PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID SPREKER 26 NOVEMBER :00 11:15

PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID SPREKER PROF. DR. E. BAUW HOOGLERAAR AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT EN RECHTSPLEGING UNIVERSITEIT UTRECHT, HOOGLERAAR RECHTSPLEGING UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM

26 NOVEMBER 2015 09:00 – 11:15 WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Prof. dr. E. Bauw Jurisprudentie HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369

p. 3

HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345

p. 8

HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351

p. 14

HR 19 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1299

p. 19

HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3170

p. 24

HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8876

p. 30

HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092

p. 34

HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166

p. 42

HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541

p. 47

HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419

p. 53

HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1890

p. 60

HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875

p. 64

HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799

p. 68

HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264

p. 75

HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349

p. 83

HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717

p. 90

HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721

p. 98

HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2895

p. 105

Zelf raadplegen HR 9 oktober 1992, NJ 1994/535 HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257



2

ECLI:NL:HR:2000:AA8369 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 17-11-2000 Datum publicatie 14-08-2001 Zaaknummer C98/273HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2000:AA8369 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek 68a, geldigheid: 2000-11-17 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek 69, geldigheid: 2000-11-17 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek 74, geldigheid: 2000-11-17 Wet op de rechterlijke organisatie 39, geldigheid: 2000-11-17 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 5, geldigheid: 2000-11-17 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 140, geldigheid: 2000-11-17 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 157, geldigheid: 2000-11-17 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2000/261 met annotatie van mr. D.M. Thierry RvdW 2000, 230 VR 2001, 78 NJ 2001, 596 met annotatie van W.D.H. Asser Uitspraak 17 november 2000 Eerste Kamer Nr. C98/273HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NEDERLANDSE UNILEVER BEDRIJVEN B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster,



3

advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], België, VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instantie Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 9 december 1986 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Unilever - gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd Unilever te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een schadevergoeding wegens door [verweerder] geleden inkomsten- en vermogensschade alsmede schade in vermindering van zijn gezondheid en zijn levensvreugde en levensomstandigheden, nader op te maken bij staat. Unilever heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 april 1998 de zaak naar de rol verwezen voor uitlaten aan de zijde van [verweerder] met het onder 4.3 juncto 4.2 van haar vonnis omschreven doel en iedere verdere beslissing aangehouden. Het tussenvonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen dit vonnis heeft Unilever beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt in het principaal beroep tot verwerping van het beroep en in het incidenteel beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) [Verweerder] is afgestudeerd aan de TH Delft in de Chemische Technologie. Op 11 mei 1964 is hij bij (de rechtsvoorganger van) Unilever in dienst getreden, waar hij researchwerkzaamheden verrichtte. Aanvankelijk was hij werkzaam op de afdeling Margarine Processing, vanaf 1969 op de afdeling Rheologie en vanaf juli of augustus 1975 op de sectie Porous Structures, waar hij tot zijn feitelijke vertrek bij Unilever in augustus 1984 werkzaam is gebleven. (ii) Gedurende de laatste jaren dat hij werkzaam was bij Unilever is [verweerder] diverse malen ziek geweest. In 1980 betrof dat korte perioden in januari, februari en juni en lange perioden in juni en december. In 1981 ging het in totaal om vijf maanden, waarin hij geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. In 1982 was hij in januari enkele dagen ziek, waarop een ziekteperiode volgde van maart tot eind juli (al dan niet met een zeer korte onderbreking), waarna hij tot half november gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. In 1983 is hij wegens ziekte gedurende een aaneengesloten periode van vier maanden afwezig geweest. Op 24 augustus 1984 is [verweerder] in het ziekenhuis opgenomen. Nadien is hij bij Unilever niet meer werkzaam geweest. Sinds 19 augustus 1985 heeft hij een volledige WAO-uitkering.



4

(iii) In de jaren tachtig heeft [verweerder] diverse medische onderzoeken en een drietal neusoperaties ondergaan. Zo is hij in behandeling (geweest) bij en/of onderzocht door dertien artsen. Enkelen van hen leggen een (mogelijk) verband tussen de aandoeningen van [verweerder] en de door hem verrichte werkzaamheden. Uit de medische literatuur zijn aandoeningen bekend als gevolg van het omgaan met oplosmiddelen en nikkel(zouten). 3.2 [Verweerder] heeft bij inleidende dagvaarding van 9 december 1986 op de voet van art. 7A:1638x BW gevorderd Unilever te veroordelen tot vergoeding van materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat. Hoewel de zaak op grond van art. 39, aanhef en onder 2o, Wet RO tot de absolute competentie van de kantonrechter behoort, heeft [verweerder] zich tot de Rechtbank gewend, die de zaak op de voet van art. 157 Rv. aan zich heeft gehouden. Bij tussenvonnis van 2 april 1998 heeft de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van [verweerder] met het in dit vonnis omschreven doel. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep Het middel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank - in rov. 4.1 - dat te dezen het recht, zoals dat sinds 1 april 1997 geldt (te weten: art. 7:658 BW), dient te worden toegepast. Het middel faalt: zoals de Hoge Raad in rov. 5.4 van zijn arrest van 10 december 1999, nr. C98/202, NJ 2000, 211, heeft overwogen, komt aan art. 7:658 onmiddellijke werking toe. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 De Rechtbank heeft in rov. 4.2 het volgende overwogen: "Mét Unilever is de rechtbank van oordeel dat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld om zijn vordering te kunnen staven. Ter toelichting dient het volgende: [Verweerder] stelt dat hij bij Unilever met chemicaliën en oplosmiddelen heeft gewerkt en dat in zijn omgeving met die stoffen gewerkt werd, maar hij geeft niet exact aan: - met welke stoffen hij precies heeft gewerkt dan wel welke stoffen in zijn werkomgeving voorkwamen (mét chemische formule); - in welke ruimte(n) hij met die stoffen gewerkt heeft of anderszins in aanraking kwam; - in welke tijdspanne hij met die stoffen gewerkt heeft of in aanraking is gekomen; - in welke mate hij aan die stoffen is blootgesteld; - waarom hij met die stoffen in aanraking kwam voor zover die niet direct met zijn eigen werkzaamheden te maken hadden. Verder stelt [verweerder] dat hij door het omgaan met chemicaliën en oplosmiddelen aandoeningen heeft opgelopen, in welk verband hij astma, diverse neusaandoeningen en de kans op kanker noemt. Hij geeft echter niet aan: - welke aandoeningen hij door welke stoffen opgelopen heeft; - en hoe groot de mate van waarschijnlijkheid is dat die aandoeningen ook daadwerkelijk door de mate waarin hij aan die stoffen blootgesteld is geweest, aan die stoffen zijn toe te schrijven. Voorts stelt [verweerder] dat Unilever in haar zorgplicht jegens hem tekort is geschoten. (…) (I)ndien [verweerder] er in mocht slagen alsnog voldoende te stellen - en zo nodig te bewijzen - dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, zal het



5

aan Unilever zijn om feiten te stellen en - zo nodig - te bewijzen waaruit valt af te leiden dat zij jegens [verweerder] aan haar zorgplicht heeft voldaan." 5.2 Het uit een aantal onderdelen bestaande middel strekt ten betoge dat de Rechtbank in rov. 4.2 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast in een geval als het onderhavige. Onderdeel 1 klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat “voor de veiligheidszorg van de werkgever geldt dat aan het onvoldoende inachtnemen hiervan rechtens ten gunste van de (gelaedeerde c.q.) werknemer het bewijsrechtelijk vermoeden ontleend mag worden, dat er voldoende causaal verband bestaat tussen diens schade en de (gevaarzetting c.q.) arbeidsomstandigheden, althans indien aannemelijk is dat de kans op die schade door het achterwege blijven van genoegzame veiligheidszorg in rechtens relevante mate is verhoogd”. Onderdeel 2 klaagt in 7 subonderdelen dat de Rechtbank in rov. 4.2 te vergaande eisen heeft gesteld aan de stelplicht (en in het verlengde hiervan aan de bewijslast) van [verweerder]. 5.3 [Verweerder] heeft blijkens de in cassatie niet bestreden rov. 3.1 van het vonnis van de Rechtbank aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij sinds einde 1978 een chronisch ziektebeeld heeft ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen, met name chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden in opdracht van Unilever diende te gebruiken, alsmede dat door medici is geconstateerd dat zijn ziektebeeld is te wijten aan sensitizatie door metaalzouten die in zijn omgeving aanwezig waren en bewerkt werden en dat tevens is geconstateerd dat de bijkomende symptomen veroorzaakt waren door inwerking van oplosmiddelen en scheikundige stoffen, waarmee door [verweerder] en zijn omgeving gewerkt werd. Ter staving van zijn stelling dat zijn aandoeningen zijn veroorzaakt door de stoffen, waarmee hij bij Unilever gewerkt heeft, heeft [verweerder] verwezen naar de rapporten van medici die hem hebben onderzocht/behandeld en naar de medische literatuur. Hij heeft tevens gesteld dat Unilever haar zorgplicht terzake niet is nagekomen en dat haar veiligheidsbeleid niet consistent was alsmede dat Unilever haar personeel niet heeft ingelicht over de gevaren, verbonden aan het omgaan in het bijzonder met nikkel. 5.4 Blijkens het hiervoor in 5.3 overwogene heeft [verweerder] gemotiveerd gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en - onder vermelding van een reeks stoffen waarvan Unilever heeft erkend dat deze in een laboratorium als het hare thuishoren - hoe deze schade is ontstaan. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, heeft de Rechtbank, nu zij niets heeft vastgesteld omtrent de betwisting door Unilever van hetgeen [verweerder] heeft gesteld, met haar oordeel dat [verweerder] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de werknemer in een geval als het onderhavige hetzij haar oordeel niet van een toereikende motivering voorzien. Daarnaast geeft ook het oordeel van de Rechtbank (rov. 4.2, slot), dat het eerst dan aan Unilever is om feiten de stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens [verweerder] aan haar zorgplicht heeft voldaan, wanneer deze erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke



6

maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen. Een en ander leidt tot de slotsom dat het middel slaagt. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Unilever in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 2 april 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Unilever in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 150,-- aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 17 november 2000.



7

ECLI:NL:HR:2002:AE7345 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 29-11-2002 Datum publicatie 29-11-2002 Zaaknummer C00/298HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2002:AE7345 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150, geldigheid: 2002-11-29 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2002, 190 S&S 2003, 37 VR 2003, 43 JBPR 2003/23 met annotatie van prof. mr. C.J.M. Klaassen NJ 2004, 304 met annotatie van Kluwer Ars Aequi AA20030307 met annotatie van G.R. Rutgers Uitspraak 29 november 2002 Eerste Kamer Nr. C00/298HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. THE TRANSPORT FERRY SERVICE (NEDERLAND) B.V., gevestigd te Rozenburg, 2. de vennootschap naar het recht harer vestiging P&O EUROPEAN FERRIES (FELIXTOWE) LTD., gevestigd te Felixtowe, Verenigd Koninkrijk, EISERESSEN tot cassatie,



8

advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen 1. N.V. NEDERLANDSE SPOORWEGEN, gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: voorheen mr. H.P. Utermark, thans mr. R.M. Hermans, 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen, 3. de vennootschap naar Italiaans recht S.T.A.R. TRANSPORTI INTERNAZIONALI S.p.A., gevestigd te Rozzano, Italië, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen, 4. de vennootschap naar Italiaans recht ECODECO S.p.A., gevestigd te Pavia, Italië, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E.D. Vermeulen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: TFS en P&O - hebben bij vier exploiten van 18 oktober 1991 verweersters in cassatie - verder te noemen: NS, [verweerster 2], STAR en Ecodeco - gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en - na wijzigingen van eis gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ieder der gedaagden, dan wel gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan TFS en P&O te betalen een bedrag van ƒ 1.268.188,40, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 1990, althans van de datum van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de overige nog niet begrote schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Op vordering van Ecodeco heeft de Rechtbank bij vonnis van 12 maart 1993 in het incident Ecodeco toegestaan de vennootschap naar Italiaans recht Assicurazioni Generali S.p.A., gevestigd te Triëst, Italië, in vrijwaring op te roepen, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. NS, [verweerster 2], STAR en Ecodeco hebben ieder afzonderlijk de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 januari 1996 TFS en P&O tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 28 mei 1998 de vorderingen afgewezen. Tegen de drie vermelde vonnissen van de Rechtbank hebben TFS en P&O hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 27 juni 2000 heeft het Hof TFS en P&O niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep van het vonnis van de Rechtbank van 12 maart 1993 en voor het overige de vonnissen van de Rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie



9

Tegen het arrest van het Hof hebben TFS en P&O beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. NS, [verweerster 2] en Ecodeco hebben ieder afzonderlijk geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen STAR is verstek verleend. TFS, P&O en [verweerster 2] hebben de zaak doen toelichten door hun advocaat; NS heeft de zaak namens haar advocaat doen toelichten door mr. E.W.A. van de Weert, advocaat bij de Hoge Raad, en Ecodeco heeft de zaak namens haar advocaat doen toelichten door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van TFS en P&O heeft bij brief van 13 september 2002 gereageerd op de conclusie van de Procureur-Generaal. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. Op 18 oktober 1989 heeft zich op een door TFS gehuurd terrein aan de Beneluxhaven te Rozenburg een ongeval voorgedaan tijdens de lossing van een tankcontainer met het kenmerk TCLU183060-7. Deze was afkomstig uit Italië en had een eindbestemming in het Verenigd Koninkrijk. Feitelijke aflader van de tankcontainer was Ecodeco. Deze heeft de tankcontainer met afvalstoffen gevuld, afgesloten en verzegeld. STAR trad als vervoerder in Italië op en heeft de container bij de Italiaanse spoorwegen afgeleverd. NS heeft voor het spoorvervoer op het Nederlandse traject zorggedragen en de tankcontainer per spoor afgeleverd op het TFS-terrein. [Verweerster 2] zou als expediteur vanaf Rotterdam optreden voor het vervoer richting Verenigd Koninkrijk en was tevens verhuurder van de tankcontainer. De inhoud van de tankcontainer bestond uit - naar achteraf bleek - onder meer PCB's, zijnde zeer giftige stoffen. Op aandringen van NS werd bij aankomst op het terrein van TFS meteen met de lossing een aanvang gemaakt. Daartoe werd de container met een kraan verticaal van de wagon gelicht. Toen de container ongeveer een tot twee meter gehesen was, begon deze spontaan te spuiten, althans ernstig te lekken. Hoewel de inhoud van de container op dat moment niet exact bekend was, maar wel bekend was dat de container schadelijke stoffen bevatte, is de container teruggeplaatst op de railwagon en buiten het terrein van TFS gebracht waar de lekkage door de brandweer werd verholpen door het sluiten van een openstaande klep. Als gevolg van de lekkage is de bodem op het terrein van TFS en daarbuiten verontreinigd. TFS is daarvoor door de gemeente Rotterdam aansprakelijk gesteld en heeft tot dusver de reinigingskosten betaald. 3.2 TFS en P&O, verder: TFS c.s., hebben in deze procedure gesteld dat de schade heeft kunnen ontstaan door één of meer reeds voor de aankomst op het TFS-terrein bestaande schade-oorzaken (zoals ondeugdelijkheid van de tankcontainer, het niet functioneren van kleppen of afsluitmechanismen of het niet deugdelijk vergrendeld zijn van die kleppen of afsluitingen, het niet tijdig aanbieden ter periodieke keuring van de tankcontainer) voor welke oorzaken van de schade NS c.s. of één van hen aansprakelijk zijn of is. De vordering van TFS c.s. strekt tot betaling van ruim ƒ 1,2 miljoen met rente en verdere vergoeding van schade op te maken bij staat. 3.3 De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis overwogen dat onvoldoende weersproken is dat vóór de aankomst van de tankcontainer op het terrein van TFS en vóórdat tot het optillen van deze container werd overgegaan, geen lekkage heeft plaatsgevonden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de lekkage is ontstaan als gevolg van de manipulaties bij TFS en/of P&O, tenzij dezen aantonen dat de lekkage uitsluitend of mede gevolg is geweest van een of meer andere, reeds vóór de aankomst bestaande schade-oorzaken waarvoor NS c.s. (of een van hen) aansprakelijk gehouden kunnen worden (rov. 10.4). In het bijzonder zullen TFS c.s. - aldus de Rechtbank - tegenover de gemotiveerde tegenspraak moeten bewijzen dat de lekkage het gevolg is geweest van reeds vóór de aankomst te Rozenburg aanwezige ondeugdelijkheid van de tankcontainer, zoals het niet (meer) naar behoren functioneren van de afsluitmechanismen (rov. 10.5). Ook de



10

stellingen van TFS c.s. met betrekking tot het opengestaan hebben van kleppen en/of sluitingen of het niet deugdelijk functioneren daarvan acht de Rechtbank geenszins bewezen (rov. 10.6 en 10.7) evenmin als de stelling dat de mankementen die volgens TFS c.s. tot het voorval hebben geleid, aan het licht zouden zijn gekomen bij een periodieke keuring (rov. 10.7). De Rechtbank heeft TFS c.s. tot bewijs van dit een en ander toegelaten. In haar eindvonnis heeft de Rechtbank TFS c.s. daarin niet geslaagd geacht en heeft zij de vorderingen afgewezen. 3.4 Het Hof heeft overwogen dat de toedracht van het ongeval nog niet was komen vast te staan en dat er geen vermoeden bestond van gebrekkigheid of ondeugdelijkheid van de container zelf. Omdat zich op het gehele traject van Italië naar Rozenburg, waarbij de container door verschillende vervoerders is vervoerd en waarbij gebruikelijkerwijze ook een controle op de vergrendeling plaatsvindt, geen lekkage heeft voorgedaan, kon voorshands worden aangenomen dat de container in deugdelijke staat op het terrein van TFS was afgeleverd. Het Hof is van oordeel dat de wijze waarop het ongeval zich heeft voorgedaan, niet noodzakelijkerwijze slechts kon wijzen op gebreken aan de container. Het ter keuring aanbieden van de container had, aldus het Hof, ook geen bescherming geboden tegen de oorzaak of de oorzaken waardoor het ongeval is ontstaan, zodat, als er al te dezer zake van nalatigheid sprake is geweest, deze nalatigheid geen verband houdt met de schade (rov. 8). Het enkele feit dat gebruik is gemaakt van de container voor opslag en vervoer van gevaarlijke afvalstoffen en dat dit mogelijk is gebeurd na overschrijding van een keuringstermijn maakt het handelen van NS c.s. niet onrechtmatig en levert naar het oordeel van het Hof ook geen vermoeden van schuld op aan het ontstaan van (het feit dat heeft geleid tot) de schade. Het Hof vindt ook in hetgeen in de na het tussenvonnis gehouden getuigenverhoren en overgelegde producties naar voren is gekomen geen gronden om de bewijsopdracht van de Rechtbank achteraf onjuist te achten (rov. 9). Ook naar het oordeel van het Hof zijn TFS c.s. niet geslaagd in het hun opgedragen bewijs (rov. 11). Het Hof heeft de vonnissen van de Rechtbank bekrachtigd. 3.5.1 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het Hof aldus heeft miskend dat indien door een als onrechtmatig aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de schade in beginsel is gegeven, terwijl het dan aan degene die op grond van deze gedraging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. TFS c.s. hebben immers, aldus het onderdeel, aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de in het geding zijnde tankcontainer niet binnen de daartoe voorgeschreven termijn is gekeurd en dat de verplicht voorgeschreven keuringsplaat niet te bestemder plaatse was aangebracht. 3.5.2 Nu het Hof zulks in het midden heeft gelaten, moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat deze laatste stellingen van TFS c.s. juist zijn. Voorts zal bij de beoordeling van onderdeel 1.1 worden aangenomen dat NS c.s. door deze (veiligheids-) maatregelen achterwege te laten onrechtmatig hebben gehandeld. 3.5.3 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige de "omkeringsregel" van toepassing is. Hiermee wordt bedoeld de door de Hoge Raad in een reeks van arresten aanvaarde 'regel' dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk HR 19 januari 2001, nr. C99/093, NJ 2001, 524; HR 2 maart 2001, nr. C99/089, NJ 2001,



11

649; HR 23 november 2001, nr. C99/259, NJ 2002, 386; HR 23 november 2001, nr. C00/069, NJ 2002, 387). Deze met de "omkeringsregel" aangeduide rechtspraak behoeft, blijkens daarover in de doctrine gerezen vragen, verduidelijking. Ter toelichting en uitwerking van deze regel waarvan de toepassing niet is beperkt tot een duidelijk afgebakende groep van gevallen, diene het volgende. (i) In de vorenvermelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 oud) in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van: conditio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. (ii) Voor het maken van de in (i) bedoelde uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot. (iii) In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. Voor de toepassing van voormelde regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Opmerking verdient nog dat het hier bedoelde vermoeden zich niet zonder meer uitstrekt tot de omvang van de schade die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt. 3.5.4 Bij de beoordeling van onderdeel 1.1 dient uitgangspunt te zijn dat het Hof heeft geoordeeld dat de toedracht van het ongeval niet is komen vast te staan en dat op grond van de door het Hof vermelde omstandigheden voorshands ervan kan worden uitgegaan dat de container in deugdelijke staat op het terrein van TFS is afgeleverd. In deze oordelen ligt besloten dat vooralsnog onduidelijk is gebleven op welke wijze de schade is ontstaan. De overwegingen die het Hof tot deze oordelen hebben geleid, worden, zoals hierna in 3.5.5 zal blijken, tevergeefs bestreden. Voorts moet het oordeel van het Hof dat het ter keuring aanbieden van de container geen bescherming had geboden tegen de oorzaak of de oorzaken van het ongeval, uitgaande van het vorenstaande, aldus worden verstaan dat de schending van de verplichting de container ter keuring aan te bieden niet een vermoeden oplevert dat het ongeval is ontstaan als gevolg van een gebrek aan de container. Dit oordeel is juist. Vooreerst rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat deze keuring niet heeft plaatsgevonden, niet zonder meer het vermoeden dat de container gebrekkig was. Het Hof was bovendien van oordeel dat voldoende aanwijzingen bestonden om, integendeel, voorshands aan te nemen dat de container in deugdelijke staat was. Gelet op het in 3.5.3 overwogene is het Hof aldus op goede gronden tot de slotsom gekomen dat de omkeringsregel in het onderhavige geval niet van toepassing is. De klacht faalt derhalve. 3.5.5 De onderdelen 1.2 tot en met 1.10 strekken ten betoge dat wel voldoende grond bestond om een vermoeden aan te nemen als vorenbedoeld en bestrijden de overwegingen van het Hof die tot zijn hiervoor vermelde oordelen hebben geleid. Deze onderdelen falen, omdat de bestreden oordelen van het Hof niet onbegrijpelijk zijn en



12

ook niet ontoereikend zijn gemotiveerd en voor het overige, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kunnen worden getoetst. Hierbij wordt met name in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat voorshands niet is gebleken dat de tankcontainer gebreken vertoonde of heeft gelekt vóór aankomst bij TFS en dat vooralsnog ervan moet worden uitgegaan dat alle afsluitmechanismen naar behoren hebben gefunctioneerd, ook al was de as van de vlinderklep 45 graden getordeerd. 3.6 Nu de motiveringsklachten van de onderdelen 1.3 tot en met 1.6, 1.9 en 1.10 geen doel treffen, kan het daarop gebaseerde onderdeel 2, dat klaagt dat onbegrijpelijk is waarom het Hof TFS c.s. voorshands niet geslaagd heeft geacht in haar bewijs, evenmin tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TFS c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NS, [verweerster 2] en Ecodeco afzonderlijk begroot op € 4.314,18 aan verschotten en op € 1.365,-- voor salaris, en aan de zijde van Star begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 29 november 2002.



13

ECLI:NL:HR:2002:AE7351 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 29-11-2002 Datum publicatie 29-11-2002 Zaaknummer C01/071HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2002:AE7351 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150, geldigheid: 2002-11-29 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2002, 191 VR 2003, 42 JBPR 2003/24 met annotatie van prof. mr. C.J.M. Klaassen NJ 2004, 305 met annotatie van W.D.H. Asser Ars Aequi AA20030298 met annotatie van T. Hartlief Uitspraak 29 november 2002 Eerste Kamer Nr. C01/071HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink, tegen



14

DE GEMEENE ACHTKARSPELEN, gevestigd te Buitenpost, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 4 maart 1996 aan verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - betekend een staat van kosten, schaden en interessen zoals omschreven in voormeld exploit. Daarbij heeft [eiser] de Gemeente gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd de Gemeente te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van ƒ 1.263.323,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1992 over een bedrag van ƒ 949.970,--. De Gemeente heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 januari 1998 [eiser] bewijs opgedragen. Na enquête en contra-enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 28 oktober 1998 de vordering van [eiser] tot vergoeding van schade afgewezen. Tegen beide vonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 22 november 2000 heeft het Hof de vonnissen van de Rechtbank waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 20 september 2002 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In mei 1983 heeft [eiser] aan de Gemeente een plan voorgelegd tot wijziging van zijn bedrijf, een pluimveehouderij te [woonplaats]. (ii) Tot die tijd had hij een Hinderwetvergunning voor het houden van maximaal 14.500 legkippen. (iii) Het overleg met de Gemeente leidde tot overeenstemming tussen alle betrokkenen. (iv) Vervolgens heeft [eiser] op 20 oktober 1983 aan de Gemeente een Hinderwetvergunning gevraagd om zijn bedrijf in een pluimvee- en fokzeugenbedrijf te wijzigen, omvattende 8000 legkippen met droge mestopslag en 22 fokzeugen. (v) De Regionaal Inspecteur van de Volksgezondheid heeft op 11 november 1983 te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen vergunningverlening, terwijl de interne ambtelijke adviezen alle positief waren. (vi) Bij beschikking van 21 mei 1984 heeft de Gemeente aan [eiser] de gevraagde vergunning geweigerd. (vii) Hiertegen is [eiser] in beroep gegaan bij de Kroon welk beroep bij KB van 9 januari 1986, nr. 50, gegrond is verklaard. Daarbij is onder vernietiging van de beschikking van de Gemeente alsnog aan [eiser] vergunning verleend als bedoeld in art. 6a Hinderwet, onder de gebruikelijke en voor [eiser] acceptabele voorwaarden.



15

(viii) Bij brief van 9 oktober 1986 heeft de Gemeente via haar directeur van gemeentewerken aan [eiser] doen weten dat burgemeester en wethouders hem een bouwvergunning hadden verleend voor "uitbreiden varkensfokstal en bouw kapschuur". (ix) Bij brief van 6 oktober 1988 heeft de raadsman van [eiser] aan de Gemeente onrechtmatig handelen verweten en de Gemeente gevraagd of zij haar aansprakelijkheid op dat punt erkende. (x) Bij brief van 21 november 1988 heeft de Gemeente hierop geantwoord dat zij iedere aansprakelijkheid ter zake van onrechtmatige daad voor welke schade dan ook, voortvloeiende uit haar beschikking, van de hand wees. (xi) Hierop heeft [eiser] de Gemeente gedagvaard voor de Rechtbank. Deze heeft op grond van bovengenoemde feiten bij vonnis van 22 november 1990 de Gemeente veroordeeld tot betaling aan [eiser] van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. (xii) [Eiser] heeft de voorgenomen bedrijfswijziging uiteindelijk niet gerealiseerd. 3.2 [Eiser] heeft gevorderd de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade, zoals in de staat van kosten, schaden en interessen berekend. Het belangrijkste onderdeel van deze vordering vormt de post inkomensschade ten bedrage van ƒ 1.033.917,40. De Gemeente heeft het causale verband tussen haar onrechtmatige daad - de weigering van de gevraagde vergunning - en de beweerdelijk geleden schade betwist. Zij heeft gesteld dat [eiser] ook indien de verlangde vergunning niet was geweigerd, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid geen financiering had kunnen verkrijgen voor de beoogde investering, te weten de bouw van een nieuwe zeugenstal en de verbouw van de bestaande stal. [Eiser] heeft daartegen aangevoerd dat de Friesland Bank hem ten tijde van de weigering van de vergunning de mogelijkheid bood ƒ 250.000,-- te investeren. 3.3 De Rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] gelet op de betwisting door de Gemeente in de gelegenheid zal worden gesteld op dit punt bewijs bij te brengen. Indien [eiser] niet slaagt in die bewijslevering moet het ervoor worden gehouden dat de voorgenomen bedrijfswijziging ook zonder de weigering van de Hinderwetvergunning kansloos was. De vordering moet dan geheel worden afgewezen, aldus de Rechtbank. Bij eindvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eiser] niet in de bewijslevering is geslaagd en heeft zij de vordering afgewezen. 3.4 Het Hof heeft geoordeeld dat, nu de Gemeente het causale verband tussen de onrechtmatige gedraging en de gestelde schade heeft betwist door gemotiveerd te stellen dat [eiser] ook indien de verlangde vergunning niet was geweigerd met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid voor de beoogde investering (de bouw van een nieuwe zeugenstal en de verbouw van de bestaande stal) geen financiering had kunnen krijgen, de bewijslast terzake krachtens de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. op [eiser] rust (rov. 9). In rov. 10 heeft het Hof geoordeeld dat de Rechtbank derhalve op goede gronden [eiser] heeft belast met het bewijs van zijn stelling dat de Friesland Bank hem ten tijde van de weigering van de Hinderwetvergunning door de Gemeente, de mogelijkheid bood ƒ 250.000,-- te investeren in de door hem geplande bedrijfswijziging. Het Hof heeft vervolgens de grieven gericht tegen de beslissing van de Rechtbank dat [eiser] niet erin was geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren, verworpen en de vonnissen van de Rechtbank bekrachtigd. 3.5 Het middel strekt - kort gezegd - ten betoge dat het Hof in zijn rov. 9 en 10 de zogenoemde omkeringsregel heeft miskend. De beslissing van het Hof omtrent de bewijslastverdeling is in het licht van deze regel onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, aldus het middel. 3.6 Het middel stelt de vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige de "omkeringsregel"van toepassing is. Hiermee wordt bedoeld de door de Hoge Raad in een



16

reeks arresten aanvaarde 'regel' dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk HR 19 januari 2001, nr. C99/093, NJ 2001, 524; HR 2 maart 2001, nr. C99/089, NJ 2001, 649; HR 23 november 2001, nr. C99/259, NJ 2002, 386; HR 23 november 2001, nr. C00/069, NJ 2002, 387). Ter toelichting en uitwerking van deze regel waarvan de toepassing niet is beperkt tot een duidelijk afgebakende groep van gevallen, diene het volgende: (i) In de vorenbedoelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 (oud) in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. (ii) Voor het maken van de in (i) bedoelde uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot. (iii) In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. Voor de toepassing van voormelde regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Opmerking verdient nog dat het hier bedoelde vermoeden zich niet zonder meer uitstrekt tot de omvang van de schade die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt. 3.7 Uit hetgeen hiervóór in 3.6 is overwogen volgt dat in het onderhavige geval voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats is. De onrechtmatige daad van de Gemeente bestaat hierin dat de Gemeente ten onrechte aan [eiser] een vergunning heeft geweigerd. Daarmee is alleen gegeven de mogelijkheid dat [eiser] als gevolg van die weigering schade heeft geleden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het Hof bij zijn in rov. 9 gegeven oordeel omtrent de bewijslastverdeling, hiervóór weergegeven in 3.4, ervan uitgegaan dat, mede gelet op de aard van de schade, causaal verband tussen die weigering en het niet doorgaan van de bouw van een nieuwe zeugenstal en de verbouw van de bestaande stal en de daaruit voortvloeiende schade niet zonder meer voor de hand lag en dat [eiser] gelet op het door de Gemeente gevoerde verweer niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem gestelde schade wel het gevolg was van de onrechtmatige weigering van de vergunning. Hiervan uitgaande geeft het oordeel van het Hof in rov. 9, hiervóór weergegeven in 3.4, dat, nu de Gemeente het causale verband tussen haar onrechtmatige gedraging en de gestelde schade heeft betwist door gemotiveerd te stellen dat [eiser] ook indien de verlangde vergunning niet was geweigerd, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid voor de beoogde investering geen financiering had kunnen krijgen, krachtens de hoofdregel van bewijslastverdeling als neergelegd in art. 177 (oud) Rv. (thans art. 150 Rv.) de bewijslast van het causaal verband tussen die weigering van de vergunning en de schade op [eiser] rust, niet blijk



17

van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt derhalve. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 301,90 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 29 november 2002.



18

ECLI:NL:HR:2004:AO1299 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-03-2004 Datum publicatie 19-03-2004 Zaaknummer C02/331HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AO1299 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 19 maart 2004 Eerste Kamer Nr. C02/331HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.H. van der Woude, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. H.D.O. Blauw. 1. Het geding in feitelijke instanties... Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150, geldigheid: 2004-03-19 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2004, 53 JBPR 2004/24 met annotatie van prof. mr. C.J.M. Klaassen NJ 2004, 307 met annotatie van W.D.H. Asser Uitspraak 19 maart 2004 Eerste Kamer Nr. C02/331HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.H. van der Woude, tegen



19

[Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. H.D.O. Blauw. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - [eiseres] - heeft bij exploot van 16 april 1999 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, zoveel als wettelijk geoorloofd uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] te veroordelen aan [eiseres] te vergoeden een bedrag van ƒ 65.789,38, althans een bedrag dat de rechtbank een redelijke en billijke schadevergoeding acht voor de toerekenbare tekortkoming van de huisarts, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van dit geding. [Verweerder] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 november 2000 de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van [eiseres] en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij tussenarrest van 22 augustus 2002 heeft het hof [eiseres] tot bewijslevering toegelaten, de zaak naar de rol verwezen teneinde haar in de gelegenheid te stellen aan te geven of zij bewijs wil leveren, en iedere verdere beslissing aangehouden. Het tussenarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 31 december 2003 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] had op 4 september 1996 van 17.00 uur tot 24.00 uur dienst als waarnemend huisarts. Tussen ongeveer 19.30 uur en 20.30 uur is enkele malen telefonisch contact geweest tussen enerzijds [eiseres], een huisvriend en de Centrale Post Ambulancevervoer en anderzijds (de praktijk van) [verweerder] over de gezondheidstoestand van de echtgenoot van [eiseres] (hierna: [betrokkene 1]). (ii) [Verweerder] kon niet direct komen, aangezien hij in zijn praktijk een patiënt aan het hechten was, doch om ongeveer 20.30 uur heeft hij [betrokkene 1] bezocht. [Eiseres] deelde [verweerder] mee dat [betrokkene 1] vanaf 2.00 uur, derhalve toen reeds ongeveer achttien uur, sliep na het innemen van twee tabletten Seresta 50 mg. Hij zou koud zijn, benauwd, niet aanspreekbaar, blauw, bekend met keelcarcinoom sinds twee jaar. [Verweerder] heeft [betrokkene 1] onderzocht en trof hem niet aanspreekbaar en in diepe slaap aan. Volgens zijn vermeldingen in de rubriek 'eigen bevinding/ onderzoek' van het waarneembriefje was de bloeddruk 120/85, de pols 96 per minuut, de temperatuur 36,9 graden. De kleur was niet blauw, maar roze/rood, de neus, oren en tenen waren warm, hij had positieve pupilreflexen en reageerde licht op pijnprikkels. (iii) [Verweerder] heeft aan [eiseres] medegedeeld dat hij verwachtte dat [betrokkene 1] binnen een paar uur wakker zou worden, doch dat zij, als dit niet zo was of de situatie



20

zou verslechteren, hem dan wel degene die na 24.00 uur dienst had, moest opbellen. [Eiseres] heeft noch [verweerder] noch degene die na 24.00 uur dienst had, gebeld. De volgende ochtend heeft [eiseres] incontinentieluiers gehaald bij de eigen huisarts die, gealarmeerd door het verhaal van [eiseres] dat haar echtgenoot nog steeds niet aanspreekbaar was, de ambulancedienst heeft gebeld. [Betrokkene 1] bleek inmiddels te zijn overleden. Bij [betrokkene 1] is geen post mortem onderzoek (obductie of sectie) verricht. (iv) [Eiseres] heeft een klacht tegen [verweerder] ingediend bij het Medisch Tuchtcollege dat, voor zover thans van belang, de klacht, inhoudende dat [verweerder] de ernst van de situatie te lichtvaardig heeft opgevat en daarmee [betrokkene 1] de kans op overleven door opname in het ziekenhuis heeft onthouden, gegrond heeft geoordeeld en [verweerder] de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd. Het Centraal Tuchtcollege heeft in hoger beroep deze beslissing bevestigd. 3.2.1 In het onderhavige geding heeft [eiseres] gevorderd [verweerder] te veroordelen aan haar ter zake van onder meer gederfd levensonderhoud en vergoeding van shockschade een schadevergoeding van in totaal ƒ 65.789,38 te betalen. 3.2.2 De rechtbank heeft overeenkomstig het verzoek van partijen eerst omtrent de aansprakelijkheid beslist en een beslissing omtrent aard en omvang van de gestelde schade vooralsnog achterwege gelaten. Met betrekking tot de aansprakelijkheid heeft de rechtbank overwogen dat, nu het Centraal Tuchtcollege tot het oordeel is gekomen dat het door [verweerder] aan [eiseres] gegeven advies "laakbaar onzorgvuldig en tuchtrechtelijk verwijtbaar" is, daarmee de civielrechtelijke aansprakelijkheid van [verweerder] is gegeven en dat dan ook niet kan worden gezegd dat [verweerder] zich heeft gedragen als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. Omtrent de vraag of tussen de gedraging/nalatigheid van [verweerder] en de schade voor [eiseres] causaal verband bestaat, heeft de rechtbank overwogen dat de maatstaf is dat, indien door een als wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Vervolgens heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na tussenvonnis. 3.2.3 Het hof heeft grief II van [verweerder] gegrond bevonden en geoordeeld dat op grond van de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege in beginsel vaststaat dat [verweerder] een hem toe te rekenen fout heeft gemaakt door [betrokkene 1] niet te laten opnemen in het ziekenhuis, en dat deze fout in beginsel een toerekenbare tekortkoming oplevert, doch dat [verweerder] overeenkomstig zijn bewijsaanbod in de gelegenheid zal worden gesteld te bewijzen dat hij heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts onder gelijke omstandigheden mag worden verwacht, uitgaande van de kennis en ervaring in 1996 en van de professionele standaard zoals die destijds binnen de beroepsgroep van huisartsen gold. Ten aanzien van het causaal verband heeft het hof overwogen dat toepassing van de omkeringsregel, zoals de rechtbank heeft gedaan, op zichzelf juist is, maar dat in dit geval van belang is dat de doodsoorzaak niet kon worden vastgesteld, aangezien er geen obductie of sectie heeft plaatsgevonden. Voor [verweerder] was het niet mogelijk een post mortem onderzoek te (doen) verrichten, maar wel voor [eiseres], die het evenwel niet heeft gedaan. Daardoor is, aldus het hof, [verweerder] in bewijsnood gebracht en dit dient voor risico van [eiseres] te komen, reden waarom de omkeringsregel onder de gegeven omstandigheden niet toegepast dient te worden en het, alle omstandigheden in aanmerking genomen, op de weg van [eiseres] ligt te bewijzen dat de dood van [betrokkene 1], althans het risico van het intreden van de dood bij [betrokkene 1], en de daardoor voor haar ontstane schade een rechtstreeks gevolg zijn van het handelen of



21

nalaten van de arts. Om proceseconomische redenen heeft het hof eerst deze laatste bewijsopdracht gegeven. 3.3 Het middel bestrijdt met een rechtsklacht (onderdeel 1) en motiveringsklachten (onderdeel 2) het oordeel van het hof dat de omkeringsregel onder de gegeven omstandigheden niet toegepast dient te worden. Met de "omkeringsregel" wordt gedoeld op de door de Hoge Raad voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 29 november 2002, nr. C00/298, RvdW 2002, 190). In het onderhavige geval heeft het hof wel geoordeeld dat in beginsel vaststaat dat de arts een hem toe te rekenen fout heeft gemaakt, maar het heeft niet, met het oog op een mogelijke toepassing van de omkeringsregel, in zijn arrest tot uitdrukking gebracht welke tot voorkoming van een specifiek gevaar strekkende norm de arts door zijn handelen of nalaten zou hebben geschonden. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat het niet mogelijk was een dergelijke norm aan te wijzen (vgl. hetgeen hierna wordt overwogen) en dat dit overigens ook niet noodzakelijk was op grond van zijn oordeel dat de omkeringsregel in dit geval geen toepassing kon vinden, reeds omdat niet kan worden gezegd dat zich een specifiek gevaar in de zin van voormeld arrest heeft verwezenlijkt. Volgens zijn in cassatie niet bestreden vaststelling heeft geen post mortem onderzoek plaatsgevonden en is daardoor de doodsoorzaak niet komen vast te staan, hetgeen in een geval als het onderhavige voor toepassing van de omkeringsregel wel noodzakelijk was geweest. Deze gedachtegang geeft niet blijk van miskenning van de omkeringsregel. Anders dan het onderdeel betoogt, doet hierbij niet ter zake om welke reden het post mortem onderzoek achterwege is gebleven, nu in elk geval niet is vastgesteld en [eiseres] in de onderhavige procedure ook niet heeft aangevoerd dat het achterwege blijven van dit onderzoek voor risico van [verweerder] zou behoren te komen. In dit verband verdient nog het volgende aantekening. Indien een arts een beroepsfout wordt verweten, zal in vele gevallen als norm die de arts zou hebben geschonden, slechts kunnen worden aangewezen de in art. 7:453 BW neergelegde algemene norm dat de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen geldende professionele standaard. Dit brengt mee dat met betrekking tot het bewijs van de stelling dat de fout tot een bepaalde schade voor de patiënt heeft geleid, in die zin dat tussen de fout en die schade condicio sine qua non verband bestaat, in die gevallen geen plaats zal zijn voor toepassing van de omkeringsregel. Dit laat onverlet (a) dat de rechter in een gegeven geval op grond van gebleken feiten en omstandigheden tot het voorlopige oordeel kan komen dat, behoudens door de arts te leveren tegenbewijs, de eiser in het bewijs van causaal verband tussen de fout en de schade is geslaagd, en (b) dat op een arts die het causaal verband tussen de fout en de schade betwist, een informatieplicht rust die meebrengt dat van hem mag worden verlangd dat hij ter motivering van zijn betwisting aan de patiënt de gegevens verschaft waarover hij als arts de beschikking heeft of kan hebben (vgl. HR 7 september 2001, nr. C99/290, NJ 2001, 615). Het hiervoor overwogene sluit overigens ook niet uit dat zich de situatie kan voordoen dat wèl een norm bestaat die een patiënt tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen - zoals wanneer in een protocol gedragsregels zijn neergelegd - in welk geval de omkeringsregel



22

wel toepassing kan vinden indien dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 2 maart 2001, nr. C99/089, NJ 2001, 649). Dit een en ander leidt tot de slotsom dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat de omkeringsregel in een geval als het onderhavige geen toepassing kan vinden, zodat onderdeel 1 tevergeefs is voorgesteld. 3.4 Onderdeel 2 gaat ervan uit dat het hof de omkeringsregel in beginsel van toepassing heeft geacht, maar heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid van deze regel moet worden afgeweken. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat dit uitgangspunt onjuist is, zodat het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 19 maart 2004.



23

ECLI:NL:HR:2004:AO3170 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-04-2004 Datum publicatie 09-04-2004 Zaaknummer C03/060HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AO3170 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 9 april 2004 Eerste Kamer Nr. C03/060HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., rechtsopvolgster van Centraal Beheer Schadeverzekering N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties... Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150, geldigheid: 2004-04-09 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2004, 60 VR 2005, 33 JBPR 2004/45 met annotatie van prof. mr. C.J.M. Klaassen NJ 2004, 308 met annotatie van W.D.H. Asser Uitspraak 9 april 2004 Eerste Kamer Nr. C03/060HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie,



24

advocaat: mr. E. Grabandt, tegen ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., rechtsopvolgster van Centraal Beheer Schadeverzekering N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 22 december 1997 verweerster in cassatie - thans verder te noemen: Achmea - met versneld regime gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Achmea te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van ƒ 61.500,-- ter vergoeding van het immaterieel nadeel dat [eiseres] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het haar op 27 mei 1992 overkomen verkeersongeval, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 27 mei 1992 tot aan de dag der voldoening, en Achmea te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te vergoeden de overige schade die voor haar het gevolg is van voormeld ongeval, met inbegrip van de daarover verschuldigde wettelijke rente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Achmea heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 juli 1998 een deskundigenonderzoek bevolen, drie deskundigen benoemd en een aantal vragen geformuleerd. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 april 2000 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [eiseres] en bij eindvonnis van 6 september 2000 de vorderingen van [eiseres] toegewezen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tegen de drie vermelde vonnissen heeft Achmea hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 24 oktober 2002 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank van 29 juli 1998 en 5 april 2000 bekrachtigd, haar vonnis 6 september 2000 vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Achmea veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] voor immateriële schade € 911,77 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 mei 1992 tot de dag van betaling, alsmede Achmea veroordeeld om aan [eiseres] te vergoeden de materiële schade die [eiseres] lijdt ten gevolge van het ongeval van 27 mei 1992, met inbegrip van de terzake verschuldigde wettelijke rente, op te maken bij staat, en hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiseres] mede door mr. J. Brandt en voor Achmea mede door mr. J.H.M. van Swaaij, beiden advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.



25

[Eiseres], geboren [geboortedatum] 1964 is op 27 mei 1992 als bestuurster van een bromfiets aangereden door een personenauto, die werd bestuurd door een verzekerde van Centraal Beheer (van wie Achmea rechtsopvolgster is). In het ziekenhuis is als diagnose gesteld dat er geen aanwijzingen waren voor fracturen en dat er mogelijk een zeer lichte hersenschudding was. Er was pijn aan nek, linker bovenbeen, knie en enkel, en aan de rechter elleboog. [Eiseres] is niet opgenomen. Zij hield pijnklachten aan knie en nek. Later kreeg zij steeds meer klachten, in schouders, armen, rug en benen, [eiseres] heeft (na verloop van tijd) ook geklaagd over vermoeidheid, slaap- en concentratiestoornissen, prikkelbaarheid en dergelijke. [Eiseres] is diverse malen onderzocht. 3.2 [Eiseres] heeft gevorderd dat Centraal Beheer ter zake van vergoeding van immateriële schade ƒ 61.500,-- zal betalen en dat zij voor het overige zal worden veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis een deskundigenonderzoek te hebben bevolen, bij eindvonnis de vorderingen van [eiseres] toegewezen. Het hof heeft, samengevat, het eindvonnis vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Achmea veroordeeld aan [eiseres] voor immateriële schade € 911,77 te betalen alsmede [eiseres] te vergoeden de materiële schade die zij lijdt ten gevolge van het ongeval van 27 mei 1992. 3.3.1 Het hof heeft in 4.7 geoordeeld dat het in het onderhavige geval gaat om de vraag of de als fibromyalgie aangeduide klachten als ongevalsgevolg zijn te beschouwen. Fibromyalgie is, aldus het hof, een vorm van chronische pijn, die vooralsnog in de regel niet wordt beschouwd als een op zichzelf staande aandoening of ziekte. Over de oorzaak of oorzaken van het ontstaan van fibromyalgie bestaat geen duidelijkheid, hetgeen onder andere blijkt uit het in het geding overgelegde, als gezaghebbend aangeduide Consensus Document on Fibromyalgia van 20 augustus 1992, opgesteld op de Consensus Conference at the 2nd World Congress on Myofascial Pain and Fibromyalgia Myopain '92. In rov. 4.8 heeft het hof onder meer een brief van de reumatoloog [betrokkene 1] geciteerd, geschreven na kennisneming van het geanonimiseerde dossier in deze zaak, waarin onder meer staat: "Dat bepaalde vormen van stress, zoals een verkeersongeluk, een fibromyalgie kan veroorzaken is niet aangetoond en lijkt ook niet aannemelijk." In rov. 4.9 haalt het hof de deskundigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aan die beiden uitgaan van de onbekendheid van de oorzaak van fibromyalgie en de deskundige [betrokkene 4], die op onderdelen een afwijkend standpunt lijkt in te nemen doch evenmin aangeeft wat fibromyalgie veroorzaakt, maar wel verbanden legt: "Er zijn legio voorbeelden dat fibromyalgie pleegt te ontstaan na momenten van een combinatie van sterke somatische en psychische stress als: zware koortsige ziekten, operaties als appendectomie, galblaas- en baarmoederoperaties, echtscheidingen, sterfgevallen, autoen skiongevallen etc. etc." In rov. 4.10 heeft het hof geconcludeerd dat naar de huidige stand van de medische wetenschap een oorzakelijk verband tussen een ongeval en de als fibromyalgie te benoemen klachten niet aantoonbaar is. Nu de oorzaak of de oorzaken van fibromyalgie tot op heden niet zijn vastgesteld, zijn er naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten om tot uitgangspunt te nemen dat het onderhavige ongeval het risico van de als fibromyalgie te benoemen klachten, zoals die zich bij [eiseres] voordoen, in het leven heeft geroepen. Het causaal verband tussen het ongeval en die klachten kan daarom, aldus het hof, niet als in beginsel gegeven worden aangenomen. In rov. 4.11 heeft het hof geconcludeerd dat het vorenstaande meebrengt dat op [eiseres] de bewijslast rust van het causaal verband tussen het ongeval en haar klachten. 3.3.2 In de rov. 4.12-4.15 geeft het hof de kern weer van de rapporten van de orthopedisch chirurg [betrokkene 5] (geen ongevalsgevolg onderscheidenlijk psychiatrische expertise nodig) van de psychiater [betrokkene 6] (uitgebreide medische onderscheidenlijk psychiatrische voorgeschiedenis; "Ik ben van mening, dat uitsluitend



26

herbelevingen, enige prikkelbaarheid en enige concentratiezwakte in het kader van een posttraumatische stress-stoornis als directe ongevalsgevolgen zijn te beschouwen. Voor het overige zijn er andere factoren in het spel die een bijdrage leveren aan de klachten en symptomen van betrokkene.") en van de (door de rechtbank benoemde) deskundige [betrokkene 3] betreffende de medische voorgeschiedenis van [eiseres] ("al jarenlang migraineuze hoofdpijnaanvallen met aura"). In rov. 4.16 gaat het hof in op de bevindingen van (alle) door de rechtbank benoemde deskundigen over het eventuele verband tussen het ongeval en de fibromyalgie van [eiseres]. In rov. 4.17 heeft het hof geoordeeld dat het ontstaan van de fibromyalgieklachten van [eiseres] niet op basis van de (in elke geval deels op onjuiste veronderstellingen gebaseerde) bevindingen van de deskundigen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] aan het ongeval kunnen worden toegeschreven. Naast de daarvan afwijkende oordelen van de andere deskundigen kunnen die bevindingen, aldus het hof, niet los gezien worden van de in de medische literatuur bestaande onzekerheid over oorzaken van fibromyalgie: "Voor zover bekend kan een ieder als fibromyalgie aangeduide klachten krijgen." Voorts zijn deze fibromyalgieklachten niet typische ongevalsklachten. Het hof vervolgt: "Voor zover verbanden worden gelegd, met name in chronologische zin, wordt geconstateerd dat fibromyalgie kan volgen na diverse soorten van lichamelijke of psychische stress. Dat maakt met name bij [eiseres] het leggen van een verband tussen het ongeval en de klachten hachelijk. Gebleken is immers dat vóór het ongeval in het leven van [eiseres] zich meer traumatische gebeurtenissen hebben voorgedaan en bovendien dat zij een uitgebreide medische voorgeschiedenis had. Ook toen deden zich pijnen en andere klachten voor, waarvoor geen objectief medische oorzaak aanwijsbaar was, ook reeds toen presenteerde [eiseres] zich bij gelegenheid in een rolstoel, zoals zij bij latere onderzoeken na het ongeval heeft gedaan." In rov. 4.18 heeft het hof geconcludeerd dat in dit geval onvoldoende is komen vast te staan dat de fibromyalgieklachten van [eiseres] een gevolg zijn van het ongeval en tevens dat voor het oordeel dat deze klachten zonder het ongeval niet of niet in dezelfde mate zouden zijn ontstaan, onvoldoende feitelijke grondslag bestaat. Nu [eiseres] geen gespecificeerd aanbod heeft gedaan om (nader) bewijs bij te brengen, betekent dit, aldus het hof, dat grief V van Achmea (welke grief de kernvraag aan de orde stelt of kan worden aangenomen dat de gezondheidsklachten van [eiseres] een gevolg van het ongeval zijn) slaagt. 3.4.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.18. Onderdeel 1a klaagt dat 's hofs oordelen in deze overwegingen rechtens onjuist althans niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zouden zijn omdat Achmea/Centraal Beheer de aansprakelijkheid voor de gevolgen van de aanrijding volledig heeft erkend; daarom zou het in dit geding nog slechts mogen gaan om de vraag of de gezondheidsklachten van [eiseres] in de zin van art. 6:98 BW aan het ongeval kunnen worden toegerekend. Vooropgesteld zij dat erkenning van aansprakelijkheid voor de gevolgen van een bepaald ongeval (welhaast vanzelfsprekend) beperkt is tot hetgeen ook daadwerkelijk als ongevalsgevolg moet worden aangemerkt. Het hof heeft in deze zin geoordeeld: willen de fibromyalgieklachten van [eiseres] in de zin van art. 6:98 BW aan het ongeval toegerekend kunnen worden, dan moet eerst het condicio sine qua non-verband tussen deze klachten en het ongeval voldoende vaststaan. De vraag naar het condicio sine qua non-verband heeft het hof als kernvraag in de door de klacht bestreden rechtsoverwegingen aan de orde gesteld. In rov. 18 heeft het hof deze vraag uiteindelijk, na uitvoerige motivering, ontkennend beantwoord. Tegen deze motivering zijn op zichzelf geen klachten gericht. Het hof heeft bij dit een en ander geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De klacht faalt derhalve. 3.4.2 De onderdelen 1b en 1c bouwen voort op onderdeel 1a en gaan beide uit van de veronderstelling dat het door art. 6:98 BW vereiste toerekeningsverband tussen het



27

ongeval en de fibromyalgieklachten van [eiseres] ook zou kunnen bestaan bij afwezigheid van het condicio sine qua non-verband tussen het ongeval en bedoelde klachten. De in de onderdelen vervatte klachten miskennen dat van "zodanig verband" als bedoeld in art. 6:98 BW eerst sprake kan zijn, indien is voldaan aan de eis van het condicio sine qua non-verband. De klachten falen derhalve evenzo. 3.5.1 De onderdelen 2 en 3 keren zich beide tegen het oordeel in rov. 10 dat het causale verband tussen het verkeersongeval en de fibromyalgieklachten van [eiseres] niet als in beginsel gegeven kan worden aangenomen. Zij klagen kort gezegd dat het hof ten onrechte niet is uitgegaan van de omkeringsregel dan wel die verkeerd heeft toegepast. 3.5.2 Met de "omkeringsregel" wordt gedoeld op de door de Hoge Raad voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua nonverband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 29 november 2002, nr. C00/298, RvdW 2002,190). 3.5.3 In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 10 kennelijk geoordeeld dat de omkeringsregel geen toepassing kon vinden, reeds omdat - in het algemeen - naar de huidige stand van de medische wetenschap een oorzakelijk verband tussen een ongeval en de als fibromyalgie te benoemen klachten niet aantoonbaar is en omdat - in het bijzonder -, nu de oorzaak of oorzaken van fibromyalgie tot op heden niet zijn vastgesteld, er onvoldoende aanknopingspunten zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het onderhavige ongeval het risico van de als fibromyalgie te benoemen klachten, zoals die zich bij [eiseres] voordoen, in het leven heeft geroepen. Derhalve kan het causaal verband, waarmee het hof kennelijk bedoelt het condicio sine qua non-verband, tussen het ongeval en die klachten niet als in beginsel gegeven worden aangenomen. Deze gedachtegang geeft niet blijk van miskenning van de omkeringsregel. 3.5.4 Onderdeel 2b klaagt nog dat het hof zich in 2002 niet alleen had mogen baseren op het in rov. 4.10 genoemde "Consensus Document on Fibromyalgia" dat uit 1992 dateert. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof, gelet op de rov. 4.7 - 4.9, zijn conclusie dat de oorzaak/oorzaken van fibromyalgie onbekend is/zijn, niet alleen op dit document heeft gestoeld, en kan derhalve, ook in het licht van de van elkaar afwijkende meningen van [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], niet tot cassatie leiden. 3.5.5 Onderdeel 3 klaagt nog dat het hof miskent dat er voor toepasselijkheid van de omkeringsregel door het ongeval - 'slechts'- een risico ter zake van het ontstaan van schade moet zijn en dat derhalve niet hoeft vast te staan dát de gezondheidsklachten veroorzaakt zijn door het ongeval. Deze klacht faalt op grond van hetgeen hiervoor onder 3.5.2 en 3.5.3 is overwogen. 3.5.6 Dit een en ander leidt tot de slotsom dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat de omkeringsregel in een geval als het onderhavige geen toepassing kan vinden, zodat de onderdelen 2 en 3 tevergeefs zijn voorgesteld.



28

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 801,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A. Hammerstein, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 9 april 2004.



29

ECLI:NL:HR:2005:AR8876 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-04-2005 Datum publicatie 08-04-2005 Zaaknummer C04/004HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AR8876 Terugverwijzing naar: ECLI:NL:GHARN:2007:BB4397, Meerdere afhandelingswijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 8 april 2005 Eerste Kamer Nr. C04/004HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. de vennootschap naar Zwitsers recht AKTIENGESELLSCHAFT WINTERTHUR SCHWEIZERISCHE VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT, handelende onder de naam WINTERTHUR SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ, gevestigd te Amsterdam, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink. 1. Het geding in feitelijke instanties... Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Wegenverkeerswet Wegenverkeerswet

Boek 6 Boek 6 162 1994 1994 8

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2005, 52 VR 2005, 117 JA 2005/50 NJ 2005, 284 Uitspraak 8 april 2005 Eerste Kamer Nr. C04/004HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest



30

in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. de vennootschap naar Zwitsers recht AKTIENGESELLSCHAFT WINTERTHUR SCHWEIZERISCHE VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT, handelende onder de naam WINTERTHUR SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ, gevestigd te Amsterdam, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 2 februari 2001 verweerders in cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [verweerder 1] en Winterthur, dan wel gezamenlijk: [verweerder] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat [verweerder] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de volledige schade die voor [eiseres] is ontstaan als gevolg van het ongeval dat haar is overkomen op 12 december 1998, althans aansprakelijk zijn naar enig door de rechtbank in goede justitie te bepalen percentage, alsmede [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen om de door [eiseres] geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Verweerder] c.s. hebben de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 september 2001 [verweerder 1] tot bewijslevering toegelaten. Na op 28 november 2001 gehouden getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 april 2002 de vorderingen toegewezen. Tegen beide vonnissen hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 23 september 2003 heeft het hof beide vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. L. van Hoppe, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op zaterdagavond 12 december 1998 heeft zich omstreeks 21.00 uur op het fietspad langs de [a-straat] te [plaats], een aanrijding voorgedaan tussen [eiseres] en [verweerder 1]. [Eiseres] reed op een snorfiets en had een vriendin, [betrokkene 1]



31

geheten, als passagier achterop. [Verweerder 1] reed op een bromfiets en kwam uit de tegenovergestelde richting. (ii) Het fietspad heeft een breedte van circa twee meter en is bestemd voor verkeer in beide richtingen. Ter geleiding van het verkeer is het fietspad door middel van een onderbroken streep verdeeld in twee rijhelften. (iii) Ten tijde van het ongeval regende het hard. Ter plaatse is straatverlichting aanwezig. Deze verlichting brandde ten tijde van het ongeval. (iv) Volgens de medische verklaring die gevoegd is bij het proces-verbaal dat de politie van het ongeval heeft opgemaakt heeft [eiseres] bij de aanrijding een zeer ernstige fractuur van het rechterbovenbeen opgelopen. Met betrekking tot [betrokkene 1] is melding gemaakt van een ernstig gebroken jukbeen rechts en een wond bij de rechterwenkbrauw. Op het formulier betreffende [verweerder 1] wordt melding gemaakt van kneuzing van de rechterelleboog en knie. (v) Ten tijde van het ongeval verkeerde [verweerder 1] onder invloed van alcohol. Ongeveer vier uren na het ongeval is bij hem bloed afgenomen. Uit het onderzoek bleek dat sprake was van 0,95 mg alcohol per ml bloed. (vi) [Verweerder 1] voerde op zijn bromfiets oranje stickers, zijnde de aanduiding voor een snorfiets. Aan de politieambtenaren is niet gebleken van snelheidverhogende veranderingen aan de bromfiets. (vii) [Eiseres] beschikte niet over het ingevolge art. 135 Wegenverkeerswet 1994 voor het besturen van snor- en bromfietsen vereiste bromfietscertificaat. (viii) Voor de door [verweerder 1] bestuurde bromfiets was een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid afgesloten bij Winterthur. (ix) Uit het hiervoor onder (iv) vermelde proces-verbaal blijkt dat de verbalisanten niet hebben kunnen vaststellen wie van beide partijen onvoldoende rechts heeft gehouden. Ook in een op verzoek van Winterthur opgesteld rapport van Bureau [A] is geconcludeerd dat niet meer is vast te stellen wie van beide partijen onvoldoende rechts heeft gehouden. 3.2 [Eiseres] heeft de hiervoor onder 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot een verklaring voor recht dat [verweerder] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden schade, althans dat zij aansprakelijk zijn naar een door de rechtbank te bepalen percentage. Voorts vorderde [eiseres] de hoofdelijke veroordeling van [verweerder] c.s. tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vorderingen heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] schuld heeft aan het ongeval. In dat verband heeft zij betoogd dat [verweerder 1] te hard heeft gereden, onvoldoende rechts heeft gehouden, onder invloed van alcohol verkeerde en met een bromfiets reed waarop hij oranje stickers had aangebracht om de indruk te wekken dat hij met een snorfiets reed. De rechtbank heeft bij tussenvonnis [verweerder 1] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat het ongeval ook zou zijn gebeurd indien hij niet onder invloed van alcohol zou zijn geweest. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder 1] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en heeft zij de vorderingen van [eiseres] toegewezen. In hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, de stelling van [eiseres] dat de omstandigheid dat [verweerder 1] ten tijde van het ongeval onder invloed van alcohol verkeerde, voldoende is om toepassing te geven aan de omkeringsregel, verworpen. Het hof overwoog daartoe (in rov. 4.15) het volgende: "(...) Aan [eiseres] moet worden toegegeven dat de kans op het ontstaan van verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot door het rijden onder invloed. Dat dit specifieke risico zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt is echter onvoldoende komen vast te staan om toepassing van de omkeringsregel te rechtvaardigen. Onduidelijk is immers gebleven of het [verweerder 1] dan wel [eiseres] is geweest die op de verkeerde helft van het fietspad heeft gereden. Indien dit [eiseres] zou zijn geweest en daardoor de botsing is veroorzaakt kan niet zonder meer worden gezegd dat het aan



32

rijden onder invloed verbonden risico zich heeft verwezenlijkt. Gelet op de aard van het ongeval kan dan immers bepaald niet worden uitgesloten dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan indien [verweerder 1] niet onder invloed van alcohol zou hebben verkeerd. Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat voor toepassing van de omkeringsregel in het onderhavige geval geen termen aanwezig zijn. (...)" 3.3.1 De onderdelen 1.1 en 1.2, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, zijn gericht tegen de hiervoor weergegeven rov. 4.15 van het hof. De onderdelen betogen dat het hof heeft miskend dat bij de normschending "onder invloed rijden" in beginsel als specifiek gevaar behoort "het plaatsvinden van verkeersongevallen", zodat, nu vaststaat dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt, ingevolge de omkeringsregel causaal verband tussen het onder invloed rijden en het verkeersongeval is gegeven. 3.3.2 De onderdelen zijn terecht voorgesteld. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arresten van 29 november 2002, nr. C00/298, NJ 2004, 304 en nr. C01/071, NJ 2004, 305, is voor toepassing van de omkeringsregel vereist "dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt." 3.3.3 De norm van art. 8 lid 2, aanhef en onder b, Wegenverkeerswet 1994, welke door [verweerder 1] gegeven het hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde alcoholgehalte van zijn bloed is overtreden, strekt specifiek tot het voorkomen van verkeersongevallen. Door rijden onder invloed wordt het gevaar dat bij een andere weggebruiker schade ontstaat in het algemeen aanmerkelijk vergroot. Dit tezamen in aanmerking genomen, betekent het enkele feit van de aanrijding tussen [verweerder 1] en [eiseres] reeds dat het specifieke gevaar waartegen genoemde norm bescherming beoogt te bieden zich hier heeft verwezenlijkt, zodat het hof toepassing had moeten geven aan de omkeringsregel. 3.4 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 september 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.994,23 in totaal, waarvan € 2.932,98 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 61,25 aan [eiseres]. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 8 april 2005.



33

ECLI:NL:HR:2006:AU6092 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 31-03-2006 Datum publicatie 31-03-2006 Zaaknummer C04/303HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AU6092 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Geschil tussen een asbestverwerkend bedrijf dat van 1964 tot 1979 werkgever was van een fabrieksarbeider die minstens 28 jaar heeft gerookt en in 2000 aan longkanker zonder voorafgaande asbestose is overleden, en zijn erfgenamen over werkgeversaansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW; longkanker behalve door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van werkzaamheden ook veroorzaakt door langjarig rookgedrag?; zorgplicht werkgever tot het treffen van de vereiste veiligheidsmaatregelen, aanzienlijke kansverhoging verwezenlijking van nog onbekende gevaren door nalatigheid werkgever; aanvaarding door de HR van proportionele aansprakelijkheid; causaal verband normschending en geleden schade, eigen schuld; devolutieve werking van het appel, grievenstelsel. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2006, 328 JAR 2006/100 JB 2006/109 met annotatie van C.L.G.F.H. A RAR 2006, 73 JA 2006/81 met annotatie van mr. W.H. Bouman Ars Aequi AA20060736 met annotatie van S.D. Lindenbergh Uitspraak 31 maart 2006 Eerste Kamer Nr. C04/303HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:



34

NEFALIT B.V., gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen de erfgenamen van wijlen [betrokkene 1] 1. [Verweerster 1], 2. [Verweerster 2], 3. [Verweerster 3], allen wonende te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweersters in cassatie, handelend als erfgenamen van de op 11 januari 2000 overleden [betrokkene 1] en voor zichzelf - verder te noemen: de erven - hebben bij exploot van 4 augustus 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Nefalit - gedagvaard voor de kantonrechter te Almelo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat Nefalit als voormalige werkgever van wijlen [betrokkene 1] verwijtbaar tekortgeschoten is jegens [betrokkene 1], althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden jegens [betrokkene 1] en zijn nabestaanden als zijn erfgenamen; 2. Nefalit dientengevolge te veroordelen om aan de erven te vergoeden de immateriële schade op grond van artikel 6:106 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum waarop de ziekte longkanker bij [betrokkene 1] werd vastgesteld, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. Nefalit te veroordelen om aan de erven te vergoeden de door hen geleden en nog te lijden materiële schade krachtens de artikelen 6:107 en 6:108 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van dagvaarding, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 4. Nefalit te veroordelen om aan de erven te vergoeden de kosten tot vaststelling van de schaden en aansprakelijkheid en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van dagvaarding, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5. Nefalit te veroordelen in de kosten van deze procedure. Nefalit heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 19 april 2001 een comparitie van partijen gelast en bij een tweede tussenvonnis van 11 oktober 2001 een deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd en een aantal vragen geformuleerd. Na deskundigenbericht heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 17 december 2002 de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Nefalit veroordeeld tot vergoeding van 55% van de geleden immateriële schade en eenzelfde percentage van de materiële schade als bedoeld in art. 6:107 en 6:108 BW, vermeerderd met wettelijke rente en nader op te maken bij staat. Tegen de drie vermelde vonnissen heeft Nefalit hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 6 juli 2004 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie



35

Tegen het arrest van het hof heeft Nefalit beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De erven hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Nefalit heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat en de erven hebben de zaak namens hun advocaat doen toelichten door mr. M.V. Polak, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Nefalit heeft bij brief van 25 november 2005 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De erven zijn de dochters en erfgenamen van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] was van 1964 tot 1979 als fabrieksarbeider krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam bij Nefalit (toen nog Asbestona geheten) in haar toenmalige asbestbedrijf te Harderwijk. Bij hem is op 12 september 1997 longkanker vastgesteld. [Betrokkene 1] is aan deze ziekte, die niet is voorafgegaan door asbestose, op 11 januari 2000 overleden. 3.2 In dit geding hebben de erven aan hun hiervoor in 1 vermelde vordering ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Nefalit langdurig en intensief is blootgesteld aan asbeststof en dat de longkanker waaraan hij is overleden, mede daardoor is veroorzaakt. Zij verwijten Nefalit te weinig te hebben gedaan om te voorkomen dat haar werknemers in aanraking zouden komen met asbeststof. Nefalit heeft erkend dat sprake is geweest van enige blootstelling van [betrokkene 1] aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zij heeft echter bestreden dat de bij [betrokkene 1] vastgestelde longkanker is veroorzaakt door die blootstelling. Zij heeft aangevoerd dat een meer aannemelijke oorzaak van die ziekte is geweest de vaststaande - omstandigheid dat [betrokkene 1] gedurende ten minste 28 jaar heeft gerookt. Bovendien heeft zij betwist dat zij is tekortgeschoten in haar verplichting zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 3.3 De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Nefalit verwijtbaar is tekortgeschoten jegens [betrokkene 1] en daardoor schadeplichtig is geworden. Hij heeft voorts Nefalit veroordeeld tot vergoeding van 55% van de geleden immateriële en materiële schade. In het door Nefalit ingestelde hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. Kort weergegeven overwoog het daartoe als volgt, voor zover in cassatie nog van belang. De op voorstel van partijen door de kantonrechter benoemde deskundige, prof. Smid, heeft op basis van een mede door hem ontwikkeld rekenmodel geconcludeerd dat de kans dat de longkanker van [betrokkene 1] door (blootstelling aan) asbest(stof) is veroorzaakt, 55% bedraagt. Medisch kan niet worden vastgesteld of een bepaald geval van longkanker is veroorzaakt door asbest en dus ook niet of de longkanker van [betrokkene 1] is veroorzaakt door de asbestblootstelling in zijn werk bij Nefalit. Onder deze omstandigheden is het hof, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid, te weten die wegens schending van de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers en voor hun bescherming tegen de gevaren van hun arbeid in zijn dienst, van oordeel dat in elk geval die asbestblootstelling, nu deze substantieel risicoverhogend heeft gewerkt, als oorzaak van de ziekte moet worden beschouwd. De eerste rechter heeft echter op de voet van art. 6:101 BW de asbestblootstelling terecht voor het kansaandeel (55%), dat wil zeggen naar de mate van de risicoverhoging, tot aansprakelijkheid doen leiden, kennelijk omdat in dit geval ook een andere risicoverhogende en aan [betrokkene 1] toe te rekenen factor, te weten diens rookgewoonte, aanwijsbaar is (rov. 5.3-5.6). Het hof overwoog voorts dat het verweer van Nefalit dat zij niet is tekortgeschoten in haar verplichting als werkgever om de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen te



36

nemen, moet worden beoordeeld aan de hand van art. 7:658 BW, dat onmiddellijke werking heeft (rov. 7.2). Het hof overwoog vervolgens: "Dat betekent dat, indien vaststaat dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, het op de weg van Nefalit ligt te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Nu van dergelijke betwisting sprake is en Nefalit geen bewijs aanbiedt, kan deze grief geen effect sorteren. 7.3 Nefalit heeft nog aangevoerd dat de onderhavige vraag beantwoord dient te worden aan de hand van het (door haar gestelde) gegeven dat het overheersend wetenschappelijk inzicht destijds met zich bracht dat ervan uit moest worden gegaan dat asbestgeïnduceerde longkanker slechts als complicatie van asbestose kon ontstaan en niet als rechtstreeks gevolg van asbestblootstelling. Indien en voorzover zij daarmee bedoelt te betogen dat veiligheidsmaatregelen redelijkerwijs van haar niet verlangd mochten worden omdat zij niet op de hoogte was en behoefde te zijn van het gevaar dat [betrokkene 1] getroffen heeft, te weten dat van longkanker zonder dat eerst asbestose ontstaan was, miskent zij dat zij, indien zij tekort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke vereist waren met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans op de schade aanmerkelijk heeft verhoogd, voor die schade aansprakelijk is, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar, te weten dat van een rechtstreeks door asbestblootstelling zich ontwikkelende longkanker." 3.4 Onderdeel 1 van het tegen dit arrest gerichte middel bevat geen klacht, maar slechts een inleiding. Onderdeel 2 betoogt dat Nefalit als verweer heeft aangevoerd dat volgens de destijds heersende opinie voor het ontstaan van asbestose langdurige blootstelling aan een hoge dosering asbest nodig was, en dat in de relevante periode de heersende wetenschappelijke opinie was dat asbestgerelateerde longkanker slechts voorkwam als complicatie van asbestose. Het gaat hier om essentiële stellingen waaraan het hof in zijn rov. 7.1-7.3 niet zonder motivering had mogen voorbijgaan omdat deze stellingen, indien juist, meebrengen dat als Nefalit in de relevante periode voldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van asbestose, zij ook voldoende heeft gedaan ter voorkoming van longkanker, aldus nog steeds het onderdeel. 3.5 Blijkens de rov. 5.3, 5.5 en 8.2-8.4 van zijn arrest, heeft het hof het door prof. Smid in diens rapport gehanteerde rekenmodel ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de kans dat de longkanker van [betrokkene 1] is veroorzaakt door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Nefalit, 55% bedraagt. Hoewel het de voorkeur had verdiend dat het hof hieraan een uitdrukkelijke overweging had gewijd, is toch voldoende duidelijk dat het hof, eveneens op grond van het rapport van prof. Smid, voorts heeft geoordeeld dat Nefalit is tekortgeschoten in haar verplichting de in het onderhavige geval noodzakelijke veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van schade van haar werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden, en dat [betrokkene 1] in zodanige mate aan asbeststof is blootgesteld dat zijn longkanker daarvan het gevolg kan zijn geweest. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 4.9.1-4.9.4 kort weergegeven inhoud van dat rapport, in samenhang met het feit dat het, onder de daarin vermelde werkomstandigheden, naar het oordeel van het hof op de weg van Nefalit had gelegen concreet en gemotiveerd te stellen welke veiligheidsmaatregelen zij heeft genomen met het oog op het gevaar dat haar werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden schade zouden lijden door blootstelling aan asbeststof, waarmee Nefalit in gebreke is gebleven. Het hof heeft voorts - terecht - overwogen, zakelijk weergegeven, dat, als vaststaat dat de werkgever niet al die veiligheidsmaatregelen heeft getroffen welke waren vereist met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die hem bekend waren of behoorden te zijn, en dat nalaten de kans op het zich verwezenlijken van destijds nog



37

onbekende gevaren aanzienlijk heeft verhoogd, de werkgever ook voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is (HR 25 juni 1993, nr. 14958, NJ 1993, 686, HR 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683 en HR 17 februari 2006, nr. C 04/199, RvdW 2006, 204). Het onderdeel bestrijdt niet de juistheid van het kennelijke oordeel van het hof dat in het onderhavige geval sprake was van een aanzienlijke kansverhoging als hiervoor bedoeld. Onderdeel 2 mist dus feitelijke grondslag voor zover het erover klaagt dat het hof aan de door het onderdeel bedoelde stellingen is voorbijgegaan. Het hof is immers niet aan deze stellingen voorbijgegaan, maar heeft ze verworpen. Aangezien die verwerping kennelijk mede op de inhoud van het rapport van prof. Smid is gebaseerd, is deze niet onvoldoende gemotiveerd. 3.6 Onderdeel 3 bevat geen klacht, maar slechts een inleiding. Onderdeel 3.1. voert aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 7.2, (i) dat het op de weg van Nefalit ligt te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, (ii) dat van een dergelijke betwisting sprake is en (iii) dat Nefalit geen bewijs aanbiedt, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft omdat het niet primair erop aankomt of een gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan, maar of Nefalit met het door haar in de stukken bijgebrachte bewijs haar stellingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Dit laatste heeft het hof echter niet miskend, nu in zijn oordeel dat Nefalit bij gebreke van een daarop gericht bewijsaanbod niet zal worden toegelaten te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen ter voorkoming van asbestose, en daarmee naar de destijds geldende inzichten ook van longkanker ten gevolge van blootstelling aan asbeststof, besloten ligt dat Nefalit met hetgeen zij in de stukken naar voren heeft gebracht het hier vereiste bewijs niet heeft geleverd. Onderdeel 3.1 kan dus wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.7 Onderdeel 3.2 faalt omdat het enkele feit dat de stelling dat Nefalit de hiervoor in 3.6 bedoelde maatregelen had getroffen een essentieel onderdeel van haar betoog vormde, het hof niet noodzaakte tot nadere motivering van zijn oordeel dat de juistheid van die stelling niet bewezen was met hetgeen Nefalit in de stukken naar voren had gebracht. 3.8 De onderdelen 4 en 4.2 bevatten geen klacht, maar slechts een inleiding. Onderdeel 4.1 bouwt voort op de onderdelen 3-3.2 en moet dus het lot daarvan delen. Onderdeel 4.2.1 keert zich tegen rov. 7.3 van het bestreden arrest en betoogt dat het hof daarin van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683, volgt immers niet dat de werkgever die voldoende maatregelen heeft getroffen tegen bekende gevaren, niettemin aansprakelijk is voor de gevolgen van toentertijd onbekende gevaren omdat hij heeft nagelaten maatregelen te nemen ter voorkoming van schade die zich niet heeft voorgedaan. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat Nefalit niet nalatig is geweest met het treffen van al die veiligheidsmaatregelen welke waren vereist met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die haar bekend waren of behoorden te zijn, berust het op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het hof is in rov. 7.3 immers uitgegaan van zijn in die rechtsoverweging besloten liggende oordeel dat Nefalit met hetgeen zij in de stukken naar voren heeft gebracht, het vereiste bewijs niet heeft geleverd. Voor het overige faalt het onderdeel nu het berust op de onjuiste opvatting dat aansprakelijkheid voor schade als gevolg van Nefalit toen onbekende gevaren, zoals het gevaar van het ontstaan van longkanker zonder dat asbestose is opgetreden, ontbreekt, indien de nalatigheid van Nefalit betrekking heeft op maatregelen ter voorkoming van schade (asbestose) die zich niet heeft voorgedaan. Beslissend is immers niet of de gevaren die Nefalit destijds bekend waren of behoorden te zijn, zich hebben verwezenlijkt, maar of het verzuim van het treffen van de vereiste maatregelen ter voorkoming van die gevaren (asbestose), eveneens de kans op het gevaar dat zich wèl heeft verwezenlijkt (longkanker zonder voorafgaande asbestose) in aanzienlijke mate



38

heeft verhoogd, hetgeen zich hier, naar 's hofs in cassatie onbestreden vaststelling (zie hiervoor in 3.5), heeft voorgedaan. Onderdeel 4.2.2 kan om dezelfde reden evenmin tot cassatie leiden. 3.9 De onderdelen 5-5.4.2 zijn alle gericht tegen de beslissing van het hof in de rov. 5.45.6 van zijn arrest om, kort gezegd, te dezen een proportionele aansprakelijkheid van Nefalit aan te nemen. De overwegingen op grond waarvan het hof tot dit oordeel is gekomen, dienen als volgt te worden verstaan. Aangezien Nefalit niet aan de stelplicht heeft voldaan die in het kader van art. 7:658 lid 2 BW op haar rustte, staat haar aansprakelijkheid vast voor de aan het werken met asbest verbonden gevaren die haar toentertijd bekend waren of behoorden te zijn. Deze aansprakelijkheid strekt zich mede uit tot de schadelijke gevolgen van het destijds nog onbekende gevaar van die nalatigheid (namelijk het ontstaan van longkanker zonder dat tevens asbestose is opgetreden), voor zover de kans op het zich verwezenlijken daarvan aanzienlijk door die nalatigheid is verhoogd. De longkanker van [betrokkene 1] kan echter behalve door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Nefalit, ook zijn veroorzaakt door zijn rookgedrag. Medisch kan niet worden aangetoond in hoeverre die longkanker is veroorzaakt door één van deze beide omstandigheden, door een andere oorzaak waarvoor niemand verantwoordelijk is, of door een combinatie van factoren. In aanmerking genomen de aard van de aansprakelijkheid van Nefalit, die berust op schending van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht, en het feit dat de asbestblootstelling substantieel risicoverhogend heeft gewerkt enerzijds en de omstandigheid dat ook [betrokkene 1]' langjarig rookgedrag in substantiële mate risicoverhogend is geweest anderzijds, dient de vergoedingsplicht van Nefalit voor de door [betrokkene 1] geleden schade te worden verminderd in overeenstemming met de op de voet van art. 6:101 BW aan laatstgenoemde toe te rekenen kans dat die longkanker is veroorzaakt door dat rookgedrag. 3.10 De onderdelen 5 en 5.1 bevatten slechts een inleiding op de daarop volgende klachten. Onderdeel 5.2 betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door, ondanks het vaststaan van een andere substantieel risicoverhogende factor (jarenlang roken), de blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest(stof) onverkort als enige schadetoebrengende oorzaak te laten gelden en te oordelen dat geen plaats is voor proportionele aansprakelijkheid. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het feitelijke grondslag mist, nu het hof de blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest(stof) juist niet als enige factor in aanmerking heeft genomen en Nefalit juist wel (slechts) proportioneel aansprakelijk heeft geacht voor de gevolgen van haar nalatigheid. 3.11 De beide klachten van onderdeel 5.3 zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat het hof de rookgewoonte van [betrokkene 1] niet als "substantieel risicoverhogend" zou hebben aangemerkt. Dit uitgangspunt mist blijkens het hiervoor overwogene feitelijke grondslag, zodat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden. 3.12 De onderdelen 5.4.1 en 5.4.2 achten onbegrijpelijk hetgeen het hof over het verdisconteren van de rookgewoonte van [betrokkene 1] heeft overwogen. Volgens onderdeel 5.4.1 "is de kantonrechter niet op deze wijze te werk is gegaan". Deze klacht faalt omdat bij de beoordeling van de tegen de vonnissen van de kantonrechter gerichte grieven, niet van belang was hoe de kantonrechter is te werk gegaan, maar het hof binnen de door de grieven getrokken grenzen en gelet op het partijdebat, was gehouden tot een zelfstandige beoordeling van de door de grieven aan de orde gestelde vragen.



39

3.13 Onderdeel 5.4.2, dat de kern van het geschil aan de orde stelt, houdt in dat art. 6:101 BW hier niet van toepassing kan zijn omdat daarvoor nodig is dat (i) oorzakelijk verband tussen een gebeurtenis en de schade vaststaat en (ii) vaststaat dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Aan geen van beide voorwaarden is voldaan. Het onderdeel strekt kennelijk ertoe te betogen dat het hof Nefalit ten onrechte proportioneel aansprakelijk heeft gehouden voor de door haar toedoen verhoogde kans dat [betrokkene 1] longkanker zou oplopen in plaats van de vordering van de erven, als onvoldoende bewezen, af te wijzen. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. Het gaat in dit geding om de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof. Zoals hiervoor in 3.5 overwogen, heeft het hof - door onderdeel 2 tevergeefs bestreden - geoordeeld dat Nefalit door die blootstelling, kort gezegd, jegens [betrokkene 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht. Het causaal verband (sine-qua-non-verband) tussen die normschending en de door [betrokkene 1] geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) laat zich echter niet vaststellen. Nefalit heeft zich erop beroepen dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de longkanker van [betrokkene 1] diens rookgedrag is, terwijl partijen voorts het erover eens zijn dat die ziekte ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is of door een combinatie van factoren, aldus nog steeds het hof. Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand - zoals ook in dit geding is geschied - dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm - het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer - en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen. Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.



40

In dit licht kan het onderdeel geen doel treffen, aangezien het op een onjuiste rechtsopvatting is gebaseerd. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nefalit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de erven begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, raadsheer in buitengewone dienst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 31 maart 2006.



41

ECLI:NL:HR:2006:AW6166 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 23-06-2006 Datum publicatie 23-06-2006 Zaaknummer C05/149HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AW6166 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Werkgeversaansprakelijkheid. Geschil tussen een werknemer en zijn voormalige werkgever over aansprakelijkheid krachtens art. 7A:1638x (oud) BW voor een door de werknemer beweerdelijk tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden opgelopen aandoening aan de luchtwegen en aan het zenuwstelsel (organisch psychosyndroom); overgangsrecht NBW, onmiddellijke werking van art. 7:658 BW; oorzakelijk verband tussen blootstelling aan voor gezondheid gevaarlijke stoffen en lichamelijke klachten van de werknemer, stelplicht en bewijslastverdeling, regel als bedoeld in HR 17 november 2000, nr. C98/273, NJ 2001, 596 (Unilever/Dikmans) in casu niet toepasselijk. Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2006/174 met annotatie van Mr. dr. M.S.A. Vegter RvdW 2006, 650 VR 2007, 104 RAR 2006, 110 JA 2006/107 met annotatie van mr. W.H. Bouman NJ 2006, 354 Uitspraak 23 juni 2006 Eerste Kamer Nr. C05/149HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], België,



42

EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen LUYCKX B.V., gevestigd te Zundert, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 2 september 1998 verweerster in cassatie - verder te noemen: Luyckx - gedagvaard voor de kantonrechter te Breda. Na wijziging van eis heeft [eiser] gevorderd: a. te verklaren voor recht dat Luyckx primair op grond van artikel 7A:1638 x (oud) BW subsidiair op grond van artikel 1401 (oud) BW danwel 6:162 BW en meer subsidiair op grond van artikel 1403 (oud) BW dan wel 6:173 BW en/of 6:174 BW aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen voor [eiser] van de omstandigheden waaronder deze bij Luyckx zijn werkzaamheden diende te verrichten; b. Luyckx te veroordelen aan [eiser] te vergoeden door hem geleden en nog te lijden kosten, schade en interesten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van deze schade en kosten, subsidiair vanaf 13 augustus 1993, meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening; c. Luyckx te veroordelen aan [eiser] te betalen als voorschot onder algemene titel op deze schade de somma van ƒ 300.000,-- dan wel een bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal menen te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 1993, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening; d. te bepalen dat Luyckx gelijktijdig met betaling van een voorschot als onder c gevorderd een verklaring verstrekt waarin zij zich verplicht tot betaling van eventuele door [eiser] over dit voorschot te betalen inkomsten- of vermogensbelasting. Luyckx heeft de vorderingen bestreden. Bij tussenvonnis van 22 september 1999 heeft de kantonrechter aan [eiser] opgedragen - te bewijzen dat: Luyckx gegevens omtrent (de aard en de samenstelling van) de producten (middelen) waarmee zij hem heeft laten werken en/of van de leverancier(s) van die middelen (producten) geheim houdt; - door deskundigen te bewijzen: dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in de middelen (producten) waarmee hij zijn werkzaamheden diende te verrichten, aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten. Na getuigenverhoor op 7 maart 2000, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 26 september 2001 partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de persoon van in zijn vonnis genoemde deskundigen en omtrent de in het vonnis vermelde, aan de te benoemen deskundigen voor te leggen vraagpunten. Bij tussenvonnis van 14 november 2001 heeft de kantonrechter een deskundigenonderzoek gelast, door de deskundigen te beantwoorden vragen geformuleerd en drie deskundigen benoemd. Bij tussenvonnis van 10 juli 2002 heeft de kantonrechter een vierde deskundige benoemd. Vervolgens heeft de kantonrechter (rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda) bij eindvonnis van 23 april 2003 de vorderingen van [eiser] afgewezen. Tegen de vonnissen van 10 juli 2002 en 23 april 2003 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft [eiser] verzocht het ingestelde hoger beroep als mede gericht tegen alle overige in eerste aanleg gewezen vonnissen te beschouwen. Bij arrest van 8 februari 2005 heeft het hof het tussenvonnis van 22 september 1999 vernietigd voor zover daarin [eiser] is opgedragen te bewijzen dat Luyckx gegevens



43

geheim houdt. Het hof heeft voor het overige de vonnissen waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Luyckx heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 9 maart 2006 op deze conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is vanaf 1974 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest voor Luyckx, aanvankelijk voor achttien uur per week. Vanaf 9 juli 1990 is het aantal uren voor een periode van drie jaar uitgebreid tot achtentwintig uur per week. (ii) Luyckx vervaardigt decoratiemateriaal voor gebak en dergelijke uit chocolade. (iii) [Eiser] was oorspronkelijk aangenomen als koeltechnicus en leverde aan Luyckx via zijn eigen bedrijf apparatuur. Na verloop van ongeveer drie jaar werd hij vrijwel volledig ingezet voor het vervaardigen van mallen (voor een lopende band) waarin het chocolademateriaal werd gegoten om vervolgens in de koeltunnels af te koelen. (iv) [Eiser] heeft zich op 17 januari 1992 ziek gemeld. Hij heeft aanvankelijk een ziektewetuitkering ontvangen. Een daarop volgende WAO-uitkering op basis van 80100% arbeidsongeschiktheid is op 24 november 1993 beëindigd omdat [eiser] weer arbeidsgeschikt werd geacht. (v) Op 24 november 1993 heeft [eiser] zijn werkzaamheden niet hervat, waarna Luyckx hem op 25 november 1993 op staande voet heeft ontslagen wegens werkweigering. De kantonrechter en in hoger beroep de rechtbank hebben dit ontslag nietig verklaard. (vi) De arbeidsovereenkomst is per 15 maart 1997 ontbonden onder toekenning aan [eiser] van een tussen partijen overeengekomen vergoeding van ƒ 80.000,--. 3.2.1 [Eiser] vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Luyckx op grond van art. 7A:1638x (oud) BW aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen die hij heeft ondervonden van de omstandigheden waaronder hij bij Luyckx zijn werkzaamheden diende te verrichten. Voorts vordert hij, naast een voorschot van ƒ 300.000,-- netto, schadevergoeding op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat hij heeft moeten werken met (neuro)toxische, althans voor de gezondheid schadelijke stoffen (onder meer verharders, lijmen, siliconen, polyesters en lakken), waardoor hij een ernstige aandoening aan de luchtwegen en aan het zenuwstelstel - organisch psychosyndroom (OPS) - heeft opgelopen. Nadat Luyckx als verweer had aangevoerd dat de lichamelijke aandoeningen van [eiser] geen gevolg zijn en ook geen gevolg kunnen zijn van de stoffen waarmee [eiser] tijdens zijn werkzaamheden bij Luyckx in aanraking is gekomen, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 22 september 1999 [eiser] te bewijzen opgedragen dat een oorzakelijk verband bestaat tussen zijn lichamelijke klachten en de stoffen die aanwezig waren in de middelen waarmee hij bij Luyckx heeft gewerkt. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter onder verwijzing naar het in de procedure uitgebrachte deskundigenbericht de vorderingen van [eiser] afgewezen op de grond dat het bedoelde oorzakelijk verband niet is aangetoond. 3.2.2 In hoger beroep, waarin [eiser] met zijn eerste grief onder meer klaagde over het feit dat hij - en niet Luyckx - met het bewijs was belast, heeft het hof, voorzover in



44

cassatie van belang, de bestreden vonnissen (onder aanvulling en verbetering van gronden) bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof (rov. 4.5) moet bij de beoordeling van de vordering worden uitgegaan van de wetgeving zoals die bestond tot de ziekmelding van [eiser] in 1992, derhalve onder meer van art. 7A:1638x (oud) BW. Het hof overwoog vervolgens (rov. 4.6) dat eerst dient te worden onderzocht of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat [eiser] aan OPS lijdt dan wel dat zijn klachten zijn te wijten aan een aan zijn werk voor Luyckx gerelateerde aandoening. Hetgeen het hof verder overwoog, kan als volgt worden samengevat. (i) [Eiser] heeft zich beroepen op rapporten en andere stukken die zijn standpunt ondersteunen (rov. 4.6.2); (ii) daarnaast heeft hij echter in eerste aanleg ook een groot aantal verslagen van medische onderzoeken en correspondentie overgelegd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat het minder waarschijnlijk is dat hij aan OPS lijdt; (iii) het feit dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen, en de door [eiser] overgelegde medische bescheiden vormen onvoldoende reden om op voorhand aan te nemen dat [eiser] aan OPS lijdt, en Luyckx met het bewijs van het tegendeel te belasten; (iv) de in het tussenvonnis van 22 september 1999 aan [eiser] gegeven bewijsopdracht omtrent het oorzakelijk verband tussen de stoffen die aanwezig waren in de middelen waarmee hij werkte, en zijn lichamelijke klachten wordt bekrachtigd; (v) de door [eiser] voorgestelde omkering van bewijslast, hierop neerkomend dat eerst Luyckx dient te bewijzen dat zij aan de op haar als werkgever rustende zorgplicht heeft voldaan, kan hem niet baten, aangezien eerst dient te worden vastgesteld dàt [eiser] aan OPS, althans aan een beroepsziekte lijdt. (rov. 4.6.4) Het hof kwam - op basis van het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenbericht - tot de conclusie dat in rechte niet kan worden aangenomen dat verband bestaat tussen de lichamelijke klachten van [eiser] en de stoffen waarmee hij heeft gewerkt (rov. 4.6.7). 3.3 Onderdeel 1, dat opkomt tegen de hiervoor weergegeven rov. 4.5, klaagt terecht dat het hof heeft miskend dat art. 7:658 BW onmiddellijke werking heeft (HR 17 november 2000, nr. C98/273, NJ 2001, 596). Het onderdeel kan echter niet tot cassatie leiden, nu het voor het - zoals hierna zal blijken tevergeefs bestreden - oordeel van het hof dat de vordering van [eiser] niet toewijsbaar is omdat geen oorzakelijk verband bestaat tussen de stoffen waarmee hij werkte en zijn lichamelijke klachten, geen verschil maakt of wordt uitgegaan van art. 7A:1638x (oud) BW dan wel van art. 7:658 BW. Beide regelingen stellen immers voor aansprakelijkheid van de werkgever de eis dat de schade van de werknemer is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. 3.4.1 Onderdeel 2, dat met een rechtsklacht opkomt tegen het oordeel van het hof dat in rechte niet kan worden aangenomen dat verband bestaat tussen de lichamelijke klachten van [eiser] en de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt, betoogt dat het hof heeft miskend dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de blootstelling en zijn gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de werkgever heeft voldaan aan zijn plicht om bedoelde maatregelen te treffen. Het onderdeel beroept zich daartoe op de uitspraak van de Hoge Raad van 17 november 2000, nr. C98/273, NJ 2001, 596. 3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren.



45

Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel. 3.4.3 In het op 17 november 2000 door de Hoge Raad besliste geval had de werknemer, met een verwijzing naar rapporten van medici die hem hadden onderzocht en behandeld en naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld had ontwikkeld dat - kort samengevat - kon zijn veroorzaakt door de omgang met stoffen en materialen, met name door bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden diende te gebruiken, terwijl de werkgeefster had erkend dat de door de werknemer genoemde stoffen in een laboratorium als het hare thuishoorden. In het onderhavige geval echter moet het - in zoverre onbestreden - oordeel van het hof aldus worden verstaan, dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn lichamelijke klachten kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt. Onder deze omstandigheden mist het beroep van [eiser] op de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling doel. Het onderdeel faalt daarom. 3.4.4 Onderdeel 3, dat met motiveringsklachten voortbouwt op onderdeel 2, deelt het lot daarvan. Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Luyckx begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 juni 2006.



46

ECLI:NL:HR:2007:AZ6541 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-01-2007 Datum publicatie 19-01-2007 Zaaknummer C05/297HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AZ6541 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Schadevergoedingsactie van oud-cliënten tegen maatschap, beroepsfout van een opvolgende kantoorgenoot (verlopen van een verjaringstermijn); maatstaf ter vaststelling van door cliënten geleden schade, causaal verband tussen beroepsfout en schade; dwaling, verhouding tussen onderzoeks/informatieplicht en mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1, onder b, BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2007, 105 JA 2007/42 met annotatie van J.L. Brens NJ 2007, 63 NJB 2007, 319 Uitspraak 19 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/297HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,



47

tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: [eiseressen] - hebben bij exploot van 15 januari 2001 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en gevorderd te verklaren voor recht dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiseressen], althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, door de vordering op [A] N.V. en/of enige daarmee gelieerde (rechts)pers(o)on(en) te laten verjaren, en dat [verweerster] gehouden is de daaruit voortvloeiende schade aan [eiseressen] te vergoeden. [Verweerster] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 11 april 2002 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [eiseressen] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Na een tussenarrest van 13 mei 2004 en getuigenverhoren, heeft het hof bij arrest van 16 juni 2005 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof hebben [eiseressen] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van beide arresten van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling van de zaak. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 1994 wilde de besloten vennootschap Dutch Environmental Management Group B.V. (hierna: DEM) activiteiten ontwikkelen op het gebied van afvalverwerking. (ii) Aandeelhouders van DEM waren op dat moment onder meer [eiseressen], Metabouw B.V. en [B] B.V. Deze laatste had als moedermaatschappij [A] N.V. (hierna: [A]). Van Metabouw B.V. en [A] was [betrokkene 1] directeur (hierna: [betrokkene 1]). (iii) DEM heeft in 1994 onderhandeld met de vennootschap naar Engels Recht Lanclaim Ltd. (hierna: Lanclaim) over het op "turnkey"-basis leveren van een vuilverwerkingsinstallatie in Berkshire. [Betrokkene 1] voerde de onderhandelingen voor DEM. (iv) Op 26 april 1994 bereikten DEM en Lanclaim overeenstemming over de levering van vuilverwerkingsinstallaties door DEM aan Lanclaim en op 29 april 1994 over een participatie van DEM in Lanclaim voor £ 2.000.000. DEM heeft een aanbetaling van £ 300.000 gedaan, daartoe in staat gesteld door een geldlening aan haar van [A]. Lanclaim zou de aanbetaling terugbetalen, wanneer het project niet zou doorgaan. (v) Tijdens een vergadering van 30 mei 1994 van de raad van commissarissen, tevens een vergadering van de aandeelhouders van DEM, is de deelname van die aandeelhouders in de door [A] aan DEM verstrekte lening besproken. Daarbij is een door Lanclaim aan DEM verstrekte "land charge" (een met een recht van hypotheek te vergelijken zekerheidsrecht naar Engels recht) ter sprake gekomen, waarop zou kunnen



48

worden teruggevallen indien Lanclaim met haar terugbetalingsverplichting tegenover DEM in gebreke zou blijven. Nadat de deelname van de aandeelhouders in de geldlening tijdens een vergadering van de raad van commissarissen en de aandeelhouders van 9 juni 1994 wederom was besproken, hebben [eiseressen] ieder op basis van een daartoe strekkende overeenkomst met [A] ten behoeve van laatstgenoemde een bankgarantie van ƒ 252.000,-- doen stellen en een bedrag van ƒ 13.000,-- betaald. (vi) Het project in Engeland is niet van de grond gekomen en Lanclaim is haar betalingsverplichting jegens DEM niet nagekomen. DEM heeft gepoogd de "land charge" uit te winnen, maar is daarin niet geslaagd. Zij had de originele akte niet meer in haar bezit. Bovendien bleek het zekerheidsrecht nimmer rechtsgeldig te zijn gevestigd en ook niet meer gevestigd te kunnen worden. (vii) DEM was niet in staat om de geldlening aan [A] terug te betalen. (viii) [A] heeft de bankgarantie van [eiseres 2] uitgewonnen. De bankgarantie van [eiseres 1] is nog niet uitgewonnen. (ix) [Eiseressen] hebben zich niet bij de gang van zaken neergelegd. Zij hebben zich voor juridisch advies tot [de advocaat] gewend, die als advocaat was verbonden aan het kantoor van [verweerster]. (x) Zoals door [de advocaat] geadviseerd, heeft bij de rechtbank Zwolle eind 1997 en begin 1998 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Vervolgens is door [de advocaat] in oktober 1998 een voorstel voor een regeling in der minne naar de raadsman van [A] gezonden, maar daarop is een reactie gekomen die [de advocaat] in een brief aan [eiseres 1] als "te mager" kenschetst. In dezelfde brief stelt hij voor om het proces voort te zetten. (xi) Per 1 januari 1999 heeft [de advocaat] het kantoor van [verweerster] verlaten. De zaak is aldaar vervolgens blijven liggen. 3.2.1 [Eiseressen] hebben, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende aan hun vordering ten grondslag gelegd. De bankgarantieovereenkomst die zij hebben gesloten was vernietigbaar op grond van dwaling. Zij hebben zich namelijk bereid getoond tot het stellen van de bankgarantie en het doen van de betaling van ƒ 13.000,-omdat hun de verzekering was gegeven dat de door Lanclaim verstrekte land charge was gevestigd en zou fungeren als zekerheid voor de terugbetaling. Dit bleek later onjuist te zijn. Zij hebben dus bij het aangaan van de bankgarantieovereenkomst gedwaald, doordat zij toen in de onjuist gebleken veronderstelling verkeerden dat de land charge geldig was en deze hun de zekerheid gaf dat het bedrag dat zij eventueel zouden moeten betalen onder de bankgarantie, uiteindelijk terugbetaald zou worden. Meer in het bijzonder hebben [eiseressen] met betrekking tot hun dwaling gesteld dat vernietiging van de bankgarantieovereenkomst had kunnen worden gebaseerd op de drie in art. 6:228 lid 1 BW genoemde vernietigingsgronden, te weten - primair (a): een onjuiste inlichting van [betrokkene 1] althans van de kant van [A]; - subsidiair (b): [betrokkene 1] had meer of andere voor [eiseressen] relevante inlichtingen moeten verstrekken dan hij heeft gedaan; - meer subsidiair (c): wederzijdse dwaling. In deze procedure verwijten [eiseressen] [verweerster] een beroepsfout welke daarin bestaat dat, nadat [de advocaat], tot wie zij zich voor juridisch advies met betrekking tot de kwestie van de bankgarantie hadden gewend, het kantoor van [verweerster] had verlaten, zijn opvolger, aan wie de zaak was overgedragen, de zaak heeft laten liggen en heeft verzuimd haar te behandelen en [eiseressen] te adviseren, als gevolg waarvan de verjaringstermijn is verlopen waarbinnen zij de bankgarantieovereenkomst hadden kunnen vernietigen of een vordering daartoe hadden kunnen instellen. 3.2.2 Het verweer van [verweerster] hield, kort gezegd, in dat van dwaling geen sprake was en dat als dat wel zo was, zij niet viel te wijten aan een inlichting van [betrokkene 1]. De dwaling betrof bovendien een toekomstige omstandigheid als bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW. Zij dient in elk geval voor rekening van [eiseressen] te blijven omdat zij als professionele partijen zelf onderzoek hadden moeten verrichten. Hun proceskansen zouden daarom nihil zijn geweest. [De advocaat] heeft [eiseressen] niet geadviseerd een



49

vordering op grond van dwaling in te stellen en heeft de zaak ook nimmer als kansrijk gekwalificeerd. Aldus het verweer. 3.3.1 De rechtbank heeft in rov. 4.1 de vraag of [verweerster] een beroepsfout kan worden verweten voorshands in het midden gelaten, waar zij overweegt: "Indien blijkt dat de kans van slagen nihil, dan wel nagenoeg nihil zou zijn geweest, behoeft onder meer de vraag of gedaagde haar contractuele verbintenissen jegens eisers als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot is nagekomen, geen afzonderlijke bespreking meer". Zij heeft daarom onderzocht wat de kans van slagen zou zijn geweest van een tijdig ingestelde, op dwaling gebaseerde vordering. Ten aanzien van de primaire vernietigingsgrond heeft zij kort gezegd geoordeeld (rov. 4.2) dat niet aannemelijk is geworden dat in een geding waarin [eiseressen] een vordering tot vernietiging op grond van dwaling zouden hebben ingesteld, zou zijn komen vast te staan dat [betrokkene 1] de gestelde mededeling omtrent de land charge zou hebben gedaan. Zij vond geen aanleiding een bewijsopdracht te geven. Ten aanzien van de subsidiaire vernietigingsgrond oordeelde de rechtbank dat [eiseressen] onvoldoende concrete feiten hadden gesteld en ten aanzien van de meer subsidiaire vernietigingsgrond vond de rechtbank dat [eiseressen] deze grondslag onvoldoende nader hadden onderbouwd. Op grond van een en ander oordeelde de rechtbank (rov. 5) dat geen feiten zijn gesteld of gebleken op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat een vordering op basis van dwaling een reële kans van slagen zou hebben gehad. 3.3.2 In het bestreden tussenarrest heeft het hof de grieven met betrekking tot de afwijzing door de rechtbank van de subsidiaire en de meer subsidiaire vernietigingsgrond verworpen (rov. 4.5 respectievelijk 4.3). Het heeft met betrekking tot de primaire vernietigingsgrond in rov. 4.4 geoordeeld dat grief IV van [eiseressen] tegen het passeren van het bewijsaanbod slaagt en hen alsnog toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat het aan een inlichting van [betrokkene 1], althans van de kant van [A], te wijten is dat zij bij het aangaan van de bankgarantieovereenkomst in dwaling zijn komen te verkeren en dat die overeenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen. 3.3.3 Het hof heeft in zijn eindarrest, na een weergave van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, waaronder de na het tussenarrest afgelegde getuigenverklaringen, in rov. 2.5, kort samengevat, overwogen - dat de verklaringen die [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen hebben afgelegd erop neerkomen dat zij door de verklaring van [betrokkene 1], dat de zekerheid die in de vorm van de land charge was verstrekt (zie hiervoor onder 3.1 (v)) absoluut safe was, ertoe zijn bewogen de bankgarantie te stellen en dat ook uit andere verklaringen blijkt dat de land charge voor hen daartoe doorslaggevend is geweest; - dat echter niet is gebleken dat [betrokkene 1] of een ander heeft gezegd dat de land charge absoluut safe was; - dat nu vaststaat dat de land charge vergelijkbaar was met een tweede hypotheek en dat het vier maanden kon duren voordat deze was ingeschreven, [eiseressen] niet erop mochten vertrouwen dat de land charge absolute zekerheid bood voor de terugbetaling van het aan Lanclaim verstrekte geld, omdat [eiseressen] nog rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de land charge niet zou worden gevestigd. 3.3.4 Een en ander laat zich niet anders begrijpen dan dat het hof [eiseressen] niet geslaagd oordeelde in het hun opgedragen bewijs omdat niet was komen vast te staan dat hun door [betrokkene 1], althans van de kant van [A], zou zijn meegedeeld dat de door Lanclaim verstrekte land charge een "absolute" zekerheid verschafte voor de terugbetaling van het aan Lanclaim betaalde bedrag en dat in de gegeven



50

omstandigheden [eiseressen] ook niet van hun veronderstelling dat dit het geval was, hebben mogen uitgaan bij het stellen van de bankgarantie. 3.3.5 Daarop laat het hof aan het slot van rov. 2.5 volgen: "Derhalve kan niet met voldoende zekerheid worden gezegd dat een op dwaling gebaseerde actie van [eiseressen] tegen [betrokkene 1] of [A] kansrijk zou zijn geweest. Evenmin dan kan worden gezegd dat [verweerster] een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig namens [eiseressen] een op dwaling gebaseerde vordering tegen [betrokkene 1] of [A] in te stellen". 3.4.1Onderdeel 1 van het middel klaagt, zakelijk samengevat, dat het hof blijkens de hiervoor in 3.3.5 geciteerde overwegingen een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. 3.4.2 Bij de beoordeling hiervan moet het volgende worden vooropgesteld. Voorzover in dit verband van belang hield, zoals hiervoor in 3.2.2 al is aangestipt, het verweer van [verweerster] onder meer in, kort gezegd, dat de proceskansen van [eiseressen] in een op dwaling gebaseerde procedure tot vernietiging van de bankgarantieovereenkomst, nihil zouden zijn geweest. Dit verweer heeft de strekking dat er geen causaal verband bestond tussen de [verweerster] verweten beroepsfout (zie hiervoor in 3.2.1) en de eventuele schade van [eiseressen], zodat [verweerster] niet aansprakelijk kon worden gehouden voor die schade. In deze zin heeft de rechtbank dit verweer klaarblijkelijk ook opgevat, nu zij de vraag of aan [verweerster] een beroepsfout kan worden verweten uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten (zie hiervoor in 3.3.1). De grieven van [eiseressen] richtten zich tegen hetgeen de rechtbank aangaande dat verweer heeft overwogen en beslist, zodat wat het hof met betrekking tot die grieven overweegt ook in dat kader moet worden beschouwd. 3.4.3 Het onderdeel slaagt. Het hof heeft niet, zoals de rechtbank had gedaan, geoordeeld dat er geen reële (relevante) kans bestond dat een vordering tot vernietiging van de bankgarantieovereenkomst op grond van dwaling zou zijn toegewezen. Het heeft daarentegen geoordeeld dat niet met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat die vordering "kansrijk" zou zijn geweest. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat in zoverre de grieven slaagden en dat het hof zich gesteld zag voor de vraag in hoeverre de vordering, ware zij tijdig ingesteld, toegewezen zou zijn. De maatstaf die het hof daarbij had dienen te hanteren was dat het te dezer zake toewijsbare bedrag van de schade moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiseressen] in een op de genoemde vordering gebaseerde procedure zouden hebben gehad (vgl. HR 24 oktober 1997, nr. 16384, NJ 1998, 257). Voorts is zondere nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk dat het hof uit zijn in het kader van de causaliteitsvraag gegeven oordeel dat niet met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat die vordering "kansrijk" zou zijn geweest, heeft afgeleid dat niet gezegd kan worden dat [verweerster] een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig namens [eiseressen] een op dwaling gebaseerde vordering tegen [betrokkene 1] of [A] in te stellen. De door [eiseressen] aan [verweerster] verweten fout was immers daarin gelegen dat de opvolger van [de advocaat] de zaak had laten liggen en had verzuimd de zaak te behandelen en hun te adviseren waardoor de vordering tot vernietiging is verjaard, terwijl noch de rechtbank noch het hof heeft vastgesteld dat [verweerster] een verweer heeft gevoerd dat ertoe strekte dat, omdat niet vaststaat dat de vordering kansrijk zou zijn geweest, het bedoelde verzuim haar niet als beroepsfout zou kunnen worden aangerekend. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen dus ook. 3.5 De onderdelen 3.3 en 3.4 klagen dat het hof zijn oordeel in rov. 4.5 van het tussenarrest dat in dit geval de onderzoeksplicht van de dwalende de voorrang heeft boven de onderzoeksplicht van zijn wederpartij niet toereikend heeft gemotiveerd. Deze klacht treft doel. De mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, onder b, BW strekt ter



51

bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling. Dit brengt mee dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeks/informatieplicht van die partij boven de mededelingsplicht van de andere partij dient te worden gegeven en dat bij een daartoe strekkend oordeel op alle bijzondere omstandigheden van het geval moet worden gelet en deze ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk moeten worden vastgesteld (HR 10 april 1998, nr. R97/022, NJ 1998, 666). Met de enkele woorden "in de gegeven omstandigheden" in genoemde rechtsoverweging wordt aan die eis niet voldaan. 3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 13 mei 2004 en 16 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseressen] begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 januari 2007.



52

ECLI:NL:HR:2007:AZ0419 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 16-02-2007 Datum publicatie 16-02-2007 Zaaknummer C05/173HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AZ0419 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Door voormalige cliënte ingestelde schadevergoedingsactie wegens een beroepsfout van de advocaat bestaande in het laten verstrijken van een appeltermijn; maatstaf ter vaststelling van door cliënte geleden schade; bestuurdersaansprakelijkheid voor door aandeelhouder van de vennootschap geleden (afgeleide) schade, specifieke zorgvuldigheidsnorm (art. 2:8 lid 1 BW); toepasselijkheid HR 2 december 1994, nr. 15.511, NJ 1995, 288 (Poot/ABP); overeenkomst van opdracht, onrechtmatigheid tekortschieten (interim)bestuurder jegens derde. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2007, 203 JOR 2007/112 met annotatie van mrs. W.J.M. van Veen en T.H.M. van Wechem JA 2007/62 RON 2007, 31 JRV 2007, 187 NJ 2007, 256 met annotatie van J.M.M. Maeijer RO 2007, 31 NJB 2007, 538 Ondernemingsrecht 2007, 68 met annotatie van M.J. Kroeze Uitspraak 16 februari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/173HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:



53

[Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, tegen 1. de maatschap HOUTHOFF BURUMA, gevestigd te Amsterdam, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: voorheen mr. P. van Schilfgaarde, thans mr. H.J.A. Knijff. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploten van 2 en 3 juli 1997 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder 2] en Houthoff gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en, na wijziging van eis, gevorderd: 1. te verklaren voor recht a. dat Houthoff c.s. jegens [eiseres] wanprestatie hebben gepleegd door in het faxbericht van [verweerder 2] van 27 april 1993 een verkeerde beroepstermijn te noemen en te verzuimen om tijdig hoger beroep in te stellen tegen de in de inleidende dagvaarding genoemde vonnissen van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 27 maart 1991 en 24 maart 1993, en b. dat [eiseres] deswege jegens Houthoff c.s. aanspraak kan maken op vergoeding van schade, 2. Houthoff c.s. te veroordelen om aan [eiseres] te voldoen diverse - in de conclusie van repliek genoemde - bedragen alsmede de overige door [eiseres] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Verweerder 2] en Houthoff hebben de vorderingen bestreden. Na een tussenvonnis van 23 januari 2002, waarbij [eiseres] in de gelegenheid is gesteld een aantal schadeposten nader toe te lichten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 19 februari 2003 het gevorderde toegewezen. Tegen zowel het tussenvonnis als tegen het eindvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder 2] en Houthoff hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 7 april 2005 heeft het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder 2] en Houthoff hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder 2] en Houthoff mede door mr. P.N. Ploeger, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 15 september 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel



54

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] was enig aandeelhoudster van [A] B.V. (hierna: [A]). [A] heeft vanaf 3 april 1985 een hotel te Callantsoog geëxploiteerd, genaamd "Sporthotel Callantsoog" (hierna: het hotel). (ii) [A] heeft ten behoeve van de bouw en exploitatie van het hotel leningen ontvangen van onder andere [eiseres] en Nationale Investeringsbank N.V. te Den Haag (hierna: NIB). (iii) Op verzoek van NIB heeft [B] B.V. (hierna: [B]) onderzoek gedaan naar de continuïteit en haalbaarheid van het hotel en daarvan op 7 juni 1988 rapport uitgebracht. (iv) [A] en NIB zijn vervolgens een betalingsregeling overeengekomen onder de voorwaarde dat [B] voor de daaropvolgende drie maanden bestuurder van [A] zou worden in plaats van [betrokkene 1], die toen ook bestuurder van [eiseres] was. Die regeling is bevestigd bij brief van NIB van 29 juni 1988. (v) [Eiseres] heeft [B] met ingang van 1 juli 1988 tot bestuurder van [A] benoemd en [betrokkene 1] als zodanig ontslagen. (vi) Op 12 augustus 1988 zijn [B] en NIB in overleg tot de conclusie gekomen dat [A] feitelijk in een toestand van faillissement verkeerde. [B] heeft namens [A] op 14 september 1988 bij de rechtbank te Alkmaar voorlopige surséance van betaling aangevraagd. Zij heeft op die dag daarover gesproken met [betrokkene 1]. De rechtbank heeft de gevraagde surséance op 15 september 1988 verleend, met benoeming van mr. H.J. Knuwer, advocaat te Den Helder, tot bewindvoerder. (vii) Bij brief van 20 september 1988 heeft NIB de aan [A] verstrekte kredieten opgezegd, uit hoofde waarvan [A] op dat moment in totaal ƒ 3.094.242,85 aan NIB was verschuldigd. Op de activa van [A], met name het hotel, heeft [B] namens een nader te noemen derde verschillende biedingen gedaan, die [eiseres] niet aanvaardbaar vond. Teneinde te voorkomen dat [B] die biedingen namens [A] zou aanvaarden, heeft [eiseres] op 7 oktober 1988 [B] ontslagen als bestuurder en zichzelf in haar plaats tot bestuurder benoemd. (viii) Op 27 oktober 1988 heeft de rechtbank te Alkmaar het faillissement van [A] uitgesproken, met benoeming van mr. Knuwer voornoemd tot curator. Het hotel is op die dag verkocht aan [betrokkene 2] te [plaats] voor ƒ 1.800.000,-- exclusief omzetbelasting, en de inventaris van het hotel voor ƒ 100.000,-- exclusief omzetbelasting. De overdracht heeft op 9 november 1988 plaatsgevonden. Uiteindelijk heeft [C] B.V. - een met [B] verbonden vennootschap - via een aantal tussenliggende transacties het hotel op 9 februari 1989 in handen gekregen. (ix) [Eiseres] heeft [B] (en enige met deze verbonden vennootschappen) gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag en gevorderd, kort gezegd, dat voor recht zal worden verklaard dat [B] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat [B] zal worden veroordeeld tot schadevergoeding, deels op te maken bij staat. [Eiseres] heeft [B] met name verweten dat deze bestuurder van [A] is geworden om het hotel te verwerven en dat zij in dat verband onnodig namens [A] de voorlopige surséance van betaling heeft aangevraagd. (x) Bij tussenvonnis van 27 maart 1991 heeft de rechtbank [B] toegelaten te bewijzen dat zij in redelijkheid heeft kunnen besluiten de voorlopige surséance aan te vragen. Bij eindvonnis van 24 maart 1993 heeft de rechtbank geoordeeld dat dit het geval is geweest en heeft zij de vorderingen van [eiseres] afgewezen, evenals de reconventionele vorderingen van [B]. (xi) [Verweerder 2] heeft [eiseres] in deze procedure als advocaat bijgestaan. [Verweerder 2] heeft bij faxbericht van 27 april 1993 [eiseres] abusievelijk medegedeeld dat de beroepstermijn zou verstrijken op 24 juli 1993 (hierna: de beroepsfout). De beroepstermijn van drie maanden is verstreken op 24 juni 1993 zonder dat hoger beroep is gesteld. 3.2 In dit geding heeft [eiseres] [verweerder 2] en Houthoff (de maatschap waarvan [verweerder 2] toentertijd lid was) aansprakelijk gesteld voor de door eerstgenoemde gemaakte beroepsfout. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat [verweerder 2] door zijn hiervoor in 3.1 onder (xi) bedoelde handelwijze en nalatigheid



55

inderdaad een beroepsfout heeft gemaakt. Zij heeft voorts geoordeeld dat [B] jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij [betrokkene 1] niet actief van de ontwikkelingen bij [A] op de hoogte heeft gehouden. Zij heeft de door [eiseres] gevorderde schadeposten echter om diverse redenen niet toewijsbaar geacht en daarom de vorderingen afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zeer verkort samengevat heeft het hof daartoe als volgt overwogen. Het hof heeft in het midden gelaten of [B] inderdaad jegens [A] heeft gehandeld in strijd met haar opdracht en het opgedragen bestuur niet naar behoren heeft gevoerd. Ook als dit niet zo zou zijn, staat daarmee immers niet vast dat [B] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres]. Daarvoor is noodzakelijk dat het haar verweten handelen specifiek onzorgvuldig was jegens [eiseres] als aandeelhouder. Daartoe heeft [eiseres] onvoldoende feiten gesteld. 3.3 Bij de beoordeling van het door [eiseres] voorgestelde middel dient het volgende tot uitgangspunt. (a) Het gaat in dit geding erom of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad (HR 24 oktober 1997, nr. 16384, NJ 1998, 257). (b) De door [eiseres] in het hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde geding tegen [B] ingestelde vordering berustte op onrechtmatige daad. De grondslag van deze vordering was, kort samengevat, dat [B] als (interim)bestuurder van [A] bewust en onnodig eerst de surséance en vervolgens het faillissement van laatstgenoemde vennootschap heeft uitgelokt, met als bedoeling (de exploitatie van) het hotel voor een zo laag mogelijke prijs in handen te krijgen. Het hof heeft de juistheid van deze stelling in het midden gelaten, zodat deze in cassatie mede tot uitgangspunt dient. (c) In zijn arrest van 2 december 1994, nr. 15511, NJ 1995, 288, heeft de Hoge Raad in de eerste plaats geoordeeld dat, indien aan een naamloze of besloten vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap (kunnen) meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van voor hen ontstaan nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schade als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. In HR 29 november 1996, nr. 16136, NJ 1997, 178 is de schade die de aandeelhouder lijdt als gevolg van de vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap, afgeleide schade genoemd. (d) De hiervoor in (c) vermelde regel betreft een geval waarin een derde onrechtmatig heeft gehandeld of is tekortgeschoten tegenover een vennootschap waarvan eiser aandeelhouder was. Deze regel is eveneens van toepassing in gevallen als het onderhavige, waarin de bestuurder van een vennootschap - naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - is tekortgeschoten in de nakoming van de uit zijn aanstelling/opdracht voortvloeiende verplichtingen tegenover die vennootschap. 3.4 Onderdeel 3, dat de Hoge Raad als eerste zal behandelen, is gericht tegen rov. 4.7 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen: "[B] was bestuurster van [A]. Indien juist is dat [B] heeft gehandeld in strijd met haar opdracht en het bestuur niet naar behoren heeft gevoerd, zoals [eiseres] stelt, dan kan



56

sprake zijn van een tekortkoming of onrechtmatig handelen van [B] jegens [A]. Daarmee is dan echter nog niet gegeven dat [B] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Daartoe had [eiseres] - bijzondere - feiten of omstandigheden moeten stellen waaruit volgt dat in het aan [B] verweten handelen tevens een gedraging is gelegen die specifiek onzorgvuldig was jegens haar als aandeelhoudster. Dat heeft [eiseres] naar het oordeel van het hof niet of niet voldoende gedaan. De verwijten die [eiseres] in dit verband aan [B] maakt, blijven binnen de verhouding tussen [A] als vennootschap en [B] als haar bestuurster, zonder dat voldoende is aangegeven in welk opzicht daarmee een norm is geschonden die [B] specifiek jegens [eiseres] in acht had te nemen. Dat betekent dat deze verwijten geen grondslag voor aansprakelijkheid van [B] jegens [eiseres] kunnen opleveren. De verwijten behoeven daarom in dit geding niet te worden besproken." Volgens het onderdeel, dat zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht bevat, heeft [eiseres] wel degelijk voldoende specifiek gesteld in welk opzicht [B] jegens haar een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Zij heeft immers primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [B] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door onnodig en desbewust het faillissement van [A] te veroorzaken voor haar eigen gewin. Daardoor is ook [eiseres] als aandeelhouder van [A] benadeeld, hetgeen een voorzienbaar gevolg was van de handelwijze van [B]. 3.5 Anders dan het onderdeel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg was van de handelwijze van [B] dat [eiseres] als aandeelhouder van [A] werd benadeeld, niet mee dat [B] jegens [eiseres] in haar hoedanigheid van aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Dit laatste geldt ook indien [B] onnodig en desbewust het faillissement van [A] heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin. Indien de bestuurder van een vennootschap zich aldus gedraagt, leidt dit tot vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap, of zelfs tot waardeloosheid daarvan, en dus tot afgeleide schade van de aandeelhouder(s) van die vennootschap. Indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, kan echter niet worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder. De rechtsklacht van het onderdeel kan daarom geen doel treffen. Ook de motiveringsklacht faalt omdat de overweging van het hof dat de verwijten die [eiseres] aan [B] maakt, blijven binnen de verhouding tussen [A] als vennootschap en [B] als haar bestuurder, zonder dat voldoende is aangegeven in welk opzicht daarmee een norm is geschonden die [B] specifiek jegens [eiseres] als aandeelhouder in acht had te nemen, gezien het vorenoverwogene alleszins begrijpelijk is. 3.6 Onderdeel 1 houdt in de kern in dat het hof de vordering van [eiseres] ten onrechte alleen op basis van onrechtmatige daad heeft beoordeeld, hoewel [eiseres] zich in dit verband mede heeft beroepen op art. 2:8 lid 1 BW. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het feitelijke grondslag mist. Blijkens rov. 4.9 heeft het hof immers kennelijk op het voetspoor van de rechtbank - en in zoverre in hoger beroep onbestreden - de in art. 2:8 lid 1 BW geformuleerde norm en de bijzondere zorgplicht die daaruit voortvloeit, (terecht) betrokken bij zijn beantwoording van de vraag of [B] in haar hoedanigheid van (interim)bestuurder van [A], onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres] als aandeelhouder van die vennootschap. 3.7 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.6, waarin het hof het volgende heeft overwogen: "Het verwijt dat [eiseres] [B] maakt, is naar de kern genomen tweeledig, te weten enerzijds dat [B] de toezegging in de brief van 5 juli 1988, om haar te informeren, niet is nagekomen en anderzijds dat [B] in strijd met haar opdracht [A] niet beter heeft laten functioneren maar heeft aangestuurd op surséance van betaling - waarna een faillissement onafwendbaar was - en dat [B] ernstige fouten heeft gemaakt bij de uitoefening van het bestuur van [A]."



57

Volgens het onderdeel heeft het hof in deze overweging een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan het verwijt dat [eiseres] aan [B] maakt. [Eiseres] heeft aan haar vordering immers mede ten grondslag gelegd dat [B] willens en wetens onnodig het faillissement van [A] heeft veroorzaakt, zulks teneinde zo goedkoop mogelijk zelf de exploitatie van het hotel te kunnen overnemen. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat de verwijten van [eiseres] die erop neerkomen dat [B] in strijd met haar opdracht het bestuur niet naar behoren heeft uitgevoerd, blijven binnen de verhouding tussen [A] als vennootschap en [B] als haar bestuurster, betreft immers mede het verwijt dat het faillissement van [A] onnodig zou zijn veroorzaakt. 3.8 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.7 en betoogt in de kern dat het hof heeft miskend dat een onjuiste taakvervulling door een bestuurder van een vennootschap wel degelijk onrechtmatig kan zijn jegens aandeelhouders van de vennootschap. Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dit immers niet miskend, doch slechts geoordeeld dat in het onderhavige geval [B] niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres]. 3.9 Onderdeel 5 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de vordering van [eiseres] niet alleen is gebaseerd op haar hoedanigheid van aandeelhouder van [A], maar ook op haar hoedanigheid van schuldeiser. Zij heeft immers mede aangevoerd dat zij schade heeft geleden door het onvoldaan blijven van de rekening-courantschuld van ƒ 1.784.036,-- die [A] aan haar had. Het onderdeel treft doel. Reeds uit de formulering van het hiervoor in 3.3 onder (c) aangehaalde arrest van 2 december 1994 volgt dat de daarin gestelde norm niet (mede) van toepassing is indien door de aandeelhouder vergoeding wordt gevorderd van schade die hij op andere wijze lijdt dan door vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap. Het als gevolg van het faillissement van [A] onvoldaan blijven van de - op zichzelf onbestreden - vordering van [eiseres] in rekening-courant, waaraan kort voor het faillissement van [A] op verzoek van NIB het karakter van een achtergestelde lening was gegeven, is voor [eiseres] immers geen afgeleide schade. Zij bestaat namelijk niet in vermindering van de waarde van de aandelen die [eiseres] had in [A], maar in vermindering van de waarde van de vordering die [eiseres] had op [A]. 3.10 In verband met het verdere verloop van het geschil na verwijzing wordt nog als volgt overwogen. De enkele omstandigheid dat de vordering van [eiseres] op [A] door toedoen van [B] waardeloos is geworden, brengt nog niet mee dat laatstgenoemde onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres]. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal moeten beoordelen of de door [eiseres] aan [B] verweten handelwijze, indien bewezen, jegens [eiseres] in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarbij dient tot uitgangspunt dat, indien de belangen van een derde - zoals in dit geval [eiseres] - zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van een overeenkomst - zoals in dit geval de overeenkomst van opdracht die is gesloten tussen [B] en [A] - dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kunnen meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen (HR 24 september 2004, nr. C03/101, RvdW 2004, 108). Bij deze beoordeling dient de rechter naar wie de zaak wordt verwezen mede te betrekken dat de (interim)bestuurder van een vennootschap en aandeelhouder(s) daarvan zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (art. 2:8 lid 1 BW). 3.11 Het slagen van onderdeel 5 brengt mee dat onderdeel 6 geen behandeling behoeft maar dat onderdeel 7, waarin wordt geklaagd over het passeren van het bewijsaanbod dat [eiseres] in hoger beroep heeft gedaan, doel treft, dit laatste mede gezien de mate waarin dit bewijsaanbod is gepreciseerd.



58

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 7 april 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder 2] en Houthoff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein, en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 februari 2007.



59

ECLI:NL:HR:2008:BG1890 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-12-2008 Datum publicatie 19-12-2008 Zaaknummer 08/00176 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BG1890 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2007:BB5272, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overheidsaansprakelijkheid; zorgplicht ex art. 6:174 BW van gemeente als wegbeheerder; beschermingsomvang van verkeers- en veiligheidsnormen; causaal verband tussen onrechtmatige gedraging of tekortkoming en ontstaan van letselschade van gevallen fietser bij richel in wegdek. Bewijsrecht; stelplicht- en bewijslastverdeling, toepassing van omkeringsregel. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2009, 92 JB 2009/72 JBPR 2009/14 met annotatie van prof. mr. C.J.M. Klaassen VR 2009, 43 JA 2009/33 NJB 2009, 141 NJ 2009, 28 Uitspraak 19 december 2008 Eerste Kamer 08/00176 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats],



60

EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M. Haentjens, thans mr. R.A.A. Duk, tegen GEMEENTE HEERLEN, zetelend te Heerlen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Gemeente. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 22 april 2003 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de Gemeente jegens [eiser] aansprakelijk is voor alle schade, welke [eiser] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem overkomen ongeval op 30 april 1998, met veroordeling van de Gemeente om aan [eiser] te voldoen alle geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. De Gemeente heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 3 maart 2004 de Gemeente tot bewijslevering te hebben toegelaten, bij eindvonnis van 6 april 2005 de vordering van [eiser] toegewezen. Tegen beide vonnissen heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel de vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering afgewezen en [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen de gemeente als voorschot aan hem heeft betaald. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Gemeente mede door mr. F.M. Ruitenbeek-Bart, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 6 november 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is op 30 april 1998 in de vroege ochtend, omstreeks 05.30 uur, met zijn fiets op de Heesbergstraat te Heerlen (hierna ook: de weg) ten val gekomen (hierna: het ongeval). Dientengevolge heeft hij ernstig hersenletsel opgelopen. (ii) De Gemeente is wegbeheerder van de Heesbergstraat. (iii) Gezien in de rijrichting van [eiser] was de plaatselijke situatie op het moment van het ongeval als volgt. De Heesbergstraat loopt heuvelafwaarts tussen de Heerlerbaan en de Akerstraat met een dalingspercentage van 5 - 5,5. Aan de Heesbergstraat werden wegwerkzaamheden uitgevoerd. Op een gedeelte onderaan de heuvel, tussen de Akerstraat en de Kaldebornweg (een zijstraat rechts) was de toplaag met de belijning reeds aangebracht, op het gedeelte tot vlak voor de Kaldebornweg waren alleen nog de



61

twee onderlagen aangebracht en ontbrak de toplaag. Op de grens van beide gedeelten was met het oog op een goede aansluiting overdwars de toplaag weggefreesd tot aan/in de bovenste onderlaag. Daardoor onstond op die grens een hoogteverschil van enkele centimeters (hierna: de richel). 3.2.1 [Eiser] heeft de Gemeente, als het overheidslichaam dat moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert, op de voet van art. 6:174 BW aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Hij stelde dat hij de richel pas op het laatste moment heeft opgemerkt toen hij de Heesbergstraat afreed, daardoor plotseling in zijn vaart is gestuit, en vervolgens over de kop is geslagen. Wat betreft het causaal verband beriep hij zich op de omkeringsregel. De Gemeente heeft aangevoerd dat de weg wel degelijk voldeed aan de eisen die men daaraan in gegeven omstandigheden mocht stellen, mede gelet op de ter plaatse aanwezige waarschuwingsborden. Voorts heeft zij de door [eiser] gestelde toedracht van het ongeval betwist, en met name bestreden dat [eiser] door de aanwezigheid van de richel ten val is gekomen. Voor toepassing van de omkeringsregel is volgens de Gemeente dan ook geen aanleiding. 3.2.2 In haar tussenvonnis oordeelde de rechtbank, zakelijk weergegeven, dat de weg door de aanwezigheid van de richel niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, zodat de Gemeente op de voet van art. 6:174 BW tegenover [eiser] aansprakelijk is voor de door hem geleden schade, tenzij zij zou bewijzen dat zij voldoende had gewaarschuwd tegen het onderhavige gevaar. In haar eindvonnis achtte de rechtbank de Gemeente niet in deze bewijslevering geslaagd, en wees daarom de vordering toe. 3.2.3 Het hof heeft deze vonnissen vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Het hof heeft in het midden gelaten of de weg ter plaatse voldeed aan de daaraan ingevolge art. 6:174 BW te stellen eisen. De vordering kan immers al daarom niet worden toegewezen omdat de - mede aan de vordering ten grondslag gelegde - omkeringsregel toepassing mist. De Gemeente heeft namelijk niet alleen bestreden dat zij, mede gelet op de ter plaatse neergezette waarschuwingsborden, met de toestand van de weg een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen, maar ook dat - indien dit al het geval zou zijn - dit risico zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. [Eiser] diende dus de door hem gestelde toedracht van het ongeval te bewijzen, maar hij heeft dit bewijs niet geleverd en evenmin een daarop toegesneden bewijsaanbod gedaan (rov. 4.184.20). 3.3 Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 29 november 2002, nr. C00/298, NJ 2004, 304). 3.4 In deze regel ligt besloten dat, wanneer partijen erover strijden of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid daarvan, de rechter in beginsel steeds mede de aan de vordering ten grondslag gelegde normschending moet beoordelen. De inhoud en strekking van de geschonden norm zijn immers van belang om vast te stellen tegen welk specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade zij bescherming biedt. Dit laatste



62

is weer van belang voor hetgeen de benadeelde dient aan te voeren om aannemelijk te maken dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. 3.5 De rechtbank heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de weg, door de aanwezigheid van de richel ter plaatse en het ontbreken van een voldoende duidelijke waarschuwing daarvoor, niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en daardoor met name voor fietsers die over de Heesbergstraat naar beneden reden, gevaar opleverde als bedoeld in art. 6:174 BW. De rechtbank doelde hiermee kennelijk op het gevaar dat die fietsers de richel te laat of zelfs in het geheel niet zouden opmerken en, door onverhoeds ertegenaan te rijden, de macht over het stuur zouden verliezen en ten val zouden komen. Omdat het hof de tegen dit oordeel van de rechtbank gerichte grief onbehandeld heeft gelaten, dient in cassatie veronderstellenderwijze van dat oordeel te worden uitgegaan. 3.6 De aan art. 6:174 BW ten grondslag liggende zorgplicht van de beheerder van openbare wegen strekt met name ter bescherming van de veiligheid van de gebruikers daarvan. De beschermingsomvang van verkeers- en veiligheidsnormen moet ruim worden uitgelegd. 3.7 Indien een openbare weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, zodat de wegbeheerder op de voet van art. 6:174 aansprakelijk is tegenover degene die daardoor schade heeft geleden, zal hij die stelt als gevolg van een ongeval op die weg schade te hebben geleden en ten aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een beroep doet op de omkeringsregel, omtrent de toedracht van het ongeval feiten dienen te stellen en zonodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat een bepaald, uit die toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zonder dat nodig is dat hij ook de precieze toedracht van het ongeval aannemelijk maakt. In gevallen als het onderhavige wordt hij immers tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan de dienaangaande bestaande onzekerheid, nu juist beschermd door de omkeringsregel. 3.8 Uit het voorgaande volgt dat het middel doel treft voor zover het erover klaagt dat het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, ten aanzien van de hiervoor in 3.7 geformuleerde regel. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 september 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 316,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 december 2008.



63

ECLI:NL:HR:2009:BF8875 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-01-2009 Datum publicatie 09-01-2009 Zaaknummer 07/11534 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2009:BF8875 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Werkgeversaansprakelijkheid; beroepsziekte (rugklachten na rugbelastend werk)?; causaal verband, maatstaf; stelplicht en bewijslastverdeling, omkeringsregel?; passeren van een bewijsaanbod; beleidsvrijheid (appel)rechter tot inwinnen van gevraagd deskundigenbericht. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2009, 172 JAR 2009/38 met annotatie van mw. mr. dr. M.S.A. Vegter RAR 2009, 37 JA 2009/58 met annotatie van E.M. Hoogeveen VR 2010, 33 NJB 2009, 192 NJ 2011/252 met annotatie van T.F.E. Tjong Tjin Tai AR-Updates.nl 2009-0014 Uitspraak 9 januari 2009 Eerste Kamer 07/11534 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: voorheen mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk.



64

tegen BAM NELISSEN VAN EGTEREN B.V., gevestigd te Bunnik, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en BAM. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 19 juli 2002 BAM gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, BAM te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 64.520,-- aan materiële schade en € 22.700,-- aan immateriële schade, met rente en kosten. BAM heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft, na een aantal tussenvonnissen waarbij onder andere [eiser] zijn stelling dient te bewijzen dat zijn rugklachten het gevolg zijn van zijn werkzaamheden bij BAM, deskundigen zijn benoemd en deskundigenberichten, bij eindvonnis van 13 juli 2005 de vordering afgewezen. Tegen het eindvonnis van 13 juli 2005 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 10 mei 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. BAM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor BAM mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 15 oktober 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], geboren in 1948, werd sinds 10 augustus 1992 ingeleend door, en was sinds 5 april 1993 als bekistingstimmerman in dienst van, (de rechtsvoorgangster van) BAM. (ii) [Eiser] heeft vanaf 10 augustus 1992 tot april 1993 gewerkt aan de bouw van het PTT Telecomgebouw in Amsterdam, tot eind 1995 aan de bouw van de huisvuilcentrale te Alkmaar, in 1996 en in 1997 aan het gebouw Cascade in Groningen, en daarna tot 26 oktober 1998 aan het complex van ABN AMRO te Amsterdam. (iii) Sinds laatstgenoemde datum is hij arbeidsongeschikt wegens lagerugklachten. Hij ontvangt sedert 6 juni 2000 een WAO-uitkering naar rato van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. 3.2 De vordering van [eiser] strekt tot schadevergoeding in verband met zijn hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde arbeidsongeschiktheid. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zijn rugklachten het gevolg zijn van zijn (rugbelastende) werkzaamheden als bekistingstimmerman. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen, na tussenvonnissen waarin onder meer bericht door twee deskundigen is bevolen. Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd.



65

3.3.1 Het hof heeft in rov. 4.5 geoordeeld dat [eiser] moet stellen en, nu BAM zijn stellingen gemotiveerd heeft betwist, bewijzen dat een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, en de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het hof achtte voor het aannemen van dit oorzakelijk verband niet voldoende dat [eiser] is blootgesteld aan risico's voor zijn gezondheid in de vorm van overmatig rugbelastende werkzaamheden en dat aannemelijk is dat de rugklachten van [eiser] hierdoor kunnen zijn veroorzaakt. Het hof zag geen grond voor toepassing van de in HR 17 november 2000, nr. C98/273, NJ 2001, 596, gebruikte regel van bewijslastverdeling, omdat de onderhavige zaak te zeer verschilt van het in dat arrest berechte geval. In rov. 4.8 heeft het hof op grond van de daarin vermelde onderdelen van de rapporten van de beide deskundigen, zoals het hof hun bevindingen heeft verstaan, geconcludeerd dat niet is komen vast te staan dat de rugklachten van [eiser] zijn veroorzaakt door de gestelde rugbelastende werkzaamheden. In het bijzonder heeft het hof overwogen dat de deskundigen geen objectieve afwijking hebben gevonden die de (ernst van de) rugklachten van [eiser] zou kunnen verklaren en dat beide deskundigen hebben gerapporteerd "dat er niet een directe relatie is tussen het ontstaan en het (voort)bestaan van de klachten en de bij BAM verrichte werkzaamheden". 3.3.2 Onderdeel 1a van het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.3.1 vermelde oordelen van het hof met de klacht dat zij getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het oorzakelijk verband ook behoort te worden aangenomen in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van enerzijds zware rugbelastende werkzaamheden die verricht moesten worden in strijd met specifiek ter voorkoming van rugletsel geldende arboregels, en anderzijds van aannemelijkheid van gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt, zeker nu van algemene bekendheid is dat het regelmatig met de hand tillen van zware gewichten tot wel 50 kilo, zoals [eiser] heeft gesteld, een serieus te nemen gevaar voor rugletsel oplevert. 3.3.3 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor toepassing van de in het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt (vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2006, 354). Het in 3.3.1 weergegeven oordeel van het hof houdt in dat de door [eiser] aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen grond bestaat, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4 Onderdeel 1b keert zich tegen rov. 4.10 waarin het hof het bewijsaanbod van [eiser] als niet relevant heeft gepasseerd. Voorzover het onderdeel klaagt dat het hof hiermee de in onderdeel 1a bedoelde bewijsregel heeft miskend, faalt het op dezelfde grond. Voor het overige stuit het hierop af dat het hof niet gehouden was in te gaan op een verzoek van een van partijen tot het bevelen van een deskundigenbericht. 3.5.1 Onderdeel 2 voert een rechts- en een motiveringsklacht aan tegen rov. 4.7 waarin het hof heeft overwogen dat het zich voldoende voorgelicht acht door de deskundigen Jaspers en Vermeulen, "met wier benoeming zo wel wat discipline als persoon betreft het hof zich kan verenigen", en tegen rov. 4.9 waarin het hof heeft overwogen dat het voor de klachten van [eiser] de expertise van een orthopeed en een neuroloog aangewezen acht. Het onderdeel strekt ten betoge dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat bij een serieuze betwisting van de



66

geschiktheid van bepaalde wetenschappelijke disciplines (van deskundigen) voor het door een partij te leveren bewijs, op de rechter de verplichting rust zijn keuze voor een bepaalde discipline van een deugdelijke motivering te voorzien. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd doordat het niet heeft gerespondeerd op de desbetreffende (uitvoerig toegelichte) stellingen van [eiser]. 3.5.2 De klachten van onderdeel 2 falen omdat het hof in rov. 4.7 tot en met 4.9 de in het onderdeel bedoelde stellingen van [eiser] gemotiveerd van de hand heeft gewezen. Nu het is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt, of hij een deskundigenbericht wil inwinnen en, zo ja, welke deskundigen hij daartoe het meest geschikt acht, kan het oordeel van het hof, dat mede inhield dat de deskundigen "voldoende duidelijk en goed onderbouwd" hebben gerapporteerd en dus volgens het hof op een adequate wijze aan hun opdracht hebben voldaan, in cassatie voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is het niet. 3.6 Onderdeel 3 voert een aantal motiveringsklachten aan die betrekking hebben op de uitleg en de (feitelijke) waardering door het hof van de rapporten van deskundigen. Daarbij verdient allereerst opmerking dat het door het hof vermelde feit dat de deskundigen geen objectieve verklaring hebben kunnen vinden voor de rugklachten van [eiser], niet zonder meer met zich brengt dat zijn stellingen op dit punt als juist moet worden aanvaard of voldoende aannemelijk zijn. Van innerlijke tegenstrijdigheid van het oordeel van het hof is al daarom geen sprake. De klachten stuiten verder hierop af dat het hof kennelijk doorslaggevend heeft geacht dat beide deskundigen voldoende overtuigend hebben gerapporteerd dat niet een directe relatie bestaat tussen het ontstaan en (voort)bestaan van de klachten van [eiser] en diens werkzaamheden bij BAM, welk oordeel in het licht van de door het hof vermelde passages uit de rapporten niet onbegrijpelijk is en in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Dat de rugbelastende werkzaamheden aan de klachten van [eiser] kunnen hebben bijgedragen, heeft het hof onderkend, maar het heeft per saldo geoordeeld dat voor een oorzakelijk verband tussen deze werkzaamheden en het ontstaan van de klachten als zodanig onvoldoende grondslag is te vinden. Ook dit oordeel is, mede gelet op de eisen die aan de motivering van een dergelijk oordeel kunnen worden gesteld, niet onbegrijpelijk. 3.7 Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis en kan daarom onbehandeld blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BAM begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 9 januari 2009.



67

ECLI:NL:HR:2010:BO1799 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-12-2010 Datum publicatie 24-12-2010 Zaaknummer 09/01275 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BO1799 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Beheerovereenkomst. Zorgplicht vermogensbeheerder. Causaliteitsonzekerheid. Op de vermogensbeheerder, als ter zake bij uitstek professionele en deskundige partij, rust naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat de vermogensbeheerder de cliënt, ondanks diens eigenzinnigheid en betrokkenheid bij de onderneming waarin is belegd, uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen diende te waarschuwen voor de door deze m.b.t. de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico’s. Ter beantwoording van de vragen of de waarschuwingsplicht in een concreet geval bestaat, en hoever zij strekt, dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden meegewogen. De in HR 31 maart 2006, LJN AU6092, Nefalit/Keramus, geformuleerde rechtsregel dient - gelet op het daaraan verbonden bezwaar dat iemand mogelijk aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt - met terughoudendheid te worden toegepast. De rechter die deze regel toepast dient, om deze reden, bovendien in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Deze rechtsregel is niet alleen van toepassing op een situatie als zich voordeed in Nefalit/Keramus. Voor toepassing kan met name aanleiding zijn als de aansprakelijkheid van de aangesprokene vaststaat, en een niet zeer kleine kans bestaat dat het c.s.q.n.-verband bestaat tussen geschonden norm en geleden schade en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending toepassing rechtvaardigen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/35 NJB 2011, 110 JOR 2011/54 met annotatie van A.C.W. Pijls JONDR 2011/73 NJ 2011/251 met annotatie van T.F.E. Tjong Tjin Tai JE 2011, 73 Ondernemingsrecht 2011/33 met annotatie van A.A. Ettema



68

Uitspraak 24 december 2010 Eerste Kamer 09/01275 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortis en [verweerder] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 228715/H 01.2582 van de rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2004; b. het tussenarrest in de zaak 106.002.096/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008 en het arrest van 17 februari 2009 waarin het hof heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen het tussenarrest van 4 november 2008. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof van 4 november 2008 heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Fortis toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder] c.s. door hun advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 4 november 2008. De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 5 november 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.



69

(i) [Verweerder 1] heeft in 1999 zijn aandelen in een zelf opgebouwd bedrijf verkocht aan Predictive Systems Inc., een in de staat New York gevestigde onderneming. Laatstgenoemde vennootschap heeft de koopprijs geheel met eigen aandelen voldaan. Op 11 augustus 1999 kwam [verweerder 1] aldus in het bezit van 743.970 aandelen Predictive Systems (hierna: de aandelen Predictive), aanvankelijk via zijn vennootschap [A] B.V. en vanaf 10 augustus 2000 in privé. Met ingang van 27 oktober 1999 waren de aandelen Predictive genoteerd aan de effectenbeurs NASDAQ. (ii) In de maand april 2000 heeft [verweerder 1], gebruikmakend van een zogenaamde 'secondary offering', een deel van de aandelen Predictive weer verkocht, waarna hij (toen nog via [A] B.V.) 669.573 van die aandelen overhield. [Verweerder 1] was gebonden aan Amerikaanse voorschriften die hem niet toestonden deze aandelen voor 11 augustus 2000 te verkopen ('lock-up periode'). (iii) Op 20 april 2000 is tussen [verweerder 1], zijn vrouw (hierna ook gezamenlijk in enkelvoud: [verweerder]) en MeesPierson N.V., een rechtsvoorgangster van Fortis (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als Fortis), een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. (iv) In de schriftelijke weergave van deze overeenkomst - met bijlagen - is onder meer het volgende bepaald. a) Het beheer, omschreven als alle beheers- en beschikkingshandelingen, met inbegrip van vervreemding en herbelegging, zal worden gevoerd over de vermogensbestanddelen die [verweerder] zal aanhouden (eventueel als vervangende of toegevoegde waarden) op drie met een rekeningnummer aangeduide rekeningen/effectendepots. b) Met het oog op dit beheer verleent [verweerder] aan Fortis volmacht over deze gelden effectenrekeningen te beschikken. c) Bij de aanduiding van de drie rekeningen/effectendepots is vermeld: "Het totaal te beleggen vermogen bedraagt circa NLG 80.000.000,--." d) De doelstelling van het beheer is vermogensgroei op de lange termijn, zodat de beleggingen voor onbepaalde tijd plaatsvinden; met het oog op de gewenste risicospreiding zal wereldwijd worden belegd. e) Met betrekking tot de "asset allocatie" (de percentagegewijze verdeling in soorten van beleggingen) is bepaald dat zal worden belegd in aandelen met een "neutrale weging" van 70% (bandbreedte 50-90%), obligaties met een neutrale weging van 20% (bandbreedte 0-40%), en liquiditeiten met een neutrale weging van 10% (weging 030%). f) Het beheer en administratieloon bedraagt een percentage van de portefeuille, met de bepaling dat de "beheerfee" zal worden berekend over een vermogen van maximaal 45 miljoen gulden. Dienaangaande is in de overeenkomst mede bepaald: "Over de bij ons aangehouden aandelen Predictive Systems wordt geen beheerfee berekend." (v) Ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst waren de aandelen Predictive ten minste 63 miljoen gulden waard. Overige vermogensbestanddelen die onder het beheer vielen hadden toen een waarde van ongeveer 10 miljoen gulden. (vi) Bij de stukken zijn transcripties gevoegd van telefoongesprekken die [verweerder] en medewerkers van Fortis hebben gevoerd tussen februari 2000 en januari 2001, hoofdzakelijk in de laatste zes maanden van 2000. In die gesprekken is het verkopen van de aandelen Predictive regelmatig aan de orde gekomen. (vii) Ten gevolge van een wijziging van huwelijksvoorwaarden vallen de aandelen Predictive sinds 31 januari 2001 in de huwelijksgemeenschap van [verweerder] en zijn vrouw. Voorheen behoorden zij alleen [verweerder] in eigendom toe (aanvankelijk via diens vennootschap [A] B.V.). (viii) De aandelen Predictive noteerden op NASDAQ in de maand april 2000 rond de 40 USD. Daarna is de koers gedaald. In augustus 2000 noteerden de aandelen omstreeks 20 USD, en sindsdien is de koers nog verder weggezakt. Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bewoog de koers van het aandeel Predictive zich al enige tijd tussen één en twee dollar. (ix) Bij brief van 9 maart 2001 heeft Fortis aan [verweerder] medegedeeld: "Naar aanleiding van onze ontmoeting op dinsdag 6 maart jl. bevestigen wij u hierbij de gemaakte afspraken. Na de teleurstellende ontwikkeling omtrent het aandeel Predictive



70

Systems zijn we overeengekomen om bij een koers van $ 10 contact met u op te nemen om het verkoopprogramma op te starten. Dit programma houdt in dat wij per kwartaal circa 5% tot 10% van de positie zullen verkopen met als ondergrens $ 10. Zowel bij de start als gedurende de verkoop zullen wij op basis van de marktomstandigheden, in samenspraak met u, de strategie kunnen aanpassen. Ook zullen wij blijven zoeken naar alternatieve mogelijkheden om aandelen te verkopen. Wanneer u zou besluiten om onder $ 10 te willen verkopen dan vernemen wij dat natuurlijk graag. Door de gewijzigde situatie achten wij het op dit moment niet zinvol om de beheerovereenkomst met Mees Pierson voort te zetten. In overleg met u hebben we daarom besloten om deze overeenkomst per 1 januari 2001 op te schorten voor onbepaalde tijd. (...)" 3.2.1 [Verweerder] vordert in dit geding dat Fortis wordt veroordeeld aan hem een bedrag van € 12.866.677,-- te voldoen als schadevergoeding. Hij legt aan deze vordering ten grondslag dat Fortis toerekenbaar is tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van de verplichtingen die voor haar uit de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst voortvloeiden. Voor het geval de aandelen Predictive niet onder de beheerovereenkomst vielen, baseert hij de vordering op een door Fortis geschonden zorgplicht. Fortis heeft diverse verweren gevoerd. Zij heeft zowel de grondslag van de vordering bestreden, als zich beroepen op een in de beheerovereenkomst opgenomen exoneratie-beding. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zeer verkort weergegeven overwoog zij dat de aandelen-Predictive niet onder beheerovereenkomst vielen, dat [verweerder] niet het tegendeel heeft mogen afleiden uit de verklaringen en gedragingen van Fortis, en dat [verweerder] niet uitdrukkelijk opdracht aan Fortis heeft gegeven tot verkoop van die aandelen. 3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de rol verwezen voor nader debat over de omvang van de door Fortis aan [verweerder] verschuldigde schadevergoeding. Zakelijk weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof daartoe als volgt. (a) Met inachtneming van de Haviltexmaatstaf moet de beheerovereenkomst in de gegeven omstandigheden aldus worden uitgelegd dat Fortis kon en mocht aannemen dat de aandelen Predictive aan haar beheertaken onttrokken zouden blijven. Hoewel deze aandelen in de beheerovereenkomst niet met zoveel woorden van het beheer worden uitgesloten, wijst de omstandigheid dat de 'beheerfee' niet over die aandelen zou worden berekend, erop dat die aandelen niet onder de beheerovereenkomst vielen. Hetzelfde valt af te leiden uit de correspondentie tussen partijen en de bij de stukken gevoegde transcripties van hun telefoongesprekken. Nog los van de 'lock-up'-bepaling waaraan [verweerder] tot in de maand augustus 2000 was gebonden, blijkt uit voormelde stukken dat hij de beslissingen over de aandelenPredictive aan zichzelf wilde houden. Dit wordt niet anders doordat die aandelen na enige tijd op andere wijze zijn geadministreerd dan aanvankelijk het geval was, nu Fortis daarvoor een aannemelijke verklaring heeft gegeven. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het te beheren vermogen in de beheerovereenkomst is geschat op circa 80 miljoen gulden omdat de door Fortis gegeven verklaring dat het de partijbedoeling was dat de opbrengst van verkoop van die aandelen onder het beheer zou vallen, plausibel wordt geacht, hetgeen ook verklaart waarom het te beleggen vermogen door Fortis destijds op 80 miljoen gulden werd geschat. (rov. 3.3.1-3.3.11). (b) Anders dan Fortis aanvoert kan de relatie tussen partijen met betrekking tot de aandelen-Predictive niet worden aangemerkt als een 'execution only' relatie. Voorts is van belang dat het de bedoeling van partijen was dat de opbrengst van de verkoop van die aandelen zou worden toegevoegd aan het in beheer gegeven vermogen. Door ook na de 'lock-up periode' de verkoop van die aandelen uit te stellen, verhinderde [verweerder] feitelijk dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgelegde uitgangspunten werd uitgevoerd. Bovendien bleef hij aldus zijn gehele vermogen blootstellen aan een koersrisico. Onder die omstandigheden was Fortis, als redelijk bekwaam en redelijk



71

handelend vermogensadviseur, gehouden [verweerder] indringend te wijzen op de noodzaak de feitelijke situatie zo spoedig mogelijk in overeenstemming te brengen met de overeengekomen uitgangspunten voor het vermogensbeheer, en dus om de aandelen Predictive na afloop van de lock-up-periode zo snel mogelijk te verkopen. Dit advies had in niet mis te verstane bewoordingen moeten worden gegeven, temeer omdat Fortis aan [verweerder] wel koersinformatie gaf over de ontwikkeling van de aandelen, en bereid was dat onderwerp te bespreken. Fortis heeft echter niet voldaan aan deze adviseringsplicht ten opzichte van haar gebleken eigenzinnige cliënt. Daarmee staat vast dat zij is tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die zij als financiële dienstverlener jegens [verweerder] diende te betrachten (rov. 3.4.1-3.4.7). (c) Het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en het door [verweerder] gestelde nadeel kan niet met zekerheid worden vastgesteld. Niet zonder meer kan immers worden aangenomen dat [verweerder] een uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Hij is immers tegenover Fortis voortdurend uiting blijven geven aan zijn vertrouwen in de aandelen-Predictive, ook toen hem duidelijk was dat de koers daarvan een aanzienlijke daling bleef vertonen. Bovendien heeft hij herhaaldelijk verklaard dat hij als insider kennis droeg van ontwikkelingen binnen het bedrijf die de koersdalingen zouden ombuigen. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen, met inachtneming van de aard van de geschonden zorgvuldigheidsnorm, hoe waarschijnlijk het is dat [verweerder] zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist genegeerd. Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval is het hof, mede gelet op de in de artikelen 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten, van oordeel dat er 50 % kans is dat [verweerder] een uitdrukkelijk advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Daarom moet Fortis de helft vergoeden van het nadeel dat [verweerder] heeft geleden doordat hij de aandelen langer in zijn bezit heeft gehouden (rov. 3.5.1-3.5.4). 3.3 De onderdelen 1d en 1e van het hiertegen gerichte middel keren zich tegen de hiervoor in 3.2.3 onder (b) weergegeven overwegingen van het hof. Kort samengevat houdt het onderdeel in dat het oordeel van het hof dat Fortis was gehouden [verweerder] indringend te adviseren de aandelen Predictive zo snel mogelijk te verkopen, onbegrijpelijk is gemotiveerd. In de onderlinge relatie tussen partijen was [verweerder] immers degene die het meest van die aandelen afwist. Hij stond in nauw contact met de top van Predictive en was bekend met potentiële strategische beslissingen daarvan. Bovendien wist hij dat Fortis geen eigen onderzoek naar het aandeel Predictive deed. Het hof heeft deze kennis van [verweerder] omtrent Predictive niet kenbaar meegewogen, hoewel dit een relevante omstandigheid is om de omvang van de zorgplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt af te bakenen. Datzelfde geldt voor het beroep dat Fortis heeft gedaan op de omstandigheid dat [verweerder] een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector, aldus nog steeds de onderdelen. 3.4 Naast de door het hof mede aan zijn oordeel ten grondslag gelegde - en door de onderdelen 1d en 1e subsidiair tot uitgangspunt genomen - adviseringsplicht van Fortis tegenover [verweerder], wordt bij de beoordeling van deze klachten het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt [verweerder] uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en



72

gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. 3.5 In dit licht treffen de onderdelen doel. Fortis heeft immers een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat [verweerder] beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen Predictive relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 3.6 De in de onderdelen 1a, 1b, 1c en 1f van het middel aangevoerde klachten kunnen, voor zover Fortis daarbij gelet op het vorenoverwogene nog belang heeft, evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Dat laatste geldt ook voor de onderdelen 2a en 2b van het middel. 3.7 De onderdelen 3a, 3b en 3c keren zich met rechtsklachten tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (c) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Onderdeel 3a betoogt dat het hof heeft miskend dat een noodzakelijke voorwaarde voor toerekening op de voet van art. 6:98 BW is dat condicio-sine-qua-non-verband is komen vast te staan tussen de tekortkoming van Fortis en de door [verweerder] geleden schade. Onderdeel 3b voegt hieraan toe dat het hof zijn oordeel kennelijk heeft gebaseerd op de in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, nr. C04/303, LJN AU6092 (Nefalit/[...]) geformuleerde rechtsregel. Aldus heeft het hof miskend dat deze regel slechts in uitzonderingsgevallen kan worden toegepast waarin het bewijs van causaal verband in het algemeen een probleem is, en niet wanneer sprake is van een bewijsprobleem met betrekking tot het causaal verband dat voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval. Onderdeel 3c ten slotte voert aan dat in elk geval de aard van de normschending en de strekking van de geschonden norm waarvan in deze zaak sprake is, niet de toepassing van de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...] rechtvaardigen. 3.8 Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/[...] geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. De overwegingen van het arrest Nefalit/[...] zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het - met inachtneming van de hiervoor bedoelde terug-houdendheid - redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de



73

benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen. 3.9 Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke - van geval tot geval te beoordelen - omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna nader wordt uiteengezet, heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin het bewijs van het condicio-sine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de meergenoemde regel af te bakenen. 3.10 De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond. De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat [verweerder] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-upperiode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2). De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...]. Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat - ook - in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door [verweerder] geleden schade. 3.11 Nu de onderdelen 3a en 3c doel treffen, behoeven de onderdelen 3d, 3e, 3f en 3g bij gebrek aan belang geen behandeling. 3.12 De onderdelen 4 en 5 klagen, kort samengevat, achtereenvolgens dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het beroep van Fortis op eigen schuld van [verweerder], en op het exoneratiebeding van artikel 8.3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Beide onderdelen missen feitelijke grondslag en kunnen dus niet tot cassatie leiden omdat het hof nog niet was toegekomen aan beoordeling van deze verweren. Indien daartoe aanleiding is zal het verwijzingshof deze verweren alsnog in zijn beoordeling van de zaak moeten betrekken. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 6.341,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.



74

ECLI:NL:HR:2012:BX7264 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 23-11-2012 Datum publicatie 23-11-2012 Zaaknummer 10/05350 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7264 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beroepsaansprakelijkheid gynaecoloog. Bewijs. Omkeringsregel; vereisten, strekking en ratio. Voorwaarde dat specifieke gevaar door normovertreding aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht. Tegenbewijs met betrekking tot alternatieve oorzaken. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek

Rechtsvordering Rechtsvordering 150 6 6 74 6 162 7 7 453

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2012/2476 RvdW 2012/1477 JA 2013/3 met annotatie van J.P.M. Simons NJ 2012/669 NJB 2011, 930 NJ 2011/369 met annotatie van M.V. Polak RvdW 2011/531 F.J. van Velsen annotatie in TBR 2013/16 Uitspraak 23 november 2012 Eerste Kamer 10/05350 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden



75

Arrest in de zaak van: De Erven van [betrokkene 1], te dezen vertegenwoordigd door [betrokkene 2], executeur-testamentair, wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], zowel pro se als in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige [betrokkene 3], beiden wonende te [woonplaats], Canada, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de erven en de ouders (danwel als de moeder resp. [betrokkene 3]). 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 49673/HA ZA 98-1592 van de rechtbank Haarlem van 10 september 2002, 25 juni 2003, 1 oktober 2003 en 1 juni 2005; b. de arresten in de zaak 106.003.178 van het gerechtshof te Amsterdam van 31 juli 2008, 24 maart 2009 en 3 augustus 2010. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 3 augustus 2010 hebben de erven beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Nadat de Hoge Raad bij tussenarrest van 15 april 2011, LJN BP4952, NJ 2011/369, tegen de ouders verstek had verleend, hebben de ouders ter rolzitting van 14 oktober 2011 het verstek gezuiverd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de ouders mede door mr. E.C.M. Hurkens, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de erven heeft bij brief van 21 september 2012 op de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Deze zaak betreft de vraag naar de aansprakelijkheid van de gynaecoloog die op 16 december 1993 de leiding had bij de bevalling van de moeder van [betrokkene 3] voor het hersenletsel dat [betrokkene 3] rond haar geboorte heeft opgelopen. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Op 16 september 1993 om 02.00 uur is de moeder met weeën opgenomen in het Kennemer Gasthuis. Om 05.10 uur is een cardiotocografie (hierna: CTG) van de foetus gemaakt, dat geen bijzonderheden toonde. Om 05.30 uur werd in verband met



76

pijnklachten een infuus ingebracht, waarlangs om 06.10 uur epidurale anesthesie werd toegepast. Om 07.00 uur bleek dat de epiduraal niet werkte. Om 07.40 uur lukte het om een nieuw catheter in te brengen. Tegelijk braken de vliezen, waarbij bleek dat het vruchtwater vers meconium bevatte. Vanaf dat moment heeft door middel van een schedelelektrode CTG-bewaking van de hartslag van de foetus plaatsgevonden. Dit CTG bleek afwijkend ("strak") te zijn, waarna een microbloed-onderzoek is gedaan, waaruit een extreem lage pH-waarde bleek. Om 09.24 uur is [betrokkene 3] door middel van een tangverlossing geboren. (ii) Na de geboorte zijn bij [betrokkene 3] de volgende afwijkingen vastgesteld: psychomotore retardie, schouderdystocie en Erbse parese links. 3.2 De ouders vorderen in dit geding, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de gynaecoloog (thans: de erven) tot vergoeding van materiële en immateriële schade. Zij leggen aan hun vordering ten grondslag dat het geboorteletsel van [betrokkene 3] is ontstaan door de onzorgvuldige dan wel onjuiste begeleiding en uitvoering door de gynaecoloog van de bevalling, die hierin bestaat dat er na het aanbrengen van epiduraal anesthesie geen CTG-registratie van de foetale harttonen heeft plaatsgevonden en/of ten onrechte de bloeddruk van de moeder niet op adequate wijze in de gaten is gehouden. De rechtbank heeft een voorlopig deskundigen-onderzoek gelast dat is uitgevoerd door de gynaecoloog prof. dr. G.H.A. Visser die op 2 juni 1995 een voorlopig deskundigenbericht, en op 8 mei 2001 een aanvullend rapport heeft uitgebracht. De rechtbank heeft bij (eerste) tussenvonnis de gynaecoloog toegelaten tot het bewijs dat er op 16 september 1993 tussen 5.15 uur en 7.45 uur bij [betrokkene 3] geen periode met foetale asfyxie heeft bestaan en - voor het geval hij niet zal slagen in dat bewijs - tot het tegenbewijs van het vermoeden dat de huidige toestand van [betrokkene 3] volledig is veroorzaakt door de omstandigheid dat er op 16 september 1993 tussen 5.15 uur en 7.45 uur bij haar een periode van asfyxie heeft bestaan. Bij (tweede) tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat in die periode asfyxie bij de foetus is opgetreden en dat de gynaecoloog voorshands niet in het leveren van tegenbewijs is geslaagd van het vermoeden dat de toestand van [betrokkene 3] daardoor is veroorzaakt, maar heeft hem alsnog toegelaten tot het leveren van het door hem specifiek aangeboden (nadere) bewijs door middel van een deskundigenbericht. Daartoe is deskundigenbericht gelast door de (kinder)neuroloog prof. dr. O. van Nieuwenhuizen, de kinderarts prof. dr. L.S. de Vries en de neuroradioloog drs. Th.D. Witkamp (door het hof ook wel aangeduid als: het driemanschap). Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de antenatale asfyxie, de symptomatische hypoglycaemie en de huidige toestand van [betrokkene 3]. Daarmee oordeelde de rechtbank dat het verlangde tegenbewijs niet is geleverd en dat derhalve bewezen is dat de huidige toestand van [betrokkene 3] het gevolg is van de beroepsfout van de gynaecoloog. De rechtbank heeft de vordering op die grond toegewezen. 3.3 De gynaecoloog heeft principaal hoger beroep en de ouders hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij tussenarrest als niet betwist vastgesteld dat de gynaecoloog een beroepsfout heeft gemaakt door in de periode tussen 6.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 7.45 uur geen permanente CTG-registratie te laten plaatsvinden. Voorts heeft het geoordeeld dat de rechtbank bij de toepassing van de zogenoemde omkeringsregel niet het oog heeft gehad op het zeer specifieke mechanisme van schadeveroorzaking dat uit het rapport van het driemanschap blijkt. Het hof heeft nadere vragen gesteld aan het driemanschap omdat het over onvoldoende gegevens beschikte om te kunnen beoordelen of op de door de erven aangevoerde punten is voldaan aan de toepassingscriteria van de omkeringsregel. Bij eindarrest heeft het hof het principaal en het incidenteel hoger beroep verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het, kort samengevat, het volgende overwogen. Het hof onderzoekt allereerst of het onderhavige geval zich leent voor toepassing van de omkeringsregel. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een



77

gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. (rov. 3.3 van) HR 19 december 2008, NJ 2009/28). (rov. 2.4 - 2.5) Op grond van de processtukken en de deskundigenrapporten oordeelt het hof "dat als norm voor gynaecologen geldt dat vanaf het moment van toediening van een epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTGbewaking van de foetus dient plaats te vinden. De strekking van die norm is zo tijdig mogelijk te (kunnen) registreren of bij de foetus asfyxie optreedt, omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden. Het gaat daarmee dus om een zeer concrete medische gedragsnorm/veiligheidsnorm die tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen. Daarbij tekent het hof aan dat de omstandigheid dat CTG-registratie wellicht ook kan dienen om tegen ander specifiek gevaar dan het hiergenoemde te beschermen, niet aan de juistheid van het voorgaande kan afdoen (vgl. (rov. 5.4 van) HR 7 december 2007, NJ 2007/644)." (rov. 2.10) Op deze grond verwerpt het hof het betoog van de erven dat voor toepassing van de omkeringsregel het vereiste specifieke gevaar zo nauwkeurig mogelijk moet worden afgebakend. Voor zover daarmee wordt beoogd te betogen dat de hiervoor geformuleerde norm in het onderhavige geval niet of onvoldoende specifiek is, moet dit betoog worden verworpen omdat het hof de norm en haar strekking voldoende specifiek acht. Met de schending van deze norm door de gynaecoloog - doordat deze in de periode tussen 6.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 7.45 uur geen permanente CTG-registratie heeft laten plaatsvinden - staat de beroepsfout vast, zoals het hof bij tussenvonnis al had geoordeeld. Daaraan voegt het hof toe dat de schending van de hier bedoelde norm een des te ernstiger karakter had omdat in dit geval CTG-registratie op zichzelf al was aangewezen vanwege twee eerdere keizersnedes bij de moeder. (rov. 2.11 - 2.12) Ook het betoog van de erven dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, en dat daarvan geen sprake is geweest, wordt door het hof verworpen. Die voorwaarde is geen geldend recht, aldus het hof. Indien daarover anders moet worden geoordeeld en de erven hebben aangevoerd dat niet vaststaat dat door het ontbreken van CTG-registratie vanaf 6.10 uur de kans op het ontstaan van langdurige hypoglycaemieën aanmerkelijk is verhoogd, oordeelt het hof dat voor zover het gaat om een vergroting van het specifieke gevaar in het algemeen geldt dat het hier een bijzondere gedragsnorm betreft die juist gericht is op het voorkomen van zeer specifieke gevaren met zeer ingrijpende gevolgen, zodat reeds de enkele schending van zo'n norm een vergroot gevaar op een dergelijk gevolg kan meebrengen. Voor zover het een vergroting van het specifieke gevaar in dit concrete geval betreft, geldt dat in casu geen sprake is geweest van een situatie waarin vanaf 6.10 uur de CTG-registratie gebrekkig is geweest, maar dat vanaf dat tijdstip iedere CTG-registratie heeft ontbroken, waarmee het hof voldoende aannemelijk acht dat het door de normschending in het leven geroepen specifieke gevaar aanmerkelijk is vergroot. Het vorenoverwogene brengt mee dat aan het eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan (rov. 2.13 - 2.15) Ook het tweede vereiste - inhoudende dat de ouders die zich op de schending van vorenbedoelde norm beroepen, ondanks de betwisting daarvan aannemelijk hebben gemaakt dat in het onderhavige geval het specifieke gevaar (kortweg: blijvende hersenschade) waartegen de norm (kortweg: bewaking door middel van CTG-registratie) bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt - acht het hof op grond van de deskundigenberichten en de overige processtukken vervuld. (rov. 2.16 - 2.20) Nu aan beide vereisten is voldaan, aldus het hof, volgt uit het in rov. 2.5 geformuleerde uitgangspunt dat het bestaan van een causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan



78

van de schade wordt aangenomen, tenzij de erven bewijzen dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. In dat verband hebben de erven aanvankelijk aangevoerd dat sprake is geweest van hypoglycaemieën veroorzaakt door (latente) diabetes gravidarum met als gevolg hyperinsulinisme, aldus het hof, terwijl zij voorts de stelling hebben betrokken dat (ook als geen sprake zou zijn geweest van (latente) diabetes gravidarum) daarmee niet vaststaat dat de hypoglycaemieën niet door hyperinsulinisme zijn veroorzaakt, omdat daarvan ook een idiopathische vorm (dat wil zeggen: zonder aanwijsbare oorzaak) bestaat. Kort samengevat hebben de erven het standpunt ingenomen dat er nooit een aantasting van de glycogeenvoorraad heeft plaatsgevonden, maar dat het probleem zit in een stoornis van de insulinehuishouding die de gynaecoloog niet had kunnen voorkomen. Op grond van de deskundigenberichten acht het hof het evenwel onaannemelijk dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan. Evenmin acht het aannemelijk dat sprake is geweest van hyperinsulinisme. Het hof concludeert dat uit de rapporten blijkt dat de deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade bij [betrokkene 3] is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie. De erven hebben niet aannemelijk gemaakt dat de schade bij [betrokkene 3] ook zonder de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog zou zijn ontstaan, zodat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan van de schade door het hof wordt aangenomen (rov. 2.21 - 2.33) 3.4 Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen rov. 2.10 en betoogt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat hier sprake is van een door de gynaecoloog overtreden specifieke norm, zoals vereist is voor de toepassing van de omkeringsregel. Onderdeel 1a klaagt dat het hof aan de norm dat (in bepaalde situaties) CTG-registratie moet plaats hebben, een te beperkte strekking heeft toegekend. Die norm strekt er in het algemeen toe om het intreden van foetaal zuurstoftekort (asfyxie) terstond te kunnen constateren. Zij heeft evenwel niet de beperkte strekking die het hof eraan toeschrijft, namelijk om zo tijdig mogelijk te kunnen registreren of asfyxie optreedt "omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan, die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden". Die veronderstelde strekking is in strijd met de door het hof in rov. 2.7 weergegeven ratio van de onderhavige norm, zoals die door de erven aan hun vordering ten grondslag is gelegd. Zij is voorts onverenigbaar met het in zoverre niet bestreden oordeel van het hof dat de rechtbank bij de toepassing van de omkeringsregel niet het oog heeft gehad op het zeer specifieke mechanisme van schadeveroorzaking dat uit het rapport van het driemanschap blijkt (rov. 3.10 van het tussenarrest). Ten slotte heeft geen van de partijen het standpunt ingenomen dat de norm deze beperkte strekking heeft zodat het hof, door aldus te oordelen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. 3.5 Onderdeel 1a faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Als eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel heeft het hof geformuleerd dat het moet gaan om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (rov. 2.6). Voorts heeft het hof overwogen dat de ouders de desbetreffende norm als volgt hebben geformuleerd: "na een eerdere sectio of na het aanbrengen van epidurale anesthesie dient het kind [de foetus: hof] met CTG-registratie bewaakt te worden, omdat deze feiten de kans verhogen dat het kind in nood komt door zuurstoftekort (asfyxie) hetgeen de foetale fysiologie zodanig verandert wanneer deze te lang aanhoudt en/of ernstig is geweest dat het (direct of indirect) tot blijvende hersenschade of zelfs tot de dood van de foetus kan leiden" (rov. 2.7). Het hof formuleert vervolgens als norm voor gynaecologen dat vanaf het moment van de toediening van een epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTG-registratie van de foetus dient plaats te vinden (rov. 2.8). Als



79

doel of strekking van die norm merkt het hof aan het zo tijdig mogelijk (kunnen) registreren van eventueel bij de foetus ontstane asfyxie (rov. 2.8). De omstandigheid dat het hof in rov. 2.9 en 2.10 het eerder verwoorde gevaar van hersenschade als (direct of indirect) gevolg van zuurstoftekort nader heeft verklaard door te wijzen op de mogelijkheid van het ontstaan van lage bloedsuikerwaarden - kennelijk, naar aanleiding van het rapport van het driemanschap, in verband met het onderhavige geval - betekent nog niet dat het hof de norm zo beperkt heeft opgevat als het onderdeel veronderstelt. Dat het hof niet van een zodanige beperkte strekking is uitgegaan, volgt uit rov. 2.16 - 2.20. 3.6 Het tweede onderdeel behelst onder meer de rechtsklacht dat het hof ten onrechte oordeelt dat het geen geldend recht is om voor de toepassing van de omkeringsregel de eis te stellen dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot (rov. 2.13). 3.7 Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307, HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ 2004/308, HR 8 april 2005, NJN AR8876, NJ 2005/284, HR 19 december 2008, LJN BG1890, NJ 2009/28). Gelet op het voorgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat de voorwaarde dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht is. De klacht stuit daarop af. 3.8 Het derde onderdeel klaagt dat het hof miskent dat voor de toepassing van de omkeringsregel geen plaats is indien het causaal verband tussen de normschending en de schade met te veel onzekerheid is omgeven. De omkeringsregel dient ertoe om "een laatste restje causaliteitsonzekerheid" te overbruggen, zo luidt de klacht, en niet om een causaal verband aan te nemen op basis van niet meer dan een hypothese gevolgd door toepassing van de omkeringsregel, die daarvoor niet is bedoeld. In ieder geval had het hof zijn oordeel nader moeten motiveren gelet op een aantal met name genoemde omstandigheden die door de gynaecoloog zijn aangevoerd, te weten: (i) het "traject" van asfyxie via depletie van de antenatale glycogeenvoorraad tot de postnatale hypoglycaemieën is in theorie uiteengezet door het driemanschap, maar is niet vastgesteld, (ii) de deskundigenberichten geven geen aanwijzingen voor een langdurige en ernstige asfyxie, (iii) in het rapport van de partijdeskundige Koppe worden andere oorzaken meer waarschijnlijk geacht, en (iv) de gynaecoloog heeft zich op het standpunt gesteld dat direct na de geboorte een dusdanige hoeveelheid glucose werd toegediend dat de voorraad niet behoefde te worden aangesproken en dus geen rol kan hebben gespeeld. 3.9 Het onderdeel faalt. Blijkens zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het hof onderzocht of aan de onder 3.7 beschreven vereisten voor de toepassing van de omkeringsregel is voldaan. Het heeft vastgesteld - kort samengevat - dat sprake is van een normschending (geen permanente CTG-registratie), dat de geschonden norm strekte tot bescherming tegen een specifiek gevaar ((blijvend) hersenletsel door foetaal zuurstoftekort), en dat voldoende aannemelijk is geworden dat dit specifieke gevaar zich



80

heeft verwezenlijkt nu vaststaat dat [betrokkene 3] blijvend ernstig hersenletsel heeft opgelopen. Het heeft voorts geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Met de vaststelling van deze omstandigheden stond het het hof vrij om met toepassing van de omkeringsregel het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en het ontstaan van de schade aan te nemen. In gevallen als de onderhavige is het immers, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te verbieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen. De klacht stuit daarop af. 3.10 Het vijfde onderdeel is gericht tegen rov. 2.21 - 2.23 waarin het hof oordeelt dat de erven er niet in zijn geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat het hersenletsel van [betrokkene 3] ook (in deze mate) zou zijn opgetreden indien wel adequate CTGregistratie had plaatsgevonden. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor het hier te leveren tegenbewijs niet vereist is dat de erven tegendeelbewijs leveren, althans aannemelijk maken dat de normschending niet de oorzaak van de schade is, maar ook kunnen volstaan met het aannemelijk maken dat de schade door mogelijk andere oorzaken is of kan zijn ontstaan. Het verwijt het hof dat het ten onrechte niet is ingegaan op de twijfels die ten processe zijn blijven bestaan, maar zich heeft beperkt tot het oordeel dat de erven niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake was van diabetes gravidarum, dan wel hyperinsulinisme anderszins (onderdeel 5a). 3.11 Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven heeft het hof in de bestreden overwegingen onderzocht of de erven aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van de door hen gestelde (en door de ouders betwiste) alternatieve toedracht, te weten van hypoglycaemieën veroorzaakt door diabetes gravidarum en/of hyperinsulinisme (rov. 2.23). Het heeft op grond van hetgeen door partijen ter onderbouwing van hun stellingen is aangevoerd geoordeeld dat het onaannemelijk is dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan (rov. 2.23) en dat, mede gelet op de bevindingen van de deskundigen, evenmin aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van hyperinsulinisme (rov. 2.24 - 2.27). Ten slotte heeft het, eveneens op basis van de deskundigenrapporten, geoordeeld dat de deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade van [betrokkene 3] is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie (rov. 2.28 - 2.31). Blijkens deze overwegingen heeft het hof de door de erven aangedragen alternatieve oorzaken onderzocht, getoetst aan de bevindingen van de deskundigen en de gemotiveerde betwisting door de ouders, maar uiteindelijk onvoldoende aannemelijk geacht. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de erven konden volstaan met het aannemelijk maken van hun stellingen met betrekking tot alternatieve oorzaken, mist het dan ook feitelijke grondslag. Voor zover het klaagt dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, faalt het eveneens. 3.12 Het zesde onderdeel klaagt dat het hof over het hoofd heeft gezien dat het niet alleen het condicio sine qua non-verband diende vast te stellen, maar ook de vraag diende te beantwoorden of het letsel van [betrokkene 3] in redelijkheid aan de gynaecoloog viel toe te rekenen. Het onderdeel faalt. Gelet op de omstandigheid dat de gynaecoloog zijn verweer dat niet is voldaan aan het in art. 6:98 BW gestelde vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, heeft gebaseerd op zijn stelling dat er geen tensiedaling en/of



81

asfyxie als gevolg van de epiduraal is opgetreden (vgl. zijn pleitaantekeningen van 2 februari 2010, onder 3.7) - en het hof die stelling in het kader van zijn onderzoek naar het condicio sine qua non-verband heeft onderzocht en verworpen - ligt in zijn oordeel dat het vereiste causale verband dient te worden aangenomen, besloten dat aan het vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, is voldaan. 3.13 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep. veroordeelt de erven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ouders begroot op € 361,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 november 2012.



82

ECLI:NL:HR:2012:BX8349 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-12-2012 Datum publicatie 14-12-2012 Zaaknummer 11/02838 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX8349 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Proportionele aansprakelijkheid; maatstaf; terughoudendheid. Ruimte voor verhoging vergoedingsplicht door middel van (analoge toepassing van in art. 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie? Betekenis art. 6:101 BW; vermindering vergoedingsplicht onder specifieke omstandigheden. Omkeringsregel. Hoge Raad doet zelf de zaak af. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek

Boek Boek Boek Boek

6 62 6 101 6 248

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/63 RvdW 2013/37 VR 2013/34 JA 2013/67 met annotatie van mr. R.L.M. Cox NJ 2013/236 met annotatie van S.D. Lindenbergh Uitspraak 14 december 2012 Eerste Kamer 11/02838 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:



83

NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MIJ. N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. N.T. Dempsey en mr. P.A. Fruytier, aanvankelijk ook mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, VERWEERDERS in cassatie, eisers in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Nationale-Nederlanden. Verweerders zullen afzonderlijk als [verweerder 1] en [verweerster 2] worden aangeduid, en gezamenlijk als [verweerders] 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 232582/HA ZA 04-3915 van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 november 2008; b. het arrest in de zaak 200.024.335/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 december 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Nationale-Nederlanden beroep in cassatie ingesteld. [Verweerders] hebben (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerders] mede door mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Namens [verweerders] hebben mr. Jansen voornoemd en mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 5 oktober 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 30 mei 1992 is [verweerster 2] als passagier op de rechter voorstoel van een personenauto aangereden door een bij Nationale-Nederlanden verzekerde personenauto die geen voorrang verleende. [Verweerster 2] was ten tijde van het ongeval ongeveer 30 weken zwanger. (ii) Op [geboortedatum] 1992 is zij door middel van een keizersnede bevallen van [verweerder 1]. (iii) Een uur en twintig minuten na zijn geboorte ontstond bij [verweerder 1] respiratory distress syndrome (hierna: RDS). Hij kreeg een bloedtransfusie en werd beademd. (iv) Enige maanden na zijn geboorte is bij [verweerder 1] een hersenbeschadiging geconstateerd, die later is gediagnosticeerd als periventriculaire leucomalacie (hierna:



84

PVL). [Verweerder 1] heeft hieraan blijvend letsel in de vorm van centrale spastische parese overgehouden. 3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure dat Nationale-Nederlanden veroordeeld wordt tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat. Zij leggen daaraan ten grondslag dat het letsel van [verweerder 1] veroorzaakt is door het verkeersongeval. Nationale-Nederlanden stelt zich primair op het standpunt dat de hersenbeschadiging van [verweerder 1] is veroorzaakt door de RDS vlak na de bevalling en dat een prenatale PVL slechts een theoretische mogelijkheid is. Zowel vóór als tijdens de procedure in feitelijke aanleg hebben verscheidene deskundigen zich uitgelaten over beide mogelijke oorzaken (prenatale PVL ten gevolge van het ongeval en postnatale PVL ten gevolge van RDS). De bevindingen van de deskundigen zijn door de rechtbank uitgebreid geciteerd in rov. 2.11 - 2.21 van het vonnis, en hun conclusies zijn door het hof kort samengevat in rov. 3 van zijn arrest. 3.3 Volgens de rechtbank moet uit de deskundigenrapportages worden afgeleid dat [verweerder 1]s hersenbeschadiging kan zijn veroorzaakt door de prenatale of door de postnatale PVL dan wel door een combinatie van die twee, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate deze schade door deze gebeurtenissen dan wel één daarvan is ontstaan. In verband met dit onzeker causaal verband heeft de rechtbank voor een proportionele benadering gekozen, en de kans dat [verweerder 1]s hersenbeschadiging is toe te rekenen aan de prenatale PVL ten gevolge van het ongeval vastgesteld op 50%. Zij heeft daarom Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van 50% van de met de hersenbeschadiging samenhangende materiële en immateriële schade en de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen. 3.4.1 Beide partijen zijn tegen dit vonnis in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft het beroep van [verweerders] op de omkeringsregel verworpen op grond van de volgende overweging (rov. 7): "Naar het oordeel van het hof is in dit geval, dat zich erdoor kenmerkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor de schade zijn, voor toepasselijkheid van de omkeringsregel nodig dat het beschermingsbereik van de overtreden verkeersnorm ook de tweede mogelijke oorzaak van de schade, de postnatale problemen omvat. Daarvan is geen sprake: het blijkt niet uit de hiervoor weergegeven deskundigenrapporten en is door [verweerder 1] en [verweerster 2] ook niet gesteld. Daarbij komt dat als veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat de omkeringsregel op het onderhavige geval van toepassing is, Nationale Nederlanden tegen dat vermoeden tegenbewijs mag leveren. Daarvoor volstaat dat Nationale Nederlanden aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan haar verzekerde toe te rekenen onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlanden door middel van de door haar overgelegde deskundigenrapporten, waarvan de conclusies hiervoor zijn weergegeven, zoveel twijfel heeft gezaaid aan de juistheid van het uit de omkeringsregel voortvloeiende vermoeden dat de schade door de fout van haar verzekerde is ontstaan, dat zij dat vermoeden afdoende heeft ontzenuwd. Vervolgens is het dan weer aan [verweerder 1] en [verweerster 2] om het causaal verband tussen de fout van de bij Nationale Nederlanden verzekerde automobilist en de door [verweerder 1] geleden schade te bewijzen. Daarom is de grief tevergeefs voorgesteld." 3.4.2 Vervolgens heeft het hof zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat in dit geval een proportionele benadering aangewezen is, omdat de deskundigen tot de conclusie komen dat zowel het trauma als de postnatale problemen (dan wel beide oorzaken) de schade van [verweerder 1] kunnen hebben veroorzaakt. Waar voor een van de mogelijke oorzaken geen aansprakelijke persoon kan worden aangewezen, acht het hof, mede gezien de aan de aan art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende beginselen, een proportionele oplossing het meest rechtvaardig, nu enerzijds de reële kans bestaat dat de oorzaak gelegen is in het trauma, wat zou meebrengen dat recht op volledige schadevergoeding bestaat, en anderzijds de reële kans aanwezig is dat de



85

schade haar oorzaak vindt in postnatale problemen, zodat de schade voor rekening van [verweerder 1] en [verweerster 2] moet blijven (rov. 13). Het hof heeft zich ook verenigd met het oordeel van de rechtbank dat de kans dat het verkeersongeluk de schade heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gezet (rov. 14). 3.4.3 Ten slotte heeft het hof naar aanleiding van een beroep van [verweerders] op de billijkheidscorrectie, als volgt geoordeeld (rov. 20): "Het hof is van oordeel dat ook bij proportionele aansprakelijkheid, die immers stoelt op de aan 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, en ertoe strekt om de onzekerheid over het causaal verband op rechtvaardige wijze te verdelen, ruimte overblijft voor een correctie op grond van billijkheidsargumenten, analoog aan de in artikel 6:101 BW neergelegde zogeheten billijkheidscorrectie. Wel noopt het feit dat de billijkheidscorrectie hier analoog wordt toegepast op een geval waarin causale onzekerheid bestaat tot bijzondere terughoudendheid. Als omstandigheden die in het kader van een correctie op het percentage in verband met billijkheidsmotieven kunnen worden meegewogen neemt het hof in aanmerking het feit dat de aansprakelijkheid berust op schending van een verkeersnorm, het feit dat sprake is van een WAMverzekering, de ernst van het letsel, (...) en het feit dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt. Het hof acht een en ander afwegend een correctie van 10% op haar plaats, zodat Nationale Nederlanden aansprakelijk is voor 60% van de schade van [verweerder 1]." 3.4.4 Het hof heeft de bij wege van eisvermeerdering gevorderde wettelijke rente alsnog toewijsbaar geacht (rov. 24). Het heeft daarom, met vernietiging van het rechtbankvonnis (behoudens de kostenveroordeling), Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van 60% van de met de hersenbeschadiging van [verweerder 1] samenhangende materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Volgens het middel geeft het oordeel van het hof in rov. 20 (hiervoor in 3.4.3 geciteerd) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (ook) bij proportionele aansprakelijkheid geen ruimte is voor het aanpassen van de op basis van de veroorzakingskans vastgestelde proportionele aansprakelijkheid door middel van een (analoge toepassing van de in art. 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie. Een billijkheidscorrectie zou alleen dan mogelijk zijn - binnen de grenzen van de vastgestelde proportionele aansprakelijkheid - bij toepassing van eigen schuld of een andere in de wet voorziene regeling, waarvan evenwel in dit geval geen sprake is. 4.2 Het hof heeft in deze zaak toepassing gegeven aan de rechtsregel die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[A]), en die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Voor dergelijke gevallen oordeelde de Hoge Raad dat het, gelet op de strekking van de overtreden norm (in dat geval: om gezondheidsschade te voorkomen) en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over de mate waarin de normschending heeft bijgedragen tot de schade, in zijn geheel op de benadeelde af te wentelen, terwijl het anderzijds tegenover de aansprakelijk gestelde persoon, ook al heeft deze in strijd met de van hem te vergen zorgvuldigheid gehandeld, eveneens onaanvaardbaar is om die onzekerheid geheel op hem af te wentelen, in



86

weerwil van de niet zeer kleine kans dat de schade (mede) is veroorzaakt door voor risico van de benadeelde komende omstandigheden. Daarom is in genoemd arrest, mede gelet op de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, voor dit soort gevallen aanvaard dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De rechter dient dat kanspercentage vast te stellen op basis van een gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende, schatting van de kans dat de schade is veroorzaakt door de diverse in aanmerking te nemen mogelijke oorzaken. In zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. 4.3 Het middel stelt - terecht - niet ter discussie dat in deze zaak, gelet op de door het hof vastgestelde feiten, proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het middel betoogt evenwel dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte bestaat om, nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daarop nog een billijkheidscorrectie toe te passen, al dan niet naar analogie van art. 6:101 lid 1 BW. Dat betoog is juist. De regel van proportionele aansprakelijkheid strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen. Zulks is in meergenoemde arresten mede gerechtvaardigd met een verwijzing naar de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid een percentage voor de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het arrest Fortis/[B] bedoelde terughoudendheid. Het middel slaagt derhalve. 4.4 Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat, indien in een bepaald geval tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid is besloten, art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wel aanleiding kan geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf. Wanneer bijvoorbeeld enige tijd na een verkeersongeval de bestuurder van de aangereden auto ziek wordt, en onzeker blijft of die ziekte is veroorzaakt door het ongeval dan wel door een lichamelijke gesteldheid die voor zijn eigen risico komt (dan wel door een combinatie van beide oorzaken), zou met toepassing van proportionele aansprakelijkheid besloten kunnen worden tot een vergoedingsplicht van de voor het ongeval aansprakelijke persoon van (bijvoorbeeld) 40% van de schade; indien het ongeval echter mede was veroorzaakt door een verkeersfout van de benadeelde zelf, zou de aldus bepaalde vergoedingsplicht op grond van art. 6:101 lid 1 BW nog verminderd kunnen worden in overeenstemming met de mate waarin ieders verkeersfout tot het ongeval heeft bijgedragen, en zou vervolgens op grond van de billijkheidscorrectie als bedoeld aan het



87

slot van lid 1 ook tot een andere verdeling van de schade besloten kunnen worden. In laatstbedoeld geval kan de billijkheidscorrectie er echter niet toe leiden dat alsnog een groter deel van de schade voor rekening van de aansprakelijke persoon wordt gebracht, dan op basis van de proportionele aansprakelijkheid was vastgesteld (in dit voorbeeld: 40% van de schade), omdat anders een aansprakelijkheid zou worden gevestigd die verder gaat dan waartoe de regel van de proportionele aansprakelijkheid reikt (zie hiervoor in 4.3). 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld, zodat het incidentele middel beoordeeld zal worden. 5.2 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7 (hiervoor in 3.4.1 geciteerd) dat in dit geval geen plaats is voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel. Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat [verweerders] niet aannemelijk hebben gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt. Dat oordeel is op een juiste rechtsopvatting gebaseerd. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hier gaat om het letsel van [verweerder 1], die pas ruim acht weken na het ongeval is geboren en bij wie dat letsel (de hersenbeschadiging) vervolgens pas enige maanden na zijn geboorte is geconstateerd. Onderdeel 1 faalt derhalve. Nu onderdeel 1 faalt, bestaat geen belang bij behandeling van onderdeel 2. 5.3 Volgens onderdeel 4 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het heeft aangenomen dat de door hem gevolgde proportionele benadering leidt tot een proportionele aansprakelijkheid. Volgens het onderdeel moet uit het arrest Nefalit/[A] afgeleid worden dat in een geval als het onderhavige sprake is van een aansprakelijkheid voor het geheel, zij het met vermindering van de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij in evenredigheid met de mate waarin de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. Het onderdeel faalt. De in het arrest Nefalit/[A] aanvaarde regel moet aldus begrepen worden dat in de daar bedoelde gevallen een proportionele (dus een gedeeltelijke) aansprakelijkheid aangenomen mag worden, hetgeen wil zeggen dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon kan veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. 5.4 De klachten van onderdeel 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Conclusie Het principale beroep is gegrond en het incidentele beroep faalt. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu in cassatie vaststaat dat de kans dat het verkeersongeval de schade van [verweerder 1] heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gesteld, kan het vonnis van de rechtbank bekrachtigd worden, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden ook veroordeeld moet worden tot vergoeding van de wettelijke rente zoals door het hof - in cassatie onbestreden - bepaald. Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep dient Nationale-Nederlanden als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, en [verweerders] als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij. 7. Beslissing De Hoge Raad:



88

in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 december 2010; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 november 2008, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden tevens wordt veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering; veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [verweerders] begroot op € 313,-- voor griffierecht en € 2.995,-- voor salaris advocaat; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 1.341,--; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 14 december 2012.



89

ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 07-06-2013 Datum publicatie 07-06-2013 Zaaknummer 12/01939 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1717 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7387, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Werkgeversaansprakelijkheid voor RSI;, art. 7:658 BW. Zorgplicht werkgever, art. 4 Besluit beeldschermwerk; inlichtingenplicht werkgever over aard werkzaamheden en daaraan verbonden gevaren en maatregelen ter voorkoming of beperking gevaren, art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994. Causaal verband, omkeringsregel, stelplicht en bewijslast (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM). Onzekerheid of onbepaaldheid van het verband tussen gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden; onduidelijkheid omtrent aard en oorzaak van gestelde gezondheidsklachten. Geen proportionele aansprakelijkheid (HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250). Vaststelling van verband tussen gezondheidsklachten en arbeidsomstandigheden oordeel van feitelijke aard. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke

6 6 99 6 101 7 7 658 Rechtsvordering Rechtsvordering 150

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2013/128 met annotatie van J.P.M. Simons JAR 2013/177 met annotatie van mr. E.M. Hoogeveen NJB 2013/1497 RvdW 2013/761 RAR 2013/123 NJ 2014/98 met annotatie van T. Hartlief AR-Updates.nl 2013-0455



90

Uitspraak 7 juni 2013 Eerste Kamer 12/01939 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: SOCIALE VERZEKERINGSBANK, gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk en mr. L.B. de Graaf, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als SVB en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 99C13457 van de kantonrechter te Amsterdam van 21 november 2000, 1 mei 2001, 15 januari 2002 en 13 augustus 2002; b. de arresten in de zaak 106.000.948/01 rolnummer 496/03 van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007, 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft SVB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.T. van der Kroon, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot: * niet-ontvankelijkverklaring voor zover het beroep is gericht tegen 's hofs arrest van 5 juli 2007; * vernietiging van de overige in cassatie bestreden arresten; * verwijzing met de beklemmende suggestie om de zaak, gezien de betreurenswaardige lange duur van de procedure tot op heden, zo spoedig mogelijk af te handelen. De advocaten van SVB hebben bij brief van 1 maart 2013 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Verweerster] is via uitzendbureau Content in de periode van 11 juli 1994 tot 4 mei 1995 werkzaam geweest bij SVB als dossierbeoordelaar. Van 11 juli 1994 tot 1 november



91

1994 bestonden haar werkzaamheden uit het herbeoordelen van AOW-dossiers. Vanaf 1 november 1994 werkte [verweerster] bij de sectie Remigratie van het kantoor Buitenland van SVB, waar zij subsidieaanvragen beoordeelde. (ii) Op 4 mei 1995 heeft [verweerster] zich ziek gemeld nadat haar huisarts een peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. [Verweerster] heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%. 3.2 [Verweerster] vordert in dit geding op de voet van art. 7:658 BW vergoeding van materiële en immateriële schade, met nevenvorderingen. Zij baseert die vordering op de stelling, kort gezegd, dat zij lijdt aan Repetitive Strain Injury (RSI) die is veroorzaakt door haar werkzaamheden bij SVB. [Verweerster] betoogt dat haar medische problemen zijn veroorzaakt door een combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, de slechte ergonomische omstandigheden, de hoge werkdruk en de slechte werksfeer. De kantonrechter heeft als deskundige benoemd de neuroloog dr. J. Vos. Deze heeft te kennen gegeven dat hij de vraag of [verweerster] aan een RSI-aandoening lijdt, niet met zekerheid kan beantwoorden vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen. Voorts kwam het hem onaannemelijk voor dat de door [verweerster] beschreven klachten door overbelasting zijn ontstaan en kon hij zich geen mechanisme voorstellen waardoor deze klachten zijn ontstaan. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter zich aangesloten bij deze bevindingen en de vordering op die grond afgewezen. 3.3.1 Het hof heeft als deskundige benoemd de internist M.G.W. Barnas. Deze is tot de slotsom gekomen dat de klachten van [verweerster] onder de noemer "RSI chronische fase" kunnen worden gebracht. In het tussenarrest van 5 juli 2007 (hierna: tussenarrest 1) achtte het hof op grond van die bevinding, alsmede op grond van eerder onderzoek van [verweerster] door andere artsen die tot dezelfde diagnose kwamen, bewezen dat bij [verweerster] sprake is van RSI. (rov. 4.6) Het hof heeft vervolgens onderzocht of die RSI is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden door [verweerster] voor SVB en, indien dat het geval is, of SVB aan haar zorgplicht jegens [verweerster] heeft voldaan. [Verweerster] kan daarbij niet volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat de RSI door de blootstelling aan de door haar omschreven arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt, aldus het hof, omdat de bewijsregel uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596 (Unilever/[A]), zoals deze nader is uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354 ([B/C]), hier niet van toepassing is. Naar het oordeel van het hof verschilt de onderhavige zaak te zeer van het in het eerstgenoemde arrest berechte geval om daarmee op één lijn te worden gesteld. Aangezien derhalve op [verweerster] de bewijslast rust ten aanzien van het oorzakelijk verband tussen werkzaamheden en schade, en onvoldoende vaststond om het door haar te leveren bewijs voorshands geleverd te achten, werd zij toegelaten tot bewijslevering. (rov. 4.7 - 4.12) 3.3.2 In zijn tussenarrest van 21 juli 2009 (hierna: tussenarrest 2) is het hof op grond van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252 ([D]/BAM) teruggekomen van de hiervoor weergegeven beslissing dat geen grond bestaat voor toepassing van de bewijsregel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C]. Het oordeelde thans dat die regel ook in de onderhavige zaak heeft te gelden, hetgeen meebrengt dat indien [verweerster] bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien SVB heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt. (rov. 2.1) Het hof heeft vastgesteld dat [verweerster] in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995



92

gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- en theepauzes), dat zij op een stoel zat die steeds naar beneden zakte, dat zij ver moest reiken naar de telefoon, dat sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd gelegd op het productieelement en van een als ondoorzichtig ervaren prestatiebeoordelingssysteem, en dat in de periode november en december 1994 en een korte periode in 1995 [verweerster] door haar plaats alleen aan een blok vooraan in de werkruimte geen privacy ervoer en zich gecontroleerd voelde. Tegen de achtergrond van zijn eerdere vaststelling dat dit in abstracto risicofactoren voor RSI zijn, heeft het hof nadere vragen gesteld aan de deskundige Barnas ten aanzien van de waarschijnlijkheid dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten worden aangemerkt van de bij [verweerster] vastgestelde RSI. (rov. 2.2 - 2.19) 3.3.3 De deskundige Barnas heeft geantwoord dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij [verweerster] vastgestelde klachten. Op de vraag van het hof om de term "waarschijnlijk" te concretiseren heeft hij geantwoord een percentage van 75% hanteerbaar te achten. Het hof heeft in het arrest van 19 april 2011 (hierna: tussenarrest 3) op deze grond aannemelijk geacht dat de RSI door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt. Aangezien reeds was geoordeeld dat [verweerster] haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, is daarmee naar het oordeel van het hof het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van [verweerster] gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. (rov. 2.7) 3.3.4 In het eindarrest van 27 december 2011 (hierna: het eindarrest) heeft het hof geoordeeld dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij [verweerster] kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. Het betreft het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk, waarvan art. 4 bepaalt dat de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd. SVB heeft geen bijzondere maatregelen getroffen om dit voorschrift in de situatie van [verweerster] te implementeren. Evenmin is gebleken dat SVB [verweerster] op dit punt heeft geïnstrueerd. Art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 houdt de verplichting voor de werkgever in om de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen of te beperken. Deze schending kan, mede gelet op de flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd worden, niet van zodanig gering belang worden geacht, dat reeds om die reden geen oorzakelijk verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. (rov. 2.5 - 2.9) Met betrekking tot hetgeen SVB heeft aangevoerd omtrent proportionele aansprakelijkheid - onder meer dat het oorzakelijk verband tussen de schade en de normschending deels ontbreekt omdat bij [verweerster] sprake was van een medische en persoonlijke predispositie - oordeelde het hof dat dit SVB niet kan baten. De arresten waarop SVB zich beroept betroffen situaties waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen. Dat doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor. Een eventuele predispositie aan de zijde van [verweerster] kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen. Het hof concludeerde dat de bestreden arresten dienen te worden vernietigd en dat de vordering van [verweerster] alsnog wordt toegewezen. (rov. 2.9 - 2.15)



93

4. Beoordeling van het middel 4.1 Het middel richt geen klachten tegen het tussenarrest van 5 juli 2007 van het hof, zodat SVB in zoverre in haar beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 4.2.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.1 van tussenarrest 2, waarin het op grond van het arrest [D]/BAM alsnog toepassing heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C]. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het bestreden oordeel onjuist is omdat de hiervoor genoemde regel toepassing mist, althans slechts toepassing kan vinden waar "het laatste restje onzekerheid" moet worden weggenomen over het condicio sine qua non-verband tussen de opgelopen schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in dit geval niet voordoet. Onderdeel 1.2.2 klaagt dat het oordeel van het hof om de hiervoor genoemde regel toe te passen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door SVB aangevoerde omstandigheden, die wijzen op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over het oorzakelijk verband tussen de RSI van [verweerster] en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder. Daartoe behoren de omstandigheden dat (i) algemeen aanvaard is dat RSI een zeer specifiek en diffuus fenomeen is, (ii) onzekerheid bestaat over het ontstaan van RSI en over de effectiviteit van maatregelen ter voorkoming daarvan, (iii) tot op heden ten aanzien van RSI binnen de medische wereld geen status quo is bereikt, (iv) het advies van de Gezondheidsraad van 27 november 2000 de vraag oproept of de stand van de wetenschap op het gebied van RSI de conclusie rechtvaardigt dat bepaalde arbeidsomstandigheden RSI-klachten kunnen veroorzaken, (v) de op grond van groepsonderzoek gevonden relatie tussen werkomstandigheden en klachten van het bewegingsapparaat niet hoeft te betekenen dat er ook een oorzakelijk verband bestaat in het geval van een individuele patiënt, (vi) de onderzoeken op grond waarvan de RSI bij [verweerster] is geconstateerd dateren van jaren nadat zij haar werkzaamheden bij SVB had beëindigd, (vii) goeddeels onbekend is wat zij daarna heeft gedaan, (viii) [verweerster] toen een opleiding bij de Schrijversvakschool heeft gevolgd, (ix) atypisch is dat RSI-klachten in korte tijd ontstaan, uitermate heftig zijn en verergeren na het staken van de arbeid, terwijl dit bij [verweerster] wel het geval is geweest, (x) de bevindingen ten aanzien van de klachten van [verweerster] inconsistent zijn, (xi) zij slechts zeer kort bij SVB werkzaam is geweest op de afdeling Remigratie, en (xii) [verweerster] een operatie in de hals heeft ondergaan toen zij zeven jaar oud was wegens een te korte halsspier, dat in de familie reumaklachten voorkomen en dat zij perfectionistisch van aard is (in de zin dat zij de neiging heeft zichzelf zwaar te belasten). 4.2.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM). 4.2.3 De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop



94

is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. 4.2.4 Het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.3.2) dat deze regel meebrengt, dat indien [verweerster] bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt (rov. 2.1 van tussenarrest 2). Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. 4.2.5 Het hof heeft geoordeeld dat de gezondheidsklachten van [verweerster] door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Het heeft dat oordeel gebaseerd op zijn vaststellingen omtrent de arbeidsomstandigheden van [verweerster] en de nadere bevinding van de deskundige Barnas dat die omstandigheden als de waarschijnlijke oorzaken van de bij [verweerster] vastgestelde klachten kunnen worden aangemerkt. Aangezien het hof reeds had geoordeeld dat [verweerster] haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, achtte het daarmee het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van [verweerster] gegeven (rov 2.7 van tussenarrest 3). SVB klaagt in onderdeel 1.2.2 over onbegrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van de door haar in hoger beroep aangevoerde omstandigheden, die alle duiden op onzekerheid met betrekking tot RSI in het algemeen en met betrekking tot de klachten van [verweerster] in het bijzonder. Die klacht slaagt. In het licht van de hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 gegeven vooropstellingen en gelet op de hiervoor in 4.2.1 aangehaalde, door SVB aangevoerde omstandigheden - die ertoe strekken te betogen dat omtrent de aard en de oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat, mede als gevolg daarvan, onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van [verweerster] haar RSI hebben veroorzaakt - is het andersluidende oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C] van toepassing is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het oordeel van het hof steun vindt in de tweede rapportage van de deskundige Barnas. In het licht van de onduidelijkheden omtrent de aard en oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens "op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting". 4.2.6 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.5 is overwogen heeft SVB geen belang bij de onderdelen 1.1 en 1.2.1, zodat deze geen behandeling behoeven. 4.3 Onderdeel 3 faalt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.18 - 5.20 vermelde gronden. 4.4.1 Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 - 2.9 van het eindarrest dat SVB is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [verweerster]. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat [verweerster] daadwerkelijk in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk heeft verricht bij SVB en het daarvan op grond van het gevoerde partijdebat ook niet heeft kunnen uitgaan. Uit wat het hof wel heeft vastgesteld, blijkt niet dat [verweerster] in de regel langer dan twee uur achtereen beeldschermwerk verrichtte. SVB heeft dat betwist en bovendien aangevoerd dat het beeldschermwerk op natuurlijke wijze werd onderbroken door andere werkzaamheden (onderdeel 4.1). Indien het hof ervan is uitgegaan dat dit niet behoefde te worden vastgesteld indien als vaststaand kon worden aangenomen dat SVB geen specifieke maatregelen had genomen ter naleving van art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding



95

met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994, berust dat op een onjuiste opvatting (onderdeel 4.2). Onderdeel 4.3 betoogt dat het oordeel dat [verweerster] in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte bij SVB evenmin gerechtvaardigd wordt door de overweging dat de omstandigheid dat de arbeid van [verweerster] voor 25% bestond uit ander werk, niet betekent dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. De onderdelen 4.4 en 4.5 klagen dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste opvatting over art. 4 Besluit beeldschermwerk. Onderdeel 4.6 klaagt dat het hof SVB ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat een condicio sine qua non-verband tussen de schending van de zorgplicht en de RSI van [verweerster] ontbreekt. 4.4.2 Bij de beoordeling van onderdeel 4 geldt als uitgangspunt dat de enkele omstandigheid dat SVB in strijd met art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 heeft verzuimd aan [verweerster] de instructie te geven dat zij na ten hoogste twee achtereenvolgende uren beeldschermwerk ander werk moest gaan doen of een pauze moest nemen, niet meebrengt dat SVB is tekortgeschoten in de naleving van de op grond van art. 7:658 lid 1 BW op haar rustende zorgplicht jegens [verweerster]. Het antwoord op de vraag of zulks het geval is, is mede afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177). 4.4.3 Met betrekking tot dergelijke overige omstandigheden heeft het hof, voor zover hier van belang, vastgesteld dat [verweerster] in november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag, en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk verrichtte (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes). Voorts heeft het hof met betrekking tot de door [verweerster] voor SVB gewerkte uren overwogen, dat het uitgaat van de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en dat het voorts ervan uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met inbegrip van lunchpauzes). Ten slotte is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldschermwerk werd besteed (rov. 2.6 van het eindarrest). 4.4.4 Het hof heeft geoordeeld dat - in aanmerking genomen de hiervoor in 4.4.3 weergegeven omstandigheden - het gegeven dat SVB geen bijzondere maatregelen heeft getroffen om art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 toe te passen, als schending van een zorgplicht jegens [verweerster] dient te worden aangemerkt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de rechtvaardiging die SVB voor haar handelwijze heeft aangevoerd - namelijk dat de werkzaamheden van [verweerster] ook andere taken dan beeldschermwerk omvatten, zodat haar werk voldoende mogelijkheid voor afwisseling bood - door het hof is verworpen op de grond dat die omstandigheid nog niet meebrengt dat de andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat het takenpakket van [verweerster] ook andere werkzaamheden dan beeldschermwerk omvatte, onvoldoende garantie bood voor de door de regelgever van art. 4 Besluit beeldschermwerk beoogde afwisseling van werkzaamheden. De onderdelen 4.1 - 4.3 stuiten daarop af. 4.5.1Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.14 van het eindarrest, waarin het hof het (subsidiaire) beroep van SVB op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[E]) heeft verworpen. Het betoogt dat het oordeel van het hof dat een eventuele predispositie aan de zijde van [verweerster] hooguit bij de schadebegroting een rol kan



96

spelen, onjuist is, aangezien het gaat om de verdeling van aansprakelijkheid (onderdeel 5.1). Voor zover het hof heeft bedoeld de vraag of sprake is van proportionele aansprakelijkheid reeds uitputtend te behandelen, is zijn oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd (onderdeel 5.2). Het door de deskundige Barnas genoemde percentage van 75% impliceert immers dat er een (niet zeer kleine) kans van 25% is dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die voor rekening van [verweerster] komen, de schade (mede) hebben veroorzaakt. Aan de stelplicht van SVB met betrekking tot haar stelling dat de RSI (mede) kan zijn veroorzaakt door omstandigheden die in de risicosfeer van [verweerster] liggen, heeft het hof voorts te hoge eisen gesteld, althans is zijn oordeel in het licht van de omstandigheden van het geval onbegrijpelijk. 4.5.2 Het hof heeft geoordeeld dat SVB zich beroept op arresten waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen, maar dat die situatie zich hier niet voordoet (rov. 2.14 van het eindarrest). Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht - waarbij het kennelijk acht heeft geslagen op het rapport van Barnas en de overige door het hof vastgestelde omstandigheden - dat de klachten van [verweerster] geheel moeten worden toegeschreven aan de door het hof vastgestelde arbeidsomstandigheden. Dat is een oordeel van feitelijke aard dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de deskundige Barnas weliswaar een percentage van 75% noemt maar daaraan geen gevolgtrekkingen heeft verbonden omtrent eventuele alternatieve oorzaken in de risicosfeer van [verweerster], en dat hetgeen SVB daaromtrent heeft aangevoerd onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het hof is daarbij klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat het op de weg van SVB lag om, in het licht van de bevindingen van de deskundige Barnas, haar stellingen nader te onderbouwen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De klachten van onderdeel 5 stuiten daarop af. 4.6 De overige klachten van de onderdelen 1 - 5 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.7 Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klachten, maar bouwt voort op de klachten van eerdere onderdelen. Voor zover zij voortbouwen op onderdeel 1.2.2, slagen zij. Voor het overige delen zij het lot van de overige onderdelen. 5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart SVB niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007; vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SVB begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 7 juni 2013.



97

ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 07-06-2013 Datum publicatie 07-06-2013 Zaaknummer 12/03390 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1721 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2012:BW0025, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Werkgeversaansprakelijkheid wegens blootstelling aan gevaarlijke stoffen, art. 7:658 BW. Causaal verband, omkeringsregel, stelplicht en bewijslast (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM). Grootte van de kans op veroorzaking door gestelde blootstelling mede van belang. Onzekerheid of onbepaaldheid van het verband tussen gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden. Kenbaarheid van gevaren ten tijde van de blootstelling? Omvang zorgplicht werkgever, voorzorgsmaatregelen, omstandigheden van het geval. Proportionele aansprakelijkheid, oorzaak die voor risico van benadeelde zelf komt (HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250). Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke

6 6 98 6 99 6 101 7 7 658 Rechtsvordering Rechtsvordering 150

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2013/108 met annotatie van mr. J. den Hoed JA 2013/129 JAR 2013/178 met annotatie van mr. E.M. Hoogeveen NJB 2013/1498 RvdW 2013/762 RAR 2013/122 NJ 2014/99 met annotatie van T. Hartlief AR-Updates.nl 2013-0454



98

Uitspraak 7 juni 2013 Eerste Kamer 12/03390 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.S. Meijer, thans mrs. N.T. Dempsey en P.A. Fruytier, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 361444 CV 07-7469 van de kantonrechter te Lelystad van 6 augustus 2008, 21 januari 2009 en 7 juli 2010; b. het arrest in de zaak 200.074.885/01 van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.T. van der Kroon, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot algehele vernietiging van het bestreden arrest. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1943, is in 1976 in dienst getreden bij [eiseres] als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij [eiseres]. (ii) Bij [betrokkene 1] is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinonoom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). [Betrokkene 1] heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2000. In september 2000 zijn



99

uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. [Betrokkene 1] is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren. (iii) [Betrokkene 1] heeft [eiseres] op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) [eiseres] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3.2.1 [Verweerster] en haar (inmiddels overleden) moeder [betrokkene 2] - dochter respectievelijk weduwe van [betrokkene 1] - hebben in dit geding gevorderd vergoeding van schade als bedoeld in art. 6:108 BW en, in hun hoedanigheid van erfgenamen, van schade als bedoeld in art. 6:107 BW. Na het overlijden van [betrokkene 2] is de procedure door [verweerster] voortgezet. [Verweerster] betoogt dat [betrokkene 1] gedurende zijn dienstverband bij [eiseres] heeft gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen, welke producten aromatische amines bevatten die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Bovendien is [betrokkene 1] bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van (dichloormetaanhoudend) verfafbijtmiddel geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen. Volgens [verweerster] heeft [eiseres] nagelaten te voorkomen dat [betrokkene 1] met genoemde producten werkte en heeft zij verzuimd te zorgen voor adequate bescherming van [betrokkene 1] op grond waarvan zij aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 BW. 3.2.2 De twee door de kantonrechter benoemde deskundigen hebben, kort samengevat, gerapporteerd dat schilders 20% meer kans hebben op het krijgen van blaaskanker en 20-50% meer kans op het krijgen van longkanker, hetgeen betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker en 17-33% van de gevallen van longkanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. Omdat niet duidelijk is welke stoffen in de verfproducten verantwoordelijk zijn voor de verhoogde kans op kanker heeft het geen zin om een analyse te maken van de verschillende stoffen waaraan [betrokkene 1] is blootgesteld. Wel is de veronderstelling gewettigd dat [betrokkene 1] blootgesteld is geweest aan stoffen "die verdacht blaaskanker kunnen veroorzaken" en "stoffen die verdacht longkanker kunnen veroorzaken". De invloed van leefgewoonten en passief meeroken van [betrokkene 1] hebben niet of verwaarloosbaar klein bijgedragen aan een verhoogde kans op kanker. De beroepen die [betrokkene 1] heeft gehad voor hij in dienst trad bij [eiseres] (vrachtwagenchauffeur van 1959 tot 1968 en schilder van 1968 tot 1977) kunnen hebben bijgedragen aan het verhoogde risico van [betrokkene 1] op kanker, maar die mogelijke bijdragen laten zich niet goed kwantificeren (rov. 3.1 van het tussenvonnis van 7 juli 2010). De kantonrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat het oorzakelijk verband tussen de ziekte van [betrokkene 1] en zijn werk voor [eiseres] bestaat, indien komt vast te staan dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor [eiseres] in een zodanige mate is blootgesteld aan (toxische) stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen veroorzaken, dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter moet het daarbij wel gaan om een reële kans dat de blootstelling de ziekte heeft veroorzaakt (rov. 6.1 van het tussenvonnis van 6 augustus 2008). De bevindingen van de deskundigen bieden onvoldoende grond voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die [betrokkene 1] voor [eiseres] heeft verricht en zijn ziekte (rov. 6 van het eindvonnis van 7 juli 2010). Een (algemene) kans van 17% dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden als schilder is op zichzelf reeds beperkt, aldus de kantonrechter, en daarbij komt dat blijkens het deskundigenrapport de verhoogde kans van [betrokkene 1] op kanker ook reeds aanwezig was vóór zijn indiensttreding bij [eiseres] vanwege zijn eerdere werkzaamheden. Daarmee wordt de kans dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor [eiseres] verminderd.



100

De drempel voor het (kunnen) aannemen van een causaal verband wordt niet gehaald. Daarom heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. 3.3.1 Het hof nam tot uitgangspunt dat in de bewijslevering van het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. Dit geldt in beginsel, aldus het hof, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. (rov. 14) Deze onderscheiding is in cassatie niet bestreden. 3.3.2 Het hof heeft hieruit afgeleid dat in de eerste fase van bewijslevering slechts vereist is dat [eiseres] bewijst dat [betrokkene 1] bij zijn werk voor [eiseres] aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens - al dan niet omschreven als "een reële kans" - geen sprake (rov. 16). Het hof neemt op grond van verschillende medische rapportages - in cassatie onbestreden tot uitgangspunt dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest, zodat slechts relevant is of [betrokkene 1] bij [eiseres] is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken (rov. 22). Op grond van de deskundigenrapporten, de getuigenverklaringen en het partijdebat, heeft het hof bewezen geacht dat [betrokkene 1] bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken en dat deze blootstelling de urotheelkanker bij [betrokkene 1] kan hebben veroorzaakt, waarmee aan de voorwaarden van fase 1 is voldan (rov. 23 - 30). 3.3.3 Voorts was het hof van oordeel dat [eiseres] is tekortgeschoten in de naleving van haar zorgplicht jegens [betrokkene 1]. Naar het oordeel van het hof had [eiseres] vanaf het begin van het dienstverband van [betrokkene 1] op de hoogte moeten zijn van de gevaren die zijn verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Dat leidt het hof af uit de door [verweerster] aangehaalde vakliteratuur, waaronder een publicatie uit het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, en het Publicatieblad P-139. [Eiseres] heeft niet aangegeven welke maatregelen zij heeft getroffen of instructies zij heeft gegeven ter voorkoming van genoemde gevaren. Niet valt in te zien waarom [eiseres] pas in 1998 een arbokoffer had moeten verstrekken, aldus het hof. Bovendien werd niet (altijd) geventileerd bij binnenwerk. (rov. 35 - 36) 3.3.4 Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van [betrokkene 1] voor [eiseres] vaststaat, zodat de laatste in beginsel aansprakelijk is voor de schade van [verweerster], tenzij [eiseres] tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling (fase 3). Daarvoor is het niet voldoende te bewijzen dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, aldus het hof, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft groter is dan die blootstelling. Ook de vaststelling dat het beroep van schilder geassocieerd wordt met een verhoogd risico op urotheelkanker van 20% - dat is 17% van de gevallen van urotheelkanker binnen de beroepsgroep - voldoet naar het oordeel van het hof niet voor het door [eiseres] te leveren bewijs van het ontbreken van causaal verband. De stelling van [eiseres] dat het oorzakelijk verband tussen de zorgplichtschending en de schade onvoldoende aannemelijk is, gezien het feit dat de schade zowel bij [eiseres] als bij de vorige werkgevers van [betrokkene 1] kan zijn ontstaan, kan [eiseres] evenmin baten. Naar het oordeel van het hof zijn [eiseres] en de



101

eerdere werkgevers op grond van art. 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. Het hof komt tot de slotsom dat [eiseres] niet erin is geslaagd te bewijzen dat de urotheelkanker van [betrokkene 1] niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij [eiseres]. (rov. 38 - 44) 3.3.5 Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat [eiseres] zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege "proportionele causaliteit" kan beroepen (rov. 40). Naar het oordeel van het hof kunnen alleen de aan [betrokkene 1] toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van [eiseres]. Ten aanzien van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden - namelijk dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling bij [eiseres] (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat zij door die blootstelling is veroorzaakt (welke kans ongeveer 17% bedraagt), en de omstandigheid dat [betrokkene 1] in zijn vroegere functies als schilder en als vrachtwagenchauffeur ook is blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt - is het hof van oordeel dat deze niet aan [betrokkene 1] kunnen worden toegerekend en daarom niet tot vermindering van aansprakelijkheid van [eiseres] kunnen leiden. (rov. 41 - 42) 3.3.6 Aangezien naar het oordeel van het hof sprake is van oorzakelijk verband tussen de urotheelkanker bij [betrokkene 1] en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, en ook vaststaat dat [eiseres] ten aanzien van die blootstelling in haar zorgplicht jegens [betrokkene 1] is tekortgeschoten, acht het hof [eiseres] jegens [betrokkene 1] en diens erven aansprakelijk. De vorderingen zijn alsnog toegewezen. 4. Beoordeling van het middel 4.1.1 Onderdeel 2 van het middel - het eerste onderdeel bevat geen klachten - klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de regel uit de (hierna te vermelden) arresten Unilever/[A] en [B/C]. Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 7:658 BW betrekking heeft op gezondheidsschade die de werknemer daadwerkelijk heeft geleden door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof daarmee heeft miskend dat voor de toepassing van genoemde regel vereist is dat voldoende aannemelijk moet zijn gemaakt dat de kans respectievelijk een verhoogd risico op de ziekte van de werknemer door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, zich heeft verwezenlijkt. Onderdeel 2.4 bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C] meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de blootstelling aan bepaalde stoffen de gezondheidsschade van de werknemer kan hebben veroorzaakt, geen juridische ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans niet van belang is (rov. 16). Het betoogt dat dit oordeel miskent dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW vereist is dat er een reële kans bestaat dat de ziekte door de blootstelling is veroorzaakt. 4.1.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM).



102

4.1.3 Voor zover de klachten betogen dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C], treffen zij doel. Het oordeel van het hof dat die regel meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Het bestreden oordeel kan daarom niet in stand blijven. 4.2.1 Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke, gronden met betrekking tot "fase 2" heeft geoordeeld dat [eiseres] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. De klachten komen in de kern genomen erop neer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres] ermee bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden zijn aan het werken met verven en oplosmiddelen (rov. 35). Dat vage en algemene gevaar is evenwel ontoereikend voor het oordeel dat [eiseres] haar zorgplicht heeft geschonden, aldus het betoog van [eiseres], in aanmerking genomen haar in hoger beroep betrokken stellingen, die als volgt kunnen worden samengevat: (i) [eiseres] werkte enkel met verfproducten van gerenommeerde leveranciers, welke producten volstrekt alledaags waren en hooguit in beperkte mate stoffen bevatten die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, (ii) de mate waarin die stoffen in de verfproducten waren verwerkt en de wijze waarop die producten door huis- en onderhoudsschilders als [betrokkene 1] werden gebruikt, brachten geen destijds kenbare risico's voor de gezondheid mee, althans behoefden destijds geen aanleiding te zijn tot het nemen van verstrekkende maatregelen, (iii) [betrokkene 1] is gedurende zijn dienstverband met [eiseres] slechts in zeer geringe mate blootgesteld aan oplosmiddelen en die blootstelling bleef ruimschoots beneden de toen geldende maximale concentraties (de zogenoemde MAC-waarden). Op grond van deze omstandigheden concludeert [eiseres] dat zij aan haar zorgplicht jegens [betrokkene 1] heeft voldaan (onderdeel 3.3 3.3.8). 4.2.2 Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, beantwoord dient te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven (HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999/683). Wanneer concrete voorschriften ontbreken, dient aan de hand van de concrete omstandigheden te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (vgl. HR 11 november 2005, LJN AU3313, NJ 2008/460). Daarbij heeft het hof onder meer van belang geacht of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen werden (rov. 32). Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. 4.2.3 Voorts heeft het hof geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of [eiseres] in de periode tot 1990 gehouden was met het oog op andere gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien [eiseres] maatregelen zou hebben getroffen ter voorkoming van OPS/CTE, dan zou zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk hebben verkleind. De vraag of [eiseres] in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/CTE, beantwoordde het hof bevestigend. Gelet op de door [verweerster] aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 behoorde [eiseres] naar het oordeel van het hof



103

vanaf het begin van het dienstverband van [betrokkene 1] rekening te houden met "de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen" (rov. 34 - 35). Het onderdeel klaagt onder meer dat dit een "vaag en algemeen gevaar" is, dat ontoereikend is voor het oordeel dat [eiseres] haar zorgplicht heeft geschonden (onderdeel 3.3.2). Die klacht treft doel. Het hof heeft weliswaar met juistheid geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is, maar zijn oordeel dat uit de aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt dat [eiseres] bekend behoorde te zijn met "de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen", en dat zij - zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld - op die grond maatregelen had moeten treffen dan wel instructies had moeten geven die hadden bijgedragen tot de beperking van die gevaren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Het hof heeft - in het licht van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor in 4.2.1 samengevat - nagelaten te vermelden welke zorgplicht [eiseres] naar zijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelen zij had moeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven, en het heeft aldus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 4.3.1 Onderdeel 4 klaagt over de verwerping door het hof van het door [eiseres] subsidiair gedane beroep op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250, Nefalit/[E] (zie hiervoor in 3.3.5). Het klaagt onder meer dat tot de omstandigheden die tot een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever op de voet van art. 7:658 BW kunnen leiden in beginsel alle omstandigheden behoren die voor de werkgever buiten de sfeer van de werkzaamheden liggen (onderdeel 4.1.1). 4.3.2 De regel uit het hiervoor genoemde arrest - ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijkheid - is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico (vgl. HR 31 maart 2006, rov. 3.13). Het hof heeft dit miskend. De klacht slaagt derhalve. 4.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 885,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 7 juni 2013.



104

ECLI:NL:HR:2014:2895 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-10-2014 Datum publicatie 03-10-2014 Zaaknummer 13/04551 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:704, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:2629, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Werkgeversaansprakelijkheid; art. 7:658 BW. Condicio sine que nonverband tussen bedrijfsongeval en later privé-ongeval. Toerekening op de voet van art. 6:98 BW; omstandigheden van het geval; gezichtspunten. Motivering. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek

Boek Boek Boek Boek

6 6 98 7 7 658

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2014/276 met annotatie van prof. mr. B. Barentsen NJB 2014/1844 RvdW 2014/1100 RAR 2015/2 JIN 2014/206 met annotatie van J.C.A. Ettema NJ 2014/429 Prg. 2014/298 JA 2015/15 met annotatie van mr. D.A. van der Kooij AR-Updates.nl 2014-0836 Uitspraak 3 oktober 2014 Eerste Kamer 13/04551 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest



105

in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes en mr. F.I. van Dorsser, tegen SAINT-GOBAIN WEBER BEAMIX B.V., gevestigd te Eindhoven , VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Saint-Gobain. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 610245/09-2082 van de kantonrechter te Eindhoven van 7 januari 2010, 28 juli 2011, 6 oktober 2011 en 21 juni 2012; b. het arrest in de zaak HD 200.059.180 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 mei 2011; c. het arrest in de zaak HD 200.113.303/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2013. Het arrest van het hof van 18 juni 2013 is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 18 juni 2013 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Saint-Gobain heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van [eiser] hebben bij brief van 26 juni 2014 op die conclusie gereageerd. De advocaat van Saint-Gobain heeft dat gedaan bij brief van 4 juli 2014. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] werkt sinds 1 juli 2004 als heftruckchauffeur/orderpicker op de afdeling kleinverpakking bij Maxit, de rechtsvoorganger van Saint-Gobain. Saint-Gobain is een groothandel in bouwmaterialen. (ii) Op 10 mei 2006 is [eiser] tijdens zijn werkzaamheden gewond geraakt doordat hij is aangereden door een heftruck (stapelaar) bestuurd door een collega. Daarbij heeft [eiser] onder andere vier gebroken tenen van zijn rechtervoet opgelopen. Zijn voet is vervolgens in het gips gezet. (iii) De aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van dit ongeval op de werkvloer is door Saint-Gobain erkend. (iv) [eiser] heeft vanaf begin juni 2006 vervangend zittend werk verricht. Nadat het gips rondom de gebroken voet was verwijderd, heeft de arbo-arts op 23 juni 2006 bij een bezoek van [eiser] te kennen gegeven dat [eiser] halve dagen zittend werk mocht doen en na 1 à 2 weken, afhankelijk van de klachten, mocht uitbreiden in uren, en daarbij geleidelijk zijn eigen werkzaamheden zou kunnen hervatten.



106

(v) Op 28 juni 2006 heeft [eiser] (weer) enige tijd op de heftruck gewerkt. Eenmaal thuis gekomen die dag is [eiser] naar eigen zeggen gestruikeld over een deurmat ten gevolge waarvan hij ernstig knieletsel heeft opgelopen. 3.2.1 [eiser] heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Saint-Gobain aansprakelijk is voor alle gevolgen van het hem op 10 mei 2006 overkomen ongeval. Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat zijn voet nog niet geheel was genezen, dat hij door de werkzaamheden op de heftruck op 28 juni 2006 weer (meer) last heeft gekregen van zijn voet als gevolg waarvan zijn rechterbeen is gaan ‘slepen’, met als direct gevolg dat hij bij thuiskomst over een deurmat is gestruikeld. 3.2.2 Saint-Gobain heeft, voor zover in cassatie van belang, betwist dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van de val van [eiser] bij hem thuis op 28 juni 2006. Daartoe heeft zij primair aangevoerd dat [eiser] op 28 juni 2006 reeds volledig was genezen, subsidiair dat eventueel restletsel van het ongeval op 10 mei 2006 niet de oorzaak is geweest van de val op 28 juni 2006, en meer subsidiair dat toerekening aan haar van de gevolgen van die val thuis bij [eiser] niet redelijk is gezien de aard van de schade en het ver verwijderde causaal verband. 3.3.1 In zijn eerste tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat aansprakelijkheid bestaat voor de directe gevolgen van het eerste ongeval op 10 mei 2006, maar niet voor de gevolgen van het tweede ongeval op 28 juni 2006. Met betrekking tot het tweede ongeval oordeelde de kantonrechter dat hij in de door [eiser] aangevoerde stellingen onvoldoende houvast vond om te concluderen dat dit nog het gevolg is van het voetletsel dat door [eiser] was opgelopen bij het bedrijfsongeval. 3.3.2 In het tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onder meer grieven heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen oorzakelijk verband kan worden aangenomen tussen de gevolgen van het ongeval op 10 mei 2006 en de val op 28 juni 2006. Vervolgens is het hof tot de conclusie gekomen dat [eiser] bewijs dient bij te brengen van zijn stellingen op het punt van het oorzakelijk verband. Ten slotte heeft het hof, zonder verdere bespreking van de door [eiser] aangevoerde grieven, het tussenvonnis van de kantonrechter vernietigd en de zaak terugverwezen naar de kantonrechter. 3.3.3 Nadat de kantonrechter in zijn tweede tussenvonnis [eiser] bewijs had opgedragen van de toedracht en de gevolgen van de val op 28 juni 2006, heeft hij in zijn eindvonnis [eiser] in het hem opgedragen bewijs geslaagd geacht en de gevraagde verklaring voor recht gegeven. 3.3.4 Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen: “4.8. Het hof zal eerst de tweede grief bespreken nu deze de meest vergaande strekking kent. Saint-Gobain betoogt immers dat de schade voor zover deze is veroorzaakt door de val over de deurmat op 28 juni 2006 gelet op het bepaalde in artikel 6:98 BW in alle redelijkheid niet aan haar mag worden toegerekend. Daarbij heeft Saint-Gobain gewezen op de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de gedraging (geen verwijt aan Saint-Gobain voor de struikelpartij), de voorzienbaarheid of waarschijnlijkheid van de val mede gezien het tijdsverloop en tenslotte de verre verwijder-baarheid van het verband tussen het bedrijfsongeval en de struikelpartij (de lengte van de causale keten).



107

4.9.1. Het hof overweegt als volgt. Omwille van de beoordeling van deze grief zal het hof uitgaan van de bewijswaardering door de kantonrechter met betrekking tot de feitelijke toedracht van de val op 28 juni 2006. Weliswaar wordt die feitelijke toedracht door de eerste grief bestreden, maar dat acht het hof voor de verdere beoordeling niet van doorslaggevende betekenis. Op grond van de afgelegde verklaringen mag worden aangenomen dat [eiser] op 28 juni 2006 nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet. De stelling van Saint-Gobain/Maxit dat kan worden aangenomen dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 ‘restloos’ genezen waren wordt niet alleen gelogenstraft door de verklaringen van [eiser] en de andere twee gehoorde getuigen, maar staat ook haaks op de bevindingen en aanbevelingen van de arbo-arts van 23 juni 2006. Diens advies om na 1 à 2 weken op geleide van klachten wat uren uit te breiden in het eigen werk […] en daarmee geleidelijk het eigen werk te hervatten, spreekt naar het oordeel van het hof voor zich. De betreffende althans soortgelijke klachten worden ook nog steeds aangenomen in het rapport van de orthopedisch chirurg drs. Kortmann van 27 november 2007. Daaraan doet niet af dat drs. Kortmann de klachten aan die voet (begrijpelijkerwijs) slechts in verband brengt met het ongeval op 10 mei 2006. Het hof wil verder wel aannemen dat het belasten van de betreffende voet door het rijden op een heftruck op 28 juni 2006 ertoe heeft bijgedragen dat [eiser] weer wat meer pijn aan zijn rechtervoet heeft gekregen. Dat volgde nu eenmaal uit de strekking van het advies van de arbo-arts: kijk hoever je kunt gaan in je eigen werk bij het belasten van die voet. Het hof acht het daarbij niet wezenlijk van belang of [eiser] op de bewuste 28 juni 2006 zelf het initiatief om op de heftruck te gaan rijden heeft genomen dan wel dat het aan hem gevraagd is, omdat het druk was. Gezien het advies van de arbo-arts lag immers een (eerste poging tot) hervatting in het eigen werk op dat moment voor de hand. Een verwijt daarover valt aan Saint-Gobain dan ook niet te maken. 4.9.2. Aannemend dat [eiser] op de bewuste dag na het werk mogelijk zelfs meer last had aan zijn rechtervoet dan voordat hij met zijn werk begon (zo verklaart hij ook), doet zich vervolgens de vraag voor of gezien de in de getuigenverklaringen geschetste omstandigheden (een gewone inloopmat, die er mogelijk nog niet lang lag) een condicio sine qua non-verband moet worden aanvaard tussen de gevolgen van het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 en de struikelpartij over de betreffende mat. Er is naar het oordeel van het hof weinig fantasie voor nodig om aan te nemen dat een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit zal gaan dan iemand die kan beschikken over een gezond stel benen. In zoverre kan en mag worden aangenomen (zoals [eiser] ook zelf als getuige verklaard heeft) dat het letsel aan zijn rechtervoet en de daarmee gepaard gaande pijn door de belasting van het rijden op een heftruck in die ochtend minst genomen mede hebben bijgedragen tot zijn val/struikelpartij. Ook het hof begrijpt dat zekerheid op dit punt niet (meer) zal zijn te verkrijgen, maar neemt dit voor zijn verdere oordeel wel als uitgangspunt. 4.9.3. Alsdan is de vraag of deze struikelpartij en de daarmee gepaard gaande val en het daaruit voortvloeiende knieletsel (gegeven dat c.s.q.n.-verband) in het licht van artikel 6:98 BW dient te leiden tot een toerekening van de gevolgen van die val aan het bedrijfsongeval waarvoor Saint-Gobain/Maxit op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Het hof realiseert zich dat het hierbij om letsel gaat én dat artikel 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid inhoudt. Niettemin beantwoordt het hof de vraag ontkennend Daarvoor neemt het hof in dit geval de navolgende omstandigheden in aanmerking: A. Het knieletsel (veroorzaakt door die val) staat in zeer ver verwijderd verband tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval en vloeit niet voort



108

uit een (noodzaak tot) behandeling van dat laatste letsel. In die zin is de latere schade aan de knie niet als kenmerkend gevolg te beschouwen van het betreffende bedrijfsongeval. B. Het letsel veroorzaakt door het bedrijfsongeval noopte [eiser] niet zich te bedienen van hulpmiddelen, die een zeker risico in zich dragen, waar hij geen invloed op heeft (zoals een ambulance, rolstoel, krukken etc.) waarbij hij zich voor hulp (al dan niet medisch) op anderen dient te verlaten. Het nadere letsel is in ieder geval niet door een dergelijke omstandigheid veroorzaakt. Smits [de Hoge Raad leest: [eiser]] kon immers gewoon lopen en was ‘uitbehandeld’. C. [eiser] kon zelf invloed uitoefenen op de inrichting van zijn thuissituatie en was met die situatie ook bekend. Bovendien is de aanwezigheid van een inloopmat bij de voordeur zodanig gewoon te achten dat deze geen aanleiding geeft te moeten veronderstellen dat hiermee een potentieel gevaarlijke maar niettemin voor [eiser] onvermijdbare situatie in het leven wordt geroepen. Enige voorzienbaarheid dat een dergelijk ongeval kan plaats vinden ligt niet voor de hand anders dan de hiervoor onder rov. 4.9.2. ervaringsregel dat een in zijn lopen lichamelijk enigszins gehinderde voetganger een grotere kans op een val zal maken dan een volledig gezond persoon. Een redelijkerwijs te verwachten of voorzienbaar gevolg ligt daarin echter niet besloten. 4.9.4. De conclusie dient te zijn dat de schade in de vorm van letsel als gevolg van de struikelpartij en de val op 28 juni 2006 niet in zodanig verband staat tot het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 dat deze kan worden beschouwd als een toerekenbaar gevolg van die laatste gebeurtenis. Dit betekent dat grief II slaagt en dat de vordering van [eiser] alsnog dient te worden afgewezen.” 3.4 Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat voor zover de door [eiser] geleden schade het gevolg is van de val over de deurmat op 28 juni 2006, deze niet in zodanig verband staat tot het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 waarvoor Saint-Gobain aansprakelijkheid heeft erkend, dat zij Saint-Gobain, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat bedrijfsongeval kan worden toegerekend. 3.5 Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:98 BW, faalt het. Nadat het hof in rov. 4.9.1-4.9.2 had vastgesteld dat het vereiste condicio sine qua nonverband bestaat tussen het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 en het knieletsel dat [eiser] heeft opgelopen, heeft het in rov. 4.9.3 op de voet van art. 6:98 BW beoordeeld of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Daarbij heeft het hof niet miskend dat bij dit onderzoek alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder – zoals art. 6:98 BW bepaalt – de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Tot de in dit verband relevante omstandigheden kunnen ook behoren de door het hof in rov. 4.9.3, onder A en C, genoemde gezichtspunten of een bepaald schadelijk gevolg in (zeer) ver verwijderd verband staat tot de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, en of een bepaald schadelijk gevolg van de aansprakelijkheid-scheppende gebeurtenis naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar is. 3.6.1 Het middel slaagt echter voor zover het klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.



109

3.6.2 De overweging van het hof in rov. 4.9.3, onder A, dat het knieletsel (veroorzaakt door de val op 28 juni 2006) in “zeer ver verwijderd verband” staat tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval en niet voortvloeit uit “een (noodzaak tot) behandeling van dat laatste letsel”, is onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het hof overweegt in rov. 4.9.1 en 4.9.2. Ten aanzien van het letsel aan de voet heeft het hof in rov. 4.9.1, onder meer, aangenomen (i) dat [eiser] op 28 juni 2006 “nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet”, (ii) dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 niet “restloos” waren genezen, (iii) dat in het rapport van de orthopedisch chirurg van 27 november 2007 het bestaan van soortgelijke klachten aan de rechtervoet nog steeds wordt aangenomen, en (iv) dat aannemelijk is dat het belasten van de rechtervoet door het rijden op een heftruck op 28 juni 2006 ertoe heeft bijgedragen dat [eiser] weer wat meer pijn aan zijn rechtervoet heeft gekregen. Ten aanzien van de toedracht van de val over de deurmat op 28 juni 2006 heeft het hof in rov. 4.9.2, onder meer, aannemelijk geacht (i) dat “een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit zal gaan dan iemand die kan beschikken over een gezond stel benen”, en (ii) dat in zoverre mag worden aangenomen dat het letsel aan [eiser]’ rechtervoet en de daarmee gepaard gaande pijn door de belasting van het rijden op een heftruck in de ochtend van 28 juni 2006 “minst genomen mede hebben bijgedragen tot zijn val/struikelpartij”. Uitgaande van hetgeen het hof aldus overweegt in rov. 4.9.1 en 4.9.2 valt – anders dan het hof overweegt in rov. 4.9.3, onder A – niet in te zien dat het knieletsel (veroorzaakt door de val) in zeer ver verwijderd verband staat tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval. Daaraan doet niet af de overweging van het hof dat het knieletsel niet voortvloeit uit een (noodzaak tot) behandeling van het letsel aan de voet. 3.6.3 De overweging van het hof in rov. 4.9.3, onder B, dat [eiser] “gewoon” kon lopen en was “uitbehandeld” is eveneens onbegrijpelijk in het licht van de overweging van het hof in rov. 4.9.1 (i) dat [eiser] op 28 juni 2006 nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet, (ii) dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 niet “restloos” waren genezen, (iii) dat de arbo-arts op 23 juni 2006 had geadviseerd om na één à twee weken afhankelijk van de klachten wat uren uit te breiden in het eigen werk, en (iv) dat in het rapport van de orthopedisch chirurg van 27 november 2007 het bestaan van soortgelijke klachten aan de rechtervoet nog steeds wordt aangenomen. 3.6.4 Reeds het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof in rov. 4.9.4 met betrekking tot art. 6:98 BW berust op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen. 3.7 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Saint-Gobain in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 483,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 oktober 2014.



110