Bestuurders de klos? Kennedy Van der Laan over Bestuurdersaansprakelijkheid. Introductie

Introductie

Bestuurders de klos?

Of onze ondernemingsbestuurders het zo massaal verbruid hebben, durf ik niet te beweren. Maar bestuurders liggen zwaarder onder vuur. Of dat een trendbreuk is, is nog niet te zeggen, maar er is wel sprake van een stijgende lijn ten opzichte van een aantal jaar geleden. Zeker is dat het gedrag van bestuurders onder een vergrootglas ligt en dat zij met name bij een toenemend aantal faillissementen eerder de klos zijn. Ze worden persoonlijk aansprakelijk gesteld als er iets mis gaat tijdens hun bestuur. Is het niet voor de rechter, dan toch zeker in de (sociale) media.

Kennedy Van der Laan over Bestuurdersaansprakelijkheid 

Dat het aantal claims toeneemt is niet alleen vanuit economisch oogpunt te verklaren. Bij een teruglopende economie en tegenvallende resultaten van een onderneming zoekt men al snel naar de verantwoordelijke en wijst de vinger al snel naar het bestuur. Ook vanuit een juridische invalshoek is een toename logisch. Er komen namelijk steeds meer aanknopingspunten voor claims op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Als de claim niet tot een rechtszaak leidt, maar er zoals vaak wordt geschikt, is er toch al veel schade geleden door de bestuurder. Hij heeft kosten en zal het schikkingsbedrag moeten betalen, nog los van de schade aan de reputatie. Uit mijn contacten met Amerikaanse verzekeraars wist ik al langer dat ze daar ook reputatieschade verzekeren. Ik dacht dat we daar in Nederland te nuchter voor waren, maar dat idee is bij mij gekanteld. De goede naam van bestuurders ligt al snel te grabbel. Deze ontwikkeling zal ertoe leiden dat bestuurders bescheidener worden. Maar wellicht ook voorzichtiger. Een bestuurder zal zich vaker afvragen of hij nog wel wil besturen. Ik denk niet dat ondernemend Nederland daarmee geholpen is.

Frits van der Woude, advocaat en partner bij Kennedy Van der Laan

Casus

Besturen is dansen op het slappe koord van aansprakelijkheid

onder vuur te liggen van rechter, wetgever en publieke opinie. De uitdijende bestuurders­ aansprakelijkheid, of de dreiging daarvan, is goed om uitwassen te bestrijden, maar heeft ook een Ondernemingsbestuurders keerzijde. Want wie durft er nog worden sneller dan voorheen zijn nek uit te steken in deze aansprakelijk gesteld voor pro- oprukkende claimcultuur? blemen die ontstaan tijdens hun bestuur. Niet gek, want er Vaker de klos komen steeds meer juridische In een periode waarin volgens het aanknopingspunten voor CBS het aantal faillissementen bestuurdersaansprakelijkheid. nog hoger uitvalt dan tot nu toe, is Hans Wiegel en Loek Hermans de bestuurder waarschijnlijk nog zijn recente doelwitten. Slaat vaker de klos. Gedupeerden, zoals de claimcultuur door? benadeelde aandeelhouders en beleggers, maar ook de curator VVD-coryfeeën Hans Wiegel en zullen in hun poging de schade te Loek Hermans wordt verweten verhalen ook hem aanspreken op dat ze hun bestuurstaken dus­ mogelijke fouten. Ze hebben het tij danig onzorgvuldig hebben uitge­ mee, want in wetgeving en voerd, dat ze persoonlijk aanspra­ rechtspraak ontstaan meer ke­lijk zijn. Wiegel verzaakte bij een aanknopingspunten voor een fonds van Bouwhuis Vastgoed en claim tegen bestuurders. Hermans keek toe hoe thuiszorg­ onder­neming Meavita failliet ging, Maatregelen voor beter zo stellen de indieners van een bestuur claim. Een ding is zeker: voordat Verschillende maatregelen de rechter zich erover buigt, worden genomen met het oog op hebben ze al een veroordeling van beter ondernemingsbestuur. het grote publiek via de sociale Die hebben als neveneffect dat de media. kans op bestuurdersaansprake­ lijkheid toeneemt. Nek uitsteken • invoering van verschillende De tijd dat het old boys network corporate governance codes; borrelend en dinerend het Neder­ • vernieuwde Wet Bestuur en landse bedrijfsleven draaiende Toezicht: onder andere het aantal hield is voorbij. Voor zover dat bestuursfuncties ingeperkt; cliché al ooit waar was, is nu • Wet Flex BV: met name de eerder het omgekeerde het geval. uitkeringstest aan Bestuurders lijken meer dan ooit aandeelhouders;

Bart-Adriaan de Ruijter: “Het Spaanse villaarrest is het meest geruchtmakende arrest van de Hoge Raad op het gebied van bestuurders­ aansprake­lijkheid van vorig jaar”

Casus

• Algemene wet bestuursrecht (2009): maakt hoge boetes mogelijk voor feitelijk leidinggevenden.

Femke Leopold: “De vraag is of op basis van dit arrest het vereiste van een ernstig verwijt wordt verlaten”

Ook uitspraak Hoge Raad De Hoge Raad bepaalde eind vorig jaar in het Spaanse villaarrest dat een bestuurder al aansprakelijk kan worden gehouden bij ‘normaal’ onzorgvuldig handelen, als dat handelen valt buiten zijn taakuitoefening als bestuurder. Normaliter is juridisch gezien een ‘persoonlijk ernstig verwijt’ als schuldgradatie de ondergrens voor persoonlijke aansprake­ lijkheid van bestuurders. In de praktijk zal niet altijd een duidelijke grens te trekken zijn waar de bestuursfunctie ophoudt. Deze onduidelijkheid lijkt de kans op meer claims richting bestuurders in de hand te werken.

Reactie uit de zaal: “Waarom gaat het eigenlijk over bestuurdersaansprakelijkheid in het Spaanse villaarrest? Heeft deze makelaar niet gewoon de zaak geflest?”

Goed te verzekeren Hoewel hij persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld, blijft het privévermogen van de betrokken bestuurder in veel gevallen buiten schot. Bestuurders­ aansprakelijkheid valt namelijk goed te verzekeren. Als advocaat van aansprakelijk­heidsverze­ keraars, bestuurders en onder­ nemers zien wij dat veel bestuur­ ders­­aansprakelijkheidsclaims niet tot een toewijzend vonnis leiden, omdat een schikking wordt getroffen of omdat de claim wordt ingetrokken.

Langdurige procedures Maar de hoge juridische en proceskosten, de hoge schade­ dreiging en de reputatie­schade maken het idee van een zaak niet aantrekkelijk. Daar komen de vaak langdurige procedures met bijbehorende lange onzekerheid over de uitkomst nog bij. Vraag de bestuurders die daarmee te maken krijgen dan nog maar eens of besturen een erebaantje is. En dat is een ongewenst neveneffect, want het herstel van onze economie heeft niets aan te voorzichtige bestuurders die continu bang zijn een claim aan hun broek te krijgen. Femke Leopold en Bart-Adriaan de Ruijter, advocaten bij Kennedy Van der Laan

In de noot ‘Bestuur­ders­ aansprakelijkheid. Uitbreiding maatstaven externe bestuurdersaansprakelijkheid. Schending persoonlijke zorg­ vuldigheidsverplichting’ wordt het arrest door Femke Leopold en Rodolfo van Vlooten nader geduid. Deze noot wordt gepubliceerd in Jurisprudentie Aan­sprake­­lijkheid nr. 4, dat begin mei 2013 verschijnt en vanaf dat moment ook na te lezen is op onze website. www.kvdl.nl/ nieuws

Meer informatie over het Spaanse villa-arrest:  Download hier de presentatie ‘Spaanse villa-arrest:

Rekt de Hoge Raad bestuurdersaansprakelijkheid op?’ (pdf) van Bart-Adriaan de Ruijter en Femke Leopold. bit.ly/ZfwS4j

 Lees ook het artikel ‘Externe bestuurdersaansprake-

lijkheid ook mogelijk als bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt’ dat eerder op onze website verscheen. bit.ly/Z6j2lq

Verdieping

“Als je gewoon je werk doet, heb je niet zoveel te vrezen”

Prof. mr. Jan-Bernd Huizink: “De vraag is of besturen moeilijker wordt, de wereld wordt er in zijn geheel niet makkelijker op. Belangrijker is de vraag: neemt de aansprakelijkheid van bestuurders toe?” “De Nederlandse wet zegt dat het bestuur altijd verantwoordelijk is voor het algehele belang van de vennootschap”, stelt de Amsterdamse Hoogleraar Ondernemingsrecht Huizink. “Dat gaat dus verder dan het belang van alleen de aandeelhouders of het moederconcern. En daar is eigenlijk weinig aan veranderd door de nieuwe wetgeving.” Niet verschuilen Huizink is kritisch op bestuurders en stelt goedkeurend vast dat de angst voor aansprakelijkheid ook een disciplinerende werking heeft. “Als het goed gaat, zijn zij het bestuur dat het zo goed gedaan heeft. Dus als het misgaat kunnen ze zich ook niet verschuilen achter bijvoorbeeld de stelling dat het moest van de aandeelhouders of de Raad van Commissarissen.” Moeilijk inschatten Huizink ziet een kentering in de concernverhoudingen ontstaan. "Een directeur van een ondergeschikte dochter mag niet meewerken aan een uitkering aan aandeelhouders als die ertoe leidt dat de onderneming haar opeisbare schulden niet meer zal kunnen

betalen.” Huizink vraagt zich af of een bestuurder dit altijd goed kan inschatten. “Moeilijk, want zijn accountant zal het risico ook altijd overzien. Accountants kijken niet graag vooruit.” Bovendien staat de bestuurder onder druk van de moedermaatschappij die juist een uitkerings­besluit heeft genomen." Moeder laat dochter vrij “Crediteuren spreken steeds sneller de moeder aan, nadat ze eerst tevergeefs een vordering hebben ingediend bij de dochter. De moeder verweert zich dan met onwetendheid of de stelling dat een ruimdenkende moeder haar dochter vrij laat. Volgens jurisprudentie kom je daar niet mee weg: als moeder ben je feitelijk de baas. Als je kunt ingrijpen en je doet het niet, ben je aansprakelijk.“ Taken van bestuurders Het nieuwe artikel 9, boek 2 BW heeft volgens Huizink niet veel nieuws te bieden als het gaat om bestuurdersaansprakelijkheid. “Er staat eigenlijk met wat meer woorden dat een bestuurder zijn taak naar behoren moet uitoefenen. Logisch.” Daarmee bedoelt het artikel alle taken die niet volgens wet of statuten aan andere bestuurders zijn toebedeeld. Huizink, nuchter: “Het is dus verstandig om een taakverdeling vast te leggen. En als je dan gewoon je werk doet, heb je niet zoveel te vrezen.”

Reputatie

Besturen is allang geen erebaantje meer

geringste hullen zij zich in oor­ verdovende stilte.

Nederland heeft zich ontwikkeld van een stromingenland in een Bij verzekeraars vallen steeds stemmingenland: niet de vaker hoge claims op de mat, consensus, maar het populisme gericht aan bestuurders en regeert. In de trial by social commissarissen van bedrijven media worden vermijdbaar en die in de problemen zijn verwijtbaar gedrag op één hoop geraakt. Steeds vaker worden geveegd. Er is meer aandacht bestuurders en toezichthouvoor de karikatuur dan voor de ders ook publiekelijk aangewerkelijkheid. Ook integere sproken op het falen van hun bestuurders en toezichthouders organisatie. De ‘vent is de tent’, worden met het grootste gemak is het motto. In de beeldvorweggezet als zakkenvullers, ming gaat het niet meer over de zetbazen en zonnekoningen. situatie van het bedrijf, maar over de schuldvraag. De aanDe toenemende bestuurders­ sprakelijkheden nemen toe. aansprakelijkheid, of de dreiging daarvan, is goed om uitwassen te Consumentenprogramma’s als bestrijden, maar heeft ook een Radar, Keuringsdienst van keerzijde. Want wie durft er met Waarde en Kassa hebben het deze toename van reputatie­ claimbewustzijn bij mensen risico's nog leiderschap te tonen? aangewakkerd. Het effect is dat Besturen is allang geen bestuurders uit angst voor erebaantje meer. Dreigende reputatieschade duikgedrag aansprakelijkheidsclaims zijn vertonen: al bij het minste of voor bestuurders inmiddels een belemmering om leiderschap te Video interview tonen. Gelukkig zijn er voldoende voorbeelden van bestuurders die Paul Stamsnijder het beste van zichzelf laten zien. Denk aan de top van bedrijven als Achmea, DSM en Unilever: daar staan vaardige communicatoren aan het roer die geen gelegenheid voorbij laten gaan om uit te leggen wat zij doen, hóe en waaróm. Zij stellen het algemeen nut boven hun eigenbelang en bit.ly/10JfjeN vragen zich bij alles af hoe hun

stakeholders zich voelen. Dit voorbeeldgedrag leidt niet alleen tot een gezond bedrijfsresultaat, maar draagt ook bij aan een uitstekende reputatie. Natuurlijk is het voor bestuurders praktisch om de aansprake­ lijkheids­polis er eens op na te slaan. Maar belangrijker is het tonen van leiderschap. Onze samenleving is gebaat bij bestuurders die niet wegduiken, maar offensief de toon zetten en bouwen aan maatschappelijk vertrouwen. Als er dan een keer een incident plaatsvindt, kan de organisatie wel een stootje hebben. De angst voor reputatieschade is een slechte raadgever. Wie verantwoorde­ lijkheid draagt en in de problemen komt, moet verantwoording afleggen, want daar word je voor betaald. Als je het debat mijdt, zul je zien dat mensen juist nog bozer worden. Stilte is geen antwoord. Paul Stamsnijder is partner bij de Reputatiegroep en toezichthouder in de zorg

Paul Stamsnijder: “Er is in Nederland meer aandacht voor de karikatuur dan voor de werkelijkheid”

Reacties uit de zaal:

“Ik ga morgen onze

“Wij zien meer claims,

“Je ziet dat bestuurders,

clausule over reputatie­ schade nog eens nakijken.”

mensen grijpen alles aan om economische verliezen te beperken, desnoods door het te verhalen op bestuurders.”

vooral in de non-profit sector, zich terugtrekken of in ieder geval veel voorzichtiger worden. Het aantal verzekerden

Meer informatie:

Lees meer artikelen over bestuurders-­ ­aansprakelijk­heid op onze website:  Bestuurders en commissarissen opgelet!

Wet Bestuur en toezicht geldt per 1 januari 2013.

bit.ly/14JkpgC

tegen bestuurders­ aansprakelijkheid neemt toe. En dus ook het aantal claims. Dat hangt nauw samen.”

Wilt u op de hoogte blijven van de laatste juridische ontwikkelingen in uw sector? Schrijf u dan hier in voor onze tweewekelijkse nieuwsbrief. www.kvdl.nl/aanmelden-kvdl-nieuwsbrief

 Bestuurder aansprakelijk op grond van de Beklamel-norm. bit.ly/11woH8e

 Meer mogelijkheden onder het nieuwe flexibele B.V.-recht. bit.ly/10CbI2w

Twitter mee #bestuurders­aansprakelijkheid

Contact

Team Bestuurdersaansprakelijkheid Frits van der Woude T: 020 5506 879 E: [email protected]

Door het jaar heen organiseert Kennedy Van der Laan voor haar cliënten en relaties seminars en cursussen over diverse, actuele onderwerpen. Bekijk hier onze uitgebreide evenementen­kalender. www.kvdl.nl/evenementen

Marcel Willems T: 020 5506 679 E: [email protected]

Femke Leopold T: 020 5506 634 E: [email protected]

Bart-Adriaan de Ruijter T: 020 5506 659 E: [email protected] Haarlemmerweg 333 1051 LH Amsterdam P.O. Box 58188 1040 HD Amsterdam +31 20 5506 666 [email protected] www.kvdl.nl