144 Medische aansprakelijkheid, Gemiste diagnose, Proportionele aansprakelijkheid

Auteur: Titel: Bron: Contact:

Petra klein Gunnewiek noot bij: Medische aansprakelijkheid, gemiste diagnose, proportionele aansprakelijkheid. JA, 2012, 144-145 tel. +31 30 259 55 37 e-mail: [email protected]

JA 2012/144 Medische aansprakelijkheid, Gemiste diagnose, Proportionele aansprakelijkheid

JA 2012/144 Gerechtshof Leeuwarden, 17-04-2012, 107.000.981/01, LJN BW2983 Medische aansprakelijkheid, Gemiste diagnose, Proportionele aansprakelijkheid Een man ondergaat in het ziekenhuis Refaja te Stadskanaal een ERCP-behandeling. Vier dagen na de ingreep (en het ontstaan van complicaties) wordt de diagnose perforatie duodenum (twaalfvingerige darm) gesteld. De man overlijdt en de nabestaanden stellen het ziekenhuis Refaja daarvoor aansprakelijk. De nabestaanden zijn van mening dat de medische zorg niet conform de professionele medische standaard is geweest. Na een procedure in eerste aanleg wordt de kwestie aan het Hof Leeuwarden voorgelegd. Bij tussenarrest wordt een deskundige benoemd, die de opdracht krijgt een aantal door het hof geformuleerde vragen te beantwoorden. De deskundige komt tot de conclusie dat in de vier dagen na de ingreep, waarin de perforatie bestond, de behandeling onvoldoende is geweest en de ontsteking zich heeft kunnen uitbreiden en de conditie van de man zich heeft verslechterd. De diagnose perforatie is ten onrechte pas na vier dagen gesteld (delay). Voorts is ook de medische behandeling vanaf het moment dat wel de juiste diagnose was gesteld onvoldoende geweest. De medische zorg voldoet volgens de deskundige niet aan de professionele norm die op dat moment aan een (perifeer) ziekenhuis gesteld mag worden. Het hof maakt de conclusies van de deskundige tot de zijne. Ten aanzien van het causaal verband overweegt het hof dat de nabestaanden met het deskundigenrapport het bewijs van het conditio sine qua non-verband tussen de normschending en het overlijden van de man nog niet hebben geleverd. Uit het rapport kan weliswaar worden afgeleid dat wanneer wel overeenkomstig de professionele standaard zou zijn gehandeld de man eerder zou zijn geopereerd, maar niet dat de man in dat geval niet aan de gevolgen van de perforatie zou zijn overleden. Het rapport biedt ook geen duidelijkheid over de kans van overleven bij een eerdere operatie c.q. het handelen overeenkomstig de professionele norm. De partijdeskundige van Refaja heeft in dit kader aangegeven dat een ander beleid van Refaja maar tot weinig verbetering van de kansen voor de man zou hebben geleid. Er is sprake van onzekerheid over de aanwezigheid van het conditio sine qua non-verband. Het hof oordeelt dat de aard van de geschonden norm en de aard van de schade in dit geval in beginsel het toepassen van proportionele aansprakelijkheid rechtvaardigen. In beginsel, omdat ook vereist is dat een niet zeer kleine kans bestaat dat het conditio sine qua non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade bestaat. De deskundige heeft geen percentage vermeld van de kans op herstel wanneer wel overeenkomstig de professionele standaard zou zijn gehandeld. De partijdeskundige van Refaja heeft zich ook niet uitgelaten in

percentages. Het hof heeft behoefte aan meer informatie ten aanzien van de kans op herstel en zal daarom nog een aantal vragen gaan voorleggen aan de eerder geraadpleegde deskundige bij gelegenheid van een mondelinge behandeling. Het verdere procesverloop

(...; red.) De verdere beoordeling Twee deskundigenrapporten

1. In het tussenarrest van 23 november 2010 heeft het hof prof. dr. P.M.J. Stuyt, als internist verbonden aan de afdeling interne geneeskunde van het UMC St. Radboud te Nijmegen (hierna: prof. Stuyt) tot deskundige benoemd met de opdracht een aantal door het hof in dat arrest geformuleerde vragen te beantwoorden. 2. Prof. Stuyt heeft op 28 april 2011 zijn definitieve rapport gedeponeerd ter griffie van het hof. Beide partijen hebben in een memorie na deskundigenbericht op dit rapport gereageerd. Refaja heeft haar reactie gedeeltelijk gebaseerd op een in haar opdracht uitgebracht rapport van dr. H.I.J. Harinck (hierna, dr. Harinck), die als internist-intensivist is verbonden aan het LUMC. Ook dr. Harinck heeft in zijn rapport de door het hof geformuleerde vragen beantwoord. De deskundigen over het medisch en verpleegkundig handelen 3. Het hof heeft prof. Stuyt allereerst de vraag voorgelegd wat in het algemeen de risico’s zijn van een ERCP zijn en of deze risico’s toenemen als eerder een ERCP is uitgevoerd. Prof. Stuyt heeft onder meer geantwoord dat twee groepen complicaties zijn te onderscheiden, algemene en specifieke. Verder heeft hij geantwoord: “De meest voorkomende specifieke complicaties zijn pancreatitis, bloeding, sepsis en perforatie. In de literatuur wordt een incidentie van het totaal aan complicaties van 5-7% gemeld met een mortaliteit van 0.3 tot 0.4%. De kans op pancreatitis varieert van 2 tot 5% (...) op perforatie tot 1%. Er zijn geen gegevens in de literatuur die er op wijzen dat na een eerdere ERCP het risico op complicaties toeneemt.” Dr. Harinck komt tot een vergelijkbaar antwoord. Hij schrijft onder meer: “ERCP, vooral wanneer hierbij een papillotomie wordt uitgevoerd, is een complexe en riskante endiscoptische procedure. Het overall risico van ERCP op belangrijke complicaties varieert tussen 5 em 10%. (...) Er is een grote variatie in de incidentie van gerapporteerde complicaties. Die grote variatie wordt deels verklaard door de verschillende vormen van ERCP. Tussen diagnostische ERCP’s (bij dhr. [de overledene] op 27-11-’02) en therapeutische (bij dhr. [de overledene] op 19 en 23-12-’02) bestaat een groot verschil in de incidentie van complicaties. ERCP’s met een therapeutische intentie leiden 4 à 5 x vaker tot complicaties dan diagnostische. (...) Het risico op pancreatitis varieert van 1.6-7.2%, op bloeding van 0.7-2%, op infectie van 0.8-2% en op de perforatie van 0.14-1.3%. De hoogste percentages hebben betrekking op de (therapeutische) ERCP met papillotomie. (...) Genoemde percentages zijn hoog, maar de complicaties – hoewel geclassificeerd als belangrijk – zijn meestal toch mild. De mortaliteit van alle ERCP’s varieert van 0.1-1% en van een ECRP met papillotomie van 0.1-1.8%. Als een duodenumperforatie optreedt wordt

een mortaliteit van 6 tot 18% gepubliceerd en wanneer hiervoor chirurgie nodig is een mortaliteit tot 25%. De mortaliteit van de procedure neemt de laatste jaren af; de laagste hier genoemde percentages betreffen het laatste decennium.” 4. Nu beide deskundigen het eens zijn over de risico’s van een ERCP, en partijen het oordeel van de deskundige(n) op dit punt niet hebben bekritiseerd, gaat het hof bij zijn oordeel uit van het antwoord van prof. Stuyt en van de door dr. Harick verstrekte aanvullende gegevens over de kans op mortaliteit vanwege een complicatie. 5. De beide deskundigen zijn het – in hun antwoord op de vraag naar de aanwezigheid van extra risicofactoren bij [de overledene] ten tijde van het verrichten van de ERCP’s – er over eens dat bij [de overledene] sprake was van risicofactoren. Beiden noemen de precut papillotomie en het duodenumdivertikel en de moeizame procedure bij het ERCP van 23 december 2002. In de woorden van dr. Harinck: “Op 19 en 23 december 2002 betrof het een therapeutische ERCP met papillotomie. Papillotomie verhoogt de kans op perforatie sterk, gepubliceerd is tot negenmaal. Het risico van de ERCP op 19 dec. was verhoogd door het uitvoeren van een precut; het risico op 23 dec. was waarschijnlijk iets verhoogd door het uitvoeren van een steenextractie. Er was sprake van een ligging van de ampul in een divertikel (peri-ampullair divertikel) en ook van een licht verwijde ductus choledochus; beide factoren verhogen het risico op complicaties respectievelijk twee- en viermaal t.o.v. de risico’s bij normale anotomie. (...) In het AZG bleek het zowel op 19 als op 23 dec. om een moeilijke procedure te gaan, met veel catheter- en voerdraadwisselingen. Hoe langer de procedure, (hoe langer de canulatietijd en het manipuleren met guide wires) hoe hoger het risico op perforatie, pancreatitis en bloedingen.” 6. Het hof gaat er, nu het rapport van prof. Stuyt op dit punt niet wordt weersproken maar bevestigd door dat van dr. Harinck, met prof. Stuyt vanuit dat bij [de overledene] sprake was van een verhoogd risico op complicaties. 7. Beide deskundigen hebben de vraag beantwoord naar de klachten en symptomen die zich doorgaans voordoen wanneer bij een ERCP een perforatie ontstaat. Ook hebben zij op basis van het medisch en verpleegkundig dossier van [de overledene] beoordeeld of deze symptomen zich bij hem voorgedaan. Prof. Stuyt heeft zijn antwoord op de laatste vraag als volgt samengevat: “De klachten en symptomen als vermeld in de dossiers op de dagen na de ERCP van 23/12 moeten doen denken aan het optreden van een complicatie van de ingreep, in het bijzonder een infectie, pancreatitis of perforatie”. De conclusie van dr. Harinck sluit daarbij aan: “Er was dus al vrij snel na de ERCP sprake van bij de perforatie passende symptomen als pijn boven in de buik (vanaf 23/12), koorts en malaise (vanaf 24/12), tachycardie (vanaf 25/12) en hypoxie (vanaf 26/12). Het niet zo heftige karakter van deze symptomen paste heel goed bij retroperitoneale problemen zoals periampullaire duodenumperforatie en pancreatitis, maar ook bij cholangitis of cholecystitis. Andere diagnoses, zoals gemeld bij vraag d) behoorden ook nog tot de mogelijkheden.” 8. Het hof zal prof. Stuyt volgen in diens, overigens door partijen niet bestreden, oordeel dat na de ERCP op 23 december 2002 bij [de overledene] sprake was van klachten en symptomen die pasten bij een complicatie. 9. Het hof heeft prof. Stuyt de vraag voorgelegd hoe hij de aan [de overledene] in de periode van 23 tot 27 december 2002 verleende zorg beoordeelt in het licht van de toen

geldende standaard in een perifeer ziekenhuis. Prof. Stuyt heeft op deze vraag onder meer het volgende geantwoord: “(...) Bij klachten van buikpijn, hik en koorts dient er verdenking te zijn op pancreatitis, infectie en/of perforatie, de meest voorkomende en ernstige complicaties van een ERCP. (...) De diagnose perforatie dient te worden gesteld met behulp van radiologisch onderzoek; in de meeste gevallen is prompt chirurgisch ingrijpen en adequate antibioticatoediening geboden. Bij een gedekte perforatie met weinig symptomen is een expectatief beleid te rechtvaardigen, doch nauwkeurige klinische observatie is geboden om eventueel toch tijdig chirurgisch te kunnen ingrijpen. Vertraagde interventie leidt tot hogere morbiditeit en mortaliteit. Het medisch dossier is te summier: er is geen decursus op 23, 24 en 26/12. De decursus op 25/12 vermeldt de klachten en symptomen, en de verandering in antibiotische therapie (hetgeen overigens reeds de avond was gedaan, waarschijnlijk telefonisch). Er worden geen differentiaaldiagnostische overwegingen gemeld. Gezien de wisseling in antibiotica is gedacht aan een infectie. De aard van de infectie is niet gepreciseerd. Het nieuwe antibioticum is onvoldoende om een infectie in de buikholte, zoals bij een perforatie, of in de galwegen te behandelen. Of aan een perforatie is gedacht in de periode na de ERCP op 23/12, doch voor 27/12 is niet uit het medisch dossier te achterhalen. Een te summier dossier is niet volgens de professionele medische standaard, des te meer omdat er sprake is van frequente artsenwisseling met veel overdrachtsmomenten door de feestdagen. Dit geldt mijns inziens ook anno 2002 in een perifeer ziekenhuis. In het verpleegkundig dossier staan uitgebreide rapportages over de verpleegkundige observaties en handelingen in de periode 23/12 tot 27/12. Ook wordt op bepaalde momenten melding gemaakt van contacten met en opdrachten van artsen. Dit is volgens de verpleegkundige standaard anno 2002. Ook is uit het verpleegkundig dossier op te maken dat er van de medische kant op verschillende momenten medicamenteus beleid is ingezet voor de hik, de pijn en de koorts. Het is echter niet te herleiden of aan dit beleid differentiaaldiagnostische overwegingen ten grondslag lagen. Het lijkt dus medisch handelen puur ter symptoomverlichting, hetgeen op zich juist is maar niet voldoende. Als er aan perforatie gedacht zou zijn, dan zou een aanvullend radiologisch onderzoek moeten worden verricht. Het stellen van een diagnose, in dit geval een perforatie, vereist medische expertise en kan dus niet van een verpleegkundige verwacht worden. Nergens in het dossier is terug te vinden of te herleiden dat voor 27/12 gedacht is aan een complicatie van de ERCP, mn een perforatie, of dat een beleid met het oog hierop is ingezet. Dit is niet volgens de professionele medische standaard anno 2002 in een perifeer ziekenhuis. Als er al wel aan een perforatie gedacht is, waarvoor een terughoudend expectatief beleid is ingezet, dan is dit gezien de duur en de ernst van symptomen (persisterende hik, koorts en buikpijn) niet te rechtvaardigen. Aannemende dat de op 27/12 vastgestelde perforatie bij de ERCP op 23/12 is opgetreden, dan is zeer aannemelijk dat de klachten en symptomen die het eerste etmaal, dus op 23 en 24/12, zijn opgetreden, een gevolg van de perforatie zijn. De klachten en symptomen op de dagen daarna zijn mede een gevolg van de inmiddels opgetreden infectie in de buikholte en/of galwegen.” 10. Het antwoord van prof. Stuyt op de vraag naar de aan [de overledene] verleende zorg wordt op cruciale onderdelen ondersteund door het oordeel van dr. Harinck: “De diagnose duodenumperforatie werd vier dagen na het moment van ontstaan (op 23 dec) gesteld. Duidelijk dat een complicatie bestond van een hoog-risico procedure was het

in de loop van de dag en avond van 24 dec. door het ontstaan van koorts naast de pijn, misselijkheid en hik. Dit kon niet meer worden gezien als de gebruikelijke reactie op de ERCP. Uit het niet opmeten van de lichaamstemperatuur na terugkeer van de ERCP op 23 dec. en de geringe verontrusting over de symptomen blijkt niet een benadering met een hoge mate van verdenking op complicaties, nodig om deze te onderkennen. Er mag verwacht worden dat wanneer patiënten bewaakt worden na een moeizaam verlopen ERCP, de symptomen van complicaties onderkend worden en daarbij ook rekening gehouden wordt met betrekkelijk geringe symptomatologie van de meest voorkomende complicaties (...). De kliniek van dhr. [de overledene] was verre van uitzonderlijk voor een perforatie. Het is onduidelijk welke diagnoses overwogen werden, waarnaar diagnostiek werd aangevraagd en waarop de behandeling gericht werd. Het niet formuleren van een diagnose en differentiaal diagnose veroorzaakte een ongestructureerde benadering van het probleem en een beperkte sturing van diagnostiek. Ditzelfde geldt ook voor de periode 19-23 dec na de eerste ERCP met precut papillotomie. Toen bestonden dezelfde klachten, maar nu zonder een temperatuur >37,8 C, maar wel met een stijging van serum- en urine amylase. Waarschijnlijk betrof het een milde pancreatitis, maar nergens werden de klachten geduid en is ook niet duidelijk of ze afnamen. Zo vormden de ongeduide klachten van pijn, hik en misselijkheid een continuüm met de klachten van na 23 dec en beperkten daarmee de alarmerende functie van de klachten. De diagnose perforatie is waarschijnlijk niet overwogen, aangezien het antibiotisch beleid met toevoeging van Cefuroxim als empirische therapie daarvoor niet breed genoeg is (ook niet voor cholangitis en cholecystitis). De diagnostiek die op 24 dec. werd ingezet is beperkt (een normaal serumamylase maakte de diagnose pancreatitis onwaarschijnlijk, een bloedkweek bleek later negatief), röntgenonderzoek naar een perforatie werd niet aangevraagd en evenmin consultatie van een chirurg. Het niet nuchter houden van de patiënt is onjuist bij de behandeling van een duodenumperforatie. In de vier dagen (van 23 tot 27 dec.) waarin de perforatie bestond is de behandeling onvoldoende geweest en heeft de retroperitoneale ontsteking zich uitgebreid en de conditie van dhr. [de overledene] verslechterd. De medische zorg voldoet niet aan de professionele norm die in 2002 aan een perifeer ziekenhuis gesteld mag worden. De verpleegkundige zorg is adequaat. (...) In aanvulling op vraag f) kan nog opgemerkt worden dat, hoewel de duodenumperforatie en in ieder geval de ernst ervan de eerste dagen niet onderkend zijn, veel aspecten van een conservatief beleid wel uitgevoerd werden. Zo bleef de patiënt opgenomen in het ziekenhuis, heeft van 24 tot 27 dec. Cefuroxim gekregen, weliswaar voor een empirisch beleid niet breed genoeg, maar blijkens de monocultuur Klebsiella pneumoniae (Cefuroxim I en S) in de kweek uit het retroperitoneum op 27 dec. in dit geval wel afdoende. Verder bleef steeds intraveneuze toegang behouden en bleven hydratietoestand en nierfunctie goed. Het conservatieve beleid blijft evenwel suboptimaal.” Verder over de grieven

11. Refaja heeft in haar memorie na deskundigenbericht aandacht geschonken aan de reikwijdte en grenzen van het appel. In dat verband heeft zij de grieven en stellingen van [appellant] in de memorie van grieven geanalyseerd. Volgens Refaja heeft [appellant] aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd: a. de door Refaja verleende verpleegkundige zorg is onvoldoende geweest doordat [de overledene] niet serieus is genomen in zijn klachten;

b. Refaja heeft de voor haar geldende veiligheidsnormen geschonden door [de overledene] niet adequaat te observeren, door na te laten diagnoses te stellen, onderzoek te verrichten en hem tijdig te opereren; c. Refaja heeft een op haar rustende resultaatsverbintenis – te weten het adequaat communiceren door de verpleging met [de overledene] over diens klachten – geschonden. 12. Refaja ziet er naar het oordeel van het hof aan voorbij dat [de overledene] de hiervoor omschreven grondslagen in de grieven, en de toelichting daarop, heeft aangevuld. De grieven keren zich tegen (diverse onderdelen van) het oordeel van de rechtbank dat gelet op de inhoud van het medisch dossier niet is komen vast te staan dat [de overledene] tot 27 december 2002 is behandeld op een wijze die de rechtbank als onzorgvuldig voorkomt. Met de grieven, die met elkaar samenhangen, heeft [appellant] naar het oordeel van het hof de vraag of het ziekenhuis jegens [de overledene] bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht heeft genomen en heeft gehandeld in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid (artikel 7:453 BW, een bepaling die in de memorie van grieven ook wordt genoemd) aan het hof voorgelegd, zonder die vraag strikt te willen beperken tot de drie in de memorie van grieven ook genoemde grondslagen. Ofschoon aan Refaja kan worden toegegeven dat de memorie van grieven niet uitblinkt in helderheid – wellicht her en der zelfs een wat fragmentarische en cryptische indruk maakt –, wordt uit de memorie van grieven wel duidelijk dat [appellant] van oordeel is dat Refaja ten onrechte niet (althans te laat) onderkend heeft dat bij [de overledene] een ernstige complicatie was opgetreden en dat Refaja, mede daardoor, niet de adequate medische zorg heeft verleend aan [de overledene], waardoor deze uiteindelijk is overleden. Daarvan maakt [appellant] en de verpleging en de behandelend artsen een verwijt. Wanneer dit verwijt (deels) terecht is, maar niet kan worden gekarakteriseerd als een schending van een veiligheidsnorm, betekent dit, anders dan Refaja lijkt te veronderstellen, nog niet dat het in appel niet in aanmerking kan worden genomen. Het verwijt dat Refaja is tekortgeschoten in de medische en verpleegkundige zorg vormt immers, ook in appel, wel de feitelijke grondslag van de vordering van [appellant]. Wanneer niet wordt vastgesteld dat Refaja toerekenbaar is tekortgeschoten in een als veiligheidsnorm te kwalificeren zorgverplichting, maar wel in een andere zorgverplichting en het vereiste causaal verband tussen dit tekortschieten en het overlijden van [de overledene] kan worden vastgesteld, zijn de vorderingen van [appellant] dan ook in beginsel toewijsbaar. In dit verband overweegt het hof dat uit de tussenarresten in deze zaak, anders dan Refaja kennelijk meent, niet volgt dat het hof de vraag of Refaja is tekortgeschoten in haar zorgplicht heeft verengd tot de vraag of Refaja is tekortgeschoten in een veiligheidsnorm. Dat het hof enkele malen het begrip “veiligheidsnorm” heeft gebezigd, betekent nog niet dat het hof het debat in appel heeft beperkt tot de vraag of een veiligheidsnorm is geschonden. 13. Overigens heeft [appellant] Refaja in appel ook een verwijt gemaakt ten aanzien van de dossierplicht. Ook dit verwijt dient derhalve te worden besproken, voor zover dat in de tussenarresten nog niet is gebeurd. 14. In het tussenarrest van 16 februari 2010 heeft het hof reeds overwogen, dat het medisch en verpleegkundig dossier betreffende [de overledene] niet aan de professionele standaard voldoet. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op een eerder deskundigenbericht van prof. Stuyt. Het oordeel van prof. Stuyt over het dossier betreffende [de overledene] wordt bevestigd door het oordeel van dr. Harinck, die in antwoord op de vraag of zijn onderzoek nog aanleiding geeft tot het maken van opmerkingen onder meer het volgende opmerkt: “Opvallend is de povere medische statusvoering. Het is niet goed denkbaar dat dit bijdraagt aan het vormen van goed medisch beleid. Anderszins bestond bij de opname van 3 aug. tot 19 september ’02 eenzelfde statusvoering, maar bleken het gevoerde beleid en de ontslagbrief van 10 okt. ’02 hierover adequaat. Mogelijk bestaat een informatie-uitwisseling buiten de status om.”

Het hof ziet, mede gezien het hiervoor weergegeven oordeel van dr. Harinck, geen reden terug te komen op zijn oordeel dat het medisch dossier van [de overledene] niet aan de professionele standaard voldoet. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat prof. Stuyt in zijn laatste deskundigenbericht over het medisch dossier nog het volgende heeft opgemerkt: “Het medische dossier is te summier: er is geen decursus op 23, 24 en 26/12. De decursus op 25/12 vermeldt de klachten en symptomen, en de verandering in antibiotische therapie (...). Er worden geen differentiaaldiagnostische overwegingen gemeld. (...) Of aan een perforatie is gedacht in de periode na de ERCP op 23/12, doch voor 27/12 is niet uit het medisch dossier te achterhalen. Een te summier dossier is niet volgens de professionele medische standaard, des te meer niet omdat er sprake is van frequente artsenwisseling met veel overdrachtsmomenten door de feestdagen. Dit geldt mijns inziens ook anno 2002 in een perifeer ziekenhuis.” Op grond van het bepaalde in artikel 7:454 lid 1 BW is de hulpverlener gehouden een dossier in te richten met betrekking tot de patiënt en in dat dossier aantekening te houden van gegevens over de gezondheid van de patiënt en over de ten aanzien van hem uitgevoerde behandelingen, een en ander voor zover dit voor een goede hulpverlening aan hem noodzakelijk is. Nu het medisch dossier betreffende [de overledene] niet aan de professionele standaard voldoet, prof. Stuyt in zijn rapport heeft opgemerkt dat en waarom het dossier te summier is en de partijdeskundige van Refaja ten aanzien van het dossier de kwalificatie “povere statusvoering” hanteert, heeft Refaja haar verweer tegen het betoog van [appellant] over de tekortschietende dossierplicht onvoldoende onderbouwd. In dit verband overweegt het hof dat waar de dossierplicht er toe strekt de goede hulpverlening aan de patiënt te bevorderen, de partijdeskundige van Refaja het niet goed denkbaar acht dat de statusvoering heeft bijgedragen aan het vormen van goed medisch beleid. 15. Voor zover grief 4 er over klaagt dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat Refaja toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht, slaagt de grief. Voor zover [appellant] met de grief betoogt dat Refaja vanwege het tekortschieten in de dossierplicht niet aan haar stelplicht heeft voldaan, waardoor Refaja haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd, faalt de grief. Het hof verwijst naar wat het op dit punt in het tussenarrest van 16 februari 2010 (rechtsoverweging 6) heeft overwogen over de stelplicht van Refaja. 16. In haar memorie na deskundigenbericht heeft [appellant] zonder voorbehoud aangevoerd zich te kunnen vinden in het rapport van prof. Stuyt. Uit diens rapport volgt dat prof. Stuyt de aan [de overledene] verleende verpleegkundige zorg als overeenkomstig de verpleegkundige standaard beoordeelt. Onder deze omstandigheden heeft [appellant] haar verwijten over de tekortschietende verpleegkundige zorg, als zij die al heeft willen handhaven, niet bewezen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat dr. Harinck in zijn rapport de verpleegkundige zorg aan [de overledene] als adequaat beoordeelt. Voor zover [appellant] haar vordering heeft gebaseerd op tekortschietende verpleegkundige zorg aan [de overledene], het adequaat communiceren door de verpleging met [de overledene] daaronder begrepen, kan deze grondslag de vordering niet dragen. Om die reden kan het betoog van [appellant] dat de verplichting verpleegkundige zorg te verrichten en in dat verband adequaat te communiceren een resultaatskarakter heeft onbesproken blijven. 17. Uit het rapport van prof. Stuyt, dat in deze niet wordt weerlegd maar wordt onderschreven door het rapport van dr. Harinck, volgt dat de medische zorg die tussen 23 en 27 december 2002 aan [de overledene] is verleend, niet voldoet aan de geldende professionele norm. Beide deskundigen zijn van oordeel dat: a. gelet op de (voor [de overledene] geldende specifieke) risico-factoren bij een ERCP en de klachten en symptomen van [de overledene] na 23 december 2002 de diagnose (duodenum)perforatie ten onrechte pas op 27 december 2002 is gesteld. Dr. Harinck noemt 24 december als datum waarop deze diagnose gesteld had behoren te worden. Prof. Stuyt noemt geen specifieke datum, maar geeft in zijn rapport wel aan dat aannemelijk is dat de klachten en symptomen die gedurende het eerste etmaal na 23 december 2002 zijn

opgetreden een gevolg van de perforatie zijn. Het hof acht met de beide rapporten dan ook bewezen dat wanneer was voldaan aan de geldende professionele norm op 24 december 2002 de juiste diagnose gesteld had behoren te worden; b. de medische behandeling vanaf het moment dat de juiste diagnose gesteld had behoren te worden onvoldoende is geweest. Beide deskundigen zijn van oordeel dat bij een perforatie, in elk geval, nauwkeurige klinische observatie is geboden. Uit het rapport van prof. Stuyt kan worden afgeleid dat deze nauwkeurige observatie niet heeft plaatsgevonden. Dr. Harinck geeft in zijn rapport uitdrukkelijk aan dat daarvan geen sprake is geweest door te overwegen dat sprake is geweest van “een beperkte sturing van de diagnostiek” en “de diagnostiek die op 24 dec. is ingezet is beperkt”. Beide deskundigen menen dat ten onrechte geen röntgenonderzoek heeft plaatsgevonden. Het tekortschieten in de diagnostiek heeft ook gevolgen gehad voor de ingezette behandeling. De deskundigen zijn van oordeel dat de toegepaste antibiotica onvoldoende zijn om een infectie in de buikholte, waarvan bij een perforatie sprake is, te behandelen. Volgens dr. Harinck was “het antibiotische beleid (...) niet breed genoeg.” Dr. Harinck meent dat [de overledene] ten onrechte niet nuchter is gehouden, hetgeen ook bij conservatief beleid was geïndiceerd. 18. Gelet op wat hiervoor is overwogen over het niet voldoen van de medische zorg aan de in 2002 voor Refaja geldende professionele norm, staat vast dat ten aanzien van de aan [de overledene] verleende medische zorg van 23 tot en met 27 december 2002 niet is voldaan aan de op grond van artikel 7:453 BW vereiste zorgplicht. De behandelend artsen hebben door niet aan de voor hen geldende professionele standaard te voldoen niet de zorg betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. Zij zijn dan ook tekortgeschoten in hun zorgplicht en dat tekortschieten is, nu door Refaja niet anders is gesteld, toerekenbaar. Het hof stelt overigens vast dat Refaja na het onderzoek van dr. Harinck niet (langer) betwist dat de medische zorg die is verleend niet voldoet aan de professionele norm die in 2002 voor haar gold. 19. De grieven 1 tot en met 3 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat bij de behandeling van [de overledene] in het Refaja in strijd met de voor hulpverleners heersende professionele standaard is gehandeld. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de grieven terecht zijn voorgesteld voor zover zij de aan [de overledene] in de periode van 23 tot en met 27 december 2002 verleende medische zorg betreffen. Of dat [appellant] kan baten, zal hierna blijken. Causaal verband

20. [Appellant] heeft betoogd dat [de overledene] als gevolg van de schending van de zorgplicht is overleden. Refaja heeft het causaal verband tussen de normschending en het overlijden van [de overledene] betwist. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat wanneer de diagnose eerder zou zijn gesteld het verloop van de ziekte van [de overledene] niet anders zou zijn geweest. In dat verband heeft zij er op gewezen dat bij [de overledene] in dat geval naar verwachting een conservatief beleid zou zijn gevoerd. 21. Uitgangspunt is dat op [appellant] de bewijslast rust van haar stelling ten aanzien van het bestaan van causaal verband. Zij dient dan ook te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat sprake is van conditio-sine-qua-non-verband tussen de schending van de zorgplicht door de behandelend artsen en het overlijden van [appellant] en dat dit overlijden aan de schending van de zorgplicht kan worden toegerekend. [Appellant] heeft zich – naar het hof begrijpt, omdat [appellant] geen uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen conditio-sine-quanon-verband en toerekening – ten aanzien van het conditio-sine-qua-non-verband aangevoerd dat de omkeringsregel van toepassing is. 22. Voor toepassing van die regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm

bescherming beoogt te bieden, zich heeft voorgedaan (vgl. voor toepassing in situaties van medische aansprakelijkheid Hoge Raad 19 maart 2004, LJN: AO1299 en 7 december 2007, LJN: BB3670). Voor toepassing van de omkeringsregel is onvoldoende dat vaststaat dat de in artikel 7:453 BW neergelegde algemene norm is geschonden. Evenmin is voldoende dat een specifieke norm is geschonden die strekt ter voorkoming van een specifiek gevaar wanneer niet ook komt vast te staan dat dit specifieke gevaar zich in dit geval heeft gerealiseerd. Ook is onvoldoende dat de geschonden norm het karakter van een veiligheidsnorm heeft. Ook bij schending van een veiligheidsnorm geldt, anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen, nog het vereiste dat de norm bescherming moet verlenen tegen een specifiek gevaar en dat dit gevaar zich heeft gerealiseerd. 23. [Appellant] heeft aangevoerd (memorie van grieven nr. 3.3) dat de in dit geval geschonden specifieke norm is dat de klachten van [de overledene] niet serieus zijn genomen en dat hij is gekwalificeerd als aansteller en dat deze norm beschermt tegen een specifiek risico, zeer ernstig letsel bestaande uit de verwoesting van organen. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Nog daargelaten dat niet is vastgesteld dat deze door [appellant] vermelde norm is geschonden, biedt die norm niet specifiek bescherming tegen zeer ernstig letsel, bestaande uit het afsterven van organen. 24. [Appellant] heeft ook betoogd dat [de overledene] juist in Refaja was opgenomen om nauwkeurig klinisch geobserveerd te worden vanwege het complicatierisico. Daarmee heeft zij echter nog niet aannemelijk gemaakt dat een specifieke norm ter bescherming tegen het gevaar dat [de overledene] zou overlijden, het risico dat zich heeft verwezenlijkt, is geschonden. 25. De slotsom is dat [appellant] zich niet met succes op de omkeringsregel kan beroepen en dat op haar onverkort de bewijslast rust van haar stelling dat het overlijden van [de overledene] het gevolg is van de tekortschietende medische zorg in de periode 23 tot en met 27 december 2002. 26. [Appellant] meent dat zij dit bewijs met het rapport van prof. Stuyt heeft geleverd. Zij beroept zich daartoe op het antwoord van prof. Stuyt op de vraag hoe naar redelijke verwachting het verloop van de behandeling van [de overledene] zou zijn geweest indien wel conform de geldende professionele standaard zou zijn gehandeld en hoe in dat geval (zo mogelijk uitgedrukt in een percentage) de kansen van [de overledene] op (algeheel) herstel zouden zijn geweest. Prof. Stuyt heeft deze vraag als volgt beantwoord: “De perforatie zou eerder dan op 27/12 ontdekt kunnen zijn. Gezien de persisterende klachten en symptomen was er eerder dan 27/12 een indicatie voor nadere (radiologische) diagnostiek gevolgd door chirurgisch ingrijpen teneinde morbiditeit en mortaliteit door complicaties te reduceren. Een exact percentage van kans op herstel is niet te geven, mede omdat een buikoperatie met algemene anesthesie op zich gepaard gaat met morbiditeit en mortaliteit.” 27. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met dit rapport het bewijs van conditiosine-qua-non-verband nog niet geleverd. Uit het rapport kan weliswaar worden afgeleid dat wanneer wel overeenkomstig de professionele standaard zou zijn gehandeld [de overledene] eerder zou zijn geopereerd, maar niet dat [de overledene] in dat geval niet aan de gevolgen van de perforatie zou zijn overleden. Het rapport biedt ook geen duidelijkheid over de kans op overleven bij een eerdere operatie c.q. het handelen overeenkomstig de professionele norm. 28. Ook het rapport van dr. Harinck draagt niet bij aan het bewijs van het bestaan van conditio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het overlijden van [de overledene]. Dr. Harinck komt tot de conclusie dat een ander beleid “maar weinig verbetering van de kansen voor patiënt zou hebben geleid”.

29. De slotsom is dat het conditi-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het overlijden van [de overledene] niet vaststaat. Proportionele aansprakelijkheid

30. De vraag die ten aanzien van het causaal verband resteert is of er redenen zijn de onzekerheid over het conditio-sine-qua-non-verband over partijen te verdelen in plaats van die geheel ten laste van [appellant] te laten komen. Ofschoon [appellant] zich er pas in een laat stadium van de procedure expliciet op heeft beroepen dat door de schending van de zorgplicht de kans op herstel is verminderd, is deze stelling wel begrepen in haar in eerste aanleg en bij memorie van grieven gevoerde (verdergaande) betoog, dat sprake is van causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en het overlijden. Refaja heeft zich uitdrukkelijk uitgelaten over de vraag of sprake is van proportionele aansprakelijkheid vanwege onzeker causaal verband. 31. Het hof zal dan ook, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, beoordelen of er redenen zijn de onzekerheid over het conditio-sine-qua-non-verband over partijen te verdelen aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest van 31 maart 2006 (LJN: AU6092 Karamus/Nefalit) gegeven regel. Uitgangspunt daarbij is dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast. Slechts wanneer het redelijker is de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen, kan de regel worden toegepast. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen (Hoge Raad 24 december 2010, LJN: BO1799). 32. In dit geval staat de aansprakelijkheid van Refaja, bestaande in schending van de medische zorgplicht jegens [de overledene] in de periode van 23 tot en met 27 december 2002, vast. De geschonden norm – een nauwgezette klinische observatie met het oog op eventuele complicaties – strekte ertoe eventuele complicaties in een vroeg stadium te onderkennen met het oog op een adequate behandeling ervan. Door de schending van deze norm is de bij [de overledene] bestaande complicatie niet in een vroeg stadium ontdekt, waardoor pas na enige tijd, toen de conditie van [de overledene] verslechterd was, een op de complicatie toegesneden behandeling kon worden toegepast en gedurende de periode van het delay een, hooguit, suboptimale behandeling is gegeven. De norm strekte aldus, zoals hiervoor bij het beroep op de omkeringsregel is overwogen, ter voorkoming van gezondheidsschade als gevolg van een niet optimale behandeling van een complicatie. [Appellant] maakt aanspraak op schadevergoeding vanwege het overlijden van [de overledene]. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de aard van de geschonden norm en de aard van de schade in dit geval in beginsel het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. In beginsel, omdat ook vereist is dat een niet zeer kleine kans bestaat dat het conditio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade bestaat. Het hof zal nagaan of dat het geval is. 33. Prof. Stuyt heeft in zijn rapport geen percentage vermeld van de kans op herstel wanneer wel overeenkomstig de professionele standaard zou zijn gehandeld. Volgens hem is geen exact percentage van de kans op herstel te geven. Ook dr. Harinck heeft geen percentage genoemd. Zijn conclusie dat “een ander beleid tot maar weinig verbetering van de kansen voor patiënt” zou hebben geleid, is weliswaar wat concreter dan de conclusie van prof. Stuyt, maar biedt, omdat onduidelijk is aan welk percentage dr. Harinck denkt, onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling dat slechts sprake is van een zeer kleine kans. Datzelfde geldt voor de opmerking van dr. Harinck “de bijdrage van de te late onderkenning van de perforatie is hooguit gering”. 34. Het hof begrijpt het oordeel van dr. Harinck over de causaliteit aldus, dat bij een ontdekking van de perforatie op 24 december 2002 twee behandelmogelijkheden

bestonden, te weten een operatie om te proberen de perforatie te sluiten, of een conservatief beleid, bestaande uit nauwgezette controle van de patiënt, het nuchter houden van de patiënt, continu hevelen (in de meeste gevallen) en toedienen van een breed spectrum antibiotica. Wanneer de patiënt niet verbetert, wordt bij een conservatieve behandeling alsnog geopereerd. Gezien de heersende opvattingen, zou volgens dr. Harinck op 24 december 2002 hoogst waarschijnlijk zijn gekozen voor conservatief behandelen, waarna pas op 26 december 2002 zou zijn gekozen voor (alsnog) opereren. Het is volgens dr. Harinck twijfelachtig of een operatie op 26 december 2002 een beter verloop zou hebben gehad dan een operatie een dag later. De toegepaste behandeling tot 27 december 2002 is weliswaar suboptimaal in vergelijking met het hiervoor omschreven conservatieve beleid, maar ook een optimaal conservatief zou, gelet op de grootte van de perforatie, niet tot genezing hebben geleid, aldus dr. Harinck. Een operatie binnen 24-48 uur was volgens hem de enige behandeling met kans op herstel geweest. 35. Het is het hof niet duidelijk waarom dr. Harinck enerzijds van oordeel is dat een operatie binnen 24-48 uur de enige behandeling met een kans op herstel is en het anderzijds zeer twijfelachtig oordeelt dat op 24 december 2002 voor die operatie (in plaats van voor conservatief beleid) zou zijn gekozen. In dit verband is van belang dat dr. Harinck ook heeft geschreven: “Had de informatie over de grootte van het lek bestaan op 24 dec (zichtbaar gemaakt op een CT-scan), dan was dit een argument diezelfde dag nog voor chirurgie te gaan in een poging het defect te sluiten.” In het licht van het feit dat dr. Harinck ook heeft geoordeeld dat op 24 december 2002 te weinig diagnostiek is ingezet, onder meer omdat geen röntgenonderzoek naar de perforatie is aangevraagd, kan niet zonder meer worden ingezien dat in de situatie waarin wel aan de professionele standaard zou zijn voldaan de grootte van het lek wel bekend zou zijn geweest. 36. Al met al heeft het hof behoefte aan meer informatie over de kansen op herstel van [de overledene] wanneer volgens de geldende professionele standaard zou zijn gehandeld. Het hof heeft meer in het bijzonder de volgende vragen: a. Wat is bekend over de grootte van het lek in het duodenum? b. In hoeverre was in 2002 de grootte van het lek van belang voor de keuze voor een conservatief beleid dan wel een operatie om het lek te dichten? c. Was de grootte van het lek op 24 december 2002 vast te stellen wanneer dan een röntgenonderzoek zou hebben plaatsgevonden? d. Hoe groot is, met inachtneming van de antwoorden op de onder a. tot en met c. vermelde vragen, (bij benadering) de kans dat bij handelen overeenkomstig de toen geldende professionele standaard op 24 december 2002 was gekozen voor een operatie om het lek te dichten? e. Dezelfde vraag als vraag d., maar nu voor 25 en 26 december 2002. f. Hoe groot is (bij benadering) de kans op overleven (en op – al dan niet volledig – herstel) wanneer op 24, 25 of 26 december 2002 zou zijn geopereerd? g. In hoeverre heeft het toegepaste beleid van 23 tot en met 27 december 2002 die kans nadelig beïnvloed? h. Hoe groot is (bij benadering) de kans dat wanneer bij [de overledene] vanaf 24 december 2002 een conservatief beleid overeenkomstig de toen geldende professionele standaard zou zijn toegepast herstel zonder een operatie zou zijn opgetreden?

i. Zou de operatie op 27 december 2002 meer kans van slagen hebben gehad wanneer tot die datum een conservatief beleid overeenkomstig de toen geldende professionele standaard zou zijn toegepast? Kan (bij benadering) in een percentage worden weergegeven welke kans op herstel er bij [de overledene] op 27 december 2002 was en welke kans er bij een conservatief beleid overeenkomstig de professionele standaard zou zijn geweest? 37. Het hof zal deze vragen op de voet van artikel 194 lid 5 Rv. voorleggen aan prof. Stuyt bij gelegenheid van een mondelinge behandeling. Indien Refaja dat wenst kan ook dr. Harinck dan worden gehoord over deze vragen. 38. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor opgave verhinderdata. Partijen kunnen zich tevens uitlaten over de vraag of zij er prijs op stellen dat het verhoor van de deskundige(n), gelet op de vestigingsplaats van de deskundige(n) en de woonplaats van partijen in het gebouw van het gerechtshof te Arnhem plaatsvindt. Indien dat het geval is, zal het hof het daartoe proberen te leiden dat de zitting in Arnhem plaatsvindt. De beslissing

Het gerechtshof: alvorens verder te beslissen: bepaalt een verhoor van de deskundige prof. dr. P.M.J. Stuyt, internist, afdeling algemeen interne geneeskunde, UMC St Radboud, postbus 9101, 6500HB Nijmegen, tel. [telefoonnummer], e-mail: [emailadres] over de in rechtsoverweging 37 geformuleerde vragen; bepaalt dat dit verhoor zal plaatsvinden op een nader te bepalen tijdstip; bepaalt dat bij gelegenheid van dit verhoor ook het verhoor van de partijdeskundige van Refaja, dr. H.I.J. Harinck kan plaatsvinden; verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 mei 2012 voor opgave verhinderdata van partijen, hun raadslieden en de deskundigen (waarbij de verhinderdata van dr. Harinck door Refaja dienen te worden opgegeven en van prof. Stuyt door de griffier zullen worden opgevraagd); bepaalt dat [appellant] dient zorg te dragen voor verzending van het complete procesdossier aan prof. Stuyt; houdt iedere verdere beslissing aan. NOOT

Zowel in de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 2 mei 2012 als in het arrest van het Hof Leeuwarden van 17 april 2012 gaat het om een gemiste medische diagnose waardoor er sprake is van verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat. De zaken zijn vrijwel identiek, toeval wil zelfs dat het in beide procedures gaat om darmletsel ontstaan na een perforatie. De Rechtbank Rotterdam “gebruikt” het leerstuk van het verlies van een kans. Het Hof Leeuwarden spreekt met zoveel woorden over proportionele aansprakelijkheid en zoekt aansluiting bij de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel in het arrest Karamus/Nefalit (HR 31 maart 2006, «JA» 2006/81), maar de verdere overwegingen zien eigenlijk ook op het leerstuk van het verlies van een kans. In het arrest Karamus/Nefalit ging het om de aansprakelijkheid van een werkgever jegens een werknemer wegens blootstelling van die werknemer aan asbest. Het conditio sine qua non-verband kon in deze kwestie niet worden vastgesteld, omdat de gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) zowel kon zijn ontstaan door de blootstelling aan asbest als ook door het rookgedrag van de werknemer. In dit arrest werd overwogen dat de aard van de aansprakelijkheid en het feit dat de asbestblootstelling substantieel risicoverhogend heeft gewerkt enerzijds en de omstandigheid dat ook werknemers langjarig rookgedrag in substantiële mate risicoverhogend is geweest anderzijds, aanleiding is om de vergoedingsplicht van de werkgever voor de door de werknemer geleden schade te verminderen in overeenstemming met de, op de voet van art. 6:101 BW aan

laatstgenoemde toe te rekenen kans, dat die longkanker is veroorzaakt door dat rookgedrag. Karamus/Nefalit was ruim zes jaar geleden baanbrekend, omdat de Hoge Raad het instrument van de proportionele aansprakelijkheid erkende en een rechtsregel formuleerde voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Het vaststaan van aansprakelijkheid, de niet geringe kans dat er een conditio sine qua non-verband is, de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending moeten toepassing van de regel rechtvaardigen. Daarbij dient opgemerkt te worden dat de Hoge Raad de term “proportionele aansprakelijkheid” zelf niet gebruikt. Het was wel al een langer bekend fenomeen, met name door het proefschrift van Akkermans uit 1997 (Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband). Akkermans benoemt reeds de verschillende verschijningsvormen van proportionele aansprakelijkheid, waaronder alternatieve veroorzaking en het verlies van een kans. De Hoge Raad heeft de proportionele aansprakelijkheid in zijn arrest Fortis/Bourgonje (HR 24 december 2010, NJ 2011, 251) nader onder de loep genomen. De Hoge Raad stelt de eis van terughoudendheid bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid voorop. Voorts wordt overwogen dat de rechter die de regel toepast, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade, de toepassing van proportionele aansprakelijkheid in het concrete geval rechtvaardigen. Daarbij is nog immer van belang dat er geen sprake is van een kleine kans aan beide zijden. In het arrest Karamus/Nefalit ligt de alternatieve veroorzaking (art. 6:99 BW) ten grondslag aan de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Er waren immers meerdere oorzaken te duiden voor het ontstaan van longkanker bij de werknemer. Deze vorm van proportionele aansprakelijkheid was echter niet in geding in de onderhavige zaken. Voor alle partijen (en de rechters) was duidelijk wat de oorzaak was van de gezondheidsschade, namelijk darmperforatie. De vraag was echter of eerdere ontdekking van deze oorzaak had bijgedragen aan herstel c.q. had geleid tot een beter behandelingsresultaat. We hebben het dan over het leerstuk van het verlies van een kans, waar het gaat om gevallen waarin onzekerheid bestaat over wat er zou zijn gebeurd indien een gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is achterwege zou zijn gebleven. Een duidelijk verschil dus met de alternatieve veroorzaking waarin het gaat om een onzekerheid in het verleden en niet in de toekomst. Toepassing van het leerstuk van de gemiste kans komt (met name) voor in zaken waarin het gaat om aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar, zoals een arts, notaris of advocaat. Het arrest van baby Ruth (Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213) is een bekende zaak waarin het ging om de gezondheidsschade van een drie weken oude baby, die was verwezen naar het ziekenhuis in verband met spontane bloedinkjes. Er bleek sprake te zijn van een hersenbloeding, maar die werd pas een dag na het eerste bezoek ontdekt. De deskundigen die door de rechtbank, in eerste aanleg, waren benoemd, waren van mening dat het aannemelijk was dat de hersenbloeding reeds was begonnen voor de eerste verwijzing naar het ziekenhuis. De kans was volgens hen buitengewoon groot dat ook bij een vroegere diagnosestelling restverschijnselen zouden zijn overgebleven. De deskundigen gingen echter niet zover dat ze de kans op een beter resultaat nihil of verwaarloosbaar klein noemden. De verloren gegane kans op een beter behandelingsresultaat werd door de rechtbank begroot op 25%. Het hof heeft de uitspraak in hoger beroep bekrachtigd. Ruim een jaar later heeft de Hoge Raad in het Baijings-arrest (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257) het leerstuk van het verlies van een kans ook aanvaard. Het betrof geen zaak waarin de aansprakelijkheid van een arts centraal stond, maar een zaak waarin een advocaat had verzuimd hoger beroep in te stellen. Bij het vaststellen van de vergoedingsplicht moet volgens de Hoge Raad worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, waarbij de goede en kwade kansen in hoger beroep bepalend zijn. De Hoge Raad heeft zich tot op heden nog niet uitgelaten over het leerstuk van het verlies van een kans in medische aansprakelijkheidszaken.

Bij het vaststellen van de kans op een beter behandelingsresultaat in medische zaken wordt doorgaans door de rechter deskundigenadvies ingewonnen, zoals ook het Hof Leeuwarden doet. Rechtbank Rotterdam kiest voor een meer pragmatische insteek en stuurt partijen (terug) naar de onderhandelingstafel om te bezien of ze er zelf uit kunnen komen. Daar valt uiteraard wat voor te zeggen, omdat het inwinnen van advies wederom geld en tijd kost, maar het is te hopen dat er dan ook daadwerkelijk een regeling wordt getroffen en niet dat er op een later moment alsnog een schadestaat- of deelgeschilprocedure moet worden gestart. Tot slot nog enige aandacht voor de omkeringsregel. Het gebruik van de omkeringsregel is net als het hanteren van proportionele aansprakelijkheid een instrument om degene, die bewijs moet leveren van de aanwezigheid van het conditio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige gedraging en het ontstaan van de schade, tegemoet te komen. Beide zijn uitzonderingen op de hoofdregel van art. 150 Rv. Verschil is overigens wel dat de omkeringsregel, in tegenstelling tot de proportionele aansprakelijkheid, een “alles of niets” benadering betreft, in die zin dat het conditio sine qua non-verband (volledig) wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor omkering van de bewijslast ten aanzien van het conditio sine qua non-verband is plaats als het gaat om een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot. De Hoge Raad heeft bepaald dat voor toepassing van de omkeringsregel in medische aansprakelijkheidszaken geen plaats is in gevallen waarin als norm, die de arts zou hebben geschonden, slechts de algemene bepaling van art. 7:453 BW kan worden aangewezen (HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307). Een concrete norm is derhalve een vereiste. Indien in een toepasselijk protocol bepaalde gedragsregels zijn neergelegd en een arts heeft gehandeld in afwijking van deze regels kan, indien nodig, in beginsel ook de omkeringsregel worden toegepast (HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649). Wanneer er geen sprake is van een protocol of een concrete norm, maar wanneer slechts aansluiting wordt gezocht bij de algemene norm van art. 7:453 BW, hetgeen in veel medische aansprakelijkheidszaken het geval is, zal een rechter geen gebruik kunnen maken van de omkeringsregel. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid is ook alleen onder bepaalde (uitzonderlijke) omstandigheden mogelijk. De Hoge Raad formuleerde in dit kader dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending toepassing van een proportionele benadering moeten rechtvaardigen. Hoe zich dat laat “inkleuren” in het kader van medische aansprakelijkheid en dan met name ten aanzien van het leerstuk van het verlies van een kans, is interessant en wellicht krijgt de Hoge Raad nog eens de kans om zich hierover uit te laten. Wat kunnen we tot nu toe concluderen? De rechtsregel uit Karamus/Nefalit, aangescherpt in Fortis/Bourgonje, geeft een rechter handvatten voor toepassing van het instrument van de proportionele aansprakelijkheid. Hoe dit specifiek in medische aansprakelijkheidszaken zal worden uitgelegd zullen we moeten afwachten. In ieder geval is het van belang dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid een juist onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende verschijningsvormen. Als er sprake is van een onzekerheid in het verleden dan spreken we over alternatieve veroorzaking en als er sprake is van een onzekerheid in de toekomst hebben we te maken met het leerstuk van het verlies van een kans. mr. P.J. klein Gunnewiek, Advocaat bij Van Benthem & Keulen te Utrecht

JA 2012/145 Medische aansprakelijkheid, Gemiste diagnose, Verlies van een kans

JA 2012/145 Rechtbank Rotterdam, 02-05-2012, 330503/HA ZA 09-1341, LJN BW4845 Medische aansprakelijkheid, Gemiste diagnose, Verlies van een kans Een man werd opgenomen in het Erasmus Medisch Centrum (Erasmus MC) te Rotterdam, nadat hij was binnengebracht met een steekwond in de rechter bovenbuik. De man klaagde over buikpijn en hij had een verminderde eetlust. Na enkele dagen was er ook sprake van verhoging en pas toen is besloten een nieuwe CT-scan te maken. Vervolgens werd de man met spoed geopereerd vanwege ontlasting in zijn buik. Er bleek sprake te zijn van een darmperforatie. Na de operatie hielden de pijnklachten aan en er ontstonden complicaties. De man is in totaal twee maanden opgenomen geweest in het Erasmus MC en daarna is hij nog meerdere malen opgenomen en geopereerd. De man is geleidelijk hersteld, maar hij kampt nog regelmatig met buikklachten. De man heeft het Erasmus MC aansprakelijk gesteld voor zijn schade, omdat hij van mening is dat hij niet goed is behandeld en dat er niet snel genoeg op zijn klachten is gereageerd. Erasmus MC heeft aansprakelijkheid voor medisch onzorgvuldig handelen betwist. De Rechtbank Rotterdam, aan wie de zaak is voorgelegd, heeft bij tussenvonnis een deskundige benoemd. De deskundige komt tot de conclusie dat de bevindingen op de CT-scan – bij aankomst in het Erasmus MC – aanleiding hadden moeten geven tot het (direct na opname) verrichten van een laparotomie (buikoperatie). Bij een dergelijke ingreep had de aanwezigheid van darmletsel kunnen worden bevestigd of worden uitgesloten. Volgens de deskundige heeft het Erasmus MC niet gehandeld conform de professionele medische standaard. Het gevolg daarvan is, dat er uitstel is opgetreden in het vaststellen van het letsel, waarna complicaties zijn opgetreden. Ten aanzien van het causaal verband geeft de deskundige aan dat de opgetreden complicaties ook alle hadden kunnen optreden indien de laparotomie wel direct na opname was verricht, omdat een lekkage van darmnaden altijd kan optreden. De kans daarop was volgens de deskundige echter wel kleiner geweest bij een vroegtijdige behandeling. De rechtbank neemt de conclusies van de deskundige over en overweegt dat het Erasmus MC is tekort geschoten in de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Vervolgens dient nog vastgesteld te worden wat de consequenties van dit tekortschieten zijn. Er is sprake van onzekerheid over de hypothetische situatie (zonder delay) en de rechtbank wenst dit op te lossen middels toepassing van de theorie van het verlies van een kans (op een aanmerkelijk beter behandelingsresultaat). De rechtbank geeft partijen, althans diens medisch adviseurs, handvatten om gezamenlijk tot overeenstemming te komen ten aanzien van de kansbepaling. De procedure

(...; red.) De verdere beoordeling

[Eiser] heeft bij conclusie na deskundigenbericht de eis vermeerderd in die zin dat hij thans tevens vordert om Erasmus MC te veroordelen om aan [eiser] ter zake van kosten van buitengerechtelijke bijstand ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade te voldoen een bedrag van € 2.551,29 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1

januari 2012. Erasmus MC heeft tegen deze wijziging van eis geen bezwaar gemaakt. Nu de rechtbank de wijziging van eis ook ambtshalve niet in strijd acht met de eisen van een goede procesorde zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis. Bij voornoemd tussenvonnis is een deskundigenonderzoek bevolen en is prof. [X] tot deskundige benoemd. Prof. [X] heeft de aan hem voorgelegde vragen als volgt beantwoord: “1. Behandeling door gedaagde a. Anamnese [Eiser] werd op 21 juni 2001 in de avond neergestoken na ruzie over een telefoon. Daarbij liep hij een steekwond in de rechter bovenbuik op. Hij had hevige buikpijn en had geen alcohol of drugs gebruikt. Het bewustzijn was helder. [Eiser] weet niet meer precies welke soort beeldvorming is gedaan. Via de EHBO ging hij naar de Intensive Care vanwege bloed in de buik. De volgende dag ging hij naar de afdeling Heelkunde op de 9e verdieping. Hij klaagde over buikpijn en had geen eetlust. Heeft dit aan de zusters gerapporteerd en gezegd dat het niet goed was. Het zou aan de ademhaling liggen zeiden die. Na enkele dagen kreeg [eiser] verhoging en toen is een nieuwe CT-scan gemaakt. Toen is hij ’s avonds met spoed geopereerd vanwege ontlasting in de buik. Na de operatie bleef de pijn, hij voelde dat het niet goed was. Enkele dagen later moest hij opnieuw geopereerd worden. De darmen waren toen kwetsbaar geworden. Hij kreeg een stoma, fistels, drains en de buikwond was helemaal open gelaten. [Eiser] en zijn moeder vertellen verder dat er weinig communicatie met patiënt en moeder over wat er precies aan de hand was. Daarna heeft hij meerdere buikoperaties gehad en op Intensive Care gelegen. Tussentijds is [eiser] een keer thuis geweest. In totaal ongeveer 2 maanden opgenomen gelegen, daarna nog heropnames. Het stoma is uiteindelijk opgeheven. In november 2001 was de laatste operatie en in januari 2002 is hij ontslagen. Daarna is hij geleidelijk hersteld. Het herstel heeft zeker tot eind 2002 geduurd. Huidige anamnese/klachten: [Eiser] heeft nog regelmatig buikklachten, m.n. buikkrampen en een gespannen gevoel in de buik. Hij heeft een normaal dieet maar kan sinds de operaties niet goed meer tegen melkproducten. De ontlasting is soms moeizaam (obstipatie en/of diarree, slijm bij ontlasting). De defaecatiefrequentie is éénmaal per 1-4 dagen. Na november 2001 is hij niet meer geopereerd of opgenomen geweest. Wel zijn er diverse SEH bezoeken geweest i.v.m. buikklachten. Vorige week is hij nog naar St. Franciscus Gasthuis geweest vanwege overgeven, buikpijn en buikkrampen. Werk/opleiding: werkte vóór de steekwond in de steigerbouw. Zat daarvoor in detailhandelopleiding. Loopt momenteel stage als jongerenwerker in jongerencentrum. Volgt opleiding sociaal cultureel werk. ADL: in/uit bed komen, opstaan, lopen, aan- en uitkleden, praten/luisteren, lichamelijke hygiëne, autorijden gaan allen goed. Kan niet zwaar tillen. Opleiding en werk gaan wel. Voorgeschiedenis: was voorheen gezond. Medicatie: geen. Intoxicaties/alcohol/drugs: geen, behoudens af en toe een joint.

Sociaal: woont bij moeder, heeft 4 kinderen bij 3 verschillende moeders; heeft met een moeder nog steeds een relatie. Sport: sinds de steekwond niet meer; uithoudingsvermogen is beperkt. Voorheen o.a. recreatief voetbal, zwemmen, rennen. Psychisch: een keer bij psycholoog geweest. Is er nog steeds vaak mee bezig en heeft er nog geen punt achter gezet. Tevens is er schaamtegevoel om naar zwembad of strand te gaan. [Eiser] houdt de buik daar altijd bedekt. Hij vindt dat hij niet goed behandeld is in het Erasmus en dat er niet snel op de klachten gereageerd is; hij voelde zich niet serieus genomen. Ook moeder heeft dagelijks geklaagd dat het niet goed ging. b. Medische gegevens Het dossier bevat een grote hoeveelheid (deels ongeordende) informatie over de opname(s) in het Erasmus MC en de aldaar uitgevoerde diagnostiek en behandeling. Ik beperk mij hier tot de meest relevante informatie in het kader van de vraagstelling. Deze informatie werd o.a. verkregen uit de medische statusvoering, de uitslagen van het radiologisch onderzoek en de ontvangen CD-ROM met radiologische beelden. Samenvatting: 21-06-11 [21-06-01]: steekwond rechts boven in de buik. Opvang volgens ALTS richtlijnen. Primary survey: A: Vrij B: normaal ademgeruis bdz., saturatie 98%, ademfrequentie 20/minuut C: pols 80/minuut, bloeddruk 127/70 mmHg D: bij bewustzijn (maximale EMV score) E: steekwond onder rechter ribbenboog van 4 cm. Secondary survey: In de medische status is geen lichamelijk onderzoek van de buik vermeld, met name niet over tekenen van peritoneale prikkeling (mogelijk duidend op darmletsel) aanwezig waren. Laboratoriumonderzoek: Hb 8,4 mmol/L Beeldvormend onderzoek: – X-thorax: geen pneumothorax/hematothorax, geen vrij lucht onder diafragma. – Echo buik dd. 21-06-01 (X6; verslag dd. 27-06-01): ‘Ter plaatse van de steekwond wordt in het leverparenchym een echoarm trajectje gezien passend bij het steektraject. De galblaas vertoont een spiegel met hypo-echogene vloeistof, mogelijk passend bij bloed. Spoor vrij vocht in de buik. Milt en nieren normaal.’ (citaat Röntgenverslag Drs. [Y], radioloog) ‘Echo-abdomen: spoortje vocht bij leverpunt, gevulde galblaas, lijkt bloeding galblaas.’ (citaat uit chirurgische status)

– CT-scan abdomen dd. 2 1-06-01 (X7; verslag dd. 03-07-01): ‘(...) Prehepatisch vrij lucht op ima 2. Tevens vrij lucht rond de leverhilus, duodenum, Morrison’s pouch en tussen maag en lever.’ (...) ‘Het duodenum is echter moeilijk afgrensbaar en ter plaatse bevindt zich een geringe hoeveelheid vrij vocht, tevens vrij vocht in Morrison’s pouch. De verdeling van de lucht ter plaatse van de leverhilus en Morrison’s pouch maakt perforatie van een hol orgaan waarschijnlijk.’ (...) ‘Conclusie: beeld van transhepatische steekwond met mogelijk perforatie van hol orgaan, waarschijnlijk duodenum. Cavaletsel niet uitgesloten.’ (citaten Röntgenverslagen [Z], arts-assistent, Drs. [A], radioloog) ‘CT abdomen: Steekwond lever, zeer minimaal vrij vocht, steekwond lijkt te lopen tot aan galblaas’. (citaat uit chirurgische status) N.B. De CT-scan van het abdomen dd. 21-06-01 is door ondergetekende deskundige ook zelf bekeken op de ontvangen CD-ROM. Er was o.a. retroperitoneaal en intraperitoneeal vrij lucht zichtbaar. Overigens was op die CD-ROM alleen de blanco CT-scan en niet de scan met intraveneus contrast afgedrukt. Deze laatste heb ik derhalve niet kunnen beoordelen. – CT-scan abdomen dd. 25-06-01 (X9; verslag dd. 13-08-01): ‘In vergelijking met X7 evidente toename van vrij lucht. Letsel door de lever. Gezien de toename van Vrij lucht blijft de verdenking bestaan op een perforatie van hol orgaan. (digestivus)’ (citaat Röntgenverslag Drs. [B], radioloog) Beleid: ‘Expectatief. Opname IC. Pols/tensie/Hb controle’ (citaat uit chirurgische status) Beloop (citaten uit chirurgische status): 22-06-01: ‘Geen pijn. Ligt rustig in bed.’ (Geen vermelding van lichamelijk onderzoek van de buik) 23-06-01: ‘pijn ? Tramal erbij. Kan niet eten of drinken. T 37,8. Gespannen indruk. Geruststellen. Expectatief.’ (Geen vermelding van lichamelijk onderzoek van de buik) 24-06-01: geen notitie 25-06-01: ‘pijn abdomen’. CT abdomen aangevraagd. Besluit tot laparotomie. Operaties: 25-06-01: laparotomie: overhechten 2 perforaties duodenum en 1 perforatie colon 28-06-01: relaparotomie: geen lekkage; extra hechting bij colonanatomose geplaatst 01-07-01: relaparotomie: lekkage duodenum; gastro-enterostomie, entero-enterostomie, open buik (klittenband) 09-07-01: relaparotomie: lekkage staplernaad duodenum (overhecht), duodenumstomp (drain), colon (colostoma), open buik 11-07-01: relaparotomie: spoelen, open buik

16-11-01: laparotomie: sluiten 2 dunne darm fistels en opheffen colostoma, sluiten buik (plastiek/release) 24-11-01: relaparotomie: lekkage duodenumstomp en maag (re-anastomose), open buik 25-11-01: relaparotomie: spoelen, open buik c. Medisch (lichamelijk) onderzoek Algemene indruk: vitale jongeman, goede voedingstoestand. Aan- en uitkleden zonder probleem. Komt makkelijk op en van de onderzoeksbank. Lengte: 1,82 m, gewicht: 70kg, BMI 21. Status localis abdomen: Inspectie (zie foto): status na open buik behandeling, grote littekenbreuk, rectusdiastase +/– 10 cm, navel naar rechter buikhelft verplaatst. Litteken van stoma in rechter onderbuik. Litteken van steekwond in rechter bovenbuik. Auscultatie: geen bijzonderheden. Percussie: geen bijzonderheden. Palpatie: soepele buik, lichte drukpijn aan de rand van het litteken (aldaar vaste zwelling palpabel). Rectusdiastase van ruim 10 cm. d. Diagnose Een 29-jarige man met status na steekwond in de rechterbovenbuik, gevolgd door een gecompliceerd beloop met o.a. multipele laparotomieën, fistels en stoma’s. Thans resteren nog recidiverende buikklachten, alsmede uitgebreide littekens en een grote littekenbreuk. 2. Oordeel over de medische behandeling a. Hoe beoordeelt u de medische behandeling van het letsel waarmee [eiser] op 21juni 2011 bij het Erasmus MC werd binnengebracht? De medische behandeling van het letsel waarmee [eiser] op 21juni 2011 bij het Erasmus MC werd binnengebracht is in aanvang conform de destijds geldende standaard geweest. D.w.z. de opvang volgens ATLS richtlijnen en de gekozen beeldvormende diagnostiek waren adequaat. Echter, de bevindingen op de CT scan, in het bijzonder de aanwezigheid van vrij vocht en vrij lucht intra- én retroperitoneaal, hadden mijns inziens aanleiding moeten geven tot een exploratieve laparotomie. Bij deze laparotomie had de aanwezigheid van darmletsel kunnen worden bevestigd of uitgesloten. Deze laparotomie had mijns inziens direct na opname plaats moeten vinden. b. Indien er over het onderwerp in deze expertise c.q. het te beoordelen medisch handelen uiteenlopende opvattingen/gebruiken/scholen bestaan, wilt u dan uiteenzetten in welke opzichten dat het geval is? Wat is uw eigen opvatting? Voor de behandeling van patiënten met steekwonden in de buik bestaan verschillende opties. Het beleid wordt oa. bepaald door de verdenking op orgaanletsel (bijv. darmletsel)

en door de verdenking op een actieve bloeding in de buik. Bloeding wordt hier buiten beschouwing gelaten want was in de onderhavige expertise niet zeer relevant. Voor patiënten waarbij er klinisch een lage verdenking is op de aanwezigheid van darmletsel kan een in opzet conservatieve behandeling worden gekozen, d.w.z. opname ter observatie en herhaalde klinische beoordeling (bijv. elke 6-8 uur). De toestand van patiënt moet dan aan verschillende voorwaarden voldoen. Doen zich tijdens deze observatiefase alsnog tekenen van verslechtering van de conditie van patiënt voor, zich bijvoorbeeld uitend in een polsversnelling, bloeddrukdaling, bloedtransfusiebehoefte, en/of toenemende buikpijn cq. peritoneale prikkeling, dan volgt alsnog een laparotomie. Bij deze laparotomie kan dan alsnog een intra-abdominaal letsel, bijvoorbeeld een darmletsel of een (orgaan)bloeding worden gevonden. De opgetreden vertraging in diagnose van het evt. darmletsel wordt bij deze strategie als acceptabel en verantwoord geacht in termen van termen van bijv. complicaties en opnameduur. Het betreft hier dus een ‘calculated risk’ waarbij nadelen van een ‘negatieve laparotomie’ (een buikoperatie waarbij geen afwijkingen worden gevonden die behandeling behoeven; deze operatie op zich kan ook tot complicaties leiden) worden afgewogen tegen de voordelen van een (vroege) laparotomie. Met deze strategie kan een groot deel van de patiënten met steekwonden in de buik conservatief d.w.z. zonder operatie, behandeld worden. Belangrijk bij deze strategie is de selectie van patiënten die hiervoor in aanmerking komen. In het algemeen worden als voorwaarden voor een in opzet conservatief beleid gezien: het lichamelijk onderzoek moet betrouwbaar uit te voeren zijn (d.w.z. geen intoxicatie en/of hersenletsel), de patiënt moet hemodynamisch stabiel (pols, bloeddruk, transfusiebehoefte) zijn en er is geen sprake van peritoneale prikkeling (als teken van intra-abdominaal letsel). De aanwezigheid van vrij lucht in de buik (als teken van perforatie van een hol/luchthoudend orgaan zoals de darmen) wordt in de wetenschappelijke literatuur door veel auteurs gerekend tot de indicaties voor laparotomie. Er zijn echter ook auteurs zijn die volledig op het klinisch beeld varen en op basis dáárvan een eventuele indicatie tot laparotomie stellen. Immers, zo redeneert men, intraperitoneeal vrij lucht (lucht in de vrije buikholte) kon ook ontstaan via het traject van de steekwond of via een letsel van het diafragma bij een steekwond die zowel door de thorax als door de buik heen gaat. Opereert men iedereen vanwege de bevinding ‘vrij lucht in de buikholte’, dan opereert men een aantal patiënten onnodig omdat zij geen letsel hebben dat operatief behandeld hoeft te worden. De heer [eiser] had overigens behalve vrij lucht in de buikholte (intraperitoneel vrij lucht) ook retroperitoneel vrij lucht, d.w.z. lucht achter de buikholte. Dit kan m.i. vrijwel alleen ontstaan ten gevolge van een perforatie van een hol orgaan zoals het duodenum. Een meer agressieve strategie bestaat uit het laagdrempelig uitvoeren van een operatie om de aan- of afwezigheid van darmletsel vast te stellen. Deze operatie kan bestaan uit een laparotomie (openen van de buik). Eventueel kan in plaats van of voorafgaand aan een laparotomie een diagnostische laparoscopie (kijkoperatie) plaatsvinden. De sensitiviteit van deze ingreep voor de detectie van darmletsel is echter geen 100%, zodat met laparoscopie alsnog darmletsels gemist kunnen worden. Mijn eigen opvatting is dat ik de optie van in opzet expectatief beleid (d.w.z. observeren en herhaald klinisch beoordelen) bij patiënten met steekwonden van de buik die daarvoor in aanmerking komen ondersteun. Het uiteindelijke beleid bij patiënten met steekwonden in de buik wordt meestal op grond van een totaalbeeld van letselmechanisme, bevindingen bij lichamelijk onderzoek en bevindingen bij beeldvormend onderzoek en/of laboratorium onderzoek gesteld en vaak niet op basis van één geïsoleerde bevinding of testuitslag. Referenties:

[referentie 1] [referentie 2] [referentie 3] [referentie 4] [referentie 5] [referentie 6] [referentie 7] [referentie 8] N.B. Alleen referenties van artikelen verschenen vóór 2001 zijn weergegeven. c. Kunt u, indien en voor zover volgens u het handelen niet aan de medisch professionele standaard heeft voldaan, zo concreet mogelijk aangeven hoe er dan wel gehandeld had moeten worden? Naar mijn mening waren er op basis van het letselmechanisme en de bevindingen bij beeldvormend onderzoek bij opname op 21 juni 2001 voldoende redenen om een exploratieve laparotomie uit te voeren onder verdenking van een darmletsel. Het is denkbaar dat de officiële uitslag van de CT scan van 21 juni 2001 nog niet bekend was toen patiënt van de SEH naar de JC ging. De verslagen zijn immers ook ná die datum gedateerd. De notities van de arts die patiënt op de SEH opname vermelden geen aanwezigheid van vrij lucht, noch intra-, noch retroperitoneaal. Dat kan bijv. het geval zijn omdat het niet als zodanig aan deze arts is gemeld, of omdat de arts het niet heeft genoteerd. Was de situatie daadwerkelijk zo geweest als genoteerd in de medische status, dan was een in opzet conservatief beleid redelijk geweest. Bij toenemende afwijkingen bij herhaald lichamelijk onderzoek had dan zo nodig alsnog de indicatie tot laparotomie gesteld kunnen worden. Overigens is de documentatie beperkt maar klaagde de heer [eiser] op 23 juni 2001 al over toenemende pijn, hetgeen had kunnen duiden op een zich ontwikkelende peritonitis ten gevolge van darmletsel. De volgende notitie in de status dateert van 25 juni 2001. Echter, los van bovenstaande had naar mijn mening de aanwezigheid van de intra- en retroperitoneale vrije lucht niet gemist mogen worden, wie er dan ook voor de beoordeling van de CT scan verantwoordelijk was. Van een dergelijke diagnostische studie die essentieel kan zijn voor de beleidsvorming mocht m.i. ook in 2001 een adequate beoordeling, verslaglegging en communicatie verwacht worden. Ten aanzien van de gekozen strategie toen eenmaal de indicatie tot een laparotomie gesteld was kan achteraf getwijfeld worden of het verstandig was om een 4 dagen oude perforatie van het colon transversum te overhechten in aanwezigheid van locale peritonitis en een abcesholte (zoals beschreven in het operatieverslag van 25-06-01). De ervaring leert dat het primair sluiten van langer bestaande perforaties een grote kans op lekkage met zich meebrengt. Een resectie met primaire anastomose of het aanleggen van een tijdelijk colostoma lagen m.i. wellicht meer voor de hand. 3. Causaal verband

a. Wat zijn naar uw mening de gevolgen voor [eiser], bezien vanaf 21 juni 2001, van de door u beschreven medische behandeling? De gevolgen van de gekozen strategie zijn dat er uitstel is opgetreden in het vaststellen van het letsel van het colon en duodenum. Daarna zijn diverse complicaties opgetreden zoals eerder beschreven. b. Wilt u zo nodig aangeven of en – zo ja – op welk ander vakgebied deze gevolgen nader door een andere deskundige/specialist dienen te worden onderzocht? De heer [eiser] gaf tijdens de beoordeling aan ook nog psychische klachten te hebben n.a.v. al het gebeurde. Deze zouden zo nodig door een medisch psycholoog of door en psychiater beoordeeld kunnen worden. c. Is er sprake van klachten en afwijkingen die ook zouden zijn opgetreden indien de behandeling anders was geweest? Zo ja hoe groot acht u de kans dat dit het geval zou zijn geweest? De opgetreden complicaties hadden allen ook op kunnen treden indien de uitgevoerde operatie direct na binnenkomst was verricht. Immers, een lekkage van darmnaden kan altijd optreden. Op grond van klinische ervaring is mijn mening dat de káns daarop echter wel kleiner geweest bij een vroegtijdige behandeling. Hierover is naar mijn weten slechts beperkte wetenschappelijke literatuur beschikbaar. Deze literatuur betreft bovendien stompe letsels. [bron 1] d. Welke huidige mate van functieverlies (impairment) kunt u vaststellen op uw vakgebied? De huidige mate van functieverlies op mijn vakgebied wordt in hoofdzaak bepaald door de onder vraag 1a beschreven buikklachten m.b.t. 1. dieet 2. ontlastingspatroon 3. littekenbreuk Op basis van de AMA Guides to the Evaluation of Permanent Impairment (6th edition 2008) kan voor deze drie de volgende mate van functieverlies worden vastgesteld. Calculated Total Whole Person Impairment (page 604, Appendix A): 18% (Calculation instruction: ‘If three or more impairment values are to be combined, select any two and find their combined valued as above. Then use that value and the third value to locate the combined value of all.’) N.B. in volgorde 3%, 5%, 10% komt men volgens deze instructie op 17%; in volgorde 10% 5%, 3% op 18%. e. Wat was het percentage functieverlies indien de behandeling anders was geweest? 1 Gezien mijn antwoord op vraag c is dat moeilijk vast te stellen. Wel kan gesteld worden dat indien er een complicatievrij beloop was geweest (d.w.z. laparotomie en probleemloze genezing van de perforaties), dat er dan een volledig functieherstel mogelijk was geweest. Echter, ook bij een initieel complicatievrij beloop kunnen zich bij elke patiënt die ooit een

laparotomie heeft ondergaan op langere termijn buikklachten voordoen ten gevolge van verklevingen. f. Welke beperkingen ondervindt betrokkene in het dagelijks leven, bij de vrije tijdsbesteding, bij het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden en bij het verrichten van loonvormende arbeid? Hiervoor verwijs ik naar punt 1a, Anamnese. a. Welke van de hierboven bij f. genoemde beperkingen zou betrokkene hebben ondervonden als de behandeling anders was geweest? Hiervoor verwijs ik naar de antwoorden op vraag 3c en 3e. b. Is sprake van een medische eindtoestand? Er is in zoverre sprake van een medische eindtoestand dat ik momenteel geen veranderingen meer verwacht ten aanzien van littekens en functionele beperkingen. Niet uitgesloten is echter dat patiënt in de toekomst nog medische behandeling nodig heeft vanwege de littekenbreuk of vanwege eventuele tot klachten leidende verklevingen in de buikholte. 4. Slotvraag a. Heeft u verder nog opmerkingen die voor een beoordeling van deze zaak van belang zouden kunnen zijn? Nee.” Prof. [X] heeft op basis van het door hem verrichte onderzoek de aan hem voorgelegde vragen goed gemotiveerd beantwoord. De door hem getrokken conclusies vloeien logisch voort uit zijn bevindingen. Voorts heeft prof. [X] partijen in de gelegenheid gesteld op de conceptrapportage te reageren, waarna hij de reacties van partijen en zijn visie daarop heeft verwerkt in het definitieve rapport. De rechtbank neemt de door prof. [X] getrokken conclusies over en maakt die tot de hare. De rechtbank stelt bij de verdere beoordeling het volgende voorop. Dat er een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen Erasmus MC en [eiser] is tussen partijen niet in geschil. De norm waarin het medisch handelen dient te worden getoetst, is dat de hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goede hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard (art. 7:453 BW). Dit betekent dat de hulpverlener die zorg moet betrachten die de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. Erasmus MC wijst erop dat bij patiënten met steekletsel in de buik een verschillend behandelbeleid kan worden gevoerd. Bij [eiser], bij wie de klinische situatie goed was, kon een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts in de visie van Erasmus MC een expectatief beleid voeren, zoals dat feitelijk is gevoerd. De rechtbank verwerpt dit verweer van Erasmus MC. Dat bij patiënten met steekletsel verschillende behandelingen denkbaar zijn, heeft prof. [X] helder uiteen gezet. Uit het rapport van prof. [X] kan echter ook worden opgemaakt dat in het geval van [eiser] de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot geen expectatief beleid zou hebben gevoerd. De bevindingen op de CT-scan, in het bijzonder de aanwezigheid van vrij vocht en vrije lucht intra- én retroperitoneaal, hadden aanleiding

moeten geven tot een exploratieve laparotomie. Bij deze laparotomie had de aanwezigheid van darmletsel kunnen worden bevestigd of uitgesloten. Deze laparotomie had direct na opname plaats moeten vinden. Indien de betrokken behandelaar binnen Erasmus MC op basis van een van de visie van prof. [X] afwijkende (deugdelijke) medische visie zou hebben gekozen voor het bij [eiser] toegepaste expectatieve beleid, lag het op de weg van Erasmus MC om dat voldoende gemotiveerd te stellen en te onderbouwen, bij voorkeur uiteraard reeds in reactie op de conceptrapportage van prof. [X]. Daarvan is geen sprake. Erasmus MC heeft aangevoerd dat er een CT-scan van de buik is gemaakt met en zonder contrastvloeistof (van welke laatste de beelden niet aan prof. [X] ter beschikking zijn gesteld), dat deze CT-scan is beoordeeld door de afdeling radiologie en dat de beoordeling – zoals in juni 2001 gebruikelijk – mondeling is meegedeeld aan de behandelaar van de afdeling chirurgie. Uit de status blijkt volgens Erasmus MC dat de mededeling inhield dat sprake was van scherp letsel van de lever met minimaal vrij vocht bij de lever en dat de steekwond leek te lopen tot aan de galblaas (conclusie van antwoord onder 4). Prof. [X] heeft inderdaad vastgesteld dat de notities van de arts op de SEH opname geen aanwezigheid van vrij lucht vermelden, noch intra-, noch retroperitoneaal. Dat kan in de visie van prof. [X] het geval zijn omdat het niet als zodanig aan deze arts is gemeld, of omdat de arts het niet heeft genoteerd. De aanwezigheid van de intra- en retroperitoneale vrije lucht had echter niet gemist mogen worden, wie er ook voor de beoordeling van de CTscan verantwoordelijk was. Van een dergelijke diagnostische studie die essentieel kan zijn voor de beleidsvorming mocht in de visie van prof. [X] ook in 2001 een adequate beoordeling, verslaglegging en communicatie verwacht worden, en daar heeft het – zo is de conclusie van de rechtbank – in Erasmus MC kennelijk aan ontbroken. Erasmus MC is derhalve in de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst met [eiser] tekort geschoten – in de bewoordingen van de vorderingen van [eiser] – door niet zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk na opname van [eiser] in het ziekenhuis van Erasmus MC op 21 juni 2001 tot operatief ingrijpen over te gaan en door in de medische behandeling van [eiser] niet onverwijld te betrekken de op 21 juni 2001 vervaardigde CTscan. Daarbij begrijpt de rechtbank onder niet onverwijld betrekken, dat de uitslag van de CT-scan op 21 juni 2001 niet adequaat in de beoordeling is betrokken. De door [eiser] bij dagvaarding gevorderde verklaringen voor recht zijn in deze zin toewijsbaar. Voorts zal worden toegewezen de vordering om Erasmus MC te veroordelen om aan [eiser] te vergoeden de bij staat op te maken schade die [eiser] lijdt als gevolg van voornoemde tekortkomingen. Erasmus MC wijst er terecht op dat vastgesteld zal dienen te worden wat de consequenties zijn van het tekortschieten van Erasmus MC. In de visie van Erasmus MC kan geen inschatting gemaakt worden van het verschil in de kans op complicaties in enerzijds de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan en anderzijds de hypothetische situatie waarin adequaat medisch zou zijn gehandeld. Adequaat medisch handelen zou, zo leidt de rechtbank uit het rapport van prof. [X] af, hebben ingehouden dat op 21 juni 2001 een exploratieve laparotomie zou zijn uitgevoerd onder verdenking van een darmletsel, waarna de perforaties zouden zijn ontdekt en behandeld. Wat in een hypothetische situatie zou zijn geschied, kan in veel gevallen niet met zekerheid worden vastgesteld. Het ligt dan in de rede om uit te gaan van een redelijke verwachting. Derhalve dient beoordeeld te worden hoe naar redelijke verwachting het beloop zou zijn geweest indien op 21 juni 2001 bij [eiser] een exploratieve laparotomie zou zijn uitgevoerd. Uit het rapport van prof. [X] blijkt dat de opgetreden complicaties ook dan hadden kunnen optreden. Echter, prof. [X] is op grond van klinische ervaring van oordeel dat de kans daarop kleiner was geweest. Hierover is volgens prof. [X] echter slechts weinig

wetenschappelijke literatuur beschikbaar die bovendien stompe letsels betreft zodat prof. [X] voorzichtig is in zijn uitingen over deze kans en met name de kwantificering daarvan. Hoezeer de voorzichtigheid van prof. [X] in zijn uitlatingen over de kans vanuit wetenschappelijk oogpunt te begrijpen is, in juridische zin is het onvermijdelijk het verschil in kansen zo goed mogelijk te (doen) analyseren. Daarbij ligt het in de rede om, indien een meer wetenschappelijke benadering niet mogelijk is, genoegen te nemen met inschattingen door een deskundige op basis van op relevante kennis en ervaring gegrond intuïtief inzicht. In dit verband is van belang dat wetenschappelijk onderzoek naar dit soort kansen vaak zal ontbreken, al was het maar omdat het niet in de rede ligt patiënten in het kader van een wetenschappelijk onderzoek niet adequaat te behandelen teneinde te bezien in welke mate hun lichaam daarop negatief reageert, zulks met mogelijk ernstige complicaties tot gevolg. Het ontbreken van wetenschappelijke literatuur over de resultaten van dergelijk wetenschappelijk onderzoek rechtvaardigt in een geval als het onderhavige niet de conclusie die Erasmus MC wenst te trekken, namelijk dat [eiser] geen bewijs heeft geleverd van het causaal verband tussen zijn blijvend letsel en het tekortschieten van Erasmus MC. Uit het door prof. [X] op vraag 3e gegeven antwoord, kan worden afgeleid dat er in de hypothetische situatie een relevante kans zou zijn geweest op een complicatievrij beloop (dat wil zeggen laparotomie en probleemloze genezing van de perforaties), waarbij een volledig functieherstel mogelijk was geweest, met dien verstande dat prof. [X] erop wijst dat zich bij elke patiënt die een laparotomie heeft ondergaan op langere termijn buikklachten kunnen – wederom een kans – voordoen ten gevolge van verklevingen. Het ligt in de visie van de rechtbank in de rede de onzekerheid over hetgeen zou zijn geschied in de hypothetische situatie “op te lossen” door de theorie van het verlies van een kans (op een aanmerkelijk beter behandelingsresultaat) toe te passen, waarbij de relevante kansen naar beste kunnen worden begroot, zo nodig – indien (de medisch adviseurs van) partijen in der minne geen overeenstemming bereiken – door de rechter na deskundige voorlichting. Daarbij verdient de patiënt die het slachtoffer is geworden van een tekortschieten van een hulpverlener enig voordeel van de twijfel. Dit leidt tot een rechtvaardiger oplossing dan de door [eiser] bepleite toepassing van de zogeheten “omkeringsregel”, welke naar het oordeel van de rechtbank in dit soort situaties niet zonder meer van toepassing is. Nu op de vorderingen die aan de rechtbank zijn voorgelegd reeds kan worden beslist, zal de rechtbank hier thans niet verder op ingaan. Het ligt in de rede dat partijen over de verdere afwikkeling thans (eerst) met elkaar in onderhandeling treden, zo nodig na het inwinnen van nader medisch advies, specifiek gericht op het probleem van de kans op complicaties (en de ernst daarvan) en de kans op probleemloze genezing zonder complicaties. Eventueel resterende geschilpunten kunnen zo nodig in het kader van een te voeren schadestaatprocedure worden beslecht, dan wel – indien louter sprake zou zijn van een deelgeschil – in het kader van een deelgeschilprocedure. Ter beoordeling in deze procedure resteert de vordering ter zake van kosten van buitengerechtelijke bijstand. Uit de ter onderbouwing overgelegde producties blijkt dat deze betrekking heeft op kosten van medische advisering. De rechtbank is van oordeel dat dit reële kosten betreft die voor volledige vergoeding in aanmerking komen. Het is redelijk om in een geval als het onderhavige een deskundig medisch adviseur in te schakelen. Bij gebreke daarvan is het in praktische zin vrijwel onmogelijk het medisch handelen (op zinvolle wijze) te doen toetsen. Indien dergelijke kosten ook indien de patiënt in het gelijk wordt gesteld niet voor volledige vergoeding in aanmerking zouden komen, zou de toegang tot de rechter in dit soort zaken voor veel patiënten vrijwel onmogelijk worden gemaakt. De visie van Erasmus MC dat maximaal een bedrag van € 1.000,= in verband met de kosten van medische advisering de dubbele redelijkheidstoets kan doorstaan, deelt de rechtbank niet. Prof. [X] wijst er in zijn rapport op dat het dossier een grote hoeveelheid (deels ongeordende) informatie bevat over de opname(s) in Erasmus MC en de aldaar uitgevoerde diagnostiek en behandeling. Ook de medisch adviseur van [eiser] heeft die informatie moeten beoordelen en daarover moeten adviseren. De door de medisch adviseur van [eiser] gemaakte kosten zijn in dit licht niet bovenmatig te achten. Dat een deel van de kosten na het uitbrengen van de dagvaarding is gemaakt, staat op grond van hetgeen hiervoor is

overwogen niet aan toewijzing in de weg. Het gevorderde bedrag van € 2.551,29 zal derhalve worden toegewezen. Erasmus MC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De beslissing

De rechtbank verklaart voor recht dat Erasmus MC in de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst met [eiser] tekort is geschoten: a. door niet zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk na de opname van [eiser] in het ziekenhuis van Erasmus MC op 21 juni 2001 tot operatief ingrijpen over te gaan; b. door in de medische behandeling van [eiser] niet onverwijld te betrekken de op 21 juni 2001 vervaardigde CT-scan; veroordeelt Erasmus MC om aan [eiser] de schade te vergoeden die [eiser] lijdt als gevolg van de onder 3.1 omschreven tekortkomingen in de nakoming van de tussen partijen gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; veroordeelt Erasmus MC om aan [eiser] ter zake van kosten van buitengerechtelijke bijstand ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade te voldoen de som van € 2.551,29, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Erasmus MC in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 4.496,88, waarvan te voldoen: a. aan de griffier van deze rechtbank (rekeningnummer 56.99.90.688, ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam [545]), onder vermelding van zaak- en rolnummer: € 196,50 aan in debet gesteld vast recht; € 85,98 aan in debet gestelde kosten voor de deurwaarder; € 2.792,90 aan overige verschotten; € 1.356,= aan salaris voor de advocaat; € 4.431,38 b. aan de advocaat van [eiser]: € 65,50 voor het niet in debet gestelde deel van het vast recht; verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. NOOT

Noot mr. P.J. Klein Gunnewiek onder JA 2012/144