Proportionele aansprakelijkheid

Proportionele aansprakelijkheid

Dorna Tanori Studentnummer: 10309209 Scriptiebegeleider: dr.drs. G.J.P. de Vries Tweede beoordelaar: mr. R.F. Groos 2013-2014

Voorwoord Dit is de scriptie in het kader van master Privaatrechtelijk rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. De scriptie gaat over proportionele aansprakelijkheid. Het is een beschrijvend scriptie waarin proportionele aansprakelijkheid uiteen wordt gezet: de voorwaarden voor en gevolg van toepassing van proportionele aansprakelijkheid worden besproken aan de hand van een aantal arresten van de Hoge Raad. Daaraan vooraf gaat een bespreking van de wijze waarop het Nederlands recht in het algemeen met het causaliteitvraagstuk omgaat. Ik zou graag van deze mogelijkheid gebruik willen maken om meneer De Vries te bedanken, voor de tijd die hij heeft genomen om mijn scriptie te lezen, te beoordelen en mij te begeleiden. Veder wil ik meneer Groos bedanken die bereid is geweest om als tweede beoordelaar mijn scriptie te lezen en te beoordelen.

2

Inhoudsopgave 1. Inleiding ............................................................................................................................................................................4 1.1 Onderwerp en probleemstelling ................................................................................................ 4 1.2 Onderwerp, deelvragen en opbouw ........................................................................................... 5 1.3 Methodologische verantwoording ............................................................................................. 5 2. Oorzakelijk verband tussen normschending en schade................................................................................6 2.1 Oorzakelijk verband tussen normschending en schade ........................................................... 6 2.1.1 Condicio sine qua non .............................................................................................................. 6 2.1.2 Redelijke toerekening .............................................................................................................. 8 2.1.3 Bewijs van oorzakelijk verband .............................................................................................. 9 2.2 Uitzonderingen bewijslast ........................................................................................................ 10 2.2.1 Alternatieve causaliteit .......................................................................................................... 10 2.2.2 ‘Omkeringsregel’ ..................................................................................................................... 15 2.2.3 Proportionele aansprakelijkheid........................................................................................... 18 2.2.4 Conclusie ................................................................................................................................. 18 3. Proportionele aansprakelijkheid ......................................................................................................................... 20 3.1 Proportionele aansprakelijkheid.............................................................................................. 20 3.1.1 Voorwaarden proportionele aansprakelijkheid .................................................................. 21 3.1.2 Begrenzingen van HR Fortis/Bourgonje............................................................................... 26 3.1.3 Onderscheid proportionele aansprakelijkheid en ‘verlies van een kans op voordeel’ ..... 27 3.2 Conclusie .................................................................................................................................... 30 4. Conclusie ........................................................................................................................................................................ 32 5. Literatuurlijst en jurisprudentie .......................................................................................................................... 35

3

1. Inleiding In dit hoofdstuk zal in paragraaf 1.1 het onderwerp worden gegeven. In paragraaf 1.2 vindt u de onderwerp en de deelvragen. Paragraaf 1.3 geeft een begrips- en onderzoeks afbakening. Paragraaf 1.4 geeft het doel van het onderzoek en tot slot zal in paragraaf 1.5 een methodologische verantwoording voor het onderzoek worden weergeven.

1.1 Onderwerp en probleemstelling Proportionele aansprakelijkheid is één van de oplossingen voor een onzeker causaal verband. Causaal verband is één van de voorwaarden voor aansprakelijkheid. Causaal verband is te splitsen in het condicio sine qua non-verband (hierna:c.s.q.n) en de redelijke toerekening (6:98 BW). Voor het ontstaan van schadevergoedingsverbintenis geldt een aantal voorwaarden. Één van deze voorwarden is het causaal verband tussen de normschending en de schade die is geleden. Causaal verband is te splitsen in het condicio sine qua non-verband (bijvoorbeeld 6:162 BW, dientengevolge) en de redelijke toerekening (6:98 BW). Aan condicio sine qua non-verband is voldaan als schade zonder onrechtmatige daad niet zou zijn ingetreden. Er moet dus sprake zijn van causaal verband tussen de oorzaak en de schade. Het slachtoffer dient op grond van artikel 150 Rv te bewijzen dat onrechtmatige daad c.s.q.n van de schade was. Soms is het voor het slachtoffer lastig om dit te bewijzen. Het recht kent een aantal uitzonderingen om van de bovengenoemde hoofdregel van bewijsrecht af te wijken. Één van de uitzonderingen is de toepassing van de proportionele aansprakelijkheid. Naast deze uitzonderingen kent het recht ook de alternatieve causaliteit (6:99 BW) en de zogenaamde ‘omkeringsregel’. Proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast in gevallen waarin onzeker is of de onrechtmatige daad of een tekortkoming, dan wel een oorzaak die voor rekening van het slachtoffer komt (art. 6:101 BW), de oorzaak van de schade is. In het arrest Nefalit/Karamus heeft de Hoge Raad voor het eerst de proportionele aansprakelijkheid toegepast. Bij proportionele aansprakelijkheid wordt de kans dat de handeling van de aangesprokene leidt tot de schade, omgezet in percentage. De wettelijke grondslag voor proportionele aansprakelijkheid is art. 6:99 en art. 6:101 BW.

4

1.2 Onderwerp, deelvragen en opbouw Het leerstuk dat ik in deze scriptie ga beschrijven: Proportionele aansprakelijkheid. Dit leerstuk zal ik aan de hand van de volgende deelvragen beschrijven. De deelvragen zullen opeenvolgend in deze scriptie worden besproken. 1.

Wat wordt bedoeld met het oorzakelijk verband bij een onrechtmatige daad kwestie?

2.

Wat zijn de uitzonderingen wanneer er sprake is van onzeker causaal verband?

3.

Wat is proportionele aansprakelijkheid?

4.

Welke voorwaarden hanteert de rechter voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid ?

Deelvraag 1 en 2 zal worden behandeld in hoofdstuk 2. Deelvraag twee en drie zullen worden behandeld in hoofdstuk 3. Tot slot zal in hoofdstuk 4 een conclusie worden weergeven.

1.3 Methodologische verantwoording In deze scriptie zal ik gebruik maken van een descriptief onderzoek. Ik zal een zo compleet mogelijk beeld schetsen van wat proportionele aansprakelijk inhoudt en onder welke voorwaarden de rechter proportionele aansprakelijkheid toepast. In deze scriptie wordt gebruik gemaakt van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. De arresten van de Hoge Raad, alsook van de lagere rechtspraak, zullen in deze scriptie worden behandeld.

5

2. Oorzakelijk verband tussen normschending en schade Onrechtmatige daad en de schade moeten in oorzakelijk verband met elkaar staan wil er sprake zijn van een schadevergoedingsverbintenis. Dit wordt in paragraaf 2.1 beschreven. Het aannemen van oorzakelijk verband verloopt in twee stappen. Deze worden in paragraaf 2.1.1 en 2.1.2 beschreven. In paragraaf 2.1.3 wordt aangegeven dat benadeelde causaal verband dient te bewijzen. Voor het feit dat benadeelde causaal verband dient te bewijzen, zijn er in bepaalde situatie uitzonderingen gemaakt. In paragraag 2.2 t/m 2.2.3 worden de uitzonderingen besproken. Tot slot wordt in paragraaf 2.4 de conclusie beschreven.

2.1 Oorzakelijk verband tussen normschending en schade Er dient sprake te zijn van een causaal verband tussen de schending van een norm en de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd en de onrechtmatige daad. Bij de vaststelling van het causaal verband wordt allereerst het c.s.q.n-leer toegepast. Voorts wordt op grond van artikel 6:98 BW beoordeeld of toerekening van de schade aan de normschending redelijk is. Bij de beoordeling van de redelijke toerekening wordt de omvang van de te vergoeden schade vastgesteld. Hieronder worden deze twee begrippen verder beschreven.1

2.1.1 Condicio sine qua non De derde eis aan ontstaan van een schadevergoedingsverbintenis is dat de normschending de oorzaak is van schade. Dit is vastgelegd in artikel 6:162 lid 1 (‘schade die de ander dientengevolge lijdt’) en in art. 6:74 BW (‘de schade die de schuldeiser daardoor lijdt’). Aan dit vereiste is voldaan als schade zonder onrechtmatig gedrag niet zou bestaan. Dit wordt ook wel het c.s.q.n vereiste genoemd. Stel dat A een automobilist is die een stuurfout maakt en hierdoor fietser B aanrijdt. Als gevolg van de aanrijding moet B naar het ziekenhuis en maakt hij ziekenhuiskosten. Als A geen stuurfout had gemaakt was B niet aangereden en had B geen ziekenhuiskosten moeten maken. Aan de c.s.q.n vereiste is niet voldaan als bij het wegdenken van de stuurfout de schade toch zou zijn ontstaan. Als bij het wegdenken van de stuurfout de schade niet zou zijn ontstaan, is de fout een c.s.q.n. De c.s.q.n eis is erop gericht te onderzoeken of tussen de omstandigheid waarvoor iemand aansprakelijk wordt gesteld en de geleden schade feitelijk causaal verband bestaat.2 In bijzondere situaties geldt het c.s.q.n vereiste niet. Dit is het geval wanneer ten tijde van onrechtmatige daad ook andere gebeurtenis plaats vindt, die ware het de enige gebeurtenis A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2013, nr. 47. 2 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2013, nr. 50, Chr.H., van Dijk, ‘causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven’, TVP 2013, p. 61. 1

6

geweest, de schade ook zou hebben veroorzaakt. Verder geldt het c.s.q.n vereiste niet wanneer latere gebeurtenis de schade over periode na deze latere gebeurtenis ook zou hebben veroorzaakt. De Hoge Raad heeft dit bepaald in het arrest Leeuwarden/Los.3 Dit arrest gaat over duurschade. Los huurt van gemeente Leeuwarden een aantal ho-recaruimten in de Frieslandhallen. De gemeente zegt vervolgens de huur op wegens het voornemen tot eigen gebruik. Twee jaar na de opzegging ontruimt Los de ruimten, maar door de gemeente wordt er niet tot eigen gebruik overgegaan. Los vordert om die reden dan ook een verklaring voor recht dat de gemeente wegens het ontbreken van de wil tot eigen gebruik aansprakelijk is voor de geleden schade, op te maken bij staat. Vervolgens ontstaat er brand in de ruimten. Los vordert vergoeding van de geleden schade, te weten winstderving tussen het moment van de ontruiming in 1994 en het jaar 2004, in welke jaar Los met pensioen zou zijn gegaan. De gemeente betwist het causaal verband met de stelling dat de huurovereenkomst na de brand van rechtswege zou zijn geëindigd op grond van art. 7A: 1589 BW, zodat Los vanaf die datum sowieso geen winst meer zou maken. De Hoge Raad concludeerde als volgt: “Indien zich na een schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is jegens de benadeelde, een latere gebeurtenis voordoet die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als die schade niet reeds was ontstaan, doet dat niet af aan de reeds gevestigde verplichting tot schadevergoeding van de voor de eerste gebeurtenis aansprakelijke. Behalve in gevallen waarin de latere gebeurtenis voor risico van de benadeelde komt (vgl. HR 2 februari 1990, nr. 13789, NJ 1991, 2924), bestaat er geen grond daarover anders te oordelen indien het gaat om voortdurende schade, zoals de winstderving waarvan in deze zaak vergoeding gevorderd wordt. Ook geldt hetzelfde in gevallen waarin de schade voor het vervolg niet slechts hypothetisch maar in werkelijkheid – al dan niet mede – veroorzaakt is door de handeling van de derde. Ook dan verdient het immers de voorkeur dat de benadeelde, overeenkomstig de in artikel 6:102 BW neergelegde regel, slechts de veroorzaker van de eerste gebeurtenis behoeft aan te spreken en niet het risico behoeft te lopen dat de veroorzaker van de latere gebeurtenis geen verhaal biedt of zelfs niet jegens hem aansprakelijk is”.5 De rechter zal in een zaak altijd eerst onderzoeken of het c.s.q.n- verband aanwezig is. Als dit verband ontbreekt dan wordt de vordering afgewezen zonder nadere onderzoek naar de vraag of de schade met toepassing van de toerekeningmaatstaf aan de aangesprokene kan worden toegerekend.6 Bij c.s.q.n-verband gaat het om een feitelijk causaal verband, waarbij de criteria ter beoordeling zelden ter sprake komt. De vraag of c.s.q.n-verband aanwezig is zal dan meestal de vorm

HR 7 december 2001, NJ 2002, 576. HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292. 5 HR 7 december 2001, NJ 2002, 576, r.o 3.4. 6 R.J.B. Boonekamp, ‘Commentaar op artikel 98’;, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 9.3. 3 4

7

aannemen van de vraag of de feitenrechter begrip causaal verband heeft miskend, gegeven de feitelijke vaststelling daaromtrent. De beslissingen met betrekking tot al dan niet afwezigheid van c.s.q.n verband zijn feitelijk en daarom onaantastbaar.7 Een voorbeeld hiervan is de volgende rechtspraak: ‘Onrechtmatige daad; verkeersongeval. Het hof oordeelt dat causaal verband in beginsel is gegeven en voorts dat het ook vaststaat nu gesteld noch gebleken is dat het ongeval zich ook onder het gevaarzettend handelen va Lok zou hebben voltrokken. Volgens Hoge Raad geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan het voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst, verweren als het is met waardering van feitelijke aard. Niet onbegrijpelijk is dat het hof de stelling dat het ongeval te wijten is aan eigen onvoorzichtigheid van Stam niet als een voldoende gemotiveerde betwisting van het condicio sine qua non verband heeft opgevat.’8

2.1.2 Redelijke toerekening Het aannemen van oorzakelijk verband verloopt in twee stappen. Eerst wordt er nagegaan of de aansprakelijkheidsgrond de noodzakelijk voorwaarde is voor het ontstaan van de schade. Dit wordt gedaan met behulp van het c.s.q.n-vereiste. Deze leer is in paragraag 2.1.1. beschreven. Op grond van artikel 6:98 BW wordt de redelijke toerekening beoordeeld. Bij de beoordeling van de redelijke toerekening wordt de omvang van de te vergoeden schade vastgesteld. Artikel 6:98 BW luidt: ‘voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend’. Op grond van dit artikel vindt de tweede toetsing plaats aan de hand van de aard van de aansprakelijkheid en de schade. Voor vergoeding komt slecht in aanmerking de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.9 Bij deze toetsing wordt er gebruikt gemaakt van de deelregels van Brunner10; o

Waarschijnlijkheid11 

o

Bij ervaringsregels toerekening eerder gerechtvaardigd

Verwijderdheid (lengte causaal verband) 

Gevolg minder ver verwijderd van oorzaak, toerekening eerder gerechtvaardigd

R.J.B. Boonekamp, ‘Commentaar op artikel 98’, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 40.2. HR 24 september 2004, NJ 2005, 466. 9 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2013, nr 53. 10 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2013, nrs. 64-66. (Brunner was een van de eerste die uit de jurisprudentie van de Hoge Raad causaliteitregels heeft proberen af te leiden). 11 HR 1 juli 1799, NJ 1978, 84. 7 8

8

o

Aard aansprakelijkheid 

Strekking norm: bij schending verkeers- en veiligheidsnormen die met het oog op de voorkoming van ongevallen zijn opgesteld, is ruime toerekening gerechtvaardigd bij dood of letselschade. Bij norm ter voorkoming zuivere vermogensschade minder snel toerekenen. De dader die verkeersfout maakt is in beginsel aansprakelijk voor het dodelijke gevolg ook al valt de wijze waarop in een bepaald geval van overlijden van slachtoffer aan te merken als zelden voorkomend of als liggend buiten de lijn van de normale verwachten. Alleen anders als overlijden redelijkerwijs niet meer als gevolg van aanrijding kan worden toegerekend. Hiervan kan wel rekening worden gehouden bij bepalen omvang schade.12



Schuldgraad: bij opzet ruime toerekening gerechtvaardigd, bij risico minder ver13



Aard activiteit: schade tijdens bedrijfsuitoefening eerder toerekenen dan schade door particulieren veroorzaakt

o

Aard schade 

Dood en letsel sneller toerekenen dan zuivere vermogensschade en verlies van winst mogelijkheden. Bij een OD die bestaat uit toebrengen letsel zullen gevolgen van persoonlijke predispositie van slachtoffer bepaalde reactie op die daad in het algemeen als gevolg van OD aan dader moeten worden toegerekend, ook al houdt reactie verband met behoefte van slachtoffer ter verkrijging van vergoeding. Dit is alleen anders bij bijzondere omstandigheden, zoals geheel niet bijdragen aan herstelproces. Wel kan hierbij rekening worden gehouden met begroting omvang schade.14

Er moet dan ook een onderscheid worden gemaakt tussen het c.s.q.n-verband en de redelijke toerekening. Waar in deze scriptie gesproken wordt over causaal verband, wordt gedoeld op het c.s.q.n-verband.15

2.1.3 Bewijs van oorzakelijk verband Met betrekking tot het bewijs van causaal verband wordt onderscheid gemaakt tussen het bestaan van c.s.q.n-verband en de redelijke toerekening. De vraag of schade naar redelijkheid

12 HR 21 maart 1975, NJ 1975, 372. 13 HR 13 maart 1975, NJ 1975, 509. 14 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137. 15 Paragraaf 2.1.1.

9

kan worden toegerekend, is geen vraag van bewijs, maar een rechtsvraag. Wanneer het c.s.q.n.verband vaststaat, dient de pleger van de normschending aan te voeren dat de schade in een zodanig verwijderd verband tot de schadeoorzaak staat dat het causaal verband daardoor verbroken is. 16 De Hoge Raad overwoog in een geval van medische beroepsaansprakelijkheid dat voor toerekening in de zin van art. 6:98 BW “in beginsel voldoende is dat door de desbetreffende fout een risico is geschapen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt”.17 Op grond van artikel 150 Rv dient het slachtoffer het bestaan van c.s.q.n-verband te stellen en bij betwisting te bewijzen. Artikel 150 Rv geldt als hoofdregel van het bewijsrecht, maar hierop kunnen wel uitzonderingen worden gemaakt om van de genoemde hoofdregel af te wijken.18 Dit kan indien uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. De uitzonderingen worden nader in par. 2.2 ev. besproken. Volgens de hoofdregel dient bijvoorbeeld een verkeersslachtoffer te bewijzen dat hij zonder de verkeersfout van de dader geen ziekenhuiskosten had gemaakt.

2.2 Uitzonderingen bewijslast Artikel 150 Rv geldt als hoofdregel van het bewijsrecht (wie stelt moet bewijzen), maar hierop kunnen wel uitzonderingen worden gemaakt om van de genoemde hoofdregel af te wijken. Dit kan indien uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. 19Hieronder worden de uitzonderingen besproken.

2.2.1 Alternatieve causaliteit In artikel 6:99 BW is de alternatieve causaliteit opgenomen die als volgt luidt: ‘indien de aangerichte schade het gevolg kan zijn van de handelingen van verschillende personen en vaststaat dat zij door tenminste één van deze handelingen is veroorzaakt, zijn alle personen aansprakelijk, tenzij een van hen bewijst dat de schade niet door zijn handelwijze is veroorzaakt.’ Het gaat er hier om dat de schade het gevolg is van twee of meer gebeurtenissen, maar niet vaststaat door welke zij is veroorzaakt. Er is dan sprake van twee onrechtmatige daden. Bijvoorbeeld twee jagers schieten op een konijn en een voorbijganger wordt geraakt. Beide jagers zijn op grond van artikel 6:99 BW aansprakelijk, tenzij hij bewijst dat deze niet door zijn daad is veroorzaakt. De bewijslast van het c.s.q.n-verband tussen daad en schade wordt in dit geval omgekeerd. De bewijslast komt dan op de daders te rusten. Dit komt er op neer dat er sprake kan zijn van aansprakelijkheid zonder dat aan het vereisten van c.s.q.n-verband is A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2013, nr. 76. 17 HR 21 februari 1997, NJ 1999,145. 18 C.J.M. Klaassen, ‘Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans’, NJB 2007, p. 1346 19 L. Rammeloo, ‘Bewijs van causaal verband’, DJ 2013, 1283. 16

10

voldaan. Artikel 6:99 BW is ook van toepassing wanneer er onduidelijkheid is over de omvang van door verschillende daders veroorzaakte oorzaak. Een voorbeeld hiervan is het arrest HR 31 januari 2003.20 In deze zaak ging het om een brandstichting gepleegd door de aangesprokene. Eerder die nacht hadden ook andere in dezelfde gebouw brand gesticht. De aangesprokene wordt aansprakelijk gesteld voor de gehele schade. De aangesprokene stelt slecht voor een klein deel van de schade aansprakelijk te zijn, omdat volgens hem de overige schade veroorzaakt is door de andere brandstichtingen. Het afgebrande gebouw is total loss verklaard en de dagwaarde van het gebouw is door een expertisebureau begroot op ƒ 23,000. Het hof oordeelt dat de schade (ƒ 23,000) veroorzaakt is door de aangesprokene. Het is vooralsnog niet vast te komen staan dat de brand die eerder die nacht door andere is gesticht, een zodanige schade heeft veroorzaakt dat de waarde van het gebouw na die brand minder was dan ƒ 23,000. Nu de schade in zijn geheel veroorzaakt kan zijn door de brandstichting van de aangesprokene, terwijl vaststaat dat de schade is veroorzaakt door ten minste een van de brandstichtingen in die nacht, is art. 6:99 BW van toepassing.21 De Hoge Raad blijft in dit arrest volledige binnen de algemeen in de literatuur en rechtspraak aanvaarde grens dat de aangesprokene slechts dan op grond van 6:99 BW aansprakelijk is voor gehele schade wanneer hij die schade ook in haar geheel heeft kunnen veroorzaken. De gevorderde schade is niet de werkelijke schade, maar beperkt tot een total loss schade. Deze schade heeft de aangesprokene in haar geheel kunnen veroorzaken. Daaraan doet niet af dat vast stond, dat andere ook brand gesticht hadden, omdat het mogelijk is dat die eerdere brandstichtingen niet een zodanige schade hebben veroorzaakt dat de waarde van het gebouw reeds minder was dan ƒ 23, 000.22 Dus voor toepassing van dit artikel is het voldoende dat de aangesprokene de gehele schade waarvoor hij aansprakelijk is gesteld kan hebben veroorzaakt. 23 De bepaling is niet van toepassing in gevallen waarin schade is veroorzaakt door verschillende gebeurtenissen tezamen, terwijl duidelijk is dat deze ieder voor zich voor slechts voor een gedeelte van de schade zou hebben geleid. In een situatie als in 6:99 BW kan er geen sprake zijn van groepsaansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW, want er is namelijk geen sprake van groepsgedrag. Voor toepassing van artikel 6:99 BW, dient aan de overige vereisten voor aansprakelijk te zijn voldaan. De volgende drie uitspraken van de HR hebben betrekking op artikel 6:99 BW.

HR 31 januari 2003, NJ 2003, 346, r.o 3.6. HR 31 januari 2003, NJ 2003, 346, r.o 8. 22 HR 31 januari 2003, NJ 2003, 346, noot J.B.M. van Vranken. 23 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2013, nr. 76. 20 21

11

DES-arrest 24 Het arrest is gewezen door de Hoge Raad op 9 oktober 1992. Moeders hebben DES tabletten gebruikt toen zij zwanger waren. Het middel werd voorgeschreven aan zwangere vrouwen ter voorkoming van vroeggeboorte. Jaren later bleek dat veel dochter van de vrouwen die het middel gebruikt hadden gezondheidsschade hadden opgelopen. De schade is te wijten aan het middel DES. Het is onduidelijk van welke Des-producent het door de moeders van de vrouwen gebruikte middel afkomstig is. Het was ook mogelijk dat de moeder het product van verschillende producenten had gebruikt. In dit arrest wordt marktaandeelaansprakelijk expliciet van de hand gewezen. Martkaandeelaansprakelijkheid is een vorm van proportionele aansprakelijkheid, dat houdt in dat een producent voor het deel van de schade dat overeenkomt met het marktaandeel van de producent aansprakelijk wordt gehouden. In ro. 3.8 motiveert de Hoge Raad waarom marktaandeelaansprakelijkheid niet is toegepast. De Hoge Raad heeft in dit arrest artikel 6:99 van toepassing verklaard. “Als komt vast te staan dat Des in de relevante periode ook in het verkeer is gebracht door een of meer producenten die daarvoor wegens het ontbreken van een fout niet aansprakelijk is (zijn) en dat de schade van de betrokken Des-dochter ook door deze kan zijn veroorzaakt ontheft dit de andere producenten niet van hun aansprakelijkheid voor de gehele schade, tenzij zo’n aansprakelijkheid in de gegeven omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn”.25 De producenten zijn dus hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 6:99 BW. De Hoge Raad maakt in dit arrest duidelijk dat het niet gepast is het risico, dat een producent geen verhaal kan bieden of onvindbaar is, bij het slachtoffer wordt gelegd. Door middel van artikel 6:99 BW wordt dit risico bij de producenten neergelegd die onrechtmatig hebben gehandeld.26 Het arrest komt er kort gezegd op neer dat elke Des-dochter, elk der farmaceutische bedrijf aansprakelijk kan stellen voor de totale schade als: 1) Het betrokken farmaceutische bedrijf in die relevante periode DES tabletten in het verkeer heeft gebracht en daarvoor wegens een door hem gemaakte fout aansprakelijk is. 2) Er nog een of meer andere producenten zijn die in de relevante periode eveneens DES tabletten is het verkeer hebben gebracht. 3) Dat de schade het gevolg is van het gebruik van de DES tabletten, maar niet duidelijk is van welke producent de DES tabletten afkomstig is.

HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535. HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535, r.o. 3.7.6. 26 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535,Noot C.J.H. Brunner. 24 25

12

London/Delta Lloyd27 Het arrest is door Hoge Raad gewezen op 18 december 2009. Het slachtoffer in deze zaak is twee keer aangereden eerst door een verzekerde van Delta Lloyd en ruimt twee jaar later door een verzekerde van London. Beide verzekeringmaatschappijen hebben aansprakelijkheid erkend. Delta Lloyd heeft de schade voor beide ongevallen vergoed. Het slachtoffer heeft zijn rechten in verband met beide ongevallen aan Delta Lloyd gecedeerd. Delta Lloyd vordert dat London voor de helft van de schade moet bijdragen. Het is onduidelijk in hoeverre beide ongevallen hebben bijgedragen aan de schade. Zowel de rechtbank als het hof oordeelden dat beide verzekeraars in de verhouding tot benadeelde hoofdelijk aansprakelijk zijn nu niet kan worden vastgesteld welke van de beide ongevallen de gehele schade heeft veroorzaakt, maar wel moet worden aangenomen dat beide ongevallen elke voor zich de gehele schade kunnen hebben veroorzaakt en dat ten minste één van deze ongevallen die schade heeft veroorzaakt. Het hof heeft bepaald dat beide verzekeraars onderling 50 % van de schade dienen te vergoeden. Hoge Raad ging mee in dit oordeel. Hij bepaalde namelijk dat Londen en Delta Lloyd op grond van artikel 6:99 BW jegens het slachtoffer hoofdelijk aansprakelijk zijn. Beide verzekeraars dienen onderling 50 % van de schade te vergoeden. AG Spier concludeert dat er proportionele aansprakelijkheid moet worden toegepast. De Hoge Raad gaat hier niet in mee.28 Legionella29 Tijdens een bezoek aan de Westfriese Flora in 1999 hebben twee standhouders onrechtmatig gehandeld jegens de mensen die zijn besmet met legionella. Na onderzoek is gebleken dat de whirlpool van een van de standhouders (hierna; De Jong) meest waarschijnlijke bron is van legionellabesmetting. Hij heeft nagelaten veiligheidsmaatregelen te nemen terwijl hij dit als handelaar in whirlpools had behoren te doen. Het Hof heeft geoordeeld dat “De Jong is tekortgeschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen die haar bekend waren of hadden behoren te zijn en die vereist waren met het oog op het voorkomen en bestrijden van het gevaar van bacteriegroei in het water van de whirlpool, welk gevaar voor de gezondheid van mensen haar toentertijd bekend was of behoorde te zijn en welke maatregelen weinig kostbaar of bezwaarlijk waren en dat van De Jong kon worden gevergd om alle maatregelen te treffen die haar redelijkerwijze bekend waren of behoorden te zijn om bacteriegroei in de whirlpool te voorkomen of te bestrijden gelet op de ernst van het te voorziene gevaar voor de

HR 18 december 2009, RvdW 2010, 33. De leer van proportionele aansprakelijk komt aan orde in par 2.2.3& hoofdstuk 3. 29 HR 29 november 2002, NJ 2003, 549. 27 28

13

gezondheid van mensen indien wordt nagelaten die maatregelen te treffen en de weinig kostbare aard van de te nemen maatregelen.”30 Het hof heeft voorshands aannemelijk geacht dat de legionellabestemtting veroorzaakt is door de Whirlpool van De Jong. Indien de schade gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is en aannemelijk is dat de schade door ten minste een van deze gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen, tenzij hij aannemelijk maakt dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hij zelf aansprakelijk is (art. 6:99 BW). De Jong heeft niet aannemelijk gemaakt dat de besmetting niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor zij aansprakelijk is.31 De Hoge Raad is het eens met het Hof en oordeelt als volgt; “Het onderdeel bestrijdt naar de kern genomen dat aan Jong onzorgvuldig handelen te dezer zake verweten kan worden als zij niet wist, en ook niet behoefde te weten, dat het gevaar van groei van de legionellabacterie zich ook, en op de wijze als is geschied, zou kunnen verwezenlijken ten opzichte van bezoekers van de Flora die naar Jong blijkbaar bedoelt niet als gebruikers met het water van de whirlpool in aanraking komen. Aldus stelt het onderdeel de vraag aan de orde in hoeverre het ontstaan, de aard en de omvang van de schade zoals deze zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, voor Jong kenbaar en voorzienbaar moeten zijn geweest. Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat het gaat om een veiligheidsnorm waarvan het Hof zoals hiervoor al is overwogen heeft vastgesteld dat zij moet worden nageleefd met het oog op het voorkomen en bestrijden van een ernstig algemeen gevaar voor de gezondheid van mensen. Het Hof heeft geoordeeld dat dit gevaar aan Jong bekend behoorde te zijn en dat zij maatregelen had dienen te nemen om te voorkomen dat dit gevaar zich zou kunnen verwezenlijken. Met dit een en ander heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat Jong alleen dan van het nemen van veiligheidsmaatregelen had mogen afzien, als in de gegeven omstandigheden het ontstaan van dit gevaar en de gevolgen daarvan voor de gezondheid van bezoekers van de Flora redelijkerwijze niet viel te verwachten.”32 “Uit dit een en ander volgt dat het voor de te dezer zake in acht te nemen zorgvuldigheid naar het oordeel van het Hof niet van belang was in hoeverre Jong die nalatig is gebleven om de minimaal vereiste en ook doeltreffende zorg ter voorkoming van dit gevaar in acht te nemen, ervan op de hoogte was op welke wijze en met welke buitengewoon ernstige gevolgen dit gevaar zich in een situatie als de onderhavige zou kunnen verwezenlijken. Deze oordelen van het Hof geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”33

HR 29 november 2002, NJ 2003, 549, r.o. 6.14 & 6.15. HR 29 november 2002, NJ 2003, 549, r.o. 8.15 32 HR 29 november 2002, NJ 2003, 549, r.o. 3.6.2 & 3.6.3. 33 HR 29 november 2002, NJ 2003, 549, r.o. 3.6.4. 30 31

14

Het hof heeft voorshands aannemelijk geacht dat de legionellabestemtting veroorzaakt is door de Whirlpool van De Jong. De Jong heeft niet aannemelijk gemaakt dat de besmetting niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hij aansprakelijk is.34 In cassatie is dit aspect niet aan orde gekomen.35 De Jong is tekortgeschoten in het treffen van normale maatregelen ter vermijding van het hem bekende ernstige gevaar voor de gezondheid van mensen. Deze maatregelen waren niet eens kostbaar. Hij is dan ook aansprakelijk wanneer hij niet wist op welke specifieke wijze en met welke specifieke ernstige gevolgen dit gevaar zich in een situatie als deze zou kunnen verwezenlijken. Dit zou slechts anders zijn als De Jong had kunnen aantonen dat ook als hij wel alle normale maatregelen had getroffenen de schade (besmetting) niet zou zijn voorkomen. In het boven beschreven arrest wordt, door de A.G. mr. Verkade, in r.o. 5.2836, een verbinding gelegd met het arrest van de Hoge Raad waarin de ‘omkeringsregel’ is aanvaard.37 Indien door een als onrechtmatige daad (of wanprestatie) aan te maken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven wordt geroepen en dat risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven, en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken om te stellen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Het hof heeft in r.o. 6.19 ruimte gelaten voor het aannemelijk maken door De Jong dat het nemen van destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van legionellose waarschijnlijk niet hadden kunnen voorkomen. Echter is dit door De Jong niet aannemelijk gemaakt.38

2.2.2 ‘Omkeringsregel’ “Indien een bepaald risico voor het ontstaan van de schade in het leven is geroepen en dat risico zich heeft verwezenlijkt mag binnen zekere grenzen het c.s.q.n-verband als gegeven worden aangenomen, behoudens tegenbewijs.”39 Deze regel wordt de ‘omkeringsregel’ genoemd. Bij de ‘omkeringsregel’ gaat het niet om omkering van de bewijslast. Het gaat hier om een vermoeden van c.s.q.n.-verband, zodat de dader aannemelijk moet maken dat de schade ook zonder zijn OD zou zijn ontstaan.40 De aangesprokene dient te bewijzen dat het aannemelijk is dat de schade ook zou zijn ingetreden zonder zijn handelen. Het gaat om het leveren van HR 29 november 2002, NJ 2003, 549, r.o. 8.15. HR 29 november 2002, NJ 2003, 549, r.o. 3.8, A.G. Verkade. 36 HR 29 november 2002, NJ 2003, 549, r.o. 5.28 , A.G. Verkade. 37 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584. 38 HR 29 november 2002, NJ 2003, 549, r.o 5.28 & 6.19. 39 R.J.B. Boonekamp, “Commentaar op artikel 98”, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 13.1. 40 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584. 34 35

15

tegenbewijs. De aangesprokene kan volstaan met aannemelijk maken dat de schade ook zonder de gedraging zou zijn ontstaan.41 Indien de aangesprokene niet aannemelijk kan maken dat de schade ook zou zijn ingetreden zonder zijn handelen, dan is de aangesprokene aansprakelijk voor de schade. 42 Voor de toepassing van de ‘omkeringsregel’ gelden er volgens de rechtspraak twee vereisten; “Voor de toepassing van voormelde regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.”43 Doen deze feiten zich voor, dan wordt het bestaan van c.s.q.n.-verband tussen de onrechtmatige daad of wanprestatie en de schade aangenomen, tenzij de aansprakelijk gestelde persoon tegenbewijs levert, in die zin dat hij aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan hem verweten normschending zou zijn ontstaan. Deze regel werd vroeger door de Hoge Raad toegepast op het gebied van verkeers-en arbeidsongevallen. Later is de toepassing uitgebreid tot alle gevallen waarin door als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van de schade in het leven is geroepen en dat risico heeft zich verwezenlijkt. 44 Meestal ging (en gaat) het er dan om dat (geschreven of ongeschreven) normen zijn overtreden die de strekking hebben een bepaald soort ongevallen in het algemeen te voorkomen. 45 De Hoge raad heeft in een aantal arresten de ‘omkeringsregel’ niet van toepassing verklaard, omdat er geen sprake is geweest van de schending van een norm die sterkt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van de schade. 46 Ook is deze regel in aantal arresten niet van toepassing verklaard, omdat het schadegevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich niet heeft verwezenlijkt. 47 Bij het vaststellen van c.s.q.n.-verband tussen de schending van een bepaalde norm en de geleden schade vormt het beschermingsdoel van de norm een belangrijke indicatie voor het bestaan van dit verband. 48

HR 29 november 2002, NJ 2004,304. A.J. Akkermans, “Zeven stellingen over de omkeringsregel”, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003. 43 HR 23 november 2012, NJ 2012, 669, r.o. 3.7. 44 HR 19 januari 2001, NJ 2001/524. 45 Chr.H., van Dijk, ‘causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven’, TVP 2013, p. 61. 46 HR 7 april 2006, NJ 2006,244 & HR 19 maart 2004, NJ 2004,307. 47 HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524 & HR 23 november 2001, NJ 2002, 386, Chr.H., van Dijk, ‘causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven’, TVP 2013, p. 66. 48 C.H. Sieburgh, “Wat beweegt de buitencontractuele aansprakelijkheid omstreeks 2000”, WPNR 2001, p. 590. 41 42

16

Een voorbeeld uit de rechtspraak waarin de Hoge Raad de ‘omkeringsregel’ heeft toegepast is in het arrest Beroepsfout gynaecoloog. 49 In deze zaak ging het om een gynaecoloog die leiding had bij een bevaling. Rond de geboorte heeft het kind hersenletsel opgelopen. De ouders vorderen in deze zaak materiële en immateriële schadevergoeding. Aan hun vordering ligt ten grondslag dat het letsel van het kind is ontstaan door onzorgvuldige dan wel onjuiste begeleiding en uitvoering door de gynaecoloog van de bevalling. De gynaecoloog stelt dat er geen sprake is van causaal verband. Door de rechtbank is de ‘omkeringsregel’ toegepast. Dit gebeurde na het horen van verschillende deskundigen. Volgens de rechtbank is bewezen dat de huidige toestand van het kind het gevolg is van een beroepsfout van de gynaecoloog. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De ‘omkeringsregel’ strekt ertoe het bestaan van causaal verband (c.s.q.n-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt (tegenbewijs is hier voldoende), dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Het hof heeft vastgesteld dat aan de vereisten voor toepassing van de ‘omkeringsregel’ is voldaan. “Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die sterkt tot voorkomen van en specifiek gevaar ter zake het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk maakt dat het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt”.50 Er is namelijk sprake van een normschending (geen permanente CTGregistratie), de geschonden norm sterkt tot bescherming tegen een specifiek gevaar (hersenletsel door zuurstoftekort) en er is voldoende aannemelijk geworden dat dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt nu vaststaat dat het kind blijvend ernstige hersenletsel heeft opgelopen. Er is niet aannemelijk gemaakt dat deze schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. De Hoge Raad oordeel als volgt: “Dat oordeel (oordeel van het hof) getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Met de vaststelling van deze omstandigheden stond het hof vrij om met toepassing van de omkeringsregel het condicio sine qua nonverband tussen de normschending en het ontstaan van de schade aan te nemen. In gevallen als de onderhavige is het immers, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te verbieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De

49 50

HR 23 november 2012, NJ 2012, 669. HR 23 november 2012, NJ 2012, 669, r.o. 3.7.

17

ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen.”51

2.2.3 Proportionele aansprakelijkheid De regel van art. 150 Rv en de tot dusverre behandelde uitzonderingen hebben een alles of nietssysteem gemeen: het slachtoffer krijgt al zijn schade vergoed of niets. Proportionele aansprakelijkheid maakt hierop een uitzondering. Bij proportionele aansprakelijkheid gaat het om gevallen waarin onzeker is of OD dan wel eigen schuld van de slachtoffer de oorzaak is van de schade. In zulke gevallen wordt door de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid toegepast in evenredigheid met de kans dat zijn OD de schade heeft veroorzaakt. Het gaat om aansprakelijkheid voor een gedeelte van de schade naar rato van de kans of de mate waarin de schade door aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis is veroorzaakt. 52 Bij proportionele aansprakelijkheid wordt de kans dat de handeling van de aangesprokene leidt tot de schade, omgezet in percentage. Proportionele aansprakelijkheid werd als eerst toegepast in de zaak Schaier/De schelde.53 De Hoge Raad heeft zich in 2006 uitgelaten over proportionele aansprakelijkheid. Dit was in het arrest Nefalit/Karamus.54 Deze zaak is vergelijkbaar met Schaier/De Schelde. In het arrest Fortis/Bourgonje55 wordt door de Hoge Raad een aantal handvatten gegeven voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. Deze uitspraken komen uitgebreid aan orde in hoofdstuk 3.

2.2.4 Conclusie Normschending en de schade moeten in oorzakelijk verband met elkaar staan wil er sprake zijn van een schadevergoedingsverbintenis. Er dient sprake te zijn van causaal verband tussen de schade en de grond van aansprakelijkheid. Causaal verband is een van de voorwaarden voor het aannemen van aansprakelijkheid. Bij de vaststelling van het causaal verband wordt het c.s.q.nleer toegepast. Verder wordt op grond van artikel 6:98 BW de redelijke toerekening beoordeeld. Bij de beoordeling van de redelijke toerekening wordt de omvang van de te vergoeden schade vastgesteld

HR 23 november 2012, NJ 2012, 669, r.o. 3.9. R.J.B. Boonekamp, “Commentaar op artikel 98 Boek 6 BW”, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.) nr.15.1. 53 Ktg. Middelburg 1 februari 1999, NJ 1999, 35. 54 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250. 55 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251. 51 52

18

Op grond van artikel 150 Rv dient het slachtoffer het bestaan van c.s.q.n-verband te stellen en bij betwisting te bewijzen. Artikel 150 Rv geldt als hoofdregel van het bewijsrecht, maar hierop kunnen wel uitzonderingen worden gemaakt om van de genoemde hoofdregel af te wijken. De eerste uitzondering is de alternatieve causaliteit. Het gaat hier om situatie waarin de schade het gevolg is van twee of meer gebeurtenissen voor elke waarvan een ander aansprakelijk is, maar niet vaststaat door welke zij is veroorzaakt. De bewijslast van het c.s.q.n-verband tussen daad en schade wordt in dit geval omgekeerd. Het bewijslast komt dan op de aangesprokene te rusten. De tweede uitzondering is de zogenaamde ‘omkeringsregel’. Het gaat hier niet om de omkering van de bewijslast, maar om een vermoeden van c.s.q.n.-verband, zodat de aangesprokene ermee kan volstaan aannemelijk te maken dat de schade ook zonder zijn OD zou zijn ontstaan. De derde uitzondering is de proportionele aansprakelijkheid. Hier gaat het om gevallen waarin onzeker is of OD dan wel een oorzaak die voor rekening van het slachtoffer komt (art. 6:101 BW) de oorzaak van de schade is. Dit leerstuk wordt aan de hand van de arresten van de Hoge Raad uitgebreid besproken in hoofdstuk 3.

19

3. Proportionele aansprakelijkheid In dit hoofdstuk staan de voorwaarden waaronder de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid toepast centraal. Indien er sprake is van causaliteit onzekerheid kan proportionele aansprakelijkheid worden toegepast. Dit is de derde uitzondering van het bewijsrecht (art. 150 Rv). In paragraaf 3.1 wordt weergegeven wat proportionele aansprakelijkheid inhoudt. De voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast worden door middel van drie arresten besproken in paragraaf 3.1.1. In het arrest Fortis/Bourgonje56 heeft de Hoge Raad de toepassing van proportionele aansprakelijkheid begrensd. Dit wordt in paragraaf 3.1.2 besproken. Vervolgens wordt in paragraaf 3.1.3 aan de hand van het arrest van de Hoge Raad (Deloitte/Hassink), een onderscheid gemaakt tussen twee leerstukken, die van toepassing kunnen zijn bij onzeker causaal verband, te weten proportionele aansprakelijkheid en ‘verlies van een kans op een voordeel’. Tot slot wordt in paragraaf 3.2. de conclusie van dit hoofdstuk beschreven.

3.1 Proportionele aansprakelijkheid De regel van art. 150 Rv en de tot dusverre behandelde uitzonderingen hebben een alles of nietssysteem gemeen: het slachtoffer krijgt al zijn schade vergoed of niets. Proportionele aansprakelijkheid maakt hierop een uitzondering. Proportionele aansprakelijkheid is door de Hoge Raad toegepast in het arrest van 31 maart 2006 (Nefalit/Karamus)57 en in het arrest van 9 januari 2009 (Riphagen/Isha)58. Voorts is proportionele aansprakelijkheid nader toegelicht in het arrest van 24 december 2010 (Fortis/Bourgonje)59. Deze arresten komen uitgebreid aan bod. Bij de proportionele aansprakelijkheid gaat het om een aansprakelijkheid voor een gedeelte van de schade rato van de kans dat of de mate waarin de schade door de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis is ontstaan.60 Bij proportionele aansprakelijkheid wordt de kans dat de handeling van de aangesprokene leidt tot de schade, omgezet in een percentage.61

56

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251.

HR 9 januari 2009, RvdW 2009, 173. 59 HR 24 december 2010, NJ 2011,251. 60 R.J.B. Boonekamp, “Commentaar op artikel 98 Boek 6 BW”, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.) nr. 16.1. 61 S.D. Lindenbergh & S.B. Pape, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’, AA 2011, p. 720 58

20

3.1.1 Voorwaarden proportionele aansprakelijkheid Aan de hand van de drie arresten van de Hoge Raad worden de voorwaarden voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid besproken.62 In het arrest van de Hoge Raad Nefalit/Karamus 63 komen de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid toegepast kan worden aan bod. Dit is de eerste zaak waarin de Hoge Raad het “alles of niets” leer heeft verlaten en gekozen heeft voor een proportionele benadering. In deze zaak werd de werkgever door zijn werknemer aansprakelijk gesteld wegens blootsteling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan asbest (een voor de gezondheid gevaarlijk stof). Het hof heeft geoordeeld dat de werkgever op grond van artikel 7:658 BW (zorgplicht van de werkgever) toerekenbaar tekort is geschoten. De aard van de normschending in deze zaak is de zorgplicht uit art. 7:658 BW. Uit hoofde van dit artikel rust op de werkgever een zorgplicht. De werkgever dient een werknemer die in uitoefening is van diens werkzaamheden te beschermen tegen schade. De werkgever beroept zich op het feit dat de oorzaak van de longkanker de rookgedrag van de werknemer is. De werknemer heeft namelijk 28 jaar gerookt. Hoewel partijen in deze zaak ook erover eens zijn dat die ziekte kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is, of door combinatie van factoren. Medisch gezien kan niet worden vastgesteld wat de precieze oorzaak is van de longkanker. Het c.s.q.n-verband tussen de normschending en de door de werknemer geleden gezondheidschade (longkanker) kan hierdoor niet worden vastgesteld. Er is dus sprake van onzeker c.s.q.n- verband. Met behulp van een deskundige kan dan worden vastgesteld hoe groot de kans is dat de gezondheidschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Is de kans hierop zeer klein dan wordt de vordering afgewezen en is die kans zeer groot dan wordt de vordering toegewezen. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat werkgever niet voldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen tegen op dat moment bekende gevaren (gevaren die verbonden zijn aan het werken met asbest). Dit betekent dat de werkgever ook aansprakelijk is voor de nog niet bekende gevaren bij het onvoldoende beschermd werken met asbest. Door de deskundige is bepaald dat de werkgever in gebreke is gebleven om zijn werknemers te beschermen tegen asbeststof. Het rapport van de deskundige is verkort weergegeven door AG Spier in 4.9.1 tot 4.9.10. De kans dat de longkanker van de werknemer is veroorzaakt door blootstelling aan 62 63

Chr.H., van Dijk, ‘causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven’, TVP 2013, p. 75. HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, A.G. Castermans , P.W. den Hollander, ‘omgaan met onzekerheid’, NTBR 2013, 21.

21

asbeststof is gesteld op 55 %. Het hof heeft een rekenmodel die de deskundige in zijn rapport heeft toegepast ten grondslag gelegd aan zijn oordeel. De kans is door de deskundige vastgesteld op basis van epidemiologische gegevens.64 Zoals eerder genoemd is het medisch gezien niet mogelijk om vast te stellen wat de oorzaak van de longkanker is. Het is wel waarschijnlijk dat het werken met asbest longkanker kan veroorzaken. In dit arrest was alleen het c.s.q.n-verband onzeker, verder is aan alle vereisten voor aansprakelijkheid voldaan. De geformeerde rechtsregel door de Hoge Raad: “Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.”65 Uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid zou het onaanvaardbaar zijn de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen aan de schade van de werknemer geheel op de werknemer te laten rusten, terwijl het ook onaanvaardbaar is om de werkgever voor alle schade te laten opdraaien. Dit is onaanvaardbaar wanneer er onzekerheid is over het causaal verband en de schade van de werknemer en die schade ook aan de werknemer kan worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken). Als in dit arrest geen proportionele aansprakelijk zou worden toegepast, zou de werknemer waarschijnlijk geen vergoeding krijgen. Het c.s.q.n-verband was namelijk onvoldoende waarschijnlijk. Uit dit arrest blijkt dat het niet voldoende is om c.s.q.n-verband aan te nemen, wanneer een bepaalde oorzaak meer waarschijnlijk is dan een andere oorzaak. De oorzaak dient

64 65

HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, ro. 3.5. HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, ro. 3.13.

22

dan ook redelijk waarschijnlijk te zijn. Een kanspercentage van 55 % is niet redelijk waarschijnlijk. Dit zou dan betekenen dat de werkgever niet aansprakelijk is. Door in deze zaak proportionele aansprakelijkheid toe te passen, krijgt de werknemer meer dan wanneer proportionele aansprakelijkheid niet zou worden toegepast.66 Het volgende arrest dat ik in deze paragraaf bespreek is het arrest Riphagen/Isala.67 De werkneemster leidt voor haar indiensttreding bij de werkgeefster aan astma. Zij heeft een gedurende periode als secretaresse gewerkt voor artsen die stevige rokers waren. Op de werkplek werd dan ook gerookt door deze artsen. De werkneemster vordert een verklaring voor recht dat werkgeefster aansprakelijk is voor haar schade ontstaan als gevolg van het werken op een werkplek waar werd gerookt. De werkneemster stelt dat de werkgeefster de op haar rustende zorgplicht van artikel 7:658 BW heeft geschonden en stelt dat haar klachten door de blootstelling aan sigarettenrook zijn verergerd en dat dit uiteindelijk tot volledige arbeidsongeschiktheid heeft geleid. Het hof heeft voor recht verklaard dat werkgeefster voor 50% aansprakelijk is en haar veroordeeld tot vergoeding van deze schade. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op een rapport van een deskundige. Deskundige schat de kans dat astmaklachten van de werkneemster zijn verergerd door het meeroken als de kans dat andere factoren hieraan schuldig zijn tussen 80% en 100%. Deze schatting is niet onderbouw met objectiveerbare medische gegevens. Uit het arrest volgt dat een onderbouwing van objectiveerbare medische gegevens niet nodig is voor de vaststelling van de mate van aansprakelijkheid. Een schatting van een deskundige is voldoende.68 Echter moet de beslissing van de rechter, die zich op de inschatting baseert, wel voldoende gemotiveerd worden.69 Het hof heeft uit het deskundigenrapport afgeleid dat de astmaklachten van de werkneemster zijn verergerd in de periode dat zij in dienst was bij de werkgeefster. De kans dat die verergering door meeroken komt is tevens even groot als de kans dat dit zou gebeuren door het natuurlijke verloopt van de ziekte. De Hoge Raad bevestigd de uitspraak van het hof en acht het proportionele aansprakelijkheid van toepassing. In dit arrest is eveneens sprake van onzeker c.s.q.n-verband. In het eerder besproken arrest Nefalit/Karamus werd vastgesteld dat genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken in de risicosfeer van de benadeelde liggen. In dit arrest is vastgesteld dat de natuurlijke verloopt van de ziekte in de risicosfeer van de benadeelde ligt.

HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. HR 9 januari 2009, RvdW 2009, 173. 68 HR 9 januari 2009, RvdW 2009, 173, ro.3.3.2. 69 HR 9 januari 2009, RvdW 2009, 173, ro.4.4.2. 66 67

23

Het arrest Fortis/Bourgonje70 komt ook in paragraaf 3.1.2 aan bod. Daar worden de begrenzingen van proportionele aansprakelijkheid besproken. Hier worden slechts de voorwaarden besproken. In deze zaak werd de toepassing van proportionele aansprakelijkheid afgewezen. Bourgonje heeft veel aandelen in Predictive systems. Tussen Fortis en Bourgonje is een beheersovereenkomst gesloten. De aandelen dalen en Bourgonje vordert schadevergoeding van Fortis vanwege verlies op zijn aandelenportefeuille. Het hof heeft geoordeeld dat Fortis niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht. Fortis had Bourgonje namelijk moeten waarschuwen en adviseren om de aandelen na de lock-up periode te verkopen. Verder is het hof van oordeel dat er voldoende c.s.q.n-verband is nu 50% kans bestaat dat Bourgonje het advies van Fortis zou hebben gevolgd. Fortis is dan ook volgens het hof tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichting en dient 50% van de schade te vergoeden. Fortis heeft als verweer gevoerd dat Bourgonje beter dan zijzelf op de hoogte was van de waarde van de aandelen. Hij is een ervaren ondernemer en belegger in de ICT-sector en is persoonlijk betrokken en verbonden met het bedrijf. “Fortis was gehouden verweerder indringend te adviseren zijn aandelen zo snel mogelijk te verkopen, wordt het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden verweerder uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt.”71 Deze omstandigheden zijn bij het oordeel van het hof niet voldoende gemotiveerd.72

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251. HR 24 december 2010, NJ 2011, 250, r.o. 3.4 , A.G. Castermans, P.W. den Hollander, ‘omgaan met onzekerheid’, NTBR 2013, 21. 72 HR 24 december 2010, NJ 2011, 250, ro. 3.5. 70 71

24

Het hof heeft zijn oordeel, dat er voldoende c.s.q.n-verband aanwezig is tussen de schade van Bourgonje en de tekortkoming van Fortis, gebaseerd op het arrest van het Hoge Raad Nefalit/Karamus.73 De Hoge Raad heeft geeft aan dat de overwegingen uit het arrest Nefalit/Karamus van toepassing zijn in dat specifieke geval. Hieruit volgt echter niet dat de rechtsregel alleen in dat specifieke gevalt kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het op grond van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar zijn de onzekerheid over c.s.q.n-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen in plaats van deze onzekerheid volledige voor risico van benadeelde te laten komen. Dit is het geval wanneer de aansprakelijkheid van de aangesprokene partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het cs.q.n-verband tussen de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen. Het hof schat de kans op 50%. In deze zaak zou eventueel proportionele aansprakelijkheid kunnen worden toegepast. Echter is de kans van 50 % niet vastgesteld door een deskundige, maar werd de kans door het hof geschat op grond van de omstandigheden van het geval. De AG stelt vast dat er geen deskundigenrapport is waarop het percentage op gebaseerd is.74 Hieruit blijkt dat schatting van het percentage gebaseerd dient te worden op een deskundigenrapport. Proportionele aansprakelijk wordt in deze zaak niet toegepast. Er is onvoldoende vastgesteld of Fortis een norm heeft geschonden (te weten schenden van de waarschuwingsplicht). Verder is het percentage niet gebaseerd op een deskundigenrapport. Zou de schatting van de percentage wel gebaseerd zijn op een deskundige rapport en had het hof voldoende gemotiveerd dat er sprake was van een normschending dan geeft de Hoge Raad in ro. 3.10 het volgende aan ten aan zien van de aard en strekking van de normschending en de aard van de schade; “tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus.”75 De AG komt tot dezelfde conclusie. 76 Het komt er dus op neer dat indien er sprake is van een waarschuwingsplicht die sterkt tot bescherming tegen zuivere vermogensschade, het onaanvaardbaar is om het bewijsrisico bij de benadeelde weg te nemen en proportionele aansprakelijkheid toe te passen.

HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250. HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, ro. 3.75. 75 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, ro. 3.10. 76 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, ro. 3.75 en 3.77. 73 74

25

Proportionele aansprakelijkheid is slachtoffervriendelijk en dient om het slachtoffer tegemoet te komen. Wanneer er sprake is van onzeker c.s.q.n-verband en deze onzekerheid voor risico van het slachtoffer komt, dan kan het redelijk zijn om proportionele aansprakelijkheid toe te passen. Voor toepassen van proportionele aansprakelijkheid dient er aan alle vereisten voor aansprakelijkheid te zij voldaan (uitgezonderd c.s.q.n-verband).77 Verder moet de kans dat c.s.q.n-verband is niet zeer klein zijn, maar ook niet zeer groot. Tot slot dient de aard van de normschending , de strekking van de geschonden norm en de aard van de schade het toepassen van proportionele aansprakelijkheid te rechtvaardigen.78

3.1.2 Begrenzingen van HR Fortis/Bourgonje De Hoge Raad geeft in het arrest Fortis/Bourgonje79 een aantal handvatten voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. De Hoge Raad stelt voorop dat proportionele aansprakelijkheid terughoudend moet worden toegepast. Deze terughoudendheid leidt ertoe dat proportionele aansprakelijkheid in uitzonderlijke gevallen van toepassing is. Van geval tot geval dient beoordeeld te worden of er ruimte is voor toepassing deze regel.80 Dit betekent dat van de hoofdregel dat eiser het causaal verband dient te bewijzen, slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden afgeweken. 81 De reden voor deze terughoudendheid is dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid namelijk de kans bestaat dat iemand aansprakelijk wordt gehouden, terwijl hij de schade niet heeft veroorzaakt.82 De rechter moet voor toepassing van dit leerstuk zijn beslissing voldoende motiveren. Voor het rechtvaardigen van toepassing van proportionele aansprakelijkheid zijn vooral de aard van de geschonden norm, de strekking van de geschonden norm en de aard van de schade van belang. Bij de aard van de geschonden norm kan gedacht worden aan bijvoorbeeld een waarschuwingsplicht of een zorgplicht. Een voorbeeld van de strekking van de geschonden norm is het beschermen tegen de gezondheidschade, vermogenschade of zaakschade. Gezondheidschade en zaakschade kunnen ook een voorbeeld zijn van de aard van de schade. Voor toepassing van proportionele aansprakelijk lijkt er plaats te zijn voor enige vuistregels. Ten eerste lijkt dat proportionele aansprakelijkheid niet snel van toepassing is bij vermogenschade, maar wel bij letselschade. Dit betekent dat proportionele aansprakelijkheid in zaken als medische aansprakelijkheid van toepassing kan zijn.83 Het moet namelijk gaan om kansen die op wetenschappelijk wijze zijn vastgesteld door een deskundige. Zie hiervoor het

S.D. Lindenbergh & S.B. Pape, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’, AA 2011, p. 724. HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, ro. 3.8. 79 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251. 80 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, ro. 3.9 81 V.M. Neering., ‘Hoge Raad wijst proportionele aansprakelijkheid af bij beleggingsschade’, BB 2011, 26. 82 S.D. Lindenbergh & S.B. Pape, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’, AA 2011, p. 723. 83 T. Hartlief, ‘Proportionele aansprakelijkheid voor juristen en echte wetenschappers’ NJB 2013,239. 77 78

26

arrest van de Hoge Raad Nefalit/Karamus84 waarin op grote schaal de verhoogde gevaren zijn bewezen zonder dat deze gevaren bij elke individu kan worden vastgesteld wat precies de oorzaak is. Als kansen door de rechter worden vastgesteld gaat het om gewone inschattingen. Hiervoor kan dan de gewone bewijsrecht voor worden gebruikt en zijn de gewone gevolgen van het bewijsrecht van toepassing. Toepassen van proportionele aansprakelijkheid omzeilt de normale rechtelijk taak. Ten tweede bestaat er bij schending van een waarschuwingsplicht of informatieplicht minder aanleiding voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid.85 Dit is aannemelijk, want wanneer er bijvoorbeeld sprake is van schending van informatieplicht is er geen toevalligheid of kansfactor aanwezig. Er is dan slechts een onzekerheid in kenbaarheid van wat er zou zijn besloten bij correcte informatie. Bij zulks zaken wordt naar de gewone bewijsrecht gekeken en wordt er gewone inschattingen door de rechter gemaakt. Een voorbeeld van zo een zaak, ook wel informed consent genoemd, is een van de arresten van de Hoge Raad, Wrongful Life.86 Bij schending van een waarschuwingsplicht ontbreekt enkel een waarschuwing waardoor de cliënt mogelijk de kans op een andere keuze is ontnomen. Bij proportionele aansprakelijkheid dient er sprake te zijn van twee alternatieve oorzaken die in onzeker c.s.q.n- verband staan met een zeker nadelig voorval. Bij schending van waarschuwingsplicht staan de oorzaken niet naast elkaar maar volgen elkaar. Dit wordt ook wel de samenwerkende ooraken genoemd (er moet dan wel vast te komen staan dat de cliënt inderdaad anders zou hebben gekozen, anders is er geen c.s.q.n-verband met de ontbrekende waarschuwing). Wanneer er sprake is van samenwerkende oorzaken staan beide oorzaken in daadwerkelijk c.s.q.n-verband en is er dus geen onzekerheid op dat punt. Dit staat er niet aan in de weg dat in zulke gevallen de leer van ‘verlies van een kans op een voordeel’ zou kunnen worden toegepast.87 Het onderscheid tussen proportionele aansprakelijkheid en ‘verlies van een kans op een voordeel wordt in de volgende paragraaf besproken.

3.1.3 Onderscheid proportionele aansprakelijkheid en ‘verlies van een kans op voordeel’ Proportionele aansprakelijkheid en ‘verlies van een kans op voordeel, dienen van elkaar te worden onderscheiden, hoewel bij beide gevallen een veroordeling tot vergoeding van een percentage van de schade kan plaatsvinden.88 Het verschil is dat bij proportionele

HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250. A.J. Akkermans & Chr.H. van Dijk, ‘proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijsverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van stad van zaken’, AV&S 2012, 17. 86 HR 18 maart 2005, NJ 2006,606. 87 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. 88 Chr.H., van Dijk, ‘causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven’, TVP 2013, p. 80-81 84 85

27

aansprakelijkheid het gaat om verschillende mogelijke oorzaken van de schade die op zich zelf vaststaat welke oorzaken deels aan de aansprakelijk gestelde en deels aan het slachtoffer kunnen worden toegerekend, terwijl het bij ‘verlies van een kans op voordeel’ in beginsel gaat om onzekere schade voor de veroorzaking waarvan in beginsel maar één gebeurtenis in aanmerking komt. Bij proportionele aansprakelijkheid blijft onzekerheid bestaan over het c.s.q.n-verband terwijl bij ‘verlies van een kans op voordeel’ het voor aansprakelijkheid vereist c.s.q.n-verband tussen de fout en het kansverlies al is vastgesteld.89 Het onderscheid tussen proportionele aansprakelijkheid en ‘verlies van een kans op voordeel’ wordt in het arrest van de Hoge Raad (Deloitte/H&H Beheer)90 duidelijk uiteengezet. In deze zaak ging het om een beroepsfout van een belastingadviseur. De fiscalist adviseerde een accountant die lid is van een maatschap over mogelijkheden de belastingdruk op uittreedsom uit de maatschap te beperken. Hij adviseerde die uittreedsom geruisloos in te brengen in de nieuw opgerichte holding H&H beheer. Het advies was onjuist en de accountant moest uiteindelijk €480.000,- belasting over de uittreedsom betalen. De belastingadviseur is bij zijn advisering toerekenbaar tekortgeschoten door geen melding te maken van de mogelijkheid van de zogenoemde ‘ruilarresten’ en ook door een geruisloze inbreng te adviseren. In de procedure tot schadevergoeding wordt door het hof de vordering toegewezen. De belastingsadviseur en Deloitte worden veroordeeld tot betaling van 60 % van de schade die de accountant heeft geleden als gevolg van de door belastingadviseur gemaakt beroepsfout. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat, indien de fiscalist de accountant had gewezen op de mogelijkheid van toepassing van de ‘ruilarresten’ er een kans was van 60 % dat de fiscalist zich op die fiscale faciliteit had kunnen beroepen. De Hoge Raad zet in dit arrest uiteen wat de verschillen zijn tussen ‘verlies van een kans op voordeel’ en proportionele aansprakelijkheid. Proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast in gevallen waarin door de rechter niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending van de aansprakelijk gestelde persoon, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt. De bedoeling van proportionele aansprakelijkheid is derhalve: “om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condiciosine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door

89 90

HR 21 december 2012, NJ 2013,237, ro. 3.8. HR 21 december 2012, NJ 2013,237.

28

een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.”91 ‘Schade bestaande in verlies van een kans op voordeel’ wordt toegepast in situaties waarin de tekortkoming of de onrechtmatige daad de oorzaak van de schade is, maar onzeker is of er wel schade is. De bedoeling van ‘verlies van een kans op voordeel’ is: “een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”92 Het verschil is voornamelijk dat proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast in fase van de vaststelling van het c.s.q.n-verband tussen fout en schade, vooral in gevallen waarin de schade óók kan zijn veroorzaakt door een andere omstandigheid dan de aansprakelijkheisschepende gebeurtenis. Bij ‘verlies van een kans op voordeel gaat het om vaststelling van c.s.q.n-verband tussen de fout en het verlies van de kans op succes. Als het gaat om een fout van een advocaat die niet tijdig een rechtsmiddel heeft ingesteld, dan staat het c.s.q.n-verband vast, en gaat het alleen nog om de vaststelling van de omvang van de schade door middel van een schatting van de goede en kwade kansen. Hoge Raad oordeel als volgt: “Het hof heeft gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat de accountant een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen bedienen. Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade en geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending van de belastingadviseur en het verlies van de kans van de accountant op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die — in geval van causaliteitsonzekerheid — volgens het arrest Fortis/Bourgonje bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.93Het hof heeft voorts niet miskend dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de 91

HR 21 december 2012, NJ 2013,237, r.o 3.5.2. HR 21 december 2012, NJ 2013,237, r.o 3.5.3. 93 J.C.J. Wouters, ‘Proportionele aansprakelijkheid, kansschade en verlies van een kans in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht (II, slot), WPNR 2013, p. 351-357. 92

29

kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes.”94 Conclusie van dit arrest is dat de twee leerstukken (‘verlies van een kans op voordeel en proportionele aansprakelijkheid) inderdaad soortgelijk zijn, maar dat ze toch duidelijk van elkaar onderscheiden moeten worden. Beide leerstukken hebben hun eigen toepassingsvoorwaarden.95

3.2 Conclusie Het uitgangspunt van het aansprakelijkheidsrecht is dat de schade alleen vergoed wordt als benadeelde bewijst dat er c.s.q.n.-verband bestaat tussen de veroorzaking en de schade. Als benadeelde erin slaagt het c.s.q.n-verband te bewijzen, dan krijgt hij de schade vergoed. Wanneer de benadeelde niet in dat bewijs slaagt, dan krijgt hij geen schade vergoed. Dit wordt het ‘alles of niets’ systeem genoemd. Het leerstuk proportionele aansprakelijkheid komt benadeelde op dit punt tegemoet. Proportionele aansprakelijkheid is door de Hoge Raad toegepast in het arrest van 31 maart 2006 (Nefalit/Karamus), en nader toegelicht in het arrest van 24 december 2010 (Fortis/Bourgonje). Proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast indien er sprake is van onzeker c.s.q.nverband. Proportionele aansprakelijkheid is slachtoffervriendelijk en dient om het slachtoffer tegemoet te komen. Bij proportionele aansprakelijkheid wordt de kans dat de handeling van de aangesprokene leidt tot de schade, omgezet in percentage. De Hoge Raad geeft in het arrest Fortis/Bourgonje een aantal handvatten voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. De Hoge Raad stelt voorop dat proportionele aansprakelijkheid terughoudend moeten worden toegepast. Bij proportionele aansprakelijkheid wordt de grootte van de kans geschat door een deskundige.. Verder is het mogelijk om bij vaststellen van de grootte van de kans rekening te houden met de genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Deze komen voor risico van de benadeelde. Wanneer de tekortkoming of de onrechtmatige daad vaststaat, maar onzeker is of er schade is, kan er gebruik worden gemaakt van het leerstuk ‘verlies van kans op een voordeel. HR 21 december 2012, NJ 2013,237, r.o 3.6 t/m 3.8. C.J.M. Klaassen, ‘Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille’, AV&S 2013, 14. 94 95

30

Het verschil tussen de leerstukken (proportionele aansprakelijkheid en ‘verlies van een kans op voordeel) worden in het arrest van de Hoge Raad (Deloitte/H&H Beheer) duidelijk uiteen gezet. De conclusie uit het arrest van de Hoge Raad is dat de twee leerstukken inderdaad soortgelijk zijn, maar dat ze toch duidelijk van elkaar onderscheiden moeten worden. Beide leerstukken hebben hun eigen toepassingsvoorwaarden.

31

4. Conclusie Normschending en de schade moeten in oorzakelijk verband met elkaar staan wil er sprake zijn van een schadevergoedingsverbintenis. Er dient sprake te zijn van causaal verband tussen de schade en de grond van aansprakelijkheid. Causaal verband is een van de voorwaarden voor het aannemen van aansprakelijkheid. Bij de vaststelling van het causaal verband wordt het c.s.q.nleer toegepast. Verder wordt op grond van artikel 6:98 BW de redelijke toerekening beoordeeld. Bij de beoordeling van de redelijke toerekening wordt de omvang van de te vergoeden schade vastgesteld Op grond van artikel 150 Rv dient het slachtoffer het bestaan van c.s.q.n-verband te stellen en bij betwisting te bewijzen. Artikel 150 Rv geldt als hoofdregel van het bewijsrecht, maar hierop kunnen wel uitzonderingen worden gemaakt om van de genoemde hoofdregel af te wijken. De eerste uitzondering is de alternatieve causaliteit. Het gaat er hier om dat de schade het gevolg is van twee of meer gebeurtenissen voor elke waarvan een ander aansprakelijk is, maar niet vaststaat door welke zij is veroorzaakt. De bewijslast van het c.s.q.n-verband tussen daad en schade wordt in dit geval omgekeerd. De bewijslast komt dan op de aangesprokene te rusten. De tweede uitzondering is de zogenaamde ‘omkeringsregel’. Het gaat hier niet om omkering van de bewijslast, maar om een vermoeden van c.s.q.n.-verband, zodat de aangesprokene aannemelijk moet maken dat de schade ook zonder zijn OD zou zijn ontstaan. Voor toepassing van de ‘omkeringregel is vereist dat er komt vast te staan da er sprake is geweest van een gedraging dat in strijd is met een norm die sterkt tot het voorkomen van een specifiek gevaar en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, aannemelijk maakt dat het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. De derde uitzondering is de proportionele aansprakelijkheid. Hier gaat het om gevallen waarin onzeker is of OD dan wel een oorzaak die voor rekening van het slachtoffer komt (art. 6:101 BW) de oorzaak van de schade is. De regel van art. 150 Rv en de tot dusverre behandelde uitzonderingen hebben een alles of nietssysteem gemeen: het slachtoffer krijgt al zijn schade vergoed of niets. Proportionele aansprakelijkheid maakt hierop een uitzondering. Proportionele aansprakelijkheid is door de Hoge Raad toegepast in het arrest van 31 maart 2006 (Nefalit/Karamus ) en in het arrest van 9 januari 2009 (Riphagen/Isala). Voorts is proportionele aansprakelijkheid nader toegelicht in het arrest van 24 december 2010 (Fortis/Bourgonje). In de zaak Nefalit/Karamus heeft de Hoge Raad het “alles of niets” leer verlaten en gekozen voor een proportionele benadering. Wanneer er sprake is van onzeker c.s.q.n-verband en deze 32

onzekerheid voor risico van het slachtoffer komt, dan kan het redelijk zijn om proportionele aansprakelijkheid toe te passen. Voor toepassen van proportionele aansprakelijkheid dient er aan alle vereisten voor aansprakelijkheid te zijn voldaan (uitgezonderd c.s.q.n-verband). Verder moet de kans dat c.s.q.n-verband is niet zeer klein zijn, maar ook niet zeer groot. Tot slot dient de aard van de normschending, de strekking van de geschonden norm en de aard van de schade het toepassen van proportionele aansprakelijkheid te rechtvaardigen. Proportionele aansprakelijkheid is slachtoffervriendelijk en dient om het slachtoffer tegemoet te komen. Bij proportionele aansprakelijkheid wordt de kans dat de handeling van de aangesprokene leidt tot de schade, omgezet in een percentage. In het arrest van de Hoge Raad (Fortis/Bourgonje) worden een aantal handvatten gegeven voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. Duidelijk is dat proportionele aansprakelijkheid terughoudend moet worden toegepast. Ten eerste lijkt dat proportionele aansprakelijkheid niet snel van toepassing is bij vermogenschade, maar wel bij letselschade. Ten tweede bestaat er bij schending van een waarschuwingsplicht of informatieplicht minder aanleiding voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Uit het arrest Fortis/Bourgonje vloeit voort dat, indien er sprake is van een waarschuwingsplicht die sterkt tot bescherming tegen zuivere vermogensschade, het onaanvaardbaar is om het bewijsrisico bij de schadelijder weg te nemen en proportionele aansprakelijkheid toe te passen. De schatting van het percentage bij proportionele aansprakelijkheid dient gebaseerd te zijn op het oordeel van een deskundige. Deze schatting behoeft geen objectiveerbare medische onderbouwing. Echter dient de beslissing van de rechter, die zich op de inschatting baseert, voldoende te worden gemotiveerd. Een percentage rond de 50% is niet bijzonder groot of klein. Verder is het mogelijk om bij vaststellen van de grootte van de kans rekening te houden met de genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Deze komen voor risico van de benadeelde. Het verschil is dat bij proportionele aansprakelijkheid het gaat om verschillende mogelijke oorzaken van de schade die op zich zelf vaststaat welke oorzaken deels aan de aansprakelijk gestelde en deels aan het slachtoffer kunnen worden toegerekend, terwijl het bij ‘verlies van een kans op voordeel’ in beginsel gaat om onzekere schade voor de veroorzaking waarvan in beginsel maar één gebeurtenis in aanmerking komt. Bij proportionele aansprakelijkheid blijft onzekerheid bestaan over het c.s.q.n-verband, terwijl bij ‘verlies van een kans op voordeel’ het voor aansprakelijkheid vereist c.s.q.n-verband tussen de fout en het kansverlies al is vastgesteld. De conclusie uit het arrest van de Hoge Raad (Deloitte/H&H Beheer) is dat deze twee 33

leerstukken inderdaad soortgelijk zijn, maar dat ze toch duidelijk van elkaar onderscheiden moeten worden. Beide leerstukken hebben hun eigen toepassingsvoorwaarden.

34

5. Literatuurlijst en jurisprudentie

Jurisprudentie Ktg. Middelburg 1 februari 1999, NJ 1999, 35 HR 21 maart 1975, NJ 1975, 372 HR 13 juni 1975, NJ 18975, 509 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137 HR 1 juli 1997, NJ 1978, 84 HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 HR 7 december 2001, NJ 2002, 576 HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 HR 31 januari 2003, NJ 2003, 346 HR 24 september 2004, NJ 2005, 466 HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 HR 18 maart 2005, NJ 2006,606 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250 HR 7 april 2006, NJ 2006, 244 HR 18 december 2009, RvdW 2010, 33 HR 9 januari 2009, RvdW 2009, 173 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 HR 23 november 2012, NJ 2012, 669 HR 21 december 2012, NJ 2013, 237 Boeken en artikelen Akkermans, A.J., ‘Zeven stellingen over de omkeringsregel’, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003. Akkermans, A.J. & Van Dijk, Chr.H., ‘proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijsverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van stad van zaken’, AV&S 2012, 17. 35

Bolt, A.T (red.),. Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.). Castermans A.G. & Den Hollander, P.W., ‘omgaan met onzekerheid’, NTBR 2013, 21 Hartkamp, A.S. en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2013. Hartlief, T. ‘Proportionele aansprakelijkheid voor juristen en echte wetenschappers’ NJB 2013, 239. Klaassen, C.J.M., ‘Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans’, NJB 2007, p. 1346 e.v. Klaassen, C.J.M., ‘Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille’, AV&S 2013, 14 Lindenbergh, S.C., Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008. Lindenbergh, S.D. & Pape, S.B., ‘Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: deel 2’, AA 2011, p. 720-725. Neering, V.M., ‘Hoge Raad wijst proportionele aansprakelijkheid af bij beleggingsschade’, BB 2011, 26. Rammeloo,L., ‘Bewijs van causaal verband’, DJ 2013, 1283. Sieburgh, C.H., ‘Wat beweegt de buitencontractuele aansprakelijkheid omstreeks 2000’, WPNR 2001, p. 580 e.v. Van Dijk, Chr. H., ‘causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven’, TVP 2013, p. 61-84 Wouters, J.C.J., ‘Proportionele aansprakelijkheid, kansschade en verlies van een kans in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht (II, slot), WPNR 2013, p. 351-357.

36