Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-‐2014
Medische aansprakelijkheid en de beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor medische beroepen. Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Brutin Jonas (studentennr. 00905372)
Promotor: Prof. Dr. Bernauw Kristiaan Commissaris: Prof. Rogge Jean
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-‐2014
Medische aansprakelijkheid en de beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor medische beroepen. Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Brutin Jonas (studentennr. 00905372)
Promotor: Prof. Dr. Bernauw Kristiaan Commissaris: Prof. Rogge Jean
Voorwoord
Met deze masterproef komt een einde aan vijf leerrijke jaren aan de rechtsfaculteit. Ik wil dan ook van de gelegenheid gebruik maken enkele mensen te bedanken. Ik dank mijn promotor Prof. Dr. Kristiaan Bernauw die mij de kans heeft gegeven dit interessant onderwerp te behandelen en tevens voor de noodzakelijke kennis die hij mij heeft bijgebracht in de grondige studie Verzekeringen. Verder dank ik ook Prof. Dr. Ingrid Boone, Prof. Dr. Ignace Claeys en Prof. Dr. Brice De Ruyver die ervoor zorgden dat ik dankzij hun colleges over voldoende achtergrond beschikte om deze thesis aan te vatten en te vervolledigen. Tot slot wil ik ook iedereen in mijn naaste omgeving, en in het bijzonder mijn ouders, voor de hulp tijdens het maken van deze masterproef.
Inhoudsopgave
INLEIDING ................................................................................................................................................. 1 I. MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID ................................................................................................. 5 A. CIVIELRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID ....................................................................................................... 5 1. Verhouding arts/ziekenhuis – patiënt .................................................................................................... 5 1.1. Contractuele aansprakelijkheid .......................................................................................................................................... 5 1.1.1. Medische behandelingsovereenkomst .................................................................................................................. 5 1.1.2. Ziekenhuiscontract ........................................................................................................................................................ 7 1.2. Buitencontractuele aansprakelijkheid ............................................................................................................................ 8 1.3. Samenloop .................................................................................................................................................................................... 9
2. Aansprakelijkheid van de arts ................................................................................................................. 11 2.1. Resultaats-‐ of inspanningsverbintenis? ....................................................................................................................... 11 2.2. Foutaansprakelijkheid ......................................................................................................................................................... 13 2.2.1. Inbreuk op een specifieke rechtsplicht .............................................................................................................. 14 2.2.2. Inbreuk op de zorgvuldigheidsnorm .................................................................................................................. 15 2.2.3. Zorgrichlijnen als maatstaf voor zorgvuldig handelen ............................................................................... 17 2.3. Kwalitatieve aansprakelijkheid ....................................................................................................................................... 19 2.3.1. Aansprakelijkheid voor andermans daad ......................................................................................................... 20 2.3.2. Aansprakelijkheid voor zaken ................................................................................................................................ 21
3. Schade ................................................................................................................................................................ 25 4. Causaal verband ............................................................................................................................................ 27 5. Verjaring van de aansprakelijkheidsvordering ............................................................................... 29 B. STRAFRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID ..................................................................................................... 31 1. Constitutieve bestanddelen van een misdrijf .................................................................................... 31 2. Klassieke misdrijven ..................................................................................................................................... 33 2.1. Onopzettelijke slagen en verwondingen ..................................................................................................................... 33 2.2. Schuldig hulpverzuim .......................................................................................................................................................... 34 2.3. Schending van het beroepsgeheim ................................................................................................................................. 35
3. Bijzondere misdrijven ................................................................................................................................. 36 4. Strafrechtelijke immuniteit ...................................................................................................................... 37 C. TUCHTRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID .................................................................................................... 41 D. RECHTEN VAN DE PATIËNT BIJ EEN MEDISCH ONGEVAL ............................................................................. 45 1. De Wet Patiëntenrechten ........................................................................................................................... 45 2. Het ziekenhuis en de Wet Patiëntenrechten ..................................................................................... 48 E. SPECIFIEKE AANSPRAKELIJKHEIDSREGELING: WET MEDISCHE ONGEVALLEN ...................................... 51 1. Inleiding ............................................................................................................................................................ 51 2. Toepassingsgebied ........................................................................................................................................ 53 2.1. Personeel toepassingsgebied. ........................................................................................................................................... 53 2.1.1. Zorgverleners ................................................................................................................................................................ 53 2.1.2. Patiënten en hun rechthebbenden ....................................................................................................................... 54 2.2. Materieel toepassingsgebied ............................................................................................................................................ 55 2.2.1. Principe: alle verstrekkingen van gezondheidszorg in causaal verband met de schade .............. 55 2.2.2. Uitzonderingen ............................................................................................................................................................. 56
3. De voorwaarden voor vergoeding ......................................................................................................... 58 3.1. Algemene principes .............................................................................................................................................................. 58 3.2. Vergoeding bij medische ongevallen zonder aansprakelijkheid ....................................................................... 59 3.3. Vergoeding bij medische ongevallen met aansprakelijkheid. ............................................................................ 61
4. Fonds voor Medische Ongevallen ........................................................................................................... 62 4.1. Taken van het Fonds ............................................................................................................................................................. 62 4.1.1. De advies-‐, bemiddelings-‐ en vergoedingsfunctie ......................................................................................... 63 4.1.2. Preventieve functie ..................................................................................................................................................... 64 4.1.3. Registratiefunctie ........................................................................................................................................................ 64 4.1.4. Rapporteringsfunctie ................................................................................................................................................. 64 4.2. Werking van het Fonds ........................................................................................................................................................ 65
5. Procedure voor het Fonds .......................................................................................................................... 66 5.1. De adviesprocedure .............................................................................................................................................................. 66 5.1.1. Aanvraag om advies .................................................................................................................................................... 66 5.1.2. Schorsing van de burgerlijke rechtsvordering door aanvraag ................................................................ 69 5.1.3. De behandeling van de aanvraag .......................................................................................................................... 70 5.1.4. Het advies van het Fonds ......................................................................................................................................... 70 5.2. Vergoedingsprocedure bij medisch ongeval met aansprakelijkheid .............................................................. 70 5.3. Vergoedingsprocedure bij medisch ongeval zonder aansprakelijkheid ........................................................ 71
6. Het Fonds vandaag ....................................................................................................................................... 72 6.1. Activiteitenstatistieken ....................................................................................................................................................... 73 6.2. Aanbevelingen om schade als gevolg van gezondheidszorg te voorkomen ................................................. 75 6.3. Adviezen van het Fonds ...................................................................................................................................................... 76 6.4. Bemerkingen Vlaams Agentschap Zorg & Welzijn .................................................................................................. 77
II. DE AANSPRAKELIJKHEIDSVERZEKERING VOOR MEDISCHE BEROEPEN ...................... 79 A. INLEIDING ............................................................................................................................................................ 79 B. ASPECTEN VAN DE AANSPRAKELIJKHEIDSVERZEKERING ............................................................................ 81 1. De verzekerde partijen ............................................................................................................................... 81 2. Het verzekerd risico en de uitsluitingen .............................................................................................. 82 2.1. Het verzekerd risico .............................................................................................................................................................. 82 2.2. Uitsluitingen ............................................................................................................................................................................. 84 2.2.1. Bedrog en grove fout .................................................................................................................................................. 84 2.2.2. Oorlogsrisico’s ............................................................................................................................................................... 86 2.2.3. Andere veel voorkomende uitsluitingen ........................................................................................................... 86 2.2.4. Diverse uitsluitingen .................................................................................................................................................. 88
3. Het verzekerd bedrag .................................................................................................................................. 89 3.1. Hoogte van het bedrag ......................................................................................................................................................... 89 3.2. Inhoud van het verzekerde bedrag ................................................................................................................................ 90
4. Dekking in de ruimte ................................................................................................................................... 91 5. Dekking in de tijd .......................................................................................................................................... 91 5.1. Loss occurrence ...................................................................................................................................................................... 92 5.2. Claims made ............................................................................................................................................................................. 93 5.3. Fact occurence/act commited .......................................................................................................................................... 94
6. De verplichtingen en procedure bij een schadegeval .................................................................... 95
6.1. Meldingsplicht ......................................................................................................................................................................... 95 6.2. Overdracht van de stukken ................................................................................................................................................ 96 6.3. Leiding in het geschil ............................................................................................................................................................ 97 C. RECHTSBIJSTAND ................................................................................................................................................ 99 D. IMPACT VAN DE WET MEDISCHE ONGEVALLEN OP DE VERZEKERINGSPREMIES ................................ 101
BESLUIT ................................................................................................................................................ 103 BIBLIOGRAFIE .................................................................................................................................... 107 WETGEVING, VOORBEREIDENDE WERKEN EN PARLEMENTAIRE DOCUMENTEN. ..................................... 107 RECHTSPRAAK ...................................................................................................................................................... 108 RECHTSLEER ......................................................................................................................................................... 110 Boeken en bijdragen in boeken .................................................................................................................. 110 Bijdragen in tijdschriften ............................................................................................................................. 113 Online publicaties ............................................................................................................................................ 116 OVERIGE PUBLICATIES ......................................................................................................................................... 117
Inleiding Bijna dagelijks hebben we in de actualiteit te maken met aansprakelijkheid. Aanrijdingen in het verkeer, ongevallen op bouwwerven… Ook in de medische sector zijn fouten helaas niet vreemd aan de uitoefening van het beroep. Een 14-‐jarig meisje kreeg een voedingssonde in de luchtpijp geplaatst, in plaats van in de slokdarm. Toen de fout werd opgemerkt, was het al te laat…1, Baby in coma door methadon in neusdruppels.2 Het medisch aansprakelijkheidsrecht is geen aparte rechtstak en volgt de regels van het algemeen aansprakelijkheidsrecht. De complexiteit van de gezondheidssector zorgt er echter voor dat het gemeen aansprakelijkheidsrecht vaak voor problemen zorgt, wat leidt tot ontevredenheid en frustraties bij de verschillende partijen. De patiënt zal zich moeten afvragen wie hij tot vergoeding kan aanspreken en zal ook moeten uitzoeken in welke rechtsverhouding hij zich bevindt t.o.v. de arts en het ziekenhuis en welke verbintenissen er nu juist zijn aangegaan. Ook de zware bewijslast voor de patiënt vormt een hindernis tot het bekomen van een vergoeding. Een patiënt die meent slachtoffer te zijn van een medische fout en hierdoor schade heeft geleden moet zelf instaan van het bewijs van die fout, van de schade en van het oorzakelijk verband tussen beide, wat zelden een gemakkelijke opdracht is. Zo is het resultaat van een medische behandeling nooit honderd procent zeker, waardoor het vaak moeilijk te bewijzen valt dat een correcte behandeling de schade zou hebben vermeden. In het eerste deel ga ik dieper in op deze problemen die zich stellen voor wat betreft de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de arts en/of het ziekenhuis. 1 De Standaard, 5 september 2013. 2 De Standaard, 27 juni 2013.
1
Indien er sprake is van een medische fout of een medisch ongeval, dan heeft dit niet alleen op burgerrechtelijk vlak gevolgen voor de arts. De arts is, net zoals iedereen, een deel van de samenleving en moet zich aan bepaalde regels houden. Wanneer hij deze overtreedt, dan zal de staat moeten optreden en strafrechtelijk tussenkomen. Specifiek voor de arts is dat hij zich, net zoals alle vrije beroepen, aan de deontologie moet houden die is opgesteld voor die beroepsgroep. Overtreding van deze deontologische regels kan dan leiden tot tuchtrechtelijke vervolging. Verder bespreek ik ook de rechten van de patiënt in verhouding tot de zorgverleners, zowel algemeen als in de concrete situatie waarbij de patiënt te maken heeft met een medisch ongeval. Zoals uit het eerste deel zal blijken, is het voor de patiënt dus niet eenvoudig om via het gemeen aansprakelijkheidsrecht vergoeding te bekomen. Toch ervaren artsen dat er een claimcultuur ontstaat in België. De patiënten wordt steeds mondiger en rechters kunnen wegens de zwakkere positie van de patiënt immers sneller geneigd zijn een fout in hoofde van de arts besluiten, waardoor men sneller naar de rechter durft stappen. Ook de steeds zwaardere last van de stijgende verzekeringspremies wegen door op de artsen. Processen rond medische fouten en ongevallen worden tot slot ook vaak in de media weergegeven, wat dan zal leiden tot reputatieschade voor de arts. De wetgever is echter niet blind geweest voor deze moeilijkheden die gepaard gaan met het gemeen aansprakelijkheidsrecht en heeft dan ook initiatieven ondernomen om te voorzien in een alternatief schadevergoedingssysteem, via een zogenaamd no-‐ faultstelsel. Door de schrapping van het foutbewijs zouden er meer benadeelden kunnen worden vergoed. Tevens kan in een no-‐faultstelsel de arts-‐patiëntrelatie en de vertrouwensrelatie ongeschonden blijven. Voor de arts zal er minder reputatieschade zijn, aangezien er niet meer een “schuldige” zal worden aangeduid en er zal bijgevolg ook minder nood zijn aan defensieve geneeskunde. Toch zijn er ook enkele negatieve aspecten verbonden aan dergelijk systeem. Zo zal de prikkel voor artsen en ziekenhuizen om de allergrootste voorzichtigheid aan de dag te leggen minderen, aangezien men toch zal vergoed worden. Dit systeem
2
veronderstelt geen foutbewijs, maar verschuift eigenlijk gewoon de bewijslast naar de causaliteit, omdat het vaak moeilijk zal zijn om uit te maken als de schade het gevolg is van de gezondheidszorg, dan wel van de medische toestand van de patiënt.3 Met de wet van 15 mei 20074 beoogde de wetgever dan om benadeelde patiënten te vergoeden zonder dat deze een fout moesten aantonen. Er was echter geen maatschappelijk draagvlak voor deze wet en is bijgevolg nooit in werking getreden. In 2010 heeft men dan met de Wet Medische Ongevallen5 een nieuwe regeling ingevoerd. De belangrijkste innovaties van de wet zijn enerzijds de schadeloosstelling voor medische ongevallen zonder aansprakelijkheid en anderzijds de oprichting van een openbare instelling met rechtspersoonlijkheid, genaamd “Het Fonds voor Medische Ongevallen”. De nieuwe wet zal, in tegenstelling tot de wet van 15 mei 2007, het huidige aansprakelijkheidsrecht onverlet laten en werkt dus volgens een tweesporensysteem. Het laatste hoofdstuk betreffende de medische aansprakelijkheid zal ik a.d.h.v. de nieuwe wet de alternatieve schadevergoedingsregeling voor medische ongevallen verder uitlichten. Het Fonds voor Medische Ongevallen dat o.g.v. deze wet is opgericht, is sinds 1 september 2012 ook volledig operationeel en ik zal dan ook a.d.h.v. het eerste gepubliceerde activiteitenverslag een schets geven van hoe het Fonds haar eerste werkingsperiode heeft doorlopen. In het tweede deel van deze masterproef zal ik dan tenslotte de professionele aansprakelijkheidsverzekering voor medische beroepen bespreken. Hierbij zal ik vooral
uitgaan
van
de
algemene
voorwaarden
van
verschillende
verzekeringsmaatschappijen (Amma Verzekeringen, AG Insurance, Mercator en Fidea) om zo een beeld te geven van hoe de aansprakelijkheid voor zorgverleners wordt verzekerd. Tot slot zal ik kort bespreken wat de mogelijke impact van de Wet 3 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 87-‐88. 4 Wet 15 mei 2005 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 6 juli
2007. 5 Wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 4 april 2010.
3
Medische Ongevallen kan zijn op de verzekeringspremies. Een van de doelstellingen van de Wet Medische Ongevallen was namelijk ervoor te zorgen dat de premies in de verzekeringssector zouden stabiliseren.
4
I. Medische aansprakelijkheid A. Civielrechtelijke aansprakelijkheid 1. Verhouding arts/ziekenhuis – patiënt 1.1. Contractuele aansprakelijkheid 1. Het is de klassieke opvatting dat de patiënt die een behandelingsovereenkomst heeft gesloten met de arts, gebeurlijk een contractuele aansprakelijkheidsvordering kan instellen wanneer er sprake is van een contractuele wanprestatie. In het ziekenhuisverband ligt het wat gecompliceerder en kunnen twee types van overeenkomsten bestaan: de overeenkomst tussen patiënt en ziekenhuis (de zogenaamde ziekenhuisovereenkomst) en het contract tussen de patiënt en de behandelende arts (de geneeskundige of medische behandelingsovereenkomst). Bij openbare ziekenhuizen zal de verhouding van administratiefrechtelijke aard zijn.6 1.1.1. Medische behandelingsovereenkomst 2. De relatie arts-‐patiënt is contractueel van aard. Dit wordt in België over het algemeen aanvaard sinds het Franse cassatie-‐arrest Merchier van 20 mei 19367. Ook het Hof van Cassatie in België heeft impliciet de contractuele aard van de rechtsverhouding tussen arts en patiënt aanvaard.8 Het Burgerlijk Wetboek kent wel geen overeenkomst tot het verrichten van medische
handelingen.
Men
kan
het
beschouwen
als
een
soort
aannemingsovereenkomst.9
H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 5, nr. 3. 7 Cass. Fr. 20 mei 1936, DP 1936, I, 88, noot E.P. 8 Cass. 4 oktober 1974, Arr.Cass. 1974, 132, Pas. 1974, I, 121. 9 J., HERBOTS, “Basisbeginselen van civielrechtelijke aansprakelijkheid” in H. CLAASSENS, H. COUSY en J. HERBOTS (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband, Gent, Mys&Breesch, 1994, nr. 47. 6
5
3. De verhouding tussen patiënt en arts is dus zeer vaak een contractuele overeenkomst. Dit is logisch aangezien de patiënt de gekozen arts in zijn kabinet raadpleegt, of het nu gaat om een huisarts of een specialist. Het is echter minder evident voor wat betreft de verhouding met het ziekenhuis. Daar zal de patiënt meestal niet zelf de behandelende zorgverlener kiezen maar zal vaak verwezen worden naar een bepaalde specialist. Dus in het kader van het ziekenhuis heeft de patiënt een overeenkomst met de specialist, maar ook met de assistenten. Wanneer de patiënt geopereerd moet worden zullen meerdere zorgverleners tussenkomen zoals een anesthesist, de chirurg, de verpleegsters of verplegers, eventueel zelfs de fabrikant van een prothese, enz., die zelden door de patiënt zelf zijn gekozen.10 4. De medische behandelingsovereenkomst is net zoals alle contracten gebaseerd op de wilsovereenstemming tussen partijen. Enerzijds het brengt voor de geneesheer de verplichting mee om de patiënt op een gewetensvolle wijze, met deskundigheid, aandacht en inzet, te adviseren en behandelen. Anderzijds verbindt de patiënt zich ertoe het honorarium te betalen.11 De medische behandelingsovereenkomst is dus een wederkerige overeenkomst. Doorgaans zal de wilsovereenstemming mondeling gebeuren, stilzwijgend of impliciet, maar ook schriftelijk is eveneens mogelijk.12 De totstandkoming hangt dus in de regel niet af van bepaalde vormvereisten, al wordt voor het wegnemen van organen en weefsels onder levenden en voor de zwangerschapsafbreking wel een schriftelijke toestemming vereist.13 5. De patiënt kiest uitdrukkelijk een welbepaalde arts, omwille van zijn naam en/of zijn persoonlijke kwaliteiten. Vaak is dan ook de identiteit van de arts beslissend voor de keuze van de patiënt. Indien de arts de overeenkomst met de patiënt aangaat, is hij dan ook verplicht alle verbintenissen die hieruit voortvloeien persoonlijk uit te voeren en mag zich dus slechts laten vervangen mits hij de patiënt hiervan op de hoogte brengt en hiermee instemt. Het intuitu personae karakter van 10 R.O. DALCQ, “Lévolution récente de la respnsabilité médicale” in X, Liber amicorum Yvette Merchiers,
Brugge, Die Keure, 2001, 723, nr. 4. 11 H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 6, nr. 5. 12 H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 6, nr. 6. 13 T. VANSWEEVELT, “De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis”, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 1997, 62, nr. 31.
6
de overeenkomst is evident wanneer een patiënt een arts in zijn kabinet consulteert. Wanneer er echter sprake is van een ziekenhuisovereenkomst of een doorverwijzing naar een specialist, ligt het minder voor de hand dat deze overeenkomst ook intuitu personae zou zijn aangegaan. Al kan het wel zo dat de patiënt specifiek kiest voor een bepaald ziekenhuis, omdat deze bv. gespecialiseerd is in de opvang en behandeling van kankerpatiënten.14 6. Bij een medische behandelingsovereenkomst is het zo dat de uitvoering niet ineens plaatsgrijpt, zoals bv. bij een koopovereenkomst meestal het geval is, maar waarvan de prestaties zich uitstrekken in de tijd. Onderzoeken van de patiënt, diagnosestelling, behandelingen en nazorg maken het voorwerp uit van een overeenkomst en niet van verschillende. De arts is gehouden zijn prestaties te verstrekken zolang de patiënt is genezen of tot zolang de patiënt dit wil.15 1.1.2. Ziekenhuiscontract 7. De overeenkomst tot verrichten van medische handelingen komt tot stand tussen de arts en de patiënt. Maar het is eveneens mogelijk dat dergelijke overeenkomsten tot stand komen tussen het ziekenhuis en de patiënt die wordt opgenomen. Wanneer de arts in het ziekenhuis voltijds werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst of op basis van een statutaire benoeming is er geen ruimte meer voor een contractuele relatie tussen patiënt en arts.16 De vergoeding van de behandeling en verzorging wordt door de patiënt aan het ziekenhuis betaald. Er is dan sprake van een zogenaamd “all-‐in contract” tussen de patiënt en het ziekenhuis. Zowel de normale verpleging als de medische prestaties van de geneesheer vallen onder de verantwoordelijkheid van het ziekenhuis. 17 Zo oordeelde het hof van beroep te Luik dat wanneer een patiënt zich beroept op een medische instelling 14 T.
VANSWEEVELT, “De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis”, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 1997, 70, nr. 41. 15 H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 8, nr. 10. 16 J. HERBOTS, “Basisbeginselen van civielrechtelijke aansprakelijkheid” in H. CLAASSENS, H. COUSY en J. HERBOTS (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband, Gent, Mys&Breesch, 1994, 19, nr. 49. 17 H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 12, nr. 28.
7
zonder persoonlijk een behandelend geneesheer te kiezen, zich impliciet toevertrouwt aan al de geneesheren die met de instelling verbonden zijn en dus contractueel met de medische instelling is verbonden. Deze instelling is dan t.a.v. de patiënt contractueel aansprakelijk voor de fouten begaan door haar uitvoeringsagenten.18 1.2. Buitencontractuele aansprakelijkheid 8. Het is evenwel ook mogelijk dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand komt. Hun rechtsverhouding zal dan buitencontractueel van aard zijn en wordt geregeld door de regels van het Burgerlijk Wetboek (1382-‐1386bis BW). Een arts of ziekenhuis kan buitencontractuele aansprakelijk worden gesteld voor geleden schade wanneer er geen of een ongeldige behandelingsovereenkomst werd gesloten, wanneer de partij geen partij van de overeenkomst is of wanneer de schade niet voortvloeit uit de niet-‐nakoming van de behandelingsovereenkomst.19 9. Tijdens de periode die de contractsluiting voorafgaat (de precontractuele fase) kunnen zich reeds schadegevallen voordoen die aanleiding kunnen geven tot precontractuele aansprakelijkheid. Het typevoorbeeld is de arts die geen hulp verleent aan een patiënt die in groot gevaar verkeert. Hiervoor kan hij dus niet alleen strafrechtelijk20, maar ook burgerrechtelijk worden veroordeeld. Als de behandelingsovereenkomst eenmaal is uitgevoerd of beëindigd, staan de patiënt en de arts als derden tegenover elkaar. In dit geval kan de post-‐contractuele aansprakelijkheid kan een rol spelen. Hierbij kan gedacht worden aan het niet eerbiedigen van het medisch beroepsgeheim door de arts.21
18 Luik 28 mei 1998, JLMB 1999, 268. 19 T.
VANSWEEVELT, “De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis”, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 1997, 77, nr. 52. 20 Art. 422bis Sw., zie verder ‘B. Strafrechtelijke aansprakelijkheid’. 21 Art. 458 Sw.
8
In sommige gevallen is de patiënt ook gewoon niet in staat om te contracteren met de arts omdat hij zich in een bewusteloze toestand bevindt. Hierbij kan gedacht worden aan het slachtoffer van een verkeersongeval die naar het ziekenhuis wordt vervoerd.22 Hier ontbreekt dus de noodzakelijke vereiste van toestemming om tot een geldige overeenkomst te komen. De patiënt kan ook gedwongen worden om een bepaalde medische handeling te ondergaan. Dit komt bv. voor wanneer een geneesheer gevorderd wordt om een bloedstaal te nemen bij een autobestuurder die verdacht wordt van dronkenschap23 of bij de dader van een misdaad of wanbedrijf wanneer deze op heterdaad wordt betrapt.24 1.3. Samenloop 10.
Uit de bovenstaande bespreking is duidelijk gebleken dat de arts zowel
contractueel als buitencontractueel aansprakelijk kan worden gesteld. Het probleem van de samenloop zal ter sprake komen wanneer de schadeverwekkende handeling zowel een contractuele wanprestatie als een onrechtmatige daad uitmaakt. De vraag is dan als de patiënt die een contractuele verhouding heeft met de arts, deze ook op buitencontractuele basis kan aanspreken om de schade te vergoeden. Of men toepassing maakt van de contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid heeft een vrij groot praktisch belang. Zo zal de omvang van de schade sterk verschillen. Artikel 1150 BW bepaalt dat een contractuele schuldenaar slechts gehouden is tot vergoeding van de schade die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was voorzien tenzij de wanprestatie met opzet is begaan. Bij buitencontractuele aansprakelijkheid moet de gehele schade vergoed worden, ongeacht of er sprake was van opzet of niet.25 22 T.
VANSWEEVELT, “De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis”, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 1997, 79, nr. 56. 23 Art. 59 en 60 Wet 16 maart 1968 betreffende de politie over het wegverkeer, BS 27 maart 1968 (“Wegverkeerswet”). 24 Art. 44bis, § 1 Sv. 25 H. BOCKEN en I. BOONE, “Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere vergoedingsstelsels”, Brugge, Die Keure, 2011, 36, nr. 46.
9
11.
Het Hof van Cassatie heeft inzake deze problematiek uitdrukkelijk in het
befaamde “stuwadoorsarrest” 26 gesteld dat wanneer een schadeverwekkende gedraging de overtreding uitmaakt van een contractuele norm, men moet toepassing maken van de contractuele aansprakelijkheid. In de verhouding tussen contractspartijen geldt dus de primauteit van de contractuele aansprakelijkheid en speelt dus het samenloopverbod. In een later arrest heeft het Hof echter verduidelijkt dat een buitencontractuele vordering mogelijk blijft indien de fout een tekortkoming is aan de algemene zorgvuldigheidsnorm en tevens een overtreding is van een contractuele norm.27 12.
Het samenloop verbod geldt niet enkel tussen de contractspartijen, maar
speelt ook indien een van de contractspartijen een beroep doet op hulppersonen. Deze zullen slechts buitencontractueel kunnen worden aangesproken indien de opdrachtgever kan worden aangesproken (“quasi-‐immuniteit”). Niet alleen de aangestelden die onder gezag, leiding en toezicht van de schuldenaar staan, maar ook diegenen die op zelfstandige wijze betrokken worden bij de uitvoering van de overeenkomst zijn hulppersonen. Een huisarts zal geen hulppersoon of uitvoeringsagent van het ziekenhuis zijn indien er afzonderlijk een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen huisarts en patiënt.28 De patiënt zal bij een wanprestatie van de uitvoeringsagent niet over een contractuele vordering beschikken tegen deze, aangezien de uitvoeringsagent geen partij was bij het sluiten van de overeenkomst. Wat de buitencontractuele aansprakelijkheid betreft zal hij enkel kunnen worden aangesproken onder de voorwaarden van het “stuwadoorsarrest”, dus enkel in het geval dat de fout een tekortkoming uitmaakt van de algemene zorgvuldigheidsplicht en indien deze fout schade heeft veroorzaakt die vreemd is aan de slechte uitvoering van de overeenkomst 26 Cass. 7 december 1973, Arr.Cass. 1974, 395, RW 1973-‐74, 1597, noot J. HERBOTS, JT 1974, 443. 27 Cass. 29 september 2006, NjW 2006, 946, noot I. BOONE, RW 2006-‐07, 1717, noot A. VAN OEVELEN. 28 Brussel 8 februari 1995, T.Gez. 1996-‐97, 264.
10
13.
Van groot belang echter voor de medische aansprakelijkheid is dat het
samenloopverbod niet zal spelen indien de contractuele tekortkoming tevens een strafrechtelijke inbreuk uitmaakt. Bij medische ongevallen zullen de artikelen 418-‐ 420 Sw. snel ter sprake komen en zal dus zowel een vordering tegen het ziekenhuis als tegen de behandelde arts mogelijk zijn. Er dient wel rekening te worden gehouden met art. 18 WA029. Indien de arts d.m.v. een arbeidsovereenkomst is verbonden met het ziekenhuis zal hij slechts aansprakelijk zijn voor schade die hij aan zijn werkgever of derden berokkent wanneer er sprake is van bedrog, van zware schuld of van een lichte fout die hem eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt.
2. Aansprakelijkheid van de arts 2.1. Resultaats-‐ of inspanningsverbintenis? 14.
Een resultaatsverbintenis verplicht de schuldenaar ervan een welbepaald
resultaat te bereiken. Bij een inspannings-‐ of middelenverbintenis daarentegen heeft de schuldenaar enkel de verplichting om een welbepaalde inspanning te leveren of welbepaalde middelen te gebruiken met het oog op het te bereiken (maar niet-‐ gegarandeerde) resultaat.30 15.
Het onderscheid tussen beide verbintenissen is van belang voor het bepalen
van de inhoud en draagwijdte van de verbintenis van de schuldenaar, maar speel vooral een belangrijke rol op vlak van de bewijslast wanneer er bij de uitvoering van de verbintenis iets fout loopt. Heeft men te maken met een resultaatsverbintenis, dan volstaat het voor de schuldeiser dat hij bewijst dat het beloofde resultaat er niet gekomen is. Indien de schuldenaar aan zijn aansprakelijkheid wil ontkomen, zal hij overmacht, onoverwinnelijke dwaling of bestaan van een vreemde oorzaak moeten aantonen, wat meestal geen simpele opdracht is. Gaat het daarentegen om een inspanningsverbintenis, dan zal de schuldeiser ervan moeten aantonen dat de schuldenaar niet de nodige inspanningen heeft gedaan en niet de nodige middelen 29 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 3 juli 2007.
H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 27. 30
11
heeft ingezet om het resultaat te bereiken, wat de bewijslast voor de schuldeiser een stuk moeilijker maakt.31 16.
Over het algemeen zijn de meeste verbintenissen van een arts of ziekenhuis
inspanningsverbintenissen.32 De arts belooft niet dat hij de patiënt zal genezen, maar hij verbindt er zich toe om alle middelen die de actuele medische wetenschap ter beschikking stelt, te gebruiken om de genezing van de patiënt na te streven. Dit principe stemt overeen met de gemeenschappelijke wil van de partijen en met het onzeker resultaat van de meeste geneeskundige behandelingen.33 Een ziekenhuis of een zorgverlener wordt op grond van een inspanningsverbintenis geacht te handelen als een zorgvuldig ziekenhuis of zorgverlener geplaatst in dezelfde omstandigheden. De arts of het ziekenhuis neemt dus enkel de verplichting op om te proberen een bepaald resultaat te bereiken zonder dat het evenwel zeker is dat resultaat ook zal bereikt worden.34 17.
KRUITHOF heeft de inspanningsverbintenis van de arts toch wat
genuanceerd.35 De verbintenis van de arts kan worden gesplitst in verschillende nevenverbintenissen, waarvan sommigen dan kunnen worden gekwalificeerd als resultaatsverbintenis. De dokter die belooft op huisbezoek te gaan of de radioloog die aan zijn patiënt belooft een opname te maken verbinden zich beide tot een resultaatsverbintenis, al waarschuwt LUST dat men moet oppassen om al te snel tot de kwalificatie van een resultaatsverbintenis te komen. 36 Zo lijkt het LUST niet evident dat de enkele toezegging van de arts om die dag nog een huisbezoek af te leggen, zomaar als resultaatsverbintenis mag worden aanzien. Er bestaat namelijk geen zekerheid dat de arts zijn programma probleemloos kan afwerken, er kunnen bv. steeds onverwachte urgenties tussenkomen. 31 A. LUST, “Het medisch resultaatsverbintenisarrest van 28 september 1995: reden tot paniek?”, T.Gez. 1996-‐97, nr. 3. 32 Bergen 12 mei 1997, T.Gez. 1998-‐99, 216. 33 H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 32, nr. 64. 34 S. CALLENS, “Gezondheidsrechtelijke bedenkingen bij ziekenhuisinfecties”, T.Gez. 2006, 24. 35 R. KRUITHOF, “Tendensen inzake medische aansprakelijkheid”, Vl.T.Gez. 1982-‐83, 182, nr. 2. 36 A. LUST, “Het medisch resultaatsverbintenisarrest van 28 september 1995: reden tot paniek?”, T.Gez. 1996-‐97, nr. 9.
12
Een ander typevoorbeeld van een resultaatsverbintenis in hoofde van de arts is de verbintenis om het linkerbeen te amputeren en niet het rechterbeen.37 Wanneer de wet iets gebiedt of verbiedt (bv. beroepsgeheim 38 , hulpverleningsplicht 39 ) of wanneer via een uitdrukkelijke afspraak tussen patiënt en arts een resultaat wordt beloofd, kan er ook sprake zijn van een resultaatsverbintenis. In sommige landen gaat men zelfs al verder en bepaalt men dat bepaalde instellingen of specialisten als geheel met een resultaatsverbintenis worden opgestapeld. Zo rust in Frankrijk op bloedtransfusiecentra de resultaatsverbintenis veilig bloed af te leveren.40 18.
De bedoeling van de partijen is determinerend om de aard van de
verbintenissen te bepalen.41 Indien de wil van de partijen niet duidelijk is, zal deze moeten worden geïnterpreteerd. Dit zal dan geschieden overeenkomstig de regelen die gelden voor de interpretatie van overeenkomsten (1156 BW-‐1164 BW). De beoordeling of een verbintenis een resultaats-‐ dan wel een inspanningsverbintenis is, is een feitelijke beoordeling, die in cassatie onaantastbaar is.42 2.2. Foutaansprakelijkheid 19.
De aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad wordt opgesplitst in
aansprakelijkheid gebaseerd op een fout (art. 1382-‐1383 BW) en de foutloze of objectieve aansprakelijkheid (art. 1384-‐1386bis BW). Laatstgenoemde is gebaseerd op de gedachte dat sommige personen beter geplaatst zijn om het risico van een ongeval te dragen.43 20.
Het onrechtmatig handelen kan ofwel bestaan in het plegen van een inbreuk
op een geschreven of specifieke norm waarin een bepaalde gedraging geboden of 37 Corr. Brugge 15 januari 1990, Vl.T.Gez. 1990-‐91, 70. 38 Art. 458 Sw.
39 Art. 422bis Sw. 40 T. VANSWEEVELT, “Rechtsvergelijkende aantekeningen bij de medische aansprakelijkheid: evolutie
en hervorming”, T.Gez. 2000-‐01, 117, nr. 8. 41 Cass. 18 mei 1990, Arr.Cass, 1989-‐90, 1195. 42 Cass. 7 februari 1992, Arr.Cass, 1991-‐92, 529. 43 J. HERBOTS, “Basisbeginselen van civielrechtelijke aansprakelijkheid” in H. CLAASSENS, H. COUSY en J. HERBOTS (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband, Gent, Mys&Breesch, 1994, 6.
13
verboden wordt, ofwel in een inbreuk op de zorgvuldigheidsnorm.44 De verplichting van de arts tegenover de patiënt kan dus onderverdeeld worden in twee categorieën. Vooreerst dient hij allerlei specifieke rechtsregels, zoals de bijzondere patiëntenrechten of andere bijzondere maatschappelijke regelingen te eerbiedigen. Verder moet de arts optreden als de ideale, zorgvuldige arts die geplaatst wordt in dezelfde omstandigheden en die de heersende medisch-‐wetenschappelijke standaard naleeft.45 2.2.1. Inbreuk op een specifieke rechtsplicht 21.
De overtreding van een rechtsnorm die een bepaald gedrag voorschrijft of
verbiedt, maakt op zich een fout uit. Aangezien men in België de normbestemmingsleer niet toepast, levert de overtreding van een wettelijke of reglementaire bepaling een gemakkelijk aanknopingspunt op voor een aansprakelijkheidsvordering. Zo begaat het ziekenhuis een fout wanneer de uitgang van het ziekenhuis een draaideur heeft, aangezien dit in strijd is met het KB van 6 november 1979 46 dat dergelijke deuren aan de uitgang van het ziekenhuis verbiedt.47 22.
In meerdere uitspraken wordt de regel toegepast dat de miskenning van een
specifieke rechtsnorm op zich volstaat om het onrechtmatig karakter van die daad te weerhouden, zelfs indien de schade redelijkerwijze niet voorzienbaar was. Zo maakt de arts zich schuldig aan hulpverzuim (art. 422bis Sw.) aan een ongeboren kind dat in gevaar verkeert, wanneer hij nalaat zich naar het ziekenhuis te begeven, ondanks telefonische oproepen van de vroedvrouw.48 Radioactieve stralen kunnen beschouwd worden als schadelijke stoffen in de zin van artikel 421 Sw. Een arts die
44 Cass. 25 maart 2010, AR C090403N. Dit arrest heeft betrekking op de aansprakelijkheid van de
Staat voor fouten van magistraten, maar formuleert wel een algemeen toepasselijke regel. 45 H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 43, nr. 83. 46 Art. 3.4, lid 3 KB 6 november 1979 tot vaststelling van de normen inzake beveiliging tegen brand en paniek in ziekenhuizen, BS 11 januari 1980. 47 Cass. 26 september 2002, AR C000089N. 48 Bergen 25 oktober 1996, T.Gez. 1998-‐99, 388.
14
een dergelijk middel in een te hoge hoeveelheid voorschrijft, kan zich dan ook schuldig maken aan het in het artikel omschreven misdrijf.49 23.
Ook een wettelijk voorschrift dat een gebod voorschrijft, kan door de arts
miskend worden. O.g.v. de Wet Patiëntenrechten heeft de arts t.o.v. de patiënt een informatieplicht.
50
Hij zal de patiënt moeten informeren over zijn
gezondheidstoestand zodat deze op een geïnformeerde wijze kan toestemmen in een bepaalde door de arts gekozen behandeling. Het niet informeren van de arts zal dan ook een fout uitmaken in de zin van art. 1382 BW. 2.2.2. Inbreuk op de zorgvuldigheidsnorm 24.
De zorgvuldigheidsnorm vereist dat men handelt niet alleen in functie van
het eigenbelang, maar dat men tevens rekening houdt met de belangen van anderen en voorzorgen neemt om schade aan hun persoon en goederen te voorkomen. De maatstaf die bij de beoordeling van de schadeverwekkende gedraging wordt gehanteerd is de normaal en omzichtige persoon (de “goede huisvader”). De fout is dan elke afwijking van de veronderstelde gedraging van de goede huisvader. Elke tekortkoming, zelfs de lichte, aan de gestelde norm kan tot aansprakelijkheid leiden. 51 In een aantal cassatiearresten wordt benadrukt dat men wegens overtreding van de zorgvuldigheidsnorm enkel aansprakelijk kan worden gesteld indien men erop bedacht moet zijn dat de handeling die men stelde, schade kan veroorzaken.52 Schade moet dus redelijkerwijze voorzienbaar geweest zijn. Dit is logisch aangezien men enkel verplicht is rekening te houden met andermans belangen in de veronderstelling dat men weet of kan weten dat deze belangen gevaar lopen.53
49 Cass. 8 december 1992, T.Gez. 1993, 145. 50 Art. 7 Wet Patiëntenrechten.
H. BOCKEN en I. BOONE, “Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere vergoedingsstelsels”, Brugge, Die Keure, 2011, 100, nr. 143. 52 Cass. 12 november 1951, Pas. 1952, I, 128; Cass. 5 mei 1971, JT 1971, 662. 53 H. BOCKEN en I. BOONE, “Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere vergoedingsstelsels”, Brugge, Die Keure, 2011, 101, nr. 146. 51
15
25.
In de medische sector is de referentiestandaard dan ook een normaal
bekwaam en voorzichtig arts, geplaatst in dezelfde omstandigheden. Het criterium van de normaal omzichtige burger is geen eenheidscriterium. Deze zal verschillen in functie van de aard en de moeilijkheidsgraad van de te beoordelen daad. Bij de medische beroepsaansprakelijkheid zal men de activiteit dus volgens de professionele standaardmaat beoordelen en niet volgens de algemene standaard. De beroepsbekwaamheid kan niet beschouwd worden als persoonlijke kwaliteit van de persoon, maar wel als een vereiste verbonden aan een bepaalde activiteit. Niettegenstaande kan er wel een zekere concretisering gebeuren bij de beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag. Een huisarts zal niet aan dezelfde zorgvuldigheidsnorm worden onderworpen als een chirurg. De maatstaf is de zorg die een arts van dezelfde specialiteit aan de dag zou leggen.54 Ten slotte dient een normaal zorgvuldig en voorzichtige arts zijn beroep uit te oefenen conform de laatste stand van de wetenschap op het ogenblik van de ingreep. 26.
De arts dient zich steeds, in elke fase van de medische zorg, volgens deze
geldende zorgvuldigheidsnorm te gedragen. Een gebrekkig uitgevoerd medische onderzoek van de patiënt of onvoldoende informatie-‐inwinning kan leiden tot een foutieve diagnose. Zo handelt een arts foutief die het initiatief neemt tot een risicovolle operatie, nl. het wegnemen van een knieschijf, zonder dat er hier evenwel noodzaak toe was. 55 De arts die niet over de nodige kennis en bekwaamheid beschikte maar zich niet onthield om de patiënt te behandelen en om de patiënt door te verwijzen naar een specialist, komt tot een gebrekkige diagnose, wat een schending uitmaakt van de zorgvuldigheidsnorm. 56 De arts zal ook de grootse voorzichtigheid en omzichtigheid aan de dag moeten leggen wanneer hij een diagnose verstrekt per telefoon. De huisdokter die telefonisch werd gecontacteerd nadat een kind een knikker had ingeslikt en enkel stelt dat het kind maar eens moet langskomen en geen specifieke vragen stelt, onder meer omtrent de symptomen van de ademnood, handelt niet zoals dat van een zorgvuldige huisarts wordt verwacht.57 H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 47, nr. 88. 55 Antwerpen 22 juni 1998, RW 1998-‐99, 544, noot H. NYS. 56 Rb. Brussel 12 mei 1997, T.Gez. 1999-‐00, 289. 57 Gent 15 april 1999, T.Gez. 2002-‐03, 21. 54
16
27.
De keuze van behandeling kan ook een foutieve gedraging uitmaken. Ondanks
het feit dat de arts over de therapeutische vrijheid beschikt, zal hij toch aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer hij gekozen heeft voor een behandeling die een normaal zorgvuldige arts in dezelfde omstandigheden niet zou hebben gekozen. Een arts dient na te gaan of het nut of het voordeel van een behandeling opweegt tegen de eventuele risico’s die eraan verbonden zijn.58 De arts die over twee mogelijke behandelingswijzen beschikt en kiest voor de gevaarlijkste, zonder zijn patiënt hierover in te lichten, begaat een fout.59 28.
De meeste schendingen van de algemene zorgvuldigheidsnorm zullen
voorkomen bij de uitvoering van de behandeling. Vooreerst kan de schending volgen uit een gebrek aan voorzorgen en vooruitzienbaarheid. Indien kan bewezen worden dat een ziekenhuis niet alle nodige hygiënische maatregelen heeft getroffen in de strijd tegen de nosocomiale infectie oftewel de ziekenhuisbacterie, dan kan het op grond van art. 1382 BW verantwoordelijk worden gesteld.60 Daarnaast komt het ook voor dat artsen of verplegend personeel onzorgvuldig of nalatig zijn voor, tijdens of na de uitvoering van operaties en onderzoeken. De anesthesist die de operatiezaal zonder enige reden tien minuten verlaat begaat een fout, aangezien door deze gedraging de patiënt slechts laattijdig kon worden geholpen na een hartstilstand.61 Het achterlaten van medisch materiaal is hét typerend voorbeeld van onzorgvuldig gedrag. De arts die een kompres62 of een naald63 achterlaat in de buikholte van een patiënt, begaat een fout. 2.2.3. Zorgrichlijnen als maatstaf voor zorgvuldig handelen 29.
Een zorgrichtlijn kan men omschrijven als een samenstelling van algemeen
aanvaarde aanwijzingen voor het medisch handelen op een bepaald onderdeel van de zorg. Zij beoogt een leidraad te geven voor de dagelijkse praktijk en tegelijkertijd
H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 53, nr. 96. 59 Rb. Brugge 19 januari 1998, RW 1999-‐00, 717. 60 Luik 7 januari 2002, RGAR 2000, 13573. 61 Rb. Verviers 29 september 1999, T.Gez. 2001-‐02, 109. 62 Bergen 12 mei 1997, T.Gez. 1998-‐99, 216; Rb. Namen 21 mei 1999, RGAR 2001, 13362. 63 Gent 7 februari 1996, T.Gez. 1998-‐99, 291. 58
17
zo flexibel te zijn dat, afhankelijk van de patiënt en de situatie, van de richtlijn kan worden afgeweken om aan individuele behoeften tegemoet te komen. Het gaat dus om niet-‐bindende gedragsvoorschriften voor kwaliteitsvolle zorg die worden uitgevaardigd door medische beroepsgroepen op basis van de medisch-‐ professionele standaard.64 30.
Met betrekking tot de invulling van het foutbegrip hebben we gezien dat de
medische beroepsbeoefenaar enerzijds allerlei wettelijke en maatschappelijke regels dient na te leven, zoals bv. de rechten van de patiënt en anderzijds moet optreden als de ideale, zorgvuldige arts die geplaatst wordt in dezelfde omstandigheden en die de heersende medisch-‐wetenschappelijke standaard naleeft. Het juridisch potentieel van zorgrichtlijnen, waarin vakinhoudelijke, technische regels van de beroepsgroep worden uiteengezet, is vooral gelegen in hun bruikbaarheid als maatstaf voor de toetsing van behoorlijk handelen door een rechter. De vraag kan nu gesteld worden in welke mate zorgrichtlijnen binnendringen in het beraad van de rechter inzake de invulling en evaluatie van het zorgvuldigheidscriterium in het kader van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de medische beroepsbeoefenaars.65 Volgens het hof van beroep te Bergen begaat een arts een fout wanneer hij simultaan een anesthesie uitvoert bij een andere patiënt en deze niet constant onder toezicht houdt. 66 Het uitvoeren van simultane anesthesieën wordt door de Safety First richtlijn, uitgevaardigd door de Belgische vereniging voor Anesthesie en Reanimatie, onaanvaardbaar geacht.67 De anesthesist die heeft nagelaten om persoonlijk, voor de anesthesie, de aankoppeling van het beademingstoestel en van het monitoringalarm te controleren, werd veroordeeld voor het niet naleven van de veiligheidsvoorschriften.68 De rechtbank baseerde zich in deze zaak expliciet op de
64 S. CALLENS en F. GODDEVRIENDT, “De impact van zorgrichtlijnen op de medische aansprakelijkheid” in
X., Recht in beweging. 11de VRG-‐Alumnidag 2004, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 2004, 317-‐318. 65 S. CALLENS en F. GODDEVRIENDT, “De impact van zorgrichtlijnen op de medische aansprakelijkheid” in X., Recht in beweging. 11de VRG-‐Alumnidag 2004, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 2004, 336. 66 Bergen 28 juni 1994, T.Gez. 1995-‐96, 291. 67 Art. 2.09 Safety First Richtlijn, http://www.sarb.be/nl/activiteiten/bsar/saf_first_nl.htm. 68 Rb. Luik 20 oktober 1998, T.Gez. 1998-‐99, 405, noot T. VANSWEEVELT.
18
door een medische beroepsvereniging uitgevaardigde normen. De rechtbank stelde dat deze veiligheidsnormen de gebruikelijke praktijk bevestigen maar ook een aantal elementaire vereisten opleggen die elke zorgvuldige en toegewijde arts in dezelfde omstandigheden nageleefd zou hebben.69 In de rechtspraak wordt over het algemeen aangenomen dat indien de arts richtlijnconform handelt, hij als een redelijk bekwame en zorgvuldige zorgverlener handelt. Maar ook indien de arts afwijkt van hetgeen in de richtlijn is bepaald, zal dit niet altijd tot aansprakelijkheid leiden. Een zorgverlener dient immers steeds voldoende vrijheid te hebben om te kunnen oordelen wat het beste is voor de individuele patiënt. Afwijking van de richtlijn is dan toegestaan indien de zorgverlener kan aantonen dat het beter was de richtlijn niet te volgen of dat de patiënt anders schade zou lijden.70 Het volgen van een richtlijn heeft echter niet steeds tot gevolg dat de arts zorgvuldig handelt. Het hof van beroep te Gent was van oordeel dat de gebruikelijke regels in de medische praktijk voor de rechter een leidraad kunnen zijn maar niet beletten dat een handelen conform deze praktijk toch een gebrek aan voorzorg of voorzichtigheid kan opleveren.71 2.3. Kwalitatieve aansprakelijkheid 31.
Tot hiertoe werd i.v.m. de aansprakelijkheid van de arts gehandeld over de
foutieve handeling van de verweerder zelf. Hij heeft een fout begaan. Een persoon kan echter ook aansprakelijk worden gesteld zonder zelf een fout begaan te hebben, indien iemand voor wie hij moet instaan een fout heeft begaan. De arts zal omwille van zijn hoedanigheid (qualitate qua) moeten instaan voor de schade die hij niet zelf heeft veroorzaakt. 69 S. CALLENS, H. NYS, en I. VOLGBRAGT, Kostenbesparende richtlijnen, kwaliteitsvolle zorg en medische
aansprakelijkheid, Antwerpen-‐Oxford, Intersentia, 2008, 179-‐180. 70 S. CALLENS, H. NYS, en I. VOLGBRAGT, Kostenbesparende richtlijnen, kwaliteitsvolle zorg en medische aansprakelijkheid, Antwerpen-‐Oxford, Intersentia, 2008, 187. 71 Gent 22 september 1997, T.Gez. 1998-‐99, 395.
19
2.3.1. Aansprakelijkheid voor andermans daad 32.
Vooreerst kan de arts aansprakelijk worden gesteld voor schade veroorzaakt
door zijn aangestelden, in de bediening waartoe zij gebezigd zijn.72 Indien men als slachtoffer op basis van deze rechtsgrond schadevergoeding wenst te bekomen, zal men de band van ondergeschiktheid tussen enerzijds de arts en anderzijds zijn aangestelden moeten aantonen. Dit wil zeggen dat men zich dus onder het gezag, de leiding en het toezicht van de arts bevond op het ogenblik van de handeling.73 De geneesheer onder stage contract, die onderworpen is aan het reglement voor intern orde en diensten, vergoed wordt door het ziekenhuis, gedwongen wordt de door haar opgelegde verlof-‐ en wachtroosters na te leven, die geen keuze heeft over de zieken aangezien het hem niet toegelaten is ten privaten titel in het ziekenhuis zijn kunde uit te oefenen, die niet zelf het bedrag van zijn erelonen bepaal, die verbonden is aan de sociale zekerheidskas en niet bijdraagt zoals een zelfstandige, moet worden beschouwd als een aangestelde van het ziekenhuis.74 De band van ondergeschiktheid moet wel werkelijk voorhanden zijn, al is het niet vereist dat deze ook effectief werd uitgeoefend. Een assistent-‐geneesheer-‐ diensthoofd die, bij afwezigheid van het diensthoofd, de bevoegdheid heeft om instructies te geven aan een geneesheer-‐kandidaat-‐specialist in opleiding, heeft slechts een gedelegeerde bevoegdheid, zodat hij niet de aansteller wordt van de stagiair-‐specialist. 75 Een ziekenhuis zal ook geen aanstellersaansprakelijkheid oplopen voor een fout van een ziekenhuisarts, wanneer deze handelt op zelfstandige basis.76 Een onrechtmatige daad zal onder het begrip “bediening” van een aangestelde vallen zodra zij werd verricht tijdens de bediening die ermee verband houdt, ook al is het verband slechts onrechtstreeks en occasioneel. Door een ruime interpretatie in de rechtspraak zal de aansteller zelfs aansprakelijk worden gesteld in geval van 72 Art. 1384, derde lid BW. 73 Zie o.m. Cass. 19 oktober 1999, AR P981140N; Cass. 3 januari 2002, AR C990035N. 74 Luik 28 mei 1998, JLMB 1999, 268. 75 Rb. Gent 21 januari 1993, TGR, 1993, 52.
76 Rb. Tongeren 6 oktober 1999, T.Gez. 2000-‐01, 51.
20
misbruik van functie door zijn aangestelde. De kwade trouw van de aangestelde zal wel in rekening worden gebracht om de aansprakelijkheid van de aansteller te verminderen.77 33.
Het
door
artikel
1384,
derde
lid
BW
gevestigde
aansprakelijkheidsvermoeden is onweerlegbaar. De aansteller zal zich niet kunnen bevrijden door aan te tonen dat hij geen fout heeft begaan bij de keuze van de aangestelde en ook niet bij het toezicht op diens werkzaamheden en evenmin door aan te tonen dat hij de onrechtmatige daad van zijn aangesteld niet kon voorzien of verhinderen. De aansteller zal zich slechts kunnen bevrijden door aan te tonen dat niet voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden van het artikel. Enkel het bewijs dat de aangestelde geen fout heeft begaan in oorzakelijk verband met de schade of dat de fout van de aangesteld geen verband houdt met de uitoefening van zijn functie zal de aansteller van zijn aansprakelijkheid bevrijden.78 2.3.2. Aansprakelijkheid voor zaken 34.
Een arts zal tijdens de uitoefening van zijn beroep vaak gebruik moeten
maken van “zaken” om zijn patiënt de gepaste verzorging te verlenen. De door de arts of door het ziekenhuis gebruikte zaken kunnen gebreken vertonen en daardoor schade aan de patiënt of derden berokken. Op contractueel vlak zal als principe gelden dat het gebruik van materiaal een resultaatsverbintenis inhoudt in hoofde van de arts of van het ziekenhuis, aangezien hier geen aleatoir karakter aanwezig is. a) Artikel1384, eerste lid BW 35.
Artikel 1384, eerste lid BW bepaalt dat iemand aansprakelijk is voor de
schade die veroorzaakt is door zaken die men onder zijn bewaring heeft.
H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 84, nr. 146. 78 H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 85, nr. 149. 77
21
Kenmerkend voor de aansprakelijkheid voor zaken is dat met een menselijke tussenkomst, een falen of nalatigheid, geen rekening wordt gehouden.79 36.
Het is de bewaarder die aansprakelijk is voor een gebrek in de zaak. De
bewaarder kan worden omschreven als de persoon die voor eigen rekening gebruik maakt, het genot ervan heeft of voor het behoud ervan zorgt, waarbij de bewaring concreet moet worden geapprecieerd in functie van gebruik, leiding en controle.80 Indien het ziekenhuis eigenaar is van de apparatuur, is dat niet bepalend, maar het vormt toch een vermoeden.81 Zoals gezegd moet de bewaring voor eigen rekening worden uitgeoefend. Hierbij heeft het Hof van Cassatie wel duidelijk gesteld dat een band van ondergeschiktheid niet uitsluit dat een aangestelde een zaak, ongeacht wie de eigenaar is, daadwerkelijk voor eigen rekening kan gebruiken of ervan genieten met recht van toezicht en leiding.82 Om iemand als bewaarder van de zaak aansprakelijk te kunnen stellen moet de benadeelde het bewijs leveren van het gebrek in de zaak en van het oorzakelijk verband tussen het gebrek en de schade. Vaste rechtspraak omschrijft een gebrek als een “abnormaal kenmerk, dat van aard is om schade te veroorzaken”. Een zaak lijdt dus aan een gebrek, wanneer de zaak een abnormaal kenmerk vertoont, waardoor ze in bepaalde omstandigheden schade kan veroorzaken.83 Indien het slachtoffer bewijst dat de geleden schade het gevolg is van een gebrek in de zaak, kan de aangesproken bewaarder van de zaak zich niet bevrijden van zijn vermoede aansprakelijkheid door aan te tonen dat hij geen fout heeft begaan. Wil hij zich bevrijden, dan kan hij dit enkel door aan te tonen dat de schade geleden door
79 Cass. 13 maart 1997, Arr.Cass 1997, 347. 80 H.,
VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H., VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 88. 81 Gent 4 mei 1995, T.Gez 1998-‐99, 53. 82 Cass. 5 november 1981, Arr.Cass. 1981-‐82, 320, Pas. 1982, I, 316. 83 H. VANDENBERGHE, M. DEBAENE, M. VAN QUICKENBORNE, en L. WYNANT, “Overzicht van rechtspraak (1994-‐1999). Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad” TPR 2000, 1741 ev.
22
het slachtoffer veroorzaakt werd door een vreemde oorzaak: toeval, overmacht, daad van een derde of van het slachtoffer zelf.84 b) Wet Productaansprakelijkheid 37.
Volledigheidshalve moet ook nog opgemerkt worden dat de benadeelde ook
een vordering kan instellen tegen de producent van de zaak op grond van de wet van 25 februari 1991 betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken. Om vergoeding te kunnen verkrijgen zal het slachtoffer moeten bewijs leveren van schade en gebrek en het oorzakelijk verband tussen beide.85 Dergelijke vordering moet wel worden ingesteld binnen de drie jaar, te rekenen vanaf de dag waarop het slachtoffer kennis kreeg van de schade, het gebrek en de identiteit van de producent of vanaf wanneer hij er redelijkerwijs kennis had van kunnen krijgen.86 c) Ziekenhuisinfecties 38.
Ziekenhuisinfecties, ook nosocomiale infecties genoemd, zullen zeer vaak het
gevolg zijn van gebrekkige zaken en vormen in de gezondheidszorg een veel voorkomend probleem. Steeds meer patiënten krijgen te maken met een ziekenhuisinfectie en jaarlijks sterven tussen 2500 en 3000 patiënten als gevolg van een ziekenhuisinfectie.87 Er is sprake van een ziekenhuisinfectie wanneer de infectie niet aanwezig noch latent aanwezig was op het tijdstip van de ziekenhuisopname, alsook wanneer de opgelopen infectie zich pas manifesteert nadat de patiënt uit het ziekenhuis is ontslagen.88 De vraag is dan wie kan worden aangesproken voor een ziekenhuisinfectie die aan een patiënt schade toebrengt. 84 H.,
VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H., VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 91. 85 Art. 7 Wet Productaansprakelijkheid. 86 Art. 12 Wet Productaansprakelijkheid. 87 Cijfers van het Federaal Kenniscentrum voor Gezondheidszorg (KCE). 88 S. CALLENS, “Gezondheidsrechtelijke bedenkingen bij ziekenhuisinfecties” in X., Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2006, 240.
23
39.
Van groot belang voor de bewijslast voor de patiënt die meent schade te
hebben geleden ten gevolgen van een ziekenhuisinfectie, is te weten als er sprake is van een middelen-‐ dan wel een resultaatsverbintenis. Zoals reeds besproken zal het voor de benadeelde eenvoudiger zijn om schending van een resultaatsverbintenis aan te tonen dan een inbreuk op een middelenverbintenis.89 De rechtspraak houdt echter rekening met deze grote bewijslast en stelt zich vaak soepel op voor het foutbewijs. Ten aanzien van de patiënt die een contractuele vordering tegen het ziekenhuis of de arts indient omdat er gebrekkig materiaal zou zijn gebruikt, zullen rechters vaak een contractuele fout aanvaarden alleen al omdat er een fout is gemaakt in de keuze van of bij de controle van het materiaal.90 Daarboven komt dan nog eens dat men in de rechtsspraak de verplichting voor een arts om veilig materiaal te gebruiken als een veiligheidsverbintenis zal beschouwen die als een resultaatsverbintenis zal gecatalogeerd worden.91 40.
Voor wat betreft de buitencontractuele vordering, kan het slachtoffer
verschillende wetsbepalingen inroepen om de vordering te gronden. Een van de rechten uit de Wet Patiëntenrechten is het recht op kwaliteitsvolle dienstverstrekking.92 De patiënt zou dus kunnen argumenteren dat de besmetting het gevolg is van een gebrek aan kwaliteitsvolle gezondheidszorg. Om het risico van ziekenhuisinfecties zo veel mogelijk te beperken, heeft de wetgever in de Ziekenhuiswet en de uitvoeringsbesluiten tal van bepalingen uitgewerkt waardoor de ziekenhuizen de nodige aandacht moeten besteden aan ziekenhuishygiëne. Het ziekenhuis dat deze normering niet goed naleeft, kan een fout in de zin van art. 1382 e.v. worden verweten.93 Ook een vordering op grond van artikel 1384, eerste lid BW of op grond van de Wet Productaansprakelijkheid zou kunnen worden opgeworpen. Zo verweet een patiënte die het slachtoffer zou zijn van een ziekenhuisinfectie het ziekenhuis gebruik te maken van gebrekkig materiaal (1384, eerste lid BW), foutief te hebben gehandeld bij de ontsmetting van het materiaal en bij de informatie over de mogelijke risico’s (1382 BW) en de contractuele veiligheidsplicht niet te hebben
89 “2.1. Resultaats-‐ of middelenverbintenis”. 90 Brussel 3 jun 1988, JLMB, 1988, 1546; Brussel 17 november 1989, JLMB 1990, 331. 91 Antwerpen 22 februari 1999, T.Gez. 1999-‐2000, 285. 92 Art. 5 Wet Patiëntenrechten. 93 S. CALLENS, “Gezondheidsrechtelijke bedenkingen bij ziekenhuisinfecties” in X., Recht in beweging,
Antwerpen, Maklu, 2006, 242.
24
nageleefd. 94 De rechtbank oordeelde in deze zaak dat het ziekenhuis niet automatisch voor elke ziekenhuisinfecte als bewaarder aansprakelijk kon worden gesteld. Het stelde wel dat, wanneer niet vaststaat dat de infectie het gevolg is van besmet materiaal, het ziekenhuis toch nog aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 1382 BW. als men tot de vaststelling komt dat niet alle hygiënemaatregelen werden nageleefd. 41.
Via een wetsvoorstel van 20 januari 200595 willen een aantal politici, naar het
voorbeeld van Frankrijk, voor ziekenhuizen een systeem van objectieve aansprakelijkheid voor ziekenhuisinfecties invoeren. Het wetsvoorstel gaat uit van het principe dat de zorginstelling aansprakelijk is, behalve als de instelling kan aantonen dat de oorzaak van de infectie buiten het ziekenhuis ligt.96
3. Schade 42.
Naast het bestaan van een fout is de aanwezigheid van schade bij de patiënt
of zijn nabestaanden een essentiële voorwaarde om tot aansprakelijkheid van de arts te komen. De schade is immers een conditio sine qua non voorwaarde voor de burgerrechtelijke aansprakelijkheid.97 Het begrip schade kan worden omschreven als het resultaat van de vergelijking tussen de toestand van de benadeelde na de fout en de hypothetische toestand waarin hij zich zou hebben bevonden indien de fout niet was begaan.98 Men spreekt enerzijds van materiële schade, wat elke vorm van vermogensverlies en gederfde winst behelst, en anderzijds van morele schade, dit is de aantasting van de extra-‐patrimoniale waarden van een persoon. De schade moet aan drie voorwaarden voldoen opdat men vergoeding zou kunnen bekomen: de schade moet zeker zijn, vaststaan en mag niet louter hypothetisch zijn. Overeenkomstig de gewone bewijsregels, wordt de schade als vaststaand 94 Rb. Luik 7 januari 2002, RGAR 2002, 13573. 95 Wetsvoorstel van 20 januari 2005 tot uitvaardiging van veiligheids-‐ en gezondheidsnormen voor
de verzorgingsinstellingen en tot instelling van een vergoedingsregeling voor patiënten die het slachtoffer zijn van ziekenhuisinfecties, Parl.St., 51 1565/001. 96 S. CALLENS, “Medische hulpmiddelen en aansprakelijkheid”, A.Hosp., 2005, afl. 2, 45-‐46. 97 H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 93. 98 H. BOCKEN en I. BOONE, “Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere vergoedingsstelsels”, Brugge, Die Keure, 2011, 53, nr. 70.
25
beschouwd wanneer zij beantwoord aan de eisen van de gerechtelijke zekerheid. Dit wil zeggen dat er een hoge graad van waarschijnlijkheid moet zijn, die overeenstemt met de gewone gang van zaken.99 43.
Een bepaald aspect omtrent schade speelt bij de medische aansprakelijkheid
een belangrijke rol, nl. de vraag of het verlies van een kans in aanmerking komt voor vergoeding. Sommige auteurs, waaronder LIERMAN, behandelen deze problematiek bij de voorwaarde van het oorzakelijk verband omdat de theorie ook kan gebruikt worden om de onzekere causaliteit te kunnen omzeilen.100 Toch is het volgens de meeste auteurs veeleer een bijzondere schadecategorie. In de rechtspraak wordt ook geoordeeld dat het verlies van een kans niet mag aangewend worden om de onzekerheid met betrekking tot het causaal verband tussen de fout en de schade te maskeren. De rechter zal enkel een vergoeding toekennen indien er een conditio sine qua non-‐verband kan worden aangetoond tussen fout en schade.101 Wanneer de uiteindelijke schade moeilijk is vast te stellen, maakt men vaak gebruik van de theorie van het verlies van een kans. Niet elk kansverlies leidt tot schadeloosstelling. Om op grond van deze theorie kans te maken op schadeloosstelling, moeten twee voorwaarden vervuld zijn.102 Vooreerst moet het verlies van de kans definitief vaststaan waardoor de kans op een bepaald voordeel definitief is vervallen. Vervolgens moet de verloren gegane kans ernstig of reëel zijn. Louter hypothetische gevallen kunnen dus niet voor vergoeding in aanmerking komen. Geneeskunde is geen exacte wetenschap, dus het resultaat van een medische ingreep is nooit zeker. Het is dan ook moeilijk uit te maken als een medische fout dan wel aan de grondslag lag van de geleden schade of dit ook het gevolg kon geweest zijn van een foutloze behandeling.
H. BOCKEN en I. BOONE, “Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere vergoedingsstelsels”, Brugge, Die Keure, 2011, 53, nr. 71. 100 S.LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T.Gez. 2006-‐07, 265, nr. 15. 101 Antwerpen 1 december 2008, T.Gez. 2010-‐11, 158-‐161, noot R.V. en S.P. 102 H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 95. 99
26
Het Hof van Cassatie heeft in haar rechtspraak, het zogenaamde “amputatiearrest”, de leer inzake het verlies van genezings-‐ of overlevingskans aanvaard.103 Ook in latere rechtspraak werd dit bevestigd. Het arrest van 5 juni 2008 laat er geen twijfel meer over bestaan: “de rechter kan vergoeding toekennen voor het verlies van een kans op het verwerven van een voordeel of het vermijden van een nadeel indien het verlies van deze kans te wijten is aan een fout”. Wel maakt het daarbij de uitdrukkelijk opmerking dat de benadeelde nog steeds het causaal verband tussen fout en schade dient aan te tonen. Het bevestigt dus nogmaals de equivalentieleer.104 In de meeste uitspraken wordt nooit de concrete waarde bepaald van de verloren kans. De economische waarde van een kans kan bijna onmogelijk met wiskundige nauwkeurigheid worden begroot. Doorgaans zullen de rechters gebruiken maken van een “ex aequo et bono” begroting, zonder de uiteindelijke omvang van de verloren kans te preciseren.105
4. Causaal verband 44.
De derde en laatste voorwaarde bij de aansprakelijkheid is het causaal
verband tussen fout en schade. Een geneesheer kan slechts aansprakelijk worden gesteld wanneer zijn fout de oorzaak is van de door de patiënt opgelopen schade. 45.
Het Belgisch recht huldigt overwegend de equivalentietheorie. Volgens deze
theorie zal een fout als oorzaak van een schadegeval worden beschouwd, zodra dit schadegeval zich niet zou hebben voorgedaan, wanneer de fout niet gepleegd was. De fout moet dus een noodzakelijke voorwaarde uitmaken voor de schade opdat er sprake kan zijn van aansprakelijkheid. Zodra dit het geval is, kan men besluiten tot een causaal verband, hoe onwaarschijnlijk, onrechtstreeks of uitzonderlijk de feitelijke gang van zaken was. 106 Zo is de arts die een foutieve ingreep heeft
103 Cass. 19 januari 1984, Arr.Cass, 1984-‐85, 585, RGAR 1986, 11084, noot T. VANSWEEVELT. 104 Cass. 5 juni 2008, RW 2008-‐09, p. 795-‐799, noot S. LIERMAN; H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het
cassatiearrest van 5 juni 2008, vervolg en (voorlopig?) slot”, NjW 2009, 2-‐12. 105 T. VANSWEEVELT, “De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis”, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 1997, 376, nr. 507. 106 H.BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgisch recht”, TPR 2002, 1625.
27
uitgevoerd, waardoor de patiënt moest worden overgeplaatst naar een ander ziekenhuis, ook verantwoordelijk voor de schade opgelopen tijdens het verkeersongeval dat plaatsvond tijdens de overbrenging. Zonder de fout van de geneesheer had de schade zich niet voorgedaan zoals ze zich in conreto heeft voorgedaan.107 46.
In veel landen volstaat dit niet om aansprakelijkheid te verbinden aan een
bepaalde gedraging. Men zal een verdere selectie doorvoeren om zo uit te maken of de causale band wel voldoende nauw is om aansprakelijkheid te verantwoorden. Men zal dan in beginsel enkel aansprakelijk zijn voor de gevolgen die normalerwijze, naar ervaringsregels, uit een bepaalde handeling voortvloeien maar niet voor deze gevolgen die enkel optreden ten gevolge van een toevallige samenloop van omstandigheden. In deze landen maakt men dus dan gebruik van de leer van de adequate oorzaak.108 47.
Het bewijs van het causaal verband rust op de benadeelde. Het slachtoffer zal
dan ook vaak geconfronteerd worden met moeilijkheden om aan te tonen dat de schade inderdaad ontstaan is op de wijze die hij voorhoudt. In België zal ook zelden worden overgaan tot een omkering van de bewijslast ten gunste van de benadeelde.109 Zo zal bij de tekortkoming van de arts in zijn informatieverplichting geen omkering van bewijslast inzake causaal verband worden aanvaard: de patiënt moet bewijzen dat de schade zich niet had voorgedaan indien hij correct was geïnformeerd over de medische ingreep.110 Het bewijs van de causaliteit zal slechts aanvaard worden wanneer het oorzakelijk verband tussen fout en schade zeker is. Dit moet echter geen absolute zekerheid zijn, want men aanvaardt in de rechtspraak ook het bewijs wanneer het een hoge graad van waarschijnlijkheid bevat. Vaak zal inzake medische aansprakelijkheid deze
107 Rb. Turnhout 4 juni 1984, RW 1986-‐87, 2646, noot T. VANSWEEVELT.
H. BOCKEN en I. BOONE, “Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere vergoedingsstelsels”, Brugge, Die Keure, 2011, 72, nr. 98. 109 H. BOCKEN en I. BOONE, “Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere vergoedingsstelsels”, Brugge, Die Keure, 2011, 77, nr. 105. 110 Cass. 11 juni 2009, T.Gez. 2010-‐11, 27, noot O. VAN ENIS. 108
28
waarschijnlijkheid omtrent het causaal verband snel bereikt worden, omdat de feiten eenvoudig zijn en er haast geen andere uitleg mogelijk is.111 48.
Zijn fouten van verschillende personen een noodzakelijke voorwaarde voor
het tot stand komen van eenzelfde schade, dan zijn beiden jegens de benadeelde aansprakelijk voor de gehele schade.112 Het maakt hierbij niet uit als de ene fout veel lichter is dan de andere, of als ze in ondergeschikt verband staan met elkaar. Zo had een behandelende arts een veel te hoge dosis medicijnen voorgeschreven waardoor de patiënt in coma was geraakt. De arts voerde in zijn verweer aan dat het causaal verband was verbroken door een veel zwaardere fout van de apotheker die de overdreven dosis niet had opgemerkt en een lagere hoeveelheid had gegeven. De rechtbank verwierp dit verweer.113 Een ander typisch voorbeeld is het slachtoffer van een verkeersongeval die door een onzorgvuldige medische behandeling een nog grotere schade oploopt. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een bloedtransfusie met hiv-‐besmet bloed.114 In hun verhouding tot het slachtoffer zal er dus geen sprake zijn van verdeling van de schadelast. Er zal wel een verdeling gebeuren tussen de aansprakelijke personen zelf. Degene die het slachtoffer vergoed heeft, beschikt over een verhaalsrecht tegen de medeaansprakelijke tot beloop van zijn aandeel in de schadelast.
5. Verjaring van de aansprakelijkheidsvordering 49.
Om zich te verweren kan de arts of het ziekenhuis waartegen de
aansprakelijkheidsvordering wordt ingesteld trachten aan te tonen dat er helemaal geen sprake is van een fout of dat er twijfel bestaat omtrent de geleden schade of het causaal verband tussen fout en schade. Men beschikt echter ook over enkele specifieke verweermiddelen, waaronder de bevrijdende verjaring. 111 T.
VANSWEEVELT, “De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis”, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 1997, 401, nr. 546. 112 Zie o.m. Cass. 5 mei 1993, AR P930006F; Cass. 12 april 1995, AR P941430F; Cass. 25 juni 2004, AR C030406F. 113 Rb. Dinant 22 november 1994, T.Gez. 1995-‐96, 126, noot N. COLETTE-‐BASECQZ. 114 Gent 24 april 1998, T.Gez. 1999-‐2000, 57, noot J. TER HEERDT.
29
50.
De verjaring is een middel waardoor een persoon na verloop van een
wettelijk bepaalde termijn en onder de door de wet bepaalde voorwaarden iets verkrijgt of van een verbintenis wordt bevrijdt. Het lijkt onrechtvaardig dat een schuldeiser zijn rechtsvordering na verloop van tijd kan verliezen, maar toch zijn hier goede redenen voor. Op de eerste plaats bevordert het de rechtszekerheid en bijgevolg ook de maatschappelijke rust. De verjaring wordt ook gerechtvaardigd door de bescherming van het privéleven. De schuldenaar kan niet tot in den eeuwigheid worden aangesproken en het zou ook de bewijslast sterk verzwaren moest hij niet beschermd worden door de verjaring.115 51.
Art 2262bis BW bepaalt dat alle persoonlijke rechtsvorderingen verjaren na
tien jaar. Hierop is echter in hetzelfde artikel een uitzondering bepaald voor wat betreft de rechtsvorderingen op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid. Voor dergelijke rechtsvordering geldt een dubbele verjaringstermijn: vijf jaar vanaf de kennisname door de benadeelde van de schade of van de verzwaring ervan en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon en in ieder geval na verloop van twintig jaar vanaf het feit waardoor de schade is veroorzaakt.116 De eerste termijn, de relatieve termijn van vijf jaar, is dus onderworpen aan twee cumulatieve voorwaarden. Deze regeling is voor de benadeelde zeer gunstig, nu het wel meer voorkomt, en zeker bij schade opgelopen in de gezondheidszorg, dat de benadeelde problemen ondervindt om tijdig de toedracht van een schadegeval te kennen en de juiste persoon aan te spreken. Het was de bedoeling van de wetgever om de verjaringstermijn pas te laten lopen vanaf het moment waarop de benadeelde over alle noodzakelijke elementen beschikt om een buitencontractuele vordering in te stellen. Dit verondersteld dus naast de kennis van de schade en van de identiteit ook kennis van het causaal verband tussen fout en schade. Zoals in het vorig deel besproken, volstaat een voldoende zekerheid om de vordering te kunnen instellen.117 115 T.
VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 1997, 717-‐718. 116 Art. 2262bis, § 1, eerste en tweede lid BW. 117 T. VANSWEEVELT, “De verjaring van de buitencontractuele vordering (art. 2262bis B.W.): de kennis van de schade, de identiteit van de aansprakelijke persoon én van het causaal verband tussen fout en schade”, T.Gez. 2008-‐09, 206-‐207.
30
B. Strafrechtelijke aansprakelijkheid 52.
Aan de uitoefening van geneeskunde zijn ook verschillende strafrechtelijke
aspecten verbonden. De bescherming van de lichamelijke integriteit van een individu is één van de belangrijkste waarden in het strafrecht en het is net de lichamelijke integriteit van de patiënt die bij een medische behandeling centraal staat. Actoren uit de medische wereld kunnen zich bij hun beroepsuitoefening schuldig maken aan de meest uiteenlopende misdrijven, die overigens niet steeds betrekking hebben op de fysieke integriteit van hun patiënt. Denk hierbij aan valsheid in getuigschriften of schending van het beroepsgeheim. De meest “typische” misdrijven in de medische sfeer zijn toch deze waarbij de fysieke integriteit van de patiënt in het gedrang wordt gebracht, zoals schuldig verzuim (art. 422bis-‐422ter Sw.) en het onopzettelijk toebrengen van slagen en verwondingen en onopzettelijke doodslag (art. 418-‐420 Sw.).118
1. Constitutieve bestanddelen van een misdrijf 53.
Opdat er sprake zou kunnen zijn van een misdrijf waardoor het strafrecht
zou kunnen tussenkomen, moet voldaan zijn aan enkele voorwaarden. Het gaat om de algemene constitutieve elementen van een strafbaar feit. 54.
Op de eerste plaats moet er een materieel element kunnen worden
onderscheiden. Dit is de uiterlijke verschijningsvorm van het misdrijf, nl. de gedraging waardoor de strafwet wordt overtreden. Opdat een gedraging strafbaar kan worden gesteld, moet de gedraging samenvallen met een in de wet op expliciete wijze strafbaar gestelde gedraging.119 Men kan, voor wat betreft de inhoud van het materieel element, een onderscheid maken tussen handelingsmisdrijven, waar het 118 S. VAN OVERBEKE, “De arts in de beklaagdenbank. De medische fout deskundig en strafrechtelik
ge(dis)kwalificeerd” in X, Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, Die Keure, 2011, 922. 119 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen. Deel 1: strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2009, 188.
31
gaat om het stellen van een door de strafwet verboden gedraging, en onthoudingsmisdrijven, in welk geval de geviseerde houding bestaat in het niet-‐ handelen. Een typisch voorbeeld daarvan is schuldig hulpverzuim, vastgelegd in art. 422bis Sw.120 55.
Elk misdrijf heeft naast een materieel element, ook een moreel element: de
gedraging die overeenkomt met het materieel element van een delictsomschrijving volstaat op zichzelf niet om een strafbaar feit op te leveren. Die zou onverenigbaar zijn met het principe “nullum crimen sine culpa”. Er moet dus sprake zijn van een schuldelement. Het begrip schuld wordt in de brede betekenis benadert in de zin van
verwijtbaarheid:
de
gedraging
zal
slechts
tot
strafrechtelijke
verantwoordelijkheid leiden indien ze aan de dader kan worden verweten. Anders gezegd, het bestaan van schulduitsluitingsgronden zal tot gevolg hebben dat de dader niet zal worden veroordeeld. 121 De schuld kan twee vormen aannemen. Enerzijds kan er sprake zijn van opzet. In dit geval wist de dader dat zijn gedraging een inbreuk uitmaakte op de strafwet en kende ook de materiële draagwijdte van zijn gedraging. De dader wou ook de betreffende gedraging tot stand brengen. Anderzijds kan er sprake zijn van onachtzaamheid, waar men uit gebrek aan voorzichtigheid of voorzorg ongewild een strafrechtelijke overtreding begaat, alhoewel men dit had kunnen en moeten vermijden.122 56.
Een derde element die is vereist is de wederrechtelijkheid. Concreet wil dit
zeggen dat het bestaan van een misdrijf slechts kan worden aangenomen indien er geen rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn. Zo zal in een verder hoofdstuk (zie “strafrechtelijke immuniteit”) blijken dat een chirurg die een operatie verricht zowel het materieel als het moreel element van art. 398 Sw. realiseren. Hij pleegt de “slagen en verwondingen” (materieel element) en doet dit “opzettelijk” in de betekenis n de zin van art. 392 Sw. (moreel element). Maar doordat het een
120 R. VERSTRAETEN, “Algemene theorie van de strafrechtelijke aansprakelijkheid” in H. CLAASSENS, H.
COUSY en J. HERBOTS (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband, Gent, Mys&Breesch, 1994, 28, nr. 5. 121 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen. Deel 1: strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2009, 189. 122 R. VERSTRAETEN, “Algemene theorie van de strafrechtelijke aansprakelijkheid” in H. CLAASSENS, H. COUSY, en J. HERBOTS (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband, Gent, Mys&Breesch, 1994, 34.
32
therapeutische handeling betreft, wordt zij gerechtvaardigd o grond van het wettelijk voorschrift.123 57.
Tot slot kunnen ook bepaalde omstandigheden, zoals immuniteiten of
verschoningsgronden, de strafwaardigheid124 van een bepaalde gedraging opheffen. Hier moet vooral gedacht worden aan bloed-‐ en aanverwantschappen.125
2. Klassieke misdrijven 2.1. Onopzettelijke slagen en verwondingen 58.
“Schuldig aan onopzettelijk doden of aan onopzettelijk toebrengen van letsels
is hij die het kwaad veroorzaakt door gebrek aan voorzichtigheid of voorzorg, maar zonder het oogmerk om de persoon van een ander aan te randen.”126 Art 418 Sw. is het voorbeeld bij uitstek van een onopzettelijk misdrijf, nl. het strafbaar stellen van bepaalde vormen van onvoorzichtigheid en nonchalance, meer in het bijzonder die waardoor de fysieke integriteit van een ander wordt aangetast. Door de algemeenheid van de omschrijving is de strafbaarstelling van toepassing op alle sectoren van het maatschappelijk leven, en dus zeker ook op de medische sector.127 59.
De gedraging waardoor een ander wordt verwond of gedood, is niet ipso facto
strafbaar. Slechts wanneer die gedraging blijk geeft van “een gebrek aan voorzorg of voorzichtigheid”, waarmee in feite elke mogelijke fout wordt bedoeld, hoe licht dan ook128, zal de strafwet toepassing kunnen vinden. De beoogde fout is dus gelijk aan de fout die in het aansprakelijkheidsrecht wordt bedoeld (1382-‐1383 BW).129 Het gedrag zal dus moeten worden getoetst aan een normaal zorgvuldig en voorzichtig 123 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen. Deel 1: strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2009, 190. 124 sommige auteurs, waaronder CHRIS VAN DEN WYNGAERT, menen dat dit eerder een element is die thuis hoort in de sfeer van de opportuniteit van de vervolgingsbeslissing. 125 Art. 462 Sw. 126 Art. 418 Sw. 127 S. VAN OVERBEKE, “De arts in de beklaagdenbank. De medische fout deskundig en strafrechtelik ge(dis)kwalificeerd” in X, Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, Die Keure, 2011, 922. 128 Cass. 12 september 2007, Pas. 2007, 1485, nr. 402. 129 Cass. 26 oktober 1990, Arr.Cass. 1990-‐91, 244, nr. 110.
33
persoon, de “goede huisvader”. Concreet zal men dus moeten nagaan als de betrokken arts, rekening houdend met zijn specialisatie en met de feitelijke omstandigheden, heeft gehandeld zoals van een normaal zorgvuldig en voorzichtige arts kan worden verwacht, geplaatst in dezelfde omstandigheden. Als hij dus m.a.w. heeft gehandeld volgens de regels van de kunst. Zo zal de arts die een naaldbreuk niet heeft opgemerkt, waardoor die in het lichaam van de patiënt achterblijft niet zorgvuldig handelen en strafrechtelijk veroordeeld worden.130 Het gebrek aan voorzorg of voorzichtigheid moet ofwel de dood tot gevolg hebben ofwel dat het slachtoffer slagen en verwondingen werden toegebracht. Deze hebben betrekking op lichamelijke pijnen en op elk mogelijk letsel van organische of functionele aard, dus elke aantasting van de fysieke integriteit.131 De gelijkenis tussen de burgerrechtelijke en de strafrechtelijke fout wordt dus niet doorgetrokken tot het schadebegrip: burgerrechtelijk komt elke schade in aanmerking voor vergoeding, strafrechtelijk zal enkel lichamelijke schade relevant zijn.132 60.
Er zal ook steeds een oorzakelijk verband moeten worden aangetoond tussen
het gebrek aan voorzichtigheid of voorzorg enerzijds en de lichamelijk schade anderzijds. Voor de beoordeling van het oorzakelijk verband maakt men ook gebruik van de equivalentietheorie, die ik reeds bij de civielrechtelijke aansprakelijkheid heb besproken. 2.2. Schuldig hulpverzuim 61.
Ook een negatieve gedraging, nl. een onthouding of een niet handelen kan
worden bestraft. Art. 422bis Sw. stelt op algemene wijze het schuldig hulpverzuim strafbaar: “hij die verzuimt hulp te verlenen of te verschaffen aan iemand die in groot gevaar verkeert, hetzij hijzelf diens toestand heeft vastgesteld, hetzij die toestand hem is beschreven door degenen die zijn hulp inroepen”133
130 Brussel 30 januari 1956, RGAR 1956, 5725. 131 Cass. 11 juni 2010, AR C.09.0178.F. 132 S. VAN OVERBEKE, “De arts in de beklaagdenbank. De medische fout deskundig en strafrechtelik
ge(dis)kwalificeerd” in X, Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, Die Keure, 2011, 925. 133 Art. 422bis Sw.
34
62.
Over de toepasbaarheid van art. 422bis Sw. ten aanzien van artsen kan geen
twijfel bestaan. Vermits hulpverlening tot de dagdagelijkse taken van een arts behoort, wordt van hem meer vereist in noodsituaties dan van een gewone burger, wiens vorming noch beroepsuitoefening zijn toegespitst op (medische) hulpverlening.134 Wanneer een toestand van groot gevaar ter kennis wordt gebracht van een arts dan houdt zulks automatisch een verzoek tot hulpverlening in. De arts die in dergelijke omstandigheden niet optreedt in een geval van kindermishandeling pleegt schuldig verzuim.135 Wanneer de arts zich niet onmiddellijk naar het ziekenhuis begeeft, ondanks verscheidene oproepen van de vroedvrouw, is hij schuldig aan hulpverzuim aan een ongeboren kind dat in groot gevaar verkeert.136 2.3. Schending van het beroepsgeheim 63.
Tot slot moet de geneesheer (en alle andere personen die uit hoofde van hun
staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd) zich aan hun beroepsgeheim houden. Het openbaar maken van de toegekende geheimen maakt dan ook een strafbaar feit uit. 137 De Orde van Geneesheren bepaalt het beroepsgeheim van de arts als volgt: “al wat de patiënt de arts heeft gezegd of toevertrouwd, al wat de arts weet of heeft ontdekt ten gevolge van onderzoekingen of van door hem gedane of aangevraagde navorsingen en alles wat de arts heeft gezien, gehoord, vernomen, vastgesteld, ontdekt of opgevangen tijdens of bij gelegenheid van de uitoefening van zijn beroep”138 In een aantal gevallen zal de arts echter een zwijgrecht hebben en dus geheimen mag bekendmaken maar dit niet moet doen. Dit is bv. het geval wanneer de arts wordt gevraagd een getuigenis af te leggen voor de rechtbank of voor een parlementaire commissie. De arts oordeelt dan zelf of hij zal zwijgen of spreken.
134 H. NYS, Geneeskunde. Recht en medisch handelen, Brussel, E. Story-‐Scientia, 122, nr. 275. 135 Antwerpen
30 september 1997, RW 1999-‐00, 1023, noot A. VANDERPLAS; R. VERMEIREN, “Het moeilijke onderscheid tussen hulp weigeren en de soevereine beslissing van een arts om al dan niet te handelen” (noot onder Antwerpen 30 september 1997), T.Gez. 1999-‐00, 214-‐220. 136 Rb. Hasselt 24 december 1999, T.Gez. 2001-‐02, 167-‐169. 137 Art. 458 Sw. 138 Art. 56 en 57 Code van geneeskundige plichtenleer.
35
Hetzelfde geldt ook wanneer een rechter aan de arts vraagt het medisch dossier van een patiënt voor te leggen. In andere gevallen zal hij een spreekplicht opgelegd krijgen en dus geheimen bekendmaken. Dit is bv. het geval wanneer de controleurs van het RIZIV, binnen het kader van de ziekte-‐ en invaliditeitsverzekering, gegevens moeten opvragen voor hun controleopdracht. 64.
Een moeilijke situatie geldt wanneer een arts feiten verneemt die wijzen op
een misdrijf. Als algemene regel geldt dat het verboden is om feiten bekend te maken die aanleiding kunnen geven tot strafrechtelijke vervolging ten laste van de patiënt. Wanneer er echter blijkt dat de patiënt het slachtoffer was van een misdrijf mag de arts dit meedelen aan de politie. Dit is logisch, aangezien het beroepsgeheim strekt tot de bescherming van de patiënt.139 Ten aanzien van minderjarigen is in het strafwetboek een specifieke regeling voorzien. Wanneer een arts verneemt dat een minderjarige slachtoffer is geworden, dan kan hij die feiten bekend maken aan de procureur des Konings, voor zover er een ernstig en dreigend gevaar bestaat is voor de psychische of fysieke integriteit van de betrokkene en er op geen enkel andere manier hulp kan worden geboden aan het slachtoffer.140 De arts heeft evenwel geen verplichting daartoe, wat een goede zaak is. Moest er een verplichting zijn in hoofde van de arts, dan zou het slachtoffer nog minder snel medische hulp zoeken en zal het er dus finaal erger aan toe zijn.141
3. Bijzondere misdrijven 65.
In sommige gevallen is de hoedanigheid van geneesheer één van de aspecten
van het materieel element. Zo zal de geneesheer op grond van art. 204 Sw. strafrechtelijk vervolg worden wanneer hij valselijk het bestaan bevestigt van ziektes of gebreken, bv. wanneer hij bedrieglijk een ziektebriefje uitschrijft aan een leerling om zo een schooldag te kunnen missen.142
139 F. BLOCKX, Het medisch beroepsgeheim, proefschrift Rechten, Antwerpen, 2013, 156-‐158. 140 Art. 458bis Sw. 141 H. NYS, De rechten van de patiënt, Leuven, Universitaire Pers, 2001, 153. 142 Cass. 5 mei 1987, Pas. 1987, I, 1024.
36
Wanneer ouders hun kind niet aangeven bij de ambtenaar van de burgerlijke stand, is de verantwoordelijk geneesheer verplicht kennis te geven van de bevalling, uiterlijk binnen de daaropvolgende werkdag. Doet hij dit niet, dan kan hij strafrechtelijk vervolgd worden.143 66.
In sommige gevallen maakt de hoedanigheid van geneesheer een
verzwarende omstandigheid uit. Dit element verzwaart enkel de straf en vormt geen constitutief element van het misdrijf. Het misdrijf kan dus ook bestaan zonder de aanwezigheid van de verzwarende omstandigheid.144 Zo zal de straf die verbonden is aan het misdrijf van de aanranding van de eerbaarheid en verkrachting worden verhoogd indien dit door een arts werd gepleegd.145
4. Strafrechtelijke immuniteit 67.
Een arts die een heelkundige ingreep verricht, pleegt strikt genomen een
inbreuk op art. 392 Sw.: hij heeft opzettelijke slagen en verwondingen toegebracht aan zijn patiënt. Het feit dat hij hierbij een preventieve of curatieve bedoeling heeft, is niet van belang, aangezien de beweegreden vanuit strafrechtelijk oogpunt irrelevant is. Wat telt is dat de arts de ingreep wetens en willens heeft verricht. De vraag rijst dan ook hoe men de straffeloosheid van de arts in dergelijke omstandigheden moet verklaren.146 68.
Een van de theorieën die vroeger werd gebruikt van de stelling dat er geen
opzet aanwezig zou zijn in hoofde van de geneesheer. Men ging er dus vanuit dat het moreel element van het misdrijf niet voltrokken was. Deze stelling kan echter niet gevolgd worden aangezien opzet enkel inhoud dat men de feiten wetens en willens
143 Art. 361 Sw.
144 P. ARNOU, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer” in A. HEYVAERT, R. KRUITHOF en
T. VANSWEEVELT, Juridische aspecten van de geneeskunde, Antwerpen, Kluwer, 1989, 187. 145 Art. 377bis Sw. 146 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen. Deel 1: strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2009, 260.
37
heeft uitgevoerd, wat wel degelijk aanwezig is bij de arts die een heelkundige ingreep verricht.147 69.
Een andere rechtvaardigingsgrond die wordt opgeworpen is de
noodtoestand. Hierbij wordt ter voorkoming van een groot en onmiddellijk dreigend gevaar, een wettelijk beschermde waarde geschonden ten voordele van een hogere waarde. Die schending moet de enige mogelijk weg zijn. Om succesvol de noodtoestand in te roepen, moet voldaan zijn aan de toepassingsvoorwaarden.148 Vooreerst moet de vrijwaring van het beschermde rechtsgoed onmiddellijk noodzakelijk zijn. De geneesheer die een snelheidsbeperking negeert of fout parkeert om tijdig bij een patiënt te geraken, zal deze overtreding enkel kunnen rechtvaardigen als dit, in de gegeven omstandigheden, daadwerkelijk noodzakelijk was.149 Als tweede voorwaarde wordt vereist dat het beschermde rechtsgoed van een hogere of toch minstens van gelijke waarde is dan het geschonden rechtsgoed. Aangezien deze voorwaarden bij het merendeel van de medische ingrepen niet of slechts gedeeltelijk vervuld zijn, wordt de noodtoestand als algemene rechtvaardigingsgrond voor de immuniteit van de geneesheer veeleer verworpen.150 Toch kan de noodstand in bepaalde gevallen wel een rol spel, bv. wanneer de toestemming van de patiënt niet kan worden bekomen en er spoedig moet worden opgetreden om de patiënt te redden.151 70.
Vandaag wordt aangenomen dat de rechtvaardiging voor deze
omstandigheden voortvloeit uit het wettelijk voorschrift152 . De vereiste tegennorm is de Wet Uitoefening Geneeskunst153: door het geneeskundig beroep te organiseren en te reglementeren heeft de wet geneesheren de toelating gegeven de fysieke integriteit van hun patiënten aan te tasten. Dit is echter slechts mogelijk voor zover 147 P.ARNOU, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer” in A. HEYVAERT, R. KRUITHOF en T. VANSWEEVELT, Juridische aspecten van de geneeskunde, Antwerpen, Kluwer, 1989, 168, nr. 11. 148 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen. Deel 1: strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2009, 250. 149 Pol. Soignies 26 oktober 1972, JT 1972, 63; Cass. 10 juni 1974, Pas. 1974, I, 1040. 150 F. SWENNEN, “Juridische grondslagen voor de strafrechtelijke immuniteit van de geneesheer i.h.b. de vereiste van het therapeutisch oogmerk”, T.Gez. 1997-‐98, 5-‐6. 151 P.ARNOU, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer” in A. HEYVAERT, R. KRUITHOF en T. VANSWEEVELT, Juridische aspecten van de geneeskunde, Antwerpen, Kluwer, 1989, 169, nr. 16. 152 art. 70 Sw. 153 KB nr. 78, 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, BS 14 november 1967.
38
een dubbele voorwaarde is vervuld: de ingrepen moeten worden verricht met de toestemming van de patiënt én zij moeten een curatief of preventief doel hebben. Zo zijn zuiver experimentele ingrepen, louter om wetenschappelijke redenen en zonder enig curatief doel, in principe nooit toegelaten.154 De toestemming van de patiënt is dus een noodzakelijke voorwaarde, maar kan niet als voldoende voorwaarde worden gezien. De bescherming door de strafwet van privébelangen betekent niet dat daar door een overeenkomst kan worden afgeweken. De enkele toestemming van de patiënt als rechtvaardigingsgrond wordt dan ook in België afgewezen.155 Het wettelijk voorschrift leidt ook tot een sterker resultaat dan de toestemming van de patiënt. Uit de toestemming van het slachtoffer kan bijna onbeperkte machtiging worden geput tot het plegen van misdrijven, wat mogelijk tot misbruik kan leiden. Op grond hiervan zouden b.v. medische experimenten kunnen verantwoord worden op personen die zouden zwichten voor hoge vergoedingen. Het wettelijk voorschrift houdt, in tegenstelling tot de toestemming van de patiënt, een meer precieze begrenzing in van de gedragingen die aan de toepassingssfeer van de strafwet worden onttrokken.156 71.
Uiteraard zal de interpretatie en het toepassingsgebied sterk afhankelijk zijn
van de (evolutie van de) medische consensus rond de begrippen preventie en therapie. Zo kan men zich voorstellen dat ingrepen die vandaag niet als preventief of curatief worden beschouwd, in de toekomst wel gerechtvaardigd kunnen worden op grond van KB nr. 78. Zo nam men vroeger aan dat sterilisatie en esthetische chirurgie uit de rechtvaardigingsgrond waren uitgesloten, wat vandaag de dag is voorbijgestreefd.157 Het feit dat de opzettelijke slagen en verwondingen gerechtvaardigd worden door het wettelijk voorschrift verleend door het KB nr. 78, heeft niet tot gevolg dat de arts
154 Corr. Charleroi 29 maart 1983, RRD 1983, 248. 155 F. SWENNEN, “Juridische grondslagen voor de strafrechtelijke immuniteit van de geneesheer i.h.b.
de vereiste van het therapeutisch oogmerk”, T.Gez. 1997-‐98, 8-‐9. 156 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen. Deel 1: strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2009, 275. 157 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen. Deel 1: strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2009, 261.
39
een volledige strafrechtelijke immuniteit geniet. Zo zal de arts die per vergissing het linkerbeen i.p.v. het rechterbeen heeft geamputeerd nog steeds kunnen worden vervolgd wegens het toebrengen van onopzettelijke slagen en verwondingen.158
158 Corr. Brugge 15 januari 1990, Vl.T.Gez. 1990-‐91, 70.
40
C. Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid 72.
Om in een gemeenschap te kunnen samenleven, dienen er regels en normen
worden vastgelegd door de gemeenschap of haar vertegenwoordigers. Indien een overtreding van een van deze normen nadelige gevolgen heeft voor de stabiliteit van de samenleving, zal dit moeten bestraft worden. Hier komt men dan in het strafrecht terecht. We maken echter niet enkel deel uit van de gemeenschap, maar vormen ook subgroepen, en bepaalde van deze groepen hebben hun eigen, bijkomende gedragsregels opgesteld die dienen te worden nageleefd door de leden van de groep. Deze vormen de deontologie van een beroepscategorie. Opdat men deze regels, net zoals in het strafrecht, zou kunnen afdwingen, moet men voorzien in sanctie. Hiervoor zal het tuchtrecht worden georganiseerd.159 73.
De Orde van geneesheren is opgericht bij wet van 25 juli 1938160. Het KB nr.
79161 heeft de Orde van geneesheren hervormd en is tot op heden nog steeds de wettelijke basis voor het medisch tuchtrecht. Iedere arts die in België geneeskunde wilt uitoefenen, dient ingeschreven te zijn op de lijst van de provinciale raad van zijn woonplaats. Doet hij dit niet, dan kan hij vervolgd worden wegens de onwettige uitoefening van de geneeskunde.162 De Orde heeft als organen de provinciale raden, de raden van beroep (1 Nederlandstalig en 1 Franstalig) en een nationale raad. Enkel de provinciale raden en de raden van beroep beschikken over tuchtrechtelijke bevoegdheden. De provinciale raad kan volgende tuchtsanctie opleggen: waarschuwing, censuur, berisping, schorsing in het recht de geneeskunde uit te oefenen gedurende een termijn die twee jaar niet mag te boven gaan en schrapping van de lijst der Orde.163 74.
De nationale raad van de Orde stelt een code van medische plichtenleer op.
Deze omvat de algemene beginselen en regels betreffende de zedelijkheid, de eer, de
159 E. DE GROOT, “ De orde van geneesheren: tuchtrechtelijke aspecten” in A. HEYVAERT, R. KRUITHOF en
T. VANSWEEVELT, Juridische aspecten van de geneeskunde, Antwerpen, Kluwer, 1989, 451. 160 Wet 25 juli 1938 betreffende de oprichting van de Orde der geneesheren, BS 13 augustus 1938. 161 KB nr. 79, 10 november 1967 betreffende de Orde der geneesheren, BS 16 november 1967. 162 Art. 38 KB nr. 78, 10 november 1979 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, BS 14 november 1967. 163 Art. 16 KB nr. 79.
41
bescheidenheid, de eerlijkheid, de waardigheid en de toewijding die onontbeerlijk zijn voor de uitoefening van het beroep.164 De koning kan, bij een Ministerraad overleg besluit, bindende kracht verlenen aan de code, maar heeft dit tot op heden nog niet gedaan. Het feit dat de code geen bindende kracht bezit, heeft volgens het Hof van Cassatie niet tot gevolg dat de tuchtrechtelijke bevoegdheid van de provinciale raden geen enkele betekenis heeft. De regels die erin vervat liggen en waarnaar wordt verwezen door de provinciale raden, worden aanzien als regels van de medische deontologie die desondanks dus toch moeten worden nageleefd door de artsen.165 Men mag echter niet letterlijk de artikelen van de code aanhalen, wat toch de rechtszekerheid voor de artsen niet ten goede komt. 75.
Artsen hebben al vaak hun ongenoegen geuit tegen de huidige regeling, onder
meer door een betaalstaking van het lidgeld. Enkele fundamentele bewaren die ze hebben zijn onder andere het feit de het systeem ondemocratisch is. Het toepassen van deontologische geneeskunde is een zaak die de ganse bevolking aanbelangt en niet alleen de artsen. Geneeskunde is ook meer en meer groepswerk: deontologische regels moeten opgemaakt worden door en voor alle gezondheidsberoepen en niet enkel voor artsen en apothekers. De oubollige visies die de Orde heeft ten aanzien van bepaalde maatschappelijke kwesties, zoals bv. euthanasie en abortus, stuit ook vele artsen tegen de borst. Ook heeft men bewaar tegen de tuchtrechtspraak, die niet voldoet aan de moderne rechtsregels die een strikte scheiding vereisen tussen aanklacht, het onderzoek en de beoordeling. Ook is er onvoldoende openheid en is de sanctionering een eenrichtingsverhaal. Zo bestaat er geen mogelijkheid tot kwijtschelding of eerherstel. Ook de willekeur tussen de verschillende provinciale raden en het feit dat de code van medische plichtenleer nooit werd goedgekeurd door het parlement is voor velen een doorn in het oog.166 Er zijn al verschillende mogelijkheden aangeboden om het medisch tuchtrecht te hervormen, gaande van eigen voorstellen van de Orde, waar men kiest voor de
164 Art. 15, § 1 eerste lid Code van geneeskundige plichtenleer. 165 Cass. 17 maart 1978, RDP 1982, 899, noot LOUVAUX; Cass. 19 juni 1980, Vl.T.Gez. 1981-‐82, 116. Zie
ook: H.NYS, “Het bindend karakter van de bepalingen van de code voor medische plichtenleer: een ommekeer in de cassatierechtsspraak”, Vl.T.Gez. 1983-‐84, 225-‐226. 166 J.J. AMY, M. DE MEYERE, K. MERCKX, P. VANKRUNKELSVEN, “De Orde van geneesheren op een keerpunt: hervormen of verdwijnen.”, T.Gez. 2012, 59-‐60.
42
continuïteit mits enkele aanpassingen tot de volledige afschaffing van de Orde en waar men dan kiest voor een democratisch georganiseerd, onafhankelijk en transparante regulering met een lekenmeerderheid en een grote deskundigheid.
43
44
D. Rechten van de patiënt bij een medisch ongeval 1. De Wet Patiëntenrechten167 76.
De Wet Patiëntenrechten probeert tegemoet te komen aan een aantal
problemen waarmee de patiënten te maken kregen. De periode voor de inwerkingtreding van de wet werd gekenmerkt door ontoegankelijkheid en versnippering van informatie. België had nog geen specifieke wet betreffende de rechten van de patiënt. Dit leidde ertoe dat patiënten elementaire rechten zoals het recht op toestemming of weigering van behandeling na informatie niet konden uitoefenen. Er waren ook leemtes in de rechtsbescherming en heel wat tegen strijdigheden in de verschillende bestaande regelingen.
168
Met de Wet
Patiëntenrechten heeft men de positie van de patiënt aanzienlijk willen verbeteren. Hierna volgt een bespreking van enkele fundamentele rechten die ook inzake de aansprakelijkheidsproblematiek een belangrijke rol zullen spelen. 77.
Als patiënt heb je recht op een kwaliteitsvolle zorgverstrekking.169 Het is de
taak van ziekenhuizen en zorgverleners om te zorgen voor een optimale en veilige behandeling van patiënten. Dit houdt in dat een ziekenhuis en zorgverleners alles in het werk moeten stellen om onnodige schade aan de patiënt te vermijden. Toch is het niet onoverkomelijk dat een medisch ongeval voorvalt. Een ziekenhuis is en blijft een complexe omgeving waar steeds risico’s aanwezig zijn. Bovendien blijft missen nu eenmaal menselijk.170
167 Wet 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002. ( hierna “Wet Patiëntenrechten”). 168 A. VERMOTE, L. MARTENS en S. CALLENS, “De patiënt in de gezondheidszorg en medische aansprakelijkheid” in J. PEERS en S. CALLENS, Organisatie van de gezondheidszorg, Antwerpen-‐Oxford, Intersentia, 2008, 559-‐560. 169 Art. 5 Wet Patiëntenrechten. 170 R. HEIJLEN, Handleiding wat als er een medisch ongeval gebeurt, Vlaams Patiëntenforum, www.vlaamspatientenplatform.be/uploads/documents/Handleiding_Wat_als_er_een_medisch_ongev al_gebeurt.pdf, 1.
45
78.
De patiënt heeft steeds het recht op vrije keuze van de zorgverlener.171
Wanneer er dan bv. naar aanleiding van het medisch ongeval een herstelbehandeling wordt voorgesteld, heeft het slachtoffer alle vrijheid om een andere zorgverlener te kiezen, omdat het vertrouwen weg is.172 Uiteraard kan het recht op vrije keuze enkel uitgeoefend worden indien dit praktisch mogelijk is. 79.
Als patiënt heb je recht op alle informatie die je een beter inzicht geeft in je
gezondheidstoestand en de vermoedelijke evolutie ervan.173 Al deze communicatie dient te geschieden in een duidelijke taal, wat tot gevolg heeft dat de patiënt op een individueel aangepaste manier geïnformeerd moet worden. Zo moet men bijvoorbeeld rekening houden met de scholingsgraad en de leeftijd van de patiënt.174 Uitzonderlijk mag de arts informatie achterhouden, wanneer het meedelen ervan klaarblijkelijk een ernstig nadeel voor de patiënt zou meebrengen en mits de arts hierover een andere beroepsbeoefenaar heeft geraadpleegd. Dit is de zogenaamde therapeutische exceptie.175 80.
Overeenkomstig artikel 8 van de Wet Patiëntenrechten heeft de patiënt het
recht om geïnformeerd, voorafgaandelijk en vrij toe te stemmen in iedere tussenkomst van de beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg. 176 Nadat hij complete en duidelijke inlichtingen heeft ontvangen, heeft de patiënt recht om al dan niet in te stemmen tot de voorgestelde behandeling. In principe dient dit uitdrukkelijk te gebeuren, maar de arts kan ook een stilzwijgende aanvaarding afleiden uit de gedragingen van de patiënt. Dit is bv. duidelijk het geval wanneer de patiënt zijn arm aanreikt om zijn bloeddruk te laten nemen.177 171 Art. 6 Wet Patiëntenrechten. 172 R.HEIJLEN, Handleiding wat als er een medisch ongeval gebeurt, Vlaams Patiëntenforum, www.vlaamspatientenplatform.be/uploads/documents/Handleiding_Wat_als_er_een_medisch_ongev al_gebeurt.pdf, 5. 173 Art. 7 Wet Patiëntenrechten. 174 W. DIJKHOFFZ, Je rechten als patiënt, Berchem, EPO, 2008, 40. 175 Art. 7, § 4 Wet Patiëntenrechten. 176 Art. 8 Wet Patiëntenrechten. 177 CALLENS, S., “Tendensen in het medisch aansprakelijkheidsrecht” in X., Huur van diensten – Aanneming van werk, 2006, 452.
46
81.
Artikel 8 verschilt van de algemene informatieplicht uit artikel 7 doordat ze
gebaseerd moet worden op informatie die concreet is toegespitst op de ingreep, i.p.v. de gezondheidstoestand. Wanneer de arts de informatieplicht niet op degelijke wijze vervuld heeft en er geen informed consent tot stand is gekomen, zal men fout, schade en het causaal verband moeten aantonen. Er was lange tijd onduidelijkheid wie de bewijslast van de schending van de informatieplicht draagt. Het Hof van Cassatie heeft echter recentelijk uitdrukkelijk gesteld dat de patiënt die aanvoert dat de arts niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan en dat hij daardoor schade heeft geleden, daarvan het bewijs moet leveren. De partij die iets aanvoert moet conform artikel 870 Ger.W. daarvan het bewijs leveren (actori incumbit probatio).178 Doordat het bewijs van deze fout een negatief bewijs betreft, wordt wel aanvaard dat de bewijslast niet met dezelfde gestrengheid moet worden beoordeeld.
179
Bovendien zijn alle rechtsmiddelen hiervoor
toegelaten.180 Vaak zullen artsen deze problematiek willen vermijden en de informed consent aannemelijker maken door gebruik te maken van toestemmingsformulieren die de patiënt voor elke ingreep dient te ondertekenen. Als slachtoffer van een medisch ongeval heb je dus ook recht om te weten wat er juist gebeurd is en welke medische gevolgen het heeft. Als slachtoffer kan je je hierbij laten bijstaan door een familielid of vertrouwenspersoon.181 82.
Voorts heb je als patiënt ook het recht op een zorgvuldig bewaard
patiëntendossier.182 Als er iets misgaat bij de behandeling, dan moet dit genoteerd worden in dit dossier. Het dossier mag ook steeds worden ingekeken op aanvraag183 en er kan ook een afschrift van worden verkregen.184 178 Cass. 16 december 2004, AR C030407N; S. LIERMAN, “Het pleit beslecht: de patiënt draagt de bewijslast van de informatiemiskenning door de arts”(noot onder Cass. 16 december 2004), T.Gez. 2004-‐05, 302-‐308. 179 Cass. 26 november 2010, AR C090584N; Cass.16 december 2004, T.Gez. 2004-‐05, 299, noot S. LIERMAN. 180 Cass. 28 februari 2002, T.Gez. 2002-‐03, 12. 181 Art. 12, 13 en 14 Wet Patiëntenrechten. 182 Art. 9, § 1 Wet Patiëntenrechten. 183 Art. 9, § 2 Wet Patiëntenrechten. 184 Art. 9, § 3 Wet Patiëntenrechten.
47
83.
Wanneer deze rechten niet worden gerespecteerd, bv. het slachtoffer krijgt
geen informatie over het ongeval, dan beschikt de patiënt tevens over het recht op klachtenbemiddeling. Hiervoor kan beroep worden gedaan op de ombudsdienst.185 De ombudspersoon zal dan naar de klacht luisteren en trachten te bemiddelen om tot een oplossing te komen. Wanneer dit niet lukt, zal de patiënt worden geïnformeerd over de eventuele verdere stappen die hij kan zetten.
2. Het ziekenhuis en de Wet Patiëntenrechten 84.
Artikel 17 Wet Patiëntenrechten voorziet ook in een nieuwe regeling voor de
Ziekenhuiswet, artikel 17 novies, nu in de gecoördineerde wet van 2008 artikel 30. Dit artikel bepaalt dat het ziekenhuis, binnen zijn wettelijke mogelijkheden, de bepalingen van de Wet Patiëntenrechten dient na te leven voor wat betreft de medische, verpleegkundige en andere gezondheidszorgberoepsmatige aspecten in zijn rechtsverhoudingen tegenover de patiënten.186 Daarnaast moet het ziekenhuis ervoor zorgen dat elke beroepsbeoefenaar de rechten van de patiënt eerbiedigt. Het maakt hierbij niet uit welk statuut deze beroepsbeoefenaar heeft. Zowel bij zelfstandigen, als bij werknemers, als bij ambtenaren moet het ziekenhuis toezien op de naleving van de wet. 85.
In veel ziekenhuizen bestaat er een mengelmoes aan statuten. Zo komt het
voor dat zowel een zelfstandige chirurg als een werknemer zal tussenkomen bij de behandeling van een patiënt. Dit onderscheid in statuut heeft gevolgen voor de verhouding tussen de beroepsbeoefenaar en het ziekenhuis, maar het zal ook een invloed hebben op de relatie tussen arts en patiënt, waarbij vooral gedacht wordt aan de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar. Een zelfstandige arts heeft een andere aansprakelijkheidspositie dan een werknemer van het ziekenhuis. 187 De patiënt heeft dan ook het recht om vooraf informatie te ontvangen over de verschillende verhoudingen in het ziekenhuis.188 185 Art. 11 Wet Patiëntenrechten. 186 Art. 30 Gecoördineerde Wet 11 juli 2008 op de ziekenhuizen en andere verzorgingsinstellingen,
BS 7 november 2008 (verder “Ziekenhuiswet”). 187 W. DIJKHOFFZ, Je rechten als patiënt, Berchem, EPO, 2008, 79-‐80. 188 Art. 30, derde lid Ziekenhuiswet.
48
86.
Om tegemoet te komen aan het probleem van de onduidelijkheid over de
contracterende partij bij een behandeling in het ziekenhuis werd , via de wet Patiëntenrechten, de centrale aansprakelijkheid voor ziekenhuizen in de Ziekenhuiswet ingevoerd.189 Dit houdt in dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor de tekortkomingen, begaan door de er werkzame beroepsbeoefenaars, in verband met de eerbiediging van de in de wet bepaalde rechten van de patiënt. Deze regeling beoogt dus te vermijden dat de patiënt zich nog langer een weg moet banen door het juridische doolhof van rechtsverhoudingen die bestaan tussen ziekenhuis, arts en patiënt alvorens te weten te komen wie hij uiteindelijk dient aan te spreken indien hij van mening is dat zijn rechten geschonden werden. De wet voorziet evenwel in de mogelijkheid voor het ziekenhuis om deze aansprakelijkheid niet op zich te nemen. Hiervoor zal het ziekenhuis, voorafgaandelijk aan elke tussenkomst van een beroepsbeoefenaar, de patiënt moeten informeren dat het ziekenhuis zijn aansprakelijkheid uitsluit. De Koning heeft verder gespecifieerd hoe deze informatiemelding dient te gebeuren. Het ziekenhuis moet o.a. voor artsen, verplegend personeel en kinesitherapeuten vermelden of deze werknemer, ambtenaar of zelfstandige zijn.190 Daarnaast moet m.b.t. deze laatste categorie worden vermeld of zij de aansprakelijkheid voor deze beroepsbeoefenaars al dan niet uitsluit. Al deze informatie moet worden opgenomen in een onthaalbrochure. Beschikt het ziekenhuis over een website dan moet ook daar deze informatie worden vermeld. 191 In het geval van uitsluiting van aansprakelijkheid voor zelfstandige beroepsbeoefenaars, moet het ziekenhuis deze informatie voorafgaand, op eigen initiatief, schriftelijk én tegen ontvangstbewijs meedelen aan de patiënt.192
189 Art. 30, laatste lid Ziekenhuiswet. 190 Art. 1, § 2 KB 21 april 2007 tot vaststelling van de inhoud en de wijze van verstrekking van de
informatie bedoeld in artikel 17novies van de wet op de ziekenhuizen, gecoördineerd op7 augustus 1987, BS 20 juni 2007. 191 Art. 2 KB 21 april 2007. 192 Art. 3 KB 21 april 2007.
49
Hierbij moet wel opgemerkt worden dat de melding dat het ziekenhuis zijn aansprakelijkheid niet opneemt geen afbreuk kan doen aan de wettelijke bepalingen inzake de aansprakelijkheid voor andermans daad. Het ziekenhuis zal steeds aansprakelijk blijven voor de fouten van zijn aangestelde werknemers.193
193 W. DIJKHOFFZ, Je rechten als patiënt, Berchem, EPO, 2008, 81.
50
E. Specifieke aansprakelijkheidsregeling: Wet Medische Ongevallen 1. Inleiding 87.
De regeling van de medische aansprakelijkheid is al jaren het voorwerp van
ontevredenheid. Wanneer een patiënt slachtoffer wordt van een medisch ongeval moet hij talloze hindernissen overwinnen om vergoeding te bekomen volgens het gemeenrecht. De patiënt beschikt dan wel over een contractuele als buitencontractuele vordering maar het is niet steeds even duidelijk wie hij op welke grond dan kan aanspreken. Zoals hierboven besproken, heeft de Belgische wetgever heeft hier wel aan willen tegemoetkomen door via de Wet Patiëntenrechten een artikel 17novies, het latere artikel 30, in de Ziekenhuiswet in te lassen, dat een centrale aansprakelijkheid invoert voor de ziekenhuizen. Deze bepaling is echter in de praktijk weinig efficiënt aangezien de bepaling zelf voorziet dat het ziekenhuis aan deze bepaling kan ontsnappen door de patiënt vooraf in te lichten dat zij geen aansprakelijkheid draagt, wat ze meestal dan ook zal doen. De verbintenissen die de arts jegens de patiënt aangaat zullen meestal al inspanningsverbintenissen worden beschouwd, waardoor de patiënt een fout zal moeten aantonen opdat hij tot de aansprakelijkheid van de arts zou kunnen komen, wat doorgaans geen simpele opdracht is. Ook het causaal verband is niet altijd duidelijk aan te tonen aangezien het resultaat van een bepaalde behandeling niet steeds 100% zeker is en dus moeilijk kan worden aangetoond dat een correcte behandeling de geleden schade zou hebben voorkomen.194 88.
De wet van 15 mei 2007 wou aan deze problematiek tegemoetkomen door de
schade voor medische ongevallen uit het aansprakelijkheidsrecht te lichten en de schadeloosstelling ervan onder een nieuw systeem te plaatsen. Men zou dus vergoeding
krijgen
van
een
op
te
richten
fonds,
maar
geen
VANSWEEVELT, T., “De Wet Medische Ongevallen: de krachtlijnen, de filosofie en het toepassingsgebied” in BOONE, I., LIERMAN, S. (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen-‐Cambridge, Intersentia, 2011, 1-‐5. 194
51
aansprakelijkheidsvordering meer kunnen instellen tegen de zorgverlener.195 Op deze regeling kwam echter kritiek (bepaalde schadelijders zouden geen aanspraak maken op een vergoeding) zodat deze nooit in werking is getreden. 89.
Met de nieuwe wet van 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade
als gevolg van gezondheidszorg196 werd voor een andere invalshoek gekozen. In tegenstelling tot het eenspoorsysteem van de wet van 2007 werd hier geopteerd voor een tweesporensysteem. Het aansprakelijkheidsrecht blijft dus behouden naast een alternatief vergoedingssysteem.197 De schadelijder kan er dus voor kiezen de vergoeding van zijn schade te eisen ofwel via de gerechtelijke weg voor de rechter ofwel via de minnelijke procedure voor het Fonds. 90.
Men beschikt dus over een vrije keuze, al lijkt het vreemd moest men niet
kiezen voor de minnelijke procedure aangezien deze toch eenvoudiger en sneller zou moeten zijn en bovendien kosteloos voor de benadeelde. Van belang is ook te weten dat het indienen van een aanvraag bij het Fonds de verjaring van de burgerlijke rechtsvordering schorst zodat de benadeelde niet voor een voldongen feit zou komen te staan indien hij zou beslissen om alsnog een gerechtelijke procedure op te starten.198 De benadeelde heeft dus de keuze om ofwel op basis van het gemeenrecht schadevergoeding te vragen voor de rechter ofwel zijn zaak voor te leggen aan het Fonds dat dan in het raam van een minnelijke procedure advies zal geven en ook tot vergoeding kan overgaan. Deze procedure kan gevolgd worden ongeacht of er sprake is van een fout. Wel wordt vereist dat er sprake is van schade als gevolg van gezondheidszorg. De wet omschrijft dergelijke schade als schade die haar oorzaak vindt in een verstrekking van gezondheidszorg en die voortvloeit uit ofwel een feit dat aanleiding geeft tot de aansprakelijkheid van een zorgverlener ofwel een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid.199 195 I. BOONE, “De verhouding tussen het aansprakelijkheidsrecht en de vergoeding door het Fonds
voor Medische Ongevallen” in I. BOONE, S. LIERMAN, (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, 63. 196 Wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april 2010 (hierna “Wet Medische Ongevallen”). 197 Art. 3, § 1 Wet Medische Ongevallen. 198 Art. 13, § 1 Wet Medische Ongevallen. 199 Art. 2, 6° Wet Medische Ongevallen
52
Ook al is er sprake van een tweesporensysteem is het wel vanzelfsprekend dat men slechts eenmaal kan vergoed worden voor dezelfde schade.200 De wet voorziet in allerlei procedurele maatregelen om het verbod op dubbele vergoeding te handhaven. Zo regelt de wet de onontvankelijkheid van een aanvraag bij het fonds wanneer de aanvrager reeds is vergoed in het gemeen recht.201 Ook verplicht de wet de benadeelde de reeds ontvangen of te verwachten vergoedingen te vermelden bij de aanvraag202 en hij moet ook het fonds inlichten dat hij ook naar de rechter stapt en omgekeerd.203
2. Toepassingsgebied 2.1. Personeel toepassingsgebied. 2.1.1. Zorgverleners 91.
De wet is van toepassing op schade die wordt veroorzaakt door de
beoefenaars van het koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967. Dit zijn artsen, tandartsen, apothekers, verpleegkundigen, vroedvrouwen en kinesitherapeuten. Ook een aantal paramedische beroepen vallen onder het toepassingsgebied. 204 Beroepen zoals psycholoog, masseur of opticien vallen vooralsnog buiten het toepassingsgebied. Verplegers in opleiding of geneesheren in spe vallen zelf niet onder het toepassingsgebied, maar doordat het ziekenhuis of de stagemeester wel onder het toepassingsgebied valt, zal de patiënt normaal wel nog kunnen beroep doen op het vergoedingssysteem. De patiënt heeft daarnaast ook nog steeds de mogelijkheid om krachtens het gemeen recht een vordering in te stellen tegen de stagiair.205
200 Art. 3, § 3 Wet Medische Ongevallen. 201 Art. 12, § 5, 1° en 2° Wet Medische Ongevallen. 202 Art. 12, § 2, 7° Wet Medische Ongevallen. 203 Art. 12, § 6 Wet Medische Ongevallen. 204 Memorie
van toelichting, Parl.St. 2009-‐2010, 2240/001, 19: bandagist, orthesist en prothesist, diëtist, ergotherapeut, farmaceutisch technisch-‐assistent, technoloog medische beeldvorming, medisch laboratorium technoloog, logopedist, orthoptist, podoloog, audioloog en audicien. 205 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. BOONE, S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen-‐Cambridge, Intersentia, 2011, 40.
53
De voornoemde zorgverstrekkers zullen ook onder het toepassingsgebied vallen, zelfs wanneer zij handelingen stellen buiten de hen door of krachtens het koninklijk besluit toegekende bevoegdheden en zij niet-‐conventionele praktijken uitoefenen. Wanneer de wet van 29 april 1999 betreffende de niet-‐conventionele praktijken inzake geneeskunde, de artsenijbereidkunde, de kinesitherapie, de verpleegkunde en de paramedische beroepen in werking treedt, zullen ook de niet-‐erkende zorgverleners, zoals de homeopaat of chiropractor, onder het toepassingsgebied van de Wet Medische Ongevallen vallen.206 92.
Niet enkel de beroepsbeoefenaars vallen onder het toepassingsgebied van de
zorgverlener, maar ook de zorginstelling zelf. Hiermee worden de instellingen bedoeld die onder de reglementering van de ziekenhuiswet vallen en het ziekenhuis beheerd door het Ministerie van Landsverdediging te Brussel. De wetgever heeft ook nog de bloedcentra en de laboratoria toegevoegd aan het toepassingsgebied.207 De rustoorden en woonzorgcentra vallen buiten het toepassingsgebied van de wet, aangezien deze onder de bevoegdheid van de gemeenschappen vallen. Dit wordt door verschillende auteurs betreurd, aangezien er vooral bij ziekenhuisinfecties vaak een ongelijke behandeling is tussen bejaarden die in een rustoord verblijven en zij die in het ziekenhuis verblijven.208 Deze regeling verhindert evenwel niet dat de wet toch van toepassing is als er een beroepsbeoefenaar betrokken was bij het medisch ongeval. 209 2.1.2. Patiënten en hun rechthebbenden 93.
Voor wat betreft de patiënt heeft men dezelfde definitie gebruikt als in de wet
patiëntenrechten. Het gaat om “de natuurlijke persoon aan wie gezondheidszorg wordt verstrekt, al dan niet op eigen verzoek”.210 Het gaat dus niet enkel om zieke personen, maar ook om gezonde personen die zich op eigen initiatief of op vraag van 206 I. BOONE, G. JOCQUE, S. LIERMANS, “Nieuwe vergoedingsregel voor schade ingevolge medische ongevallen”, NjW 2011, 160, nr. 7. 207 Art. 2, 3° Wet Medische Ongevallen. 208 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. BOONE, S. LIERMANS (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen-‐Cambridge, Intersentia, 2011, 41. 209 I. BOONE, G. JOCQUE, S. LIERMANS, “Nieuwe vergoedingsregel voor schade ingevolge medische ongevallen”, NjW 2011, 160, nr. 8. 210 Art. 2, 6° Wet Medische Ongevallen.
54
een derde, bv. een verzekeringsinstelling, laten onderzoeken.
211
Voor de
rechthebbenden wordt gekeken naar de gemeenrechtelijke betekenis. Het gaat dus om al die schade lijden door de letsels of het overlijden van de patiënt. De patiënt in kwestie moet ook niet overleden zijn, ook de rechthebbenden van een nog levende patiënt kan een vergoeding bekomen. 2.2. Materieel toepassingsgebied 2.2.1. Principe: alle verstrekkingen van gezondheidszorg in causaal verband met de schade 94.
De vergoedingsregeling voorzien in de Wet Medische Ongevallen is enkel van
toepassing op schade die haar oorsprong vindt in een verstrekking van gezondheidszorg. 212 Hiermee wordt bedoelt de diensten verstrekt door de zorgverlener met het oog op het bevorderen, vaststellen, behouden, herstellen of verbeteren van de gezondheidstoestand van de patiënt of om de patiënt bij het sterven te begeleiden. 213 Het doel van de wetgever is, net zoals in de Wet Patiëntenrechten, het materiële toepassingsgebied zo ruim mogelijk te maken, zodanig dat alle handelingen gedekt zijn die verstrekt worden aan de patiënt door de zorgverlener, met inbegrip van contraceptie, vrijwillige zwangerschapsafbreking, medische begeleide voortplanting of bevallingen.
214
Hoewel de wet niet
uitdrukkelijk iets bepaalt, bestaat er toch geen twijfel dat ook ziekenhuisinfecties in aanmerking
komen
voor
vergoeding.
Het
is
wel
vereist
dat
alle
toepassingsvoorwaarden dienen vervuld te zijn, wat concreet wil zeggen dat zij haar oorzaak in de verstrekking van gezondheidszorg vindt en dat het feit aanleiding
211 I.
BOONE, G. JOCQUE, S. LIERMANS, “Nieuwe vergoedingsregel voor schade ingevolge medische ongevallen”, NjW 2011, 160, nr. 9. 212 Art. 3, § 1 Wet Medische Ongevallen. 213 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. BOONE, S. LIERMANS (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen-‐Cambridge, Intersentia, 2011, 43, nr. 5. 214 I. BOONE, G. JOCQUE, S. LIERMANS, “Nieuwe vergoedingsregel voor schade ingevolge medische ongevallen”, NjW 2011, 161, nr. 12.
55
geeft tot hetzij de aansprakelijkheid van de zorgverlener, hetzij een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid.215 2.2.2. Uitzonderingen 95.
Ondanks de ruime definitie in de wet, zijn er toch een reeks verstrekkingen
die buiten het toepassingsgebied vallen. Zo zal de schade als gevolg van een experiment op de menselijke persoon in de zin van de wet van 7 mei 2004216 buiten het toepassingsbied vallen.217 Deze wet legt namelijk een foutloze aansprakelijkheid op aan de opdrachtgever van het experiment voor schade die een deelnemer aan een experiment oploopt.218 96.
Verstrekkingen die niet worden terugbetaald door de ziekte-‐ en
invaliditeitsverzekering worden evenmin vergoed.
219
Dit betreft allerlei
behandelingen met een esthetisch doel, zoals bv. zonnebank.220 Personen die dus schade oplopen bij dergelijke behandelingen zullen zich op grond van het gemeen aansprakelijkheidsrecht tot de rechtbank moeten wenden. Hier is in de rechtsleer toch kritiek op gekomen. De wetgever verantwoordde deze uitzondering door te stellen dat esthetische ingrepen worden uitgevoerd naar goeddunken van de patiënt. VANSWEEVELT gaat hier tegenin en stelt dat ook andere ingrepen het gevolg zijn van vrije beslissingen van patiënten. Wie zijn hele leven lang zwaar rookt of drinkt en daardoor medische verzorging nodig heeft, heeft die zorgverlening ook nodig als gevolg van een vrije beslissing van de patiënt. Nochtans zal deze zorgverlening wel onder het toepassingsgebied vallen.221 215 S. LIERMAN “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. BOONE, S. LIERMANS (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen-‐Cambridge, Intersentia, 2011, 44, nr. 6. 216 Wet van 7 mei 2004 inzake experimenten op de menselijke persoon, BS 18 mei 2004. (hierna: Wet Experimenten Menselijke Persoon). 217 Art. 3, §2, 1° Wet Medische Ongevallen. 218 Art. 29, § 1 Wet Experimenten Menselijke Persoon. 219 Art. 3, §2, 2° Wet Medische Ongevallen. 220 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 95, nr. 38. 221 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 95-‐96.
56
97.
Er kunnen ook uitsluitingen naar voor worden gebracht die niet expliciet in
de wet zijn opgesomd. Zo is het de bedoeling van de wetgever geweest om tevens de schade ingevolge van een gebrekkig product, gebruikt bij de toepassing van gezondheidszorg, uit te sluiten van het toepassingsgebied van de Wet Medische Ongevallen. Men verantwoord dit, net zoals bij de Wet Experimenten Menselijk Persoon, dat er specifieke wetgeving bestaat die reeds een foutloze aansprakelijkheid invoert.222 In de hypothese waarin de schade is toe te schrijven aan zowel een gebrekkig product als aan een medisch ongeval zonder of met aansprakelijkheid, lijkt het voor VANSWEEVELT logisch om aan te nemen dat het Fonds dergelijk schadegeval moet vergoeden. Een van de oorzaken is immers een vergoedbaar medisch ongeval. op grond van de equivalentietheorie kan elke oorzaak van een schadegeval tot de gehele vergoeding worden aangesproken. Het Fonds dat in zo’n situatie de benadeelde vergoedt, zal dan een gedeeltelijk verhaal kunnen uitoefenen tegen de producent van het gebrekkig product.223 98.
Zoals gezien is de Wet Medische ongevallen van toepassing op de in het KB
nr. 78 bedoelde beroepsbeoefenaars die gezondheidszorg verstrekken. Het is echter zo dat niet elke beroepsbeoefenaar ook effectief gezondheidszorg verstrekt. Hierbij kan vooral gedacht worden aan alle beroepsbeoefenaars die een leidinggevende functie bekleden, zoals een hoofdgeneesheer in een ziekenhuis.. Wanneer zij dus als orgaan van de zorginstelling optreden, maar geen gezondheidszorg verstrekken, zal de Wet Medische Ongevallen geen toepassing vinden. Omgekeerd geldt dus ook wanneer wel gezondheidszorg wordt verstrekt, maar dit gebeurt door niet-‐ beroepsbeoefenaars, de Wet Medische Ongevallen niet van toepassing zal zijn.224
222 Art. 1 Wet Productaansprakelijkheid. 223 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 96, nr. 45. 224 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 97.
57
3. De voorwaarden voor vergoeding 3.1. Algemene principes 99.
De wet bepaalt vier limitatief omschreven gevallen waar het Fonds overgaat
tot vergoeding van het slachtoffer of zijn rechthebbenden overeenkomstig het gemeenrecht225: 1. Wanneer de schade is veroorzaakt door een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid, voor zover de schade voldoet aan een van de in artikel 5 bepaalde voorwaarden inzake ernst; 2. Wanneer het Fonds oordeelt of wanneer vaststaat dat de schade is veroorzaakt door een feit dat aanleiding geeft tot de aansprakelijkheid van de zorgverlener, wiens aansprakelijkheid niet of niet voldoende is gedekt door een verzekeringsovereenkomst; 3. Wanneer het Fonds oordeelt dat de schade veroorzaakt door een feit dat aanleiding geeft tot aansprakelijkheid van de zorgverlener en wanneer deze of zijn verzekeraar de aansprakelijkheid betwist, voor zover de schade voldoet aan een van de in artikel 5 bepaalde voorwaarden inzake ernst; 4. Wanneer de verzekeraar die de aansprakelijkheid dekt van de zorgverlener die de schade veroorzaakt een voorstel tot vergoeding doet dat Fonds kennelijk ontoereikend vindt. 100. In de gevallen beschreven in 1° en 3° zal het Fonds enkel tussenkomen als de schade een bepaalde schadedrempel bereikt. De schade zal voldoende ernstig zijn in de volgende vier gevallen:226: 1. De patiënt moet getroffen zijn door een blijvende invaliditeit van 25% of meer; 2. De patiënt is getroffen door een tijdelijke arbeidsongeschiktheid gedurende minstens zes opeenvolgende maanden of zes niet opeenvolgende maanden over een periode van twaalf maanden; 3. De schade verstoort bijzonder zwaar, ook economisch, de levensstandaard van de patiënt; 225 Art. 4 Wet Medische Ongevallen. 226 Art. 5 Wet Medische Ongevallen.
58
4. De patiënt is overleden. In de andere gevallen is het niet vereist dat er sprake moet zijn van voldoende ernst en hier zal het Fonds tussenkomen ongeacht een bepaalde schadedrempel. 3.2. Vergoeding bij medische ongevallen zonder aansprakelijkheid 101. Een van de meest vernieuwende aspecten van de Wet Medische Ongevallen is de invoering van een subjectief recht op een schadevergoeding wanneer de patiënt het slachtoffer is van een medisch ongeval dat ernstige schade heeft veroorzaakt zonder dat de aansprakelijkheid van een zorgverlener vaststaat. Om te kunnen spreken van een ongeval zonder aansprakelijkheid moeten er vier elementen aanwezig zijn.227 102. In de eerste plaats moet de schade haar oorzaak vinden in een verstrekking van de gezondheidszorg. Dit houdt dus het verstrekken van een dienst uit met het oog op het bevorderen, vaststellen, behouden, herstellen of verbeteren van de gezondheidstoestand van de patiënt.228 Men heeft er wel voor geopteerd om geen weerlegbaar vermoeden van oorzakelijk verband in te voeren, omdat dit het beheer van het systeem onmogelijk zou maken.229 Op de tweede plaats mag het ongeval geen aanleiding geven tot de aansprakelijkheid van de zorgverlener. Is dit wel het geval dan zullen de regels van het gemeenrecht spelen. Ook wanneer de aansprakelijkheid van een ander rechtssubject aan de orde is, zal het Fonds niet tussenkomen. De patiënt moet die persoon dan op grond van de gemeenrechtelijk aansprakelijkheidsregels aanspreken. Wanneer aldus het ongeval te wijten is aan bv. een gebrekkig product, moet de producent hiervan worden aangesproken.230 Als derde voorwaarde geldt dat het medisch ongeval niet mag voortvloeien uit de toestand van de patiënt. De vierde en laatste voorwaarde stelt dat schade slechts in aanmerking komt voor vergoeding indien er sprake is van abnormale schade 227 Art. 2, 7° Wet Medische Ongevallen. 228 Art. 2, 4° Wet Medische Ongevallen. 229 I.
BOONE, G. JOCQUE, S. LIERMANS, “Nieuwe vergoedingsregel voor schade ingevolge medische ongevallen”, NjW 2011, 162. 230 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 103.
59
103. Deze
laatste
voorwaarde
is
ongetwijfeld
de
belangrijkste
bestaansvoorwaarde opdat men vergoeding zou kunnen verkrijgen voor een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid. De schade is abnormaal wanneer ze zich niet had moeten voordoen, rekening houdend met de huidige stand van de wetenschap, de toestand van de patiënt en zijn objectief voorspelbare evolutie.231 104. Bepaalde medische handelingen worden uitgesloten zodat deze niet kunnen leiden tot een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid. De Wet Medische Ongevallen bepaalt uitdrukkelijk dat het therapeutisch falen en een verkeerde diagnose zonder fout geen medisch ongeval zonder aansprakelijkheid kunnen uitmaken.232 Ook wordt het niet verstrekken van gezondheidszorg uitgesloten van vergoeding, zolang er natuurlijk geen fout wordt begaan door de beroepsbeoefenaar.233 Er is sprake van therapeutisch falen als het verhoopte behandelingsresultaat niet wordt bereikt, niettegenstaande de behandeling correct is verlopen.234 Wanneer het therapeutisch falen te wijten is aan een fout van de aansprakelijkheid van de zorgverlener dan komt de aansprakelijkheid van zorgverlener logischerwijs wel in het gedrang. 235 Een diagnose is slechts foutief wanneer de arts niet de nodige middelen en zorgvuldigheid heeft aangewend om de ziekte te herkennen en behandelen. De rechter zal moeten nagaan of een normaal zorgvuldige arts van dezelfde discipline en geplaatst in dezelfde omstandigheden zich ook zou hebben vergist.236
231 Art. 2, 7° Wet Medische Ongevallen. 232 Art. 2, 7° Wet Medische Ongevallen. 233 VANSWEEVELT, T., “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 106-‐107, nr. 89. 234 Memorie van toelichting, Parl.St. 2009-‐2010, 2240/001, 26-‐27. 235 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 106, nr. 86. 236 T.
VANSWEEVELT, “De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis”, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 1997, 186, nr. 210.
60
3.3. Vergoeding bij medische ongevallen met aansprakelijkheid. 105. Zoals hierboven besproken komt het Fonds tussen bij ongevallen waarbij er geen aansprakelijkheid aanwezig is. Maar ook in bepaalde gevallen waarvoor wel een zorgverlener aansprakelijk is, zal het Fonds tussenkomen. Zo treedt het Fonds op om de vergoeding te waarborgen wanneer de zorgverlener niet of onvoldoende gedekt is voor zijn aansprakelijkheid d.m.v. een aansprakelijkheidsverzekering237, wanneer de aansprakelijkheid wordt betwist door de zorgverlener of zijn verzekeraar238 of wanneer het verzekeringsvoorstel van de verzekeraar kennelijk ontoereikend is.239 106. De wetgever wou vermijden dat de patiënt tweemaal slachtoffer wordt, eenmaal als slachtoffer van een schadegeval en eenmaal als slachtoffer dat niet vergoed wordt omdat er geen of onvoldoende verzekeringsdekking is. Het Fonds fungeert hier dus als waarborgfonds en vormt dus een vangnet voor het slachtoffer.240 In België bestaat geen wettelijke verzekeringsplicht voor zorgverleners en ook de Orde der Geneesheren heeft in haar Code van Geneeskundige plichtenleer geen deontologische plicht tot verzekering opgelegd aan haar leden. De omstandigheid dat er geen verzekeringsdekking is, zal in de praktijk slechts weinig voorkomen. De situatie dat er wel een verzekering is afgesloten maar dat de aansprakelijkheid van de zorgverlener niet of onvoldoende gedekt is, zal veel meer voorkomen.241 Het fonds zal dan tussenkomen voor het bedrag dat niet gedekt is door de aansprakelijkheidsverzekering. 107. Het Fonds zorgt er ook voor dat de benadeelde spoedig een schadevergoeding kan bekomen wanneer de verzekeraar van de zorgverlener de aansprakelijkheid betwist. Deze betwisting kan expliciet of impliciet zijn. Dit laatste
237 Art. 4, 2° Wet Medische Ongevallen. 238 Art. 4, 3° Wet Medische Ongevallen. 239 Art. 4, 4° Wet Medische Ongevallen. 240 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 109, nr. 102.
T. VANSWEEVELT, “De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse” Gent, Mys&Breesch, 1997, 1-‐2. 241
61
is het geval wanneer de verzekeraar nalaat om een vergoedingsvoorstel te doen aan de benadeelde. 108. Wanneer de aanvrager een minnelijk voorstel tot vergoeding ontvangt van de verzekeraar, kan hij het Fonds om advies vragen omtrent dit voorstel. Vindt het Fonds dit voorstel ontoereikend, dan zal het in de plaats van de verzekeraar vergoeden.242 Om de verzekeraars ertoe aan te zetten een ernstig voorstel te doen, wordt het formuleren van een kennelijk ontoereikend voorstel gekoppeld aan een financiële sanctie.243 109. In de bovenvermelde situaties is het niet de bedoeling dat het Fonds de financiële last van de vergoeding draagt. Op grond van een wettelijke subrogatie treedt het in de rechten van de patiënt of zijn rechthebbenden om zo de uitbetaalde vergoeding terug te vorderen van de aansprakelijke zorgverlener en zijn verzekeraar.244 Dus bij een ongeval zonder aansprakelijkheid betaalt het Fonds voor eigen rekening, terwijl het in deze gevallen in de plaats van de aansprakelijke zorgverlener of zijn verzekeraar optreedt.
4. Fonds voor Medische Ongevallen 110. De Wet Medische Ongevallen voorziet dus in de oprichting van een Fonds voor Medische Ongevallen. Het Fonds heeft een dubbele functie en vormt de hoeksteen van de Wet. Enerzijds fungeert het als een informatiecentrum en anderzijds treedt het op als vergoedingsinstantie. 4.1. Taken van het Fonds 111. Het Fonds heeft verschillende taken toebedeeld gekregen. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen een advies-‐ en vergoedingsfunctie, een 242 Art. 4, 4° en artikel 31 eerste en tweede lid, Wet Medische Ongevallen. 243 Art. 31, laatste lid Wet Medische Ongevallen. 244 Art.
28, eerste lid, artikel 30, derde lid, art. 31, derde lid en art. 32, vierde lid Wet Medische Ongevallen.
62
bemiddelingsfunctie, een registratiefunctie, een rapporteringsfunctie en een preventiefunctie. 4.1.1. De advies-‐, bemiddelings-‐ en vergoedingsfunctie 112. De advies-‐ en vergoedingstaak maakt voor de het Fonds de belangrijkste opdracht uit. In het raam van deze taak, zal het Fonds zich met de volgende zaken moeten bezig houden.245 Vooreerst zal het bepalen of de schade als gevolg van gezondheidszorg van de patiënt al dan niet aanleiding geeft tot de aansprakelijkheid van de zorgverlener en zal het tevens de ernst van de schade beoordelen. Het Fonds zal ook moeten vaststellen of de burgerlijke aansprakelijkheid van de zorgverlener die de schade heeft veroorzaakt daadwerkelijk en voldoende gedekt is door een verzekering. Vervolgens zal het Fonds de patiënt of zijn rechthebbenden moeten vergoeden wanneer voldaan is aan de vergoedingsvoorwaarden uit artikel 4 en 5 van de Wet of een vergoedingsvoorstel overmaken aan de zorgverlener of zijn verzekeraar, wanneer het Fonds oordeelt dat de aansprakelijkheid van de zorgverlener in het geding is. Het Fonds zal ook, op verzoek van de patiënt of zijn rechthebbenden of van de zorgverlener, een bemiddeling kunnen organiseren overeenkomstig de artikelen 1724 tot 1733 Ger.W. Deze bemiddeling is niet dezelfde als deze die kan worden georganiseerd in het kader van de wet Patiëntenrechten.246 Indien de patiënt of zijn rechthebbenden hierom verzoeken, zal het Fonds tevens een advies verstrekken over de toereikendheid van de schadevergoeding die wordt voorgesteld door de zorgverlener of zijn verzekeraar.
245 Art. 8, § 1 Wet Medische Ongevallen. 246 Art. 11 Wet Patiëntenrechten.
63
4.1.2. Preventieve functie 113. Het Fonds heeft ook een preventieve functie. Doordat alle aangiftes van medische ongevallen nu terecht komen in één centraal orgaan, kan het Fonds lessen trekken uit alles wat misloopt en zo voorstellen en aanbevelingen formuleren tot verbetering van de gezondheidszorg. 114. Opdat deze functie zijn volle waarde zou kunnen bereiken, zou het voor de artsen mogelijk moeten zijn om alle incidenten te kunnen rapporteren, zonder dat dit evenwel tegen hen zou kunnen gebruikt worden. Deze vorm van blame-‐free reporting is echter niet steeds verzoenbaar met de bevoegdheden van een strafrechtelijk onderzoek. In het Belgisch recht is er nog geen oplossing voor deze aangifte. Een zorgverlener is niet verplicht om uit zichzelf aangifte te doen. Bovendien kan een vrijwillige aangifte van een medisch ongeval van de zorgverlener bij het Fonds leiden tot een aanvraag van het slachtoffer, waardoor het Fonds de Orde van Geneesheren of het parket kan inlichten. Dit alles stimuleert de zorgverlener aldus niet tot het spontaan rapporteren van een medisch ongeval.247 4.1.3. Registratiefunctie 115. Het Fonds heeft ook de opdracht statistieken op te stellen over de vergoedingen die krachtens de bepalingen van de Wet Medische Ongevallen werden toegekend.248 4.1.4. Rapporteringsfunctie 116. Jaarlijks moet het Fonds voor Medische Ongevallen een activiteitenverslag opstellen en overmaken aan de minister van Volksgezondheid en Sociale Zaken, aan de wetgevende kamers en aan de Federale Commissie Rechten van de Patiënt. Dit verslag zal de weergave zijn van de vergoedende, de preventieve en de 247 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 114, nr. 123. 248 Art. 8, § 2, 2° Wet Medische Ongevallen.
64
registratiefunctie. Met het oog op de bescherming van het privéleven, mag dit verslag geen persoonsgegevens bevatten, enkel anonieme gegeven.249 In deel 6 “Het Fonds vandaag” zal ik dieper ingaan op deze specifieke taak van het Fonds en zal ik een dieper ingaan op het eerste activiteitenverslag van het Fonds, dat hoofdzakelijk de eerste effectieve werkingsperiode bestrijkt, nl. van 1 september 2012 tot 28 februari 2013. 4.2. Werking van het Fonds 117. Uit besparingsoverwegingen en met het oog op een snelle start van het Fonds voor Medische Ongevallen, heeft men ervoor geopteerd om het Fonds in te bedden in een reeds bestaand orgaan. In het bijzonder zal het RIZIV diensten, personeel, uitrusting en installaties die vereist zijn voor de werking van het Fonds ter beschikking stellen. Beide instellingen zijn dus op administratief en budgettair vlak met elkaar verbonden. Opdat het Fonds zich nog beter zou kunnen toeleggen op zijn kerntaken, heeft de wetgever het Fonds recentelijk omgevormd tot een (vijfde) operationele dienst van het RIZIV. Het was oorspronkelijk de bedoeling dat het Fonds een instelling zou vormen met een eigen rechtspersoonlijkheid en een afgezonderd personeels-‐ en financieel beheer. Deze administratieve opdracht verzwaarde echter in belangrijke mate de oprichting en werking van het Fonds en bleek op lange termijn niet langer houdbaar. 250Deze functionele integratie tussen beide instellingen doet echter op geen enkele wijze afbreuk aan de specificiteit en autonomie van het Fonds en van zijn organen bij de invulling van hun taken, al zullen we verder zien dat niet iedereen, waaronder het Vlaams Agentschap voor Zorg en Welzijn, het daar mee eens is. 118. De wet heeft, met het oog op de bescherming van het recht op privacy van alle bij de dossiers betrokken personen, alle leden van het Fonds gebonden aan het
249 Art. 8, § 2, 3° Wet Medische Ongevallen.
RIZIV, Activiteitenverslag van het Fonds voor medische ongevallen, http://www.fmo.fgov.be/nl/about-‐us/annual-‐reports/pdf/FAM-‐complet-‐NL.pdf, 2. 250
2012,
65
beroepsgeheim.251 Artikel 458 Sw. is op hen van toepassing, zodat de schending van deze zwijgplicht in principe zal worden beteugeld met strafsancties.
5. Procedure voor het Fonds 119. De benadeelde van een medisch ongeval beschikt over twee procedures om vergoeding te verkrijgen. Hij heeft de keuze om vergoeding te vorderen op grond van het gemeen recht voor de rechter of hij kan de minnelijke procedure bij het Fonds volgen. Ondanks deze keuze, kan het slachtoffer niet meer dan een keer worden vergoed voor dezelfde schade door beroep te doen op de procedure voor het Fonds en de gerechtelijke weg te bewandelen of door een beroep te doen op die procedure na reeds in der minne voor die schade te zijn vergoed buiten om het even welke procedure.252 5.1. De adviesprocedure 5.1.1. Aanvraag om advies 120. Een van de doelstellingen van de Wet Medische Ongevallen was om de benadeelde van een medisch ongeval op een eenvoudige, kosteloze en snelle wijze te vergoeden. De toegangsdrempel tot het Fonds Medische Ongevallen werd daarom ook zeer laag gehouden. Het volstaat dat de persoon die meent schade te hebben geleden als gevolg van gezondheidszorg, een aangetekende brief verstuurt naar het Fonds en een advies vraagt over de eventuele aansprakelijkheid van de zorgverlener of over het eventueel bestaan van een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid, alsook over de ernst van de schade.253 121. De persoon die meent schade te hebben geleden als gevolg van gezondheidszorg, zijn vertegenwoordiger (bv. omdat de patiënt niet in staat is zijn wil te uiten omdat hij wilsongeschikt of handelingsonbekwaam is) of zijn 251 Art. 9, § 2 Wet Medische Ongevallen. 252 Art. 3, § 3 Wet Medische Ongevallen.
253 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 116, nr. 134.
66
rechthebbenden, kunnen via een aangetekende brief bij het Fonds een aanvraag doen.254 De rechthebbenden van de patiënt zullen indien de patiënt overleden is zowel in naam van de patiënt als in eigen naam een vergoeding kunnen vragen. Maar ook als de patiënt nog leeft, kunnen ze een aanvraag indienen, wanneer zij ook schade hebben geleden als gevolg van de medische zorg, omdat bv. het gezinsinkomen is weggevallen of er morele schade is voor de familie bij het zien van het lijden van de patiënt.255 122. De aanvraag gebeurt dus via een aangetekende zending en moet o.a. volgende gegevens bevatten256: •
de identiteit van de aanvrager;
•
datum en omschrijving van de gebeurtenis die aanleiding gaf tot de aanvraag;
•
beschrijving van de geleden schade en van de elementen die mee de schade kunnen bepalen;
•
identiteit van de betrokken zorgverleners;
•
vermelding van eventuele procedures die reeds zijn ingeleid betreffende hetzelfde geval;
•
de vergoedingen die reeds zijn ontvangen en
•
de identiteit van de verzekeringsinstelling van de aanvrager.
123. De vermelding van al deze gegevens is geen ontvankelijkheidsvereiste. Niet alle vermeldingen zijn gemakkelijk te verkrijgen, zoals de identiteit en adres van de betrokken zorgverleners. Het Fonds zal geen sanctie koppelen aan het onvoldoende meedelen van de gegevens en zal dan zelf de gegevens opvragen of de aanvrager op de hoogte stellen dat enkele gegevens ontbreken.257 124. Er zijn wel andere ontvankelijkheidsvoorwaarden waaraan de aanvraag moet voldoen. Indien een aanvraag kennelijk onontvankelijk is dan brengt het Fonds de aanvrager daarvan onmiddellijk op de hoogte. Het Fonds geeft dan de redenen 254 Art. 12, §1 Wet Medische Ongevallen. 255 S. CALLENS, “De procedure voor het Fonds voor Medische Ongevallen”, Themis 2010, 15. 256 Art. 12, § 2 Wet Medische Ongevallen.
257 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 118, nr. 138.
67
waarom de aanvraag onontvankelijk is en kan eventueel de bevoegde instantie aanduiden.258 Om ontvankelijk te zijn moet de aanvraag worden ingediend voor het verstrijken van de voorziene verjaringstermijn. Naar analogie van de verjaringstermijn voor vorderingen tot vergoeding van schade op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid van art. 2262bis, § 1 BW. bedraagt de termijn vijf jaar te rekenen van de dag volgend op die waarop de aanvrager kennis heeft gekregen van de schade waarvoor een vergoeding wordt gevraagd en van de identiteit van de persoon die de schade heeft veroorzaakt, of twintig jaar te rekenen van de dag volgend op de dag waarop het feit zich heeft voorgedaan.259 Het enige verschilpunt met de gemeenrechtelijke verjaringstermijn ligt in het feit dat in het gemeenrecht kennis wordt vereist van de “identiteit van de aansprakelijke persoon”, terwijl in deze wet sprake is van de “identiteit van de persoon die de schade heeft veroorzaakt”. Immers, het Fonds komt niet alleen tussen in geval van aansprakelijkheid, maar ook bij een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid.260 Het instellen van een rechtsvordering met betrekking tot het medisch ongeval schorst de verjaring van de vordering bij of tegen het Fonds, terwijl omgekeerd het indienen van een aanvraag bij het Fonds de verjaring van de burgerlijke rechtsvorderingen met betrekking tot het medisch ongeval schorst.261 Ook op grond van de volgende redenen kan de aanvraag onontvankelijk worden verklaard: •
de patiënt heeft reeds voor dezelfde schade een voorstel tot definitieve vergoeding van het Fonds, de verzekeraar van de zorgverlener of van de zorgverlener zelf aanvaard.262 Hetzelfde geldt voor de vergoeding van de schade via een gerechtelijke procedure;263
258 Art. 14 Wet Medische Ongevallen. 259 Art. 12, § 3 Wet Medische Ongevallen. 260 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 118, nr. 139. 261 Art. 13, § 2 Wet Medische Ongevallen. 262 Art. 12, § 5, 1° Wet Medische Ongevallen. 263 Art. 12, § 5, 2° Wet Medische Ongevallen.
68
•
het Fonds is niet bevoegd op territoriaal vlak. Het Fonds is nl. enkel bevoegd voor medische ongevallen, al dan niet met aansprakelijkheid, die zich op Belgisch grondgebied hebben voorgedaan;264
•
het Fonds is niet bevoegd op materieel vlak. Enkel schade ten gevolge van gezondheidszorg komt in aanmerking voor vergoeding;265
•
ten slotte is de aanvraag ook onontvankelijk wanneer men gekozen heeft voor de gerechtelijke procedure en de vordering is bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak ongegrond verklaard.266 Hierbij is wel van belang dat de rechter zowel uitspraak heeft gedaan over de aansprakelijkheid als over de gehoudenheid van het Fonds wegens een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid. Wanneer de rechter slechts een oordeel velt over één van beide onderdelen, kan de benadeelde zich nog steeds naar het Fonds begeven om vergoeding te verkrijgen op basis van de andere grondslag.267 5.1.2. Schorsing van de burgerlijke rechtsvordering door aanvraag
125. De verjaring van de burgerlijke rechtsvorderingen m.b.t. een medisch ongeval wordt geschorst gedurende het instellen van een aanvraag bij het Fonds.268 De minnelijke procedure heeft dus voorrang op de gerechtelijke procedure. Hier geldt dus “le fonds tient le civil en état”269 Men maakt hierbij geen onderscheid naargelang de vordering is ingesteld voor de burgerlijke rechter dan wel voor de strafrechter door een burgerlijke partijstelling. De procedure bij het Fonds en de strafrechtelijke procedure kunnen evenwel onafhankelijk van elkaar verlopen. De aanvraag bij het Fonds kan immers niet beschouwd worden als een “burgerlijke rechtsvordering in de zin van artikel 4 VTSv.270 264 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 118, nr. 139. 265 Art. 3, § 1 Wet Medische Ongevallen.
266 Art. 12, § 5, 3° Wet Medische Ongevallen. 267 I.
BOONE, G. JOCQUE, S. LIERMANS, “Nieuwe vergoedingsregel voor schade ingevolge medische ongevallen”, NjW 2011, 166, nr. 39. 268 Art. 13, § 1 Wet Medische Ongevallen. 269 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 120, nr. 143. 270 I. BOONE, G. JOCQUE, S. LIERMANS, “Nieuwe vergoedingsregel voor schade ingevolge medische ongevallen”, NjW 2011, 166, nr. 41.
69
5.1.3. De behandeling van de aanvraag 126. Vooraleer het Fonds tot een advies zal komen, zal het eerst de aanvraag moeten onderzoeken. Ze kan hiervoor inlichtingen vragen bij de aanvrager zelf, zijn rechthebbenden, de betrokken zorgverleners. Het kan ook alle nodige documenten en inlichtingen verkrijgen bij elke andere persoon die nodig zijn om de oorzaken, omstandigheden en gevolgen van de schade te kunnen beoordelen.271 Het Fonds zal eveneens een tegensprekelijke expertise moeten laten uitvoeren wanneer er gegronde aanwijzingen zijn dat de schade de vereiste ernstdrempel uit artikel 5 heeft bereikt.272 5.1.4. Het advies van het Fonds 127. Na onderzoek van het dossier moet het Fonds binnen een termijn van zes maanden vanaf de aanvraag via een gemotiveerd advies aan het slachtoffer meedelen of er sprake is van de schade als gevolg van gezondheidszorg een van haar oorzaken vindt in de aansprakelijkheid van een of meer zorgverleners, of in een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid, of dat het schadegeval onder geen van deze categorieën kan worden geplaatst.273 5.2. Vergoedingsprocedure bij medisch ongeval met aansprakelijkheid 128. De verdere procedure bij het Fonds verschilt naargelang men beslist dat er sprake is van aansprakelijkheid of niet. Indien het Fonds oordeelt dat de zorgverlener aansprakelijk is, dan zal de verdere afhandeling in handen komen van de verzekeraar van de zorgverlener. Deze zal na ontvangst van het advies van het Fonds moeten nagaan als men de aansprakelijkheid aanvaardt dan wel betwist. De te volgen procedure zal in beide gevallen verschillen. 271 Art. 15, tweede lid Wet Medische Ongevallen. 272 Art. 17, § 2 Wet Medische Ongevallen. 273 Art. 21 Wet Medische Ongevallen.
70
129. Wanneer de verzekeraar de aansprakelijkheid van zijn verzekerde aanvaardt, doet hij een voorstel aan de patiënt en stuurt hiervan eveneens een kopie naar het Fonds.274 Zoals eerder besproken kan het Fonds, indien de patiënt daarom vraagt, een advies vormen over de redelijkheid van het voorstel. Wanneer men van oordeel is dat het bedrag kennelijk onredelijk is, zal het zelf tot vergoeding overgaan. De verzekeraar zal dan bovendien het risico lopen op een bijkomende financiële sanctie.275 130. Wordt de aansprakelijkheid van de zorgverlener door de verzekeraar betwist, dan zal dit ter kennis van de patiënt en het Fonds moeten worden gebracht. In dat geval zal het Fonds overgaan tot de betaling van de schadevergoeding, voor zover de schade aan de in artikel 5 bepaalde ernstdrempel voldoet. 5.3.
Vergoedingsprocedure
bij
medisch
ongeval
zonder
aansprakelijkheid 131. Wanneer het Fonds tot het besluit komt dat de schade veroorzaakt is door een medisch ongeval waarvoor geen zorgverlener aansprakelijk is en voldoet aan de ernstdrempel zoals bepaalt in artikel 5, dan zal het Fonds een vergoedingsvoorstel doen aan de patiënt. 276 Dit kan een definitief bedrag zijn, wanneer de schade kwantificeerbaar is. 277 Wanneer dit echter niet mogelijk is, zal een voorlopige vergoeding worden toegekend. Ze zal hierbij rekening houden met de reeds gemaakte kosten, het ondergane leed en de negatieve gevolgen die voortvloeien uit de periode van invaliditeit of ongeschiktheid. De patiënt is niet verplicht dit voorstel te aanvaarden en kan (eenmalig) opmerkingen overmaken aan het Fonds binnen een termijn van drie maanden.278 132. Als het Fonds stelt dat er geen sprake is van de vereiste ernst, dan zal ze de vergoeding weigeren. De patiënt kan zich dan tot de rechtbank van eerste aanleg 274 Art. 29 Wet Medische Ongevallen. 275 Art. 31, laatste lid Wet Medische Ongevallen. 276 Art. 25, § 1 Wet Medische Ongevallen. 277 Art. 25, § 2 Wet Medische Ongevallen. 278 Art. 26, § 2 Wet Medische Ongevallen.
71
wenden en het Fonds in rechte aanspreken om de vergoeding alsnog te krijgen waarop hij meent recht te hebben.279
6. Het Fonds vandaag 133. Zoals hierboven besproken, werd op 31 maart 2010 de Wet Medische Ongevallen ingevoerd. De wetgever beoogt met deze wet de toegenomen ontevredenheid weg te nemen die bij alle betrokken actoren bestond over de regeling van de medische aansprakelijkheid: de patiënten en hun nabestaanden, de zorgverleners en de verzekeraars. Sinds de wet op 1 september 2012 in zijn geheel in werking trad, beschikken de slachtoffers van medische ongevallen onder bepaalde voorwaarden over een nieuw subjectief recht op integrale schadevergoeding zonder dat zij een fout van de zorgverlener moeten bewijzen. Gelijktijdig
introduceert
de
nieuwe
wet
een
minnelijke
advies-‐
en
vergoedingsprocedure voor het nieuw opgerichte Fonds voor de medische ongevallen. 134. Een van de opdrachten van het Fonds is het opstellen van een jaarlijks activiteitenverslag. Dit verslag moet de analyse bevatten van de statistische en financiële gegevens, aanbevelingen om de schade als gevolg van gezondheidszorg te voorkomen en een voorstelling van en toelichting bij de adviezen die het Fonds meent te moeten uitbrengen. 280 In juni 2013 maakte het Fonds haar eerste activiteitenverslag bekend. 281 Dit verslag bevat een eerste neerslag van de uiteenlopende werkzaamheden en voorbereidingen die het Fonds voor Medische Ongevallen hebben gevormd en richting gegeven. Het geeft ook een eerste inkijk in het aantal en de aard van de aanvragen die reeds bij het Fonds zijn ingediend. Het bestrijkt hoofdzakelijk de eerste effectieve periode van beheer van de toegekende bevoegdheden, meer bepaald van 1 september 2012 tot 28 februari 2013. 279 Art. 23 Wet Medische Ongevallen. 280 Art. 8, §2, 3° Wet Medische Ongevallen.
RIZIV, Activiteitenverslag van het Fonds voor de medische ongevallen, http://www.fmo.fgov.be/nl/about-‐us/annual-‐reports/pdf/FAM-‐complet-‐NL.pdf. 281
72
2012,
6.1. Activiteitenstatistieken 135. In het activiteitenverslag worden enkele statistische gegevens uitgelicht om zo enkele tendensen weer te geven. Bij de statistieken i.v.m. het callcenter zien we dat het aantal oproepen in september het hoogst waren, wat logisch is aangezien het Fonds dan net is opgestart. Daarna is het aantal oproepen geleidelijk afgenomen. Er is ook een grote tevredenheid over de reactiesnelheid van de dienst. Binnen de 30 seconden krijgen de bellers een operator aan de lijn. Een opmerkelijk vaststelling die het Fonds doet, is dat er een opvallende taalkundige verdeling is van de oproepen. Meer dan 70% van de vragen die binnenkomen, worden in het Frans gesteld. 50% van de aanvragers woont dan ook in het Waals Gewest, en 17% in het tweetalig Brussel Hoofdstedelijk Gewest. 136. In de periode van augustus 2012 tot februari 2013 zijn in het totaal 754 dossier bij het Fonds ingediend. Het Fonds maakt hierbij een onderscheid tussen open, gesloten en heropende dossiers. Een open dossier is een dossier dat bij het Fonds is ingediend en er nog altijd wordt behandeld. Het kan zich dan ofwel in fase 1 bevinden, waar men de ontvankelijkheid bepaalt, de documenten in ontvangst neemt, enz. ofwel in fase 2, waar het juridisch of medisch onderzoek aan de gang is, eventuele expertise, enz. Een gesloten dossier daarentegen is een dossier dat wegens verschillende redenen niet meer wordt behandeld. Het kan dossier kan aanleiding gegeven hebben tot een schadevergoeding dat door alle partijen is aanvaard, het kan administratief niet-‐ontvankelijk verklaard zijn. Een dossier kan tenslotte ook terug heropend worden wanneer nieuwe gegevens opduiken die op het moment van de afsluiting nog onbekend waren. Dit zal bijvoorbeeld voorkomen wanneer de aanvrager alsnog bepaalde documenten bezorgd, terwijl de opgelegde termijnen reeds waren verstreken. Uit de statistieken blijkt dat de meeste dossiers zich in de tweede fase van de behandeling bevinden. De eerste fase duurt gemiddeld 21 dagen en er is een duidelijke vooruitgang merkbaar in de snelheid van behandeling van de ingediende aanvragen. 137. Een andere interessante statistiek in het verslag is de verdeling van de dossiers volgens de plaats van het ongeval. De plaats met de hoogste frequentie is
73
het ziekenhuis. Meer dan acht op de tien ongevallen doen zich daar, ofwel tijdens een opname ofwel bij de toediening van ambulante verzorging in het ziekenhuis. Een kleine minderheid van de ongevallen vindt plaatst in poliklinieken en privépraktijken. Het Fonds heeft nog geen conclusies getrokken waarom er dergelijk overwicht is van ziekenhuizen. Later zal moeten blijken of ziekenhuizen meer in de aangiftes voorkomen omdat de schade ernstiger is of omdat de vaststelling van de schade complexer of moeilijker is of welke objectieve gegevens (complexiteit van de verzorging, van de behandelde aandoeningen) aan de basis liggen van de vele aanvragen. 138. Van de 754 ingediende dossiers werden er 72 niet-‐ontvankelijk verklaard. Er zijn echter in die periode ook 22 dossiers die ontvankelijk werden verklaard die gesloten zijn. De meeste van die dossiers werden om twee reden gesloten. In het eerste geval was het dossier ontvankelijk verklaard, maar had de aanvrager niet de nodige documenten bezorgd die noodzakelijk zijn voor de behandeling. Het Fonds heeft bijgevolg deze dossiers gesloten, al kunnen deze later opnieuw heropend worden. Een tweede reden die tot het sluiten van een dossier leidde, was de beslissing van de aanvrager om, na de indiening van een aanvraag, alsnog een andere piste te volgen dan die van het Fonds. Dit kan een gerechtelijke procedure zijn, maar ook een minnelijke schikking met de verzekeraar. Uit de cijfers blijkt ook dat 90% van de aanvragen wel degelijk ontvankelijk worden verklaard. Daarmee wordt aangetoond dat de aanvrager er toch voor zorgt dat de aanvraag over het algemeen vrij volledig is en beantwoordt aan de door de wet vastgestelde voorwaarden. 139. Een laatste statistiek die wordt weergegeven is de verdeling van de oorzaken van niet-‐ontvankelijkheid van de dossiers. Daarin is het zeer duidelijk dat als een dossier niet-‐ontvankelijk wordt verklaard, dit meestal op basis is van het tijdstip waarop het ongeval zich heeft voorgedaan. Volgens de Wet Medische Ongevallen zijn dossiers met betrekking tot een medisch ongeval waarvan het feit dat het ongeval heeft veroorzaakt van voor 2 april 2010 dateert, niet ontvankelijk voor het Fonds.282 Die oorzaak heeft vooral betrekking op dossiers die in de eerste maanden na de start 282 Art. 35, §2 Wet Medische Ongevallen.
74
van het Fonds zijn ingediend, dus dit zal in de toekomst steeds minder voorkomen. Andere oorzaken van niet-‐ontvankelijkheid die het Fonds heeft moeten inroepen betreffen de aanvragen die geen aanvraag tot wettelijke vergoeding zijn of omdat ze steunt op feiten die geen verstrekking van gezondheidszorg zijn. 140. In het activiteitenverslag zijn nog geen financiële statistieken weergegeven over de uitbetaalde vergoedingen. Dit is logisch, aangezien het Fonds nog maar een jaar in werking was getreden op dat ogenblik en de verst gevorderde dossiers zich dan nog maar in de expertisefase bevonden. Voor de statistieken omtrent de aard en de reële bedragen zal het dus wachten zijn op het volgend activiteitenverslag. Aangezien ook de expertises pas in 2013 zijn begonnen en nog niet waren beëindigd, kon aan de hand van de beschikbare gegevens nog geen relevante statistieken worden opgesteld. 6.2. Aanbevelingen om schade als gevolg van gezondheidszorg te voorkomen 141. Naast de voornaamste opdracht van het vergoeden van schade bij medische ongevallen, heeft het Fonds ook een preventie-‐opdracht. Het Fonds zal hierbij aanbevelingen moeten doen inzake het voorkomen van schade als gevolg van gezondheidszorg op basis van de vaststelling die worden gedaan bij het behandelen van de dossiers. Het eerste activiteitenverslag is nog wat te algemeen om nuttige aanbevelingen te doen. Wel maakt het Fonds de opmerking dat het interessant kan zijn, gelet op het overwicht van het ziekenhuis als plaats van verstrekking, om na te gaan of er al dan niet een bemiddelingsfase aan de indiening van de aanvraag is voorafgegaan en eventueel het resultaat van die bemiddeling te vergelijken met het advies gegeven door het Fonds. Ook stelt het Fonds voor om te onderzoeken welke maatregelen kunnen worden aanbevolen, gelet op de huidige stand van de wetenschap, om schade en conflicten over therapeutische schade te vermijden.
75
6.3. Adviezen van het Fonds 142. In het activiteitenverslag heeft het Fonds ook enkele opmerkingen gegeven omtrent de adviezen verstrekt door het Fonds bij de behandeling van de dossiers, om zo meer duidelijkheid te verschaffen aan de belanghebbenden over bepaalde punten. 143. Vooreerst, betreffende de ernst van de schade, beveelt de Raad van Bestuur het gebruik van de verschillende bestaande schalen aan om de invaliditeit van het slachtoffer te bepalen, maar benadrukt ook dat er steeds rekening moet worden gehouden met de individuele situatie van het slachtoffer. Momenteel is het niet mogelijk om definitief een bepaalde schaal te kiezen en kiest men per individueel geval voor de meest geschikte schalen. Dit kan gaan om de officiële Belgische schaal, de Europese schaal en eventueel aangevuld met de ICF (international classification of functioning, disability and health). Men maakt ook nog de opmerking dat het Fonds eventueel in de toekomst, op basis van eigen ervaring, een eigen referentiekader kan ontwikkelen met het oog op de evaluatie van de graad van invaliditeit. 144. De Raad van Bestuur benadrukt ook dat er geen sprake is om gebruik te maken van het systeem van degressieve tijdelijk arbeidsongeschiktheid, zoals dat gebeurt bij de verzekeringsmaatschappijen. Dat systeem staat volledig los van de effectieve werkhervatting en de werkelijke mogelijkheden daartoe. Zelfs wanneer een slachtoffer van goeie wil is, is het vaak niet mogelijk om deeltijds te werken of om aangepast werk uit te voeren. Een te theoretische aanpak moet dus vermeden worden en er moet veeleer worden uitgegaan van de individuele situatie van het slachtoffer. 145. Ook benadrukt het Fonds dat de begrippen “levensomstandigheden” en “abstracte schade” geen theoretische begrippen zijn die zijn vastgelegd door de wetgever. In elk dossier moet in grote mate worden rekening gehouden met de individuele situatie van de patiënt. Om deze reden zal het Fonds bv. geen punten toekennen aan de gebruikte parameters die worden gebruikt om de aantasting aan
76
de levensomstandigheden te bepalen. Men zal zich ook weerhouden om statistische risicopercentages verbonden aan behandelingen en diagnosetechnieken op te stellen. Zelfs wanneer een gezondheidsrisico dat verbonden is aan een behandeling of diagnose statistisch niet abnormaal is, kan het in een concreet geval toch abnormaal zijn, gelet op de gezondheidstoestand van de patiënt of de huidige stand van de wetenschap. 146. Een laatste bemerking die het Fonds maakt, is dat men vraagt dat de patiënt steeds een recent medische getuigschrift over zijn gezondheidstoestand bezorgt. Wanneer hij dat om een bepaalde reden niet kan doen, moet hij dit meedelen aan het Fonds en zullen zij zelf de nodige stappen ondernemen. Dat getuigschrift dient louter als bijkomende nuttige informatie en is geenszins een voorwaarde opdat de aanvraag ontvankelijk zou zijn. 6.4. Bemerkingen Vlaams Agentschap Zorg & Welzijn283 147. Bij de inwerkingtreding van de Wet Medische Ongevallen had het Vlaams Agentschap voor Zorg & Welzijn, een intern verzelfstandigd agentschap binnen de Vlaamse overheid, enkele bemerkingen omtrent de wet, die niet volledig coherent was en dat bepaalde wettelijke regelingen voor verbetering vatbaar zijn. Met het hoofddoel, namelijk de claims tegen zorgverleners zoveel mogelijk van de rechtbanken weg te houden, en die via administratieve weg te regelen, via een voor de patiënt kosteloze procedure, met stabilisering van de verzekeringspremies en met oog voor ongevallenpreventie, stemt de Academie volledig in. 148. Het Vlaams Agentschap somt wel enkele punten op waar de wet volgens hen is tekort geschoten en dus voor verbetering vatbaar is: •
Ook de verstrekkingen van gezondheidszorg met een esthetisch doel, die niet door het RIZIV terugbetaald worden en de schade veroorzaakt door gezondheidszorg met een gebrekkig product (een geneesmiddel, medische
apparatuur, prothese,
besmet
bloed,
enz.)
zouden
onder
het
http://www.zorg-‐en-‐gezondheid.be/Over-‐ons/KAGB/Adviezen/Advies,-‐2-‐juni-‐2012,-‐Wet-‐ Medische-‐Ongevallen/ 283
77
toepassingsgebied van de Wet Medische Ongevallen moeten vallen. •
Het lot van de vorderingen wegens “wrongful birth”, “wrongful pregnancy” en “wrongful life” had in deze wet geregeld moeten worden, gelet op de tegenstrijdige rechtspraak in België. De wetgever hoort dit soort aansprakelijkheidsvorderingen wettelijk te regelen. Over dit onderwerp zal de Academie op korte termijn een omstandig advies uitbrengen.
•
Er zou een wettelijke oplossing voor de slachtoffers van hepatitis C (bloedtransfusie vóór 1/7/1990) en thalidomide (inname van Softenon tussen 1960 en 1962) moeten komen.
•
De schadedrempels om een schadevergoeding van het Fonds Medische Ongevallen te verkrijgen, werden hoog vastgesteld, waardoor patiënten en zorgverleners in hun hoge verwachtingen in dit systeem bedrogen zouden kunnen worden. Een mogelijkheid om dit bij te sturen bestaat erin om aan de schadedrempel van minstens zes maanden arbeidsongeschiktheid geen percentage
te
verbinden,
en
dus
ook
bij
een
gedeeltelijke
arbeidsongeschiktheid van zes maanden de schade te vergoeden. •
Het aantal patiënten dat jaarlijks vergoed zal worden (gemiddeld tachtig), staat in schril contrast, niet alleen met de lage drempel om bij het Fonds aan te kloppen, maar ook met het aantal medewerkers van het Fonds, dat in dit systeem werkzaam zal zijn (dertig in de raad van bestuur, raming: tien tot twintig beheerders en minstens dertig experten).
•
Er zou in een voldoende hoog budget moeten worden voorzien, opdat het Fonds Medische Ongevallen degelijke experten kan aanwerven, van wie het advies door alle partijen aanvaard zal worden.
•
De integratie van het Fonds Medische Ongevallen, voorlopig zonder wettelijke basis, als een zesde dienst in het RIZIV, ondergraaft de onafhankelijkheid van dit Fonds. Het wekt minstens de indruk van afhankelijkheid. Het zou beter zijn het Fonds Medische Ongevallen te integreren in de FOD Volksgezondheid.
•
De verzekeringspremies van zorgverleners zullen stijgen, nu ook het aantal patiënten dat op een schadevergoeding aanspraak maakt, zal stijgen. Een jaarlijkse evaluatie van de evolutie van de verzekeringspremies van zorgverleners is noodzakelijk.
78
II. De aansprakelijkheidsverzekering voor medische beroepen A. Inleiding 149. Na de verschillende aansprakelijkheidsaspecten bij medische beroepen uiteen te zetten, is het logisch dat er ook wat dieper wordt ingegaan op de verzekeringsaspecten van de medische beroepen. De arts zal immers, wanneer zijn aansprakelijkheid wordt weerhouden, zijn patrimonium zoveel mogelijk willen beschermen door middel van een goede verzekering. 150. De
aansprakelijkheidsverzekering
wordt
in
de
Wet
Landverzekeringsovereenkomsten omschreven als “de verzekering die ertoe strekt de verzekerde dekking te geven tegen alle vorderingen tot vergoeding wegens het voorvallen van schade die in de overeenkomst is beschreven, en zijn vermogen binnen de grenzen van de dekking te vrijwaren tegen alle schulden uit een vaststaande aansprakelijkheid”284 De aansprakelijkheidsverzekering is belangrijk, maar lost niet alles op. De kostprijs ervan kan hoog zijn, zodat sommigen geen verzekering afsluiten, hoewel zij belangrijke risico’s lopen. Er zijn ook talrijke risico’s waarvoor geen of slechts een beperkte aansprakelijkheidsverzekering beschikbaar is. Overigens is de dekking die de aansprakelijkheidsverzekeraars bieden steeds beperkt, zowel financieel als wat de aard van het gedekte aansprakelijkheidsrisico betreft.285 Aan de beroepsuitoefening van arts is geen wettelijke verzekeringsplicht gebonden. Zelfs in de Code van geneeskundige plichtenleer wordt geen deontologische plicht 284 Art. 77 Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992 (hierna:
WLVO). 285 H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere vergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 14, nr. 17.
79
opgelegd om zich te verzekeren. Toch zal in praktijk het merendeel van de artsen hun beroepsaansprakelijkheid verzekeren.286 De medische specialisaties zijn in het algemeen opgedeeld in een zestal klassen volgens hun graad van risico.
287
Dit betekent evenwel niet dat alle
verzekeringsmaatschappijen een identieke inhoudelijke benadering aanhouden. Gelet op de specifieke risico’s die met de beoefening van ieder specialisme in het bijzonder gepaard gaan, zullen de diverse verzekeraars verkiezen voor iedere individuele geneesheer een polis op maat af te sluiten. Heden ten dage worden ook steeds meer “groepspolissen” afgesloten voor het volledig medisch korps van een verzorgingsinstelling teneinde niet-‐verzekerde gevallen uit te sluiten en het premiebedrag te drukken.288 151. Aan de hand van enkele algemene voorwaarden van verschillende verzekeringsmaatschappijen, nl. Amma Verzekeringen, AG Insurance, Mercator Verzekeringen (deel van de Baloise Group) en Fidea, zal ik in dit deel de verschillende aspecten van de beroepsaansprakelijheidsverzekering voor medische beroepen trachten uit te lichten. Ook de bijkomend waarborg rechtsbijstand en de mogelijke impact van de Wet Medische Ongevallen op de verzekeringspremies zal ik in dit deel kort aanhalen.
286 S. OSSIEUR, “De medische aansprakelijkheidsverzekering” in J.P. BAEYENS, R. CUYPERS, Zakboekje voor
de ziekenhuisarts, Diegem, Kluwer, 2000-‐2001, 111. 287 In klasse 1 zal men dan bijvoorbeeld de psycholoog of de diëtist aantreffen. Klasse 6 zal dan de “hoge risico” categorie uitmaken waar onder andere algemene chirurgie, anesthesiologie, gynaecologie-‐verloskunde, neuro-‐chirurgie en plastische chirurgie deel van uit maken. 288 OSSIEUR, S., “De medische aansprakelijkheidsverzekering” in BAEYENS, J.P. en CUYPERS, R., Zakboekje voor de ziekenhuisarts, Diegem, Kluwer, 2000-‐2001, 112.
80
B. Aspecten van de aansprakelijkheidsverzekering 1. De verzekerde partijen 152. De verzekerde partij is in de eerste plaats de arts. Hij is verzekerd voor zijn persoonlijke fouten. Een goede aansprakelijkheidsverzekering voorziet ook in de dekking van de aansprakelijkheid van de personen waarvoor de arts moet instaan, zoals stagiairs of zijn assistenten.289 153. De meeste verzekeringsmaatschappijen hebben in hun algemene voorwaarden een gelijkaardige regeling voorzien voor wat betreft de verzekerde partijen. Zowel de algemene polis van Amma, AG Insurance, Mercator als Fidea breiden de verzekering kosteloos uit naar de persoon die de verzekerde vervangt wegens ziekte, vakantie of ongeval, met het verschil dat bij AG Insurance de persoonlijke aansprakelijkheid van de plaatsvervanger niet gedekt is. Mercator zal de collega die de verzekeringnemer vervangt persoonlijk verzekeren wanneer deze niet reeds verzekerd is in een eigen polis. Voor de personen die ‘in dienst’ staan van de arts, bieden de polissen van AG Insurance en Fidea gratis dekking. Bij verzekeraar Amma en Mercator is dit enkel mogelijk mits een uitdrukkelijke overeenkomst en het betalen van een bijkomende premie. Zowel bij AG Insurance als Amma moet de persoonlijke burgerlijke aansprakelijkheid van deze personen bovendien expliciet bedongen worden. Bij AG gebeurt dit door melding in de bijzondere voorwaarden. Mercator dekt wel standaard hun persoonlijke aansprakelijkheid. Ook de helpers, zoals geneeskundestudenten of stagiairs, worden gedekt in de verschillende polissen. In de polis van Amma gebeurt dit mits betaling van een bijpremie, moet het aantal opnieuw in de bijzondere voorwaarden opgenomen worden en moet men hun persoonlijke burgerlijke aansprakelijkheid bedingen. Bij Mercator, AG Insurance en Fidea valt dit opnieuw onder de kosteloze uitbreiding. Fidea eist wel dat de namen en activiteiten van de helpers beschreven worden in de bijzondere voorwaarden. T. VANSWEEVELT, De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse, Gent, Mys&Breesch, 1997, 11-‐13. 289
81
Bijkomend in de polis van Amma is dat de verzekerde die ook diensthoofd of stagemeester is, mits betaling van een hogere premie, dekking kan krijgen indien zijn aansprakelijk in deze hoedanigheid wordt weerhouden. Indien voorzien in de Bijzonder Voorwaarden, zal ook Mercator dekking verlenen voor deze hoedanigheden. De polissen van Fidea en Mercator nemen ook de meewerkende gezinsleden, die geen medisch of paramedisch beroep uitoefenen, op in de dekking.
2. Het verzekerd risico en de uitsluitingen 154. De verzekering moet de risico’s dekken die uit de uitoefening van het medisch beroep kunnen voortvloeien. In geen enkele polis zal je echter een volledige dekking vinden voor alle mogelijke schadegevallen. Sommige risico’s zullen dan ook expliciet of impliciet worden uitgesloten.290 2.1. Het verzekerd risico 155. Alle aansprakelijkheidsverzekeringen slaan enkel op de burgerrechtelijke aansprakelijkheid. Zoals gezien kan een arts zowel contractueel als buitencontractueel worden aangesproken en dus in beide gevallen worden gedekt. Uiteraard kan men zich niet verzekeren voor zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid, wat wegens zijn finaliteit niet op anderen kan worden afgewenteld.291 156. Het is meer dan logisch dat een degelijke aansprakelijkheidsverzekering zowel de contractuele als buitencontractuele aansprakelijkheid dekt. Amma en AG Insurance omschrijven dit letterlijk, terwijl Fidea het als volgt verwoord: “Deze verzekering geldt zowel voor uw beroepsaansprakelijkheid ingevolge professionele fouten of nalatigheden, als voor de algemene burgerrechtelijke aansprakelijkheid buiten overeenkomst die u oploopt naar aanleiding van de uitoefening van uw beroep.”292 T. VANSWEEVELT, De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse, Gent, Mys&Breesch, 1997, 10. 291 Art. 91 WLVO. 292 Polis (para)medische beroepen Fidea. 290
82
157. Niet alle persoonlijke fouten van de arts zijn verzekerd. Er moet steeds een bepaalde band zijn tussen de fout en de beroepsuitoefening. De band wordt soms ruim geïnterpreteerd, door enkel te stellen dat het volstaat dat de fout werd gepleegd “in de uitoefening van het beroep” 293 . Bij andere is het iets nauwer geformuleerd en stelt men dat de schade die is veroorzaakt het gevolg moet zijn van nalatigheden in “de normale en wettige uitoefening van zijn beroep, zoals omschreven in de bijzondere voorwaarden”294 158. Ook het onrechtstreeks beroepsrisico of “uitbatingsrisico” zal door de meeste polissen worden verzekerd.
295
Hierbij wordt de aansprakelijkheid van de
verzekerde gedekt die naar aanleiding van de uitoefening van zijn beroep wordt veroorzaakt door de gebruikte installaties, lokalen of van het personeel. Een voorbeeld hiervan is de schade die de patiënt oploopt wegens het uitglijden over een glibberige vloer.296 159. De arts kan ook aansprakelijk worden gesteld voor schade veroorzaakt door een gebrekkige zaak. Het gebruik van medische hulpmiddelen zal vaak noodzakelijk zijn voor de wettige en correcte uitoefening van het beroep, dus kan men verwachten dat dit automatisch onder de dekking valt. 297 Toch specifiëren de meeste polissen uitdrukkelijk de regeling omtrent gebrekkige zaken, waar men de waarborg wel vrij ruim omschrijft. Zo zal men verzekerd voor schade veroorzaakt door instrumenten, apparaten en substanties, behalve wanneer de verzekerde het gebrek kende. De schade aan de instrumenten of apparaten zelf zal evenwel niet verzekerd zijn.298 In de polis van Fidea is geen specifieke bepaling opgenomen omtrent gebrekkige zaken.
293 Fidea, Mercator.
294 Amma, AG Insurance. 295 Amma, AG Insurance, Mercator.
T. VANSWEEVELT, De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse, Gent, Mys&Breesch, 1997, 12-‐13. 297 T. VANSWEEVELT, De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse, Gent, Mys&Breesch, 1997, 14. 298 Amma, AG Insurance. 296
83
Mercator voorziet ook in een specifieke waarborg voor milieuverontreiniging, op voorwaarde dat zij bij toeval en onvrijwillig tot stand kwam, ontwikkeld of verspreid werd. 2.2. Uitsluitingen 160. Elke medische aansprakelijkheidsverzekering bevat naast waarborgen ook steeds een reeks uitsluitingen. Deze kunnen impliciet voortvloeien uit de omschrijving van de verleende waarborg, maar meestal worden deze door de wet voorgeschreven (art. 8 en 9 Wet Landverzekeringsovereenkomsten) of uitdrukkelijk gestipuleerd in de overeenkomst.299 2.2.1. Bedrog en grove fout a) De opzettelijke fout of bedrog 161. De opzettelijke fout wordt wettelijk van dekking uitgesloten. Krachtens artikel 8 WLVO kan de verzekeraar, niettegenstaande andersluidend beding, niet verplicht worden dekking te geven aan hem die het schadegeval opzettelijk heeft veroorzaakt. Het Hof van Cassatie stelt dat een schadegeval opzettelijk is veroorzaakt, in de betekenis van artikel 8, eerste lid WLVO, wanneer de verzekerde vrijwillig en bewust schade heeft toegebracht. Het is hierbij niet vereist dat de verzekerde de bedoeling had de schade te veroorzaken zoals ze zich effectief heeft voorgedaan.300 Het gaat hier om een fout die wetens en willens is gepleegd en het is dus logisch dat men zich hiervoor niet kan verzekeren. Een van de kenmerken van een verzekeringsovereenkomst is immers dat het om een onzekere gebeurtenis moet gaan, wat de overeenkomst haar aleatoir karakter heeft.301
T. VANSWEEVELT, De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse, Gent, Mys&Breesch, 1997, 14. 300 Cass. 24 april 2009, TBH 2010, 56. 301 M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 195, nr. 232. 299
84
b) De grove fout 162. De uitsluiting van de grove fout is van groot belang voor de verzekerde arts, want ze kan ertoe leiden hij zelf voor het schadegeval moet instaan. Artikel 8, tweede en derde lid van de WLVO bepaalt dat de verzekeraar de schade dekt veroorzaakt door schuld, zelfs de grove schuld. De verzekeraar kan zich echter van zijn verplichtingen kan bevrijden voor de gevallen van grove schuld die op uitdrukkelijke en beperkende wijze in de overeenkomst zijn bepaald. De wetgever heeft dit ingevoerd omdat men het enerzijds niet billijk vond dat een aansprakelijkheidsverzekering, die precies tot doel heeft de schuld van de verzekerde te dekken, een bepaalde onzorgvuldigheid, zelfs de grove onzorgvuldigheid, niet zou dekken. Anderzijds moet het voor de verzekeraar mogelijk blijven om dekking voor bepaalde gevallen uit te sluiten, omdat men de verzekeraar niet kan verplichten risico’s te dekken die men niet wil of kan dragen.302 163. In de bestudeerde algemene voorwaarden zijn er enkele regelingen die in elke polis terugkeren waarbij men bepaalde handelingen of gedragingen van de verzekerde als een grove of zware fout zullen kwalificeren. Amma en Fidea spreken uitdrukkelijk van een grove schuld respectievelijk een zware fout, terwijl bij AG men enkel spreekt over algemene uitsluitingen. Dit verschil is niet zonder gevolg. Wanneer de polis enkel de term “uitsluitingen” vermeldt, volstaat het dat de verzekeraar bij een schadegeval zich op een in de polis omschreven uitsluiting beroept om geen schadevergoeding te moeten uitbetalen. Om het schadegeval alsnog onder de dekking te laten vallen, zal de verzekerde zorgverlener zelf moet aantonen dat het niet om een in de polis omschreven uitsluiting gaat. Wanneer de polis echter voorziet in de term “zware of grove fouten” is het aan de verzekeraar om aan te tonen dat de beroepsfout van de verzekerde overeenkomt met de in de polis vermelde zware fout, opdat de verzekeraar zou kunnen weigeren tussen te komen.303 T. VANSWEEVELT, De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse, Gent, Mys & Breesch, 1997, p 16 ev. 303 A. TIMMERMANS, L. LAFAUT, “Beroepsaansprakelijkheid: een informed geneesheer kijkt zijn polis na”,http://www.monard-‐dhulst.be/web/guest/publications/-‐ /asset_publisher/sfxddM7ZdWTD/content/id/23136. 302
85
164. Zo zal het veroorzaken van een schadegeval in een staat van dronkenschap of enig andere intoxicatie in elke polis steeds van de verzekering worden uitgesloten. AG Insurance, Amma en Mercator zullen ook schade die voortvloeit uit de weigering om een in gevaar verkerend persoon te helpen, uitsluiten van de dekking. Fidea zal het doelbewust uitvoeren van overbodige ingrepen of behandelingen en het toepassen van procedures en werkwijzen die onverantwoord zijn als een zware fout kwalificeren. Schade ingevolge de uitoefening van wettelijk of reglementair verboden professionele activiteiten zal bij Amma en Mercator ook aanzien worden als een geval van grove schuld. 2.2.2. Oorlogsrisico’s 165. Artikel 9 van de WLVO bepaalt dat schade veroorzaakt door oorlog of gelijkaardige feiten niet gedekt wordt. Het belang van deze uitsluiting kan in deze echter geminimaliseerd worden, aangezien medische risico’s nauwelijks in verband worden gebracht met oorlog. Zowel AG Insurance, Amma als Mercator voorzien toch in een bepaling dat “schade veroorzaakt tijdens een oorlog, een staking, een lock-‐out, oproer, daden van terrorisme of sabotage, gewelddaden met een collectieve inslag, al dan niet gepaard gaande met verzet tegen de overheid” van de verzekering worden uitgesloten. 2.2.3. Andere veel voorkomende uitsluitingen a) Schade aan bepaalde zaken 166. De schade veroorzaakt aan de instrumenten, toestellen en substanties die de arts of zijn helpers gebruiken wordt niet verzekerd. 304 Algemeen bevatten de polissen ook de bepaling dat schade aan goederen waarvan de verzekerde huurder, houder of gebruiker is of die hem werden toevertrouwd worden uitgesloten.305 Amma maakt hierbij wel de opmerking dat, voor wat dierenartsen en hun helpers betreft, de schade aan de aan hen toevertrouwde dieren wel wordt gewaarborgd 304 Amma, AG Insurance, Mercator. 305 Amma, Fidea.
86
door hun overeenkomst. Ook Mercator zal de schade aan dieren tijdens de behandeling verzekeren. b) Schade aan bepaalde personen 167. Deze uitsluiting wordt niet letterlijk omschreven in de polissen als een algemene uitsluiting of als een grove fout, maar kan worden afgeleid uit het feit dat bepaalde personen niet als derde worden gekwalificeerd in de overeenkomst, waardoor de arts niet gedekt is wanneer een vordering zou worden ingesteld.306 Het gaat hierbij om de volgende personen: -
de verzekeringnemer en de verzekerden
-
de familie-‐ of gezinsleden (de echtgeno(o)t(e), ascendenten, descendenten en bloed-‐ en aanverwanten voor zover die bij de arts inwonen)
-
de medewerkers van de arts in de uitoefening van hun functie
168. De uitsluiting van schade aan medewerkers is logisch. Zij nemen immers deel aan de beroepsactiviteiten van de arts en worden in zekere zin met deze geassimileerd. De uitsluiting van de familieleden van arts is volgens VANSWEEVELT minder verklaarbaar. Traditioneel wordt deze uitsluiting verklaard opdat men op deze manier zou vermijden dat er mogelijke samenzweringen zouden ontstaan tussen de verzekerde arts en zijn familieleden. Ook verwijst men naar de deontologische regel dat het artsen verboden is familieleden te behandelen. VANSWEEVELT stelt echter dat het loutere feit dat men geen honoraria mag aanrekenen aan familie niet tot gevolg heeft dat men niet onbezoldigd zijn familieleden zou mogen verzorgen. Ook verwijst hij naar een advies van de Nationale Raad van de Orde der geneesheren waarin werd voorgesteld dat de arts zich toch zou moeten kunnen laten verzekeren aangezien het niet onbestaand is dat een arts word opgeroepen om hulp te verlenen aan een familielid. Als bijkomend
T. VANSWEEVELT, De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse, Gent, Mys & Breesch, 1997, 31. 306
87
argument wordt aangehaald dat deze regeling niet voorzien is in ziekenhuisaansprakelijkheidsverzekeringen.307 2.2.4. Diverse uitsluitingen 169. In de algemene voorwaarden komen ook nog allerlei uitsluitingen voor die in de hierboven besproken opsomming nog niet zijn vermeld. Vooreerst zal de schade veroorzaakt door experimenten van de dekking worden uitgesloten. Bij Fidea wordt deze schade wel vergoed als de patiënt hiervoor zijn toestemming gegeven heeft. Mercator zal schade ingevolge medische experimenten wel vergoeden indien deze vooraf waren gemeld. De schade die gedekt wordt door een verplicht te onderschrijven verzekering behoort ook tot de niet-‐verzekerde risico’s. Het betreft hier bijvoorbeeld de verzekering objectieve aansprakelijkheid bij brand of ontploffing 308 en de motorrijtuigenverzekering309. AG Insurance en Amma sluiten bovendien expliciet de aansprakelijkheid zonder fout uit, tenzij anders is bedongen in de bijzondere voorwaarden. Mercator zal de schade die voortvloeit om het even welke aansprakelijkheid zonder fout nooit verzekeren. Zowel in de polissen van Mercator, Amma en Fidea wordt ook de schade als gevolg van de betwisting van erelonen of andere onkosten niet vergoed. Amma en Fidea voorzien ook in de uitsluiting van de aansprakelijkheid
voor
milieuverontreiniging,
bijvoorbeeld
lawaaihinder,
verontreiniging van de atmosfeer, ... De polis van AG Insurance vermeldt hieromtrent niets. Mercator verzekert dit wel, voor zover zij bij toeval en onvrijwillig tot stand kwam, ontwikkeld of verspreid werd. AG Insurance voorziet ook nog in de specifieke bepaling waarin men stipuleert dat “de schade die het gevolg is van het uitvoeren van technieken of behandelingen die in
T. VANSWEEVELT, De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse, Gent, Mys & Breesch, 1997, 32-‐33. 308 Art 8 Wet van 30 juli 1979 betreffende de preventie van brand en ontploffing en betreffende de verplichte verzekering van de burgerrechtelijke aansprakelijkheid in dergelijke gevallen, BS 20 september 1979. 309 Wet 21 november 1989 betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen, BS 8 december 1989. 307
88
de beoefende medische tak algemeen als voorbijgestreefd beschouwd worden en waarvoor op het moment van de daad er, gelet op de huidige stand van de wetenschap, algemeen aanvaarde alternatieven bestaan” niet wordt verzekerd. Schade die opzettelijk veroorzaakt werd door het uitlokken van weddenschappen of uitdagingen, of door het deelnemen aan vechtpartijen zal door Mercator nooit worden verzekerd.
3. Het verzekerd bedrag 3.1. Hoogte van het bedrag 170. De hoogte van het verzekerde bedrag is voor de arts een belangrijk aspect van de aansprakelijkheidsverzekering. Wanneer de arts voor een onvoldoende hoog bedrag verzekerd zou zijn, loopt hij immers het risico zelf te moeten instaan voor het schadegeval. Het verzekerde bedrag kan volgens het principe van de wilsautonomie vrij bepaald worden en dit kan gaan om een begrensd of onbegrensd bedrag, al zullen de meeste verzekeringsinstellingen wel slechts dekking voorzien voor een begrensd bedrag.310 171. De bedragen zullen worden vastgesteld in functie van de aard van de schade, waar men het onderscheid zal maken tussen enerzijds lichamelijke schade en anderzijds stoffelijke schade. De bedragen in de verschillende polissen zijn vrij gelijklopend. Zowel Amma als Fidea voorzien in een dekking van € 5 000 000 voor lichamelijke schade. Voor wat betreft de stoffelijke schade, biedt Amma een waarborg van € 250 000 terwijl Fidea dit optrekt tot € 500 000.
T. VANSWEEVELT, De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse, Gent, Mys & Breesch, 1997, 37. 310
89
3.2. Inhoud van het verzekerde bedrag 172. Artikel 82 WLVO bepaalt dat de verzekeraar naast de hoofdsom tevens de interesten en de kosten vergoedt. De hoofdsom zal telkens in de bijzondere voorwaarden bepaald zijn. De interesten en kosten kunnen wel beperkt worden indien ze het verzekerd bedrag overschrijden. 311 Bij AG Insurance, Amma en Mercator heeft men een plafond voor de interesten en kosten ingesteld van € 495 787, O5 indien de interesten en kosten en het als hoofdsom verschuldigde vergoeding het verzekerde totaalbedrag overschrijden. 173. Bepaalde kosten worden door de verzekeraars echter ten laste gelegd van de verzekerde. Zo zullen alle verzekeraars de volgende kosten niet dekken: de kosten die voortvloeien uit maatregelen die de verzekerde heeft genomen om een verzekerd schadegeval te voorkomen terwijl er geen nakend gevaar was of het gevaar reeds was afgewend. Ook de kosten die voortvloeien uit het feit dat de verzekerde te laat was of uit het feit dat de verzekerde geen preventiemaatregelen heeft genomen, worden ten laste van de arts-‐verzekerde gelegd. Amma maakt voegt hier nog aan toe, “de gerechtelijke, bij wijze van dading opgelegde, fiscale, administratieve, disciplinaire of economische boetes, de schadevergoedingen bij wijze van strafmaatregel of intimidatie zoals de “punitive damages” of “exemplary damages” in bepaalde buitenlandse wetgevingen”. 174. Vaak zal een aansprakelijkheidsverzekering voorzien in een vrijstelling of “franchise”. Op deze manier zal de verzekeraar slechts tussenkomen bovenop een bedrag dat steeds ten laste zal blijven van de verzekerde.312 Dit zal bijvoorbeeld bijna steeds het geval zijn bij de verplichte WAM-‐verzekering. Voor wat betreft de medische aansprakelijkheidsverzekeringen wordt er in de verschillende polissen echter geen vrijstelling voorzien. AG Insurance stelt wel dat voor wat het risico uitbating betreft, een vrijstelling zal worden voorzien in de 311 Art. 82, vijde lid WLVO.
T. VANSWEEVELT, De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse, Gent, Mys & Breesch, 1997, 41. 312
90
bijzondere voorwaarden. Amma behoudt ook de mogelijkheid om contractueel in de bijzondere voorwaarden een vrijstelling in te lassen, waar de verzekeringnemer dan voor ieder schadegeval een eigen risico zal dragen.
4. Dekking in de ruimte 175. Het hoeft geen betoog dat een Belgische arts in België verzekerd zal zijn voor de gebeurlijke schadegevallen. In onze huidige samenleving, waarin globalisering en mondialisering een steeds grotere rol spelen, is het echter al lang niet meer denkbaar om het territoriaal toepassingsgebied van de overeenkomst zo klein te houden. Daarom zal men het territoriaal toepassingsgebied in alle polissen verruimen tot een groter gebied. Dit is wel steeds aan voorwaarden verbonden. De hoofdverblijfplaats en de hoofdactiviteit van de verzekerde moet zich in België bevinden. Bij Fidea en AG Insurance geldt de verzekering dan over de hele wereld, met uitzondering van de USA en Canada (wegens de “punitive damages”). In de polis van Amma geldt de uitbreiding enkel voor de lidstaten in de EEG. Mercator beperkt het ruimtelijk toepassingsgebied tot geografisch Europa, met uitzondering van Turkije en de voormalige Sovjetstaten. Wel bepalen alle polissen dat dringende verzorging over de gehele wereld zal worden gedekt. AG Insurance voorziet ook nog in de specifieke bepaling dat de zakenreizen, de deelneming aan vergaderingen of seminaries automatisch gedekt zijn, ongeacht waar deze plaatsvinden.
5. Dekking in de tijd 176. De dekking van het risico in de tijd is zowel van praktisch als juridisch belang. Men moet zich steeds de vraag stellen in welk tijdscriterium een schadegeval binnen het toepassingsgebied van de aansprakelijkheidsverzekering zal vallen. Bij een medisch ongeval kunnen drie onderscheiden fasen worden aangetoond. Vooreerst is er het moment waarop de zorgverlener een medische handeling doet, wanneer het schadeverwekkend feit zich voordoet (“act commited of fact occurence”). Vervolgens is er ook de periode waar de schade zich ook effectief zal manifesteren (“loss occurence”). Tot slot is er de dag waarop door het slachtoffer een klacht of 91
schadevordering wordt ingediend (“claims made”). Slechts zelden zullen deze fasen zich op hetzelfde moment voordoen bij medische ongevallen. Zo kan er in de praktijk heel wat tijd verlopen tussen de medische behandeling en de uiteindelijk uitwerking van de schade. Er kan hierbij gedacht worden aan bv. het ondergaan van radiotherapie die slechts jaren later leidt tot een huidontsteking 313 of het achterlaten van een vreemd voorwerp in het lichaam, maar waarvan de patiënt slechts na verloop van tijd last begint te krijgen.314 Het is dus van groot belang te weten aan welk systeem de overeenkomst de dekking van het risico koppelt. Naargelang het type polis waarvoor men opteert, zal het schadegeval dan al dan niet onder de dekking van de overeenkomst vallen. 5.1. Loss occurrence 177. De Wet Landverzekeringsovereenkomsten stelt als principe het loss occurence-‐systeem voorop. 315 Wanneer de verzekeraar ervoor kiest dekking te bieden volgens het loss occurence systeem, dan zal er een waarborg voorzien zijn voor de schade die zich voordoet tijdens de geldingsduur van het contract en voor de eisen tot schadevergoeding die na afloop van het contract worden ingediend, voor zover deze eisen betrekking hebben op schade die zich heeft voortgedaan tijdens de geldingsduur van het contract. Bij dit systeem is het dus in principe irrelevant dat het schadeverwekkend feit zich voor de aanvang van het contract heeft voorgedaan. Het inloop-‐ of anterioriteitsrisico is hier dus volledig gedekt. Nadelig voor de arts is de dekking van het uitloop-‐ of posterioriteitsrisico, aangezien de schade zich binnen de duurtijd van de overeenkomst moet hebben voorgedaan. Wanneer men dus aansprakelijk wordt gesteld voor een schadeverwekkend feit dat pas na het verstrijken van de overeenkomst schade doet ontstaan, zal de arts geen beroep kunnen doen op zijn verzekering. 313 Cass. 31 januari 1980, Arr.Cass. 1979-‐80, 643, Pas. 1980, I, 622. 314 Rb. Charleroi 20 februari 1990, JT 1991, 195. 315 Art. 78, §1 WLVO.
92
178. Zowel bij Mercator, Fidea als bij AG Insurance maakt men gebruik van de loss occurence regeling. AG Insurance omschrijft dit als volgt: “Wij verzekeren u wegens schade die zich voordoet tijdens de geldigheidsduur van het contract en voor eisen tot schadevergoeding die na afloop van het contract worden ingediend en dit, tot de wettelijke verjaring, voor zover deze eisen betrekking hebben op een schade die zich voordoet tijdens de geldingsduur van het contract.”316 Mercator voorziet wel dat als de verzekerde zijn beroepsactiviteit niet meer uitoefent, hij, mits betaling van een bijpremie, zich kan laten verzekeren voor de schade-‐eisen die betrekking hebben op schade die zich voordoet na de geldigheidsduur van de polis en dit tot de wettelijke verjaring. 5.2. Claims made 179. Een tweede variant op de dekking in de tijd is het claims made-‐systeem. Deze contracten voorzien een waarborg voor de vorderingen die ingesteld worden tijdens de duurtijd van het contract. In dat geval worden ook in aanmerking genomen, op voorwaarde dat ze binnen de 36 maanden na het einde van de overeenkomst schriftelijk worden ingesteld tegen de verzekerde of verzekeraar, de vorderingen die betrekking hebben op schade die zich tijdens de duur van die overeenkomst heeft voorgedaan, indien dit niet door een andere verzekeraar is gedekt, en op daden of feiten die aanleiding kunnen geven tot schade, die tijdens de duur van de overeenkomst zijn voorgevallen en aan de verzekeraar zijn aangegeven.317 Geen enkele verzekeringsmaatschappijen uit de bestudeerde polissen maakt gebruik van het claims made-‐systeem. Dit systeem is vooral gericht op grote risico’s, zoals bijvoorbeeld in industriële verzekeringen.
316 AG Insurance, Verzekering B.A. Medische en Paramedische Beroepen. 317 Art. 78, § 2 WLVO.
93
5.3. Fact occurence/act commited 180. Wanneer men gebruik maakt van deze derde variant, zal er dekking worden geboden op voorwaarde dat het schadeverwekkend feit zich tijdens de duur van het contract heeft voorgedaan, ongeacht het tijdstip waarop de schade zich zal manifesteren of het ogenblik waarop er een klacht zal ingediend worden. In deze situatie wordt de schade veroorzaakt voor de inwerkingtreding van de aansprakelijkheidsverzekering niet gedekt. Het inloop-‐ of anterioriteitsrisico wordt dus in dit systeem van de dekking geweerd. Daarentegen zal het uitloop-‐ of posterioriteitsrisico wel degelijk gedekt zijn en is het van geen belang dat de verzekeringsovereenkomst reeds is stopgezet wanneer de schade zich voordoet of wanneer het slachtoffer een rechtsvordering instelt.318 181. Bij de bestudeerde polissen is het enkel Amma die voorziet in het systeem dat vertrekt vanuit het schadeverwekkend feit. De polis omschrijft de dekking in de tijd als volgt: “huidige polis verzekert uw burgerlijke beroepsaansprakelijkheid volgens het stelsel van het schadeverwekkend feit. aldus wordt uw aansprakelijkheid gewaarborgd voor alle activiteiten uitgevoerd tijdens de duur van de polis, zelfs wanneer vorderingen tegen u worden ingediend na het einde van het contract (posterioriteitsrisico). Schade ingevolge activiteiten voor de aanvang van het contract wordt niet verzekerd.”319 Amma is ervan overtuigd dat deze regeling aan haar cliënten de beste en efficiënte dekking biedt. Een volledige waarborg is de enige garantie voor een zekere bescherming van het patrimonium van de zorgverlener (en van zijn erfgenamen) en voor een vergoeding van het slachtoffer. De premie zal hierdoor misschien wat hoger zijn, maar dit mag voor de zorgverlener nooit het belangrijkste criterium zijn bij de selectie van een medische aansprakelijkheidsverzekering en de waarborgen T. VANSWEEVELT, De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse, Gent, Mys & Breesch, 1997, 51. 319 Amma B.A. Beroep Algemene Voorwaarden. 318
94
die eraan verbonden zijn.320 M.i. lijkt dit ook de meest gunstige en zekere regeling voor de zorgverleners.
6. De verplichtingen en procedure bij een schadegeval 182.
Het voorvallen van het schadegeval is een kritisch ogenblik in het
bestaan van de verzekeringsovereenkomst, vermits het de verplichting doet ontstaan voor de verzekeraar om zijn prestatie te leveren. De verzekeraar zal dan ook, op grond van de wet, voorafgaand aan zijn eigen prestatie enkele verplichtingen aan de verzekerde opleggen. Zo heeft de verzekerde de algemene verplichting om alle redelijke maatregelen te nemen om de gevolgen van het schadegeval te voorkomen en te beperken.321 6.1. Meldingsplicht 183.
Vervolgens zal de verzekerde aan de verzekeraar kennis moeten geven
van het voorvallen van het schadegeval ”zodra mogelijk en in elk geval binnen de termijn bepaald in de overeenkomst”. 322 Bij Amma en AG Insurance beschikt de verzekerde zorgverlener over een termijn van acht dagen, bij Fidea moet de aangifte binnen de tien dagen gebeuren. De verplichting om het schadegeval aan te geven heeft ook een verlengstuk. Artikel 19, §2 van de WLVO bepaalt namelijk dat de verzekerde, zonder verwijl, aan de verzekeraar alle nuttige inlichtingen moet verstrekken en op alle vragen antwoorden die hem worden gesteld om zo de omstandigheden en de omvang van de schade te kunnen vaststellen.
323
Medewerking in hoofde van de verzekerde is dus van groot belang. 184.
Wanneer de verzekerde echter nalaat deze meldingen te verrichten of de
nodige inlichtingen te verschaffen aan de verzekeraar, kan dit door de verzekeraar 320 Amma verzekeringen, Het schadeverwekkend feit,
http://www.amma.be/nl/pdf/resp_aansp/rcp_bab/broch/02-‐BA-‐SF-‐PDF-‐0602-‐V02-‐NL.pdf. 321 Art. 20 WLVO. 322 Art. 19, §1 WLVO. 323 Art. 19, § 2 WLVO.
95
gesanctioneerd worden. Die sanctie zal er dan in bestaan dat de prestatie van de verzekeraar zal worden verminderd in verhouding tot het nadeel dat ze heeft geleden ingevolge de miskenning van de opgelegde verplichtingen. Indien kan worden aangetoond dat de verzekerde met bedrieglijk opzet heeft gehandeld, kan de verzekeraar de volledige waarborg weigeren.324 Deze sanctie is in alle polissen standaard opgenomen. Er moet hierbij wel opgemerkt worden dat het niet naleven van de meldingstermijn niet als een verzuim in hoofde van de verzekerde wanneer deze de melding wel zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk was, heeft gedaan.325 6.2. Overdracht van de stukken 185.
Op grond van artikel 80 WLVO heeft de verzekerde bij
aansprakelijkheidsverzekeringen ook de verplichting om alle gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken betreffende het schadegeval onmiddellijk na de kennisgeving, de betekening of de terhandstelling aan de verzekeraar over te maken.326 De term “stukken” slaat niet enkel op bv. een dagvaarding of een oproep, maar slaat werkelijk op alle stukken die enig verband kunnen houden met de aansprakelijkheid van de arts. Specifiek bij medische ongevallen kan hierbij ook gedacht worden aan het medisch dossier. Artikel 80 WLVO bevat dus eigenlijk een wettelijke uitzondering op het beroepsgeheim van de arts, vervat in artikel 458 Sw. Het medisch dossier zal dan worden overgemaakt aan een andere arts, de verzekeringsgeneesheer.327 De sanctie bij eventuele tekortkomingen vanwege de verzekerde is, net zoals bij de aangifte van het schadegeval, een mogelijke vermindering van de prestatie in verhouding tot het geleden nadeel. 186.
Bij Amma en AG Insurance is deze wettelijke bepaling letterlijk
opgenomen in de polis, waarbij AG Insurance er nog aan toegevoegd heeft dat de stukken binnen de 48 uur na ontvangst moeten worden overgemaakt. In de polis van 324 Art. 21 WLVO. 325 Art. 19, § 1, tweede lid WLVO. 326 Art. 80 WLVO.
T. VANSWEEVELT, De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse, Gent, Mys & Breesch, 1997, nr. 166. 327
96
Fidea is hierover niets verder gespecifieerd, maar het is logisch dat ook Fidea dit verwacht van haar cliënten, aangezien de verzekeraar de belangen van de verzekerde, alsook haar eigen belangen zo goed en zo doeltreffend mogelijk wenst te verdedigen. De verzekerde moet dus zowel kennis hebben van alle feiten die tot aansprakelijkheid aanleiding kunnen geven als van alle gegevens betreffende de aanspraak van de derde. 6.3. Leiding in het geschil 187. Wanneer de verzekeraar tot dekking zal gehouden zijn, is hij ook verplicht zich achter de verzekerde te stellen.328 Dit zal dan onder meer inhouden dat de verzekeraar zal worden belast met de leiding van het geschil. Hij zal bepalen hoe het verweer tegen de aansprakelijkheidsvordering zal worden georganiseerd. Aangezien het de verzekeraar is die uiteindelijk zal moeten vergoeden, is het logisch dat de leiding neemt. Ook zal de verzekeraar doorgaans over een betere juridische kennis beschikken, waardoor hij ook beter geplaatst is dan de arts om de leiding te nemen. De verzekeraar zal de procedure aanvatten met het doel zo weinig mogelijk of zelfs helemaal niet te moeten vergoeden aan het slachtoffer. Voor de arts kunnen er echter nog andere belangen spelen, buiten het financiële gedeelte. Zo zal de arts ook willen dat zijn reputatie zo min mogelijk wordt geschaad en zou dus een minnelijke regeling verkiezen boven een openbaar debat in een rechtbank. Ook kan het zijn dat de arts liever geen collega’s in de zaak betrekt om de professionele relatie niet teveel te schaden, terwijl de verzekeraar deze net in de zaak wilt betrekken om zijn verweer te voeren.329 188.
Een van de uitvloeisels van het recht van de verzekeraar om het geschil
te leiden is het verbod op erkenning van de aansprakelijkheid. Zowat elke polis betreffende de burgerlijke aansprakelijkheid voor medische beroepen bevat een 328 Art. 79 WLVO. 329 T. BALTHAZAR, “Uw verzekeraar medische aansprakelijkheid: een vriend waar je niet altijd op kan
rekenen”, T.Gez. 1995-‐96, 203-‐204.
97
clausule die de arts-‐verzekerde het recht geeft de feiten van een schadegeval ten overstaan van een patiënt te erkennen, maar die hem verbiedt zijn fout dan wel zijn aansprakelijkheid te erkennen, een minnelijke schikking aan te gaan of de patiënt te vergoeden. De arts mag dus wel de feiten erkennen en is ook toegestaan om de eerste medische hulp toe te dienen. Het recht om de leiding in het geschil op zich te nemen bestaat niet enkel uit een samenwerkingsplicht voor de arts, maar ook een passiviteitsplicht. De arts mag geen initiatieven nemen en moet zich bij de beslissing van de verzekeraar neerleggen. De arts moet zich dus van dus van elk gedrag onthouden dat de leiding van het geschil zou doorkruisen. Met het verbod op erkenning van de aansprakelijkheid wil de verzekeraar beletten dat een onwetende, juridisch ongeschoolde arts onbedachtzaam, vlak na het schadegeval bijvoorbeeld, zijn aansprakelijkheid erkent, terwijl de aansprakelijkheidsbeoordeling veel beter in alle sereniteit door de gespecialiseerde verzekeraar gebeurt.330 330 V. PETITAT en T. VANSWEEVELT, “De erkenning van feiten en van fouten door een arts-‐verzekerde na
een schadegeval: when sorry seems to be the hardest word?”, T.Gez. 2003, 309, nr. 7.
98
C. Rechtsbijstand 189. Aansprakelijkheid zal in de meeste gevallen niet enkel leiden tot schadevergoedingen die moeten betaald worden, maar ook tot allerlei kosten naar aanleiding van procedures. Daarom is het voor de arts niet enkel van belang dat hij verzekerd is voor zijn contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid, maar tevens voorziet dat hij gedekt is voor de kosten die hij oploopt. 190. Dit wordt geregeld in de waarborg rechtsbijstand. Dit is de dekking van de gerechtskosten, met name de kosten van bijstand door een advocaat en de kosten van technische raadslieden en experten. Strafboetes en minnelijke schikkingen zullen wegens hun openbare orde karakter nooit gedekt worden. 331 Anders oordelen zou het effect van de sanctie volledig wegnemen. Deze waarborg kan door dezelfde verzekeraar worden aangeboden in een aparte waarborg of de arts kan ervoor opteren om een aparte rechtsbijstandsverzekering af te sluiten bij een andere verzekeraar. Zo kan het voorkomen dat er een belangenconflict is tussen de verzekeraar en de verzekerde, bv. als de verzekeraar een zware fout wil aantonen met het oog op zijn verhaalsrecht. Dan zal een aparte rechtsbijstandverzekering zijn nut hebben. 191. In elke verzekeringsovereenkomst inzake rechtsbijstand moet worden bepaald dat de verzekerde over de vrije keuze van raadslieden beschikt van zodra men zich in de procedurefase bevindt of wanneer er sprake is van een belangenconflict.
332
In de rechtsbijstandverzekering dient ook steeds een
objectiviteitsclausule voorzien te zijn.333 Hierin wordt de situatie geregeld waar de verzekerde en de verzekeraar een verschillende mening hebben over de te volgen strategie. De verzekerde heeft het recht om een advocaat naar zijn keuze te raadplegen. Wanneer die advocaat het standpunt van de verzekeraar bevestigd, zal de aan de verzekerde slechts de helft van de kosten en honoraria van deze 331 Art. 91 WLVO. 332 Art. 92 WLVO. 333 Art. 93 WLVO.
99
raadpleging worden terugbetaald. Indien de advocaat echter de stelling van de verzekerde bevestigd, dan is de verzekeraar verplicht haar rechtsbijstand waarborg te verlenen.
100
D. Impact van de Wet Medische Ongevallen op de verzekeringspremies 192. Een van de doelstellingen van de wetgever bij de invoering van de Wet Medische Ongevallen was onder meer het stabiliseren van de verzekeringspremies. In de periode voor de invoering van de wet had een aantal verzekeraars reeds de markt verlaten of boden ze geen aansprakelijkheidsverzekering meer aan voor de zwaardere risicocategorieën. Bij andere maatschappijen was er dan weer een verhoging van de premies merkbaar.334 Volgens de wetgever kan er dus ingevolge de invoering van de minnelijke procedure voor het Fonds een stabilisering of zelfs een daling verwacht worden van de verzekeringspremies. Zo stelt men dat er meer dossiers buiten de rechtbank zullen worden afgehandeld, waardoor de verzekeringsmaatschappijen op advocaten-‐ en gerechtskosten zullen besparen. Omdat men ook kiest voor het tweesporensysteem, en dus het aansprakelijkheidsrecht onveranderd laat, zullen de verzekeraars dus niet plots meer schadeclaims moeten vergoeden. 193. In de praktijk denkt men echter dat het niet zo’n vaart zal lopen. Elke patiënt of rechthebbende die meent schade te hebben geleden ingevolge een verstrekking van gezondheidszorg, kan zich kosteloos en op eenvoudige wijze richten tot het Fonds voor een gratis advies omtrent de eventuele aansprakelijkheid van de zorgverlener. Wanneer na onderzoek door het Fonds blijkt dat er sprake is van een medische fout waarvoor de zorgverlener aansprakelijk is, dan zal deze of zijn verzekeraar de geleden schade moeten vergoeden. Ook zal het Fonds bij een te laag vergoedingsvoorstel door de verzekeraar de patiënt alvast vergoeden en dit nadien van terugvorderen, eventueel verbonden met een financiële sanctie. Het Fonds zal dan proberen maximaal verhaal uit te oefenen op de verzekeringmaatschappijen. T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen: de krachtlijnen, de filosofie en het toepassingsgebied” in BOONE, I., LIERMAN, S. (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen-‐Cambridge, Intersentia, 2011, 4, nr. 7. 334
101
Daar waar vroeger een kostelijke en langdurige gerechtelijke procedure patiënten afschrikte, treedt het Fonds nu als het ware op al een gratis adviesinstantie, waardoor er mogelijks een evolutie kan ontstaan dat meer en meer patiënten – hoe klein hun geleden schade dan ook mag zijn – zich zullen wenden tot het Fonds voor advies. Het gevolg hiervan is dat er dus meer medische dossiers voor vergoeding zullen voorgelegd worden aan de verzekeraars.335 De oprichting van het Fonds kan mogelijks ook aanleiding geven tot meer betwistingen en procedures met een toename van de administratieve kosten bij verzekeraars tot gevolg. Het is dus mogelijk dat verzekeraars ook deze kosten op langere termijn zullen doorrekenen aan hun verzekerden onder de vorm van premiestijgingen.336
335 A. TIMMERMANS, L. LAFAUT, “De Wet Medische Ongevallen en uw polis beroepsaansprakelijkheid”,
Monard-‐D’Hulst Advocaten, http://www.monard-‐dhulst.be/publications/-‐ /asset_publisher/sfxddM7ZdWTD/content/id/29005. 336 Van Breda Risk&Benefits news, “foutloze schadeloosstelling in de gezondheidszorg”, oktober 2009, https://www.vanbreda-‐riskandbenefits.be/NR/rdonlyres/219E0A09-‐16E8-‐4092-‐B36B-‐ B040099AB543/0/medischeaansprakelijkheid0910.pdf.
102
Besluit De basisregel van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht is dat de benadeelde recht heeft op schadeherstel wanneer hij aantoont vergoedbare schade te hebben geleden die in causaal verband staat met een tot aansprakelijkheid aanleiding gevende gebeurtenis.337 Deze voorwaarden zorgen er echter voor dat het voor de patiënt vaak moeilijk zal zijn om op grond van het gemeen recht vergoeding te bekomen voor zijn schade uit een medisch ongeval. De kwalificatie van de aangegane verbintenissen, het bewijs van fout en causaal verband zijn problemen waarmee men zal worden geconfronteerd. Door aan de patiënt via de Wet Patiëntenrechten enkele fundamentele rechten toe te kennen en een centrale aansprakelijkheid voor het ziekenhuis in te voeren, heeft men de positie van de patiënt aanzienlijk verbeterd. Maar dit was nog niet bevredigend, aangezien bv. het ziekenhuis vooraf aan de tussenkomst van de arts aan de patiënt kan melden dat het niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de handelingen gesteld door de zorgverlener. Met de nieuwe wet van 31 maart 2010 heeft de wetgever definitief een einde willen stellen aan de moeilijkheden die het gemeen aansprakelijkheidsrecht in de medische sector met zich meebracht. De mogelijkheid voor het slachtoffer om vergoeding te verkrijgen voor medische ongevallen zonder aansprakelijkheid zorgt voor een grote stap voorwaarts en verbetert de positie van de patiënten aanzienlijk. Om dit mogelijk te maken, werd het Fonds voor Medische Ongevallen opgericht, dat eveneens dienst doet als een aanspreekpunt, waar patiënten gratis advies kunnen vragen. Men heeft er ook voor geopteerd om de patiënt de mogelijkheid te bieden om de minnelijke procedure voor het Fonds te volgen, maar de patiënt kan ook beslissen om alsnog via de gerechtelijke weg schadevergoeding te bekomen. In de vorige wet van 2007 was voorzien in een plicht voor de patiënt om voor een van beide wegen te kiezen. BOCKEN, H. en BOONE, I., Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere vergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 21, nr. 11. 337
103
De hoge verwachtingen die men ten aanzien van de nieuwe regeling heeft, zijn terecht. De nieuwe procedure geeft aan de slachtoffers het voordeel van een gratis, eenvoudige en snelle procedure. Ook de solidariteit die voorzien is voor medische ongevallen zonder aansprakelijkheid wordt terecht op gejuich onthaald. Toch is de wet, zoals dit steeds het geval is voor nieuwe wetgeving, nog op sommige vlakken vatbaar voor verbetering. Zo vreest men dat toch nog veel patiënten in de kou zullen blijven staan omdat de vereiste ernstdrempel voor ongevallen zonder aansprakelijkheid vrij hoog ligt, waardoor niet iedereen een vergoeding zal kunnen verkrijgen. Ook de uitsluiting van de schade ingevolge niet-‐terugbetaalbare ingrepen en de schade ingevolge gebrekkige producten wordt door de meeste auteurs betreurd. In het activiteitenverslag van de eerste werkingsperiode is een grote tevredenheid merkbaar over hoe men de eerste aanvragen heeft kunnen opstarten. Over uiteindelijk uitbetaalde vergoedingen is in dit verslag nog niets weergegeven, dus het zal pas later duidelijk worden als het Fonds haar doelstellingen omtrent de efficiënte vergoeding van slachtoffers kan bereiken. Tegenwoordig zal nagenoeg elke geneesheer over een verzekeringscontract beschikken die zijn beroepsaansprakelijkheid verzekert. Toch is het van belang dat de arts weet wat er juist verzekerd wordt zodat hij niet geconfronteerd wordt met een gebrekkige of onvolledige dekking. Men zal bij het afsluiten van een verzekering op enkele punten moeten letten om niet voor verassingen te komen te staan. Vooreerst is het van groot belang dat zowel de contractuele als buitencontractuele aansprakelijkheid gedekt wordt door de verzekering. Medische fouten zullen vaak gekwalificeerd worden als zowel een contractuele als een buitencontractuele fout, waardoor de arts het risico kan lopen dat een bepaald schadegeval niet gedekt is door zijn verzekering. In de huidige polissen die ik bestudeerd heb, wordt zowel de contractuele als de buitencontractuele aansprakelijkheid gedekt, maar het was in
104
het verleden niet ondenkbaar dat een verzekeringsmaatschappij bv. enkel de buitencontractuele aansprakelijkheid van de arts dekt.338 Ik heb ook besproken dat de verbintenissen van de arts ten opzichte van de patiënt kunnen worden onderverdeeld in enerzijds resultaatsverbintenissen en anderzijds inspanningsverbintenissen. De arts moet erop toezien dat beide verbintenissen door de polis worden gedekt, aangezien men meer en meer verbintenissen van de arts als resultaatsverbintenis zal kwalificeren, wat tot aansprakelijkheid kan leiden indien het beloofde resultaat niet werd bereikt. Zoals besproken, kunnen we bij een medisch ongeval verschillende tijdstippen onderscheiden: het moment waarop de fout zich voordoet, het moment waarop de schade zich manifesteert en het moment waarop het slachtoffer klacht indient. In verband met de dekking in tijd zijn er op de markt verschillende types polissen: volgens het tijdstip van het schadeverwekkend feit (fact occurence) en volgens het tijdstip van het schadevoorval (loss occurence). Ik heb ook kort de verjaring van de buitencontractuele vordering besproken en gesteld dat patiënten tot maximaal 20 jaar na de gebeurtenis alsnog een vordering tot schade kunnen instellen. Voor de arts is het dan van groot belang dat hij of zij gedekt is voor zijn volledige loopbaan en ook erna, wanneer deze bijvoorbeeld op pensioen gaat. Na analyse van de verschillende mogelijkheden op het vlak van de dekking in de tijd, is het voor de arts-‐verzekerde absoluut aangeraden om voor de polis te kiezen die dekking biedt volgens het principe van het schadeverwekkend feit. Op deze manier zullen al de handelingen van de arts worden gedekt tijdens de verzekerde periode, ongeacht het ogenblik wanneer de schade zich manifesteert of wanneer de klacht wordt ingediend. Dus de arts die reeds op pensioen is en geconfronteerd wordt met een schadeclaim, zal door zijn verzekering gedekt zijn indien het om schade gaat die voortvloeit uit een handeling gesteld tijdens zijn actieve loopbaan waarvoor hij verzekerd was. 338 Antwerpen 1 maart 1995, T.Gez. 1995-‐96, 221, noot N. JEGER. De verzekeringsmaatschappij in deze
zaak was Helvetia.
105
Tot slot is het ook van belang dat de polis over een aparte waarborg rechtsbijstand beschikt, die best ook niet te beperkend is omschreven. Om te vermijden dat bepaalde juridische kosten niet zouden gedekt zijn, is een uitgebreide rechtsbijstand aangeraden. De rechtsbijstand hoeft ook niet noodzakelijk een onderdeel van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering
uit
te
maken.
Om
eventuele
belangenconflicten te vermijden, doet de arts er misschien best aan om te kiezen voor een onafhankelijke rechtsbijstandsverzekeraar. Ter afsluiting bemerk ik nog eens dat, ondanks dit één van de doelstellingen was van de wetgever, de Wet Medische Ongevallen, naar mening van de rechtsleer en van de mensen in de praktijk, er niet in zal slagen om de verzekeringspremies voor de beroepsaansprakelijkheidsverzekering
voor
medische
beroepen
te
doen
stabiliseren. Men vreest net dat, wegens de toename van medische schadeclaims voor het Fonds voor Medische Ongevallen, de verzekeringsmaatschappijen deze meerkost zullen doorrekenen in hun premies. Aangezien er in het activiteitenverslag nog geen gegevens ter beschikking waren omtrent uitgekeerde vergoedingen, is het ook nog niet mogelijk om de concrete impact op de verzekeringspremies te beoordelen.
106
Bibliografie Wetgeving, voorbereidende werken en parlementaire documenten. •
Burgerlijk Wetboek.
•
Gerechtelijk Wetboek.
•
Strafwet.
•
Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978.
•
Wet 25 februari 1991 betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken, BS 22 maart 1991.
•
Wet 25 juni 1992 op de Landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992.
•
Wet 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002.
•
Wet 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 6 juli 2007.
•
Gecoördineerde Wet 11 juli 2008 op de ziekenhuizen en andere verzorgingsinstellingen, BS 7 november 2008.
•
Wet 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, BS 2 april 2010.
•
KB nr. 78, 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, BS 14 november 1967.
•
KB nr. 79, 10 november 1967 betreffende de Orde der geneesheren, BS 14 november 1967.
•
KB 6 november 1979 tot vaststelling van de normen inzake beveiliging tegen brand en paniek in ziekenhuizen, BS 11 januari 1980.
107
•
KB 21 april 2007 tot vaststelling van de inhoud en de wijze van verstrekking van de informatie bedoeld in artikel 17novies van de wet op de ziekenhuizen, gecoördineerd op7 augustus 1987, BS 20 juni 2007.
•
Code Geneeskundige plichtenleer, (http://ordomedic.be/code/inhoud).
•
Safety First Richtlijn, (http://www.sarb.be/nl/activiteiten/bsar/saf_first_nl.htm).
•
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2009-‐10, nr. 2240/001.
•
Wetsvoorstel van 20 januari 2005 tot uitvaardiging van veiligheids-‐ en gezondheidsnormen voor de verzorgingsinstellingen en tot instelling van een vergoedingsregeling voor patiënten die het slachtoffer zijn van ziekenhuisinfecties, Parl.St. Kamer 2004-‐05, nr. 51 1565/001.
Rechtspraak Cass. Fr. 20 mei 1936, DP 1936, I, 88, noot E.P. Cass. 12 november 1951, Pas. 1952, I, 128. Cass. 5 mei 1971, JT 1971, 662. Cass. 10 juni 1974, Pas. 1974, I, 1040. Cass. 4 oktober 1974, Arr.Cass. 1974, 132, Pas. 1974, I, 121. Cass. 17 maart 1978, RDP 1982, 899, noot LOUVAUX. Cass. 31 januari 1980, Arr.Cass. 1979-‐80, 643, Pas. 1980, I, 622. Cass. 19 juni 1980, Vl.T.Gez. 1981-‐82, 116. Cass. 5 november 1981, Arr.Cass. 1981-‐82, 320, Pas. 1982, I, 316. Cass. 19 januari 1984, Arr.Cass, 1984-‐85, 585, RGAR 1986, 11084, noot T. VANSWEEVELT. Cass. 5 mei 1987, JT 1971, 662. Cass. 18 mei 1990, Arr.Cass, 1989-‐90, 1195. Cass. 26 oktober 1990, Arr.Cass. 1990-‐91, 244, nr. 110. Cass. 7 februari 1992, Arr.Cass, 1991-‐92, 529. Cass. 8 december 1992, T.Gez. 1993, 145. Cass. 5 mei 1993, AR P930006F.
108
Cass. 12 april 1995, AR P941430F. Cass. 13 maart 1997, Arr.Cass 1997, 347. Cass. 19 oktober 1999, AR P981140N. Cass. 3 januari 2002, AR C990035N. Cass. 28 februari 2002, T.Gez. 2002-‐03, 12. Cass. 26 september 2002, AR C000089N. Cass. 25 juni 2004, AR C030406F. Cass. 16 december 2004, AR C030407N. Cass.16 december 2004, T.Gez. 2004-‐05, 299, noot S. LIERMAN. Cass. 29 september 2006, NjW 2006, 946, noot I. BOONE, RW 2006-‐07, 1717, noot A. VAN OEVELEN. Cass. 5 juni 2008, RW 2008-‐09, p. 795-‐799, noot S. LIERMAN. Cass. 12 september 2007, Pas. 2007, 1485, nr. 402. Cass. 11 juni 2009, T.Gez. 2010-‐11, 27, noot O. VAN ENIS. Cass. 25 maart 2010, AR C090403N. Cass. 11 juni 2010, AR C.09.0178.F. Cass. 26 november 2010, AR C090584N. Brussel 3 jun 1988, JLMB, 1988, 1546. Brussel 17 november 1989, JLMB 1990, 331. Bergen 28 juni 1994, T.Gez. 1995-‐96, 291. Antwerpen 1 maart 1995, T.Gez. 1995-‐96, 221, noot N. JEGER. Brussel 8 februari 1995, T.Gez. 1996-‐97, 264. Gent 4 mei 1995, T.Gez 1998-‐99, 53. Gent 7 februari 1996, T.Gez. 1998-‐99, 291. Bergen 25 oktober 1996, T.Gez. 1998-‐99, 388. Bergen 12 mei 1997, T.Gez. 1998-‐99, 216. Antwerpen 30 september 1997, RW 1999-‐00, 1023, noot A. VANDERPLAS. Gent 24 april 1998, T.Gez. 1999-‐2000, 57, noot J. TER HEERDT. Luik 28 mei 1998, JLMB 1999, 268. Antwerpen 22 juni 1998, RW 1998-‐99, 544, noot H. NYS. Antwerpen 22 februari 1999, T.Gez. 1999-‐2000, 285. Gent 15 april 1999, T.Gez. 2002-‐03, 21. Luik 7 januari 2002, RGAR 2000, 13573.
109
Antwerpen 1 december 2008, T.Gez. 2010-‐11, 158-‐161, noot R.V. en S.P. Rb. Turnhout 4 juni 1984, RW 1986-‐87, 2646, noot T. VANSWEEVELT. Rb. Charleroi 20 februari 1990, JT 1991, 195. Rb. Gent 21 januari 1993, TGR 1993, 52. Rb. Dinant 22 november 1994, T.Gez. 1995-‐96, 126, noot N. COLETTE-‐BASECQZ. Rb. Brussel 12 mei 1997, T.Gez. 1999-‐00, 289. Rb. Brugge 19 januari 1998, RW 1999-‐00, 717. Rb. Luik 20 oktober 1998, T.Gez. 1998-‐99, 405, noot T. VANSWEEVELT. Rb. Namen 21 mei 1999, RGAR 2001, 13362. Rb. Verviers 29 september 1999, T.Gez. 2001-‐02, 109. Rb. Tongeren 6 oktober 1999, T.Gez. 2000-‐01, 51. Rb. Luik 7 januari 2002, RGAR 2002, 13573. Corr. Charleroi 29 maart 1983, RRD 1983, 248. Corr. Brugge 15 januari 1990, Vl.T.Gez. 1990-‐91, 70. Pol. Soignies 26 oktober 1972, JT 1972, 63. Vred. Etterbeek 17 september 2012, T.Vred 2013, 621, noot J. BAELDE.
Rechtsleer Boeken en bijdragen in boeken ARNOU, P., “De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer” in HEYVAERT, A., KRUITHOF, R. en VANSWEEVELT, T., Juridische aspecten van de geneeskunde, Antwerpen, Kluwer, 1989, 165-‐190. BLOCKX, F., Het medisch beroepsgeheim, proefschrift Rechten, Antwerpen, 2013, 695 p. BOCKEN, H. en BOONE, I., Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere vergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 284 p.
110
BOONE I., “De verhouding tussen het aansprakelijkheidsrecht en de vergoeding door het Fonds voor Medische Ongevallen” in BOONE, I. en LIERMAN, S. (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen-‐Cambridge, Intersentia, 2011, 61-‐84. CALLENS, S. en GODDEVRIENDT, F., “De impact van zorgrichtlijnen op de medische aansprakelijkheid” in X., Recht in beweging. 11de VRG-‐Alumnidag 2004, Antwerpen-‐ Apeldoorn, Maklu, 2004, 315-‐340. CALLENS, S., NYS, H. en VOLGBRAGT, I., Kostenbesparende richtlijnen, kwaliteitsvolle zorg en medische aansprakelijkheid, Antwerpen-‐Oxford, Intersentia, 2008, 283 p. CALLENS, S., “Gezondheidsrechtelijke bedenkingen bij ziekenhuisinfecties” in ANTHONISSEN, P.F., BEKAERT, P., BOURGOIES, K., et al., Recht in beweging. 13de VRG-‐ Aluminidag 2006, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 2006, 237-‐249. CALLENS, S., “Tendensen in het medisch aansprakelijkheidsrecht” in X., Huur van diensten – Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 451-‐470. CALLENS, S. en PEERS, J., Organisatie van de gezondheidszorg, Antwerpen-‐Oxford, Intersentia, 2008, 677 p. DALCQ, R.O., “Lévolution récente de la respnsabilité médicale” in X, Liber amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 723-‐729. DIJKHOFFZ, W., Je rechten als patiënt, Berchem, EPO, 2008, 258 p. DE GROOT, E., “De orde van geneesheren: tuchtrechtelijke aspecten” in HEYVAERT, A., KRUITHOF R. en VANSWEEVELT, T., Juridische aspecten van de geneeskunde, Antwerpen, Kluwer, 1989, 449-‐465. FONTAINE, M., Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 698 p.
111
HOLSTER, D., “Knelpunten in evoluerend medisch tuchtrecht” in X, Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, Die Keure, 2011, 337-‐352. HERBOTS, J., “Basisbeginselen van civielrechtelijke aansprakelijkheid” in CLAASSENS, H., COUSY, H en HERBOTS, J. (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband, Gent, Mys&Breesch, 1994, 3-‐23. LIERMAN, S. “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in BOONE, I. en LIERMAN, S. (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen-‐Cambridge, Intersentia, 2011, 39-‐60. NYS, H., De rechten van de patiënt, Leuven, Universitaire Pers, 2001, 184 p. NYS, H. en NYS, H., Nieuwe wetgeving inzake de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, Mechelen, Kluwer, 2010, 275 p. OSSIEUR, S., “De medische aansprakelijkheidsverzekering” in BAEYENS, J.P. en CUYPERS, R., Zakboekje voor de ziekenhuisarts, Diegem, Kluwer, 2000-‐2001, 111-‐121. SCHUERMANS, L., “Verzekering van medische aansprakelijkheid” in HEYVAERT, A., KRUITHOF, R. en VANSWEEVELT, T., Juridische aspecten van de geneeskunde, Antwerpen, Kluwer, 1989, 435-‐447. VANDENBERGHE, H., “Medische aansprakelijkheid” in VANDENBERGHE, H. (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 1-‐124. VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen. Deel 1: strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2009, 665 p. VAN NESTE, F., “Het medisch beroepsgeheim” in HEYVAERT, A., KRUITHOF, R. en VANSWEEVELT, T., Juridische aspecten van de geneeskunde, Antwerpen, Kluwer, 1989, 191-‐206.
112
VAN OVERBEKE, S. “De arts in de beklaagdenbank. De medische fout deskundig en strafrechtelik ge(dis)kwalificeerd” in X, Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, Die Keure, 2011, 921-‐937. VANSWEEVELT, T., De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 1997, 960 p. VANSWEEVELT, T., De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van artsen en ziekenhuizen: een vergelijkende analyse, Gent, Mys&Breesch, 1997, 120 p. VANSWEEVELT, T., “De civielrechtelijke aansprakelijkheid van ziekenhuizen en ziekenhuisgeneesheren” in CLAASSENS, H., COUSY, H en HERBOTS, J. (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband, Gent, Mys&Breesch, 1994, 45-‐80. VANSWEEVELT, T., Rechtspraak-‐ en Wetgevingsbundel Gezondheidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 950 p. VANSWEEVELT, T., “De Wet Medische Ongevallen: de krachtlijnen, de filosofie en het toepassingsgebied” in BOONE, I en LIERMAN, S. (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen-‐Cambridge, Intersentia, 2011, 1-‐38. VERSTRAETEN, R., “Algemene theorie van de strafrechtelijke aansprakelijkheid” in CLAASSENS, H.; COUSY, H en HERBOTS (eds.), De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband, Gent, Mys&Breesch, 1994, 26-‐44.
Bijdragen in tijdschriften AMY, J.J., DE MEYERE, M., MERCKX, K. en VANKRUNKELSVEN, P., “De Orde van geneesheren op een keerpunt: hervormen of verdwijnen.”, T.Gez. 2012, 57-‐65. BALTHAZAR, T., “Uw verzekeraar medische aansprakelijkheid: een vriend waar je niet altijd op kan rekenen”, T.Gez. 1995-‐96, 203-‐208. 113
BOCKEN, H., “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008, vervolg en (voorlopig?) slot”, NjW 2009, 2-‐12. BOCKEN, H. en BOONE, I., “Causaliteit in het Belgisch recht”, TPR 2002, 1625-‐1693. BOONE I., JOCQUE, G. en LIERMAN, S., “Nieuwe vergoedingsregel voor schade ingevolge medische ongevallen”, NjW 2011, 158-‐168. BROECKX, N., “De juridische waarde van een erkenning van de aansprakelijkheid of van de fout van de verzekerde door de aansprakelijkheidsverzekeraar”, T.Gez. 2011-‐ 12, 5-‐17. CALLENS, S., “Deel IV: Aansprakelijkheid van het ziekenhuis”, T.Gez. 2003-‐04, 125-‐130. CALLENS, S., “Medische hulpmiddelen en aansprakelijkheid”, A.Hosp., 2005, afl. 2, 37-‐ 46. DEBAENE M., VANDENBERGHE, H., VAN QUICKENBORNE, M. en WYNANT, L., “Overzicht van rechtspraak (1994-‐1999). Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad” TPR 2000, 1551-‐1955. KRUITHOF, R., “Tendensen inzake medische aansprakelijkheid”, Vl.T.Gez. 1982-‐83, 172-‐186. LIERMAN, S., “Het pleit beslecht: de patiënt draagt de bewijslast van de informatiemiskenning door de arts”(noot onder Cass. 16 december 2004), T.Gez. 2004-‐05, 302-‐308. LIERMAN, S., “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T.Gez. 2006-‐ 07, 259-‐273. LIERMAN, S., “Solidariteit bij medische schadegevallen weldra een feit”, T.Gez. 2011-‐ 12, 264-‐266.
114
LUST, A., “Het medisch resultaatsverbintenisarrest van 28 september 1995: reden tot paniek?”, T.Gez. 1996-‐97, 382-‐387. NYS, H., “Het bindend karakter van de bepalingen van de code voor medische plichtenleer: een ommekeer in de cassatierechtsspraak”, Vl.T.Gez. 1983-‐84, 225-‐226. PETITAT, V. en VANSWEEVELT, T., “De erkenning van feiten en van fouten door een arts-‐ verzekerde na een schadegeval: when sorry seems to be the hardest word?”, T.Gez. 2003, 306-‐321. SCHAMPS, G., “Le Fonds des accidents médicaux et l’indemnisation des dommages résultant de soins de santé”, RGAR 2014, afl. 1, 15035. SWENNEN, F., “Juridische grondslagen voor de strafrechtelijke immuniteit van de geneesheer i.h.b. de vereiste van het therapeutisch oogmerk”, T.Gez. 1997-‐98, 3-‐21. TROUET, C., “De bewijslast van de geïnformeerde toestemming tot een medische ingreep”, TBBR 2002, 335-‐340 (noot onder Hof van Cassatie 14 december 2001). VANDENWIJNGAERT, G., “De hervorming van de medische aansprakelijkheid vanuit het perspectief van de (aansprakelijkheids-‐) verzekeraar”, A.Hosp. 2008, 95-‐105. VANSWEEVELT, T., “Recente ontwikkelingen en twistpunten m.b.t. de medische aansprakelijkheidsverzekering”, T.Gez. 1995-‐96, 197-‐203. VANSWEEVELT,
T.,
“Rechtsvergelijkende
aantekeningen
bij
de
medische
aansprakelijkheid: evolutie en hervorming”, T.Gez. 2000-‐01, 116-‐123. VANSWEEVELT, T., “Definities en toepassingsgebied van de Wet Patiëntenrechten”, T.Gez. 2003-‐04, 66-‐73. VANSWEEVELT, T., “Kanttekeningen bij de Code voor geneeskundige plichtenleer”, T. Gez. 2008-‐09, 5-‐6.
115
VANSWEEVELT, T., “De verjaring van de buitencontractuele vordering (art. 2262bis B.W.): de kennis van de schade, de identiteit van de aansprakelijke persoon én van het causaal verband tussen fout en schade”, T.Gez. 2008-‐09, 206-‐209. VANSWEEVELT, T., “De Wet Medische Ongevallen”, T.Gez, 2010-‐11, 84-‐134. VERMEIREN, R., “Het moeilijke onderscheid tussen hulp weigeren en de soevereine beslissing van een arts om al dan niet te handelen” (noot onder Antwerpen 30 september 1997), T.Gez. 1999-‐00, 214-‐220. VRANCKEN, I., “De
aansprakelijkheid
van
de
esthetisch
chirurg:
over
inspanningsverbintenissen, informed consent, bewijslast en vereisten voor een deskundigenonderzoek”, T.Gez. 2013-‐14, 29-‐36. X., “Symposium: fault, no fault, or…? Medische aasprakelijkheid.” T.Gez. 2000-‐01, 61-‐ 177.
Online publicaties HEIJLEN, R., Handleiding wat als er een medisch ongeval gebeurt, Vlaams Patiëntenforum, http://vlaamspatientenplatform.be/uploads/documents/Handleiding_Wat_als_er_e en_medisch_ongeval_gebeurt.pdf. LAFAUT, L., TIMMERMANS, A., “De wet medische ongevallen en uw polis beroepsaansprakelijkheid”,
http://www.monard-‐dhulst.be/-‐/de-‐wet-‐medische-‐
ongevallen-‐en-‐uw-‐polis-‐beroepsaansprakelijkheid. LAFAUT, L., TIMMERMANS, A., “ Beroepsaansprakelijkheid: een informed geneesheer kijkt zijn polis na”, http://www.monard-‐dhulst.be/web/guest/publications/-‐ /asset_publisher/sfxddM7ZdWTD/content/id/23136.
116
Overige publicaties Advies Vlaams Agentschap voor Zorg en Gezondheid, http://www.zorg-‐en-‐ gezondheid.be/Over-‐ons/KAGB/Adviezen/Advies,-‐2-‐juni-‐2012,-‐Wet-‐Medische-‐ Ongevallen. Activiteitenverslag van het Fonds voor medische ongevallen – 2012, http://www.fmo.fgov.be/nl/about-‐us/annual-‐reports/pdf/FAM-‐complet-‐NL.pdf. 117
118
