Proportionele aansprakelijkheid & de beginselen en doelen

Datum:

31 januari 2012

Proportionele aansprakelijkheid & de beginselen en doelen Hoe verhouden de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast zich tot de beginselen en doelen die aan het Nederlands aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen?

Naam: ANR: Master: Beoordelaars:

Hans Hofstra 249908 Nederlands Recht: Accent Privaatrecht Mw. mr. C.H.M.A. Smid Mw. mr. F.A. van Tilburg

Voorwoord: Dit is de scriptie in het kader van de master Nederlands recht accent privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg. De scriptie gaat over proportionele aansprakelijkheid. Meer specifiek gaat deze scriptie over de verhouding tussen de doelen en beginselen van het aansprakelijkheidsrecht en de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast. De aanleiding voor deze scriptie is het recente arrest van de Hoge Raad van 24 december 2010 (Fortis/Bourgonje).1 In dit arrest geeft de Hoge Raad handvatten met betrekking tot de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast. Daarnaast is de aanleiding, de kritiek die op proportionele aansprakelijkheid in de literatuur wordt geuit.2 Proportionele aansprakelijkheid zou volgens deze literatuur indruisen tegen de beginselen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen. De beginselen van het aansprakelijkheidsrecht kunnen niet los gezien worden van de doelen van het aansprakelijkheidsrecht. Graag zou ik van deze gelegenheid gebruik willen maken om mevrouw Smid te bedanken, voor de tijd die zij genomen heeft om de scriptie te lezen, te beoordelen en mij te voorzien van kritische opmerkingen en vragen. Verder wil ik mevrouw Van Tilburg bedanken voor haar bereidheid om als tweede beoordelaar de scriptie te lezen en te beoordelen.

1

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). J. H. Nieuwenhuis, „Disproportionele aansprakelijkheid‟, RMThemis 2006-5, p. 177-178 en D. Peeperkorn, „Het oordeel van Paris‟, VR 1998, p. 321 e.v. 2

2

Inhoudsopgave: Voorwoord: ............................................................................................................................................ 2 Hoofdstuk 1: Inleiding........................................................................................................................... 5 1.1.

Proportionele aansprakelijkheid ......................................................................................... 5

1.2.

Het onderzoek ....................................................................................................................... 6

1.3.

Onderzoeksvragen ............................................................................................................... 7

1.3.1.

Centrale onderzoeksvraag .......................................................................................... 7

1.3.2.

Deelvragen..................................................................................................................... 7

Hoofdstuk 2: Proportionele aansprakelijkheid .................................................................................. 8 2.1.

Inleiding .................................................................................................................................. 8

2.2.

Proportionele aansprakelijkheid en onzeker causaal verband ...................................... 8

2.2.1.

Causaliteit ...................................................................................................................... 8

2.2.2.

Onzeker causaal verband............................................................................................ 9

2.2.3.

Oplossingen voor een onzeker causaal verband..................................................... 9

2.2.4.

Proportionele aansprakelijkheid dé oplossing ........................................................ 10

2.2.5.

De omkeringsregel...................................................................................................... 12

2.2.6.

Bezwaren tegen proportionele aansprakelijkheid .................................................. 14

2.3.

De toepassing van proportionele aansprakelijkheid ...................................................... 16

2.3.1.

Rechtspraak................................................................................................................. 16

2.3.2.

De grondslag van proportionele aansprakelijkheid ............................................... 17

2.3.3.

De reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid ................................................ 18

2.4.

Conclusie ............................................................................................................................. 19

Hoofdstuk 3: De beginselen en doelen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen .................................................................................................................................................... 21 3.1.

Inleiding ................................................................................................................................ 21

3.2.

Beginselen en doelen......................................................................................................... 21

3.3.

De doelen van het aansprakelijkheidsrecht .................................................................... 21

3.3.1.

Rechtshandhaving ...................................................................................................... 21

3.3.2. De benadeelde zoveel als mogelijk terugbrengen in de situatie waarin hij was terecht gekomen, indien de veroorzaker zijn rechtsplichten was nagekomen .................. 22 3.3.3.

Preventie ...................................................................................................................... 23

3.3.4.

Genoegdoening........................................................................................................... 24

3.4.

De beginselen van het aansprakelijkheidsrecht ............................................................ 24

3.4.1.

Ieder draagt zijn eigen schade en berokken een ander geen schade................ 24

3

3.4.2.

Volledige vergoeding van schade ............................................................................ 25

3.4.3.

Redelijkheid en billijkheid .......................................................................................... 25

3.4.4.

Slachtofferbescherming ............................................................................................. 27

3.4.5.

You must take the victim as you find him ................................................................ 28

3.5.

Conclusie ............................................................................................................................. 28

Hoofdstuk 4: De voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast 30 4.1.

Inleiding ................................................................................................................................ 30

4.2.

Toetsingskader.................................................................................................................... 30

4.3.

DES-Arrest ........................................................................................................................... 31

4.4.

London/Delta Lloyd............................................................................................................. 32

4.5.

Nefalit/Karamus................................................................................................................... 34

4.6.

Fortis/Bourgonje.................................................................................................................. 35

4.7.

Riphagen/Isala .................................................................................................................... 36

4.8.

Skeelerongeval ................................................................................................................... 38

4.8.

Conclusie ............................................................................................................................. 39

Hoofdstuk 5: De verhouding tussen de voorwaarden en de beginselen en doelen ................. 41 5.1.

Inleiding ................................................................................................................................ 41

5.2.

Slachtoffervriendelijkheid................................................................................................... 41

5.3.

De grootte van de kans en de grondslag van de vaststelling ...................................... 42

5.4.

Vaststaan van aansprakelijkheid ...................................................................................... 43

5.5.

De strekking en aard van de normschending en de aard van de schade ................. 44

5.6.

Predisposities ...................................................................................................................... 45

5.7.

De verhouding tussen de voorwaarden en de doelen .................................................. 45

5.8.

Conclusie ............................................................................................................................. 47

Hoofdstuk 6: Conclusie, samenvatting en hypothese ................................................................... 48 6.1.

Inleiding ................................................................................................................................ 48

6.2.

Hoofdstuk 2.......................................................................................................................... 48

6.3.

Hoofdstuk 3.......................................................................................................................... 48

6.4.

Hoofdstuk 4.......................................................................................................................... 49

6.5.

Hoofdstuk 5.......................................................................................................................... 50

6.6.

Hypothese ............................................................................................................................ 51

Literatuurlijst: ....................................................................................................................................... 52 Lijst van gebruikte jurisprudentie:..................................................................................................... 55

4

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1.

Proportionele aansprakelijkheid

Proportionele aansprakelijkheid is één van de oplossingen voor een onzeker causaal verband. Het causaal verband is gesplitst in het condicio sine qua non (csqn) verband (bijvoorbeeld art. 6:162 BW dientengevolge en art. 6:74 BW daardoor) en de redelijke toerekening (art. 6:98 BW).3 Het csqn-verband wordt ook wel gezien als de vestiging van de aansprakelijkheid. De redelijke toerekening ziet op de omvang van de aansprakelijkheid.4 Proportionele aansprakelijkheid heeft betrekking op het csqn-verband. Het csqn-verband is een onderdeel van de aansprakelijkstelling. Het csqn-verband houdt in dat zonder de handeling van de aangesprokene de schade niet zou zijn ingetreden. Het csqn-verband moet redelijk waarschijnlijk zijn.5 De schadelijder is in beginsel gehouden dit verband aan te tonen, tenzij de omkeringsregel van toepassing is.6 Dan is de aangesprokene gehouden het csqnverband te bewijzen. In sommige situaties is niet met voldoende waarschijnlijkheid vast te stellen dat de handeling van de aangesprokene tot de schade heeft geleid, maar ook dat deze niet tot de schade heeft geleid. Dan zit men met een onzeker causaal verband. Een voorbeeld van onzeker causaal verband is het vuurpeloton. Een vuurpeloton schiet tegelijk op een persoon, maar slechts één of twee van de personen in het vuurpeloton heeft een geladen wapen. Achteraf is niet vast te stellen welke persoon in het vuurpeloton het fatale schot heeft gelost. Dan is het csqn-verband onzeker. Vóór de ontwikkeling van proportionele aansprakelijkheid gold een „alles of niets‟ systeem.7 Of wel de handeling van de aangesprokene heeft tot de schade geleid of niet. Dit werd als onrechtvaardig beschouwd.8 Proportionele aansprakelijkheid werd als een oplossing voor deze onrechtvaardigheid gezien. Onder proportionele aansprakelijkheid wordt door een aantal auteurs mede de loss of chance (verlies van een kans) gezien.9 In dit onderzoek wordt 3

A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 50. 4 R.J.B. Boonekamp, „Commentaar op artikel 98 Boek 6 BW‟, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.) nr. A2. 5 R.J.B. Boonekamp, „Commentaar op artikel 98‟, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 15.2, zie bijv. HR 6 december 1996, NJ 1997, 398 en C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding (algemeen deel 2), Deventer: Kluwer 2007, p. 30. 6 R.J.B. Boonekamp, „Commentaar op artikel 98 boek 6 BW‟, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 12.1. 7 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 61. 8 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 61, M.G. Faure, „Proportionele aansprakelijkheid‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 43 en A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1997. 9 Het verlies van een kans is reeds verschillende malen toegepast, vooral bij medische aansprakelijkheid, zie o.a.: Hof Arnhem 14 december 1999, NJ 2000, 742, Geschillen Commissie Ziekenhuizen 24 maart 1998, VR 1999, 44,

5

loss of chance niet meegenomen als één van de vormen van proportionele aansprakelijkheid. Dit onderzoek handelt over proportionele aansprakelijkheid in de zin van alternatieve veroorzaking (eigen schuld inbegrepen). Proportionele aansprakelijkheid werd door de Hoge Raad voor het eerst toegepast in het arrest Nefalit/Karamus.10 Bij proportionele aansprakelijkheid wordt de kans dat de handeling van de aangesprokene leidt tot de schade, omgezet in een percentage. Voor dit percentage van de schade is de aangesprokene aansprakelijk. De grondslag voor proportionele aansprakelijkheid is art. 6:99 en art. 6:101 BW.11 In hoofdstuk 2 komt proportionele aansprakelijkheid uitvoerig aan bod.

1.2.

Het onderzoek

De aanleiding voor dit onderzoek is het recente arrest van de Hoge Raad waarbij proportionele aansprakelijkheid werd afgewezen, waarbij de Hoge Raad een aantal handvatten gaf met betrekking tot wanneer proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast.12 Verder is er vrij weinig literatuur die de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid mag worden toegepast, beschrijft. Dit in verband met het feit dat proportionele aansprakelijkheid een nieuwe figuur is, die nog niet veel is toegepast. Hierdoor bestaat er onduidelijkheid onder welke voorwaarden de rechter proportionele aansprakelijkheid zal toepassen. Deze onduidelijkheid is de aanleiding voor het onderzoek. Door middel van dit onderzoek zal getracht worden de voorwaarden, waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast, te achterhalen. De beginselen die aan ons aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen zijn belangrijk bij het bepalen van de randvoorwaarden. Het doel van het onderzoek is om de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast te achterhalen. Hierbij zal veel aandacht uitgaan naar de beginselen en doelen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen. Tijdens de voorbereiding op het onderzoek gaf de toepassing van proportionele aansprakelijkheid een slachtoffervriendelijke indruk. De hypothese is: dat proportionele aansprakelijkheid alleen wordt toegepast indien dit slachtoffervriendelijk is. Later in deze scriptie zal blijken of de bevindingen uit het onderzoek overeenkomen met deze hypothese.

Rb. Amsterdam 28 oktober 1998, VR 1999, 47 en Rb. Middelburg 11 maart 1998, VR 1998, 170. Zie voor een ander geval waarin loss of chance is toegepast: HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, NJ 2007/256 (Tuin Beheer). 10 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250 (Nefalit/Karamus). 11 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250 (Nefalit/Karamus). 12 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje).

6

1.3.

Onderzoeksvragen

1.3.1. Centrale onderzoeksvraag Hoe verhouden de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast zich tot de beginselen en doelen die aan het Nederlands aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen? In het laatste hoofdstuk zal antwoord gegeven worden op deze vraag. 1.3.2. Deelvragen ●

Wat is proportionele aansprakelijkheid?

Allereerst zal aangegeven worden welk probleem proportionele aansprakelijkheid probeert op te lossen, de causaliteitsonzekerheid. Vervolgens zullen de mogelijke oplossingen voor dit probleem besproken worden. Daarna zal proportionele aansprakelijkheid aan bod komen. Dit wordt vooral gedaan door onderzoek in jurisprudentie en literatuur. Deze vraag wordt beantwoord in hoofdstuk 2. ●

Wat houden de beginselen en doelen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen in?

Beantwoording van deze vraag zal vooral geschieden door een literatuuronderzoek. Zoals ook Bloembergen in zijn boekbespreking aangeeft is het belangrijk rekening te houden met de beginselen die ten grondslag liggen aan art. 6:98, 6:99 en 6:101 BW.13 Het antwoord op deze vraag zal gegeven worden in hoofdstuk 3. ●

Onder welke voorwaarden past de rechter proportionele aansprakelijkheid toe?

Bij deze vraag zal aangegeven worden onder welke voorwaarden de rechter proportionele aansprakelijkheid toepast en welke voorwaarden hij impliciet/expliciet noemt. Antwoord op deze vraag zal vooral plaats vinden aan de hand van rechterlijke uitspraken. Recente uitspraken van de Hoge Raad vergen in deze fase aandacht. Deze uitspraken zullen geanalyseerd worden. Het antwoord op deze vraag zal gegeven worden in hoofdstuk 4. ●

Hoe verhouden de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast zich tot de beginselen en doelen van het aansprakelijkheidsrecht?

In deze vraag worden de beginselen die eerder behandeld werden gekoppeld aan de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast. Het antwoord op deze vraag zal leiden tot de conclusie. Deze vraag wordt beantwoord in hoofdstuk 5.

13

A.R. Bloembergen, „Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband‟, WPNR 1997, p. 505.

7

Hoofdstuk 2: Proportionele aansprakelijkheid 2.1.

Inleiding

In dit hoofdstuk komt proportionele aansprakelijkheid in zijn algemeenheid aan bod. In dit hoofdstuk staat welk probleem proportionele aansprakelijkheid oplost en waarom proportionele aansprakelijkheid een oplossing is voor dit probleem (par. 2.2.). Vervolgens komt aan bod hoe proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast (par. 2.3.). In dit hoofdstuk wordt de volgende deelvraag beantwoord: Wat is proportionele aansprakelijkheid?

2.2.

Proportionele aansprakelijkheid en onzeker causaal verband

2.2.1. Causaliteit Proportionele aansprakelijkheid is één van de oplossingen voor een onzeker causaal verband. Causaal verband is één van de voorwaarden voor aansprakelijkheid. Causaal verband is te splitsen in de redelijke toerekening (6:98 BW) en het csqn-verband (bijvoorbeeld 6:162 BW, dientengevolge). De vraag bij de redelijke toerekening is welke gevolgen voor rekening van het handelen van de schadeveroorzaker dienen te komen. Hierbij dienen alle omstandigheden van het geval meegenomen te worden, zoals de aard van de schade, de strekking van de overtreden norm en de voorzienbaarheid. Alvorens de redelijke toerekening in art. 6:98 BW werd ontwikkeld, gold in Nederland de adequatietheorie.14 Hiervoor werd gesproken over schadeveroorzaker, omdat alvorens men de schade redelijk kan toerekenen, het csqn-verband bewezen moet zijn.15 Het csqn-verband is als zodanig niet geregeld in art. 6:98 BW, maar volgt uit de bepaling waarop de aansprakelijkheid berust (bijvoorbeeld art. 6:162 BW, dientengevolge en art. 6:74 BW, daardoor). De vraag, bij het csqn-verband, is of de handeling van de mogelijke schadeveroorzaker de schade heeft veroorzaakt.16 Indien de handeling van de aangesprokene weggedacht wordt, zou er geen schade zijn. Het csqn-verband wordt ook wel de natuurwetenschappelijke test genoemd.17 Doordat de schadelijder de bewijslast draagt bij het causaal verband is voor deze persoon

14

Zie voor de ontwikkeling die plaatsgevonden heeft, voordat men tot het nu bestaand art. 6:98 BW kwam: A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 50 e.v. 15 R.J.B. Boonekamp, „Commentaar op artikel 98 boek 6 BW‟, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 9.3. 16 Zie M.G. Faure over het rechtseconomisch belang van het causaliteitsvereiste in: M.G. Faure, „Proportionele aansprakelijkheid‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, par. 3.1. 17 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 50.

8

ook het bewijsrisico (art. 150 Rv).18 Valt niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te zeggen dat, zonder het handelen van de aangesprokene de schade zou zijn ingetreden, dan kan er (in principe19) geen aansprakelijkheid volgen.20 Het csqn-verband dient dus redelijk waarschijnlijk te zijn.21 Waar in deze scriptie gesproken wordt over causaal verband, wordt gedoeld op het csqn-verband. 2.2.2. Onzeker causaal verband In principe zijn er twee groepen van causaliteitsonzekerheid te onderscheiden.22 Een eerste groep van onzekerheid is of de handeling van de aangesprokene geleid heeft tot de schade of dat er een andere oorzaak van de schade is. Dit is onzeker slachtofferschap. Is de schadelijder wel slachtoffer of heeft zijn schade een andere oorzaak. Hierbij kan gedacht worden aan de zaak Nefalit/Karamus.23 In de Nefalit/Karamus-zaak, waarop later in dit hoofdstuk terug gekomen wordt, is het niet duidelijk of de schade is ingetreden door het werken met asbest of het roken. De tweede vorm van causaliteitsonzekerheid is onzekerheid met betrekking tot het daderschap. Een voorbeeld hiervan is de DES-zaak.24 Indien het daderschap onzeker is, zijn er verschillende daders die onrechtmatig gehandeld hebben en het is niet duidelijk welke daad geleid heeft tot de schade. In de DES-zaak werd geen proportionele aansprakelijkheid toegepast. De DES-zaak is in hoofdstuk 4 één van de arresten die geanalyseerd worden. 2.2.3. Oplossingen voor een onzeker causaal verband Faure geeft aan dat er 5 oplossingen zijn voor een onzeker causaal verband.25 1. Indien er een relevante kans is, onder de 100%, dat de schade is veroorzaakt door de onrechtmatige handeling, is de aangesprokene aansprakelijk voor 100% van de schade. 2. Indien de kans dat de schade is veroorzaakt door de handeling van de aangesprokene lager is dan 100% wordt de vordering van de schadelijder volledig afgewezen.

18

A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 76. 19 Aansprakelijkheid wordt soms ook aangenomen terwijl er geen csqn-verband bestaat: A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 83 en 86 e.v. 20 R.J.B. Boonekamp, „Commentaar op artikel 98‟, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 15.2, zie bijv. HR 6 december 1996, NJ 1997, 398 en C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding (algemeen deel 2), Deventer: Kluwer 2007, p. 30. 21 Waar voortaan in dit onderzoek gesproken wordt over causaal verband, wordt gedoeld op het causaal verband in de zin van het csqn-verband. 22 M.G. Faure, „Proportionele aansprakelijkheid‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, Hoofdstuk 2. 23 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250 (Nefalit/Karamus). 24 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535. 25 M.G. Faure, „Proportionele aansprakelijkheid‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 40 e.v.

9

3. Indien de kans dat de schade is veroorzaakt boven een bepaalde drempel ligt, dan is de aangesprokene aansprakelijk voor 100% van de schade. Meestal zal deze drempel 50% zijn. 4. De kans, opnieuw uitgedrukt in een percentage, dat de schade veroorzaakt is door de onrechtmatige handeling, is ook het percentage van vergoedbare schade.26 Stel er is een kans dat de schade is veroorzaakt door de onrechtmatige handeling en deze kans is vastgesteld op 30%, dit betekent dat de aangesprokene aansprakelijk is voor 30% van de schade. Dit is proportionele aansprakelijkheid. 5. Als vijfde oplossing wordt de omkeringsregel genoemd. Dit is echter een tussenoplossing, omdat de omkeringsregel zal leiden tot één van de oplossingen hierboven. Indien de bewijslast wordt omgekeerd is het aan de aangesprokene te bewijzen dat de schade niet door zijn handeling is ontstaan. 2.2.4. Proportionele aansprakelijkheid dé oplossing De oplossingen 1 tot en met 3 worden gezien als onrechtvaardige oplossingen, omdat deze zullen leiden tot vergoeding van meer of minder dan de kans dat de aangesprokene de schade heeft doen ontstaan.27 Stel dat de kans, dat de schade is veroorzaakt door de onrechtmatige handeling van de aangesprokene, 40% is. Bij oplossing 1 is de aangesprokene aansprakelijk voor de gehele schade. Dit is onrechtvaardig voor de aangesprokene, omdat er een 60% kans bestaat dat de schade helemaal niet veroorzaakt is door de aangesprokene. Stel er is een grote groep schadelijders, bijvoorbeeld bij milieuverontreiniging, dan is de aangesprokene bij ieder van hen voor 100% aansprakelijk, dit zal leiden tot „crushing liability‟.28 De aangesprokene zal zich voortaan onthouden van een op zich economisch gewenste activiteit, omdat de financiële voordelen niet meer opwegen tegen de financiële nadelen. Oplossing 1 is niet een ideale oplossing, in verband met de rechtvaardigheid en de rechtseconomie. Oplossing 2 is onrechtvaardig, omdat dit zal leiden tot geen schadevergoeding voor een aantal schadeleiders, terwijl de handeling van de aangesprokene wel geleid heeft tot de schade. Stel dat de kans, dat de schade is veroorzaakt door de onrechtmatige handeling van de aangesprokene, 40% is. Wederom is er een grote groep schadelijders. Oplossing 2 zal leiden tot geen schadevergoeding voor iedereen in de groep, terwijl statistisch gezien bij 26

In andere woorden ook Giesen: I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 57. 27 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 61 e.v., C.J.M. Klaassen, „Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans‟, NJB 2007, p. 1346 e.v. (onder inleiding en probleemstelling) en A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1997. 28 M.G. Faure, „Proportionele aansprakelijkheid‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 39.

10

40% van die groep de schade wel ontstaan is door de onrechtmatige handeling van de aangesprokene. Dit is zeer onrechtvaardig voor de schadelijders.29 Oplossing 3 is opnieuw onrechtvaardig, omdat dit drempelbedrag in principe leidt tot dezelfde resultaten als de andere oplossingen hierboven. Stel het drempelbedrag is 50%, de kans dat de schade is veroorzaakt door de onrechtmatige handeling is 51%. De schadelijder krijgt al zijn schade vergoed. Opnieuw is er een grote groep schadelijders, bij wie de kans 51% is. De aangesprokene is dan aansprakelijk voor 100% van de schade, voor de gehele groep, terwijl de handeling statistisch gezien slecht bij 51% van de groep de schade heeft doen ontstaan. Dit is onrechtvaardig voor de aangesprokene en zal opnieuw leiden tot „crushing liability‟. Andersom geredeneerd, stel de kans is 49%, met opnieuw een drempel van 50%, dan is de aangesprokene in zijn geheel niet aansprakelijk voor de schade van de groep, terwijl de handeling van de aangesprokene statistisch gezien, wel geleid heeft tot de schade bij 49% van deze groep. Dit is onrechtvaardig voor de schadelijders.30 Daarnaast is het moeilijk om een drempel te stellen. Een drempel maakt een onrechtvaardige indruk op een schadelijder, die zijn schade in zijn geheel niet vergoed ziet, omdat hij één procent onder de drempel zit, terwijl zijn buurman, die één procent boven de drempel zit, zijn volledige schade vergoed krijgt. Een 2% of zelfs 1% verschil in kans, leidt tot 100% verschil in vergoedbare schade.31 Oplossing 4 komt het meest rechtvaardig over bij gevallen van onzekere causaliteit. Stel er is een grote groep, waarbij er een kans van 40% bestaat dat de schade is veroorzaakt door de schadelijder. Dit betekent dat statistisch gezien bij 40% van de groep de schade is ontstaan door de handeling van de aangesprokene. De aangesprokene is dan aansprakelijk voor 40% van de schade per persoon. Hoewel de aangesprokene bij 60% van de personen niet de schade heeft veroorzaakt, krijgt 100% van de personen toch 40% van de schade. Dit is rechtvaardig, omdat de schade (in omvang) die de aangesprokene heeft doen ontstaan, de aangesprokene ook dient te vergoeden. Het is onrechtvaardig voor een persoon bij wie in werkelijkheid de handeling van de aangesprokene csqn is voor de schade en onrechtvaardig voor de aangesprokene, indien de handeling in werkelijkheid niet csqn is voor de schade van de schadelijder. Echter valt dit niet te achterhalen, er is tenslotte sprake van een onzeker causaal verband. Dan komt deze oplossing rechtvaardiger over, ten opzichte van beide 29

M.G. Faure, „Proportionele aansprakelijkheid‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 43. 30 M.G. Faure, „Proportionele aansprakelijkheid‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, §3.5. 31 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 62 e.v., J.S. Kortmann, „Karamus/Nefalit: Proportionele aansprakelijkheid?‟, NJB 2006, p. 1405 en A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1997.

11

partijen, dan oplossingen 1 tot en met 3. Daarnaast is het rechtseconomisch te prefereren, omdat de dader aansprakelijk wordt gehouden voor de schade die hij waarschijnlijk ook heeft doen ontstaan. Dit zorgt voor een efficiënte prikkel tot preventie, zonder dat er sprake zal zijn van „crushing liability‟.32 Er zijn ook een aantal bezwaren geuit tegen het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. Onder andere het hierboven genoemde bezwaar, dat iemand aansprakelijk gehouden wordt voor schade terwijl hij de schade waarschijnlijk niet heeft veroorzaakt. De bezwaren worden hierna in paragraaf 2.1.6. besproken. Oplossing 5 is niet een eindoplossing en zal leiden tot oplossing 1 tot en met 4. Hieruit volgt dat proportionele aansprakelijkheid op het eerste gezicht de meest rechtvaardige oplossing is voor een onzeker causaal verband. Na afweging van de bezwaren tegen proportionele aansprakelijkheid is deze conclusie pas definitief. 2.2.5. De omkeringsregel De omkeringsregel is een regel waarbij het causaal verband tussen de schade en de onrechtmatige gedraging wordt vermoed.33 Dit wil zeggen dat de aangesprokene dient te bewijzen dat het aannemelijk is dat schade ook zou zijn ingetreden zonder zijn handelen.34 Indien de aangesprokene niet aannemelijk kan maken dat de schade ook zou zijn ingetreden zonder zijn handelen, dan is de aangesprokene aansprakelijk voor de schade.35 In de rechtspraak was men van mening dat het laten dragen van het bewijsrisico (met betrekking tot het causaal verband) door de benadeelde niet rechtvaardig is, indien de aangesprokene nalatig is geweest.36 Om deze reden is de omkeringsregel tot stand gebracht. Het toepassingsbereik van deze regel is vervolgens verruimd. Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist: “(…)dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. ”

37

In de oude „alles of niets‟ leer kon deze rechtvaardige oplossing, toch tot onrechtvaardige resultaten leiden. Indien er sprake is van onzeker causaal verband dan is wel of geen 32

M.G. Faure, „Proportionele aansprakelijkheid‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 48 e.v. en I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 65-67, daarnaast wordt de norm, die overtreden is, beschermd (de norm wordt geen lege huls), aldus Giesen. 33 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 (St. Wilibrord). 34 HR 29 november 2002, NJ 2004, 304. 35 Zie verder over de omkeringsregel o.a.: A.J. Akkermans, „Zeven stellingen over de omkeringsregel‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003 en R.J.B. Boonekamp, „Commentaar op artikel 98 boek 6 BW‟, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 13. 36 HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (Cijsouw I). 37 HR 29 november 2002, NJ 2004, 304.

12

aansprakelijkheid in sterke mate afhankelijk van wie de bewijslast draagt. Indien de bewijslast ligt bij de schadelijder, dan kan het zo zijn dat hij zijn schade niet vergoed ziet, terwijl de handeling van de aangesprokene wel bijgedragen heeft aan het ontstaan van de schade. Andersom indien de aangesprokene het bewijsrisico draagt kan hij aansprakelijk gesteld worden voor de schade, terwijl de aangesprokene mogelijk (gedeeltelijk) niet bijgedragen heeft aan de schade. Volgens Hartkamp en Sieburgh kan de omkeringsregel niet toegepast worden in zaken waarin proportionele aansprakelijkheid toegepast kan worden. De regel kan niet toegepast worden, “omdat uit de aard der zaak niet voldoende aannemelijk is dat het gevaar waartegen de overtreden 38

norm beoogde te beschermen zich heeft verwezenlijkt ”.

Naar het lijkt doelt men hier op het feit dat de

causaliteit onzeker is. Andere auteurs menen wel dat de omkeringsregel toegepast kan worden bij proportionele aansprakelijkheid39 of naast proportionele aansprakelijkheid kan bestaan.40 Het lijkt dat de omkeringsregel wel toegepast kan worden in zaken waarin proportionele aansprakelijkheid toegepast kan worden, indien voldaan wordt aan de voorwaarden. De aangesprokene dient dan te bewijzen dat het aannemelijk is dat er een andere oorzaak van de schade is. De rechter kan vervolgens overgaan tot een proportionele aansprakelijkheid.41 Uit de arresten die door Hartkamp en Sieburgh worden genoemd blijkt onvoldoende het tegendeel.42 Daarnaast zou het vreemd zijn indien de omkeringsregel niet van toepassing is op zaken waarbij de causaliteit onvoldoende zeker is. De omkeringsregel probeert juist de benadeelde tegemoet te komen bij het bewijzen van het causaal verband. Indien dit causaal verband duidelijk en niet onzeker is, is er geen sprake van een grote tegemoetkoming. De benadeelde had dan ook zelf het bewijs gemakkelijk kunnen leveren. Het lijkt dat de omkeringsregel ook toegepast kan worden in combinatie met de proportionele aansprakelijkheid. De omkeringsregel is geen echte oplossing voor het probleem van onzekere causaliteit, maar verlegt dit probleem.43

38

A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 81. 39 C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding (algemeen deel 2), Deventer: Kluwer 2007, p. 78 en C.H. Van Dijk, „De omkeringsregel, meer dan een vermoeden van causaal verband‟, TvVP 2003, p. 9 en 14. 40 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 107-108, waarin niet specifiek gezegd wordt of ze samen gebruikt kunnen worden, maar wel naast elkaar kunnen bestaan. 41 C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding (algemeen deel 2), Deventer: Kluwer 2007, p. 78 en A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1997, p. 78. 42 HR 20 september 1996, NJ 1996, 747 en HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257. 43 M.G. Faure, „Proportionele aansprakelijkheid‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 46 e.v.

13

2.2.6. Bezwaren tegen proportionele aansprakelijkheid Hieronder zullen de belangrijkste bezwaren tegen proportionele aansprakelijkheid besproken worden. Nieuwenhuis vindt het onaanvaardbaar dat een persoon aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet waarschijnlijk heeft veroorzaakt.44 Giesen geeft aan dat het inderdaad onwaarschijnlijk is dat de aangesprokene de schade (volledig) heeft veroorzaakt. Echter heeft de aangesprokene wel de kans, dat de schade veroorzaakt wordt, verhoogd.45 Daarvoor wordt een oplossing gezocht, aldus Giesen. Daarnaast heeft de persoon die aansprakelijk wordt gehouden, de schade waarschijnlijk niet veroorzaakt, maar mogelijk wel. Echter is het ook niet waarschijnlijk dat hij de schade niet heeft veroorzaakt. Ten slotte wordt de aangesprokene niet voor de gehele schade aansprakelijk gesteld, maar voor een gedeelte dat aansluit bij de mogelijkheid. Waar hiervoor over waarschijnlijkheid wordt gesproken, wordt gedoeld op de redelijke mate van waarschijnlijkheid in de zin van de aansprakelijkheidsscheppende norm. Proportionele aansprakelijkheid gaat in tegen het systeem van het aansprakelijkheidsrecht. Het csqn-vereiste is een harde voorwaarde voor aansprakelijkheid.46 Echter is, aldus Giesen, deze voorwaarde in sommige situaties niet te bewijzen. Dit terwijl de handeling reëel wel de schade heeft doen ontstaan. Dit is onbillijk.47 Dan dient het aansprakelijkheidsrecht dus aangepast of in sommigen gevallen zelfs doorkruist te worden. Volgens Giesen is dit geen sterk argument tegen proportionele aansprakelijkheid.48 Er zullen steeds meer procedures worden aangespannen in zwakkere zaken, omdat de kans bestaat dat in ieder geval een gedeelte van de schade vergoed wordt.49 Het is onduidelijk of dit zal gebeuren. De juistheid van deze stelling kan alleen achterhaald worden door empirisch onderzoek, aldus ook Giesen.50 Bij het schatten van kanspercentages wordt vaak gebruik gemaakt van de expertise van deskundigen, dit zorgt ervoor dat procedures duurder worden, dit draagt bij aan de 44

J. H. Nieuwenhuis, „Disproportionele aansprakelijkheid‟, RMThemis 2006-5, p. 177-178. I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 68. 46 J.H. Nieuwenhuis, „Disproportionele aansprakelijkheid‟, RMThemis 2006-5, p. 178. 47 O.a.: I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 70 en A.J Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1997, p. 2. 48 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 70. 49 D. Peeperkorn, „Het feest van gedaagden, kritiek op de proportionele leer‟, in: Akkermans e.a. (red.), Proportionele Aansprakelijkheid, Den Haag: BJu 2000en J.H. Nieuwenhuis, „Disproportionele aansprakelijkheid‟, RMThemis 2006-5, p. 177-178. 50 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 70. 45

14

slachtofferonvriendelijkheid van proportionele aansprakelijkheid.51 Echter wordt proportionele aansprakelijkheid alleen toegepast in situaties waarbij er causaliteitsonzekerheid is. Partijen zullen proberen de waarschijnlijkheidsschaal hun kant te laten uitslaan. Bij een „alles of niets‟ benadering hebben partijen daar een nog groter belang bij. Partijen zullen dan ook bij het „alles of niets‟ systeem gebruik maken van de expertise van deskundigen. De kosten zullen dan ook niet veel verschillen. De juistheid van deze stellingen kunnen echter alleen beoordeeld worden aan de hand van empirische gegevens. De kanspercentages zijn moeilijk te bepalen en ook deskundigen kunnen dit niet nauwkeurig.52 Zoals Giesen terecht opmerkt is dit geen argument tegen proportionele aansprakelijkheid.53 Dit probleem doet zich namelijk ook voor bij het „alles of niets‟ systeem, met nog verstrekkendere gevolgen. Ook in het „alles of niets‟ systeem wordt causaliteitsonzekerheid opgelost met behulp van deskundigen. Zoals eerder aangegeven kan 1% verschil in het „alles of niets‟ systeem leiden tot 100% verschil in schadevergoeding. Een onnauwkeurig deskundigenrapport kan dan leiden tot 100% verschil in schadevergoeding. Dit verschil zal bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid nooit zo groot zijn.54 Het laatste punt van kritiek is dat proportionele aansprakelijkheid afbreuk doet aan het beginsel van volledige schadevergoeding (dit beginsel komt aan bod in het volgende hoofdstuk).55 Giesen geeft aan dat er ook andere regels en beginselen zijn die het beginsel van volledige schadevergoeding inperken (hierover meer in het volgende hoofdstuk).56 In het Oordeel van Paris57 spreekt Peeperkorn over de beginselen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen. Ook Peeperkorn vindt het van belang de beginselen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen in de gaten te houden bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Hij vindt zelfs dat proportionele aansprakelijkheid niet toegepast kan worden, omdat dit in strijd is met de door hem genoemde beginselen. Akkermans laat deze beginselen in zijn dissertatie onbehandeld. Echter laat Peeperkorn in het Oordeel van Paris het beginsel van de redelijkheid en

51

Peeperkorn, „Het feest van gedaagden, kritiek op de proportionele leer‟, in: Akkermans e.a. (red.), Proportionele Aansprakelijkheid, Den Haag: BJu 2000. 52 D. Peeperkorn, „Het oordeel van Paris‟, VR 1998, p. 324. 53 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 72. 54 Faure, M.G., „Proportionele aansprakelijkheid‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 68 en A.J. Akkermans, „Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind?‟, VR 1999, p. 67. 55 D. Peeperkorn, „Het oordeel van Paris‟, VR 1998, p. 324. 56 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 72, aldus ook: A.J. Akkermans, „Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind?‟, VR 1999, p. 66. 57 D. Peeperkorn, „Het oordeel van Paris‟, VR 1998, p. 321 e.v.

15

billijkheid onbehandeld. Peeperkorn geeft ook nog impliciet aan, dat de beginselen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen in de gaten gehouden moeten worden, omdat deze beginselen het systeem rechtvaardig houden.58 Over deze beginselen handelt het volgende hoofdstuk. De argumenten tegen proportionele aansprakelijkheid zijn niet doorslaggevend. Proportionele aansprakelijkheid is de meest rechtvaardige oplossing voor een onzeker causaal verband.

2.3.

De toepassing van proportionele aansprakelijkheid

2.3.1. Rechtspraak De eerste zaak waarin proportionele aansprakelijkheid toegepast werd is de zaak Schaier/De Schelde bij de kantonrechter te Middelburg.59 Schaier rookte ongeveer een pakje per dag en had onvoldoende beschermd met asbest gewerkt. Schaier kreeg longkanker. Er is hier sprake van een onzeker causaal verband. Schaier had de longkanker zowel kunnen oplopen door het roken als het werken met asbest als de genen of een combinatie hiervan. Na het horen van een deskundige concludeert de rechtbank dat de mogelijkheid dat de longkanker ontstaan is door het werken met asbest 26% is. De rechtbank komt tot een proportionele aansprakelijkheid, op grond van art. 6:101 BW, van 26%. In 2006 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over proportionele aansprakelijkheid. Dit was in het arrest Nefalit/Karamus.60 Deze zaak is vergelijkbaar met de zaak Schaier/De Schelde. In deze zaak ging het om werkgeversaansprakelijkheid (art. 7:658 BW). De erven van Karamus stellen Nefalit aansprakelijk voor de longkanker van Karamus. Dit in verband met het feit dat Karamus jaren lang voor Nefalit, onvoldoende beschermd, met asbest heeft gewerkt. Nefalit betwist het causaal verband, stellende dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de ziekte het rookverleden (28 jaar) van Karamus was. Deze casus is vergelijkbaar met de casus Schaier/De Schelde. De vraag, die niet met voldoende zekerheid beantwoord kan worden, is of de schade zou zijn ingetreden indien de persoon niet had gerookt of niet met asbest (zonder voldoende voorzorgsmaatregelen) had gewerkt. Kort gezegd komt de rechter, na het horen van een deskundige tot een proportionele aansprakelijkheid van 55%, op grond van art. 6:99 en 6:101 BW. Hierbij wordt geconcludeerd dat andere mogelijke oorzaken, dan het werken met asbest, dus de genen en het rookverleden, in de risicosfeer van de benadeelde liggen. 58

D. Peeperkorn, „Het oordeel van Paris‟, VR 1998, p. 324, in andere woorden ook: A.R. Bloembergen, „Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband‟, WPNR 1997, p. 505. 59 Ktg. Middelburg 1 februari 1999, NJ 1999, 35 (Schaier/De Schelde). 60 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus).

16

De zaak Nefalit/Karamus heeft veel stof doen opwaaien, dit is de eerste zaak waarin de Hoge Raad de traditionele „alles of niets‟ leer heeft verlaten en gekozen heeft voor een proportionele benadering, in verband met de redelijkheid.61 Dit arrest zal uitgebreid besproken worden in hoofdstuk 4, waarin de arresten van de Hoge Raad worden geanalyseerd. 2.3.2. De grondslag van proportionele aansprakelijkheid Als grondslag voor proportionele aansprakelijkheid wordt aansluiting gezocht bij art. 6:99 en art. 6:101 BW. Art. 6:99 BW luidt: “Kan de schade een gevolg zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is en staat vast dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen, tenzij hij bewijst dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hijzelf aansprakelijk is.”

6:101 lid 1 BW luidt: “Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.”

Strikt genomen zijn de betreffende artikelen niet van toepassing op een casus waarin proportionele aansprakelijkheid aangenomen wordt. Art. 6:99 BW is niet toepasbaar omdat niet vaststaat dat voor één van deze gebeurtenissen iemand aansprakelijk is. Bijvoorbeeld voor het rookgedrag van de benadeelde of indien een schadeveroorzaker niet onrechtmatig handelde (zoals in de later aan bod komende „wilderer-fall‟ casus). Bij art. 6:101 BW zou het causaal verband al vast staan alvorens men toekomt aan de eigen schuld, dit is niet het geval, er is namelijk sprake van onzekerheid met betrekking tot de causaliteit. Proportionele aansprakelijkheid is een nieuwe figuur, die niet als zodanig geregeld is in wetgeving. De rechter zoekt aansluiting bij al bestaande artikelen. De Hoge Raad noemt als grondslag voor proportionele aansprakelijkheid niet de artikelen zelf, maar de uitgangspunten die achter deze artikelen liggen.62 Zoals Kortmann in zijn artikel vermeldt komt de redenering van de Hoge Raad niet uit de lucht vallen, “al in 1997 betoogde Akkermans dat een combinatie van artikel 6:99 en 6:101 BW een „buitengewoon solide 63

aanknopingspunt‟ zou kunnen bieden voor gedeeltelijke aansprakelijkheid van de werkgever ”.

De grondslag van proportionele aansprakelijkheid kan goed geschetst worden aan de hand van de “ Wilderer-fall‟ casus64, die ook door Akkermans in zijn dissertatie werd gebruikt: 61

E.J.P. Schothorst-Gransier, „Proportionele aansprakelijkheid bij asbestgerelateerde longkanker‟, BJB 2006, 27. J.S. Kortmann, „Karamus/Nefalit: Proportionele aansprakelijkheid?‟, NJB 2006, p. 1404-1412. 63 J.S. Kortmann, „Karamus/Nefalit: Proportionele aansprakelijkheid?‟, NJB 2006, p. 1404-1412. 62

17

Een stroper werd achtervolgd door een jachtopziener en een jager. Beide schoten op de stroper, waarbij de stroper door één van beiden dodelijk werd geraakt. De jachtopziener was gerechtigd tot het gebruik van zijn vuurwapen en had niet onrechtmatig gehandeld. De jager handelde wel onrechtmatig.

Er is hier sprake van een klassiek geval van causaliteitsonzekerheid, waarbij art. 6:99 BW van toepassing is. Echter handelde één persoon niet onrechtmatig, waardoor art. 6:99 BW niet van toepassing is. Er rest dus causaliteitsonzekerheid, is de persoon nu onrechtmatig of rechtmatig geraakt. Door aan te knopen bij art. 6:99 en art. 6:101 BW komt men tot een proportionele aansprakelijkheid. De handeling van de jachtopziener kan alternatief (art. 6:99 BW) de schade veroorzaakt hebben, maar blijft in de risicosfeer van de benadeelde (art. 6:101 BW). Men zou in dit geval tot een 50% aansprakelijkheid kunnen komen. Overigens werd in het bovenvermelde voorbeeld in Duitsland geen aansprakelijkheid aangenomen. In de Nederlandse zaken waarbij proportionele aansprakelijkheid is toegepast, was er sprake van werkgeversaansprakelijkheid. De vraag rijst of eigen schuld bij werkgeversaansprakelijkheid, naast bewuste roekeloosheid en opzet, wel mogelijk is (in verband met art. 7:658 BW). Deze vraag is bevestigend beantwoord door de Hoge Raad. Roken, bijvoorbeeld, ligt in de privésfeer en niet in de werksfeer waar de werkgever een zorgplicht heeft.65 De mate waarin iemand bijgedragen heeft aan de schade of in hoeverre de persoon het risico op schade heeft verhoogd, wordt meestal door een deskundige berekend aan de hand van statistische gegevens. Bij het bepalen van de grootte van de kansverhoging worden de statistische gegevens omgezet in een percentage. Dit percentage is de kansverhoging en voor dit percentage van de schade is de aangesprokene aansprakelijk. Het uitschetsen van deze methode is niet relevant voor dit onderzoek. Meestal gebruikt de rechter het percentage gegeven door een deskundige, maar de rechter is hier niet toe verplicht (de vrije bewijswaardering van de rechter, art. 152 lid 2 Rv). 2.3.3. De reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid De vraag in dit onderzoek is onder andere onder welke voorwaarden proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast. Door de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast te achterhalen, wordt ook duidelijk wat de reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid is. Op dit moment is het nog onduidelijk wat de reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid is.66 In het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2010

64

BGH 17 dec. 1952, VersR 1953, 146. E.J.P. Schothorst-Gransier, „Proportionele aansprakelijkheid bij asbestgerelateerde longkanker‟, BJB 2006, 27. 66 I. Giesen, „(Dis)Proportionele duidelijkheid‟, NTBR 2011, 19 en Hoge Raad 24 december 2010, OR 2011, 22, m.nt. A.A. Ettema. 65

18

(Fortis/Bourgonje) zijn handvatten gegeven met betrekking tot de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid toegepast kan worden.67 Bourgonje heeft veel aandelen in Predictive Systems bemachtigd (het grootste gedeelte van zijn belegbare vermogen). Fortis en Bourgonje zijn een beheersovereenkomst aangegaan. Gedurende deze beheersovereenkomst dalen de aandelen Predictive substantieel. Het Hof concludeert dat Fortis een adviesplicht heeft. Fortis had Bourgonje moeten waarschuwen en adviseren om de aandelen Predictive na de lock-up periode te verkopen. Het is onduidelijk of Bourgonje de aandelen wel verkocht had indien hij gewaarschuwd was. Dit is een onzeker causaal verband. In deze zaak geeft de Hoge Raad een aantal handvatten voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. Dit arrest komt uitgebreid aan bod in hoofdstuk 4. Overigens werd in de zaak Fortis/Bourgonje de toepassing van proportionele aansprakelijkheid afgewezen.

2.4.

Conclusie

Proportionele aansprakelijkheid is een oplossing voor een onzeker causaal verband. Het causaal verband kan gesplitst worden in de redelijke toerekening (art. 6:98 BW) en het csqnverband (bijv. art. 6:162 BW dientengevolge). Het csqn-verband is de natuurwetenschappelijke test. De vraag is of zonder de handeling van de aangesprokene de schade zou zijn ontstaan. Proportionele aansprakelijkheid ziet op het csqn-verband. Een onzeker causaal verband kan gesplitst worden in onzeker daderschap (DES-zaak) en onzeker slachtofferschap (Nefalit/Karamus). Proportionele aansprakelijkheid is (tot nu toe) als oplossing voor een onzeker slachtofferschap gebruikt. Bij proportionele aansprakelijkheid is de kans, uitgedrukt in een percentage, dat de handeling van de aangesprokene csqn is voor de schade, ook het percentage van aansprakelijkheid. Proportionele aansprakelijkheid is de meest rechtvaardige oplossing voor een onzeker causaal verband. Proportionele aansprakelijkheid kan gecombineerd worden met de omkeringsregel. Er zijn in de literatuur een aantal bezwaren geuit tegen de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Zoals hiervoor bleek zijn deze bezwaren niet doorslaggevend. Proportionele aansprakelijkheid werd door de Hoge Raad voor het eerst toegepast in het arrest Nefalit/Karamus. De grondslag van proportionele aansprakelijkheid is art. 6:99 BW en art. 6:101 BW. Hoewel strikt genomen deze artikelen niet van toepassing zijn, wordt aansluiting gezocht bij de uitgangspunten achter deze artikelen. De reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid is onduidelijk. Door het achterhalen van de voorwaarden 67

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje).

19

waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast, wordt de reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid ook gegeven. De Hoge Raad heeft in het arrest Fortis/Bourgonje een aantal handvatten gegeven voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid.

20

Hoofdstuk 3: De beginselen en doelen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen 3.1.

Inleiding

In dit hoofdstuk komen de beginselen en doelen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen aan bod. Allereerst komt de betekenis van beginselen en doelen in zijn algemeenheid aan bod (par. 3.2.). Vervolgens zullen de doelen en een aantal neveneffecten van het aansprakelijkheidsrecht behandeld worden (par. 3.3.). Ten slotte komen de beginselen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen aan bod (par. 3.4.). In dit hoofdstuk wordt de volgende deelvraag beantwoord: Wat houden de beginselen en doelen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen in?

3.2.

Beginselen en doelen

Een doel is iets dat men probeert te bereiken. Een middel of functie is iets waarmee men dit doel probeert te bereiken. Een neveneffect is een effect die het middel of de functie met zich meebrengt. Dit kan een gunstig of ongunstig neveneffect zijn. Bijvoorbeeld, het doel binnen het aansprakelijkheidsrecht is het handhaven van de status-quo. Een middel om dit doel te bereiken is onder andere de schadevergoeding. Een neveneffect van schadevergoeding kan preventie zijn. Dit is een gunstig neveneffect, het draagt namelijk bij aan het doel. Beginselen zijn richtinggevende maatstaven of uitgangspunten.68 Van beginselen kan afgeweken worden. Een bepaald beginsel zal een inbreuk op een ander beginsel maken en beginselen geven aldus de reikwijdte van beginselen aan.69 Beginselen kunnen niet los gezien worden van de doelen die zij proberen te bereiken. Beginselen liggen ten grondslag aan de regels in de wetboeken en bepalen (mede) de inhoud.70

3.3.

De doelen van het aansprakelijkheidsrecht

3.3.1. Rechtshandhaving Het belangrijkste doel binnen het aansprakelijkheidsrecht is rechtshandhaving. Het recht moet in staat zijn om rechten te beschermen. Het recht moet op een rechtsinbreuk kunnen reageren.71 Zou dit niet mogelijk zijn dan wordt het recht een lege huls.72 Het

68

S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 5. Aldus ook Sieburgh met betrekking tot individuele vrijheid en gelijke wederzijdse vrijheid, waarbij het beginsel van vrijheid zichzelf begrenst: C.H. Sieburgh, Tertium Datur: De niet uitgesloten derde in het burgerlijk recht (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2003 p. 13. 70 S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 6 en C.H. Sieburgh, Tertium Datur: De niet uitgesloten derde in het burgerlijk recht (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2003, p. 13 en p. 22. 71 A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. Amsterdam VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 445. 69

21

aansprakelijkheidsrecht vervult deze functie.73 Dat rechtshandhaving het doel is van het aansprakelijkheidsrecht blijkt goed uit de Memorie van Toelichting op art. 3 van de Wet AVV.74 Rechtshandhaving kan gesplitst worden in twee subdoelen.75 Ten eerste tracht het aansprakelijkheidsrecht de status quo te handhaven.76 Hiermee wordt bedoeld dat indien er een onrechtmatige inbreuk wordt gemaakt op een recht van een persoon, het aansprakelijkheidsrecht deze persoon tracht terug te brengen in de situatie waarin deze inbreuk niet had plaatsgevonden. Dit doeleinde wordt niet alleen bereikt met behulp van de schadevergoeding. Schadevergoeding is slecht één van de functies die bijdraagt aan de realisatie van dit doel. Zo kan men bijvoorbeeld een rechterlijk verbod of bevel vorderen (art. 3:296 BW). Een actie uit onrechtmatige daad wordt gezien als bescherming van de status-quo.77 Ten tweede kan de rechtshandhaving ten doel hebben een persoon in een nieuwe situatie te brengen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een persoon zijn contractuele verplichting niet nakomt. Het aansprakelijkheidsrecht kan ervoor zorgen dat deze contractuele verplichting nagekomen wordt (art. 6:74 BW). Dat de persoon dus in een nieuwe toestand komt, waar hij recht op heeft. Is nakoming van de afspraak niet meer mogelijk dan kan schadevergoeding daarvoor in de plaats komen. 3.3.2. De benadeelde zoveel als mogelijk terugbrengen in de situatie waarin hij was terecht gekomen, indien de veroorzaker zijn rechtsplichten was nagekomen De benadeelde zoveel mogelijk in de toestand brengen, die bestaan had, indien de rechtschender zijn rechtsplichten was nagekomen, is het doel van het schadevergoedingsrecht. Dit doel sluit nauw aan bij het doel van het aansprakelijkheidsrecht. Echter is pure rechtshandhaving niet meer mogelijk. Waar men echt recht op had kan niet meer bereikt worden. Het verbod of bevel heeft niet gewerkt of is niet gevorderd. De afspraak is niet nagekomen en kan niet meer worden nagekomen. Waar men dus echt recht op had, kan men niet meer verkrijgen. Daarvoor in de plaats treedt de schadevergoeding. De schadevergoeding tracht de persoon zoveel als mogelijk terug te brengen in de situatie zonder de rechtsinbreuk. Indien men bijvoorbeeld recht heeft op een bepaald goed en dit 72

I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 66. 73 S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 7. 74 TK 1936/1937, 274, nr. 3, p. 5 <www.statengeneraaldigitaal.nl>. 75 S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 7. 76 T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1997, p. 15. 77 B.W.M. Nieskens-Ipshording, Het fait accompli in het vermogensrecht: een (rechtsvergelijkend) onderzoek naar een aanvullende wijze van ontstaan en tenietgaan van verbintenissen (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1991, p. 36 en noot 150.

22

goed al is vervreemd, zonder dat men dit goed nog kan terugvorderen, dan treedt schadevergoeding daarvoor in de plaats. Schadevergoeding is, zoals Lindenbergh het noemt, de “next best” oplossing. 78 Het schadevergoedingsrecht dient nadelige wijzigingen, teweeggebracht door de normschending, in de toestand van de benadeelde goed te maken. Het schadevergoedingsrecht biedt de mogelijkheden om de toestand zoveel als mogelijk te benaderen. Zo is schadevergoeding mogelijk in een andere vorm dan geld (art. 6:103 BW). Geld is in de meeste gevallen een compensatie voor de toestand waarin de schadelijder zich op dit moment bevindt, omdat volledig herstel niet (meer) mogelijk of verwerpelijk is (bijvoorbeeld bij de dood (Nefalit/Karamus) of geboorte (Wrongful Birth)).79 Zoals Lindenbergh stelt, omdat concreet herstel niet meer mogelijk is, is goed maken in principe ook niet meer mogelijk en dient goed gezien te worden als “beter, althans beter dan niets”.80 Lindenbergh heeft het uitgebreid over de onmogelijkheid de toestand, voor de rechtsschending, terug te brengen en spreekt dan over de benadeelde zoveel als mogelijk in een nieuwe acceptabele toestand te brengen.81 Het doel van het schadevergoedingsrecht, als functie van het aansprakelijkheidsrecht, draagt bij aan het doel van het aansprakelijkheidsrecht, rechtshandhaving.82 De grondslag voor aansprakelijkheid en schadevergoeding is in eerste instantie rechtshandhaving en compensatie, echter soms is bij het toekennen van schadevergoeding rechtshandhaving het enige doel.83 3.3.3. Preventie Preventie van schade is beter dan vergoeding.84 Preventie wordt door verschillende auteurs gezien als (gunstig) neveneffect van de schadevergoeding.85 Ook in de parlementaire geschiedenis wordt deze rol toegedicht aan preventie (een meer ondergeschikte functie).86 De mogelijkheid van schadevergoeding kan een preventieve werking hebben.87 Preventie

78

S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 8. HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje) en HR 21 februari1997, NJ 1999, 145 (Wrongful Birth). 80 S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 11. 81 zie S.D. Lindenbergh, „Schadevergoeding, een kwestie van techniek en moraal‟, in: Lindenbergh e.a. (red.), Schade: Vergoeden of beperken?, Den Haag: Sdu 2004, p. 4. 82 A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. Amsterdam VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 450. 83 In die zin met betrekking tot smartengeld: A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. Amsterdam VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, hoofdstuk 10. 84 S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 12. 85 S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 12 en A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. Amsterdam VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 449. 86 EV 1, PG Boek 6 BW, Art. 6.1.9.11, p. 388. 87 EV 1, PG Boek 6 BW, Art. 6.1.9.11, p. 388. 79

23

draagt bij aan het doel van het aansprakelijkheidsrecht.88 Door middel van een preventieve prikkel kan voorkomen worden dat er een inbreuk wordt gepleegd op een recht.89 De reden dat preventie hier toch als neveneffect en functie behandeld wordt, heeft te maken met het feit dat in de literatuur gesteld wordt dat proportionele aansprakelijkheid voor een juiste preventieve prikkel zorgt.90 3.3.4. Genoegdoening Genoegdoening wordt gezien als functie en (gunstig) neveneffect van het aansprakelijkheidsrecht.91 Genoegdoening wordt hier gezien “als erkenning dat onrecht is geschied”.92 In de parlementaire geschiedenis wordt genoegdoening expliciet als functie van het aansprakelijkheidsrecht genoemd.93 Genoegdoening moet aldus Lindenbergh gezien worden in het verlengde van de rechtshandhavingfunctie en is de gevoelsmatige component hiervan. Het gaat om de erkenning dat iemand anders aansprakelijk is voor de schade.94 Hierbij komt veel nadruk te liggen op de aard en de ernst van de normschending. Art. 6:98 BW is hier een voorbeeld van. Nog een voorbeeld hiervan is art. 6:109 BW (matiging van schadevergoeding): “Wat de aard van de aansprakelijkheid betreft (….) Ook valt te denken aan de aard van de gedraging die onrechtmatige daad opleverde (een opzettelijke vernieling of een geringe verkeersfout) ”.

95

Aldus zal er minder gematigd

worden naarmate de fout van de aansprakelijke ernstiger is.

3.4.

De beginselen van het aansprakelijkheidsrecht

3.4.1. Ieder draagt zijn eigen schade en berokken een ander geen schade In beginsel „draagt iedereen zijn eigen schade‟. Dit is aldus Lindenbergh het vertrekpunt.96 Dit kan gezien worden als beginsel in de zin van een uitgangspunt.97 Indien iemand schade

88

I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 65 en 66. 89 T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1997, p. 19 en 20. 90 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 66, M.D. Green, The future of proportional liability, Winston-Salem: WFU Legal Studies 2004 < http://ssrn.com/abstract=610563>, p. 14, 17 en 61, M.G. Faure, „Proportionele aansprakelijkheid‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 48 en 49, Hartlief, T., „Proportionele aansprakelijkheid: een introductie‟, in Akkermans e.a. (red.), Proportionele Aansprakelijkheid, Den Haag: BJu 2000., p. 15 en 16 en A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1997, p. 214-216. 91 S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 12. 92 J.H. Nieuwenhuis, „Hellend Vlak‟, in: Cleiren e.a., Het opstandige slachtoffer, Deventer: Kluwer 2004, p. 8. 93 TM, PG boek 6 BW, art. 6.1.9.11, p. 378. 94 S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 14. 95 MvA II, PG Boek 6 BW, art. 6.1.9.12a, p. 450. 96 S.D. Lindenbergh, „Schadevergoeding, een kwestie van techniek en moraal‟, in: Lindenbergh e.a. (red.), Schade: Vergoeden of beperken?, Den Haag: Sdu 2004, p. 2, ook Hartlief: T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1997, p. 11.

24

oploopt en niemand komt deze schade vergoeden en niemand kan aansprakelijk gesteld worden voor de schade, dan is dit beginsel een logisch vertrekpunt.98 Echter indien wel iemand aansprakelijk gehouden kan worden voor deze schade dan verandert de situatie. Indien iemand anders de schade heeft veroorzaakt en er is, in de gegeven omstandigheden, sprake van een tekortkoming dan dient deze persoon de schade goed te maken.99 Dit komt voort uit het beginsel „berokken een ander geen schade‟. Indien iemand aansprakelijk wordt gesteld dienen deze twee beginselen tegen elkaar afgewogen te worden.100 3.4.2. Volledige vergoeding van schade Indien het kwaad al is geschied en men de schade niet meer kan voorkomen dan dient de schadelijder zoveel als mogelijk in de situatie gebracht te worden waarin hij zich zou bevinden zonder de handeling, indien het beginsel „berokken een ander geen schade‟ de doorslag geeft. Dit strookt met het doeleinde van het schadevergoedingsrecht, namelijk de compensatiegedachte. Om zoveel als mogelijk recht te doen aan het doeleinde van het schadevergoedingsrecht heeft de schadelijder in beginsel recht op volledige schadevergoeding.101 Dit beginsel blijkt onder andere uit art. 6:162 BW en art. 6:109 BW.102 Ook in de rechtspraak wordt het beginsel van volledige schadevergoeding met zoveel woorden genoemd.103 Op dit beginsel zijn veel uitzonderingen gemaakt, onder andere op grond van de redelijkheid en billijkheid. 3.4.3. Redelijkheid en billijkheid De redelijkheid en billijkheid vindt zijn weerslag door het gehele vermogensrecht. Het beginsel is vooraan in Boek 6 neergelegd (art. 6:2 BW). Redelijkheid en billijkheid moet aldus

97

S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 5 en A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel IV, De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2008, nr. 19. 98 S.D. Lindenbergh, „Schadevergoeding, een kwestie van techniek en moraal‟, in: Lindenbergh e.a. (red.), Schade: Vergoeden of beperken?, Den Haag: Sdu 2004, p. 2 99 In andere woorden: A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel IV, De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2008, nr. 20. 100 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel IV, De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2008, nr. 19, C.H. Sieburgh, „Wat beweegt de buitencontractuele aansprakelijkheid omstreeks 2000‟, WPNR 2001, p. 580 en 594 en T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1997, p. 23-26 (in de meeste gevallen is er sprake van een tekortkoming). 101 S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 17 en A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 32. 102 M.v.A II Inv, PG Boek 6, art. 6:109 BW: p. 1317, “…de hoofdregel van volledige schadevergoeding…” 103 HR 17 januari 1964, NJ 1964, 322 m.nt. J.H. Beekhuis (Oranje Lijn/Bohne).

25

de wetsgeschiedenis gezamenlijk bezien worden (hendiadys), zij vullen elkaar aan.104 Wat de betekenis is van de verschillende begrippen is moeilijk te zeggen, aldus de parlementaire geschiedenis: “… bij de redelijkheid het hoofd is betrokken en bij de billijkheid het hart...”.105 De redelijkheid en billijkheid is een open norm. Bij de invulling van deze open norm dient rekening te worden gehouden met de omstandigheden van het geval.106 De artikelen die inbreuk maken op het beginsel van volledige schadevergoeding zijn veelal geënt op de redelijkheid en billijkheid en/of hebben de redelijkheid en billijkheid als voorwaarde voor toepassing. De redelijkheid en billijkheid is een (fundamenteel) beginsel in Europees verband.107 Hieronder worden drie artikelen besproken die een inbreuk maken op het beginsel van de volledige schadevergoeding.108 Art. 6:98 BW (redelijke toerekening).109 Zoals Lindenbergh stelt gaat het hierbij om een kwestie van veroorzaking, redelijkheid en billijkheid.110 Op grond van dit artikel kan de volledige schadevergoeding worden ingeperkt. Dit artikel is ontwikkeld om te verstrekkende gevolgen van het csqn-verband tegen te gaan. Dit artikel wordt ook wel de redelijke toerekening genoemd.111 In het artikel wordt het woord redelijk niet gebruikt. De wetgever heeft dit gedaan, omdat hij de rechter geen discretionaire bevoegdheid op dit punt wilde geven.112 Toch blijkt dat dit artikel gebaseerd is op de redelijkheid en billijkheid.113 6:100 BW (voordeeltoerekening).114 Bij dit artikel worden de voordelen, die door de handeling van de schadeveroorzaker ontstaan aan de zijde van de schadelijder, in rekening gebracht. Dit volgt logisch uit het doel van het schadevergoedingsrecht, namelijk de schadelijder zoveel als mogelijk terugbrengen in de toestand voor de handeling. Zoals Lindenbergh stelt is dit “(mede) een kwestie van

104

MvA II, PG Boek 6 BW, art. 6.1.1.2, p. 67. VV II, PG Boek 6 BW, art. 6.1.1.2, p. 64. 106 M. Vriend, „Commentaar op artikel 2‟, in: R.M.Ch.M. Koot e.a. (red.), Groene serie verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 3 107 W.T. Eijsbouts, „The Rule of reason a constitutional principle‟, in: A. Schrauwen, Rule of reason: rethinking another classic of European legal doctrine, Groningen: Europa Law Publishing 2005. 108 Art. 6:109 wordt hier niet besproken, hoewel dit artikel wel inbreuk maakt op volledige schadevergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid: A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 179. 109 Wordt door Lindenbergh gezien als beginsel: S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 19 e.v. 110 S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 19. 111 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 57. 112 VV II, PG Boek 6 BW, art. 6.1.9.4, p. 342 e.v. 113 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 58 e.v. 114 Wordt door Lindenbergh gezien als beginsel: S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 19 e.v. 105

26

redelijkheid”.115 Dit wordt ook benoemd in het artikel, “voor zover dit redelijk is”.116 De rechter kan bepaalde voordelen niet in rekening brengen indien hem dit onredelijk overkomt.117 6:101 (eigen schuld). 118 Indien de schade mede berust op een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd. Er hoeft geen sprake te zijn van schuld.119 Dit artikel betreft ook de schadebeperkingplicht.120 Dit is een uitzondering op het beginsel van volledige schadevergoeding.121 Deze uitzondering berust op het beginsel van redelijkheid en billijkheid. Dit blijkt duidelijk uit het artikel: "… een andere verdeling plaatsvindt of de 122

vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit (…) eist. ”

Ook bij het beperken

van de schade worden de grenzen bepaald door de redelijkheid.123 3.4.4. Slachtofferbescherming Door Lindenbergh wordt ten slotte nog de slachtofferbescherming genoemd bij de beginselen, waarbij hij opmerkt dat het hier mogelijk niet om een beginsel gaat.124 De slachtofferbescherming volgt uit de beginselen van volledige schadevergoeding en de redelijkheid en billijkheid.125 De aanwezigheid van slachtofferbescherming blijkt uit de wet. Voorbeelden hiervan zijn de artt. 6:97 BW, 3:287 BW, 7:658 BW en de rechtstreekse actie tegen de verzekeraar.126 Ook blijkt de slachtofferbescherming uit de rechtspraak. Een voorbeeld hiervan is het arrest Vehof/Helvetia.127 In dit arrest concludeerde de Hoge Raad dat er geen strenge eisen mogen worden gesteld aan het bewijs van de toekomstige schade, omdat de veroorzaker het slachtoffer de mogelijkheid tot het bewijs van deze toekomstige situatie heeft ontnomen.128 Ook meer recent kwam de Hof van Justitie tot een „dergelijke‟

115

S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 20 en A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 99, daar wordt dit billijk genoemd. 116 Art. 6:100 BW. 117 HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122, ro. 4.5: De HR concludeert dat de voordelen niet in rekening kunnen worden gebracht, omdat zij niet zijn genoten. De AG concludeert dat de voordelen niet in rekening dienen te worden gebracht, omdat dit onredelijk zou zijn (conclusie nr. 4.26). 118 Wordt door Hartlief gezien als beginsel: T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1997, p. 45. 119 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 114. 120 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 125 e.v. 121 T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1997, p. 38. 122 Art. 6:101 BW, A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 110 en MvA II, PG Boek 6 BW, art. 6.1.9.8, p. 352 e.v. 123 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 136 en 137 en 4 november 1988, NJ 1989, 751. 124 S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 21. 125 S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008, p. 20. 126 Zie bijvoorbeeld richtlijn 2000/26 EG, waarbij in de considerans slachtofferbescherming doorklinkt, art. 6 jo. 11 WAM en art. 7:954 BW. 127 HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 een ander voorbeeld is HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56. 128 HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624, ro. 3.5.2.

27

conclusie.129 Of het een beginsel is kan (in dit verband) in het midden worden gelaten (mogelijkerwijs is slachtofferbescherming een doel).130 3.4.5. You must take the victim as you find him Dit beginsel stelt dat de je schadelijder moet nemen zoals hij is, inclusief predisposities. Dit beginsel is interessant, omdat de Hoge Raad hieraan refereert in Nefalit/Karamus.131 Dit beginsel is bevestigd door de Hoge Raad: “… zullen de gevolgen van een (…) predispositie (…) aan de 132

dader moeten worden toegerekend…”.

Uit de noot bij dit arrest blijkt dat dit beginsel ook in de

ons omringende landen (behalve Duitsland) wordt toegepast.133 Predisposities staan niet aan toerekening in de weg.134 Een predispositie is geen eigen schuld, tenzij er sprake is van een bijzondere omstandigheid, bijvoorbeeld indien het slachtoffer zich onvoldoende inspant voor herstel.135 De predispositie kan wel een factor vormen bij de begroting.

3.5.

Conclusie

Een doel is iets dat men wilt bereiken. Het eerste doel van het aansprakelijkheidsrecht is rechtshandhaving. Het aansprakelijkheidsrecht probeert de rechten van personen te beschermen. Eén van de vormen van rechtshandhaving is de schadevergoeding. Door middel van de schadevergoeding wordt de schadelijder zoveel als mogelijk teruggebracht in de situatie waarin de veroorzaker zijn rechtsplichten was nagekomen. Dit is het doel van de schadevergoeding. Een neveneffect van deze schadevergoeding kan preventie zijn. Betwijfeld wordt of de schadevergoeding preventief werkt. Daarnaast is het neveneffect genoegdoening. Genoegdoening en preventie zijn gunstige neveneffecten. Beginselen zijn richtinggevende maatstaven of uitgangspunten. Van een beginsel kan afgeweken worden. De uitgangspunten in het aansprakelijkheidsrecht zijn „ieder draagt zijn eigen schade‟ en „berokken een ander geen schade‟. Daaronder liggen nog de volgende beginselen: volledige schadevergoeding, redelijkheid en billijkheid, slachtofferbescherming en „you must take the victim as you find him‟. De reikwijdte van het ene beginsel wordt begrensd door de reikwijdte van het andere beginselen. Dit kan geschetst worden aan de hand van een voorbeeld: Een persoon brengt een ander persoon onrechtmatig schade toe. In principe dient de schadelijder zelf zijn schade te dragen, echter indien iemand anders bij hem de schade heeft berokkend en deze persoon handelde onrechtmatig zal de schade al snel vergoed dienen te worden door de schadeveroorzaker. Het beginsel „berokken een ander geen schade‟ begrenst het beginsel „ieder draagt zijn eigen schade‟. De schadelijder heeft in principe recht op volledige schadevergoeding. Echter ziet de rechter

129

HvJ 13 december 2007, VR 2008,27, ro 28 en 29 en HvJ 17 sebtember 2009, VR 2010, 78, ro. 41. In die zin: T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1997, p. 18. 131 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje), zie noot. 132 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137, ro 3.3, m.nt. C.J.H. Brunner (Renteneurose). 133 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137, m.nt. C.J.H. Brunner (Renteneurose). 134 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137, m.nt. C.J.H. Brunner (Renteneurose). 135 HR 4 november 1988, NJ 1989, 751, ro. 3.2, m.nt. C.J.H. Brunner. 130

28

gronden waarop het redelijker is de volledige schadevergoeding te matigen, op grond van art. 6:109 lid 1 BW. De slachtofferbescherming neemt echter mee, hoewel de redelijkheid en billijkheid nopen tot matigen, dat de schadevergoeding niet onder het bedrag komt waarvoor de aansprakelijke is gedekt door een verzekering, zodat de schadelijder mogelijk toch aanspraak maakt op volledige schadevergoeding.

De beginselen dragen bij

aan het bereiken van de doelen. De belangrijkste conclusies zijn dat doelen en beginselen niet los van elkaar gezien kunnen worden. Beginselen dienen bij te dragen aan het bereiken van de doelen. Van beginselen kan afgeweken worden en de reikwijdte van het ene beginsel begrenst de reikwijdte van het andere beginsel.

29

Hoofdstuk 4: De voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast 4.1.

Inleiding

In dit hoofdstuk staan de voorwaarden waaronder de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid toepast. In dit hoofdstuk worden de uitspraken van de Hoge Raad geanalyseerd, aan de hand van de handvatten die de Hoge Raad geeft in het arrest Fortis/Bourgonje (par. 4.2.).136 Aan de hand van deze handvatten worden de arresten van de Hoge Raad geanalyseerd (par. 4.3 tot en met par. 4.7.). Allereerst komen twee arresten waarbij sprake is van onzeker daderschap aan bod. Vervolgens worden drie arresten waarbij er sprake is van onzeker slachtofferschap behandeld, op volgorde van bekendheid. Ten slotte komt een uitspraak van het Hof Den Haag aan bod (par. 4.8.). Ten eerste in verband met een tekort aan arresten van de Hoge Raad en daarnaast is het interessant om te zien of de toepassing van proportionele aansprakelijkheid door het Hof, in dit geval, overeenkomt met de toepassing van de Hoge Raad. De keuze voor de concrete uitspraak is gebaseerd op de Groene Serie.137 De volgende deelvraag wordt in dit hoofdstuk beantwoord: Onder welke voorwaarden past de rechter proportionele aansprakelijkheid toe?

4.2.

Toetsingskader

In het arrest Fortis/Bourgonje138 geeft de Hoge Raad een aantal handvatten voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. Aan de hand van deze handvatten zullen arresten van de Hoge Raad, waarbij proportionele aansprakelijkheid is toegepast of afgewezen, geanalyseerd worden. Voorop stelt de Hoge Raad dat proportionele aansprakelijkheid terughoudend moet worden toegepast. Deze terughoudendheid is op zijn plaats, omdat bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid de kans bestaat dat iemand aansprakelijk wordt gehouden, terwijl hij de schade niet heeft veroorzaakt. In verband met de terughoudendheid moet de aard van de normschending (aard van de schade) en de strekking van de geschonden norm toepassing van proportionele aansprakelijkheid rechtvaardigen. Bij de aard van de normschending valt bijvoorbeeld te denken aan een waarschuwingsplicht of een zorgplicht. De strekking van de geschonden norm is bijvoorbeeld het beschermen tegen gezondheidsschade, vermogensschade of zaakschade. De aard van de schade is bijvoorbeeld gezondheidsschade en zaakschade. 136

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). R.J.B. Boonekamp, „Commentaar op artikel 98 boek 6 BW‟, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 16.5. 138 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). 137

30

De volgende regel uit het arrest valt op: “…redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-nonverband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor 139

risico van de benadeelde te laten komen.”

Hieruit blijkt duidelijk dat de regel dient om de

benadeelde tegemoet te komen. Indien het csqn-verband onzeker is en deze onzekerheid voor het risico van de benadeelde komt, kan het redelijk zijn om proportionele aansprakelijkheid toe te passen. Indien deze onzekerheid voor het risico van de schadeveroorzaker komt zal er minder snel ruimte zijn voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. De Hoge Raad concludeert: “Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel 140

rechtvaardigen.”

Proportionele aansprakelijkheid zal toegepast worden indien de aansprakelijkheid (uitgezonderd het csqn-verband) vaststaat. Dit wil zeggen dat aan alle voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan, op het csqn-verband na. Verder moet de kans dat er csqnverband is niet zeer klein of zeer groot zijn. Ten slotte moeten de aard van de normschending en de strekking van de geschonden norm (hieronder valt ook de aard van de schade) proportionele aansprakelijkheid rechtvaardigen. De volgende punten vergen aandacht bij het analyseren van de uitspraken: de aard van de normschending, de strekking van de geschonden norm, de aard van de schade, de grote van de kans op csqn-verband en hoe deze is vastgesteld141, het vaststaan van aansprakelijkheid en of toepassing van proportionele aansprakelijkheid in het concrete geval slachtoffervriendelijk is.

4.3.

DES-Arrest

Het DES-arrest142 is interessant, omdat de Hoge Raad hier expliciet een vorm van proportionele aansprakelijkheid, namelijk de marktaandeelaansprakelijkheid, van de hand wijst. In het DES-arrest was sprake van een onzeker daderschap. DES is een middel dat door verschillende producenten werd gemaakt. Het is onduidelijk van welke DES-producent het door de moeders van de vrouwen gebruikte middel afkomstig is. Later lijden deze vrouwen gezondheidsschade. De schade is te wijten aan het middel DES. Echter is onduidelijk van welke DES-producent het middel afkomstig is. Het is ook mogelijk 139

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, ro. 3.8, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, ro. 3.8, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). 141 Dit in verband met de noot van Tjong Tjin Tai bij het arrest, waarin hij stelt dat proportionele aansprakelijkheid waarschijnlijk alleen toegepast kan worden in gevallen waarbij de kansen op wetenschappelijke wijze worden vastgesteld door een deskundige: HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). 142 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535. 140

31

dat de moeders DES van verschillende producenten hebben gebruikt. Men voert aan dat een marktaandeelaansprakelijkheid de oplossing is voor de onduidelijkheid. Marktaandeelaansprakelijkheid is een vorm van proportionele aansprakelijkheid. Bij marktaandeelaansprakelijkheid wordt een producent aansprakelijk gehouden voor het deel van de schade dat overeenkomt met het marktaandeel van de producent. De Hoge Raad wijst marktaandeelaansprakelijkheid expliciet van de hand. Uit dit arrest blijkt duidelijk waarom de Hoge Raad de proportionele benadering in dit geval niet passend vindt. Hieronder zullen de omstandigheden aan de hand van het toetsingskader weergegeven worden. De normschending is het op de markt brengen van een gebrekkig product met gevaren voor de gezondheid. De producenten hadden een zorgplicht met betrekking tot hun product. De aard van de schade is gezondheidsschade. De strekking van de geschonden norm is onder andere het voorkomen van gezondheidsschade. Er is sprake van productaansprakelijkheid. De grootte van de kans op csqn-verband is niet berekend. Marktaandeelaansprakelijkheid is niet gevolgd, zodat het vaststellen van de grote van de kans niet nodig was (ro. 3.7.3). De producenten zijn namelijk hoofdelijk aansprakelijk gehouden op grond van art. 6:99 BW. In ro. 3.8 motiveert de Hoge Raad waarom marktaandeelaansprakelijkheid niet wordt toegepast. Het is volgens de Hoge Raad niet bevredigend dat het risico, dat een producent geen verhaal kan bieden of onvindbaar is, bij het slachtoffer gelegd wordt. Door middel van art. 6:99 BW wordt dit risico geplaatst bij de producenten die onrechtmatig gehandeld hebben. Dit arrest is gewezen voordat proportionele aansprakelijkheid, in de zin van Nefalit/Karamus, is toegepast. Toch is dit arrest interessant, omdat het laat zien dat het volgen van een proportionele benadering in het concrete geval slachtoffervriendelijk moet zijn. De belangrijkste reden om in dit geval geen proportionele benadering te volgen is dat marktaandeelaansprakelijkheid in dit geval slachtofferonvriendelijk is.

4.4.

London/Delta Lloyd

Het volgende arrest is door de Hoge Raad gewezen op 18 december 2009 en heet in dit kader London/Delta Lloyd.143 Het slachtoffer in deze zaak is twee keer aangereden, eerst door een persoon verzekerd bij Delta Lloyd en vervolgens door een persoon verzekerd bij London. Beide aanrijdingen waren ten opzichte van het slachtoffer onrechtmatig. Delta Lloyd heeft de schade van het slachtoffer vergoed. Het slachtoffer heeft de rechten met betrekking tot beide ongevallen gecedeerd aan Delta Lloyd. Delta Lloyd vordert dat London voor de helft 143

HR 18 december 2009, RvdW 2010, 33.

32

moet bijdragen in de schade die Delta Lloyd heeft vergoed. Het is onduidelijk in hoeverre beide ongelukken hebben bijgedragen aan de schade. Er is sprake van onzeker daderschap, er zijn meerdere mogelijke daders die schade veroorzaakt kunnen hebben. Het verschil tussen deze zaak en het DES-arrest is dat er in het DES-arrest ook sprake is van meerdere slachtoffers. Daarnaast was in het DES-arrest onzeker of een concrete aangesprokene een normschending had begaan jegens de schadelijder. In deze zaak is het zeker dat beide aangesprokene een normschending hebben begaan jegens de schadelijder. De Hoge Raad oordeelt dat beide veroorzakers hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van art. 6:99 jo 6:102 BW en onderling 50% van de schade moeten vergoeden. Dit arrest is interessant omdat de AG toepassing van proportionele aansprakelijkheid vooropstelt bij zuiver alternatieve oorzaken.144 De Hoge Raad gaat hierin niet mee. In dit geval is er sprake van het overtreden van een verkeersnorm, die strekt ter voorkoming van onder andere gezondheidsschade. Het slachtoffer heeft gezondheidsschade geleden. De kans dat de schade is veroorzaakt door de één dan wel de andere handeling is niet te achterhalen. Er zijn wel deskundigenrapporten toegevoegd. Op basis van deze rapporten en brieven afkomstig van specialisten wordt de onderlinge draagplicht bepaald. De onderlinge draagplicht is 50%. AG Spier concludeert dat in een geval van zuiver alternatieve causaliteit geen hoofdelijke aansprakelijkheid aangenomen kan worden. Hij sluit aan bij de PETL, waar bij zuiver alternatieve causaliteit proportionele aansprakelijkheid toegepast moet worden (art. 3:103 PETL). Dit oordeel wordt niet bevestigd door de Hoge Raad. De Hoge Raad betrekt de proportionele oplossing niet in zijn oordeel, zoals dit gebeurde in de DES-zaak. In een noot bij dit arrest geeft de annotator, met verwijzing naar literatuur, wel de reden uit het DESarrest.145 Toepassen van proportionele aansprakelijkheid in dit soort gevallen is slachtofferonvriendelijk, omdat het verhaalsrisico dan bij de benadeelde ligt. Dit is onbillijk, omdat de veroorzakers de benadeelde in de nadelige positie hebben gebracht. Het is dan billijker om de veroorzakers dit verhaalsrisico bij regres te laten dragen. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid is in dit concrete geval wel mogelijk, maar is slachtofferonvriendelijk. Voorlopig kan de conclusie worden getrokken dat proportionele aansprakelijkheid niet wordt toegepast bij onzeker daderschap, vanwege de slachtoffervriendelijkheid.

144 145

L.C. Roelofs, „Causaliteit, HR 18 december 2009, RvdW 2010, 33‟, TvVP 2010, nr. 2, p. 55. L.C. Roelofs, „Causaliteit, HR 18 december 2009, RvdW 2010, 33‟, TvVP 2010, nr. 2, p. 55.

33

4.5.

Nefalit/Karamus

Nefalit/Karamus146 is al kort besproken in hoofdstuk 2. Hier komen de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid werd toegepast aan bod. Het betrof een zaak waarin een man longkanker had. De man heeft lang veel gerookt en hij heeft met asbest gewerkt. Er is sprake van onzeker csqn-verband. De aard van de normschending is de zorgplicht uit art. 7:658 BW. Op grond van dit artikel rust op¨de werkgever een zorgplicht. De werkgever dient de werknemer te beschermen tegen schade. Zoals blijkt uit ro. 3.5 van het arrest heeft Nefalit niet voldoende veiligheidsmaatregelen getroffen tegen de op dat moment bekende gevaren. Dit brengt met zich mee dat hij ook aansprakelijk is voor de nog niet bekende gevaren bij het onvoldoende beschermd werken met asbest. Zoals blijkt uit het rapport van de deskundige (verkort weergegeven door de AG Spier in 4.9.1 tot 4.9.10) heeft Nefalit weinig ondernomen om zijn werknemers te beschermen en verhult hij zich, aldus Spier, in nevelen gedurende de procedure, met betrekking tot de uitvoering van de zorgplicht. De aard van de schade is gezondheidsschade. De strekking van de geschonden norm is het voorkomen van schade. Dit kan allerlei schade zijn, zoals zaakschade en gezondheidsschade. In deze zaak beschermt de geschonden norm tegen gezondheidsschade, zoals longkanker en asbestose De grootte van de kans op csqn-verband is gesteld op 55%.147 Deze kans is door een deskundige vastgesteld op basis van epidemiologische gegevens en een rekenmodel. Het is medisch (nog) niet mogelijk om in een individueel geval vast te stellen wat de oorzaak van longkanker is. Het is wel aannemelijk dat het werken met asbest de schade heeft veroorzaakt. Het csqn-verband dient echter redelijk waarschijnlijk te zijn en daar is bij een kanspercentage van 55% (hoewel er geen procentuele drempel gesteld wordt) geen sprake van, zoals blijkt uit dit arrest. Verder is aan alle voorwaarden voor aansprakelijkheid voldaan. Alleen het csqn-verband was onzeker. Indien hier geen proportionele aansprakelijkheid werd toegepast zou het slachtoffer, hoogst waarschijnlijk, met lege handen staan. Het csqn-verband was onvoldoende waarschijnlijk. Uit dit arrest blijkt dat het niet voldoende is dat een bepaalde oorzaak meer waarschijnlijk is dan een andere oorzaak, om csqn-verband aan te nemen. Het gaat erom dat de oorzaak op zich redelijk waarschijnlijk is. 55% is zoals blijkt uit dit arrest in de gegeven omstandigheden niet redelijk waarschijnlijk. Dit zou met zich meebrengen dat Nefalit niet aansprakelijk is. Door in dit geval proportionele aansprakelijkheid toe te passen, heeft het slachtoffer meer gekregen 146 147

HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus). HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, ro. 3.3, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus).

34

dan hij zou krijgen indien proportionele aansprakelijkheid niet werd toegepast. De beslissing is slachtoffervriendelijk.

4.6.

Fortis/Bourgonje

Het arrest Fortis/Bourgonje148 is in deze scriptie al meerdere malen aan bod gekomen. Hier worden slechts de voorwaarden besproken waaronder de Hoge Raad toepassing van proportionele aansprakelijkheid afwees. De aard van de mogelijke normschending is het schenden van een waarschuwingsplicht. Op grond van de redelijkheid en billijkheid rust op Fortis een adviesplicht, die voortkomt uit de beheersovereenkomst die tussen Fortis en Bourgonje is gesloten. Deze adviesplicht brengt met zich mee dat Fortis, Bourgonje had moeten waarschuwen voor de risico‟s van de samenstelling van zijn aandelenportefeuille. Deze waarschuwingsplicht geldt ook indien de cliënt (Bourgonje) eigenzinnig en persoonlijk betrokken en verbonden is met het bedrijf. De vraag of er een waarschuwingsplicht geldt en hoever deze reikt, moet beantwoord worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Omstandigheden die betrokken moeten worden bij het oordeel, naast de hierboven genoemde omstandigheden, zijn de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. Deze omstandigheden zijn niet voldoende betrokken bij het oordeel van het Hof (ro. 3.5). De aard van de schade is vermogensschade. De strekking van de geschonden norm is het voorkomen van zuivere vermogensschade. Door Bourgonje tijdig te waarschuwen had vermogensschade mogelijk voorkomen kunnen worden. Zoals hiervoor bleek heeft het Hof zijn oordeel met betrekking tot het schenden van de norm niet voldoende gemotiveerd, door een aantal relevante omstandigheden daarbij niet te betrekken. Aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is niet voldaan. De grootte van de kans werd door het Hof geschat op 50%. Deze grootte is vergelijkbaar met de grootte in het arrest Nefalit/Karamus. Het Hof noemt de kans dat Bourgonje na de waarschuwing van Fortis de aandelen zou hebben verkocht niet bijzonder groot (ro. 3.5.2). Zoals bleek uit het arrest Nefalit/Karamus is 50% niet voldoende om aansprakelijkheid aan te nemen. In principe zou proportionele aansprakelijkheid toegepast kunnen worden bij een kans van 50%, zoals bleek uit het arrest Nefalit/Karamus. De kans van 50% is niet vastgesteld door een deskundige, maar werd door het Hof geschat op grond van de omstandigheden van het geval. De AG stelt vast dat er geen deskundigenrapport is waarop het percentage geschat kan worden.149 Uit deze vaststelling blijkt volgens Tjong Tjin Tai 148

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, ro. 3.75 (Conclusie A-G Wissink), m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). 149

35

mogelijk een impliciet vereiste dat proportionele aansprakelijkheid alleen toegepast kan worden bij medische aansprakelijkheid.150 Ook Lindenbergh komt tot de conclusie dat de schatting van het percentage gebaseerd dient te worden op een deskundigenrapport, waarbij hij opmerkt dat, in het concrete geval, de schatting van het percentage gebaseerd op een deskundigenrapport van een psycholoog mogelijk is.151 Deze rapportage is er echter niet. Proportionele aansprakelijkheid wordt hier niet toegepast. Ten eerste wordt proportionele aansprakelijkheid niet toegepast, omdat onvoldoende duidelijk is of de vermogensbeheerder een norm geschonden heeft. Daarnaast is het percentage niet vastgesteld door een deskundige. Indien de schatting van het Hof wel gebaseerd was op een deskundigenrapport en het Hof wel voldoende gemotiveerd weergegeven had dat er sprake was van een normschending, dan was vooral interessant hoe de Hoge Raad omgegaan zou zijn met de aard en strekking van de normschending en de aard van de schade. Hierop gaat de Hoge Raad wel in. De Hoge Raad concludeert dat: “tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus.”

152

Dit oordeel baseert de

Hoge Raad op grond van de strekking en de aard van de normschending. Ook de AG komt tot deze conclusie.153 Indien er sprake is van een waarschuwingsplicht die strekt tot bescherming tegen zuivere vermogensschade, is het onaanvaardbaar om het bewijsrisico weg te nemen bij de schadelijder en proportionele aansprakelijkheid toe te passen.

4.7.

Riphagen/Isala

In het arrest Riphagen/Isala154 heeft een werkneemster al geruime tijd astma. Gedurende een periode heeft zij bij artsen gewerkt als secretaresse. Deze artsen waren stevige rokers en rookten op de werkplek. Op een gegeven moment krijgt de werkneemster last van benauwdheidklachten. Later verergeren haar astmaklachten, waardoor ze niet meer kan werken. Werkneemster wordt afgekeurd vanwege deze verergerde astmaklachten. Werkneemster vordert een verklaring voor recht dat de werkgever aansprakelijk is voor haar schade op basis van art. 7:658 BW. Er is hier sprake van een onzeker csqn-verband. De kans dat haar astmaklachten zijn verergerd door het meeroken wordt door een deskundige geschat tussen de 80 en 100%. Echter de kans, dat de klachten zijn verergerd of zouden verergeren door het natuurlijke verloop van de ziekte, wordt door de deskundige ook tussen

150

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). S.D. Lindenbergh & S.B. Pape, „Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: Deel 2‟, AA 2011, p. 724. 152 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, ro. 3.10, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus). 153 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, ro. 3.75 en 3.77(concl. AG Wissink) m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. (Nefalit/Karamus). 154 HR 9 januari 2009, VR 2009, 28. 151

36

de 80 en 100% geschat. Aan de andere voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Het Hof stelt de aansprakelijkheid van de werkgever vast op 50%. De Hoge Raad bevestigt de uitspraak. De schatting van de deskundige is niet onderbouwd met objectiveerbare medische gegevens.155 De schatting kan niet getalsmatig worden onderbouwd. Het Hof schat op basis van het deskundigenrapport de kans op 50%. Dit waarschijnlijkheidspercentage ligt in lijn met eerder behandelde uitspraken. De aard van de schade is gezondheidsschade, namelijk de verergerde astma. De aard van de normschending is de zorgplicht. Op grond van art. 7:658 BW rust op de werkgever een zorgplicht. De strekking van de geschonden norm is het voorkomen van gezondheidsschade. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid is in dit geval slachtoffervriendelijk. Het csqn-verband is niet voldoende waarschijnlijk. De aansprakelijkheid kan dan niet worden aangenomen. Het arrest is in lijn met het arrest Nefalit/Karamus. Dit arrest is interessant in verband met de predispositie. Tegen de astma kan de werknemer weinig doen, terwijl in het arrest Nefalit/Karamus de werknemer rookte, daar had de werknemer wel invloed op. In het arrest Nefalit/Karamus wordt al vastgesteld dat bijvoorbeeld de genen in de risicosfeer van de schadelijder liggen. In dit arrest ligt het natuurlijke verloop van de ziekte in de risicosfeer van de schadelijder. Dit is in lijn met het leerstuk van de predisposities, dit komt in het volgende hoofdstuk aan bod. Verder is dit arrest interessant, omdat blijkt dat de grondslag voor de vaststelling van de mate van aansprakelijkheid een schatting van de deskundige kan zijn. De schatting hoeft niet onderbouwd te worden met medisch objectiveerbare gegevens. Voldoende fundament voor een schatting van het aansprakelijkheidspercentage door de rechter is een, niet met objectiveerbare medische gegevens, onderbouwde schatting van een deskundige.156 De beslissing van de rechter, om zich op deze gegevens te baseren, dient wel voldoende gemotiveerd te worden, aldus de AG.157

155

HR 9 januari 2009, VR 2009, 28, ro. 3.3.2. Zivkovic komt ook tot deze vaststelling. Zij was benieuwd of de beslissing van het Hof stand zal houden, dat is het geval: D. Zivkovic, „Proportionele aansprakelijkheid voor de blootstelling aan sigarettenrook op de werkplek‟, TvVP 2007, nr. 2, p. 40 en p. 44. 157 HR 9 januari 2009, VR 2009, 28, ro. 4.2.2 (concl. A-G Spier). 156

37

4.8.

Skeelerongeval

Ten slotte een uitspraak van het Hof Den Haag, waarbij proportionele aansprakelijkheid werd aangenomen.158 Deze uitspraak wordt in dit kader de Skeelerongeval-uitspraak159 genoemd. Deze uitspraak wordt betrokken in deze scriptie in verband met een tekort aan uitspraken van de Hoge Raad. Geanalyseerd zal worden of de uitspraak van het Hof in lijn is met de uitspraken van de Hoge Raad. Ten gevolge van een ongeluk op de werkplek heeft werkneemster posttraumatische dystrofie ontwikkeld in haar rechterhand. De werkgever heeft aansprakelijkheid voor dit ongeluk erkend. Na verloop van een periode heeft werkneemster haar werk hervat. Ongeveer een jaar later breekt werkneemster haar rechterpols, na een skeelerongeval op vakantie. Opnieuw wordt posttraumatische dystrofie vastgesteld. Door deze tweede posttraumatische dystrofie is de werkneemster arbeidsongeschikt geworden. De werkneemster vordert schadevergoeding voor schade die zij lijdt ten gevolge van beide ongevallen. Aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid (uitgezonderd csqn-verband) is voldaan. Er is sprake van gezondheidsschade, namelijk een posttraumatische dystrofie. De werkgever heeft een zorgplicht ten opzichte van de werknemer geschonden met betrekking tot het eerste ongeval. De zorgplicht strekte onder andere ter voorkoming van gezondheidsschade. De deskundige stelt op basis van medische gegevens vast dat de kans op dystrofie bij een eerste ongeluk 8% is, bij een tweede ongeluk, waarbij eerder van dystrofie sprake was, is deze kans verhoogd tot tussen de 8 en 25%. De onzekerheid is of de tweede dystrofie een gevolg is van de eerste dystrofie waarvoor de werkgever aansprakelijk is. Er is sprake van een onzeker causaal verband. Het Hof stelt vast dat door de eerste dystrofie de kans op een tweede dystrofie bij een ongeval is verdubbeld (van 8% naar 16.5%, 16.5% is het midden tussen 8 en 25%). Het Hof stelt vervolgens vast dat de kans, dat de tweede dystrofie het gevolg is van de eerste dystrofie, 50% is. Dit percentage komt overeen met andere uitspraken waarin proportionele aansprakelijkheid is toegepast en is niet bijzonder groot noch bijzonder klein te noemen. Opnieuw is toepassing van proportionele aansprakelijkheid in dit geval slachtoffervriendelijk. Indien proportionele aansprakelijkheid niet wordt toegepast zou het slachtoffer met lege handen staan. Deze uitspraak is in lijn met andere uitspraken betreffende proportionele aansprakelijkheid.

158

R.J.B. Boonekamp, „Commentaar op artikel 98 boek 6 BW‟, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 16.5. 159 Hof ‟s-Gravenhage 26 oktober 2007, VR 2008, 89.

38

4.8.

Conclusie

Uit de analyse van de bovenvermelde arresten kan een aantal conclusies getrokken worden met betrekking tot de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast. Proportionele aansprakelijkheid wordt alleen toegepast als de toepassing in het concrete geval slachtoffervriendelijk is. Bij onzeker daderschap zal de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid niet toepassen. De Hoge Raad zal in dit soort gevallen hoofdelijke aansprakelijkheid aannemen. Zodoende legt de Hoge Raad het verhaalsrisico niet bij het slachtoffer. Daarnaast zal de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid niet toepassen indien aansprakelijkheid aangenomen kan worden. De grondslag voor de schatting van het percentage door de rechter moet een deskundigenoordeel zijn. Dit deskundigenoordeel hoeft niet vastgesteld te zijn door middel van medische objectiveerbare getalsmatige gegevens. Voldoende is dat de deskundige het percentage, op basis van zijn ervaring, kennis en de omstandigheden van het geval, gemotiveerd schat. Wat betreft de grote van de kans kan geconcludeerd worden dat een percentage rond de 50% niet bijzonder groot of klein is. Op basis van de uitspraken kan verwacht worden dat bij een percentage tussen de 40 en 60% proportionele aansprakelijkheid toegepast kan worden. In de zaak Nefalit/Karamus is er namelijk sprake van een percentage van 55%. Dit is meer waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk. In verband met het slachtoffervriendelijke karakter van proportionele aansprakelijkheid kan er vanuit gegaan worden dat bij een waarschijnlijkheidspercentage van 40% proportionele aansprakelijkheid ook toegepast kan worden. Verder blijkt duidelijk uit de arresten dat aan alle voorwaarden voor aansprakelijkheid (uitgezonderd het csqn-verband) voldaan moet zijn. Predisposities (of het slachtoffer hier invloed op heeft of niet) komen voor het risico van het slachtoffer. Bij de arresten waarin proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast is altijd sprake van gezondheidsschade. Daarnaast strekt de norm die geschonden wordt ter voorkoming van gezondheidsschade. De aard van de normschending is telkens het schenden van de zorgplicht die rust op een werkgever (art. 7:658 BW). De Hoge Raad vermeldt expliciet dat proportionele aansprakelijkheid ook in andere gevallen toegepast kan worden.160 De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over de aanvaardbaarheid van het toepassen van proportionele aansprakelijkheid bij het schenden van een waarschuwingspicht die strekt ter voorkoming van zuivere vermogensschade. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid is onder 160

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, ro. 3.8, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje).

39

deze voorwaarden onaanvaardbaar ten opzichte van de normschender.161 Geconcludeerd kan worden dat er geen ruimte is om proportionele aansprakelijkheid onder deze voorwaarden toe te passen.

161

HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, ro. 3.10, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus).

40

Hoofdstuk 5: De verhouding tussen de voorwaarden en de beginselen en doelen 5.1.

Inleiding

Hieronder zullen de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast verklaard worden aan de hand van de beginselen. Iedere voorwaarde zal individueel verklaard worden aan de hand van de beginselen (par. 5.2. tot en met par. 5.6.). Het is moeilijk te zeggen hoe een individuele voorwaarde bijdraagt aan de doelen van het aansprakelijkheidsrecht. Inzicht in de verhouding tussen de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast en de doelen van het aansprakelijkheidsrecht is het beste te verkrijgen door de voorwaarden gezamenlijk te bezien. Paragraaf 5.6 gaat over hoe de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast zich verhouden tot de doelen van het aansprakelijkheidsrecht. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de volgende vraag: Hoe verhouden de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast zich tot de beginselen en doelen van het aansprakelijkheidsrecht?

5.2.

Slachtoffervriendelijkheid

Toepassing van proportionele aansprakelijkheid moet in het concrete geval slachtoffervriendelijk zijn. Deze voorwaarde volgt uit het beginsel van de slachtofferbescherming. Er is sprake van een normschending, maar het csqn-verband is onzeker. Er zijn meerdere mogelijke oorzaken van de schade. Als de kans op csqn niet zeer groot of zeer klein is, is het redelijker de aansprakelijkheid te verdelen over de partijen dan het slachtoffer volledig met lege handen te laten staan.162 Indien de mogelijke oorzaken van de schade zijn toe te wijzen aan meerdere daders en er dus sprake is van onzeker daderschap, zal proportionele aansprakelijkheid niet toegepast worden. Hoofdelijke aansprakelijkheid zal dan aangenomen worden. Op deze manier wordt het verhaalsrisico niet bij de schadelijder gelegd. Dit komt logisch voort uit het beginsel van de slachtofferbescherming. Op basis van het beginsel van slachtofferbescherming wordt een inbreuk gemaakt op het beginsel van volledige schadevergoeding. Daarnaast wordt er een inbreuk gemaakt op het uitgangspunt van „ieder draagt zijn eigen schade‟, terwijl niet met zekerheid vaststaat dat de schade door de aansprakelijk gestelde berokkend is. Een afweging tussen „berokken een ander geen schade‟ en „ieder draagt zijn eigen schade‟ leidt in het concrete geval tot wel of geen aansprakelijkheid. Bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid is niet duidelijk 162

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, ro. 3.8, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje).

41

dat een ander de schade heeft berokkend, er is namelijk sprake van een onzeker csqnverband. Om deze reden dient men terughoudend te zijn bij het toepassen van proportionele aansprakelijkheid.

5.3.

De grootte van de kans en de grondslag van de vaststelling

De Hoge Raad concludeert dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid de kans op csqn niet zeer klein mag zijn.163 In het vorige hoofdstuk, paragraaf 4.8, werd geconcludeerd dat dit in ieder geval niet het geval is indien het kanspercentage tussen de 40% en 60% ligt. Bij het wel of niet aannemen van aansprakelijkheid dient er een afweging gemaakt te worden tussen de beginselen „berokken een ander geen schade‟ en „ieder draagt zijn eigen schade‟. Als proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast geeft het beginsel van „berokken een ander geen schade‟ de doorslag. Echter is niet duidelijk of de aangesprokene de schade wel heeft berokkend. Er is ten slotte sprake van een onzeker csqn-verband. Indien niet duidelijk is of de aangesprokene de schade heeft berokkend kan in principe geen aansprakelijkheid volgen en geeft het beginsel „ieder draagt zijn eigen schade‟ de doorslag. Bij proportionele aansprakelijkheid wordt hierop een uitzondering gemaakt. De grondslag voor deze uitzondering is de slachtofferbescherming en de redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad verwijst expliciet naar de redelijkheid.164 Op grond van de redelijkheid en billijkheid en de slachtofferbescherming geeft het beginsel „berokken een ander geen schade‟ dan toch de doorslag. Indien er sprake is van een zeer kleine kans op csqn-verband is er ook een kleine kans dat de aangesprokene de schade heeft berokkend. Dan is het logisch dat het beginsel „berokken een ander geen schade‟ kracht inboet op het beginsel „ieder draagt zijn eigen schade‟. De kans is dan kleiner dat de aangesprokene de schade heeft berokkend en dan dient de schadelijder eerder zijn schade te dragen. Er is sprake van een breuk in de verhouding tussen de beginselen „berokken een ander geen schade‟ en „ieder draagt zijn eigen schade‟. Hieruit volgt dat de vaststelling van het percentage van de aansprakelijkheid stevig onderbouwd dient te worden. Deze onderbouwing is het deskundigenoordeel. Een deskundige kan, op basis van zijn ervaring en expertise of mogelijk zelfs door middel van een rekenmodel gebaseerd op statistieken, de waarschijnlijkheid van het csqn-verband vaststellen. Zoals in het vorige hoofdstuk bleek, hoeft het deskundigenoordeel niet cijfermatig onderbouwd te worden. Een gemotiveerde schatting van een deskundige gebaseerd op zijn ervaring en expertise is voldoende grondslag voor een schatting van de rechter. In sommige gevallen is het niet mogelijk een 163 164

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, ro. 3.8, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, ro. 3.8, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje).

42

cijfermatige onderbouwing van een schatting te geven. In dit soort gevallen zal dan, alleen op basis hiervan, geen proportionele aansprakelijkheid toegepast kunnen worden, indien deze onderbouwing een voorwaarde is. Dit komt onredelijk over. Schades waarvan de oorzaak in zijn algemeenheid niet cijfermatig zijn vast te stellen, zoals in het geval bij de oorzaak van de verergering van astma, komen dan niet voor vergoeding in aanmerking. De aansprakelijk gestelde persoon is slechts aansprakelijk voor het gedeelte van de schade dat overeenkomt met het percentage dat door de rechter is geschat. Dit is een inbreuk op het beginsel van volledige schadevergoeding. Het is logisch dat de aangesprokene in dit geval niet de volledige schade dient te vergoeden. Dit zou onredelijk zijn ten opzichte van de schadeveroorzaker, omdat er een reële kans is dat hij de schade niet heeft veroorzaakt. Deze inbreuk op het beginsel van de volledige schadevergoeding is gebaseerd op het beginsel van de redelijkheid en billijkheid. Door het vereiste van een deskundigenoordeel kan niet te lichtvoetig een inbreuk gemaakt worden op het beginsel van volledige schadevergoeding en heeft deze inbreuk een stevigere grondslag.

5.4.

Vaststaan van aansprakelijkheid

In het vorige hoofdstuk werd geconcludeerd dat proportionele aansprakelijkheid pas toegepast kan worden indien aan alle voorwaarden voor aansprakelijkheid voldaan is (uitgezonderd het csqn-verband). Dit is een logisch vereiste, een persoon kan pas aansprakelijk gehouden worden, indien aan de voorwaarden van aansprakelijkheid voldaan wordt. Als aan alle voorwaarden van aansprakelijkheid voldaan wordt en het enige onzekere het csqn-verband is, waarbij aan de andere voorwaarden voor proportionele aansprakelijkheid voldaan wordt, is het volgens de Hoge Raad onredelijk de vordering van benadeelde volledig af te wijzen.165 Juist doordat aan alle voorwaarden voor aansprakelijkheid voldaan wordt kan het voor de benadeelde onredelijk aanvoelen indien zijn vordering volledig wordt afgewezen. Belangrijk hierbij is dat er sprake is geweest van een normschending. Door deze normschending voelt de schadelijder zich benadeeld. De rechter zal eerst dienen te beoordelen of aan alle voorwaarden van aansprakelijkheid voldaan wordt. Vervolgens kan hij de vraag beantwoorden of hij proportionele aansprakelijkheid in het concrete geval kan toepassen. Op deze manier kan beantwoording van de vraag, of proportionele aansprakelijkheid toegepast kan worden, in veel gevallen achterwege blijven.

165

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, ro. 3.8, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje).

43

5.5.

De strekking en aard van de normschending en de aard van de

schade De Hoge Raad concludeerde dat de strekking en de aard van de normschending en de aard van de schade toepassing van proportionele aansprakelijkheid moeten rechtvaardigen.166 Tot nu toe is proportionele aansprakelijkheid alleen toegepast in zaken waarin sprake was van een vergelijkbare strekking en aard van de normschending en aard van de schade. Daarnaast is proportionele aansprakelijkheid nog niet afgewezen op deze grond. Wel heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de aanvaardbaarheid van toepassing van proportionele aansprakelijkheid bij de schending van een waarschuwingsplicht die strekt ter voorkoming van zuivere vermogensschade. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid onder deze voorwaarden is onaanvaardbaar ten opzichte van de normschender.167 Deze voorwaarden kunnen gekoppeld worden aan een beginsel. Deze voorwaarden komen sterk overeen met de voorwaarden genoemd in artikelen die gebaseerd zijn op de redelijkheid en billijkheid. Bijvoorbeeld komen in art. 6:98 BW en art. 6:109 BW vergelijkbare voorwaarden terug. In hoofdstuk 3 is geconcludeerd dat deze artikelen een uitwerking zijn van de redelijkheid en billijkheid. Dit kan ook over de voorwaarden met betrekking tot de aard en strekking van de normschending en de aard van de schade aangenomen worden. Indien de norm beschermt tegen gezondheidsschade zal ruimer toegerekend worden en indien de norm beschermt tegen zuivere vermogensschade zal er minder ruim toegerekend worden.168 Dit wil zeggen dat er bij de schending van een norm die beschermt tegen zuivere vermogensschade minder snel proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast. Doordat deze voorwaarden gebaseerd zijn op de redelijkheid en billijkheid kan proportionele aansprakelijkheid mogelijk ook toegepast worden bij vermogensschade indien de normschending ernstiger is.169 De aard en strekking van de normschending en de aard van de schade moeten gezamenlijk bezien worden. De Hoge Raad concludeerde dat proportionele aansprakelijkheid in andere gevallen toegepast kan worden.170 Deze voorwaarden zijn een uitwerking van de redelijkheid en billijkheid en zorgen ervoor dat een beslissing tot het toepassen van proportionele aansprakelijkheid in het concrete geval, ten opzichte van beide partijen, gerechtvaardigd is. Dit blijkt ook uit Fortis/Bourgonje.171

166

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, ro. 3.8, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, ro. 3.10, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus). 168 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 65. 169 Zo wordt bij opzet of schuld ruimer toegerekend of minder gematigd en andersom: HR 19 december 2003, NJ 2004, 348 en Rb. Arnhem 13 augustus 2008, LJN: BE9185 170 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, ro. 3.8, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). 171 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, ro. 3.10, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus). 167

44

5.6.

Predisposities

Uit de arresten blijkt dat predisposities bij proportionele aansprakelijkheid voor het risico van de schadelijder komen. Dit is niet in strijd met het beginsel „You must take the victim as you find him‟. Bij predisposities zoals in het Renteneurose-arrest172, ontstaat schade uit de predispositie door de normschending. Bij predisposities als de genen en astma kan de predispositie ook zonder de normschending leiden tot de schade. Het is dus mogelijk dat de schadelijder geen victim is, dat hij geen schade lijdt door de daad van een ander. Dit betekent dat de schade die ontstaan is zijn eigen schade is. Het beginsel ieder „draagt zijn eigen schade‟ geldt hier, omdat de aangesprokene mogelijk geen schade berokkend heeft. Bij een predispositie als in het Renteneurose-arrest ontstaat de schade door de predispositie als gevolg van de normschending. Door de normschending van de aangesprokene treden de gevolgen van een renteneurose in en wordt de schade groter. Deze schade dient dan toegerekend te worden aan de aansprakelijke, de aansprakelijke heeft deze schade berokkend. Dat predisposities (die aan de orde waren in de arresten) niet voor rekening van de aansprakelijke komen is niet in strijd met het beginsel „You must take the victim as you find him‟.

5.7.

De verhouding tussen de voorwaarden en de doelen

De voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast sluiten goed aan bij het doel van het aansprakelijkheidsrecht, namelijk de rechtshandhaving. Deze voorwaarden sluiten goed aan, omdat de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast een nieuwe mogelijkheid biedt, die een schadelijder kan gebruiken om te reageren op een normschending. Eén van de voorwaarden is dat aansprakelijkheid (uitgezonderd het csqn-verband) al vast moet staan. Er is dan al sprake van een normschending, echter door het onzekere csqn-verband zou de schadelijder hier niet op kunnen reageren. Door middel van de proportionele aansprakelijkheid heeft de schadelijder meer kans om te reageren op de normovertreding en zodoende zijn recht te handhaven. Daarnaast worden benadeelden zoveel mogelijk teruggebracht in de positie voor de normschending. Normaal hebben benadeelden geen recht op een schadevergoeding indien het csqn-verband niet redelijk waarschijnlijk is.173 Nu is dit wel mogelijk, indien aan de voorwaarden voldaan wordt. De benadeelden hebben echter geen recht op een volledige schadevergoeding. Dit zou onredelijk zijn ten opzichte van de aangesprokene. Dit is niet in 172

HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137, ro 3.3, m.nt. C.J.H. Brunner (Renteneurose). R.J.B. Boonekamp, „Commentaar op artikel 98‟, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 15.2, zie bijv. HR 6 december 1996, NJ 1997, 398 en C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding (algemeen deel 2), Deventer: Kluwer 2007, p. 30. 173

45

strijd met het doel van het schadevergoedingsrecht. Doordat er sprake is van een onzeker csqn-verband bestaat er een reële kans dat de schade niet door de normovertreding is veroorzaakt. Deze kans vertaald zich in de mate waarin de aangesprokene niet aansprakelijk is. De benadeelde wordt dan zoveel als mogelijk teruggebracht in de situatie voor de normschending, omdat een grotere aansprakelijkheid niet mogelijk is. De benadeelde wordt in ieder geval meer teruggebracht in de situatie voor de normschending door middel van de proportionele aansprakelijkheid, omdat zonder deze aansprakelijkheid de benadeelde niets zou krijgen. Daarnaast kan verwacht worden dat proportionele aansprakelijkheid het gunstige neveneffect van preventie heeft. Met zekerheid is dit niet te stellen, omdat voor de vaststelling van de preventieve werking empirische gegevens nodig zijn. Dit kan wel verwacht worden, omdat een aangesprokene een normovertreding moet goed maken, terwijl hij dit eerder niet hoefde. Mogelijk zal de aangesprokene, dit wetende, minder snel een norm overtreden. Er worden voorwaarden aangelegd waardoor wordt voorkomen dat er „crushing liability‟174 ontstaat. Voorwaarden die hieraan bijdragen zijn het kanspercentage, deze mag niet zeer klein zijn en deze dient vastgesteld te worden door een deskundige. Verder moeten aan de andere voorwaarden voor aansprakelijkheid (uitgezonderd csqn-verband) voldaan worden. Ten slotte hebben de voorwaarden van proportionele aansprakelijkheid het gunstige neveneffect van genoegdoening. Hierbij kan de eerdere redenering bij de rechtshandhaving gevolgd worden. Verder wordt door de voorwaarden van de strekking en aard van de geschonden norm en de aard van de schade, de mogelijkheid van aansprakelijkheid bij een ernstigere normschending vergroot. Indien er sprake is van een ernstigere normschending, zal het rechtsgevoel van de benadeelde zwaarder aangetast zijn. Door de voorwaarden van de aard en strekking van de normschending en de aard van de schade, wordt de rechter de mogelijkheid geboden om proportionele aansprakelijkheid eerder toe te passen en zodoende de schadelijder meer genoegdoening te bieden. Indien er sprake is van een minder ernstige normschending heeft de rechter ook eerder de mogelijkheid om proportionele aansprakelijkheid niet toe te passen. Over hoe deze voorwaarden worden ingevuld bestaat nog onduidelijkheid, maar gezien de gelijkenis met de voorwaarden in art. 6:98 BW en art. 6:109 BW kan de hierboven genoemde invulling verwacht worden.

174

Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 61 e.v.

46

5.8.

Conclusie

Tussen de beginselen en doelen van het aansprakelijkheidsrecht en de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast is een duidelijke verhouding te zien. De voorwaarden zijn een uitwerking van de beginselen van het aansprakelijkheidsrecht en dragen bij aan het bereiken van de doelen van het aansprakelijkheidsrecht. Daarnaast zijn er een aantal gunstige neveneffecten te verwachten bij het toepassen van proportionele aansprakelijkheid onder de voorwaarden die geformuleerd zijn door de Hoge Raad. Voor de benadeelde is er een nieuwe mogelijkheid tot genoegdoening bijgekomen en de rechter heeft de mogelijkheid rekening te houden met het geshockte rechtsgevoel van de benadeelde. Daarnaast is te verwachten dat proportionele aansprakelijkheid, onder de voorwaarden die de Hoge Raad heeft geformuleerd, een preventieve werking heeft. Dit laatste kan niet met zekerheid gesteld worden. Dit gunstige neveneffect (de preventieve werking) kan alleen hard gemaakt worden aan de hand van empirische gegevens.

47

Hoofdstuk 6: Conclusie, samenvatting en hypothese 6.1.

Inleiding

De conclusie en samenvatting worden in dit hoofdstuk gezamenlijk weergegeven, omdat de samenvatting van het laatste hoofdstuk de conclusie is van dit onderzoek. In het laatste hoofdstuk wordt namelijk antwoord gegeven op de hoofdvraag. De hoofdvraag in dit onderzoek is: Hoe verhouden de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast zich tot de beginselen en doelen die aan het Nederlands aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen? Ter beantwoording van deze hoofdvraag zijn een aantal deelvragen gesteld die in ieder hoofdstuk afzonderlijk beantwoord worden. Ten slotte wordt antwoord gegeven op de hypothese die aan het begin van dit onderzoek gesteld is: dat proportionele aansprakelijkheid alleen wordt toegepast indien dit slachtoffervriendelijk is.

6.2.

Hoofdstuk 2

In hoofdstuk 2 kwam aan bod wat proportionele aansprakelijkheid is. Proportionele aansprakelijkheid is een oplossing voor een onzeker causaal verband. Het causaal verband kan gesplitst worden in de redelijke toerekening en het csqn-verband. Het csqn-verband ziet op de vraag of de schade ingetreden zou zijn zonder de handeling van de aangesprokene. Is het antwoord hierop nee, dan is aan deze voorwaarde voor aansprakelijkheid voldaan. Proportionele aansprakelijkheid is een oplossing voor een onzeker csqn-verband. Het onzeker csqn-verband kan opgesplitst worden in onzeker daderschap en onzeker slachtofferschap. Bij het toepassen van proportionele aansprakelijkheid wordt de waarschijnlijkheid dat de handeling van de aangesprokene csqn is voor de schade omgezet in de mate van aansprakelijkheid. In hoofdstuk 2 is geconcludeerd dat proportionele aansprakelijkheid de meest rechtvaardige oplossing is voor een onzeker causaal verband. Proportionele aansprakelijkheid is als zodanig niet geregeld in de wet. De rechter zoekt bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid aansluiting bij de uitgangspunten van art. 6:99 en art. 6:101 BW.

6.3.

Hoofdstuk 3

In hoofdstuk 3 staan de beginselen en doelen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen beschreven. Een doel is iets dat men probeert te bereiken. Het doel van het aansprakelijkheidsrecht is rechtshandhaving. Het aansprakelijkheidsrecht beschermt de 48

rechten van personen. Eén van de vormen om de rechten van personen te beschermen is de schadevergoeding, dit is een middel van het aansprakelijkheidsrecht. Het doel van het schadevergoedingsrecht is de schadelijder zoveel mogelijk terugbrengen in de situatie voor de normschending. Een middel kan een neveneffect met zich meebrengen. Voorbeelden van neveneffecten zijn de genoegdoening en de preventie. Beginselen zijn uitgangspunten en richtinggevende maatstaven. Beginselen zijn uitwerkingen van doelen en dragen bij aan het bereiken van de doelen. Van beginselen kan, op grond van een ander beginsel, afgeweken worden. De uitgangspunten van het aansprakelijkheidsrecht zijn „ieder draagt zijn eigen schade‟ en „berokken een ander geen schade‟. Een afweging tussen deze beginselen zal leiden tot wel of geen aansprakelijkheid. Onder deze beginselen liggen nog een aantal andere beginselen. Het beginsel van de volledige schadevergoeding tracht de schadelijder zoveel als mogelijk terug te brengen in de situatie voor de normschending. Verder werkt het beginsel van de redelijkheid en billijkheid ook door in het aansprakelijkheidsrecht. Een aantal artikelen, waaronder art. 6:98 BW, zijn gebaseerd op dit beginsel. Op grond van dit beginsel wordt regelmatig afgeweken van het beginsel van de volledige schadevergoeding. Verder is er nog het beginsel van de slachtofferbescherming. Het is onduidelijk of de slachtofferbescherming een beginsel of een doel is. In dit onderzoek is er vanuit gegaan dat de slachtofferbescherming een beginsel is. Ten slotte is in dit onderzoek het beginsel „you must take the victim as you find him‟ meegenomen. Dit beginsel houdt in dat de schadeveroorzaker het slachtoffer moet nemen zoals hij is, inclusief predisposities.

6.4.

Hoofdstuk 4

In hoofdstuk 4 worden de voorwaarden waaronder de rechter proportionele aansprakelijkheid toepast behandeld. Uit de analyse van de arresten blijkt dat er vijf voorwaarden zijn voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Deze zijn de slachtoffervriendelijkheid, de grootte van de kans, de wijze waarop deze kans wordt vastgesteld, vaststaan van aansprakelijkheid (uitgezonderd het csqn-verband) en de aard en strekking van de normschending (waaronder ook de aard van de schade valt). Daarnaast werd duidelijk dat bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid predisposities voor het risico van het slachtoffer komen. Proportionele aansprakelijkheid dient slachtoffervriendelijk te zijn. Indien er een andere, voor het slachtoffer gunstigere oplossing is, dient deze oplossing gevolgd te worden. Bij onzeker daderschap, waarbij er sprake is van meerdere mogelijke daders, zal art. 6:99 BW toegepast worden. Wat betreft de grootte van de kans is het niet wenselijk drempels te formuleren. In ieder geval kan wel geconcludeerd worden dat bij een waarschijnlijkheidspercentage tussen 49

de 40-60% proportionele aansprakelijkheid toegepast kan worden. De grondslag voor de vaststelling van het percentage dient een deskundigenoordeel te zijn, De vaststelling van de kans mag gebaseerd worden op een gemotiveerde schatting van een deskundige gebaseerd op zijn expertise en ervaring en de omstandigheden van het geval. Wat betreft de aard en strekking van de normschending en de aard van de schade bestaat nog onduidelijkheid. Proportionele aansprakelijkheid is telkens toegepast onder dezelfde voorwaarden (zorgplicht van een werkgever en gezondheidsschade). De Hoge Raad heeft wel geconcludeerd dat toepassing van proportionele aansprakelijkheid bij de schending van een waarschuwingsplicht die strekt ter voorkoming van zuivere vermogensschade onaanvaardbaar is ten opzichte van de normschender.

6.5.

Hoofdstuk 5

Hoofdstuk 5 is de conclusie van deze scriptie. In dit hoofdstuk staat de verhouding tussen de voorwaarden waaronder de rechter proportionele aansprakelijkheid toepast en de beginselen en doelen van het aansprakelijkheidsrecht centraal. In het hoofdstuk is geconcludeerd dat de voorwaarden een uitwerking zijn van de beginselen van het aansprakelijkheidsrecht en bijdragen aan het bereiken van de doelen van het aansprakelijkheidsrecht. Daarnaast is geconcludeerd dat proportionele aansprakelijkheid, waarschijnlijk, preventief zal werken en meer genoegdoening biedt aan de schadelijder. Ook is geconcludeerd dat de toepassing van proportionele aansprakelijkheid niet is strijd is met het beginsel „you must take the victim as you find him‟. De voorwaarde van de slachtoffervriendelijkheid komt voort uit het beginsel van de slachtofferbescherming. Op grond van dit beginsel wordt een inbreuk gemaakt op de verhouding tussen de beginselen „berokken een ander geen schade‟ en „ieder draagt zijn eigen schade‟. Doordat de aansprakelijkheid al vast moet staan (uitgezonderd csqn-verband) is het duidelijk dat de mogelijke schadeveroorzaker in ieder geval een normschending heeft begaan, die tot schade kan leiden. Hierdoor is het beginsel „berokken een ander geen schade‟ al enigszins ingevuld. Echter is nog steeds niet duidelijk dat die normovertreding tot de schade heeft geleid. Normaal zal dan het beginsel „ieder draagt zijn eigen schade‟ de doorslag moeten geven. Hierop wordt een uitzondering gemaakt op grond van de redelijkheid en billijkheid en de slachtofferbescherming. Het is niet redelijk het slachtoffer volledig met lege handen te laten staan, indien de kans dat de normovertreding csqn is voor de schade ongeveer even groot is als de kans dat de normovertreding niet csqn is voor de schade. Daarnaast wordt een inbreuk gemaakt op het beginsel van de volledige schadevergoeding. Dit is opnieuw op grond van de redelijkheid en billijkheid, omdat het onredelijk is ten opzichte 50

van de normschender om hem in een dergelijk geval de volledige schade te laten dragen. Voor deze afwijkingen op de beginselen dient wel een stevige grondslag te zijn. Deze grondslag is het deskundigenoordeel. De redelijkheid en billijkheid is verder terug te vinden in de voorwaarden van de aard en strekking van de normschending en de aard van de schade. Deze voorwaarden zijn vergelijkbaar met de voorwaarden in andere artikelen die gebaseerd zijn op de redelijkheid en billijkheid. Indien er sprake is van zuivere vermogensschade is het redelijker het bewijsrisico bij de schadelijder te laten en indien er sprake is van gezondheidsschade is het redelijker de benadeelde tegemoet te komen. Deze voorwaarden zorgen ervoor dat proportionele aansprakelijkheid in het concrete geval ten opzichte van beide partijen aanvaardbaar is. Proportionele aansprakelijkheid biedt een extra mogelijkheid tot rechtshandhaving. Voorheen kon aansprakelijkheid niet worden aangenomen bij een vergelijkbaar waarschijnlijkheidspercentage. Ten slotte draagt proportionele aansprakelijkheid ook bij aan het doel van het schadevergoedingsrecht. De benadeelde wordt zoveel als mogelijk teruggebracht in de situatie voor de normschending. De benadeelde verder terugbrengen in die situatie is onmogelijk.

6.6.

Hypothese

De hypothese klopt, proportionele aansprakelijkheid zal alleen toegepast worden indien dit slachtoffervriendelijk is. Indien er een andere voor het slachtoffer gunstigere oplossing is, zal deze gevolgd worden, bijvoorbeeld art. 6:99 BW. In hoofdstuk 4 is geconcludeerd dat de slachtoffervriendelijkheid een voorwaarde is voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. Ook is de toepassing van de regel in het concrete geval slachtoffervriendelijk. Indien de kans dat de schade veroorzaakt is door de normschending, tussen de 40-60% ligt, is het niet redelijk waarschijnlijk dat de normschending csqn is voor de schade. Het is aannemelijk dat de schade zou zijn ingetreden zonder zijn handeling. Indien het bewijsrisico bij de normschender ligt, kan de normschender aan dit bewijs voldoen bij een waarschijnlijkheidspercentage tussen de 40-60%. De schadelijder zal dan in het oude systeem niets krijgen. In het nieuwe systeem krijgt hij iets. Proportionele aansprakelijkheid is in het systeem van het aansprakelijkheidsrecht een slachtoffervriendelijke oplossing.

51

Literatuurlijst: -

Akkermans, A.J., Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1997.

-

Akkermans, A.J., „Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind?‟, VR 1999, p. 65 e.v.

-

Akkermans, A.J., „Proportionele schadevergoeding bij longkanker door asbest en/of door roken‟, VR 1999, p. 193.

-

Akkermans, A.J., „Zeven stellingen over de omkeringsregel‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003.

-

Bloembergen, A.R., „Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband‟, WPNR 1997, p. 505

-

Bolt, A.T (red.),. Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.).

-

Eijsbouts, W.T., „The Rule of reason a constitutional principle‟, in: A. Schrauwen, Rule of reason: rethinking another classic of European legal doctrine, Groningen: Europa Law Publishing 2005.

-

Faure, M.G., „Proportionele aansprakelijkheid‟, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003.

-

Frenk, N., „Artikel 98 (causaal verband)‟, in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk (red.), Tekst en Commentaar Burgerlijk Wetboek, boek 6, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 8.

-

Giesen, I. & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008.

-

Giesen, I., „(Dis)Proportionele duidelijkheid‟, NTBR 2011, 19.

-

Green, M.D., The future of proportional liability, Winston-Salem: WFU Legal Studies 2004 < http://ssrn.com/abstract=610563>

-

Hartkamp, A.S. en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008.

-

Hartkamp, A.S. en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel IV, De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2008.

-

Hartlief, T., Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1997.

52

-

Hartlief, T., „Proportionele aansprakelijkheid: een introductie‟, in Akkermans e.a. (red.), Proportionele Aansprakelijkheid, Den Haag: BJu 2000.

-

Klaassen, C.J.M., „Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans‟, NJB 2007, p. 1346 e.v.

-

Klaassen, C.J.M., Schadevergoeding (algemeen deel 2), Deventer: Kluwer 2007.

-

Koot, R.M.Ch.M. e.a. (red.), Groene serie verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer (losbl.).

-

Kortmann, J.S., „Karamus/Nefalit: Proportionele aansprakelijkheid?‟, NJB 2006, p. 1404-1412.

-

Lindenbergh, S.D., „Schadevergoeding, een kwestie van techniek en moraal‟, in: Lindenbergh e.a. (red.), Schade: Vergoeden of beperken?, Den Haag: Sdu 2004

-

Lindenbergh, S.D., Schadevergoeding (algemeen deel 1), Deventer: Kluwer 2008.

-

Lindenbergh, S.D. & S.B. Pape, „Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: Deel 2‟, AA 2011, p. 724.

-

Nieskens-Ipshording, B.W.M., Het fait accompli in het vermogensrecht: een (rechtsvergelijkend) onderzoek naar een aanvullende wijze van ontstaan en tenietgaan van verbintenissen (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1991.

-

Nieuwenhuis, J.H., „Hellend Vlak‟, in: Cleiren e.a., Het opstandige slachtoffer, Deventer: Kluwer 2004.

-

Nieuwenhuis, J.H., „Disproportionele aansprakelijkheid‟, RMThemis 2006-5, p. 177178.

-

Peeperkorn, D., „Het oordeel van Paris‟, VR 1998, p. 321 e.v.

-

Peeperkorn, D., „Het feest van gedaagden, kritiek op de proportionele leer‟, in: Akkermans e.a. (red.), Proportionele Aansprakelijkheid, Den Haag: BJu 2000.

-

Roelofs, L.C., „Causaliteit, HR 18 december 2009, RvdW 2010, 33‟, TvVP 2010, nr. 2, p. 55.

-

Schothorst-Gransier, E.J.P., „Proportionele aansprakelijkheid bij asbestgerelateerde longkanker‟, BJB 2006, 27.

-

Sieburgh, C.H., „Wat beweegt de buitencontractuele aansprakelijkheid omstreeks 2000‟, WPNR 2001, p. 580 e.v.

-

Sieburgh, C.H., Tertium Datur: De niet uitgesloten derde in het burgerlijk recht (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2003.

-

Van Dijk, C.H., „De omkeringsregel, meer dan een vermoeden van causaal verband‟, TvVP 2003.

-

Verheij, A.J., Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. Amsterdam VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002.

53

-

Verheij, A.J., „Onrechtmatige daad ', in: J. Hijma, W.A.M. Van Schendel, M.H. Wissink (red.), Monografieën Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2005.

-

Zivkovic, D., „Proportionele aansprakelijkheid voor de blootstelling aan sigarettenrook op de werkplek‟, TvVP 2007, nr. 2, p. 40 en p. 44.

54

Lijst van gebruikte jurisprudentie: -

BGH 17 dec. 1952, VersR 1953, 146.

-

HR 17 januari 1964, NJ 1964, 322 m.nt. J.H. Beekhuis (Oranje Lijn/Bohne).

-

HR 8 februari 1985, NJ 1986, 136 (Joe/Chicago Bridge).

-

HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137, m.nt. C.J.H. Brunner (Renteneurose).

-

HR 4 november 1988, NJ 1989, 751.

-

HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535.

-

HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (Cijsouw I).

-

HR 20 september 1996, NJ 1996, 747.

-

HR 6 december 1996, NJ 1997, 398.

-

HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56.

-

HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 (Wrongful Birth).

-

HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijings).

-

Rb. Middelburg 11 maart 1998, VR 1998, 170.

-

Geschillen Commissie Ziekenhuizen 24 maart 1998, VR 1999, 44.

-

HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia).

-

Rb. Amsterdam 28 oktober 1998, VR 1999, 47.

-

Ktg. Middelburg 1 februari 1999, NJ 1999, 35 (Schaier/De Schelde).

-

Hof Arnhem 14 december 1999, NJ 2000, 742.

-

HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 (St. Wilibrord).

-

HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122.

-

HR 29 november 2002, NJ 2004, 304.

-

HR 19 december 2003, NJ 2004, 348.

-

HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (Nefalit/Karamus).

-

HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus).

-

HR 16 februari 2007, NJ 2007/256 (Tuin Beheer).

-

Hof ‟s-Gravenhage 26 oktober 2007, VR 2008, 89.

-

HvJ 13 december 2007, VR 2008,27.

-

Rb. Arnhem 13 augustus 2008, LJN: BE9185

-

HR 9 januari 2009, VR 2009, 28.

-

HvJ 17 september 2009, VR 2010, 78.

-

HR 18 december 2009, RvdW 2010, 33.

-

HR 24 december 2010, RvdW 2011, 35 (Fortis/Bourgonje).

-

HR24 december 2010, OR 2011, 22, m.nt. A.A. Ettema (Fortis/Bourgonje).

-

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje)

55