MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID

NEDERLANDS JURISTENBLAD

MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID ž Instrumenten voor risicotaxatie ž De DDoS paradox ž Zorgplichten banken bij DDoS aaval P. 2176-2240 JAARGANG 88 20 SEPTEMBER 2013

10295538

32

“Durf het aan om kennis te delen” Mr. Michel Visser en mr. Ginio Beij M2 ADVOCATEN

Lees meer op verderdenken.nl

Verder denken over Onroerend goedrecht

Mr. Michel Visser en mr. Ginio Beij verzorgen dit najaar voor het CPO de cursus Renovatie in het huurrecht (woon- en bedrijfsruimte). Kijk voor meer informatie op www.cpo.nl Voor scherpe denkers.

Inhoud

2179

Prof. mr. J.E.J. Prins Zeggenschap over lichaamsmateriaal: beter laat dan nooit?

Wetenschap 1966

2180

Prof. mr. J.L. Smeehuijzen Dr. mr. K.A.P.C. van Wees Prof. mr. A.J. Akkermans Prof. mr. J. Legemaate Drs. S. van Buschbach Mr. drs. J.E. Hulst Over problemen en oplossingen in het medisch aansprakelijkheidsrecht

Praktijk 1967

1970-1983 Rechtspraak 1984 Boeken 1985-1994 Tijdschriften 1995-2002 Wetgeving 2003-2006 Nieuws 2007 Universitair nieuws 2008 Personalia 2009 Agenda

regeling voor OPSLAG en

32

Er is ook geen wettelijk systeem voor het 2187

2191

2196

2201 2215 2216 2223 2232 2236 2238 2238

TOEZICHT daarop Pagina 2179

De kwaliteit van de OPVANG en BEJEGENING na een medisch incident moet worden VERBETERD, om te voorkomen dat PATIËNTEN het aansprakelijkheidsrecht aanwenden uit ONEIGENLIJKE overwegingen Pagina 2186

Wanneer je zelf besluit je eigen cruciale operaties naar het WILDE WESTEN van het INTERNET te verplaatsen moet je natuurlijk wel zorgen dat je EIGEN PISTOLEN groot genoeg zijn!

Pagina 2194

CONTANTE BETALINGEN van bedragen hoger dan € 5.000 zijn straks enkel nog mogelijk na overleg met de Pagina 2232 DEKEN

Omslag: Gebroken arm met gekruiste vingers © Hollandse Hoogte

ž Instrumenten voor risicotaxatie ž De DDoS paradox ž Zorgplichten banken bij DDoS aaval

LICHAAMSMATERIAAL.

Prof. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai Zorgplichten van banken tegen DDoS-aanvallen

Rubrieken

MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID

verder GEBRUIK van

Prof. dr. B.P.F. Jacobs De DDoS Paradox Ontsluiten door Afsluiten

Focus 1969


het aan een omvattende

P. 2176-2240 JAARGANG 88 20 SEPTEMBER 2013

Dr. J.M. Harte Instrumenten voor risicotaxatie Betere beslissingen of te hoog gespannen verwachtingen?

Focus 1968

Niet alleen ONTBREEKT

10295538

Vooraf 1965

De VRAAG is of met deze risicotaxatie-instrumenten ook minder FOUTEN gemaakt worden als het gaat om het VOORSPELLEN van Pagina 2188 RECIDIVE

Dit wijst er op dat de CONSUMENT recht heeft op SCHADEVERGOEDING als de bank ONBEREIKBAAR was, TENZIJ de bank dit echt niet kon helpen Pagina 2200

Een verdachte GEESTELIJKE viel, evenals een verdachte uit een vergelijkbare SOCIALE KLASSE, vaker dan gemiddeld een GUNSTIGER afhandeling van een MISBRUIKZAAK ten Pagina 2233 deel


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internatio-

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

naal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbinte-

btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

nissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser,

ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en

Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier,

abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

VU Law Academy

U volgt uw juridische cursussen dit najaar bij ons. met ¤ 30,- korting Uitgebreide informatie en inschrijven: www.vula.nl 2013: oktober

november

Ŷ ICT-recht

Ŷ Bedrijfsjuristen

Ŷ Zakenpartner Duitsland

Ŷ Mediarecht

ŶInternet + Social Media

Bel: 024-360 77 10

PROFILERING

[email protected]

NEW BUSINESS

Vooraf

1965

Zeggenschap over lichaamsmateriaal: beter laat dan nooit?

32

‘Beter laat dan nooit’, moet het National Institute of Health in de VS hebben gedacht. Vorige maand meldde het tijdschrift Nature dat nabestaanden van de Amerikaanse Henrietta Lacks alsnog invloed krijgen op wetenschappelijk onderzoek waarin genetische informatie wordt gebruikt, gebaseerd op lichaamsmateriaal dat in 1951 bij haar werd afgenomen. Dat gebeurde zonder haar medeweten en toestemming, vlak voordat ze aan baarmoederhalskanker overleed. Uit dat weefsel werden destijds tumorcellen afgezonderd, die in leven bleken te kunnen blijven en de basis vormden voor de zogeheten HeLa-cellijn. Die cellijn was een wetenschappelijke en financiële goudmijn: nog steeds wordt deze wereldwijd in onderzoekslaboratoria gebruikt, zijn er tienduizenden wetenschappelijke publicaties op gebaseerd en miljoenen dollars mee verdiend. Zonder dat de familie van Lacks er iets over te zeggen had, laat staan mee kon profiteren. Al jaren staat de kwestie symbool voor het ontbreken van heldere (wettelijke) regels rondom zeggenschap over lichaamsmateriaal, zoals bloed, biopten van weefsel (huid, slijm), bot- en urinemonsters. Ook in ons land ontbreken heldere regels. Volgend jaar is het 25 jaar geleden dat de Gezondheidsraad in het advies ‘Erfelijkheid: wetenschap en maatschappij’ concludeerde dat afspraken nodig zijn over gebruik van herleidbaar lichaamsmateriaal. Alhoewel de minister van Justitie een jaar later dit standpunt onderschreef, in 1997 de Minister van Volksgezondheid de Tweede Kamer liet weten met een wet te komen, opeenvolgende ministers dit voornemen bevestigden en de verantwoordelijk staatssecretaris in 2008 meldde dat een wetsvoorstel in het daaropvolgende jaar zou worden aangeboden, is er tot op heden geen concept verschenen. In het overzicht met beleidsdoelstellingen dat Minister en Staatssecretaris van VWS afgelopen april naar het parlement stuurden, valt te lezen dat agendering van de Wet zeggenschap lichaamsmateriaal in ieder geval niet voor de komende twee jaar is voorzien. Ondertussen laten we allemaal wel eens bij de dokter of in het ziekenhuis bloed afnemen of een stukje weefsel onderzoeken. De meerderheid onder ons zal niet weten wat daar vervolgens mee gebeurt, laat staan of we daar iets over te zeggen hebben. Duidelijk is wel dat de opslag van menselijk weefsel in zogeheten biobanken sterk aan populariteit wint, zeker nu uit dit weefsel waardevolle genetische informatie is af te leiden. Die informatie vormt een belangrijke grondstof voor gezondheidsonderzoek. Onderzoek overigens, waar – zoals in het geval van Henrietta Lacks – ook veel geld mee te verdienen valt. Niet alleen ontbreekt het aan een omvattende regeling voor opslag en verder gebruik van lichaamsmateriaal. Er is ook geen wettelijk systeem voor het toezicht daarop. Alhoewel via zelfregulering een gedragslijn is ontwikkeld voor wetenschappelijk onderzoek met lichaamsmateriaal (de Code Goed Gebruik), de Grondwet (via art. 10 en art. 11) normerend is, art. 7: 467 BW een regeling bevat voor nader gebruik van anoniem restmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek en her en der wettelijke regels (waaronder in de:

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen; Wet veiligheid en kwaliteit lichaamsmateriaal; Wet foetaal weefsel; Embryowet, Wet op de Orgaandonatie en de Wet inzake Bloedvoorziening) bij elkaar zijn te sprokkelen, ontbreekt het aan rechtszekerheid op tal van onderwerpen. Die onzekerheid wordt steeds prangender als het aankomt op het informeren over en geven van/verkrijgen van toestemming voor nader gebruik van lichaamsmateriaal, d.w.z. ander gebruik dan waar het materiaal in eerste instantie voor ter beschikking werd gesteld. Datzelfde geldt voor verder gebruik van herleidbaar restmateriaal. Onduidelijk is bijvoorbeeld of hier een enkel ‘geen-bezwaar’ van betrokkenen voldoende is, of dat zij in de gelegenheid moeten zijn ook hiervoor explicieter toestemming te verlenen. Er bestaat sowieso veel onduidelijkheid over ‘toestemming’ (hoe breed mag of specifiek moet deze zijn?; welke informatie moet de betrokkene krijgen om geïnformeerd te kunnen zijn?; op welk moment moet toestemming worden verkregen?, etc.). Helderheid zal er ook moeten komen over: voorwaarden waaraan de opslag van het materiaal moet voldoen, bewaartermijnen, koppelen met andere informatiebestanden, gebruik van het materiaal voor strafrechtelijk onderzoek, de ruimte voor gebruik t.b.v. commerciële doeleinden, toezicht op gebruik en een klachtenregeling. Al met al een stevig wetgevingsproject. Belangrijk is ook of een afzonderlijke Wet zeggenschap lichaamsmateriaal al deze kwesties moet regelen of dat aanpassen van bestaande wetgeving de voorkeur geniet. De Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) zou in het laatste geval de aangewezen route zijn om veel kwesties te regelen. Uit het verslag van een Algemeen Overleg met de Minister van VWS (30 mei j.l.) over deze wet, blijkt dat zij ervoor kiest alles “overzichtelijk bij elkaar te zetten in één wet”. Helaas laat die wet volgens haar eigen beleidsagenda nog jaren op zich wachten. Ondertussen sleutelt de minister met onvoldoende scherp ad hoc-beleid aan het bestaande kader. Zo presenteert ze, aldus het Algemeen Overleg van mei, op korte termijn een visie op ‘genetische bijvangst’ uit foetaal weefsel en een wetswijziging die gebruik van dit weefsel voor strafrechtelijk onderzoek mogelijk maakt. Verder liet ze welhaast terloops weten dat commercieel gebruik van foetaal weefsel is toegestaan, op voorwaarde dat de vrouw toestemming verleent en het tot geneeskundige doeleinden, onderzoek en onderwijs beperkt blijft. Alhoewel kamerlid Arib op basis van deze laatste opmerking concludeerde dat foetaal weefsel dus niet voor commercieel gebruik is bedoeld, biedt de opmerking van de minister natuurlijk alle ruimte voor commercieel pharmaceutisch onderzoek. Ook had de minister veel steviger moeten zijn over de wijze waarop een vrouw haar toestemming dient te geven. ‘Beter laat, dan nooit’, kan natuurlijk ook de insteek in ons land zijn. Maar na 25 jaar aarzelen is ‘laat’ gegeven de medische en technologische realiteit anno 2013, inmiddels ‘nu’ geworden. Corien Prins

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 20-09-2013 – AFL. 32

2179

1966

Wetenschap

Over problemen en oplossingen in het medisch aansprakelijkheidsrecht Lodewijk Smeehuijzen, Kiliaan van Wees, Arno Akkermans, Johan Legemaate, Susanne van Buschbach en Liesbeth Hulst1 In de gezondheidszorg functioneert ons aansprakelijkheidsrecht moeizaam. Het is voor patiënten moeilijk schade vergoed te krijgen en los van het resultaat wordt het proces als erg bezwarend ervaren. Een belangrijke oorzaak van de problemen is dat een gebrekkige reactie van zorgverlener en instelling op een medisch incident, een zware wissel trekt op het bevredigende verloop van de schadeafwikkeling. De bestaande procedure vergt voorts te veel tijd, is nodeloos polariserend en voor de patiënt financieel riskant. Er valt veel te verbeteren.

1. Inleiding: het medisch aansprakelijkheidsrecht functioneert moeizaam Er is een aantal redenen om aan te nemen dat het functioneren van het medisch aansprakelijkheidsrecht bepaald voor verbetering vatbaar is. De Commissie Lemstra II schrijft in haar rapport uit 2010: “De commissie is tijdens haar onderzoek gestuit op verschillende problemen rond de behandeling van schadeclaims, die voortvloeien uit het vigerende systeem van de aansprakelijkheidsverzekering. Daarmee zijn deze problemen vermoedelijk niet uniek voor afhandeling van de zaak Jansen, maar gelden meer in het algemeen.”2 De Commissie wijst er op dat voor patiënten onduidelijk is wat zij van het ziekenhuis mogen verwachten, dat schadeafwikkeling een onoverzichtelijk, langdurig traject is, dat de beoordelaar van de claim belang heeft bij een lage schadelast, dat de behandeling door de verzekeraar als onaangenaam wordt ervaren, dat er onzekerheid is over de kosten en dat de patiënt bovendien een aanzienlijk financieel risico draagt. Eerder, in 2008, oordeelde Stichting de Ombudsman negatief over afhandeling van medische letselschadezaken. Problemen werden onder andere geconstateerd op het gebied van bewijslastverdeling, onvoldoende communicatie na een incident, onvolledige dossiers, belangenbehartigers die te weinig zicht geven op het verloop van de zaak, een lange strijd over aansprakelijkheid buiten het gezichtsveld van de patiënt, en medisch adviseurs die niet objectief oordelen.

Vraagt men patiënten naar hun ervaringen met het schadeafwikkelingsproces, dan tekent men citaten op als de volgende: “Ja, en zo’n claim is ook zwaar hoor. Mijn god, mijn god. Dan komt er weer zo’n rapport binnen, ik heb er net ook weer een binnen gekregen. Dat ligt daar nog. Ik heb zoiets van, oh nee, nog niet. Even niet lezen […] Iedere keer komt er zo’n rapport binnen en dan moet je dat lezen en dan komt heel die toestand weer terug.” 3 En: “Of het met de postduif moet. Echt, ik vind het schandalig, ik vind het echt schandalig. Dat het zo moet, dat het zo gaat. Het kan wel anders, maar het gaat zo. Het kan makkelijk een beetje tempo achter gezet worden. Het moet allemaal maanden duren. Het is dik anderhalf jaar geleden en wat zijn we opgeschoten? Nog helemaal niks. Maar ze denken zeker van, ze geven het wel op.” 4 Men zou het succes van het medisch aansprakelijkheidsrecht ook kunnen afmeten aan de mate waarin het zijn doel bereikt. Het medisch aansprakelijkheidsrecht beoogt primair volledige schadevergoeding van de patiënt na een medische fout. Van belang is dus te bezien in hoeverre patiënten inderdaad de door hen geleden schade vergoed krijgen. Legemaate constateerde in 2011, door vergelijking van de NIVEL-cijfers over onbedoelde schade in Nederlandse ziekenhuizen met het aantal schadevergoedingen dat jaarlijks wordt uitgekeerd: “Het heeft er (…) alle schijn van dat het huidige systeem ertoe leidt dat een onbekend, maar naar mag worden aangenomen substantieel aantal patiënten niet krijgt waar hij recht op heeft.”5

Door de complexiteit van het medisch handelen is aansprakelijkheid moeilijk vastgesteld te krijgen 2180

NEDERLANDS JURISTENBLAD –20-09-2013 – AFL. 32

2 Vier oorzaken van de problemen met het medisch aansprakelijkheidsrecht 2.1 De hindernissen van het medisch domein Voor de problemen op het terrein van de medische aansprakelijkheid is een aantal oorzaken aan te wijzen. In de eerste plaats is het door de complexiteit van het medisch handelen moeilijk aansprakelijkheid vastgesteld te krijgen. Bij beoordeling van de vraag naar de grondslag gaat het er over het algemeen om of de zorgverlener heeft gehandeld zoals ‘van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot’ verwacht mocht worden. Het is om verschillende redenen lastig aan te tonen dat niet aan die maatstaf is voldaan. Ten eerste is het zo dat medisch handelen zich moeilijker laat beoordelen dan, bijvoorbeeld, verkeersgedrag, omdat bij de beoordeling van medische zaken een grotere margin of reasonable disagreement bestaat. Of bij een verkeersongeval de aangesproken partij een verkeersregel heeft geschonden, is in veel mindere mate aan discussie onderhevig dan de vraag of de arts in strijd met de medisch professionele standaard heeft gehandeld. Dat komt doordat op zichzelf veelal de regel minder eenduidig is – de normen die in het verkeer gelden zijn duidelijker dan de normen die voor medisch handelen gelden – maar ook doordat de toepassing van die regel sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval – van de omstandigheden van déze ingreep bij déze patiënt met déze voorgeschiedenis. Het komt dan aan op waardering van de omstandigheden, en over die waardering kan men veelal van mening verschillen. Die waardering moet bovendien plaatsvinden door deskundigen, en het inwinnen van (vaak meerdere) deskundigenberichten is een notoir knelpunt in medische aansprakelijkheidsprocedures. Lukt het de patiënt aan te tonen dat er een grondslag is voor aansprakelijkheid, dan volgt de vraag in hoeverre zijn schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het gaat daarbij in de praktijk met name om de feitelijke vraag of de medische fout de door de patiënt gevorderde schade heeft veroorzaakt – de kwestie van het condicio sine qua non-verband tussen fout en schade. Ook hier kent het medische domein bijzondere problemen. De vereiste wegdenkoefening – ‘hoe zou de toestand van de patiënt geweest zijn zonder de medische fout?’ – is moeilijker uit te voeren dan bij, zeg, een bedrijfsongeval. Dat op het medisch domein zowel het vaststellen van de grondslag als het causaal verband zo lastig is, komt procesrechtelijk ‘voor rekening’ van de patiënt; hij moet in beginsel de feiten stellen en bewijzen op basis waarvan kan worden geoordeeld dat er een grondslag is voor aansprakelijkheid en dat causaal verband bestaat tussen fout en schade.

Dat op het medisch domein zowel het vaststellen van de grondslag als het causaal verband zo lastig is, komt procesrechtelijk ‘voor rekening’ van de patiënt Door de complexiteit van de vragen naar grondslag en causaal verband, kan de patiënt zich over de vraag of hij een vordering heeft, geen oordeel vormen zonder medisch adviseur. Hij moet die adviseur zelf financieren, in die zin dat hij de kosten alleen vergoed krijgt als de grondslag voor aansprakelijkheid komt vast te staan. Voorts moet de patiënt, wanneer hij een procedure begint en hij deze verliest, een deel van de kosten van de wederpartij dragen. Ook komt de eigen advocaat, zolang de grondslag van de aansprakelijkheid niet vast staat, voor rekening van de patiënt. Deze risico’s kunnen mensen ervan weerhouden een vordering in te stellen – of ertoe aanzetten genoegen te nemen met minder dan waartoe men meent gerechtigd te zijn. Het is dus zo: in kwesties als verkeers- en werkgeversaansprakelijkheid moet de benadeelde over, zeg, drie hindernissen heen springen om zijn schade vergoed te krijgen. In medische zaken zijn dat er zes, en zijn die hindernissen bovendien aanzienlijk hoger dan op andere terreinen. Bedoeld is hier niet te zeggen of dat goed of verkeerd is; het is eenvoudig het gevolg van de grotere feitelijke complexiteit van het medisch domein. 2.2 De ‘menselijke dimensie’ van het medisch aansprakelijkheidsrecht; de letselschadeafwikkeling is belastend Een ander punt dat het schadevergoedingsproces in medische zaken bezwaart, is de ongelijkwaardigheid van partijen. De patiënt is kwetsbaar, zowel in emotionele als in financiële zin. Waar de schaderegelaar van de verzekeraar in dienstverband op kantoortijden het dossier behandelt, moet de benadeelde, bij wijze van onbetaalde en belastende bijbaan een juridische strijd met wezenlijk financieel risico beginnen, zowel wat kosten als wat opbrengst betreft – terwijl hij gegeven zijn medische beslommeringen toch al niet op zijn best is en eigenlijk al zijn aandacht op zijn herstel moet richten. Dit resulteert nogal eens in een belasting die het niveau van de ‘alledaagse ergernis’ overstijgt. In onderzoek naar de behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrek-

Auteurs

en als onderzoeker verbonden aan de VU

Noten

Twente.

1. Prof. mr. J.L. Smeehuijzen is hoogleraar

en mr. drs. J.E. Hulst is naast jurist psycho-

2. Tweede externe onderzoekscommissie

3. Smeehuijzen e.a., a.w., p. 94.

privaatrecht aan de VU, dr. mr. K.A.P.C. van

loog en eveneens als onderzoeker verbon-

MST (‘Commissie Lemstra II’), Heel de


Wees is universitair docent privaatrecht aan

den aan de VU. Dit artikel is gebaseerd op

patiënt, Het handelen van de beroepsmatig

5. J. Legemaate, Wikken en wegen,

de VU, prof. mr. A.J. Akkermans is hoogle-

een onderzoeksrapport van de auteurs

betrokkenen na het vertrek van een dis-

Gezondheidsrecht in beweging, oratie UvA,

raar privaatrecht aan de VU, prof. mr. J.

getiteld Opvang en schadeafwikkeling bij

functionerende medisch specialist, p. 57.

Amsterdam University Press 2011, p. 15.

Legemaate is hoogleraar gezondheidsrecht

onbedoelde gevolgen van medisch hande-

De onderzoekscommissie is ingesteld naar

aan het AMC/de Universiteit van Amster-

len (2013), te vinden via http://hdl.handle.

aanleiding van het disfunctioneren van de

dam, drs. S. van Buschbach is psycholoog

net/1871/40290.

neuroloog Jansen in het Medisch Spectrum


2181

Wetenschap

king tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, wordt op basis van internationale literatuur en interviews met claimanten geconcludeerd: “Het hier beschreven onderzoek bevestigt de uitkomst van eerdere onderzoeken op dit terrein, namelijk dat veel slachtoffers het letselschadeproces als psychisch belastend ervaren en dat ze van mening zijn dat het proces hun gezondheid en welzijn negatief heeft beïnvloed.”6 De psychiater Van Tilburg spreekt over: “een destructieve neerwaartse miscommunicatiespiraal tussen het slachtoffer en allerlei instanties […] die een nieuw trauma voor de reeds getroffene betekent.”7 Het (proces-)recht kan zo dus extra schade toebrengen. Dat is een treurige

2182


constatering, omdat het doel van het schadevergoedingsrecht nu juist is de patiënt terug te brengen in de situatie zonder de fout. 2.3 Verder kijken dan financiële compensatie: waar gaat het de patiënt om na een medisch fout? De derde moeilijkheid is dat de schadeafwikkeling in medische zaken veelal wordt belast door een inadequate reactie van de zorgverlener aan het begin van de rit, toen het schadeveroorzakende incident zich voordeed. Het gaat de patiënt na een incident om meer dan schadevergoeding. Wezenlijk zijn goede communicatie, adequate

Het proces van wat in het buitenland open disclosure wordt genoemd, is een kunst apart waarvoor in Nederland nog te weinig aandacht bestaat informatieverschaffing, excuses zo daartoe aanleiding bestaat, duidelijkheid over de gevolgen van het incident voor de patiënt en mededeling van maatregelen die in de toekomst ter voorkoming van de fout genomen zullen worden.8 Als de patiënt in deze behoeften niet tegemoet wordt gekomen, bestaat het risico dat hij het aansprakelijkheidsrecht aanwendt op oneigenlijke gronden. Het volgende citaat is exemplarisch voor de uitkomsten van studies op dit terrein: “Excuses en mevrouw, heeft u onkosten gehad. Ja, dan waren ze er met een paar honderd euro vanaf geweest. Nu heb ik, ik heb er zoveel weet van gehad, van de onmacht en van niet goed, het gevoel dat er niet naar mij geluisterd werd, dat ik nu ook schadevergoeding heb gevraagd voor emotionele schade. Dat had allemaal naar mijn idee, daar was ik in eerste instantie niet op uit. Maar door de niet echt medewerking, laat ik het zo zeggen.”9 Dat patiënten van het schadevergoedingsrecht meer verwachten dan enkel de mogelijkheid hun schade vergoed te krijgen, heeft voor de kans op het bevredigend functioneren van het aansprakelijkheidsrecht belangrijke consequenties. Een gebrekkig verlopen voorfase kan een zware wissel trekken op de schadeafwikkeling; het kan er toe leiden dat patiënten op basis van min of meer oneigenlijke motieven ageren, of dat de procedure extra verzuurd raakt. De patiënt, bijvoorbeeld, die van het aansprakelijkheidsrecht verwacht dat het de arts ter verantwoording roept, raakt onherroepelijk teleurgesteld omdat het aansprakelijkheidsrecht daar niet voor is gemaakt. Het schadevergoedingsrecht kán het dan niet goed doen. Het voorgaande zou niet relevant zijn, als het met de opvang en bejegening na een medische fout in Nederland min of meer ideaal gesteld was. Zo ver zijn we nog (lang) niet. Dat na een medisch incident openheid wordt betracht, is nog maar betrekkelijk kort de norm. Er is reden te veronderstellen dat die norm in de praktijk nog onvoldoende wordt nageleefd. Het proces van wat in het buitenland open disclosure wordt genoemd, is een kunst apart waarvoor in Nederland nog te weinig aandacht bestaat.

belangenbehartigers die samenwerking even makkelijk te vinden. Voorts zagen wij dat de patiënt veelal andere motieven voor het instellen van een claim heeft dan louter financiële. Daarin schuilt het gevaar van (deels) oneigenlijk gebruik van het aansprakelijkheidsrecht. De belangenbehartiger heeft tot taak een realistisch beeld te schetsen van wat het aansprakelijkheidsrecht te bieden heeft, en een realistische inschatting te geven van de te verwachten schadevergoeding. Laat hij dat na, dan is het risico dat de patiënt teleurgesteld en gefrustreerd raakt groot. Ten tweede is er het handelen van de verzekeraar. In 2008 was Stichting de Ombudsman zeer kritisch, de Commissie Lemstra II schreef in 2010 dat bejegening door de aansprakelijkheidsverzekeraar als agressief en/of achterdochtig wordt ervaren. Spreekt men patiënten, dan uiten zij vergelijkbare kritiek: “Traineren, traineren, traineren. Ik denk dat ze weten dat wij dit particulier bekostigen en ze willen je gewoon, ja zo voelt dat, ze willen je gewoon kapot maken. Ze willen gewoon dat je op een gegeven moment opgeeft.” En: “Alleen wat zo stom is, toen in het begin zat ik er echt bovenop en nu ben ik al zo van. Gek, hè? Dan las ik echt alles en zat ik er echt diep in. Nu weet ik amper nog waar het zit. Dus dat is ook wel een hele slimme tactiek van hun, om er zolang over te doen. Heeft u het gevoel dat het bijna bewust gedaan wordt? Ja, tuurlijk.”10 Bedacht zij in dit verband overigens wel dat, tot op zekere hoogte, de problemen van het medisch aansprakelijkheidsrecht culmineren op het bordje van de verzekeraar. Neem een casus waarin alle hiervoor genoemde moeilijkheden zich voordoen: het is een ingewikkelde medische ingreep, niet evident is dat sprake is van een medische fout, de patiënt had belangrijke pre-existenties, hij voelt zich door de arts en het ziekenhuis onheus bejegend en zijn advocaat slaagt er niet in met behulp van een medisch adviseur de zaak scherp over het voetlicht te brengen. De verzekeraar komt in beeld en weigert (gedeeltelijk) uitkering. Men kan zich voorstellen dat geen verwijtbaar handelen aan de zijde van de verzekeraar nodig is om de patiënt over die verzekeraar toch uitgesproken negatief te doen oordelen.

2.4 Het functioneren van de belangenbehartiger en verzekeraar Tot slot kan het functioneren van de belangenbehartiger van de patiënt en van de verzekeraar een sterke negatieve invloed hebben op de schadeafwikkeling. Wat betreft de belangenbehartiger is er het niveau waarop hij de zaak behandelt. Medische zaken zijn als gezegd complex en hun behandeling vereist specialistische kennis. Men kan weinig tot niets zonder samenwerking met een medisch adviseur. Die is nodig om de zaken zo scherp te stellen dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van de zorgverlener en eventueel de rechter zich een oordeel over de claim kunnen vormen. In de praktijk lijken niet alle

3. Ontwikkelingen met (deels al gerealiseerde) potentie tot verbetering De scherpte waarmee de problemen van het medisch aansprakelijkheidsrecht kunnen worden geformuleerd is

6. A.J. Akkermans en K.A.P.C van Wees,

Truog e.a., Talking with Patients and

‘Het letselschadeproces in therapeutisch

Families about Medical Error, The Johns

perspectief’, TvP 2007, nr. 4, p. 106.

Hopkins University Press, Baltimore, p. 31

7. W. van Tilburg, ‘Affectieschade, shock-

e.v.

schade en compensatie: De visie van een


psychiater’, VR 2004, p. 12.


8. Zie, onder vele anderen, Robert D.


2183

Wetenschap

de afgelopen jaren toegenomen, maar op zichzelf is niet nieuw het inzicht dat het medisch aansprakelijkheidsrecht tekort schiet. Het denken over verbeteringen heeft de afgelopen jaren in vier belangrijke ontwikkelingen geresulteerd. In de eerste plaats heeft lange tijd als obstakel voor adequate schadeafwikkeling gefungeerd de opvatting dat het een zorgverlener jegens zijn aansprakelijkheidsverzekeraar niet zou zijn toegestaan tegenover de patiënt open te zijn over een medische fout. Nog maar betrekkelijk recent is alle twijfel over de bevoegdheid van de arts tegen zijn patiënt open te zijn over een fout van de baan. De kentering ligt in de totstandkoming van de KNMGrichtlijn ‘Omgaan met incidenten, fouten en klachten, wat mag van artsen worden verwacht’ (2007). In die richtlijn staat met zoveel woorden dat van de arts verwacht mag worden dat hij fouten en complicaties uit zichzelf met de patiënt bespreekt en hij daarover open en eerlijk is. Het veranderde inzicht in de verplichting van de arts na een incident heeft aan de basis gestaan van de tweede belangrijke ontwikkeling in de afwikkeling van medische letselschade. In 2010 is de gedragscode ‘Openheid medi-

Gewijzigde opvattingen over openheid na een medisch incident, de GOMA, de Wkkgz en de deelgeschillenregeling hebben belangrijk potentieel voor verbetering sche incidenten; betere afwikkeling medische aansprakelijkheid’ (beter bekend als de GOMA) tot stand gekomen. Die code kent een deel A en een deel B. Deel A richt zich tot de zorgaanbieder en geeft aanbevelingen voor een adequate reactie van de zorgaanbieder op incidenten die tot schade hebben geleid of kunnen leiden. Deel B van de GOMA richt zich tot de partijen bij de schadeafwikkeling. De derde ontwikkeling is de totstandkoming van wat inmiddels heet het wetsvoorstel ‘Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg’ (Wkkgz)11. Volgens dit wetsvoorstel, in april 2013 aan de Tweede Kamer voorgelegd, is de instelling gehouden zich aan te sluiten bij een geschilleninstantie. Die is volgens art. 20 lid 1 bevoegd een vergoeding van geleden schade toe te kennen tot € 10.000. Volgens lid 2 kan dit bedrag bij AMvB worden verhoogd tot € 25.000. Boven deze grens blijft de ‘gewone’ civiele rechtsgang de standaard. Opvallend is dat de wetgever de inrichting en (procedurele) werking van de Geschillencommissie geheel open laat. Het is dus aan ‘de sector’ daar verder vorm aan te geven. Ten vierde hebben zich op meer algemeen procesrechtelijk terrein belangrijke ontwikkelingen voorgedaan. In 2010 is de zogenaamde deelgeschillenregeling tot

2184


stand gekomen.12 Die geeft partijen de bevoegdheid een specifiek probleem dat aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst in de weg staat aan de rechter voor te leggen. Met name als de aansprakelijkheid vast staat, is dat instrument voor de patiënt aantrekkelijk, omdat dan in beginsel de kosten niet voor zijn rekening komen. Eerder, in 2005, zag de letselschadekamer het licht.13 Voorts is in de loop der tijd de patiënt in zijn bewijspositie tegemoet gekomen.14 Niettegenstaande het belang van deze ontwikkelingen, valt niet te verwachten dat zij de huidige problemen rond de schadeafwikkeling tot een aanvaardbaar niveau terugbrengen. Het eerste punt, het besef dat openheid niet verboden is maar juist de norm, is noodzakelijk, maar niet voldoende. Tegenover gewijzigd inzicht onder een tamelijk kleine groep mensen die met het onderwerp bezig is, staat binnen de medische professie een jarenlange traditie van terughoudendheid. Een ‘nieuwe norm’ buigt de praktijk niet als vanzelf om. Dat kost (veel) tijd. De GOMA, ten tweede, markeert een belangrijke wijziging in de betrokkenheid van medische verzekeraars bij de oplossing van de problemen. Bijvoorbeeld de termijnen die in de GOMA genoemd worden, zijn in de praktijk niet zonder gevolg. Tegelijkertijd zijn er beperkingen. Aan de diepere problemen van het medisch aansprakelijkheidsrecht verandert de GOMA niets – dat kan ook niet, want hij is geschreven voor toepassing binnen de geldende kaders. Het gaat bovendien grotendeels om zeer open normen, op de schending waarvan geen sanctie staat. De Wkkgz, ten derde, vertegenwoordigt met name potentie tot verbetering, omdat de inrichting en de werking van de Geschillencommissie die moet oordelen over claims geheel open is gelaten. Veel hangt af van de vormgeving van die Geschillencommissie. Het meest tastbaar, tot slot, is wellicht de invloed van de deelgeschillenregeling en de letselschadekamer. Concluderend: gewijzigde opvattingen over openheid na een medisch incident, de GOMA, de Wkkgz en, met name, de deelgeschillenregeling hebben belangrijk potentieel voor verbetering en lijken die deels al te hebben gerealiseerd. Het is intussen nodig na te denken over nadere vervolgen uitvoeringsstappen om de afwikkeling van schade door een medische fout op een hoger niveau te brengen.

4. Suggesties tot verdere verbetering Gezien de oorzaken van het moeizame functioneren van het medisch aansprakelijkheidsrecht, moeten nadere verbeteringen worden gezocht op twee fronten: in de fase voordat het aansprakelijkheidsrecht in beeld komt, dus bij de opvang en bejegening direct na een incident, en in het medisch aansprakelijkheids(proces)recht zelf. Wat de voorfase betreft: dat ligt voor een deel buiten het terrein van de jurist, maar niet helemaal. Als gezegd heeft het denken over de verantwoordelijkheid van de zorgverlener na een incident zich de afgelopen jaren sterk ontwikkeld. Die ontwikkeling is niet vrijblijvend. Het gaat om invulling van de medisch professionele standaard. Aangenomen moet worden dat die niet alleen de te verlenen zorg betreft, maar ook wat de patiënt redelijkerwijze van de zorgverlener mag verwachten na een medisch incident. Bepaalde onderdelen van die verplichting lenen zich

De deskundige is in de huidige praktijk de achilleshiel van de procedure tot vergoeding van schade bij medische fouten moeilijk of helemaal niet voor (civiel- of tucht)rechterlijke toetsing. De toon die de arts aanslaat in zijn gesprek met de patiënt bijvoorbeeld – op zichzelf heel belangrijk – is daarvoor veelal te subtiel. En of een zorgverlener rechtens kan worden gedwongen tot het maken van excuses is vooralsnog een open vraag. Dergelijke dwang zou op gespannen voet staan met het wezen van excuses en met de persoonlijke vrijheid – al wordt over het eerste wel anders gedacht, is het tweede mogelijk minder problematisch bij excuses maken in de professionele hoedanigheid van zorgverlener, en zijn minder vergaande modaliteiten denkbaar dan regelrechte dwang om het maken van excuses te stimuleren.15 Andere onderdelen lenen zich zonder meer wel voor rechterlijke beoordeling. De verplichting, de tijdigheid en de volledigheid van het verschaffen van inlichtingen kan wel degelijk beoordeeld worden, net als het ter kennis stellen aan de patiënt van onderzoeksresultaten. Los van mogelijkheden tot verbetering in deze voorfase, zijn er de mogelijkheden tot verbetering van het medisch aansprakelijkheids(proces)recht als zodanig. Hierna worden vier suggesties tot verbetering besproken. (i) Ziekenhuizen wikkelen schades tot een hoger bedrag dan nu gebruikelijk is zelf af Het biedt voordelen geringere claims niet meer door de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis te laten behandelen, maar door het ziekenhuis zelf. Ten eerste heeft voor een patiënt het debat over schadevergoeding vaak een morele dimensie, zodat het voor hem onbevredigend is te maken te krijgen met de partij die het niet ‘gedaan’ heeft. Het gevoel tegen een abstracte, gezichtsloze tegenstander te moeten vechten, zou bij afhandeling door het ziekenhuis kunnen afnemen. In termen van procedurele rechtvaardigheid heeft die benadering daarom sterke kaarten. Het is bovendien zo dat het incident voor de patiënt meer omvat dan alleen de financiële kant. Wanneer de financiële kant en andere aspecten tussen dezelfde gesprekspartners in samenhang kunnen worden besproken, lijkt de kans op een alles omvattende oplossing te worden vergroot. Voorstelbaar is voorts dat het ziekenhuis eerder dan de verzekeraar de behoefte zal hebben wat binnen zijn muren is gebeurd ‘recht te zetten’. Mogelijk zal het ziekenhuis meer naar billijkheid oordelen en alle omstandigheden van het geval afwegen, terwijl een verzekeraar eerder strikt juridisch zal beoordelen, bijvoorbeeld, of de patiënt voldoende stelt om zijn claim in rechte gehonoreerd te zien. Het ziekenhuis lijkt ook eerder in de positie om samen met de patiënt aan tafel te gaan zitten om te bezien wat nu eigenlijk zijn schade is en zal wellicht grotere waarde hechten aan bewaking van de goede verhoudingen. Afdoening van schade door het ziekenhuis zelf is om de genoemde redenen in potentie beter dan afdoening door de verzekeraar. Bedacht moet worden dat de vraag of zich dat potentieel realiseert, grotendeels afhangt van de

wijze waarop ziekenhuizen aan die afwikkeling invulling geven. Het vanuit een oogpunt van procedurele rechtvaardigheid aantrekkelijke gegeven, bijvoorbeeld, dat de patient de instelling zelf en niet de anonieme verzekeraar tegenover zich heeft, zal alleen het beoogde effect hebben als de instelling zich ook inderdaad presenteert en gedraagt als verantwoordelijke partij. (ii) Medische deskundigheid moet geïntegreerd zijn in oordelend college De deskundige is in de huidige praktijk de achilleshiel van de procedure tot vergoeding van schade bij medische fouten. Het kost tijd en debat een deskundige te vinden, het kost tijd en debat een deskundige met voor beide partijen aanvaardbare vragen op pad te sturen en vervolgens verloopt de communicatie over het rapport van de deskundige omslachtig doordat over dat advies noch door partijen noch door de rechter rechtstreeks met de deskundige van gedachten gewisseld kan worden. Dat probleem zou voor een belangrijk deel zijn opgelost als de deskundige niet extern gepositioneerd is, maar onderdeel uitmaakt van het college dat over de vordering oordeelt. Discussie over de te benoemen deskundige is er niet, het format van in overleg met/tussen partijen overeen te komen vragen vervalt en de rechter kan direct met ‘zijn deskundige’ overleggen. Als partijen een eigen deskundige hebben, kan ter zitting bovendien een werkelijk debat over de medische kant van de zaak plaatsvinden; bij gebreke van een medicus in het college is dat thans niet goed te doen. De figuur van de geïntegreerde deskundige zou toepassing moeten vinden in de nader te bespreken geschilleninstantie die zal gaan oordelen over vorderingen tot € 25.000. Ook in de procedure voor de burgerlijke rechter verdient hij overweging. Onbekend is het fenomeen daar niet; bijvoorbeeld van de Ondernemingskamer en de Onteigeningskamer maken deskundigen deel uit. Nadere studie is vereist naar de vraag hoe die wijziging voor het onderhavige onderwerp binnen het burgerlijk procesrecht kan worden ingepast. (iii) Vorderingen tot € 25.000 worden beoordeeld door een geschilleninstantie De Wkkgz bepaalt dat de instelling verplicht is zich aan te sluiten bij een Geschilleninstantie die oordeelt over vorderingen tot € 10.000. Die Geschilleninstantie wordt niet

11. Derde nota van wijziging, Wet cliënten-

13. Zie R.A. Dozy en J.M. Willink, ‘Lessen

rechten zorg, Kamerstukken II 2012/13,

uit ‘letsels’ – een kijkje in de keuken van de

32 402, nr. 12.

rechter’, TvP 2007, nr. 4, p. 125 e.v.

12. Uitvoerig, met nadere verwijzingen: G.

14. Denk bijvoorbeeld aan de ‘omkeringsre-

de Groot, ‘De deelgeschilprocedure in de

gel’ en ‘proportionele aansprakelijkheid’.

rechtspraktijk, goede start, behouden

15. Zie A.J. Akkermans, E.M. Uijttenbroek,

vlucht, veilige landing’, TvP 2011, nr. 2, p.

K.A.P.C. van Wees en J.E. Hulst, ‘Excuses in het

41 e.v.

privaatrecht’, WPNR, 6772 (2009) p. 778-784.


2185

Wetenschap

door de overheid in het leven geroepen en/of gefinancierd, en er worden in het wetsvoorstel ook geen nadere eisen aan zijn inrichting en functioneren gesteld. De verantwoordelijkheid voor de Geschilleninstantie wordt geheel ondergebracht bij de branche zelf. Als de geschilleninstantie goed wordt vormgegeven, zou zij een wezenlijke verbetering van de huidige praktijk kunnen betekenen. Zij zou daartoe aan de volgende eisen moeten voldoen. – De Geschilleninstantie is bevoegd tot € 25.000. De mogelijkheid de bevoegdheid bij AMvB van € 10.000 naar € 25.000 te verhogen moet worden benut, omdat anders een te gering deel van de vordering door de commissie beoordeeld kan worden. – Regionaal georganiseerd (dus niet een enkele nationale vestiging), omdat anders patiënten, net als de andere betrokkenen, te veel moeten reizen. – Geïntegreerde deskundigheid, om hiervoor uiteengezette redenen. Bij het werven van deskundigen, kunnen de verschillende wetenschappelijke verenigingen een belangrijke rol spelen. – De voorzitter is een ervaren rechter, omdat bij vorderingen tot € 25.000 ingewikkelde juridische en procedurele kwesties kunnen spelen. Het is lastig te bedenken wie anders dan een rechter hier succesvol kan opereren. – Rechtspreken ‘als goede mannen naar billijkheid’ en niet ‘naar de regelen des rechts’, zodat met name de omvang van de schade niet tot in het diepste detail onderwerp van debat hoeft te zijn. – Mogelijkheid tot hoger beroep, omdat dan het debat zich beter kan uitkristalliseren en fouten kunnen worden hersteld. – Afwijzing door ziekenhuis is een vereiste voor ontvankelijkheid, omdat zo de instelling invulling moet geven aan haar verplichting eerst zelf gemotiveerd over de claim te oordelen alvorens het oordeel van een derde in te roepen. – Vrijwel gratis toegankelijk. Op het ogenblik vormen de kosten van een civiele procedure een belangrijk bezwaar om een vordering in te stellen. Voor beoordeling van zijn claim door de geschilleninstantie zou daarom een serieus offer van de patiënt niet gevraagd moeten worden, omdat hem dat de facto in de uitoefening van zijn recht op beoordeling van zijn vordering belemmert. (iv) Meer gebruik van passende vormen van conflictoplossing Belangrijke bezwaren van de civiele procedure zijn dat hij lang duurt, kostbaar is en sterk juridiserend en polariserend werkt. Dat zijn ernstige punten. Er zijn vormen van alternatieve geschillenbeslechting die het in zich lijken te hebben het op deze punten beter te doen. Zo zouden vormen van mediation in medische aansprakelijkheidszaken vruchtbaar kunnen zijn, omdat voor de menselijke verhoudingen in mediation meer aandacht

2186


bestaat. Dat is belangrijk, omdat patiënten incidenten in de praktijk vooral als een persoonlijke aangelegenheid ervaren. Als op de automatische piloot wordt doorgeschakeld naar discussies over schadevergoeding en juridisering kunnen de achterliggende behoeftes en belangen al snel uit het zicht raken. Het directe contact tussen partijen dat aan mediation eigen is, geeft meer ruimte om aandacht te geven aan die behoeftes en belangen. Bevraagt men partijen in het veld, dan blijkt breed gedeeld te worden de opvatting dat mediation eigenlijk veel vaker zou moeten plaatsvinden in medische zaken. Een nadeel dat men op voorhand zou kunnen zien, namelijk dat een van de partijen zich in het kader van een mediation onvoldoende inspant om tot een oplossing te komen, blijkt in de praktijk geen werkelijk probleem te zijn.

5. Conclusie Doordat vragen van grondslag van aansprakelijkheid en causaliteit zo complex zijn en het uitblijven van eenduidige antwoorden voor rekening van de patiënt komt, is het in het medisch domein veel lastiger schade vergoed te krijgen dan in andere domeinen. Los van het resultaat, ervaren patiënten de schadeafwikkeling als zodanig veelal als emotioneel erg belastend. Voorts kan een inadequate reactie van de zorgverlener na een incident de procedure tot schadevergoeding dieper conflictueus maken dan nodig is – met alle negatieve gevolgen van dien. Tot slot is er het optreden van belangenbehartigers en verzekeraars, dat, als het onder het vereiste niveau ligt, verder problematiseert. Dit alles leidt er toe dat het medisch aansprakelijkheidsrecht moeizaam functioneert. Er zijn in de afgelopen jaren belangrijke stappen tot verbetering genomen. Inmiddels is onbetwist dat zorgverleners open moeten communiceren over incidenten. Er is een gedragscode (de GOMA) voor de afwikkeling van medische schades, er is een wetsvoorstel (de Wkkgz) dat voorziet in een veelbelovende geschilleninstantie en er zijn op het terrein van het procesrecht verbeteringen geweest. Maar nadere maatregelen zijn nodig. Om te voorkomen dat patiënten het aansprakelijkheidsrecht aanwenden uit oneigenlijke overwegingen, moet de kwaliteit van de opvang en bejegening na een medisch incident worden verbeterd. Tucht- of privaatrechtelijke handhaving van de (zich ontwikkelende) professionele standaard op dit punt kan daartoe bijdragen. Voorts verdient het volgende aanbeveling: (i) instellingen wikkelen hun schades tot een hoger bedrag zelf af dan nu gebruikelijk is; (ii) anders dan thans het geval is, vormen medisch deskundigen onderdeel van het oordelend college; (iii) de in de Wkkgz genoemde geschilleninstantie moet er inderdaad komen en moet voorzien in een laagdrempelige, snelle en financieel vrijwel risicoloze afdoening van medische claims en (iv) alternatieve geschilbeslechting moet breder worden toegepast.

Praktijk

1967

Instrumenten voor risicotaxatie Betere beslissingen of te hoog gespannen verwachtingen? Joke Harte1 In het strafrecht wordt meestal gereageerd op gedrag dat al heeft plaatsgevonden. Wanneer een verdachte schuldig wordt bevonden aan een delict zal de rechter een passende straf opleggen. Maar het komt ook voor dat de strafrechter moet reageren op delinquent gedrag dat mogelijk in de toekomst zal plaatsvinden. Een bekend voorbeeld is de situatie waarin de strafrechter overweegt de tbs-maatregel op te leggen. De afgelopen decennia is een groot aantal instrumenten ontwikkeld om de kans op toekomstig delictgevaar te voorspellen. Wat mogen strafrechters verwachten van deze instrumenten? Leidt het gebruik tot kwalitatief betere beslissingen?

Het opleggen en beëindigen van de maatregel tbs Indien aan een ernstig geweldsdelict (mede) een psychiatrische stoornis ten grondslag heeft gelegen, en de verwachting bestaat dat de dader op grond van deze stoornis opnieuw een ernstig delict zal plegen, dan heeft de strafrechter de mogelijkheid om de maatregel tbs met verpleging op te leggen.2 Het voornaamste doel van deze maatregel is bescherming van de maatschappij. Door middel van behandeling moet de kans op recidive tot een aanvaardbaar niveau worden teruggebracht zodat de betrokkene veilig in de maatschappij kan terugkeren. Elke twee jaar oordeelt de rechter of het, gezien het (resterende) delictgevaar, nodig is om de maatregel te verlengen. Bij het opleggen van de tbs-maatregel kunnen twee typen fouten gemaakt worden. Allereerst is het mogelijk dat de rechter oordeelt dat het recidivegevaar niet hoog is, terwijl er in werkelijkheid wel een essentieel gevaar aanwezig is. In de diagnostiek spreekt men van een vals negatief.3 Na het uitzitten van zijn straf keert de verdachte onbehandeld terug in de maatschappij, hetgeen ernstige gevolgen kan hebben voor de veiligheid van de maatschappij. Het is echter ook mogelijk dat de rechter meent dat er een groot gevaar is voor recidive, terwijl dat niet

het geval is. De verdachte krijgt de tbs-maatregel opgelegd terwijl dat eigenlijk niet noodzakelijk is. Deze fout noemt men een vals positief. De verdachte moet dan een langdurige en intensieve psychiatrische behandeling ondergaan in een zwaar beveiligde inrichting. Behalve ingrijpende gevolgen voor de betrokkene betekent dit ook onnodige kosten voor de maatschappij. Wanneer de vraag zich voordoet of een tbs-maatregel beëindigd kan worden doet zich een vergelijkbare situatie voor. Ook dan kunnen beide fouten gemaakt worden. Terwijl het gevaar in werkelijkheid nog aanwezig is kan de rechter oordelen dat het verantwoord is om de maatregel te beëindigen (vals negatief). Ook het omgekeerde kan het geval zijn: terwijl de betrokkene geen gevaar meer vormt kan geoordeeld worden dat dit nog wel het geval is en kan besloten worden de maatregel te verlengen (vals positief). Mocht er sprake zijn van een vals negatief besluit dan zijn de consequenties vaak duidelijk. De afgelopen jaren hebben recidives door (voormalig) tbs-gestelden tot grote politieke en maatschappelijke verontwaardiging geleid. De consequenties van een vals positief oordeel daarentegen zijn nauwelijks zichtbaar. We weten immers niet of er tbs-gestelden zijn die (nog) in het kader van de maatregel behandeld worden terwijl dat voor de bescher-

Auteur

bijzonder, is te vinden in het hoofdstuk

begaan van het strafbare feit een gebrekki-

en recente knelpunten M.J.F. van der Wolf,

1. Dr. J.M. Harte is senior onderzoeker

‘Predictie van criminaliteit’ door Joke Harte

ge ontwikkeling of ziekelijke stoornis

Veroordeeld tot vooroordeel. Nijmegen:

Nederlands Studiecentrum Criminaliteit en

in het in 2013 te verschijnen boek Crimino-

bestond (Art. 37a Sr). De verdachte wordt

Wolf Legal Publishers 2012.

Rechtshandhaving (NSCR) en universitair

logie voor Juristen, redactie Miranda Boone

verminderd of niet toerekeningsvatbaar

3. P. Koele, & M.R.M. Westenberg. Klini-

hoofddocent afdeling Strafrecht en Crimi-

& Chrisje Brants, uitgeverij Boom.

geacht voor het delict en het strafbare feit

sche besliskunde. In P. Koele & J. van der

nologie, Vrije Universiteit Amsterdam.

moet een misdrijf betreffen waarop vier jaar

Pligt (eds.), Beslissen en beoordelen. Beslis-

Een uitgebreide bespreking van het thema

Noten

of meer gevangenisstraf staat. Zie voor een

kunde in de psychologie. Amsterdam:

beslissen in het strafrecht, en de rol van

2. Tbs kan door de rechter worden opge-

uitputtende beschrijving van het tbs-sys-

Boom 1993, p. 346-373.

instrumenten voor risicotaxatie in het

legd aan een verdachte bij wie tijdens het

teem, inclusief de historische fundamenten


2187

Praktijk

Instrumenten voor risicotaxatie

© Hollandse Hoogte

ming van de maatschappij niet (langer) noodzakelijk is. Wanneer men een van beide fouten wil terugdringen middels beleid, dan moet men zich realiseren dat de omvang van beide fouten met elkaar in verband staan. Wil men bijvoorbeeld de recidive door voormalig tbsgestelden (vals negatief) tot een minimum terugdringen, dan kan men terughoudender besluiten ten aanzien van de beëindiging van een tbs-maatregel. Het spreekt voor zich dat dit zal leiden tot een toename van het aantal tbsgestelden waarvoor de maatregel niet meer noodzakelijk is (vals positief).

De afgelopen jaren is een groot aantal risicotaxatie-instrumenten ontwikkeld voor het forensische veld 2188


Over de persoon van de verdachte en de kans op recidive laat de rechter zich voorlichten door gedragsdeskundigen. In het verleden maakten gedragsdeskundigen vooral gebruik van hun persoonlijke beeld van de patiënt en de eigen ervaring en intuïtie. Uit onderzoek bleek echter dat een dergelijk klinisch oordeel geen goede voorspeller is van recidive.4 Mede door kritiek op het klinische oordeel, maar ook vanuit de behoefte om zo goed mogelijk recidive te kunnen voorspellen, zijn de afgelopen decennia vele instrumenten voor het voorspellen van toekomstig gevaar ontwikkeld. Een instrument voor risicotaxatie is feitelijk een verzameling van kenmerken of eigenschappen waarvan uit onderzoek of in de behandelpraktijk is gebleken dat ze samenhangen met de kans op recidive. Voor al deze factoren moet de beoordelaar bepalen, vaak volgens de instructies van een handleiding, in welke mate deze van toepassing zijn voor de te beoordelen persoon of situatie. Hiervoor is het noodzakelijk dat de beoordelaar alle dossierinformatie bestudeert. Enkele instrumenten die in Nederland op grote schaal worden gebruikt zijn de HCR-20, de HKT-30 en de SVR-20.5 Bij het gebruik kan de consensusmethode worden toegepast.6 Minstens twee getrainde beoordelaars scoren onafhankelijk van elkaar de patiënt. In een daaropvolgend consensusgesprek moet men tot overeenstemming komen over de scores en het eindoordeel. Deze besprekingen leiden tot belangrijke discussies tussen experts over hoe bepaalde informatie geïnterpreteerd en gewogen moet worden. Bij de zogeheten actuariële instrumenten worden de scores op de factoren opgeteld. De somscore is dan een indicatie van het recidivegevaar. In de praktijk bestaat echter de voorkeur voor instrumenten die in een klinisch gestructureerd oordeel resulteren. Nadat de beoordelaar alle items heeft gescoord, en alle informatie over alle relevante factoren heeft bestudeerd, maakt hij zelf een inschatting van het toekomstige delictgevaar. Dit klinische oordeel wordt ‘gestructureerd’ genoemd omdat het beoordelingsproces dat daar aan vooraf is gegaan sterk is gestructureerd door het instrument. De afgelopen jaren is een groot aantal risicotaxatieinstrumenten ontwikkeld voor het forensische veld. In hun rapportage aan de rechter maken gedragsdeskundigen in toenemende mate gebruik van deze instrumenten. In de aanvragen door tbs-klinieken voor verlof vormen deze instrumenten een verplicht onderdeel. De vraag is echter of daarmee ook minder fouten gemaakt worden als het gaat om het voorspellen van recidive.

Predictieve validiteit De mate waarin een instrument in staat is toekomstige recidive te voorspellen noemt men de predictieve validiteit. Deze kan op twee manieren bepaald worden. Ten eerste is het mogelijk om de patiënten die uitstromen te beoordelen met het instrument en enkele jaren later deze beoordeling te vergelijken met feitelijke recidivecijfers. Met dit type onderzoek, dat men prospectief onderzoek noemt, duurt het lang voordat er resultaten zijn. Daarom wordt er vaak voor een retrospectieve benadering gekozen. Met behulp van informatie uit oude dossiers worden de instrumenten retrospectief gescoord. Ook in dit type

onderzoek wordt de inschatting volgens het instrument vergeleken met de feitelijke recidivecijfers. In veel onderzoek wordt de predictieve validiteit uitgedrukt in zogenaamde AUC-waarden.7 De interpretatie daarvan is als volgt: een AUC-waarde van .50 betekent dat de voorspellende waarde gelijk is aan toeval (het instrument voegt dus niets toe) en een AUC-waarde van 1 betekent een perfecte voorspelling. Volgens een review van Harte & Breukink8 waren er in 2010 in Nederland 26 instrumenten in gebruik. Tien van deze instrumenten waren onderzocht op predictieve validiteit middels totaal 18 verschillende studies. In deze studies werden 103 AUCwaarden vermeld die betrekking hadden op het hele instrument of de subschalen daarvan. Van deze AUC-waarden waren er 10 onvoldoende (.50 <= AUC <.60), 41 matig (.60 <= AUC <.70), 34 redelijk (.70 <= AUC <.80), 15 goed (.80 <= AUC <.90) en 3 zeer goed (.90 <= AUC ). Dit impliceert dat van de meeste instrumenten niet verwacht mag worden dat zij in staat zijn om op individueel niveau een goede voorspelling te geven van de kans op recidive. Dat de waarde van voorspellingen van recidive op individueel niveau beperkt is, was ook al geconcludeerd door Hart, Michie & Cooke.9 Zij lieten zien dat wanneer instrumenten een betrouwbaar beeld kunnen geven van de kans op recidive van een groep, dit nog weinig informatie biedt over de kans op recidive door een individu in die groep. Maar hoe het precies is gesteld met de predictieve waarde van de risicotaxatie-instrumenten werd vorig jaar duidelijk met de publicatie van een internationale meta-analyse.10 Voor deze analyse waren de gegevens uit 73 studies over 24.827 personen uit 13 landen geïntegreerd. In totaal recidiveerde 23,7% met een nieuw delict of een gewelddadig incident. De onderzoekers concluderen dat wanneer instrumenten forensisch psychiatrische patiënten aanwijzen als hebbende een lage kans op recidive, dit meestal een goede voorspelling is. Dit geldt echter niet voor de patiënten die door de instrumenten wel als recidivegevaarlijk worden ingeschat; 41% van deze groep had inmiddels opnieuw een delict gepleegd. De onderzoekers stellen nadrukkelijk dat de instrumenten alleen onvoldoende basis bieden voor een goede voorspelling van recidive op individueel niveau.

Vals positieve fouten Zoals eerder uiteengezet doet een vals positieve beslissing zich voor als de beoordelaar de kans op gevaar (nog) aanwezig acht terwijl deze er feitelijk niet (meer) is. De

omvang van deze fout is verdisconteerd in de hiervoor besproken predictieve validiteit. Maar de gevolgen van de vals positieve beslissingen zijn in de dagelijkse praktijk nauwelijks zichtbaar. We weten immers niet welke patiënten in de tbs-klinieken verblijven terwijl dat voor de veiligheid van de maatschappij niet (meer) noodzakelijk is; we zullen nooit weten wat er gebeurd zou zijn als de tbsmaatregel bij deze mensen niet was opgelegd of eerder was beëindigd. Echter, retrospectief onderzoek naar instrumenten voor risicotaxatie geeft wel inzicht in de omvang van deze fout wanneer we zouden beslissen aan de hand van deze instrumenten. In een retrospectief onderzoek naar de predictieve validiteit van enkele risicotaxatie-instrumenten11 werd een groep voormalig tbs-gestelden, die inmiddels enkele jaren in de vrije maatschappij verbleven, nader onderzocht. In dit onderzoek werd onder andere de HCR-20 retrospectief gescoord aan de hand van dossiermateriaal. Deze retrospectieve beoordelingen van het recidivegevaar met behulp van de HCR-20 werden vervolgens vergeleken met feitelijke recidivecijfers. Uit de resultaten is indirect af te leiden dat bijna 20% van de tbs-populatie door de HCR-20 als hoog recidive gevaarlijk werd aangemerkt maar in de jaren daarna niet recidiveert. Indien de HCR-20 destijds was gebruikt voor de beslissing om de tbs wel of niet te beëindigen, dan was voor ongeveer 20% van alle patiënten ten onrechte de tbs-maatregel niet beëindigd. Het probleem van vals positieve beslissingen doet zich nadrukkelijk niet alleen voor bij het gebruik van

Instrumenten voor risicotaxatie blijken op individueel niveau maar matig in staat om toekomstig gedrag te voorspellen risicotaxatie-instrumenten. Duidelijk is echter wel dat deze instrumenten geen bescherming bieden tegen deze fout. Het lijkt er zelfs op dat een strikte toepassing van een instrument kan resulteren in een toename van dit type fouten.

4. Zie onder meer C. de Ruiter. Voor verbe-

in Nederland en verwijzingen naar de hand-

en kansrekening in het strafrecht. Deventer:

10. S. Fazel, J.P. Singh, H. Doll & M. Grann.

tering vatbaar (oratie). Amsterdam: Vossi-

leidingen J.M. Harte, & M. Breukink. Objec-

Kluwer 2005, p. 429-456.

Use of risk assessment instruments to pre-

uspers AUP 2000;

tiviteit of schijnzekerheid? Kwaliteit, moge-

8. J.M. Harte, & M. Breukink. Objectiviteit

dict violence and antisocial behavior in 73

M. Philipse. Predicting criminal recidivism.

lijkheden en beperkingen van instrumenten

of schijnzekerheid? Kwaliteit, mogelijkhe-

samples involving 24 827 people: Systema-

Empirical studies and clinical practice in

voor risicotaxatie. Tijdschrift voor Crimino-

den en beperkingen van instrumenten voor

tic review and meta-analysis. British Medi-

forensic psychiatry. Nijmegen: Radboud

logie, 52(1), 2010 p. 52-72.

risicotaxatie. Tijdschrift voor Criminologie,

cal Journal, 345:e4692 2012.

Universiteit 2005; V. de Vogel,. Structured

6. S. Lammers. Blijven stoute jongens stout?

52(1), 2010, p. 52-72.

11. M. Hildebrand, B.L. Hesper, M. Spreen

risk assessment of (sexual) violence in

Taxatie van het recidiverisico in de tbs. De

9. S.D. Hart, C. Michie & D.J. Cooke. Preci-

& H.L.I. Nijman. De waarde van gestructu-

forensic clinical practice. The HRC-20 and

Psycholoog, 42, 2007 p. 479-510.

sion of actuarial risk assessment instru-

reerde risicotaxatie en van de diagnose psy-

SVR-20 in Dutch forensic psychiatric

7. E.F.J.M Brand. Een maat voor de kwaliteit

ments. Evaluating the ‘margins of error’ of

chopathie. Een onderzoek naar de betrouw-

patients. Diss. Universiteit van Amsterdam

van instrumenten voor risicotaxatie. In: M.J.

group v. individual predictions of violence.

baarheid en predictieve validiteit van de

2005.

Sjerps & J.A. Coster van Voorhout (eds.),

British Journal of Psychiatry, 190 (suppl.

HCR-20, HKT-30 en PCL-R. Utrecht: Exper-

5. Zie voor een overzicht van instrumenten

Het onzekere bewijs. Gebruik van statistiek

49), 2007, s60-s65.

tisecentrum Forensische Psychiatrie 2005.


2189

Praktijk

We weten niet of er tbs-gestelden zijn die (nog) in het kader van de maatregel behandeld worden terwijl dat voor de bescherming van de maatschappij niet (langer) noodzakelijk is Conclusie Uit onvrede met de kwaliteit van de klinische inschatting van toekomstige recidive is in de afgelopen decennia in de forensische psychiatrie veel geïnvesteerd in de ontwikkeling van risicotaxatie-instrumenten. Deze instrumenten spelen inmiddels een belangrijke rol in de advisering aan de strafrechter en in de beslissing om verlof toe te kennen aan tbs-gestelden. Maar ook voor beslissingen op andere terreinen wordt steeds vaker gebruik gemaakt van instrumenten voor risico-taxatie. Zo gebruikt de reclassering de RISc om de inhoud en intensiteit van het toezicht te bepalen12 en is de CARE-NL ontwikkeld om het risico op kindermishandeling in te schatten.13 Mogen we nu concluderen dat met de intrede van instrumenten de kans op foute beslissingen substantieel is afgenomen? Helaas is het antwoord daarop negatief. Instrumenten voor risicotaxatie blijken op individueel niveau maar matig in staat om toekomstig gedrag te voorspellen. En het is nu juist die inschatting op individueel niveau, zoals in de advisering door de gedragsdeskundige aan de strafrechter, waar behoefte aan is vanuit het strafrecht. Toch is het voorgaande geen pleidooi om de risicotaxatie-instrumenten terzijde te schuiven. Het gebruik heeft namelijk wel tot een aantal positieve ontwikkelin-

2190


gen geleid. Deze instrumenten bevorderen dat verschillende deskundigen dezelfde factoren gebruiken in hun afwegingen. Dit zal er ook toe leiden dat verschillende deskundigen eenzelfde terminologie gaan hanteren, hetgeen de communicatie zal vergemakkelijken en de discussie bevorderen. Het instrument structureert en begeleidt dus als het ware het beslissingsproces. Ook het gebruik van de consensusmethode zal de kwaliteit van beslissingen ten goede komen. Verder geven deze instrumenten bij herhaalde afname inzicht in de voortgang van de behandeling, zowel op groeps- als individueel niveau. De verwachtingen ten aanzien van deze instrumenten moeten echter wel realistisch en niet te hoog gespannen zijn: de voorspellende waarde van de instrumenten op individueel niveau is beperkt. Zowel de gedragsdeskundige die de strafrechter adviseert als de strafrechter die zich laat adviseren moet zich hier terdege van bewust zijn.

12. J. Bosker, Gestructureerd beslissen over

Harte, J.M. & M. Breukink. Objectiviteit of

reclasseringsinterventies, Proces, 88 2009,

schijnzekerheid? Kwaliteit, mogelijkheden

p169-173.

en beperkingen van instrumenten voor

13. Zie voor verwijzingen naar de handlei-

risicotaxatie. Tijdschrift voor Criminologie,

dingen van de verschillende instrumenten J.

52(1) 2010, 52-72.

Focus

1968

De DDoS Paradox Ontsluiten door Afsluiten Bart Jacobs1

Als we van banken en andere essentiële dienstaanbieders verwachten dat ze binnen de huidige onbetrouwbare ICT-infrastructuur met een hoge graad van beschikbaarheid en betrouwbaarheid functioneren verdienen ze ook de ruimte om aantoonbare gevaren adekwaat te neutraliseren. Mogelijk gaat daar zelfs een heilzame werking van uit. In onderstaand artikel gaat Bart Jacobs in op de technische kant van de zaak; in het volgende artikel behandelt Eric Tjong Tjin Tai de juridische aspecten.

E

en bedrijfsblokkade is een vorm van protest waarbij de toegang tot een bedrijf fysiek onmogelijk wordt gemaakt, bijvoorbeeld doordat demonstranten het toegangshek met een ketting en een zwaar slot vergrendelen of doordat ontevreden werknemers massaal op de toegangsweg gaan zitten. Mogelijk is dat aanleiding voor het bedrijf om te proberen via een juridische procedure opheffing van de blokkade te bewerkstelligen. Een rechter zal daarbij minder snel opheffing van de blokkade gelasten wanneer sprake is van een arbeidsconflict of van een politiek getint protest, en er juist sneller een einde aan maken wanneer het gaat om pure obstructie of vandalisme. Overigens kan de bedrijfseigenaar bij een blokkade zelf beslissen om het bedrijf te sluiten, in de hoop dat de betogers dan spoedig afdruipen. Zoals we zullen zien blijkt een dergelijke zelfgekozen afsluiting in een elektronische context een zeer effectief middel, indien selectief toegepast. Een distributed denial of service (DDoS) aanval is een enigszins vergelijkbare blokkade op de elektronische snelweg van het internet, die ook wel verstikkingsaanval genoemd wordt. Daarbij wordt toegang tot een elektronische dienst, typisch aangeboden via een website, geblokkeerd door het veroorzaken van een verstopping via massale opvraging, en daarmee overbelasting, van de betreffende dienst. Het uitvoeren van zo’n DDoS aanval is een strafwaardige handeling, die omschreven wordt2 als het belemmeren van de toegang tot of het gebruik van een geautomatiseerd werk door daaraan gegevens aan te bieden of toe te zenden (Sr. 138b). In de praktijk wordt een DDoS aanval meestal gelanceerd vanuit een botnet: een samenwerkend stel besmette computers die centraal aangestuurd worden om eenzelfde website tegelijkertijd te benaderen. Degene die zo’n botnet aanval aanstuurt kan als de dader van de DDoS aanval aangemerkt worden. Het gevolg van een DDoS actie is vaak dat de aangevallen website het aangeboden verkeer niet aankan, ‘omvalt’, en onbereikbaar wordt voor regulier webverkeer. Daardoor kunnen bijvoorbeeld klanten van een bank hun financiële zaken niet regelen via het

Een DDoS aanval kan leiden tot een ingrijpende verstoring van het economische verkeer internet, of kunnen klanten van een webwinkel een beoogde bestelling niet plaatsen of een geplande reis niet boeken. Nu steeds meer transacties via internet plaatsvinden kan een geslaagde DDoS aanval leiden tot een ingrijpende verstoring van het economische verkeer, met potentieel maatschappelijk ontwrichtende gevolgen. Sinds de grootschalige DDoS aanvallen van april 2013, gericht op banken maar ook op anderen zoals KLM en DigiD, bestaat er grote aandacht voor dit fenomeen. De gebleken kwetsbaarheid wordt breed onderkend, bij bedrijven en overheden (als mogelijke slachtoffers), en in de media en politiek. Algemeen wordt in afkeurende termen over DDoS aanvallen gesproken. Vermeldenswaard is daarbij dat binnen de politieke partij D66 in het voorjaar van 2012 nog serieus gedebatteerd is over een ‘recht op DDoSsen’. In lijn met het hierboven genoemde mogelijke politieke/maatschappelijk karakter van bedrijfsblokkades werd het uitvoeren van een DDoS aanval voorgesteld als een vorm van protest die enige vorm van bescherming verdient. Deze kijk op de materie is inmiddels grotendeels verloren gegaan (en wordt ook binnen D66 uiteindelijk niet ondersteund). Toch zijn sommige DDoS aanvallen van de afgelopen jaren duidelijk politiek gemotiveerd. Een voorbeeld is de aanval van de hackersgroep Anonymous op de websites van verschillende creditcard bedrijven,

adres: www.cs.ru.nl/~bart.

Auteur 1. Prof. dr. B.P.F. Jacobs is als hoogleraar verbonden aan het Institute for Compu-

Noten

ting and Information Sciences van de

2. Zie ook: B.J. Koops, Strafrecht en ICT,

Radboud Universiteit Nijmegen, web-

SDU, 2e druk, 2008.


2191

Focus

Computernetwerk © Hollandse Hoogte

nadat zij, onder druk van de Amerikaanse overheid, weigerden contributies aan Wikileaks door te geven.

Herkomst van blokkades Bij een bedrijfsblokkade is het niet vanzelfsprekend duidelijk welke individuen of groeperingen de blokkade uitvoeren. De demonstranten kunnen bivakmutsen of helmen dragen, maar via spandoeken hun opvattingen kenbaar maken. Evenmin hoeven bij een DDoS aanval de daders bekend te zijn. In de meeste gevallen zijn ze dat ook niet, tenzij het daderschap expliciet (en geloofwaardig) geclaimed wordt of duidelijke sporen achtergelaten worden. Bij de eerder genoemde recente aanvallen in Nederland was dat niet het geval. Het politieonderzoek heeft tot nu toe geen duidelijke dadersporen opgeleverd. Een ter zake deskundige kan zijn/haar handelingen op internet goed mas-

2192


keren. In de fysieke wereld is dat een stuk moeilijker … maar niet onmogelijk. Ondanks deze (beperkte) overeenkomst is het verschil tussen een elektronsiche DDoS aanval en een fysieke blokkade aanzienlijk. Bijvoorbeeld, bij een fysieke blokkade zijn de gebruikte middelen direct herkenbaar: een kabel of slot om het hek, of een samengeschoolde menigte. Daardoor kan de blokkade ook met fysieke middelen ongedaan gemaakt worden, bijvoorbeeld door de kabel of het slot door te knippen, of door de menigte te verplaatsen of te verdrijven. Kortom, de door de blokkade getroffene partij heeft in principe de mogelijkheid om de reguliere toegang te herstellen. Bij een DDoS aanval zijn de gebruikte middelen echter niet goed herkenbaar: het grote probleem bij het afslaan (of ‘mitigeren’) van een DDoS aanval is dat het

Het grote probleem bij het afslaan van een DDoS aanval is dat het kwaadaardige webverkeer niet of nauwelijks te onderscheiden is van het reguliere verkeer kwaadaardige webverkeer niet of nauwelijks te onderscheiden is van het reguliere verkeer. Er is zijn op dit moment zo’n twintig verschillende soorten DDoS aanvalstechnieken bekend. Bij een geavanceerde aanval wordt een continu wisselende mix van deze technieken aangewend, om het scheiden van de ‘goede’ en ‘foute’ berichten te bemoeilijken. Het vergt op dit moment zo’n grote inzet van middelen om je hier tegen te wapenen dat slechts grote, kapitaalkrachtige partijen zich dit kunnen veroorloven. Bij de recente DDoS aanvallen zijn banken er toe overgegaan het internetverkeer dat op hun webpagina’s binnenkomt om te leiden via een speciaal bedrijf dat, via een proces dat met scrubbing wordt aangeduid, de kwaadaardige pakketjes eruit filtert. Dit is gespecialiseerd (en kostbaar) werk, dat pas na enige tijd effect heeft. Dit filteren verloopt op weinig subtiele wijze. Een paardenmiddel, dat ook inderdaad gebruikt is, is om al het webverkeer uit het buitenland te blokkeren. Dit soort selectieve afsluitingen blijken zeer effectief: indien de DDoSser merkt dat zijn/haar verkeer tegengehouden wordt, stopt de aanval snel. Dit is de essentie van de DDoS-paradox: juist afsluiting leidt tot ontsluiting.3 Overigens leidt het omleiden van het eigen verkeer via een externe (Amerikaanse) scrubbing partij tot terechte zorgen met betrekking tot privacy en beveiliging. De voor de eigen website bedoelde gegevens komen hierbij onder andere, onbedoelde jurisdictie, waardoor ze mogelijk binnen het blikveld van buitenlandse diensten geraken. Hierdoor wordt aan het probleem van de beschikbaarheid van de eigen dienst het probleem van vertrouwelijkheid van klantgegevens toegevoegd.

Vragen en observaties De recente DDoS aanvallen geven aanleiding tot een aantal nieuwe vragen, waarbij we ons hier vooral zullen richten op de bancaire sector. Wie is er aansprakelijk voor de geleden schade (bijv. bij webwinkels)? Waar liggen de verantwoordelijkheden en mogelijkheden voor het tegengaan van dergelijke aanvallen, en hoe kunnen die verantwoordelijkheden (en taken) het beste verdeeld worden tussen publieke en private partijen? Dit artikel pretendeert niet een definitief antwoord te presenteren, maar

wil wel achtergrondinformatie en aanknopingspunten bieden voor het vervolg (zie ook het artikel van E. Tjong Tjin Tai elders in dit nummer). Een eerste observatie is van algemene, infrastructurele aard. De nadruk in de ICT-wereld ligt meer op functionaliteit dan op beveiliging. Een gevolg is dat de programmatuur (software) die gebruikt wordt om communicatie via internet te bewerkstelligen en om computers hun werk te laten doen relatief makkelijk misbruikt kan worden. Het is voor een kwaadwillende niet geweldig moeilijk om, door uitbuiting van fouten in software, een computer van een ander te ‘besmetten’ met kwaadaardige software en daarmee de controle over die computer, en over alle daarop opgeslagen gegevens, over te nemen. Wanneer deze controle over besmette computers centraal aangestuurd wordt spreekt men van een botnet. Er wordt geschat dat rond de 10% van alle PCs in Nederland onderdeel uitmaakt van een of ander botnet,4 zonder dat de eigenaars zich daar van bewust zijn. Zo’n botnet wordt typisch gebruikt voor het verzamelen van inloggegevens voor fraude-doeleinden, het versturen van ongevraagde e-mail (spam), of het uitvoeren van een DDoS aanval. Het verminderen van de kwetsbaarheid van de software op onze computers is dus de meest fundamentele manier om zulke DDoS (en andere) aanvallen tegen te gaan. Het is echter niet realistisch veel verbetering op dit gebied te verwachten, onder andere omdat 1. aansprakelijkheid voor gebrekkige software in de praktijk niet functioneert, bijvoorbeeld via uitsluitingen in algemene voorwaarden, en omdat 2. de ICT-markt primair gericht is op het prematuur uitbrengen van producten om zo snel mogelijk een groot marktaandeel te verwerven en zo klanten aan zich te binden (het creëren van een customer lock-in); verbetering en beveiliging van (de software van) deze producten is van secundair belang. Ondanks het feit dat op dit gebied weinig te verwachten valt, is het goed voor ogen te houden waar de werkelijke oorzaak van de problemen ligt. Een tweede observatie betreft het bestrijden van botnets. Op dit gebied zijn enkele justitiële successen te melden, waarbij ook in Nederland botnets ontmanteld zijn (bijvoorbeeld in de zogenaamde BredoLab zaak van eind 2010). Echter, dit uit de lucht halen van botnets is een moeizame, arbeids- en kennis-intensieve aangelegenheid doordat botnets zich voortdurend ontwikkelen, bijvoorbeeld via gedistribueerde, versleutelde aansturing, en moeilijker verstoord of opgerold kunnen worden. Het runnen van een botnet heeft zich ontpopt als een eigen economische activiteit, waarbij botnet-capaciteit tegen betaling beschikbaar is. Als gevolg zullen opgerolde botnets snel hersteld of vervangen worden. Ook de daders, als het al lukt ze te achterhalen en op te pakken, zijn snel vervangen. Een alternatieve benadering richt zich op de besmette computers in een botnet. Wanneer eenmaal ontdekt is dat een computer besmet is, bijvoorbeeld omdat die computer spam verstuurt of DDoS-aanvallen uitvoert, kan de computer ‘in quarantaine’ geplaatst wor-

3. Voor meer informatie, zie de factsheet

4. Zie de studie in opdracht van het Ministe-

fact-finding study on the Dutch Market.

aantal besmettingsvormen. Commerciële

Continuïteit van onlinediensten (mei 2013)

rie van Economische Zaken: M. van Eeten,

TU-Delft, jan. 2011. Dit rapport vermeldt

partijen op het gebied van computerbeveili-

van het Nationale Cyber Security Centrum,

H. Asghari, J. Bauer, S. Tabatabaie, Internet

een percentage van 5-10% besmettingen als

ging noemen vaak hogere percentages.

beschikbaar via de website ncsc.nl.

Service Providers and Botnet Mitigation. A

onderschatting, op basis van een beperkt

Precieze cijfers zijn moeilijk te verkrijgen.


2193

Focus

den door de betreffende internet (service) provider (‘ISP’). Daarbij worden verbindingsmogelijkheden van deze computer tot een minimum beperkt, waarbij eigenlijk alleen nog een website bereikbaar is waar informatie (en software) beschikbaar is om de besmetting ongedaan te maken. Deze quarantaine-aanpak wordt hier en daar gebruikt, bijvoorbeeld in universitaire omgevingen (waaronder studentenflats, die vaak berucht zijn om hun creatieve computergebruik). De aanpak kan zeer effectief zijn, maar kan ook tot aanzienlijke frustratie aanleiding geven, met name bij de tijdelijk afgesloten gebruiker. Ook wordt de nodige inzet van de ISP vereist, in het omgaan met boze of niet-begrijpende klanten. ISPs zullen hierbij voorzichtig te werk willen gaan, want een onterecht in quantaine geplaatste klant kan mogelijk zo ontevreden zijn dat hij/zij overstapt naar een andere provider. De grote commerciële ISPs zijn daarom terughoudend over het in quarantaine plaatsen van de besmette computers van hun klanten. Het kost hen geld en moeite en leidt tot ontevreden klanten, terwijl de grote voordelen elders liggen. Toch valt hier veel verbetering te halen, temeer daar inmiddels duidelijk geworden is5 dat er grote verschillen bestaan tussen de ISPs onderling, in de percentages besmettingen in hun netwerk (oplopend tot een factor vijf). Naast zulke opschoningsoperaties bij eindgebruikers kunnen ISPs er zelf voor zorgen dat er geen ‘onjuiste’ berichten door hun netwerken stromen. Het blijkt dat veel van de nepberichten die bij DDoS aanvallen op het doel afgestuurd worden onjuist in elkaar steken. Typisch is er sprake van ‘spoofing’, waarbij het adres van de afzender dat in het DDos bericht staat niet overeenkomt met het daadwerkelijke adres van de (besmette) computer die het bericht verstuurd heeft. ISPs kunnen zulke onjuistheden herkennen en de onjuiste berichten blokkeren (dit heet ‘egress’ filtering). In Nederland doen alle grote providers dit inmiddels, maar in het buitenland zijn er nog veel providers die dergelijke onjuiste berichten wel doorlaten. Internationale druk en afspraken kunnen helpen de situatie te verbeteren, waarbij de overheid een belangrijke rol speelt. Tenslotte mag van gewone computergebruikers verwacht worden dat zij gebruik maken van software die up-to-date is en van virusscanners. Echter, de effectiviteit van zulke scanners is beperkt doordat ze alleen bekende kwaadaardige software tegen kan houden, en doordat dergelijke software vaak in nieuwe, steeds wisselende vorm opduikt. Daarbovenop is er een markt ontstaan in nog-nietbekende kwetsbaarheden, de zogenaamde zero-day-exploits, vanwege hun waarde bij het uitvoeren van criminele of strategische cyberaanvallen. Omdat de softwareproblemen van structurele aard zijn, zal het aanpakken van structurele oplossingen meer effect hebben dan het ‘opvoeden’ van gebruikers die in feite niks aan de problemen kunnen doen. Een basisregel is: leg de verantwoordelijkheid bij die partij die ook daadwerkelijk dingen kan bewerkstelligen. In lijn daarmee is een trend waarneembaar waarbij beveiliging vanuit de infrastructuur geregeld wordt, vaak zonder veel sturing of invloed van de individuele eindgebruiker.

Banken en DDoS Met deze informatie in het achterhoofd zijn we bij de banken aangeland. Het verlies van de beschikbaarheid

2194


van (elektronische) bancaire diensten is bij de recente DDoS-aanvallen door de banken aangeduid als ‘overmacht’. Dit is zonder meer een te eenvoudige voorstelling van zaken. Het is goed te bedenken dat internetbankieren veel voordeel oplevert voor banken: waar zij vroeger de handgeschreven bankoverschrijvingen moesten overtypen en in hun systemen moesten invoeren, verzorgen wij als klanten die invoer nu zelf. Dit alleen al levert een enorme kostenbesparing op. Voor banken heeft het gebruik van internet als communicatiekanaal met de klanten dus grote voordelen. Echter, in de loop van de jaren is de omvang van kwaadaardige activiteiten op internet gegroeid. Nu er feitelijk geen weg terug is naar de oude overschrijfkaart zullen banken hun verdedigingslinies adekwaat moeten versterken. Dit is een dynamisch proces, waarbij grote investeringen gemoeid zijn in detectie en responscapaciteit. Bij eerdere gelegenheid6 zei auteur dezes hierover: wanneer je zelf besluit je eigen cruciale operaties naar het wilde westen van het internet te verplaatsen moet je natuurlijk wel zorgen dat je eigen pistolen groot genoeg zijn! Banken zijn zich hier terdege van bewust en investeren voortdurend en systematisch in de beveiliging van hun internetdiensten. Ook hebben zij onderling regelmatig overleg over beveiligingsrisico’s (het zogenaamde FIISAC beraad) waarin ze elkaar informeren en waarschuwen. Banken hebben een direct belang bij adekwate beveiliging en hoge beschikbaarheid van hun diensten. Nederlandse banken behoren met hun niveau van beveiliging tot de internationale voorhoede, bijvoorbeeld in het vroege gebruik van two-factor authenticatie bij internetbankieren, waarbij login en wachtwoord niet voldoende zijn, maar een eenmalige code, liefst gerelateerd aan de transactie, via een apart kanaal of apparaatje gebruikt dient te worden. Dat wil echter niet zeggen dat banken altijd de juiste besluiten nemen en dat zij altijd een evenwichtige afweging maken tussen hun eigen belang en het belang van hun klanten (zowel particulier als zakelijk). De dynamiek van het proces maakt ze echter moeilijk aanspreekbaar op de details … die er terdege toe doen. Ter illustratie van zulke details: de infrastructuur van het iDeal systeem dat in Nederland veelvuldig gebruikt wordt voor betalingen bij webwinkels was aanvankelijk vervlochten met de infrastructuur voor internetbankieren. Het gevolg was dat bij verschillende aanvallen op internetbankieren, ook iDeal onderuit ging, met schade voor webwinkeliers tot gevolg. Inmiddels zijn deze twee systemen, zover bekend, ontvlochten. Het lijkt erop alsof aanvankelijk over deze, op zich verstandige, scheiding onvoldoende nagedacht is door de ICT-architecten van de banken. Maar mogelijk ook is het nut van zo’n scheiding wel gezien, maar werden de kosten ervan in eerste instantie te hoog geacht. Een ander voorbeeld: zoals eerder genoemd is het afsluiten van webverkeer uit het buitenland een effectieve manier om een DDoS aanval te mitigeren. Dit is wel gedaan bij een aanval op DigiD, maar niet bij aanvallen op banken. De reden is dat banken hiermee ook de communicatie zouden afsluiten met hun eigen buitenlandse kantoren, waardoor bijvoorbeeld actuele informatie van de internationale beurzen niet goed verwerkt kan worden. Een oplossing hiervoor is conceptueel

simpel: communiceer met je filialen via een eigen afgesloten netwerk dat niet kwetsbaar is voor DDoS aanvallen. Zulke besloten netwerken bestaan, zoals GemNet voor de gemeentelijke overheden in Nederland, maar vereisen extra investeringen. (Overigens leidde de afsluiting van buitenlands verkeer bij de DDoS aanval op DigiD ook tot verbreking van communicatie met verwerkingskantoren buiten Nederland, maar die uitwisseling werd minder (tijd)kritisch geacht dan bij banken en kon mogelijk ook via andere kanalen opgevangen worden.)

Bescherming tegen DDoS Gegeven het grote belang van de beschikbaarheid van snelle, betrouwbare elektronische verrekeningen mogen we verwachten dat de banken zeer ver gaan in het bewerkstelligen van die beschikbaarheid. Het is daarvoor zinvol om de ‘up-time’ van voldoende capaciteit onafhankelijk te meten en te publiceren, zoals heel gebruikelijk is in bijvoorbeeld de elektriciteitssector. Tegelijkertijd moeten we ons realiseren dat internet een zeer dynamisch, slecht voorspelbaar speelveld vormt. Dat is voor iedereen een probleem en kan dus geen excuus vormen voor een specifieke sector. Hieronder worden de twee belangrijkste algemene (niet-technische) regels7 genoemd die van belang zijn bij het tegengaan van DDoS-aanvallen, niet alleen voor banken. 1) Zorg dat de eigen infractuur robuust is, niet alleen in de zin dat een flinke fluctuatie in het webverkeer niet tot instabiliteit leidt, maar ook dat onderlinge systeemafhankelijkheden tot een minimum beperkt zijn. Hierdoor kan voorkomen worden dat de overbelasting en uitval van de ene dienst de uitval van een ander dienst tot gevolg heeft. 2) Zorg dat het inkomende webverkeer selectief en dynamisch afgeknepen kan worden, zonder dat dit effect heeft op de eigen noodzakelijke interne communicatie (mogelijk door daarvoor een apart gesloten netwerk te gebruiken). Voor de hand liggend selectiecriteria bij het afsluiten zijn ‘verkeer uit het buitenland’ of ‘verkeer van buiten Europa’. Hiervoor moeten de eigen fire-walls, of die van ingehuurde partijen, voldoende flexibel ingesteld staan. Dit afknijpen van bepaalde verkeersstromen hoeft niet noodzakelijkerwijs in de vorm van totale afsluiting. Het kan bijvoorbeeld ook plaatsvinden door gebruikers eerst een zogenaamde captcha8 te laten beantwoorden, waarbij een paar woorden overgetypt moeten worden. De voorbeeldtekst wordt daarbij op een zodanige wijze vervormd dat automatisch lezen door een computer (van de aanvaller) praktisch onmogelijk is. Een aanvullende, nieuwe optie is om bij hevige aanvallen en uitval van dienstverlening ook binnen Nederland selectief inkomend verkeer af te sluiten, door bijvoorbeeld al het verkeer van provider X of Y af te knijpen, terwijl het verkeer van andere providers de eigen systemen wel kan bereiken. Zulke vergaande stappen zullen, indien toegepast, op transparante wijze uitgevoerd moeten worden, op basis van heldere, toetsbare criteria. Een hoog aantal besmette computers in het netwerk van provider X kan bijvoorbeeld

een goede reden zijn voor een hoge positie in de volgorde van af te knijpen providers. Dit zou kunnen leiden tot nieuwe incentives, waardoor providers er belang bij hebben om hun netwerk zo veel mogelijk vrij van besmettingen te houden, bijvoorbeeld via quarantaine, en waardoor klanten bereid zijn wat meer te betalen voor een ‘goede’ provider,

Als we banken willen aanspreken op hun zorgplicht, zullen we moeten accepteren dat ze ook streng voor ons zijn die zijn netwerk schoon probeert te houden en daardoor niet zo snel afgesloten wordt. Dergelijke selectieve afsluitscenario’s voor noodgevallen bestaan overigens al lang in andere sectoren, zoals de telecom. Kortom, als we banken willen aanspreken op hun zorgplicht, zullen we moeten accepteren dat ze ook streng voor ons zijn. Vanuit civielrechtelijk perspectief speelt de driehoek van banken-webwinkels-providers een rol. Zelfs als een bank alle maatregelen heeft genomen die op dit moment vanuit het oogpunt van beveiliging en beschikbaarheid redelijk zijn, dan nog moet er bij een zware DDoS aanval rekening mee gehouden worden dat zo’n bank minstens enkele uren nodig heeft om de aanval te kunnen pareren en de eigen diensten (weer) beschikbaar te hebben voor een groot deel van de klanten. Van een webwinkel mag daarom verwacht worden dat daar in de eigen bedrijfsvoering rekening mee gehouden wordt, bijvoorbeeld door verschillende betaalmogelijkheden te ondersteunen (niet aleen iDeal, maar ook credit cards, PayPal en mogelijk nog meer) en door bij een DDoS aanval op die betaalmiddelen de eigen klanten de mogelijkheid te bieden om betalingen van bestellingen enige tijd uit te stellen. Ondertussen neemt de maatschappelijke druk op providers toe om actie te ondernemen tegen besmette computers in hun eigen netwerken. Omdat de grote voordelen van zulke actie elders liggen zullen providers hierin zowel aangespoord als geholpen moeten worden. In verschillende landen (Duitsland, Australië, Japan, Korea) bestaat een actieve vorm van publiek-private samenwerking, bijvoorbeeld in de vorm van een clearing house, dat zorgt voor detectie, melding en opschoning van besmette computers.9 De ernst van de DDoS incidenten in het voorjaar van 2013 toont het belang van vergelijkbare Nederlandse initiatieven, in de vorm van de eind 2012 gestartte Abuse Information Exchange.

5. Zie het Delftse rapport in de vorige voet-

gen.

noot.

8. De term captcha is een afkorting van:

6. In de uitzending van Nieuwsuur op 25

computer animated picture for telling com-

april 2013.

puters and humans apart.

7. Zie de eerder genoemde NCSC facts-

9. Zie het in een eerdere voetnoot genoem-

heet voor meer gedetailleerde aanbevelin-

de Delftse rapport.


2195

1969

Focus

Zorgplichten van banken tegen DDoS-aanvallen Eric Tjong Tjin Tai1 Als internetbankieren uitvalt wegens een DDoS-aanval is er wellicht wel een mogelijkheid om bij banken claims in te dienen voor schadevergoeding, maar de omvang van de schadevergoeding zal vaak gering zijn en bovendien lastig te bewijzen. Zowel consumenten als ondernemers doen er dan ook verstandig aan alternatieven achter de hand te hebben.

1. Inleiding We hebben het allemaal gemerkt: de Nederlandse banken zijn afgelopen voorjaar blootgesteld aan gedurige aanvallen via internet, die ertoe leidden dat hun elektronische dienstverlening haperde of geruime tijd zelfs niet beschikbaar was. In een Vooraf2 heeft Corien Prins enkele vragen opgeworpen die men naar aanleiding hiervan kan stellen. In dit artikel zal ik proberen hier enige antwoorden op te formuleren. Allereerst is van belang om te weten wat er nu eigenlijk technisch gezien aan de hand is: dit wordt in het artikel van prof. B. Jacobs3 besproken; ik zal hier kort in par. 4 op terugkomen. Om de juridische vragen te beantwoorden zal ik drie onderwerpen aansnijden: zorgplichten en remedies bij dienstverlening, zorgplichten van banken, en zorgplichten rond internet. Vervolgens zal ik op basis van die discussie het eigenlijke onderwerp van dit artikel behandelen. Ik merk op dat ik mij concentreer op dat wat de banken zelf kunnen doen. Daarom ga ik bijvoorbeeld niet in op IPRvragen of andere internationale kwesties: de aansprakelijkheid van de daders is een ander onderwerp. Verder ga ik niet in op de algemene sociale gevolgen, behalve voor zover dat relevant is voor de juridische analyse.

2. Zorg en contractuele aansprakelijkheid algemeen De aansprakelijkheid voor niet-beschikbare contractueel overeengekomen diensten wordt primair bepaald aan de hand van de vraag of een externe oorzaak van niet-nakoming toerekenbaar is in de zin van art. 6:74 BW. Die toerekenbaarheid moet worden bepaald op basis van art. 6:75 BW, dat verwijst naar schuld, wet, rechtshandeling en verkeersopvattingen. Achter dit stelsel ligt de gedachte dat men moet bepalen of de oorzaak van de niet-nakoming overmacht uitmaakt (wat wil zeggen, niet toerekenbaar is). Bij een externe oorzaak werkt dit als volgt uit. Eerst moet worden bezien of er een voorzorgsmaatregel bestond en of die in casu gevergd kon worden: als dat zo is, is er sprake van schuld (verwijtbaar tekortschieten in de vereiste zorg). Als er geen effectieve voorzorgsmaatregel gevergd mocht worden, vormt de externe oorzaak ‘overmacht’, tenzij de oorzaak op andere grond

2196


toerekenbaar is (en dus aan de schuldenaar kan worden toegerekend, voor diens risico komt).4 Of zij op andere grond toerekenbaar is, moet worden beoordeeld aan de hand van uitleg van de overeenkomst (de rechtshandeling), naast verkeersopvattingen en wettelijke normen, zoals normen omtrent de omvang van de vereiste zorg (bijvoorbeeld art. 7:401 BW). Voor de invulling van de vereiste mate van zorg en het toegerekende risico zullen daarnaast van belang zijn wat daadwerkelijk gevergd kan worden, en (in elk geval bij commerciële verhoudingen) hoe de risico’s zijn afgewogen. Immers als men een hogere mate van zorg wenst of meer risico bij de schuldenaar wil leggen zal daar in het algemeen ook een hogere prijs voor moeten worden betaald. Een voorbeeld is het aangetekend per post versturen van kostbare zaken. Economisch gezien gaat het erom hoeveel de schuldeiser bereid is te betalen voor een zeker niveau van zorg: een bedrijf zal in commerciële verhoudingen immers de kosten verdisconteren in de prijs en dit daarom doorberekenen aan de klant, en de klant zal volgens de wetten van de markt zoeken naar het product met de gewenste eigenschappen tegen de laagste prijs, en daarmee dus het door hem gewenste niveau van zorg bepalen.5 Daarbij moet worden bedacht dat in veel gevallen de schuldeiser allerminst prijs stelt op het allerhoogste niveau van zorg als hij daarvoor moet betalen. Dat kan zijn omdat het voorwerp tegen een stootje kan, of de waarde ervan gering is. Ook is mogelijk dat de schuldeiser waar nodig zelf extra voorzorgsmaatregelen of schadebe-

In veel gevallen stelt de schuldeiser allerminst prijs op het allerhoogste niveau van zorg als hij daarvoor moet betalen

perkende voorzieningen kan treffen. Wellicht zijn de schadelijke gevolgen zodanig verdeeld dat deze beter bij de schuldeiser kunnen worden opgevangen voor zover deze het wenst. Zo hebben ziekenhuizen een noodaggregaat voor als de stroom uitvalt; gewone burgers vinden zulke maatregelen te duur voor wat het oplevert. Dit is een economisch efficiënt stelsel. Daarnaast is van belang of er een adequate remedie is bij wanprestatie. Bij dienstverlening speelt dit met name omdat de typische schade daar meestal zogenaamde gevolgschade is, waar veelal voor geëxonereerd wordt. Overigens is het ook mogelijk om als remedie te ontbinden en gedeeltelijke terugbetaling van het loon te verkrijgen.6 Dit levert evenwel geen vergoeding van gevolgschade op. Bij sommige diensten, met name die welke een belangrijke maatschappelijke functie vervullen (zoals bij beroepen als de arts of de notaris), gelden ter bescherming van de opdrachtgever additionele regels. Enerzijds zijn daar veelal zwaarwegende en bijzondere zorgplichten aangenomen die tot een hoger niveau van zorg leiden.7 Anderzijds zijn exoneraties daar slechts beperkt toegestaan.8 Daarnaast onderscheidt men ook diensten van algemeen belang:9 deze zijn onontbeerlijk voor burgers, reden waarom daar bijzondere regels voor worden gesteld. Een voorbeeld is de dienstverlening die bestaat uit energieleveranties.10 Voor elektriciteitsleverantie is er bijvoorbeeld een publieke regeling die ingeval van stroomuitval van zekere duur de leverancier verplicht tot uitbetaling van forfaitaire compensatievergoedingen aan afnemers.11 Dit vergemakkelijkt het verkrijgen van compensatie, en lijkt daarnaast een zekere drempel aan te leggen voor vorderingen van volledige schade (zodat de leverancier ook zijn risico’s beter kan inschatten). Eenzelfde type regeling is voor telecomdiensten voorgesteld.12 De overheid heeft met dergelijke regelingen tevens zekere beschikbaarheidseisen voor de dienst geformuleerd. Dit is een ander aspect van maatschappelijk belangrijke diensten: individuen hebben belang bij de beschikbaarheid ervan.13

3. Zorgplichten bij banken In jurisprudentie en literatuur is aanvaard dat op banken tamelijk verstrekkende zorgplichten rusten.14 Deze zijn gebaseerd op de maatschappelijke positie van banken. Zij

brengen met zich dat banken niet geheel de belangen van anderen (in het bijzonder hun cliënten) ondergeschikt mogen maken aan hun eigen belangen, en nadrukkelijker moeten wijzen op risico’s. Dit toont zich bijvoorbeeld in strengere eisen aan voorlichting aan cliënten en eventuele potentiële cliënten,15 grotere eerlijkheid bij geschillen,16 en meer algemeen het ondergeschikt maken van het eigen belang. Daarnaast dient de zorgplicht uiteraard ook de kwaliteit van de dienstverlening zelf: de dienstverlener moet zijn werk goed doen. De beschikbaarheid van de dienstverlening is evenwel zelden voorwerp van discussie. Toch kan men, gelet op het belang van bancaire dienstverlening voor het maatschappelijk verkeer vandaag de dag, betogen dat ook voor de beschikbaarheid van bancaire diensten hogere zorgplichten gelden dan bij gewone contractuele relaties. Een indicatie hiervoor is de discussie die ontstaat wanneer banken additionele selectiecriteria opleggen aan potentiële cliënten, bijvoorbeeld door minder snel hypotheken in bepaalde wijken te verstrekken, of door minder

Bancaire diensten worden inmiddels door velen als dienst van algemeen maatschappelijk belang beschouwd wenselijke cliënten te weigeren.17 Die discussie laat zien dat bancaire diensten inmiddels door velen als dienst van algemeen maatschappelijk belang worden beschouwd, wat zou impliceren dat er contractdwang en een grote mate van daadwerkelijke beschikbaarheid vereist is. Bij internetbankieren (om dit als verzamelterm te nemen) worden evenwel specifieke voorwaarden gehanteerd om aansprakelijkheidsrisico’s te beperken. Zo wordt wel gestipuleerd dat de dienstverlening zonder vooraankondiging kan worden opgeschort bij storingen of dat ongestoorde dienstverlening niet gegarandeerd is,18 en wordt geëxonereerd voor schade als gevolg van niet-

Auteur

sche theorie, en behoudens verstoringen op

gelijk HR 29 april 2011, LJN BQ2935, NJ

16. Bijv. HR 29 september 1995, NJ

1. Prof. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai is hoogle-

de markt.

2011/191 (Bouwcombinatie/Liander), r.o.

1998/81 (ABN AMRO/Hendriks).

raar privaatrecht, Tilburg University.

6. HR 29 maart 2002, NJ 2002/270.

3.3.3.

17. Dat kan dan gaan om cliënten die wor-

7. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en

12. http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/

den verdacht van criminele banden en/of

Noten

zorgethiek, diss. Amsterdam (UvA) 2007,

documenten-en-publicaties/kamerstuk-

betrokkenheid bij prostitutie, zie bijvoor-

2. NJB 2013/948, afl. 18, p. 1185

hfdst. 6.

ken/2013/05/22/brief-aan-de-tweede-

beeld Volkskrant website 6 februari 2009,

3. ‘De DDoS Paradox: Ontsluiten door

8. Bijv. art. 7:453 BW voor geneeskundige

kamer-compensatie-bij-storingen-in-

http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2680/

Afsluiten’, NJB 2013/1968, afl. 32, p.

behandelingen, ook beroepsregels voor

de-telecomsector/brief-aan-de-tweede-

Economie/article/detail/314691/2009/

2191-2195

advocaten e.d.

kamer-compensatie-bij-storingen-in-de-

02/06/Geen-zaken-met-uitschot.dhtml.

4. Zie in meer detail T.F.E. Tjong Tjin Tai,

9. Communicatie Commissie 20 december

telecomsector.pdf

18. Art. 2 lid 4 Voorwaarden Mijn SNS

‘Toerekenbare niet-nakoming en de zorg

2011, COM(2011)900def.

13. Dit verklaart het bestaan van contract-

versie 1 jan 2012, vergelijk Hfdst 4, art. 4

van een goed schuldenaar’, WPNR 6574

10. COM(2011)900def. beschouwt dit als

dwang in dergelijke gevallen, waarover I.

lid 1 Algemene voorwaarden voor betaalre-

(2004), p. 285-290, ook G.T. de Jong, Niet-

dienst, evenzo M.B.M. Loos, De energiele-

Houben, Contractdwang, diss. Leiden 2005.

keningen en betaaldiensten Rabobank

nakoming van verbintenissen, Mon. BW

veringsovereenkomst, diss. Utrecht 1998, p.

14. De literatuur is overvloedig; ik zie af van

2013, evenzo de diverse voorwaarden van

B33, 2006, nr. 14 en 19.4, Asser/Hartkamp

74-77.

verwijzingen.

ABN AMRO (er gelden verschillende voor-

& Sieburgh 6-I*, nr. 340, 344.

11. Art. 31 lid 1 sub f Elektriciteitswet 1998

15. Bijv. HR 5 juni 2009, NJ 2012/182-184

waarden voor verschillende producten en

5. Althans volgens de klassieke economi-

juncto art. 6.3.1 Netcode Elektriciteit. Ver-

(Effectenlease).

voor consumenten en bedrijven).


2197

Focus

Maatregelen hiertegen lijken niet zo eenvoudig te zijn. Krachtiger servers helpen niet tegen een echt grote aanval; het gebruikmaken van backup systemen elders is wellicht lastig omdat het van belang is dat er één correcte administratie is.22 Wel is het zaak dat de servers (en software) zo goed mogelijk ingericht zijn, aangezien DDoS-aanvallen regelmatig ook gebruikmaken van softwarefouten waardoor de servers sneller uitvallen. Andere maatregelen zijn bijvoorbeeld het gebruikmaken van filters die proberen de aanval te onderscheiden van serieuze verzoeken.

5. Banken en aansprakelijkheid bij DDoSaanvallen In hoeverre valt er juridisch iets te zeggen over wat van banken mag worden verwacht? Het gaat dan om drie punten: – is er een verplichting om maatregelen te nemen tegen DDoS-aanvallen? – levert een DDoS-aanval overmacht op? – is er reden van de gewone regels af te wijken?

Computernetwerk © Hollandse Hoogte

beschikbaarheid of storingen.19 Op zichzelf valt te begrijpen dat banken vroeger weinig zekerheid boden: internetbankieren was ooit een extra faciliteit bovenop de gewone dienstverlening. Inmiddels is echter internetbankieren de voornaamste toegang tot het betalingsverkeer geworden, en bovendien stimuleren banken zelf dat klanten uitsluitend van internetbankieren gebruik gaan maken. Dan mogen zij ook werk maken van continue beschikbaarheid.

4. Internet Ten slotte is er de derde categorie zorgplichten: zorgplichten rond internet. Bij dit onderwerp ligt de nadruk op twee aspecten: de vraag wanneer men met internet zelf schadelijke handelingen verricht, en de vraag in hoeverre men inbreuken door anderen moet verhinderen.20 Het gaat nu om een andere vraag: in hoeverre moet men waken tegen inbreuken door derden? Dit is in essentie de vraag wanneer een beletsel voor nakoming toerekenbaar is, dan wel overmacht vormt. Zoals in par. 2 aangegeven is dit een vraag naar de te vergen mate van zorg, naast toerekening van niet te vermijden risico’s. Een DDoS-aanval wordt gerealiseerd,21 voorzover ik begrijp, doordat iemand via zijn computer een ‘botnet’ gebruikt, bestaande uit een groot aantal computers van onwetende individuen die na infectie door een computervirus o.i.d. onder controle staan van de botnetbeheerder. Op commando van de beheerder gaan deze computers zeer veel verzoeken sturen naar de server van een bepaalde website. Omdat servers slechts een begrensde hoeveelheid verzoeken aankunnen, is het gevolg overbelasting, waardoor de server uitvalt en de website onbereikbaar wordt.

2198


5.1 Een zorgplicht voor beschikbaarheid van internetbankieren? De in par. 3 genoemde bancaire voorwaarden suggereren dat internetbankieren niet gegarandeerd beschikbaar is, en door de bank buiten werking kan worden gesteld wanneer de bank dat goeddunkt, in elk geval bij een storing. De klant zou dus geen recht hebben op beschikbaarheid van internetbankieren. Er kan echter worden betwist of dit zonder meer geldt. De beschikbaarheid lijkt immers centraal te staan bij de dienst, terwijl het bovendien gaat om een dienst die tegenwoordig essentieel is voor het gebruik van betaalrekeningen. Een beding dat de bank het recht geeft om naar believen een verplichting niet na te komen is onredelijk bezwarend ex art. 6:236 sub a BW, vergelijk ook art. 6:237 sub b BW over wezenlijke beperking van de prestatie. Dat zou te meer gelden nu het lijkt te gaan om een dienst van algemeen belang. Het is daarom verdedigbaar (al is dat niet geheel zeker), dat banken verplicht zijn zorg te dragen voor ongestoorde dienstverlening. Daaruit vloeit voort dat er redelijke voorzorgsmaatregelen tegen storing – inclusief storing als gevolg van DDoS-aanvallen – moeten worden genomen. Het artikel van Jacobs geeft aan dat er best nog wel wat mogelijk is. Daar staat echter tegenover dat het onmogelijke noch het onredelijke verwacht mogen worden. Storingen kunnen nooit geheel worden uitgesloten, terwijl disproportionele maatregelen eveneens niet verwacht mogen worden. Het lijkt niet wenselijk dat banken enorme kosten gaan maken die door alle klanten gezamenlijk moeten worden betaald als de daarmee voorkomen schade voor veel klanten23 gering is. Meer voor de hand ligt dan om te werken met alternatieven, zoals een apart, robuuster noodnetwerk dat alleen kan worden gebruikt door klanten die bereid zijn meer te betalen voor een hoger niveau van beschikbaarheid.24 Klanten die dat niet willen, zullen veelal zelf alternatieve maatregelen kunnen treffen, zoals het houden van een voldoende voorraad contant geld, gebruikmaken van credit cards of PayPal.25 Ook bedrijven als webwinkels kunnen alternatieve betaalwijzen toelaten en zich daardoor minder kwetsbaar maken. Overigens zij toegegeven dat banken zelf ook proberen om de klant af te houden van het gebruik van

contant geld. Nochtans blijft voorop staan dat een gedistribueerde aanval het beste kan worden opgevangen door gedistribueerde voorzorgsmaatregelen. Dit is overigens een algemene zwakte van het geloof in internet en netwerken:26 men ziet over het hoofd dat de techniek onvermijdelijk af en toe uitvalt. We behoren dan een alternatief of vangnet te hebben om ernstige gevolgen te vermijden. Dit vergt zowel een technisch

Een zekere mate van autarkie, in de vorm van fysieke en/of lokale voorzieningen, is ook in de netwerksamenleving nodig ontwerp volgens klassieke ingenieursdeugden,27 als een beperkter vertrouwen op de techniek van de zijde van de klanten. Een zekere mate van autarkie, in de vorm van fysieke en/of lokale voorzieningen, is ook in de netwerksamenleving nodig. Het zou goed zijn als bestuurders in overheid en zakenleven doordrongen zouden raken van het belang van decentrale robuustheid, en leren om kritisch te staan tegenover adviseurs die benadrukken dat het in 99,99% van de gevallen goed gaat. 5.2 Vormt een DDoS-aanval overmacht? Ook als er geen zorgplicht is geschonden, blijft mogelijk dat banken in bepaalde gevallen toch aansprakelijk zijn: de oorzaak van de tekortkoming is dan zonder verwijtbaarheid toerekenbaar. Zo’n uitkomst kan men verklaren met een economisch getinte overweging: de bank bespaart weliswaar kosten door bepaalde schade niet te voorkomen, maar het kan onredelijk zijn om die schade dan eenzijdig af te wentelen op de klanten die toevallig daarmee geconfronteerd worden.28 Het is billijker om die schade over het collectief om te slaan en dus in de kostprijs door te berekenen. Een DDoS-aanval raakt evenwel vrijwel alle klanten,

zodat deze ratio niet opgaat. Wel kan men een vergelijkbare redenering volgen, namelijk: soms is het goedkoper en passender om een redelijke schadevergoeding te betalen dan voorzorgmaatregelen te treffen. Dat geldt met name bij voorvallen die voor de dienstverlener slechts tegen zeer hoge kosten te vermijden zijn en die normaliter geen grote schade opleveren.29 Of dit evenwel in concreto passend is, vergt toepassing van art. 6:75 BW: kan worden toegerekend op basis van rechtshandeling, wet of verkeersopvattingen? Naar geldend recht lijkt dit bij DDoS-aanvallen niet zonder meer het geval. In het bijzonder hebben banken veelal bij overeenkomst gestipuleerd dat storingen niet toerekenbaar zijn, dus overmacht vormen, dan wel dat ongestoorde communicatie niet overeengekomen is. Zowel wat betreft de omvang van de beschikbaarheid als de omvang van de schadevergoeding worden door banken in hun voorwaarden contractuele beperkingen geformuleerd. Deze gelden tenzij deze in concrete gevallen geen gevolg hebben. Zulke bedingen zijn op zichzelf niet onredelijk bezwarend;30 derhalve kan hoogstens de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid aan een beroep hierop in de weg staan. De omstandigheid dat het gaat om een dienst van groot algemeen maatschappelijk belang zou dit tot op zekere hoogte kunnen rechtvaardigen; het blijft evenwel lastig te voorspellen hoe de Hoge Raad hier in voorkomend geval over zou oordelen. Op zichzelf is denkbaar31 dat wordt aangenomen dat er wel een zekere verplichting bestaat om zorg te dragen voor beschikbaarheid, echter de uitsluiting van schadevergoeding (behoudens opzet en bewuste roekeloosheid) zal gelet op de desbetreffende rechtspraak van de Hoge Raad32 waarschijnlijk overeind blijven. 5.3 Afwijking van de gewone regels? Het lijkt er dus vrij somber uit te zien vanuit strikt juridisch perspectief. Er zijn evenwel een paar kanttekeningen en aanvullingen op hun plaats die maken dat de gewone analyse misschien niet onverkort geldt. Allereerst – schrale troost – is het los van toerekenbaarheid mogelijk om de remedie van gedeeltelijke ontbinding in te roepen, en op die basis gedeeltelijke terugbetaling van de kosten van de dienst te verkrijgen.33 Dit levert evenwel praktisch niets op nu deze kosten laag zijn. Daarnaast kan er wellicht vanuit ander perspectief

19. Art. 9 sub b Voorwaarden Mijn SNS,

het internet’, juni 2010.

nieuws/2013/369.

slot van par. 5.2.

art. 24.1 Voorwaarden Mijn ING jan 2013

21. In de navolgende paragraaf zal ik de

25. Zie ook het artikel van Jacobs.

31. Er is op dit punt nauwelijks jurispruden-

(behoudens opzet/grove schuld), hfdst. 3,

zaken versimpelen: als ik dit technisch pre-

26. Zoals in de wens om kantoorsoftware

tie, terwijl er een groot maatschappelijk

art. 18 lid 2 Voorwaarden Rabobank, even-

cies correct zou formuleren zou ik vermoe-

en documenten ‘in the cloud’ te delen.

belang is: er lijkt mij daarom een mogelijk-

zo ABN AMRO.

delijk voor niet-gespecialiseerde juristen

27. Vergelijk de mogelijkheden genoemd in

heid te zijn dat de Hoge Raad in deze zin

20. Dit betreft meestal de zorgplicht van

onbegrijpelijk zijn.

het artikel van Jacobs.

zou oordelen.

Internet dienstverleners (ISPs), waarvoor

22. Dit onderscheidt de bank van Google,

28. Vergelijk de ‘égalité pour les charges

32. Laatstelijk HR 17 februari 2012, LJN

art. 6:196C BW bepaalt dat in bepaalde

die de zoekmachine over meerdere syste-

publiques’ bij overheidsaansprakelijkheid, of

BU9891, verder Asser/Hartkamp & Sie-

gevallen (onwetendheid en neutraliteit) in

men kan verspreiden omdat de benodigde

de regeling inzake productenaansprakelijk-

burgh 6-I* (2012), nr. 364-369, Duyvensz,

elk geval geen aansprakelijkheid bestaat, en

database op meer plaatsen aanwezig kan

heid.

WPNR 6878 (2011), Wessels/Jongeneel/

voor het overige het algemene onrechtma-

zijn.

29. Bovendien geldt ook hier dat het zinvol-

Hendrikse, Algemene voorwaarden, 5e dr.,

tige daadsrecht bepalend is. Zie nader bijv.

23. Consumenten en bedrijven.

ler kan zijn dat de afnemer die daar belang

2010, par. 14.6.2 en de interessante analyse

B. Van der Sloot, ‘De verantwoordelijkheid

24. Vergelijk de mogelijkheid dat er een

bij heeft zelf extra voorzorgsmaatregelen

in par. 14.7, waar de hier verdedigde bena-

voorbij: de ISP op de stoel van de rechter’,

back-up mogelijkheid komt voor PIN-beta-

treft, vergelijk een noodaggregaat bij

dering bij lijkt aan te sluiten.

Tijdschrift voor Internetrecht 2011/5, p.

lingen ingeval van storing van het gewone

stroomuitval.

33. HR 29 maart 2002, NJ 2002/270.

136-140, IVIR-rapport ‘Op weg naar even-

netwerk; dit is er kennelijk al in België, zie

30. Behoudens de exoneratie, vergelijk art.

wicht. Een onderzoek naar zorgplichten op

http://www.dedetailhandel.nl/

6:237 sub f BW, waarover hierna aan het


2199

Focus

naar worden gekeken. In het Europees recht wordt in sterkere mate dan naar Nederlands recht gewerkt met de gedachte dat regelgeving bepaalde rechten toekent, welke rechten daadwerkelijk effectief moeten zijn.34 Er mag dan niet door andere regels, zoals vervaltermijnen of procedurele beperkingen, afbreuk worden gedaan aan deze rechten. In casu gaat het om een dienst van algemeen belang, waarvan nodig is dat deze effectief beschikbaar is. Dit vereist daadwerkelijk maatregelen voor het verzekeren van de beschikbaarheid, en daarom ook juridische voorzieningen om tot zulke beschikbaarheid aan te zetten (prikkelen). Hiertoe behoren remedies ingeval van tekortschieten. Als het gemene recht onvoldoende remedies biedt dan wel drempels in de weg legt, zullen er aanpassingen nodig zijn. Zo’n redenering dient te berusten op een Europese regeling die een ‘recht’ geeft op beschikbaarheid van internetbankieren.35 In casu is er zo’n regeling: de Richtlijn betalingsdiensten 2007/64/EG, geïmplementeerd in art. 7:514-551 BW. Deze regels verplichten de dienstverlener – dwingendrechtelijk, art. 7:550 BW – tot betalen van schadevergoeding indien een betaling niet of gebrekkig wordt uitgevoerd (art. 7:543-546 BW). Deze verplichting geldt overigens niet ‘in abnormale en onvoorziene omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van degene die zich erop beroept en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden voorkomen’ (art. 7:548 BW): ook hier geldt dus een uitzondering voor overmacht. Alhoewel de regels niet expliciet ook gelden voor het geval dat de klant

de DDoS-aanval alsnog worden gedaan. Daarnaast geldt de hierboven beschreven redenering ten aanzien van de Richtlijn betalingsdiensten niet voor bedrijven: het is daarom zeer de vraag of bedrijven onder de exoneraties en beperkingen van de zorgplicht uit kunnen komen. Als laatste is er bij webwinkels een complicatie in de rechtsverhoudingen. Het is mij niet precies duidelijk of bij een DDoS-aanval de winkel die daar last van heeft ook noodzakelijk klant is van de aangevallen bank. Het is voorstelbaar dat een DDoS-aanval op ING tot gevolg heeft dat een klant van ING niet kan betalen bij een bedrijf dat bij Triodos bankiert, maar dat een klant van ABN dat wel kan. Voor de aansprakelijkheid zou de Triodos-webwinkel zich dan tot ING moeten richten op basis van onrechtmatige daad in plaats van overeenkomst, en loopt dan aan tegen de vraag of de contractuele zorgplicht van ING jegens haar klanten ook doorwerkt jegens derden. Het voert te ver om hier ook nog op deze vraag in te gaan. Een derde mogelijkheid is dat de wetgever ingrijpt. Een alternatieve benadering zou zijn om net als bij veel diensten van algemeen belang te werken met een forfaitaire schadevergoeding bij storingen.40 Daar is evenwel een specifieke wettelijke regeling voor nodig; gelet op de verregaande harmonisatie van financiële dienstverlening in Europa is het mogelijk dat dit Europese regelgeving zal vergen. Het voordeel van zo’n regeling is wel dat het voor klanten van de banken veel gemakkelijker wordt om schadevergoeding te verkrijgen.

6. Tot besluit

De omvang van de schadevergoeding zal vaak gering zijn een betalingsinstructie niet kan doorgeven doordat de server van de bank onbereikbaar is, lijken de regels zich wel hiertoe uit te strekken. Een dergelijke extensieve uitleg heeft het HvJ EG wel vaker laten zien ten behoeve van consumenten.36 Hier zou dat op zijn plaats zijn omdat anders de rechten van de consument te gemakkelijk kunnen worden uitgehold. De exoneraties en beperkingen van de zorgplicht zouden op deze grond wellicht dus toch opzij kunnen worden geschoven, zo niet geheel dan toch gedeeltelijk. Dit wijst er dus op dat de consument niettegenstaande de bancaire voorwaarden recht heeft op schadevergoeding als de bank onbereikbaar was, tenzij de bank dit echt niet kon helpen. Een ‘maar’ blijft hier wel bestaan: in veel gevallen zal het nog niet zo eenvoudig zijn om daadwerkelijk significante schade aan te tonen. De niet-betaling van schulden voor enkele dagen leidt niet snel tot grote schade.37 Grote ergernis van consumenten wordt door de Hoge Raad niet op geld gewaardeerd.38 Voor een webwinkel ligt dit anders.39 Een webwinkel waarbij enige tijd niet betaald kan worden met iDeal en die daarom verkopen mist, kan op zichzelf wel substantiële winst derven. Toch is dit niet geheel zeker: als alle Nederlandse webwinkels dit probleem hebben, kunnen zij alleen naar een fysieke concurrent gaan. Het is daarom zeer wel mogelijk dat de inkopen worden uitgesteld en na

2200


Uit het voorgaande blijkt dat ik gematigd optimistisch ben over de mogelijkheid om bij banken claims in te dienen voor schadevergoeding wegens niet-beschikbaarheid van Internetbankieren. De omvang van de schadevergoeding zal echter vaak gering zijn en bovendien lastig te bewijzen. Ingrijpen door de wetgever biedt dan nog de beste oplossing, al is onzeker of dit er daadwerkelijk van zal komen. Dit lijkt wellicht een teleurstellende conclusie, met name als men zich er zorgen over maakt of banken wel genoeg proberen te doen om verdere aanvallen te voorkomen. Nochtans is dat de uitkomst van een zakelijke analyse van het geldend recht. Dit hoeft uit preventief oogpunt niet bezwaarlijk te zijn; naast juridische prikkels is de reputatieschade die banken dreigen te lijden bij DDoSaanvallen een niet onbelangrijkere aanzet tot actie.

34. Men spreekt van het effectiviteitsbegin-

lijk overmacht kunnen opleveren.

sel, zie met verwijzingen T.F.E. Tjong Tjin

38. Vergelijk HR 5 december 2008, NJ

Tai, ‘Effectiviteitsbeginsel en nationaal pri-

2010/579 (Pollen vs. Linssen).

vaatrecht’, WPNR 6901 (2011), p. 790-

39. Voor andere bedrijven lijkt evenmin snel

797.

sprake van grote schade als zij een tijd geen

35. Immers naar Nederlands recht kennen

betalingen kunnen doen of ontvangen.

we niet een effectiviteitsbeginsel.

Bovendien kunnen die waarschijnlijk nog

36. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 30 april 2002,

langs andere kanalen hun bank opdrachten

nr. C-400/00 (Club-Tour vs. Garrido) waar-

geven.

bij de reikwijdte van de Richtlijn pakketrei-

40. Vergelijk opinie Nijboer, Volkskrant

zen werd uitgebreid, of de rechtspraak

website 19 juni 2013, http://www.volks-

inzake vergoeding wegens vertraging bij

krant.nl/vk/nl/3184/opinie/article/

passagiersvluchten. Het voert te ver dit

detail/3460984/2013/06/19/Storing-Geld-

gedetailleerd uit te werken.

moet-ook-online-altijd-veilig-en-beschik-

37. Bovendien zou een DDoS-aanval moge-

baar-zijn.dhtml

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

bij de totstandkoming van de uitspraak

(Rv art. 217, 401a lid 2; BW art. 3:182; Wet

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

essentiële vormen zijn verzuimd. Voor door-

conflictenrecht erfopvolging art. 4)

breking van het rechtsmiddelenverbod op Hoge Raad (civiele kamer)

2201

laatstgenoemde grond is nodig dat aan de

De broers, adv. mr. K.G.W. van Oven, vs. de

Hoge Raad (strafkamer)

2206

klacht ten grondslag ligt dat een zo funda-

zuster, niet verschenen, en de executeur, adv.

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

2210

menteel rechtsbeginsel is geschonden dat

mr. M.J. Schenck.

Centrale Raad van Beroep

2211

van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken

Feiten en procesverloop

(vgl. HR 26 november 2004,

De broers en de zuster zijn kinderen van een

ECLI:NL:HR:2004:AR4503, NJ 2005/257 (Pol-

in 2003 in Zwitserland overleden erflater. Zij

Hoge Raad (civiele kamer)

derman/Landinrichtingscommissie ‘De

zijn in diens testament, opgemaakt in 2002,

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

Gouw’)). Hetgeen A c.s. in cassatie hebben

aangewezen als zijn erfgenamen. In het testa-

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

aangevoerd, kan niet worden aangemerkt

ment heeft de erflater een bepaling opgeno-

van Justitie van het Caribische deel van het

als een (beroep op een) doorbrekingsgrond.

men over de toepasselijkheid van Nederlands

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

Voor zover zij klagen over verzuim van

recht. De executeur is in het testament als

zien op www.rechtspraak.nl.

essentiële vormen, hierin bestaande dat de

executeur en bewindvoerder benoemd.

rechtbank haar vonnis niet toereikend

In dit geding heeft de zuster de broers en de

heeft gemotiveerd, kan ook deze klacht niet

executeur in rechte betrokken en onder meer

dienen als een beroep op een doorbrekings-

gevorderd dat de nalatenschap bij vonnis zal

grond. De klacht kan immers niet worden

worden verdeeld en dat de executeur zal wor-

6 september 2013, nr. 11/04721

aangemerkt als een klacht over een funda-

den bevolen mee te werken aan de verdeling.

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T.

menteel rechtsbeginsel als hiervoor

De broers hebben reconventionele vorderin-

Heisterkamp, M.V. Polak;

bedoeld.

gen ingesteld, ertoe strekkende dat de afwik-

A-G mr. E.B. Rank-Berenschot)

Volgt niet-ontvankelijkverklaring, overeen-

keling van de nalatenschap wordt beheerst

ECLI:NL:HR:2013:CA3733

komstig de conclusie van de A-G.

door Zwitsers recht en dat de executeur geen

De A-G geeft onder 2.1 en 2.2 regels over de

partij is bij en niet bevoegd is tot enige han-

doorbrekingsjurisprudentie.

deling met betrekking tot de verdeling van

1970

Wettelijk rechtsmiddelenverbod. Doorbre-

de nalatenschap. De rechtbank heeft een tus-

kingsgrond. HR: De klacht dat de rechtbank haar vonnis niet toereikend heeft gemotiveerd, kan niet dienen als een beroep op

1971

senvonnis gewezen en tussentijds appel opengesteld. De broers hebben uitsluitend jegens de zuster hoger beroep ingesteld en

een doorbrekingsgrond. 6 september 2013, nr. 11/05503

daarbij hun eis gewijzigd door een aantal

(Landinrichtingswet art. 186, 202, aanhef en

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

nieuwe verklaringen voor recht te vorderen.

onder f)

Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth,

De executeur heeft gevorderd te worden toe-

C.E. Drion; A-G mr. F.F. Langemeijer)

gelaten als gevoegde partij aan de zijde van

ECLI:NL:HR:2013:BY5241

de zuster. Het hof heeft dit toegestaan, geoor-

A c.s., adv. mr. M.J. van Batenburg, vs. Land-

deeld dat op de afwikkeling van de nalaten-

inrichtingscommissie voor de Ruilverkaveling ‘Baarderadeel’, adv. mrs. M.W. Scheltema

In een geding over een nalatenschap wordt

schap, met inbegrip van de verdeling daar-

en R.T. Wiegerink.

tussentijds appel ingesteld. Het hof laat de

van, alsmede op de taken en bevoegdheden

executeur toe als gevoegde partij, oordeelt

van de executeur en afwikkelingsbewind-


dat Nederlands recht van toepassing is op

voerder, Nederlands recht van toepassing is,

A c.s. hebben bezwaren ingediend tegen het

de afwikkeling van de nalatenschap, inclu-

het tussenvonnis van de rechtbank bekrach-

plan van toedeling in de ruilverkaveling

sief de verdeling daarvan, bekrachtigt het

tigd, het meer of anders gevorderde afgewe-

‘Baarderadeel’. De rechtbank heeft die bezwa-

tussenvonnis, wijst het meer of anders

zen en de zaak teruggewezen.

ren gedeeltelijk gegrond verklaard en voor

gevorderde af en wijst de zaak terug. HR: 1.

het overige ongegrond.

Rechtsmiddel tegen deeluitspraak. Voorop-

Hoge Raad

stelling: zie hoofdtekst. In de klachten ligt

In cassatie is allereerst de ontvankelijkheid

Hoge Raad

in voldoende mate besloten dat ook de

van het beroep aan de orde, nu de bestreden

Ingevolge art. 202, aanhef en onder f, in ver-

afwijzing door het hof van het meer of

arresten van het hof mogelijk (zuivere) tus-

binding met art. 186 Landinrichtingswet

anders gevorderde door het middel wordt

senarresten zijn en niet uit de gedingstukken

staat tegen een uitspraak van de rechtbank

bestreden. Derhalve zijn eisers ontvankelijk

blijkt dat tussentijds verlof tot cassatie is ver-

omtrent bezwaren tegen het plan van toe-

in het cassatieberoep. 2. Voeging als proces-

leend (art. 401a lid 2 Rv). Dienaangaande

deling geen rechtsmiddel open. Volgens

partij. Het oordeel van het hof dat de execu-

heeft het volgende te gelden. Indien in een

vaste rechtspraak is echter niet uitgesloten

teur in verband met zijn positie bij de

uitspraak, door een uitdrukkelijk dictum,

dat een cassatieberoep tegen een zodanige

afwikkeling van de nalatenschap een vol-

omtrent enig deel van het gevorderde een

uitspraak toch ontvankelijk is, indien erover

doende belang tot voeging heeft, geeft geen

einde wordt gemaakt aan de instantie, dan is

wordt geklaagd dat de rechtbank een of

blijk van miskenning van de maatstaf van

in zoverre sprake van een einduitspraak. De

meer artikelen van de Landinrichtingswet

art. 217 Rv en is niet onbegrijpelijk of

appel- of cassatietermijn tegen dat gedeelte

betreffende (de vaststelling van) het plan

onvoldoende gemotiveerd. 3. Afwikkeling.

van de uitspraak neemt terstond een aan-

van toedeling ten onrechte buiten toepas-

Het woord ‘afwikkeling’ heeft geen specifie-

vang. Indien een partij tegen dat deel van de

sing heeft gelaten of buiten het toepas-

ke juridische betekenis. Het hof kon de ver-

uitspraak wenst op te komen, mag deze daar-

singsgebied ervan is getreden, dan wel dat

deling daaronder begrijpen.

om niet wachten tot de einduitspraak, maar


2201

Rechtspraak

moet hij aanstonds beroep instellen. In een

ling en onder 2.8-2.11 het onderscheid tussen

pensioenreglementen 1990 en 1999 bevat

dergelijk geval brengen de beginselen van

de executeur en de afwikkelingsbewindvoer-

het volgende wijzigingsbeding:

een goede procesorde (waaronder het con-

der.

‘1. De in dit pensioenreglement omschreven pensioenregeling kan door de werkgever wor-

centratiebeginsel) mee dat ook klachten kunnen worden gericht tegen het gedeelte van de uitspraak dat geen einduitspraak behelst,

1972

den gewijzigd of ingetrokken na overleg met de betrokken werknemers. Met name kan hiervan gebruik worden gemaakt indien: (...)

mits het gaat om een beslissing tussen dezelfde partijen en niet uitsluitend klachten

6 september 2013, nr. 12/00490

2. Bij wijziging of intrekking van de pensi-

worden gericht tegen de gedeelten die geen


oenregeling blijven de ten tijde van de wijzi-

einduitspraak inhouden (HR 23 januari 2004,

Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heister-

ging of intrekking op grond van gedane pen-

ECLI:NL:HR:2004:AL7051, NJ 2005/510 (Pon-

kamp, G. Snijders; A-G mr. L. Timmerman)

sioenstortingen reeds verkregen rechten op

teecen/Stratex)). Het hof heeft in het dictum


pensioen en premievrije aanspraken gehandhaafd.’

van zijn arrest, na het vonnis van de rechtbank te hebben bekrachtigd, ‘al het meer of

Pensioenindexering. Een werkgever wijzigt

Het pensioenreglement 1964 bevat een ver-

anders gevorderde’ afgewezen. Kennelijk

eenzijdig de door haar gehanteerde pensi-

gelijkbaar wijzigingsbeding.

heeft het hof bij dit laatste gedoeld op de

oenreglementen in die zin dat de ten gun-

Bij brieven van 24 november 2006 en 6

verklaringen voor recht die de broers hebben

ste van de ex-werknemers (‘slapers’) gelden-

december 2006 heeft ECN de ex-werknemers

gevorderd bij eiswijziging in hun memorie

de indexeringsregelingen uitdrukkelijk

verzocht in te stemmen met wijziging van de

van grieven. In de klachten van middel 4 ligt

voorwaardelijk worden gemaakt. Een belan-

pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 in

in voldoende mate besloten dat ook de afwij-

genbehartiger van de ex-werknemers komt

die zin dat de indexeringsregelingen uitdruk-

zing door het hof van ‘al het meer of anders

hiertegen op. HR: 1. Eenzijdige wijziging.

kelijk voorwaardelijk werden gemaakt. Bij

gevorderde’ door het middel wordt bestreden.

Uitoefening bevoegdheid. Maatstaf. Het hof

brieven van 26 december 2006 heeft ECN

Derhalve zijn de broers ontvankelijk in hun

is ten onrechte uitgegaan van de maatstaf

bericht dat de pensioenreglementen 1964,

beroep.

van de Pensioenwet, die op 1 januari 2007

1990 en 1999 met ingang van 1 januari 2007

De middelen 1 en 2 richten klachten tegen

in werking is getreden en dus nog niet gold

eenzijdig werden gewijzigd.

de beslissing van het hof om de executeur

toen op 26 december 2006 de wijzigingsbe-

In dit geding heeft OMEN een verklaring

toe te laten als gevoegde partij. Voor zover de

voegdheid werd uitgeoefend. De uitoefe-

voor recht gevorderd dat ECN niet bevoegd

klachten tot uitgangspunt nemen dat de exe-

ning van de bevoegdheid werd toen slechts

was de pensioenreglementen eenzijdig te wij-

cuteur voor zichzelf toelating heeft gevor-

beperkt voor zover sprake was van mis-

zigen voor de oud-medewerkers die op 1

derd en verkregen, missen zij feitelijke

bruik van bevoegdheid of onaanvaardbaar-

januari 2007 niet meer in dienst waren, als-

grondslag omdat het hof het oog heeft gehad

heid naar maatstaven van redelijkheid en

mede veroordeling van ECN de oude pensi-

op de executeur in zijn hoedanigheid als exe-

billijkheid. 2. Pensioenovereenkomst.

oenreglementen te blijven toepassen op deze

cuteur. Het oordeel van het hof moet aldus

Rechtsverhouding ex-werkgever/ex-werkne-

oud-medewerkers, op straffe van verbeurte

worden verstaan dat de executeur, die in zijn

mer. Niet valt in te zien waarom de enkele

van een dwangsom. De kantonrechter heeft

hoedanigheid van executeur en afwikkelings-

omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst

de vorderingen afgewezen. Het hof heeft de

bewindvoerder partij was geweest in de pro-

is geëindigd, zou moeten meebrengen dat

vorderingen alsnog grotendeels toegewezen.

cedure bij de rechtbank, in verband met zijn

de aanspraak op indexatie in de pensioen-

positie bij de afwikkeling van de nalaten-

fase onaantastbaar zou zijn. Of – en zo ja,

Hoge Raad

schap een voldoende belang tot voeging

in hoeverre – die aanspraak kan worden

In het principale beroep: onderdeel 1 klaagt

heeft in verband met het antwoord op de

aangetast, is afhankelijk van de wet en de

dat het hof ten onrechte is uitgegaan van het

vraag welk recht op die afwikkeling van toe-

regels die de uitvoering van de pensi-

criterium van art. 19 Pensioenwet. Het onder-

passing is. Dit oordeel geeft geen blijk van

oenovereenkomst beheersen alsmede van

deel slaagt. Het hof heeft geoordeeld dat het

miskenning van de maatstaf van art. 217 Rv

de inhoud van die overeenkomst.

bij de vraag of ECN tot wijziging mocht over-

en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende

gaan erom gaat of het belang van ECN bij die

gemotiveerd. Hierop stuiten de klachten van

(BW art. 3:13, 6:248 lid 2; Pensioenwet art. 19,

wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang

de middelen 1 en 2 af.

20)

van de oud-werknemers dat door de wijzi-

Middel 3 klaagt dat het hof ten onrechte

ging wordt geschaad daarvoor naar maatsta-

heeft bepaald dat de verdeling van de nala-

ECN (de oud-werkgever), adv. mr. R.A.A. Duk,

ven van redelijkheid en billijkheid moet wij-

tenschap onder de afwikkeling daarvan zou

vs. OMEN (de belangenbehartigster van de

ken. Het hof is daarbij kennelijk uitgegaan

vallen. Deze klacht faalt. Het woord ‘afwikke-

oud-werknemers), adv. mr. H.J.W. Alt.

van de beoordelingsmaatstaf van art. 19 van

ling’ heeft geen specifieke juridische beteke-

de op 1 januari 2007 in werking getreden

nis, doch dient ertoe de feitelijke afhandeling


Pensioenwet (Pw). ECN heeft echter haar wij-

van een nalatenschap aan te duiden. Het hof

De vereniging OMEN behartigt de belangen

zigingsbevoegdheid uitgeoefend op 26

kon in dit geval zonder schending van enige

van haar leden betreffende pensioenaanspra-

december 2006, op welke datum de Pensioen-

rechtsregel de verdeling daaronder begrijpen.

ken jegens hun oud-werkgever ECN. Tot 1990

wet nog niet van kracht was. De omstandig-

Volgt verwerping.

hanteerde ECN het pensioenreglement 1964,

heid dat 1 januari 2007 was gekozen als

De A-G concludeert in zijn eerste conclusie tot

dat een gegarandeerde vaste indexering van

ingangsdatum van de wijziging brengt niet

niet-ontvankelijkverklaring van eisers in het

3% per jaar kende. In 1990-1998 gold het

mee dat die datum ook maatgevend is voor

cassatieberoep, en in zijn nadere conclusie tot

pensioenreglement 1990, dat een indexe-

de bevoegdheid tot wijziging. De op 26

verwerping, indien ontvankelijk. Hij bespreekt

ringsregeling bevatte. In 1999-2006 gold het

december 2006 geldende Pensioen- en Spaar-

onder 2.2-2.6 van de nadere conclusie de

pensioenreglement 1999, dat eveneens een

fondsenwet voorzag niet in een beoorde-

begrippen vereffening, verdeling en afwikke-

indexeringsregeling bevatte. Art. 18 van de

2202


Rechtspraak

lingsmaatstaf als die van art. 19 Pw, noch in

fonds) en post-actieven, alsmede de wetgeving

schuld van € 9.237 en een aan Dexia te betalen

enige andere maatstaf voor de beoordeling

en wetsgeschiedenis over het begrip opge-

schuld van € 625, inclusief boete wegens voor-

van een eenzijdige wijziging in pensioenre-

bouwde pensioenaanspraken.

tijdige beëindiging. De hypothecaire lening van ƒ 450.000 werd gehandhaafd.

glementen. Voor zover de pensioenreglementen ECN de bevoegdheid tot wijziging gaven, betekent dit dat het gebruikmaken van die

1973

In dit geding hebben A c.s. schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft geoordeeld dat NBG is tekortgeschoten in de nakoming

bevoegdheid in beginsel geoorloofd was en dus niet dat die geoorloofdheid afhankelijk

6 september 2013, nr. 12/00830

van de op haar als financieel adviseur rusten-

was van een belangenafweging als die van


de zorgplicht. In verband met het beroep van

art. 19 Pw. Hiervan uitgaande werd de uitoe-

Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion,

NBG op ‘eigen schuld’ van A c.s. heeft de

fening van deze bevoegdheid slechts beperkt

M.V. Polak;

rechtbank het door NBG te vergoeden gedeel-

voor zover ECN van die bevoegdheid mis-

plv. P-G mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense)

te van de schade vastgesteld op 90%. Het hof

bruik maakte (art. 3:13 BW) of uitoefening


heeft het door NBG te vergoeden gedeelte alsnog vastgesteld op 60%, met verwijzing

van die bevoegdheid in de gegeven omstan-

naar de Dexia-arresten van 5 juni 2009.

digheden naar maatstaven van redelijkheid

Zorgplicht financieel dienstverlener. Effec-

en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art.

tenlease. ‘Eigen schuld’. Cliënten wenden

6:248 lid 2 BW).

zich tot een financieel dienstverlener met de

Hoge Raad

Onderdeel 2 klaagt dat het hof is voorbijge-

wens hun hypothecaire maandlasten te ver-

Het middel klaagt naar de kern genomen dat

gaan aan de stelling van ECN dat de door

lagen. Op advies van de dienstverlener gaan

het hof ten onrechte de in de Dexia-arresten

haar verplicht gehanteerde boekhoudme-

zij een constructie aan waarbij zij twee effec-

gegeven vuistregel voor verdeling van de scha-

thode haar noodzaakte een voorziening van

tenlease-producten aanschaffen. Enige jaren

de heeft toegepast in het onderhavige geval,

€ 80 miljoen te treffen als de onvoorwaarde-

later spreken zij de dienstverlener aan

waarin sprake is van een adviesrelatie en van

lijke indexering in stand zou blijven. Ook

wegens schending van zijn zorgplicht. Het

de omstandigheid dat de eigen beslissing van

dit onderdeel treft doel. Het hof heeft dit

hof oordeelt dat de schadevergoedingsplicht

de afnemer is beïnvloed door de adviseur. De

standpunt van ECN niet kenbaar betrokken

moet worden verminderd tot 60% wegens

kernklacht slaagt. Het hof heeft zich bij zijn

in zijn waardering en afweging van de

‘eigen schuld’, daarmee aansluitend bij een

beslissing om 40% van de schade toe te reke-

wederzijdse belangen. Het hof heeft derhal-

uitgangspunt van het arrest De Treek/Dexia

nen aan A c.s., aangesloten bij het uitgangs-

ve zijn oordeel op dit punt onvoldoende

van 5 juni 2009. HR: De relatie tussen partij-

punt gegeven in het arrest van de Hoge Raad

gemotiveerd.

en in het onderhavige geding verschilt

van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ

In het incidentele beroep: onderdeel III

wezenlijk van de standaard effectenlease-

2012/182 (De Treek vs. Dexia), onder 5.7. De

betoogt dat de onvoorwaardelijke aanspraak

relatie waarop het arrest De Treek vs. Dexia

relatie tussen NBG en A c.s. verschilt echter

op indexatie niet meer kan worden gewijzigd

ziet. Bij een door een dienstverlener als de

wezenlijk van de standaard effectenlease-rela-

na het einde van de arbeidsovereenkomst

onderhavige geadviseerde constructie

tie waarop het arrest De Treek vs. Dexia ziet.

omdat de rechtsverhouding tussen werkge-

behoeft de cliënt minder snel bedacht te zijn

NBG trad immers niet op als aanbieder van

ver en werknemer dan is ‘uitgewerkt’. Het

op en zich minder snel eigener beweging te

een effectenlease-product, maar als financieel

onderdeel faalt. Indien sprake is van pensi-

verdiepen in niet vermelde risico’s dan dege-

dienstverlener die door A c.s. werd benaderd

oenaanspraken, brengt het einde van de

ne die zich wendt tot een aanbieder van een

voor een op hun specifieke situatie toegesne-

arbeidsovereenkomst nog niet mee dat de

effectenlease-product als bedoeld in het

den advies, meer in het bijzonder een advies

rechtsverhouding tussen de betrokken partij-

arrest De Treek vs. Dexia.

betreffende het oversluiten van een hypothe-

en als ‘uitgewerkt’ moet worden aangemerkt. In dat geval wordt die rechtsverhouding, zij

caire lening teneinde lagere maandlasten te (BW art. 6:101, 7:401)

het met gewijzigde hoedanigheid van de par-

realiseren. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die

tijen, voortgezet in de pensioenovereen-

A c.s., adv. mr. P.S. Kamminga, vs. NBG, niet

onder meer behelst dat zij naar behoren

komst. Nu het in dit geding erom gaat wat in

verschenen.

onderzoek doet naar de financiële mogelijkhe-

de aldus voortgezette rechtsverhouding

den, deskundigheid en doelstellingen van de

geldt, valt niet in te zien waarom de enkele


cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen

omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst

A c.s. zijn in 2001 in contact getreden met

voor eventuele risico’s die aan een voorgeno-

is geëindigd, zou moeten meebrengen dat de

financieel dienstverlener NBG. Zij wensten hun

men of toegepaste beleggingsvorm zijn ver-

aanspraak op indexatie in de pensioenfase

hypothecaire lening van circa ƒ 300.000 over te

bonden, alsook voor het feit dat een door hem

onaantastbaar zou zijn. Of – en zo ja, in hoe-

sluiten teneinde lagere maandlasten te realise-

beoogde of toegepaste constructie niet past bij

verre – die aanspraak kan worden aangetast,

ren. NBG heeft een plan opgesteld met twee

zijn financiële mogelijkheden of doelstellin-

is afhankelijk van de wet en de regels die de

uitgewerkte voorstellen. A c.s. hebben het twee-

gen, zijn risicobereidheid of zijn deskundig-

uitvoering van de pensioenovereenkomst

de voorstel gekozen. Het plan werd via NBG als

heid. Deze plicht strekt mede ter bescherming

beheersen alsmede van de inhoud van die

bemiddelaar uitgevoerd en hield onder meer

van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek

overeenkomst.

in dat A c.s. een hypothecaire lening van

aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaar-

Volgt in het principale beroep vernietiging

ƒ 450.000 afsloten, een effectenlease-overeen-

digheid. De dienstverlener heeft hierbij te gel-

en verwijzing en in het incidentele beroep

komst met Bank Labouchere (Dexia) sloten,

den als professionele en bij uitstek deskundige

verwerping.

een effectenlease-overeenkomst met Aegon

dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans

De A-G concludeert in het principale beroep

sloten en een beleggingsdepot gingen aanhou-

een zodanige professionaliteit en deskundig-

en in het incidentele beroep tot vernietiging.

den. In 2006 hebben A c.s. de effectenlease-

heid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt

Hij bespreekt onder 3.1-3.13 de rechtsverhou-

overeenkomsten voortijdig beëindigd. Er res-

in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienst-

ding tussen oud-werkgevers (of een pensioen-

teerden een door A c.s. aan Aegon te betalen

verlener die zorgplicht jegens hem naleeft (vgl.


2203

Rechtspraak

HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600

het oordeel komen dat naar regels van inter-

schade die hij als gevolg daarvan heeft gele-

(Van de Steeg vs. Rabobank), onder 4.3.1 en

nationaal recht het verweten optreden van

den en nog zal lijden. De rechtbank heeft de

4.3.2). Hieruit volgt dat de cliënt bij een door

Dutchbat aan de Staat kan worden toegere-

vorderingen afgewezen. Het hof heeft alsnog

die dienstverlener geadviseerde constructie

kend. 2. Het recht van vreemde staten. De

voor recht verklaard dat de Staat jegens

minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich

motiveringsklachten tegen de beoordeling

Nuhanović uit hoofde van onrechtmatige

minder snel eigener beweging behoeft te ver-

door het hof aan de hand van het nationale

daad aansprakelijk is voor de schade die hij

diepen in niet vermelde risico’s dan degene die

recht van Bosnië-Herzegovina, laten zich in

heeft geleden en zal lijden als gevolg van de

zich wendt tot een aanbieder van een effecten-

dit geval niet beoordelen zonder daarbij ook

dood van Muhamed en Ibro Nuhanović. In de

lease-product als bedoeld in het arrest De

de juistheid van het oordeel van het hof

procedure bij de Hoge Raad staan twee vragen

Treek/Dexia. Dit is ook van belang bij de causa-

omtrent de inhoud en de uitleg van dat

centraal: 1. kan het optreden van Dutchbat

liteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW.

recht te betrekken. 3. Rechtsmacht van de

aan de Staat worden toegerekend, en 2. was

Het bovenstaande geldt des te meer in het

Staat. De Staat was bevoegd was om door

het optreden van Dutchbat onrechtmatig.

onderhavige geval, aangezien het hof heeft

middel van Dutchbat op de compound

vastgesteld dat sprake was van een constructie

rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM uit te

Hoge Raad

van twee effectenlease-overeenkomsten in

oefenen. Voorts kan niet worden gezegd dat

De onderdelen 1-3 richten klachten tegen het

combinatie met een beleggingsdepot die bui-

de Staat in de feitelijke onmogelijkheid ver-

oordeel van het hof dat het verweten optreden

tengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd

keerde om op de compound rechtsmacht als

van Dutchbat aan de Staat kan worden toege-

en onoverzichtelijk was. Indien het oordeel van

vorenbedoeld uit te oefenen. 4. Terughou-

rekend. Bij de beoordeling van deze klachten

het hof zo moet worden begrepen dat de

dende toetsing. De door de onderdelen

moet, nu dat uitgangspunt in cassatie niet is

onderhavige relatie voor de causaliteitsafwe-

bepleite terughoudende toetsing zou mee-

bestreden, ervan worden uitgegaan dat deze

ging heeft te gelden als een standaardrelatie

brengen dat voor de beoordeling door de

toerekeningsvraag uitsluitend naar regels van

tussen een aanbieder en afnemer van een

rechter van de gevolgen van het optreden

internationaal recht dient te worden beant-

effectenlease-product als bedoeld in het arrest

van een troepenmacht in het kader van een

woord. Voor de vaststelling van de in het onge-

De Treek/Dexia, heeft het hof het voorgaande

vredesmissie nagenoeg geen ruimte zou

schreven internationaal recht ontwikkelde

miskend en aldus blijk gegeven van een

bestaan. Een zo vergaande terughoudend-

regels die bepalen onder welke voorwaarden

onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof is uit-

heid is onaanvaardbaar.

gedragingen kunnen worden toegerekend aan

gegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het

een staat respectievelijk een internationale

nagelaten te vermelden waarom hier, ondanks

(Draft Articles on Responsibility of States for

organisatie, zal worden aangesloten bij twee

de verschillen met de zojuist bedoelde stan-

Internationally Wrongful Acts van 2001

door de International Law Commission van de

daardrelatie, eenzelfde causaliteitsverdeling

(DARS) art. 4, 8; Draft Articles on the Respon-

Verenigde Naties (ILC) opgestelde regelingen:

moet worden toegepast en heeft het zijn oor-

sibility of International Organizations van

de Draft Articles on Responsibility of States for

deel aldus ontoereikend gemotiveerd.

2011 (DARIO) art. 6, 7, 48; IVBPR art. 6, 7;

Internationally Wrongful Acts van 2001 (hier-

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

EVRM art. 1, 2, 3; Wet RO art. 79 lid 1, aanhef

na: DARS) en de Draft Articles on the Responsi-

komstig de conclusie van de plv. P-G.

en onder b)

bility of International Organizations van 2011

De plv. P-G bespreekt de ‘eigen schuld’ van

(hierna: DARIO).

art. 6:101 BW onder 11, de aansprakelijkheid

De Staat der Nederlanden, adv. mrs. G.J.H.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend

van financiële dienstverleners onder 12 en

Houtzagers, M.W. Scheltema en K. Teuben,

dat Dutchbat een orgaan van de Verenigde

13 en de Dexia-arresten van 5 juni 2009

vs. Hasan Nuhanović, adv. mrs. R.P.J.L. Tjittes

Naties vormt en dat daarom niet de toereke-

onder 14 en 15.

en G.R. den Dekker.

ningsregel van art. 7 DARIO van toepassing is, maar de toerekeningsregel van art. 6 DARIO.


Het onderdeel faalt. Uit het Commentary bij

Hasan Nuhanović was in dienst van de Ver-

art. 7 DARIO blijkt dat deze toerekeningsregel

enigde Naties. Hij was als tolk werkzaam op de

onder meer van toepassing is op de situatie

6 september 2013, 12/03324

compound in Potočári waar Dutchbat gele-

dat een staat in het kader van een VN-vredes-

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, M.A. Loth,

gerd was. Hij beschikte over een VN-pas en

missie troepen ter beschikking stelt aan de

C.E. Drion, M.V. Polak; A-G mr. P. Vlas)

stond op de lijst van lokaal personeel dat met

Verenigde Naties, waarbij command and con-

ECLI:NL:HR:2013:BZ9225

Dutchbat mee mocht evacueren. Zijn vader

trol (de gezags- en bevelsverhouding) aan de

Ibro, zijn moeder Nasiha en zijn broer Muha-

Verenigde Naties worden overgedragen, maar

Aansprakelijkheid van de Staat. Recht op

med hadden na de val van de enclave hun

de disciplinary powers and criminal jurisdicti-

leven. Verbod op onmenselijke behandeling.

toevlucht gezocht op de compound. Zij ston-

on (het organieke bevel) bij de zendstaat blij-

Val van Srebenica. Nuhanović was als tolk

den niet op de lijst van lokaal personeel en

ven berusten. In de vaststellingen van het hof

werkzaam op de compound van Dutchbat.

kregen op 13 juli 1995 te horen dat zij de com-

ligt besloten dat deze situatie zich in het

Na de val van de enclave hebben zijn vader,

pound moesten verlaten. Kort daarna zijn zij

onderhavige geval voordoet. Het hof heeft

moeder en broer hun toevlucht gezocht op

door het Bosnisch-Servische leger of aanver-

immers – in cassatie onbestreden – vastge-

de compound. Dutchbat heeft hen van de

wante paramilitaire groepen vermoord.

steld dat niet in geschil is dat Nederland als

compound weggestuurd. Kort daarna zijn zij

In dit geding heeft Nuhanović onder meer

troepenleverende staat zeggenschap behield

vermoord door het Bosnisch-Servische leger

een verklaring voor recht gevorderd dat de

over de personele aangelegenheden van de ter

of aanverwante paramilitaire groepen. Het

Staat aansprakelijk is voor de schade uit

beschikking gestelde militairen, die bij de

hof heeft geoordeeld dat het optreden van

onrechtmatige daad jegens Muhamed en/of

Staat in dienst bleven, alsmede de bevoegd-

Dutchbat onrechtmatig was en aan de Staat

Ibro en/of Nasiha Nuhanović en/of jegens

heid behield deze militairen disciplinair en

kan worden toegerekend. HR: 1. Toereke-

Nuhanović zelf, en dat de Staat jegens

strafrechtelijk te straffen.

ning. Internationaal recht. Het hof kon tot

Nuhanović is gehouden tot vergoeding van de

Onderdeel 2 richt klachten tegen de wijze

1974

2204


Rechtspraak

waarop het hof bij de toepassing van de toere-

De onderdelen 5-9 van het middel richten

niet worden gezegd dat de Staat op het

keningsregel van art. 7 DARIO invulling heeft

klachten tegen de beoordeling door het hof

moment van het aan Dutchbat verweten

gegeven aan de maatstaf van effective control.

van de verwijten die Nuhanović aan de Staat

optreden in de feitelijke onmogelijkheid ver-

Voor zover aan deze klachten het betoog ten

heeft gemaakt. Deze verwijten zijn (i) dat

keerde om op de compound rechtsmacht als

grondslag ligt dat het internationaal recht

Dutchbat heeft geweigerd Muhamed

vorenbedoeld uit te oefenen. Het hof is blij-

uitsluit dat een gedraging wordt toegerekend

Nuhanović op de lijst met lokaal personeel te

kens de door hem tot uitgangspunt genomen

zowel aan een internationale organisatie als

plaatsen en hem dientengevolge niet heeft

feiten ervan uitgegaan dat het Bosnisch-Servi-

aan een staat, berusten zij op een onjuiste

meegenomen met de evacuatie van het

sche leger het gezag van Dutchbat over de

rechtsopvatting. Het internationaal recht, in

Nederlandse bataljon en (ii) dat Dutchbat

compound waarop Dutchbat zich had terug-

het bijzonder art. 7 DARIO in verbinding met

Muhamed en Ibro Nuhanović van de com-

getrokken, tot het vertrek van Dutchbat op 21

art. 48 lid 1 DARIO, sluit de mogelijkheid van

pound heeft gestuurd. De onderdelen bestrij-

juli 1995 heeft gerespecteerd. Die feiten bie-

dual attribution van een bepaalde gedraging

den niet de beslissing van het hof om het

den voldoende grondslag voor het oordeel dat

niet uit. Daarom kon het hof in het midden

verweten optreden van Dutchbat te beoorde-

de Staat, door middel van Dutchbat, daadwer-

laten of de Verenigde Naties effective control

len aan de hand van, enerzijds, het nationale

kelijk in staat is geweest toe te zien op de

uitoefenden over het optreden van Dutchbat

recht van Bosnië-Herzegovina en, anderzijds,

naleving jegens Muhamed en Ibro Nuhanović

in de vroege avond van 13 juli 1995. Ook als

de rechtsbeginselen die besloten liggen in

van de in art. 2 en 3 EVRM en art. 6 en 7 IVB-

dat het geval was, leidt dat immers niet nood-

art. 2 en 3 EVRM en art. 6 en 7 IVBPR (respec-

PR verankerde mensenrechten.

zakelijkerwijs tot exclusive responsibility van

tievelijk het recht op leven en het verbod op

De onderdelen 7 en 9 klagen dat het hof het

de Verenigde Naties. Voor zover deze klachten

onmenselijke behandeling). Voor zover de

optreden van Dutchbat met kennis achteraf

betogen dat het hof een onjuiste maatstaf

onderdelen zich met motiveringsklachten

heeft beoordeeld. Deze klacht mist feitelijke

heeft gehanteerd bij zijn beoordeling of de

keren tegen de beoordeling aan de hand van

grondslag. Het hof heeft telkens de in de

Staat op het moment van het verweten optre-

het nationale recht van Bosnië-Herzegovina,

onderdelen bepleite maatstaf aangelegd of

den effective control over Dutchbat uitoefen-

verdient opmerking dat dergelijke klachten

Dutchbat, gelet op hetgeen Dutchbat destijds

de, berusten zij eveneens op een onjuiste

zich in dit geval niet laten beoordelen zonder

bekend was, in redelijkheid heeft kunnen

rechtsopvatting. In dit verband is van belang

daarbij ook de juistheid van het oordeel van

besluiten en handelen zoals het heeft

dat voor het aannemen van effective control

het hof omtrent de inhoud en de uitleg van

gedaan. Voor zover de onderdelen 7 en 9 het

door de Staat niet is vereist dat de Staat door

dat recht te betrekken, hetgeen meebrengt

hof verwijten de noodzaak van een terughou-

het geven van instructies aan Dutchbat de

dat deze klachten afstuiten op art. 79 lid 1,

dende toetsing te hebben miskend, treffen zij

bevelsstructuur van de Verenigde Naties heeft

aanhef en onder b, RO. Dit brengt mee dat de

evenmin doel, nu voor een dergelijke terug-

doorbroken dan wel zelfstandig operationele

slotsom waartoe het hof is gekomen, zelf-

houdende toetsing geen grondslag kan wor-

bevelsbevoegdheid heeft uitgeoefend. Blijkens

standig steunt op de in cassatie niet dan wel

den gevonden in het ongeschreven internati-

het Commentary bij art. 7 DARIO komt het bij

tevergeefs bestreden oordelen van het hof

onaal recht, het EVRM dan wel het IVBPR, en

de toerekening van een gedraging aan de

met betrekking tot het nationale recht van

overigens ook niet in het nationale Neder-

zendstaat of de internationale organisatie aan

Bosnië-Herzegovina. De onderdelen 5-9 kun-

landse recht. De door de onderdelen bepleite

op de feitelijke zeggenschap (factual control)

nen dan ook niet tot cassatie leiden.

terughoudende toetsing zou meebrengen dat

over het specifieke gedrag, waarbij alle feitelij-

De Hoge Raad ziet aanleiding om ten over-

voor de beoordeling door de rechter van de

ke omstandigheden en de bijzondere context

vloede het navolgende te overwegen. Onder-

gevolgen van het optreden van een troepen-

van het geval in ogenschouw moeten worden

deel 5 strekt ten betoge dat aan beoordeling

macht in het kader van een vredesmissie

genomen. In de bestreden rechtsoverwegin-

van het verweten optreden van Dutchbat aan

nagenoeg geen ruimte zou bestaan. Een zo

gen heeft het hof, in het licht van alle omstan-

de hand van de bedoelde rechtsbeginselen in

vergaande terughoudendheid is onaanvaard-

digheden en de bijzondere context van het

de weg staat dat de Staat in Srebrenica en op

baar. Dat wordt niet anders doordat de Staat

geval, onderzocht of de Staat de feitelijke zeg-

de compound in Potočári geen rechtsmacht

hiervan nadelige gevolgen verwacht voor de

genschap had over het verweten optreden van

als bedoeld in art. 1 EVRM en art. 2 lid 1 IVB-

uitvoering van vredesoperaties door de Ver-

Dutchbat. Aldus heeft het hof geen blijk gege-

PR had. Dit betoog faalt. Blijkens rechtspraak

enigde Naties en meer in het bijzonder voor

ven van een onjuiste rechtsopvatting.

van het EHRM is niet uitgesloten dat een ver-

de bereidheid van lidstaten om troepen voor

Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van

dragsluitende staat in buitengewone omstan-

dergelijke operaties ter beschikking te stel-

het hof dat de Staat effective control had

digheden ook buiten zijn grondgebied de in

len. Dit behoort immers niet in de weg te

over het verweten optreden van Dutchbat.

art. 1 EVRM bedoelde rechtsmacht heeft (vgl.

staan aan de mogelijkheid van rechterlijke

Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof

EHRM 7 juli 2011, nr. 55721/07, NJ 2012/430

beoordeling achteraf van gedragingen van de

geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvat-

(Al-Skeini e.a. vs. Verenigd Koninkrijk)). In dit

desbetreffende troepenmacht. Daarbij dient

ting over het begrip effective control. Dat

geval vloeide de aanwezigheid van Dutchbat

de rechter inderdaad te verdisconteren dat

oordeel is ook alleszins begrijpelijk gemoti-

in Srebrenica en op de compound in Potočári

het hier gaat om onder grote druk in een

veerd. De omstandigheid dat de missie in

voort uit de deelname van Nederland aan

oorlogssituatie genomen beslissingen, maar

feite was mislukt en dat Dutchbat daarom

UNPROFOR, terwijl UNPROFOR zijn bevoegd-

dit heeft het hof niet miskend.

geen invloed meer kon doen gelden buiten

heid tot optreden in Srebrenica ontleende aan

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

de compound, doet niet eraan af dat de Staat

de tussen de Verenigde Naties en Bosnië-Her-

sie van de A-G.

wel effective control over de gedragingen van

zegovina gesloten Agreement on the status of

De A-G bespreekt onder 4.1-4.16 de toereke-

Dutchbat op de compound had.

the United Nations Protection Force in Bosnia

ning van internationaalrechtelijke aansprake-

Bij deze stand van zaken kon het hof tot het

and Herzegovina. Een en ander brengt mee

lijkheid en onder 5.27-5.30 de rechtsmacht

oordeel komen dat naar regels van internatio-

dat de Staat bevoegd was om door middel van

van een Staat in de zin van art. 1 EVRM.

naal recht het verweten optreden van Dutch-

Dutchbat op de compound rechtsmacht in de

Onder 5.39 merkt hij op dat als de rechter

bat aan de Staat kan worden toegerekend.

zin van art. 1 EVRM uit te oefenen. Voorts kan

zich niet zou mogen uitspreken over de vraag


2205

Rechtspraak

of de bevelen van Dutchbat hebben geleid tot

Hoge Raad

Inleiding:

schending van universeel geldende funda-

Bij de beoordeling van het middel wordt

Cassatie in het belang der wet. In deze zaak

mentele mensenrechten, rechteloosheid ons

vooropgesteld dat uit de stukken van het

betrof de vordering tot cassatie in het belang

ten deel zou kunnen vallen.

geding niet blijkt dat de man (incidenteel)

der wet een arrest van Hof ’s-Hertogenbosch

hoger beroep heeft ingesteld. In aanmerking

van 27 februari 2013 waarbij het hof de ver-

6 september 2013, nr. 12/03329

genomen dat het inleidend verzoek van de

dachte wegens ‘de eendaadse samenloop van:

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, M.A. Loth,

man was gericht tegen de beschikking van de

afpersing en diefstal, voorafgegaan en verge-

C.E. Drion, M.V. Polak; A-G mr. P. Vlas)

rechtbank van 6 juli 2010 waarbij de kindera-

zeld van bedreiging met geweld tegen perso-

ECLI:NL:HR:2013:BZ9228

limentatie was bepaald op € 247 per maand

nen, gepleegd met het oogmerk om die dief-

per kind, en het hoger beroep van de vrouw

stal voor te bereiden en gemakkelijk te maken’

Aansprakelijkheid van de Staat. Val van Sre-

zich richtte tegen de op dat verzoek gegeven

heeft veroordeeld tot 478 dagen jeugddetentie

benica. Gelijke overwegingen en beslissin-

beschikking van de rechtbank van 1 novem-

met aftrek. Het hof heeft voorts de plaatsing

gen als in HR 6 september 2013, 12/03324,

ber 2011 waarbij de kinderalimentatie was

van de verdachte in een inrichting voor jeugdi-

ECLI:NL:HR:2013:BZ9225, hiervóór weerge-

bepaald op € 136 per maand per kind, stre-

gen gelast, voorwaardelijk met een proeftijd

geven, ten aanzien van de nabestaanden

den partijen in hoger beroep over de vraag

van twee jaar, met de bijzondere voorwaarden

van Rizo Mustafić, die als elektricien bij

op welk bedrag tussen € 136 en € 247 per

als in het arrest omschreven. Bij de bestreden

Dutchbat werkzaam was. Ook hij is door

maand per kind de kinderalimentatie moest

uitspraak heeft het hof de door de advocaat-

Dutchbat van de compound weggestuurd

worden vastgesteld. Het hof heeft derhalve

generaal bij het hof gevorderde dadelijke uit-

en kort daarna door het Bosnisch-Servische

door de kinderalimentatie met ingang van 22

voerbaarheid van een bijzondere voorwaarde

leger of aanverwante paramilitaire groepen

april 2011 op nihil te stellen, de grenzen van

als bedoeld in art. 14e Sr afgewezen. Het hof

vermoord.

de rechtsstrijd in hoger beroep overschreden.

heeft dienaangaande onder meer het volgende

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

overwogen: ‘De door de advocaat-generaal

komstig de conclusie van de A-G.

gevorderde dadelijke uitvoerbaarheid waar het

De A-G merkt onder 2.3 op dat het hof in

de bijzondere voorwaarde betreft zal het hof

strijd met het verbod van reformatio in peius

niet aan zijn uitspraak verbinden. De mogelijk-

heeft gehandeld.

heid om bijzondere voorwaarden dadelijk uit-

1975 6 september 2013, nr. 12/04712

voerbaar te verklaren berust op de Wet van 17

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens,

november 2011 (Stb. 2011, 545), welke wet in

C.E. Drion, G. Snijders; A-G mr. L.A.D. Keus

Hoge Raad (strafkamer)

werking is getreden op 1 april 2012. Klaarblij-

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

kelijk stelt de advocaat-generaal zich op het

Reformatio in peius. Alimentatie. De man

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

standpunt dat deze wet met onmiddellijke

verzoekt de kinderalimentatie die € 247 per

straf(proces)recht Radboud Universiteit

ingang in werking is getreden en ook toepas-

maand per kind bedraagt, op nihil te stel-

Nijmegen.

selijk is op vóór 1 april 2012 gepleegde strafba-


re feiten. Het hof oordeelt hierover anders,

len. De rechtbank bepaalt de kinderalimentatie op € 136 per maand per kind. De vrouw stelt hoger beroep in, de man niet.

1976

onder verwijzing naar zijn eerdere arrest d.d. 21 december 2012, gepubliceerd onder LJN BY7144, aangezien de op 1 april 2012 in wer-

Het hof bepaalt de kinderalimentatie alsnog op nihil. HR: Het hof heeft de grenzen

27 augustus 2013, nr. 13/03087 CW

king getreden wettelijke bepalingen in dit

van de rechtsstrijd in hoger beroep over-

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu,

geval niet gunstiger zijn voor verdachte. Het

schreden.

V. van den Brink)

hof moet derhalve uitgaan van de ten tijde

(na beroep in cassatie in het belang van de

van het plegen van het feit geldende wettelijke

wet door A-G mr. G. Knigge, strekkende tot

regeling en kan daarom niet bevelen dat de op

vernietiging in het belang der wet van het

te leggen bijzondere voorwaarden dadelijk uit-

De vrouw, adv. mr. R.K. van der Brugge, vs.

arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogen-

voerbaar zijn.’ In het in deze overweging

de man, niet verschenen.

bosch van 27 februari 2013, nr. 20/001791-

genoemde arrest van hof van 21 december

12)

2012, LJN BY7144, beroept het hof zich daartoe

ECLI:NL:HR:2013:493

onder meer op HR 25 september 2012,

(Rv art. 23)


ECLI:NL:PHR:2012:BX5063, NJ 2013/190 m.nt.

Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest en hebben gezamenlijk het gezag over drie kin-

Cassatie in het belang der wet. Dadelijke

Keulen, NJB 2012/1830. Het middel klaagt dat

deren.

uitvoerbaarheid volgens Sr. art. 14e en Sr

het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art.

Bij beschikking van 6 juli 2010 is de door de

art. 1 lid 1. De invoering van de regeling in

14e Sr in het onderhavige geval buiten toepas-

man te betalen kinderalimentatie bepaald op

Sr. art. 14e behelst geen wijziging van de

sing moet blijven wegens strijd met het legali-

€ 247 per maand per kind.

strafbaarstelling of de strafbedreiging.

teitsbeginsel uit art. 1 lid 1 Sr. Voor het middel

In dit geding heeft de man verzocht de kin-

Gelet hierop en omdat toepassing van Sr.

van belang is dat art. 14e Sr is ingevoerd bij de

deralimentatie op nihil te stellen. De recht-

art. 14e als zodanig geen wijziging brengt

Wet van 17 november 2011, Stb. 2011, 545 tot

bank heeft bij beschikking van 1 november

in de aard en de maximale duur van de

wijziging van het Wetboek van Strafrecht in

2011 de kinderalimentatie met ingang van

mogelijk ten uitvoer te leggen straf, is

verband met wijzigingen van de regeling van

22 april 2011 bepaald op € 136 per maand

onmiddellijke toepassing van deze bepa-

de voorwaardelijke veroordeling en de regeling

per kind. Op het door de vrouw ingestelde

ling niet in strijd met het legaliteitsbegin-

van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Deze

hoger beroep heeft het hof de kinderalimen-

sel in Sr. art. 1 lid 1.

wet is in werking getreden op 1 april 2012 (Stb. 2011, 615).

tatie met ingang van 22 april 2011 op nihil (Sr art. 1, 14c, 14d, 14e)

gesteld.

2206


Rechtspraak

Hoge Raad, onder meer:

bevoegdheid motorrijtuigen te besturen.

gestelde waarborgen ter verkrijging van een doorgaans betrouwbaar onderzoeksresultaat

3.3. De in art. 14e Sr vervatte regeling voorziet in de mogelijkheid te bevelen dat de op grond


niet in acht genomen, zodat het verkregen

van art. 14c Sr gestelde voorwaarden en het

3.2. Het hof heeft de verdachte ter zake van

resultaat in de onderhavige zaak – de herken-

op grond van art. 14d Sr uit te oefenen toe-

onder 1. ‘overtreding van art 8, derde lid,

ning van verdachte als mededader door de

zicht dadelijk uitvoerbaar zijn. De invoering

onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994’

getuige [betrokkene 2] – niet als betrouwbaar

van deze regeling kan dus niet worden aange-

en 2. ‘overtreding van art. 107, eerste lid,

kan worden aangemerkt. De omstandigheid

merkt als een wijziging van wetgeving ten

WVW 1994’ onder meer de bevoegdheid ont-

dat deze getuige zeer heftig en stellig rea-

aanzien van de strafbaarstelling of de strafbe-

zegd motorrijtuigen te besturen voor de

geerde op de – enige – gepresenteerde foto,

dreiging. Gelet hierop en in aanmerking geno-

duur van zes maanden, waarvan vier voor-

die de door [verbalisant] toegevoegde foto

men dat toepassing van art. 14e Sr als zodanig

waardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

van verdachte bleek te zijn brengt hier geen

geen wijziging brengt in de aard en de maxi-

3.3. Dusdoende heeft het hof miskend dat bij

verandering in, evenmin als de omstandig-

male duur van de mogelijk ten uitvoer te leg-

noch krachtens de wet is voorzien in de

heid dat [verbalisant] heeft verklaard dat zijn

gen straf, kan niet worden gezegd dat een

mogelijkheid om de bevoegdheid motorrij-

aandacht, conform de instructie, tijdens het

onmiddellijke toepassing van deze bepaling

tuigen te besturen te ontzeggen bij overtre-

daadwerkelijk tonen van de foto’s uitging

in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is

ding van art. 107, eerste lid, WVW 1994 (vgl.

naar de reactie van de getuige [betrokkene 2]

vervat in art. 1, eerste lid, Sr.

HR 12 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4474).

en niet naar het fotokijkstation dat hij

3.4. Het oordeel van het hof dat een onmid-

3.4. Het middel is terecht voorgesteld.

slechts, zoals hij ter terechtzitting van 14 december 2011 toelichtte, vanuit een oog-

dellijke toepassing van art. 14e Sr in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals vervat in art. 1, eerste lid, Sr, is dus onjuist. Het middel

1978

hoek kon zien. Het hof ziet geen enkele aanleiding rekening te houden met enige vorm van bewuste beïnvloeding van de getuige

klaagt daarover terecht. 27 augustus 2013, nr. 12/00421

[betrokkene 2] door de verbalisant [verbali-

Volgt vernietiging in het belang van de wet

(Mrs. G.J.M. Corstens, B.C. de Savornin

sant]. Gelet op het bovenstaande moet het

van de bestreden uitspraak.

Lohman, V. van den Brink)

resultaat van de door hem uitgevoerde foto-

(Na conclusie van A-G Vegter, strekkende tot

confrontatie evenwel reeds van het bewijs

vernietiging en tot terugwijzing; OM-cassa-

worden uitgesloten, nu de betrouwbaarheid

tie, tegengesproken door adv. mr. G. Spong,

van dit resultaat, gelet op de wijze waarop

Amsterdam)

het is verkregen, als onvoldoende moet wor-

ECLI:NL:HR:2013:487

den aangemerkt.’

1977 27 augustus 2013, nr. 11/03078

Van belang hier is art. 1 van het Besluit toe-

(Mrs. W.A.M. van Schendel, W.F. Groos, Y. Buruma)

Betrouwbaarheid fotoconfrontatie. Het

passing maatregelen in het belang van het

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-

Besluit toepassing maatregelen in het

onderzoek (Besluit van 22 januari 2002, Stb.

kende tot vernietiging en tot terugwijzing

belang van het onderzoek van 22 januari

2002, 46; hierna: het Besluit), met welk

dan wel verwijzing; adv. mr. A.W. Syrier,

2002, Stb. 2002, 46, ziet niet op de fotocon-

Besluit uitvoering wordt gegeven aan art.

Utrecht)

frontatie (vgl. ECLI:NL:HR:2010:BK6146, NJ

61a, derde lid, Sv. Art. 1 van het Besluit luidde

ECLI:NL:HR:2013:497

2010/105).

ten tijde van de confrontatie onder meer als

Rijontzegging en rijbewijsplicht. Noch bij,

(Besluit toepassing maatregelen in het

c. confrontatie: een onderzoek waarbij het

noch krachtens de wet is voorzien in de

belang van het onderzoek, van 22 januari

uiterlijk van een verdachte door een getuige

mogelijkheid de bevoegdheid motorrijtui-

2002, Stb. 2002, 46)

wordt geobserveerd om vast te stellen of de

volgt: ‘In dit besluit wordt verstaan onder: (...)

verdachte door deze persoon wordt herkend

gen te besturen te ontzeggen bij overtreding van art. 107 lid 1 WVW 1994 (vgl. HR

Inleiding:

als betrokkene bij een strafbaar feit; (...)’. De

12 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4474).

OM-cassatie. Verdachte is vrijgesproken van

Nota van Toelichting bij het Besluit houdt

een overval op een juwelier. Het hof heeft

onder meer het volgende in: ‘Artikel 1. In dit

daartoe onder meer het volgende overwogen:

artikel wordt een aantal begrippen uit het

‘Het hof is van oordeel dat het resultaat van

besluit nader gedefinieerd. (...) Onderdeel c.

Inleiding:

de door verbalisant [verbalisant] uitgevoerde

De hier nader omschreven confrontatie

Verdachte is wegens 1) overtreding van art. 8

fotoconfrontatie dient te worden uitgesloten

wordt in de praktijk ook wel aangeduid als de

lid 3, onderdeel a, Wegenverkeerswet 1994, en

van het bewijs. […] [Het hof stelt] vast dat de

bewijsconfrontatie. Het betreft hier een alge-

2) overtreding van art. 107 lid 1 WVW 1994

fotoconfrontatie op essentiële onderdelen

mene definitie van de confrontatie. De con-

(inzake rijbewijsplicht), veroordeeld tot een

niet heeft plaatsgevonden conform het

frontatie kan zowel enkelvoudig als meervou-

geldboete van € 450 subsidiair 9 dagen hech-

bepaalde in het Besluit Toepassing Maatrege-

dig worden uitgevoerd. De definitie heeft

tenis en een werkstraf voor de duur van 40

len in het Belang van het Onderzoek; zo is

alleen betrekking op de confrontatie in per-

uren, subsidiair 20 dagen hechtenis. Voorts

feitelijk volstaan met het tonen van slechts

soon. (...)’.

heeft het hof de verdachte ter zake van het

één foto, heeft [verbalisant], die de confronta-

Het middel klaagt over onvoldoende motive-

onder 1 en 2 bewezenverklaarde de bevoegd-

tie heeft uitgevoerd, zelf een foto van de ver-

ring van de vrijspraak.

heid motorrijtuigen te besturen ontzegd

dachte aan de – door de computer gemaak-

voor de duur van 6 maanden, waarvan 4

te – selectie toegevoegd en had [verbalisant]


maanden voorwaardelijk met een proeftijd

tijdens de confrontatie ook zelf een scherm

2.4. Het hof heeft geoordeeld dat de uitge-

van 2 jaren. Het middel klaagt over de door

voor zich staan waarop hij de gepresenteerde

voerde fotoconfrontatie niet als betrouwbaar

het hof opgelegde ontzegging van de

foto’s kon zien. Aldus zijn de krachtens de wet

kan worden aangemerkt nu ‘krachtens de wet

(WVW 1994 art. 107 lid 1, 179)


2207

Rechtspraak

1979

gestelde waarborgen ter verkrijging van een

met daarbij 5 foto’s van figuranten, die qua

doorgaans betrouwbaar onderzoeksresultaat’

etnische afkomst, geslacht, huidskleur,

niet in acht zijn genomen. Aan dat oordeel

gelaatskenmerken, haarkleur en haardracht

27 augustus 2013, nr. 11/02203

heeft het hof ten grondslag gelegd dat het

gelijkenis vertoonden met de foto van de

(Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-

Besluit op essentiële onderdelen niet is nage-

verdachte [verdachte]’. Anders dan het mid-

van Kan, Y. Buruma)

leefd. Met zijn oordeel heeft het hof evenwel

del tot uitgangspunt neemt, ziet het Besluit

(Na conclusie van A-G Hofstee, strekkende

miskend dat het Besluit niet op een fotocon-

niet op een dergelijke ‘fotoconfrontatie’ (vgl.

tot verwerping; adv. mr. G. Spong, Amster-

frontatie als de onderhavige ziet (vgl.

HR 9 februari 2010, LJN BK6146, NJ

dam)

ECLI:NL:HR:2010:BK6146, NJ 2010/105). Daar-

2010/105). Het hof heeft verweer dus

ECLI:NL:HR:2013:494

over klaagt het middel terecht.

terecht verworpen.’ 8. Bij de beoordeling van fotoconfrontaties is

Bewijsrelevantie van feiten en omstandig-

Volgt vernietiging van de bestreden uit-

het beoordelingskader van de Hoge Raad3 als

heden die zich voor de tenlastegelegde peri-

spraak en terugwijzing.

volgt:

ode voordeden: zulke feiten en omstandig-

‘2.7. Het volgende moet worden vooropge-

heden kunnen bijgedragen aan het bewijs

A-G Vegter, onder meer:

steld. Onrechtmatigheid van bewijsgaring

van de in de tenlastegelegde periode aan-

6. Onder 5.1 t/m 5.4 wordt in de toelichting

met betrekking tot verklaringen van perso-

wezige dwangsituatie in de zin van art. 242

op het middel betoogd dat het hof heeft

nen inhoudende herkenning van een ver-

Sr, waartoe mede van belang is dat regels

getoetst aan Besluit toepassing maatregelen

dachte als betrokken bij een strafbaar feit

van vervolgingsverjaring geen betrekking

in het belang van het onderzoek,1 maar dat

doet zich voor indien de gang van zaken bij

hebben op afzonderlijke delictsbestandde-

dit Besluit hier niet van toepassing is. Dit

een confrontatie onverenigbaar is met een

len.

Besluit is een op artikel 61a, derde lid Sv

eerlijke procesvoering. Hiervan kan sprake

Door een ‘feitelijkheid dwingen tot het

gebaseerde Algemene maatregel van

zijn indien de bij die confrontatie gevolgde

ondergaan van handelingen die bestaan uit

bestuur. Laatste vermelde bepaling ver-

werkwijze strekt tot beïnvloeding van die

het seksueel binnendringen van het

schaft de basis om bij Amvb nadere regels te

personen met het oog op de door hen af te

lichaam’ in de zin van art. 242 Sr: daarvan

stellen voor maatregelen in het belang van

leggen verklaring. Dit zal bijvoorbeeld het

kan slechts sprake zijn indien de verdachte

het onderzoek waaronder de toepassing van

geval zijn indien bij een zogenaamde meer-

door die feitelijkheid opzettelijk heeft ver-

een confrontatie (art. 61a, eerste lid onder c,

voudige fotoconfrontatie de verdachte de

oorzaakt dat het slachtoffer die handelin-

Sv). In het Besluit zijn in artikel 1 onder c en

enige is die ook maar enigszins voldoet aan

gen tegen zijn of haar wil heeft ondergaan.

d de confrontatie en de meervoudige con-

de tevoren door de omtrent diens herken-

Inspelen op de devotie of godvruchtigheid

frontatie omschreven. Het gaat bij een con-

ning ondervraagde persoon gegeven beschrij-

van een slachtoffer kunnen een zodanige

frontatie om een onderzoek waarbij het

ving van de dader. Indien ter terechtzitting

psychische druk opleveren dat het voor het

uiterlijk van een verdachte wordt geobser-

met een beroep op concrete feiten en

slachtoffer zo moeilijk is zich aan het sek-

veerd om vast te stellen of de verdachte

omstandigheden het verweer wordt gevoerd

sueel binnendringen van zijn of haar

door deze persoon wordt herkend als

dat de bewijsgaring onrechtmatig was, dient

lichaam te onttrekken dat sprake is van

betrokkene bij een strafbaar feit. Een meer-

de rechter daarop bepaaldelijk een met rede-

door de verdachte uitgeoefende dwang.

voudige confrontatie is een confrontatie

nen omklede beslissing te geven (vgl. HR 8

waarbij minimaal vijf andere personen die

juli 1992, NJ 1993, 407).’

uiterlijk gelijkenis vertonen met verdachte

9. Uit hetgeen ik onder 7 en 8 heb opgemerkt

worden getoond. Nadere regels omtrent

volgt dat het hof ten onrechte heeft getoetst

Inleiding:

deze confrontaties zijn te vinden in de art. 5

aan het Besluit maatregelen in het belang van

Verzoeker is door het hof wegens verkrach-

t/m 10 van het Besluit. Deze regels omvat-

het onderzoek, terwijl de vraag of de gang van

ting, meermalen gepleegd (art. 242 Sr jo art.

ten in ieder geval niet expliciet de fotocon-

zaken bij de fotoconfrontatie onverenigbaar is

57 Sr) veroordeeld tot een gevangenisstraf

frontatie. De terminologie (observeren van

met een eerlijke procesvoering niet, althans

voor de duur van tien maanden. Bewezenver-

het uiterlijk) wijst op observatie in persoon.

niet uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Het

klaard is dat ‘hij op tijdstippen in de periode

In de toelichting op art. 1 onder c van het

hof heeft blijk gegeven van een onjuiste

van 1 december 1991 tot 14 juli 1993, te

Besluit valt te lezen: ‘De confrontatie

rechtsopvatting dan wel is het oordeel van het

Apeldoorn en/of elders in Nederland, en in

(gedoeld wordt zowel op de enkelvoudige als

hof dat het niet naleven van enkele regels uit

Frankrijk telkens door feitelijkheden [slacht-

op de meervoudige confrontatie; PV) heeft

voormeld Besluit leidt tot een onbetrouwbaar

offer] heeft gedwongen tot het ondergaan

alleen betrekking op de confrontatie in per-

resultaat en dat daarom de fotoconfrontatie

van handelingen die bestonden uit of mede

soon.’ Het middel dat stelt dat de fotocon-

van het bewijs moet worden uitgesloten zon-

bestonden uit het seksueel binnendringen

frontatie niet wordt beheerst door de regels

der nadere toelichting niet begrijpelijk. Het

van het lichaam van [slachtoffer], hebbende

van het Besluit heeft daarmee ijzersterke

middel slaagt derhalve.

verdachte zijn penis in de vagina en zijn tong

(Sr art. 242)

papieren.

in de mond van [slachtoffer] geduwd en/of

7. De niet toepasselijkheid van het Besluit

gestopt en bestaande die feitelijkheden hier-

blijkt uit rechtspraak van de Hoge Raad2

in dat verdachte – een psychisch en een uit

waarop ook de steller van het middel wijst:

feitelijk verhoudingen voortvloeiend over-

‘2.5. Het gaat hier om de herkenning van de

wicht op [slachtoffer] had, mede gelet op het leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en

verdachte door de aangever [benadeelde partij 1] onderscheidenlijk de getuige [getui-

1. Besluit van 22 januari 2002, Stb. 2002, 46, laatstelijk

[slachtoffer]) en/of – meermalen, althans

ge 1] aan de hand van een fotosamenstel-

gewijzigd op 30 november 2012, Stb. 2012, 615.

eenmaal, heeft ingespeeld op de devotie/god-

ling – naar het hof heeft vastgesteld –

2. HR 11 januari 2011, LJN BO4056, NJ 2011/46.

vruchtigheid van [slachtoffer] en/of aldus

‘bestaande uit een foto van de verdachte

3. HR 29 juni 2010, LJN BM0289, NJ 2010/412.

telkens een voor [slachtoffer] ongelijkwaardi-

2208


Rechtspraak

ge situatie heeft doen ontstaan waaraan of

maal mens wel gezien hebben dat ze de sek-

sche visie op het geloof niet van belang voor

waardoor [slachtoffer] zich niet kon verzetten

suele handelingen niet wilde. Ze hield haar

de beoordeling van welke in deze strafzaak te

tegen eerdergenoemde seksuele handelin-

benen bij elkaar en haar handen voor haar

nemen beslissing dan ook. Van belang is de

gen’.

kruis, ze had een verwrongen gezicht en

invulling die verdachte daaraan gaf in zijn

Het hof heeft ten aanzien van de bewezen-

bood weerstand door bijvoorbeeld te gaan

contact met de veel jongere [slachtoffer]. Het

verklaring onder meer nog het volgende

zitten of [verdachte] van zich af te duwen.

hof heeft naar aanleiding van het onderzoek

overwogen: ‘Leveren die gedragingen op de

Aangeefster heeft verklaard dat ze ongeveer

ter terechtzitting op basis wettige bewijsmid-

tenlastegelegde verkrachting? […] Het in de

zeven keer naar Lourdes is geweest, waarvan

delen de overtuiging gekregen dat verdachte

tenlastegelegde woord ‘dwingen’ impliceert

één keer samen met haar moeder en de ove-

[slachtoffer] in de tenlastegelegde periode

dat het (eventueel voorwaardelijk) opzet van

rige keren met [verdachte]. Tijdens die vakan-

meermalen heeft verkracht’.

verdachte er ook op moet zijn gericht

ties noemde hij haar zijn vriendin of zijn

geweest dat [slachtoffer] de seksuele hande-

vrouw. Het geloof was voor [verdachte]

Inleiding tweede middel:

lingen tegen haar wil onderging. Het hof

belangrijk en dat werd een steeds dikkere

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte,

acht de in de tenlastelegging beschreven fei-

rode draad. [verdachte] zei dat ze, toen ze

althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft

telijkheden wettig en overtuigend bewezen.

geslachtsgemeenschap hadden gehad, voor

geoordeeld dat voor het bewijs van de in de

Uit het vonnis van de rechtbank neemt het

God getrouwd waren. Hij zei ook dat Maria

tenlastegelegde periode uitgeoefende dwang

hof de volgende overweging over en maakt

hen bij elkaar gebracht had en dat het zo

mede redengevend zijn feitelijkheden die

die tot de zijne: ‘Aangeefster heeft verklaard

heeft moeten zijn. Hij zei dat hij vervloekin-

hebben plaatsgevonden voorafgaand aan die

dat zij [verdachte] (verdachte) in 1987 heeft

gen kon uitspreken en dat hij wist wanneer

periode, nu die feitelijkheden ingevolge art.

leren kennen tijdens een bedevaartreis naar

iemand de hel in ging. Aangeefster hoefde

70 (oud) Sr zijn verjaard en uit de gebezigde

Lourdes. Na deze reis werd het contact tussen

maar iets te doen wat in zijn ogen niet goed

bewijsvoering niet kan volgen dat de ver-

haar en [verdachte] intensiever. [verdachte]

was en ze moest biechten. [verdachte] zei dat

dachte heeft moeten doorzien dat zijn religi-

drong voor haar gevoel langzaam hun gezin

hij net als God haar steeds kon zien en ze

eus getinte opmerkingen in een later stadi-

binnen. Aangeefster verbleef regelmatig in

geloofde dat. [verdachte] zei ook dat ze hope-

um de wil van het slachtoffer zodanig

de weekenden bij [verdachte] en zijn vrouw

loos zou mislukken als ze hem aan de kant

zouden beïnvloeden dat sprake was van seks

en ging verschillende keren mee met vakan-

zou zetten. Hij zei dat ze zonder hem niets

tegen haar wil.

tie. [verdachte]’s vrouw ging niet altijd mee

was en in de goot zou belanden. Ze was geïn-

met vakantie. Regelmatig ontving zij kaartjes

doctrineerd door hem. Door de intensiteit

en attenties van [verdachte]. Tijdens de win-

waarmee hij dingen zei en de bangmakerij

Hoge Raad, onder meer tweede middel:

tersportvakantie in december 1987 leerde

voor het geloof deed ze wat hij wilde of van

3.2. Het hof heeft geoordeeld dat feiten en

[verdachte] haar tongzoenen. Ze sliepen toen

haar verwachtte’. Ook voor zover deze feite-

omstandigheden die voorafgaand aan de ten-

op één kamer in een tweepersoonsbed. Als

lijkheden plaatsvonden voorafgaand aan de

lastegelegde periode hebben plaatsgevonden,

aangeefster wakker werd, voelde ze dat [ver-

tenlastegelegde periode hebben zij bijgedra-

hebben bijgedragen aan de in de tenlastege-

dachte] haar streelde over haar buik, rug en

gen aan de in de tenlastegelegde periode

legde periode aanwezige dwangsituatie en

benen. Zijn handen gingen dan ook tussen

aanwezige dwangsituatie. Door te handelen

dat de verdachte door te handelen zoals hij

haar benen. In de weekenden dat ze bij [ver-

zoals verdachte heeft gehandeld, ook vóór de

heeft gehandeld, ook vóór de tenlastegelegde

dachte] en zijn vrouw was, bracht [verdachte]

tenlastegelegde periode heeft hij minst geno-

periode, minst genomen de aanmerkelijke

haar naar bed. In het begin gaf hij haar dan

men de aanmerkelijke kans aanvaard dat de

kans heeft aanvaard dat de seks die hij met

een kusje, later begon hij haar ook aan te

seks die hij had met [slachtoffer] tegen haar

het slachtoffer had tegen haar wil geschied-

raken. Nadat de doucheruimte in

wil geschiedde. Ook als zij door het jarenlan-

de.

[verdachte]’s huis was verbouwd, ging hij

ge misbruik in die periode misschien niet

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste

samen met aangeefster onder de douche. Hij

steeds in staat was haar wil op een voor ver-

rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbe-

knuffelde haar en ze zag dat hij een erectie

dachte begrijpelijke manier te uiten. Dat dit

grijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Het

kreeg. Hij betastte haar vagina en zij moest

laatste bepaald een opgave voor [slachtoffer]

middel miskent immers dat de regels van

aan zijn penis zitten. Aangeefster heeft ver-

is geweest kan blijken uit de navolgende pas-

vervolgingsverjaring geen betrekking hebben

klaard dat [verdachte] steeds verder ging:

sage uit haar verklaring over het einde van

op afzonderlijke delictsbestanddelen, terwijl

eerst ging hij met zijn vingers tussen haar

de seksuele contacten. Het gaat over een

het hof aan de tenlastegelegde periode voor-

benen en betastte hij haar vagina, daarna

‘struggle’ op de slaapkamer. [slachtoffer] ver-

afgaande feiten en omstandigheden heeft

ging hij met zijn duim of vinger in haar vagi-

weert zich: ‘Misschien zou er wel meer fysiek

kunnen en mogen betrekken bij het bewijs

na. Met zijn penis ging dat op dezelfde

contact gekomen zijn als ik minder weer-

van het tenlastegelegde.

manier: eerst hield [verdachte] zijn penis

stand had geboden, maar ik was inmiddels

3.3. Het middel faalt.

tegen haar vagina en vervolgens ging hij

zo ver dat ik tegen hem in durfde te gaan.

steeds verder. Hij noemde dat ‘alleen maar

Voor mijn gevoel had ik een hele dappere

Inleiding eerste middel:

even binnen kijken’ of ‘alleen met het kopje

strijd tegen hem gestreden...’ Namens ver-

Het middel bevat in de eerste plaats de

er in’. De eerste keer, dat het gebeurde was op

dachte is nog aangevoerd dat, zakelijk weer-

klacht dat het hof ten onrechte heeft geoor-

de grond in zijn woonkamer. Op haar 15de of

gegeven, het christelijk geloof geen feitelijk-

deeld dat het bewezenverklaarde inspelen op

16de verjaardag hebben ze echt geslachtsge-

heid kan opleveren in de zin van artikel 242

de devotie of godvruchtigheid een ‘andere

meenschap gehad, in die zin dat [verdachte]

van het Wetboek van Strafrecht. Voorwaarde-

feitelijkheid’ in de zin van art. 242 Sr ople-

is klaargekomen. Ze waren toen in Lourdes.

lijk is verzocht een godsdienstkundige hier-

vert. Voorts wordt geklaagd dat het hof de

Van haar 14de tot en met haar 17de heeft

over te laten rapporteren. Het hof zal dit ver-

bewezenverklaring ontoereikend heeft gemo-

[verdachte] geslachtsgemeenschap met haar

zoek afwijzen omdat de noodzaak ontbreekt.

tiveerd, omdat uit de gebezigde bewijsmidde-

gehad. Volgens aangeefster moet een nor-

Naar het oordeel van het hof is een theologi-

len niet zonder meer kan volgen dat het


2209

Rechtspraak

slachtoffer door de bewezenverklaarde feite-

dachte een psychisch en uit feitelijke verhou-

van het Prostitutie- en Gezondheidscentrum

lijkheden is gedwongen tot het ondergaan

dingen voortvloeiend overwicht had op het

van gesprekken met twee – volgens de ver-

van de door de verdachte gepleegde hande-

slachtoffer en (meermalen) heeft ingespeeld

trouwenspersoon – medewerkers van Bianca

lingen.

op haar devotie of godvruchtigheid, hetgeen

van 13 april 2010 en 31 augustus 2010 en

een zodanige psychische druk opleverde dat

internetpublicaties van – volgens de burge-

Hoge Raad, onder meer eerste middel:

het voor het slachtoffer zo moeilijk was om

meester – klanten van Bianca ten grondslag

zich aan de bewezenverklaarde handelingen

gelegd. Hieruit kan volgens de burgemeester

4.2.1. Bij de beoordeling van het middel moet

te onttrekken, dat sprake was van door de

worden afgeleid dat het bedrijfsplan onvol-

worden vooropgesteld dat van door een ‘fei-

verdachte uitgeoefende dwang. Dat oordeel

doende waarborgen biedt voor de bescher-

telijkheid dwingen tot het ondergaan van

geeft niet blijk van een onjuiste opvatting

ming van de prostituees tegen dwangmatige

handelingen die bestaan uit het seksueel bin-

omtrent het begrip ‘een andere feitelijkheid’

prostitutie en prostitutie zonder condoom.

nendringen van het lichaam’ van het slacht-

als bedoeld in art. 242 Sr. Dat oordeel is ook

(…)

offer als bedoeld in art. 242 Sr – waarop de

niet onbegrijpelijk en behoefde, mede gelet

(…)

tenlastelegging is toegesneden – slechts spra-

op hetgeen in hoger beroep ten verwere is

4.1. (…) De rechtbank heeft terecht overwo-

ke kan zijn indien de verdachte door die fei-

aangevoerd, geen nadere motivering.

gen dat het bij de intrekking van een exploi-

telijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat

4.3. Het middel faalt.

tatievergunning aan de burgemeester is om aan te tonen dat aan de voorwaarden voor de

het slachtoffer die handelingen tegen zijn/

uitoefening van zijn bevoegdheid tot intrek-

haar wil heeft ondergaan. Van door een feitelijkheid dwingen als hier-

Raad van State

king is voldaan. De burgemeester dient hier-

voor bedoeld kan sprake zijn indien de ver-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

voor de nodige kennis omtrent de relevante

dachte opzettelijk een zodanige psychische

Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam

feiten en de af te wegen belangen te verga-

druk heeft uitgeoefend of het slachtoffer in

bij de directie bestuursrechtspraak van de

ren. De last om voldoende feiten te stellen en

een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft

Raad van State. Volledige versies van deze

waar nodig te bewijzen ligt bij de burgemees-

gebracht dat het slachtoffer zich daardoor

uitspraken zijn te vinden op www.raad-

ter. De feiten en omstandigheden die aan de

naar redelijke verwachting niet tegen die

vanstate.nl.

intrekking van de exploitatievergunning ten grondslag liggen moeten bovendien voldoen-

handelingen heeft kunnen verzetten, of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige door hem veroorzaakte (bedrei-

1980

de concreet, objectief en verifieerbaar zijn. (…) 4.3. De rechtbank heeft met juistheid overwo-

gende) situatie dat het slachtoffer zich naar redelijke verwachting niet aan die handelin-

21 augustus 2013, nr. 201205006/1/A3

gen dat de verklaringen die bij de vertrou-

gen heeft kunnen onttrekken. Of zulk een

(Mrs. Borman, Hoekstra, Pans)

wenspersoon zijn afgelegd anoniem zijn en

dwang zich heeft voorgedaan, laat zich niet

ECLI:NL:RVS:2013:792

niet verifieerbaar. Die verklaringen van de prostituees zijn bovendien door de vertrou-

in het algemeen beantwoorden, maar hangt af van de concrete omstandigheden van het

Intrekking vergunning voor exploitatie

wenspersoon samengevat weergegeven,

geval.

prostitutiebedrijf onzorgvuldig voorbereid

zodat uit de gespreksverslagen niet valt af te

4.2.2. Het hof heeft blijkens zijn bewijsvoe-

en onvoldoende gemotiveerd.

leiden wat de individuele prostituees uit eigen persoonlijke ervaring hebben ver-

ring onder meer het volgende, zakelijk weergegeven, vastgesteld. De verdachte heeft het

(Awb art. 3:2, 7:12; Apv Amsterdam)

klaard. Het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 17 maart 2010 bevat de opte-

latere slachtoffer in 1987 leren kennen toen zij met haar moeder op bedevaartsreis naar

Uitspraak op het hoger beroep van: de bur-

kening van de inspecteur van de politie over

Lourdes was. De seksuele handelingen van de

gemeester van Amsterdam, appellant, vs. de

wat de vertrouwenspersoon omtrent de ver-

verdachte begonnen in december 1987; het

uitspraak van de rechtbank Amsterdam van

klaringen van de prostituees aan hem heeft

slachtoffer was toen twaalf jaar oud. Nadien

6 april 2012 in zaak nr. 11/999 in het geding

verklaard. De rechtbank heeft terecht over-

gingen deze handelingen steeds verder. De

tussen: [LBIA] en de burgemeester.

wogen dat het proces-verbaal in dit geval een verklaring ‘van horen zeggen’ bevat. De recht-

verdachte wakkerde het geloof bij het van huis uit religieus opgevoede slachtoffer aan

(…)

bank heeft eveneens terecht overwogen dat ook de internetpublicaties anoniem zijn en

en liet haar geloven dat het seksueel contact de wil van God was. Het slachtoffer was ten

2. Bij besluit van 14 februari 2011 heeft de

niet verifieerbaar. Hoewel de inhoud van de

tijde van de tenlastegelegde feiten minderja-

burgemeester de intrekking van [de aan LBIA

gespreksverslagen en de internetpublicaties,

rig en 23 jaar jonger dan de verdachte. Zij

verleende vergunning voor het exploiteren

zoals de burgemeester terecht stelt, met

heeft fysiek en mondeling weerstand trach-

van een besloten prostitutiebedrijf genaamd

elkaar overeenkomen en, zoals de rechtbank

ten te bieden tegen de seksuele handelingen

‘Bianca’ (hierna: de exploitatievergunning)]

terecht heeft overwogen, geen reden bestaat

van de verdachte, maar deed wat de verdach-

gehandhaafd, omdat de exploitatievergun-

de gespreksverslagen van de vertrouwensper-

te wilde of van haar verwachtte door de wijze

ning de belangen in verband waarmee die

soon in twijfel te trekken, worden zij gelet op

waarop zij door de verdachte was geïndoctri-

vergunning is verstrekt volgens de burge-

het voorgaande niet ondersteund door objec-

neerd, door de intensiteit waarmee de ver-

meester niet langer beschermt. Daarnaast

tieve of verifieerbare gegevens. Daarbij komt

dachte de dingen zei en door de bangmakerij

waarborgen de exploitatievergunning en het

dat drie prostituees op 7 oktober 2011 bij de

voor het geloof, welk geloof door de verdach-

bedrijfsplan volgens de burgemeester niet

[rechter-commissaris (hierna: r-c)], onder ede,

te door de invulling die hij eraan heeft gege-

langer een veilige exploitatie van het prosti-

andersluidende verklaringen hebben afge-

ven als machtsmiddel werd ingezet.

tutiebedrijf. Hij heeft hieraan een proces-ver-

legd. Hoewel over twee van de drie prostitu-

Het hof heeft op grond daarvan geoordeeld

baal van de zedenpolitie van 17 maart 2010,

ees, althans twee prostituees met dezelfde

dat in de gegeven omstandigheden de ver-

twee verslagen van de vertrouwenspersoon

werknaam als twee prostituees die een ver-

2210


Rechtspraak

klaring hebben afgelegd, op het internet

immers plaatsgevonden na het nemen van

besluit van 5 juni 2009 ongegrond ver-

informatie staat die haaks staat op hetgeen

het besluit van 14 februari 2011.

klaard. Hieraan ligt, samengevat, het stand-

zij zelf bij de r-c hebben verklaard, komen de

Dat de burgemeester, naar hij stelt, in een

punt ten grondslag dat door het ontbreken

drie verklaringen onderling inhoudelijk op

lastige bewijspositie verkeert wanneer het

van relevante behandelingsinformatie en

belangrijke punten overeen. Zo verklaren de

gaat om misstanden in de prostitutiebran-

van een specifieke machtiging van betrokke-

prostituees dat zij nooit zijn gedwongen tot

che, laat zijn uit artikel 3:2 van de Algemene

ne voor het opvragen van informatie bij zijn

onveilige seks en dat seks zonder condoom

wet bestuursrecht (hierna: Awb) voortvloeien-

behandelaar niet medisch kan worden geob-

niet door de bedrijfsleidster wordt aange-

de verplichtingen onverlet. De rechtbank

jectiveerd of betrokkene nog steeds aan-

moedigd. Daarnaast verklaren zij dat zij zelf

heeft terecht overwogen dat, indien de bur-

spraak maakt op zorg op grond van de

hun klanten mogen kiezen. De rechtbank

gemeester problemen ondervindt bij het toe-

AWBZ.

heeft bovendien terecht van belang geacht

zicht op de naleving van de in de Apv opge-

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de recht-

dat die verklaringen niet anoniem zijn afge-

nomen artikelen met betrekking tot de eisen

bank het beroep tegen het bestreden besluit

legd. Het proces-verbaal van de zitting van de

die worden gesteld aan de exploitatie van

gegrond verklaard, dit besluit vernietigd, CIZ

r-c bevat derhalve, anders dan de gespreks-

een prostitutiebedrijf, hij een toezichthouder

opgedragen een nieuw besluit te nemen met

verslagen en de internetpublicaties, wel veri-

had kunnen aanwijzen, aan wie op grond van

inachtneming van de uitspraak en bepalin-

fieerbare gegevens. Dat uit het proces-verbaal

titel 5.2 van de Awb verscheidene standaard-

gen gegeven over proceskosten en griffie-

niet kan worden afgeleid welke non-verbale

bevoegdheden toekomen. Voor het oordeel

recht. Daartoe heeft de rechtbank, voor zover

communicatie tijdens het verhoor plaats-

dat het belang van een veilige en gezonde

van belang, overwogen dat de tekst van arti-

vond, maakt deze verklaringen niet minder

werkomgeving voor prostituees en klanten

kel 7, tweede lid, van het Zorgindicatiebesluit

betrouwbaar. Daarbij komt dat LBIA verschil-

een correctie op de bewijsplicht rechtvaar-

(Zib) noch de toelichting daarop aankno-

lende niet anonieme verklaringen van prosti-

digt, biedt de Awb geen grond.

pingspunten biedt voor het standpunt van

tuees heeft overgelegd waaruit eveneens

(…)

CIZ dat de bij de aanvraag ingestuurde mach-

volgt dat zij geen onveilige seks aanbieden.

Gelet hierop heeft de rechtbank terecht over-

tiging niet volstaat, maar dat CIZ een speci-

Voor zover de burgemeester heeft betoogd

wogen dat de burgemeester het besluit van

fieke machtiging op naam nodig heeft om bij

dat de prostituees die een verklaring in het

14 februari 2011 onzorgvuldig heeft voorbe-

de behandelend psychiater informatie op te

voordeel van LBIA hebben afgelegd, daar een

reid en onvoldoende heeft gemotiveerd. (…)

vragen.

financieel belang bij hebben, wordt overwo-

(…)

3. CIZ heeft in hoger beroep, samengevat, het volgende aangevoerd. Anders dan de

gen dat daartegenover staat dat het niet in

rechtbank heeft geoordeeld volgt uit de arti-

hun belang is om onware verklaringen af te leggen over de werkwijze binnen Bianca,

Centrale Raad van Beroep

kelen 5, tweede lid, en 7, derde lid, van het

indien die werkwijze negatieve gevolgen zou

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

Zib – gelezen in samenhang met de Nota

kunnen hebben voor hun eigen gezondheid.

van der Ham, vice-president van de Centrale

van Toelichting op deze bepalingen – dat

Dat zij een financieel belang bij het afleggen

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

CIZ van betrokkene een machtiging nodig

van een verklaring zouden hebben, daargela-

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

heeft die specifieker is dan de bij de aan-

ten of dat zo is, leidt derhalve niet tot het

Raad van Beroep.

vraag verleende toestemming aan de huisarts of een andere behandelaar om in ver-

oordeel dat die verklaringen reeds daarom onbetrouwbaar moeten worden geacht. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het,

1981

band met de gevraagde indicatie gegevens aan CIZ te verstrekken. Wanneer CIZ-artsen specifieke vragen hebben aan de behande-

gelet op de aard en de ernst van de meldingen, op de weg van de burgemeester had gele-

4 september 2013, nr. 11/605 AWBZ

laars dan zijn zij volgens de geldende regels

gen om nader onderzoek te doen. De burge-

(Mrs. De Mooij, Bel, Van Zeben-de Vries)

van de Koninklijke Nederlandsche Maat-

meester had daarbij kunnen proberen de

ECLI:NL:CRVB:2013:1635

schappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) verplicht om een specifieke machti-

betrokken prostituees ertoe te bewegen een verklaring bij hem dan wel bij de politie af te

Uit artikel 5, lid 2, en artikel 7, lid 3, van

ging van de zorgvrager over te leggen. Het

leggen alvorens het besluit tot intrekking van

het Zorgindicatiebesluit vloeit niet voort

vragen van een specifieke machtiging komt

de exploitatievergunning te nemen. Dat de

dat de door betrokkene bij de aanvraag ver-

dan ook niet voort uit de regelgeving in het

burgemeester na de uitspraak van de voorzie-

leende toestemming aan zijn behandelend

Zorgindicatiebesluit maar vindt zijn grond-

ningenrechter van de rechtbank van 30 maart

psychiater om aan CIZ in verband met de

slag in het medisch tuchtrecht. Tot slot

2011 alsnog heeft geprobeerd via de vertrou-

gevraagde indicatie medische gegevens te

heeft de rechtbank CIZ ten onrechte veroor-

wenspersoon een bij Bianca werkzame prosti-

verstrekken niet toereikend is. De Raad ziet

deeld in de proceskosten van betrokkene,

tuee te bewegen een verklaring bij de r-c af te

voorts vooralsnog niet in dat de door

omdat [naam gemachtigde] werkzaam is

leggen, doet daar niet aan af, nu dit niet kan

betrokkene bij de aanvraag verleende mach-

voor de stichting WerkZsaam die als

leiden tot het oordeel dat het besluit van 14

tiging aan CIZ niet voldoet aan de KNMG-

Anbistichting geen vergoeding voor haar

februari 2011 zorgvuldig is voorbereid dan

richtlijnen.

werkzaamheden vraagt. Bovendien is niet gebleken dat juridische dienstverlening een

wel voldoende is gemotiveerd. Dit geldt eveneens voor het door de burgemeester bij zijn

(Zorgindicatiebesluit art. 5 lid 2, art. 7 lid 3)

een gesprek met een prostituee op 30 mei

substantieel onderdeel van de werkzaamheden van de stichting beslaat.

hogerberoepschrift overgelegde verslag van (….)

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Op grond van artikel 5, tweede lid, van

2012. Zowel de poging van de burgemeester om een bij Bianca werkzame prostituee te

Overwegingen

het Zib gaat het indicatieorgaan bij of

bewegen een verklaring bij de r-c af te leggen,

Bij besluit van 16 februari 2010 (bestreden

onmiddellijk na het indienen van de aan-

als het gesprek met de prostituee hebben

besluit) heeft CIZ het bezwaar tegen het

vraag na of de zorgvrager toestemming


2211

Rechtspraak

geeft tot het zonodig raadplegen van behan-

voortvloeiende eigen verplichtingen van de

goed werkt en over het algemeen ook geen

delende beroepsbeoefenaren en het gebruik

CIZ-arts. Verder heeft CIZ gesteld dat in de

problemen geeft.

maken van bij hen aanwezige medische

praktijk behandelaars een specifieke mach-

gegevens en maakt het hier schriftelijk mel-

tiging verlangen, alvorens zij bereid zijn

ding van. In de Nota van Toelichting op arti-

medische informatie te verstrekken. De

kel 5 van het Zib wordt opgemerkt dat

Raad stelt vast dat in de richtlijnen, zoals

behandelend artsen en bij deze aanwezige

deze luiden per 1 januari 2010, een specifie-

4 september 2013, nr. 12/1090 WIA

gegevens uiteraard alleen mogen worden

ke paragraaf 3.15 is opgenomen, getiteld:

(Mrs. Schuttel, Schoor, Bruning)

geraadpleegd voor zover dat voor de beoor-

‘Gegevensuitwisseling in het kader van de


deling van de zorgvraag relevant kan zijn. In

indicatiestelling Wmo/Awbz’. Onder verwij-

dat verband zal een machtiging aan het

zing naar artikel 7 van het Zib is daar aan-

De Basisinformatie Claimbeoordelings- en

indicatieorgaan om behandelend artsen en

gegeven dat CIZ met toestemming van de

Borgingssyteem is naar vorm noch inhoud

bij deze aanwezige gegevens te raadplegen,

aanvrager gegevens mag opvragen bij de

aan te merken als een met de wet strijdige

niet zo ruim mogen zijn dat willekeurig wel-

behandelend arts. Dit gebeurt met inachtne-

gedragsregel.

ke arts waarmee de zorgvrager ooit te

ming van de voorwaarden uit paragraaf 3.1.

maken heeft gehad door het indicatieorgaan

In deze paragraaf wordt vermeld dat de pati-

2.2. De rechtbank heeft vastgesteld dat de

geraadpleegd zou mogen worden. Geeft de

ent expliciete, gerichte toestemming dient

bezwaarverzekeringsarts bij het invullen van

zorgvrager zodanige toestemming niet, dan

te geven alvorens gegevens mogen worden

de FML gebruik heeft gemaakt van de Basis-

zal raadpleging van deze artsen en medi-

verstrekt. Dit betekent dat de patiënt moet

informatie Claimbeoordelings- en Borgings-

sche gegevens niet mogen plaatsvinden

weten met welk doel de gegevens worden

systeem (CBBS), versie 2009 (Basisinforma-

(Stb. 1997, 447, blz. 16 en 17).

opgevraagd, wat de inhoud is van de infor-

tie), die ten opzichte van eerdere

4.2. In de verklaring bij het verkort aan-

matie en wat mogelijke consequenties van

documenten diverse wijzigingen bevat. Zo

vraagformulier zorg heeft betrokkene de

de gegevensverstrekking zijn. Schriftelijke

dienen milde beperkingen niet gescoord te

vraag of hij zijn huisarts of een andere

toestemmingsformulieren moeten voldoen-

worden bij beoordelingspunten 1.1 tot en

behandelaar toestemming geeft om in ver-

de specifiek aangeven voor welke gegevens-

met 1.8. Bij milde beperkingen moet worden

band met de gevraagde indicatie zonodig

overdracht de patiënt toestemming verleent

gekeken naar beoordelingspunt 1.9 (specifie-

medische gegevens te verstrekken aan het

en met welk doel.

ke voorwaarden voor het persoonlijk functio-

CIZ (zoals diagnose, testresultaten) met ‘ja’

4.4. De Raad ziet voorts vooralsnog niet in

neren in arbeid).

beantwoord. Deze verklaring heeft betrokke-

dat de door betrokkene bij de aanvraag ver-

2.3. De rechtbank is van oordeel dat de aan-

ne ondertekend en gedateerd op 21 april

leende machtiging aan CIZ niet voldoet aan

scherping van de Basisinformatie op de

2009. De verklaring ziet op het verstrekken

de richtlijnen. In de door betrokkene onder-

beoordelingspunten 1.1 tot en met 1.8 zich

van gegevens door een behandelaar in ver-

tekende verklaring wordt specifiek aangege-

niet verdraagt met het wettelijk arbeidsonge-

band met de gevraagde indicatie. Daarmee

ven dat deze ziet op het verstrekken van

schiktheidsbegrip. De Basisinformatie moet

is geen sprake van de in de Nota van Toe-

gegevens in verband met de gevraagde indi-

beschouwd worden als een met de wet strij-

lichting op artikel 5 van het Zib genoemde

catie. Daarmee staat het doel van de gege-

dige gedragslijn, waarmee appellant uitvoe-

situatie waarin ‘willekeurig welke arts waar-

vensoverdracht vast. Verder is voor betrok-

ring tracht te geven aan de eis van een con-

mee de zorgvrager ooit te maken heeft

kene voldoende kenbaar wat de aard van de

sistente bevoegdheidsuitoefening. Door als

gehad door het indicatieorgaan geraad-

gegevensoverdracht is, omdat de aanvraag

uitgangspunt te nemen dat op de beoorde-

pleegd zou mogen worden’. Bij de aanvraag

bij CIZ wordt gedaan in verband met zijn

lingspunten 1.1 tot en met 1.8 in beginsel

is te kennen gegeven dat sprake is van een

psychiatrische aandoening en betrokkene

slechts ernstige stoornissen tot beperkingen

psychiatrische aandoening in verband waar-

toestemming aan zijn behandelaar geeft om

kunnen leiden, miskent appellant de wettelij-

mee wordt verzocht om een indicatie voor

in verband met zijn aanvraag gegevens te

ke systematiek en is sprake van een rechtens

de functie BI. Tussen partijen is niet in

verstrekken aan CIZ. Het is de Raad ook niet

onaanvaardbare invulling van wettelijke

geschil dat CIZ medische informatie wil

gebleken dat CIZ zich met de bij de aanvraag

begrippen. Of een stoornis (in abstracto) al

opvragen bij uitsluitend behandelend psy-

door betrokkene gegeven toestemming tot

dan niet ernstig is, is in het wettelijk stelsel

chiater Van der Wielen. Gelet hierop is de

de behandelend psychiater Van der Wielen

immers niet relevant; relevant is of een

Raad van oordeel dat uit artikel 5, tweede

heeft gewend. Appellant heeft zich overi-

bepaalde stoornis in het individuele geval

lid, van het Zib niet voortvloeit dat de door

gens zonder meer bereid verklaard dat

leidt tot beperkingen. De rechtbank conclu-

betrokkene bij de aanvraag verleende toe-

indien zich de situatie zou voordoen dat

deert dat de in de Basisinformatie neergeleg-

stemming aan zijn behandelend psychiater

zijn behandelaar vanuit medisch tuchtrech-

de gedragsregel op dit punt het wettelijk

om aan CIZ in verband met de gevraagde

telijk perspectief een specifiekere toestem-

kader te buiten gaat.

indicatie medische gegevens te verstrekken

mingsverklaring noodzakelijk acht, deze te

3.1. Appellant heeft in hoger beroep aange-

niet toereikend is. De Raad is verder met de

geven. De Raad merkt op dat in de gegeven

voerd dat de rechtbank de status van de

rechtbank van oordeel dat dit ook niet blijkt

omstandigheden ook geen sprake was van

Basisinformatie niet juist heeft beoordeeld.

uit artikel 7, derde lid, van het Zib. Deze

een expliciete weigering van betrokkene om

De kernvraag is of de door de verzekerings-

beroepsgrond slaagt dan ook niet.

de specifieke machtiging te geven, maar

arts vastgestelde mogelijkheden en beper-

4.3. CIZ heeft er op gewezen dat de Richtlij-

veeleer sprake was van een communicatie-

kingen ten aanzien van het verrichten van

nen inzake het omgaan met medische gege-

stoornis omdat betrokkene in de veronder-

arbeid voldoende gedragen worden door de

vens van de KNMG (richtlijnen) een specifie-

stelling verkeerde dat hij al verschillende

motivering van de verzekeringsarts. De

kere machtiging vereisen dan door

malen toestemming had verleend. Het voor-

rechtbank slaat de plank mis waar zij de

betrokkene bij de aanvraag is verleend. Deze

gaande doet overigens niet af aan het feit

Basisinformatie als een met de wet strijdige

beroepsgrond ziet op de uit de richtlijnen

dat de bestaande praktijk van CIZ kennelijk

gedragsregel aanduidt, omdat de Basisinfor-

2212


1982

Rechtspraak

matie niet dwingend voorschrijft wanneer

het duiden van functies rekening moet hou-

verschuldigde griffierecht niet is ontvangen,

de verzekeringsarts een beperking opneemt

den, rechtens aanvaardbaar zijn.

verzendt de griffier de mededeling, genoemd

in de FML en evenmin om dat in bepaalde

4.1.3. Dit leidt de Raad tot de conclusie dat de

in artikel 8:41, tweede lid, van de Awb, aange-

situaties niet te doen. De verzekeringsarts

rechtbank op onjuiste gronden heeft geoor-

tekend.

heeft de mogelijkheid af te wijken van de

deeld dat de medische grondslag van het

3. Indien na verzending van de mededeling,

lijst, dan wel aanvullende beperkingen te

bestreden besluit ontoereikend is. Het hoger

genoemd in het tweede lid, het griffierecht

formuleren, zowel op de FML als in het ver-

beroep van appellant slaagt. De Raad ziet

niet binnen de gestelde termijn is bijgeschre-

zekeringsgeneeskundig rapport. Ernstige of

geen aanleiding de zaak voor verdere behan-

ven of gestort, geeft de rechtbank toepassing

zeer ernstige stoornissen zijn geen voor-

deling terug te wijzen naar de rechtbank,

aan de tweede volzin van artikel 8:41, tweede

waarden voor het aannemen van beperkin-

maar zal mede gelet op het verzoek van par-

lid, van de Awb.’

gen zoals de rechtbank kennelijk meent. De

tijen de zaak zelf afdoen.

3.3. De rechtbank heeft appellant bij brief van 13 augustus 2012 de ontvangst van zijn

aanwijzingen in de Basisinformatie zijn bedoeld om te bevorderen dat de verzekeringsarts een juiste afweging maakt. De toe-

1983

beroepschrift bevestigd. Bij brief van dezelfde datum is appellant tevens op de hoogte gesteld van het voornemen van de rechtbank

lichting in de Basisinformatie over ernstige stoornissen laat onverlet de mogelijkheden

4 september 2013, nr. 13/453 WW

om de zaak op 9 november 2012 in de och-

voor de verzekeringsarts om een beperking

(Mrs. Van den Hurk, Van Dun, Bruning)

tend te behandelen. Daaraan is toegevoegd

aan te geven als er geen sprake is van een


dat appellant, afhankelijk van onder andere de vraag of het griffierecht is betaald, zo

ernstige stoornis. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zit-

spoedig mogelijk na deze vooraankondiging

4.1.1. De Raad stelt voorop dat hij in zijn

ting gesloten op 9 november 2012. Op die

een definitieve uitnodigingsbrief met datum

rechtspraak, bijvoorbeeld de uitspraken van

dag was de termijn voor het betalen van

en tijdstip van behandeling van zijn zaak op

9 november 2004, LJN AR4719, en 20 novem-

het griffierecht nog niet verstreken en kon

de zitting krijgt.

ber 2009, LJN BK5140, het CBBS heeft aan-

dus ook niet worden vastgesteld dat appel-

3.4. Volgens overweging 2 van de aangevallen

vaard als ondersteunend systeem bij de

lant in verzuim was. Een bericht van het

uitspraak heeft de griffier appellant bij aan-

beoordeling of, en zo ja in welke mate, een

LDCR aan de rechtbank over niet tijdige

getekende brief van 16 augustus 2012, ter

verzekerde arbeidsongeschikt is te achten in

betaling van het griffierecht door appellant

post bezorgd op dezelfde datum en gericht

de zin van de arbeidsongeschiktheidswetten.

bevindt zich niet in het dossier.

aan het adres [adres] te[woonplaats], erop gewezen dat hij ter zake van het instellen

4.1.2. De Basisinformatie is naar vorm noch inhoud aan te merken als een met de wet

(Awb art. 8:41; Procesregeling bestuursrecht

van het beroep een griffierecht van € 42 ver-

strijdige gedragsregel. Uit de toelichting

2010 art. 12)

schuldigd is. Appellant heeft gesteld dat hij deze brief niet heeft ontvangen.

volgt dat de Basisinformatie een handleiding is voor de verzekeringsartsen bij het

(…)

3.5. Appellant is bij brief van 8 oktober 2012 uitgenodigd voor een zitting van de recht-

beoordelen en vaststellen van beperkingen en het invullen van de FML. De handleiding

Overwegingen

bank op 9 november 2012. Deze aangetekend

geeft aanwijzingen aan de verzekeringsart-

3.1. Op grond van artikel 8:41 van de Alge-

verzonden brief is blijkens een sticker op de

sen hoe om te gaan met het CBBS als onder-

mene wet bestuursrecht (Awb) wordt van de

enveloppe op 31 oktober 2012 door TNT-Post

steunend systeem en bevat bepaalde uit-

indiener van het beroepschrift een griffie-

als niet afgehaald geretourneerd aan de

gangspunten en handvatten. De Raad

recht geheven. In het tweede lid van dit arti-

rechtbank. De rechtbank heeft de uitnodi-

onderschrijft het standpunt van appellant

kel is bepaald dat de griffier de indiener van

ging van 8 oktober 2012 per gewone post op

dat de Basisinformatie niet dwingend aan

het beroepschrift op de verschuldigdheid

2 november 2012 opnieuw aan appellant toe-

de verzekeringsartsen voorschrijft welke

van het griffierecht wijst en hem meedeelt

gestuurd.

beperkingen wel en welke niet in aanmer-

dat het verschuldigde bedrag binnen vier

3.6. Bij brief van 26 oktober 2012 is appellant

king moeten worden genomen bij de vast-

weken na de datum van verzending van zijn

aangemaand het verschuldigde griffierecht

stelling van de belastbaarheid. De verzeke-

mededeling moet zijn bijgeschreven op de

van € 42 te betalen. Appellant is er daarbij op

ringsarts heeft de mogelijkheid om in het

rekening van de rechtbank dan wel ter grif-

gewezen dat het beroep niet-ontvankelijk zal

individuele geval af te wijken van de lijst

fie dient te zijn gestort. Indien het bedrag

worden verklaard indien binnen vier weken

van beperkingen dan wel aanvullende

niet binnen deze termijn is bijgeschreven of

na dagtekening van deze brief het verschul-

beperkingen te formuleren, zowel op de FML

gestort, wordt het beroep niet-ontvankelijk

digde bedrag niet is bijgeschreven op de in die

als in de verzekeringsgeneeskundige rappor-

verklaard, tenzij redelijkerwijs niet kan wor-

brief vermelde bankrekening. Appellant heeft

ten. De toelichting in de Basisinformatie

den geoordeeld dat de indiener niet in ver-

gesteld dat hij de brief van 8 oktober 2012 pas

omtrent ernstige stoornissen laat onverlet

zuim is geweest.

heeft ontvangen op 8 november 2012.

de mogelijkheid voor de verzekeringsarts

3.2. Artikel 12 van de Procesregeling bestuurs-

3.7. Op 9 november 2012 is het beroep van

om een beperking aan te geven bij beoorde-

recht 2010 (Procesregeling) bepaalt ten aan-

appellant behandeld ter zitting van de recht-

lingspunten 1.1 tot en met 1.8 ook als geen

zien van het griffierecht het volgende:

bank. Appellant en zijn gemachtigde zijn ver-

sprake is van een ernstige stoornis. Daarbij

‘1. Na ontvangst van het beroepschrift nodigt

schenen, evenals een vertegenwoordiger van

merkt de Raad op dat van belang is dat de

de griffier de indiener per gewone post uit

het Uwv. Uit het proces-verbaal komt naar

beoordeling door de verzekeringsarts vol-

het griffierecht binnen vier weken te vol-

voren dat appellant van de rechtbank heeft

doende en inzichtelijk moet worden gemoti-

doen.

begrepen dat de brief van 26 oktober 2012

veerd, nu het in het individuele geval gaat

2. Indien na de verzending van de uitnodi-

door TNT-Post aan de rechtbank is geretour-

om de vraag of de vastgestelde beperkingen,

ging per gewone post de termijn waarbinnen

neerd, omdat deze brief niet is afgehaald. Ter

waarmee de (bezwaar)arbeidsdeskundige bij

dient te worden betaald is verstreken en het

zitting heeft de echtgenote van appellant


2213

Rechtspraak

verklaard: ‘Wij waren in het buitenland aan

3.9. Uit de hiervoor weergegeven gang van

3.10. Een bericht van het LDCR aan de recht-

het werk en wisten niet dat wij deze brief

zaken volgt dat de rechtbank het onderzoek

bank over niet tijdige betaling van het grif-

hadden ontvangen. Wij hebben niemand die

ter zitting heeft gesloten op 9 november

fierecht door appellant bevindt zich niet in

ons post kan waarnemen en afhalen’. De

2012. Op die dag was de termijn voor het

het dossier. Voor zover de rechtbank heeft

rechtbank heeft vervolgens het onderzoek

betalen van het griffierecht nog niet ver-

overwogen dat het griffierecht niet binnen

gesloten en op 12 december 2012 uitspraak

streken en kon dus ook niet worden vastge-

de gestelde termijn op de rekening van de

gedaan.

steld dat appellant in verzuim was. Aange-

rechtbank is bijgeschreven en evenmin bin-

3.8. Uit een sticker op de enveloppe waarin

zien appellant met de mededeling,

nen die termijn ter griffie is gestort, heeft zij

de brief van 26 oktober 2012 zich heeft

genoemd in artikel 8:41, tweede lid, van de

gehandeld in strijd met artikel 8:69, eerste

bevonden, blijkt dat deze brief op 23 novem-

Awb nog niet bekend was, had de rechtbank

lid, van de Awb.

ber 2012 door TNT-Post als niet afgehaald is

appellant ter zitting op de inhoud van de

3.11. Uit 3.1 tot en met 3.10 volgt dat de aan-

geretourneerd aan het Landelijk Diensten-

brief van 26 oktober 2012 en de daarin

gevallen uitspraak niet in stand kan blijven.

centrum voor de Rechtspraak (LDCR). Van de

gestelde termijn voor het betalen van het

Met toepassing van artikel 26, aanhef en

op de zitting veronderstelde retourzending

griffierecht moeten wijzen en het onder-

onder b, van de Beroepswet zal de Raad de

van de brief van 26 oktober 2012 door TNT-

zoek ter zitting moeten schorsen, in

zaak terugwijzen naar de rechtbank.

Post aan de rechtbank is geen sprake

afwachting van de betaling van het griffie-

geweest.

recht binnen die termijn.

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woorden. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikke-

Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de

lende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan

brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder

bij voorkeur in de tekst zelf.

Voor Auteurs

2214


Boeken

Leveringsvoorwaarden in internationale overeenkomsten Incoterms anders bekeken De Internationale Kamer van Koophandel (International Chamber of Commerce - ICC) vaardigt met een zekere regelmaat nieuwe versies uit van zijn ‘Incoterms’. De jongste dateert van 2010. Incoterms zijn wereldwijd gehanteerde drieletterwoorden die het risico en de kosten van de levering verdelen tussen een koper en een verkoper in internationale (en binnenlandse) contracten. Ondanks het intensieve gebruik van deze terms, bestaan er in de praktijk over hun precieze inhoud en draagwijdte tal van misverstanden. In 2005 verscheen de eerste versie van dit boek. Deze tweede versie bevat naast alle wijzigingen aangebracht in de Incoterms en de achtergronden daarvan, geheel nieuwe inzichten, uitgangspunten en invalshoeken. Aan de hand van concrete praktijkvoorbeelden probeert de auteur de theorie tot leven te brengen en de lezer mee te nemen naar de vele facetten van de realiteit achter de levering. Koen Vanheusden Maklu-Uitgevers 2013, 496 p., € 85 (2e, herziene druk) ISBN 978 90 4660 546 2

Netherlands Yearbook of international law 2012 Legal equality and the international rule of law - essays in honour of P.H. Kooijmans The Netherlands Yearbook of International Law (NYIL) offers a forum for the publication of scholarly articles of a more general nature in the area of public international law including the law of the European Union. With this volume the NYIL aims to celebrate Pieter Kooijmans’ academic, diplomatic, and judicial career by picking up on an important subject in his early writings, the principle of legal equality of states, and addressing it almost fifty years later in the context of the contemporary debate on the international rule of law. It is indeed a conception – an ideal, even – that permeates Kooijmans’ work and career. This volume of the Yearbook studies if and how the principle of legal equality of states is still

important in the international legal order of the early 21st century. In particular, it examines the principle’s current relevance, e.g., in a pluralistic legal order, its relation to hegemony in international relations and international law, and how it functions in contemporary international organisations. The principle is further explored in the fields of international criminal law, international humanitarian law, and the international law of sovereign immunity. It is moreover treated in relation to both Vattellian and Cosmopolitan traditions of international legal thought. Janne Elisabeth Nijman, Wouter G. Werner (eds.) Netherlands Yearbook of International Law, Vol. 43 T.M.C. Asser Press 2013, XIV + 266 p., € 105,99 ISBN 978 90 6704 914 6

Armed conflict and international law: in search of the human face

the definition of victims, and secondly with the role of the victim as a witness and as a participant. Several articles address this matter with a view to the International Criminal Court, the Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia and the trial against Demjanjuk in Germany. In a third part the interests of the victims outside the criminal trial are being discussed. In the final part the role of civil society actors are being tackled. This volume brings together international scholars from international criminal law, political science, peace and conflict studies, anthropology and sociology as well as practitioners to contribute to the understanding of the role victims play in processes dealing with serious human rights violations. Thorsten Bonacker en Christoph Safferling (eds.) T.M.C. Asser Press 2013, XXV + 399 p., € 137,79 ISBN 978 90 6704 911 5

Liber amicorum in memory of Avril McDonald This book is written in memory of Avril McDonald, who passed away in April 2010. Fourteen scholars and practitioners have contributed to this book, which contains a variety of topics in her fields of expertise. The common thread is that they deal with the human perspectives in their relevant area of expertise. They concentrate on the impact of the developments in international law on humans, whether they are civilians, victims of war or soldiers. Mariëlle Matthee, Brigit Toebes, Marcel Brus (eds.)

Het jaarlijkse overzicht van de 100 belangrijkste uitspraken op het gebied van het vreemdelingenrecht, alle voorzien van een noot. De uitspraken zijn onderverdeeld in de deelgebieden: asiel, gezinshereniging, vrij verkeer van EU-burgers en familieleden, associatieovereenkomsten, lang verblijvende derdelanders, arbeidsmigratie, binnenkomst en reisdocumenten, openbare orde, procedure, terugkeer en bewaring, sociale zekerheid, opvang, nationaliteit en varia. Prof. mr. H. Battjes, mr. K.M. Zwaan

T.M.C. Asser Press 2013, XXIV + 378 p., € 137,97

Ars Aequi Libri 2013, 732 p., € 89,50

ISBN 978 90 6704 917 7

ISBN 978 90 6916 970 5

Victims of international crimes: an interdisciplinary discourse

Vreemdelingenbewaring

In international law victims’ issues have gained more and more attention over the last decades. In particular in transitional justice processes the victim is being given high priority. It is to be seen in this context that the Rome Statute for the International Criminal Court foresees a rather excessive victim participation concept in criminal prosecution. In this volume issue is taken at first with

Rechtspraak Vreemdelingenrecht 2012

In nationaal en Europeesrechtelijk perspectief Dit boek bevat een actueel overzicht van dit rechtsgebied. De auteur gaat in op de vereisten die voor het opleggen van deze maatregel uit het Unierecht, het EVRM en het nationale recht voortvloeien en op het traject dat aan zo’n maatregel vooraf kan gaan. Daarnaast op de jurisprudentie over herhaalde en langdurige bewaring, categoriewijziging en ten slotte op de bewaringsprocedures. Bram van Dokkum Ars Aequi Libri 2013, 362 p., € 39,50 ISBN 978 90 6916 798 5


2215

1984

Tijdschriften

1985 Algemeen RegelMaat 28e jrg. nr. 4, augustus 2013 Thema: Rechter en wetgever – In 2005 bracht de Raad van State een ongevraagd advies uit over ‘diverse verbeteringen in de wetgeving’. De Raad had in zijn jaarverslag over 2003 aangegeven te zoeken naar de juiste methode om (terugkerende) gebreken in wetgeving die in de rechtspraak naar voren komen, te signaleren en voor te dragen bij de wetgever voor verbetering. Het gaat dan met name om tekortkomingen die – ook door de Raad – in het wetgevingsproces nog niet konden worden voorzien. De Raad gaf aan ook ervaringen van andere bestuursrechters en de Nationale ombudsman bij zijn terugkoppeling te willen betrekken. Als wijzen van terugkoppeling zag de Raad signalering in het jaarverslag, het meenemen van aandachtspunten in adviezen over aanhangige onderwerpen of, zoals in dit geval, een afzonderlijk advies en hield de Raad ook een symposium over de terugkoppeling van rechter naar wetgever, dat mede de basis vormde voor dit advies. Het advies heeft het kabinet geen aanleiding gegeven tot voornemens in het wetgevingsbeleid voor structurele inrichting van de terugkoppeling tussen rechter en wetgever. Dit vormt de aanleiding voor dit themanummer. E. Bauw Onbekend maakt onbemind. Naar een betere communicatie tussen wetgever en rechter – De communicatie tussen wetgever en rechter moet goed zijn. In de praktijk blijkt dit echter lang niet altijd het geval. Schr. zet een aantal redenen op een rijtje waarom communicatie belangrijk is. Hiertoe worden eerst de grondwettelijke taken en bevoegdheden van de rechter ten opzichte van de wetgever geplaatst waarbij wordt bezien of de rechter teveel ruimte inneemt ten opzichte van de politiek. Vervolgens wordt rechtsvorming als bron van spanning tussen rechter en wetgever besproken en wordt nader ingegaan op enkele voorstellen en ini-

2216


tiatieven ter verbetering van de communicatie. Schr. komt ter afsluiting tot een aantal conclusies. Ten eerste worden het nut en de noodzaak van verbetering van de communicatie breed gedragen. Ten tweede zijn verbetervoorstellen nog niet uitgevoerd in de praktijk. Schr. hoopt dat wetgever en rechter niet verder, dan waartoe de trias politica noopt, uit elkaar drijven. M. Petsch, N. Th. van Schelven Uitvoeringsorganisaties: juridische adviseurs voor de wetgever – Schrs. menen dat door concrete en systematische advisering door uitvoeringsorganisaties, gebaseerd op rechterlijke uitspraken over de door hen uitgevoerde wetgeving, de wetgever op een kwalitatief betere wijze van informatie kan worden voorzien. Schrs. bespreken de rol hierbij van grote uitvoeringsorganisaties, in casu de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), omdat schrs. daarbij werkzaam zijn en derhalve vanuit de dagelijkse praktijk de rol van de uitvoeringsorganisatie kunnen belichten. Eerst worden het belang van uitvoeringsorganisaties en de organisatie van de uitvoeringsorganisatie IND besproken. Daarna wordt uiteengezet op welke wijze jurisprudentieanalyses ten behoeve van de uitvoeringskwaliteit worden geschreven. Daarna betogen schrs. dat dergelijke analyses ook kunnen worden gebruikt bij weten regelgeving. Dit betoog wordt toegelicht met voorbeelden uit het vreemdelingenrecht. E.C.M. Jurgens Ultima ratio legis: het Hof of de nationale wetgever? Over de constitutionele balans tussen wetgever en rechter bij het verwerkelijken van Europese mensenrechten – Schr. bespreekt de toetsing door de rechter van wetten in formele zin aan het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Centraal hierbij staat het begrip constitutionele balans, een begrip geïntroduceerd door P. Popelier, dat inhoudt dat een wisselwerking kan bestaan tussen de beslissingen van de wetgever en de toetsende rechter. Achtereenvolgens worden door schr. behandeld: toetsing door de nationale rechter aan het EVRM, de Brighton Verklaring en het initiatiefwetsvoorstel-Taverne. Naar de mening van schr. is het handhaven van een con-

stitutionele balans tussen rechters en parlementen bij het verwerkelijken van mensenrechten afhankelijk van meerdere factoren. Men moet hierbij denken aan de rol van het Hof en de nationale rechters die aan het EVRM toetsen en aan de rol van de nationale wetgevers, regering en Staten-Generaal. Dat er opnieuw discussie is over de constitutionele balans tussen wetgever en rechter bij de verwezenlijking van mensenrechten, is volgens schr. een goede zaak. Het wetsvoorstel-Taverne draagt naar zijn mening niet bij aan het herstel van de constitutionele balans.

1986 Fiscaal recht Weekblad Fiscaal Recht 142e jrg. nr. 7014, 5 september 2013 Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, WFR 2013/998 Is het verlies op een onzakelijke lening ‘omlaag’ in de tbs-sfeer respectievelijk ‘opzij’ aftrekbaar? – In HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het verlies op een onzakelijke lening ‘omlaag’ niet aftrekbaar is bij de schuldeiser/aandeelhouder op grond van de deelnemingsvrijstelling. In HR 3 mei 2013, nr. 12/04193 en 11/03249, V-N 2013/22.11-22.14, heeft hij geoordeeld dat geen sprake is van een onzakelijke lening als de schuldeiser op het moment van verstrekking van de geldlening (nog) geen aandeelhouder is in de schuldenaar/vennootschap. Deze jurisprudentie heeft de vraag doen rijzen hoe dit dan zit bij een onzakelijke lening ‘omlaag’ in de IB/ tbs-sfeer, verschaft door een ab-houder aan ‘zijn’ vennootschap, en bij een onzakelijke lening ‘opzij’, verschaft door de ene zustervennootschap aan de andere zustervennootschap (in de VPB-sfeer) of door een met de ab-houder verbonden persoon aan de BV van de ab-houder (in de IB/tbs-sfeer). Is het verlies op de geldlening dan wel aftrekbaar, omdat de schuldeiser geen aandeelhouder is in de schuldenaar (en veelal ook niet wordt) en de schuldeiser geen deelneming heeft in de schuldenaar waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is?

Tijdschriften

En is er dan nog een verschil tussen een afwaarderingsverlies of een kwijtscheldingsverlies? In deze bijdrage werkt schr. dit nader uit. Mr. F.A. Piek, mr. A.A. Kan, WFR 2013/1005 De (on)mogelijkheid van interne compensatie door de ontvanger – In de aansprakelijkstellingspraktijk blijkt de ontvanger zich met enige regelmaat te beroepen op interne compensatie. Op grond van de wettelijke bevoegdheid van de ontvanger en het accessoire karakter van de aansprakelijkstelling, is de ontvanger jegens de aansprakelijkgestelde evenwel gebonden aan de feiten en omstandigheden zoals die aan de aanslag ten grondslag zijn gelegd op het moment dat hij tot aansprakelijkstelling overgaat. Mr. J.W. Rompen, WFR 2013/1009 Niet afschaffen van dividendbelasting vormt een steeds groter risico voor Nederland – Schr. breekt een lans voor afschaffing van de dividendbelasting. De (vermeende) strijdigheid van deze heffing met het Europees recht en de daarmee gepaard gaande financiële risico’s voor Nederland zijn goede gronden voor afschaffing. Voor financiering van afschaffing doet schr. diverse suggesties. Het administratieve systeem dat nodig is voor het heffen van de dividendbelasting kan bijvoorbeeld worden afgeschaft en het vestigingsklimaat krijgt een impuls. Tot slot volgen enkele opmerkingen met betrekking tot afschaffing van de dividendbelasting in het kader van belastingontwijking en belastingmoraal.

1987 Handels- & economisch recht Maandblad voor Vermogensrecht 23e jrg. nr. 7/8, 2013 Thema: Wisselwerking tussen publiek- en privaatrechtelijke normen in het vermogensrecht – Dit themanummer is gebaseerd op enkele actuele ontwikkelingen die bevestigen dat enerzijds het publiekrecht invloed uitoefent op het

‘traditionele’ privaatrecht (zoals het vermogensrecht) en anderzijds dat het privaatrecht op zijn beurt het publiekrecht kleurt en invult. Deze wisselwerking lijkt steeds intensiever van karakter. Mr. M.W. Scheltema De invloed van bestuursrechtelijke normen op het privaatrecht – Het publiekrecht (bestuursrecht) kan op verschillende wijzen doorwerken in het privaatrecht, onder meer via privaatrechtelijke open normen en het behartigen van publieke belangen door private entiteiten. Beide nemen een grote vlucht. Dat creëert nieuwe uitdagingen in het grensgebied tussen het (internationale en nationale) publiek- en privaatrecht. Prof. mr. B.J. Schueler Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht en de nieuwe regeling van overheidsaansprakelijkheid in de Awb – Op 1 juli 2013 is een deel van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten in werking getreden. Dat is de regeling omtrent de onrechtmatige overheidsdaad, die in de Awb is opgenomen. Het andere deel van deze wet regelt de nadeelcompensatie en is ook bedoeld om in de Awb te belanden, maar het moment waarop het in werking treedt is nog niet duidelijk. Dat komt doordat er moeilijke oplossingen moeten worden gevonden in de aanpassing van bijzondere wetten, zoals de Wet ruimtelijke ordening, die een regeling voor tegemoetkoming voor planschade bevat. In dit artikel wordt de nieuwe wet besproken in het licht van de (bestaande) wisselwerking tussen publiekrecht en privaatrecht. Mr. P.W. den Hollander Stroomlijning van overheidsaansprakelijkheid voor de overschrijding van een wettelijke beslistermijn – De overschrijding van een wettelijke beslistermijn levert niet zonder meer overheidsaansprakelijkheid op uit onrechtmatige daad. Het komt aan op een nadere afweging. De Hoge Raad brengt deze afweging onder bij de toets aan het vereiste van onrechtmatigheid, maar zij past beter bij de toets aan het vereiste van relativiteit. Mr. S.M.C. Nuyten, mr. S.A. Gawronski Nadeelcompensatie,

schadevergoeding en bestuursrechtelijke geldschulden: welke rechter, welke regels? – Dit artikel beschrijft de gevolgen van de inwerkingtreding van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten voor de toepasselijkheid van de bestuursrechtelijke geldschuldenregeling uit de Awb, die op diverse punten afwijkt van de privaatrechtelijke geldschuldenregeling, en de rechtsmachtverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Prof. mr. J.A.M.A. Sluysmans, mr. M.J.W. Timmer De Interventiewet en de SNS-onteigening – Met de onteigening van SNS is de Interventiewet voor het eerst toegepast. Een goed moment om de werking en de toepassing van de Interventiewet door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te analyseren. Het onteigeningsbesluit heeft grotendeels de (rechterlijke) kritiek doorstaan, maar de vaststelling van de schadeloosstelling moet nog plaatsvinden. De minister lijkt daarbij af te willen wijken van het zogenoemde eliminatiebeginsel, toch een beginsel van het onteigeningsrecht. De vraag is of de rechter uiteindelijk die benadering zal billijken. Prof. mr. C.E.C. Jansen, mr. S. Prent Totstandkoming van overeenkomsten en afbreken van onderhandelingen in de context van een gereguleerde aanbestedingsprocedure – Ook overeenkomsten die worden aanbesteed komen tot stand door aanbod en aanvaarding. De aanbesteder aanvaardt het aanbod van de winnende inschrijver met een afzonderlijke wilsverklaring na(ast) de mededeling van de gunningsbeslissing. Die aanvaarding moet schriftelijk plaatsvinden. Wanneer de aanbesteder na de mededeling van de gunningsbeslissing alsnog besluit af te zien van zijn voornemen om het aanbod van de winnende inschrijver te aanvaarden, moet de aldus ontstane situatie worden afgewikkeld met behulp van het privaatrechtelijk leerstuk van afgebroken onderhandelingen. Het publiekrechtelijk aanbestedingsrecht werkt vervolgens door in dat leerstuk door kleur te geven aan de wijze waarop het, in de specifieke context van een gereguleerde aanbe-


2217

Tijdschriften

steding, moet worden toegepast. Mr. J.H. Hollenbeek Brouwer De Aanbestedingswet 2012, een terechte verdere begrenzing van de contractsvrijheid voor aanbestedende diensten? – Het aanbestedingsrecht regelt de wijze waarop opdrachten door aanbestedende diensten worden verstrekt teneinde te waarborgen dat publieke middelen op een doelmatige wijze worden uitgegeven. Voor aanbestedende diensten wordt de precontractuele fase, waarin een aanbestedingsprocedure zich in feite afspeelt, niet beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid; er gelden immers strikte regels voor de wijze waarop overheidsopdrachten in de markt moeten worden gezet. De Aanbestedingswet 2012, die per 1 april 2013 in werking is getreden, bevat bepalingen die leiden tot een nog verdergaande beperking van de contractsvrijheid voor aanbestedende diensten. In deze bijdrage gaat schr. in op deze bepalingen. Mr. J.M. Hebly, mr. J.W.A. Meesters Private aanbestedingen: (weer) vrijheid blijheid? Een pleidooi voor meer redelijkheid en billijkheid naar aanleiding van het arrest KLM/Schoonmaakdiensten – Private opdrachtgevers die aanbesteden, worden steeds meer gebonden geacht aan Europese aanbestedingsrechtelijke beginselen. Met een arrest van de Hoge Raad over een private aanbesteding door KLM lijkt het tij gekeerd. De vraag is echter of de vrijheden die KLM zich voorbehield, zijn te verenigen met de precontractuele redelijkheid en billijkheid.

Ondernemingsrecht Effectenrecht Nr. 12, 3 september 2013 Mr. Y. Borrius, Ondernemingsrecht 2013/79 Bestuurdersaansprakelijkheid en de uitkering van winst bij de B.V. – De uitkeringstest in de Flex-BV-regeling benadrukt de bijzondere verantwoordelijkheid van het bestuur bij uitkeringen. Hoe groot de marge voor het bestuur is, moet de praktijk uitwijzen. Prof. mr. W.J.M. van Veen, Ondernemingsrecht 2013/80

2218


Controverses rond bestuurdersaansprakelijkheid. Leidt art. 2:216 BW tot de wijziging van de aansprakelijkheidspositie van bestuurders? – Belicht worden onder meer het effect van de uitkeringstoets, de doorwerking naar andere aansprakelijkheidsgronden en de onduidelijkheid over de reikwijdte van de regeling. Mr. P.D. Olden, Ondernemingsrecht 2013/81 Voordracht Ondernemingsrechtdiner – Schr. bespreekt twee controverses rond bestuurdersaansprakelijkheid. De eerste controverse betreft het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, NJ 2013/302 (Van de Riet/Hoffmann) over het Spaanse vakantiehuis aan de Costa Blanca. Een tweede controverse rond bestuurdersaansprakelijkheid is de manier waarop het onderzoeksverslag van de enquêteprocedure tot stand komt en hoe het verslag wordt gebruikt. Deze bijdrage is een bewerkte versie van een voordracht bij gelegenheid van het Ondernemingsrechtdiner. Mr. M. Mussche, Ondernemingsrecht 2013/83 Interne bestuurdersaansprakelijkheid voor bewuste wetsovertredingen – Betoogd wordt dat een bewuste wetsovertreding die in het belang van de vennootschap is genomen, niet per definitie moet leiden tot interne bestuurdersaansprakelijkheid. Mr. G.P. Roth, Ondernemingsrecht 2013/85 Bedenkingen bij bestuurlijke beboeting bestuurders – Toezichthouders zoals de Autoriteit Financiële markten en De Nederlandsche Bank kunnen sinds enige tijd ook boetes opleggen aan feitelijk leidinggevers. Die boetes dienen als regel vroegtijdig te worden gepubliceerd. Schr. plaatst kritische kanttekeningen bij deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid.

Tijdschrift voor Aanbestedingsrecht Nr. 4, 2013 A.D. Hornstra, G.R. Werkman-Bouwkamp Social return, mkb en het proportionaliteitsbeginsel: een goede verhouding?

– Op 1 april 2013 is de Aanbestedingswet 2012 in werking getreden. Een van de doelstellingen van deze wet is om de toegang tot opdrachten voor met name het Midden- en Kleinbedrijf (MKB) te verbeteren. Door de Hanzehogeschool Groningen is onderzoek gedaan naar socialreturnvoorwaarden in aanbestedingen, omdat juist in de praktijk de invulling van deze eis problemen geeft voor het MKB. Schrs. bespreken de voorlopige onderzoeksresultaten van het onderzoek ‘Sociaal in het bestek’ en gaan in op de juridische gevolgen van de proportionaliteitseis. Hierbij worden de mogelijkheden van het MKB ten aanzien van de invulling van social return in aanbestedingen geschetst. Volgens schrs. is op basis van de voorlopige resultaten van het onderzoek ‘Sociaal in het bestek’ de conclusie te trekken dat voor het MKB de beste mogelijkheden voor de invulling van social return liggen bij opdrachten die in aanmerking komen voor een enkelvoudig onderhandse procedure zonder grensoverschrijdend belang. T.H. Chen Reparatie en onderhoud van technische installaties is een werk? – In de bijlagen bij richtlijn 2004/17 en richtlijn 2004/18 is een classificatie-nomenclatuur opgenomen voor de aard van door aanbestedende diensten gevraagde prestaties. Hierbij is met name de NACE-nomenclatuur van belang. In Nederland wordt in aankondigingen door het verplichte gebruik van TenderNet de CPV-nomenclatuur gehanteerd. In het geval van een conflict tussen de NACE-nomenclatuur en de CPVnomenclatuur is het volgens schr. te verdedigen dat de eerst genoemde voorrang heeft boven de tweede. Hetgeen betekent dat, ondanks het feit dat deze voorrangsregel niet is opgenomen in de Aanbestedingswet 2012, deze binnen het Nederlandse recht toch nog steeds geldig is. Schr. bespreekt reparatie en onderhoud volgens NACE, statistische verschillen in Europa en de aanbestedingsplicht voor woningcorporaties voor reparatie en onderhoud van cvketels. Statistisch onderzoek naar aankondigingen van opdrachten in en aantal Europese landen, waaronder Nederland, toont volgens schr. dat de regels met betrekking tot

Tijdschriften

voorrang van de NACE-nomenclatuur boven CPV-nomenclatuur binnen Europa géén uniforme toepassing kennen.

1988 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht IER Intellectuele Eigendom en Reclamerecht 29e jrg. nr. 4, augustus 2013 Prof. mr. J.B. Spath, IER 2013/37 Derdenbescherming en derdenwerking: Bescherming van een verkrijger volgens BW en IE bij overdracht van industriële eigendom – In dit artikel staat de positie van derdenverkrijgers na onbevoegd beschikken over industriële eigendomsrechten centraal. Daarbij wordt het probleem in twee delen gesplitst, waarbij eerst de toepassingsmogelijkheden van derdenbescherming die het BW en specifieke wetgeving bieden centraal staan en in het bijzonder de rol van de goede trouw. In het tweede deel van deze bijdrage worden de gevolgen van de geboden bescherming nader beschouwd. De in dit artikel gevonden antwoorden en conclusies gelden in beginsel mutatis mutandis voor deze vergelijkbare gevallen, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de levering en daarmee in beginsel de rechtsverkrijging van het industriële eigendomsrecht en de inschrijving van deze verkrijging in een register.

1989 Jeugd-, relatie- & erfrecht Tijdschrift Erfrecht 14e jrg. nr. 4, 2013 Mr. J.G. Knot, mr. A. Mens Samenloop van erfrecht en adoptie in het Nederlandse internationaal privaatrecht – Om in geval van een internationale nalatenschap de erfrechtelijke aanspraken van erfgenamen, legatarissen of anderen te kunnen beoordelen, moet eerst worden bepaald welk recht op de vererving

en de afwikkeling van die nalatenschap van toepassing is. Ook kan het in de praktijk gemakkelijk voorkomen dat de geldigheid van een (interlandelijke) adoptie moet worden beoordeeld om de (internationale) erfopvolging te kunnen vaststellen. Indien de adoptie geldig is, behoort het adoptiekind vaak tot de kring van (wettelijke) erfgenamen, hetgeen niet het geval is indien de adoptie in Nederland niet geldig wordt geacht. Over de samenloop van erfrecht en adoptierecht gaat deze bijdrage. Wanneer kan een buitenlandse adoptie in Nederland worden erkend en wat zijn daarvan de gevolgen? En hoe verhouden deze gevolgen zich tot het toepasselijke erfrecht?

1990

fases van buurtbemiddeling om een zo goed mogelijk beeld te geven van wat buurtbemiddeling precies inhoudt. A. de Roo, R. Jagtenberg Quasivrijwillige mediation. Enkele kanttekeningen bij de Initiatiefwetsvoorstellen Mediation – Op 26 mei 2013 presenteerde Ard van der Steur, Tweede Kamerlid namens de VVD, drie initiatiefwetsvoorstellen met als doel de ‘(...) positie van mediation als logisch alternatief voor de traditionele rechtspraak te verankeren en te versterken’. In deze bijdrage worden enkele kanttekeningen geplaatst bij de recent ingediende wetsvoorstellen. Deze richten zich met name op de inperking van de partij-autonomie bij mediation.

1991

Mediation en herstelrecht Omgevingsrecht Nederlands Vlaams tijdschrift voor Mediation en conflictmanagement 17e jrg. nr. 2, 2013 J-F. Roberge Perspectives on access to justice and dispute prevention and resolution: the Canadian experience – Access to justice had been a major issue in Canada for over thirty years. Despite the many efforts made by legislators, legal administrators and public policy makers, Canada is not ranked among the best in the world in terms of fostering access to civil justice for its citizens. Why is that? This disappointing conclusion is causing the Canadian legal community to mobilize and intensify its efforts to address the access to justice challenge. What can be done differently in the future to be more effective? This paper addresses these two issues. M. van den Boogaard Buurtbemiddelaar worden: hoe doe je dat? – Dit artikel gaat over de kennis die je je eigen moet maken om als buurtbemiddelaar aan de slag te gaan, maar ook over eigen bewustwording. Daarnaast bespreekt schr. de diverse

Tijdschrift voor Bouwrecht Nr. 9, september 2013 Mr. A. Pol Het belang van een ‘Europese ruimtelijke ordening’: lessen uit de geschiedenis – In dit artikel wordt de geschiedenis van de rol van de EU op het terrein van de ruimtelijke ordening besproken. Inzicht in de ontwikkeling van de Europese ruimtelijke ordening is volgens schr. onder meer van belang bij de verdere integratie van het omgevingsrecht, omdat integrale wetgeving uiteindelijk dient aan te sluiten bij Europese beleids- en wetgevingsontwikkelingen. Omdat juist de ruimtelijke ordening vanuit Europees perspectief het minst is ontwikkeld, kan inzicht in de ontwikkeling van de Europese ruimtelijke ordening behulpzaam zijn bij de verdere ontwikkeling van een integraal omgevingsrecht. De geschiedenis van de Europese ruimtelijke ordening wordt geplaatst binnen een breder kader, namelijk de oprichting van de Europese Unie en de daarbij behorende politieke - en maatschappelijke ontwikkelingen. Hiermee wordt aangesloten bij de heersende literatuur aangaande de geschiedenis van de Europese dimensie inzake ruimtelijke ordening.


2219

Tijdschriften

Dr. Demetrio Muñoz Gielen Voorwaardelijke bestemming in toetsversie Omgevingswet – De in februari 2013 uitgebrachte toetsversie van de concept-Omgevingswet bevat een noviteit in het Nederlands publiekrechtelijk planologisch instrumentarium: de mogelijkheid om bouwplannen planologisch in te passen op voorwaarde dat de kosten van openbare voorzieningen en faciliteiten privaatrechtelijk worden verhaald. Deze noviteit is geïnspireerd op de wat langere ervaring die Engelse en Spaanse gemeenten hebben met faciliterend grondbeleid. Het huidige voorstel biedt mogelijkheden, maar kan ook op een aantal punten worden verbeterd. Schr. gaat in deze bijdrage dieper in op deze (on)mogelijkheden. Mr. D.G.J. Sanderink Een recht op onteigening of schadevergoeding bij schaduwschade? Een voorstel mede in het licht van art. 1 EP – Schr. beoogt met dit artikel een voorstel te doen om voor bepaalde situaties een voorziening voor schaduwschade te treffen. Het nietbestaan van een voorziening voor schaduwschade kan voor eigenaren namelijk zeer onbillijk uitwerken, aldus schr. Er worden twee schaduwschadesituaties besproken, waarin naar zijn oordeel een voorziening voor schaduwschade behoort te bestaan. Vervolgens wordt ingegaan op de vraag hoe de voorziening voor die schaduwschadesituaties er zijns inziens moet uitzien. Ook komt aan de orde onder welke voorwaarden eigenaren aanspraak moeten kunnen maken op die voorziening. Daarna wordt uiteengezet dat volgens schr. die voorzieningkan worden gebaseerd op het toekomstige art. 4:126 Awb. C. Balandis-de Vroome De planvergelijking bij uitwerkingsregels – Schr. bespreekt een aantal voor de praktijk belangrijke uitspraken en de gevolgen daarvan voor de beoordeling van aanvragen tegemoetkoming in planschade in het geval het voorheen vigerende bestemmingsplan uitwerkingsregels bevat. In het kort worden vier betreffende uitspraken en de reacties daarop in de literatuur besproken. Vervolgens worden de gevolgen van de rechtspraak voor de

2220


praktijk besproken en worden ten slotte zowel een conclusie getrokken als een oplossing aangedragen voor de nu ontstane status quo met betrekking tot de te maken planvergelijking. Mr. A.M. Ubink en mr. A. Oldengarm Aedes - Neprom Model Basisopdracht Adviseurs: op weg naar paritaire voorwaarden – In dit artikel wordt het nieuwe model van Aedes en Neprom besproken. Aan de orde komen de belangrijkste onderwerpen waarop in de model Basisopdracht en Annex A van de De Nieuwe Regeling (DNR) 2011 is afgeweken. Mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen Kroniek van het Europese Aanbestedingsrecht – Deze kroniek vat een aantal belangrijke uitspraken samen die door het Europese Hof van Justitie zijn gewezen op het gebied van het aanbestedingsrecht in de tweede helft van 2012 en de eerste helft van 2013.

1992 Rechtspleging & procesrecht Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 21e jrg. nr. 3, 2013 Mr. H.F.M. Hofhuis De rechter spreekt door zijn vonnis – Soms kan bij procespartijen behoefte bestaan aan uitleg over een rechterlijke beslissing. Rechterlijke instanties streven er in toenemende mate naar in te spelen op die behoefte. In drie recente uitspraken heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag of het desgevraagd geven van een nadere uitleg door de rechter of het gerecht over een rechterlijke uitspraak mogelijk is en zo ja, binnen welke grenzen en door wie. De vraag is of het wettelijke systeem in de kern kan blijven zoals het door de Hoge Raad wordt uitgelegd. Volgens schr. is er reden voor een wetswijziging die het mogelijk maakt dat vragen om uitleg van een rechterlijke eindbeslissing, een inhoudelijk antwoord krijgen van de rechter die

de beslissing heeft gegeven. Een nauwkeurige wettelijke procedure is vereist. Er wordt verwezen naar artt. 31 en 32 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Volgens schr. moet de rechter de vrijheid krijgen om, ook als hij vaststelt dat de vraag om uitleg terecht is opgekomen, een verzoek om uitleg af te wijzen, bijvoorbeeld als daardoor het gevaar ontstaat van onduidelijkheid of wanorde in een ander opzicht. Mr. R.R. Verkerk, mr. R.A. Woutering De openbaarheid van de civiele procedure. Mag het een onsje meer zijn? – Het civiele procesrecht kent als hoofdregel de openbaarheid van de procedure. In deze bijdrage worden besproken de grondslagen van het beginsel van openbaarheid en de beperkingen die daaraan kunnen en mogen worden gesteld. Aan de orde komen de openbaarheid van de uitspraak, de overige processtukken en de terechtzitting. Ook worden enkele relevante initiatieven van de wetgever en vanuit de rechterlijke macht behandeld. Nagegaan wordt of de Nederlandse rechtspraktijk en weten regelgeving recht doen aan het uitgangspunt dat civiele procedures openbaar zijn. Schrs. pleiten voor meer openbaarheid in het civiele proces(recht) om te voorkomen dat zaken worden afgedaan in achterkamertjes zonder dat het publiek de mogelijkheid heeft daarop kritisch toe te zien. Transparantie komt het vertrouwen in de rechtspraak, de legitimiteit van de rechtspraak en de eerlijke behandeling van zaken ten goede. A. Wallerman LLM The Impact of EU Law on Civil Procedure – In deze Engelstalige bijdrage wordt ingegaan op de impact van Europese regelgeving op de civiele procedures in eigen land. Er is een natuurlijke voorkeur voor het recht van het land, zodat nationaal procesrecht vaak wordt afgeschermd van de invloed van Europese regelgeving. Het Europese Hof van Justitie heeft in 1976 bepaald dat, wanneer nationale wetgeving nog niet is geharmoniseerd, de Europese regelgeving geldt. Indien nationale wetgeving niet of nog niet in overeenstemming is gebracht met Europese regelgeving met betrekking tot de civiele procedure, heeft de rechter

Tijdschriften

bepaald dat Europese regelgeving van kracht is. In deze bijdrage wordt beoordeeld hoe Europese regelgeving met betrekking tot de civiele procedure in de nationale wetgeving kan worden geïntegreerd.

1993 Sociaal Recht PS Documenta Nr. 9, 23 juli 2013 Mr. H.W.M. Nacinovic, PS Documenta 2013/125, Verhaal van bijstand bij schulden – Schr. geeft een toelichting op het verhalen van bijstand op een alimentatieplichtige ex-echtgenoot of ouder. Het college van burgemeester en wethouders kan de kosten van bijstand verhalen op deze onderhoudsplichtige. Bij het verhalen van de kosten van bijstand wordt aangesloten bij het alimentatierecht. Hierbij zijn de draagkracht van de onderhoudsplichtige en de behoefte van de alimentatiegerechtigde van belang. De vraag die schr. hier aan de orde stelt is, in hoeverre de draagkracht wordt verminderd door schulden van de alimentatieplichtige. Volgens de TREMA-normen wegen de rentebetalingen en aflossingen op schulden onder voorwaarden mee in de draagkrachtberekening. Dit leidt ertoe, dat in sommige gevallen schulden in de weg staan aan bijstandsverhaal. Mr. H.J. Kooistra, drs. W.J.M. Peters, PS Documenta 2013/126 Het begin van maatschappelijke ondersteuning – In deze bijdrage geven schrs. een beschouwing over de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo), en de ‘nieuwe manier van denken’, die aan deze wet ten grondslag ligt, vergeleken met de Wet voorzieningen gehandicapten (Wvg). De Wmo verplicht de gemeenten tot een nieuwe werkwijze. Daarbij worden de mogelijkheden van de burger en zijn of haar omgeving als uitgangspunt genomen en is ‘maatwerk’ het toverwoord. Deze ontwikkeling staat ook bekend als ‘De kanteling’. Schrs. geven eerst een beschrijving van de situatie onder de oude Wvg en besteden aandacht aan de nieuwe denkwijze die is gebaseerd op art. 4 Wmo

en de parlementaire geschiedenis. Hierbij leggen zij ook een link met het VN-verdrag inzake de Rechten van Personen met een Handicap en de invulling van art. 4 Wmo door de bestuursrechter. Mr. dr.s N.J.E.G. Cremers, PS Documenta 2013/127 CIZ-indicatie aan onverzekerde – In dit artikel bespreekt schr. de kwestie van een 60-jarige Albanees, die onrechtmatig in Nederland verbleef. Door of namens hem is een aanvraag ingediend voor verblijf in een instelling op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). De Centrale Raad heeft zich in verschillende zaken uitgelaten over de vraag of het Centrum indicatiestelling zorg (CIZ) de aanvraag om een indicatiebesluit kan afwijzen op de grond dat betrokkene geen inschrijvingsbewijs van verzekering kan overleggen en het CIZ ervan uitgaat dat betrokkene geen aanspraak kan maken op AWBZ-zorg. Schr. analyseert de jurisprudentie van de Centrale Raad en betrekt hierbij ook het wettelijk kader.

TAP Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk Nr. 6, 2013 F.M. Dekker De minimumloongarantie van art. 7:628a BW – Art. 7:628a BW bepaalt dat een werknemer die minder dan drie uur heeft gewerkt in twee situaties aanspraak maakt op het loon dat hij zou hebben verdiend, wanneer hij drie uur had gewerkt. Er moet dan wel een arbeidsduur van minder dan vijftien uur per week zijn overeengekomen en de tijdstippen waarop moet worden gewerkt, zijn niet vastgesteld. Bovendien is de arbeidsduur niet of niet eenduidig vastgelegd. In de rechtspraak komt art. 7:628a BW zelden aan bod, hetgeen vreemd is, omdat uit de tweede evaluatie van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid blijkt dat slechts 27% van de ondervraagde oproepkrachten altijd minimaal drie uur loon per oproep ontvangt. Er is een recente uitspraak van de Hoge Raad van 3 mei 2013 dat volgens schr. in juridisch opzicht verstrekkend is, maar praktisch gezien zonder al te veel gevolgen. Werkgevers moeten dan wel verstandig oproepen. J.J.J. Jansen de Jonge, K. Hakvoort

De kennelijke onredelijkheid van de rekentool www.hoelangwerkloos.nl – Via de website www.hoelangwerkloos.nl kan een rekentool worden gebruikt voor de berekening van de te verwachten werkloosheidsduur. De werkloosheidsduur is relevant voor de berekening van schadevergoeding in een kennelijk onredelijke ontslagprocedure. Schrs. zijn van mening dat de rekentool in veel gevallen niet betrouwbaar is. Zij dragen suggesties aan voor verbetering, omdat de tool volgens hen in de huidige vorm niet zonder vergaande nuancering van de uitkomsten bruikbaar is. Schrs. pleiten voor het aanpassen van de tool ten aanzien van het meerekenen van de 30% die direct na ontslag een nieuwe baan vindt, het berekenen van de gemiddelde werkloosheidsduur op basis van meer dan zeven factoren, het koppelen van het aantal werkloosheidsdagen aan de kans op uitstroom en het niet meewegen van een percentage van de jonge ontslagen werknemers die tot hun 65e jaar niet meer vrijwillig aan het werk gaan. Een verbeterde versie is in de maak, maar schrs. raden partijen in ontslagprocedures aan terug te vallen op andere manieren voor het berekenen van schade, bijvoorbeeld door middel van een outplacementbureau. M.W.A.M. van Kempen Over de zoektocht naar een eenduidige benadering van de rechtsbescherming van de payrollwerknemer – Deze bijdrage behandelt de jurisprudentie en de zoektocht van rechters om te komen tot een sluitende redenering ter bescherming van de payrollwerknemer. Payrolling kent geen wettelijke regeling. Er zijn diverse verschijningsvormen. Het kan een probleem zijn dat werknemers formeel een arbeidsovereenkomst krijgen met de payrollonderneming en vervolgens permanent bij de inlener worden gedetacheerd. Het materiële werkgeverschap ligt bij de inlener. De vraag is of er voldoende arbeidsrechtelijke bescherming is. Een payrollonderneming hoeft de inlener alleen maar te vragen om te selecteren volgens het afspiegelingsbeginsel. Doet de inlener dat niet, dan wordt desondanks de ontslagvergunning afgegeven. Schr. geeft aan dat werkgevers op die manier de strakke selectiecri-


2221

Tijdschriften

teria zoals neergelegd in het afspiegelingsbeginsel kunnen omzeilen. Volgens schr. is rechtszekerheid vereist om de overeenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf als een uitzendovereenkomst te beschouwen. De werknemer weet dan met wie hij contracteert, zodat hij zich niet in allerlei bochten hoeft te wringen om de overeenkomst met de inlener te claimen.

1994 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie OSP Tijdschrift Onderneming & Strafrecht in Praktijk (Nieuw tijdschrift) 1e jrg. nr. 1, september 2013 Mr. M.M. Kuyp De Staat onfeilbaar? de toekomst onpeilbaar. Over het opheffen van publiekrechteljke immuniteit – Op 11 juni 2013 heeft de Tweede Kamer ingestemd met het initiatiefwetsvoorstel tot opheffen van de strafrechtelijke immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leidinggevenden. Aan de goedkeuring van dit voorstel is een uitvoerig debat voorafgegaan omtrent

2222


de vraag of de Staat al dan niet strafrechtelijk moet kunnen worden vervolgd. In dit artikel wordt een overzicht gegeven van de verschillende argumenten die in dit debat zijn aangevoerd. Vervolgens wordt de vraag opgeworpen of de indieners van het voorstel voldoende rekening hebben gehouden met enkele praktische (on)mogelijkheden die de uitvoering van de wet met zich kan meebrengen. Mr. C.M. Gerritsma-Breur, mr. M.A.M. Verveld-Suijkerbuijk 1 + 1 = 3: samen tegen cybercrime – De publieke en private sector hebben elkaar nodig bij de bestrijding van computercriminaliteit. De private sector beschikt als beheerder van een groot deel van de Nederlandse ICT-infrastructuur over relevante informatie, bijvoorbeeld over incidenten en techniek. De publieke sector kan op zijn beurt de private sector voorzien van informatie over actuele dreigingen, waargenomen trends en modi operandi. Ondanks de goede ervaringen kan de samenwerking intensiever en beter. Na een schets van bestaande samenwerkingsverbanden en informatieplichten, bespreken schrs. de mogelijkheden om samenwerking te verbeteren.

Mr. A.M.E. Nuyens, mr. G.M. Boezelman De belastingambtenaar als tipgever?! Aangifteperikelen bij vermeende strafbare feiten van niet fiscale aard – Op iedere belastingambtenaar rust de geheimhoudingsplicht als vervat in art. 67 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen ten aanzien van hetgeen hem uit hoofde van zijn ambt bekend wordt. In dit artikel wordt ingegaan op de reikwijdte van deze geheimhoudingsplicht en de uitzonderingen daarop. De staatssecretaris van Financiën beantwoordde in januari 2013 vragen van Kamerlid Neppérus (VVD) over de route die een Belastingdienstmedewerker dient te bewandelen, in het geval deze tijdens de uitvoering van zijn werk aanloopt tegen vermoedens van strafbare feiten van nietfiscale aard. De staatssecretaris heeft toegelicht dat in een dergelijk geval de ambtenaar overleg voert met de contactambtenaar van de Belastingdienst. Gezamenlijk beoordelen zij of aangifte moet worden gedaan. Enige regelgeving, zoals AAFD-richtlijnen, waarin is neergelegd hoe te handelen in dergelijke gevallen is er niet. Het komt aan op professional judgment van de ambtenaren in kwestie. In dit artikel wordt ingegaan op de (on)wenselijkheid van deze wijze van aangifte doen.

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Nieuwe wetsvoorstellen Vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst 1995 - Wetsvoorstel (30-08-2013) tot wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en enige andere wetten in verband met de invoering van herziening bij aanslagen en een regeling voor het elektronisch berichtenverkeer (Wet vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst) – De inhoud van dit wetsvoorstel is tweeërlei. Enerzijds het bieden van een gedegen grondslag voor elektronisch berichtenverkeer van en met de Belastingdienst en anderzijds het invoeren van een nieuw heffingssysteem voor aanslagbelastingen. Tot nu toe betrof de digitalisering vooral berichten van belastingplichtigen aan de Belastingdienst. De verdergaande digitalisering biedt echter ook de mogelijkheid om het berichtenverkeer van de Belastingdienst naar de belastingplichtige elektronisch te laten plaatsvinden. In dit wetsvoorstel wordt de grondslag gecreëerd voor het elektronische berichtenverkeer, met het streven om het berichtenverkeer tussen de belastingplichtige en de Belastingdienst op langere termijn uitsluitend nog langs elektronische weg te laten plaatsvinden. Het nieuwe heffingssysteem dat het kabinet met dit wetsvoorstel voorstelt, heeft betrekking op zowel de inkomstenbelasting, de schenkbelasting als de erfbelasting. Het kabinet wil in ieder geval af van de grote aantallen nihil-aanslagen aan het einde van het proces van het vaststellen van de belastingschuld. Daarnaast wil het kabinet een ruimer en sterk vereenvoudigd kader scheppen voor het doorgeven van wijzigingen zowel na de aangifte als naar aanleiding van de aanslag. Bovendien beoogt het kabi-

net de rechtszekerheid te verbeteren voor goedwillende belastingplichtigen, met korte(re) termijnen voor het definitief worden van de belastingschuld. De bezwaarschriftprocedure zou ten slotte beperkt moeten worden tot gevallen waarin een echt geschil bestaat en deze moet dan op het geëigende moment openstaan. In hoofdlijnen ziet het nieuwe heffingssysteem er als volgt uit. Voortaan legt de inspecteur aan eenieder in beginsel binnen 3 maanden na de ontvangst van de aangifte de aanslag op. Daarmee wikkelt de Belastingdienst het jaar dus definitief af. Indien de aanslag niet binnen 3 maanden kan worden opgelegd, bijvoorbeeld omdat de aangifte een nadere beoordeling vergt of de belastingschuld om een andere reden nog niet definitief kan worden vastgesteld, ontvangt de belastingplichtige een bericht, meestal in de vorm van een (nadere) voorlopige aanslag. Deze belastingplichtige ontvangt de aanslag dan uiterlijk 15 maanden na ontvangst van de aangifte door de inspecteur. De belastingplichtige ontvangt de aanslag dus eerder dan in het huidige heffingssysteem. Omdat de aanslagtermijn gekoppeld wordt aan de ontvangst van de aangifte, heeft de belastingplichtige bovendien zelf in de hand wanneer hij (uiterlijk) weet waaraan hij toe is. De aanslag is definitief. De Belastingdienst stelt dus niet meer louter ter formalisering van de huidige (nadere) voorlopige aanslag na de aangifte in groten getale en na geruime tijd nihil-aanslagen vast. In het voorgestelde heffingssysteem kunnen belastingplichtigen ook na de indiening van de aangifte om herziening verzoeken. Herziening is een bevoegdheid van de inspecteur. Indien de inspecteur het verzoek om herziening volgt, wordt de aanslag aangepast. De termijn waarbinnen om herziening kan worden verzocht, bedraagt 18 maanden na het indienen van de aangifte. Hiermee beoogt het kabinet het aantal bezwaarschriften waaraan niet een daadwerkelijk geschil ten grondslag ligt, te doen afnemen. Indien de inspecteur een verzoek om herziening van de belastingplichtige afwijst, neemt de inspecteur dit besluit voor bij bezwaar vatbare beschikking. Tegen deze beschikking kan de belastingplichtige in bezwaar en beroep gaan. Hoewel in de meeste gevallen een

geschil zal ontstaan naar aanleiding van een verzoek om herziening kan ook een afwijking van de aangifte bij de aanslagregeling daartoe aanleiding geven. Indien de inspecteur voornemens is om van de aangifte af te wijken, neemt hij voorafgaand aan het vaststellen van de aanslag contact op met de belastingplichtige. Als de belastingplichtige het niet eens is met de afwijking, neemt de inspecteur direct bij de vaststelling van de aanslag een voor bezwaar vatbare beschikking. De belastingplichtige kan tegen deze beschikking rechtstreeks rechtsmiddelen aanwenden, dus zonder dat hij eerst een verzoek om herziening van de aanslag moet indienen. Kamerstukken II 2012/13, 33 714, nrs. 1-4

Aanpassingswet Wnt 1996 - Wetsvoorstel (30-08-2013) tot aanpassing van de reikwijdte en enige technische wijzigingen van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (Aanpassingswet Wnt) – Dit wetsvoorstel strekt tot aanpassing van de per 1 januari 2013 in werking getreden Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (Stb. 2012, 583, hierna: Wnt). Het wetsvoorstel bevat de volgende onderdelen: a. de algemeen nut beogende instellingen (hierna: ANBI’s) worden buiten het toepassingsbereik van de Wnt geplaatst; b. voor de toepasselijkheid van de Wnt op meer dan 50% van overheidswege gesubsidieerde instellingen worden twee extra criteria gesteld; c. diverse technische verbeteringen van de Wnt, waaronder: – de verduidelijking van de definitie van topfunctionaris; – het buiten het bezoldigingsbegrip laten van de ten laste van de werkgever komende verplichte sociale premies; – het inzichtelijk maken welke minister bevoegd is tot handhaving; – een reparatie van het overgangsrecht, waarbij het uitgangspunt van vier jaar eerbiedigende werking en vervolgens in drie jaar terugbrengen naar het wettelijk maximum gehandhaafd wordt.


2223

Wetgeving

De onderdelen sub a en sub b zijn aangekondigd in de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel Wnt, mede naar aanleiding van de op verzoek van de Eerste Kamer uitgebrachte voorlichting van de Afdeling advisering van de Raad van State over (de nota’s van wijziging bij en amendementen op) dit wetsvoorstel. Kamerstukken II 2012/13, 33 715, nrs. 1-3

Versobering kindregelingen 1997 - Wetsvoorstel (02-09-2013) tot wijziging van de Algemene Kinderbijslagwet, de Wet op het kindgebonden budget, de Wet werk en bijstand, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet studiefinanciering 2000 en enige andere wetten in verband met hervorming en versobering van de kindregelingen (Wet hervorming kindregelingen) – Doel van dit wetsvoorstel is om de beschikbare middelen op een rechtvaardige en effectieve manier in te zetten voor inkomensondersteuning aan ouders en om arbeidsparticipatie van ouders te bevorderen. Daarnaast moet dit wetsvoorstel een bijdrage leveren aan het op orde brengen van de overheidsfinanciën. De regering reduceert het stelsel van 11 kindregelingen met dit voorstel tot 4 regelingen met elk een eigen, logisch doel: de kinderbijslag, het kindgebonden budget, de combinatiekorting en de kinderopvangtoeslag. De overige regelingen worden geïntegreerd of afgeschaft. Met deze hervorming wordt de armoedeval voor alleenstaande ouders die vanuit een bijstandsuitkering gaan werken opgelost, de financiële prikkel om te gaan werken wordt sterker. Om te komen tot het nieuwe stelsel van 4 regelingen zijn er langs drie lijnen wijzigingen voorzien: – eenduidige inkomensondersteuning voor alleenstaande ouders; – inkomensondersteuning voor ouders meer richten op lagere inkomens; – vereenvoudigen om effectiviteit te vergroten. Kamerstukken II 2012/13, 33 716, nrs. 1-4

Waterschapsverkiezingen 1998 - Wetsvoorstel (03-09-2013) tot wijziging van de Kieswet en de Waterschapswet ten behoeve van gecombineerde verkiezingen van vertegenwoordigers voor de ingezetenen

2224


in het algemeen bestuur van het waterschap en de verkiezingen voor de provinciale staten (Wet aanpassing waterschapsverkiezingen) – De regering kiest met dit wetsvoorstel wat betreft de waterschapsverkiezingen voor het behoud van directe verkiezingen, waarbij de methode van briefstemmen wordt vervangen door de methode van stembusverkiezingen, én waarbij deze verkiezingen gelijktijdig worden gehouden met de verkiezing van de leden van provinciale staten. Bij andere verkiezingen is het stemmen in een stemlokaal al uitgangspunt, dit gaat nu dus ook gelden voor de verkiezing van de leden van het waterschapsbestuur. Om de opkomst te verhogen worden de waterschapsverkiezingen gecombineerd met andere verkiezingen en wel met de verkiezing van de leden van de provinciale staten. De redenen hiervoor zijn gelegen in de vergelijkbare schaalgrootte, de verwevenheid van water met ruimtelijke ordening, de lagere kosten en het versterken van de lokale democratie mede doordat beide verkiezingen wederzijds de opkomst en het bereik van (voorlichtings)campagnes kunnen versterken. De procedure voor de waterschapsverkiezingen wordt, net als de procedure voor de verkiezingen van de leden van provinciale verkiezingen, geïntegreerd in de Kieswet en deze wordt op een aantal punten gewijzigd. Kamerstukken II 2012/13, 33 719, nrs. 1-4

Overbruggingsuitkering AOW 1999 - Initiatiefwetsvoorstel (06-092013) ter overbrugging van de periode tussen de ingangsdatum van de Algemene Ouderdomswet en aanvullende inkomensregelingen (Tijdelijke wet overbruggingsuitkering AOW) – Het onderhavige wetsvoorstel wordt slechts ingediend om een advies te krijgen van de Afdeling advisering van de Raad van State. De inhoud van het voorstel komt volledig overeen met de Tijdelijke regeling overbruggingsuitkering AOW (Stcrt. 2013, 15137). Deze regeling strekt tot het oplossen van een overbruggingsprobleem ten gevolge van de stapsgewijze verhoging van de AOW-leeftijd tot 67 jaar en betreft personen die uiterlijk in 2018 65 jaar worden.

Het wetsvoorstel biedt voor hen die overwegend zijn aangewezen op de AOW en die op of voor 1 januari 2013 reeds deelnemen aan een VUT- en prepensioenregeling of een vergelijkbare regeling, en die zich niet hebben kunnen voorbereiden op de voor hen geldende verhoging van de AOW-leeftijd, compensatie voor inkomensverlies voor de periode tussen het einde van de VUT- of prepensioenregeling en de verhoogde AOW-leeftijd. Kamerstukken II 2012/13, 33 721, nrs. 1-3

Verankering mediation 2000 - Initiatiefwetsvoorstellen (0909-2013) tot het stellen van regels omtrent de registratie en de bevordering van de kwaliteit van mediators (Wet registermediator), tot wijziging van Boek 3 en Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alsmede enkele andere wetten in verband met de bevordering van het gebruik van mediation (Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht) en tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen ter bevordering van het gebruik van mediation in het bestuursrecht (Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht) – De voorstellen van indiener zijn gericht op de wettelijke inbedding en verankering van mediation. Deze wettelijke verankering bestaat uit verschillende elementen, die zijn opgenomen in drie afzonderlijke wetsvoorstellen: de Wet registermediator, de Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht en de Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht. ž De Wet registermediator Dit wetsvoorstel regelt de invoering van een register voor mediators. Uitsluitend mediators die voldoen aan specifieke eisen ten aanzien van kwaliteit en integriteit komen voor inschrijving in aanmerking. De eisen aan inschrijving – met inbegrip van de jaarlijkse toetsing ervan – zullen voor een belangrijk deel bij algemene maatregel van bestuur worden vastgelegd. Het wetsvoorstel ontneemt private partijen niet de mogelijkheid om bij mediation gebruik te maken van niet-geregistreerde mediators. Uitsluitend wanneer men op basis van een toevoeging op grond van de Wet op

Wetgeving

de rechtsbijstand (hierna: Wrb) gebruik wenst te maken van een mediator geldt het uitgangspunt dat een geregistreerde mediator wordt toegevoegd. Verjaringstermijnen van rechtsvorderingen kunnen bovendien alleen worden gestuit in geval van inzet van geregistreerde mediators. Tot slot bevat dit wetsvoorstel de invoering van een tuchtrecht voor registermediators. ž De Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht In het Burgerlijk Wetboek (BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) worden enkele wijzigingen opgenomen die beogen in de privaatrechtelijke sfeer de positie van mediation als logisch alternatief voor de traditionele rechtspraak te verankeren en te versterken. Daartoe wordt allereerst de mediationovereenkomst in Boek 7 BW vastgelegd als een species van de overeenkomst van opdracht. Dit artikel regelt onder meer de vertrouwelijkheid van de mediation, alsmede op welke wijze een mediationovereenkomst tot stand komt en wordt beëindigd. In Rv wordt geregeld dat het inleidende processtuk (de dagvaarding of het verzoekschrift) een mededeling bevat dat mediation beproefd is en, indien ervoor gekozen is om geen mediation toe te passen, waarom dat het geval is. De rechter kan – daartoe opgeroepen door een geïntroduceerd wettelijk vermoeden –, indien naar zijn oordeel ten onrechte niet overwogen is om mediation toe te passen, daaraan de conclusie verbinden dat partijen niet ontvankelijk zijn. Voorts regelt dit wetsvoorstel dat partijen tijdens een mediation bepaalde onderdelen van hun geschil met een juridisch karakter op een eenvoudige en snelle manier langs elektronische weg aan de rechter voor kunnen leggen voor een beslissing op dit juridische knelpunt. Hiermee kunnen zij op korte termijn een beslissing krijgen van een rechter zodat de mediation snel een vervolg kan krijgen. Om met mediation een executoriale titel te verkrijgen moeten partijen thans ofwel de overeenkomst door een notaris laten vastleggen in een notariele akte of een procedure starten bij de rechter om een executoriale titel te verkrijgen. Dit wetsvoorstel introduceert nog een optie: de mediator kan de (vaststellings)overeenkomst digitaal

aanbieden aan de rechtbank met het verzoek deze te bekrachtigen. De rechter toetst de overeenkomst marginaal. Ten slotte wordt bepaald dat uitdrukkelijk overeengekomen mediationclausules bindend zijn als zij voldoende duidelijk en concreet zijn. ž De Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht Dit wetvoorstel ziet op de aanpassing van de Awb en de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), ter stimulering van het gebruik van het instrument mediation binnen dat rechtsgebied. Indiener is van oordeel dat het uitgangspunt zou moeten zijn dat als een belanghebbende aan een bestuursorgaan verzoekt om toepassing van mediation, behoorlijk bestuur met zich meebrengt dat dit verzoek wordt ingewilligd. Daarbij moet het bestuursorgaan wel redelijke voorwaarden kunnen stellen. Bij de beoordeling van de vraag of mediation geschikt is als oplossing van het probleem, dienen bestuursorganen dan ook uit te gaan van het principe ‘ja, tenzij’. Een voorbeeld van een geschil dat zich niet leent voor mediation is de beoordeling van een zuivere rechtsvraag. In dat soort geschillen zullen de partijen in de regel goed met elkaar communiceren en is het doel van beide partijen zo snel mogelijk te komen tot het oordeel van de hoogste rechter. Als het bestuursorgaan besluit geen mediation toe te passen, dient dit in de beslissing op bezwaar te worden gemotiveerd. Indiener is daarnaast van oordeel dat ook in het belastingrecht de toepassing van het instrument mediation waar mogelijk en nuttig moet worden gestimuleerd. Het wetsvoorstel voorziet daarom tevens in aanpassing van de AWR. Voor mediation in belastingzaken kiest indiener voor een eigen regeling die nauw aansluit bij en recht doet aan de bestaande praktijk, zowel in feitelijke als in juridische zin. Feitelijk is het proces mediation in belastingzaken namelijk al behoorlijk vorm gegeven. Indiener is van oordeel dat de wettelijke regeling van mediation in belastingzaken deze feitelijke praktijk moet eerbiedigen. Zie over dit pakket wetsvoorstellen ook de rubriek Nieuws in NJB 2013/1292, afl. 20, p. 1365. Kamerstukken II 2012/13, 33 722, nrs. 1-3; 33 723, nrs. 1-3 en 33 727, nrs. 1-3

2001

Vervolgstukken Zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten Brieven van de Staatssecretaris van VWS (05-09-2013) bij het wetsvoorstel met regels ten aanzien van zorg en dwang voor personen met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap. – Brieven met een schriftelijke reactie op de ingediende amendementen. Kamerstukken II 2012/13, 31 996, nrs. 66 - 67

Aanbesteding openbare dienstcontracten personenvervoer Brief van de Regering (05-09-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet personenvervoer 2000 in verband met verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (PbEU L 315). – Brief inzake het Uitvoeringsbesluit Europese Commissie d.d. 22 juli 2013 gericht aan Nederland t.a.v. liberalisering internationaal personenvervoer per spoor OF: betreffende de niet toepassing van een aantal bepalingen uit het Besluit Liberaliseringsrichtlijn. Kamerstukken II 2012/13, 32 376, nr. 40

Cliëntenrechten zorg Brief van de Staatssecretaris van VWS (03-09-2013) bij het wetsvoorstel houdende regels ter bevordering van de kwaliteit van zorg en de behandeling van klachten en geschillen in de zorg. – Brief over de stand van zaken van een wetenschappelijk onderzoek naar het toedienen van psychofarmaca in de ouderenzorg. Kamerstukken II 2012/13, 32 402, nr. 65

Aanpassing bestuursprocesrecht Verslag van een schriftelijk overleg (27-08-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en aanverwante wet-


2225

Wetgeving

ten met het oog op enige verbeteringen en vereenvoudigingen van het bestuursprocesrecht.

regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken). Kamerstukken II 2012/13, 33 572, nr. 6

Kamerstukken I 2012/13, 32 450, H

Maximering pensioenen Biometrie in de Vreemdelingenwet

drage en overheveling van het budget voor de bekostiging van de regionale omroepen van het provinciefonds naar de mediabegroting. Kamerstukken II 2012/13, 33 664, nrs. 6-7

Eindverslag (10-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met de uitbreiding van het gebruik van biometrische kenmerken in de vreemdelingenketen in verband met het verbeteren van de identiteitsvaststelling van de vreemdeling.

Memorie van antwoord (06-09-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de loonbelasting 1964, de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet in verband met de aanpassing van het fiscale kader voor oudedagsvoorzieningen.

Kamerstukken I 2012/13, 33 192, F

Kamerstukken I 2012/13, 33 610, C

Concentratietoetsing zorg

Stroomlijning markttoezicht

Eindverslag (10-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg, de Wet cliëntenrechten zorg en enkele andere wetten in verband met het tijdig signaleren van risico’s voor de continuïteit van zorg alsmede in verband met het aanscherpen van procedures met het oog op de kwaliteit en bereikbaarheid van zorg.

Brief van de Minister van EZ (27-082013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de ACM te houden markttoezicht. – Brief van de minister over het boetebeleid ACM.

Brief van de Algemene Rekenkamer (04-09-2013) over het wetsvoorstel met Regels over de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor preventie, ondersteuning, hulp en zorg aan jeugdigen en ouders bij opgroei- en opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen (Jeugdwet) – Brief met informatie over de brief van 3 mei 2013 waarin in het kader van artikel 96 van de Comptabiliteitswet 2001 advies is uitgebracht.

Kamerstukken II 2012/13, 33 622, nr. 9


Financiële markten 2014

Partnertoeslag AOW

Tweede en derde nota van wijziging (03 en 10-09-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten.

Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (09-09-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene Ouderdomswet teneinde het recht op partnertoeslag van de gehuwde pensioengerechtigde van wie de echtgenoot jonger is dan de pensioengerechtigde leeftijd afhankelijk te maken van het gezamenlijk inkomen en diens echtgenoot.

Pensioenaanvullingsregelingen Memorie van antwoord (06-09-2013) bij het wetsvoorstel tot invoering van pensioenen lijfrente-excedentregelingen. Kamerstukken I 2012/13, 33 672, B

Jeugdwet

Kamerstukken I 2012/13, 33 252, D

Herschikking asielgronden Eindverslag (10-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening.

Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 8 en 12

Kamerstukken I 2012/13, 33 293, D

Afschaffing plusregio’s Vestigingseisen voor Nederlanders uit Aruba, Curaçao en St. Maarten Verslag (10-09-2013) over het initiatief wetsvoorstel houdende regulering van de vestiging van Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten in Nederland. Kamerstukken II 2012/13, 33 325, nr. 7

Verbetering Waterwet Nota van wijziging (30-08-2013) wetsvoorstel tot wijziging van de Waterwet en enkele andere wetten. Kamerstukken II 2012/13, 33 503, nr. 7

Uitbreiding extraterritoriale rechtsmacht Nota n.a.v. het verslag (06-09-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de herziening van de regels over de werking van de strafwet buiten Nederland (herziening

2226


Verslag (11-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet gemeenschappelijke regelingen en enkele andere wetten in verband met de afschaffing van de plusregio’s.

Kamerstukken II 2012/13, 33 687, nrs. 6-7


Meldplicht datalekken Verslag (09-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet bescherming persoonsgegevens en de Telecommunicatiewet in verband met de invoering van een meldplicht bij de doorbreking van maatregelen voor de beveiliging van persoonsgegevens.

2002 Nota’s, rapporten & verslagen


Wijziging Mediawet

AMV’s en Dublin-verordening

Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (02-09-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Mediawet 2008 in verband met onder meer aanpassing van de rijksmediabij-

Brief van de Staatssecretaris van VenJ (02-09-2013) over een arrest van het Hof van Justitie EU over asielverzoek van een alleenstaande minderjarige vreemdeling.

Wetgeving

– Op 6 juni 2013 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie arrest gewezen in zaak C-648/11. In deze procedure had een Britse rechter het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de vraag welke lidstaat ingevolge de EU-Dublin-verordening, nr. 343/2003, verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek van een alleenstaande minderjarige vreemdeling, indien deze in verschillende lidstaten een asielverzoek heeft ingediend. De Britse rechter wilde weten of ofwel de lidstaat waar het eerste asielverzoek was ingediend, verantwoordelijk is, ofwel de lidstaat waar het meest recente asielverzoek is ingediend. Kort samengevat, antwoordt het Hof dat de verantwoordelijke lidstaat de lidstaat van het meest recente verzoek is, dat wil zeggen de lidstaat waar de minderjarige zich bevindt nadat hij er een asielverzoek heeft ingediend. Concreet betekent dit dat indien een alleenstaande minderjarige een asielaanvraag in Nederland indient, en uit zijn dossier blijkt dat hij al eerder in een andere lidstaat een asielaanvraag heeft ingediend, hij niet in het kader van de Dublin-verordening kan worden teruggestuurd naar die andere lidstaat. Deze uitleg van het Hof noopt tot een aanpassing van het Nederlandse beleid, en van het beleid in nagenoeg alle EU-lidstaten. Niet langer kan worden volgehouden dat de lidstaat waar de alleenstaande minderjarige zijn eerste asielverzoek heeft ingediend, verplicht is om de minderjarige terug te nemen. De lidstaat waar de minderjarige zich bevindt, moet het asielverzoek in behandeling nemen. Kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr. 1706

Aanpassing comitologie Brief van de Minister van BuZa (3008-2013) met een fiche inzake aanpassing comitologie post-Lissabon (PRAC – delegatie). – Het fiche betreft de volgende voorstellen: Voorstel voor een Verordening tot aanpassing van een aantal basisbesluiten waarin wordt verwezen naar de regelgevingsprocedure met toetsing, aan artikel 290 van het VWEU en een voorstel voor een Verordening tot aanpassing van een aantal basisbesluiten op het gebied van justitie waarin wordt verwezen naar de regelgevingsprocedure met toetsing, aan artikel 290 VWEU.

Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon (2009) is het oude systeem van overdracht van bevoegdheden tot vaststellen van nadere regelgeving (comitologie) dat functioneerde op basis van het Comitologie-besluit (1999/468/EG) vervangen door twee nieuwe vormen voor de vaststelling van nadere regelgeving: delegatie (art. 290 VWEU) en uitvoering (art. 291 VWEU). In de uitvoeringsverordening, die op basis van art. 291 lid 2 VWEU werd vastgesteld, werden automatisch drie van de vier comitologie-procedures (adviesprocedure, beheerscomitéprocedure, regelgevende procedure) vervangen door de deels nieuwe procedures onder de uitvoeringsverordening (adviesprocedure en onderzoeksprocedure). Voor de vierde procedure, de PRAC, gold dat hoewel de PRAC niet meer voor nieuwe instrumenten kon worden ingevoerd, deze procedure in bestaande instrumenten nog kon worden toegepast tot het moment van aanpassing van dat instrument. Eind 2012 heeft de Commissie in kaart gebracht in hoeveel gevallen er nog sprake was van PRACs. Dit bleken er 288 te zijn. Ongeveer 60 daarvan zijn al voorwerp van inhoudelijke herziening waarbij ook de omzetting van de PRAC bepaling wordt meegenomen. Voor 165 voorstellen is de Commissie op basis van een individuele afweging tot het oordeel gekomen dat hiervoor delegatie zou moeten gaan gelden. Het betreft instrumenten op een breed scala van beleidsterreinen. Bedoeling van onderhavige voorstellen is dat de PRAC in een keer voor 165 instrumenten zou worden omgezet in delegatie. Dit betekent concreet dat deze handelingen niet meer langs een comité bestaande uit experts uit de lidstaten wordt geleid, maar dat de Commissie de bevoegdheid krijgt de handelingen vast te stellen. De Raad en het EP houden toezicht op deze bevoegdheid. Daarbij wordt telkens de bevoegdheid voor onbepaalde tijd overgedragen, en de standaardbezwaartermijnen en spoedprocedures gehanteerd. Voor de resterende gevallen is de Commissie nog aan het studeren op de omzetting. Er is een apart voorstel voor instrumenten op het terrein van justitie omdat deze instrumenten niet voor alle lidstaten gelden;

voor wijziging geldt dus een andere samenstelling van de Raad. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1674

Integratie Roma Brief van de Minister van BuZa (3008-2013) met een fiche inzake een Mededeling en Aanbeveling Roma. – In het voorjaar van 2011 hebben de EU-lidstaten afgesproken om een nationale strategie of een set beleidsmaatregelen op te stellen teneinde de integratie van de Roma in hun land te bevorderen. Daarbij is het voorstel van de Commissie overgenomen om deze te richten op de vier aandachtsgebieden: gezondheid, huisvesting, werk en onderwijs. De lidstaten hebben eind 2011 hun strategie of set van beleidsmaatregelen bij de Commissie ingediend, die ze heeft beoordeeld. De Commissie heeft ook een beoordeling gedaan ten aanzien van de rapportages over de voortgang over 2012. Met deze mededeling en aanbeveling poogt de Commissie de lidstaten te stimuleren de uitvoering van de nationale strategieën of sets van beleidsmaatregelen voortvarend ter hand te nemen. De mededeling gaat daarbij vooral in op de structurele randvoorwaarden die de Commissie heeft geïdentificeerd als noodzakelijk voor een succesvolle uitvoering van de strategieen. De Commissie is van mening dat de inspanningen van de lidstaten onvoldoende zijn en ze spoort lidstaten aan hierverandering in te brengen. Het voorstel voor een aanbeveling moet daaraan bijdragen. De aanbeveling roept lidstaten op om gerichte maatregelen te nemen om gelijke behandeling van Roma te waarborgen en te zorgen voor gelijke toegang tot onderwijs, werk, gezondheidszorg en huisvesting. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1675

Lock-in ICT-systemen Brief van de Minister van BuZa (3008-2013) met een fiche inzake een Mededeling maatregelen tegen lockin bij opbouw van ICT-systemen. – Veel organisaties zitten vast aan hun ICT-systemen en/of lCT-leveranciers (‘lock-in’), omdat alleen hun provider/leverancier exact weet hoe deze systemen functioneren. Voor de aanschaf van nieuwe onderdelen of licenties zijn ze daardoor op diezelfde leverancier aangewezen. Dit


2227

Wetgeving

gebrek aan mededinging drijft de kosten omhoog. Door gebruik te maken van ICT-systemen die op standaarden (of te wel ‘normen’) berusten in plaats van op een fabrikantgebonden technologie, kunnen restrictieve praktijken bij overheidsopdrachten worden opengebroken. Standaarden zorgen er namelijk voor dat fundamentele kennis over een systeem algemeen beschikbaar is en creëren daarmee gelijke omstandigheden voor alle ICT-leveranciers. Door beter gebruik van ICT-standaarden bij aanbestedingen kunnen concurrenten alternatieve oplossingen aanbieden. Met de mededeling beoogt de Commissie overheden te helpen standaarden bij overheidsopdrachten te gebruiken en het gevaar van lock-in te verminderen. Bij de mededeling van de Commissie is een praktische gids gevoegd (Gids voor openbare aanbestedingen voor op normen gebaseerde ICT, elementen van goede praktijken) waarin de voornaamste problemen waarmee overheidsinstanties bij de aankoop van ICT-systemen geconfronteerd worden, geïdentificeerd en de best practices van een aantal lidstaten op een rijtje gezet. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1676

Langetermijninvesteringsfondsen Brief van de Minister van BuZa (3008-2013) met een fiche inzake een verordening langetermijninvesteringsfondsen. – In de Single Market Act II is de doelstelling opgenomen om langetermijninvesteringen in de reële economie te bevorderen. In dat kader zijn ook Europese langetermijninvesteringsfondsen genoemd. De Commissie beoogt met de verordening de kosten te verlagen voor beheerders van fondsen die langetermijninvesteringen doen. Dit tracht zij te bereiken door hen de mogelijkheid te geven de rechten van deelneming in de fondsen ook grensoverschrijdend aan te aanbieden zonder verschillende juridische en productvoorwaarden. De fondsen zouden volgens de Commissie door de grensoverschrijdende mogelijkheden ook groter kunnen worden, waardoor schaalvoordelen behaald kunnen worden. Door kostenverlaging worden deze fondsen aantrekkelijker voor beleggers. Het voorstel betreft de introductie van dit nieuw type beleg-

2228


gingsinstelling, bedoeld voor het financieren van langetermijninvesteringen met een daarvoor geldend regelgevend kader, specifiek voor illiquide, langetermijninvesteringen. De beleggingsinstelling kan een vergunning en daarmee een Europees paspoort verkrijgen op grond van de voorgestelde verordening. Dit paspoort geldt voor het aanbieden van rechten van deelneming aan zowel professionele als retail (niet-professionele) beleggers. De voorwaarden die gelden voor deze langetermijninvesteringsfondsen zijn met name eisen met betrekking tot het beleggingsbeleid, eisen met betrekking tot de opeisbaarheid van de inleg, de verhandelbaarheid van rechten van deelneming en de opbrengsten voor beleggers en transparantie-eisen. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1677

Veiligheid Europa Brief van de Minister van BuZa (3008-2013) met een fiche inzake een Mededeling ‘Naar een meer competitieve en efficiënte defensie- en veiligheidssector’. – De Commissie oordeelt dat Europa een grotere verantwoordelijkheid moet nemen voor de veiligheid binnen en buiten de Europese grenzen. De complexe veiligheidsdreigingen van deze tijd vergen een samenhangende aanpak, ondersteund door zowel civiele als militaire capaciteiten. De economische crisis in Europa heeft volgens de Commissie geleid tot een daling van de defensiebudgetten. Een gebrek aan coördinatie bij de implementatie van defensiebezuinigingen heeft ertoe bijgedragen dat Europa een tekort heeft aan bepaalde belangrijke militaire capaciteiten. Daarnaast is sprake van dalende investeringen door overheden in research and development in de defensiesector. Tegen deze achtergrond roept de Commissie op tot meer Europese samenwerking en een effectiever gebruik van beschikbare middelen. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1679

Belastingheffing internationale ondernemingen Brief van de Minister voor BHO en de Staatssecretaris van Financiën (3008-2013) met de kabinetsreactie op het rapport ‘Uit de schaduw van het bankwezen’ van de Stichting Econo-

misch Onderzoek (SEO-rapport) en op een onderzoek dat het International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD) heeft gedaan naar de belastingverdragen van Nederland met een aantal ontwikkelingslanden (het IBFD-rapport). – Internationaal opererende bedrijven zijn, mede door gebruikmaking van het gebrek aan onderlinge samenhang van de verschillende nationale rechtssystemen, in staat de totale belastingdruk te beïnvloeden. Er is sprake van een mondiaal vraagstuk. Bij het zoeken naar een mondiale oplossing benadrukt Nederland steeds dat de oplossingen bindend moeten zijn voor alle staten, zodat een gelijk speelveld tussen staten en tussen ondernemingen kan worden gewaarborgd. In een aantal gevallen kan de vraag opkomen of het past in de geest van de Nederlandse regelgeving en bij de bedoeling van de verdragsluitende staten dat bepaalde in Nederland gevestigde schakelvennootschappen gebruik maken van het Nederlandse verdragennetwerk. Het kabinet sluit dan ook niet de ogen voor de kritiek die wordt geleverd op de rol van Nederlandse schakelvennootschappen in de structuren van internationale concerns en voor de opvallende omvang van de geldstromen waar Nederlandse bijzondere financiële instellingen (bfi’s) bij betrokken zijn. Het IBFD-onderzoek laat zien dat de vijf Nederlandse verdragen met de armste ontwikkelingslanden weinig afwijken van de verdragen die deze ontwikkelingslanden met andere landen hebben gesloten. Wel blijkt dat de bedoelde verdragen nauwelijks antimisbruikbepalingen bevatten. Daarom zal Nederland de 23 ontwikkelingslanden waarmee het een belastingverdrag heeft, of waarmee onderhandelingen lopen, aanbieden om antimisbruikmaatregelen in die verdragen op te nemen. Voor zijn beschouwing over de noodzaak van maatregelen trekt het kabinet uit het SEO-rapport de conclusie dat sprake kan zijn van een gebruik dat in strijd komt met de geest van de regels bij gevallen waarin Nederlandse vennootschappen aan de ene kant rente of royalty ontvangen uit een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten en aan de andere kant rente of royalty betalen aan een vennootschap die in


Wetgeving

een laagbelastende jurisdictie is gevestigd. In het bronland is de rente of royalty aftrekbaar en in het bestemmingsland is deze laagbelast. Door Nederland te nemen maatregelen zouden met name gericht moeten zijn op deze stroom. Dat is anders bij Nederlandse vennootschappen die dividenden ontvangen en doorbetalen. De winst is dan in het bronland belast en het dividend is niet aftrekbaar. Het kabinet komt met een aantal maatregelen waarvan de hoofdlijnen in deze brief worden geschetst. In de bijgevoegde nota wordt in meer detail uiteengezet hoe het kabinet aankijkt tegen de problematiek van internationale belastingontwijking. Kamerstukken II 2012/13, 25 087, nr. 60

AVVN Brief van de Ministers van BuZa en BHO (30-08-2013) met de hoofdlijnen van de inzet van het Koninkrijk voor de 68e zitting van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. – Deze hoofdlijnen zijn dit jaar nadrukkelijk geplaatst in het kader van een visie op het functioneren van het multilaterale stelsel als geheel. De zich snel wijzigende mondiale context waarin de Verenigde Naties en de overige multilaterale instellingen opereren, het voortgaande hervormingsproces binnen het stelsel, de Nederlandse kandidatuur voor de Veiligheidsraad en de noodzaak scherpe financiële keuzes te maken vragen om een Nederlandse plaatsbepaling die verder reikt dan de agenda van de eerstvolgende vergadering. Allereerst worden in twee algemene paragrafen de vernieuwing van het multilaterale stelsel als geheel en de Nederlandse positie daarin geschetst. Daarna wordt de Nederlandse opstelling samengevat voor de thema’s ontwikkeling, vrede en veiligheid, internationale rechtsorde en mensenrechten. Kamerstukken II 2012/13, 26 150, nr. 132

Mensenhandel Antillen Brief van de Minister van BZK (22-082013) met een reactie op de passages uit het onlangs verschenen Trafficking in Persons Report van het U.S. Department of State die betrekking hebben op Aruba, Curaçao en Sint Maarten.

– Het jaarlijkse Trafficking in Persons Report is een nationaal Amerikaans initiatief en kan daarom geen juridisch verbindende maatstaf zijn voor het autonome beleidsgebied van de bestrijding van mensensmokkel en -handel door de landen van het Koninkrijk. Met het Trafficking in Persons Report probeert de regering van de Verenigde Staten andere landen aan te sporen actie te ondernemen en internationaal samen te werken op het gebied van de bestrijding van mensenhandel. Per land wordt een duiding gegeven van de omvang van het probleem en de maatregelen die de betreffende overheid er tegen neemt. Dit leidt tot een beoordeling per land door middel een rangschikking (tiers) 1, 2 of 3. Tier 1 betekent dat het betreffende land volledig voldoet aan de minimum eisen1 ter bestrijding van mensenhandel, Tier 2 betekent dat het betreffende land weliswaar niet geheel voldoet aan deze eisen, maar wel significante maatregelen neemt om hier alsnog volledig aan te voldoen. Landen in Tier 3 worden gezien als landen die niet geheel voldoen aan de minimum eisen en ook geen significante maatregelen nemen om dit alsnog te bereiken. Aruba, Curaçao en Sint Maarten worden in de rapporten omschreven als bestemming en vertrekpunt voor mensenhandel en zijn geplaatst in categorie twee. De landen krijgen verschillende aanbevelingen aangereikt en zullen die waar nodig overnemen. Op de aanbeveling aan de drie landen om te blijven samenwerken met Nederland op het gebied van de bestrijding van mensenhandel noemt de minister enkele belangrijke landoverstijgende samenwerkingsverbanden, nl. de kustwacht, het recherchesamenwerkingsteam en de KMar, die reeds bijdragen aan de bestrijding van mensenhandel en -smokkel. Op 20 juni 2011 ondertekenden de Ministers van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en Nederland bovendien een nieuw Memorandum of Understanding inzake samenwerking bij het voorkomen en bestrijden van mensenhandel en -smokkel. Kamerstukken II 2012/13, 28 638, nr. 101

Bankensector Brief van de Minister van Financiën (23-08-2013) waarin de visie van het

kabinet op de wenselijke karakteristieken en toekomst van de Nederlandse bankensector wordt geschetst. – Een beschrijving van deze visie is te vinden in de Nieuwsrubriek van afl. 30 van dit blad: NJB 2013/1919. Kamerstukken II 2012/13, 32 013, nr. 35

Toekomst ABN AMRO, ASR en SNS REAAL Brief van de Minister van Financiën (23-08-2013) over de toekomstplannen met de financiële instellingen ABN AMRO Group N.V., ASR Nederland N.V. en SNS REAAL N.V.. – Deze plannen hangen nauw samen met de kabinetsvisie op de Nederlandse bankensector, zoals in de hierboven beschreven brief ontvouwd. De aandelen ABN AMRO en ASR worden beheerd door de stichting administratiekantoor beheer financiele instellingen (NLFI). NLFI heeft tevens de wettelijke taak om de Minister van Financiën te adviseren over de strategie tot verkoop van de aandelen door de Staat. Dit advies is als bijlage bij deze brief gevoegd. SNS REAAL is geen onderwerp in dit advies. De aandelen SNS REAAL worden namelijk pas aan NLFI overgedragen als duidelijk is hoe het beheer van een derde financiële instelling door NLFI moet worden ingericht zodat dit niet strijdig is met de mededingingsregels. ABN AMRO en ASR kunnen terug naar de markt als de financiële sector voldoende stabiel is, er voldoende interesse is in de markt en de ondernemingen er klaar voor zijn. Het streven hierbij is zoveel als mogelijk van de totale kapitaaluitgaven van de Staat terug te verdienen. Tegen deze achtergrond zijn ook andere opties dan een volledige beursgang onderzocht. Voor een definitief besluit wordt genomen over de toekomst van de instellingen zal worden bezien of dit nog steeds de beste optie is, of de instellingen gereed zijn voor verkoop, of de stabiliteit van de financiële sector afdoende is en of de interesse in de markt voldoende is om recht te doen aan de belangen van de belastingbetaler. NLFI schrijft in haar advies dat er tot op heden weinig tot geen realistische interesse bestaat van strategische partijen, zoals andere binnen- of buitenlandse banken, om ABN AMRO over te nemen of om met ABN


2229

Wetgeving

AMRO te fuseren. Ook is er weinig interesse van private investeerders, zoals pensioenfondsen, om onderhands een deel van de aandelen in ABN AMRO over te nemen. NLFI acht het aannemelijk dat er wel voldoende investeerders geïnteresseerd zijn in een aandelenuitgifte van ABN AMRO (een beursgang). Op basis daarvan concludeert de minister dat een beursgang op dit moment de meest reële optie is voor ABN AMRO en hij is dan ook voornemens om ABN AMRO te vragen zich hiervoor klaar te maken. M.b.t. ASR verwacht NLFI dat de zes grote levens- en schadeverzekeraars gaan consolideren, zodat er een aantal grotere spelers overblijft. ASR heeft aangetoond over voldoende schaal te beschikken om voort te gaan als zelfstandige verzekeraar, maar zou ook in deze consolidatiebeweging een rol kunnen spelen. Verschillende partijen hebben zich in dit kader bij NLFI en ASR gemeld als geïnteresseerde. Over ongeveer een jaar zal voor ABN AMRO en over een half jaar voor ASR beoordeeld worden of zij daadwerkelijk klaar zijn voor verkoop. Kamerstukken II 2012/13, 32 013, nr. 36

JBZ-Raad Brief van de Minister van VenJ (0309-2013) met een verslag van de Informele Raad Justitie en Binnenlandse Zaken, gehouden in Vilnius op 18 en 19 juli 2013. – Aan hand van het jaarrapport immigratie en asiel hadden interveniërende lidstaten wisselende standpunten over de mate van stimulering van arbeidsmigratie. Zo werd er door onder meer Nederland gesteld dat een selectief beleid t.a.v. arbeidsmigratie gevoerd moet worden. Een meerderheid van de interveniërende lidstaten stond positief tegenover intra-EU mobiliteit. Enkele lidstaten, waaronder Nederland, wezen verder op het belang van een effectief terugkeerbeleid. Een paar lidstaten die kampen met een bovengemiddelde instroom van migranten vroegen financiële steun. Verder was er brede steun om meer aandacht te geven aan het belang van publiek private samenwerking op het gebied van cybersecurity, ten behoeve van het vergroten van de veiligheid maar ook om het concurrentievermogen van het bedrijfsleven te versterken.

2230


Er was overeenstemming om in december 2013 te komen tot de hoofdlijnen van het post-Stockholm programma. Uitgangspunten worden implementatie en consolidatie van bestaande weten regelgeving en aandacht voor de externe dimensie van het JBZ-terrein. Op het gebied van justitie zal het moeten gaan om de bescherming van de fundamentele rechten (aangewakkerd door het debat over gegevensbescherming), het principe van wederzijdse erkenning/wederzijds vertrouwen, meer justitiële en operationele samenwerking, de toegang van bedrijven en burgers tot het recht, het actief gebruik van ICT/e-justice. Op het terrein van asiel, migratie en veiligheid noemden de meeste lidstaten als belangrijkste uitgangspunten de strijd tegen illegale immigratie, conditionaliteit en terugkeerbeleid en een modern en effectief grensbeheer. Daarnaast vond een technische discussie plaats over de samenhang en samenwerking in het toezicht door de nationale onafhankelijke gegevensbeschermingsautoriteiten en de op te richten European Data Protection Board (EDPB). Het grootste deel van de lidstaten is voorstander van het inperken van het aantal zaken dat door nationale gegevensbeschermingsautoriteiten aan de EDPB voorgelegd kan worden. Kamerstukken II 2012/13, 32 317, nr. 187

Syrië Brieven van de Minister van BuZa (31-08-2013) ter aanbieding van respectievelijk het rapport met bewijsvoering van de Amerikaanse regering over recente aanval op burgers in Damascus (nr. 104) en het advies van de Externe Volkenrechtelijk Adviseur inzake een interventie in Syrië (nr. 105). – Het rapport en het advies zijn als bijlage bij de respectieve brieven te vinden. Kamerstukken II 2012/13,32 623, nrs. 104 en 105

Persoonsgegevens Brief van de Staatssecretaris van VenJ (02-09-2013) met een update over de onderhandelingen in Brussel over de Verordening gegevensbescherming en de Richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging. – In deze brief wordt verslag gedaan van de onderhandelingsronden die

in april, mei en juni 2013 hebben plaatsgevonden. Kamerstukken II 2012/13, 32 761, nr. 51

Strafproces in twee fasen Brief van de Staatssecretaris van VenJ (03-09-2013) waarbij hij het onderzoek ‘Naar een Tweefasenproces? Over voor- en nadelen van een strafproces in twee fasen, in relatie tot de posities van slachtoffer en verdachte’ uitgevoerd door onderzoekers van de Rijksuniversiteit Groningen aanbiedt. – Het onderzoek is uitgevoerd naar aanleiding van vragen van kamerleden inzake de gevolgen van het spreekrecht voor het strafproces alsmede vragen inzake de opportuniteit van invoering van een tweefasenproces gelet op de problematiek van de weigerende observandi. Op een later tijdstip zal de bewindsman inhoudelijk reageren op het onderzoek. Deze beleidsreactie zal op twee manieren vorm krijgen. Op het deel van het onderzoek dat gaat over het tweefasenproces in relatie tot het slachtoffer zal in de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel Uitbreiding spreekrecht worden ingegaan. Verwacht wordt dat het wetsvoorstel begin volgend jaar aan de Tweede Kamer kan worden gestuurd. Op de conclusies uit het onderzoek aangaande de vraag of een tweefasenproces een bijdrage zou kunnen leveren aan het terugdringen van de problematiek van de weigerende observandi zal uitgebreid worden ingegaan in een aparte brief. Het onderzoek zelf is als bijlage bij deze brief te vinden. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 120

Rente heffingsrente Brief van de Staatssecretaris van Financiën (26-08-2013) met een reactie op het artikel ‘Fiscus moet rente over heffingsrente vergoeden’ in het Financieele Dagblad van 3 juli 2013. – In het artikel wordt een uitspraak van de rechtbank Gelderland aangehaald betreffende de verschuldigdheid van wettelijke rente over te vergoeden heffingsrente. De Belastingdienst heeft naar aanleiding van deze uitspraak sprongcassatie bij de Hoge Raad ingesteld. Om deze reden wordt het opportuun geacht eerst het arrest van de Hoge Raad af te wachten voordat ingegaan wordt op eventuele beleidsvoornemens en gevolgen voor

Wetgeving

de rijksbegroting. Wel wordt er op gewezen dat per 1 januari 2013 de regeling van de belastingrente die van de heffingsrente heeft vervangen. De introductie van de belastingrente heeft tot gevolg dat de heffingsrente alleen nog geldt voor oude belastingjaren. Daarmee betreft de eventuele vergoeding van wettelijke rente over verschuldigde heffingsrente een situatie van voorbijgaande aard. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 IX, nr. 20

Slachtofferbeleid Brief van de Staatssecretaris van VenJ (04-09-2013) waarbij hij het rapport ‘Ervaringen van slachtoffers met justitiële slachtofferondersteuning’ aanbiedt. – Aan de respondenten is niet alleen gevraagd naar hun ervaringen met diverse aspecten van de slachtofferondersteuning, maar ook naar het belang dat zij daaraan hechten. De monitor is dus niet alleen een tevredenheidsonderzoek, maar ook een behoeftenonderzoek. Door de monitor periodiek uit te voeren (het voornemen is eens per drie jaar) ontstaat inzicht in de ontwikkeling en wordt het een instrument ten behoeve van kwaliteitssturing in de slachtofferketen. Deze eerste meting is uitgevoerd door steekproefsgewijs slachtoffers te bevragen die bij de politie, het OM en Slachtofferhulp Nederland geregistreerd staan. Het betreft mensen die slachtoffer werden in 2010, 2011 of begin 2012. In totaal is een steekproef gehouden met 1017 slachtoffers. Gezorgd is voor spreiding over de delicten waarvan de respondenten slachtoffer zijn geworden: vermogensdelicten, geweld of openbareordedelicten. Het rapport beschrijft ervaringen van slachtoffers met vele aspecten van de slachtofferondersteuning door de betreffende organisaties. Deze zien op bejegening, informatieverstrekking, inzet op de kerntaken (opsporing, vervolging en berechting), schadeherstel, veiligheid en ondersteuning. Slachtoffers vinden alle gevraagde diensten belangrijk, maar het allergrootste belang wordt gehecht aan bejegening, informatie-

verstrekking en inzet op de kerntaak van de justitieorganisaties. Wat betreft aspecten die zien op bejegening door de justitieorganisaties hebben slachtoffers over het algemeen positieve ervaringen al geeft zo’n 23% aan niet het gevoel te hebben serieus te worden genomen door het OM. Ervaringen van slachtoffers met informatieverstrekking, inzet op de kerntaken, schadeherstel en veiligheid zijn wisselender. Ten aanzien van de professionele en onafhankelijke inzet op de kerntaken opsporing, vervolging en berechting oordeelt een deel van de slachtoffers minder positief. Zo heeft een vrij groot deel van de respondenten negatieve ervaringen met de inzet van de politie om daders op te sporen (40%) en aan te houden (47%). Met de inzet van het OM om daders te vervolgen heeft 28% negatieve ervaringen tegenover 57% met positieve ervaringen. Als het gaat om de vraag of de rechter voldoende heeft gedaan om de dader te bestraffen, geeft 28% aan daar negatieve ervaringen mee te hebben en 58% geeft aan positieve ervaringen te hebben. De ervaringen van slachtoffers met schadeherstel worden relatief laag gewaardeerd. De ervaringen met aspecten die te maken hebben met veiligheid zijn ook overwegend negatief. Ouderen oordelen vaker positief over de kwaliteit van de slachtofferondersteuning dan jongeren. Hoger opgeleiden oordelen over het algemeen minder positief dan lager opgeleiden. De oordelen zijn positiever als een dader is aangehouden, vervolgd en/of bestraft. Per onderdeel van de slachtofferondersteuning wordt vervolgens ingegaan op noodzakelijke verbeteringen en aangegeven welke ontwikkelingen reeds in gang zijn gezet. Kamerstukken II 2012/13, 33 552, nr. 7

Longstay tbs Brief van de Staatssecretaris van VenJ (02-09-2013) bij de aanbieding van de evaluatie beleidskader Longstay Forensische Zorg. – In 2009 is het nieuwe Beleidskader Longstay forensische zorg geïntrodu-

ceerd. Nu is een procesevalustie uitgevoerd waarvan de resultaten zijn neergelegd in het rapport ‘Evaluatie beleidskader longstay, Differentiatie, herbeoordeling en verloftoets’. Met het beleidskader is een aantal belangrijke wijzigingen geïntroduceerd. Onder meer is beoogd de rechtspositie van de tbs-gestelde in de longstay forensische zorg te versterken door aan de mogelijkheid in beroep te gaan tegen de beslissing tot plaatsing in een longstay-voorziening, de mogelijkheid toe te voegen in beroep te gaan tegen de voortzetting van die plaatsing. Daarnaast is een driejaarlijkse toetsing geïntroduceerd die inhoudt dat de longstay status van de ter beschikking gestelde elke drie jaar door onafhankelijke deskundigen en de Landelijke adviescommissie plaatsing longstay forensische zorg (Lap) wordt beoordeeld. De onderzoekers concluderen dat het beleidskader uitgevoerd wordt als beoogd: de rechtspositie van longstay-gestelden is versterkt als gevolg van invoering van het beleidskader. De driejaarlijkse herbeoordeling en de beroepsmogelijkheid tegen de daaruit voortkomende plaatsingsbeslissing vormen samen een goede toets op de voortzetting van de longstay-status. Tevens is de onafhankelijke adviesrol van de Lap geformaliseerd en is de Lap uitgebreid met twee raadsheren in de functie van voorzitter en vicevoorzitter. De raadsheren beoordelen of de regels in acht zijn genomen en waarborgen de onafhankelijkheid van het advies. De gedragsdeskundigen zijn verantwoordelijk voor de behandelinhoudelijke toetsing. Medio 2010 zijn de eerste herbeoordelingen voor tbsgestelden die, langer dan drie jaar de longstay-status hebben, gestart. In januari 2013 is voor 120 longstaygestelden het proces van hertoetsing voor het grootste deel afgerond (88%) of in een vergevorderd stadium (11%). Circa een kwart van de herbeoordelingen leidde tot beëindiging van de longstay-status. Kamerstukken II 2012/13, 33 628, nr. 3


2231

Nieuws

2003

Kinderen betalen de rekening van de crisis Nu de gevolgen van de economische crisis steeds meer doordringen in de samenleving, wordt zichtbaar dat kinderen de dupe worden. Uit de Kinderrechtenmonitor 2013 blijkt de invloed van de recessie op de leefwereld van kinderen. De op 11 september verschenen Kinderrechtenmonitor laat op basis van feiten en cijfers, trends en ontwikkelingen zien hoe het met de rechten van kinderen in Nederland is gesteld. De Kinderrechtenmonitor is in opdracht van de Kinderombudsman opgesteld door de Universiteit Leiden en het CBS.

O

p een aantal terreinen is vooruitgang geboekt, zo kan de recent verplicht gestelde meldcode voor professionals bijdragen aan het signaleren van kindermishandeling en zijn er minder zeer zwakke scholen dan een jaar geleden. Sommige zorgen vragen onverminderd aandacht: de rechten van minderjarige vreemdelingen staan nog steeds onder druk en de positie van kinderen met een beperking in het onderwijs is zwak. Deze monitor signaleert ook nieuwe onderwerpen die risico’s rond kinderrechten met zich meebrengen. Technologische ontwikkelingen waardoor kinderen online risico lopen op misbruik of pesten stellen de overheid bijvoorbeeld voor nieuwe taken.

Jeugdzorg De decentralisatie van de jeugdzorg is een belangrijk aandachtspunt in de Kinderrechtenmonitor. Gemeenten krijgen vanaf 2015 de verantwoordelijkheid voor alle jeugdhulp, kinderbeschermingsmaatregelen en jeugdreclassering. De Kinderombudsman adviseert het kabinet om heldere kaders te scheppen, waarbinnen gemeenten hun taken moeten uitvoeren. Momenteel ontbreekt het aan heldere afspraken over de mini-

2232


male kwaliteit, die gemeenten moeten leveren. Kwalitatieve beleidsverschillen tussen gemeenten en verschillen in toegankelijkheid van zorg moeten worden vermeden, omdat die kunnen leiden tot rechtsongelijkheid. Het Rijk dient hiertoe minimum-eisen te formuleren.

Recht op zorg Ook wordt gesignaleerd dat kinderen niet altijd de zorg en voorzieningen krijgen, waar ze recht op hebben. Wachtlijsten in de geïndiceerde jeugdzorg moeten verder worden teruggebracht zonder cosmetische oplossingen die in feite een verschuiving van de wachttijd betekenen. De veiligheid van kinderen moet ook in de wachtperiode worden geborgd. Het aantal kinderen dat uithuisge-

plaatst wordt is daarentegen zorgwekkend. Bovendien komen te veel van die kinderen in een instelling terecht in plaats van in de pleegzorg. Om meer plaatsen te creëren moet geïnvesteerd worden in de werving van nieuwe pleegouders, met speciale aandacht voor gezinnen met een niet-Nederlandse achtergrond. Voor de duizenden thuiszittende leerlingen moet een passende vorm van onderwijs gevonden worden met maatwerk als uitgangspunt. De invoering van het Passend onderwijs dient met de nodige zorg en waarborgen omkleed te worden. Gemeenten dienen beleid te ontwikkelen gericht op kinderen in armoede, dat direct ten goede komt aan hun sociale, geestelijke en lichamelijke ontwikkeling.

2004

Orde perkt mogelijkheid contante betalingen in Advocaten mogen per 1 januari 2014 niet meer dan € 5.000 in contanten in ontvangst nemen van cliënten. Dit heeft het college van afgevaardigden van de Orde van Advocaten besloten in zijn vergadering van 11 september. Tot op heden bedraagt het maximale bedrag nog € 15.000.

C

ontante betalingen van bedragen hoger dan € 5.000 zijn straks enkel nog mogelijk na overleg met de deken. De in april dit jaar opgerichte unit Financieel Toezicht Advocatuur ondersteunt de dekens in het toezicht op

naleving van de nieuwe regel. Aanvankelijk luidde het voorstel overigens om het maximum bedrag te verlagen naar € 2.000, maar dit vond het college niet acceptabel. Het college van afgevaardigden heeft zich verder tijdens de vergadering unaniem verzet tegen de plannen van het kabinet om het recht op gefinancierde rechtsbijstand verder in te perken. Anders zijn ‘belangrijke rechtsgebieden straks niet meer bereikbaar voor de minder draagkrachtige burger.’

Bron: advocatie.nl

Nieuws

Kindermishandeling komt nog veel te vaak voor. Het tempo waarin het Actieplan Kindermishandeling wordt uitgevoerd moet omhoog. De inrichting van het lokaal beleid voor kindermishandeling dient prioriteit te krijgen. Het Rijk moet gemeenten daarvoor op korte termijn handvatten bieden.

Recht op inspraak Volgens het Kinderrechtenverdrag moet de mening van het kind in alle procedures die hem of haar aangaan, worden gehoord en serieus worden genomen. Uit de monitor komt naar voren dat dit onvoldoende gebeurt, bijvoorbeeld in de rechtspraak en in de (gesloten) jeugdzorg. Rechters moeten in beslissingen meewegen wat het kind wil, bijvoorbeeld als ouders gaan scheiden of bij uithuisplaatsing, ongeacht hun leeftijd maar afhankelijk van de mate waarin een kind in staat is zijn mening te geven en ook te willen geven. Daarbij moet vaker een bijzondere curator worden ingezet, zowel om de stem als de belangen van het kind over het voetlicht te brengen, ongeacht de leeftijd van het kind. Jeugdzorgprofessionals en pleegzorgbegeleiders moeten het

ook standaard praktijk maken dat kinderen zo snel mogelijk in een persoonlijk gesprek worden geïnformeerd over genomen beslissingen. En als kinderen worden gehoord in een procedure, bijvoorbeeld ten behoeve van gezinshereniging, moet dat gehoor voldoen aan de eisen die het Kinderrechtenverdrag stelt: het gehoor moet kindvriendelijk, transparant, respectvol en vrijwillig zijn.

Kinderrechten voorop Bij de ontwikkeling van nieuwe weten regelgeving, beleid, richtlijnen, et cetera, die effect hebben op kinderen en jongeren, zou de overheid in alle stadia het belang van kinderen uitdrukkelijk en aantoonbaar af moeten wegen. In het onderwijs moet een omslag komen van leerplicht naar leerrecht: kinderen met specifieke onderwijsbehoeften moeten op maat onderwijs krijgen. Dat geldt ook voor jongeren in gesloten setting (justitiële inrichtingen en gesloten jeugdzorg). Het belang van minderjarige vreemdelingen moet zelfstandig worden gewogen bij ingrijpende beslissingen, zoals gedwongen verhuizing, afwijzing van een verblijfsvergunning, uitzetting of opsplitsing van

het asielzoekersgezin. Asielzoekerskinderen moeten bovendien sneller weten waar ze aan toe zijn.

Cijfers op orde Sommige kwetsbare groepen kinderen zijn onvoldoende in beeld, zoals het aantal minderjarige jongeren zonder vaste woon- of verblijfplaats en het aantal minderjarigen dat volgens het volwassenenstrafrecht wordt berecht. De overheid moet zorgen dat er zicht komt op deze groepen. Verder zou de overheid up-to-date cijfers moeten registreren over ingrijpende aspecten van de jeugdstrafrechtketen en de gesloten jeugdzorg, zoals de duur van het verblijf in de politiecel of cijfers over de uitvoering van het adolescentenstrafrecht bij 16- en 17-jarigen. Tot slot is het onbekend wat er precies met een kind gebeurt nadat er een vermoeden van kindermishandeling is gemeld bij het AMK. Jeugdzorg Nederland moet in beeld brengen hoeveel kinderen naar welke instanties worden overgedragen, met welk doel, voor welke zorg en met welk effect op hun veiligheid en welzijn. De Kinderrechtenmonitor 2013 staat op: www.dekinderombudsman.nl.

2005

Onderzoek naar handelen OM bij seksueel misbruik RK-Kerk Het Openbaar Ministerie is in het algemeen niet in gebreke gebleven bij de aanpak van misbruikzaken binnen de Rooms-Katholieke Kerk. Er zijn geen aanwijzingen gevonden dat er in het verleden afspraken bestonden tussen de RK-Kerk en het OM over de afhandeling van zaken tegen geestelijken. Wel is gebleken dat er in de praktijk overleg plaatsvond tussen het OM en de kerkelijke leiding. Dit kon ertoe bijdragen dat misbruikzaken tegen geestelijken vaak milder werden afgedaan. Dit blijkt uit het eindrapport van de

Commissie Archiefonderzoek handelen Openbaar Ministerie bij seksueel misbruik Rooms-Katholieke Kerk dat minister Opstelten van Veiligheid en Justitie op 11 september naar de Tweede Kamer heeft gestuurd.

H

et onderzoek, dat is uitgevoerd door dr. M.W. van Boven, oud-algemeen rijksarchivaris, en mr. F.H. Koster, voormalig vice-president en voorzitter van de strafkamer van de Hoge Raad, geeft inzicht in de wijze waarop het

OM met name in de jaren ’50 en ’60 is omgegaan met misbruikzaken binnen de RK-Kerk. De onderzoekscommissie is in mei 2012 door minister Opstelten ingesteld na een verzoek van de Tweede Kamer.

Maatschappelijke ladder De commissie heeft zich in het onderzoek geconcentreerd op de periode 1945-1980. Daarbij is vooral gekeken naar de arrondissementen waar de RK-Kerk het sterkst vertegenwoordigd was. In totaal konden 110 zaken tegen geestelijken in het


2233

Nieuws

onderzoek worden betrokken. De commissie heeft geen aanwijzingen gevonden dat er beleid bestond dat een milde afdoening of niet vervolgen van zedenzaken tegen geestelijken bevorderde. Uit de vele gevonden zaken blijkt dat het OM wel degelijk optrad in zedenzaken tegen geestelijken. Tegelijkertijd wijst het onderzoek uit dat een verdachte geestelijke vaker dan een gemiddelde niet-geestelijke verdachte een gunstiger afhandeling van een misbruikzaak ten deel viel. Dat is zichtbaar wanneer van beide groepen de percentages voorwaardelijke sepots en voorwaardelijke veroordelingen worden vergeleken. Opvallend daarbij is dat de geconstateerde verschillen in de vervolging wegvallen bij een vergelijking met verdachten uit een vergelijkbare sociale klasse. De onderzoekers concluderen dat de aangetoonde

verschillen niet zozeer zijn toe te schrijven aan het feit dat de verdachte geestelijke was, maar dat deze te maken hebben met de positie van de verdachte op de maatschappelijke ladder.

Rol kerk De onderzoekers verklaren de gunstigere behandeling die met name de hogere geestelijkheid vaker ten deel viel mede uit het optreden van de RK-Kerk. De RK-Kerk bood faciliteiten voor behandeling en het voorkomen van recidive (bijvoorbeeld door middel van overplaatsingen) en trad daarover in overleg met het OM. De onderzoekers hebben ook enkele geruchtmakende zaken grondig geanalyseerd. Volgens de onderzoekers valt in een enkel geval een in het verleden genomen beslissing van het OM achteraf niet te begrijpen.

De verschillen zijn niet zozeer toe te schrijven aan het feit dat de verdachte geestelijke was maar hebben te maken met de positie van de verdachte op de maatschappelijke ladder

Reactie minister In de aanbiedingsbrief aan de Tweede Kamer schrijft minister Opstelten dat het onderzoek een belangrijke aanvulling is op al hetgeen tot nu toe rond het misbruik in de RKK is onderzocht. Een duidelijke conclusie is volgens de minister dat er, anders dan wel is gesuggereerd, geen aanwijzingen zijn gevonden voor beleid of algemene afspraken over een milde afdoening of het niet vervolgen van zedenzaken tegen geestelijken. Uit de vele aangetroffen zaken blijkt dat het OM optrad in zedenzaken tegen geestelijken. Tegelijkertijd wijst het casusonderzoek uit dat een verdachte geestelijke, evenals een verdachte uit een vergelijkbare sociale klasse vaker dan de gemiddelde verdachte een gunstiger afhandeling van een misbruikzaak ten deel viel. Het rapport geeft een helder inzicht in de patronen die met name in de jaren ’50 en ’60 konden bijdragen aan deze feitelijke rechtsongelijkheid. Slachtoffers hebben zich daardoor miskend kunnen voelen. Volgens minister Opstelten onderstreept het rapport het belang van een uniform en consistent vervolgingsbeleid en een uiterst zorgvuldige behandeling van misbruikzaken met oog voor de positie van slachtoffers.

2006

Iedereen mag meedenken over (bijna) alle nieuwe wetsvoorstellen Via Internetconsultatie.nl wordt sinds 2009 aan mensen gevraagd wat zij van een wetsvoorstel vinden en welke suggesties zij hebben. Dat betrof tot op heden een kleine selectie. Vanaf 2014 wordt internetconsultatie het uitgangspunt bij alle nieuwe wetsvoorstellen. Er zijn uitzonderingen, zoals spoedwetten en fiscale voorstellen.

2234


D

it is te lezen in de ‘Verzamelbrief regeldruk’ die het kabinet aan de Tweede Kamer heeft gestuurd. In deze brief geeft het kabinet een nadere uitwerking en toelichting op een aantal onderdelen uit het programma regeldruk.

Internetconsultatie In totaal zijn sinds het moment dat de site Internetconsultatie.nl operati-

oneel is 250 internetconsultaties uitgevoerd. Deze hebben 22.383 reacties van burgers, bedrijven en instellingen opgeleverd. De site ontvangt gemiddeld 800 tot 2000 bezoekers per dag. Het kabinet wil de stijgende lijn op het gebied van internetconsultatie doortrekken en betrokkenen vaker de gelegenheid geven om mee te denken bij voorgenomen regelgeving. De gedachte hierachter is dat

Nieuws

Aantal geldende regelingen per 1/1 en 1/7 12500

10500

10865 1104810820 10563 9794 9616

9477 9540 9547 9502 9230 9357 9348 9318 9202 9318 9039 9061 9144 9214 9330 9440

8500 6992 6708 6581 6843 6500

5617 5471

5137 5283 5260 5287 5230 5343 5049 5074 5127 5188 5257 5342 5338 5426 5390 5306

M W

4500

2500

500

2248 2260 2397 2422 2432 2460 2481 2491 2369 2376 2366 2288 2255 2266 2264 2232 2228 2228 2240 2253 2275 2252

1936 1585 1600 1624 1652 1696 1724 1724 1698 1722 1743 1717 1709 1736 1755 1789 1798 1833 1845 1864 1862 1909 2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

-1500 Aantal geldende regelingen periode 2004-2013 M: Ministeriële regeling; A: Algemene maatregel van bestuur/ Koninklijke besluiten; W: Wetten.

inbreng en betrokkenheid helpt om regeldruk te beheersen dan wel te aanvaarden. Het kabinet stimuleert daarom de inzet van internetconsultatie. Bij voorgenomen weten regelgeving die een significante verandering betekent voor bedrijven en burgers of die grote gevolgen heeft voor de uitvoeringspraktijk, wordt internetconsultatie het uitgangspunt. Er kunnen gronden zijn om hier van af te zien maar het kabinet streeft naar een structurele afweging door de verantwoordelijke departementen ten aanzien van de inzet van internetconsultatie als middel om doelgroepen te bereiken.

Afwegingen Betrokkenen krijgen beter inzicht in gemaakte afwegingen van een wetsvoorstel. Bij voorstellen die voor internetconsultatie worden aangeboden, zal waar mogelijk inzage worden gegeven in de antwoorden op de óĊĊíàĭėÐðäąĭÐąóäġ'ąġäðėÐÐÿíĮägingskader voor beleid en regelgeving. Tevens zal het verantwoordelijke beleidsdepartement daarbij de beschikbare effecttoetsen publiceren, voor zover deze op grond van de Wet openbaarheid van bestuur, nu ook al op verzoek openbaar gemaakt kunnen worden.

Wetgevingskalender Het wordt makkelijker voor burgers

en bedrijven om op één website te zien welke regelingen eraan komen en ze ook te kunnen volgen. De (vernieuwde) wetgevingskalender biedt naast wetten ook een overzicht van de algemene maatregelen van bestuur en zal ook meer informatie bevatten. Zo zal steeds inzicht worden geboden in de actuele stand van zaken, alsmede in het (verdere) verloop van het wetgevingsproces. Daarbij wordt dan ook verwezen naar lopende en afgeronde internetconsultaties en wordt toegang geboden tot beschikbare documenten als kamerstukken en in consultatie gebrachte teksten. Omdat de kalender zal worden aangeboden als ‘open data’, kunnen derden de aangeboden informatie eenvoudig overnemen en daarmee eigen toepassingen ontwikkelen.

Vertrouwen Met een vertrouwensbenadering, waarbij het geven van vertrouwen er op neer komt dat het toezicht op basis van inzichten in naleefgedrag en risico’s beter en effectiever wordt georganiseerd, kan bij goed nalevende bedrijven die hun verantwoordelijkheid nemen en het proces van risicobeheersing zelf goed organiseren het toezicht worden beperkt tot reality-check’s en een meldings/ informatieplicht voor het bedrijf.

Belangrijke kanttekening is dat er nooit sprake kan zijn van ‘blind’ vertrouwen. Toch zullen inspecties hierdoor meer tijd hebben om zich te richten op risicovolle en slecht presterende bedrijven.

Regelgevingsdruk Sinds 2009 houdt het kabinet met de regelgevingsmonitor de stand van het aantal geldende regelingen bij. Uit het meest recente overzicht van het aantal geldende regelingen 20042013 (zie de grafiek) blijkt het volgende beeld: žOôąàěƢƠƠƤôěäėääąÐíąÐĄäĭÐą het aantal nieuwe wetten, algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen dat er jaarlijks bijkomt. ž>ąàÐąýěàäĳäÐíąÐĄäĭÐąóäġÐÐątal nieuwe regelingen kan er door een geringer aantal ingetrokken regelingen sprake zijn van een toename in het totaal aantal geldende regelingen. ž>ĭäėàäĔäėôĊàäƢƠƠƥġĊġƢƠơƣôě het totaal van wetten, algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen ongeveer op hetzelfde niveau gebleven. žäÛäěġäąàôðóäôàƀàäðäĄôààäÿàä leeftijd) van regelingen neemt toe. ž'ąàäääėěġäóäÿíġĭÐąƢƠơƣôěóäġ aantal geldende regelingen gedaald ĭÐąƩƥƤƧąÐÐėƩƥƠƢŪ


2235

2007

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Prof. dr. mr. Margrite Kalverboer, hoogleraar Kind, (ortho)pedagogiek en vreemdelingenrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen, hield op 17 september 2013 haar oratie, getiteld ‘Het belang van het kind in het vreemdelingenrecht, pedagogisch geduid en gewogen’. Daarin bepleitte zij nader wetenschappelijk onderzoek naar de positie van kinderen die verwikkeld zijn in vreemdelingenprocedures. Binnen de wetenschappelijke domeinen van de (ortho)pedagogiek en het recht vindt vrijwel geen onderzoek plaats naar kinderen die te maken krijgen met vreemdelingenbeleid. Hierdoor wordt het vreemdelingenbeleid rond kinderen amper gevoed door wetenschappelijke inzichten. Dat heeft twee belangrijke oorzaken. De eerste oorzaak is dat orthopedagogisch wetenschappelijk onderzoek zich richt op vragen vanuit de (jeugd) zorg aan kinderen, met als doel de praktijk te verbeteren. Maar omdat gevluchte kinderen een slechte toegang hebben tot de (jeugd)zorg, ontsnappen ze aan de aandacht van de orthopedagogiek. Daar komt bij dat juridisch wetenschappelijk onderzoek naar kinderen en vreemdelingenrecht ontbreekt, omdat in de juridische procedure van de grootste groep kinderen, die uit gezinnen, primair het vluchtmotief en de situatie van de ouders wordt beoordeeld. Op 11 oktober 2013 om 16.00 uur houdt prof. mr. dr. J.P. Boer, hoogleraar Algemeen belastingrecht aan de Universiteit Leiden, zijn oratie. Prof. dr. O. A. Haazen, hoogleraar Comparative and transnational civil procedure eveneens aan de Universiteit Leiden, houdt op 18 oktober 2013 zijn oratie. Plaats: beide oraties vinden plaats in het Academiegebouw, Rapenburg 73 te Leiden (aanmelden verplicht).

2236


Promoties Medische aansprakelijkheid In een fors aantal gevallen wordt in de zorg vermijdbare schade veroorzaakt. Slechts in een fractie van de gevallen waarin waarschijnlijk een aanspraak op vergoeding van schade bestaat, komt het daadwerkelijk tot een schadevergoeding. Daarvoor zijn vermoedelijk verschillende oorzaken aan te wijzen, maar uit toenemende media-aandacht blijkt dat het verhalen van schade door de patiënt als ingewikkeld, zeer problematisch, tijdrovend en kostbaar wordt ervaren en dat om díe reden wordt afgezien van verhaal. Dat roept de vraag op welke knelpunten het aansprakelijkheidsrecht kent bij het verhaal van zorggerelateerde schade. Wanneer de obstakels (mede) de problematiek rondom het verhaal van schade zouden kunnen verklaren, dan is vervolgens de vraag welke alternatieven een oplossing kunnen bieden. Deze vragen vormden het onderwerp van deze studie van Rolinka Wijne. Na een analyse van de relevante aspecten van het civiele aansprakelijkheidsrecht concludeert zij dat de gesignaleerde knelpunten het verhaal van schade inderdaad een complexe, langdurige en kostbare aangelegenheid maken. Dit kan patiënten van verhaal weerhouden. Hierin ligt dus een aanwjzing voor de aanname dat de problematiek, (mede) haar verklaring zou kunnen vinden in de drempels van het civiele aansprakelijkheidsrecht en het proces dat moet worden gevolgd om het verhaal van schade te effectueren. Na een analyse en waardering van mogelijke alternatieven, zoals een no fault systeem, wijzigingen binnen het civiele aansprakelijkheidssysteem en een andere inrichting van de praktijk, concludeert Wijne voorts dat door wijzigingen binnen het aansprakelijkheidssysteem (het best) tegemoet kan worden gekomen aan de knelpunten. Een daarop gebaseerde regeling zou dan ook moeten worden overwogen. Eveneens concludeert zij dat een andere inrichting van de praktijk, in het bijzonder een kosteloze advisering door een

medisch deskundige door integratie van deze deskundige in de oordelende instantie, kan bijdragen aan vereenvoudiging van het verhaal. Een en ander heeft geleid tot de volgende twee aanbevelingen: – een herverdeling van de bewijslast ter zake van de normschending; en – de inrichting van een medische kamer bij één gerecht, bestaande uit rechters en medisch deskundigen. Deze twee aanbevelingen zijn gericht op de belangrijkste knelpunten en Wijne heeft daarvoor de in haar ogen meest effectieve oplossingen aanbevolen. Dat neemt niet weg dat er ter ondersteuning ook op andere terreinen aanbevelingen nodig zijn. Dit heeft geleid tot de volgende aanvullende aanbevelingen: – een wettelijke plicht om openheid te verschaffen over de aard en toedracht van calamiteiten en/of incidenten met een sanctie in de bewijslastsfeer als deze plicht wordt geschonden; – de wettelijke inrichting van een organisatie belast met het stimuleren van protocollering ter invulling van de professionele standaard; – de wettelijke verankering van het vermoeden van afwezigheid van toestemming voor de geneeskundige behandeling bij schending van de informatieplicht door de hulpverlener; – het creëren van waarborgen ter verbetering van de kwaliteit van de belangenbehartiger, de medisch adviseur en de medisch deskundige; – de ontwikkeling van een Gedragscode Behandeling Medische Zaken. Tot slot is een (‘rest’)aanbeveling gedaan om het toepassingsbereik van Boek 7, titel 7, afdeling 5, BW uit te breiden. Wijne promoveerde op 12 september 2013 aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Haar promotor was prof. Siewert Lindenbergh. R.P. Wijne Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade - Een onderzoek naar obstakels in het civiele aansprakelijkheidsrecht en alternatieven voor verhaal van zorggerelateerde schade Boom Masterreeks Boom Juridische uitgevers 2013, 981 p., € 115 ISBN 978 90 8974 801 0

Universitair Nieuws

Letselschade en herstel Mensen die na een ongeval langs juridische weg hun schade vergoed proberen te krijgen, blijken minder goed te herstellen dan mensen met dezelfde klachten die geen schadevergoeding claimen. Epidemiologisch onderzoek suggereert dat de belastende gang van zaken in de letselschadeafwikkeling een mogelijke oorzaak is. Nieke Elbers onderzocht in haar proefschrift welke aspecten precies die gezondheidsproblemen veroorzaken en hoe ze kunnen worden opgelost. Onder andere blijken fault-based procedures, zoals onze aansprakelijkheidprocedure, in het algemeen belastender te zijn dan no-fault procedures (no-fault procedures zijn vergelijkbaar met onze sociale zekerheid). Dit kan te maken hebben de stress die een procedure op tegenspraak met zich meebrengt. Ook de frequentie van betalen blijkt van belang: slachtoffers die periodiek werden uitbetaald gingen eerder aan het werk dan de mensen die een som ineens kregen uitgekeerd. Vertaald naar de Nederlandse situatie onderstreept dit het belang van tijdige bevoorschotting. Ten derde blijkt de (lange) looptijd van een claim een belastende factor, al komt dat vooral naar voren in interviews en wordt dit niet bevestigd door epidemiologisch vragenlijsten onderzoek. Daarnaast heeft het functioneren van rechtshulpverleners, verzekeringsmaatschappijen en medisch beoordelaars een effect op het welzijn van slachtoffers. Betrokkenheid van een rechtshulpverlener hangt sterk samen met verminderd welzijn. Mogelijke verklaringen zijn dat bij hen vooral de moelijker zaken terechtkomen, maar ook dat rechtshulpverleners slachtoffers te weinig op de hoogte houden, hen te weinig betrekken bij de afwikkeling, weinig begripvol zijn of een passieve houding aannemen. Ook stressvolle interactie met de verzekeringsmaatschappij draagt niet bij aan herstel: er wordt door de verzekeringsmaatschappij vooral schriftelijk gecommuniceerd, ze sturen moeilijke brieven, en de inhoud geeft slachtoffers regelmatig het gevoel dat ze niet worden geloofd. En de soms vele medische beoordelin-

gen kunnen de ziekterol bestendigen en aanmoedigen. Elbers deed ook onderzoek naar de beleving van rechtvaardigheid in de letselschadeafwikkeling. Een van de verwachtingen was dat slachtoffers met whiplashletsel de letselschadeafwikkeling minder rechtvaardig zouden vinden dan slachtoffers met ander type letsel, maar dat blijkt niet het geval. Ook de looptijd van de letselschadeafwikkeling blijkt niet gerelateerd te zijn aan het gevoel van rechtvaardigheid. Er is wel een relatie tussen ernst van het letsel en het gevoel van rechtvaardigheid: mensen met mildere letsels vinden de afwikkeling gemiddeld minder rechtvaardiger dan slachtoffers met ernstigere letsels. Dit zou kunnen komen omdat schadeposten van die laatste groep vaak eenvoudiger zijn vast te stellen. Elbers constateert dat de letselschadeafwikkeling kan worden verbeterd. Rechtshulpverleners zouden frequenter informatie kunnen geven, bij voorkeur telefonisch en af en toe face-toface in plaats van alleen per brief. Het is belangrijk dat rechtshulpverleners begripvol zijn, daadkrachtig te werk gaan, en goed uitleggen op welke schadeposten het slachtoffer recht heeft. Verzekeringsmaatschappijen zouden directer met slachtoffers kunnen communiceren, desnoods via Skype met de rechtshulpverlener erbij. Ook lijkt het zaak om een bewuste afweging te maken tussen nog een extra medische beoordeling ten behoeve van de kans op net iets meer schadevergoeding, en de extra belasting en benadrukking van de ziekterol die dat mee kan brengen voor het slachtoffer. Frequent(er) bevoorschotten behoort ook tot de verbetermogelijkheden. Tot slot: het zou ook goed zijn als een online gezamenlijk behandelplan wordt ingevoerd: een digitaal dossier waarin rechtshulpverlener en verzekeraar gezamenlijk de schade afwikkelen en waarin slachtoffers kunnen meekijken wat er gebeurt. Elbers promoveerde op 27 maart jl. aan de Vrije Universiteit. Haar promotoren waren prof. mr. A.J. Akkermans en prof. dr. W.J.M.J. Cuijpers. Nieke Elbers Empowerment of injured claimants. Investigating claim factors, procedural justice, and e-health

Scriptie Certificaten of stemrechtloze aandelen? Een private equity fonds (PEF) investeert gewoonlijk voor een lange periode in een niet-beursgenoteerde vennootschap (de target). Deze investering wordt gedaan met het doel een hoge opbrengst te genereren op het moment dat de vennootschap weer verkocht wordt (de exit). Teneinde dit doel te realiseren tracht het PEF het management van de vennootschap te motiveren goede resultaten te behalen en de waarde van de onderneming te laten stijgen. Daarom krijgt het management vaak de mogelijkheid om te participeren in de investering van het PEF. In Nederland wordt die paticipatie veelal opgezet met behulp van certificering van aandelen. Na invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht staat ons nu een nieuw instrument ter beschikking: het aandeel zonder stemrecht. Centraal in deze scriptie staat de vraag of in het belang van een private equity fonds certificaten van aandelen dan wel stemrechtloze aandelen het best gebruikt kunnen worden voor managementparticipaties in private equity transacties. Het onderzoek laat zien dat wanneer het PEF de invloed van participerende managers wil beperken, certificaten van aandelen zonder vergaderrecht nog steeds de voorkeur zullen genieten. Bij aandelen zonder stemrecht kan het vergaderrecht namelijk niet worden uitgesloten. Bovendien zal de deal certainty sterker gegarandeerd kunnen worden bij gebruik van certificaten. De nadelen die verbonden zijn aan de certificeringsconstructie zijn niet zodanig dat deze het gebruik van stemrechtloze aandelen, en daarmee een veel ruimere invloed van het management, rechtvaardigen. Samuel Garcia Nelen Managementparticipatie in private equity transacties: certificaten of stemrechtloze aandelen? Masterthesis Handels- en Ondernemingsrecht Begeleider: prof. mr. C.A. Schwarz Beoordeling: 9 De gehele scriptie is te lezen op ons blog: www.njblog.nl.

Het proefschrift is vrij toegankelijk op VU-DARE via http://hdl.handle.net/1871/40049.


2237

Personalia

2008

Hoge Raad Prof. mr. Edwin Bleichrodt is per 1 september benoemd tot advocaat-generaal bij de Hoge Raad. Bleichrodt is hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Tevens is hij voorzitter van de Sectie strafrecht van de Erasmus School of Law. Eerder was hij bijzonder hoogleraar Penologie en penitentiair recht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Ook was hij onder meer raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof Arnhem. Mr. Robert van Peursem is per 1 juni 2013 benoemd tot advocaat-generaal civiele zaken bij de Hoge Raad. Van Peursem is IE-specialist en werkte eerder als advocaat (onder meer als cassatieadvocaat) in Den Haag. Van 2001 tot 2011 was hij rechter in de IE-kamer van de rechtbank Den Haag en sinds 2012 raadsheer in IEzaken in het Gerechtshof Den Haag.

2009

Van Peursem is onder meer lid van de Expert Group die de Europese Commissie adviseert over een toekomstig Europees Octrooigerecht.

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

College van Bestuur VU De Raad van Toezicht van de Stichting VUVUmc heeft prof. mr. Jaap Winter met ingang van 1 december 2013 benoemd tot nieuwe voorzitter van het College van Bestuur van de Vrije Universiteit Amsterdam. Winter koppelt een academisch profiel aan kennis van en ervaring in het bedrijfsleven en de bestuurlijke top van organisaties. Hij is hoogleraar Internationaal Ondernemingsrecht bij de Universiteit van Amsterdam, hoogleraar Corporate Governance aan de Duisenberg school of finance en partner bij advocatenkantoor De Brauw Blackstone Westbroek.

Sinds 1 augustus 2013 is prof. dr. Julia Sloth-Nielsen als hoogleraar Children’s Rights in the Developing World benoemd aan de Faculteit der

Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Leiden. Zij is tevens werkzaam bij de Afdeling Jeugdrecht. In samenwerking met Ton Liefaard, UNICEF-hoogleraar Children’s Rights, is zij betrokken bij de ontwikkeling van onderzoek en onderwijs op het terrein van internationale kinderrechten. Haar leerstoel richt zich specifiek op de betekenis van kinderrechten in ontwikkelingslanden, onder meer in het Afrikaanse continent. Sloth-Nielsen is tevens decaan van de juridische faculteit van de University of the Western Cape (Zuid-Afrika) en vice-voorzitter van het African Committee of Experts on the Rights and Welfare of the Child. Zij heeft uitgebreide ervaring met kinderrechtenonderzoek en -onderwijs, in het bijzonder in de Afrikaanse context.

26 09 2013 AIAS Conferentie over Ongelijkheid

en Marloes de Graaf-Zijl (Centraal Planbureau) over beleid van herverdeling.

De jaarlijkse conferentie van het Amsterdams Instituut voor ArbeidsStudies (AIAS) heeft als thema ‘Ongelijkheid’. Sprekers zijn onder anderen Alvaredo Facundo (Paris School of Economics) over topinkomens, Koen Caminada (Universiteit Leiden) over sociaal beleid, Michael Förster (OECD) is uitgenodigd om te spreken, Ive Marx (Universiteit van Antwerpen) over armoede, werk en crisis, Wiemer Salverda (Universiteit van Amsterdam) over de ontwikkeling van ongelijkheid in Nederland, Cok Vrooman (Sociaal en Cultureel Planbureau) over armoede in Nederland

Tijd: donderdag 26 september van 9.00 tot 18.15 uur

Hoogleraar

Agenda

25 09 2013 Dutch Arbitration Day De Dutch Arbitration Association houdt haar inaugurele conferentie in het Vredespaleis: Dutch Arbitration Day. Deze conferentie staat in het teken van de nieuwe Arbitragewet die momenteel in de Tweede Kamer aanhangig is. Dit wetsvoorstel wordt tegen het licht gehouden van recente ontwikkelingen in het internationaal arbitragerecht en de praktijk van bepaalde bedrijfssectoren. Tijd: woensdag 25 september vanaf 8.30 uur Plaats: Vredespaleis, Carnegieplein 2 te Den Haag Inlichtingen en aanmelding: via: www.dutcharbitrationassociation.nl/agenda/618-2. Leden betalen € 150, nietleden € 250 en studenten € 50.

2238


Plaats: Felix Meritis, Keizersgracht 324 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.uva-aias.net/ news_agenda/news/612. Aanmelden is verplicht.

02 10 2013 Safe New World: moet veiligheid in de wet? De handhaving van veiligheid is een kerntaak van de overheid, politie en justitie in het bijzonder. Tegelijk is de huidige veiligheidsfilosofie dat de overheid niet zonder hulp van ondernemingen en burgers kan. ‘Betrokkenheid bij de samenleving’ en ‘zelfredzaamheid’ staan bovenaan

Agenda

de politieke agenda. Deze U-meet gaat over de wijze waarop de overheid met het bedrijfsleven en de civil society veiligheid organiseert. En hoe dat zich verhoudt tot technologische ontwikkelingen. De Vrije Universiteit Amsterdam organiseert dit debat in samenwerking met de Stichting Maatschappij en Veiligheid. Tijd: woensdag 2 oktober van 14.00 tot 17.00 uur

en de VU Law Academy organiseren een studiemiddag over de toekomst van ons pensioenstelsel. Onderzoeken over actuele pensioenthema’s worden gepresenteerd. Dit betreft vier onderwerpen: de algemene pensioeninstelling, solidariteit in pensioenregelingen, pensioen voor de zelfstandige en uitvoering van het reële pensioencontract door een verzekeraar.

gres wordt stilgestaan bij de mogelijke (neven)effecten van de verdergaande professionalisering en de invoering van mediation in Nederland, zoals voorzien in het initiatief wetsvoorstel. Tijd: dinsdag 15 oktober van 9.30 tot 17.30 uur Plaats: Pietershof (Raadzaal), Achter Sint Pieter 200 te Utrecht Inlichtingen en aanmelding: via: www.mediation-utrecht. eu

Plaats: hoofdgebouw Vrije Universiteit Amsterdam, kerkzaal (15e verdieping), De Boelelaan 1105 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.vu.nl/u-meet. Verdere informatie via Marjon Hoetmer, e-mail: marjon. [email protected] of telefoon: 020-5983520

09 10 2013 Mensenrechten-vrouwenrechten in Nederland De Vereniging Vrouw en Recht organiseert een Jaarcongres dat is gewijd aan grondrechten en mensenrechten (verdragen) in Nederland. Er liggen te veel verdragen te ‘verstoffen’ op een plank zonder dat ze worden ingekeken, laat staan dat ze worden betrokken bij het ontwikkelen of beoordelen van beleid, wetgeving en rechterlijke uitspraken. Dit geldt ook voor vrouwenrechten. Hoe is het in Nederland gesteld met de mensen/vrouwenrechten? Hoe staat het in andere landen met de uitvoering van mensenrechtenverdragen? En hoe staat het met de impact en effectiviteit van de verplichte rapportages over de implementatie en uitvoering van VN mensenrechtenverdragen in Nederland?

Tijd: dinsdag 19 november van 12.30 tot 17.00 uur

29 10 2013 Verdienen en declareren in de advocatuur

Plaats: Vrije Universiteit Amsterdam (Hoofdgebouw), De Boelelaan 1105 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.vula.nl. Deelname

Declareren op basis van uurtje-factuurtje wordt in de advocatuur al jaren achterhaald verklaard. Maar de omslag naar transparante declaratiemethoden die de cliënt vooraf meer zekerheid bieden, is niet gemakkelijk. Tijdens deze studiemiddag, georganiseerd door Celsus juridische uitgeverij en SupportlawyerOnLine, worden de verschillende innovatieve vormen van prijsvorming besproken.

kost € 135.

27 11 2013 Het debat over DNA-rapportage

genoten betalen € 165. Er zijn drie 3 PO-punten te beha-

Naar aanleiding van het pas verschenen boek ‘DNA-rapporten: makkelijker kunnen we het niet maken, begrijpelijker wel’ (Malsch et al., 2013, in opdracht van en gefinancierd door het Nederlands Forensisch Instituut) organiseert het Nederlands Studiecentrum Criminaliteit en Rechtshandhaving de kennismiddag ‘Het debat over DNA-rapportage’, dat gaat over het gebruik en de begrijpelijkheid van DNA-rapporten.

len.

Tijd: woensdag 27 november van 12.00 tot 17.30 uur

Tijd: dinsdag 29 oktober van 13.00 tot 17.30 uur Plaats: Delissen Martens Advocaten, Sportlaan 40 te Den Haag Inlichtingen en aanmelding: via: www.celsusboeken.nl of via: Michel Knapen, e-mail: [email protected] of telefoon: 06-27068515. Deelname kost € 195, kantoor-

Plaats: Vrije Universiteit Amsterdam

19 11 2013 De toekomst van ons pensioenstelsel

Inlichtingen en aanmelding: via: [email protected]. Aanmelden vóór 13 november via: [email protected]. Bij aanmelding graag aangeven of gebruik wordt gemaakt

Het Expertisecentrum Pensioenrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam

van de lunch. Deelname kost € 20, studenten betalen € 10

Tijd: woensdag 9 oktober van 14.00 tot 17.00 uur Plaats: Academiegebouw Utrecht, ingang Achter de Dom 7 te Utrecht Inlichtingen en aanmelding: via: [email protected]. Deelname is gratis voor leden, niet-leden betalen € 30 en studenten € 10.

15 10 2013 Mediation tussen dwang en vrijwilligheid Na de aanname van het initiatiefwetsvoorstel over mediation van het Tweede Kamerlid Van der Steur treden grote veranderingen op in de bestaande mediationpraktijk. Het wetsvoorstel beoogt een verdere invoering en professionalisering van mediation: het aantal mediations stijgt, maar het aantal mediators daalt waarschijnlijk. Tijdens dit con-

SGOA/Hans Frankenprijs 2014 De Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA) reikt eens per twee jaar een scriptieprijs uit. De scriptieprijs is vernoemd naar prof. dr. mr. Hans Franken, mede-oprichter van de SGOA, voormalig bestuursvoorzitter van de SGOA, hoogleraar informatierecht aan de Universiteit Leiden en lid van de Eerste Kamer. De Hans Frankenprijs is bedoeld voor de HBO/WO-student die in de afgelopen twee jaar de meest innovatieve afstudeerscriptie op het gebied van ICTrecht heeft geschreven. Afstudeerscripties die ten minste met een voldoende zijn beoordeeld, tussen 1 januari 2012 en 30 november 2013 zijn geschreven aan een Nederlandse HBO-instelling of ter afronding van een universitaire master-opleiding, en die voldoen aan de inzendingscriteria zoals vastgelegd in het reglement (www.sgoa.org), kunnen meedingen. Naast een eervolle vermelding ontvangt de prijswinnaar een bedrag van € 2.500. Ook wordt de winnende scriptie uitgegeven in boekvorm. Inzendingen voor de Hans Frankenprijs 2014 kunnen tot uiterlijk 30 december 2013 worden verzonden aan: [email protected].


2239

Agenda kort

20 09 2013 The Future of Collective Redress in Europe

04 t/m 06 10 2013 Duits-Nederlandse Juristenconferentie

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

20 09 t/m 01 11 2013 Europees burgerschap

05 10 2013 Scholten, meer dan een rechtsgeleerde?

NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1555

31 10 en 01 11 2013 Water and Ocean Law NJB 2013/1672, afl. 27, p. 1839

01 11 2013 Najaarsvergadering Vereniging voor Gezondheidsrecht NJB 2013/1540, afl. 25, p. 1690

NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2173

24 09 2013 Opstellen van contracten en boilerplate-clausules

07 10 2013 Causaliteit in letselschadezaken

01 11 2013 NGB symposium ter ere van het lustrum van de SBB

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

NJB 2013/1342, afl. 21, p. 1435

NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2174

25 09 2013 Dutch Arbitration Day

08 10 2013 Aanbestedingswet 2013

07 11 2013 Duurrelaties en beëindiging daarvan

NJB 2013/2009, afl. 32, p. 2238

NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2174

NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2174

26 09 2013 ECLA 30 jaar

09 10 2013 Mensenrechten-vrouwenrechten in Nederland

07 11 2013 Actualiteiten Arbeidsrecht

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2174

NJB 2013/2009, afl. 32, p. 2239

26 09 2013 AIAS Conferentie over Ongelijkheid NJB 2013/2009, afl. 32, p. 2238

09 10 2013 De WOB

07 11 2013 Duurzame gebiedsontwikkeling NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2174

NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2174

26 t/m 28 09 2013 International Weekend 2013 NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

09 t/m 11 10 2013 Congres European Association of Health Law

07 en 08 11 2013 Nudging and beyond NJB 2013/1249, afl. 19, p. 1309

26 t/m 28 09 2013 Colloquium

NJB 2013/238, afl. 4, p. 285

15 en 16 11 2013 Van der Heijden-congres

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

10 10 2013 Actualiteitencursus Agrarisch recht

NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1370

02 10 2013 Europees Aanhoudingsbevel

NJB 2013/1540, afl. 25, p. 1690

19 11 2013 De toekomst van ons pensioenstelsel

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

10 10 2013 Passie voor het recht

NJB 2013/2009, afl. 32, p. 2239

02 10 2013 Intergemeentelijke samenwerking

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

21 11 2013 403-verklaring en andere garanties

NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2173

15 10 2013 Mediation tussen dwang en vrijwilligheid

NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2174

02 10 2013 Safe New World: moet veiligheid in de wet?

NJB 2013/2009, afl. 32, p. 2239

21 11 2013 RSJ-congres NJB 2013/1602, afl. 26, p. 1763

15 10 2013 Het maken en beoordelen van garanties

22 11 2013 Nacht van de rechtsstaat

NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2174

NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1556

04 10 2013 Conference: Legal Reasoning

28 10 2013 Legitimiteit van Europese normen en instituties

27 11 2013 Het Activiteitenbesluit in de juridische praktijk

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2126

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2174

04 10 2013 De onafhankelijke rechter

29 10 2013 Verdienen en declareren in de advocatuur

27 11 2013 Het debat over DNA-rapportage

NJB 2013/2009, afl. 32, p. 2238

03 10 2013 Actuele aspecten M&A in Duitsland NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2173

NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1556

NJB 2013/2009, afl. 32, p. 2239

NJB 2013/2009, afl. 32, p. 2239

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.

2240


Kluwer Opleidingen Gedreven door kennis

NIEUW

!

Opleiding - Niveau: Verdieping

Actualiteiten en trends in het huurrecht 26 november 2013 - BCN Utrecht CS Al op de hoogte van de laatste ontwikkelingen en trends op het gebied van het huurrecht? Tijdens deze cursus bespreken een advocaat en een rechter de belangrijkste uitspraken en arresten uit 2012 en 2013 met u. Aan de hand van uitspraken van lagere rechters geven zij aan waar zich bijzondere of interessante ontwikkelingen voordoen. Kortom, een interactieve en praktische cursus, bekeken vanuit verschillende disciplines. Sprekers: Dhr. mr. J.M. Heikens, Dhr. mr. F. van der Hoek Ook interessant voor u: POWERjurist, 21 november 2013 Boilerplate clausules, 3 december 2013 Digitaal contracteren, 10 december 2013 Procederen bij de kantonrechter, 18 december 2013 Ga voor meer informatie en inschrijven naar www.kluwer.nl/opleidingen

www.kluwer.nl/opleidingen

Where privacy meets compliancy De dagelijkse praktijk van privacy vraagstukken is veelomvattend. Hoe gaat uw organisatie om met persoonsgegevens? Van uw medewerkers, van uw klanten. Dat u hier zeer veel waarde aan hecht is vanzelfsprekend. Maar hoe waarborgt u dit? En hoe gaat u in 2014 de wijzigende weten regelgeving implementeren in uw organisatie? Benieuwd naar hoe Brunel uw organisatie kan helpen? Let’s meet op brunel.nl

MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID

Recommend Documents