mr. dr. G.J.H. Van der Sangen mr. J.M.H.P. Van Neer

Risicoverdeling bij due diligence onderzoeken ten behoeve van bedrijfsovernames: Caveat emptor of caveat venditor?

In hoeverre is in het licht van het bijzondere karakter van aandelentransacties een accentverschuiving

van

de

mededelingsplicht

van

de

verkoper

naar

de

onderzoeksplicht van de koper bij het houden van een due diligence onderzoek op zijn plaats?

K.M.F. Tindemans ANR: 919660

Afstudeerdatum: 14 januari 2013 Tijd: 15:00 – 16:00

Examencommissie: mr. dr. G.J.H. Van der Sangen mr. J.M.H.P. Van Neer

Auteur: Administratienummer:

K.M.F. Tindemans 919660

Titel:

Risicoverdeling bij due diligence onderzoeken ten behoeve van bedrijfsovernames: Caveat emptor of caveat venditor? In hoeverre is in het licht van het bijzondere karakter van aandelentransacties een accentverschuiving van de mededelingsplicht naar de onderzoeksplicht van de koper bij het houden van een due diligence onderzoek op zijn plaats?

Ondertitel:

Opleiding: Afstudeerrichting: Departement: ECTS:

Rechtsgeleerdheid Privaatrecht Privaatrecht 15

Opleidingsinstituut:

Universiteit van Tilburg Warandelaan 2 5037 AB Tilburg Postbus 90153 5000 LE Tilburg

Plaats: Datum:

Tilburg 14 januari 2013

1

Inhoudsopgave Voorwoord .......................................................................................................................................... 4

1. Inleiding ............................................................................................................................... 5 1.1 Probleemstelling ............................................................................................................................5 1.2 Onderzoeksvraag en plan van aanpak ...........................................................................................7 1.3 Methode.........................................................................................................................................8 2. Juridisch kader van het due diligence onderzoek ................................................................... 9 2.1 Definitie en achtergrond van het due diligence onderzoek ..........................................................9 2.2 Wet .............................................................................................................................................. 10 2.3 Europese dimensie ...................................................................................................................... 11 2.4 Literatuur .................................................................................................................................... 12 2.5 In hoeverre bestaat er een verplichting ten aanzien van het verrichten van een due diligence onderzoek?........................................................................................................................................ 12 2.6 Conclusies.................................................................................................................................... 13 3. Stand van zaken in de jurisprudentie omtrent onderzoeksen mededelingsplichten ............ 14 3.1 Inleiding....................................................................................................................................... 14 3.2 Welke zorgplichten rusten er op partijen bij het verrichten van een aandelentransactie? ....... 14 3.3 Hoe wordt de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen nader ingekleurd? ................... 14 3.3.1. De belangrijkste rechtsregels inzake onderzoeksen mededelingsplichten .......................... 14 3.3.2 Welke vuistregels vloeien uit de jurisprudentie en literatuur voort over de invulling van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen? ............................................................................. 20 3.4 Kanttekeningen bij de huidige benadering ................................................................................. 22 3.5 Recente ontwikkelingen in de jurisprudentie ............................................................................. 27 3.5.1 Rechtbank Rotterdam 25 oktober 2010 (Van Herk/Forteck)................................................... 28 3.5.2 Hof Amsterdam 7 december 2010 (Bosweg/Maddocks) ......................................................... 28 3.5.3 Hof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2011 .................................................................................... 29 3.5.4 Rechtbank Rotterdam 13 april 2011 (K2MC/PP Presidium) .................................................... 30 3.5.5 Hof Leeuwarden 20 december 2011........................................................................................ 31 3.5.6 Analyse ..................................................................................................................................... 32 3.6 Conclusies.................................................................................................................................... 33

2

4. Het bijzondere karakter van aandelentransacties ................................................................ 34 4.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 34 4.2. De kenmerken van consumenten- en aandelentransacties ...................................................... 34 4.2.1 Consumentenkoop ................................................................................................................... 34 4.2.2 Het (bijzondere) karakter van aandelentransacties................................................................. 37 4.3 Het belang van de hoedanigheid van partijen ............................................................................ 42 4.4 In hoeverre zijn de rechtsregels van consumententransacties van overeenkomstige toepassing op aandelentransacties en rechtvaardigt het bijzondere karakter van aandelentransacties dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen consumenten- en aandelentransacties? .......................... 43 4.5 Conclusies.................................................................................................................................... 50 5. Een rechtsvergelijkende analyse naar de betekenis en inhoud van het caveat emptor beginsel uit de Angelsaksische rechtspraktijk ....................................................................................... 51 5.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 51 5.2 Disclosure verplichtingen in common law landen ...................................................................... 51 5.2.1 Engeland .................................................................................................................................. 51 5.2.3 Verenigde Staten...................................................................................................................... 55 5.4 Het caveat emptor principe en non-disclosure beginsel als uitgangspunt bij aandelentransacties in Nederland? .................................................................................................. 59 5.5 Alternatieven............................................................................................................................... 66 5.6 Conclusies.................................................................................................................................... 67 6. Resterende juridische vraagstukken omtrent due diligence en aandelentransacties ............. 68 6.1 Welke mogelijkheden biedt de virtuele data room (VDR) om onduidelijkheid over de zorgplicht tegen te gaan? .................................................................................................................................. 68 6.2 Het gebrek aan een zelfstandige prijsverminderingsactie .......................................................... 69 7. Aanbevelingen ................................................................................................................... 71 7.1 Concrete aanbevelingen ............................................................................................................. 71 7.2 Toepassing rechtsregel in de praktijk ......................................................................................... 72 7.3 Fictief arrest I (bevestiging hoofdregel) ...................................................................................... 72 7.4 Fictief arrest II (Uitzondering 1) .................................................................................................. 73 7.5 Fictief arrest III (Uitzondering 2) ................................................................................................. 75 8. Conclusies .......................................................................................................................... 77

Literatuur .............................................................................................................................. 80

3

Voorwoord Raaijmakers spreekt over een probleem dat in abstracto onoplosbaar is.1 Bij risicoverdeling tussen partijen gaat het om wegingsfactoren en de vraag welke factor meer gewicht in de schaal legt dan de ander. Het is hierbij zoeken naar objectieve maatstaven om een verantwoorde keuze te maken. Tot dusver is het recht daar niet in geslaagd. De keuze voor wie het risico komt lijkt meer een rechtspolitieke opvatting te zijn dan dat het terug te voeren is op sluitende juridische argumenten. Dit betekent dat er op voorhand geen allesomvattend antwoord is op de vraag hoe de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen bij het houden van een due diligence onderzoek uitpakt. Er is eerder sprake van een Zeitgeist waarin onze huidige opvattingen over recht en rechtvaardigheid naar voren komen. De rechtsregels die uit de jurisprudentie voortvloeien zijn een voorlopige benadering van rechtvaardigheid.2 Dit impliceert dat er sprake is van verschuivingen en veranderende opvattingen. Ondernemen en overnemen impliceren aanvaarding van risico.3 De vraag is voor wie dat risico behoort te komen. Wie die vraag oppert in een gezelschap van juristen kan het clichématige antwoord verwachten ‘dat het afhangt van de omstandigheden van het geval’. Op die wijze wordt op dit moment ook in de rechtspraak een dergelijke vraag beantwoord. Dat antwoord bevredigt niet. Het mag dan misschien wel gaan om een probleem dat in abstracto onoplosbaar is, ik neem de uitdaging aan om de grenzen scherper te stellen en een oplossing te poneren die op zijn minst verdedigbaar is.

‘The best deals come from getting to the bottom of things’4 1

Raaijmakers 2002, p. 70. Barendrecht 1992, p. 34. 3 Groeneveld 1999, p. 106. 4 De Kreij 2002, p. XVI-15; The art of M&A, New York, 1989. 2

4

1. Inleiding 1.1 Probleemstelling Het due diligence onderzoek dat de koper veelal voorafgaand aan een aandelentransactie5 verricht om informatie te verkrijgen over de te kopen onderneming om zo de risico’s in kaart te brengen6 is een vast ritueel geworden dat nauwelijks nog valt weg te denken in de voorbereiding van een grote financiële transactie.7 Bij het onderzoek spelen factoren als risicoverdeling en de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen een rol.8 De koper wordt enerzijds geacht onderzoek te doen naar de target company om zo invulling te geven aan de op hem rustende onderzoeksplicht, die impliciet voortvloeit uit art. 6:228 lid 2 BW en verder uitwerking heeft gekregen in de jurisprudentie.9 Op de verkoper rust anderzijds, onder omstandigheden, een mededelingsplicht ten aanzien van voor de koper relevante informatie.10 Uitgangspunt is dat de mededelingsplicht van de verkoper in beginsel prevaleert boven de onderzoeksplicht van de koper.11 Daarmee is echter niets gezegd over de concrete omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen. De reikwijdte en inhoud daarvan wordt achteraf op basis van de concrete omstandigheden van het geval vastgesteld.12 Als gevolg daarvan is er voor partijen vooraf geen duidelijkheid of zij hun zorgplichten naar behoren hebben uitgeoefend. De verhouding tussen beide plichten is complex. Onderzoeks- en mededelingsplichten kunnen naast elkaar bestaan en elkaar overlappen.13 Het is onduidelijk wanneer een dergelijke plicht begint, wat deze exact inhoudt en wanneer hij ophoudt.14 Hoewel de mededelingsplicht in beginsel prevaleert, is dit blijkens het Hoog Catharijne arrest15 niet altijd het geval en kan het accent ook verschuiven naar de onderzoeksplicht van de koper.16 De rechtspraak is versnipperd en bevat talloze gezichtspunten en criteria die van belang kunnen zijn voor het bepalen van de risicoverdeling. Dit schept onduidelijkheid. Deze onzekerheid trachten partijen onder andere tegen te gaan door het bedingen van garanties en vrijwaringen. Aangezien een garantie echter geen vastomlijnde juridische betekenis heeft en door de Hoge Raad in beginsel op basis van de Haviltex norm wordt uitgelegd, biedt ook dit geen zekerheid. Een garantie is geen rechtsfiguur met een wettelijke basis en wordt telkens naar de concrete feiten en omstandigheden van het geval uitgelegd.17

5

Zie Brink 2008, p. 16 die due diligence omschrijft als ‘het onderzoek dat wordt verricht als er sprake is van een wijziging in de zeggenschap van een rechtspersoon, de eigendom van een onderneming of als er een andere aanzienlijke financiële transactie aan de orde is.’ Zie ook Slagter 1994, p. 226; De Nijs Bik 2009, p. 107. 6 Schuit 2006, p. 81; De Kreij 2002, XVI-01; De Kluiver 2003, p. 36; Davis 2009, p. 6. 7 Bos & Owen 2007, p. 185; Van der Weij 2008, p. 49; Slijper 2009, p. 101; Das 2009, p. 83; De Nijs Bik 2009, p. 107. 8 Das 2009, p. 83. 9 Slijper 2009, p. 101; De Nijs Bik 1996, p. 223; Ruygvoorn 2009, p. 52; Raaijmakers 2003, p. 892-893; waarin kritiek geuit wordt op de term onderzoeksplicht en de voorkeur wordt gegeven aan de term risicofactor. 10 Brink 2008, p. 59, 88. 11 Valk 2011 (T&C BW), art. 6:228 BW, aant. 3b; HR 30 november 1973, NJ 1974, 97; Kersten 2003, p. 29; van Oosten 2004, p. 22; Brink 2008, p. 85; Tjittes 1994, p. 57; Wolters 1999, p. 6; Brink 2008, p. 75; HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel); HR 21 november 1990, NJ 1991, 251 (Van der Geest). 12 Brouwer & Bax 2001-10, p. 164. 13 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/230; Hijma e.a. 2007, nr. 163; Slijper 2009, p. 102; Brink 2008, p. 85. 14 Van Wechem 2009, p. 233: Tjittes 1994, p. 52. 15 HR 22 december 1995, NJ 1996, 300. 16 de Best 2004-9, p. 153. 17 Raaijmakers 2003, p. 891-892; Raaijmakers & Van der Velden 2009, 148-149; Bitter 2008, p. 39-40.

5

De jurisprudentie van de Hoge Raad op dit terrein is zeer casuïstisch en strekt zich uit van eenvoudige consumententransacties tot gecompliceerde aandelentransacties. In dat kader zijn talloze gezichtspunten ontwikkeld die tot een doolhof hebben geleid waarin het haast onmogelijk is geworden om op voorhand te voorspellen hoe de risicoverdeling uitpakt. Opvallend daarbij is dat er geen onderscheid lijkt te worden gemaakt tussen consumenten- en aandelentransacties. Er wordt voorbij gegaan aan de vraag of de rechtsregels van consumententransacties überhaupt wel van overeenkomstige toepassing zijn op aandelentransacties. Verschilt de verkoop van een tweedehands auto niet aanzienlijk van de verkoop van een onderneming? Is de mededelingsplicht bij een consumententransactie wel vergelijkbaar met die bij een aandelentransactie? Ligt het bij aandelentransacties niet juist meer op de weg van de koper om onderzoek te doen? De kenmerken die verbonden zijn aan consumenten- en aandelentransacties verschillen aanzienlijk van elkaar. De vraag is of die verschillen dusdanig zijn dat het maken van een onderscheid tussen beide type transacties op zijn plaats is. De kern van het probleem schuilt in het feit dat de omvang, inhoud en reikwijdte van de onderzoeksen mededelingsplicht bij aandelentransacties voor partijen onduidelijk is en de rechter steeds met wijsheid achteraf op basis van de concrete omstandigheden van het geval te werk gaat. Partijen weten niet op voorhand wat van hen verlangd wordt. Het ontbreekt aan ‘fast and hard rules’.18 Dit gebrek aan rechtszekerheid knaagt, omdat juist in de transactiepraktijk partijen behoefte hebben aan heldere en duidelijke regels, aangezien op basis daarvan de risico-analyse plaatsvindt en een inschatting wordt gemaakt of aan de transactie doorgang wordt gegeven.19 De talloze normen die nu uit de jurisprudentie voortvloeien zijn vaag, uitsluitend toegespitst op het specifieke geschil en lijken nauwelijks bij te dragen aan de rechtsontwikkeling. Om aan de behoefte van duidelijkheid en strikte risicoverdelingen in de transactiepraktijk tegemoet te komen, zou er gestreefd moeten worden naar het formuleren van scherpere normen.20 De huidige vage normen ontberen voorspellende kracht.21 De Angelsaksische transactiepraktijk,22 waar de onderzoeksplicht van de koper zwaarder weegt, zou daartoe wellicht inspiratie kunnen bieden. Bij consumententransacties is het voor de verkoper veelal te overzien welke informatie voor de koper relevant is en verdient de consument enige bescherming tegenover zijn professionele wederpartij. In dat licht is het begrijpelijk dat er bij consumententransacties een vrij omvangrijke mededelingsplicht op de verkoper rust. De vraag is of dit voor aandelentransacties, die inherent complexer van aard zijn en waarbij partijen doorgaans professioneler van aard zijn, ook geldt of dat daar meer van de koper mag worden verwacht zoals in de Angelsaksische rechtspraktijk wordt aangenomen. Onderzocht zal worden of het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen regime van informatieplichten rechtvaardigt en hoe de onduidelijkheid over de omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht kan worden tegen gegaan.

18

Tjittes 1997, p. 387. Tjittes 1997, p. 375; Lichtenauer 1935, p. 357; Cooke & Oughton 1993, p. 114-116; Tjittes 1994, p. 25; Van Rossum 2009, p. 178; Zie 2.9 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157. 20 Barendrecht 1992, p. 12; Tjittes 1994, p. 25; Van Delden 1992, p. 18. 21 Barendrecht 1992, p. 50. 22 Gedoeld wordt op de Verenigde Staten van Amerika en Engeland. 19

6

1.2 Onderzoeksvraag en plan van aanpak De onduidelijkheid over de omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht bij de huidige Nederlandse benadering, het bijzondere karakter van aandelentransacties alsmede de verschillen met de Angelsaksische transactiepraktijk vormen de basis voor dit onderzoek. De centrale onderzoeksvraag daarbij luidt: in hoeverre is in het licht van het bijzondere karakter van aandelentransacties een accentverschuiving van de mededelingsplicht van de verkoper naar de onderzoeksplicht van de koper bij het houden van een due diligence onderzoek op zijn plaats? Ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag zal in hoofdstuk 2 eerst de achtergrond en het juridisch kader van het due diligence onderzoek worden geschetst, waarbij onder meer gekeken wordt in hoeverre er een verplichting bestaat tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek. In hoofdstuk 3 wordt in kaart gebracht hoe er in de jurisprudentie invulling wordt gegeven aan de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen. Daarbij volgt een probleemanalyse en worden de knelpunten van het huidige systeem aangestipt. In hoofdstuk 4 wordt stilgestaan bij de kenmerken van consumenten- en aandelentransacties. De centrale vraag in dit hoofdstuk luidt of er een eigen regime van onderzoeksen mededelingsplichten voor aandelentransacties zou moeten gelden. In hoofdstuk 5 wordt aan de hand van een rechtsvergelijkende analyse bezien in hoeverre er uit het Engelse en Amerikaanse recht inspiratie kan worden geboekt om invulling te geven aan het eigen regime van zorgplichten bij aandelentransacties. Hierbij wordt de Angelsaksische benaderingswijze beschreven en geanalyseerd en een standpunt ingenomen ten aanzien van een mogelijk nieuwe Nederlandse benadering. Hoofdstuk 6 leent zich voor het bespreken van overige onderwerpen ten aanzien van due diligence onderzoeken die niet in het voorgaande ondergebracht kunnen worden. Hier wordt de betekenis van de virtuele data room besproken alsmede het ontbreken van een zelfstandige actie tot prijsvermindering voor professionele partijen. In hoofdstuk 7 worden aanbevelingen gedaan en zal in drie fictieve arresten uiteen worden gezet hoe de nieuw geformuleerde regel in de praktijk gebruikt kan worden. Tot slot komen in hoofdstuk 8 de conclusies aan bod.

7

1.3 Methode De centrale onderzoeksvraag zal worden beantwoord met behulp van jurisprudentie, literatuur en rechtsvergelijking. Nadat ter inleiding het juridisch kader van het due diligence onderzoek is geschetst, wordt aan de hand van de jurisprudentie het probleem in kaart gebracht en geanalyseerd. Nadat het probleem helder uiteengezet is, wordt met behulp van een literatuurstudie stilgestaan bij de vraag of het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen regime van informatieplichten rechtvaardigt. Ter beantwoording van die vraag wordt vooral inspiratie geboekt uit hetgeen Tjittes, Brink, Timmerman en Langemeijer hieromtrent hebben geschreven. Vervolgens vindt een rechtsvergelijking plaats met het Amerikaanse en Engelse recht om te analyseren of het daar gehanteerde systeem aanbeveling verdient. Met behulp van deze facetten zal uiteindelijk getracht worden voldoende fundering te geven aan het beantwoorden van de centrale onderzoeksvraag. Hoofdstuk 3 tot en met 5 vormen de body van deze scriptie en daarin vangt elk hoofdstuk aan met een subvraag die aan het eind van het hoofdstuk beantwoord wordt. Schematisch gezien volgt deze scriptie de volgende lijn: 

Centrale onderzoeksvraag: in hoeverre is in het licht van het bijzondere karakter van aandelentransacties een accentverschuiving van de mededelingsplicht van de verkoper naar de onderzoeksplicht van de koper bij het houden van een due diligence onderzoek op zijn plaats?



Subvragen: - Waar bevinden zich de knelpunten bij de huidige gang van zaken omtrent de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen? (hoofdstuk 3) - Rechtvaardigt het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen regime van informatieplichten bij aandelentransacties? (hoofdstuk 4) - Op welke wijze kan invulling worden gegeven aan het eigen regime van informatieplichten zoals dat bij aandelentransacties zou kunnen gelden? (hoofdstuk 5)



Beantwoording centrale onderzoeksvraag (hoofdstuk 8)

8

2. Juridisch kader van het due diligence onderzoek 2.1 Definitie en achtergrond van het due diligence onderzoek Het uitvoeren van een due diligence onderzoek mag in de huidige transactiepraktijk dan wel volledig zijn ingeburgerd en een vaste rol vertolken in de voorbereiding van een overname, dit betekent echter niet dat het fenomeen due diligence in Nederland een lange voorgeschiedenis kent. Het is een Amerikaans gebruik dat sinds het eind van de jaren 80’ is over komen waaien en zijn weerslag heeft gehad op de Nederlandse overnamepraktijk.23 De wortels van het due diligence onderzoek kunnen in de Amerikaanse Securities Act van 1933 worden gevonden.24 Hoewel de term daarin niet expliciet voorkomt, heeft het wel door deze regeling betekenis gekregen. In de Securities Act 1933 gaat het in de kern om de zorg die betrokkenen bij kapitaalmarkttransacties in acht moeten nemen jegens beleggers.25 Dit verschilt van het due diligence onderzoek zoals dat tegenwoordig bij onderhandse overnames plaatsvindt. Waar het bij kapitaalmarkttransacties immers gaat om de zorgplicht van de bank jegens beleggers en het een actieve informatieplicht betreft, gaat het bij een onderhandse aandelenfusie om de koper die in zijn eigen belang een bedrijfsonderzoek instelt en daarmee een mededelingsplicht van de verkoper uitlokt.26 De historische achtergrond van het due diligence onderzoek verschilt aldus van het due diligence onderzoek zoals dat tegenwoordig wordt uitgevoerd. Het begrip ‘due diligence’ leent zich niet goed voor een letterlijke vertaling. Het betekent dan zoveel als ‘gepaste voorzichtigheid’, ‘verschuldigde oplettendheid’, ‘nodige toewijding’ of ‘passende zorg’.27 Deze vertalingen geven weinig inzicht in de betekenis van het due diligence onderzoek, maar zijn wel beter te begrijpen tegen de achtergrond dat het bestuur van een onderneming geacht wordt zorgvuldig om te springen met de haar toevertrouwde middelen en dat het bestuur voor het nemen van een besluit ‘duly diligent’ moet zijn.28 In de praktijk wordt het due diligence onderzoek nogal eens aangeduid als boekenonderzoek,29 wat al meer duidelijk maakt waar het om gaat, maar wat allerminst een volledige beschrijving is. Completer is de omschrijving dat het om een bedrijfsonderzoek gaat ten behoeve van een koopbeslissing waarbij de koper30 juridische, fiscale, financiële, commerciële, milieutechnische, sociale en andere relevante aspecten van onderneming31 onderzoekt om een zo volledig en betrouwbaar mogelijk beeld van de target en de aan de transactie verbonden risico’s te krijgen.32 Zo wordt de organisatiestructuur van de te kopen onderneming in kaart gebracht, alsmede de contractuele verplichtingen, het werknemersbestand, verzekeringscontracten, belastingverplichtingen, accounting aspecten, pensioenvraagstukken, lopende procedures, producten milieuaansprakelijkheden, antitrust, relevante buitenlandse wetgeving en IE-aspecten als patent-, merken modelrechten om een inzichtelijk beeld van de target 23

Raaijmakers 2002, p. 2, 17; De Nijs Bik 2009, p. 107; De Nijs Bik 1996, p. 222 Brink 2008, p. 14; Raaijmakers 2002, p. 18. 25 Raaijmakers 2002, p. 19; Brink 2008, p. 14-15. 26 Slagter 1994, p. 225; Raaijmakers 2002, p. 19; Koopal 2001, p. 4. 27 Brink 2008, p. 16; Brink & Martis 2010, p. 103; De Kreij 2002, p. XVI-02; Raaijmakers 2002, p. 18; De Nijs Bik 2009, p. 107. 28 Bos & Owen 2007, p. 185. 29 De Kreij 2002, p. XVI-02; Bos & Owen 2007, p. 185. 30 Zie De Nijs Bik 2009, p. 107 over de vraag wie het onderzoek meestal verricht. 31 Raaijmakers 2002, p. 15; Slagter 1994, p. 225; Weiner 2010, p. 17; Bos & Owen 2007, p. 185: De Nijs Bik 2009, p. 114-116; Davis 2009, p. 10-14. 32 Brink 2009, p. 45; De Nijs Bik 2009, p. 107-108; Godfrey 2009, p. 358. 24

9

te krijgen.33 Een due diligence onderzoek wordt gehouden als er sprake is van een wijziging in de zeggenschap van een rechtspersoon, in de eigendom van een onderneming of een andere aanzienlijke financiële transactie.34 Met het onderzoek wordt aldus beoogd de te kopen onderneming ‘door te lichten’35 en zoveel mogelijk duidelijkheid te verkrijgen over het voorwerp van koop36 om te voorkomen dat er later ‘lijken uit de kast’ vallen.37 Een praktische definitie van due diligence afkomstig uit de Amerikaanse literatuur luidt: ‘a future-oriented super audit to help minimize the risk and maximize the shareholder value of an M&A transaction’.38 De reikwijdte van het due diligence onderzoek kan naar gelang de wensen van de koper verschillen. De verantwoordelijkheid voor de vaststelling en de diepgang van het onderzoek berust bij de koper. Hij verricht het onderzoek immers voor zichzelf.39 De koper is dan ook degene die de omvang van het onderzoek bepaalt.40 Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat er meerdere varianten van het due diligence onderzoek onderscheiden kunnen worden zoals pre due diligence, pre-acquisition due diligence en vendor due diligence.41 Een due diligence onderzoek is maatwerk, waarbij de invulling afhangt van de specifieke wensen van de koper voor een bepaalde transactie en kan dus op verschillende manieren worden uitgevoerd.42 Hoewel het onderzoek in verschillende verschijningsvormen voorkomt en meerdere facetten omvat, wordt aan het financiële onderzoek naar de activa, passiva, de schuldenstructuur en het profit potential veelal het meeste gewicht toegekend.43 Daarnaast fungeert het due diligence onderzoek om specifiek te vragen naar (latente) verplichtingen die niet of minder duidelijk uit de bedrijfsgegevens blijken. 2.2 Wet Het due diligence onderzoek is als zodanig niet terug te vinden in de wet en ontbeert zodoende een wettelijke grondslag.44 Daarmee is echter niet gezegd dat elke juridische inbedding ontbreekt. Het due diligence onderzoek kan worden ingekaderd als de invulling die gegeven wordt aan de zorgplichten die op partijen rusten bij meer algemeen verbintenisrechtelijke leerstukken als dwaling, onrechtmatige daad, non-conformiteit, misleidende mededelingen en de precontractuele redelijkheid en billijkheid.45 Voordat tot koop wordt overgegaan, zal de koper dienen na te gaan of het gekochte aan zijn verwachtingen voldoet. Op de koper rust een onderzoeksplicht,46 die weliswaar niet expliciet als zodanig in de wet staat maar wel is terug te voeren op onder andere art.

33

Davis 2009, p. 6. Brink 2008, p. 16; Brink & Martis 2010, p. 103: concreet betekent dit dat due diligence onderzoeken veelal voorafgaand aan fusies, overnames, beursintroducties, deelnemingen en joint-ventures plaatsvinden. 35 De Kreij 2002, p. XVI-02; Raaijmakers 2002, p. 19. 36 Brink 2008, p. 16. 37 De Nijs Bik 1996, p. 222; Raaijmakers 2003, p. 891. 38 Weiner 2010, p. 4; zie voor een andere Amerikaanse definitie Godfrey 2009, p. 358. 39 Slagter 2004, p. 225. 40 De Kreij 2002, p. XVI-03 en XVI-10. 41 Brink 2008, p. 39 e.v. 42 Weiner 2010, p. 5; Brink 2008, p. 38. 43 Zie Slagter 2004, p. 225 en het daar genoemde onderzoek van Zuyderhoudt en van Frederikslust ‘due diligence onderzoek onder 435 bedrijven, Moret Ernst & Young 1994, p. 7. 44 Van der Weij 2008, p. 49; Brink 2008, 61. 45 Brink 2008 p. 45, 83; De Nijs Bik 1996, p. 222; Weiner 2010, p. 6. 46 Bos en Owen 2007, p. 186. 34

10

7:17 BW47 en de pre-contractuele goede trouw.48 De koper moet zich vergewissen van het goed dat hij koopt. Door het uitvoeren van een due diligence onderzoek geeft de koper invulling aan zijn onderzoeksplicht. De onderzoeksplicht is tevens impliciet terug te vinden in art. 6:228 lid 2 BW.49 Daaruit blijkt immers dat een beroep op dwaling niet slaagt indien op grond van de verkeersopvattingen of de omstandigheden van het geval de dwaling voor rekening van de dwalende komt. Dit kan het geval zijn als de koper zijn onderzoeksplicht verzaakt. Van verzaking kan sprake zijn als de koper onvoldoende onderzoek heeft verricht om een onjuiste voorstelling van zaken te voorkomen. Dat kan aan een beroep op dwaling in de weg staan.50 2.3 Europese dimensie Net zoals dat op nationaal niveau het geval is, ontbreekt ook op Europees niveau een wettelijke grondslag van het due diligence onderzoek. De aanknopingspunten dienen gevonden te worden in de Europese regelgeving op het gebied van verbintenisrechtelijke leerstukken en daarbij behorende onderzoeksen mededelingsplichten. Een handvat daartoe biedt het Draft Common Frame of Reference (DCFR).51 Het DCFR bevat principes, definities en model regels van Europees Privaatrecht die in opdracht van de Europese Commissie tot stand zijn gekomen.52 De verschillende rechtsstelsels van de EU lidstaten zijn daartoe geanalyseerd en in het DCFR verenigd. Over de gelding van het DCFR kan worden opgemerkt dat het soft law betreft en dus niet in rechte afdwingbaar is.53 Het zijn modelregels die ter inspiratie dienen voor een eventueel toekomstig Europees BW. Gelet op het feit dat het recht van alle EU lidstaten betrokken is bij de totstandkoming van het DCFR is het interessant om te bezien welke invulling hierbij aan de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen is gegeven. In art. II-7:201 van het DCFR komt tot uiting dat een overeenkomst wegens dwaling kan worden vernietigd als de verkoper zijn mededelingsplicht schendt of in strijd met de precontractuele goede trouw handelt waardoor de dwaling ontstaat of blijft voortbestaan.54 De DCFR vereist daarvoor wel dat het om een fundamentele dwaling gaat, wat wil zeggen dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling in het geheel niet of op fundamenteel andere gronden zou zijn gesloten.55 Daarnaast is in art. II-3:101 DCFR een ‘general duty of disclosure’ te ontwaren in de verhouding tussen particuliere kopers en bedrijfsmatige professionele verkopers.56 Ten aanzien van

47

Indien de koper reden heeft om te twijfelen aan de eigenschappen van het gekochte rust een onderzoeksplicht op hem. Zie Hof Amsterdam 16 april 1998, NJ 1999, 453; De Nijs Bik 2009, p. 118. 48 Brink 2008, p. 85; Het due diligence onderzoek vindt plaats gedurende de onderhandelingen en wordt dus ook beheerst door de pre-contractuele goede trouw; De Nijs Bik 2009, p. 118. 49 De Nijs Bik 2009, p. 118; Valk 2011 (T&C BW) art. 6:228 BW, aant. 4b. 50 Valk 2011 (T&C BW) art. 6:228 BW, aant. 4; Indien de dwalende mocht afgaan op mededelingen van de wederpartij of deze de dwalende had behoren in te lichten, zal de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzetten dat de dwaling voor rekening van de dwalende blijft. Zie HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp); HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman); HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck) en HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Dartel). 51 Zie voor een bespreking van het DCFR Schelhaas 2011, p. 306-310. 52 Zie Draft Common Frame of Reference 2009, p. 3-4; te downloaden via: . 53 Draft Common Frame of Reference 2009, p. 16, 18. 54 Janssen 2008, par. 6. 55 Schelhaas 2011, p. 307. 56 Janssen 2008, par. 6.

11

consumententransacties lijkt op grond van het DCFR caveat venditor57 derhalve eerder het adagium te zijn dan caveat emptor.58 De regeling biedt bescherming aan de zwakke koper en op de sterker veronderstelde verkoper rust een plicht tot informatieverschaffing. Naast het DCFR is ook in de Principles of European Contract Law (PECL) het een en ander te vinden met betrekking tot dwaling en de bijbehorende zorgplichten van partijen. Dwaling is in art. 4:103 van de PECL geregeld en maakt het onder andere mogelijk dat een overeenkomst vernietigd wordt als er onjuiste informatie verstrekt wordt of informatie achtergehouden wordt die wel verstrekt had dienen te worden.59 Voor een geslaagd beroep op dwaling dient het om een wezenlijke omstandigheid te gaan. Uit de regeling die opgenomen is in de PECL blijkt dus ook dat de verkoper een spreekplicht heeft ten aanzien van wezenlijke informatie voor de koper. 2.4 Literatuur Ten aanzien van het juridisch kader van het due diligence onderzoek wordt in de literatuur gesteld dat het due diligence onderzoek nog niet kan worden aangemerkt als een rechtsfiguur sui generis, maar dat het wel een eigen plaats in ons rechtstelsel verdient en wellicht op den duur kan uitgroeien tot een leerstuk sui generis.60 Als argument voor de stelling dat het due diligence onderzoek geen zelfstandige rechtsfiguur is, wordt aangevoerd dat het niet los kan worden gezien van de leerstukken dwaling, wanprestatie en conformiteit. Het due diligence onderzoek kan wel een eigen plaats worden toegekend binnen de leerstukken van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen.61 2.5 In hoeverre bestaat er een verplichting ten aanzien van het verrichten van een due diligence onderzoek? Door het ontbreken van een wettelijke grondslag voor het uitvoeren van een due diligence onderzoek, rijst de vraag in hoeverre er sprake is van een verplichting tot het houden van een onderzoek. Daarbij dient een onderscheid worden gemaakt tussen het verbintenisrechtelijke aspect met betrekking tot verdeling van risico tussen koper en verkoper en de vennootschapsrechtelijke verantwoordelijkheid van het bestuur tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek. Contractueel gezien is een due diligence onderzoek de invulling die gegeven wordt aan de onderzoeksplicht die onder omstandigheden op de koper rust. Een beroep op dwaling van de koper stuit op art. 6:228 lid 2 BW af indien de koper onvoldoende onderzoek heeft verricht om een onjuiste voorstelling van zaken te voorkomen.62 De dwaling komt dan voor rekening van de dwalende. Een koper dient binnen redelijke grenzen te voorkomen dat hij dwaalt. Dat kan hij bereiken door een due diligence onderzoek te verrichten om zo een waarheidsgetrouw beeld van het object van koop te verkrijgen. Daarmee is echter nog niets gezegd over de vennootschapsrechtelijke verplichting tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek. De vraag 57

Caveat venditor is een Latijnse term waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat voorzichtigheid voor de verkoper op zijn plaats is omdat eventuele gebreken voor zijn rekening komen. 58 Caveat emptor betekent zoveel als ´koper wees op je hoede´ en is een vermaning aan het adres van de koper. Zie Johnson 2008, p. 101. 59 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 213. 60 Brink 2008, p. 55. 61 Brink 2008, p. 275. 62 Valk 2011 (T&C BW), art: 6:228 BW, aant. 4b.

12

of een dergelijke verplichting bestaat, kwam na het Hoog Catharijne arrest63 in de literatuur aan bod.64 In het Hoog Catharijne arrest was een belangrijke wegingsfactor65 voor het oordeel dat het risico voor de koper kwam het feit dat het ABP zich door een team van deskundigen had laten bijstaan bij het verrichten van het onderzoek. Daardoor rees de vraag in hoeverre het houden van een due diligence onderzoek een negatief effect heeft op het later inroepen van de bedongen garanties. De achterliggende vraag daarvan was of een due diligence onderzoek ook achterwege gelaten kon worden. De jurisprudentie is daarover duidelijk. Het nalaten van een due diligence onderzoek kan leiden tot wanbeleid of onbehoorlijke taakvervulling.66 In de literatuur wordt deze visie ondersteund. Brink stelt dat ‘in ons recht als uitgangspunt geldt, dat professionele partijen zowel bij een kapitaalmarkttransactie als bij een onderhandse transactie gehouden zijn ten minste enige vorm van onderzoek te doen’.67 Het achterwege laten van een due diligence onderzoek lijkt dan ook in ieder geval ‘geen optie’ te zijn.68 Op de koper rust een onderzoeksplicht en uit de jurisprudentie blijkt dat het nalaten van een due diligence onderzoek kan worden aangemerkt als wanbeleid en onbehoorlijke taakvervulling van de koper jegens zijn eigen rechtspersoon.69 Ook Raaijmakers sluit zich hierbij aan en stelt met verwijzing naar de jurisprudentie70 dat het achterwege laten van een due diligence onderzoek kan leiden tot wanbeleid op grond van art. 2:355 BW. Vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief kan aldus worden opgemerkt dat het bestuur van een vennootschap er verstandig aan doet een due diligence onderzoek uit te voeren.71 Deze vennootschapsrechtelijke verantwoordelijkheid dient zorgvuldig onderscheiden te worden van het verbintenisrechtelijke aspect waarbij het due diligence onderzoek de inkleuring is van de onderzoeksplicht van de koper. 2.6 Conclusies Het due diligence onderzoek is een fenomeen dat uit de Amerikaanse transactiepraktijk is over komen waaien. Het is een (bedrijfs)onderzoek dat voorafgaand aan een grote financiële transactie wordt uitgeoefend om inzicht te verkrijgen in de te kopen onderneming en de bijbehorende risico’s. Het due diligence onderzoek kent zowel op nationaal als op Europees niveau geen wettelijke grondslag. Het is de invulling die in de praktijk gegeven wordt aan de onderzoeksen mededelingsplicht zoals die op partijen rust bij meer algemeen verbintenisrechtelijke leerstukken als dwaling en non-conformiteit. De inkleuring van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen vindt plaats in de jurisprudentie. Het due diligence onderzoek wordt door zijn afhankelijkheid van andere leerstukken nog niet als zelfstandige rechtsfiguur erkend. Om de vaststelling van wanbeleid of onbehoorlijke taakvervulling te voorkomen doet het bestuur van de kopende vennootschap er verstandig aan voorafgaand aan de transactie een due diligence onderzoek in te stellen.

63

HR 22 december 1995, NJ 1996, 300. Slagter 1996-11, p. 327; Timmerman 1996, p. 1318-1323. 65 Deze term is ontleend aan Raaijmakers die wegingsfactoren omschrijft als de principes, gezichtspunten, beginselen en uitgangspunten die de rechter in zijn oordeel betrekt; Zie Raaijmakers 2002, p. 69. 66 Hof Amsterdam 7 maart 1996, NJ 1997, 674 (Verto-Enquete). 67 Brink 2008, p. 49. 68 Verhorst 2000, p. 40. 69 Hof Amsterdam 7 maart 1996, NJ 1997, 674 (Verto-Enquete). 70 OK 27 mei 1993, NJ 1993, 724 (Zinkwit); OK 28 juni 2001, JOR 2001, 148 (De Vries Robbé). 71 Raaijmakers 2002, p. 17; zie verder ook De Nijs Bik 1996, p. 223. 64

13

3. Stand van zaken in de jurisprudentie omtrent onderzoeksen mededelingsplichten 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal een stand van zaken worden gegeven over de invulling van de onderzoeksen mededelingsplicht in de jurisprudentie. Daarbij worden de belangrijkste gezichtspunten en rechtsregels uit de jurisprudentie geformuleerd. Daarna volgt een analyse van ons huidige systeem. De centrale vraag in het hoofdstuk luidt: waar bevinden zich de knelpunten bij de huidige gang van zaken omtrent de onderzoeksen mededelingsplicht bij bedrijfsovernames? 3.2 Welke zorgplichten rusten er op partijen bij het verrichten van een aandelentransactie? De onderzoeksen mededelingsplicht van partijen wordt in de jurisprudentie nader ingekleurd.72 De vaststelling van de omvang en reikwijdte van de zorgplichten is daarmee rechtersrecht. De koper is in beginsel verplicht zo veel mogelijk informatie over het object van koop te verkrijgen. De verkoper mag verwachten dat de koper behoorlijk onderzoek verricht.73 Op de koper rust aldus een onderzoeksplicht.74 Laat de koper het verrichten van onderzoek na, dan loopt hij het risico dat de dwaling op grond van de verkeersopvattingen (art. 6:228 lid 2 BW) voor zijn rekening komt.75 Door het uitvoeren van een due diligence onderzoek wordt invulling gegeven aan die zorgplicht. Dat van de koper enig onderzoek mag worden verwacht, betekent geenszins dat de verkoper volledig gevrijwaard is. Art. 6:228 lid 1 sub b BW stelt immers dat de verkoper de koper onder bepaalde omstandigheden dient in te lichten.76 Dat de verkoper soms mededelingen dient te doen, blijkt ook uit art. 7:17 lid 2 BW. Op de verkoper rust zodoende in bepaalde gevallen een mededelingsplicht.77 Een mededelingsplicht wordt in het algemeen aangenomen als 1) de verkoper van bepaalde feiten op de hoogte is 2) de verkoper weet of behoort te weten dat het punt in kwestie voor de koper van doorslaggevend belang is 3) de verkoper moet er rekening mee houden dat de koper dwaalt en 4) de verkoper naar maatschappelijke opvattingen de koper had behoren in te lichten.78 3.3 Hoe wordt de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen nader ingekleurd? 3.3.1. De belangrijkste rechtsregels inzake onderzoeksen mededelingsplichten Nu is vastgesteld dat er veelal een onderzoeksen mededelingsplicht voor partijen bestaat is de vervolgvraag wanneer die plicht bestaat, wat hij inhoudt en hoe ver hij reikt. Op die vraag is geen eenduidig antwoord mogelijk, aangezien in de jurisprudentie op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het geval achteraf de reikwijdte van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen wordt vastgesteld.79 Er zijn echter wel gezichtspunten af te leiden die een rol spelen bij het vaststellen van de onderzoeksen mededelingsplicht. In vogelvlucht worden in chronologische volgorde de belangrijkste rechtsregels met betrekking tot de onderzoeksen mededelingsplicht van 72

Van der Weij 2008, p. 49; Brink 2008, p. 85. De Nijs Bik 1996, p. 222 74 Hijma e.a. 2007, nr. 168; Slijper 2009, p. 101; De Nijs Bik 1996, p. 223; Tjittes 1994, p. 48. 75 Valk 2011 (T&C BW), art: 6:228 BW, aant. 3b; Tjittes 1994, p. 48; De Nijs Bik 2009, p. 118. 76 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/230 en 640; Tjittes 1994, p. 47; De Nijs Bik 2009, p. 118. 77 Brink 2008, p. 59 e.v. 78 Hijma e.a. 2007, nr. 166; Asser/Hijma 5-I 2007/233. 79 De Nijs Bik 1996, p. 224; Brink 2008, p. 55-56. 73

14

partijen besproken, geabstraheerd van de vraag of het om een aandelentransactie gaat, om zo de huidige stand van zaken in kaart te brengen. Een overzicht van de zorgplichten van partijen vangt vrijwel altijd aan met het standaardarrest Baris/Riezenkamp.80 Mijns inziens dient echter eerst het arrest Herbrechter/Hof81 aan bod te komen, omdat zonder dit arrest Baris/Riezenkamp niet in huist juiste perspectief kan worden geplaatst. In Herbrechter/Hof werd kortgezegd het beroep op dwaling en bedrog van de koper wegens een onjuiste mededeling van de verkoper afgewezen met de stelling dat partijen niet blindelings mogen vertrouwen op mededelingen van de wederpartij. Partijen dienen enigszins wantrouwend te zijn ten opzichte van elkaar en zelf zo veel mogelijk onderzoek te verrichten om te voorkomen dat men dwaalt. Een actieve zorgplicht voor de verkoper werd niet aangenomen. Met deze benadering werd in HR Baris/Riezenkamp gebroken, door te stellen dat er wel een actieve zorgplicht op de verkoper rust. Door in onderhandeling te treden over een overeenkomst komen partijen tot elkaar te staan in een door de goede trouw beheerste rechtsverhouding. Partijen dienen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij82 en dienen binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat de wederpartij dwaalt. Dat de koper onderzoek dient te verrichten om te voorkomen dat hij dwaalt, betekent echter niet dat hij niet mag afgaan op mededelingen van de wederpartij.83 De kentering in Baris/Riezenkamp hield derhalve in dat het van belang werd geacht om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Daarmee was de intrede van zorgplichten in ons recht een feit, maar de exacte inhoud ervan nog onduidelijk. Het Booy/Wisman arrest,84 dat inmiddels ook tot de klassiekers kan worden gerekend, maakt duidelijk dat een koper in beginsel mag afgaan op de juistheid van mededelingen van de verkoper en dat de goede trouw zich er tegen verzet dat een verkoper zich tegen een beroep op dwaling verweert met de stelling dat de koper ten onrechte op de juistheid van de mededelingen van de verkoper heeft vertrouwd. Een volgende bouwsteen in de jurisprudentie vormt het Van der Beek/Van Dartel arrest.85 Hierin wordt de regel verder uitgewerkt dat de goede trouw zich in het algemeen ertegen verzet dat een verkoper die voor de totstandkoming van een overeenkomst inlichtingen aan de koper had behoren te verstrekken om te voorkomen dat die dwaalt, zich verweert met de stelling dat de koper zijn onderzoeksplicht niet naar behoren heeft uitgeoefend.86 Het HR Van der Geest/Nederlof87 arrest, waarin na de verkoop van een tweedehands auto aan het licht kwam dat het voertuig bij een ernstig ongeluk betrokken was geweest, betrof de vraag of de verkoper diens mededelingsplicht had geschonden en de koper een beroep op dwaling kon doen. De Hoge Raad valt eerst in herhaling door te constateren dat de verkoper zich niet kan verweren met de 80

HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). HR 29 maart 1935, NJ 1935, 1470 (Herbrechter/Hof). 82 Brink 2008, p. 59. 83 Brink 2008, p. 59-60. 84 HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman). 85 HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel). 86 Van der Weij 2008, p. 51; Zie punt 2.7 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157 en Brink 2008, p. 60-61. 87 HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van der Geest/Nederlof); Van Dunné 1997, p. 404. 81

15

stelling dat de koper de dwaling aan zichzelf te wijten heeft. Vervolgens wordt daar aan toegevoegd dat die regel er ook op ziet om aan onvoorzichtige kopers bescherming te bieden. De Hoge Raad blijft vervolgens vaag door te stellen dat ‘of van de koper van een tweedehands auto kan worden gevergd dat hij de auto door een deskundige laat onderzoeken afhangt van de omstandigheden van het geval, maar het enkele feit dat de koper ondeskundig is niet impliceert dat hij op straffe van verlies van het recht op dwaling verplicht is een dergelijk onderzoek te verrichten’.88 De eerste keer dat de Hoge Raad zich uitspreekt over de reikwijdte van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen in het kader van een aandelentransactie is in het Avery/VRG arrest in 1991.89 VRG verkocht alle aandelen van Avery Etiketten BV aan Avery. Er ontstond onenigheid over de toe te passen rekenrente bij de overdracht van de pensioenrechten. VRG stelde dat de tot dan toe gebruikte hinkende rekenrente diende te worden toegepast, omdat in een gesprek was overeengekomen dat de tot dan toe gevolgde actuariële methode gehanteerd zou worden. Avery vond die methode dermate ongebruikelijk en verouderd dat het stelde daar niet op bedacht te hoeven zijn. De Hoge Raad overwoog dat Avery nader onderzoek had dienen te verrichten naar wat de ‘tot dan toe gevolge methode voor de rekenrente inhield’. Avery had daar niet verder naar geïnformeerd en geen verder onderzoek verricht. Gelet op de professionele bedrijfsuitoefening van Avery was het wel aangewezen geweest als diens deskundigen om opheldering hadden gevraagd. De rechtsopvatting van het hof dat op Avery een onderzoeksplicht rust, berustte dan ook niet op een onjuiste rechtsopvatting. Of op de koper ook daadwerkelijk een onderzoeksplicht rust hangt af van de omstandigheden van het geval. Aangezien die omstandigheden van feitelijke aard waren deed de Hoge Raad daar geen uitspraak over en werd het geschil verder verwezen naar het hof.90 In HR Cattier/Waanders91 ging het om de verkoop van een boerderij met varkensschuren waarbij onduidelijkheid bestond over het maximaal toegestane aantal te houden varkens. Hoewel de koper in grote lijnen bekend was met de regeling van de overheid, werd de verkoper verweten dat hij zijn mededelingsplicht niet had nageleefd. In de gegeven omstandigheden had de verkoper de koper op de hoogte moeten stellen van diens onjuiste voorstelling van zaken. De verkoper wist dat de betreffende informatie voor de koper relevant was en had dat moeten mededelen. Daarnaast blijkt dat niet naleving van een mededelingsplicht niet alleen tot vernietiging van de overeenkomst kan leiden op grond van dwaling of bedrog, maar dat niet nakoming van een op de eisen van redelijkheid en billijkheid berustende mededelingsplicht ook tot schadevergoeding kan leiden.92 Het arrest dat het meest van toepassing is op due diligence onderzoeken en tevens het meeste stof heeft doen opwaaien is het Hoog Catharijne arrest uit 1995.93 Hoog Catharijne B.V. droeg middels een activa- passivatransactie de opstal- en erfprachtsrechten van het Hoog Catharijne complex over aan ABP. Daarbij werd door Hoog Catharijne een balansen vangnetgarantie verstrekt inhoudende dat ‘alle relevante informatie’ was verschaft. ABP liet door een team van deskundigen een uitgebreid due diligence onderzoek uitvoeren. Nadien werd het ABP met twee geldleningen van de gemeente 88

Brink 2008, p. 62-63. HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254 (Avery/VRG). 90 Brink 2008, p. 66-67. 91 HR 2 april 1993, NJ 1994, 94. 92 Brink 2008, p. 57-58. 93 HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne); Van Dunné 1997, p. 405-412. 89

16

Utrecht geconfronteerd die als canonverplichtingen waren aangemerkt. ABP stelde hiermee niet bekend te zijn. De leningen waren niet expliciet door de verkoper vermeld en kwamen niet op de overnamebalans voor. Bij het due diligence onderzoek was wel een Raadsvoordracht opgenomen dat naar een rapport verwees waarin de geldleningen waren genoemd. Dit rapport bevatte dus wel degelijk relevante informatie. ABP deed vervolgens een beroep op de garanties. Dit beroep werd door de Hoge Raad afgewezen. In de ogen van ons hoogste rechtscollege woog de onderzoeksplicht van de koper zwaarder dan de mededelingsplicht van de verkoper.94 Garanties hebben immers geen vastomlijnd karakter en worden op grond van de Haviltex norm naar de omstandigheden van het geval uitgelegd.95 De Hoge Raad stelde bovendien dat de mededelingsplicht van de verkoper mede bepaald wordt door hetgeen hij aan de onderzoeksinspanningen aan de zijde van de koper mag verwachten. Het feit dat Hoog Catharijne zijn administratie had opengesteld, het due diligence onderzoek was uitgevoerd door deskundigen, Hoog Catharijne niet wist dat ABP de leningen niet kende en welk gewicht hij hier aan zou toe kennen, bracht mee dat het meer op de weg van ABP lag om nader onderzoek te doen en niet aan Hoog Catharijne was om meer informatie te verstrekken.96 In tegenstelling tot de hoofdregel ‘mededelingsplicht boven onderzoeksplicht’ werd hier aldus de onderzoeksplicht van de koper zwaarder bevonden. Het Offringa/Vinck97 arrest betrof scheurvorming in een huis die de koper weliswaar had gezien, maar daar geen nader onderzoek naar had verricht. Nadien deed de koper een beroep op dwaling, bedrog, wanprestatie en onrechtmatige daad. De Hoge Raad stelde dat het niet naleven van de onderzoeksplicht van de koper niet betekent dat op de verkoper geen mededelingsplicht rust. Het feit dat de verkoper wetenschap had van de ernstige scheurvorming, de invloed daarop voor de waarde van het huis en het gegeven dat de koper geen nader onderzoek had verricht, leidt ertoe dat de verkeersopvattingen kunnen meebrengen dat de koper de hem bekende feiten had moeten mededelen.98 Het enkele feit dat de koper zijn onderzoeksplicht aldus verzaakt, betekent niet dat de verkoper geen mededelingsplicht heeft. Voor beantwoording van de vraag of op de verkoper een mededelingsplicht rust wordt gelet op bijzondere omstandigheden van het geval, maar ook op het feit dat deze regel er toe strekt om aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden. Een meer op de overnamepraktijk toegespitst arrest is HR Vletter/Stijnman.99 Vletter sloot voor zichzelf en zijn vrouw Stijnman een stamrecht-overeenkomst met Vletter B.V. met de verplichting het ingebrachte bedrag jaarlijks te verhogen met 9% rente. De aandelen in Vletter B.V. werden overgedragen aan L.E. Beheermaatschappij, waar Van Egmond, een werknemer van Vletter B.V. enig aandeelhouder van was. Na het overlijden van Vletter werd L.E. Beheermaatschappij geconfronteerd met een bijstorting van een aanzienlijk bedrag. L.E. Beheermaatschappij was bij het overnemen van de aandelen weliswaar op de hoogte van het bestaan van een stamrechtovereenkomst, maar niet met de inhoud ervan en de verplichtingen tot bijstorting. L.E Beheermaatschappij vorderde dan ook vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, stellende dat hij geen wetenschap had van de verplichtingen en dat Vletter hem die niet had medegedeeld. Het cassatieberoep wordt door de 94

De Nijs Bik 1996, p. 223; de Best 2004, p. 153. De Best 2004, p. 153; HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; Van der Weij 2008, p. 50. 96 HR 22 december 1995, NJ 1996, 300, r.o.v. 4.8.1; Kersten 2003, p. 29-30; Brink 2008, p. 63-65; Van Oosten 2004, p. 23; Raaijmakers 1996, p. 267-268; Tutytel 2001, p. 175. 97 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck). 98 Brink 2008, p. 61-62; Deterink, praktisch procederen 2000-1, p. 3. 99 HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157. 95

17

Hoge Raad gehonoreerd. Hij herhaalt eerst de rechtsregel uit Van der Beek/Van Dartel dat een verkoper die haar mededelingsplicht verzaakt een beroep op dwaling niet kan afweren met de stelling dat de koper zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. Daarna stelt hij dat deze regel er ook toe strekt om onvoorzichtige kopers te beschermen tegen de nadelige gevolgen van dwaling door verzwijging van relevante gegevens.100 Volgens de Hoge Raad dienen de bijzondere omstandigheden van het geval in acht te worden genomen, namelijk dat Vletter en Van Egmond elkaar jarenlang kenden en samenwerkten, elkaar vertrouwden en dit meebracht dat Van Egmond geen nader onderzoek hoefde in te stellen naar de verplichtingen uit de stamrechtovereenkomst. Het lag dus eerder op de weg van Vletter om te spreken, dan op de weg van Van Egmond om nader onderzoek te verrichten. Op 10 oktober 2003 wees de Hoge Raad het Dutch Paint101 arrest dat betrekking had op de verhouding tussen de onderzoeksen mededelingsplicht bij aandelentransacties. Uit een bescheiden due diligence onderzoek dat de koper voorafgaand aan de aandelenoverdracht had uitgevoerd bleek dat de door de verkoper aan hem medegedeelde informatie op een aantal belangrijke punten onjuist was. Nadat de koopprijs aanzienlijk verminderd werd was de koper bereid verder te gaan met de transactie. Wel werden er geen garanties meer door de verkoper verstrekt. Na afloop van de transactie bleek dat de financiële positie van de overgenomen vennootschap nog veel dramatischer was dan de koper dacht. De koper stelde onjuist te zijn voorgelicht door de verkoper en wenste de overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling of bedrog. Het Hof en de Hoge Raad wezen de vordering van de koper af. Allereerst werd gesteld dat het om een professionele koper ging die al eerder overnames had gedaan en zich door deskundigen liet bijstaan. Uit het due diligence onderzoek bleken bovendien feiten die niet overeenstemden met de mededelingen van de verkoper. Dit had een waarschuwing voor de koper moeten zijn. Er was weliswaar een prijsvermindering overeengekomen, maar de transactie vond plaats zonder het verrichten van een volledig due diligence onderzoek of het bedingen van garanties. Daardoor had de koper bewust het risico genomen dat de waarde van de over te nemen vennootschap kon tegenvallen. De kans op dwaling was zo als het ware in de overeenkomst verdisconteerd, in die zin dat de dwaling op grond van de omstandigheden van het geval voor de koper behoorde te blijven.102 Brink concludeert hier uit dat ‘een professionele koper van een bedrijf het recht prijsgeeft om te claimen wegens schending van een mededelingsplicht en zelfs over bedrog, wanneer de koper nalaat een eigen onderzoek te verrichten en garanties te bedingen terwijl hij weet dat hij niet goed en volledig geïnformeerd is’.103 In het Stratex104 arrest ging het om Stratex B.V. (verkoper) die de aandelen in Tectomat Productie B.V. en Tectomat B.V. had overgedragen aan Pont Eecen B.V. (koper). Voor de aandelenoverdracht had verkoper informatie over de doelwitvennootschap verschaft aan koper. De verstrekte informatie bevatte positieve verwachtingen over de omzet en orderportefeuille. In de uiteindelijke koopovereenkomst werd een balansgarantie opgenomen, evenals de verklaring van verkoper dat hij ervoor instond alle informatie die volgens de verkeersopvattingen ter kennis van de koper dient te komen heeft verschaft. Na de aandelenoverdracht bleek de administratie niet te kloppen, de 100

Brouwer & Bax 2001, p. 163; Van Oosten 2004, p. 24. HR 10 oktober 2003, LJN: AI0306 m. nt. De Nijs Bik; Van Oosten 2004, p. 24; Brink 2008, p. 26. 102 Van Oosten 2004, p. 24; Brink 2008, p. 126-127. 103 Brink 2008, p. 126. 104 HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (Stratex); van Wechem 2009, p. 239. 101

18

resultaten van de onderneming niet te voldoen aan de verwachtingen die door verkoper waren verstrekt en dat de overgenomen vennootschap structureel verlies leed. Koper vorderde derhalve schadevergoeding en vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog. De Hoge Raad stelt de koper in het gelijk overwegende dat ‘in het licht van de balansgarantie en de verklaring van de verkoper dat hij naar de verkeersopvattingen alle benodigde informatie aan koper heeft verstrekt bewust een onjuist beeld van de financiële situatie van de overgenomen vennootschap heeft geschetst’.105 Aan verkoper werd bovendien verweten en toegerekend dat de boekhouding niet in orde was. Het risico lag aldus eerder op de weg van verkoper dan van koper, aldus de Hoge Raad. Ook van belang voor de overnamepraktijk is het M&M Beheer106 arrest van 14 mei 2004. M&M Beheer B.V. nam de aandelen in een B.V. over die als Fiscale Beleggingsinstelling (FBI) werd aangemerkt en daarom aan een bijzonder gunstig vennootschapsbelasting regime onderworpen was. Voor de aandelenoverdracht nam een vertegenwoordiger van de koper contact op met de verkoper omdat hem was opgevallen dat de balans niet de hoogte van de vennootschapsbelasting vermeldde. De verkoper vermeldde vervolgens het opgevraagde bedrag. Na de transactie werd de koper met een veel hogere belastingaanslag geconfronteerd, omdat door de overname niet meer het bijzondere FBI-tarief op de vennootschap van toepassing was. De koper stelde dat de verkoper hem dienaangaande had behoren in te lichten. Het Hof wijst de vordering af en stelt dat de koper een professionele partij met voldoende expertise is om de bijbehorende risico’s in te schatten. De Hoge Raad gaat hier niet in mee en overweegt dat de verkoper wel degelijk een mededelingsplicht geschonden heeft. Dit oordeel wordt gemotiveerd met de stelling dat de verkoper, nadat de koper hem verzocht had de vennootschapsbelasting in de balans op te nemen, er van bewust had dienen te zijn dat de koper niet wist dat de vennootschap aan het bijzondere FBI-tarief onderworpen was en dat ook nergens anders uit bleek dat er een bijzondere fiscale positie was. Juist het feit dat de koper navraag deed naar de vennootschapsbelasting had voor de verkoper aanleiding moeten zijn om hem nader te informeren over de FBI-status, aldus de Hoge Raad.107 De verkoper had zich door de vragen van de koper over de vennootschapsbelasting aldus bewust dienen te zijn van het feit dat de koper van een verkeerde veronderstelling uitging. Brink stelt dienaangaande dat ‘als de koper een mededeling doet op grond waarvan de verkoper kan veronderstellen dat de koper een onjuist beeld van de vennootschap heeft, er op de verkoper een verplichting rust om nader onderzoek te doen’.108 Het overzicht van de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de verhouding tussen de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen wordt afgesloten met het Van Dalfsen/ Gemeente Kampen109 arrest van 14 november 2008. Dit arrest ziet weliswaar niet specifiek op aandelentransacties, maar geeft wel verder inkleuring aan de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen. In het geding was de koop van een monumentaal pand waar zich op de eerste verdieping een restaurant met feestzaal bevond, waarvan de balken onder de vloer van de eerste verdieping bleken in gebrekkige staat verkeerden. De koper deed dan ook een beroep op non-conformiteit en dwaling. De Hoge Raad komt de koper tegemoet door te overwegen dat ‘ook aan een onvoorzichtige koper niet kan worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschap van het gekochte 105

Brink 2008, p. 128. HR 14 mei 2004, NJ 2004, 361 (M&M Beheer); Van der Weij 2008, p. 50. 107 Brink 2008, p. 120. 108 Brink 2008, p. 120. 109 HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen / Gemeente Kampen). 106

19

wanneer de verkoper volgens de verkeersopvattingen een mededelingsplicht heeft, maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwacht’.110 Van belang daarbij was dat de gemeente in het bezit was van documenten waaruit de gebrekkige toestand van de vloer bleek. Op de regel dat een koper geen onvoldoende onderzoek kan worden verweten als op de verkoper een spreekplicht rust is wel een uitzondering mogelijk op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval. 3.3.2 Welke vuistregels vloeien uit de jurisprudentie en literatuur voort over de invulling van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen? Uit de bestudeerde jurisprudentie kan een groot aantal rechtsregels en gezichtspunten worden afgeleid die invulling geven aan de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen. Allereerst heeft iedere partij een zekere eigen verantwoordelijkheid en rust op ieder een zorgplicht om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, omdat partijen door met elkaar in onderhandeling te treden in een rechtsverhouding komen te staan die beheerst wordt door de goede trouw.111 In beginsel mag de koper afgaan op mededelingen van de wederpartij, dit geldt vooral als de koper een particulier is en de verkoper een deskundige.112 Dit leidt uitzondering als de koper op voorhand weet dat de mededelingen onjuist zijn of sprake is van opzet, kwade trouw en grove onzorgvuldigheid.113 Tussen professionals en deskundige ondernemers is enige voorzichtigheid op zijn plaats en geldt dat ze niet klakkeloos op mededelingen van de wederpartij af mogen gaan.114 Een verkoper mag echter geen onwaarheden vertellen of de koper misleiden.115 De koper heeft een onderzoeksplicht116 en partijen dienen binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat ze dwalen.117 Als een koper bij normale oplettendheid reden heeft om aan de juistheid van de mededelingen te twijfelen, dient hij nader onderzoek te verrichten.118 De omvang van de onderzoeksplicht is groter als het gaat om een deskundige of een ondernemer in vergelijking tot een leek of particulier.119 Professionaliteit en due diligence zijn belangrijke gegevens bij de inkleuring van specifieke mededelings- en onderzoeksplichten.120 Een rechtsregel die veel terugkeert is dat de goede trouw zich in het algemeen ertegen verzet dat een verkoper die voor de totstandkoming van een overeenkomst inlichtingen aan de koper had behoren te verstrekken om te voorkomen dat die dwaalt, zich verweert met de stelling dat de koper

110

Slijper 2009, p. 101-102; Van Rossum 2011, p. 1619. HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp): Brink 2008, p. 74; Wolters 1999, p. 6; Raaijmakers 2002, p. 65; Hijma e.a. 2007, nr. 165, 169; Tuytel 2001, p. 174-175. 112 Hijma e.a. 2007, nr. 170; HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman); Raaijmakers 2002, p. 67; Tjittes 1994, p. 57; HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp); De Nijs Bik 2009, p. 125. 113 Raaijmakers 2002, p. 67; Brink 2008, p. 73; Vranken, p. 10. 114 Brink 2008, p. 74; Wolters 1999, p. 6. 115 Raaijmakers 2002, p. 64-68. 116 De Nijs Bik 2009, p. 125; Brink 2008, p. 74; Wolters 1999, p. 6. 117 Brink 2008, p. 69; HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (HR Baris/Riezenkamp). 118 Vranken 1989, p. 10; Brink 2008, p. 73; De Nijs Bik 2009, p. 125. 119 Wolters 1999, p. 6; Brink 2008, p. 74. 120 De Nijs Bik 2009, p. 125. 111

20

zijn onderzoeksplicht niet naar behoren heeft uitgeoefend.121 Op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval kan op dit beginsel wel een uitzondering zijn.122 Ook is het vaste rechtspraak dat het verzaken van een onderzoeksplicht niet betekent dat er geen mededelingsplicht op de verkoper rust.123 Of er überhaupt een mededelingsplicht geldt hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval, daar bestaat geen algemene formule voor.124 Wel zijn er enkele voorwaarden die een mededelingsplicht kunnen rechtvaardigen: de verkoper is op de hoogte van de juiste stand van zaken, de verkoper heeft wetenschap dat de informatie voor de koper relevant is, er moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de koper dwaalt en de verkoper behoort in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvattingen de koper uit de droom te helpen.125 De mededelingsplicht van de verkoper hangt ook af van hetgeen hij aan onderzoek van de koper mag verwachten.126 Tevens speelt de professionaliteit en deskundigheid van partijen een rol.127 Van deskundige ondernemers mag worden aangenomen dat ze hun eigen belang voorop stellen. In beginsel wordt tussen professionele ondernemers dan ook geen mededelingsplicht aangenomen.128 Hoe deskundiger de koper is, hoe geringer de mededelingsplicht voor de verkoper wordt, maar als de koper specifiek naar informatie vraagt dient de verkoper de waarheid te spreken129 De onderzoeksplicht van de koper weegt zwaarder naarmate diens deskundigheid toeneemt.130 Als er een mededelingsplicht bestaat weegt deze in beginsel zwaarder dan de onderzoeksplicht,131 maar het accent kan ook naar de onderzoeksplicht verschuiven (Hoog Catharijne). Er hoeven geen mededelingen te worden gedaan met betrekking tot schattingen, verwachtingen en interpretaties van feiten en omstandigheden.132 Voor de omvang van de mededelingsplicht is tevens van belang welke onderzoeksinspanningen de verkoper van de koper mag verwachten.133 Ook het bestaan van een vertrouwensrelatie kan van invloed zijn op de mededelingsplicht.134 Door deskundigheid van de koper wordt diens onderzoeksplicht groter en de mededelingsplicht van de verkoper kleiner.135 Naarmate de verkoper echter meer deskundig is heeft hij eerder een mededelingsplicht.136 Verder valt op dat in vrijwel elk arrest vermeldt wordt dat de reikwijdte van de onderzoeksen mededelingsplicht ‘afhangt van de omstandigheden van het geval’.137 Die concrete feiten en 121

Hijma e.a. 2007, nr. 169; HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/van Dartel); Zie 2.7 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559; Brink 2008, p. 60-61; Van der Weij 2008, p. 51. 122 HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/ gemeente Kampen). 123 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck); HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559; Van der Weij 2008, p. 51. 124 Van Oosten 2004, p. 22; Brink 2008, p. 73-74; Vranken 1989, p. 10; Raaijmakers 2002, p. 65. 125 Hijma e.a. 2007, nr. 166; Van der Weij 2008, p. 50; Brink 2008, p. 73. 126 De Nijs Bik 2009, p. 125. 127 Brink 2008, p. 74; Wolters 1999, p. 6. 128 Tjittes 1994, p. 53-54, 176-177; HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor/AMRO). 129 Brink 2008, p. 74; Wolters 1999, p. 6; HR 15 mei 1981, NJ 1981, 641 (Joba/Gerber). 130 Hijma e.a. 2007, nr 170; Brink 2008, p. 75; Wolters 1999, p. 6; HR 13 maart 1981, NJ 1981, 442 (Hilders/de Galen); HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor/Amro). 131 Van der Weij 2008, p. 51; Wolters 1999, p. 6; Brink 2008, p. 75; HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel); HR 21 november 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof). 132 Brink 2008, p. 73; Vranken 1989, p. 10. 133 HR 22 december 1995, NJ 1966, 300 (Hoog Catharijne); Brink 2008, p. 75: Wolters 1999, p. 6. 134 Van Oosten 2004, p. 22. 135 Brink 2008, p. 75: Wolters 1999, p. 6. 136 Van Oosten 2004, p. 22; Raaijmakers 2002, p. 65; HR 7 mei 1982, NJ 1983, 509. 137 Zie ook De Nijs Bik 2009, p. 125.

21

omstandigheden zijn vervolgens de wegingsfactoren die bepalen naar welke kant de weegschaal bij de risicoverdeling uitslaat. Daarbij gaat het onder andere om de deskundigheid van partijen, welke informatie bekend is bij de koper, of er aanleiding bestaat tot nader onderzoek, bekendheid bij de verkoper dat de informatie voor de koper van belang is, de proportionele verhouding van de informatie in het licht van de gehele transactie, de diepgang van het due diligence onderzoek, het al dan niet bedingen van garanties, de mogelijkheid van rechtsverwerking en risicoaanvaarding.138 Daarnaast speelt voor het bepalen van de omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen, de redelijkheid en billijkheid, de hoedanigheid van partijen139 en de omstandigheden van het geval een rol. Tevens is van belang dat de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen elkaar wederzijds bepalen.140 Indien de koper een uitgebreid due diligence onderzoek heeft verricht, is de spreekplicht van de verkoper kleiner. Wel moet de verkoper naar waarheid het gevraagde beantwoorden uit het due diligence onderzoek.141 Wanneer de koper geen due diligence onderzoek heeft kunnen verrichten is de mededelingsplicht juist groter.142 Tot slot speelt een groot aantal wegingsfactoren een rol bij het beantwoorden van de vraag voor wiens risico een gebrek dient te komen. Relevant is onder andere de hoedanigheid van partijen en hun onderlinge verhouding. Daarbij kan gedacht worden aan ervaring, kennis, deskundigheid,143 professionaliteit en een mogelijke vertrouwensrelatie.144 Bij de eigen verantwoordelijkheid speelt een rol of en hoe de koper onderzoek heeft verricht, wat de reikwijdte daarvan is en of mogelijke gebreken zijn onderzocht. Met betrekking tot de verwachtingen en mededelingen is van belang wat de hardheid van de mededeling is, het subjectief vertrouwen, de waarde van de informatie voor de koper en of het in het contract is opgenomen. Omtrent de informatie zijn wegingsfactoren of er afspraken over informatie-uitwisseling zijn gemaakt, het verloop van de informatie-uitwisseling, de kenbaarheid, het achterhouden van informatie, de aard en inhoud daarvan, de wijze van verzwijging of misleiding, voorbehouden bij onderzoek en wetenschap bij de verkoper van een onderzoek van de koper. Bij het object van koop speelt een rol hoe de prijs bepaald is, wat de aard van het gebrek is, de aard van de schade en hoe eenvoudig het gebrek te ontdekken is. Overige relevante factoren zijn de aard en het belang van de transactie, tijdsdruk (risico ligt in beginsel bij de koper), de inhoud van het contract, de verkeersopvattingen en de vraag in wiens sfeer het gebrek ligt.145 3.4 Kanttekeningen bij de huidige benadering Het voorgaande illustreert dat de jurisprudentie omtrent de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen talrijk is. Daarmee is echter niet gezegd dat het een uitgekristalliseerd onderwerp betreft. Integendeel. De omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht is allesbehalve duidelijk. Als er al een rode draad in de jurisprudentie te ontwaren valt, is het dat de omstandigheden van het geval beslissend zijn. Algemene regels zijn er niet.146 De verkeersopvattingen, hoedanigheid van partijen en

138

Brink 2008, p. 64. Tjittes 1994, p. 47. 140 Nieuwenhuis 1998, p. 155-157; Hijma e.a. 2007, nr. 163. 141 De Nijs Bik 1996, p. 222. 142 Raaijmakers 2002, p. 65. 143 Asser/Hijma 5-I 2007/236. 144 Raaijmakers 2002, p. 71-78; Asser/Hijma 5-I 2007/237. 145 Asser/Hijma 5-I 2007/237; Raaijmakers 2002, p. 71-78. 146 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/232; Das 2009, p. 83. 139

22

de bijzondere omstandigheden van het geval bepalen de uiteindelijke inhoud van de zorgplichten van partijen.147 De omvang en reikwijdte van de onderzoeksen mededelingsplicht verschilt per geval en is op voorhand onduidelijk.148 In die onduidelijkheid schuilt mijns inziens het grootste knelpunt. In de jurisprudentie is een moeilijk doordringbaar stelsel van rechtsregels ontstaan die dermate toegespitst zijn op de specifieke feiten dat er moeilijk iets uit af kan worden geleid. Welke wegingsfactor zwaarder weegt dan de ander en waarom dat zo is, blijft onbekend.149 Het blijft gissen naar de achtergrond en beginselen die aan het besluitvormingsproces ten grondslag liggen.150 Het is vrijwel niet te voorspellen hoe de uitkomst in een geschil uitpakt. Op de hoofdregel bestaan tal van uitzonderingen en uiteindelijk zijn de concrete omstandigheden van het geval beslissend. Een koper die zijn adviseur benadert met de vraag of hij zijn onderzoeksplicht voldoende heeft nageleefd kan dan ook geen enkele zekerheid worden geboden.151 Dat zal achteraf moeten blijken.152 De rechtspositie is voor partijen op voorhand niet duidelijk. Een ondernemer die juist voorafgaand aan de transactie zekerheid verlangt is daarmee niet geholpen.153 In hoeverre de arresten een precedent scheppen blijft ook ongewis, omdat de concrete feiten en omstandigheden van het geval doorslaggevend zijn en er in zijn algemeenheid weinig uitspraken over gedaan kunnen worden. De precedentwerking wordt bovendien bemoeilijkt door de verschillende soorten transacties die onderwerp van geschil zijn. In hoeverre een rechtsregel die ontwikkeld is in een geding waar de verkoop van een tweedehands auto centraal staat, getransponeerd kan worden naar een geschil waar het gaat om de onderzoeksplicht van de koper bij een aandelentransactie is ongewis. Als de Hoge Raad zich er al aan waagt om een regel te formuleren gaat dat gepaard met vage termen en open normen die nadere concretisering behoeven: ‘gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, binnen redelijke grenzen voorkomen dat je dwaalt, normale oplettendheid, bijzondere omstandigheden van het geval en verwachte onderzoeksinspanningen van de koper’ zijn allemaal termen die op zichzelf niets duidelijk maken en nadere invulling behoeven. Ondernemers hebben behoefte aan zekerheid en belang bij zo weinig mogelijk open normen.154 Het gebruik van vage normen gaat ten koste van de voorspellende kracht en doet afbreuk aan de rechtszekerheid.155 Dat kan als tweede bezwaar van het huidige systeem worden beschouwd. Het gebrek aan rechtszekerheid knaagt, omdat juist in de transactiepraktijk partijen baat hebben bij duidelijke en harde regels.156 Bij grote financiële transacties is het inschatten van de risico’s essentieel om te bepalen of de acquisitie doorgang vindt. Bij gebrek aan heldere en duidelijk regels kan geen accurate 147

Brink 2008, p. 70; Hijma e.a. 2007, nr. 169. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/232; Van Wechem 2009, p. 233. 149 Zie Drion 2008 die stelt dat het aanbeveling verdient om specifiek die omstandigheden te benoemen die in deze zaak de doorslag geven. 150 Raaijmakers 2002, p. 60; Barendrecht 1992, p. 94. 151 Drion 2008. 152 Barendrecht 1992, p. 11. 153 Tjittes 1997, p. 380; Schelhaas 2011, p. 306. 154 Van Delden 1992, p. 18: Tjittes 1994, p. 25. 155 Barendrecht 1992, p. 66. 156 Tjittes, p. 375; Brink 2008, p. 77; Van Rossum 2009, p. 178; Van Delden 1992, p. 18; Zie 2.9 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157. 148

23

risico-analyse plaatsvinden. Een ondernemer heeft er belang bij om vooraf in concreto te weten wat van hem verlangd wordt, welke plichten er op hem rusten, wat hij wel en niet dient te onderzoeken en welke risico’s voor wiens rekening komen.157 Beantwoording van die vragen achteraf op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het geval komt niet tegemoet aan de praktijk en de behoefte aan (rechts)zekerheid die partijen op voorhand wensen te hebben. Een ondernemer die van zijn ingeschakelde deskundige verneemt dat het afhangt van de omstandigheden van het geval of hij zijn onderzoeksplicht heeft nageleefd zal willen weten wat die omstandigheden zijn. Indien daarop het antwoord volgt dat de koper ‘redelijke onderzoeksinspanningen’ dient te verrichten zal de ondernemer nog steeds niets wijzer zijn en willen weten wat onder ‘redelijk’ wordt verstaan. Als daarop het antwoord volgt dat ‘normale oplettendheid’ mag worden verwacht, zal de koper nog steeds in het luchtledige tasten om vast te stellen welke plichten op hem rusten. De stelling in de literatuur dat partijen die normale fatsoensregels in acht nemen weten dat ze geen aansprakelijkheidsrisico lopen onderschrijf ik niet.158 Een koper die naar beste weten een due diligence onderzoek heeft verricht en later geconfronteerd wordt met een gebrek kan achteraf nog steeds worden verweten dat hij onvoldoende onderzoek heeft verricht. Juist omdat de omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht onduidelijk is en pas achteraf wordt vastgesteld, kunnen partijen vooraf niet weten wanneer hun handelen ontoereikend is.159 De stelling dat partijen dan zelf maar hun relatie contractueel moeten vastleggen om onzekerheden te voorkomen160 is niet bevredigend omdat garanties geen rechtsfiguur zijn en eveneens naar de omstandigheden van het geval worden uitgelegd. Garanties geven een vals gevoel van veiligheid.161 De onzekerheid die partijen juist zoveel mogelijk willen voorkomen wordt daardoor niet volledig weggenomen. Partijen in de transactiepraktijk zijn er niet bij gebaat indien achteraf op basis van alle feiten en omstandigheden van het geval bekeken wordt voor wiens rekening een later geconstateerd gebrek komt. Partijen willen vooraf duidelijkheid.162 Juist in het handelsverkeer wordt een grote waarde aan de rechtszekerheid gehecht, omdat een ondernemer helder voor ogen wil hebben welke risico’s hij loopt en op basis daarvan beslist of hij de transactie aangaat.163 De huidige vage normen komen niet aan deze behoefte tegemoet. Een vage norm zegt als zodanig niets, elk resultaat kan er in worden gepast.164 Bij die methode worden door Barendrecht mijns inziens terecht vraagtekens geplaatst: ‘recht doen in de omstandigheden van het geval aan de hand van vage normen betekent opnieuw beginnen met de rechtsvorming. Dit kan tot de vreemdste resultaten leiden, die soms, juist door het ontbreken van richtinggevende criteria, nog aanvaardbaar lijken ook’.165 Besluitvorming op basis van de omstandigheden van het geval maakt het oordeel bovendien moeilijk controleerbaar. Het ontbreekt aan objectieve maatstaven waartegen de uitspraak kan worden afgezet.166 157

Tjittes 1994, p. 77. Mendel 2000, p. 140, 226; Raaijmakers 2002, p. 62. 159 Raaijmakers 2002, p. 62. 160 Raaijmakers 2002, p. 62. 161 Schuit 2006, p. 81. 162 Drion 2008; Schelhaas 2011, p. 306; zie anders Raaijmakers 2002, p. 64. 163 Tjittes 1994, p. 25; Cooke & Oughton 1993, p. 114-116; Van Delden 1992, p. 18; Schelhaas 2011, p. 306; Van Rossum 2009, p. 178; Zie 2.9 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157. 164 Barendrecht 1992, p. 66. 165 Barendrecht 1992, p. 2. 166 Barendrecht 1992, p. 70. 158

24

Een bijkomend gevaar van het spinnenweb aan rechtsregels is dat het tot onjuiste interpretaties kan leiden. In de literatuur en jurisprudentie zijn tegenstrijdigheden te ontdekken. Enerzijds wordt gesteld dat ‘naarmate een partij meer deskundig is op haar een grotere verantwoordelijkheid rust en dus eerder een mededelingsplicht geldt’.167 Anderzijds wordt geconcludeerd dat ‘naarmate de dwalende partij deskundiger is de onderzoeksplicht zwaarder weegt’.168 Dit zou aldus betekenen dat wanneer een deskundige verkoper met een deskundige koper contracteert volgens de eerste regel er sneller een mededelingsplicht voor de verkoper geldt en volgens de tweede regel juist zwaarder dient te worden getild aan de onderzoeksplicht van de koper. Dit spreekt elkaar tegen. Er zijn meer van dergelijke contradicties te vinden. Hoe verhoudt de regel dat ‘deskundige ondernemers in beginsel hun eigen belang nastreven’ zich tot de rechtsregel uit Baris/Riezenkamp dat partijen ‘rekening dienen te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij’.169 Dient een ondernemer zijn eigen belang na te streven en tegelijkertijd rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, ook als dit zijn eigen belang ondermijnt? Als de koper omgekeerd ook rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de verkoper, betekent dit dan dat hij eveneens rekening moet houden met het feit dat de verkoper zijn eigen belang nastreeft? Hiermee wordt geïllustreerd dat de rechtsregels de nodige vraagtekens oproepen. Ook in de jurisprudentie ontbreekt het aan duidelijke criteria en lijken er tegenstrijdigheden te bespeuren.170 Het is vaak erg onduidelijk waarom er in het ene geval meer nadruk wordt toegekend aan een bepaalde omstandigheid en in het andere geval daaraan juist voorbij wordt gegaan. Hier doemt het eerder gesignaleerde probleem aan gebrek aan precedentwerking weer op. Daarnaast kunnen kanttekeningen worden geplaatst bij het tot stand komen van de rechtsontwikkeling door besluitvorming op basis van de omstandigheden van het geval. Het Baris/Riezenkamp arrest ligt inmiddels meer dan een halve eeuw achter ons. Wat rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij inhoudt is echter nog altijd onduidelijk. We weten nog altijd niet veel meer dan dat de mededelingsplicht in beginsel boven de onderzoeksplicht prevaleert.171 Het gebruik van vage normen zet de rechtsontwikkeling onder druk.172 Er is dan wel een aantal gezichtspunten ontwikkeld die van belang zijn bij het bepalen van de risicoverdeling, er wordt echter vooral recht gesproken op basis van de omstandigheden van het geval waardoor de casuïstiek voorop staat. Vage normen dragen niet bij aan de ontwikkeling van het recht.173 Een nader nadeel is dat er sprake is van inefficiënte conflictoplossing.174 Als er duidelijke en scherpe regels gelden, weten partijen wat van hen verlangd wordt en welke feiten relevant zijn. Indien recht gesproken wordt op basis van de omstandigheden van het geval kan alles van belang zijn. Omdat de omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht niet duidelijk is, kan partijen achteraf altijd 167

Raaijmakers 2002, p. 65; Van Oosten 2004, p. 22; Castermans 1992, p. 93; Barendrecht 1992, p. 96; Cohen Henriquez 1976, p. 625. 168 Wolters 1999, p. 6; Brink 2008, p. 136; HR 13 maart 1981, NJ 1981, 442 (Hilders/De Galan). 169 Hijma e.a. 2007, nr. 163. 170 Zie Barendrecht 1992, p. 96 en vergelijk de uitspraken Hof Den Bosch 3 april 1979, NJ 1980, 179 met Hof Leeuwaarden 20 juli 1983, BR 1984, p. 71 en Rb Rotterdam 18 november 1977, BR 78, 80 met Rb Haarlem 15 juli 1988, KG 1988, 334. 171 Barendrecht 1992, p. 95; Tjittes 1994, p. 57; Asser/Hijma 5-I 2007/242. 172 Barendrecht 1992, p. 72. 173 Zie voor tegenstanders van deze stelling o.a. Hesselink 1993, p. 725-732. 174 Barendrecht 1992, p. 74.

25

verweten worden dat zij hun plichten niet goed hebben nageleefd. Hoe weet een verkoper dat hij aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan als niet eens duidelijk is waar hij mededelingen over moet doen? Hoe kan een koper zich van zijn onderzoeksplicht kwijten als onduidelijk is wat hij allemaal moet onderzoeken? Als alle feiten en omstandigheden van belang zijn, zullen partijen ook alle feiten moet overzien en dat is vaak niet het geval. Er wordt krampachtig getracht zo goed mogelijk invulling te geven aan de zorgplichten, zonder de exacte inhoud er van te weten. Het due diligence onderzoek wordt alsmaar omvattender en diepgaander om te voorkomen dat de koper later verweten wordt onvoldoende onderzoek te hebben verricht. Het gebrek aan duidelijkheid bij het huidige systeem leidt tot hoge kosten en veel tijd die geïnvesteerd moet worden.175 Naast de genoemde nadelen zijn er desondanks enige positieve opmerkingen te maken bij de huidige Nederlandse benadering. Allereerst geeft het gebruik van open normen en de nadere inkleuring daarvan op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het geval de rechter de nodige vrijheid om achteraf zoveel mogelijk maatwerk te bieden en het recht in het concrete geval te ‘vinden’. Het was Scholten die het proces van rechtsvinding zo fraai omschreef als: ‘het recht is er, doch het moet gevonden worden’.176 Open normen bieden de rechter de mogelijkheid om in het concrete geval recht te spreken en recht ‘te doen’. In het Latijn wordt dat omschreven als Ius in causa positum: het recht is gelegen in de feiten zelf.177 Het is inderdaad dat aspect waarmee zonder meer de Nederlandse benadering het best verdedigd kan worden. De rechter heeft de mogelijkheid om achteraf op basis van alle concrete feiten en omstandigheden te zoeken naar een billijke oplossing die het meest aanvaardbaar is. Vage normen als ‘de omstandigheden van het geval’ maken het mogelijk dat de rechter een passende en billijke oplossing heeft voor onverwachte gevallen zonder dat hij gebonden is aan scherpe normen.178 Een ander voordeel van het gebruik van vage normen, dat samenhangt met het feit dat daarmee rechtvaardige oplossingen kunnen worden gevonden, is dat door vage normen het recht flexibel blijft.179 Gelet op de grote behoefte aan rechtszekerheid180 en aan harde en duidelijke regels om de risico’s van een acquisitie zo nauwkeurig mogelijk in te kunnen schatten, prevaleren deze belangen in de transactiepraktijk mijns inziens boven de voordelen van flexibiliteit en billijkheid die besluitvorming op basis van de omstandigheden van het geval biedt.181 Bij aandelentransacties wordt aanzienlijk meer waarde gehecht aan de rechtszekerheid dan bij consumententransacties.182 Voor een juiste beoordeling van de risico’s en de vraag voor wie de risico’s komen is het immers van essentieel belang dat de regels daaromtrent vooraf duidelijk en zeker zijn.183 Aan vaststelling van die regels achteraf heeft een ondernemer niets. Het is teleurstellend dat het recht er tot nog toe niet in is geslaagd om helder uit een te zetten waar de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen uit bestaat en in plaats daarvan een doolhof van wegingsfactoren is ontstaan. Bij grote financiële 175

Barendrecht 1992, p. 74-75. Van Bogaert 2005, p. 382. 177 Van Bogaert 2005, p. 382. 178 Barendrecht 1992, p. 6-7. 179 Drion 2008; Barendrecht 1992, p. 46. 180 Van Delden 1992, p. 18: Tjittes 1994, p. 25; Cooke & Oughton 1993, p. 114-116; Schelhaas 2011, p. 306; Van Rossum 2009, p. 171, 178; Zie 2.9 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157. 181 Tjittes, p. 375: Brink 2008, p. 77. 182 Schelhaas 2011, p. 306. 183 Tjittes 1997, p. 375. 176

26

transacties verricht de koper een due diligence onderzoek om de risico’s in te schatten. Het inschatten van de risico’s kan alleen juist gebeuren als er duidelijke en harde regels zijn.184 Voor ondernemers is het van groot belang om vooraf te weten waar de onderzoeksen mededelingsplicht uit bestaat. De huidige benadering is meer toegespitst op de billijkheid in het concrete geval dan op rechtszekerheid. Daarmee worden de belangen van consumenten gediend, maar kan niet gezegd worden dat ook volledig aan de behoeften van ondernemers tegemoet wordt gekomen. De belangen van partijen in de transactiepraktijk wordt te kort gedaan door niet tegemoet te komen aan diens specifieke behoeften, die verschillen van die van consumenten. De door mij geuite kritiek richt zich niet tegen het gebruik van vage normen als zodanig, maar tegen het gebrek aan duidelijkheid in de transactiepraktijk over de omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht, waar harde regels juist zo belangrijk zijn. Open normen zijn niet weg te denken uit het privaatrecht,185 en bieden de rechter de broodnodige vrijheid om in al die situaties die niet door de rechter zijn voorzien recht te spreken. Gewaakt dient echter ervoor te worden om deze flexibiliteit op alle terreinen van het recht als heersend principe te nemen. Niet voor alle rechtssubjecten in het civiele recht prevaleert de flexibiliteit en billijkheid boven de rechtszekerheid. Waar bij consumententransacties vooral ongelijkheidscompensatie nagestreefd wordt, hechten partijen in de transactiepraktijk vooral belang aan de rechtszekerheid.186 Bij het huidige stelsel wordt de bijzondere positie van ondernemers niet onderkend en ligt de focus vooral op de behoeften van de consument. 3.5 Recente ontwikkelingen in de jurisprudentie De in dit hoofdstuk besproken arresten die zien op aandelentransacties betreft in chronologische volgorde Avery, Hoog Catharijne, Vletter/Stijnman, Dutch Paint, Stratex en M&M Beheer. In de zaken Vletter/Stijnman, Stratex en M&M Beheer wordt de hoofdregel bevestigd dat de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht prevaleert. De arresten Avery, Hoog Catharijne en Dutch Paint tonen echter aan dat het accent ook naar de onderzoeksplicht van de koper kan verschuiven. Het Van Dalfsen/Gemeente Kampen arrest van 14 november 2008 is het meest recente arrest inzake de onderzoeksen mededelingsplicht dat in dit hoofdstuk besproken is. De vraag rijst welke ontwikkelingen in de jurisprudentie sindsdien ten aanzien van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen op het terrein van aandelentransacties hebben plaatsgevonden. Daartoe zijn de databanken van de JOR, NJ en rechtspraak.nl geraadpleegd, wat geresulteerd heeft in vijf uitspraken die specifiek zien op de zorgplichten van partijen bij aandelentransacties.187 Deze uitspraken worden hier in chronologische volgorde kort besproken door eerst de feiten te schetsen, dan het rechtsoordeel weer te geven om vervolgens een conclusie te trekken.

184

Tjittes 1997, p. 375; Brink 2008, p. 77. Barendrecht 1992, p. 3. 186 Schelhaas 2011, p. 306; Van Rossum 2009, p. 171; Van Delden 1992, p. 18; Tjittes 1994, p. 25; Lichtenauer 1935, p. 357; Cooke & Oughton 1993, p. 114-116; Zie 2.9. conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157; zie anders Raaijmakers 2002, p. 62. 187 De arresten van het Hof Amsterdam 2 september 2008, RCR 2009, 27 en Hof Amsterdam 2 juni 2009, JRV 2010, 262 zien ook op de zorgplichten van partijen bij due diligence onderzoeken, maar zijn niet in het onderzoek verwerkt omdat het tussenarresten betreft waarin een nadere bewijsopdracht is gegeven. 185

27

3.5.1 Rechtbank Rotterdam 25 oktober 2010 (Van Herk/Forteck)188 Feiten Forteck (verkoper) draagt de aandelen in FSI over aan Van Herk (koper). Koper verricht voorafgaand aan de transactie een due diligence onderzoek waaruit aanwijzingen blijken over mogelijk verliesgevende projecten van FSI. Garanties voor mogelijke verliezen worden echter niet bedongen. Wel wordt een korting op de koopprijs overeengekomen. Na de aandelenoverdracht blijkt een groot aantal projecten van FSI zeer verliesgevend te zijn. Van Herk stelt dat dit niet uit de aan hem ter beschikking gestelde informatie door Forteck kon worden afgeleid. Koper doet een beroep op dwaling en stelt dat sprake is van onjuiste dan wel onvolledige mededelingen van Forteck. Oordeel De vordering van de koper wordt afgewezen. De rechtbank acht het weliswaar aannemelijk dat Van Herk niet exact wist welke projecten van FSI verliesgevend waren, maar stelt dat juist bij twijfel geen beroep op dwaling kan worden gedaan. Bij twijfel wordt niet uit gegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, maar wordt die onzekerheid juist als uitgangspunt genomen en is die in dit geval blijkens de koopprijskorting in de overeenkomst verdisconteerd.189 De kernoverweging luidt dat ‘een koper zoals Van Herk, die in het kader van een aandelentransactie, na een onderhandelingsfase waarin de koopprijs op grond van verslechterde marktomstandigheden meermaals naar beneden is bijgesteld, een due diligence onderzoek verricht en daarbij geconfronteerd wordt met signalen van verliesgevende projecten op zijn hoede moet zijn. Van Herk had uit het due diligence onderzoek moeten begrijpen dat er zoveel onzekerheid bestond omtrent de uiteindelijke financiële resultaten van de lopende projecten, dat het op haar weg had gelegen om adequate maatregelen te nemen om te voorkomen dat zij voor verrassingen zou komen te staan’. Conclusie en analyse Het risico wordt voor rekening van de koper geacht. Voor dit oordeel lijkt essentieel te zijn dat de koper heeft nagelaten nader onderzoek te verrichten hoewel het due diligence onderzoek blijk gaf van mogelijk verliesgevende projecten. Bij twijfel dient de koper nader onderzoek te doen. Dit heeft hij nagelaten en leidt tot de slotsom dat de koper zijn onderzoeksplicht niet voldoende heeft nageleefd en dat er geen sprake is van schending van de mededelingsplicht van de verkoper. 3.5.2 Hof Amsterdam 7 december 2010 (Bosweg/Maddocks)190 Feiten Bosweg B.V. (verkoper) draagt de aandelen in de vennootschappen HOB Electronics B.V. en HOB Distributie B.V. over aan Maddocks B.V. (koper). Maddocks wordt bijgestaan door een team van deskundigen en verricht een juridisch en financieel due diligence onderzoek. In de leveringsakte wordt door verkoper garandeert dat hij koper volledig geïnformeerd heeft over alle relevante jaarstukken en andere financiële bescheiden. Na de aandelenoverdracht weigert Maddocks een deel van de koopprijs te betalen omdat de gekochte onderneming onverwachte eigenschappen bezit

188

Rb Rotterdam 25 oktober 2010, RCR 2011, 17 (LJN: BO4770). Zie de verhelderende uitleg van Wenk bij dit vonnis; Rb Rotterdam 25 oktober 2010, RCR 2011, 17. 190 Hof Amsterdam 7 december 2010, LJN: BO7583. 189

28

(r.o.v. 4.9). Maddocks stelt dat Bosweg zijn mededelingsplicht heeft geschonden door hem onjuist te informeren over de omzetcijfers en de klantenwerving en te zwijgen waar spreken verplicht was. Oordeel Het Hof stelt de koper in het ongelijk en overweegt dat Bosweg zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden. Het Hof stelt daaromtrent in rechtsoverweging 4.11 dat: ‘gelet op de financiële en juridische due diligence onderzoeken die voorafgaand aan de koop en levering van de aandelen hebben plaatsgevonden waarbij Bosweg tal van namens Maddocks geformuleerde vragen heeft beantwoord wordt geoordeeld dat op Bosweg daarnaast geen mededelingsplicht rustte, nu voorts niet aannemelijk is geworden dat het bij de door Maddocks aangevoerde zaken gaat om zaken waarop de door Maddocks ingeschakelde deskundigen bij de uitgevoerde due diligence onderzoeken niet bedacht konden c.q. behoefden zijn. Het hof oordeelt dat Bosweg er redelijkerwijs van heeft mogen uitgaan dat (de deskundigen van) Maddocks die vragen hebben gesteld die voor Maddocks bij het vormen van haar beslissing om tot koop van de aandelen over te gaan van belang waren. Bosweg behoefde Maddocks – gelet op het door Maddocks verrichte uitgebreide onderzoek – evenmin als een onvoorzichtige koper te beschouwen die zij nader diende te informeren. Dit brengt tevens mee dat Bosweg er ook niet op bedacht behoefde te zijn dat Maddocks essentiële vragen niet zou stellen. Een en ander neemt niet weg dat de wel door Bosweg verstrekte informatie juist dient te zijn’. Conclusie en analyse De onderzoeksplicht van de koper wordt zwaarder bevonden dan de mededelingsplicht van de verkoper. Het Hof maakt duidelijk dat er een vergaande onderzoeksplicht rust op een professionele koper die zich laat bij staan door deskundigen. Het ligt op de weg van de koper om onderzoek te doen naar die zaken die voor hem van belang zijn. Temeer nu het in dit geval gaat om zaken waarop de deskundigen van de koper bedacht hadden kunnen zijn. Dit doet vermoeden dat ten aanzien van zeer ongebruikelijke of onverwachte informatie wel een spreekplicht op de verkoper rust. Ter begrenzing op de verstrekkende onderzoeksplicht die op de koper rust, merkt het Hof wel op dat door de verkoper verstrekte informatie juist dient te zijn. De les uit dit arrest is dat op professionele kopers die zich bij laten staan door deskundigen en een uitgebreid due diligence onderzoek verrichten een vergaande onderzoeksplicht rust. 3.5.3 Hof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2011191 Feiten X is aandeelhouder van HTB Tours B.V. Pro actief Plus B.V is een van de belangrijkste klanten van HTB. Op 16 juni 2010 wordt een koopovereenkomst gesloten tussen X (verkoper) en A (koper) waarbij de aandelen in HTB worden overgedragen aan Z Beheer B.V., waarvan A directeur is. Speciaal voor de overname wordt de vennootschap Melroy B.V. opgericht. Bij de koopovereenkomst wordt een kopie toegevoegd van de samenwerkingsovereenkomst met Pro actief en de verkoper geeft een garantie af dat er geen reden is om aan te nemen dat de relatie met Pro actief niet zal worden voortgezet. Na de aandelenoverdracht blijkt de relatie met Pro actief te zijn beëindigd. Op 3 mei 2010 (voor ondertekening van de koopovereenkomst) heeft Pro actief dit per mail aan X laten weten. Koper stelt dat sprake is van schending van de mededelingsplicht en beroept zich op bedrog, dwaling 191

Hof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2011 (LJN: BP1851).

29

en non-conformiteit en wenst de overeenkomst te vernietigen danwel te ontbinden. Verkoper beroept zich op het contractuele beding dat ontbinding is uitgesloten. Oordeel Het Hof honoreert het beroep van koper op bedrog en stelt dat verkoper zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Daarbij wordt vooral gewicht toegekend aan het feit dat voor het sluiten van de koopovereenkomst Pro actief per mail aan verkoper heeft medegedeeld de samenwerking met HTB te beëindigen. Het Hof overweegt in r.o.v. 4.7 dat: ‘Nog los van de vraag of de overeenkomst met Pro-Actief Plus definitief was beëindigd en of X dat opzettelijk heeft verzwegen, er daardoor in elk geval sinds 3 mei 2010 een zodanig ingrijpende wijziging in de samenwerking met Pro-Actief Plus was ontstaan, dat X koper daarvan uiterlijk bij het sluiten van de koopovereenkomst op 16 juni 2010 exact op de hoogte had moeten stellen. Die plicht rustte niet alleen op hem op grond van het bepaalde in de overnameovereenkomst, maar ook op grond van de algemene mededelingsplicht die op hem als verkoper rustte. X is die plicht niet nagekomen’. De contractuele uitsluiting van de mogelijkheid van ontbinding wordt gelet op de ernstige schending van de garanties van verkoper ter zijde geschoven en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Conclusie en analyse Indien een verkoper vlak voor het sluiten van de koopovereenkomst verneemt dat de samenwerking met de belangrijkste klant per direct beëindigd wordt en nalaat dit aan koper mede te delen levert dit schending van de spreekplicht op. Temeer nu verkoper tegen beter weten in de samenwerking garandeert heeft en als bewijs een kopie van de samenwerkingsovereenkomst heeft bijgevoegd. 3.5.4 Rechtbank Rotterdam 13 april 2011 (K2MC/PP Presidium)192 Feiten Tussen K2MC B.V. (hierna: K2) en PP Presidium cs. (hierna: PP Presidium) is een overeenkomst gesloten die er toe strekt dat K2 als vennoot een deelname neemt in PP Presidium. Hiertoe heeft K2 aandelen in PP Presidium genomen ter waarde van € 250.000,--. Nadien stelt K2 dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. Volgens K2 zijn aan hem onjuiste financiële gegevens verstrekt en zijn de werkelijke financiële cijfers verzwegen. PP Presidium heeft prognoses met betrekking tot de omzet aan K2 verschaft. K2 stelt dat de prognoses dusdanig afwijken van de werkelijke omzetten dat de prognoses hadden behoren te worden aangepast, dan wel dat hiervan mededeling aan hem had behoren te worden gedaan. Na ondertekening van de overeenkomst heeft K2 een kasstroomoverzicht onder ogen gezien dat afwijkt van de prognoses. K2 stelt dat PP Presidium zijn spreekplicht heeft geschonden door deze gegevens niet aan K2 te verstrekken. Daarnaast stelt K2 dat de deelname in PP Presidium is gebaseerd op de aan hem verstrekte (gunstige) prognoses die achteraf geflatteerd blijken te zijn. Om die reden doet K2 een beroep op dwaling en onrechtmatig handelen en wenst de overeenkomst te vernietigen. Oordeel De rechtbank volgt de stellingen van K2 niet. Voorop gesteld wordt dat een prognose geen garantie is en slechts een verwachting voor toekomstige resultaten betreft. Daarnaast merkt de rechtbank op 192

Rb Rotterdam 13 april 2011, LJN: BQ4789.

30

dat PP Presidum voor het ondertekenen van de overeenkomst de prognose voor het jaar 2008 naar beneden heeft bijgesteld. K2 was derhalve gewaarschuwd en de stelling dat de onjuiste voorstelling van zaken te wijten is aan PP Presidium kan dan ook niet worden gevolgd. Ten aanzien van de stelling dat PP Presidium zijn mededelingsplicht heeft geschonden merkt de rechtbank in r.o.v. 4.5 op dat: ‘een mededelingsplicht bestaat in het algemeen voor relevante feiten, waarvan de dwalende partij geen weet heeft. Met betrekking tot financiële gegevens van een onderneming is dat niet het geval, omdat het bestaan van die gegevens (in de vorm van balansen, winst -en verliesrekeningen, kasstroomoverzichten) kenbaar zijn. De rechtbank heeft vastgesteld dat PP Presidium aan K2 prognoses over 2008, 2009 en 2010 heeft verstrekt en overwogen dat de prognose over 2008 naderhand is bijgesteld. Juist omdat voorspellingen van in de toekomst te behalen resultaten ongewis zijn, dienen prognoses met de nodige terughoudendheid te worden bekeken. Dat geldt temeer voor K2, dat zich, naar de rechtbank begrijpt, als professional beweegt in de wereld van (financiële) participaties. Indien zij nadere informatie wenste had zij daarom kunnen en moeten verzoeken. Op K2 berustte in zoverre een onderzoeksplicht. Gesteld noch gebleken is dat zij PP Presidium heeft verzocht om inzage in de administratie en evenmin is gesteld of gebleken dat PP Presidium bewust informatie heeft achterhouden. Onder deze omstandigheden komt K2 evenmin een beroep op dwaling wegens schending van de mededelingsplicht toe’. Conclusie en analyse Vier aspecten vallen op: allereerst kent de rechtbank gewicht toe aan het feit dat K2 een professionele koper is. Ten tweede wordt gesteld dat K2 door de bijstelling van de prognose gewaarschuwd was. Ten derde blijkt dat op een prognose niet blindelings mag worden afgegaan. Ten vierde wordt duidelijk dat er in beginsel geen mededelingsplicht geldt met betrekking tot de financiële gegevens van een onderneming, omdat die kenbaar zijn. Het feit dat K2 een professionele koper is, gewaarschuwd was, een prognose geen garantie is en kasstroomoverzichten in beginsel kenbaar zijn resulteert in de slotsom dat de onderzoeksplicht van K2 zwaarder drukt dan de mededelingsplicht van PP Presidium en er nader onderzoek van K2 mocht worden verwacht. 3.5.5 Hof Leeuwarden 20 december 2011193 Feiten Door verkoper worden de aandelen in de vennootschap Posterama overgedragen aan koper. Namens verkoper handelt de directeur. Na de aandelentransactie blijkt dat een van de belangrijkste klanten naar de concurrent is overgestapt. Koper beroept zich op dwaling en stelt dat verkoper al voor het sluiten van de koopovereenkomst (28-9-2006) wist of behoorde te weten dat Batavus naar de concurrent zou overstappen en zodoende zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Oordeel Het Hof stelt dat uit getuigenverklaringen blijkt dat de algemeen manager van Posterama sinds juli 2006 bekend is met het feit dat Batavus voor een groot aantal opdrachten naar een andere leverancier zou gaan. Nu vast is komen staan dat er wetenschap was van het besluit van Batavus om over te stappen naar de concurrent spitst de vraag zich toe of deze wetenschap die bij de algemeen 193

Hof Leeuwarden 20 december 2011, RCR 2012/18 (LJN: BU8848).

31

manager bekend was kan worden toegerekend aan de directeur als verkopende aandeelhouder. Het Hof stelt dat dit het geval is. De algemeen manager had de dagelijkse leiding binnen Posterama en onderhield de contacten met Batavus. Functionele kennis van de algemeen manager over het besluit van Batavus is dan ook kennis van Posterama en haar directeur die de verkoper van de aandelen was. Het beroep op dwaling is dan ook gegrond. Conclusie en analyse De wetenschap van het feit dat Batavus de overstap maakt naar de concurrent is beslissend voor het Hof om te oordelen dat verkoper zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Het wegvallen van de belangrijkste klant betreft essentiële informatie voor de koper die de verkoper dient mede te delen. Bij het nalaten daarvan is er sprake van schending van de mededelingsplicht. 3.5.6 Analyse In drie van de vijf besproken uitspraken wordt het zwaartepunt bij de onderzoeksplicht van de koper gelegd en in twee gevallen wordt de hoofdregel dat de mededelingsplicht van de verkoper prevaleert bevestigd. De twee uitspraken waarin wordt vastgehouden aan de hoofdregel, vertonen gelijkenissen en zijn weinig opzienbarend. In gevallen waarin de verkoper wetenschap heeft van het feit dat de belangrijkste klant de relatie beëindigt, dient de verkoper hiervan melding te maken. Laat hij dat na, resulteert dit in schending van de spreekplicht. Dergelijke informatie is dusdanig essentieel dat het niet verzwegen kan worden. Uit de drie overige uitspraken, waarin wordt gesteld dat de koper zijn onderzoeksplicht heeft geschonden, blijkt dat de hoofdregel niet zonder meer geldt en het accent ook naar de onderzoeksplicht van de koper kan verschuiven. De rechter lijkt met name van professionele kopers die bijgestaan worden door deskundigen grondig onderzoek te verwachten. Is er reden tot twijfel en blijft nader onderzoek uit, komt dit voor rekening van de koper. Datzelfde geldt als het due diligence onderzoek gebrekkig is uitgevoerd. De lessen die hieruit kunnen worden getrokken zijn dat van professionele partijen meer onderzoek mag worden verwacht en gerede twijfel tot nader onderzoek dient te leiden. Met de hier geanalyseerde uitspraken wordt het totaal aantal in dit hoofdstuk besproken uitspraken met betrekking tot de onderzoeksen mededelingsplicht bij aandelentransacties op elf gebracht. Daarbij is in zes gevallen afgeweken van de hoofdregel en geoordeeld dat de koper zijn onderzoeksplicht heeft geschonden. In vijf gevallen is de hoofdregel, mededelingsplicht boven onderzoeksplicht, bevestigd. Dit geeft het diffuse beeld in de jurisprudentie weer dat de uitkomst in een specifiek geschil moeilijk te voorspellen is.194 De hoofdregel geldt niet onverkort. Afwijking daarvan is mogelijk. Dit illustreert de problemen voor de praktijk. Het ontbreekt aan duidelijke en zekere rechtsregels. De concrete feiten en omstandigheden van het geval geven de doorslag.

194

Zie ook van Wechem 2009, p. 238.

32

3.6 Conclusies De centrale vraag in dit hoofdstuk luidt: waar bevinden zich de knelpunten bij de huidige gang van zaken omtrent onderzoeksen mededelingsplichten bij bedrijfsovernames? Gebleken is dat de jurisprudentie geen duidelijkheid schept waar de exacte omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen uit bestaat. Telkens wordt achteraf op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het geval bekeken voor wiens rekening een bepaald risico dient te komen en welke plichten er op partijen rusten. De rechtspraak is talrijk, onoverzichtelijk en divers. Dit zorgt voor een versnipperd beeld waaruit moeilijk een lijn te ontwaren valt. De door de Hoge Raad ontwikkelde gezichtspunten en ‘wegingsfactoren’ zijn dermate talrijk en zo zeer op het specifieke geval toegepast dat het op voorhand nauwelijks is vast te stellen waar de onderzoeksplicht voor de koper en de mededelingsplicht voor de verkoper uit bestaat. Dit wringt, omdat juist in de transactiepraktijk de behoefte aan duidelijke regels groot is om een nauwkeurige risico-inschatting te maken. De knelpunten bevinden zich derhalve met name bij de onduidelijkheid die er voor partijen bestaat en de rechtsonzekerheid. Dit werpt de vraag op hoe er meer helderheid gecreëerd kan worden over de omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen.

33

4. Het bijzondere karakter van aandelentransacties 4.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk zijn de knelpunten bij het bepalen van de onderzoeksen mededelingsplicht aan bod gekomen en is betoogd dat partijen bij aandelentransacties baat hebben bij duidelijke en harde regels. Op weg naar beantwoording van de vraag hoe aan die behoefte tegemoet kan worden gekomen, wordt in dit hoofdstuk stilgestaan bij het bijzondere karakter van aandelentransacties. Daartoe zullen de kenmerken van een standaard consumenten- en aandelentransactie in kaart worden gebracht, om vervolgens stil te staan bij de vraag of een onderscheid tussen beide type transacties op zijn plaats is. De centrale vraag daarbij luidt: ‘rechtvaardigt het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen regime van informatieplichten?’ 4.2. De kenmerken van consumenten- en aandelentransacties 4.2.1 Consumentenkoop De wettelijke grondslag van de consumentenkoop is verankerd in art. 7:5 BW. Daarin wordt een consumentenkoop gedefinieerd als de koop met betrekking tot een roerende zaak waarbij de verkoper handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.195 Deze wettelijke omschrijving bevat drie elementen voor de kwalificatie als consumentenkoop. Allereerst moet het gaan om een koopovereenkomst met betrekking tot een roerende zaak. Ten tweede dient de koper een natuurlijk persoon te zijn die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en als derde vereiste geldt dat de verkoper wel handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.196 Er is zodoende geen sprake van een consumentenkoop als twee consumenten bij de overeenkomst betrokken zijn, beide partijen professioneel zijn of een consument een roerende zaak aan een professional verkoopt.197 Ter inventarisatie van de wezenlijke kenmerken van een gangbare consumentenkoop wordt hier de aankoop van een tweedehands auto door een particulier bij een autodealer als uitgangspunt genomen. Een eerste kenmerk van een dergelijke transactie is de hoedanigheid van partijen. Het gaat bij een consumentenkoop om een niet-professionele koper die tegenover een professionele verkoper staat.198 Die verhouding wordt gekenmerkt door informatie- en machtasymmetrie. Van de koper mag normale oplettendheid worden verwacht, maar geen buitengewone expertise op het gebied van auto’s. De verkoper is daarentegen een autodealer en als deskundige werkzaam in de branche waardoor hij geacht mag worden professioneel te zijn. De koper mag erop vertrouwen dat hij deskundig is. Een autodealer die dagelijks dergelijke transacties aangaat beschikt over duidelijk meer kennis, ervaring en expertise dan de niet-professionele koper. Deze ongelijke verhouding tussen partijen typeert consumententransacties. De verkoper kan worden beschouwd als de meest deskundige partij bij de overeenkomst.199 Tegen de achtergrond van de ongelijke verhouding tussen partijen en in een poging om informatieasymmetrie zoveel mogelijk te voorkomen is de in de 195

Castermans & Krans 2011 (T&C BW), art: 7:5, aant. 1-2; Hijma e.a. 2007, p. 270; Frenk 2003, p. 953; Loos 2004, p. 17. 196 Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 74-81: Loos 2004, p. 20-22. 197 Klik 2011, p. 119; zie de omschrijving in art. 6:236 BW. 198 Loos 2004, p. 35. 199 Klik 2011, p. 117.

34

consumentensfeer ontwikkelde regel dat de mededelingsplicht van de verkoper prevaleert boven de onderzoeksplicht van de koper begrijpelijk.200 Indien de in het voorbeeld genoemde auto in het verleden betrokken is geweest bij een ongeluk en de remmen dientengevolge gebrekkig functioneren, dient de verkoper dit in beginsel aan de koper mede te delen. Het autonomiebeginsel201 staat in het privaatrecht centraal bij het verrichten van rechtshandelingen, wat inhoudt dat partijen idealiter vrijelijk over hun wil kunnen beschikken en daarbij op gelijke voet van kennis en informatie met elkaar kunnen contracteren.202 Door de asymmetrische verhouding tussen partijen is dat bij consumententransacties veelal niet het geval. Om die disbalans te compenseren wordt de zwakkere partij een zekere bescherming geboden.203 Deze ongelijkheidscompensatie is een tweede kenmerkende eigenschap van consumententransacties en krijgt op meerdere vlakken invulling. Gewezen kan worden op het aannemen van een mededelingsplicht bij de verkoper jegens de koper,204 de regeling van algemene voorwaarden die consumenten beschermt en de contra-proferentem regel van art. 6:238 lid 2 BW waar bij twijfel over de betekenis van een beding de voor de consument meest gunstige uitleg wordt gekozen.205 De grote aanwezigheid van dwingend recht is een volgend typerend aspect van consumententransacties.206 Naast de hierboven genoemde vormen van bescherming, worden consumenten tegemoet gekomen door dwingende wetsbepalingen (art. 7:6 BW), waarbij niet ten nadele van de koper mag worden afgeweken.207 Op deze wijze wordt de positie van de zwakkere koper versterkt en wordt voorkomen dat de professionele verkoper contractueel zijn rechtspositie verder kan versterken ten koste van de koper. De overzichtelijkheid van de transactie kan ook als kenmerk van consumententransacties worden aangemerkt. Een consumentenkoop betreft roerende zaken en daarbij is veelal redelijkerwijs te overzien welke informatie voor de koper van belang is en niet verzwegen kan worden.208 Dat maakt een consumentenkoop overzichtelijker dan een aandelentransactie. Bij de aankoop van een auto is het voor beide partijen duidelijk waar het om gaat. De verkoper die op de hoogte is van de ins- and outs van de auto mag bekend worden verondersteld met het feit dat gegevens met betrekking tot de staat, het onderhoud, het schadeverleden en gebreken aan de auto van belang zijn voor de koper en niet verzwegen dienen te worden. Dit geldt voor de meeste consumententransacties. Bij de aankoop van een wasmachine, televisie, bankstel, bureaustoel en koelkast is het voor de verkoper op voorhand duidelijk wat de consument van het product verwacht en welke informatie van belang is. Het object van koop en de belangen van de consument zijn overzichtelijk, waardoor consumententransacties als overzienbare transacties zijn aan te merken.

200

Conclusie A-G Langemeijer HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157, r.o.v. 2.7. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 41. 202 Hijma e.a. 2007, p. 4; Tjittes 1994, p. 244; Klik 2011, p. 13. 203 Loos 2004, p. 1. 204 Tjittes 1994, p. 15. 205 Hijma e.a. 2007, p. 16; Tjittes 1997, p. 376; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 358. 206 Loos 2004, p. 3-4; Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 84. 207 Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 84; Hijma e.a. 2007, p. 167; Tjittes 1994, p. 25. 208 Conclusie A-G Langemeijer HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157, r.o.v. 2.7. 201

35

Een volgende eigenschap van consumententransacties, dat voortvloeit uit de overzichtelijkheid van de transactie, is dat er veelal slechts een eenvoudig contract gesloten wordt. Als er bij een consumentenkoop al een koopovereenkomst wordt gesloten, zal deze overeenkomst meestal vrij overzichtelijk zijn en geen ingewikkelde constructies bevatten. Er zal bij beide partijen doorgaans geen behoefte bestaan om een uitgebreid pakket van garanties en vrijwaringen te bedingen. Door het ontbreken van een uitgebreid contract komt ook een ander element van consumententransacties naar voren: er gaat slechts een kort of geen onderhandelingstraject aan de transactie vooraf. Consumententransacties worden niet gekenmerkt door moeizame en lange onderhandelingen. Bij de aanschaf van veel goederen is de prijs vooraf reeds door de verkoper (winkelier) bepaald en dient de consument het aanbod slechts nog te aanvaarden. Over de voorwaarden wordt verder niet onderhandeld. Het is hoogst ongebruikelijk om bij de kassa in de supermarkt te gaan onderhandelen over de prijs van de producten die op de band liggen. Voor bepaalde consumententransacties ligt dit anders, zoals bij de aanschaf van een tweedehands auto, waar het gangbaar is om over de prijs te onderhandelen. Deze onderhandelingen strekken zich echter uit over een relatief kort tijdsbestek en worden niet door professionele partijen begeleid. Een intensief onderhandelingstraject is niet inherent aan consumententransacties. De beperkte onderhandelingen die gevoerd worden betekent ook dat partijen bij een consumentenkoop zich niet of nauwelijks laten bij staan door deskundigen, wat als een volgend kenmerk van consumententransacties kan worden aangemerkt. Bij de aanschaf van een auto wil er nog wel eens een bevriende relatie meegaan die iets meer thuis is in de autobranche, maar dit zal meer op vrijwillige basis plaatsvinden dan dat er sprake is van een overeenkomst tot opdracht (art. 7:400 BW) waarbij een marktconforme vergoeding betaald wordt. Een consument verricht de transactie veelal zelf en schakelt geen accountants, advocaten, fiscalisten of andere deskundigen in. Die noodzaak is er gezien het kleinschalige belang van de aankoop simpelweg niet. Daarnaast is in tegenstelling tot de transactiepraktijk bij de meeste consumententransacties Nederlands nog altijd de voertaal en zijn de meeste consumententransacties nationaal van aard.209 Door de voortschrijdende globalisering en invloed van het internet wordt het weliswaar steeds eenvoudiger om internationale consumententransacties te sluiten, de meeste dagelijkse consumententransacties die in de winkelstraten plaatsvinden, worden echter gekenmerkt door het feit dat er Nederlandse partijen bij betrokken zijn en de transactie volgens onze eigen principes en in onze eigen taal wordt aangegaan. Resumerend kunnen als kenmerkende eigenschappen van consumententransacties aldus worden beschouwd: de hoedanigheid van partijen (professional vs. consument), de ongelijkheidscompensatie die de consument geboden wordt, de toepasselijkheid van veel dwingendrechtelijke bepalingen, de overzichtelijkheid van de transactie, een eenvoudig of geen contract, het korte of geen onderhandelingstraject dat aan de transactie vooraf gaat, geen of nauwelijks bijstand door deskundigen en de nationale component. Consumententransacties zijn daarmee kleinschalig van aard en niet uitzonderlijk complex.

209

Schelhaas 2011, p. 306.

36

4.2.2 Het (bijzondere) karakter van aandelentransacties Als het gaat om aandelentransacties kan een onderscheid worden gemaakt tussen de onderhandse en openbare aandelenfusie (openbaar bod).210 In de praktijk komt de onderhandse aandelenfusie, waarbij de aandelen in een BV of besloten NV worden overgedragen aan een andere – eventueel nog nieuw op te richten - vennootschap, het meeste voor.211 Doel van een aandelenfusie is om de zeggenschap over de activiteiten van de andere vennootschap te verkrijgen.212 Daartoe worden slechts de aandelen in de doelvennootschap overgedragen. Het object van koop is derhalve in feite niet de onderneming zelf, maar de vennootschappelijke huls waarbinnen de onderneming wordt gedreven. Door de verkoop en overdracht van de aandelen verkrijgt de koper indirect de zeggenschap over de onderneming.213 De kenmerken van een gangbare onderhandse aandelentransactie zijn in vergelijking met een consumententransactie groot. Allereerst verschilt de hoedanigheid van partijen bij aandelentransacties aanzienlijk. Waar bij consumententransacties een niet-professionele koper tegenover een professionele verkoper staat,214 zijn bij aandelentransacties, uitzonderingen daargelaten,215 beide partijen doorgaans commercieel en professioneel van aard.216 Een commerciële partij is in tegenstelling tot een consument vaker een repeat-player en zal frequenter contracteren.217 Tussen commerciële partijen onderling is minder snel sprake van een ongelijke machtspositie.218 Gevolg van de wederzijdse professionaliteit en deskundigheid van partijen is dat er minder snel sprake van machtasymmetrie is, zoals dat bij consumententransacties het geval is. Het bieden van ongelijkheidscompensatie is bij aandelentransacties derhalve geen op zichzelf staand doel.219 Bij rechtsverhoudingen in de professionele sfeer dient in plaats van ongelijkheidscompensatie eerder ongeoorloofd gedrag zoals bedreiging, bedrog en ongeoorloofde mededinging te worden voorkomen.220 Het past niet bij het karakter van de transactiepraktijk om contractenrechtelijke bescherming van de ene ondernemer tegenover de andere ondernemer te bieden. Dit zou de vrije concurrentie beperken. Het zou merkwaardig zijn om een ondernemer per definitie te beschermen tegen een wederpartij die beter, slimmer of handiger is. Succesvol ondernemen zou dan worden bestraft. De handelsmoraal verhoudt zich moeizaam tot het bieden van ongelijkheidscompensatie. Indien er sprake is van een disbalans in de deskundigheid van partijen, is het in beginsel de verantwoordelijkheid van de minder deskundige partij om de benodigde expertise in te schakelen om de verhouding recht te trekken. In het handelsverkeer staat de vrijheid voorop en een ondernemer is vrij om te bepalen of hij een contract sluit. Oneerlijke concurrentie en misleiding dienen voorkomen te worden, maar niet slim ondernemen. Een alerte en deskundige ondernemer dient niet het slachtoffer te worden van een 210

Asser 2-II* 2009, nr. 605. Van Schilfgaarde & Winter 2009, p. 390; Asser/Maeijer 2-III 2000, nr. 568; Koopal 2001, p. 4; Van Heest 2009, p. 52-53; Van Schilfgaarde & Winter 2009, p. 390. 212 Bartel 2007, p. 260; Goedkoop & Veken 2011, p. 92-95; zie ook art. 14 SER-Fusiecode. 213 Meijer 2009, p. 89. 214 Loos 2004, p. 35. 215 Te denken valt aan de situatie dat een familiebedrijf wordt overgenomen door een groot concern, waarbij de verkoper wel beduidend minder deskundig is dan de koper. 216 De Kluiver 2003, p. 36; De Nijs Bik 2009, p. 119; Tjittes 1997, p. 378; Van Rossum 2009, p. 176. 217 Schelhaas 2011, p. 306. 218 Tjittes 1997, p. 378. 219 Tjittes 1997, p. 379. 220 Tjittes 1994, p. 33. 211

37

onoplettende wederpartij. De sukkel op de markt wordt niet beschermd.221 De ongelijkheid tussen koper en verkoper is pas reden voor bescherming als het verschil in machtspositie tussen beide partijen zodanig groot is dat de onervarenheid van een partij door zijn sterkere wederpartij wordt uitgebuit.222 In dat geval kan er sprake zijn van misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW) en biedt het recht uitkomst. Dit zijn echter uitzonderlijke gevallen. In zijn algemeenheid kan gezegd worden dat partijen bij aandelentransacties vaker ‘at arms length’ handelen dan bij consumententransacties. Bij een aandelentransactie wordt door de enkele overdracht van de aandelen de zeggenschap in de doelvennootschap verkregen.223 Dat is een aanzienlijk voordeel van de aandelenfusie in vergelijking met een activa/passiva transactie waarbij iedere zaak of vermogensrecht afzonderlijk dient worden overgedragen.224 Hoewel de aandelenfusie om die reden goederenrechtelijk gezien eenvoudig van aard is, neemt dit echter niet weg dat de gehele transactiefase die met een aandelenoverdracht gepaard gaat bijzonder complex van aard is.225 Door de enkele overdracht van de aandelen gaan ook alle lusten en lasten van de onderneming mee over.226 Waar het bij een consumentenkoop voor de verkoper overzichtelijk is welke informatie voor de koper relevant is, ligt dit bij aandelentransacties beduidend anders. Bij de koop van een onderneming zijn alle lopende rechten en verplichtingen van de onderneming van belang voor het sluiten van de koopovereenkomst. Een onderneming is dynamisch, dagelijks aan verandering onderhevig en gebonden aan arbeids-, huur-, verzekeringsovereenkomsten, milieu-, vergunningen veiligheidsvoorschriften, licenties, intellectuele eigendomsrechten, know-how en tal van andere verplichtingen.227 Het is voor de koper vaak niet eenvoudig om een volledig beeld te krijgen van al deze facetten, laat staan voor de verkoper om in te schatten wat voor de koper allemaal van belang is of zou kunnen zijn.228 De complexiteit van aandelentransacties in vergelijking met consumententransacties blijkt ook uit de vele rechtsgebieden die bij aandelentransacties een rol spelen.229 Waar consumententransacties vrijwel volledig door het verbintenissenrecht worden beheerst230, kan bij aandelentransacties afhankelijk van de complexiteit van de onderneming en de financieringsstructuur – ook een plek zijn weggelegd voor het arbeidsrecht, medezeggenschapsrecht, verzekeringsrecht, milieurecht, vennootschapsrecht, financieel recht, intellectueel eigendomsrecht, fiscaal recht, mededingingsrecht, goederenrecht en het bestuursrecht. In tegenstelling tot consumententransacties worden aandelentransacties gekenmerkt door bijzonder ingewikkelde en uitgebreide contracten. De aandelenkoopovereenkomst, in het Engels share purchase agreement (SPA) genaamd, is mede onder invloed van de Angelsaksische transactiepraktijk 221

Brunner 1992, p. 95. Gedacht kan worden aan de situatie waarbij een multinational een transactie aangaat met een familiebedrijf waarvan de oprichter komt te overlijden, de aandelen worden overgedragen aan diens kleindochter die over geen enkele strategische, financiële en juridische kennis beschikt en dit door de multinational wordt uitgebuit. 223 Koopal 2001, p. 4; Meijer 2009, p. 89. 224 Koopal 2001, p. 3; Meijer 2009, p. 89-91. 225 Van Schilfgaarde & Winter 2009, p. 390; Goedkoop & Veken 2011, p. 18. 226 Koopal 2001, p. 4. 227 Schuit 2006, p. 81; Conclusie A-G Langemeijer HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157, r.o.v. 2.7. 228 Brouwer & Bax 2001, p. 164. 229 Schuit 2006, p. 80. 230 Loos 2004, p. 25. 222

38

van een relatief eenvoudige overeenkomst uitgegroeid tot een gecompliceerd en uitgebreid document met ingewikkelde bepalingen ten aanzien van de koopprijs, medezeggenschap, opschortende voorwaarden, pre-closing herstructering, carve-out, de achterblijvende vennootschappen, intra-groep schulden en vorderingen, closing, garanties, inbreuken, aansprakelijkheid, belastingen, vrijwaringen, verplichtingen van de verkoper na closing, zekerheden, cessie en overdracht en tal van andere onderwerpen die nadere regeling behoeven.231 Twee aspecten van de SPA die de complexiteit treffend illustreren zijn de koopprijs en garanties. Waar de prijs bij een consumentenovereenkomst veelal reeds vaststaat of gedurende korte tijd uitonderhandeld wordt, vormt dit bij aandelentransacties een wezenlijk uitgebreider aspect. Allereerst zal de prijs gewaardeerd dienen te worden, wat op zichzelf al een hele klus kan zijn.232 Als er vervolgens een koopprijs is overeengekomen, is de vraag hoe die betaald gaat worden. Dat kan verschillen van een vaste koopprijs, tot een geheel of gedeeltelijk uitgestelde koopprijs tot een koopprijs met correcties of waarbij de koopsom aan de verkoper schuldig wordt verklaard.233 Voor het geval er later lijken uit de kast komen, tracht de koper garanties te bedingen. De garanties zijn een standaard discussiepunt gedurende de onderhandelingen en vormen veelal het hart van de overnameovereenkomst.234 De koper zal zekerheid verlangen voor het geval hij na de transactie met verrassingen geconfronteerd wordt. De verkoper zal daarentegen zo weinig mogelijk verplichtingen op zich willen nemen. Er wordt elkaar doorgaans dan ook weinig gegund en de uiteindelijke risicoverdeling in de vorm van garanties en vrijwaringen is het resultaat van een intensief onderhandelingstraject. Een veel voorkomende garantie in overnamecontracten luidt: ‘verkoper staat er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht’.235 Ook een balansgarantie is eerder regel dan uitzondering: 'verkoper verklaart tegenover koper en staat er tegenover koper voor in, dat het navolgende juist is: ‘de definitieve balans geeft een getrouw beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen van verkoper en er zijn geen andere schulden of verplichtingen, dan die welke zullen blijken uit de definitieve balans’.236 Daarnaast komen vaak garanties voor met betrekking tot de jaarrekening, managementsrapportages, bedrijfsvoering, subsidies, cross border leaseverplichtingen, activa, het netwerk, verzekeringen, zakelijke rechten, vergunningen, onroerende zaken, contracten, intellectuele eigendomsrechten, milieu, werknemers, pensioenen, belastingen en lopende procedures. Dat het belang van garanties bij aandelentransacties wezenlijk groter is dan bij consumententransacties hangt onder andere samen met de complexiteit, de grote financiële belangen, de behoefte aan zekerheid, de onbekendheid met de risico’s en de onoverzichtelijkheid van een aandelentransactie. Bij consumententransacties bestaat de behoefte aan uitgebreide garanties nauwelijks, omdat de risico’s minder groot zijn en de transactie overzichtelijker is. Een koper van een onderneming wenst daarentegen voorafgaand aan

231

Boll en De Brauw 2007, p. 291-292; Meijer 2009, p. 91-92; Raaijmakers & Van der Velden 2009, p. 143. Zie Goedkoop & Veken 2011, p. 52 e.v. voor verschillende prijswaarderingstechnieken. 233 Meijer 2009, p. 95-97. 234 De Kluiver 2003, p. 39; Meijer 2009, p. 98; Holtrop & Hoeve Ouchan 2012, p. 122. 235 Rb Utrecht 30 november 2011, RCR 2012/20, r.o.v. 2.15; Rb Zutphen 24 december 1998, JOR 1999, 33; Kersten 2003, p. 30. 236 HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne); zie ook Rb Utrecht 23 april 1997, JOR 1997, 92 en Rb Rotterdam 17 september 1998, JOR 1999, 4. 232

39

de transactie een risicoverdeling vast te leggen om zekerheid te hebben voor het geval hij later met ongewenste verplichtingen geconfronteerd wordt. Een logisch gevolg van de uitgebreide en ingewikkelde contracten is dat aan aandelentransacties veelal een lang en intensief onderhandelingstraject vooraf gaat.237 Tussen de eerste gesprekken tussen koper en verkoper en de uiteindelijke closing verstrijkt geruime tijd. De verschillende handelingen die aan de uiteindelijke aandelenoverdracht vooraf gaan zijn talrijk.238 Nadat partijen eerst een confidentiality agreement hebben getekend239 volgen de eerste verkennende gesprekken en wordt naar aanleiding daarvan de intenties op papier gezet in een Memorandum of Understanding of Letter of Intent. Daarna volgt het due diligence onderzoek door de koper waarbij de doelvennootschap zorgvuldig onder het vergrootglas wordt gelegd. Indien de resultaten van het onderzoek bevredigend zijn kan een bindend aanbod worden gedaan en een aanvang worden genomen met het uitonderhandelen van de share purchase agreement (SPA). Na het over- en weer zenden van talloze concepten van de SPA, waarbij vooral de garanties en vrijwaringen onderwerp van discussie vormen,240 wordt als er overeenstemming is bereikt uiteindelijk overgegaan tot signing. De eindstreep is dan nog niet in zicht. Er zijn doorgaans opschortende voorwaarden die nog vervuld dienen te worden zoals advies van de ondernemingsraad, goedkeuring van de NmA, eventuele goedkeuring van de AVA en instemming van de Raad van Commissarissen. Als deze horden genomen zijn vindt uiteindelijk de closing plaats en wordt het aandelenpakket overgedragen. Een ander verschil tussen consumenten- en aandelentransacties is de uitleg van het contract. Bij commerciële contracten, waarbij de rechtszekerheid en gebondenheid aan het woord een essentiële rol speelt, wordt de grammaticale uitlegmethode vooropgesteld.241 Commerciële partijen moeten kunnen vertrouwen op de tekst van de overeenkomst.242 Dat blijkt ook uit constante jurisprudentie van de Hoge Raad. In het standaardarrest Meijer Europe/Pontmeijer,243 inzake de uitleg van bepalingen in overnameovereenkomsten, maakt de Hoge Raad duidelijk dat bij de uitleg van een beding in een SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van het beding.244 Een taalkundige betekenis van de bewoordingen van het contract is in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer van groot belang.245 Dit standpunt wordt in latere jurisprudentie bevestigd. Uit de arresten HR Derksen/Homburg,246 Hof A’dam IPG Nederland/Mypoint247 en HR Wagram/Melfund248 blijkt dat tussen zakelijke en professionele partijen die worden bijgestaan door deskundige adviseurs en waarbij het een lang onderhandeld en uitgebreid overnamecontract betreft, de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van het beding voorop staat.249 237

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/189; Van Buuren 2009, p. 1; Van Rossum 2009, p. 178. Oudman 2007, p. 202-203; Goedkoop & Veken 2011, p. 16-17. 239 De Kluiver 2003, p. 36; Goedkoop & Veken 2011, p. 115. 240 De Kluiver 2003, p. 39. 241 Van Rossum 2009, p. 171. 242 Schelhaas 2011, p. 306. 243 HR 19 januari 2007, JOR 2007/166 (Meijer Europe/Pontmeijer). 244 Zie r.o.v. 3.4.3 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575; Van Rossum 2009, p. 176. 245 HR 17 september 2004, NJ 2005, 169. 246 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 (Derksen/Homburg). 247 Hof Amsterdam 14 februari 2012, JOR 2012, 317 (IPG Nederlander/Mypoint). 248 HR 29 juni 2012, JOR 2012, 317 (Wagram/Melfund). 249 Elgers 2012, p. 23. 238

40

Overnameovereenkomsten worden derhalve in beginsel taalkundig uitgelegd. Bij consumentenovereenkomsten geldt daarentegen de contra-proferentem regel van art. 6:238 lid 2 BW op grond waarvan bij twijfel over de betekenis van een beding de voor de consument gunstigste uitleg prevaleert.250 De complexiteit, onoverzichtelijkheid, de grote (financiële) belangen251 alsmede de vele rechtsgebieden die bij een overname een rol spelen, vraagt om specialistische kennis en professionele begeleiding bij een aandelentransactie.252 Bijstand door een team van deskundigen bestaande uit advocaten, accountants en fiscalisten is gedurende het verkooptraject onmisbaar.253 Het management van zowel de verkoper als koper beschikt doorgaans niet over de specifieke kennis en tijd die voor een succesvolle transactie nodig is.254 Om het (ver)koopproces in de juiste richting te sturen is de inzet van deskundigen, die werkzaam zijn op basis van een overeenkomst tot opdracht (art. 7:400 BW),255 derhalve gewenst. Dat is een volgend verschil met consumententransacties, waarbij het inschakelen van deskundigen eerder uitzondering dan regel is. Een van de manieren waarop de wetgever de consument tegemoet komt, is door het creëren van veel dwingendrechtelijke bepalingen bij consumententransacties. Bij aandelentransacties is deze bescherming, door de wederzijdse professionaliteit van partijen, niet op zijn plaats en zijn veel bepalingen juist van regelend recht. Daar wordt in de praktijk dankbaar gebruik van gemaakt door met grote regelmaat titel 1 van boek 7 BW integraal uit te sluiten evenals een beroep op dwaling.256 Het consumentenrecht past niet binnen de verhouding tussen doorgaans professioneel handelende partijen.257 De tegenstelling tussen dwingend recht en regelend recht kan als volgend verschil tussen consumenten- en aandelentransacties worden beschouwd. Ten aanzien van uitsluitingsclausules dient wel worden opgemerkt dat aan de hand van de redelijkheid en billijkheid uiteindelijk wordt bepaald of een partij zich op een dergelijke clausule kan beroepen. Als de verkoper welbewust de koper in dwaling heeft gebracht of bewust verkeerde informatie heeft verschaft, staat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op het beding aan de weg.258 In tegenstelling tot consumententransacties is er bij aandelentransacties – afhankelijk van het type transactie – eerder sprake van een internationaal karakter waarbij verschillende buitenlandse partijen en verschillende jurisdicties betrokken zijn. De transactiepraktijk heeft voor een belangrijk deel een grensoverschrijdend karakter.259 Vooral de Angelsaksische transactiepraktijk is van grote invloed op Nederland,260 wat resulteert in toenemende Angelsaksische invloeden, zoals het 250

Rb Rotterdam 13 februari 2008, NJF 2008, 186; Valk 2011 (T&C BW), art. 6:238 BW, aant. 2; Hondius 2009, art 6:238 BW, aant. 12; zie voor de hiernaast gelden algemene uitlegregels HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex); HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (CAO norm) en HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox). 251 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/189. 252 De Kluiver 2003, p. 36; Van Rossum 2009, p. 178. 253 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/189; Oudman 2007, p. 205-206; Goedkoop & Veken 2011, p. 19; De Kluiver 2003, p. 36;; De Nijs Bik 2009, p. 108; Van Rossum 2009, p. 177. 254 Goedkoop & Veken 2011, p. 18. 255 De Nijs Bik 2009, p. 108. 256 Das 2009, p. 85-86; Van der Weij 2008, p. 53; De Nijs Bik 2009, p. 119; Van Rossum 2009, p. 178. 257 De Nijs Bik 2009, p. 119. 258 Zie Wenk bij Rb Rotterdam 25 oktober 2010, LJN: BO4770. 259 Schelhaas 2011, p. 306; Tjittes 1994, p. 29. 260 Raaijmakers 2002, p. 2.

41

opnemen van gedetailleerde beschrijvingen van begrippen in het contract en het feit dat Engels de voertaal is.261 Bij consumententransacties is van deze internationale component minder snel sprake. Waar consumententransacties veelal als kleinschalig en overzichtelijk te bestempelen zijn, worden aandelentransacties juist door grootschaligheid gekenmerkt. Bij een overname zijn de belangen groot, is de prijs die betaald wordt vaak hoog, staat de toekomst van werknemers op het spel, de mededingingsautoriteiten dienen groen licht te geven voor de transactie, de nationale wetgeving van verschillende landen speelt een rol, milieuvoorschriften dienen nagekomen te worden, het fiscale aspect verdient aandacht en als het om een beursvennootschap gaat is de berichtgeving in de media ook niet onbelangrijk. Dit maakt menig aandelentransactie tot een grootschalige en tijdrovende exercitie waarbij talloze aspecten in de gaten dienen te worden gehouden en waarbij de tijdsdruk tegelijkertijd groot is.262 Dat verschilt aanzienlijk van de aankoop van een magnetron bij de plaatselijke keukenspecialist. Resumerend kunnen als kenmerkende aspecten van aandelentransacties worden beschouwd: de doorgaans professionele hoedanigheid van partijen, het gebrek aan de noodzaak van ongelijkheidscompensatie, de onoverzichtelijkheid en complexiteit van de transactie, de uitgebreide en ingewikkelde contracten, een taalkundige uitleg van het contract, het lange onderhandelingstraject, veel regelend recht, de bijstand van deskundigen, het internationale karakter en de grootschaligheid en omvangrijke belangen die bij een transactie gemoeid zijn. Daarmee is duidelijk dat aandelentransacties aanzienlijk van consumententransacties verschillen en eerder als contraire rechtsfiguren dan als elkaars gelijken kunnen worden beschouwd. 4.3 Het belang van de hoedanigheid van partijen De hoedanigheid van partijen is mede bepalend voor de vraag wat partijen van elkaar mogen verwachten en welke normen op hen van toepassing zijn.263 In het consumentenrecht blijkt dit uit de bescherming die aan de niet-professionele koper wordt geboden.264 Het feit dat de verkoper in dergelijke transacties professioneel van aard is, brengt bijzondere (zorg)verplichtingen met zich mee jegens de ondeskundige koper. De hoedanigheid van partijen kleurt aldus de zorgplichten van partijen nader in. De rechtsregel uit Baris/Riezenkamp dat partijen rekening dienen te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij verschilt zodoende naar gelang de hoedanigheid van partijen. In professionele verhoudingen dienen partijen met andere belangen rekening te houden dan in het geval met een consument wordt gecontracteerd. Onder de hoedanigheid van partijen wordt de professionaliteit, kennis, ervaring, reputatie van partijen en de ingeschakelde deskundigheid begrepen.265 Daarnaast is ook de onderlinge verhouding tussen partijen van belang, die zich bijvoorbeeld kan uiten in een vertrouwensrelatie.266 Het belang van de hoedanigheid van partijen wordt in de jurisprudentie onderstreept door het gewicht dat wordt toegekend aan de kwalificatie van een partij. Het feit of een koper professioneel is of wordt 261

Schuit 2006, p. 80; De Kluiver 2003, p. 37. Maijers 2007, p. 35. 263 Tjittes 1994, p. 2. 264 Tjittes 1994, p. 14 265 Noot HR 10 oktober 2003, LJN: AI0306; Brink 2008, p. 122, 136; Raaijmakers 2002, p. 71; Tittes 1994, p. 26. 266 Raaijmakers 2002, p. 60; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/232. 262

42

bijgestaan door deskundigen is een wegingsfactor die wordt meegenomen.267 Hoe deskundiger de koper is, hoe kleiner de mededelingsplicht van de verkoper wordt.268 De vaststelling van de hoedanigheid van partijen is derhalve van groot belang voor het bepalen van de omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht.269 Een zekere hoedanigheid brengt verwachtingen met zich mee. De gevolgtrekking die aan de vaststelling van de hoedanigheid van partijen wordt verbonden is dat van deskundige en professionele partijen meer mag worden verwacht dan van een particulier. Op een professionele koper rust dan ook een zwaardere onderzoeksplicht dan op een particuliere koper.270 Daarnaast is van belang dat als een (onprofessionele) koper een adviseur inschakelt, deze professionaliteit en deskundigheid aan hem kan worden toegerekend.271 4.4 In hoeverre zijn de rechtsregels van consumententransacties van overeenkomstige toepassing op aandelentransacties en rechtvaardigt het bijzondere karakter van aandelentransacties dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen consumenten- en aandelentransacties? Uit de eerder aangehaalde jurisprudentie inzake de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen blijkt dat het object van koop divers is. In Booy/Wisman ging het om de verkoop van een kraan, bij Van der Geest/Nederlof om een tweedehands auto, in Offringa/Vinck om scheurvorming in een huis, bij Cattier/Waanders om de verkoop van een boerderij met varkensschuren, bij Van der Beek/Van Dartel om de woonvergunning bij een appartement en in Van Dalfsen/Gemeente Kampen om de bovenverdieping van een monumentaal pand. Daarnaast is er de jurisprudentie met betrekking tot aandelentransacties zoals die in Avery, Hoog Catharijne, Vletter/Stijnman, Dutch Paint, M&M Beheer en Stratex gestalte heeft gekregen. In al deze arresten gaat het om de reikwijdte van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen. De eerste opsomming van de arresten betreft echter veelal consumententransacties en de laatstgenoemde arresten aandelentransacties. De vraag is, in hoeverre de algemene regels die in de jurisprudentie bij consumententransacties zijn ontwikkeld, van overeenkomstige toepassing zijn op aandelentransacties.272 Het huidige privaatrecht maakt geen expliciet onderscheid tussen particulieren en ondernemers, zoals dat in het verleden met het (oud) BW en het Wetboek van Koophandel wel het geval was. Met het nieuw Burgerlijk Wetboek is beoogd de scheiding tussen handelsrecht en privaatrecht op te heffen.273 Met het verdwijnen van het handelsrecht is een nieuw privaatrecht komen opzetten waarbij de consument centraal lijkt te staan. Het BW kent tal van bepalingen die de rechtspositie van de consument versterken. Er wordt daarentegen nauwelijks aandacht besteedt aan de positie van ondernemers en het feit dat daarvoor in bepaalde gevallen bijzondere regels dienen te gelden.274

267

Zie onder andere HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254 (Avery/VRG); HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne); HR 9 maart 2009, RCR 2009, 44; Hof Leeuwarden 6 juli 2010 (LJN: BN0813); Rb Rotterdam 25 oktober 2010, RCR 2011, 17 (LJN: BO4770) en Hof Amsterdam 7 december 2010, LJN: BO7583. 268 Tjittes 1994, p. 53. 269 Rb Rotterdam 25 oktober 2010, RCR 2011, 17 (LJN: BO4770); Zie ook Brink 2008, p. 122. 270 Van Rossum 2011, p. 1619; Zie ook Wenk bij HR 9 maart 2009, RCR 2009, 44 (Rebel/Resim). 271 Slijper 2009, p. 102. 272 Van Oosten 2004, p. 22. 273 Tjittes 1997, p. 375. 274 Tjittes 1997, p. 376.

43

Door de alsmaar toenemende aandacht voor de belangen van de consument lijkt thans sprake te zijn van een ‘consumentisering’ van het privaatrecht. De consument lijkt het uitgangspunt van het huidige overeenkomstenrecht te zijn. Gevolg daarvan is dat het privaatrecht miskend dat in de relatie tussen ondernemers onderling veelal een eigen bijzondere regeling op zijn plaats is.275 Consumentenrechtelijke regels passen daar niet bij. In de rechtspraak en wetgeving zou onderkend moeten worden dat in de verhouding tussen ondernemers onderling bijzondere regels gelden. Het consumentenrecht kan niet naadloos worden toegepast op de verhouding tussen ondernemers.276 Dat lijkt in de praktijk wel te gebeuren. Door de Hoge Raad wordt geen expliciet onderscheid gemaakt tussen consumenten- en aandelentransacties als het om de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen gaat. Zo refereert Hoge Raad in het Vletter/Stijnman arrest,277 dat om een aandelentransactie gaat, aan de rechtsregels uit de ‘gewone consumenten’ arresten Van der Beek/Van Dartel en Offringa/Vinck. In de literatuur wordt eveneens gesteld dat de algemeen geformuleerde regels omtrent onderzoeksen mededelingsplichten bij consumentenovereenkomsten ook bij overnames lijken te gelden.278 De vraag is of dat in het licht van de hiervoor uiteengezette verschillen tussen beide type transacties terecht is en of er op deze wijze niet te kort wordt gedaan aan de specifieke belangen van ondernemers in het algemeen en het eigen karakter van aandelentransacties in het bijzonder. De verkoop van een tweedehands auto verschilt immers aanzienlijk van de verkoop van een onderneming. Weerspiegelt het wel de realiteit om consumenten- en aandelentransacties in dezelfde categorie te scharen waar dezelfde regels op van toepassing zijn? Daar kunnen vraagtekens bij worden geplaatst. Het is vanuit meerdere opzichten merkwaardig te noemen dat de rechtsregels die zich bij consumententransacties hebben ontwikkeld, waarbij bescherming wordt geboden aan de zwakkere partij, onverkort gelden bij aandelentransacties. Van ongelijkheidscompensatie is in de transactiepraktijk in tegenstelling tot consumententransacties immers geen sprake.279 Indien beide partijen als deskundig en professioneel te bestempelen zijn is het bieden van beschermende regels minder snel op zijn plaats.280 Het huidige caveat venditor uitgangspunt281 is te rechtvaardigen als er een machtsasymmetrie tussen verkoper en koper is, maar druist bij het ontbreken daarvan juist in tegen het laissez faire principe.282 Een eerste argument voor een onderscheid tussen consumenten- en aandelentransacties is derhalve het gegeven dat er bij aandelentransacties geen ongelijkheidscompensatie geboden wordt, omdat partijen doorgaans professioneler van aard zijn. De aard van de overnameovereenkomst en de hoedanigheid van partijen rechtvaardigt dat op een overnameovereenkomst andere, mindere beschermende regels van contractenrecht van toepassing zijn dan op andere overeenkomsten.283

275

Tjittes 1994, p. 2-3. Tjittes 1997, p. 377. 277 HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157. 278 Van der Weij 2008, p. 50; Van Oosten 2004, p. 24; Zie ook Brink 2008, p. 93. 279 Tjittes 1997, p. 378-379. 280 Tjitts 1997, p. 379. 281 Hoofdregel dat de mededelingsplicht van de verkoper boven de onderzoeksplicht van de koper prevaleert. 282 Pistis 2006. 283 Zie Noot Tjittes bij HR 19 januari 2007, JOR 2007/166 (Meijer Europe/Pontmeijer). 276

44

Een tweede argument om consumenten- en aandelentransacties niet in dezelfde categorie te scharen, is het feit dat de behoeften van partijen in beide type transacties uit elkaar lopen. In de transactiepraktijk wordt in tegenstelling tot consumententransacties veel meer belang gehecht aan duidelijkheid en rechtszekerheid.284 Dat blijkt uit de behoefte aan een strikte risicoverdeling, een grammaticale interpretatie van contracten, korte en fatale termijnen en zo weinig mogelijk open normen.285 Om de risico’s in te schatten hebben partijen primair baat bij duidelijkheid. Dit is niet te vergelijken met consumententransacties waar het recht juist bescherming biedt aan de consument om partijen in een gelijke positie te brengen en het autonomiebeginsel te doen herleven. Bij consumententransacties zijn de risico’s en belangen niet dusdanig groot dat een nauwkeurige risicoanalyse voorafgaand aan de transactie dient plaats te vinden. De behoefte aan rechtszekerheid is bij consumententransacties dan ook significant kleiner in vergelijking tot aandelentransacties waar de rechtszekerheid voor partijen van essentieel belang is. Om de risico’s goed in te kunnen schatten is een zekere rechtsregel daar op lange termijn van groter belang dan een billijke oplossing in een incidenteel geval. Voor consumenten is dat juist omgekeerd. De risico inschatting is voor hen minder belangrijk, omdat ze slechts incidenteel in een geschil terecht komen. De concrete billijkheid is voor consumenten van groter belang dan de rechtszekerheid.286 Het gaat immers om incidentele problemen in individuele gevallen. Het is voor een ondernemer niet zo zeer het probleem dat er een risico op hem rust, zolang hij dat maar van te voren weet, zodat hij daar rekening mee kan houden.287 Gelet op de uiteenlopende belangen van partijen wordt er door overeenkomstige toepassingen van de rechtsregels die in de consumentensfeer zijn ontwikkeld op aandelentransacties geen recht gedaan aan de specifieke behoeften van partijen die wezenlijk verschillen. Naast het feit dat bij aandelentransacties ongelijkheidscompensatie niet nagestreefd wordt en dat er meer belang aan de rechtszekerheid wordt gehecht dan bij consumententransacties, zijn er meer argumenten te vinden voor het maken van een onderscheid tussen beide type transacties. Advocaatgeneraal Langemeijer plaatst in zijn conclusie bij het Vletter/Stijnman arrest vraagtekens bij het gegeven dat het als vanzelfsprekend lijkt te worden aanvaard dat de regels inzake de onderzoeksen mededelingsplicht uit de gewone consumentensfeer worden toegepast op aandelentransacties.288 Hij merkt op dat het bij jurisprudentie als Van der Geest/Nederlof, Van der Beek/Van Dartel en de overige in de consumentensfeer ontwikkelde standaardjurisprudentie gaat om overeenkomsten waarbij redelijkerwijs te overzien is welke informatie voor de wederpartij van belang kan zijn en niet verzwegen mag worden. Dat ligt bij aandelentransacties anders, omdat daar in beginsel álle van de onderneming deel uitmakende rechten en verplichtingen van belang kunnen zijn voor het sluiten van de overeenkomst – en in het bijzonder voor de koopprijs. Een onderneming is gebonden aan huur-, verzekerings- en arbeidsovereenkomsten, milieuvergunningen, afspraken met de belastingdienst en tal van andere verbintenissen. Langemeijer werpt vervolgens de vraag op of van de verkoper van aandelen kan worden verwacht dat hij niet alleen het bestáán van die overeenkomsten, vergunningen en dergelijke maar ook alle daarmee samenhangende rechten en verplichtingen (dus: alle contractsvoorwaarden, alle polisbepalingen, alle vergunningsvoorschriften) ongevraagd aan de 284

Van Rossum 2009, p. 178; Tjittes 1994, p. 25; Cooke & Oughton 1993, p. 114-116; Schelhaas 2011, p. 306; Zie 2.9 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157. 285 Van Delden 1992, p. 18; Tjitts 1994, p. 25. 286 Tjittes 1994, p. 26; Schelhaas 2011, p. 306. 287 Tjittes 1997, p. 381. 288 Zie 2.7-2.9 conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157.

45

koper mededeelt, om te voorkomen dat de koper een onjuiste voorstelling van zaken heeft. Bij aandelentransacties zal een afbakening van de spreekplicht moeten plaatsvinden.289 Timmerman herhaalt in zijn conclusie bij het Dutch Paint arrest de stellingen van Langemeijer en sluit zich bij diens stellingen aan dat het merkwaardig is dat de regels die voor consumententransacties gelden ook bij aandelentransacties worden toegepast.290 De argumenten die Langemeijer gebruikt om de verschillen tussen de consumentensfeer en aandelentransacties uiteen te zetten zijn niet onredelijk. Consumentenovereenkomsten zijn aanzienlijk overzichtelijker dan aandelentransacties. Van een verkoper die vanuit zakelijk perspectief een transactie aangaat kan, mede gelet op de onderzoeksinspanningen van de koper, niet worden verwacht dat hij naast het melden van alle verplichtingen waar de onderneming aan gebonden is ook nog eens inhoudelijk analyseert welke mogelijke consequenties dit voor de koper zou kunnen meebrengen. Het is aan de koper om de risico’s te beoordelen en te bepalen of hij transactie wil aangaan. De verkoper zal een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst nastreven en van hem kan niet verwacht worden dat hij ten nadele van zijn eigen positie de koper spontaan op alle mogelijke negatieve consequenties van de acquisitie wijst. De verkoper dient weliswaar een reëel beeld te schetsen, geen misleidende informatie te verstrekken of essentiële informatie te verzwijgen, maar het is de taak van de koper om onderzoek te verrichten. Het is voor de verkoper niet zo zeer bezwaarlijk om de koper juist voor te lichten, maar hij dient niet onnodig zijn eigen belangen prijs te geven ten kosten van die van de koper. Van een professionele koper in de transactiepraktijk mag worden verwacht dat er grondig onderzoek wordt verricht en bij twijfel navraag wordt gedaan. Een belangrijk argument voor het maken van een onderscheid tussen consumenten- en aandelentransacties kan ook worden gevonden in de uitlegmethoden van contracten waarbij door de Hoge Raad het bijzondere karakter van aandelentransacties is erkend. Bij overnameovereenkomsten wordt een taalkundige uitleg van het contract toegepast, in tegenstelling tot consumentenovereenkomsten waarbij de voor de consument gunstigste uitleg prevaleert (art. 6:238 lid 2 BW). Voor overnameovereenkomsten is een eigen regime gecreëerd waarop contracten worden uitgelegd. De Hoge Raad wijst er in de arresten Meijer Europe/Pontmeijer, Derksen/Homburg en Wagram/Melfund op dat dit gerechtvaardigd is met het oog op de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het overnamecontract en de totstandkoming van de overeenkomst waarbij partijen intensief onderhandelen en zich laten bij staan door deskundigen.291 Dit blijkt eveneens uit het IPG Nederland/Mypoint arrest van het hof Amsterdam, waarin de taalkundige uitleg verdedigd wordt met verwijzing naar het feit dat het gaat om een commerciële overeenkomst tot de overdracht van aandelen gesloten tussen professionele partijen.292 In de rechtspraak wordt zodoende het bijzondere karakter van aandelentransacties erkend en het feit dat daarbij een eigen regeling op zijn plaats is. Tjittes merkt in zijn noot bij het Meijer Europe/Pontmeijer arrest op dat de status van partijen hierbij ook een belangrijke rol speelt. Het gaat bij aandelentransacties vaak om professionele partijen die door deskundigen worden bijgestaan. De aard en totstandkoming van het overnamecontract en de hoedanigheid van partijen rechtvaardigen 289

Zie Conclusie A-G Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157, r.o.v. 2.7. Zie Conclusie A-G Timmerman bij HR 10 oktober 2003, LJN: AI0306, r.o.v. 3.9; Zie ook van Wechem 2009, p. 240-241. 291 Zie r.o.v. 3.4.3 van HR 19 januari 2007, JOR 2007/166 (Meijer Europe/Pontmeijer). 292 Zie r.o.v. 3.6.2 van Hof Amsterdam 14 februari 2012, JOR 2012, 138. 290

46

in het algemeen dat op overnameovereenkomsten minder beschermende regels van toepassing zijn dan op andere overeenkomsten.293 Een eigen regime voor aandelentransacties, in dit geval vormgegeven door een taalkundige uitleg van het contract, is dan ook op zijn plaats. In de wetenschap dat het bijzondere karakter van aandelentransacties expliciet erkend wordt bij de uitleg van contracten en een eigen regime rechtvaardigt, zou het niet vreemd zijn als dit a fortiori ook bij de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen dient te gelden. De aard van de transactie, de totstandkoming van het contract en de hoedanigheid van partijen dien daar immers eveneens nadrukkelijk onderscheiden te worden van consumententransacties. De Hoge Raad erkent het bijzondere karakter van aandelentransacties dus reeds en het feit dat daarop een eigen regime van toepassing is. De lijn is alleen nog niet doorgetrokken naar de zorgplichten van partijen. Het zou in de lijn der verwachtingen liggen als dit wel gebeurt, omdat de argumenten die de Hoge Raad gebruikt om het eigen regime bij de uitleg van contracten te verdedigen eveneens van toepassing zijn op de onderzoeksen mededelingsplichten bij aandelentransacties. Consumenten- en aandelentransacties verschillen aanzienlijk van elkaar op het gebied van de complexiteit, de hoedanigheid van partijen, de geldende verkeersopvattingen, de ingewikkeldheid van het contract en de lengte van het onderhandelingstraject. Het is merkwaardig om, ondanks deze verschillen, de regels die zijn toegesneden op consumententransacties van overeenkomstige toepassing te verklaren op aandelentransacties. Daarmee wordt de rechtsverhouding tussen ondernemers miskend en tekort gedaan.294 Zeker gelet op het feit dat de Hoge Raad het bijzondere karakter van aandelentransacties reeds erkend, zou het logisch zijn om ook bij consumenten- en aandelentransacties onderscheid te maken tussen de zorgplichten die in beide type transacties op partijen van toepassing zijn. De regels die in de consumentensfeer tot ontwikkeling zijn gekomen, zijn simpelweg niet toegespitst op aandelentransacties. Dat wordt door het volgende citaat treffend geïllustreerd: ‘Inherent in the operation of almost any business today are the far-reaching exposures and liabilities (taxation, product liability, environmental matters, employees’ rights). Specifically in the Civil Law countries, it has been realised that the statutory provisions relating to the purchase of goods which normally form the basis for the purchase of the shares of a corporation are in many respects inadequate with respect to the complexity of the acquisition of the underlying business’.295 Er zijn echter ook tegenstanders die tegen een apart regime voor overnameovereenkomsten pleiten. Zo stelt van Wechem dat hij ‘geenszins het nut van een aparte behandeling voor overnameovereenkomsten inziet’ en ‘dat niet op voorhand duidelijk is waarom de balans bij overnameovereenkomsten verstoord zou moeten worden’.296 Daartoe verwijst hij naar het Van Dalfsen/Gemeente Kampen arrest297 waarin is gesteld dat van de hoofdregel - mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht - kan worden afgeweken. Van Wechem stelt dat er bij onvoldoende door de koper verricht onderzoek beter een beroep kan worden gedaan op de uitzonderingsmogelijkheid

293

ZIe Noot Tjittes HR 19 januari 2007, JOR 2007/166 (Meijer Europe/Pontmeijer); Van Rossum 2009, p. 177. Tjittes 1994, p. 3. 295 Baker & Jillson 1992; Brink 2008, p. 54-55. 296 Van Wechem 2009, p. 245. 297 HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen). 294

47

die dit arrest creëert.298 Dat standpunt onderschrijf ik niet. Door de expliciet geformuleerde uitzondering in het Van Dalfsen/Gemeente Kampen arrest neemt de onduidelijkheid over de verhouding tussen de onderzoeksen mededelingsplicht juist alleen maar toe. Bovendien is onduidelijk in welke gevallen de uitzondering exact van toepassing is. Hier komt het grootste probleem voor partijen in de transactiepraktijk weer om de hoek kijken: het gebrek aan duidelijke en heldere regels om een nauwkeurig risico-inschatting te maken. Dat is op grond hiervan niet mogelijk, omdat achteraf op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het geval de zorgplichten van partijen wordt vastgesteld. Hierdoor wordt de behoefte aan zekerheid van partijen in de transactiepraktijk miskend. Daarnaast is het van Dalfsen/Gemeente Kampen arrest een zaak die in de categorie consumententransacties valt en zijn er geen raakvlakken met aandelentransacties. Dit verheldert het geheel ook niet. Van Wechem’s stelling dat niet duidelijk is waarom op grond van de aard van de overeenkomst bij overnametransacties een eigen regime zou moeten gelden, is mijns inziens weinig overtuigend. Het gaat niet louter om de aard van de overeenkomst. De rechtvaardiging voor een eigen regime is gelegen in de grote verschillen tussen consumenten- en aandelentransacties als zodanig en de achterliggende behoeften van partijen. Beide type transacties zijn niet met elkaar te vergelijken. De ongelijkheidscompensatie die bij consumentenovereenkomsten wordt nagestreefd is bij aandelentransacties niet aan de orde. In de transactiepraktijk hechten partijen meer belang aan duidelijke en harde regels in vergelijking tot consumentenovereenkomsten. De verkeersopvattingen bij beide type transacties zijn niet te vergelijken. De hoedanigheid van partijen loopt uit een. Aandelentransacties zijn aanzienlijk complexer en onoverzichtelijker dan consumententransacties. Verder kan gewezen worden op het internationale, dynamische karakter van aandelentransacties, het inschakelen van deskundigen en het uitgebreide onderhandelingstraject. Dit alles brengt mee dat consumenten- en aandelentransacties niet als elkaars gelijke kunnen worden behandeld en het aan de realiteit voorbij gaat om de regels die in de jurisprudentie die in de consumentensfeer zijn ontwikkeld van overeenkomstige toepassing te verklaren op aandelentransacties. Daarmee wordt geen recht gedaan aan de specifieke belangen in de transactiepraktijk. Een eigen regime is daarbij op zijn plaats. Voor het bijzondere karakter van aandelentransacties zijn meerdere argumenten te vinden. In het Meijer Europe/Pontmeijer arrest staat de Hoge Raad stil bij de aard van een aandelentransactie, de omvang en gedetailleerdheid van het overnamecontract en de totstandkoming van de overeenkomst na een intensief onderhandelingstraject met bijstand van deskundigen.299 De rechtbank Haarlem benadrukt het bijzondere karakter door te wijzen op de ‘context van een aandelentransactie’ en ‘de aard van een dergelijke overeenkomst in combinatie met de complexiteit van een dergelijke transactie’.300 Nog nadrukkelijker zijn de bewoordingen van het Hof Amsterdam in zijn arrest van 2 juni 2009.301 Daarin stelt het Hof: ‘van belang is dat het in dit geval gaat om een aandelentransactie. Daarbij kunnen in beginsel alle van de onderneming deel uitmakende rechten en verplichtingen van belang zijn voor het sluiten van de overeenkomst. Enige afbakening van de mededelingsplicht zal dus moeten plaatsvinden’.

298

Van Wechem 2009, p. 246. HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meijer Europe/Pontmeijer); Van Rossum 2009, p. 177. 300 Rb Haarlem 24 maart, LJN AO8130: Brink 2008, p. 129. 301 Hof Amsterdam 2 juni 2009, JRV 2010, 262. 299

48

De verkoop van een onderneming is, in tegenstelling tot consumententransacties die beduidend eenvoudiger van aard zijn, een gecompliceerde transactie.302 Voor iedere sector kunnen verschillende normen en gebruiken gelden die invulling geven aan de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen. Dat geldt zeker voor het bedrijfsleven dat gekenmerkt wordt door een eigen bedrijfscultuur en handelsmoraal.303 De verkeersopvattingen die in een bepaalde branche gelden, zijn van invloed op de omvang van de zorgplichten van partijen.304 De vraag is of er voor aandelentransacties eigen verkeersopvattingen gelden. Daarvoor zijn aanknopingspunten te vinden. Langemeijer merkt daarover op dat: ‘de in het verkeer geldende opvattingen omtrent de gang van zaken bij de overname van aandelen (zelfs van een heel bedrijf) niet dezelfde behoeven te zijn als de in het verkeer geldende opvattingen bij consumentenovereenkomsten. De verkeersopvattingen kunnen mede worden beïnvloed door in het bedrijfsleven geldende gebruiken, welke op hun beurt weer door Engelse of Amerikaanse zeden kunnen zijn beïnvloed’.305 In het Hoog Catharijne-arrest wordt uitgegaan van redelijke onderzoeksinspanningen die de verkoper van een professionele koper mag verwachten. De rechtbank Haarlem onderstreept de verschillen door te verwijzen naar de aard, complexiteit en context van aandelentransacties. De rechtbank Rotterdam verbindt conclusies aan het feit dat het om een aandelentransactie gaat en een professionele koper.306 Ook Brink wijst er op dat de verkeersopvattingen bij aandelentransacties kunnen verschillen en de omstandigheden vaak niet volledig hetzelfde zijn als bij consumentenovereenkomsten.307 Brunner drukt het nog krachtiger uit: ‘in het zakenleven geldt niet dat de partij die deskundiger is dan de wederpartij door waarschuwing of informatie moet voorkomen dat de andere een verkeerde transactie doet. De sukkel op de markt wordt niet beschermd, de meest deskundige en alerte ondernemer gaat met de buit struiken’.308 Tjittes spreekt over de bijzondere moraal van het bedrijfsleven waarbij de handel een deel van het maatschappelijk verkeer vormt waar eigen normen gelden die als regel door het recht gerespecteerd worden.309 Gelet op de talloze verschillen tussen consumenten- en aandelentransacties en de uiteenlopende behoeftes van partijen kan moeilijk gezegd worden dat de verkeersopvattingen bij aandelentransacties identiek zijn aan die van consumentenovereenkomsten. Ik acht het op grond van vele rechtsbeginselen, gewoonten en gebruiken die het bedrijfsleven kenmerken310 en op basis van de grote verschillen tussen beide type transacties verdedigbaar dat bij aandelentransacties van eigen verkeersopvattingen kan worden gesproken. Die constatering brengt met zich mee dat er ook verschillen zijn ten aanzien van de omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen. Dit komt het meest direct naar voren in art. 6:228 lid 2 BW en lijkt mij ook billijk te zijn. Dwaling kan op grond van voornoemd artikel op basis van de verkeersopvattingen voor rekening van de dwalende koper blijven. Het is niet opzienbarend dat dit voor een consument minder snel het geval is dan voor een ervaren partij in de transactiepraktijk. Bij aandelentransacties gelden verschillende 302

Brink 2008, p. 55. Tjittes 1994, p. 24. 304 Brink 2008, p. 55. 305 Conclusie A-G Langemeijer HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157, r.o.v. 2.7. 306 Rb Rotterdam 25 oktober 2010, RCR 2011, 17. 307 Brink 2008, p. 93. 308 Brunner 1992, p. 95; Zie ook Raaijmakers 2002, p. 60-61. 309 Tjittes 1994, p. 24. 310 Zie daaromtrent Tjittes 1994, p. 25. 303

49

verkeersopvattingen, wat resulteert in andere maatstaven waarmee gemeten moet worden in vergelijking tot consumententransacties. De eigen verantwoordelijkheid van een professionele koper mag groter worden geacht dan die van een particulier. Dit brengt mee dat er een verdergaande onderzoeksplicht op een professionele koper ligt. In het handelsverkeer staat de onderzoeksplicht voorop. De wederpartij kan in beginsel niet worden verweten dat hij niet voldaan heeft aan een spontane mededelingsplicht.311 Het maakt voor een professionele verkoper wel uit of hij een transactie aangaat met een consument of een professionele wederpartij. Ten aanzien van een consument is de mededelingsplicht van de verkoper groter dan jegens een professionele wederpartij. 4.5 Conclusies De centrale vraag in dit hoofdstuk luidt of het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen regime van informatieplichten rechtvaardigt. Het bijzondere karakter van aandelentransacties schuilt met name in de complexiteit die met de verkoop van een onderneming gepaard gaat, de eigen verkeersopvattingen in het bedrijfsleven en de professionele hoedanigheid van partijen. Bij een aandelentransactie is het minder overzichtelijk voor de verkoper welke factoren er allemaal van belang zijn of kunnen zijn voor de koper. Dit verschilt van consumententransacties waarbij het voor de verkoper vaak duidelijk is waar het de koper om gaat. Het beantwoordt niet aan de realiteit om de rechtsregels die voor consumententransacties gelden onverkort toe te passen op aandelentransacties. Bij consumententransacties is het recht veelal uit op ongelijkheidcompensatie, wat bij aandelentransacties door de professionaliteit van partijen niet aan de orde is. Daarnaast wordt er in de transactiepraktijk veel waarde gehecht aan de rechtszekerheid. Duidelijkheid gaat boven alles om een nauwkeurige risico-inschatting te maken. Bij consumententransacties bestaat deze behoefte minder en is de concrete billijkheid in een geschil van groter belang. Gelet op het voorgaande kan dan ook worden gesteld dat het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen regime van onderzoeksen mededelingsplichten rechtvaardigt.

311

Tjittes 1997, p. 379.

50

5. Een rechtsvergelijkende analyse naar de betekenis en inhoud van het caveat emptor beginsel uit de Angelsaksische rechtspraktijk 5.1 Inleiding Twee van de drie hordes zijn inmiddels genomen voor het beantwoorden van de centrale onderzoeksvraag. Eerst zijn de knelpunten van het huidige systeem, bestaande uit de grote onduidelijkheid over de omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen en het gebrek aan rechtszekerheid, geïllustreerd. Daarna is de stelling verdedigd dat het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen regime van onderzoeksen mededelingsplichten rechtvaardigt. De derde vraag is welke regels er bij aandelentransacties zouden kunnen gelden. De centrale vraag in dit hoofdstuk luidt: op welke wijze kan invulling worden gegeven aan het eigen regime van informatieplichten bij aandelentransacties? 5.2 Disclosure verplichtingen in common law landen Het bij ons geldende uitgangspunt dat de mededelingsplicht van de verkoper in beginsel prevaleert boven de onderzoeksplicht van de koper,312 lijkt ook elders op het Europese vasteland centraal te staan. Bij onze oostenburen is het bestuur van een Aktiengesellschaft verplicht tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek ten behoeve van een overname en dient de verkoper op basis van het beginsel van de ‘vorvertragliche Aufklärungspflichten’ alle essentiële informatie waar hij weet van heeft aan de koper mede te delen.313 In Frankrijk rust eveneens een spreekplicht op de verkoper als hij op de hoogte is van relevante informatie die de waarde van de target kunnen beïnvloeden.314 De common law verschilt daarentegen van de benadering zoals die in civil law landen gebruikelijk is. In common law landen is caveat emptor (let the buyer beware) het centrale principe en daarbij geldt in beginsel geen general duty to disclose.315 Het systeem zoals dat in Engeland en de Verenigde Staten van Amerika gebruikelijk is, wordt hier in kaart gebracht om vervolgens te onderzoeken of uit de Angelsaksische rechtspraktijk inspiratie kan worden geboekt ten aanzien van de invulling aan het eigen regime van informatieplichten bij aandelentransacties. 5.2.1 Engeland Net als in Nederland ontbreekt ook in Engeland een expliciet wettelijke grondslag waarin de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen is verankerd. Het juridisch kader dient om die reden gevonden te worden bij het leerstuk dwaling. Het Engelse equivalent daarvan is de misrepresentation, die vervat is in de Misrepresentation Act van 1967,316 en het mogelijk maakt dat een overeenkomst vernietigd wordt als die op basis van een wezenlijke onjuiste verklaring is 312

Valk 2011 (T&C BW), art: 6:228 BW, aant. 3b; HR 30 november 1973, NJ 1974, 97; Kersten 2003, p. 29; van Oosten 2004, p. 22; Brink 2008, p. 85; Tjittes 1994, p. 57; Van Wechem 2009, p. 245. 313 Deze plicht vloeit voort uit § 93 Abs. 1 Satz 1 Aktiengezetz dat ziet op de nauwkeurige voorbereiding van bestuursbesluiten. Zie ook Brink 2008, p. 17. Laat de verkoper na te spreken dan is er sprake van ‘eigentliche Täuschung’; Zie Brink 2008, p. 17 en Hof ’s-Gravenhage 26 juni 2002; zie meer algemeen Tjittes 1994, p. 74-75. 314 Howson 2003, p. 20; Brink 2008, p. 18. 315 Martinius 2005, p. 17-18; Harrison 2010, p. 375; Chen 2009, p. 6; Werry 2005, p. 504. Dit is ook in Canada en Ierland het geval; zie Kolada & Ouimet 2005, p. 176 en Nolan 2005, p. 304-305. 316 Cartwright 2010, p. 142; Beale 2012, p. 571-572.

51

aangegaan.317 Het accent ligt daarbij op het toerekenbare gedrag van een contractspartij waardoor bij de dwalende een onjuiste voorstelling van zaken is ontstaan.318 De voorwaarde dat het om een verklaring van wezenlijke aard gaat, wordt aangeduid als het materiality vereiste en houdt in dat de verklaring voor ‘a reasonable man’ aanleiding moet geven de overeenkomst aan te gaan.319 Daarnaast wordt de voorwaarde van inducement gesteld, inhoudende dat de afgelegde verklaring bedoeld moet zijn om de wederpartij aan te zetten tot het sluiten van de overeenkomst.320 Hierin is het causaal verband terug te vinden zoals wij dat ook kennen tussen de dwaling en het sluiten van de overeenkomst. Bij de Engelse rechtsfiguur van dwaling kunnen drie varianten worden onderscheiden: de fraudulent, negligent en innocent misrepresentation.321 Bij de fraudulent misrepresentation gaat het om een opzettelijk onjuiste verklaring met het oogmerk om de dwalende de overeenkomst te laten sluiten.322 Deze variant lijkt op hetgeen wij als bedrog aanmerken.323 Bij de negligent misrepresentation is er geen opzet in het spel, maar wel sprake van onzorgvuldigheid. Bij deze variant, die in de Hedley Byrne case is erkend, wordt op onachtzame wijze een onjuiste voorstelling van zaken gecreëerd.324 De laatste te onderscheiden variant is de innocent misrepresentation waarbij het gaat om een onjuiste verklaring die de dwalende op redelijke gronden voor waar aannam.325 De vraag is wat de rol van de onderzoeksen mededelingsplicht bij misrepresentation is. In hoeverre dient de dwalende zelf onderzoek te doen en welke informatie dient de wederpartij mede te delen? Het antwoord daarop luidt dat in Engeland het caveat emptor principe geldt en daarbij het nondisclosure beginsel centraal staat.326 Het Engelse recht kent geen algemene disclosure verplichting.327 Slechts in uitzonderlijke gevallen dient de verkoper informatie aan de koper te verstrekken.328 Op de verkoper rust pas een spreekplicht als de koper specifiek om informatie vraagt.329 Gedurende de onderhandelingen rust er derhalve geen actieve spreekplicht op de verkoper.330 Hieruit blijkt dat een mededelingsplicht in het Engelse recht niet snel wordt aangenomen. Wetenschap van essentiële feiten die van invloed zijn op het sluiten van de overeenkomst leidt niet tot een mededelingsplicht voor de verkoper.331 Dit uitgangspunt kwam in de Bell vs. Lever Brothers332 case naar voren waarin 317

Oughton & Davis 2000, p. 128, 169-170; Beale 2012, p. 492; Van Rossum 1989, p. 497. Tjittes 1994, p. 66. 319 Chen-Wishart 2012, p. 218; Van Rossum 1989, p. 497. 320 Oughton & Davis 2000, p. 176-177; Chen-Wishart 2012, p. 217; Van Rossum 1989, p. 498. 321 Beale 2012, p. 492, 601; Elliot & Quinn 2007, p. 171. 322 Elliot & Quinn 2007, p. 172; Chen-Wishart 2012, p. 221; 323 Tjittes 1994, p. 66; Elliot & Quinn 2007, p. 172. 324 Hedley Byrne v. Heller and Partners Ltd, 1964, AC 465; Beale 2012, p. 613, 620-621; Elliot & Quinn 2007, p. 171; Tjittes 1994, p. 67. 325 Chen-Wishart 2012, p. 221; Elliot & Quinn 2007, p. 174; Van Rossum 1989, p. 497; Van Oosten 2004, p. 23. 326 Cartwright 2012, p. 779-780, 829; Tjittes 1994, p. 67; Cooke & Oughton 1993, p. 485; Janssen 2008, par. 1; Marsh & Soulsby 2002, p. 131. 327 Oughton & Davis 2000, p. 161; Cartwright 2012, p. 779-780, 829. 328 McKendrick 2007, p. 259-260; Cartwright 2007, p. 70-71, 166-169; Janssen 2008, par. 5. 329 Cartwright 2012, p. 829; Van Oosten 2004-2, p. 22-23. 330 Chen-Wishart 2012, p. 211; Cartwright 2012, p. 779-780. 331 Janssen 2008, par. 1; Van Oosten 2004, p. 23. 332 Bell vs. Lever Brothers Ltd 1932, AC 161; Beale 2012, p. 500 e.v; zie voor vergelijkbare rechtspraak Keates vs. Lord Cadogan 1851, 10 C.B. 591; Smith vs. Hughes 1871, L.R. 6 Q.B. 597, 603; Turner vs. Green 1895, 2 Ch. 203; Ward vs. Hobbs 1878, 4 LR AC 13; Uniken Venema/Zwalve 2000, p. 530. 318

52

geoordeeld werd dat: ‘the failure to disclose a material fact which might influence the mind of a prudent contractor does not give the right to avoid the contract’.333 Dat het Engelse recht geen algemene disclosure verplichting kent ten aanzien van belangrijke informatie waar de verkoper weet van heeft en waarvan duidelijk is dat de wederpartij daarvan niet op de hoogte is,334 blijkt ook uit de Smith vs. Hughes case waarin werd overwogen dat: ‘there is no legal obligation on the vendor to inform the purchaser that he is under a mistake, not induced by the act of the vendor’.335 De verkoper is gedurende de onderhandelingen zodoende niet tot spreken verplicht, maar als hij vrijwillig besluit tot spreken over te gaan dient datgene wat hij zegt wel waar te zijn.336 De verkoper dient na te gaan dat de informatie die hij disclosed actueel en juist is.337 Het Engelse recht treedt op bij een active misrepresentation waarbij de verkoper een onjuiste voorstelling bij de koper creëert.338 De Misrepresentation Act 1967 is derhalve pas van toepassing als de verkoper actief handelt en niet als de verkoper louter zwijgt ten aanzien van bepaalde informatie.339 Zwijgen leidt in beginsel niet tot een misrepresentation, ook niet als de zwijgende partij ervan op de hoogte is dat zijn wederpartij onwetend is.340 Toegespitst op due diligence onderzoeken kan er sprake zijn van misrepresentation als de SPA of disclosure letter een onjuist statement bevat of dat daarbuiten een onjuiste schriftelijke danwel mondelinge mededeling wordt gedaan.341 Het caveat emptor principe brengt aldus met zich mee dat er een verstrekkende onderzoeksplicht op de koper rust, in plaats van een omvangrijke spreekplicht voor de verkoper.342 Het is in beginsel de verantwoordelijkheid van de koper om zeker te stellen dat het voorwerp van koop voldoende begrepen wordt voordat een verplichting wordt aangegaan en dat het vrij is van gebreken.343 Het due diligence onderzoek vertolkt daartoe een belangrijke rol om meer te weten te komen over het voorwerp van koop. De bedoeling is dat de koper zich vooraf door middel van prijsreducties, garanties en vrijwaringen verzekert tegen teleurstellingen achteraf.344 Aan de eigen verantwoordelijkheid van de koper wordt derhalve het nodige gewicht toegekend. Het is aan de koper om onderzoek te doen naar de informatie die hij van belang acht en vragen te stellen: ‘it is therefore up to the purchaser to do what he can, by investigation (the due diligence exercise) and contractual provision, to ensure that the target company owns those assets which it is thought to possess and that it has no liabilities apart from those of which the purchaser is aware’.345

333

Dit standpunt is herhaald in Banque Financiere de la Cite vs. Westgate Insurance Co Ltd 1990, 1 QB 665, CA, p. 769; zie Oughton & Davis 2000, p. 167; Tjiittes 1994, p. 67. 334 Chen-Wishart 2012, p. 211. 335 Smith vs. Hughes 1871, L.R. 6 Q.B. p. 597, 603; Janssen 2008, par. 4. 336 Chen-Wishart 2012, p. 211. 337 Spedding 2009, p. 21. 338 Chen-Wishart 2012, p. 211. 339 Cartwright 2010, p. 142; Chen-Wishart 2012, p. 211,214,223; Banque Keyser Ullman v. Skandia Insurance Co., 1989, 3 WLR 25, 80; Oughton & Davis 2000, p. 163. 340 Marsh & Soulsby 2002, p. 131; zie voor uitzonderingen Spedding 2009, p. 23. 341 Spedding 2009, p. 21. 342 Mathur 2010, p. 474; Van Erp 2011, p. 508; Howson 2003, p. 4, 20; Salinger 2004, p. 146; Tulsian 2007, par. 13.10; Janssen 2008, par. 1; Oughton & Davis 2000, p. 161. 343 Oughton & Davis 2000, p. 161; Howson 2003, p. 4; Mathur 2010, p. 474; Benjamin 2010, p. 795. 344 Howson 2003, p. 27: Brink 2008, p. 17. 345 Fox 1988, p. 137; Van Oosten 2004, p. 23.

53

Er zijn meerdere argumenten waarmee het non-disclosure principe verdedigd wordt. Zo stelt het floodgates-argument dat een algemene mededelingsplicht moeilijk te definiëren is en tot rechtsonzekerheid kan leiden.346 Het is moeilijk te bepalen wanneer een informatieplicht ontstaat en wat hij exact inhoudt. Het is immers niet mogelijk om alle informatie te disclosen die eventueel van belang zou kunnen zijn voor het oordeel van de koper.347 Daarmee zijn nog maar eens de problematische aspecten van de Nederlandse benadering aangestipt. Een ander argument tegen een algemene spreekplicht en vóór het non-disclosure principe is dat de aard van het contractenrecht en de contractsvrijheid meebrengen dat partijen primair hun eigen belangen nastreven.348 Een algemene mededelingsplicht past niet daarbij. Partijen handelen vanuit permissible self-intereset en daarbij geldt geen verplichting de wederpartij te helpen.349 Informatie wordt als een economisch goed beschouwd dat in beginsel niet hoeft te worden gedeeld.350 Het non-disclosure principe brengt zo een incentive to invest met zich mee om de partij aan te sporen onderzoek te doen naar die informatie die hij van belang acht. Een algemene disclosure verplichting ontmoedigt het doen van investeringen en onderzoek, omdat partijen dan kunnen meeliften op inspanningen van anderen.351 Dat een mededelingsplicht zich moeizaam laat verenigen met de vrijheid van handel en bedrijf waar het nastreven van het eigen belang hoog in het vaandel staat blijkt uit de Banque Keyser Ullman v. Skania Insurance case waarin wordt overwogen dat: ‘the law cannot police the fairness of every commercial contract by reference to moral principles. It frequently appears with handsight that one contracting party had knowledge of facts which, if communicated to the other party, would hace protected him from loss. However, subject to well recognized exceptions, the law does not and should not undertake reopening of commercial transactions in order to adjust such losses’.352 Hoewel het non-disclosure beginsel nog steeds als uitgangspunt geldt,353 heeft de caveat emptor doctrine door de jaren heen een ontwikkeling doorgemaakt waardoor de reikwijdte ervan is ingeperkt.354 Er zijn uitzonderingen op de non-disclosure regel waardoor er onder omstandigheden wel een plicht tot informatieverschaffing bestaat.355 Indien er een bijzondere vertrouwensrelatie356 tussen partijen aanwezig is, kan er wel een mededelingsplicht worden aangenomen. Hetzelfde geldt bij een aantal bijzondere overeenkomsten (contracts uberrimae fidei).357 Hierbij gaat het onder andere om verzekeringsovereenkomsten,358 family arrangements,359 contracts for the sale of land360 en partnership agreements.361 De achterliggende gedachte hierbij is, dat het enerzijds kan gaan om 346

Cartwright 2007, p. 67-69; McKendrick 2007, p. 268. Chen-Wishart 2012, p. 212; McKendrick 2007, p. 260; Janssen 2008, par. 5. 348 Cartwright 2007, p. 69-70; Oughton & Davis 2000, p. 161; Janssen 2008, par. 5; McKendrick 2007, p. 260. 349 Chen-Wishart 2012, p. 212. 350 McKendrick 2007, p. 260; Janssen 2008, par. 5. 351 Chen-Wishart 2012, p. 212; Chen 2009, p. 10. 352 Banque Keyser Ullman S.A. v. Skandia Insurance Co. Ltd. And Others, 1989, 3 WLR 25, 80: Tjittes 1994, p. 68. 353 Cartwright 2007, p. 70-71, 155, 166-169; Cartwright 2012, p. 779. 354 Spedding 2009, p. 19; Borroni & Tabor 2009; p. 64-65; Tulsian 2007, par. 13.20; Brown 1999, § 5.04{1}; Weitzenböck 2002, par. 3.1.2: Klik 2011, p. 15. 355 Spedding 2009, p. 19; Chen 2009, p. 6; Beale 2012, p. 582; Cartwright 2012, p. 789; Janssen 2008, par. 1. 356 Beale 2012, 582, 668; Chen 2009, p. 7; Esso Petroleum v. Mardon 1976, 2 All ER 5; Tjittes 1994, p. 69. 357 Cartwright 2012, p. 791; Chen-Wishart 2012, p. 214 e.v.; Van Rossum 1989, p. 500; Janssen 2008, p. 5. 358 Marsh & Soulsby 2002, p. 131; Chen 2009, p. 6-7, 17-18; Beale 2012, p. 658; Cartwright 2012, p. 794, 829830; De verzekeringnemer moet relevante feiten en omstandigheden aan de verzekeraar mededelen. 359 Chen 2009, p. 7; Beale 2012, p. 663; Marsh & Soulsby 2002, p. 131. 360 Beale 2012, p. 664; Spedding 2009, p. 20. 361 Cartwright 2012, p. 807-808; Chen 2009, p. 7; Beale 2012, p. 666-667. 347

54

feiten waarvan de ene partij volledige wetenschap heeft, terwijl ze voor de andere partij nauwelijks te achterhalen zijn (relatie verzekeringnemer-verzekeraar) en anderzijds dat een sterkere mate van vertrouwen in de wederpartij in een fiduciary relationship kan resulteren (family- en partnership agreements).362 Een mededelingsplicht kan dan op zijn plaats zijn.363 Daarnaast kunnen disclosure verplichtingen uit de wet voortvloeien. Zo bepaalt § 80 van de Financial Services and Markets Act 2000 welke informatie in het prospectus aan beleggers medegedeeld dient te worden bij de uitgifte van aandelen.364 Tot slot dient worden opgemerkt dat in de consumentensfeer en bij onroerend goed transacties (real property) sneller disclosure verplichtingen worden aangenomen.365 Dit zijn echter uitzonderingen op de hoofdregel. Het uitgangspunt in Engeland is non-disclosure waarbij geen general duty to disclose bestaat.366 Het caveat emptor principe staat bij aandelentransacties centraal en brengt met zich mee dat een koper zelf onderzoek dient te verrichten en dat indien hij bescherming verlangt, dit contractueel bedongen dient te worden.367 5.2.3 Verenigde Staten De Verenigde Staten kent net als Engeland het leerstuk van de misrepresentation om een overeenkomst te vernietigen. Een misrepresentation is een bewering of verklaring die niet overeenstemt met de werkelijkheid en die zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend kan geschieden. 368 Hoewel het afleggen van een onjuiste verklaring onderscheiden moet worden van het schenden van een disclosure verplichting, schaart het Amerikaanse recht a wrongful failure to disclose onder het misrepresentation leerstuk, omdat het als een species daarvan wordt beschouwd.369 Beide categorieën vertonen gelijkenissen en onder omstandigheden kan een failure to disclose leiden tot een implicit misrepresentation.370 Om te kunnen spreken van een misrepresentation dient allereerst sprake te zijn van een verklaring die niet overeenstemt met de werkelijkheid. Het verzwijgen van feiten kan ook onder die categorie vallen. Ten tweede dient het te gaan om een onjuiste verklaring die hetzij opzettelijk is verricht met het doel om de ander tot het sluiten van de overeenkomst te bewegen (fraudulent)371 of om een onjuiste verklaring zonder dat er opzet in het spel is (innocent misrepresentation).372 Een volgende voorwaarde is dat de koper op de verklaring moet hebben vertrouwd en tot slot dient dit vertrouwen gerechtvaardigd dient te zijn.373 Daarnaast kent het Amerikaanse recht evenals het Engelse recht de voorwaarde dat het om een wezenlijke (material) verklaring gaat. Dat is blijkens section 162 (2) Restatement of Contracts het geval als de verklaring ‘a reasonable person’ aanzet om 362

Chen-Wishart 2012, p. 214; Chen 2009, p. 7; Marsh & Soulsby 2002, p. 131. Chen 2009, p. 7. 364 Beale 2012, p. 662-663; Marsh & Soulsby 2002, p. 131; Chen 2009, p. 7, 12. 365 Zie § 2 § 11 Consumer Protection Act 1987; Chen 2009, p. 8; Brown 2000, p. 537-542; Manderscheid 2001, p. 441-452; Rossi 1995, p. 7; Spedding 2009, p. 20. 366 Cartwright 2012, p. 821, 824; Beale 2012, p. 489, 582; Van Erp 2011, p. 508; Chen 2009, p. 12. 367 Werry 2005, p. 504; Martinius 2005, p. 17; Howson 2003, p. 4, 26; Spedding 2009, p. 18-19; Fox 1988, p. 137; Brink 2008, p. 17. 368 Klass 2010, p. 109. 369 Klass 2010, p. 108, 110. 370 Klass 2010, p. 108. 371 Klass 2010, p. 107; Johnson 2008, p. 103. 372 Uniken Venema/Zwalve 2000, p. 529; Johnson 2008, p. 103. 373 Johnson 2008, p. 103; Miller & Jentz 2010, p. 216, 218; Klass 2010, p. 107, 111; Raaijmakers 2002, p. 132. 363

55

de overeenkomst te sluiten of als degene die de verklaring aflegt weet dat het waarschijnlijk is dat zijn wederpartij hiertoe overgaat.374 Zoals gebruikelijk in common law landen wordt ook in de Verenigde Staten de nadruk op de eigen verantwoordelijkheid van de koper gelegd.375 Er bestaat geen algemene plicht tot spreken ten aanzien van kwaliteiten, eigenschappen of gebreken van de zaken die het object van een overeenkomst uitmaken.376 Een general duty to disclose kent het Amerikaanse recht niet.377 Dit resulteert daarin dat ook in de Verenigde Staten het caveat emptor principe en non-disclosure beginsel als uitgangspunt geldt.378 Daaruit vloeit voort dat de koper zelf onderzoek moet doen naar die informatie die hij van belang acht om zijn eigen belangen te waarborgen.379 Vooral als partijen ‘at arms length’ onderhandelen wordt terughoudendheid betracht met het aannemen van disclosure verplichtingen en mag het nodige onderzoek van de koper worden verwacht.380 Dit blijkt uit Simpson Timber v. Palmberg waarin werd overwogen dat: ‘businessmen dealing at arm’s length are rarely under a duty to speak’381 en Trio Broadcasters v. Ward waarin werd gesteld dat: ‘in negotiations involving the purchase of a business, there is no duty to disclose facts where the parties to a transaction are knowledgeable and capable of handling their own affairs’.382 Hetzelfde blijkt uit de Taggart v. Ford Motor case waarin geen spreekplicht voor verkoper werd aangenomen om de koper in te lichten ten aanzien van negatieve financiële informatie waar de verkoper wetenschap van had, omdat het een ervaren koper betrof die capabel was om adequate voorzorgsmaatregelen te nemen om zijn eigen belangen te waarborgen en zich daarnaast door deskundigen liet bijstaan.383 Dat de eigen verantwoordelijkheid van de koper bij aandelentransacties hoog in het vaandel staat illustreert ook de IBP v. Tyson Foods case.384 Tyson Foods kocht IBP voor 4,7 miljard dollar. Voorafgaand aan de transactie was gedurende 25 dagen een due diligence onderzoek uitgevoerd. Vier maanden later stelde Tyson dat de overeenkomst vernietigd diende te worden, omdat hij vertrouwd had op mondelinge mededelingen van IBP die misleidend bleken te zijn. The Delaware Chancery Court verwierp het beroep door te bepalen dat de koper niet redelijkerwijs op de mondelinge toezeggingen had kunnen vertrouwen, omdat in het overnamecontract was bepaald dat slechts schriftelijke verklaringen deel uitmaakten van de deal. Daarnaast werd vermeld dat de regel van caveat emptor nog altijd geldt, zeker als bij de transactie ‘sophisticated business entities’ betrokken zijn.385 Er werd aldus geen mededelingsplicht voor de verkoper aangenomen. De koper had voorzichtiger te werk moeten gaan en nadere relevante vragen moeten stellen. Een koper kan 374

Barnett 2010, p. 220-221; Johnson 2008, p. 103; Halbert v. Rosenthal 1970, 107 R.I. 406, 267 A.2d 730. Martinius 2005, p. 17; Harrison 2010, p. 375. 376 Johnson 2008, p. 102; Uniken Venema/Zwalve 2000, p. 529-530; Harrison 2010, p. 375; Farnsworth 1999, p. 246; Roset & Bussel 1999, p. 381; Weitzenböck 2002, par. 3.1.2; Haberman v. Greenspan 82 Misc.2d 263 (1975); ‘the mere silence or nondisclosure by the seller of a material fact is not fraud’. 377 Brown 2000, par 3.01; Borroni & Tabor 2009, p. 82; Godfrey 2009, p. 358; Laidlaw v. Organ, 15 U.S. (2 Wheat.) 178, 195 (1817); Raaijmakers 2002, p. 128; Farnsworth 1999, p. 246; Roset & Bussel 1999, p. 381. 378 Martinius 2005, p. 17; Godfrey 2009, p. 358; Friedman 2005, p. 194; Bruner 2005, p. 342. 379 Johnson 2008, p. 102; Palmieri 1993, p. 75, 142; Uniken Venema/Zwalve 2000, p. 529. 380 Klass 2010, p. 110; Palmieri 1993, p. 74, 142; American Nat'l Ins. Co. v. Murray, 383 F.2d 81, 87 (1967). 381 Simpson Timber v. Palmberg Constr., 377 F.2d 380, 385 (1967); Klass 2010, p. 111; Palmieri 1993, p. 73. 382 Trio Broadcasters, Inc. v. Ward, 495 So. 2dn621, 624 (Ala. 1986); Palmieri 1993, p. 184. 383 Taggart v. Ford Motor Credit Co. 462 N.W.2d 493 (S.D. 1990); Palmieri 1993, p. 183. 384 IBP Inc. v. Tyson Foods, Inc., 789 A.2d 14 (Del. Ch. 2001). 385 Davis 2009, p. 9. 375

56

niet redelijkerwijs vertrouwen op statements van de verkoper als hij zelf de mogelijkheid heeft om de juistheid van die informatie te onderzoeken.386 Dat een koper zelf terdege onderzoek moet doen blijkt ook uit de Sherwood Brands v. Levie case. 387 De koper betaalde 2 miljoen dollar voor de aandelen van de verkoper en verrichte voorafgaand daaraan een due diligence onderzoek. De koper ontving niet alle informatie waar hij in de checklist om had verzocht. Desondanks besloot de koper tot closing over te gaan en te vertrouwen op de toekomstverwachtingen zoals die door de verkoper waren geschetst. Na closing bleek dat de gekochte onderneming niet de waarde vertegenwoordigde waar de koper op had gerekend. Dit kwam deels door een aantal belastingen pensioenverplichtingen die niet aan de koper disclosed waren. De koper stelde dat er sprake was van fraud en misrepresentation. Dit betoog werd verworpen met het argument dat de koper de financiële verplichtingen zelf door onderzoek had kunnen ontdekken en hij niet had mogen vertrouwen op de voorspellingen van de verkoper die slechts aanprijzingen waren. Het was daarnaast de beslissing van de koper om doorgang te verlenen aan de transactie ondanks dat hij niet over alle gevraagde informatie beschikte.388 Het inadequaat verrichten van het due diligence onderzoek en roekeloos gedrag van de koper staat derhalve aan een beroep op schending van een disclosure verplichting van de verkoper in de weg.389 Net als in Engeland zijn er in de loop der jaren ook in de Verenigde Staten uitzonderingen gecreëerd op het non-disclosure beginsel en is de reikwijdte van de caveat emptor doctrine alles behalve onbeperkt.390 Zo kan er een duty to speak bestaan als een partij door actief handelen of het verrichten van kunstgrepen bewust belangrijke informatie voor de wederpartij tracht te verbergen.391 Een disclosure verplichting bestaat ook als een partij uit eigen beweging een verklaring afgeeft en later ontdekt dat deze niet juist blijkt te zijn. In dat geval dient de verklaring te worden herzien en de juiste informatie worden verstrekt om te voorkomen dat er sprake is van een misrepresentation.392 Als een partij vrijwillig besluit informatie te disclosen of te antwoorden op vragen van de wederpartij dient deze informatie volledig, duidelijk en ondubbelzinnig te zijn.393 Een spreekplicht kan blijkens Section 161 sub d Restatement of Contracts ook voortvloeien uit een vertrouwensrelatie tussen partijen.394 Een belangrijke uitzondering op het non-disclosure beginsel vormt bovendien de superior knowledge en special facts doctrine. Op grond daarvan kan een mededelingsplicht worden aangenomen indien een partij superior knowledge heeft ten aanzien van belangrijke informatie voor het aangaan van de transactie die niet of moeilijk toegankelijk is voor de 386

Davis 2009, p. 9. Sherwood Brands, Inc. v. Levie, No. Civ. 2006, RDB 03-1544, 2006 WL 827371. 388 Davis 2009, p. 8. 389 Davis 2009, p. 8-9; zie ook Silva Run Worldwide Ltd. v. Gaming Lottery Corp., No. 9 6 Civ. 3231 (RPP), 1998 WL 167330 (S.D.N.1Y9 98) en Wilburn v. Stewart 794 P.2d 1197, 1200 n.2 (N.M. 1990). 390 Johnson 2008, p. 104 e.v.;Palmieri 1993, p. 112. 391 Haberman v. Greenspan 82 Misc.2d 263 (1975): ‘The rule that nondisclosure of facts normally does not constitute fraud, does not apply where there is an active concealment of facts. "Active concealment" has been defined as either a representation good as far as it goes, but accompanied with such a suppression of facts as makes it convey a misleading impression, or an attempt by one party to draw the other's attention from a fact or to cover it from view’. Zie ook Palmieri 1993, p. 125. 392 161 sub a Restatement of Contracts; Krawiec & Zeiler 2005, p. 7; Chen 2009, p. 8; Palmieri 1993, p. 125-126. 393 Pashley v. Pacific Elec. Co., 153 P.2d 325, 330 (Cal. 1944); ‘Even though one is under no obligation to speak as to a matter (..) If he speaks at all he must make a full and fair disclosure’. Zie Palmieri 1993, p. 126-127. 394 161 sub d Restatement of Contracts; Chen 2009, p. 8; Palmieri 1993, p. 127-129; Krawiec & Zeiler 2005, p. 7. 387

57

wederpartij.395 Deze uitzondering is van belang, omdat hij ook bij transacties tussen professionele partijen gebruikt wordt om af te wijken van het caveat emptor principe.396 Daarnaast worden er sneller mededelingsplichten aangenomen bij verzekeringscontracten, onroerend goed transacties en bij consumentenkredietovereenkomsten.397 Zo rust er een duty to disclose op de verkoper van een huis die wetenschap heeft van wezenlijke feiten en omstandigheden die de waarde van het huis beïnvloeden en die niet direct zichtbaar zijn voor de koper.398 Ook bestaan er wettelijke disclosure verplichtingen, zoals informatieverschaffing aan beleggers bij de uitgifte van aandelen en de prospectusplicht op grond van de Securities Act.399 De uitzonderingen maken duidelijk dat onverkorte toepassing van het non-disclosure principe op verschillende terreinen onwenselijk wordt geacht. Dat alles neemt echter niet weg dat nondisclosure nog steeds als uitgangspunt geldt en dat de caveat emptor doctrine vooral bij commerciële transacties waarbij professionele partijen betrokken zijn van kracht is.400 In de commerciële rechtssfeer zijn partijen gedurende de onderhandelingen niet verplicht alle relevante informatie aan de wederpartij te disclosen.401 5.3 Analyse (overeenkomsten en verschillen) Zowel in Engeland als in de Verenigde Staten van Amerika vormt de caveat emptor doctrine en het daarbij behorende non-disclosure beginsel het uitgangspunt en is een verkoper in beginsel niet gehouden spontaan mededelingen te doen. Engeland kent op deze regel een aantal uitzonderingen, die terug te voeren zijn op een vertrouwensrelatie tussen partijen, specifieke soorten contracten en wettelijke uitzonderingen. Ook de Verenigde Staten van Amerika kent op het non-disclosure beginsel enkele gelijksoortige uitzonderingen. Daarmee vertonen beide jurisdicties gelijkenissen. Het meest in het oog springende verschil tussen beide landen is dat in Engeland de verkoper niet gehouden is tot spreken als hij op de hoogte is van essentiële informatie voor de koper, terwijl naar Amerikaans recht op grond van de superior knowledge uitzondering wel een spreekplicht kan worden aangenomen als een partij wetenschap heeft van belangrijke informatie die niet of moeilijk toegankelijk is voor de wederpartij. De non-disclosure regel lijkt naar Amerikaans recht dan ook minder hard te zijn dan naar Engels recht. Hoewel de eigen verantwoordelijk in beide jurisdicties voorop staat, lijkt het Amerikaanse recht eerder een mededelingsplicht aan te nemen dan het Engelse recht.402 395

Chen 2009, p. 8; Palmieri 1993, p. 130-131; Krawiec & Zeiler 2005, p. 7; U.S. Concord v. Harris Graphics Corp., 757 F. Supp. 1053, 1057 (N.D. Cal. 1991); Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, v. First Nat'l Bank, 774 F.2d 909, 913 (8th Cir. 1985); Section 161 sub b Restatement of Contracts; Raaijmakers 2002, p. 129, 131-132. 396 Brass v. American Film Technologies Inc., 987 F.2d 142, 151 (2d Cir. 1993); Smith v. Peterson 282 N.W.2d 761, 767 (Iowa Ct. App. 1979); Palmieri 1993, p. 133, 184-185. 397 Klass 2010, p. 111; Chen 2009, p. 8; Jonhson 2008, p. 83; Weinberger 1996, p. 388; Palmieri 1993, p. 134 e.v. 398 Johnson v. Davis, 480 So. 2d 625, 629 (Fla. 1985); Klass 2010, p. 111; Palmieri 1993, p. 115. 399 Zie § 10, 15 Securities Act 1933; Chen 2009, p. 12-13; Palmieri 1993, p. 112, 139-140; Godfrey 2009, p. 359. 400 Palmieri 1993, p. 113; Martinius 2005, p. 17-18; E.g., American Nat'l Ins. v. Murray, 383 F.2d 81, 87 (1967). 401 Palmieri 1993, p. 124; Blon v. Bank One, Akron, NA, 519 N.E.2d 363, 367 (1988); ‘Ordinarily in business transactions where parties deal at arm's length (..) neither party has a duty to disclose material information to the other’; Banks v. Salina, 413 So. 2d 851, 852 (Fla. Dist. Ct. App. 1982: ‘there is no duty to disclose when parties are dealing at arm's length’. 402 Zie ook Tjittes 1994, p. 71-72; Raaijmakers 2002, p. 131-132, 134.

58

5.4 Het caveat emptor principe en non-disclosure beginsel als uitgangspunt bij aandelentransacties in Nederland? Het voorgaande illustreert dat common law landen met het non-disclosure beginsel de nadruk bij de onderzoeksplicht van de koper leggen en daarmee een andere benadering hanteren dan het Nederlandse caveat venditor principe waarbij de mededelingsplicht van de verkoper centraal staat.403 Ter beantwoording van de vraag hoe invulling gegeven kan worden aan de zorgplichten van partijen bij aandelentransacties zou het Engelse en Amerikaanse model als inspiratiebron kunnen dienen. Gelet op de invloed van de Angelsaksische transactiepraktijk op Nederland,404 rijst de vraag wat het zou betekenen als Nederland het caveat emptor uitgangspunt overneemt.405 Is er wat voor te zeggen om ook in Nederland bij aandelentransacties het zwaartepunt bij de onderzoeksplicht van de koper te leggen? Een eerste argument voor een positieve beantwoording van die vraag kan worden gevonden bij de verschillen tussen consumenten- en aandelentransacties. De rechtvaardiging voor het feit dat bij consumententransacties de mededelingsplicht prevaleert, is gelegen in het feit dat het inherent is aan een consumentenkoop dat er sprake is van een ongelijke machtspositie. Het gaat immers om een professionele verkoper tegenover een consument. Om machtsasymmetrie tegen te gaan biedt het recht ongelijkheidscompensatie aan de consument, door op de verkoper een mededelingsplicht te leggen. Nu bij aandelentransacties van deze ongelijke machtspositie minder snel sprake is406 en partijen doorgaans beide professioneel van aard zijn407 is het bieden van ongelijkheidscompensatie en het aannemen van een vergaande mededelingsplicht aan de zijde van de verkoper niet op zijn plaats.408 De rechtvaardiging voor het prevaleren van de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht ontbreekt bij aandelentransacties in vergelijking tot consumententransacties. Het recht is bij aandelentransacties niet uit op het bieden van ongelijkheidscompensatie.409 Het is dan ook vreemd waarom bij het ontbreken van die rechtvaardiging ook bij aandelentransacties de mededelingsplicht van de verkoper zou moeten prevaleren boven de onderzoeksplicht van de koper. Daarnaast brengt het feit dat partijen bij aandelentransacties doorgaans professioneel van aard zijn andere verwachtingen met zich mee.410 Doordat partijen vaker ‘at arms length’ handelen mag van de koper het nodige onderzoek worden verwacht. Het is de koper die geïnteresseerd is in de onderneming van de verkoper en het ligt op zijn weg om onderzoek te doen naar de risico’s die aan de transactie kleven. Het is niet aan de verkoper om te bepalen dat de risico’s voor de koper te zwaarwegend zijn. De koper behartigt zijn eigen belangen en zal zelf het beste kunnen inschatten welke informatie voor hem essentieel is. De hoedanigheid van partijen speelt zo een rol bij het nader inkleuren van de zorgplichten. Op een professionele koper rust een zwaardere onderzoeksplicht en

403

Janssen 2008, par. 1. Drion 1994, p. 17; Raaijmakers 2002, p. 121; De Kluiver 2003, p. 37. 405 Van Oosten 2004, p. 22. 406 Tjittes 1997, p. 378. Als er sprake is van een ongelijke machtspositie is het aan de desbetreffende partij om de benodigde deskundigheid in te schakelen. Indien er sprake is van misbruik van omstandigheden biedt het recht uitkomst (art. 3:44 lid 3 BW); zie par. 4.2.2. 407 De Kluiver 2003, p. 36; De Nijs Bik 2009, p. 119; Tjittes 1997, p. 378. 408 Noot Tjittes 2007; Van Rossum 2009, p. 177. 409 Tjittes 1997, p. 379. 410 Zie Noot De Nijs Bik bij HR 10 oktober 2003, Ondernemingsrecht 2003, 50. 404

59

in het handelsverkeer staat de onderzoeksplicht van de koper voorop.411 Het zou dan ook niet vreemd zijn dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht van de koper in beginsel prevaleert boven de mededelingsplicht van de verkoper. Langemeijer en Timmerman verdedigen met verwijzing naar de onoverzichtelijkheid van aandelentransacties en de gebruiken in de transactiepraktijk de stelling dat de onderzoeksplicht centraal dient te staan.412 Het feit dat bij de verkoop van een onderneming alle lopende rechten en verplichtingen een rol spelen, maakt een aandelentransactie tot een onoverzichtelijke en complexe exercitie. Het is in tegenstelling tot consumententransacties voor de verkoper aanzienlijker lastiger om alle mogelijk van belang zijnde factoren voor de koper in te schatten, vooral als de verkoper aantoonbaar minder deskundig is.413 Het kan moeilijk van de verkoper gevergd worden dat hij alle lopende verbintenissen inhoudelijk analyseert op eventueel voor de koper relevante informatie en vervolgens ongevraagd inlichtingen verstrekt om te voorkomen dat de koper een onjuiste voorstelling van zaken heeft. Dit zou een onredelijke mededelingsplicht op de verkoper leggen. Timmerman en Langemeijer benadrukken bovendien dat het in de transactiepraktijk gebruikelijk is dat de koper een due diligence onderzoek verricht, dat geïnspireerd wordt door het Amerikaanse en Engelse recht waarbij als hoofdregel non-disclosure geldt. Het is aan de koper om onderzoek te doen, vragen te stellen en garanties te bedingen.414 Gelet op het feit dat de verkeersopvattingen worden ingekleurd door de in het bedrijfsleven geldende gebruiken stelt Timmerman dat het verdedigbaar is dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht in beginsel prevaleert.415 Met verwijzing naar het Hoog Catharijne arrest voert hij aan dat daarvoor ook enige steun is te vinden. In dat arrest werd immers geoordeeld dat de reikwijdte van mededelingsplicht van de verkoper mede wordt bepaald door hetgeen hij aan onderzoeksinspanningen aan de zijde van de koper mocht verwachten. De verkoper had de koper in het kader van een due diligenceonderzoek toegang verleend tot zijn archief en mocht onder de gegeven omstandigheden verwachten dat koper gerichte vragen zou stellen naar het bestaan van bepaalde leningen.416 Een ander belangrijk argument voor de stelling dat de onderzoeksplicht bij aandelentransacties dient te prevaleren is het karakter van het handelsverkeer en de daarbij behorende beginselen, gebruiken en verkeersopvattingen. Eigen en inherent aan het handelsverkeer is dat partijen voornamelijk hun eigen belangen nastreven. Een verkoper zal bij een aandelentransactie een zo hoog mogelijke verkoopprijs trachten te bedingen en de koper een zo laag mogelijke prijs. Daarbij staat in beginsel voorop dat de ene partij haar kennis en ervaring niet ten voordele van de andere partij behoeft te stellen.417 Beide partijen gaan voor een zo gunstig mogelijke deal. Daarbij past niet de regel dat een mededelingsplicht van de verkoper het uitgangspunt is. Het is tegenstrijdig dat een verkoper ongevraagd alle mogelijke risico’s die aan de transactie zitten zou moeten disclosen. Daarmee zou 411

Van Rossum 2011, p. 1619; Tjittes 1997, p. 379.Zie ook Wenk bij HR 9 maart 2009, RCR 2009, 44. Zie 2.8. e.v. conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157; Conclusie A-G Timmerman HR 10 oktober 2003, LJN: AI0306. 413 Brouwer & Bax 2001, p. 164. 414 Zie 2.8. e.v. conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157; Van der Weij 2008, p. 52; van Wechem 2006-4, p. 84. 415 Conclusie A-G Timmerman HR 10 oktober 2003, LJN: AI0306, r.o.v. 3.9. 416 Conclusie A-G Timmerman HR 10 oktober 2003, LJN: AI0306, r.o.v. 3.9. 417 Tjittes 1994, p. 53. 412

60

een verkoper de belangen van zijn wederpartij primair behartigen ten koste van zijn eigen belang. Dit druist lijnrecht tegen de principes van het handelsverkeer in. Brunner merkt hierover op dat men in de handel zeer terughoudend moet zijn met het aannemen van waarschuwingsverplichtingen: ‘wie zich begeeft in een tak van handel zonder enige kennis van zaken te hebben, kan er geen aanspraak op maken, dat hij door zijn contractuele wederpartij wordt behoed voor de gevolgen van zijn onkunde’.418 Daarmee is niet gezegd dat de regel uit Baris/Riezenkamp, dat partijen rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen, niet van toepassing is, maar wel dat deze regel in de transactiepraktijk anders ingevuld wordt dan bij consumententransacties. Dat blijkt ook uit jurisprudentie waarin wordt gesteld dat tussen ondernemers onderling in beginsel geen mededelingsplicht geldt.419 Een vergaande mededelingsplicht verhoudt zich slecht met het eigen karakter en de principes van het bedrijfsleven en doet geen recht aan de realiteit. Van een verkoper kan niet worden verwacht dat hij zijn eigen belangen volledig prijsgeeft ten koste van zijn wederpartij door ongevraagd alle risico’s die voor de koper aan de transactie zouden kunnen kleven mede te delen. Het ligt eerder op de weg van de koper om gedegen onderzoek te doen. Daarnaast kan gesteld worden dat de huidige situatie in Nederland scheef is. Het uit de Angelsaksische cultuur afkomstige due diligence onderzoek past bij het daar geldende principe van non-disclosure. Het is aan de koper om onderzoek te doen naar de transactie. Vanuit de caveat emptor doctrine is een grondig due diligence onderzoek noodzakelijk om een zo volledig mogelijk beeld van de target en de daarbij behorende risico’s te krijgen. De motieven voor het uitvoeren van een due diligence onderzoek zijn in dit licht begrijpelijk. Nederland heeft het verrichten van een due diligence onderzoek weliswaar overgenomen,420 maar niet het daaraan ten grondslag liggende nondisclosure principe. Dat is merkwaardig, omdat het due diligence onderzoek in de VS en Engeland juist de manier is om aan de onderzoeksplicht die uit het non-disclosure uitgangspunt voortvloeit te voldoen. In ons land is daarmee de opmerkelijke situatie ontstaan dat we een Angelsaksisch gebruik hebben overgenomen, maar daarbij de tegenovergestelde regel hanteren, namelijk dat de mededelingsplicht prevaleert. Dit maakt het geheel er niet duidelijker op. Het zou verhelderend werken als het systeem coherent wordt gemaakt door ook in Nederland het achterliggende nondisclosure principe bij het due diligence onderzoek centraal te stellen. Dat zou gelet op de grote en toenemende invloed van de Angelsaksische transactiepraktijk op Nederland niet onlogisch zijn.421 Het gebrek aan duidelijkheid en rechtsonzekerheid zijn de grootste knelpunten bij de huidige Nederlandse benadering. Door het accent te verschuiven naar de onderzoeksplicht van de koper, kan de kans worden gegrepen om een duidelijke rechtsregel te formuleren die aan de behoeften van de transactiepraktijk tegemoet komt. De regel dat de onderzoeksplicht in beginsel prevaleert, sluit aan bij het karakter van het bedrijfsleven en de aard van aandelentransacties. Voor het prevaleren van de onderzoeksplicht zijn in de rechtspraak reeds aanknopingspunten te vinden. Uit de jurisprudentie blijkt immers dat tussen ondernemers in beginsel geen 418

Noot Brunner bij HR 15 mei 1981, NJ 1981, 641. Tjittes 1994, p. 53-54, 176-177; HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor/AMRO). 420 De Kluiver 2003, p. 41. 421 Drion 1994, p. 17; Raaijmakers 2002, p. 121; Gewezen kan o.a. worden op de warranties en indemnities die bij ons thans ook gebruikelijk zijn en de trend dat commerciële contracten in navolging van het Angelsaksische recht steeds taalkundiger worden uitgelegd. 419

61

mededelingsplicht geldt.422 In de literatuur wordt dit standpunt eveneens verdedigd met verwijzing naar het karakter van het handelsverkeer waarbij een dergelijke mededelingsplicht niet past: ‘the whole essence of trade and business in a free-enterprise society is that parties compete with each other ‘at arm’s length’, on a footing of equality. Each party is entitled to make use of what information he has in order to obtain the best bargain he can get; neither party is under any obligation to assist the other party. In a sence all this is of the essence of freedom of contract and free enterprise; and it is doubtful if trade and commerce could operate in the way it does on the basis of any other rule in the ordinary way’.423 De verdedigde stelling dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht van de koper in beginsel prevaleert, past ook bij de in de literatuur gesignaleerde trend dat er meer nadruk wordt gelegd op de eigen verantwoordelijkheid van de koper.424 Naast van Rossum merkt ook Brink op dat ‘het kijken naar de eigen verantwoordelijkheid van een koper van een onderneming een ontwikkeling heeft doorgemaakt, die een duidelijke invulling geeft aan de eigen verantwoordelijkheid van de koper’.425 Een professionele koper kan niet achterover leunen en afwachten op de inlichtingen van de verkoper. Vooral bij aandelentransacties, waarbij de belangen groot zijn, de prijs die betaald wordt hoog is en de koper doorgaans professioneel van aard is, mag verwacht worden dat er terdege onderzoek wordt gedaan. De koper kan bij gebrekkig onderzoek niet naar de verkoper wijzen dat deze zijn mededelingsplicht heeft geschonden, maar zal bij twijfel navraag moeten doen. Een accentverschuiving naar de onderzoeksplicht van de koper zou in het licht van de toenemende nadruk die bij de eigen verantwoordelijkheid van de koper wordt gelegd niet misstaan. Een laatste argument voor het prevaleren van de onderzoeksplicht bouwt voort op de redenering van de Hoge Raad die bij de uitleg van overnameovereenkomsten een eigen regime in het leven heeft geroepen. Dit regime is gerechtvaardigd op grond van de aard van overnametransacties alsmede de totstandkoming, omvang en gedetailleerdheid van het contract. Daarbij past een methode die recht doet aan de positie van partijen. Bij overnameovereenkomsten is dat in het kader van de status van partijen en gelet op het aspect van de rechtszekerheid een taalkundige uitleg.426 In aansluiting daarop dient het eigen regime van onderzoeksen mededelingsplichten bij aandelentransacties dusdanig worden ingekleurd dat het past bij de hoedanigheid van partijen en de behoefte aan rechtszekerheid in de transactiepraktijk. Gelet op het feit dat het gebruikelijk is dat de koper een due diligence onderzoek uitvoert, bij dit fenomeen non-disclosure als uitgangspunt geldt, in het bedrijfsleven partijen hun eigen belangen voorop stellen en een duidelijke regel de rechtszekerheid ten goede komt, is het logisch dat de onderzoeksplicht van de koper in beginsel prevaleert. Dit doet recht aan de hoedanigheid van partijen, een dergelijke regel bevordert de rechtszekerheid en past bij het uitgangspunt dat wij geen iustum pretium hebben.427

422

HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor/AMRO) Atiyah 1989, p. 265; Tjittes 1994, p. 69-70. 424 Van Rossum 1995, p. 107. 425 Brink 2008, p. 58. 426 Van Rossum 2009, p. 178. 427 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/50, 55; Het iustum pretium beginsel stelt dat een partij recht heeft op een rechtvaardige prijs en geldt niet in ons land. Zie HR 13 november 1936, NJ 1937, 433 en HR 11 januari 1957, NJ 1959, 37. Het beginsel is te weinig genuanceerd om in een bevredigende formule neergelegd te kunnen worden. Als het aan het oordeel van de rechter wordt overgelaten te beslissen, of tussen de prestaties 423

62

Met verwijzing naar de eigen beginselen en verkeersopvattingen in het handelsverkeer, het ontbreken van ongelijkheidscompensatie bij aandelentransacties, de professionaliteit van partijen, de huidige scheve situatie, de toenemende invloed van de Angelsaksische transactiepraktijk, de behoefte aan rechtszekerheid, de jurisprudentie waaruit blijkt dat tussen ondernemers in beginsel geen mededelingsplicht wordt aangenomen, de toenemende nadruk op de eigen verantwoordelijkheid van de koper en op basis van de redenering van de Hoge Raad die aan het eigen regime bij de uitleg van contracten ten grondslag ligt, kan worden betoogd dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht van de koper centraal dient te staan. Voor onverkorte toepassing van de caveat emptor doctrine dient echter gewaakt te worden.428 Daar zijn vanuit rechtseconomisch perspectief kanttekeningen bij te plaatsen. Op basis van het efficiëntie concept en een kosten/baten analyse429 is het bezwaarlijk om de koper hoge kosten te laten maken om onderzoek te doen naar essentiële informatie die reeds bij de verkoper bekend is. Een onbegrensde toepassing van het non-disclosure principe kan dan leiden tot kostbare en onwenselijke strategieën van kopers om hun risico’s als gevolg van informatieachterstand te minimaliseren430 en is economisch inefficiënt.431 De methode die in Engeland gehanteerd wordt, waarbij de verkoper ook ten aanzien van essentiële gebreken geen mededelingsplicht heeft, gaat mij dan ook te ver. Er is meer te zeggen voor de Amerikaanse benadering, waar het beginsel van non-disclosure eveneens centraal staat, maar waarbij op de verkoper een spreekplicht kan rusten als hij wetenschap heeft van belangrijke informatie voor de koper (superior knowledge). Dit lijkt mij rechtvaardiger te zijn en voorkomt onnodige kosten aan de kant van de koper. Hoewel bij professionele verhoudingen meer onderzoek van de koper mag worden verwacht, gaat dat mijns inziens niet zo ver dat gebreken die voor ieder weldenkende ondernemer klaarblijkelijk essentieel zijn verzwegen kunnen worden. Door in dergelijke gevallen een spontane mededelingsplicht aan te nemen, wordt er bovendien invulling gegeven aan de rechtsregel van Baris/Riezenkamp dat rekening gehouden dient te worden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Deze plicht gaat in de transactiepraktijk weliswaar minder ver dan in de verhouding tussen een professionele verkoper en particulier, maar niet zo ver dat stuitende gebreken verzwegen kunnen worden. In het licht van het voorgaande wordt de volgende rechtsregel voorgesteld hoe in de rechtspraak omgegaan zou kunnen worden met de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen bij aandelentransacties: ‘Op grond van de verkeersopvattingen bij aandelentransacties, de gebruiken in de transactiepraktijk en het bijzondere karakter van aandelentransacties - dat onder andere gelegen is in de onoverzichtelijkheid en complexiteit van de transactie alsmede de hoedanigheid van partijen – geldt bij aandelentransacties een eigen regime van onderzoeksen mededelingsplichten dat onderscheiden moet worden van de in jurisprudentie ontwikkelde regels ten aanzien van consumententransacties.

een equivalentie bestaat, kan dit een onuitputtelijke bron van chicanes opleveren. De zekerheid in handel en verkeer zou er door worden ondermijnd en het verantwoordelijkheidsgevoel verminderd. 428 Zie voor sceptici bij het prevaleren van de onderzoeksplicht Van Wechem 2009, p. 245; Brink 2008, p. 121. 429 Zie voor uitleg van deze begrippen Faure 2011, p. 1058; Weterings 2012, p. 112. 430 Raaijmakers 2002, p. 90: De Boeck 2000, p. 1. 431 Farnsworth e.a. 2009, p. 67.

63

De hoofdregel bij dit regime is dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht van de koper in beginsel prevaleert boven de mededelingsplicht van de verkoper. Hierop zijn slechts twee uitzonderingen mogelijk die terughoudend moeten worden toegepast: 1) Er geldt wel een spontane mededelingsplicht voor de verkoper als het gaat om voor de koper essentiële informatie voor het aangaan van de transactie waarvan de verkoper wetenschap heeft. Essentiele informatie en wetenschap zijn de twee vereisten waaraan moet zijn voldaan wil de uitzondering van toepassing zijn. Er is sprake van essentiële informatie als het voor iedere weldenkende ondernemer duidelijk is dat de betreffende informatie, de gebreken aan het gekochte of de andere in het geding zijnde feiten en omstandigheden de continuïteit van de bedrijfsvoering in ernstige mate in gevaar brengt en om die reden moet worden medegedeeld. Wetenschap is aanwezig indien de in het geding zijnde omstandigheden bij de verkoper bekend zijn of dit behoren te zijn. 2) De tweede uitzondering die een mededelingsplicht in het leven roept is de omstandigheid waarbij het gaat om voor de koper wezenlijke informatie die niet door een behoorlijk due diligence onderzoek te achterhalen is. Bij deze uitzondering gelden de cumulatieve criteria dat het om ‘wezenlijke informatie’ dient te gaan die niet door ‘behoorlijk onderzoek’ kan worden achterhaald. Informatie kan als wezenlijk worden aangemerkt als het gaat om feiten en omstandigheden die voor iedere weldenkende ondernemer redelijkerwijs van belang zijn voor het maken van de risico-inschatting. Het gaat hierbij om een tot terughoudendheid nopende maatstaf. Om een te brede uitleg te voorkomen, wordt benadrukt dat op basis van objectieve maatstaven moet worden vastgesteld of de informatie voor de koper van wezenlijk belang is. Dit geldt ook voor het tweede vereiste dat de informatie niet door behoorlijk onderzoek van de koper kan worden verkregen. Het gaat hierbij om de inspanningen die van een professionele koper in de transactiepraktijk mag worden verwacht. Daaruit vloeit onder andere voort dat een koper bij twijfel navraag moet doen of zich nader dient in te laten lichten. Wezenlijke informatie die niet door behoorlijk onderzoek achterhaald kan worden, dient door de verkoper worden medegedeeld. Voor de twee uitzonderingen op de hoofdregel is steun te vinden. Ten aanzien van de eerste uitzondering wordt in de literatuur gesteld dat de verkoper onder alle omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid feiten zou moeten melden die de bedrijfsvoering en de continuïteit van de onderneming in ernstige mate in gevaar brengen, tenzij hij op goede gronden mocht aannemen dat de koper daarvan op de hoogte was.432 Daarbij wordt het voorbeeld gegeven dat indien de verkoper wetenschap heeft dat de belangrijkste klant op het punt staat naar de concurrent te gaan, het verzwijgen van zo’n feit in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou kunnen zijn en dit de verkoper schadeplichtig maakt.433 Het betreft in een dergelijk geval dusdanig essentiële informatie dat het op de weg van de verkoper ligt om dat mede te delen. Wetenschap van essentiële feiten noopt de verkoper tot spreken. Tot ditzelfde oordeel komt Wenk in zijn opmerkingen bij het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 november 2011.434 Hij benadrukt eerst de onderzoeksplicht van de koper door te stellen dat indien een koper zijn due diligence onderzoek onzorgvuldig laat verrichten en aan verkoper niet duidelijk is welke aanvullende informatie voor de koper van belang is, dit er toe 432

De Nijs Bik 1996, p. 224. De Nijs Bik 1996, p. 224. 434 Rb Utrecht 30 november 2011, LJN: BU7678. 433

64

leidt dat de koper zich niet kan beroepen op schending van de mededelingsplicht van de verkoper. ‘Dit ligt echter anders indien het informatie betreft waarvan de verkoper wist of behoorde te weten dat deze informatie van essentieel belang was voor het besluit van de koper om al dan niet over te gaan tot de koop’. Op de regel dat de onderzoeksplicht prevaleert behoort aldus een uitzondering te zijn dat er een mededelingsplicht geldt indien de verkoper op de hoogte is van voor de koper essentiële informatie. Dit blijkt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 1989435 en r.o.v. 4.2 van het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank Utrecht waarin gesteld wordt dat: ‘op een partij een mededelingsplicht kan rusten indien hij voor of ten tijde van de totstandkoming van een overeenkomst erop bedacht moet zijn dat hij over informatie beschikt die zijn wederpartij van essentieel belang acht’. Op grond daarvan kan de eerste uitzondering gerechtvaardigd worden. Ten aanzien van de tweede uitzondering, wezenlijke informatie die niet door een behoorlijk due diligence onderzoek achterhaald kan worden, merkt Brink op dat: ‘wanneer de koper ook na een normaal onderzoek gebreken niet kan ontdekken, zonder twijfel wordt aangenomen dat een verkoper een mededelingsplicht heeft’.436 Dat lijkt niet meer dan logisch te zijn. De koper maakt anders onnodig kosten om onderzoek te doen naar iets dat niet te ontdekken is. Indien de verkoper wetenschap heeft van wezenlijke informatie of gebreken die voor de koper van belang is en door hem niet te achterhalen zijn, dient hij dit mede te delen. De hier geponeerde regel biedt ook soelaas in die gevallen wanneer er sprake is van een disbalans in de professionaliteit van partijen. Indien er sprake is van een ongelijke machtspositie tussen partijen, zal dit in de praktijk neerkomen op de situatie dat een kleiner (familie)bedrijf wordt overgenomen door een groter concern. De koper is dan deskundiger en professioneler van aard dan de verkoper. Door de onderzoeksplicht van de koper centraal stellen, wordt op de sterker geachte partij meer verantwoordelijkheid gelegd en tegemoet gekomen aan de hoedanigheid van partijen. Op de professionele koper rust immers een zwaardere onderzoeksplicht om de voor hem essentiële aspecten van de transactie in kaart te brengen. Met de regel dat de onderzoeksplicht van de koper bij aandelentransacties prevaleert wordt het bijzondere karakter van aandelentransacties erkend, aansluiting gevonden bij de gebruiken in de transactiepraktijk en duidelijkheid voor partijen gecreëerd. De twee uitzonderingen bieden een correctiemechanisme om excessen te voorkomen en de verkoper in uitzonderlijke gevallen een spreekplicht op te leggen. Wetenschap van essentiële informatie noopt tot spreken evenals wezenlijke informatie die niet door redelijk onderzoek kan worden achterhaald. Voor het overige geldt dat de onderzoeksplicht prevaleert en de koper zelf informatie moet opvragen om de risico’s die aan de transactie kleven in te schatten.

435 436

HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281. Brink 2008, p. 61.

65

5.5 Alternatieven Een alternatief voor partijen om de onduidelijkheid over de reikwijdte van de onderzoeksen mededelingsplicht tegen te gaan vormt zelfregulering. Voorafgaand aan het verrichten van het due diligence onderzoek kan de reikwijdte van het door de koper uit te voeren onderzoek worden vastgelegd. Zo kunnen partijen schriftelijk vastleggen dat de onderzoeksplicht van de koper niet verder reikt dan bestudering van de documentatie die is verschaft naar aanleiding van een overgelegde vragenlijst.437 Partijen kunnen op die wijze contractueel de reikwijdte van de onderzoeksplicht bepalen en zelf invulling geven aan de risicoverdeling.438 Bij het maken van concrete afspraken over de omvang van het onderzoek van de koper kan bijvoorbeeld worden overeengekomen dat er een mededelingsplicht op de verkoper rust ten aanzien van informatie die buiten het onderzoek valt. Ook is het mogelijk dat contractueel wordt bepaald dat de verkoper een mededelingsplicht heeft ten aanzien van essentiële informatie en dat nader uiteengezet wordt wat daaronder dient te worden verstaan. Daarnaast kan een koper overwegen met de verkoper overeen te komen dat de koper een kopie van de onderzoeksrapportage aan de verkoper verstrekt en dat de verkoper zal aangeven op welke punten het beeld van de koper onjuist of onvolledig is. De mededelingsplicht van de verkoper wordt op die manier geactiveerd.439 Daarbij spreekt voor zich dat de omvang van de onderzoeksplicht en mededelingsplicht in heldere bewoordingen dient worden gedefinieerd om discussie over de interpretatie daarvan achteraf te voorkomen. Bovendien is het voor de koper aan te bevelen om naast het vastleggen van de omvang van zijn onderzoek te bedingen dat de verkoper alle overige relevante informatie waar hij weet van heeft verschaft. Om te voorkomen dat de koper achteraf verweten wordt dat de omvang van zijn onderzoek te beperkt is, dienen daaromtrent eveneens afspraken te worden gemaakt. Nog belangrijker is een bepaling die stelt dat het verrichten van een due diligence onderzoek geen afbreuk doet aan het recht van de koper om zich achteraf op een garantie te beroepen.440 Een dergelijke bepaling kan als volgt luiden: ‘this report cannot in any way replace comprehensive representations and warranties to be given in agreements executed in the course of the transaction’. Contractueel gezien zijn er meer mogelijkheden voor partijen om vooraf afspraken te maken over de risicoverdeling. Zo zou in de koopovereenkomst voluit de bepaling kunnen worden opgenomen dat: ‘de koper bevoegd is de overeenkomst te ontbinden dan wel schadevergoeding te vorderen indien blijkt dat een essentieel feit waarnaar niet gevraagd is en waarvan de verkoper wetenschap had op het moment van het aangaan van de transactie, van materieel belang is’. Ook op deze wijze wordt de verkoper geprikkeld om mededelingen te doen over voor de koper relevante informatie. De vraag is echter wel in hoeverre de verkoper met een dergelijk beding instemt, aangezien hij daarmee een vergaande verplichting op zich neemt met eventueel grote consequenties. Bovendien geldt ook hier dat scherp gecontracteerd moet worden om discussie over de uitleg van de begrippen ‘essentieel’ en ‘materieel belang’ te voorkomen. Indien na afronding van de transactie voor de koper negatieve aspecten aan het licht komen, zal hij al snel beweren dat dit informatie betreft die van materieel belang is. De verkoper zal dit logischerwijs betwisten. 437

De Nijs Bik 1996, p. 223; Brink 2008, p. 80. Das 2009, p. 84; Zie 2.9. conclusie Langemeijer bij HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157. 439 Brouwer & Bax 2001, p. 165. 440 Brink 2008, p. 80. 438

66

5.6 Conclusies De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat, is op welke wijze invulling kan worden gegeven aan het eigen regime van informatieplichten, zoals dat bij aandelentransacties zou kunnen gelden. Ter beantwoording van die vraag is een rechtsvergelijking met de common law gemaakt. Zowel de Verenigde Staten als Engeland kennen met het caveat emptor principe en het daarbij behorende non-disclosure beginsel een wezenlijk andere benadering dan Nederland. In beide jurisdicties geldt geen general duty to disclose. Het is aan de koper om onderzoek te verrichten en vragen te stellen. Het verrichten van een due diligence onderzoek is om die reden van groot belang. Verschil tussen beide landen is dat er in de Verenigde Staten wel een mededelingsplicht kan worden aangenomen als de verkoper wetenschap heeft van belangrijke informatie voor de koper, terwijl in Engeland wetenschap van essentiële gebreken in beginsel niet tot spreken noopt. De non-disclosure regel is naar Amerikaans recht dan ook minder hard dan naar Engels recht. Vervolgens is betoogd dat uit de Angelsaksische benadering, met name de Amerikaanse variant, enige inspiratie kan worden geput. Met verwijzing naar het feit dat bij aandelentransacties geen ongelijkheidscompensatie wordt nagestreefd, partijen doorgaans professioneler van aard zijn, de eigen beginselen en verkeersopvattingen in het handelsverkeer meebrengen dat partijen voornamelijk hun eigen belang nastreven, de thans ontstane situatie in Nederland scheef is, de grote invloed van de Angelsaksische transactiepraktijk, de behoefte aan meer duidelijkheid, de indicaties in de rechtspraak en de stellingen in de literatuur dat er meer nadruk op de eigen verantwoordelijkheid van de koper wordt gelegd is de stelling verdedigd dat ook in Nederland de onderzoeksplicht bij aandelentransacties behoort te prevaleren. Een te vergaande toepassing van het caveat emptor beginsel is echter economisch inefficiënt, omdat de koper extra kosten moet maken om onderzoek te verrichten naar feiten die bij de verkoper reeds bekend zijn. Enige nuance is dan ook op zijn plaats. Deels geïnspireerd op het Amerikaanse recht is daarom de regel voorgesteld dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht prevaleert, tenzij het gaat om voor de koper essentiële informatie voor het aangaan van de transactie waarvan de verkoper wetenschap heeft of het voor de koper wezenlijke informatie betreft die niet door behoorlijk onderzoek te achterhalen is. Op deze wijze worden de uitwassen van een onverkorte toepassing van het non-disclosure beginsel tegengegaan en wordt tegelijkertijd de realiteit erkend door de onderzoeksplicht van de koper bij aandelentransacties centraal te stellen.

67

6. Resterende juridische vraagstukken omtrent due diligence en aandelentransacties 6.1 Welke mogelijkheden biedt de virtuele data room (VDR) om onduidelijkheid over de zorgplicht tegen te gaan? Het ‘klassieke’ due diligence onderzoek wordt doorgaans uitgevoerd met behulp van een door de verkoper ingerichte data room waarin de documentatie van de te kopen onderneming voor de koper raadpleegbaar is.441 Aan de aspirant-koper wordt toegang tot de data room verleend om informatie in te winnen over de target. Zo krijgt de koper als het ware de sleutel tot de onderneming. Daarbij worden afspraken gemaakt over de openingstijden, openingsduur en het verbod om documenten te kopiëren. Het gaat immers om vertrouwelijke informatie en de verkoper zal willen vermijden dat de gegevens op straat komen te liggen. De koper en diens adviseurs krijgen op deze wijze toegang tot de data room, het is voor de verkoper echter onduidelijk welke documenten daadwerkelijk worden geraadpleegd. Door de technologische vooruitgang is er tegenwoordig een ‘moderner’ due diligence onderzoek mogelijk waarbij de data room is gedigitaliseerd.442 In plaats van grote papieren ordners gevuld met documentatie is het thans mogelijk om de documenten in een virtuele data room (VDR) te plaatsen waarbij de stukken als PDF zijn opgeslagen. De virtuele data room is beveiligd tegen onbevoegde toegang, het maken van kopieën, printen en het opslaan van de documenten. De voordelen van deze gedigitaliseerde variant ten opzichte van de fysieke data room zijn evident.443 Het bespaart allereerst reiskosten en reistijd. De koper dient immers niet naar de doelvennootschap af te reizen, maar kan de virtuele data room op elke willekeurige PC betreden. Daarnaast is de koper niet gebonden aan openingstijden en kan hij op elk gewenst tijdstip de documenten raadplegen. Tevens kunnen meerdere aspirant-kopers tegelijkertijd onderzoek doen in de virtuele data room wat bij een controlled auction444 van pas kan komen.445 Verder kan gewezen worden op updates van informatie die eenvoudig digitaal kunnen worden verstrekt en het aanbrengen van een watermerk waarmee achterhaald kan worden wie informatie heeft gelekt.446 Naast deze efficiency voordelen is er echter een ander voordeel dat ook van invloed is op de reikwijdte van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen. Door het gebruik van de virtuele data room is voor de verkoper immers duidelijk welke documenten zijn geraadpleegd door de koper. In de virtuele data room kan worden gevolgd welke documenten de koper heeft ingezien en hoeveel tijd er per document aan is besteed.447 Door middel van een gebruikerslog wordt in de virtuele dataroom nauwkeurig geregistreerd hoe lang en welke documenten door de koper zijn bestudeerd. Dit kan achteraf als bewijs dienen voor de vraag of de koper van bepaalde informatie op de hoogte was of dat had behoren te zijn.448 Doordat kan worden vastgesteld of de koper bepaalde zaken wel 441

Brink 2008, p. 47; De Nijs Bik 2009, p. 110; Slijper 2009, p. 103. De Nijs Bik 2009, p. 110. 443 Er kleven echter ook nadelen aan een virtuele data room zoals mogelijke storingen, de prijs die per pagina betaald moet worden en de gebruiksonvriendelijkheid aangezien printen vaak niet mogelijk is; zie De Nijs Bik 2009, p. 111. 444 Snethlage 2003, p. 73-76. 445 Brink 2008, p. 47. 446 De Nijs Bik 2009, p. 111. 447 Slijper 2008, p. 104. 448 De Nijs Bik 2009, p. 111. 442

68

of niet heeft gezien is het inzichtelijker voor de verkoper welke informatie aan de koper is disclosed. De koper zal zich moeilijk kunnen verweren met de stelling dat hij niet op de hoogte was van de betreffende gegevens als blijkt dat het document in de virtuele data room beschikbaar is. De VDR kan aldus behulpzaam zijn voor het beantwoorden van de vraag of de koper zijn onderzoeksplicht heeft nageleefd. Omgekeerd kan de vraag worden gesteld of op de verkoper een mededelingsplicht rust om de koper te waarschuwen voor documenten die hij niet geraadpleegd heeft. Slijper merkt ten aanzien op dat het er op aan komt of de verkoper mocht aannemen dat de koper wetenschap had van de informatie of althans een overeenkomstige aanname deed en daarmee een verdiscontering zou toepassen. Daarnaast stelt Slijper dat er een rood vlaggetje geplaatst kan worden bij documenten die extra aandacht verdienen.449 Mijns inziens is dat laatste slechts van toepassing op documenten waarvan het voor de verkoper buiten kijf staat dat het essentiële informatie voor de koper betreft. Het is immers niet aan de verkoper om de risico’s voor de koper in te schatten, zeker niet in het door mij bepleite regime bij aandelentransacties waar de onderzoeksplicht van de koper in beginsel prevaleert. Concluderend kan dus worden gesteld dat de intrede van de virtuele data room verhelderend kan werken in die zin dat meer inzicht kan worden verkregen in welke documenten daadwerkelijk door de koper zijn ingezien. Op grond daarvan kan worden vastgesteld of de koper wetenschap had van bepaalde feiten of hij die informatie op zijn minst door een behoorlijk onderzoek had kunnen achterhalen. Indien de verkoper bewust nalaat om essentiële informatie in de virtuele data room toegankelijk te maken, resulteert dit in een schending van zijn mededelingsplicht. De gedigitaliseerde data room kan aldus een steuntje in de rug zijn bij het bepalen van de zorgplichten van partijen. 6.2 Het gebrek aan een zelfstandige prijsverminderingsactie Een voor de praktijk belangrijke vraag is welke mogelijkheden er voor de koper zijn indien er achteraf lijken uit de kast vallen. Vaak zal de koper trachten een beroep te doen op een garantie. Het is evenwel aan de rechter om te bepalen hoe een garantie in het concrete geval moet worden uitgelegd. Een garantie is immers geen vastomlijnd rechtsbegrip met vooraf bepaalbare rechtsgevolgen.450 Daarnaast kan de overnameovereenkomst worden vernietigd. Of dit het gewenste resultaat voor partijen oplevert, is echter maar de vraag. Het ongedaan maken van de verkoop van een onderneming is verre van eenvoudig en bovendien zal de koper eerder uit zijn op compensatie dan op vernietiging van de overeenkomst. Opgemerkt dient bovendien te worden dat in de praktijk vernietiging wegens dwaling vaak contractueel wordt uitgesloten. Andere opties zijn art. 3:53 lid 2 BW - dat de mogelijkheid tot schadevergoeding biedt indien de reeds ingetreden gevolgen van de rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden en een partij daardoor onbillijk bevoordeeld wordt - en art. 6:230 BW dat wijziging van het overnamecontract mogelijk maakt.451 De mogelijkheid tot ontbinding (art. 6:265 BW) wordt eveneens veelal contractueel uitgesloten. Een dergelijk beding is geldig, tenzij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).452 Contractuele uitsluiting van een beroep op ontbinding betekent niet dat gedeeltelijke ontbinding ook onmogelijk is.453 Indien de koper over het gekochte ontevreden is, 449

Slijper 2008, p. 104. Raaijmakers 2002, p. 209. 451 Slagter 1994, p. 228; zie Rb Utecht 30 november 2011, r.o.v. 3.1, LJN: BU7678. 452 Das 2009, p. 86; Tjittes p. 134; Du Perron & Van Wechem 2004, p. 4. 453 Das 2009, p. 86; Strikwerda 2008, p. 144-146. 450

69

kan hij aldus ook de overeenkomst gedeeltelijk ontbinden. Er vindt dan een evenredige vermindering van de geleverde prestatie plaats en het voordeel is dat de overeenkomst niet volledig hoeft te worden teruggedraaid. Het is echter wel mogelijk dat ook een beroep op gedeeltelijke ontbinding contractueel onmogelijk wordt gemaakt. Het bovenstaande illustreert dat er tal van mogelijkheden zijn voor de koper om een actie in te stellen indien er later ‘lijken uit de kast vallen’. Aan al deze mogelijkheden kleven echter de nodige nadelen. Gedeeltelijke ontbinding met prijsvermindering lijkt voor de koper nog het meest aangewezen te zijn, maar een beroep hierop kan zoals gezegd contractueel worden uitgesloten. Waar het in Nederland aan ontbreekt, is een zelfstandige actie tot prijsvermindering voor koop tussen professionele partijen.454 Vaak zal de koper er niet op uit zijn om het contract te vernietigen, maar vooral baat hebben bij het terugvorderen van het te veel betaalde bedrag. Bij consumententransacties biedt art. 7:22 lid 1 sub b BW uitkomst. Indien bij een consumentenkoop het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt heeft de koper de bevoegdheid om de prijs te verminderen in evenredigheid met de mate van afwijking van hetgeen is overeengekomen.455 De vraag rijst dan ook in hoeverre die regeling analoog op professionele partijen, danwel op andere wijze, kan worden toegepast. Gelet op de nadelen die aan de huidige mogelijkheden kleven en het feit dat prijsvermindering vaak juist hetgeen is waar de koper het meeste baat bij heeft lijkt het mij verdedigbaar dat art. 7:22 lid 1 sub b BW analoog wordt toegepast bij aandelentransacties. De vraag is dan vervolgens wat het criterium dient te zijn wil de regeling van toepassing zijn. Het huidige art. 7:22 BW ziet op consumentenkoop. Om zo dicht mogelijk bij die terminologie aan te sluiten, lijkt het mij aangewezen om het artikel toe te passen bij ‘bedrijfs- en beroepsmatig handelen’. Het is in dit geval niet zo zeer de professionaliteit van partijen die de doorslag geeft als wel het gebrek aan een regeling voor al die andere gevallen die niet een consumentenkoop betreffen. Indien gesteld zou worden dat art. 7:22 lid 1 sub b BW analoog van toepassing zou dienen te zijn op ‘professionele partijen’ zou dat tot vreemde resultaten kunnen leiden. Indien twee onervaren ondernemers die hun onderneming vorm hebben gegeven in een BV dan een transactie zouden aangegaan en nadien een beroep op prijsvermindering zouden willen doen, zouden ze tussen wal en schip vallen omdat het geen consumentenkoop betreft en partijen ook niet ‘professioneel’ zijn. Mijns inziens is het derhalve beter om te spreken van ‘beroeps- en bedrijfsmatig handelen’. Een onervaren ondernemer die beroepsmatig handelt, komt net zo goed een beroep op prijsvermindering toe als een grotere speler. Een beroep op prijsvermindering is in mijn optiek dan ook een instrument dat het recht dient te faciliteren om partijen tegemoet te komen indien het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het zou dan ook niet misstaan indien in de jurisprudentie, wet of anderszins de mogelijkheid voor prijsvermindering bij beroeps- en bedrijfsmatig handelen wordt gecreëerd.

454 455

Raaijmakers 2002, p. 210. Castermans & Krans 2011 (T&C BW), art. 7:22 BW, aant. 3.

70

7. Aanbevelingen 7.1 Concrete aanbevelingen Naar aanleiding van de onderzochte jurisprudentie ten aanzien van onderzoeksen mededelingsplichten bij aandelentransacties, het in kaart brengen van de kenmerken van consumenten- en aandelentransacties en een rechtsvergelijking met de Amerikaanse en Engelse recht worden de volgende aanbevelingen gedaan: 









Duidelijkheid en rechtszekerheid: De jurisprudentie ten aanzien van onderzoeksen mededelingsplichten bij aandelentransacties is onoverzichtelijk, versnipperd en onvoorspelbaar. De concrete omvang van de zorgplichten wordt op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het geval vastgesteld. Partijen weten op voorhand niet waar de onderzoeksen mededelingsplicht exact uit bestaat. Juist in de transactiepraktijk hechten partijen veel waarde aan de rechtszekerheid, omdat op basis daarvan de risico-inschatting plaatsvindt. Het zou dan ook welkom zijn als er meer duidelijkheid gecreëerd wordt ten aanzien van de omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen. Eigen regime van zorgplichten bij aandelentransacties: Er wordt thans geen onderscheid gemaakt tussen de rechtsregels die in de consumentensfeer tot stand zijn gekomen en die bij aandelentransacties. Dat is gelet op de verschillen tussen beide type transacties merkwaardig. Het bijzondere karakter van aandelentransacties – dat onder andere schuilt in de complexiteit van de transactie, de hoedanigheid van partijen en de eigen verkeersopvattingen – rechtvaardigt een eigen regime van zorgplichten bij aandelentransacties. Onderzoeksplicht koper staat in beginsel centraal bij aandelentransacties: Aan het eigen regime van zorgplichten van aandelentransacties kan invulling worden gegeven door de onderzoeksplicht van de koper centraal te stellen. Een spontane mededelingsplicht wordt slechts aangenomen als het gaat om voor koper essentiële informatie voor het aangaan van de transactie waarvan de verkoper wetenschap heeft of het wezenlijke informatie betreft die niet door een behoorlijk due diligence onderzoek kan worden achterhaald. Goede due diligence is belangrijker dan garanties: Het belang van garanties moet niet worden overschat. Een garantie is geen zelfstandige rechtsfiguur en wordt in praktijk uitgelegd naar de omstandigheden van het geval. Met grondige due diligence kan worden voorkomen dat er later een beroep op een garantie moet worden gedaan. Vooraf bekend zijn met de risico’s levert meer op voor de koper dan achteraf een beroep doen op een garantie. Goede due diligence is daarmee waardevoller dan het bedingen van garanties, wat echter niet betekent dat het bedingen van garanties achterwege kan worden gelaten. Zelfstandige prijsverminderingsactie: Een zelfstandige regeling of analoge toepassing van art. 7:22 lid 1 sub b BW op partijen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen verdient aanbeveling, omdat een dergelijke regeling tot dusver ontbreekt en prijsvermindering eerder het doel van partijen zal zijn dan het terugdraaien van de transactie.

71

7.2 Toepassing rechtsregel in de praktijk Het is interessant om te bezien hoe de in paragraaf 5.4 geformuleerde rechtsregel bij aandelentransacties in de praktijk zou kunnen werken. Daartoe worden hier drie fictieve arresten weergegeven waarin de hoofdregel en de twee uitzonderingen toegepast zullen worden. Er wordt van de gelegenheid gebruik gemaakt om in de huid van de Hoge Raad te kruipen.456 Eerst zullen de fictieve feiten uiteen worden gezet gevolgd door de rechtsoverweging waarin de nieuwe rechtsregel wordt toegepast. 7.3 Fictief arrest I (bevestiging hoofdregel) 1. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Arkolar Mitel (verkoper) heeft bij overeenkomst van 14 september 2007 het volledige aandelenbelang in zijn dochtermaatschappij Staal BV overgedragen aan Titi Steel (koper) voor een bedrag van € 150 miljoen. (ii) Beide vennootschappen zijn werkzaam in de metaalbewerking en thuis in de markt. Titi Steel heeft zich door een team van deskundigen laten bijstaan om een due diligence onderzoek uit te voeren waarbij de juridische, financiële en commerciële aspecten van Staal BV in kaart zijn gebracht. (iii) In het due diligence rapport is melding gemaakt van het bestaan van enkele kredietovereenkomsten die Staal BV met verschillende banken heeft gesloten ter financiering van een groot aantal buitenlandse staalprojecten in verschillende continenten. De betreffende projecten zijn in het due diligence onderzoek eveneens onderzocht. (iv) Na afronding van de transactie is Titi Steel geconfronteerd met aanzienlijke financiële verplichtingen die voortvloeien uit de verschillende kredietovereenkomsten. Bovendien is enkele maanden later gebleken dat de buitenlandse staalprojecten weinig succesvol zijn en tot grote verliezen zullen leiden. (v) Titi Steel stelt dat Arcolar Mittol zijn mededelingsplicht heeft geschonden door geen specifieke inlichtingen te verstrekken over de hoogte van de financiële verplichtingen die uit de kredietovereenkomsten voortvloeien en niet gewezen heeft op de mogelijke risico’s die aan de staalprojecten verbonden zijn. Titi Steel beroept zich op dwaling (art. 6:228 BW), bedrog (art. 3:44 lid 3 BW), non-conformiteit (art. 7:17 BW), onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en wanprestatie (art. 6:74 BW). 2. Beoordeling van het middel 2.1 De Hoge Raad stelt voorop dat het hier om twee professionele partijen gaat die werkzaam zijn in de staalbranche. 2.2 Van belang is dat het in dit geval gaat om een aandelentransactie. Daarbij kunnen alle van de onderneming deel uitmakende rechten en verplichtingen van belang zijn voor het sluiten van de overeenkomst.457 2.3 Op grond van de verkeersopvattingen bij aandelentransacties, de gebruiken in de transactiepraktijk en het bijzondere karakter van aandelentransacties - dat onder andere gelegen is in de onoverzichtelijkheid en complexiteit van de transactie en de hoedanigheid van partijen – geldt bij aandelentransacties een eigen regime van onderzoeksen mededelingsplichten dat 456 457

Dit is gebaseerd op het experiment zoals uitgevoerd door Vranken & Giesen 2003. Zie eveneens Hof A’dam 2 juni 2009, JRV 2010, 262.

72

onderscheiden moet worden van de in jurisprudentie ontwikkelde regels ten aanzien van consumententransacties. Dit regime bestaat daarin dat de hoofdregel is dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht van de koper in beginsel prevaleert boven de mededelingsplicht van de verkoper. Een spontane mededelingsplicht voor de verkoper wordt slechts aangenomen als het gaat om voor de koper essentiële informatie voor het aangaan van de transactie waarvan de verkoper wetenschap heeft of als het gaat om voor de koper wezenlijke informatie die niet door een behoorlijk due diligence onderzoek van de koper te achterhalen is. 2.4 Op grond van het voorgaande komt de Hoge Raad tot het volgende oordeel: van een professionele koper zoals Titi Steel mag grondig onderzoek worden verwacht ten aanzien van de overname van Staal BV. Koper was op de hoogte van het bestaan van de kredietovereenkomsten, maar niet van de exacte inhoud daarvan. Bij onduidelijkheid daarover ligt het op de weg van de koper om nader onderzoek te verrichten en zich op de hoogte te doen stellen van de concrete financiële verplichtingen die uit de overeenkomsten voortvloeien. Dit geldt ook ten aanzien van de buitenlandse staalprojecten. Het inschatten van de risico’s dienaangaande ligt op weg van de koper. Bij aandelentransacties ligt het primaat bij de onderzoeksplicht van de koper. Van een uitzonderingssituatie is hier geen sprake. De inhoud van de kredietovereenkomsten en de staalprojecten betreffen niet dusdanig essentiële informatie dat zij een spontane mededelingsplicht van verkoper in het leven roepen. Ook kan niet gezegd worden dat het wezenlijke informatie betreft die niet door een behoorlijk due diligence onderzoek te achterhalen was geweest. Indien koper immers nader onderzoek had verricht naar de inhoud van de kredietovereenkomsten en de risico’s die aan de staalprojecten verbonden waren, was hij hiermee bekend geweest. De overweging van het Hof dat de koper zijn onderzoeksplicht heeft geschonden, berust niet op een onjuiste rechtsopvatting. Niet gezegd kan worden dat verkoper in dit geval een spontane mededelingsplicht heeft. Het lag op de weg van de koper om nader onderzoek te verrichten. De Hoge Raad verwerpt dan ook het cassatieberoep. 7.4 Fictief arrest II (Uitzondering 1) 1. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Coffee Bean B.V. heeft bij overeenkomst van 12 juni 2008 een bedrag van € 85 miljoen betaald om het aandelenpakket van koffiebonen leverancier Aamon Kaffee B.V. over te nemen. (ii) De belangrijkste klant van Aamon Kaffee is Daawe Echtberts die 90% van de door Aamon Kaffee geproduceerde koffiebonen afneemt. De andere 10% van de koffiebonen wordt aan een kleinschalig koffiebedrijf uit Mexico geleverd. Aamon Kaffee is voor haar inkomsten dan ook vrijwel volledig afhankelijk van Daawe Echtberts. (iii) Na een samenwerking van ruim 25 jaar besluit Daawe Echtberts de samenwerking met Aamon Kaffee op te zeggen wegens een te dure koffieboonprijs en een lucratief aanbod van een Colombiaanse koffiebonen leverancier om tegen een aanzienlijk lagere prijs hetzelfde aantal koffiebonen af te nemen. Dit wordt op 6 februari 2008 aan Aamon Kaffee B.V. kenbaar gemaakt. De opzegtermijn die in acht wordt genomen bedraagt een jaar. (iv) Bij het door de koper uitgevoerde due diligence onderzoek is een kopie van de overeenkomst opgevraagd waaruit de samenwerking tussen Aamon Kaffee en Daawe Echtberts blijkt. De overeenkomst heeft geen reden tot twijfel bij koper veroorzaakt. De verkoper heeft gezwegen over het feit dat Daawe Echtberts de overeenkomst heeft opgezegd.

73

(v) Op 7 februari 2009 ontdekt Coffee Bean B.V. dat Daawe Echtberts niet meer bereid is de koffiebonen af te nemen. Na enige navraag te hebben gedaan komt Coffee Bean B.V. er achter dat Daawe Echtberts de overeenkomst op 6 februari 2008 heeft opgezegd. Door het wegvallen van Daawe Echtberts als belangrijkste klant verkeert Coffee Bean B.V. in acute financiële nood, aangezien zij voor 90% van haar inkomsten van Daawe Echtberts afhankelijk was. (vi) Coffee Bean B.V. stelt dat Aamon Kaffee zijn mededelingsplicht heeft geschonden door hem niet te informeren over het feit dat de overeenkomst met Daawe Echtberts was opgezegd, terwijl verkoper hier wel wetenschap van had. De vordering wordt gebaseerd op dwaling (art. 6:228 BW). 2. Beoordeling van het middel 2.1 De Hoge Raad stelt voorop dat het om een aandelentransactie gaat waarbij een eigen regime van onderzoeksen mededelingsplichten geldt. Het uitgangspunt bij aandelentransacties is dat de onderzoeksplicht in beginsel prevaleert boven de mededelingsplicht van de verkoper. Dit lijdt slechts uitzondering als het gaat om voor de koper essentiële informatie voor het aangaan van de transactie waarvan de verkoper wetenschap heeft of als het voor de koper wezenlijke informatie betreft die niet door een behoorlijk due diligence onderzoek van de koper te achterhalen is. 2.2 Van een professionele koper, waarvan in het onderhavige geval sprake is, mag het nodige onderzoek worden verricht. Indien er twijfels rijzen naar aanleiding van het verrichte due diligence onderzoek, dient de koper verder navraag te doen. 2.3 Op de hoofdregel dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht van de koper centraal staat bestaat een uitzondering die inhoudt dat op een verkoper wel een spontane mededelingsplicht rust als de verkoper wetenschap heeft van voor de koper essentiële informatie voor het aangaan van de transactie. In casu gaat het om een samenwerkingsovereenkomst tussen de overgenomen vennootschap en Daawe Echtberts die na 25 jaar met een opzegtermijn van 1 jaar is opgezegd. Vaststaat dat de overgenomen vennootschap voor 90% van haar inkomsten afhankelijk was van Daawe Echtberts. Eveneens staat vast dat de verkoper voor het sluiten van de aandelenovereenkomst op 12 juni 2008, wetenschap had van het feit dat Daawe Echtberts de samenwerking wilde beëindigen door het opzeggen van de overeenkomst. Hiervan is immers op 6 februari 2008 mededeling gedaan aan verkoper. De wetenschap van verkoper staat daarmee vast. De vraag spitst zich er dan ook op toe of het informatie betreft waarvan voor ieder weldenkende ondernemer duidelijk is dat deze voor de koper essentieel is. Daartoe overweegt de Hoge Raad het volgende: Daawe Echtberts was de belangrijkste klant van Aamon Kaffee en zorgde voor 90% de inkomsten van laatstgenoemde. De beëindiging van de samenwerking en daarmee het wegvallen van 90% van de inkomsten brengt de continuïteit van de overgenomen vennootschap ernstig in gevaar. De wetenschap van de beëindiging van de relatie is daarmee dusdanig essentieel dat verkoper hiervan melding had moeten maken. Beëindiging van de samenwerking met belangrijkste afnemer roept in afwijking van de hoofdregel een spontane mededelingsplicht in het leven. Dit sluit aan bij eerdere rechtspraak.458 De overweging van het Hof dat als er sprake is van een beëindiging van de relatie met de belangrijkste klant, dit informatie betreft die de verkoper altijd aan koper moet mededelen – ook ongevraagd -, berust derhalve niet op een onjuiste rechtsopvatting.

458

Hof Leeuwarden 20 december 2011, RCR 2012/18; Hof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2011 (LJN: BP1851); Hof Amsterdam 2 september 2008, RCR 2009, 27.

74

7.5 Fictief arrest III (Uitzondering 2) 1. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Dutch Energy NV (verkoper) heeft de aandelen in zijn dochter Elektriciteit BV overgedragen aan Esseco BV (koper). De overeenkomst is gesloten op 4 februari 2010 en de prijs die betaald is bedraagt € 100 miljoen. (ii) Door Esseco BV is een grondig due diligence onderzoek uitgevoerd waarbij de fiscale, juridische, commerciële, financiële en milieutechnische aspecten van Elektriciteit BV geanalyseerd zijn. Naar aanleiding van het due diligence rapport waren er bij koper nadere vragen ontstaan, waarna vervolgens verder onderzoek is verricht om volledige duidelijkheid te verkrijgen. (iii) Uit de administratie van Elektriciteit BV blijkt dat de onderneming in 2007 500.000 huishoudens van stroom voorzag en daarbij een winst van € 23 miljoen realiseerde. In 2008 was het aantal klanten naar 560.000 gestegen en de winst naar € 27 miljoen. In 2009 zette deze groei zich door naar 630.000 huishoudens met een winst van € 34 miljoen. (iv) Na afronding van de overname blijken de cijfers uit de administratie niet te kloppen. Er is bewust en stelselmatig een onjuist beeld van de financiële situatie van Elektriciteit BV geschetst om verkoper te misleiden. In werkelijkheid bedroeg het aantal klanten in 2007 250.000 en dit aantal is teruggelopen tot 200.000 in 2009. De winst bedroeg in de jaren 2007 tot 2009 respectievelijk € 9, € 7 en € 6 miljoen. (v) Koper stelt een vordering in wegens bedrog (art. 3:44 lid 3 BW), dwaling (art. 6:228 BW), onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en valsheid in geschriften (art. 225 Wetboek van Strafrecht). Ten aanzien van het beroep op dwaling wordt aangevoerd dat de verkoper zijn mededelingsplicht geschonden heeft door koper niet juist voor te lichten. (vi) Verkoper verdedigt zich met verwijzing naar de uitsluitingclausule in het overnamecontract waarbij een beroep op dwaling is uitgesloten. 2. Beoordeling van het middel 2.1 Ten aanzien van het beroep op dwaling (art. 6:228 BW) merkt de Hoge Raad het volgende op: 459 Het gaat in onderhavig geval om een aandelentransactie waarbij een eigen regime van zorgplichten geldt. Dat regime wordt gekenmerkt door de hoofdregel dat de onderzoeksplicht van de koper in beginsel prevaleert boven de mededelingsplicht van de verkoper. Dit lijdt slechts uitzondering als het om voor de koper essentiële informatie gaat voor het aangaan van de transactie waarvan de verkoper wetenschap heeft of als het gaat om voor de koper wezenlijke informatie die niet door een behoorlijk due diligence onderzoek van de koper te achterhalen is. 2.3 Koper voert aan dat verkoper zijn mededelingsplicht geschonden heeft door hem een onjuiste situatie voor te spiegelen. In afwijking van de hoofdregel kan een mededelingsplicht worden aangenomen als er sprake is van wezenlijke informatie die niet door een behoorlijke due diligence onderzoek te achterhalen is. Daaromtrent wordt het volgende opgemerkt. De cijfers met betrekking tot het aantal klanten en de winst behoren tot de kerngegevens ten aanzien van het functioneren van de overgenomen vennootschap en kunnen om die reden als ‘wezenlijk’ worden aangemerkt. Vaststaat dat door koper een uitgebreid en nauwkeurig due diligence onderzoek is uitgevoerd. Na 459

Omdat hier de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen centraal staat wordt niet inhoudelijk ingegaan op de vorderingen op grond van art. 3:44 lid 3 jo. art. 6:162 BW jo. 225 Sr, die overigens gelet op het bewuste karakter van de handelingen van verkoper wel kansrijk zijn.

75

bestudering van het due diligence rapport is door koper verder navraag gedaan over zaken die hem onduidelijk waren. De reden dat de koper niet op de hoogte was van de werkelijke informatie met betrekking tot de winstcijfers en het aantal klanten, is gelegen in het feit dat verkoper deze gegevens bewust heeft aangepast om de positie van de vennootschap rooskleuriger te maken dan hij werkelijk was. Koper heeft behoorlijk onderzoek verricht en het kan niet gezegd worden dat koper de fraude door beter onderzoek had kunnen ontdekken. Er is dan ook sprake van een uitzonderingssituatie die een mededelingsplicht van de verkoper in het leven roept. 2.4 Ten aanzien van de bepaling in de overnameovereenkomst waarin een beroep op dwaling is uitgesloten merkt de Hoge Raad op dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) aan een beroep op een dergelijk beding in de weg staat als de verkoper de koper welbewust in dwaling heeft gebracht of bewust verkeerde informatie heeft verschaft. Gelet op de bewust onjuiste weergave van de cijfers van verkoper is daarvan in onderhavig geval sprake. Een beroep op de uitsluitingsclausule is derhalve niet mogelijk. 2.5 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van koper op dwaling slaagt nu er sprake is van een uitzonderingssituatie, aangezien de verkoper wezenlijke informatie verborgen heeft gehouden die niet door een behoorlijk due diligence onderzoek van de koper te achterhalen was. De overweging van het Hof dat de verkoper zijn mededelingsplicht heeft geschonden berust dan ook niet op een onjuiste rechtsopvatting.

76

8. Conclusies Aan het eind van deze scriptie resteert het antwoord op de centrale onderzoeksvraag die luidt: in hoeverre is in het licht van het bijzondere karakter van aandelentransacties een accentverschuiving van de mededelingsplicht van de verkoper naar de onderzoeksplicht van de koper bij het houden van een due diligence onderzoek op zijn plaats? Ter introductie is stilgestaan bij het karakter van het due diligence onderzoek, dat een fenomeen is dat uit de Amerikaanse transactiepraktijk is over komen waaien. Het onderzoek kan getypeerd worden als een omvangrijke bedrijfsdoorlichting dat voorafgaand aan een grote financiële transactie wordt uitgeoefend om inzicht te verkrijgen in de te kopen onderneming en de bijbehorende risico’s. Zowel in Nederland als op Europees niveau kent het due diligence onderzoek geen wettelijke grondslag. Het is de invulling die in de praktijk gegeven wordt aan de onderzoeksen mededelingsplicht zoals die op partijen rust bij meer algemeen verbintenisrechtelijke leerstukken als dwaling en non-conformiteit. Het vaststellen van de omvang van de onderzoeksen mededelingsplicht is rechtersrecht en vindt plaats in de jurisprudentie. Door de afhankelijkheid van andere leerstukken wordt het due diligence onderzoek (nog) niet als zelfstandige rechtsfiguur erkend. Vennootschapsrechtelijk gezien kan het nalaten van een due diligence onderzoek consequenties hebben. Het bestuur van de kopende vennootschap doet er verstandig aan om een due diligence onderzoek in te stellen voorafgaand aan een grote financiële transactie om te voorkomen dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling of wanbeleid. De eerste subvraag ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag betrof de vraag waar zich de knelpunten bij de huidige gang van zaken omtrent onderzoeksen mededelingsplicht bevinden. Uit de jurisprudentie blijkt dat er geen duidelijkheid bestaat over de reikwijdte van de onderzoeksen mededelingsplicht van partijen. Op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het geval wordt achteraf bekeken voor wiens rekening een bepaald risico dient te komen en welke plichten er op partijen rusten. De rechtspraak is omvangrijk, onoverzichtelijk en onduidelijk. Dit zorgt voor een versnipperd beeld waaruit voor partijen moeilijk een lijn te ontwaren is. De door de Hoge Raad ontwikkelde gezichtspunten en wegingsfactoren zijn dermate talrijk en dusdanig toegespitst op het specifieke geval dat op voorhand nauwelijks is vast te stellen waar de onderzoeksplicht voor de koper en de mededelingsplicht voor de verkoper uit bestaat. Het gebrek aan duidelijkheid, rechtszekerheid en voorspellende kracht zijn voor partijen de grootste knelpunten, gelet op het feit dat juist in de transactiepraktijk de behoefte aan harde en zekere regels groot is, omdat op basis daarvan de risico-inschatting wordt gemaakt. Vervolgens is stil gestaan bij de vraag of het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen regime van informatieplichten rechtvaardigt. Daarin kwam naar voren dat het bijzondere karakter van aandelentransacties schuilt in de complexiteit die met de verkoop van een onderneming gepaard gaat, de eigen verkeersopvattingen in het bedrijfsleven, de veelal professionele hoedanigheid van partijen en de talloze verschillen met consumententransacties. Bij een aandelentransactie is het minder overzichtelijk voor de verkoper welke factoren allemaal van belang zijn of kunnen zijn voor de koper. Dit verschilt van consumententransacties waarbij het voor de verkoper vaak duidelijk is waar het de koper om te doen is. Op grond van de grote verschillen tussen consumenten- en aandelentransacties is het onzuiver om de rechtsregels die voor consumententransacties gelden 77

onverkort toe te passen op aandelentransacties. Bij consumententransacties is het recht veelal uit op ongelijkheidcompensatie, wat bij aandelentransacties door de professionaliteit van partijen niet aan de orde is. Daarnaast wordt er in de transactiepraktijk veel meer waarde gehecht aan de rechtszekerheid. Duidelijkheid gaat boven alles om een nauwkeurige risico-inschatting te maken. Bij consumententransacties bestaat deze behoefte minder en is de concrete billijkheid in een geschil van groter belang. Gelet op het verschillende karakter van consumenten- en aandelentransacties is dan ook betoogd dat het bijzondere karakter van aandelentransacties een eigen regime van onderzoeksen mededelingsplichten rechtvaardigt. Als derde is aandacht besteed aan de vraag op welke wijze invulling kan worden gegeven aan het eigen regime van informatieplichten zoals dat bij aandelentransacties zou kunnen gelden. Daartoe is de Angelsaksische benadering in kaart gebracht. De Verenigde Staten en Engeland kennen met het caveat emptor principe een wezenlijk andere benadering, waarbij het Engelse recht terughoudender is met het aannemen van spreekplicht dan het Amerikaanse recht waar dit bij de aanwezigheid van superior knowledge wel aangewezen kan zijn. Het non-disclosure beginsel staat echter in beide jurisdicties centraal. Op de verkoper rust geen algemene mededelingsplicht. Het is aan de koper om onderzoek te verrichten en vragen te stellen. Het verrichten van een due diligence onderzoek is om die reden van groot belang. Met verwijzing naar het feit dat bij aandelentransacties geen ongelijkheidscompensatie wordt nagestreefd, partijen doorgaans professioneler van aard zijn, de eigen beginselen en verkeersopvattingen in het handelsverkeer meebrengen dat partijen voornamelijk hun eigen belang nastreven, de thans ontstane scheve situatie in Nederland, de grote invloed van de Angelsaksische transactiepraktijk, de behoefte aan meer duidelijkheid, de indicaties in de rechtspraak en de stellingen in de literatuur dat er meer nadruk op de eigen verantwoordelijkheid van de koper wordt gelegd, is de stelling verdedigd dat ook in Nederland de onderzoeksplicht bij aandelentransacties behoort te prevaleren. Gewezen is echter ook op de gevolgen van onverkorte toepassing van het caveat emptor beginsel wat economisch inefficiënt is, omdat de koper extra kosten moet maken om onderzoek te verrichten naar feiten die bij de verkoper reeds bekend zijn. Om die reden dient een nuancering te worden aan gebracht. Voorgesteld is dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht prevaleert, tenzij het gaat om voor de koper essentiële informatie voor het aangaan van de transactie waarvan de verkoper wetenschap heeft of het voor de koper wezenlijke informatie betreft die niet door behoorlijk onderzoek van de koper te achterhalen is. Op deze wijze worden de kanttekeningen die bij onverkorte toepassing van het non-disclosure beginsel geplaatst kunnen worden tegengegaan en wordt tegelijkertijd een scherpe rechtsregel geformuleerd die aansluit bij de verkeersopvattingen in de transactiepraktijk. Op grond van het bovenstaande kan als antwoord op de centrale onderzoeksvraag in hoeverre in het licht van het bijzondere karakter van aandelentransacties een accentverschuiving van de mededelingsplicht van de verkoper naar de onderzoeksplicht van de koper bij het houden van een due diligence onderzoek dan ook worden gesteld dat een accentverschuiving naar de onderzoeksplicht van een professionele koper bij aandelentransacties gerechtvaardigd is. Feit is dat de huidige invulling die gegeven wordt aan de zorgplichten in de jurisprudentie problematisch en onduidelijk is. Aandelentransacties zijn niet vergelijkbaar met consumentenovereenkomsten en verdienen net als dat bij de uitleg van contracten het geval is een eigen regime van zorgplichten. 78

Voor dat regime kan aansluiting worden gevonden bij de Angelsaksische benadering. De Amerikaanse en Engelse transactiepraktijk zijn reeds van grote invloed op Nederland. Het due diligence onderzoek is naar ons land komen overwaaien en in de praktijk wordt door de koper al een uitgebreid due diligence onderzoek verricht. Bij professionele verhoudingen is minder plaats voor ongelijkheidscompensatie zoals dat bij consumentenovereenkomsten het geval is. Het is aldus verdedigbaar dat bij aandelentransacties de onderzoeksplicht van de koper centraal komt te staan in plaats van de mededelingsplicht van de verkoper. Het zwaartepunt komt dan conform het adagium caveat emptor bij de koper te liggen. Hiermee wordt aansluiting gevonden bij de Angelsaksische transactiepraktijk die van grote invloed is op Nederland. Daarnaast wordt daarmee de scheve verhouding tussen theorie en praktijk zoals die thans bestaat recht getrokken. Dat het zwaartepunt bij de onderzoeksplicht de koper komt te liggen betekent niet dat de verkoper geen enkele mededelingsplicht meer heeft. Een verkoper heeft in twee gevallen een spontane mededelingsplicht. In het eerste geval als de verkoper wetenschap heeft van essentiële informatie voor de koper. Ten tweede als de koper wezenlijke informatie die bij de verkoper bekend is niet door een redelijk due diligence onderzoek kan achterhalen. Voor het overige geldt Augen auf, Kauf ist Kauf.

79

Literatuur Asser-Hartkamp e.a. 2010 C. Asser & A.S. Hartkamp e.a., Algemeen Overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010. Asser-Hijma 2007 C. Asser & J. Hijma, Bijzondere overeenkomsten koop en ruil, Deventer: Kluwer 2007. Asser-Nieuwe Weme-Van Solinge 2009 C. Asser & G. van Solinge e.a., Rechtspersonenrecht - De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009. Asser-Wansink e.a. 2012 C. Asser & J.H. Wansink e.a., Bijzondere overeenkomsten – verzekering, Deventer: Kluwer 2012. Atiyah 1989 P.S. Atiyah, An introduction to the law of contract, Oxford 1989. Barnett 2010 R.E. Barnett, The Oxford introductions to U.S. Law: Contracts, New York: Oxford University Press 2010. De Best 2004 E.A. de Best, ‘Bepalingen omtrent de invloed van due diligence onderzoek op de afdwingbaarheid van garanties, Vennootschap & Onderneming 2004-9, p. 153. Baker & Jillson 1992 D. Baker & R. Jillson, Due diligence, disclosures and warranties in the Corporate Acquisitions Practice 1992. Barendrecht 1992 J.M. Barendrecht, ‘Recht als model van rechtvaardigheid’, Deventer 1992. Bartel 2007 J.C.K.W. Bartel, ´fiscale aspecten van fusies en acquisities´, in: R.A.I. van Frederikslust e.a., Fusies en Acquisities, Amsterdam: Lexis Nexis 2007, p. 259-273. Beale 2012 H. Beale, Chitty on Contracts, London: Sweet & Maxwell ltd. 2012. Benjamin 2010 J. Benjamin, ‘The narratives of financial law’, Oxford Journal of Legal Studies 2010, p. 787-814. Bitter 2008 J.W. Bitter, ‘Garanties in kaart gebracht’, Contracteren 2008-2, p. 33-40. 80

De Boeck 2000 A. de Boeck, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen/Groningen 2000. Van Bogaert 2005 V.V.R. van Bogaert, ‘de rechter beoordeeld’, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2005. Boll & de Brauw 2007 J.M. Boll & C.J.C. de Brauw, ‘fusies overnames en acquisities bezien vanuit civielrechtelijke oogpunt’, in: R.A.I. van Frederikslust e.a., Fusies en Acquisities, Amsterdam: Lexis Nexis 2007, p. 274-294. Bos en Owen 2007 F. Bos & J.P.F. Owen, ‘Due diligence en Vendor due diligence’, in: R.A.I. van Frederikslust e.a., Fusies en Acquisities, Amsterdam: Lexis Nexis 2007, p. 185-194. Brink 2008 M. Brink, ‘Due diligence: een beschouwing over het due diligence onderzoek volgens het Nederlandse recht’, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008. Brink 2009 M. Brink, ‘Due diligence als strategisch instrument’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009-2, p. 45-49. Brink & Martis 2010 M. Brink & S. Martis, ‘enkele juridische aspecten van due diligence’, Bedrijfsjuridische berichten 2010-29, p. 103-108. Brouwer & Bax 2001 B.W. Brouwer & R.W. Bax, ‘Mededelingsplicht en onderzoeksplicht bij bedrijfsovername’, Vennootschap & Onderneming 2001-10, p. 163-165. Brown 1999 H. Brown, Franchising: Realities and Remedies, New York: Law Journal Press 1999. Brown 2000 I. Brown, ‘The swing of the pendulum from caveat venditor to caveat emptor’, Law Quartely Review 2000, p. 537-542. Brown 2000 J.R. Brown, The regulation of corporate disclosure, New York: Aspen 2000. Bruner 2009 R.F. Bruner, Deals from Hell: M&A Lessons that Rise Above the Ashes, New Jersey: Wiley & Sons 2005.

81

Brunner 1992 C.H.J. Brunner, De billijkheid in het nieuwe BW, in: Rechtsvinding onder het NBW, Een Groningse kijk op het nieuwe vermogensrecht, Deventer 1992, p. 87-100. Van Buuren 2009 M.P.P. van Buuren, ‘besluitvorming en vertegenwoordiging: inleiding’, in: S.Y.Th. Meijer & B. Wessels, Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 1-14. Cartwright 2007 J. Cartwright, Contract Law, Oxford; Hart Publishing 2007. Cartwright 2010 J. Cartwright, ‘Liability in Tort for Pre-Contractual Disclosure’, in: A. Burrows & E. Peel, Contract Formation and Parties, Oxford: Oxford University Press 2010, p. 137-158. Cartwright 2012 J. Cartwright, Misrepresentation, Mistake and Non-Disclosure, London: Thomson Reuters 2012. Castermans & Krans 2011 Castermans & Krans 2011 (T&C BW), art: 7:22 BW, aant. 3, in: J.H. Nieuwenhuis e.a., Tekst & Commentaar BW, Deventer: Kluwer 2009. Chen 2009 C.C. Chen, ‘Information Disclosure, Risk Trading and the Nature of Derivative Instruments: From Common Law Perspective’, NTU Law Review 2009, p. 1-55. Chen-Wishart 2012 M. Chen-Wishart, Contract Law, Oxford: Oxford University Press 2012. Cohen Henriquez 1976 E. Cohen Henriquez, ‘spreken is zilver, zwijgen is fout’, NJB 1976, p. 625 e.v. Cooke & Oughton 1993 P.J. Cooke & D.W. Oughton, The common law of obligations, London 1993. Das 2009 E.M. Das, ‘enkele aspecten van overnamecontracten’, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2009-3, p. 83-88. Davis 2009 W.B.E. Davis, ‘The importance of due diligence investigations: failed mergers and acquisitions of the United States companies’, Ankara Bar Review 2009-1, p. 5-17. Drion 1994 C.E. Drion, ‘subject to the laws of the Netherlands’, Deventer 1994. 82

Drion 2008 C.E. Drion, ‘De omstandighedencatalogus: drie gedachten ter verbetering’, NJB 2008. Du Perron & Van Wechem 2004 C.E. Du Perron & T.H.M. Van Wechem, ‘Het uitsluiten van het beroep op dwaling in overnameovereenkomsten: een acceptabele of een onacceptabele boilerplate?’, VrA 2004, p. 4. Van Dunné J.M. van Dunné, ‘onderzoeksen spreekplicht bij bedrijfsovername’, in: S.C.J.J. Kortmann, Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 1997, p. 399-415. Elgers 2012 R. Elgers, ‘De tekst of de bedoeling: wat telt in overnamecontracten’, M&A Legal 2012, p. 19-23. Elliot & Quinn 2007 C. Elliot & F. Quinn, Contract Law, Essex: Pearson Education Limited 2007. Van Erp 2011 J.H.M. van Erp, ‘the pre-contractual stage’, in: A.S. Hartkamp, Towards a European Civil Code, Alphen aan de Rijn; Kluwer Law International 2011. Farnsworth 1999 E.A. Farnsworth, Contracts, New York, 1999. Farnsworth e.a 2009 E.A. Farnsworth e.a., Casenote Legal Briefs, Aspen Publishers, 2009. Faure 2011 M.G. Faure, ‘Law and Economics: belang voor het privaatrecht’, WPNR 2011-6912, p. 1056-1064. Fox 1988 R.D. Fox, Due Diligence, Disclosures and Warranties in the Corporate Acquisitions Practice, London: Graham and Trotman 1988. Frederikslust e.a. 2007 R.A.I. van Frederikslust e.a., Fusies en Acquisities, Lexis Nexis: Amsterdam 2007. Frenk 2003 N. Frenk, ‘herziening van de regeling van de consumentenkoop’, Ars Aequi 2003, p. 953-959. Friedman 2005 L.M. Friedman, A History of American Law, New York: Simon & Schuster 2005.

83

Godfrey 2009 D. Godfrey, ‘Transactional Skills Training: All About Due Diligence’, The Tennessee Journal of Business Law 2009, p. 357-365. Groeneveld 1999 J.G. Groeneveld, waardebegrippen sturen ‘due diligence-onderzoek’, in: Hoe goed is een woord op zijn tijd, Koninklijke NIVRA, Amsterdam 1999, p. 91-106. Van Heest 2009 W. Van Heest, ‘pensioenaanspraken bij fusies en overnames’, in: S.Y.Th. Meijer & B. Wessels, Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 51-69. Hijma e.a. 2007 Hijma e.a, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007. Holtrop & Hoeve-Ouchan 2012 H.Q.P. Holtrop & S. Hoeve-Ouchan, ‘zekerheden in onzekere tijden’, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk, 2012-3, p. 122-127. Hondius 2009 E.H. Hondius, Groene Serie Verbintenissenrecht 2009, art. 6:238 BW, aant. 12. Howson 2003 P. Howson, Due Diligence: the critical stage in mergers and acquisitions, Aldershot: Gower Publishing Ltd. 2003. Janssen 2008 K.J.O. Janssen, ‘Smith v. Hughes; Caveat Emptor’, NTBR 2008-9. Johnson 2008 A.M. Johnson, ‘An Economic Analysis of the Duty to Disclose Information: Lessons Learned from the Caveat Emptor Doctrine’, San Diego Law Review 2008, p. 79-132. Kersten 2003 H.H. Kersten, ‘Het due diligence onderzoek’, Onderneming & Financiering 2003-58, p. 29. Klik 1998 P. Klik, ‘De verhouding tussen spreek- en onderzoeksplicht’, NTBR 1998-8, p. 295-300. De Kluiver 2003 H.J. de Kluiver, ‘Overnamecontracten, letter of intents en garanties’, Onderneming & Financiering 2003-58, p. 36-45. Koopal 2001 M.A. Koopal, ‘Methoden van fusie’, Dossier 2001-47, p. 2-5 84

Koster 2009 E. Koster, ‘Procederen over overnamecontracten’, Vennootschap & Onderneming 2009-6, p. 117121. Klass 2010 G. Klass, Contract Law in the United States of America, Alphen aan de Rijn: Kluwer Law International 2010. Klik 2011 P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011. De Kluiver 2003 H.J. De Kluiver, ‘Overnamecontracten, letters of intent en garanties’, Onderneming & Financiering 2003-38, p. 36-45. Kolada & Ouimet 2005 J.A. Kolada & P. Ouimet, ‘Canada’, in: P. Martinius, M&A: protecting the purchaser, Den Haag: Kluwer Law International 2005, p. 153-176. Koopal 2001 M.A. Koopal, ‘Methoden van fusie’, Dossier 2001-47, p. 2-5. Krawiec & Zeiler 2005 K.D. Krawiec & K. Zeiler, ´Common Law Disclosure Duties and the Sin of Omission: Testing the Metatheories´, 2005, p. 1-91. De Kreij 2002 J.P. de Kreij, ‘Due-diligence onderzoeken bij fusies en overnames’, Praktijkboek Financieel Management 2002. Lichtenauer 1935 W.F. Lichtenauer, Burgerlijk en handelsrecht, in: Rechtskundige Opstellen (Meijers-bundel), 1935, p. 337-365. Loos 2004 M.B.M. Loos, Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2004. Maijers 2007 F.A. Maijers, ‘fusies, overnames en allianties’, in: R.A.I. van Frederikslust e.a., Fusies en Acquisities, Amsterdam: Lexis Nexis 2007, p. 31-37. Manderscheid 2001 D.J. Manderscheid, ‘caveat emptor and the sale of land: the erosion of a doctrine’, Alta Law Review 2001, p. 441-452.

85

Marsh & Soulsby 2002 S.B. Marsh & J. Soulsby, Business Law, Cheltenham: Nelson Thomes Ltd 2002. Martinius 2005 P. Martinius, M&A: Protecting the Purchaser, Den Haag: Kluwer Law International 2005. McKendrick 2007 E. McKendrick, Contract Law, Basingstoke: Palgrave 2007. Meijer 2009 E.T. Meijer, ‘enkele bepalingen van het overnamecontract’, in: S.Y.Th. Meijer & B. Wessels, Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 89-106. Mendel 2000 M.M. Mendel, Het eigen gezicht van het handelsrecht (preadvies van de Vereniging Handelsrecht), 2000. Miller & Jentz 2010 R.L. Miller & G.A. Jentz, Fundamentals of Business Law: excerpted cases, Mason: Cengage Learning 2010. Nieuwenhuis 1998 J.H. Nieuwenhuis, ‘Wat mogen koper en verkoper van elkaar verwachten?’, WPNR 1998-6304, p. 155-157. De Nijs Bik 1996 W.W. de Nijs Bik, ‘Due diligence’, TVVS 1996-8, p. 222-224. Nolan 2005 S. Nolan, ‘Ireland’, in: P. Martinius, M&A: protecting the purchaser, Den Haag: Kluwer Law International 2005, p. 289-338. Van Oosten 2004 M. Van Oosten, ‘De onderzoeksplicht bij de koop van aandelen’, Vennootschap & Onderneming, 2004-2, p. 22-23. Oudman 2007 R.S. Oudman, ‘het proces en de financiering van fusies & acquisities’, in: R.A.I. van Frederikslust e.a., Fusies en Acquisities, Amsterdam: Lexis Nexis 2007, p. 197-213. Oughton & Davis 2000 D. Oughton & M. Davis, Sourcebook on Contract Law, London: Cavendish Publishing 2000.

86

Pistis 2006 M. Pistis, ‘From Caveat Emptor to Caveat Venditor - a Brief History of English Sale of Goods Law’, 4 juni 2006 url: www.mondaq.com/article.asp?articleid=40206. Raaijmakers 1996 G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Garanties bij overnames: het arrest ABP-FGH’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 1996, p. 267-268. Raaijmakers 2002 G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames: over garanties bij professionele koop, meer in het bijzonder bij bedrijfsovernames, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002. Raaijmakers 2003 G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Bedrijfsovernames: lijken in kasten en katten in zakken’, Ars Aequi 2003, p. 891-892. Raaijmakers 2005 G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Garanties in het contractenrecht’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2005-3, p. 124-138. Raaijmakers & Van der Velden 2009 G.T.M.J. Raaijmakers & E.A.M. Van der Velden, ‘Garanties in de overnamepraktijk’, in: S.Y.Th. Meijer & B. Wessels, Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 143-166. Roset & Bussel 1999 A. Rosett & D.J. Bussel, Contract law and its application, New York 1999. Rossi 1995 H. Rossi, ‘paying for our past – will we?’, Journal of Environmental Law 1995-1, p. 1-10. Van Rossum 1989 M.M. van Rossum, ‘De schadevergoedingsplicht bij dwaling en de negligent misrepresentation’, WPNR 1989, p. 497-502. Van Rossum 1995 M.M. van Rossum, ‘Enkele aspecten ter zake van de verkoop van verontreinigde grond’, BR 1995, p. 107-117. Van Rossum 2009 M.M. van Rossum, ‘beroep op dwaling en bedrog in een overnameovereenkomst’, in: S.Y.Th. Meijer & B. Wessels, Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 167-184. Van Rossum 2011 M.M. van Rossum, ‘Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht’, NJB 2011, p. 1616-1622. 87

Ruygvoorn 2009 M.R. Ruygvoorn, afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009. Salinger 2004 L.M. Salinger, Encyclopedia of White-Collar Crime & Corporate Crime, London: Sage Publications 2004. Schelhaas 2011 H.N. Schelhaas, ‘De dwalingsregeling van het DCFR: een model voor de praktijk?’, NTBR 2011-41, p. 306-310. Scheppele 1990 K.L. Scheppele, Legal Secrets: Equality and Efficiency in Common Law, Chicago: The University of Chicago 1990. Van Schilfgaarde & Winter 2009 P. van Schilfgaarde & J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009. Schuit 2006 S.R. Schuit, ‘Tien wijze lessen bij overnamecontracten’, Contracteren 2006-4, p. 80-82. Slagter 1994 W.J. Slagter, ‘Het due diligence-onderzoek, TVVS 1994, p. 225-230. Slagter 1996 W.J. Slagter, ‘Due diligence en garanties’, TVVS 1996-11. Slijper 2009 D.J. Slijper, ‘Mededelingsplicht van het due diligence onderzoek, Contracteren, 2009-4, p. 103-104. Snethlage 2003 R.A.I. Snethlage, ´controlled auctions´, Onderneming & Financiering 2003-58, p. 73-76. Spedding 2009 L.S. Spedding, Due Diligence Handbook: Corporate Governance, Risk Management and Business Planning, Oxford: Elsevier 2009. Strikwerda 2008 H.K. Strikwerda, ‘Sluit een beroep op ontbinding de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding uit?’ Vennootschap & Onderneming 2008-7/8, p. 142-146. Timmerman 1996 L. Timmerman, ‘Kroniek van het vennootschapsrecht’, Nederlands Juristenblad 1996, p. 1318-1323.

88

Tjittes 1994 R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen, Deventer: Kluwer 1994. Tjittes 1997 R.P.J.L. Tjittes, ‘naar een bijzonder contractenrecht voor ondernemers’, in: S.C.J.J. Kortmann, Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 1997, p. 375-388. Tuytel 2001 M.M. Tuytel, ‘(balans)garanties’, Vennootschap & Onderneming 2001/11, p. 174-179. Uniken Venema/Zwalve 2000 C.A.E. Uniken Venema & W.J. Zwalve, Common & Civil Law: inleiding tot het Anglo-Amerikaanse vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2000. Valk 2009 W.L. Valk 2011 (T&C BW), art. 6:228 BW, aant. 3b, in: J.H. Nieuwenhuis e.a., Tekst & Commentaar BW, Deventer: Kluwer 2009. Vranken 1989 J.B.M. Vranken, Mededelings- informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, Zwolle 1989. Vranken & Giesen 2003 J.B.M. Vranken & I Giesen, De Hoge Raad binnenstebuiten, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003. Van Wechem 2006 T.H.M. van Wechem, ‘koop en verkoop van aandelen: is er (nog) een rol voor het kooprecht weggelegd?’, Contracteren 2006-4, p. 83-85. Van Wechem 2009 T.H.M. van Wechem, ‘Toepassing regels mededelings- en onderzoeksplichten bij overnameovereenkomsten’, in: S.Y.Th. Meijer & B. Wessels, Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 233-247. Van der Weij 2008 C.T. van der Weij, ‘Dwaling en bedrog bij het sluiten van overnameovereenkomsten’, Vennootschap & Onderneming 2008-3, p. 49-53. Weinberger 1996 A.M. Weinberger, ‘Let the buyer be will informed? Douting the emise of caveat emptor’, Maryland Law Review 1996, p. 387-424. Weiner 2010 J.M. Weiner, Business Due Diligence Strategies, 2010. 89

Weitzenböck 2002 E.M. Weitzenböck, Good Faith and Fair Dealing in the Context of Contract Formation by Electronic Agents, University of Oslo 2002. Werry 2005 C. Werry, ‘United Kingdom’, in: P. Martinius, M&A: protecting the purchaser, Den Haag: Kluwer Law International 2005, p. 489-514. Weterings 2012 W.C.T. Weterings, ‘De rechtseconomische benadering van het recht’, Contracteren 2012-3, p. 111126. Wolters 1999 M. Wolters, ‘De due-diligenceparadox’, Contracteren, 1999-1, p. 3.

90

Jurisprudentie Hoge Raad HR 29 maart 1935, NJ 1935, 1470 (Herbrechter/Hof) HR 11 januari 1957, NJ 1959, 37 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman) HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel) HR 13 maart 1981, NJ 1981, 442 (Hilders/de Galen) HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex) HR 15 mei 1981, NJ 1981, 641, m. nt. Brunner (Joba/Gerber) HR 7 mei 1982, NJ 1983, 509 HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor/Amro) HR 21 november 1990, NJ 1991, 251 (Van der Geest/Nederlof) HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254 (Avery/VRG) HR 2 april 1993, NJ 1994, 94 (Varkensmesterij) HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (CAO norm) HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne) HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck) HR 16 juni 2000, RvdW 2000, 157, Conclusie A-G Langemeijer (L.E. Beheermaatschappij/Stijnman) HR 10 oktober 2003, LJN: AI0306, Conclusie A-G Timmerman (Dutch Paint) HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 (Stratex) HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox) HR 14 mei 2004, NJ 2004, 361 (M&M Beheer) HR 17 september 2004, NJ 2005, 169 HR 19 januari 2007, JOR 2007, 166, m. nt. Tjittes (Meijer Europe/Pontmeijer) HR 14 november 2008, LJN: BF0407 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen) HR 20 maart 2009, LJN: BG8788 (Rebel/Resim) HR 5 oktober 2010, LJN: BN9670 HR 29 juni 2012, JOR 2012, 317 (Wagram/Melfund) Gerechtshof Hof ´s-Hertogenbosch 3 april 1979, NJ 1980, 179 Hof Leeuwaarden 20 juli 1983, BR 1984, p. 71 Hof Amsterdam 7 maart 1996, NJ 1997, 674 (Verto-Enquete) Hof Amsterdam 16 april 1998, NJ 1999, 453 Hof Den Haag 6 april 1999, JOR 1999, 142 (Verto-aansprakelijkheid) Hof Amsterdam 9 september 2008, RCR 2009, 27 Hof Amsterdam 2 juni 2009, LJN: BL0296 Hof Leeuwarden 6 juli 2010, LJN: BN0813 Hof Amsterdam 9 november 2010, LJN: BO7578 Hof Amsterdam 7 december 2010, LJN: BO7583 Hof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2011 (LJN: BP1851) Hof ’S-Gravenhage 28 juni 2011, LJN: BR2445 Hof Leeuwarden 20 december 2011, RCR 2012/18 (LJN: BU8848) 91

Hof Amsterdam 14 februari 2012, JOR 2012, 138 Ondernemingskamer OK 27 mei 1993, NJ 1993, 724 (Zinkwit) OK 28 juni 2001, JOR 2001, 148 (De Vries Robbé) Rechtbank Rb Rotterdam 18 november 1977, BR 78, 80 Rb Haarlem 15 juli 1988, KG 1988, 334 Rb Utrecht 23 april 1997, JOR 1997, 92 (Heijmerink/Kaufman) Rb Rotterdam 17 september 1998, JOR 1999, 4 Rb Zutphen 24 december 1998, JOR 1999, 33 Rb Rotterdam 25 oktober 2010, LJN: BO 4770 Rb Rotterdam 13 april 2011, LJN: BQ4789. Rb Dordrecht 25 mei 2011, LJN: BQ 6455 Rb Utrecht 30 november 2011, LJN: BU 7678 Rb Haarlem 24 maart 2012, LJN AO8130 Rb Amsterdam 28 maart 2012, LJN: BW1423 Amerikaanse uitspraken Pashley v. Pacific Elec. Co., 153 P.2d 325, 330 (Cal. 1944) American Nat'l Ins. Co. v. Murray, 383 F.2d 81, 87 (1967) Simpson Timber Co. v. Palmberg Constr. Co., 377 F.2d 380 (9th Circ. 1967) Haberman v. Greenspan 82 Misc.2d 263 (1975) Smith v. Peterson 282 N.W.2d 761, 767 (Iowa Ct. App. 1979) Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc. v. First Nat'l Bank, 774 F.2d 909, 913 (8th Cir. 1985) Trio Broadcasters, Inc. v. Ward, 495 So. 2dn621, 624 (Ala. 1986) Blon v. Bank One, Akron, NA, 519 N.E.2d 363, 367 (1988) Banque Financiere de la Cite vs. Westgate Insurance Co Ltd 1990, 1 QB 665, CA Taggart v. Ford Motor Credit Co. 462 N.W.2d 493 (S.D. 1990) Wilburn v. Stewart 794 P.2d 1197, 1200 n.2 (N.M. 1990) U.S. Concord, Inc. v. Harris Graphics Corp., 757 F. Supp. 1053, 1057 (N.D. Cal. 1991) Brass v. American Film Technologies Inc., 987 F.2d 142, 151 (2d Cir. 1993) Silva Run Worldwide Ltd. v. Gaming Lottery Corp., No. 9 6 Civ. 3231 (RPP), 1998 WL 167330 IBP Inc. v. Tyson Foods, Inc., 789 A.2d 14 (Del. Ch. 2001) Sherwood Brands, Inc. v. Levie, No. Civ. 2006, RDB 03-1544, 2006 WL 827371 Engelse uitspraken Keates vs. Lord Cadogan 1851, 10 C.B. 591 Smith vs. Hughes 1871, L.R. 6 Q.B. 597, 603 Ward vs. Hobbs 1878, 4 LR AC 13 Turner vs. Green 1895, 2 Ch. 203 Bell vs. Lever Brothers Ltd 1932, AC 161 Esso Petroleum v. Mardon 1976, 2 All ER 5 Banque Keyser Ullman v. Skandia Insurance Co., 1989, 3 WLR 25, 8 92

mr. dr. G.J.H. Van der Sangen mr. J.M.H.P. Van Neer

Recommend Documents