Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2011-12
CAUSALE ONZEKERHEID EN PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Kelly Rubrecht (studentennr: 00604372) (major: Burgerlijk recht en strafrecht)
Promotor: Prof. Dr. Ingrid Boone Commissaris: Sophie Guiliams
WOORD VOORAF Zonder de hulp en steun van een aantal mensen zou dit werkstuk nooit tot stand zijn gekomen en ik wens hier dan ook ruimte te maken om een woord van dank tot hen te richten.
Vooreerst wil ik graag mijn promotor, Prof. dr. Ingrid Boone, en commissaris, Mevr. Sophie Guiliams, hartelijk danken om mij de kans te geven dit onderwerp te behandelen, alsook voor de informatie, nuttige richtlijnen en begeleiding die zij me hebben gegeven.
Tevens gaat mijn dank uit naar mijn ouders voor de mogelijkheid die ze mij hebben geboden om deze opleiding tot ‘Master in de Rechten’ tot een goed einde te brengen.
Een speciaal woord van dank gaat eveneens uit naar Erinda Mehmeti. Dankzij haar kon ik de Universitaire Bibliotheek van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid te Leiden gedurende een ganse week uitgebreid verkennen waardoor ik heel wat informatie over het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht heb kunnen verzamelen.
Tenslotte wens ik ook mijn partner, medestudenten en beste vriendinnen te bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun en aanmoediging bij het realiseren van deze masterproef.
Inhoudstafel Inleiding...................................................................................................................................................1 DEEL 1: Het probleem van causale onzekerheid ................................................................................2 Afdeling 1: De vereiste van het causaal verband .................................................................................2 §1. Het bewijs van het causaal verband door de eiser ..............................................................................2 §2. De conditio sine qua non-test .............................................................................................................2 §3. De constructie van een rechtmatig alternatief ....................................................................................3 §4. Het criterium van de gerechtelijke zekerheid .....................................................................................4 §5. Een zwart/wit -resultaat ......................................................................................................................5 Afdeling 2: Causaliteitsonzekerheid .....................................................................................................6 §1. Onzekerheid over de situatie waarin de benadeelde zich zou hebben bevonden indien er geen fout werd begaan..............................................................................................................................................6 §2. Alternatieve causaliteit: onzekerheid over de dader of onzekerheid over de precieze oorzaak .........7 §3. Gebrek aan bewijsmiddelen ...............................................................................................................8 DEEL 2: Oplossingen binnen het aansprakelijkheidsrecht ...............................................................9 Hoofdstuk 1: Oplossingen bij onzekerheid over het resultaat van het rechtmatig alternatief........9 Afdeling 1: Het leerstuk van het verlies van een kans in België .........................................................9 §1. De ontwikkeling van de theorie van de verloren kans door de rechtspraak .......................................9 1) Onzekerheid over de situatie waarin de eiser zich zou hebben bevonden zonder de fout ..............9 2) Oplossing door de creatie van het leerstuk van het verlies van een kans ......................................10 2.1. Toekenning van een schadevergoeding voor de verloren kans ............................................11 A. Twee soorten schade...........................................................................................................11 B. Het verlies van een kans is vergoedbare schade .................................................................12 2.2. Het behoud van het conditio sine qua non-verband als toepassingsvoorwaarde...................13 2.3. Toepassing van de theorie leidt tot proportionele aansprakelijkheid ....................................13 §2. Voorwaarden voor de toepassing van het leerstuk ...........................................................................13
I
1) Vijf toepassingsvoorwaarden ........................................................................................................14 1.1. De kansschade moet definitief vaststaan ...............................................................................14 1.2. De vergoeding van de kansschade moet gevorderd worden..................................................14 1.3. Er moet sprake zijn van een reële kans..................................................................................14 1.4. Er mag slechts sprake zijn van een kans en niet van een zekerheid ......................................16 1.5. Er moet voldaan zijn aan de causaliteitsvereiste ...................................................................16 2) Gevolg: geen algemene grondslag voor proportionele aansprakelijkheid ....................................17 §3. De begroting van de waarde van een verloren kans ........................................................................18 1) Kansen hebben een economische waarde .....................................................................................18 2) Waardering in concreto ................................................................................................................19 3) Vermenigvuldiging van de waarde van het verloren voordeel met het kanspercentage ...............20 4) Waardering ex aequo et bono........................................................................................................20 §4. Toepassingsgevallen van de theorie van het verlies van een kans ...................................................21 1) Beroepsaansprakelijkheid .............................................................................................................21 2) Medische aansprakelijkheid ..........................................................................................................22 2.1. Het verlies van genezings- en overlevingskansen .................................................................23 2.2. Informed consent -zaken........................................................................................................23 3) Het verlies van sollicitatie-, promotie- of slaagkansen .................................................................25 3.1. Het verlies van een schooljaar en van examenkansen ...........................................................25 3.2. Het verlies van promotiekansen ............................................................................................26 4) Overheidsaansprakelijkheid ..........................................................................................................26 §5. Onderscheid tussen de traditionele toepassingsgevallen en de toepassing van het leerstuk bij het verlies van overlevings- of genezingskansen? .......................................................................................27 1) Een in de rechtsleer ontwikkeld onderscheid ................................................................................27 2) Geen toepassing van de theorie wanneer de uiteindelijke schade zich heeft voorgedaan.............27 3) Een schijnbaar onderscheid ...........................................................................................................28 4) Het gemaakte onderscheid is reeds achterhaald ............................................................................30 II
§6. De toepassing van het leerstuk in de cassatierechtspraak.................................................................31 1) Het ‘amputatie-arrest’ ..................................................................................................................31 2) Totstandkoming van de discussie: de zwavelzuurarresten ............................................................32 2.1. Het cassatiearrest van 19 juni 1998 .......................................................................................33 2.2. Het cassatiearrest van 1 april 2004 ........................................................................................34 2.3. Conclusie ..............................................................................................................................35 3) De verbrekingsarresten van 12 oktober 2005 en 12 mei 2006 ......................................................35 4) Geen afwijzing van de theorie door het Hof van Cassatie ............................................................36 5) Het ‘Prizrak-arrest’ .......................................................................................................................36 5.1. Het arrest maakt een einde aan de twijfel .............................................................................36 5.2. De feiten ................................................................................................................................37 5.3. De beslissing van het hof van beroep ....................................................................................37 5.4. De beslissing van het Hof van Cassatie .................................................................................37 5.5. Geen sprake van strijdigheid met de voorgaande cassatiearresten ........................................38 6) Bevestiging van de vergoedbaarheid van het verlies van een kans ...............................................40 §7. Beoordeling van de theorie van het verlies van een kans .................................................................40 1) Argumenten pro ............................................................................................................................40 1.1. De toepassing van het leerstuk leidt tot een billijkere oplossing ...........................................40 1.2. Aan de traditionele oplossing zijn een aantal nadelen verbonden .........................................41 1.3. Rechtseconomisch argument .................................................................................................42 2) Argumenten contra en de (poging tot) weerlegging ervan ............................................................42 2.1. De causaliteitsvereiste wordt door de toepassing van de theorie omzeild .............................43 2.2. Toepassing van de theorie leidt tot bemiddeling ...................................................................43 2.3. De begroting van de waarde van de kans zorgt voor problemen ...........................................44 2.4. Toekenning van een te grote of een te kleine schadevergoeding ..........................................45 2.5. De theorie leidt tot aansprakelijkheid voor niet-veroorzaakte schade ...................................46
III
2.6. Twee keer vergoeding voor ‘dezelfde’ schade ......................................................................47 3) Conclusie ......................................................................................................................................47 Afdeling 2: De leer van de proportionele aansprakelijkheid in Nederland ...................................48 §1. Proportionele aansprakelijkheid als uitweg bij causale onzekerheid ..............................................48 §2. De theorie van het verlies van een kans ...........................................................................................49 1) Toepassing van de theorie bij beroepsaansprakelijkheid ..............................................................50 1.1. Beroepsfouten van advocaten ................................................................................................50 A. Goedkeuring van de aanwending van het leerstuk door de Hoge Raad .............................50 B. Het arrest Baijings ..............................................................................................................51 1.2. Medische fouten van artsen ...................................................................................................52 A. Het arrest de Wever/Kraker ................................................................................................52 B. Nog geen rechtspraak van de Hoge Raad ...........................................................................53 2) De causaliteitsproblematiek bij informed consent -zaken .............................................................53 2.1. De informatieplicht van de arts .............................................................................................53 2.2. Het causaliteitsprobleem .......................................................................................................54 2.3. Objectief of subjectief criterium? .........................................................................................54 2.4. Geen toepassing van de ‘omkeringsregel’ .............................................................................55 2.5. Eventueel wel toepassing van het leerstuk van het verlies van een kans ..............................56 2.6. In de praktijk (nog) geen toepassingen van het leerstuk van het verlies van een kans ..........56 2.7. Andere mogelijke oplossing: sanctionering van de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht ...57 2.8. Conclusie ...............................................................................................................................58 §3. De theorie van de toerekening naar ‘veroorzakingswaarschijnlijkheid’ ..........................................58 Hoofdstuk 2: Oplossingen voor de problematiek van de alternatieve causaliteit ...........................59 Afdeling 1: Alternatieve veroorzaking ...............................................................................................59 §1. Het probleem van de alternatieve veroorzaking ...............................................................................59 §2. Toepassingsgevallen .........................................................................................................................60
IV
§3. Oplossingen .....................................................................................................................................60 1) België ............................................................................................................................................60 1.1. Gemeenschappelijk gepleegde onrechtmatige daad .............................................................60 1.2. Toevallige samenloop van fouten ..........................................................................................61 2) Nederland ......................................................................................................................................61 2.1. Toepassing van artikel 6:99 NBW ........................................................................................61 2.2. Het DES-arrest ......................................................................................................................62 2.3. Het Nederlands DES-Fonds ..................................................................................................63 2.4. Het arrest Moerman-Bakker ..................................................................................................63 2.5. Het arrest Drewel-AMEV......................................................................................................64 2.6. Conclusie ...............................................................................................................................65 3) Verenigde Staten ...........................................................................................................................65 4) Engeland........................................................................................................................................66 Afdeling 2: Alternatieve benadeelde ...................................................................................................66 §1. Het probleem van de alternatieve benadeelde ..................................................................................66 §2. Toepassingsgevallen .........................................................................................................................67 §3. Specifieke causaliteit vereist ............................................................................................................67 §4. Bewijs van het causaal verband aan de hand van statistisch materiaal ............................................68 1) Er kan rekening worden gehouden met statistisch materiaal ........................................................69 2) Voorzichtigheid is geboden...........................................................................................................69 3) Nederland ......................................................................................................................................70 §5. Oplossingen voor het probleem van de alternatieve benadeelde ......................................................71 1) België ............................................................................................................................................71 2) Nederland ......................................................................................................................................71 2.1. De theorie van de toerekening naar ‘veroorzakingswaarschijnlijkheid’ ...............................71 2.2. Toepassing van de theorie .....................................................................................................72
V
2.3. Het arrest Karamus/Nefalit ....................................................................................................73 2.4. Beoordeling van de theorie....................................................................................................75 3) Engeland........................................................................................................................................75 Afdeling 3: Combinatie mogelijk van beide problemen van alternatieve causaliteit .....................76 Afdeling 4: Aanpak van de problematiek in de PETL en het DCFR ..............................................76 §1. De Principles of European Tort Law (PETL)...................................................................................76 1) Artikel 3:103 PETL: alternative causes ........................................................................................76 2) Artikel 3:106 PETL: uncertain causes in the victim’s sphere ......................................................77 §2. Het Draft Common Frame of Reference (DCFR) ............................................................................78 1) Artikel VI.- 4:103 DCFR: alternative causes ...............................................................................78 2) Artikel VI.- 5: 102 DCFR: contributory fault ...............................................................................79 3) Beoordeling van de bepalingen uit het DCFR ..............................................................................79 Hoofdstuk 3: Tegemoetkoming van de benadeelde bij de bewijslevering ......................................80 Afdeling 1: Het vermoeden van de aanwezigheid van een causaal verband ...................................80 §1. Omkering van de bewijslast wat betreft het causaal verband ...........................................................80 1) Het vermoeden van aansprakelijkheid van de ouders en de onderwijzers in België.....................80 2) De toepassing van de ‘omkeringsregel’ in Nederland ..................................................................81 2.1. Bewijslastomkering ...............................................................................................................81 2.2. Inhoudelijke rechtvaardiging van de ‘omkeringsregel’ .........................................................82 2.3. Toepassingsvoorwaarden ......................................................................................................83 2.4. Toepassingsgevallen .............................................................................................................85 A. Verkeers- en veiligheidsnormen .........................................................................................85 B. Beroepsaansprakelijkheid en werkgeversaansprakelijkheid ..............................................85 a) Beroepsaansprakelijkheid ..............................................................................................85 i) Beroepsfouten van notarissen ....................................................................................85 ii) Beroepsfouten van artsen ..........................................................................................86
VI
b) Werkgeversaansprakelijkheid ........................................................................................86 C. Informed consent -zaken: geen toepassing van de ‘omkeringsregel’ .................................87 2.5. Het tegenbewijs .....................................................................................................................88 2.6. Beoordeling van de ‘omkeringsregel’ ...................................................................................89 2.7. Conclusie ...............................................................................................................................90 §2. De vaststelling van het causaal verband op grond van feitelijke vermoedens ................................91 1) België ............................................................................................................................................91 2) Nederland ......................................................................................................................................92 Afdeling 2: Het indirect bewijs van het causaal verband in geval van aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken ..................................................................................................................................92 Afdeling 3: Het hanteren van een minder strenge bewijsstandaard ................................................93 §1. Common law landen: more probable than not ..................................................................................93 §2. België: een aan de zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ............................................................94 §3. Feitenrechter beslist over het al dan niet bestaan van het causaal verband ......................................94 §4. Geen nuttige oplossing .....................................................................................................................95 DEEL 3: Oplossingen buiten het aansprakelijkheidsrecht...............................................................96 Afdeling 1: Vergoedingssystemen buiten het aansprakelijkheidsrecht ...........................................96 Afdeling 2: Het Asbestfonds ................................................................................................................97 §1. Causaliteitsproblemen bij asbestschade ...........................................................................................97 §2. Totstandkoming van een bijzonder vergoedingssysteem .................................................................97 1) De Programmawet van 27 december 2006 ...................................................................................97 2) Asbestgerelateerde ziekten ............................................................................................................98 3) Asbestslachtoffers .........................................................................................................................98 4) Geen causaliteitsvereiste ...............................................................................................................98 5) Gedeeltelijke schadevergoeding....................................................................................................99 6) Financiering van het Fonds ...........................................................................................................99 7) Uitsluiting van het aansprakelijkheidsrecht ..................................................................................99 VII
8) Immuniteit van de werkgevers ....................................................................................................100 9) Longkanker .................................................................................................................................100 §3. Tot op vandaag slechts één Belgisch proces tegen een asbestfabrikant .........................................101 §4. Nederland .......................................................................................................................................102 1) Bewijs van het causaal verband: ‘omkeringsregel’ .....................................................................102 2) Tewerkstelling bij meerdere werkgevers: hoofdelijke aansprakelijkheid ...................................102 3) Longkanker: proportionele aansprakelijkheid.............................................................................103 4) Alternatieve vergoedingssystemen: bemiddelingsinstituut en waarborgfonds ...........................103 4.1. Bemiddelingsinstituut ..........................................................................................................104 4.2. Waarborgfonds ....................................................................................................................104 §4. Frankrijk .........................................................................................................................................105 1) Het Franse Asbestfonds : Fonds d’indemnisation des victims de l’amiante (FIVA) ..................105 §5. Engeland .........................................................................................................................................106 1) Tewerkstelling bij verschillende werkgevers ..............................................................................106 2) Fout van de werkgever + mogelijke veroorzakingsfactor toerekenbaar aan de benadeelde .......107 Afdeling 3: Het Fonds Medische Ongevallen ...................................................................................107 §1. Aanleiding tot de Wet Medische Ongevallen .................................................................................107 1) Problematiek van de alternatieve veroorzaking ..........................................................................107 2) Onzekerheid over het resultaat van het rechtmatig alternatief ....................................................108 3) Benadeelde patiënten blijven in de kou staan .............................................................................109 §2. De Wet Medische Ongevallen ........................................................................................................110 1) Behoud van het gemeen aansprakelijkheidsrecht........................................................................110 2) Tweesporensysteem ....................................................................................................................110 3) De vereiste van het causaal verband ...........................................................................................111 3.1. Geen weerlegbaar vermoeden van causaal verband ............................................................112 3.2. Toch eenvoudigere bewijslevering ......................................................................................113
VIII
3.3. Invulling van het causaal verband ......................................................................................114 4) Minnelijke procedure voor het Fonds Medische Ongevallen .....................................................114 4.1. Vergoeding bij medische ongevallen zonder aansprakelijkheid .........................................114 4.2. Vergoeding bij medische ongevallen waarvoor een zorgverlener aansprakelijk is .............115 5) Schade door een foutieve diagnose .............................................................................................117 6) Informed consent -zaken .............................................................................................................117 7) Doelstellingen van de wet ...........................................................................................................118 8) Inwerkingtreding van de wet.......................................................................................................118 Afdeling 4: Het Fonds voor Beroepsziekten .....................................................................................119 §1. Causaliteitsproblemen bij beroepsziekten ......................................................................................119 §2. Oprichting van een vergoedingsfonds ............................................................................................120 1) Lijstsysteem ................................................................................................................................120 2) Forfaitaire schadevergoeding ......................................................................................................121 3) Immuniteit van de werkgevers en medewerknemers ..................................................................122 4) Cumulatieverbod .........................................................................................................................122 Afdeling 5: Bijzondere vergoedingsregeling voor kettingbotsingen ..............................................122 §1. Problematiek van de alternatieve veroorzaking..............................................................................122 §2. Oplossing in de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorvoertuigen .........................................122 1) Toepassingsvoorwaarden ............................................................................................................123 2) Vergoedingsplicht van de WAM-verzekeraars ...........................................................................123 3) Relevantie van de bijzondere regeling is beperkt........................................................................124 Conclusie .............................................................................................................................................126 Bibliografie ..........................................................................................................................................129
IX
Inleiding Centrale onderzoeksvraag 1. In het kader van deze masterproef onderzoek ik hoe men in het aansprakelijkheidsrecht omgaat
met
het
vaak
voorkomende
probleem
van
causale
onzekerheid.
Er moet worden vastgesteld dat in onze huidige maatschappij niet langer wordt getolereerd dat slachtoffers helemaal geen recht hebben op vergoeding enkel en alleen omdat zij niet kunnen bewijzen dat de fout in oorzakelijk verband staat met de door hen geleden schade.1 Het zogenaamde alles of niets-resultaat wordt immers strijdig bevonden met het billijkheidsgevoel. Vandaar dat dan ook de vraag dient te worden gesteld hoe men nu het best omspringt met situaties waarbij er onzekerheid bestaat over het causaal verband. Deze vraag raakt de kern van ons aansprakelijkheidsrecht2. Bij het zoeken naar een geschikte oplossing voor deze problematiek moet er dan ook steeds worden gestreefd naar een broos evenwicht tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid.3 Korte inhoud 2. Vooreerst zal er worden ingegaan op het vereiste van het causaal verband en de gevolgen van de afwezigheid van het oorzakelijk verband alsook op de verschillende oorzaken en verschijningsvormen van causale onzekerheid. Vervolgens zullen de oplossingen voor de causaliteitsproblematiek één voor één aan bod komen. De aandacht zal daarbij zowel worden gericht op deze die werden ontwikkeld binnen het
aansprakelijkheidsrecht
als
op
deze
die
werden
gecreëerd
buiten
het
aansprakelijkheidsrecht om. Er zal eveneens uitgebreid worden ingegaan op de wijze waarop in Nederland wordt omgegaan met de problematiek van het causaliteitsbewijs. Ook zal er kort worden verwezen naar de oplossingen die werden opgenomen in de Principles of European Tort Law en het Draft Common Frame of Referene.
1
S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 270. M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 86; D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. VAN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (35) 54. 3 R.V. en S.P., noot onder Antwerpen 1 december 2008, T. Gez. 2010-11, 160. 2
1
DEEL 1: Het probleem van causale onzekerheid Afdeling 1: De vereiste van het causaal verband §1. Het bewijs van het causaal verband door de eiser 3. Krachtens het gemeen aansprakelijkheidsrecht is het zo dat de eiser naast de fout en de schade het bewijs moet leveren dat er sprake is van een oorzakelijk verband tussen de fout van de verweerder en de door hem geleden schade.4 Er moet dus door de benadeelde worden aangetoond dat de schade zich niet zou hebben voorgedaan zonder de fout. 5 Als het oorzakelijk verband tussen fout en schade niet met zekerheid vaststaat, dan kan er geen schadevergoeding worden toegekend aan het slachtoffer en moet deze zijn schade zelf dragen.6 Indien de rechter vaststelt dat het causaal verband slechts waarschijnlijk is of indien de fout slechts het risico heeft vergroot dat de schade zou optreden, dan moet de vordering tot schadevergoeding overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Cassatie immers worden afgewezen.7 Causale onzekerheid blijft bijgevolg voor rekening van de benadeelde.8 §2. De conditio sine qua non-test 4. Om na te gaan of er sprake is van een causaal verband wordt in België, net zoals in de meeste moderne rechtssystemen, de conditio sine qua non-test gehanteerd waarbij door de
4
Zie bijvoorbeeld Cass. 12 oktober 2001, Verkeersrecht 2002, 414; Cass. 21 december 2001, Arr. Cass. 2001, 2273, JLMB 2002, 1032, noot D. PHILIPPE, Pas. 2001, 2204 en RW 2003-04, 1061; Cass. 12 oktober 2005, Pas. 2005, 1913, RGAR 2007, nr. 14.296 en RW 2008-09, 667; Cass. 12 mei 2006, JLMB 2006, 1170, JT 2006, 491, Pas. 2006, 1112 en T. Gez. 2008-09, 116, noot J.-L. FAGNART; Cass. 12 januari 2007, Arr. Cass. 2007, 60, NJW 2007, 845, Pas. 2007, 62 en T. Aann. 2007, 172; Cass. 5 juni 2008, NJW 2009, 31, T. Gez. 2008-09, 210-212 en RW 2008-09, 795-799, noot S. LIERMAN; Cass. 17 december 2009, NJW 2010, 660, noot I. BOONE, Pas. 2009, 3056, RGAR 2010, nr. 14.633 en RW 2011-12, 1466. 5 Cass. 20 december 1996, Arr. Cass. 1996, 1243, Pas. 1996, I, 1314 en Verkeersrecht 1997, 142; Cass. 25 maart 1997, Arr. Cass. 1997, 399 en Pas. 1997, I, 405; Cass. 21 februari 2001, Arr. Cass. 2001, 346, Pas. 2001, 344 en Verkeersrecht 2001, 226; H. BOCKEN, “Geen kans verloren. Causale onzekerheid en de rechtspraak van het Hof van Cassatie over het verlies van een kans” in K. B EIRNAERT en H. BOCKEN (eds.), XXXIIIe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2006-07, Aansprakelijkheid, aansprakelijkheidsverzekering en andere schadevergoedingssystemen, Mechelen, Kluwer, 2007, (271) 279 (hierna geciteerd als H. BOCKEN, “Geen kans verloren”); H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 4. 6 H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. Vandenberghe (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, (1) 103; M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 61. 7 Cass. 17 september 1981, Pas. 1982, I, 90; Cass. 17 februari 1992, Arr. Cass. 1991-92, 563, Pas. 1992, I, 534 en RW 1994-95, 892; Cass. 17 september 2003, JT 2004, 95; Cass. 22 april 2004, RW 2004-05, 827, noot B. WEYTS; J.-L. FAGNART, “Petite navigation dans les méandres de la causalité“, RGAR 2006, 14080, nr. 7 en 29. 8 H. BOCKEN, “Het verlies van een kans: vergoedbare schade? Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2008”, T. Verz. 2008, (421) 421.
2
rechter wordt onderzocht of de fout een noodzakelijke voorwaarde was voor de schade. 9 Om dit te weten te komen zal hij nagaan of de schade die zich in concreto heeft voorgedaan ook zou ontstaan zijn indien er geen fout werd begaan. Verdwijnt de schade uit het beeld wanneer men de fout wegdenkt, dan is deze een noodzakelijke voorwaarde voor het schadegeval. 10 De vaststelling dat de schade zich misschien niet had voorgedaan zonder de fout van de verweerder, is niet voldoende om het oorzakelijk verband aan te nemen.11 §3. De constructie van een rechtmatig alternatief 5. De rechter moet de hypothese maken waarin de verweerder geen fout beging en dus rechtmatig handelde, terwijl alle andere omstandigheden van het schadegeval ongewijzigd blijven.12 Vervolgens moet hij zich afvragen of het schadegeval zich ook zou voorgedaan hebben in dit door hem geconstrueerd hypothetisch rechtmatig alternatief. 13 Het is uiteraard wel zo dat men slechts kan veronderstellen wat de afloop zou zijn geweest van de hypothese die zich niet in werkelijkheid heeft voorgedaan en zich ook nooit in werkelijkheid zal voordoen.14 Er moet worden uitgemaakt of de gebeurtenissen die aan het schadegeval voorafgingen of er gelijktijdig mee plaatsvonden samen voldoende waren om het schadegeval tot stand te brengen zonder de fout van de verweerder.15 Het enige wat de rechter dus mag doen is de fout
9
H. BOCKEN, “Causaal verband in het Belgische recht” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (123) 124. 10 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 278; H. B OCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 72. 11 Cass. 19 juni 1998, Arr. Cass. 1998, 721 en Bull. 1998, 763; H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. WYNANT en M. DEBAENE, “Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak (1994-1999)”, TPR 2000, (1551) 1892-1902; I. DURANT, “À propos de ce lien qui doit unir la faute au dommage” in B. DUBUISSON en P. HENRY (eds.), Droit de la responsabilité. Morceaux choisis, Brussel, De Boeck & Larcier, 2004, (7) 33. 12 H. VANDENBERGHE, F. BAUDONCQ, V. GUFFENS en T. VIAENE, "Recente ontwikkelingen bij de foutaansprakelijkheid" in H. COUSY (ed.), Aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, (47) 67. 13 H. BOCKEN, “Actuele problemen inzake het oorzakelijk verband” in M. STORME (ed.), XIXe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1992-1993, Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys & Breesch, 1993, (81) 94-103; M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 46. 14 A. AKKERMANS, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 95-98 (hierna geciteerd als A. AKKERMANS, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband); M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 63 en 81. 15 H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 4.
3
weglaten16 en deze vervangen door de rechtmatige gedraging. De andere antecedenten en concrete omstandigheden waarin het schadegeval plaatsvond mag hij niet wegdenken of wijzigen.17 Indien wordt vastgesteld dat de schade ook zou ontstaan zijn indien er rechtmatig werd gehandeld, dan is er geen sprake van een causaal verband. Wanneer men tot de vaststelling komt dat de schade in dat geval niet tot stand zou zijn gekomen, dan is de fout wel een noodzakelijke voorwaarde voor de schade en is er wel sprake van een causaliteitsverband. 6. De constructie van de rechtmatige hypothese is verschillend naargelang de fout bestaat in een handeling of een onthouding. Indien er sprake is van een foutieve handeling of gedraging, dan wordt deze laatste gewoon uit het verhaal geëlimineerd.18 Wanneer de fout bestaat in een verzuim, dan moet men zich afvragen of de schade ook zou zijn ontstaan in de hypothese dat de nagelaten handeling of gedraging wel was verricht of gesteld en de verweerder dus wel zijn plicht had gedaan.19 Bij een negatief antwoord zal het bestaan van het oorzakelijk verband tussen de fout en de schade worden vastgesteld. §4. Het criterium van de gerechtelijke zekerheid 7. Vereist is dat het met een aan de zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vaststaat dat de schade niet of niet op dezelfde wijze zou zijn ontstaan zonder de foutieve gedraging van de verweerder. Voor de vaststelling van het bestaan van het oorzakelijk verband is het dus niet noodzakelijk dat er sprake is van een absolute wetenschappelijke zekerheid. 20 Bij de vaststelling van het conditio sine qua non-verband moet de werkelijke situatie immers worden vergeleken met de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan indien de
16
Cass. 21 januari 2000, Arr. Cass. 2000, 174; Cass. 28 maart 2001, Arr. Cass. 2001, 514; Cass. 28 mei 2008, NJW 2009, 80, noot I. BOONE, RABG 2009, 655, noot N. VAN DE SYPE en RW 2011-12, 530. 17 Cass. 15 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1180, Pas. 1990, 1054, RW 1992-93, 758 en Verkeersrecht 1990, 276; H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 278. 18 H. BOCKEN, “Causaal verband in het Belgische recht” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (123) 125. 19 H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid”, in H. V ANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, (1) 105; M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 48; H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 75. 20 M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 62, T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 803.
4
verweerder rechtmatig had gehandeld en aangezien het gaat om een hypothese kan deze hoogstens meer of minder waarschijnlijk worden geacht.21 Het causaal verband moet aldus met gerechtelijke zekerheid vaststaan. 22 Dit houdt in dat de benadeelde moet kunnen aantonen dat er sprake is van een hoge graad van waarschijnlijkheid zodat ernstige twijfel over het tegendeel wordt uitgesloten.23 Wanneer er bij de rechter te veel twijfel blijft bestaan doordat hij ernstig blijft denken aan het tegendeel, dan is het oorzakelijk verband niet bewezen en moet de vordering tot schadevergoeding van de eiser worden afgewezen.24 8. Het komt toe aan de feitenrechter om uit te maken wanneer er sprake is van zekerheid, want hij beslist soeverein of het bewijs van het causaal verband al dan niet geleverd is.25 De beslissing van de rechter over het oorzakelijk verband is uiteraard wel onderhevig aan de controle van het Hof van Cassatie dat kan toetsen of de rechter op basis van de door hem gedane vaststellingen al dan niet wettig tot het bestaan of de afwezigheid van het causaal verband kon besluiten.26 §5. Een zwart/wit -resultaat 9. Het uitgangspunt is dus een alles of niets-benadering. Indien het causaal verband tussen de fout en de schade vaststaat, dan heeft de benadeelde recht op een integrale vergoeding van die schade27, maar wanneer het niet zeker is dat de schade zich zonder de onrechtmatige daad niet of niet op dezelfde wijze had voorgedaan, dan moet de vordering van het slachtoffer in zijn geheel worden afgewezen.28 Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Cassatie29 mag
21
A. AKKERMANS, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 95-98; I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 92. 22 H. VANDENBERGHE, F. BAUDONCQ, V. GUFFENS en T. VIAENE, "Recente ontwikkelingen bij de foutaansprakelijkheid" in H. COUSY (ed.), Aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, (47) 68. 23 H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1664. 24 Cass. 17 februari 1992, Pas. 1992, I, 534 en RW 1994-95, 892; Cass. 22 april 2004, RW 2004-05, 827, noot B. WEYTS; H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 279. 25 Cass. 1 april 2004, JLMB 2006, 1076, JT 2005, 357, NJW 2005, 628, RW 2004-05, 106; TBBR 2005, 368, noot C. EYBEN en T. Verz. 2006, 235; I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 200405, (92) 96-97, H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 279. 26 H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid” in H. V ANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, (1) 107; N. VAN DE SYPE, “Causaal verband en het rechtmatig alternatief” (noot onder Cass. 28 mei 2008), RABG 2009, (658) 660. 27 Cass. 30 april 2003, Arr. Cass. 2003, 1079 en Pas. 2003, 905. 28 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 92. 29 Cass. 17 februari 1992, Pas. 1992, I, 534 en RW 1994-95, 892; Cass. 31 januari 2008, NJW 2008, 441, noot I. BOONE.
5
de rechter immers niet besluiten tot het toekennen van een partiële schadeloosstelling indien er sprake is van causaliteitsonzekerheid.30 Afdeling 2: Causaliteitsonzekerheid 10. Vaak is het voor de eiser niet eenvoudig of zelfs onoverkomelijk om het causaliteitsbewijs te leveren31 omdat er verschillende factoren zijn die er toe kunnen leiden dat het causaal verband tussen de fout en de schade onzeker is.32 §1. Onzekerheid over de situatie waarin de benadeelde zich zou hebben bevonden indien er geen fout werd begaan 11. Vooreerst is het zo dat het in sommige gevallen onmogelijk is om aan te tonen wat er zou gebeurd zijn indien de verweerder geen fout had begaan.33 12. Een eerste probleem dat zich in deze context stelt, is dat er vaak sprake is van wetenschappelijke onzekerheid over de effecten van de door de verweerder begane fout op de benadeelde. Zo is er vaak twijfel over de gevolgen van een medische behandeling of over de gevolgen van een blootstelling aan bepaalde scheikundige stoffen die aanwezig zijn in geneesmiddelen of terechtkomen in het milieu.34 13. Een tweede moeilijkheid die zich kan voordoen is het construeren van het rechtmatig alternatief.35 Wanneer de fout bestaat in een nalaten of een verzuim, dan moet de rechter bepalen wat de verweerder had moeten doen opdat hij rechtmatig zou gehandeld hebben, maar dit is niet altijd eenvoudig, zeker omdat de mogelijkheid bestaat dat deze laatste op grond van zijn beleidsvrijheid over meerdere mogelijkheden beschikte om rechtmatig te handelen.36 Daarnaast is het zo dat het vaak niet eenvoudig of zelfs onmogelijk is om de
30
M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 61; I. BOONE, “Onzekere causaliteit bij fout van toezichthouder” (noot onder Cass. 31 januari 2008), NJW 2008, 441. 31 M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 71. 32 H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 76. 33 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 280. 34 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 281. 35 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 282. 36 H. BOCKEN, “Casuaal verband in het Belgische recht” in R.M.A. VAN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (123) 125.
6
hypothetische gevolgen van de rechtmatige hypothese met zekerheid te bepalen. 37 Een mogelijke reden daarvoor is het gebrek aan wetenschappelijke kennis. 14. In andere gevallen is het dan weer zo dat de kans bestaat dat de benadeelde ook zonder de fout van de aangesprokene de schade zou hebben geleden. Er is dan sprake van causale onzekerheid omwille van het feit dat niet alleen de fout van de verweerder een rol heeft gespeeld in de totstandkoming van de schade, maar ook een natuurfenomeen, de gezondheidstoestand van de benadeelde of een gedraging van een derde of het slachtoffer.38 Denk aan het voorbeeld van de patiënt die reeds ziek is op het tijdstip van de medische behandeling en omwille van zijn slechte gezondheidstoestand reeds blootstaat aan het risico op gezondheidsschade dat zich door de medische fout heeft verwezenlijkt. Een ander voorbeeld is dat van de situatie waarin niet zeker is of de eiser het proces wel zou hebben gewonnen indien zijn advocaat tijdig hoger beroep had aangetekend omdat er niet met zekerheid kan worden voorspeld wat de beslissing zou zijn geweest van het bevoegde rechtscollege. 15. Voor deze gevallen van causale onzekerheid werd door de Belgische rechtspraak een uitweg gezocht via het leerstuk van het verlies van een kans (infra 9-48, nrs. 19-123). In Nederland heeft men er voor geopteerd om in de oplossing van de proportionele aansprakelijkheid te voorzien (infra 48-59, nrs. 124-153). §2. Alternatieve causaliteit: onzekerheid over de dader of onzekerheid over de precieze oorzaak 16. Daarnaast kan het moeilijk zijn voor de eiser om de persoon te identificeren die aansprakelijk is voor het schadegeval.39 In deze context spreken we van het probleem van de alternatieve veroorzaking omdat meerdere personen de schade kunnen hebben veroorzaakt. In Nederland vangt men dit op door te voorzien in een weerlegbaar vermoeden van hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle deelnemers van de groep (infra 61-65, nrs. 161-172). In het Belgische aansprakelijkheidsrecht werd er geen specifieke oplossing ontwikkeld voor deze problematiek, maar het probleem wordt wel vaak opgevangen doordat er is voorzien in
37
H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 75. 38 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 282. 39 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 280.
7
bijzondere vergoedingsystemen buiten het aansprakelijkheidsrecht om (infra 96-125, nrs. 262353). 17. Men kan tevens worden geconfronteerd met het probleem van de alternatieve benadeelde waarvan sprake is wanneer er meerdere mogelijke oorzaken zijn voor het ontstaan van de schade.40 Indien enkel de fout van de verweerder in aanmerking komt als oorzaak van de schade, dan is het meestal eenvoudig na te gaan of er sprake is van een oorzakelijk verband, maar wanneer het ontstaan van de schade ook aan andere factoren te wijten kan zijn, dan zal de vraag of er sprake is van een causaal verband heel wat moeilijker kunnen worden beantwoord.41 In het Belgisch aansprakelijkheidsrecht wordt er niet voorzien in een specifieke oplossing voor dit probleemgeval, maar men heeft het wel proberen op te vangen door te voorzien in bijzondere vergoedingssystemen buiten het aansprakelijkheidsrecht om (infra 96-125, nrs. 262-353). In Nederland opteert men in dergelijke gevallen voor een proportionele oplossing op basis van de theorie van de ‘veroorzakingswaarschijnlijkheid’(infra 71-75, nrs. 192-204). §3. Gebrek aan bewijsmiddelen 18. Tenslotte kan men als slachtoffer geconfronteerd worden met moeilijkheden bij de levering van het bewijs van het causaal verband omdat er geen bewijsmiddelen kunnen worden voorgelegd voor datgene wat de eiser aanhaalt.42 In Nederland wordt aan dit probleem tegemoetgekomen door in bepaalde gevallen te voorzien in een omkering van de bewijslast (infra 81-91, nrs. 222-247). In de common law landen zal het bewijs van het causaal verband gemakkelijker geleverd kunnen worden omdat daar sprake is van een lagere bewijsstandaard in vergelijking met België (infra 93-94, nr. 256). Bij ons kan het bewijs van het causaal verband op indirecte wijze geleverd worden wanneer het gaat om de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken (infra 92-93, nrs. 252-255) en er wordt tevens voorzien in een vermoeden van causaal verband wanneer het gaat om de aansprakelijkheid van de ouders en de onderwijzers (infra 80-81, nrs. 219-221). Daarnaast is het eveneens mogelijk dat de rechter de eiser tegemoet komt bij de bewijslevering door het bestaan van het
40
S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 261. H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 277; H. BOCKEN, “Casuaal verband in het Belgische recht” in R.M.A. VAN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottomup in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (123) 123. 42 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 280. 41
8
causaal verband vast te stellen aan de hand van feitelijke vermoedens (infra 91-92, nrs. 248251). DEEL 2: Oplossingen binnen het aansprakelijkheidsrecht Hoofdstuk 1: Oplossingen bij onzekerheid over het resultaat van het rechtmatig alternatief Afdeling 1: Het leerstuk van het verlies van een kans in België §1. De ontwikkeling van de theorie van de verloren kans door de rechtspraak 19. De toepassing van dit leerstuk in geval van causale onzekerheid is een oplossing die werd ontleend aan het Franse recht.43 1) Onzekerheid over de situatie waarin de eiser zich zou hebben bevonden zonder de fout 20. De theorie van het verlies van een kans komt ter sprake wanneer er onzekerheid is over het causaal verband omdat de mogelijkheid bestaat dat de schade ook zou ontstaan zijn zonder de fout van de verweerder. In sommige gevallen kan er immers geen antwoord worden gegeven op de vraag of de benadeelde de uiteindelijke schade ook zou geleden hebben indien er geen fout werd begaan.44 Denk aan de patiënt die reeds ziek is en omwille van zijn slechte gezondheidstoestand slechts een kans heeft om te genezen door een bepaalde behandeling en de arts die een medische fout begaat waardoor die patiënt komt te overlijden. In deze situatie kan men zich de vraag stellen of een correcte uitvoering van de medische behandeling zijn leven al dan niet had gered.45 Men kan zich bijvoorbeeld ook afvragen of de student geslaagd zou zijn voor het examen indien hij niet werd aangereden door een derde. Nog een ander voorbeeld is de situatie waarin men zich afvraagt of het paard de wedstrijd zou gewonnen hebben indien het verkeersongeval niet had plaatsgevonden en het dier tijdig aan de renbaan was aangekomen of de situatie waarin men zich afvraagt of de partij het proces gewonnen zou hebben indien zijn advocaat tijdig hoger beroep had ingesteld.
43
A. BENABENT, Droit civil. Les obligations, Parijs, Montchrestien, 2001, 364-365; G. VINEY en P. JOURDAIN, Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, Parijs, L.G.D.J. 1998, 71 e.v. en 197-204; Ph. LE TOURNEAU en L. CADIET, Droit de la responsabilité, Parijs, Dalloz, 1996, 185-190 en 251-252. 44 H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 4. 45 H. BOCKEN, “Het verlies van een kans: vergoedbare schade? Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2008”, T. Verz. 2008, (421) 422.
9
De vaststelling dat de uiteindelijke schade zich misschien niet had voorgedaan zonder de fout van de verweerder volstaat niet om het oorzakelijk verband aan te tonen. In voorgaande gevallen moet de vordering tot schadeloosstelling dan ook worden afgewezen omwille van het feit dat het causaal verband tussen de fout van de gedaagde en de definitieve schade niet met zekerheid kan worden vastgesteld.46 2) Oplossing door de creatie van het leerstuk van het verlies van een kans 21. Wanneer het zeker is dat de verweerder een onrechtmatige daad heeft begaan en er een ernstige kans bestaat dat deze fout de oorzaak is van de schade, dan leidt de toepassing van de causaliteitsregelen tot een zwart/wit -oplossing ten voordele van de verweerder en deze wordt als niet-bevredigend ervaren.47 Als de kans op een positieve afloop teniet is gegaan door de fout van de verweerder, dan komt het immers onbillijk over dat de benadeelde met lege handen achterblijft en de gedaagde vrijuit gaat.48 22. Voor de voorgaande gevallen van causale onzekerheid vond de rechtspraak een uitweg door niet de uiteindelijke schade te vergoeden, maar wel het verlies van de kans om deze schade te vermijden.49 Door het verlies van een kans als autonome vergoedbare schade te erkennen, kan ondanks de causale onzekerheid tussen de fout en de uiteindelijke schade een gedeeltelijke schadevergoeding worden toegekend aan het slachtoffer waardoor de schadelast proportioneel wordt verdeeld over de gedaagde en de benadeelde.50 Indien er sprake is van een reële kans dat de schade niet zou zijn ingetreden en deze kans definitief verloren is gegaan door de fout van de verweerder, dan kan de benadeelde aanspraak maken op een vergoeding voor die verloren kans.51 Door deze techniek, die erin bestaat vergoeding toe te kennen voor het verlies van de kans op een goede uitkomst, komt men aldus tot een billijkere tussenoplossing.52
46
H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 5. 47 H. BOCKEN, “Het verlies van een kans: vergoedbare schade? Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2008”, T. Verz. 2008, (421) 422; H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 5. 48 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 93. 49 H. BOCKEN, “Het verlies van een kans: vergoedbare schade? Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2008”, T. Verz. 2008, (421) 423. 50 H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 12. 51 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 92. 52 H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 5.
10
2.1. Toekenning van een schadevergoeding voor de verloren kans 23. De schade waarvoor vergoeding wordt toegekend is niet definitieve schade, maar wel het verlies van de kans om deze schade te vermijden.53 Niet de uiteindelijke schade wordt vergoed, maar wel een intermediaire schade.54 Het idee dat het verlies van een kans om een voordeel te verwerven of een nadeel te vermijden een specifieke vorm van schade uitmaakt en aanleiding kan geven tot schadevergoeding op grond van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek werd door de Belgische rechtspraak overgenomen uit het Franse recht55 waarin eveneens wordt aanvaard dat ‘la perte d’une chance’ voor vergoeding in aanmerking komt.56 A. Twee soorten schade 24. Er moet dus een onderscheid worden gemaakt tussen twee soorten schade: de uiteindelijke schade en het verlies van de kans om deze schade te vermijden.57 Wanneer men een beroep doet op het leerstuk, dan vordert men geen vergoeding voor de schade die zich werkelijk heeft voorgedaan, maar wel voor het tenietgaan van de kans om een voordeel te verwerven of een nadeel te vermijden. Dat het verloren gaan van een kans schade uitmaakt die verschilt van de werkelijke schade waarop de kans betrekking heeft, kan worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld: wanneer iemand een loterijbiljet kwijtraakt vooraleer de trekking heeft plaatsgevonden, dan lijdt deze persoon een andere schade dan wanneer het biljet gestolen wordt na de ontdekking dat men de hoofdprijs gewonnen heeft.58
53
I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 92; H. BOCKEN, “Het verlies van een kans: vergoedbare schade? Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2008”, T. Verz. 2008, (421) 422. 54 B. DUBUISSON, “La théorie de la perte d’une chance en question: le droit contre l’aléa?”, JT 2007, 491. 55 A. BENABENT, Droit civil. Les obligations, Parijs, Montchrestien, 2001, 364-365; G. VINEY en P. JOURDAIN, Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, Parijs, L.G.D.J. 1998, 71 e.v. en 197-204; Ph. LE TOURNEAU en L. CADIET, Droit de la responsabilité, Parijs, Dalloz, 1996, 185-190 en 251-252. 56 M. FAURE, “Het verlies van een kans in België” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2000, (161) 164-165; I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 92. 57 I. BOONE, “Verlies van een kans: voorwaarden voor recht op vergoeding en begroting van de schade” (noot onder Cass. 17 december 2009 en Cass. 15 maart 2010), NJW 2010, 661. 58 H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 9-10.
11
B. Het verlies van een kans is vergoedbare schade 25. Het Hof van Cassatie erkent klaar en duidelijk het verlies van een kans als vergoedbare schade. Zo staat er in het cassatiearrest van 5 juni 2008 uitdrukkelijk te lezen dat de rechter vergoeding kan toekennen voor het verlies van een kans op het verwerven van een voordeel of het vermijden van een nadeel indien het verlies van een kans te wijten is aan een fout.59 26. Het erkennen van het verlies van een kans als een afzonderlijke schadepost is niet meer dan logisch aangezien ook onzekere belangen, die enerzijds rechtmatig en anderzijds ook persoonlijk en vaststaand zijn, door het aansprakelijkheidsrecht dienen te worden beschermd tegen onrechtmatige aantastingen.60 Heeft de eigenaar van een renpaard er immers geen rechtmatig belang bij dat zijn dier aan de race kan deelnemen ook al is het niet zeker dat het dier zal winnen? En heeft de student er geen rechtmatig belang bij om aan het examen deel te kunnen nemen ook al staat het helemaal niet vast dat hij wel zal slagen? Het verlies van de mogelijkheid om een voordeel te verwerven of om een bepaalde schade te vermijden maakt een feitelijk nadeel uit en er is bijgevolg dan ook geen reden waarom dat verlies niet voor vergoeding in aanmerking zou komen.61 Het is volgens mij terecht om te stellen dat wanneer men de aantasting van de goede gezondheidstoestand beschouwt als schade, men dan ook het verlies van een genezings- of overlevingskans moet gaan vergoeden.62 27. Op grond van het beschikkingbeginsel heeft de benadeelde het recht om schadevergoeding te vorderen voor het verlies van een kans en men zal dat dan ook doen in de gevallen waarin het niet mogelijk is om het oorzakelijk verband tussen de fout en de uiteindelijke schade aan te tonen. Dit zal in de praktijk dikwijls het geval zijn, want het komt vaak voor dat de definitieve schade die men vaststelt na een reeks schadeverwekkende gebeurtenissen niet in oorzakelijk verband staat met de begane fout, maar dat die fout wel in causaal verband staat met een andere (tussentijdse) schade die reeds tot stand kwam tijdens de ontwikkeling van de uiteindelijke schade.63
59
Cass. 5 juni 2008, NJW 2009, 31, T. Gez. 2008-09, 210-212 en RW 2008-09, 795-799, noot S. LIERMAN. H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 301 en 303. 61 H. BOCKEN, “Het verlies van een kans: vergoedbare schade? Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2008”, T. Verz. 2008, (421) 423; H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 10. 62 B. DUBUISSON, “La théorie de la perte d’une chance en question : le droit contre l’aléa?“, JT 2007, (489) 492. 63 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 303. 60
12
2.2. Het behoud van het conditio sine qua non-verband als toepassingsvoorwaarde 28. Er wordt niet afgeweken van de causaliteitsvereiste die dus ook bij de toepassing van het leerstuk overeind blijft. De benadeelde moet aantonen dat het kansverlies te wijten is aan de fout, want de rechter kan slechts vergoeding toekennen voor de verloren kans wanneer er wordt bewezen dat de fout in oorzakelijk verband staat met de schade die bestaat in het verlies van een kans.64 Om te vermijden dat het slachtoffer met lege handen achterblijft, laat men de vraag naar het causaal verband met de uiteindelijke schade buiten beschouwing en is enkel de vraag naar het oorzakelijk verband tussen de fout en de kansschade aan de orde.65 2.3. Toepassing van de theorie leidt tot proportionele aansprakelijkheid 29. Door de toepassing van het leerstuk wordt aan de benadeelde een gedeeltelijke schadevergoeding toegekend.66 De vergoeding voor de verloren kans wordt begroot door een percentage te nemen van de uiteindelijk geleden schade waarop de kans betrekking heeft. De definitieve schadelast wordt toegerekend aan de verweerder in functie van de mogelijkheid dat het risico zich niet had verwezenlijkt indien hij geen fout had gemaakt. Het komt dus neer op een vorm van proportionele aansprakelijkheid: de uiteindelijke schade wordt verdeeld over beide partijen overeenkomstig de waarschijnlijkheid dat zij in oorzakelijk verband staat met de fout van de verweerder.67 §2. Voorwaarden voor de toepassing van het leerstuk 30. In de praktijk is het zo dat niet elke verloren kans tot schadeloosstelling zal leiden. De toepassing van de verlies van een kans -theorie wordt namelijk in de hand gehouden door het Hof van Cassatie dat een aantal expliciete voorwaarden vooropstelt waaraan moet zijn voldaan opdat het leerstuk kan worden toegepast. Het verlies van een kans zal dan ook slechts voor vergoeding in aanmerking komen wanneer deze voorwaarden tegelijkertijd zijn vervuld.
64
H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 6-7. 65 A. AKKERMANS, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 107. 66 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 93; H. BOCKEN, “Het verlies van een kans: vergoedbare schade? Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2008”, T. Verz. 2008, (421) 422. 67 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 288; H. BOCKEN, “Het verlies van een kans: vergoedbare schade? Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2008”, T. Verz. 2008, (421) 422; H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 5.
13
1) Vijf toepassingsvoorwaarden 1.1. De kansschade moet definitief vaststaan 31. In de eerste plaats is vereist dat het verlies van de kans definitief vaststaat. 68 De mogelijkheid om het voordeel te verwerven of het nadeel te vermijden moet met andere woorden voorgoed verloren zijn.69 32. In Frankrijk verschillen de auteurs van mening over het antwoord op de vraag of dit al dan niet betekent dat de definitieve schade zich reeds moet hebben voorgedaan wanneer het gaat om het verlies van genezings- of overlevingskansen.70 Boré is van oordeel dat het kansverlies onzeker is zolang er onzekerheid bestaat over de uiteindelijke afloop en hij leidt daaruit af dat de definitieve schade zich moet hebben voorgedaan alvorens het kansverlies voor vergoeding in aanmerking komt.71 Chabas beantwoordt de vraag dan weer negatief, want hij stelt dat indien de verloren kans als een aparte vorm van schade wordt beschouwd, dat er dan niet vereist kan worden dat de definitieve schade zich moet hebben voorgedaan.72 1.2. De vergoeding van de kansschade moet gevorderd worden 33. Daarnaast is het zo dat het slachtoffer effectief vergoeding moet vorderen voor het verlies van een kans.73 Indien er enkel vergoeding wordt gevraagd van de definitieve schade, dan mag de rechter immers niet ambtshalve een vergoeding toekennen voor de schade die bestaat in het verlies van een kans. 1.3. Er moet sprake zijn van een reële kans 34. Er kan bovendien alleen vergoeding worden bekomen op grond van het leerstuk indien het gaat om een reële kans die verloren is gegaan.74 Indien de kans namelijk onbestaande of louter 68
S. CALLENS, “Tendensen in het medisch aansprakelijkheidsrecht” in Departement Vorming en Opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk, Huur van diensten - aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, (451) 455. 69 S. LIERMAN, “Verlies van een kans bij medische ongevallen”, NJW 2005, (614) 614-615; P. SOENS, “Termijn vergeten, kans verkeken?”, Ad Rem 2005, (7) 8. 70 S. LIERMAN, “Verlies van een kans bij medische ongevallen”, NJW 2005, (614) 615. 71 L. BORE, “L’indemnisation pour les chances perdues: une forme d’appréciation quantitative de la causalité d’un fait dommageable“, JCP 1974, 2620. 72 F. CHABAS, noot onder Cass. Fr. 9 januari 1979, JCP 1980, 19272. 73 Cass. 5 juni 2008, NJW 2009, 31, T. Gez. 2008-09, 210-212 en RW 2008-09, 795-799, noot S. LIERMAN; S. LIERMAN, “Het verlies van genezings- en overlevingskansen blijft vergoedbaar” (noot onder Cass. 5 juni 2008), T. Gez. 2008-09, (213) 214. 74 Cass. 5 juni 2008, NJW 2009, 31, T. Gez. 2008-09, 210-212 en RW 2008-09, 795-799, noot S. LIERMAN; Cass. 17 december 2009, NJW 2010, 660, noot I. BOONE, Pas. 2009, 3056, RGAR 2010, nr. 14.633 en RW 2011-12,
14
hypothetisch was, dan zal deze niet worden vergoed. Er moet dus sprake zijn van een concrete mogelijkheid (maar niet de zekerheid) voor de benadeelde om het positief resultaat te bereiken dat erin bestaat een voordeel te verwerven of een nadeel te vermijden. Stel bijvoorbeeld dat het door de gezondheidstoestand van de patiënt onmogelijk was dat hij zou genezen, dan kan er bijgevolg geen sprake zijn van een verlies van een kans.75 Ook een louter theoretische kans is niet voldoende. De louter statistische waarschijnlijkheid dat de schade zich kan voordoen volstaat dus niet om te kunnen spreken van het verlies van een kans.76 35. Er wordt niet vereist dat de kans aan een bepaalde minimale graad van waarschijnlijkheid beantwoordt opdat zij vergoedbaar zou zijn.77 Ook het verlies van een geringe kans komt in aanmerking voor vergoeding indien er met voldoende zekerheid kan worden aangetoond dat deze bestond op het ogenblik van de fout.78 De rechter kan niet beslissen om de vordering van de benadeelde af te wijzen omdat de kans die verloren is gegaan eerder klein was, maar wel omdat deze onbestaande was.79 De grootte van de kans speelt uiteraard wel een belangrijke rol bij de begroting van de schadevergoeding.80 Zo zal het verlies van een kleine kans leiden tot een daarmee overeenkomstige lage schadevergoeding.81 De omvang van de schadeloosstelling wordt immers bepaald door de waarde van het gederfde voordeel of het geleden nadeel te vermenigvuldigen met de in een percentage uitgedrukte waarschijnlijkheid dat het voordeel zich wel of het nadeel zich niet had gemanifesteerd.82
1466; Cass. 15 maart 2010, NJW 2010, 660-661, noot I. BOONE; M. FAURE, “Het verlies van een kans in België” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2000, (161) 165-166; J.-L. FAGNART, “La perte d’une chance ou la valeur de l’incertain“ in R. CAPART, D. DE CALLATAY en J.-L. FAGNART (eds.), La réparation du dommage. Questions particulières, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2006, (73) 77. 75 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 308. 76 B. DUBUISSON, “La théorie de la perte d’une chance en question: le droit contre l’aléa?”, JT 2007, (489) 493; H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 11. 77 Cass. 17 april 1961, Pas. 1961, I, 882; Cass. 31 maart 1969, Arr. Cass. 1969, 717; Cass. 12 september 1972, Arr. Cass. 1973, 47 en Pas. 1973, I, 43. 78 T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van het ziekenhuis en de geneesheer, AntwerpenApeldoorn, Maklu, Brussel, Bruylant, 1997, 396. 79 Cass. 6 februari 1961, Pas. 1961, I, 608 en RW 1961-62, 875. 80 J.-L. FAGNART, “La perte d’une chance ou la valeur de l’incertain“ in R. C APART, D. DE CALLATAY en J.-L. FAGNART (eds.), La réparation du dommage. Questions particulières, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2006, (73) 79-80; B. DUBUISSON, “La théorie de la perte d’une chance en question: le droit contre l’aléa?”, JT 2007, (489) 494. 81 S. LIERMAN, “Verlies van een kans bij medische ongevallen”, NJW 2005, (614) 615; S. LIERMAN, “Het verlies van genezings- en overlevingskansen blijft vergoedbaar” (noot onder Cass. 5 juni 2008), T. Gez. 2008-09, (213) 214. 82 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 287.
15
1.4. Er mag slechts sprake zijn van een kans en niet van een zekerheid 36. Eveneens vereist is dat de benadeelde op het ogenblik van de fout slechts een kans had op een positieve uitkomst.83 Dit houdt in dat de eiser ook zonder de fout reeds blootgesteld was aan het risico om de schade op te lopen die zich uiteindelijk heeft voorgedaan. 84 Met andere woorden: indien het slachtoffer de schade niet zou hebben kunnen lijden zonder de fout van de verweerder, dan kan er ook geen sprake zijn van het verlies van een kans.85 37. De Franse rechtsgeleerde Chabas formuleerde deze voorwaarde reeds in de jaren ’70 in het kader van de toepassing van het leerstuk bij medische schadegevallen. Volgens hem is vereist dat de patiënt reeds moet blootgesteld zijn aan een gezondheidsrisico zodat hij reeds vooraleer de fout werd begaan niet meer alle kansen had op genezing. 86 Veronderstel dat iemand een lichte verkoudheid heeft, maar voor het overige in een goede gezondheidstoestand verkeert en dat deze persoon ernstig ziek wordt door het innemen van verkeerde geneesmiddelen die hem per vergissing werden voorgeschreven. In dat geval kan er geen sprake zijn van het verlies van een kans op genezing, want de betrokkene was niet reeds blootgesteld aan het risico om zo ernstig ziek te worden. De benadeelde lijdt dus gewoon lichamelijke schade en dient dan ook integraal vergoed te worden voor deze opgelopen gezondheidsschade.87 1.5. Er moet voldaan zijn aan de causaliteitsvereiste 38. Ten slotte moet de benadeelde aantonen dat de fout van de verweerder in oorzakelijk verband staat met het verlies van de kans.88 Het moet met andere woorden te wijten zijn aan de fout dat de kans verloren is gegaan, de fout moet de juridische oorzaak zijn van de
83
Cass. 5 juni 2008, NJW 2009, 31, T. Gez. 2008-09, 210-212 en RW 2008-09, 795-799, noot S. LIERMAN; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 268; S. LIERMAN, “Het verlies van genezings- en overlevingskansen blijft vergoedbaar” (noot onder Cass. 5 juni 2008), T. Gez. 2008-09, (213) 214. 84 B. DUBUISSON, “La théorie de la perte d’une chance en question: le droit contre l’aléa?”, JT 2007, (489) 493. 85 H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 10. 86 F. CHABAS, noot onder Cass. Fr. 9 januari 1979, JCP 1980, 19272. 87 J.-L. FAGNART, “La perte d’une chance ou la valeur de l’incertain“ in R. C APART, D. DE CALLATAY en J.-L. FAGNART (eds.), La réparation du dommage. Questions particulières, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2006, (73) 78. 88 Cass. 19 januari 1984, Arr. Cass. 1983-84, 585, RGAR 1986, nr. 11.084, noot T. VANSWEEVELT; Cass. 5 juni 2008, NJW 2009, 31, T. Gez. 2008-09, 210-212 en RW 2008-09, 795-799, noot S. LIERMAN.
16
verdwijning van de kans. De kans op een gunstige uitkomst moet dus met een grote mate van waarschijnlijkheid door de fout verloren zijn gegaan.89 2) Gevolg: geen algemene grondslag voor proportionele aansprakelijkheid 39. Niet alle schadegevallen kunnen dus aanleiding geven tot een vergoeding op grond van het leerstuk van het verlies van een kans. De voorgaande toepassingsvoorwaarden vermijden dat het leerstuk van het verlies van een kans een algemene grondslag biedt voor proportionele aansprakelijkheid op grond waarvan de benadeelde een proportionele schadevergoeding kan verkrijgen van zodra er een kans bestaat dat de fout van een derde de door hem geleden schade heeft veroorzaakt.90 40. Lierman stelt dat de inperking of de uitbreiding van de theorie door meer of minder strenge toepassingsvereisten in wezen een beleidsoverweging is. Afhankelijk van de voorwaarden die worden vooropgesteld, kan dit leiden tot twee uitersten: een enge schadetheorie die slechts in bepaalde gevallen kan worden ingeroepen of een causaliteitstheorie die een algemene grondslag biedt voor proportionele aansprakelijkheid.91 In dat laatste geval heeft de benadeelde recht op een schadevergoeding voor zijn verloren kans op een positieve afloop telkens wanneer de loutere mogelijkheid bestaat dat de fout de definitieve schade kan hebben veroorzaakt.92 41. Het onderscheid tussen de beperkende en de ruime toepassing van het leerstuk kan worden geïllustreerd aan de hand van de volgende medische schadegevallen waarover het Franse Hof van Cassatie uitspraak heeft moeten doen.93 Een vrouw bevalt van een baby met een ernstige anomalie. Tijdens de eerste maand van de zwangerschap werd een radiografie genomen van het abdomen terwijl dit niet nodig was. De dame in kwestie beweert dat de afwijkingen van het kind verband houden met de blootstelling aan de ioniserende straling in de vroege fase van de ontwikkeling en ze stelt een vordering tot 89
S. LIERMAN, “Verlies van een kans bij medische ongevallen”, NJW 2005, (614) 615; S. LIERMAN, “Het verlies van genezings- en overlevingskansen blijft vergoedbaar” (noot onder Cass. 5 juni 2008), T. Gez. 2008-09, (213) 214. 90 LIERMAN, S., “Verlies van een kans bij medische ongevallen”, NJW 2005, (614) 617; LIERMAN, S., “Het Hof van Cassatie, het paard ‘Prizrak’ en het verlies van genezings- en overlevingskansen: een duurzame liaison à trois?”, RW 2008-09, (796) 798. 91 S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 269 en 272. 92 S. LIERMAN, “Verlies van een kans bij medische ongevallen”, NJW 2005, (614) 616. 93 S. LIERMAN, “Verlies van een kans bij medische ongevallen”, NJW 2005, (614) 617; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 269; S. LIERMAN, “Het Hof van Cassatie, het paard ‘Prizrak’ en het verlies van genezings- en overlevingskansen: een duurzame liaison à trois?”, RW 2008-09, (796) 799.
17
schadeloosstelling in. Volgens de deskundige is het mogelijk dat de blootstelling aan ioniserende straling de kans op anomalie heeft verhoogd, maar hij sluit niet uit dat de afwijking een andere oorzaak heeft. Overeenkomstig de ruime opvatting moet er schadevergoeding worden toegekend voor de verloren kans op een goede gezondheid aangezien de mogelijkheid bestaat dat de radiografie de anomalie heeft veroorzaakt. Volgens de beperkende opvatting kan er in casu geen vergoeding worden toegekend, want opdat het leerstuk zou kunnen worden toegepast is vereist dat het kind reeds op het ogenblik van de radiografie was blootgesteld aan een gezondheidsrisico en dat de radiografie ertoe heeft geleid dat de verwezenlijking van dat risico onontkoombaar is geworden. In het voorliggende geval weigerde het Franse Hof van Cassatie om de vrouw vergoeding toe te kennen op grond van het leerstuk.94 Ook in de volgende situatie kon er niet succesvol een beroep worden gedaan op de theorie van de verloren kans omwille van de toepassingsvoorwaarden. Tijdens het plaatsen van een trocart in de sinusholte van een patiënt kwetst de arts een ader. Om te controleren of de trocart correct is geplaatst, beslist de arts om lucht in de sinus van de patiënt te blazen en dit ondanks het feit dat er eerder een bloeding van de neus heeft plaatsgevonden. Door de aanwezigheid van een luchtbel in een nabijgelegen ader raakt de patiënt in een coma en komt hij enkele weken later te overlijden. Aangezien het onzeker is of de luchtbel te wijten is aan het inblazen van lucht in de neus na een eerdere bloeding, dan wel aan de natuurlijk ingehouden lucht in de sinus van de patiënt, doen de nabestaanden een beroep op het leerstuk van het verlies van een kans om een vordering tot schadevergoeding te bekomen. Overeenkomstig de beperkende opvatting kan het leerstuk echter niet worden toegepast omdat de patiënt op het ogenblik van de medische ingreep nog alle kansen had op overleving. De rechter heeft bijgevolg slechts de keuze tussen het toekennen van een integrale vergoeding of het afwijzen van de vordering tot schadeloosstelling.95 §3. De begroting van de waarde van een verloren kans 1) Kansen hebben een economische waarde 42. Het uitgangspunt is dat een kans een waarde heeft die in geld waardeerbaar is. Wanneer deze kans verloren gaat, dan loopt men vermogensschade op die voor vergoeding in
94
95
Cass. Fr. 5 februari 1991, D. 1991, 358. Cass. Fr. 17 november 1982, D. 1984, 305.
18
aanmerking komt. Er wordt bijgevolg algemeen aanvaard dat het verlies van een gunstige kans een nadeel is dat aanleiding geeft tot schadeloosstelling.96 43. Belangrijk is dat enkel de economische waarde van de verloren kans voor vergoeding in aanmerking komt. Wanneer vergoeding wordt toegekend voor de schade die men lijdt door het verlies van een kans, dan mag deze schade niet worden begroot op het volledige bedrag van het uiteindelijk geleden nadeel.97 2) Waardering in concreto 44. Het vaststellen van de economische waarde van de verloren kans is een feitenkwestie waarover de bodemrechter soeverein uitspraak doet.98 De waardebepaling van de verloren kans dient wel altijd in concreto te gebeuren. Bij de begroting van de waarde van kansen moet de rechter dus rekening houden met de specifieke omstandigheden die eigen zijn aan de zaak. Zo kunnen voor de raming van genezings- of overlevingskansen van patiënten medische statistieken en medisch-wetenschappelijke literatuur aangewend worden als richtlijn, maar de rechter zal bij de schadebegroting ook rekening moeten houden met de concrete situatie. Hij zal zich dus moeten baseren op de individuele kansen van de patiënt in kwestie.99 45. Dat de omvang van de schade steeds in concreto moet worden beoordeeld, blijkt eveneens uit de rechtspraak met betrekking tot de schade ingevolge het verlies van een schooljaar. Wanneer een student een schooljaar heeft verloren waardoor hij met een jaar vertraging op de arbeidsmarkt terechtkomt, dan bestaat zijn schade niet uit het integrale salaris dat hij gedurende dat jaar zou hebben kunnen verdienen omdat het niet absoluut zeker is of de student wel geslaagd zou zijn.100 Bij de begroting van de schadevergoeding zal de rechter rekening houden met de concrete slaagkans van de student die zal worden beoordeeld aan de hand van diens vorige examenresultaten. Door de student zal bijgevolg moeten worden 96
T. VANSWEEVELT, “Schade wegens verlies van een kans: een toepassing op de medische aansprakelijkheid” (noot onder Cass. 19 januari 1984), RGAR 1986, nr. 11.084; E. DIRIX, Het begrip schade, AntwerpenApeldoorn/Brussel, Maarten Kluwer/Ced. Samsom, 1984, 83; T. V ANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, Brussel, Bruylant, 1997, 371. 97 Cass. 17 december 2009, NJW 2010, 660, noot I. BOONE, Pas. 2009, 3056, RGAR 2010, nr. 14.633 en RW 2011-12, 1466; I. BOONE, “Verlies van een kans: voorwaarden voor recht op vergoeding en begroting van de schade” (noot onder Cass. 17 december 2009 en Cass. 15 maart 2010), NJW 2010, 661. 98 Cass. 19 februari 1968, Arr. Cass. 1968-69, 812; Cass. 31 maart 1969, Arr. Cass. 1969, 717; Cass. 4 maart 1975, Arr. Cass. 1975, 753; Cass. 7 april 1978, Arr. Cass. 1978, 910; E. DIRIX, Het begrip schade, AntwerpenApeldoorn/Brussel, Maarten Kluwer/Ced. Samsom, 1984, 83. 99 T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, AntwerpenApeldoorn, Maklu, Brussel, Bruylant, 1997, 386. 100 E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen-Apeldoorn/Brussel, Maarten Kluwer/Ced. Samsom, 1984, 87-88.
19
aangetoond dat hij de vereiste aanleg, bekwaamheid en ambitie bezat en aldus een redelijke kans had om te slagen indien de verweerder geen fout had begaan. Een belangrijk criterium dat wordt aangewend ter beoordeling van de slaagkansen zijn de vroegere studieresultaten.101 3) Vermenigvuldiging van de waarde van het verloren voordeel met het kanspercentage 46. Er wordt aangenomen dat de economische waarde van een kans moet worden berekend door het percentage dat overeenstemt met de waarschijnlijkheid dat de kans zich zou hebben gerealiseerd te vermenigvuldigen met de objectieve waarde van het verwachte voordeel.102 De rechter moet enerzijds nagaan wat de waarde is van de voordelen die de benadeelde mocht verwachten indien de kans zich had verwezenlijkt en hij moet anderzijds ook de waarschijnlijkheidsgraad nagaan die overeenstemt met de kans op een goede uitkomst. 47. In theorie is de rechter dus in staat om de waarde van een verloren kans met een wiskundige nauwkeurigheid te gaan bepalen.103 In de praktijk blijkt de berekening van de economische waarde echter niet zo eenvoudig te zijn. Er zijn immers niet altijd betrouwbare gegevens voorhanden om de grootte van een kans te kunnen inschatten.104 Daarnaast is het soms zeer moeilijk om de waarde te bepalen van het voordeel dat zich misschien zou hebben gerealiseerd.105 4) Waardering ex aequo et bono 48. De schadebegroting blijkt dus vaak problematisch te zijn. Toch mag het enkele feit dat het niet eenvoudig is om de waarde van de schade in te schatten geen dekmantel zijn om geen schadevergoeding toe te kennen aan de benadeelde. Niettegenstaande de schade bestaande in het verlies van een kans moeilijk te ramen is, staat het bestaan van deze schade immers met zekerheid vast. De opdracht van de rechter om over te gaan tot de begroting van de waarde
101
L. VENY, “Onrechtmatige beslissingen van klasseraden en de aansprakelijkheid van de Belgische staat” (noot onder Rb. Brussel 8 november 1988), RW 1988-89, (1445) 1446; M. FAURE, “Het verlies van een kans in België” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2000, (161) 169 en 184-185. 102 A. VAN OEVELEN, “De professionele aansprakelijkheid van de advocaat en de gerechtsdeurwaarder bij de betekening van een dagvaarding”(noot onder Gent 26 februari 1981), RW 1982-83, (446) 450. 103 M. FAURE, “Het verlies van een kans in België” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2000, (161) 170. 104 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 324. 105 M. FAURE, “Het verlies van een kans in België” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2000, (161) 168-169.
20
van een verloren kans is trouwens niet moeilijker dan bijvoorbeeld de opdracht tot de raming van extrapatrimoniale schade.106 In Nederland is het zo dat uit artikel 6:97 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek wordt afgeleid dat moeilijkheden bij de begroting van de vermogensschade door het verlies van een kans geen beletsel kunnen vormen om een schadevergoeding toe te wijzen.107 49. Aangezien het dikwijls onmogelijk is om de economische waarde van een verloren kans met wiskundige zekerheid te begroten, wekt het dan ook weinig verwondering op dat door de rechters vaak wordt teruggegrepen naar een begroting ex aequo et bono.108 De begroting van de schade bestaande in het verlies van een kans wordt haast altijd naar billijkheid bepaald. In het algemeen kan immers worden vastgesteld dat in de meeste uitspraken geen kanspercentages worden vermeld. De Belgische en Franse rechtspraak verschuilt zich doorgaans achter een schadebegroting ex aequo et bono om zo een concrete berekening van de waarde van de verloren kans te vermijden.109 De schadebegroting naar billijkheid mag echter slechts subsidiair worden aangewend, de voorrang moet nog altijd worden gegeven aan een precieze berekening van de schade. §4. Toepassingsgevallen van de theorie van het verlies van een kans 1) Beroepsaansprakelijkheid 50. Het leerstuk van het verlies van een kans wordt regelmatig toegepast in de gevallen waarin er schade werd veroorzaakt door beroepsfouten. Zo zijn er heel wat toepassingsgevallen te vinden in het kader van de professionele aansprakelijkheid van de advocaat, de notaris en de gerechtsdeurwaarder.
106
T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, AntwerpenApeldoorn, Maklu, Brussel, Bruylant, 1997, 385. 107 C. VAN DIJK, “Onzeker causaal verband in de rechtspraak” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2000, (27) 29; C. V AN DIJK, “De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid” in T. H ARTLIEF en W.R. KASTELEIN (eds.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, (95) 104. 108 T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, AntwerpenApeldoorn, Maklu, Brussel, Bruylant, 1997, 386; M. F AURE, “Het verlies van een kans in België” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2000, (161) 171-172; H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid”, in H. Vandenberghe (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 111. 109 T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, AntwerpenApeldoorn, Maklu, Brussel, Bruylant, 1997, 387.
21
51. Een cliënt kan bijvoorbeeld schadevergoeding vorderen voor het verlies van de kans op een gunstige uitkomst van een gerechtelijke procedure door procedurefouten van een advocaat.110 De klassieke gevallen zijn deze waarin advocaten te laat hoger beroep instellen of een verjaringstermijn hebben laten verlopen. Indien het geschil door een fout van de advocaat niet ten gronde beslecht kan worden of de zaak niet aan de rechter in graad van hoger beroep kan worden voorgelegd omdat de advocaat niet tijdig hoger beroep aantekende, dan heeft de cliënt immers de kans verloren om het geding in eerste aanleg of in graad van hoger beroep te doen beslechten en aldus de door hem gehoopte gunstige gerechtelijke beslissing te verkrijgen.111 Om aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding moet er sprake zijn van een voldoende ernstige kans dat de bevoegde rechterlijke instantie de vordering gegrond zou hebben verklaard. De rechter moet dus enkel nagaan of de vordering van de eisende partij een behoorlijke kans op slagen had gemaakt.112 52. Het leerstuk van het verlies van een kans wordt eveneens toegepast in gevallen waarin de kans op het winnen van een proces verloren is gegaan door de fout van een gerechtsdeurwaarder.113 Ook hier zal de rechter moeten nagaan of er sprake was van een redelijke kans dat de vordering gegrond zou worden verklaard door het rechtscollege dat zich normalerwijze over de vordering had moeten uitspreken. In de rechtspraak zijn er ook nog voorbeelden te vinden van de toepassing van de theorie van het verlies van een kans in de gevallen van aansprakelijkheid van de notaris.114 2) Medische aansprakelijkheid 53. Ook op het vlak van de medische aansprakelijkheid wordt het leerstuk van het verlies van een kans sedert lange tijd toegepast.
110
Rb. Antwerpen 29 november 1994, RW 1996-97, 1029; Rb. Brussel 5 mei 1995, Jur. Liège 1995, 1014; Rb. Brussel 23 mei 1996, Jur. Liège 1997, 435; Bergen 16 januari 1997 JLMB 1997, 443; Gent 23 juni 1998, TBBR 1999, 351; Brussel 24 november 1998, JLMB 2000, 236; Antwerpen 13 maart 2000, T. Not. 2003, 190, noot F. BOUCKAERT en TBBR 2001, 632; Brussel 25 mei 2000, JT 2000, 925; Luik 30 oktober 2001, JLMB 2003, 334; Brussel 22 april 2002, NJW 2003, 379; Antwerpen 7 oktober 2002, NJW 2003, 493; Rb. Verviers 29 oktober 2002, JLMB 2003, 1665; Brussel 29 april 2003, RW 2006-07, 15; Antwerpen 17 juni 2003, NJW 2004, 525; Luik 13 mei 2004, RRD 2004, 248; Bergen 16 november 2004, JT 2005, 254; Bergen 16 maart 2010 JLMB 2010, 1429, Antwerpen 20 september 2010, TBBR 2012, 277. 111 P. SOENS, “Termijn vergeten, kans verkeken?”, Ad Rem 2005, (7) 8. 112 M. FAURE,”Het verlies van een kans in België” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (161) 173-174. 113 Rb. Antwerpen 29 november 1994, RW 1996-97, 1029. 114 Antwerpen, 21 september 1992, RW 1993-94, 403.
22
2.1. Het verlies van genezings- en overlevingskansen 54. Als arts kan men aansprakelijk worden gesteld voor het verlies van een genezings- of overlevingskans. Het arrest van het Hof van Cassatie van 19 januari 1984 kan worden beschouwd als het principe-arrest inzake de vergoedbaarheid van deze kansen.115 Na dit zogenaamde amputatie-arrest werd door de rechtspraak regelmatig toepassing gemaakt van het leerstuk in zaken met betrekking tot beroepsfouten van geneesheren.116 2.2. Informed consent -zaken 55. Opdat een patiënt geïnformeerd zou kunnen toestemmen tot een medische behandeling rust op elke arts de informatieplicht betreffende de relevante risico’s verbonden aan een voorgenomen medische ingreep.117 Bij een tekortkoming aan deze kennisgevingsplicht kan de patiënt een schadevergoeding vorderen wanneer zich een risico heeft voorgedaan waarover de patiënt niet werd geïnformeerd en indien de patiënt niet met de behandeling zou hebben toegestemd indien hij dit risico kende. 56. Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Cassatie is het de patiënt die aanvoert dat de arts niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan en beweert dat hij daardoor schade heeft geleden, die daarvan het bewijs moet leveren.118 Bij informed consent -zaken is er dus geen sprake van een verschuiving van de bewijslast van de patiënt naar de arts. 119 De patiënt zal dan ook het causaal verband tussen de informatiefout en de medische schade moeten aantonen om schadevergoeding te kunnen bekomen. 57. Om te bepalen of er sprake is van een oorzakelijk verband wordt in België de gesubjectiveerde objectieve causaliteitstest gehanteerd.120 Er wordt nagegaan of een redelijke 115
Cass. 19 januari 1984, Arr. Cass. 1983-84, 585 en RGAR 1986, nr. 11.084, noot T. VANSWEEVELT. Luik 26 maart 1991, Pas. 1991, II, 32; Luik 16 september 1996, RGAR 1998, nr. 12.896; Antwerpen 30 juni 1997, T. Gez. 1999-2000, 126; Rb. Leuven 10 februari 1998, TBBR 1998, 163; Bergen 23 december 1999, T. Gez. 2000-01, 371; Antwerpen 7 januari 2004, T. Gez. 2005-06, 138; Antwerpen 7 juni 2004, NJW 2005, 205; Rb. Brussel 21 april 2004, JT 2004, 716 en TBBR 2006, 106; Antwerpen 24 september 2007, T. Gez. 2008-09, 47, noot S. CALLENS; Gent 14 mei 2009, T. Gez. 2010-11, 52, noot T.V. 117 Artikel 8 Wet Patiëntenrechten. 118 Cass. 16 december 2004, T. Gez. 2004-05, 298; S. LIERMAN, “Het pleit beslecht: de patiënt draagt de bewijslast van de informatiemiskenning door de arts” (noot onder Cass. 16 december 2004), T. Gez. 2004-05, 302-308. 119 S. CALLENS, “Tendensen in het medisch aansprakelijkheidsrecht”, in Vorming en Opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk, Huur van diensten - aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, (451) 453. 120 Antwerpen 13 maart 2000, T. Not. 2003, 190, noot F. BOUCKAERT en TBBR 2001, 632; Rb. Namen 30 maart 2001, T. Gez. 2001-02, 34; Antwerpen 28 juni 2001, T. Gez. 2003-04, 181; Cass. 12 mei 2006, JT 2006, 491 en JLMB 2006, 1170; T. VANSWEEVELT, , De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, Brussel, Buylant, 1997, 312. 116
23
persoon die zich in dezelfde omstandigheden van de patiënt bevindt de medische ingreep zou hebben geweigerd indien hij was geïnformeerd over het desbetreffende risico.121 Causaliteitsbeïnvloedende componenten zijn onder meer het noodzakelijk karakter van de ingreep, de frequentie en de ernst van het risico, de eventuele behandelingsalternatieven en de objectieve persoonlijke kenmerken van de patiënt.122 Zo zal het causaal verband bijvoorbeeld gemakkelijker worden aanvaard indien er een medische behandeling voorhanden is die even efficiënt is en minder risico’s met zich meebrengt.123 Ook indien het gaat om een ernstig risico dat regelmatig voorkomt, zal het oorzakelijk verband sneller worden aanvaard.124 58. Het blijkt echter vaak niet zo eenvoudig te zijn om het bewijs van het causaal verband te leveren, vandaar dat bij informed consent -zaken door de rechter soms toepassing wordt gemaakt van de theorie van het verlies van een kans. Er wordt dan een vergoeding toegekend aan de patiënt voor de kans die hem werd ontnomen om met kennis van zaken toe te stemmen tot het uitvoeren van de medische behandeling.125 Het gaat bijgevolg om een gedeeltelijke schadevergoeding, want de schade die bestaat uit de lichamelijke gevolgen van het verwezenlijkte risico dat niet door de arts werd meegedeeld, zal slechts voor een deel worden vergoed.126 Vooral in Frankrijk wordt er een beroep gedaan op het leerstuk van de verloren kans bij informed consent -zaken.127 De meerderheid van de Franse doctrine is immers van oordeel dat dit de beste oplossing is in geval van miskenning van de informatieplicht. 128 Ook volgens de Belgische rechtspraak129 en rechtsleer130 is de toepassing van de theorie een goede oplossing
121
E. DELBEKE, “De informatieplicht over de relevante risico’s van een medische ingreep: draagwijdte, determinerende factoren en gevolgen bij miskenning”, T. Gez. 2007-08, (355) 366. 122 T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, Brussel, Bruylant, 1997, 314 en 316-319; M. DE RIDDER, “Causaal verband bij informed consent”, TvGR 2000, 355 en (353) 357-358; E. DELBEKE, “De informatieplicht over de relevante risico’s van een medische ingreep: draagwijdte, determinerende factoren en gevolgen bij miskenning”, T. Gez. 2007-08, (355) 367. 123 Rb. Leuven 10 februari 1998, TBBR 1998, 163. 124 Antwerpen 28 juni 2001, T. Gez. 2003-04, 181. 125 E. DELBEKE, “De informatieplicht over de relevante risico’s van een medische ingreep: draagwijdte, determinerende factoren en gevolgen bij miskenning”, T. Gez. 2007-08, (355) 368-369. 126 T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, Brussel, Bruylant, 1997, 321; M. BACACHE, “L’obligation d’information du médecin“, Médecine & Droit 2005, (3) 8. 127 Cass. Fr. 7 februari 1990, Bull. Civ. I 1990, nr. 39 (principe-arrest); Cass. Fr. 8 juli 1997, Bull. Civ. I 1997, nr. 238 en 239. 128 S. PORCHY, “Lien causal, préjudices réparables et non- respect de la volonté du patient”, Recueil Dalloz 1998, (379) 381; M. BACACHE, “L’obligation d’information du médecin“, Médecine & Droit 2005, (3) 8; C. ROUGEMAILLART, N. SOUSSET en M. PENNEAU, “Influence de la loi du 4 mars 2002 sur la jurisprudence récente en matière d’information du patient“ , Médecine & Droit 2006, (64) 67. 129 Rb. Kortrijk, 3 januari 1989, RW 1988-89, 1171; Rb. Leuven 10 februari 1998, TBBR 1998, 163, Rb. Gent 28 oktober 2010, Intercontact 2011, 35.
24
in geval van tekortkomingen aan de kennisgevingsplicht betreffende de relevante risico’s van een medische ingreep. 59. Wanneer een arts zijn patiënt dus onvoldoende heeft ingelicht over de risico’s die aan een bepaalde medische ingreep zijn verbonden, dan gaat men er van uit dat aan hem de kans werd ontnomen om met kennis van zaken zijn instemming tot de ingreep te geven en dat hij eveneens de kans heeft verloren om de behandeling af te wijzen of voor een alternatieve ingreep te opteren. De patiënt kan dan ook een schadevergoeding vorderen van de geneesheer voor deze verloren kans. 3) Het verlies van sollicitatie-, promotie- of slaagkansen 60. Andere toepassingsgevallen hebben dan weer betrekking op het verlies van kansen tengevolge van letselschade die het slachtoffer heeft opgelopen door een ongeval dat werd veroorzaakt door een derde. 3.1. Het verlies van een schooljaar en van examenkansen 61. Zo kunnen studenten en leerlingen die door een ongeval gekwetst werden en daardoor gedurende een bepaalde tijd de lessen niet konden bijwonen schadevergoeding vorderen voor de kans die ze hebben verloren om het schooljaar tot een goed einde te brengen. Er wordt dan gesteld dat men recht heeft op een vergoeding omdat de kans om eerder af te studeren door het ongeval verloren is gegaan.131 62. Er wordt ook aanvaard dat het verlies van een kans om te slagen voor een examen voor vergoeding in aanmerking komt. Zo kunnen studenten die door een ongeval de kans werden ontnomen om deel te nemen aan één of meerdere examens schadevergoeding vorderen voor het verlies van de kans om in eerste zittijd te slagen.132
130
T. VANSWEEVELT, , De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, Brussel, Bruylant, 1997, 321; H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid”, in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, (1) 73; I. D URANT, “À propos de ce lien qui doit unir la faute au dommage” in B. DUBUISSON en P. HENRY (eds.), Droit de la responsabilité. Morceaux choisis, Brussel, De Boeck & Larcier, 2004, (7) 25. 131 Corr. Nijvel 18 januari 1988, T. Verz. 1989, 164; Luik 25 januari 1988, T. Verz. 1988, 530; Antwerpen 22 april 1988, T. Verz. 1990, 791; Rb. Brussel 8 november 1988, RW 1988-89, 1443; Brussel 23 november 1988, RGAR 1990, nr. 11.678; Gent 24 december 1990, T. Verz. 1991, 666, noot W. PEVERNAGIE; Brussel 24 januari 1992, RGAR 1993, nr. 12.224; Gent 23 maart 1992, T. Verz. 1993, 74; Brussel 20 februari 1996, RGAR 1997, nr. 12.822; Brussel 17 april 1996, RGAR 1997, 12838; Bergen 22 mei 1997, T. Verz. 1997, 961; Rb. Dendermonde 8 juni 2007, T. Verz. 2008, 204. 132 Brussel 28 april 1997, TAVW 1998, 32.
25
3.2. Het verlies van promotiekansen 63. Wanneer slachtoffers van een door een derde veroorzaakt ongeval hun carrièrekansen verloren zien gaan en aldus de mogelijkheid verliezen om hun economische situatie te verbeteren, dan kunnen zij daarvoor schadevergoeding vorderen. De rechter kan een vergoeding toekennen voor het verlies van toekomstige loonsverhogingen of promoties alsook voor het verlies van sollicitatiekansen.133 4) Overheidsaansprakelijkheid 64. Het leerstuk van het verlies van een kans vindt ook toepassing in de gevallen waarin burgers schade lijden door het onrechtmatig handelen van de overheid. Zo wordt er bijvoorbeeld schadevergoeding toegekend voor het verlies van de kans om een overheidsopdracht toegewezen te krijgen.134 Wanneer de overheid de regels inzake de openbare aanbesteding heeft geschonden waardoor de werken onrechtmatig werden gegund aan een inschrijver die normalerwijze niet in aanmerking zou zijn gekomen, dan kan de aannemer die zich daardoor benadeeld voelt eventueel opwerpen dat de kans hem werd ontnomen dat de werken aan hem zouden worden toegewezen. 65. Er kan daarnaast ook vergoeding worden gevorderd van de Belgische staat voor het verlies van een kans door de nalatigheid van politiediensten. De zogenaamde vitrioolarresten, waar later nog uitgebreid op wordt ingegaan, kunnen hier worden aangehaald als illustratie (infra 32-35, nrs. 79-88).135
133
Bergen 4 oktober 1990, RGAR 1991, nr. 11.760; Gent 22 oktober 1990, T. Verz. 1991, 408; Gent 24 december 1990, T. Verz. 1991, 666, noot W. PEVERNAGIE; Rb. Brussel 29 januari 1991, TBBR 1992, 448; Brussel 1 april 1992, T. Verz. 1992, 543. 134 Brussel 26 september 1995, T. Aann. 1996, 340; Luik 7 oktober 1996, JT 1997,342; Gent 6 april 2001, T. Aann. 2003, 143; Cass. 19 september 2002, JT 2003, 212; Gent 3 oktober 2002, NJW 2003, 457; Gent 15 november 2002, RABG 2003, 883; Brussel 9 april 2003, JT 2003, 581; Rb. Gent 6 april 2005, NJW 2005, 1272. 135 Cass. 19 juni 1998, Arr. Cass. 1998, 721; Cass. 1 april 2004, JLMB 2006, 1076, JT 2005, 357, NJW 2005, 628, RW 2004-05, 106 en TBBR 2005, 368.
26
§5. Onderscheid tussen de traditionele toepassingsgevallen en de toepassing van het leerstuk bij het verlies van overlevings- of genezingskansen? 1) Een in de rechtsleer ontwikkeld onderscheid 66. Door een deel van de rechtsleer wordt een onderscheid gemaakt tussen twee verschillende toepassingsgevallen van het leerstuk. Volgens een aantal Franse auteurs 136, daarin gevolgd door enkele Belgische rechtsgeleerden137, is er een verschil tussen enerzijds de klassieke toepassingsgevallen van de theorie van het verlies van een kans en anderzijds de toepassingen van het leerstuk bij het verlies van overlevings- of genezingskansen. De gevallen waarin de uiteindelijke schade zich heeft gerealiseerd, moeten naar hun mening worden onderscheiden van de situaties waarin dit niet het geval is. 2) Geen toepassing van de theorie wanneer de uiteindelijke schade zich heeft voorgedaan 67. Bij de traditionele toepassingsgevallen, denk bijvoorbeeld aan het verlies van een slaagkans voor een examen en het verlies van de kans om een proces of een wedstrijd te winnen, zou enkel de uiteindelijke schade onzeker zijn en zou het causaal verband niet ter discussie staan.138 De onzekerheid slaat op de toekomstige ontwikkeling van een kans die men door de fout van de gedaagde niet heeft kunnen beproeven. Men heeft bijvoorbeeld niet kunnen deelnemen aan het examen of de wedstrijd waardoor het onzeker is of men al dan niet zou slagen of winnen. In deze gevallen wordt aanvaard dat het leerstuk kan worden toegepast en dat er een schadevergoeding kan worden toegekend voor het verlies van de kans om het toekomstige voordeel te verwerven.139
136
R. SAVATIER, “Une faute peut-elle engendrer la responsabilité d’un dommage sans l’avoir causé?“, Dall. 1970, Chron., 123; J. PENNEAU, La responsabilité médicale, Parijs, Sirey, 1977, 119; Ph. LE TOURNEAU en L. CADIET, Droit de la responsabilité, Parijs, Dalloz, 1996, 185-190 en 251-252; G. VINEY en P. JOURDAIN, Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, Parijs, L.G.D.J., 1998, 71-85 en 197-204. 137 J.-L. FAGNART, “La responsabilité des pouvoirs publics dans la prévention des actes de violence“ (noot onder Luik 27 november 1996), Journ. Proc. 1997, (26) 27-28; I. DURANT, “A propos de ce lien qui doit unir la faute au dommage“ in B. DUBUISSON en P. HENRY (eds.), Droit de responsabilité. Morceaux choisis, Brussel, De Boeck & Larcier, 2004, (7) 34-38; Conclusie van advocaat- generaal T. WERQUIN bij het cassatiearrest van 1 april 2004; K. BEIRNAERT en B. INSEL, “Verlies van een kans- theorie verduidelijkt”, Juristenkrant 26 januari 2005, 5; J.-L. FAGNART, “La perte d’une chance ou la valeur de l’incertain“ in R. C APART, D. DE CALLATAY en J.-L. FAGNART, La réparation du dommage. Questions particulières, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2006, (73) 74-75. 138 S. LIERMAN, “Verlies van een kans bij medische ongevallen”, NJW 2005, (614) 616; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 265; S. L IERMAN, “Het Hof van Cassatie, het paard ‘Prizrak’ en het verlies van genezings- en overlevingskansen: een duurzame liaison à trois?”, RW 2008-09, (796) 796. 139 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 95.
27
68. Het leerstuk zou daarentegen niet van toepassing zijn wanneer het gaat om het verlies van genezings- en overlevingskansen. Bij het verlies van een genezings- of overlevingskans heeft de uiteindelijke schade zich gerealiseerd en is de uitkomst dus bekend: de lichamelijke schade is geleden of de dood is ingetreden. Het zou hier niet gaan om kansen, maar over voldongen feiten. De patiënt heeft zijn kans op een gunstige afloop immers beproefd, maar hij heeft het niet gehaald of hij heeft lichamelijke schade opgelopen.140 In deze gevallen is het onzeker of de schade veroorzaakt is door de fout. De vraag kan immers worden gesteld of de patiënt al dan niet is overleden door de medische fout en of hij de lichamelijke schade ook zou hebben opgelopen zonder de geneeskundige behandeling. Voor het verlies van een kans op overleving of genezing kan volgens deze auteurs geen vergoeding gevorderd worden, want door het aanvoeren van dergelijke fictieve schade zou men de onmogelijkheid omzeilen om het causaal verband aan te tonen tussen de fout en de schade.141 Het echte verlies van een kans situeert zich volgens hun opvatting dus enkel in de toekomst.142 Een concreet voorbeeld hiervan is het volgende. Wanneer het renpaard te laat aankomt op de renbaan omwille van een verkeersongeval, dan heeft men wel recht op schadevergoeding op grond van het leerstuk van het verlies van een kans, maar wanneer het renpaard door het ongeval komt te overlijden, dan kan er geen sprake zijn van het vergoeden van een verlies van een kans. 3) Een schijnbaar onderscheid 69. In werkelijkheid is het zonet beschreven onderscheid tussen de verschillende toepassingsgevallen slechts schijn. Verscheidene auteurs hebben dan ook het beweerde onderscheid afgewezen omdat het juridisch denkbeeldig is.143 70. Vooreerst is het immers een verkeerde voorstelling van zaken dat de definitieve schade zich niet gerealiseerd heeft wanneer de kans niet werd beproefd. 144 Bij alle 140
R. SAVATIER, “Une faute peut-elle engendrer la responsabilité d’un dommage sans l’avoir causé?“, Dall. 1970, Chron.,123; S. LIERMAN, “Het Hof van Cassatie, het paard ‘Prizrak’ en het verlies van genezings- en overlevingskansen: een duurzame liaison à trois?”, RW 2008-09, (796) 796. 141 I. DURANT, “A propos de ce lien qui doit unir la faute au dommage“ in B. D UBUISSON en P. HENRY (eds.), Droit de responsabilité. Morceaux choisis, Brussel, De Boeck & Larcier, 2004, (7) 37. 142 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 310. 143 T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, Brussel, Bruylant, 1997, 381-383; I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 95; B. DUBUISSON, “La théorie de la perte d’une chance en question: le droit contre l’aléa?”, JT 2007, (489) 491; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2007, (259) 265; M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 77. 144 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 310.
28
toepassingsgevallen is het namelijk zo dat de uiteindelijke schade reeds is ingetreden op het ogenblik dat de rechter zich moet uitspreken over de vordering tot schadevergoeding.145 Zo heeft de scholier die een schooljaar is verloren zijn diploma niet gehaald, de student die niet kon deelnemen aan het examen is niet geslaagd, het renpaard dat te laat op de renbaan aankwam heeft de prijs niet gewonnen, de procespartij heeft de gerechtelijke procedure verloren en de patiënt heeft het niet overleefd of heeft lichamelijke schade opgelopen. 71. Het is daarnaast ook verkeerd om er van uit te gaan dat bij het verlies van een genezingsof overlevingskans de onzekerheid over de uiteindelijke afloop is weggenomen omdat de definitieve schade zich daadwerkelijk heeft voorgedaan.146 Wanneer men de conditio sine qua non-test toepast, dan vraagt men zich af wat er zou gebeurd zijn indien de verweerder rechtmatig had gehandeld. Zou de student geslaagd geweest zijn voor het examen indien hij niet werd aangereden? Zou het paard gewonnen hebben als het aan de wedstrijd had deelgenomen? Zou de patiënt ook overleden zijn indien er geen medische fout werd begaan? Zou het been eveneens geamputeerd zijn als de patiënt tijdig werd behandeld? In beide categorieën van toepassingsgevallen kan men slechts een hypothese maken en blijft er dus nog steeds onzekerheid bestaan over wat nu juist de uitkomst was geweest. Dus niet alleen bij de toepassingen van de theorie op het verlies van een overlevings- of genezingskans, maar ook bij de traditionele toepassingsgevallen is er sprake van onzekerheid over het causaal verband tussen de fout en de uiteindelijke schade, want het is telkens onzeker of de situatie zich eveneens zou hebben voorgedaan bij afwezigheid van de fout.147 In beide gevallen mag deze causale onzekerheid uit de weg worden gegaan door aan de benadeelde een schadevergoeding toe te kennen voor het verlies van de kans op een positieve uitkomst.148 Het is immers niet omdat de uiteindelijke schade zich voordoet, dat een tussentijdse schade niet aan de werkelijkheid beantwoordt en niet langer zou moeten worden beschermd.149
145
I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 95; H. VANDENBERGHE, “Medische aansprakelijkheid”, in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, (1) 110. 146 H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 11. 147 A. AKKERMANS, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 196-199; C. EYBEN, “La théorie de la perte d’une chance défigurée ou revisitée?“, TBBR 2005, (307) 311; B. DUBUISSON, “La théorie de la perte d’une chance en question: le droit contre l’aléa?”, JT 2007, (489) 491. 148 A. AKKERMANS, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 195-196; I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-2005, (92) 95; S. LIERMAN, “Verlies van een kans bij medische ongevallen”, NJW 2005, (614) 616. 149 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 311.
29
72. Bij elk toepassingsgeval is het trouwens zo dat het slachtoffer een kans heeft verloren en dat op het ogenblik van de fout nog niet vaststond hoe de situatie zou aflopen. 150 Zo stond op het ogenblik van de medische fout bijvoorbeeld nog niet vast of de patiënt zou genezen of overleven en op het ogenblik van het verkeersongeval stond nog niet vast of de student zou slagen voor het examen of dat het paard de wedstrijd zou winnen. Het enige verschil dat kan worden aangehaald tussen de beide toepassingsgevallen van het leerstuk is dat de definitieve schade
bij
medische
schadegevallen
zichtbaarder
is
dan
bij
de
traditionele
toepassingsgevallen.151 73. Het voorgaande onderscheid is dus kunstmatig en het zou dan ook niet verantwoord zijn om de vergoedbaarheid van het verlies van een kans te beperken tot de klassieke toepassingsgevallen waarin de kans niet werd beproefd en de definitieve schade zich niet heeft voorgedaan.152 Als men de toepassing van het leerstuk niet zou accepteren in de gevallen waarin de definitieve schade is ingetreden, dan zou de vergoeding van het verlies van een kans eigenlijk ook moeten worden uitgesloten in de klassieke toepassingsgevallen. 153 In de cassatiearresten waarbij de vergoeding van het verlies van een kans wordt goedgekeurd, vindt het onderscheid trouwens ook geen steun, want daarin komen beide soorten toepassingsgevallen aan bod.154 4) Het gemaakte onderscheid is reeds achterhaald 74. Het door een deel van de rechtsleer gemaakte onderscheid is vandaag de dag van geen belang meer. Het Hof van Cassatie verwierp immers klaar en duidelijk het hiervoor beschreven onderscheid tussen de gevallen waarin de uiteindelijke schade zich heeft voorgedaan en deze waarin dit niet het geval is. Het Hof heeft namelijk in het arrest van 5 juni 2008 uitdrukkelijk gesteld dat ook het verlies van een genezings- of overlevingskans voor vergoeding in aanmerking komt indien tussen de fout en het verlies van deze kans een causaal
150
I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 95. S. LIERMAN, “Verlies van een kans bij medische ongevallen”, NJW 2005, (614) 616; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 265. 152 A. AKKERMANS, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 197 en 206-208. 153 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 95. 154 H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 11. 151
30
verband bestaat.155 De verloren kans is dus eveneens vergoedbaar in de gevallen waarin de schade, waarop de kans betrekking heeft, zich effectief heeft voorgedaan. §6. De toepassing van het leerstuk in de cassatierechtspraak 75. Hoewel door het Hof van Cassatie reeds geruime tijd werd aanvaard dat het verlies van een kans om een voordeel te verwerven of een nadeel te vermijden aanleiding kan geven tot schadevergoeding op grond van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek156, was door een aantal cassatiearresten twijfel gerezen over de mogelijkheid om het verlies van een kans als vergoedbare schade te erkennen. 1) Het ‘amputatie-arrest’ 76. Eén van de eerste cassatiearresten waarin het vergoedbare karakter van het verlies van een kans werd bevestigd, is dat van 19 januari 1984. Uit dit arrest blijkt trouwens ook dat het een reeds lang bestaande praktijk is in de Belgische rechtspraak om het leerstuk van het verlies van een kans toe te passen in situaties waarin patiënten het causaal verband tussen een medische fout en hun gezondheidsschade niet kunnen bewijzen. Het Hof van Cassatie erkende in dit zogenaamde ‘amputatie-arrest’ namelijk voor het eerst de vergoedbaarheid van het verlies van een genezingskans.157 77. Een patiënt met beenbreuken moest worden opgenomen in het ziekenhuis. Ondanks het feit dat het gipsverband een bruinachtige vlek vertoonde, de tenen gezwollen waren en de patiënt klaagde over pijn in de benen, liet de geneesheer na om hem snel te behandelen. Als gevolg van de laattijdige behandeling werd het rechterbeen aangetast door gasgangreen en diende dit been te worden geamputeerd. De feitenrechter was van oordeel dat er een reële kans was op genezing, maar dat deze kans door de fout van de geneesheer verloren is gegaan. De genezingskans bij een aangepaste en tijdige behandeling werd geraamd op 80% en de arts werd dan ook veroordeeld tot vergoeding van 80% van de uiteindelijke schade veroorzaakt door de amputatie. De voorziening in cassatie tegen deze beslissing werd verworpen. Het Hof van Cassatie oordeelde dat de feitenrechters wettig hadden beslist dat het laattijdig ingrijpen van de geneesheer in oorzakelijk verband stond met de kans die het slachtoffer verloren had om geen of om een minder zware amputatie te ondergaan. 155
Cass. 5 juni 2008, NJW 2009, 31, T. Gez. 2008-09, 210-212 en RW 2008-09, 795-799, noot S. LIERMAN. Cass. 6 februari 1961, Pas. 1961, I, 608 en RW 1961-62, 875; Cass. 12 september 1972, Arr. Cass. 1973, 47; Cass. 19 januari 1984, Arr. Cass. 1983-84, 585; Cass. 19 juni 1998, Arr. Cass. 1998, 721. 157 Cass. 19 januari 1984, Arr. Cass. 1983-84, 585 en RGAR 1986, nr. 11.084, noot T. VANSWEEVELT. 156
31
78. Sinds voorgaand principe-arrest worden in het kader van de medische aansprakelijkheid frequent patiënten vergoed voor het verlies van hun genezings- of overlevingskans.158 2) Totstandkoming van de discussie: de zwavelzuurarresten 79. Enkele jaren geleden is er discussie losgebarsten over de vraag of het verlies van een kans wel aanleiding kan geven tot schadevergoeding. Deze discussie over de vergoedbaarheid van het verlies van een kans vond haar oorzaak in het feit dat tussen 1998 en 2007 door het Hof van Cassatie zes uitspraken werden verbroken waarbij een vergoeding voor het verlies van een kans werd toegekend.159 De verbrekingsarresten werden door een groot deel van de rechtsleer immers geïnterpreteerd als een afwijzing van de toepassing van het leerstuk van de verloren kans. 80. De twee zwavelzuurarresten van 19 juni 1998 en 1 april 2004160 hebben er voor gezorgd dat er heel wat inkt is gevloeid over het leerstuk van het verlies van een kans, want deze arresten gaven aanleiding tot uiteenlopende reacties.161 In de rechtsleer werd er heel wat gediscussieerd over het voortbestaan van de theorie omdat door vele auteurs werd gevreesd dat de toepassing van het leerstuk ingevolge deze cassatiearresten op de helling kwam te staan. Vooral uit het tweede vitrioolarrest van 1 april 2004 werd door vele auteurs 162 afgeleid dat het niet langer mogelijk was om het verlies van een kans te vergoeden of minstens dat het Hof het verlies van een kans enkel nog vergoedbaar achtte in de gevallen waarin de
158
Luik 16 september 1996, RGAR 1998, nr. 12.896; Antwerpen 30 juni 1997, T. Gez. 1999-2000, 126; Rb. Leuven 10 februari 1998, TBBR 1998, 163; Bergen 23 december 1999, T. Gez. 2000-01, 371; Antwerpen 7 juni 2004, NJW 2005, 205. 159 Cass. 19 juni 1998, Arr. Cass. 1998,721; Cass. 20 februari 2002, Arr. Cass. 2002, 569 en Pas. 2002, 523; Cass. 1 april 2004, JLMB 2006, 1076, JT 2005, 357, NJW 2005, 628; RW 2004-05, 106 en TBBR 2005, 368; Cass. 2 december 2004, Pas. 2004, 1900; Cass. 12 oktober 2005, Pas. 2005, 1913, RGAR 2007, nr. 14296 en RW 2008-09, 667; Cass. 12 mei 2006, JT 2006, 491 en JLMB 2006, 1170. 160 Cass. 19 juni 1998, Arr. Cass. 1998, 721-727; Cass. 1 april 2004, JLMB 2006, 1076, JT 2005, 357, NJW 2005, 628; RW 2004-05, 106 en TBBR 2005, 368. 161 S. LIERMAN, “Het Hof van Cassatie, het paard ‘Prizrak’ en het verlies van genezings- en overlevingskansen: een duurzame liaison à trois?”, RW 2008-09, (796) 797. 162 Zie ondermeer: K. BEIRNAERT en B. INSEL, “Verlies van een kans-theorie verduidelijkt“, Juristenkrant 26 januari 2005, 5; I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband“, RW 2004-05, 93-97; F. DELOBBE en C. DELVAUX, “La perte de chance de guérison ou de survie, un préjudice imaginaire?” in Y.-H. LELEU. (ed.), Droit médical, Brussel, Larcier, 2005, 267-304; N. ESTIENNE, “L’arrêt de la Cour de cassation du 1er avril 2004: une chance perdue pour les victimes de fautes médicales?“, JT 2005, 359-361; C. EYBEN, “La théorie de la perte d’une chance défigurée ou revisitée?“, TBBR 2005, 307-321; S. LIERMAN, “Verlies van een kans bij medische ongevallen“, NJW 2005, 615-616; A. PUTZ en E. MONTERO, “La perte d’une chance d’éviter la réalisation d’un risque: un préjudice illusoire?“, JLMB 2006, 1085-1092. B. DUBUISSON, “La théorie de la perte d’une chance en question: le droit contre l’aléa?”, JT 2007, 489-497.
32
uiteindelijke schade waarop de kans betrekking had zich nog niet had gerealiseerd.163 Sommige auteurs waren de mening toegedaan dat het Hof van Cassatie het vergoeden van het verlies van een kans wou beperken tot de gevallen waarin de definitieve schade zich nog niet had voorgedaan wat impliceerde dat het verlies van genezings- of overlevingskansen niet meer voor vergoeding in aanmerking kon komen. Vele feitenrechters bleven echter ook na het arrest ongeremd toepassing maken van het leerstuk in medische schadedossiers.164 De kritiek had dus weinig invloed op de verdere ontwikkelingen in de rechtspraak.165 2.1. Het cassatiearrest van 19 juni 1998166 81. Een jonge vrouw stelde een vordering tot schadevergoeding in tegen de stad Luik en de Belgische staat voor de door haar ex-partner met zwavelzuur toegebrachte verminkingen in het gezicht. Ondanks het feit dat de man verschillende bedreigingen had geuit aan haar adres, kwamen de politiediensten niet tussenbeide en het slachtoffer en haar ouders verweten de politie dan ook niet het nodige te hebben gedaan om de schade te voorkomen. 82. Het hof van beroep te Luik overweegt dat de politiediensten beschermingsmaatregelen hadden moeten nemen en oordeelt dat zonder de nalatigheid van de politie de uiteindelijke schade zich misschien niet zou hebben voorgedaan. Dit impliceert dat het slachtoffer een kans heeft verloren om aan de gevolgen van de aanval te ontkomen. In het deskundigenrapport wordt deze verloren kans geraamd op 50% en het slachtoffer kan bijgevolg aanspraak maken op een vergoeding gelijk aan de helft van de definitieve schade.167 83. De stad Luik en de Belgische staat voeren voor het Hof van Cassatie aan dat twijfel over het bestaan van het causaal verband niet kan worden omzeild door een beroep te doen op het begrip ‘verlies van een kans’. Volgens hen bestond de schade niet in het verlies van een kans om aan de verminkingen te ontkomen, maar wel in de gevolgen van de aanval met zwavelzuur en aangezien het hof van beroep had vastgesteld dat er geen sprake was van een 163
H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 275; H. B OCKEN, “Het verlies van een kans: vergoedbare schade? Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2008”, T. Verz. 2008, (421) 421; H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 3. 164 Zie ondermeer: Antwerpen 7 juni 2004, NJW 2005, 205, noot S. CALLENS en T. Gez. 2005-06, 138; Rb. Dinant 27 juni 2005, TBBR 2005, 491; Corr. Dinant 31 mei 2004, T. Gez. 2005-06, 224; zie ook: S. CALLENS, “Tendensen in het medisch aansprakelijkheidsrecht” in Departement Vorming en Opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk, Vorming en Opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk, Huur van diensten - aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, (451) 457. 165 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 289. 166 Cass. 19 juni 1998, Arr. Cass. 1998, 721-727. 167 Luik 27 november 1996, Journ. Proc. 1997, 22, noot J.-L. FAGNART.
33
causaal verband tussen het verzuim van de politiediensten en de uiteindelijke schade kon het niet beslissen dat zij de helft van de schade in solidum moesten vergoeden. 84. Het Hof van Cassatie volgt deze kritiek en verbreekt op 19 juni 1998 het door het hof van beroep te Luik gewezen arrest. De cassatierechters stelden immers vast dat de vordering van de jonge vrouw strekte tot vergoeding van de schade die werd veroorzaakt door de aanval en aangezien de appelrechters niet hadden uitgesloten dat de uiteindelijke schade zich ook had kunnen voordoen zonder de fout van de politiediensten, verantwoordden zij hun beslissing om de stad Luik en de Belgische staat te veroordelen tot vergoeding van de helft van de schade, niet naar recht. 2.2. Het cassatiearrest van 1 april 2004168 85. Het hof van beroep te Brussel waarnaar de zaak na cassatie wordt verwezen, past echter opnieuw het leerstuk van het verlies van een kans toe. Het Hof overweegt dat hoewel er niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat politiemaatregelen de aanval effectief zouden hebben verhinderd, het wel zeker is dat de jonge vrouw een kans heeft verloren om de aanval te ontlopen. Het Hof raamt deze verloren kans op 80% en kent aan het slachtoffer bijgevolg een schadevergoeding toe die begroot wordt op 80 % van de uiteindelijke schade.169 86. Ook deze beslissing wordt aangevochten in cassatie op grond van argumenten die sterk lijken op deze die tegen het arrest van het hof van beroep te Luik werden aangevoerd. In het arrest van 1 april 2004 volgt het Hof van Cassatie voor de tweede keer de kritiek van de stad Luik en de Belgische staat en wordt aldus het arrest van hof van beroep te Brussel vernietigd op grond van een gelijkaardige redenering als deze in het eerste cassatiearrest. Het Hof van Cassatie voegt er in dit arrest wel aan toe dat de rechter de dader van de fout niet kan veroordelen tot vergoeding van de werkelijk geleden schade wanneer hij beslist dat er onzekerheid blijft bestaan over het oorzakelijk verband tussen de fout en deze schade. Aangezien er in het bestreden arrest niet wordt uitgesloten dat de uiteindelijke schade zich ook zonder de fout had kunnen voordoen, wordt er niet naar recht beslist om de eiser te veroordelen tot een vergoeding van 80% van de definitieve schade.
168 169
Cass. 1 april 2004, JLMB 2006, 1076, JT 2005, 357, NJW 2005, 628; RW 2004-05, 106 en TBBR 2005, 368. Brussel 4 januari 2001, Journ. Proc. 2001, 22, noot J. FERMON.
34
2.3. Conclusie 87. Het Hof van Cassatie vernietigde dus tot tweemaal toe de arresten van de hoven van beroep omdat daarin vergoeding werd toegekend voor het verlies van de kans om aan de aanval te ontkomen terwijl de vordering van het slachtoffer niet strekte tot vergoeding van de verloren kans, maar wel tot vergoeding van de uiteindelijke lichamelijke schade. Aangezien de appelrechters van oordeel waren dat er sprake was van onzekerheid over het resultaat van de politiemaatregelen en het causaal verband tussen het verzuim van de politiediensten en de aanval bijgevolg niet was aangetoond, kon er dan ook geen vergoeding worden toegekend voor de toegebrachte verminkingen en kon men evenmin een vergoeding toekennen voor de schade bestaande in het verlies van een kans om aan de agressie te ontsnappen omdat de vergoeding van deze schade niet door het slachtoffer werd gevorderd. 88. Er kan worden besloten dat de vitrioolarresten moeten worden beschouwd als een bevestiging van de klassieke leer overeenkomstig dewelke de rechter geen vergoeding kan toekennen voor de definitieve schade bij onzekerheid over het causaal verband.170 3) De verbrekingsarresten van 12 oktober 2005 en 12 mei 2006 89. Voorgaande rechtspraak werd haast letterlijk herhaald in het cassatiearrest van 12 oktober 2005.171 Ook hier werd vergoeding gevorderd voor de uiteindelijke schade en kende de rechter ambtshalve schadevergoeding toe voor het verlies van een kans. Het Hof van Cassatie oordeelde dat indien het causaal verband tussen de fout en de aangevoerde schade niet vaststaat, dat er dan ook geen schadevergoeding kan worden toegekend voor een deel van deze schade. 90. Het verbrekingsarrest van 12 mei 2006 bevestigde dan weer dat wanneer het causaal verband tussen de fout en de uiteindelijke schade is vastgesteld, de benadeelde recht heeft op vergoeding van deze schade zodat er geen reden is waarom hij zich tevreden zou moeten stellen met een gedeeltelijke schadevergoeding. Indien de rechter dus vaststelt dat er sprake is van een causaal verband tussen de fout en de definitieve schade, dan kan hij niet beslissen om slechts een vergoeding toe te kennen voor het verlies van een kans.
170
S. LIERMAN, “Het Hof van Cassatie, het paard ‘Prizrak’ en het verlies van genezings- en overlevingskansen: een duurzame liaison à trois?”, RW 2008-09, (796) 797. 171 Cass. 12 oktober 2005, Pas. 2005, 1913, RGAR 2007, nr. 14.296 en RW 2008-09, 667.
35
4) Geen afwijzing van de theorie door het Hof van Cassatie 91. In de rechtsleer was er dus twijfel gerezen over de aanvaardbaarheid van de door de rechtspraak ontwikkelde theorie van het verlies van een kans als oplossing voor het probleem van causale onzekerheid. Sommigen zagen in de vitrioolarresten namelijk een afwijzing van het leerstuk en er werd dan ook gevreesd dat het Hof van Cassatie de theorie van de verloren kans de rug had toegekeerd.172 Het werd al snel duidelijk dat de cassatierechters het leerstuk niet hadden verworpen, want de daaropvolgende jaren werd in twee verschillende arresten de toepassing van de theorie aanvaard.173 Deze uitspraken kregen vreemd genoeg bijna geen aandacht. Nochtans werd in deze arresten het vergoeden van het verlies van een kans goedgekeurd en werd de vergoedbaarheid van het verlies van een kans aldus bevestigd. 5) Het ‘Prizrak-arrest’ 5.1. Het arrest maakt een einde aan de twijfel 92. Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2008174, ook wel ‘Prizrak-arrest’ genaamd, maakte definitief een einde aan de onzekerheid door de oplossing in zeer duidelijke bewoordingen goed te keuren: “de rechter kan vergoeding toekennen voor het verlies van een kans op het verwerven van een voordeel of het vermijden van een nadeel indien het verlies van deze kans te wijten is aan een fout”. Door het Hof werd dus uitdrukkelijk aanvaard dat het verlies van een kans voor vergoeding in aanmerking komt en met dit arrest werd bijgevolg een einde gemaakt aan de jarenlange discussie. 93. Verschillende auteurs stelden zich de vraag of het leerstuk zich tevens uitstrekte tot de medische schadegevallen en bijgevolg ook kon worden toegepast wanneer het ging om het verlies van een kans op genezing of overleving.175 Ook hier werd duidelijkheid over geschept. Het Hof van Cassatie heeft in het arrest immers uitdrukkelijk de vergoedbaarheid van genezings- en overlevingskansen erkend: “het verlies van een reële genezings- of 172
K. BEIRNAERT en B. INSEL, “Verlies van een kans- theorie verduidelijkt”, Juristenkrant, 26 januari 2005, 5. Cass. 23 februari 2005, Pas. 2005, 442, RW 2007-08, 62 en TBBR 2007, 123; Cass. 27 februari 2008, Pas. 2008, 539, RGAR 2008, nr. 14.428 en RW 2010-11, 1176. 174 Cass. 5 juni 2008, NJW 2009, 31, T. Gez. 2008-09, 210-212 en RW 2008-09, 795-799, noot S. LIERMAN. 175 F. DELOBBE en C. DELVAUX, “La perte de chance de guérison ou de survie, un préjudice imaginaire?” in Y.H. LELEU. (ed.), Droit médical, Brussel, Larcier, 2005, 267-304; S. LIERMAN, “Het verlies van genezings- en overlevingskansen blijft vergoedbaar” (noot onder Cass. 5 juni 2008), T. Gez. 2008-09, (213) 213; S. LIERMAN, “Het Hof van Cassatie, het paard ‘Prizrak’ en het verlies van genezings- en overlevingskansen: een duurzame liaison à trois?”, RW 2008-09, (796) 796. 173
36
overlevingskans komt voor vergoeding in aanmerking indien tussen de fout en het verlies van deze kans een conditio sine qua non-verband bestaat”. Ook in de situaties waarin de uiteindelijke schade zich heeft gerealiseerd, kan er dus toepassing worden gemaakt van het leerstuk.176 5.2. De feiten 94. Wat waren nu de precieze feiten die aanleiding gaven tot het cassatiearrest van 5 juni 2008? De Arabische volbloed dekhengst Prizrak vertoont kolieksymptomen en wordt onderzocht door een dierenarts. De kolieken houden niet op en na telefonisch overleg met de veearts beslist de eigenaar om het succesvol renpaard naar een dierenkliniek te voeren waar het dier overlijdt aan de gevolgen van een maagruptuur. De eigenaars van het paard stellen een vordering tot schadevergoeding in tegen de dierenarts die ze verwijten nalatig te zijn geweest. Er wordt door de eigenaars vergoeding geëist voor de dood van het paard en in ondergeschikte orde voor het verlies van de kans op genezing van het paard. 5.3. De beslissing van het hof van beroep 95. In eerste aanleg wordt de eis afgewezen, maar het vonnis wordt hervormd door het hof van beroep dat van oordeel is dat de dierenarts een fout heeft begaan door ondanks de kolieksymptomen geen maagsondage te hebben uitgevoerd. Volgens de gerechtsdeskundige had het uitvoeren van een maagsondage waarschijnlijk de maagruptuur en de dood van het paard kunnen voorkomen. De overlevingskans van het paard, mits een tijdige en zorgvuldige medische tussenkomst, wordt geraamd op 80%. Het hof van beroep kent aan de eigenaars een schadevergoeding toe voor het verlies van de overlevingskans die wordt begroot op 80% van het bedrag aan gederfde inkomsten door de dood van het dier. 5.4. De beslissing van het Hof van Cassatie 96. Voor het Hof van Cassatie voeren de erfgenamen van de dierenarts aan dat de appelrechters de onzekerheid over het causaal verband tussen de fout van de veearts en de schade die voortvloeit uit de dood van het paard hebben gecompenseerd door een andere dan de werkelijk geleden schade in aanmerking te nemen. De erfgenamen verwijten de
176
I. B., “Vergoeding voor verlies van een genezings- of overlevingskans niet langer onzeker” (noot onder Cass. 5 juni 2008), NJW 2009, 33.
37
appelrechters dat ze daardoor zowel het wettelijk begrip ‘oorzakelijk verband’ als het wettelijk begrip ‘schade’ hebben miskend. 97. De voorziening in cassatie wordt verworpen. Het Hof oordeelt dat er wel degelijk vergoeding kan worden toegekend voor het verlies van een kans op het verwerven van een voordeel of het vermijden van een nadeel wanneer het verlies van die kans te wijten is aan een fout. Er wordt nog aan toegevoegd dat dit ook geldt wanneer het gaat om het verlies van een reële kans op genezing die men bij een zorgvuldige behandeling zou hebben gehad. Het Hof van Cassatie aanvaardde in voorgaand arrest dus dat de eigenaar van het overleden dier schadevergoeding kon verkrijgen voor de overlevingskans die verloren was gegaan ten gevolge van de medische fout. 5.5. Geen sprake van strijdigheid met de voorgaande cassatiearresten 98. Belangrijk is dat de benadeelden niet alleen vergoeding hadden gevorderd voor de uiteindelijke schade wegens het overlijden van het paard, maar ook in ondergeschikte orde aanspraak maakten op vergoeding van de schade wegens het verlies van een overlevingskans. Indien eisers niet subsidiair vergoeding hadden gevorderd voor de verloren kans, dan zou de beslissing van het Hof hoogstwaarschijnlijk anders zijn geweest.177 Het valt namelijk op dat de vernietigingsarresten van het Hof van Cassatie met betrekking tot uitspraken waarbij vergoeding werd toegekend voor het verlies van een kans allemaal betrekking hebben op gevallen waarin de rechter de verloren kans ambtshalve vergoedde. 178 In het ‘Prizrak-arrest’ was er sprake van een oorzakelijk verband tussen de fout en de schade waarop de eigenaars van het paard subsidiair aanspraak maakten, met name het verlies van de overlevingskans, en deze schade moest dan ook worden vergoed. 99. Het beschikkingsbeginsel179 houdt in dat de partijen de leiding van het geding in handen hebben wat onder andere impliceert dat zij het voorwerp van de vordering bepalen. Dit heeft tot gevolg dat de rechter het voorwerp van de vordering niet mag wijzigen en geen uitspraak mag doen over iets wat niet gevorderd is. De rechter kan dus enkel uitspraak doen over de vergoeding van de schade die door de partijen werd aangevoerd. Kent hij vergoeding toe voor 177
H. BOCKEN, “Het verlies van een kans: vergoedbare schade? Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2008”, T. Verz. 2008, (421) 423. 178 Cass. 19 juni 1998, Arr. Cass. 1998, 721; Cass. 20 februari 2002, Arr. Cass. 2002, 569; Cass. 1 april 2004, JLMB 2006, 1076, JT 2005, 357, NJW 2005, 628, RW 2004-05, 106 en TBBR 2005, 368; Cass. 2 december 2004, Pas. 2004, 1900; Cass. 12 oktober 2005, Pas. 2005, 1913, RGAR 2007, nr. 14296 en RW 2008-09, 667; Cass. 12 mei 2006, JT 2006, 491 en JLMB 2006, 1170. 179 Artikel 1138, 2° en 3° Ger. W.
38
een andere schade, dan schendt hij het beginsel van de partijautonomie. Met andere woorden: indien de eiser enkel vergoeding vordert voor de definitieve schade, dan betekent dit dat de rechter hem geen vergoeding kan toekennen voor het verlies van een kans.180 Ter illustratie kan worden verwezen naar de cassatiearresten van 20 februari 2002 en 2 december 2004 waarin telkens een uitspraak werd vernietigd waarbij vergoeding werd toegekend voor het verlies van een kans op grond van de schending van het beschikkingsbeginsel.181 De benadeelde doet er dus goed aan om naast de vergoeding voor de uiteindelijke schade ook subsidiair vergoeding te vorderen voor de verloren kans. Wanneer er alleen vergoeding wordt gevorderd voor de definitieve schade en de rechter is van oordeel dat het causaal verband tussen deze schade en de fout niet vaststaat, dan kan hij immers niet ambtshalve een vergoeding toekennen voor de schade bestaande in het verlies van een kans. 100. Uit de toepassing van de causaliteitsregelen volgt dat er een oorzakelijk verband moet worden aangetoond tussen de fout en de schade waarvoor de benadeelde vergoeding vordert. Wanneer het causaal verband niet vaststaat, dan heeft de benadeelde geen recht op vergoeding van de aangevoerde schade en ook niet op de vergoeding van een andere schade. Wanneer men de basisregels inzake causaliteit gaat toepassen, dan komt men dus tot hetzelfde resultaat als op grond van het beschikkingsbeginsel. Indien het causaal verband met een andere dan de aangevoerde schade vaststaat, dan is dit irrelevant, want er mag dan geen vergoeding worden toegekend voor die andere schade.182 Dit wordt geïllustreerd door de vitrioolarresten. De appelrechters stelden vast dat het causaal verband niet vaststond tussen de schade veroorzaakt door de aanslag en de nalatigheid van de politiediensten. Er kon in casu ook geen vergoeding worden toegekend voor de andere schade bestaande in het verlies van een kans om aan de aanslag te ontkomen, want de verloren kans werd niet aangevoerd door de partijen. Ook de cassatiearresten van 12 oktober 2005, van 12 mei 2006 en van 26 juni 2008 vormen een illustratie.183 101. Er kan worden besloten dat het ‘Prizrak- arrest’ niet onderling tegenstrijdig is met de vitrioolarresten en de andere cassatiearresten waarbij uitspraken werden vernietigd die
180
H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 298-300; H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 7-8; H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 298300. 181 Cass. 20 februari 2002, Arr. Cass. 2002, 569 en Pas. 2002, 523; Cass. 2 december 2004, Pas. 2004, 1900. 182 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 314- 317; H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 8-9. 183 Cass. 12 oktober 2005, Pas. 2005, 1913, RGAR 2007, nr. 14.296 en RW 2008-09, 667; Cass. 12 mei 2006, JT 2006, 491 en JLMB 2006, 1170; Cass. 26 juni 2008, Pas. 2008, 1688.
39
vergoeding toekenden voor het verlies van een kans. Deze laatste arresten betroffen immers gevallen waarin de rechter bij onzekerheid over het causaal verband tussen de fout en de aangevoerde schade ambtshalve vergoeding toekende voor het verlies van een kans. Het Hof oordeelde ofwel dat het beschikkingsbeginsel werd geschonden door vergoeding toe te kennen voor schade die niet door de benadeelde werd gevorderd ofwel vernietigde het Hof omwille van het feit dat de benadeelde het causaal verband tussen de door hem aangevoerde schade en de fout niet had aangetoond. De benadeelde moet dus minstens subsidiair vergoeding vorderen voor het verlies van een kans, want de rechter mag niet ambtshalve een verloren kans gaan vergoeden. 6) Bevestiging van de vergoedbaarheid van het verlies van een kans 102. In de cassatiearresten van 17 december 2009 en 15 maart 2010 184 werd nogmaals bevestigd dat de rechter een schadevergoeding kan toekennen voor het verlies van een reële kans op het verwerven van een voordeel of het vermijden van een nadeel indien tussen de fout en het verlies van deze kans een conditio sine qua non-verband bestaat.185 §7. Beoordeling van de theorie van het verlies van een kans 1) Argumenten pro 1.1. De toepassing van het leerstuk leidt tot een billijkere oplossing 103. De voorstanders van de theorie van het verlies van een kans zijn van mening dat de toepassing ervan doorgaans tot meer bevredigende resultaten leidt dan de traditionele alles of niets-benadering. Door het verlies van een kans als vergoedbare schade te kwalificeren, komt men tot de oplossing van proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. 186 De toepassing van het leerstuk heeft namelijk een verdeling van de schadelast tussen beide partijen tot gevolg waardoor het alles of niets-resultaat wordt vermeden.187 De zwart/wit -oplossing wordt immers als onwenselijk ervaren. Wanneer een volledige schadevergoeding voor de effectief geleden schade wordt toegewezen, dan komt dit als onrechtvaardig over omdat de mogelijkheid bestaat dat de schade ook zonder de fout van de 184
Cass. 17 december 2009, NJW 2010, 660, noot I. BOONE, Pas. 2009, 3056, RGAR 2010, nr. 14.633 en RW 2011-12, 1466; Cass. 15 maart 2010, NJW 2010, 660-661, noot I. BOONE. 185 I. BOONE, “Verlies van een kans: voorwaarden voor recht op vergoeding en begroting van de schade” (noot onder Cass. 17 december 2009 en Cass. 15 maart 2010), NJW 2010, 661. 186 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 94-95. 187 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 324.
40
verweerder zou zijn ingetreden. Het komt anderzijds ook onbillijk over wanneer men de vordering tot schadevergoeding in zijn geheel afwijst en de benadeelde met lege handen achterblijft omdat de mogelijkheid bestaat dat de geleden schade wel door de fout werd veroorzaakt.188 In geval van causale onzekerheid komt de tussenoplossing, die er in bestaat de schadelast te verdelen tussen slachtoffer en verweerder, dan ook over als de meest rechtvaardige.189 1.2. Aan de traditionele oplossing zijn een aantal nadelen verbonden 104. Op de traditionele alles of niets-benadering wordt door de voorstanders van het leerstuk eveneens de kritiek geuit dat de causaliteitsonzekerheid wordt afgewenteld op het slachtoffer.190 Aangezien de benadeelde als eiser de bewijslast draagt, zal hij bij causale onzekerheid immers het onderspit delven. Indien men er echter voor zou opteren om de benadeelde tegemoet te komen door het versoepelen van de bewijsregelen of een bewijslastomkering, dan zou dit op zijn beurt weer leiden tot een zwart/wit -oplossing, want dan zou er sprake zijn van een onaanvaardbare verschuiving van de schadelast ten nadele van de verweerder.191 105. Door de voorstanders van de proportionele oplossing wordt tevens gewezen op het bestaan van een omslagpunt tussen alles en niets dat wordt bepaald door de mate van gerechtelijke zekerheid die door de rechter wordt aangenomen. Het probleem is dat waar men de grens tussen alles of niets ook trekt, een toekenning van een vergoeding voor de gehele schade of een volledige afwijzing van de vordering tot schadevergoeding onredelijk is indien men ergens in de buurt van het omslagpunt komt. Bij
de
traditionele
causaliteitsbenadering
kan
één
procent
verschil
in
‘veroorzakingswaarschijnlijkheid’ het verschil uitmaken tussen alles of niets. Wanneer bijvoorbeeld wordt aangenomen dat het omslagpunt ligt bij 90%, dan wordt een volledige schadevergoeding toegekend wanneer de kans dat de fout de schade heeft veroorzaakt 91% 188
T. HARTLIEF, “Proportionele aansprakelijkheid: een introductie” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2000, (1) 13. 189 A. AKKERMANS, “Theorie en praktijk van proportionele aansprakelijkheid” in A. A KKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (85) 100 en 129. 190 D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (35) 42. 191 H. BOCKEN, “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, (2) 5; T. HARTLIEF, “Proportionele aansprakelijkheid: een introductie” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2000, (1) 7.
41
bedraagt. Indien de kans echter op 89% wordt geschat, dan zal de vordering tot schadevergoeding in zijn geheel worden afgewezen. Aangezien kanspercentages nooit exact kunnen geraamd worden door de rechter, is de alles of niets-oplossing dan ook niet gerechtvaardigd.192 1.3. Rechtseconomisch argument 106. Er kan ten slotte ook nog worden gewezen op de bezwaren die vanuit preventief oogpunt bestaan tegen de alles of niets-oplossing.193 Het aansprakelijkheidsrecht heeft een ontradende functie. Dit houdt in dat het de bedoeling is dat potentiële schadeveroorzakers de nodige prikkels krijgen om zorgvuldig en voorzichtig te zijn wanneer ze bepaalde handelingen stellen. Enerzijds zal men bij de volledige ontsnapping aan aansprakelijkheid (niets) onvoldoende prikkels krijgen om aan schadepreventie te doen met als gevolg dat het aantal slachtoffers groter zal worden, anderzijds zal men bij volledige aansprakelijkheid (alles) meer schade moeten vergoeden dan men heeft veroorzaakt met als gevolg dat risico-inschatting door verzekeraars onmogelijk wordt gemaakt en de verzekeringspremies de hoogte worden ingejaagd. 107. Rechtseconomisch gezien heeft proportionele aansprakelijkheid daarentegen wel een preventieve werking omdat er dan geen sprake is van een verschil tussen de te betalen en de te verwachten schadevergoeding en aldus een optimale prikkel wordt gegeven aan potentiële schadeverwekkers. Door de rechtseconomen wordt de toepassing van proportionele aansprakelijkheid dan ook gezien als de efficiëntste manier waarop met het probleem van causaliteitsonzekerheid kan worden omgegaan.194 2) Argumenten contra en de (poging tot) weerlegging ervan 108. In de loop der jaren zijn ook vele argumenten tegen een proportionele oplossing de revue gepasseerd.
192
C. VAN DIJK, “De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid” in T. H ARTLIEF en W.R. KASTELEIN (eds.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, (95) 117. 193 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 284. 194 B.C.J. VAN VELTHOVEN en P.W. VAN WIJCK, “Proportionele aansprakelijkheid vanuit ex ante perspectief”, AV&S 2008, 130-140; D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (35) 45.
42
2.1. De causaliteitsvereiste wordt door de toepassing van de theorie omzeild 109. De tegenstanders van het leerstuk geven als kritiek dat het verlies van een kans een fictieve schade is die wordt aangebracht door de benadeelde om zo het causaliteitsprobleem en de toepassing van de bewijsregelen te kunnen omzeilen.195 Vooral het vergoeden van het verlies van een genezings- of overlevingskans werd reeds sterk bekritiseerd. 110. Deze kritiek heeft echter weinig invloed gehad op de verdere ontwikkelingen in de Belgische rechtspraak. Ook de meerderheid van de Belgische rechtsleer lijkt er geen probleem mee te hebben dat men het probleem van het oorzakelijk verband probeert te ontwijken door de schade te omschrijven als het verlies van een kans. Zoals professor Boone terecht opmerkt is het uiteraard wel zo dat het verlies van een kans als vorm van schade een beetje kunstmatig is. Wanneer aan het slachtoffer een proportionele vergoeding wordt toegekend, dan zal dat immers niet worden ervaren als een volledige vergoeding van de schade bestaande in het verlies van een kans, maar wel als een gedeeltelijke vergoeding van de werkelijk geleden schade.196 2.2. Toepassing van de theorie leidt tot bemiddeling 111. Een ander bezwaar dat wordt aangehaald is dat de toepassing van de theorie van het kansverlies er toe leidt dat er minder zorgvuldig onderzoek wordt gedaan naar het oorspronkelijke conditio sine qua non-verband en dat er aldus vaak bemiddelende vonnissen worden gewezen.197 112. Dit kan echter gemakkelijk voorkomen worden door als voorwaarde voor de toepassing van de theorie voorop te stellen dat er niet te snel mag worden geconcludeerd dat het causaal verband tussen de fout en de definitieve schade niet te achterhalen is. De rechter zal zich dus in eerste instantie voldoende moeten inspannen om de oorspronkelijke causaliteitsvraag te beantwoorden en enkel indien het antwoord op deze vraag niet kan worden gegeven, mag er een beroep worden gedaan op het leerstuk van het verlies van een kans. 198 Dat de rechter de 195
J.-L. FAGNART, “La responsabilité des pouvoirs publics dans la prévention des actes de violence“ (noot onder Luik 27 november 1996), Journ. Proc. 1997, (26) 27-28; D. PEEPERKORN, “Het feest van de gedaagden, kritiek op de proportionele leer“ in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (59) 70; H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 288. 196 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 95. 197 T. HARTLIEF, “Proportionele aansprakelijkheid: een introductie” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2000, (1) 19 en 21. 198 C. VAN DIJK, “De Hoge Raad stemt in met het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid”, NTBR 2006-07, (294) 297; H. VAN DIJK, “De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid” in T. HARTLIEF en W.R.
43
nodige moeite heeft gedaan om er achter te komen of er een oorzakelijk verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging en de uiteindelijke schade, zal moeten blijken uit de motivering. De proportionele oplossing dient dus met de nodige terughoudendheid te worden toegepast, het uitgangspunt is en blijft de traditionele alles of niets-benadering.199 2.3. De begroting van de waarde van de kans zorgt voor problemen 113. Door de tegenstanders van de toepassing van het leerstuk wordt ook aangevoerd dat de rechter niet steeds over betrouwbare gegevens beschikt om de grootte van een kans te kunnen inschatten.200 Wanneer er wordt geopteerd voor een proportionele oplossing, dan zal het vaststellen van een percentage dus vaak gepaard gaan met enig giswerk; de rechter bepaalt het kanspercentage intuïtief en met de natte vinger. Dit leidt er toe dat doorgaans een kanspercentage wordt aangenomen dat niet met wetenschappelijke zekerheid kan worden vastgesteld. Peeperkorn spreekt in dit verband van hocus pocus met kanspercentages omdat hij de mening is toegedaan dat het inschatten van de hoegrootheid van de kans niet meer is dan een slag in de lucht.201 114. Akkermans wijst er echter op dat de alles of niets-oplossing aanleiding geeft tot nog meer onnauwkeurigheid.202 De inaccuraatheid is immers geen onderdeel van de theorie van het verlies van een kans als oplossing, maar wordt juist veroorzaakt door het probleem van causale onzekerheid. De onnauwkeurigheid wordt eigenlijk alleen maar groter als men de knoop over het causaal verband doorhakt volgens de traditionele alles of niets-benadering. Het is dus beter om voor een proportionele oplossing te opteren.203 Daarnaast is het zo dat de rechters met de hulp van deskundigen steeds beter in staat zijn om verloren kansen concreter in te schatten. Op het vlak van de medische aansprakelijkheid is er bijvoorbeeld sprake van een toenemende beschikbaarheid aan betrouwbare wetenschappelijke informatie over de risico’s verbonden aan een bepaalde ingreep en de herstelkansen van een KASTELEIN (eds.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, (95) 105. 199 C. VAN DIJK, “Onzeker causaal verband in de rechtspraak” in A. A KKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (27) 29; C.J.M. KLAASSEN, “Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans”, NJB 2007, (1346) 1353. 200 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 324. 201 D. PEEPERKORN, “Het oordeel van Paris over medische kunstfouten en kansen op schade”, VR 1998, 321-324; D. PEEPERKORN, “Het feest van de gedaagden, kritiek op de proportionele leer” in A. A KKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (59) 77. 202 A.J. AKKERMANS, “Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind?”, VR 1999, 65-69. 203 H. VAN DIJK, “De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid” in T. H ARTLIEF en W.R. KASTELEIN (eds.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, (95) 116.
44
patiënt en vaak zijn er ook statistische gegevens beschikbaar over de resultaten en effecten van medische behandelingen.204 115. Het voorgaande bezwaar kan worden ondervangen door ervoor te zorgen dat de rechters hun beslissingen waarbij toepassing worden gemaakt van de theorie van het verlies van een kans op een uitvoerige en duidelijke wijze motiveren. Zeker wat de aangenomen kanspercentages betreft, is het van groot belang dat de rechter een zo goed mogelijk inzicht geeft in de door hem of haar gevolgde redenering.205 Het is immers onaanvaardbaar dat er lichtzinnig wordt omgegaan met kanspercentages en men dient er dan ook over te waken dat deze niet zomaar klakkeloos worden overgenomen en toegepast.206 De kanspercentages waarop de proportionele beslissingen worden gebaseerd, moeten dus zeer goed worden gemotiveerd door de rechter opdat er geen sprake zou zijn van een zogenaamd ‘konijn uit de hoge hoed -gehalte’ wat het inschatten van de grootte van de kans betreft.207 Wanneer wordt aangetoond dat de kansen op een beredeneerde wijze werden geraamd en dat er dus niet zomaar met de pet naar werd gegooid, dan zal de proportionele oplossing vaker als rechtvaardig worden beschouwd door de partijen. 2.4. Toekenning van een te grote of een te kleine schadevergoeding 116. Enerzijds is het zo dat de verweerder op basis van de theorie van het verlies van een kans wordt verplicht om een deel van de definitief geleden schade te vergoeden ook al is het helemaal niet zeker dat hij de schade heeft veroorzaakt. Anderzijds is het ook zo dat het slachtoffer zich door de toepassing van het leerstuk tevreden moet stellen met slechts een gedeeltelijke vergoeding ook al is de kans groot dat de definitieve schade zonder de onrechtmatige gedraging van de verweerder niet tot stand zou zijn gekomen.208 Als nadeel
204
C. VAN DIJK, “Onzeker causaal verband in de rechtspraak”, in A. A KKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (27) 32; B.C.J. V AN VELTHOVEN, “Schadekansen bij medische fouten. Proportionele aansprakelijkheid in de praktijk”, TvGR. 2011, (18) 24. 205 C. VAN DIJK, “De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid” in T. HARTLIEF en W.R. KASTELEIN (eds.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, (95) 106. 206 D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trsnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (35) 49-50. 207 T. HARTLIEF, “Proportionele aansprakelijkheid: een introductie” in A. A KKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (1) 19-20; C. VAN DIJK, “Onzeker causaal verband in de rechtspraak” in A. A KKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (27) 41. 208 H. BOCKEN en I. BOONE,“Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1669.
45
wordt dan ook opgeworpen dat proportionele aansprakelijkheid tot gevolg heeft dat de individuele slachtoffers ofwel te veel ofwel te weinig schadevergoeding krijgen. 117. Volgens rechtseconomen heeft de toepassing van de theorie van het verlies van een kans echter als voordeel dat indien men alle schadegevallen samen bekijkt, er kan worden vastgesteld dat de gehele schade die volgens de beschikbare statistische gegevens aan een bepaalde fout te wijten is, uiteindelijk toch wordt toegerekend aan degene die onrechtmatig heeft gehandeld.209 Het bezwaar van over- of ondercompensatie van de benadeelden speelt dus niet wanneer je dit op macroniveau bekijkt aangezien de gevallen waarin op basis van de statistische kans te weinig wordt uitgekeerd, kunnen worden gecompenseerd door de gevallen waarin er te veel wordt uitgekeerd.210 Er kan volgens hen dan ook worden besloten dat proportionele aansprakelijkheid op macroniveau een correcte schadevergoeding oplevert voor het slachtoffer.211 2.5. De theorie leidt tot aansprakelijkheid voor niet-veroorzaakte schade 118. Nieuwenhuis geeft als kritiek dat het onaanvaardbaar is dat er door de toepassing van de theorie verweerders zijn die een vergoeding moeten betalen voor schade die zij met grote mate van waarschijnlijkheid niet hebben veroorzaakt. Hij spreekt in dit verband over disproportionele aansprakelijkheid en illustreert dit als volgt: de verweerder krijgt van de rechter te horen dat hij veroordeeld wordt tot vergoeding van de schade die met een aanzienlijke waarschijnlijkheid (75%) niet door hem is veroorzaakt, maar het goede nieuws is dat hij wel een aanzienlijke korting krijgt aangezien hij maar 25% van de schade moet vergoeden.212 119. Dit is echter meer aanvaardbaar dan de aangesprokenen helemaal geen schadevergoeding te laten betalen terwijl vaststaat dat door hun onrechtmatig handelen de kans op schade aanzienlijk is verhoogd.213
209
H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 288. D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (35) 48. 211 B.C.J. VAN VELTHOVEN, “Schadekansen bij medische fouten. Proportionele aansprakelijkheid in de praktijk”, TvGR 2011, (18) 20. 212 J.H. NIEUWENHUIS, “Disproportionele aansprakelijkheid”, RM Themis 2006, 177-178. 213 C. VAN DIJK, “De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid” in T. H ARTLIEF en W.R. KASTELEIN (eds.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, (95) 116. 210
46
2.6. Twee keer vergoeding voor ‘dezelfde’ schade 120. Er kan nog worden opgemerkt dat advocaat-generaal Werquin als bezwaar opwerpt dat het vergoeden van het verlies van een kans neerkomt op een gedeeltelijke vergoeding van de uiteindelijke schade en dat dit tot gevolg kan hebben dat er sprake is van een dubbele schadevergoeding. Het slachtoffer zou zowel aanspraak kunnen maken op een vergoeding voor de verloren kans als op een vergoeding voor de definitieve schade. Stel bijvoorbeeld dat in het kader van de vitrioolzaak niet alleen schadevergoeding werd gevorderd van de stad Luik en de Belgische staat voor het verlies van de kans om aan de aanval te ontkomen, maar ook vergoeding werd gevorderd voor de toegebrachte verminkingen in het gezicht. 121. Dit bezwaar is niet zo gemakkelijk te weerleggen214, maar het lijkt er op dat het eerder gaat om een theoretisch probleem aangezien het zich nog niet heeft voorgedaan in de rechtspraak.215 3) Conclusie 122. Bij onzekerheid over het causaal verband is proportionele aansprakelijkheid een aanvaardbare oplossing die haar rechtvaardiging vindt in de inherente tekortkomingen van de alles of niets-benadering.216 123. Naar mijn mening is het beter om toepassing te maken van het leerstuk van het verlies van een kans dan om vorderingen tot schadevergoeding systematisch af te wijzen omwille van het probleem van causale onzekerheid.217 Indien men bij onzekerheid over het causaal verband de keuze moet maken tussen de alles of niets-oplossing en de oplossing van de proportionele aansprakelijkheid via de toepassing van de theorie van het verlies van een kans, dan is de keuze volgens mij snel gemaakt. Het principe van proportionele aansprakelijkheid is namelijk veel billijker dan een alles of niets-benadering. Zoals professor Boone opmerkt, lijkt het me trouwens volkomen rechtvaardig dat de gedaagde die onrechtmatig heeft gehandeld
214
B. DUBUISSON, “La théorie de la perte d’une chance en question: le droit contre l’aléa?”, JT 2007, (489) 494. Conclusie van advocaat- generaal T. WERQUIN bij het cassatiearrest van 1 april 2004. 216 C. VAN DIJK, “De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid”, in T. HARTLIEF en W.R. KASTELEIN (eds.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, (95) 104. 217 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 288. 215
47
niet volledig vrijuit gaat indien er sprake is van een redelijke kans dat hij de schade effectief heeft veroorzaakt.218 Afdeling 2: De leer van de proportionele aansprakelijkheid in Nederland §1. Proportionele aansprakelijkheid als uitweg bij causale onzekerheid 124. In Nederland was Akkermans één van de eersten die de toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid voorstelde als oplossing voor causaliteitsonzekerheid, met name in zijn proefschrift van 1997.219 Sindsdien was er sprake van een groeiende belangstelling voor de theorie van de gedeeltelijke aansprakelijkheid. Uit de Nederlandse rechtspraak blijkt immers dat het leerstuk van toen af aan in toenemende mate werd toegepast in situaties van causale onzekerheid.220 Er kan dan ook worden geconcludeerd dat het beginsel van proportionele aansprakelijkheid de voorbije jaren duidelijk aan terrein gewonnen heeft. 125. Bij proportionele aansprakelijkheid wordt een bepaald percentage van de schade toegerekend aan de verweerder, met name datgene dat overeenkomt met de grootte van de kans dat het ontstaan van deze schade het gevolg is geweest van diens fout. De omvang van de schadevergoedingsplicht is dus afhankelijk van de waarschijnlijkheid dat de fout de schade heeft veroorzaakt.221 Wanneer het enerzijds niet redelijk is om het slachtoffer in de kou te laten staan door zijn vordering af te wijzen omdat de kans te groot is dat de fout ten minste een deel van de schade heeft veroorzaakt en het anderzijds onredelijk is om degene die onrechtmatig heeft gehandeld voor de gehele schade te laten opdraaien omdat het causaal verband tussen de fout en de
218
I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 95. A. AKKERMANS, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Deventer, Tjeenk Willink, 1997. 220 Zie bijvoorbeeld HR 24 oktober 1997, Baijings/Mr. H., NJ 1998, 257, noot P.A. STEIN en A&V 1998, 24; Rb. Middelburg 11 maart 1998, NJ 1999, 41; Rb. Amsterdam 28 oktober 1998, NJ 1999, 406; Hof Arnhem 14 december 1999, NJ 2000, 742; Rb. Zwolle 31 mei 2000, NJkort 2000, 89; Rb. ’s-Gravenhage 12 juli 2000, VR 2001, 20; Rb. Leeuwarden 12 juli 2000, TvGR 2001, 13; Hof ’s-Gravenhage 10 oktober 2002, NJ 2003, 99; Rb. Amsterdam 28 mei 2003, NJ 2004, 45; Rb. Amsterdam 22 december 2004, VR 2005, 104; Rb. Maastricht 13 juli 2005, JA 2006, 44; Hof Arnhem 17 januari 2006, JA 2006, 37; Rb. Haarlem 1 maart 2006, JA 2006, 66; HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328, TMA 2006, 210, noot M. S IMONS-VINCKX; Rb. Groningen 14 fabruari 2007, NJF 2007, 355; Hof Amsterdam 24 januari 2008, GJ 2008, 66. 221 D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn- Antwerpen, Maklu, 2010, (35) 35. 219
48
schade onzeker is, dan biedt de proportionele benadering op grond waarvan het slachtoffer een deel van zijn schade vergoed kan krijgen een billijke oplossing.222 126. Proportionele aansprakelijkheid is een begrip waaronder verschillende oplossingen voor het probleem van causale onzekerheid vallen. Het causaliteitsprobleem kan juridisch vanuit twee verschillende invalshoeken worden benaderd. Vooreerst kan men het zien als een zuiver causaliteitsprobleem en zich de vraag stellen of de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis de uiteindelijke schade wel heeft veroorzaakt. Men kan het ook zien als een schadeprobleem en zich de vraag stellen of er door de onrechtmatige gedraging wel effectief schade is veroorzaakt die voor vergoeding in aanmerking komt.223 Aan de hand van dit onderscheid komt men dan tot een proportionele oplossing via het schadebegrip door toepassing van het leerstuk van het verlies een kans of via de weg van de causaliteit door toepassing van de theorie van de toerekening naar ‘veroorzakingswaarschijnlijkheid’224 §2. De theorie van het verlies van een kans 127. De eerste oplossing voor het probleem van causale onzekerheid die leidt tot proportionele aansprakelijkheid is het leerstuk van het verlies van een kans. In Frankrijk en België bestaat reeds langer dan in Nederland de traditie om het causaliteitsprobleem op te lossen aan de hand van deze theorie die al sinds geruime tijd een gevestigde waarde is binnen het aansprakelijkheidsecht.225 Wanneer men de vergelijking maakt, dan valt het op dat de Nederlandse rechtspraak en rechtsleer over dit leerstuk heel wat beperkter is dan de Belgische. 128. In tegenstelling tot het Belgische Hof van Cassatie heeft de Hoge Raad nog geen duidelijke toepassingsvoorwaarden vooropgesteld. Er wordt wel aangenomen dat de 222
C. VAN DIJK, “De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid” in T. H ARTLIEF en W.R. KASTELEIN (ed.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, (95) 97; B.C.J. VAN VELTHOVEN, “Schadekansen bij medische fouten. Proportionele aansprakelijkheid in de praktijk”, TvGR 2011, (18) 19. 223 C. VAN DIJK, “De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid” in T. H ARTLIEF en W.R. KASTELEIN (ed.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, (95) 99. 224 D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn- Antwerpen, Maklu, 2010, (35) 37. 225 A. AKKERMANS, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 133-137; M. FAURE, “Het verlies van een kans in België” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF, Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, 161-196.
49
toepassing van de theorie wordt ingeperkt door een boven- en ondergrens.226 Indien er geen grenzen zouden worden gesteld, dan zou proportionele aansprakelijkheid immers de hoofdregel worden in plaats van de uitzondering.227 Wat de ondergrens betreft is het niet zo dat er wordt vereist dat de kans een minimale grootte heeft, maar men gaat er wel van uit dat het moet gaan om een reële kans. Een louter hypothetische kans volstaat dus niet. Net zoals in België en Frankrijk is een kleine, maar reële kans bijgevolg voldoende om schadevergoeding te kunnen verkrijgen. Wat de bovengrens betreft is het zo dat bij een redelijke mate van zekerheid over het causaal verband, indien er dus slechts een kleine kans is dat de schade ook zou ontstaan zijn zonder de onrechtmatige gedraging, aanspraak zal kunnen worden gemaakt op een volledige schadevergoeding.228 1) Toepassing van de theorie bij beroepsaansprakelijkheid 129. In de praktijk wordt het leerstuk van het verlies van een kans veelvuldig toegepast in het kader van de beroepsaansprakelijkheid, meer bepaald bij medische fouten en bij beroepsfouten van advocaten.229 1.1. Beroepsfouten van advocaten A. Goedkeuring van de aanwending van het leerstuk door de Hoge Raad 130. De toepassing van de theorie van het verlies van een kans is door de Hoge Raad voor het eerst aanvaard in het arrest Baijings/Mr. H van 24 oktober 1997 dat handelde over de beroepsfout van een advocaat.230 Wanneer door een advocaat een verkeerd advies wordt gegeven of laattijdig hoger beroep wordt ingesteld tegen een voor zijn cliënt ongunstige uitspraak, dan wordt aan deze cliënt de
226
A. AKKERMANS, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 253-254; D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, ApeldoornAntwerpen, Maklu, 2010, (35) 55. 227 A. AKKERMANS, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 244-245. 228 C.J.M. KLAASSEN, Monografieën BW. Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Deventer, Kluwer, 2007, 75. 229 D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. VAN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (35) 37. 230 HR 24 oktober 1997, Baijings/Mr. H., NJ 1998, 257, noot P.A. STEIN en A&V 1998, 24.
50
kans ontnomen op het behalen van een beter resultaat.231 Voor dit soort zaken heeft de Hoge Raad groen licht gegeven voor een proportionele oplossing door de toepassing van de theorie van het verlies van een kans.232 B. Het arrest Baijings 131. In voornoemde zaak ging het om een advocaat die had verzuimd om tijdig hoger beroep aan te tekenen tegen een deelvonnis. Zijn cliënt (Baijings) was van oordeel dat de vordering in hoger beroep zou zijn toegewezen en dagvaardde de advocaat tot schadevergoeding. Het was echter onmogelijk om na te gaan wat de uitkomst van het hypothetisch hoger beroep zou zijn geweest, want het was onzeker hoe de appelrechter zou hebben geoordeeld. De vraag rees dan ook of de cliënt de procedure in hoger beroep wel gewonnen zou hebben en of de cliënt derhalve wel effectief schade had geleden door de beroepsfout. De Hoge Raad overwoog dat primair dient te worden beoordeeld hoe de rechter in hoger beroep had behoren te beslissen. Indien dit echter onmogelijk is, dan komt de theorie van het verlies van een kans als oplossing in het vizier aangezien vaststaat dat de fout de kans op het winnen van de zaak in hoger beroep verloren heeft doen gaan. De Hoge Raad oordeelde dat de rechter dan dient in te schatten wat de uitkomst was geweest van het hoger beroep en dat het bedrag van de schadevergoeding moet worden bepaald aan de hand van de goede en de kwade kansen die de cliënt in hoger beroep zou hebben gehad. 132. Uit voorgaand arrest werd afgeleid dat de Hoge Raad instemt met de toepassing van de theorie van het verlies van een kans bij beroepsfouten van advocaten en bijgevolg erkent dat de rechter bevoegd is om desnoods vergoeding toe te kennen overeenkomstig de kans op succes die de benadeelde in de procedure in hoger beroep zou hebben gehad.233 Door sommigen werd dit evenwel betwijfeld234, maar het ‘arrest Baijings’ werd nadien nog verschillende keren bevestigd door de Nederlandse Hoge Raad waardoor er niet langer twijfel
231
B.C.J. VAN VELTHOVEN, “Schadekansen bij medische fouten. Proportionele aansprakelijkheid in de praktijk”, TvGR 2011, (18) 21. 232 D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (35) 38. 233 M.F.J. HAAK, “Van een advocaat die vergeet in hoger beroep te gaan”, AA 1998, (138) 142; C. VAN DIJK, “De Hoge Raad stemt in met het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid”, NTBR 2006-07, (294) 299. 234 C.J.M. KLAASSEN, “Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans”, NJB 2007, (1346) 13461348.
51
bestaat over de mogelijkheid om toepassing te maken van het leerstuk in geval van beroepsaansprakelijkheid van een advocaat.235 1.2. Medische fouten van artsen 133. Bij medische fouten duikt regelmatig het probleem van causaliteitsonzekerheid op. In Nederland is de toepassing van het leerstuk van het verlies van een kans in de context van het medisch aansprakelijkheidsrecht zich sinds 1996 aan het ontwikkelen. A. Het arrest de Wever/Kraker 134. Het eerste arrest waarin de theorie van het verlies van een kans werd toegepast in het kader van de medische aansprakelijkheid is dat van de Wever/Kraker van het Hof van Amsterdam, ook wel het ‘baby Ruth -arrest’ genaamd.236 135. Het ging in deze zaak om een vordering tot schadevergoeding tegen een kinderarts wegens het niet tijdig ontdekken van een hersenbloeding bij een baby die daaraan blijvend letsel had overgehouden. Mevrouw Wever had haar drie weken oude baby Ruth meegenomen naar het kinderziekenhuis voor een onderzoek. Kinderarts Kraker onderzocht het kind en stelde geen alarmerende symptomen vast. Hij stuurde moeder en kind naar huis, maar er werd wel een afspraak gemaakt voor een controle-onderzoek de dag nadien. Bij die volgende afspraak werd vastgesteld dat de baby een hersenbloeding had gehad. Door de onjuiste diagnose van een dag eerder werd de baby niet tijdig behandeld en liep deze blijvende hersenbeschadiging op. Mevrouw Wever vorderde schadevergoeding van de kinderarts voor de door de hersenbloeding ontstane schade aan de hersenen. 136. De kinderarts betwistte het causaal verband tussen de medische fout en de schade. Volgens hem zou de baby ook bij een snellere diagnose van de hersenbloeding en een daaropvolgende behandeling blijvend letsel hebben overgehouden. De rechtbank liet de causaliteitsonzekerheid tussen de fout en de hersenbeschadiging in het midden en concentreerde zich op de kansschade. Het causaal verband met deze schade kon wel worden vastgesteld en op grond hiervan werd een gedeeltelijke schadevergoeding toegekend. De rechtbank was van oordeel dat door de fout de kans op een beter behandelingsresultaat 235
HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63; HR 16 februari 2007, RvdW 2007, 203; HR 11 december 2009, Velic/Lemmen, NJ 2010, 3. 236 Rb. Amsterdam 15 december 1993, NJ 1997, 213; Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213, TvGR 1997, 58-66, noot M.J.J. DE RIDDER en A&V 1996, 67-71, noot A. AKKERMANS.
52
verloren was gegaan en begrootte deze verloren kans op 25%. De arts werden bijgevolg aansprakelijk gesteld voor 25% van de door de hersenbloeding veroorzaakte schade. Deze uitspraak werd door het Hof te Amsterdam in stand gehouden. B. Nog geen rechtspraak van de Hoge Raad 137. Sinds voorgaand arrest wordt door de lagere rechtspraak regelmatig een beroep gedaan op de theorie van het verlies van een kans wanneer het gaat om medische fouten.237 Bij onzeker causaal verband tussen de medische fout van een arts en de lichamelijke schade van een patiënt wordt door de rechters vaak geopteerd voor de toekenning van een gedeeltelijke schadevergoeding aan het slachtoffer en dit op grond van de verloren kans op een beter behandelingsresultaat. De Nederlandse Hoge Raad heeft zich daar echter tot op heden nog niet over uitgesproken. 238 Het valt dus nog af te wachten hoe het hoogste rechtscollege zal oordelen over de toepassing van het leerstuk in de context van het medisch aansprakelijkheidsrecht. 2) De causaliteitsproblematiek bij informed consent -zaken 2.1. De informatieplicht van de arts 138. Op grond van artikel 7:448 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek is de arts verplicht om informatie te geven over de risico’s verbonden aan een medische behandeling, want er kan pas worden overgegaan tot deze behandeling indien er sprake is van een geïnformeerde toestemming van de patiënt.239 Indien er niet aan deze informatieplicht wordt voldaan en de patiënt wordt geconfronteerd met een complicatie als gevolg van de medische behandeling, dan kan de arts aansprakelijk worden gesteld voor de schending van zijn informed consent -
237
Zie bijvoorbeeld Rb. Middelburg 11 maart 1998, NJ 1999, 41; Rb. Amsterdam 28 oktober 1998, NJ 1999, 406; Hof Arnhem 14 december 1999, NJ 2000, 742; Rb. Zwolle 31 mei 2000, NJkort 2000, 89; Rb. ’sGravenhage 12 juli 2000, VR 2001, 20; Rb. Leeuwarden 12 juli 2000, TvGR 2001, 13; Hof ’s-Gravenhage 10 oktober 2002, NJ 2003, 99; Rb. Amsterdam 28 mei 2003, NJ 2004, 45; Rb. Amsterdam 22 december 2004, VR 2005, 104; Rb. Maastricht 13 juli 2005, JA 2006, 44; Hof Arnhem 17 januari 2006, JA 2006, 37; Rb. Haarlem 1 maart 2006, JA 2006, 66; Rb. Groningen 14 fabruari 2007, NJF 2007, 355; Hof Amsterdam 24 januari 2008, GJ 2008, 66; B.C.J. VAN VELTHOVEN, “Schadekansen bij medische fouten. Proportionele aansprakelijkheid in de praktijk”, TvGR 2011, (18) 21-22. 238 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 96; D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. VAN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Topdown en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn- Antwerpen, Maklu, 2010, (35) 38. 239 J.K.M. GEVERS, “Informed consent” in W.R. K ASTELEIN en B. SLUIJTERS (eds.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag, Koninklijke Vermande, 2003, 63 (63).
53
verplichting en dan kan hij door de rechter worden veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding. 2.2. Het causaliteitsprobleem 139. Om schadevergoeding te kunnen bekomen, zal de patiënt moeten aantonen dat er sprake is van een causaal verband tussen enerzijds de opgelopen schade en anderzijds de schending van de informatieplicht door de arts.240 Het komt er op neer dat de patiënt moet bewijzen dat hij een andere keuze zou gemaakt hebben indien zijn arts hem wel op een correcte manier had geïnformeerd. Enkel indien er wordt hard gemaakt dat hij bij het voldoen van de informatieplicht zou hebben afgezien van de operatie of voor een andere behandeling zou hebben gekozen, zal door de rechter een schadevergoeding worden toegekend. De bewijsplicht die op de patiënt rust is dus zeer zwaar, want het is heel moeilijk om aan te tonen dat men een bepaalde keuze niet zou hebben gemaakt indien men beter was geïnformeerd. 2.3. Objectief of subjectief criterium? 140. Het komt toe aan de rechter om te oordelen of de ontbrekende informatie van doorslaggevend belang zou zijn geweest voor het maken van de keuze van de patiënt. De Hoge Raad heeft tot op vandaag nog geen antwoord moeten geven op de vraag of door de rechter het objectieve of het subjectieve criterium moet worden gehanteerd bij het bepalen van de hypothetische beslissing van de patiënt. Bij de objectieve maatstaf gaat men kijken wat een redelijk handelende patiënt zou beslist hebben bij de nakoming van de informatieplicht door de arts en bij de subjectieve maatstaf gaat men na wat de patiënt zelf zou beslist hebben indien hij correct werd geïnformeerd.241 141. Uit twee arresten van de Hoge Raad kan wel worden afgeleid dat het er naar uit ziet dat het Nederlandse hoogste rechtscollege voorstander is van het objectieve criterium, maar tegelijkertijd ook ruimte openlaat voor het subjectieve criterium aangezien de benadeelde wel nog altijd een poging mag doen om aannemelijk te maken dat hij omwille van persoonlijke
240
I. GIESEN, “Bewijslastverdeling, de informatieplicht van de arts en het recht op zelfbeschikking: communicerende vaten!”, AA 1996, (534) 537. 241 L.G.J. HENDRIX en A.J. AKKERMANS, “Causaliteitsonzekerheid bij informed consent. Beschouwingen naar aanleiding van Chester v. Afshar”, TvGR. 2007, (498) 501.
54
redenen toch een andere beslissing zou hebben genomen indien hij voldoende geïnformeerd was geweest.242 2.4. Geen toepassing van de ‘omkeringsregel’ 142. Eén van de mogelijke oplossingen die werd voorgesteld, is de toepassing van de zogenaamde ‘omkeringsregel’ om zo de bewijslast van de patiënt te verlichten. Deze regel houdt in dat wanneer door een onrechtmatige gedraging een rechtsregel wordt geschonden die ertoe strekt bescherming te bieden tegen een specifiek risico en dat risico zich vervolgens verwezenlijkt, dat dan wordt aangenomen dat er sprake is van een causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade.243 Het is dan aan de verweerder om aan te tonen dat de schade ook zonder zijn foutieve gedraging zou zijn ontstaan. 143. De Nederlandse Hoge Raad heeft de toepassing van de ‘omkeringsregel’ bij informed consent -zaken echter expliciet afgewezen244 omdat er niet voldaan is aan de voorwaarde dat de geschonden norm tot doel moet hebben bescherming te bieden tegen het verwezenlijkte risico.245 Indien een arts zijn informatieplicht heeft geschonden, dan kan deze regel dus geen soelaas bieden. In een latere uitspraak heeft de Hoge Raad dit standpunt nogmaals bevestigd.246 144. De bewijslast wordt dus niet verschoven van de patiënt naar de arts. Zoals reeds gezegd, zal het echter zeer moeilijk zijn voor de patiënt om het bewijs van het causaal verband te leveren. Dit heeft tot gevolg dat diens vordering meestal zal worden afgewezen en dat een arts dan ook zelden civielrechtelijk gesanctioneerd zal worden door het betalen van een schadevergoeding voor de schending van zijn informatieverplichting.247 Er zijn echter wel goede argumenten aan te halen om de schending van de informed consent vereiste te sanctioneren.248 Door de niet-naleving van de informatieplicht van de arts komt immers het zelfbeschikkingsrecht in het gedrang. Daarnaast is het zo dat van de 242
HR 23 november 2001, Ingenhut, NJ 2002, 386; HR 23 november 2001, Niazmandian/Plasmans, NJ 2002, 387. 243 HR 29 november 2002, NJ 2004, 304-305. 244 HR 23 november 2001, Ingenhut, NJ 2002, 386; HR 23 november 2001, Niazmandian/Plasmans, NJ 2002, 387. 245 L.G.J. HENDRIX en A.J. AKKERMANS, “Causaliteitsonzekerheid bij informed consent. Beschouwingen naar aanleiding van Chester v. Afshar”, TvGR 2007, (498) 499-500. 246 HR 29 september 2006, JOL 2006, 572. 247 M.J.J. DE RIDDER, “Causaal verband bij informed consent”, TvGR 2000, 353-361; L.M. KROES, “Bewijstlastverdeling en informed consent”, PP 2007, (160) 160-161. 248 A. AKKERMANS, “De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband”, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2002, 95, 101-102 en 107.
55
civielrechtelijke sanctie van aansprakelijkheid een relatief groot preventief effect kan worden verwacht.249 2.5. Eventueel wel toepassing van het leerstuk van het verlies van een kans 145. Een andere mogelijke oplossing waaraan kan worden gedacht is proportionele aansprakelijkheid door toepassing van de theorie van het verlies van een kans.250 Bij informed consent -zaken is er sprake van onzekerheid over wat er zou gebeurd zijn indien de arts geen fout had gemaakt. Men stelt zich immers de vraag of de patiënt al dan niet zou hebben ingestemd met de medische behandeling indien de arts wel zijn informatieplicht had nageleefd. Aangezien er sprake is van onzekerheid over een hypothetische situatie wordt er dus best een beroep gedaan op het leerstuk van het verlies van een kans om tot een billijke oplossing te komen. 146. Bij de toepassing van het leerstuk wordt aangenomen dat aan de patiënt de kans werd ontnomen om een andere keuze te maken.251 De patiënt dient dan het oorzakelijk verband aan te tonen tussen de schending van de informatieplicht en de kans op het nemen van een andere beslissing die daardoor verloren is gegaan. Het bewijs van het causaal verband met het verlies van de kans om een andere keuze te maken zal uiteraard veel gemakkelijker kunnen worden geleverd door de patiënt dan het bewijs van het causaal verband tussen de opgelopen schade en de schending van de informatieplicht. De omvang van de schadevergoeding zal afhankelijk zijn van de grootte van de kans en de waarde die daaraan wordt toegekend door de rechter.252 Daarbij moet wel worden opgemerkt dat het voor de rechter dikwijls zeer moeilijk zal zijn om de omvang in te schatten van de kans dat de patiënt een andere keuze zou hebben gemaakt indien hij volledig was geïnformeerd. 2.6. In de praktijk (nog) geen toepassingen van het leerstuk van het verlies van een kans 147. De theorie lijkt op dit moment echter nog niet te worden toegepast in de Nederlandse rechtspraak. Wanneer het gaat om medische fouten, dan wordt er door de rechters regelmatig 249
A. AKKERMANS, “De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband”, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2002, 104. 250 A. AKKERMANS, “De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband”, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2002, 108-109. 251 B.C.J. VAN VELTHOVEN, “Schadekansen bij medische fouten. Proportionele aansprakelijkheid in de praktijk”, TvGR. 2011, (18) 26. 252 L.G.J. HENDRIX en A.J. AKKERMANS, “Causaliteitsonzekerheid bij informed consent. Beschouwingen naar aanleiding van Chester v. Afshar”, TvGR 2007, (498) 510.
56
een beroep gedaan op het leerstuk van het verlies van een kans, maar er zijn nog geen voorbeelden te vinden van zaken waarin gekozen werd voor een proportionele benadering in geval van schending van de informatieplicht door een arts.253 Tot op heden wordt er dus nog geen toepassing gemaakt van de theorie bij informed consent -zaken. 148. In een uitspraak van de Geschillencommissie Ziekenhuizen van 1997 werd er geopteerd voor de leer van de proportionele aansprakelijkheid in een dergelijke zaak.254 Het ging om een gynaecoloog die zijn patiënte onvoldoende had ingelicht over de risico’s van een sterilisatie en er werd geoordeelde dat de arts 2/3 van de door zijn patiënte geleden schade moest vergoeden. Deze uitspraak van de Geschillencommissie heeft tot op heden echter nog geen vervolg gekregen in de Nederlandse rechtspraak. Er kan ter illustratie wel worden verwezen naar een uitspraak van de rechtbank te Roermond van 2000255, maar belangrijk is wel dat deze geen stand heeft gehouden. 256 De uitspraak werd vernietigd omdat men er van uit ging dat ook een volledig geïnformeerde patiënt destijds zou gekozen hebben voor een afwachtende houding.257 2.7. Andere mogelijke oplossing: sanctionering van de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht 149. Men zou de niet-geïnformeerde patiënt ook nog kunnen tegemoet komen door de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt als dusdanig civielrechtelijk te sanctioneren door in de aansprakelijkheid te voorzien.258 Deze oplossing werd onder meer bepleit door Giesen.259 De inbreuk wordt dan gekwalificeerd als een aantasting in de persoon en voor deze immateriële schade wordt een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding toegekend.260 De vraag die dan rijst is wanneer er nu precies sprake is van een voldoende ernstige aantasting in de persoon om een immateriële schadevergoeding te rechtvaardigen.261 Moet er al dan niet sprake zijn van gezondheidsschade en is al dan niet vereist dat de patiënt zijn toestemming 253
L.M. Kroes, “Bewijstlastverdeling en informed consent”, PP 2007, (160) 165. Geschillencommissie Ziekenhuizen 25 november 1999, TvGR 1999, 54. 255 Rb. Roermond 12 oktober 2000, LJN AA7520. 256 HR 20 oktober 2006, LJN AY9312. 257 B.C.J. VAN VELTHOVEN, “Schadekansen bij medische fouten. Proportionele aansprakelijkheid in de praktijk”, TvGR. 2011, (18) 27. 258 A. AKKERMANS, “De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband”, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2002, 109. 259 I. GIESEN, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, Deventer, Tjeenk Willink, 1999, 82. 260 A. AKKERMANS, “De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband”, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2002, 109. 261 A.J. VERHEIJ, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2002, 487. 254
57
niet zou hebben gegeven indien hij correct was geïnformeerd om schadevergoeding te kunnen verkrijgen? 2.8. Conclusie 150. Er kan worden geconcludeerd dat in Nederland tot op heden enkel een beroep wordt gedaan op de klassieke causaliteitsleer. Dit impliceert dat het causaal verband tussen de lichamelijke schade en de schending van de informed consent -verplichting moet worden aangetoond door de patiënt, maar deze zal er slechts zelden in slagen om het bewijs te leveren dat hij van de medische behandeling zou hebben afgezien indien hij correct was geïnformeerd.262 Het negatieve gevolg daarvan is dat schendingen van de informatieplicht door de artsen niet worden gesanctioneerd en dit is toch wel zeer onwenselijk.263 §3. De theorie van de toerekening naar ‘veroorzakingswaarschijnlijkheid’ 151. In de gevallen waarin er meerdere mogelijke oorzaken zijn voor het ontstaan van de schade en er niet kan worden bepaald welke nu de daadwerkelijke oorzaak is, wordt er een beroep gedaan op het leerstuk van de toerekening naar ‘veroorzakingswaarschijnlijkheid’ dat net als de theorie van het verlies van een kans aanleiding geeft tot proportionele aansprakelijkheid. 152. Wanneer er onzekerheid bestaat over de precieze oorzaak van de zich voorgedane schade, dan wordt er geopteerd voor een proportionele oplossing door toerekening van de aansprakelijkheid overeenkomstig de mate van waarschijnlijkheid dat de verweerder de schade effectief heeft veroorzaakt.264 Het slachtoffer zal bijgevolg slechts aanspraak kunnen maken op een gedeeltelijke schadevergoeding. Wanneer één van de mogelijke oorzaken kan worden gesitueerd in de risicosfeer van het slachtoffer zelf, dan wordt de vergoedingsplicht van de potentiële schadeveroorzaker verminderd overeenkomstig de kans dat de oorzaak voor het ontstaan van de schade aan het slachtoffer kan worden toegerekend.265
262
L.G.J. HENDRIX en A.J. AKKERMANS, “Causaliteitsonzekerheid bij informed consent. Beschouwingen naar aanleiding van Chester v. Afshar”, TvGR 2007, (498) 499. 263 M.J.J. De Ridder, “Causaal verband bij informed consent”, TvGR 2000, 353-361; L.M. Kroes, “Bewijstlastverdeling en informed consent”, PP 2007, (160) 160-161. 264 C.J.M. KLAASSEN, “Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans?”, NJB 2007, (1346) 13491350. 265 HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328, TMA 2006, 210, noot M. SIMONS-VINCKX.
58
153. Aangezien deze theorie wordt aangewend in de situatie waarin men te maken heeft met het probleem van de alternatieve benadeelde dat hierna uitgebreid aan bod komt, zal er in dat deel dan ook uitgebreider op worden ingegaan (infra 71-75, nrs. 192-204). Hoofdstuk 2: Oplossingen voor de problematiek van de alternatieve causaliteit Afdeling 1: Alternatieve veroorzaking §1. Het probleem van de alternatieve veroorzaking 154. Wanneer meerdere fouten die door verschillende personen werden begaan zich toevallig samentreffen en deze allemaal de oorzaak kunnen zijn van een welbepaalde schade, dan is het zeer moeilijk om de aansprakelijke voor die concrete schade te identificeren. Er is sprake van causale onzekerheid indien het slachtoffer enkel in staat is om aan te tonen dat zijn schade veroorzaakt werd door één van de leden van een bepaalde groep, maar niet door welk lid van de groep precies.266 Wanneer er onzekerheid is over de identiteit van de schadeverwekker en de benadeelde dus niet kan aantonen wie de schade precies heeft veroorzaakt, dan spreekt men meer bepaald over het probleem van de alternatieve veroorzaking.267 155. Een klassiek voorbeeld van de situatie waarin de benadeelde wel de groep kan aanwijzen tot dewelke de dader behoort, maar niet in staat is deze laatste individueel te identificeren is dat van de automobilist of de boswandelaar die wordt geraakt door een schot dat werd afgelost door één van de twee jagers die tegelijkertijd op een patrijs hebben geschoten. Beide jagers hebben onrechtmatig gehandeld omdat ze niet goed hebben gekeken of er iemand in de buurt was alvorens te schieten, maar er kan onmogelijk worden vastgesteld wie van hen nu precies de voorbijrijdende bestuurder respectievelijk de wandelaar heeft gekwetst.268
266
H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1665-1666. A. AKKERMANS, “Statistisch causaliteitsbewijs bij toxische schadeveroorzaking. Over onzeker causaal verband, epidemiologische bewijsvoering en schadevergoeding naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid”, Het verzekeringsarchief 1995, (44) 44; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 261-262; M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 83. 268 J.M. VAN DUNNÉ, “Ruime opvatting van alternatieve causaliteit: als kans op veroorzaking van gehele schade. Amerikaanse toestanden?”, AA 2003, (765) 765; R. TAN, “Alternatieve causaliteit, een Engels perspectief”, AA 2007, (933) 933; T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia 2009, 817. 267
59
§2. Toepassingsgevallen 156. De problematiek van de alternatieve veroorzaking doet zich onder meer voor in het geval waarin meerdere producenten een schadeverwekkend product op de markt hebben gebracht en de consumenten die schade hebben geleden door dat product niet in staat zijn om aan te tonen door welke fabrikant het door hen gebruikte product werd geproduceerd.269 Het meest gekende voorbeeld in deze context is de zogenaamde DES-zaak. In de jaren ’50 en ’60 gebruikte een groot aantal zwangere vrouwen een geneesmiddel om een miskraam te voorkomen. Nadien bleek dat heel wat dochters van deze vrouwen kanker hadden, ze leden namelijk aan carcinomen van het uro-genitale stelsel. Er waren echter heel wat verschillende bedrijven die de DES-tabletten op de markt hadden gebracht waardoor het voor de slachtoffers onmogelijk was om aan te tonen door welke fabrikant het door hun moeder ingenomen geneesmiddel werd geproduceerd.270 157. Het probleem van alternatieve causaliteit duikt ook vaak op bij milieuschade omdat het dikwijls zeer moeilijk te achterhalen is welk bedrijf er precies de schade heeft veroorzaakt.271 §3. Oplossingen 1) België 158. In België hebben de slachtoffers in voorgaande gevallen weinig kans op succes wanneer ze een vordering tot schadeloosstelling instellen.272 Wanneer de schade te wijten is aan een onbekend lid van een welomschreven groep, dan moet de vordering in beginsel worden afgewezen.273 1.1. Gemeenschappelijk gepleegde onrechtmatige daad 159. Enkel wanneer het gaat om een gemeenschappelijk gepleegde fout leidt dit tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van alle leden van de groep.274 Opdat er sprake zou zijn van
269
H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1666. S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 262; T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia 2009, 817. 271 H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1666. 272 S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 262. 273 Cass. 24 maart 1981, RW 1981-82, 1980; M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 69. 274 H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1665; T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia 2009, 839. 270
60
hoofdelijke aansprakelijkheid is een onderlinge verstandhouding vereist tussen alle groepsleden om deel te nemen aan een gezamenlijke onrechtmatige activiteit waarbij het gevaar op het toebrengen van schade in het leven wordt geroepen.275 Wanneer vaststaat dat iemand heeft deelgenomen aan een in groepsverband gepleegde onrechtmatige daad waarvan men zich had moeten weerhouden, dan is deze persoon aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade, zelfs indien hij kan bewijzen dat hij de fatale schadetoebrengende handeling niet heeft gesteld.276 In de rechtspraak zijn er slechts enkele illustraties terug te vinden van situaties waarin er sprake was van een in groep gepleegde onrechtmatige daad. 277 1.2. Toevallige samenloop van fouten 160. Voor de gevallen waarin de fouten van twee of meerdere personen zich toevallig samentreffen, biedt het Belgisch gemeen recht geen oplossing. Het probleem wordt echter wel vaak opgevangen doordat er is voorzien in bijzondere vergoedingssystemen buiten het aansprakelijkheidsrecht om. Op deze schadevergoedingssystemen zal later nog uitgebreid worden ingegaan (infra 96-125, nrs. 262-353). 2) Nederland 161. In het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht lost men het probleem van de alternatieve veroorzaking op door het invoeren van een weerlegbaar vermoeden van hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle deelnemers.278 2.1. Toepassing van artikel 6:99 NBW 162. Meer bepaald in artikel 6:99 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek wordt de situatie geregeld waarin de schade van het slachtoffer door verschillende potentiële daders kan zijn veroorzaakt.279 De mogelijke schadeveroorzakers worden vermoed hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de door de benadeelde geleden schade. Het gaat om een weerlegbaar vermoeden wat
275
M. VAN QUICKENBORNE, De oorzakelijkheid in her recht van de burgerlijke aansprakelijkheid: een methodologische en positief- rechtelijke analyse, Brussel, Elsevier-Sequoia, 171. 276 M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 70. 277 Brussel 30 oktober 1972, Pas. 1973, II, 21; Brussel 17 februari 1975, RGAR 1976, 9556, Luik 7 november 1980, JL 1981, 7; Vred. Antwerpen 26 oktober 1981, RW 1982-83, 2483. 278 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 280. 279 Artikel 6:99 NBW: ‘Kan de schade het gevolg zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en staat vast dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen, tenzij hij bewijst dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hijzelf aansprakelijk is.
61
impliceert dat men ontkomt aan de verplichting tot schadevergoeding als men kan aantonen dat de schade niet het gevolg is van de onrechtmatige daad. In de praktijk zal men echter zelden aan de aansprakelijkheid kunnen ontsnappen aangezien de essentie van het probleem van causale onzekerheid juist inhoudt dat er niet kan worden aangetoond wat nu wel en wat nu niet de oorzaak was van de schade.280 Indien één van de mogelijke veroorzakers van de schade wordt aangesproken door het slachtoffer, dan kan deze persoon regres uitoefenen ten aanzien van de andere potentiële schadeveroorzaker(s).281 2.2. Het DES-arrest 163. Het meest spectaculaire toepassingsgeval is de zogenaamde DES-zaak waarbij de Nederlandse Hoge Raad besliste dat de farmaceutische bedrijven hoofdelijk aansprakelijk waren voor de door de benadeelden geleden schade.282 Verschillende producenten hadden eenzelfde schadelijk geneesmiddel op de markt gebracht. De dochters van de zwangere vrouwen die het middel ingenomen hadden, kregen tijdens de pubertijd baarmoederhalskanker, maar bleken niet in staat de producent te identificeren van de door hun moeder ingenomen medicatie. De Hoge Raad weigerde de aansprakelijkheid van de producenten te beperken naar evenredigheid van hun marktaandeel283 en besloot tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de verschillende producenten op grond van artikel 6:99 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek.284 De slachtoffers konden bijgevolg kiezen welk bedrijf ze aanspraken om de volledige schade te vergoeden.285 164. Op dit arrest werd door verschillende auteurs de kritiek geuit dat iedere producent bijgevolg kan worden aangesproken alsof hij de ganse markt in handen had wat impliceert dat fabrikanten kunnen worden aangesproken om schade te vergoeden die zij niet eens hebben veroorzaakt.286
280
R. TAN, “Alternatieve causaliteit, een Engels perspectief”, AA 2007, (933) 935. Artikel 6:102, tweede lid NBW. 282 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 en TMA 1993, 15. 283 S. LIERMAN, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid. Gezondheidsrechtelijke analyse aan de hand van het gebruik van ioniserende straling in de geneeskunde, Antwerpen, Intersentia, 2004, 432; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 263. 284 C. VAN DAM, European tort law, New York, Oxford University Press, 2006, 289-290. 285 T. HARTLIEF, “Proportionele aansprakelijkheid: een introductie” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2000, (1) 9; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 262. 286 J. SPIER, “De Des- dochters”, NTBR 1992, (193) 195-198; J.H. WANSINK, “Het DES- arrest in het perspectief van de verzekerbare slachtofferbescherming”, A&V 1993, 6-12. 281
62
2.3. Het Nederlands DES-Fonds287 165. Na de uitspraak door de Hoge Raad in het kader van de DES-zaak werd besloten om over te gaan tot de oprichting van het DES-Fonds. Door dit Fonds worden uitkeringen gedaan aan vrouwen die tijdens hun zwangerschap het middel diëthylstilbestrol hebben ingenomen alsook aan hun dochters en zonen indien zij het slachtoffer zijn van een aandoening die aan het gebruik van het geneesmiddel is gerelateerd. Deze bijzondere schadevergoedingsregeling werd tot stand gebracht om te vermijden dat DES-slachtoffers een jarenlange en dure gerechtelijke procedure moeten voeren waarvan de uitkomst ook nog eens onzeker is. Door te voorzien in zo’n vergoedingssysteem wordt hen de zekerheid geboden dat ze vergoeding zullen bekomen voor de door hen geleden schade. 166. In het jaar 2000 werd overgegaan tot de oprichting van het Fonds dat 38 miljoen euro ter beschikking kreeg gesteld door de farmaceutische bedrijven en hun verzekeraars. In 2005 ondertekenden de farmaceutische bedrijven, hun verzekeraars en het DES-Centrum de overeenkomst betreffende het DES-Fonds en in 2006 werd de ‘Uitkeringsregeling voor DESbetrokkenen’ algemeen verbindend verklaard door het Gerechtshof te Amsterdam. Vervolgens hadden de farmaceutische bedrijven en hun verzekeraars gedurende drie maanden de mogelijkheid om kenbaar te maken aan het DES-Fonds dat zij niet wensten gebonden te zijn door de bijzonder vergoedingsregeling, maar niemand onder hen heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Op 14 maart 2007 is de regeling dan ook definitief van kracht geworden en vanaf die datum kunnen er aanvragen tot een uitkering worden ingediend. Deze aanvragen moeten binnen het jaar na de diagnose van de aandoening bij het DES-Fonds worden neergelegd. 167. In België werd er tot op vandaag niet overgegaan tot de oprichting van een dergelijk fonds. 2.4. Het arrest Moerman-Bakker 168. Vijf jaar na de DES-zaak, in de zaak Moerman-Bakker, werd door de Hoge Raad toepassing gemaakt van artikel 6:99 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek in het kader van de milieuaansprakelijkheid.288
287 288
http://www.descentrum.nl. HR 17 januari 1997, NJ 1997, 230 en TMA 1997, 49, noot VAN DUNNÉ.
63
169. De percelen van Bakker en Moerman grensden aan een gemeenschappelijke sloot die ernstig vervuild bleek te zijn. De sloot moest gehekkeld en op peil gebracht worden en het slib dat daarbij vrijkwam moest als chemisch afval worden afgevoerd. Bakker werd samen met Moerman aangesproken om de kosten die daarvoor werden gemaakt te vergoeden, maar Bakker had een vermoeden dat Moerman de sloot had vervuild met zware chemicaliën en hij was van oordeel dat de kosten dan ook volledig door zijn buurman moesten worden gedragen. Moerman erkende dat hij de sloot had vervuild, maar weigerde om het volledige bedrag te betalen omdat hij de mening was toegedaan dat hij slechts voor een gedeelte aansprakelijk was voor de vervuiling van de sloot. Voordien was op zijn perceel immers een autospuiterij gevestigd die werd uitgebaat door een zekere meneer Van Breeden en bovendien had de zoon van Bakker regelmatig aan auto’s zitten sleutelen op het erf van zijn vader. De Hoge Raad oordeelde echter dat Moerman hoofdelijk aansprakelijk was voor de vervuiling van de sloot en al de gemaakte kosten moest vergoeden.289 2.5. Het arrest Drewel-AMEV 170. In de zaak Drewel c.s. tegen verzekeraar AMEV ging het om een gewone onrechtmatige daad, met name brandstichting, waarbij toepassing werd gemaakt van artikel 6:99 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek.290 171. Tijdens de oudejaarsnacht van 1990 werden door verschillende groepjes jongeren brandjes gesticht in een leegstaand politiebureau dat uiteindelijk helemaal werd vernield. Drewel en zijn vrienden werden aangehouden door de politie en zij werden als enigen veroordeeld wegens brandstichting. Verzekeraar AMEV die de schade had vergoed aan de eigenaar van het gebouw werd gesubrogeerd in diens rechten ten aanzien van de daders en richtte zich bijgevolg tot Drewel en zijn makkers. Deze waren bereid om de schade die ze hadden toegebracht te vergoeden, maar wierpen op dat de meeste schade werd aangericht door de voorgaande branden die door andere groepjes jongeren werden veroorzaakt. Door de Hoge Raad werd het arrest Moerman-Bakker bevestigd, want er werd geoordeeld dat de
289
J.M. VAN DUNNÉ, “Moerman-Bakker. De sloot in Engelum. Alternatieve causaliteit: de DES-regel toegepast bij milieu- aansprakelijkheid”, TMA 1997, 51-55. 290 HR 31 januari 2003, Drewel c.s.-AMEV Schadeverzekering NV, NJ 2003, 346, noot J.B.M. VRANKEN.
64
onzekerheid over het daderschap bij de aangesproken jongeren moest worden gelegd. Drewel werd dus samen met zijn vrienden hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schade.291 2.6. Conclusie 172. Door de toepassing van artikel 6:99 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek wil men de onbillijke situatie voorkomen waarin de schadelijdende partij de schade zelf moet dragen omdat hij niet kan bewijzen wiens onrechtmatige handeling de door hem geleden schade heeft veroorzaakt. Opdat het artikel kan worden toegepast, volstaat het dat de kans bestaat dat de aangesprokene de ganse schade heeft veroorzaakt ook al zijn er nog andere daders die een deel van de schade tot stand kunnen hebben gebracht. De Hoge Raad is van mening dat onduidelijkheid over de schadeveroorzaker niet in het voordeel mag werken van een dader die in elk geval schade heeft veroorzaakt en die mogelijkerwijze zelfs de gehele schade heeft tot stand gebracht. Deze laatste moet dan ook hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden en hij zal het risico moeten dragen dat hij zich misschien niet zal kunnen verhalen op de overige daders.292 3) Verenigde Staten 173. De Amerikaanse rechters vonden een oplossing voor het probleem van de alternatieve veroorzaking in het kader van de productaansprakelijkheid door te voorzien in een ‘marktaandeelaansprakelijkheid’.293 Er wordt daarbij overgegaan tot een verdeling van de schadelast overeenkomstig het marktaandeel van de producenten van het schadeverwekkende product.294 Het nadeel van deze theorie is dat het slachtoffer dan alle producenten moet dagvaarden om aanspraak te kunnen maken op een integrale schadevergoeding en dat men daarnaast ook het risico van insolvabiliteit draagt.295
291
J.M. VAN DUNNÉ, “Ruime opvatting van alternatieve causaliteit: als kans op veroorzaking van gehele schade. Amerikaanse toestanden?”, AA 2003, (765) 765-766 en 772. 292 J.M. VAN DUNNÉ, “Ruime opvatting van alternatieve causaliteit: als kans op veroorzaking van gehele schade. Amerikaanse toestanden?”, AA 2003, (765) 770-771. 293 Sindell v. Abbott Laboratories, 607 P. 2d 924 (Cal. 1980). 294 M. FAURE, (G)een schijn van kans: beschouwingen over het statistisch causaliteitsbewijs bij milieugezondheidsschade, Antwerpen, Maklu, 1993, 29; S. LIERMAN, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid. Gezondheidsrechtelijke analyse aan de hand van het gebruik van ioniserende straling in de geneeskunde, Antwerpen, Intersentia, 2004, 432; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 262. 295 T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia 2009, 818.
65
4) Engeland 174. In Engeland werd door het hoogste gerechtshof, net als in Nederland, geopteerd voor de oplossing van de hoofdelijke aansprakelijkheid in het kader van een asbestprocedure waarbij niet kon worden aangetoond bij welke werkgever de asbestziekte precies werd opgelopen.296 175. Een werknemer was bij drie verschillende werkgevers blootgesteld geweest aan asbest en overleed aan de gevolgen van mesothelioom. De weduwe dagvaardde alle werkgevers, maar slaagde er niet in om ‘on the balance of probability’ te bewijzen bij welke werkgever de fatale asbestblootstelling had plaatsgevonden. Het House of Lords stelde vast dat de drie werkgevers hadden nagelaten om voldoende voorzorgsmaatregelen te nemen en oordeelde dat zij hoofdelijk aansprakelijk waren. De weduwe kon aldus een integrale schadevergoeding vorderen van één van de werkgevers naar keuze omdat de drie werkgevers door hun tekortkomingen het risico op het ontstaan van de ziekte substantieel hadden verhoogd en de ziekte zich nadien ook effectief verwezenlijkte.297 176. De oplossing van de hoofdelijke aansprakelijkheid die werd ontwikkeld in de zaak Fairchild bleek echter niet houdbaar, want enkele jaren later, in de zaak Barker v. Corus, heeft het House of Lords zijn rechtspraak aangepast en geopteerd voor de oplossing van de proportionele aansprakelijkheid.298 Afdeling 2: Alternatieve benadeelde §1. Het probleem van de alternatieve benadeelde 177. Naast de problematiek van de alternatieve veroorzaking is er ook nog de problematiek van de alternatieve benadeelde.299 Dat laatste probleem doet zich voor wanneer de benadeelde schade heeft geleden die mogelijkerwijze kan veroorzaakt zijn door de onrechtmatige daad die werd gesteld door de verweerder, maar deze schade eveneens een andere mogelijke oorzaak kan hebben.
296
Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd., 2002, UK House of Lords, 22. R. TAN, “Alternatieve causaliteit, een Engels perspectief”, AA 2007, (933) 938. 298 R. TAN, “Alternatieve causaliteit, een Engels perspectief”, AA 2007, (933) 939. 299 A. AKKERMANS, “Statistisch causaliteitsbewijs bij toxische schadeveroorzaking. Over onzeker causaal verband, epidemiologische bewijsvoering en schadevergoeding naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid”, Het verzekeringsarchief 1995, (44) 44. 297
66
§2. Toepassingsgevallen 178. Bij massaschade kan er vaak wel een statistisch verhoogde kans op schade worden aangetoond, maar meestal zal de benadeelde er niet in slagen om te bewijzen dat de door hem geleden schade effectief te wijten is aan de oorzaak die door hem naar voor wordt gebracht.300 Zo zal het bijvoorbeeld dikwijls onzeker zijn wie van de blootgestelde personen daadwerkelijk schade heeft ondervonden door de gevaarlijke stof die werd uitgestoten door een bepaalde onderneming dan wel door een andere oorzaak.301 Denk daarbij aan de situatie waarbij in de omgeving van een verbrandingsoven of nucleaire installatie een verhoogd aantal kankergevallen wordt opgemerkt.302 §3. Specifieke causaliteit vereist 179. Het volstaat niet om een algemeen causaal verband aan te tonen. De individuele of specifieke causaliteit moet kunnen worden bewezen.303 Zo is het bijvoorbeeld niet voldoende om te bewijzen dat de medische fout van de geneesheer of de inname van een geneesmiddel de gezondheidsschade kan hebben veroorzaakt. De patiënt moet kunnen aantonen dat de concrete schade die hij geleden heeft daadwerkelijk te wijten is aan de medische tussenkomst door de arts of het gebruik van de medicatie.304 180. Vaak is het echter zo dat de gezondheidsschade het gevolg kan zijn van nog andere oorzaken dan de fout van de arts of het innemen van het geneesmiddel. Zo heeft wetenschappelijk onderzoek bijvoorbeeld aangetoond dat blootstelling aan ioniserende straling kanker kan veroorzaken waardoor er dus wetenschappelijke zekerheid bestaat over het algemeen causaal verband, maar dit neemt niet weg dat de ziekte van de patiënt ook het gevolg zou kunnen zijn van zijn fanatieke rookgedrag of de blootstelling aan andere toxische stoffen waarmee hij beroepshalve in aanraking kwam.305 Ook bij longkanker kan er geen medisch-klinisch bewijs worden geleverd van het verband tussen de blootstelling aan asbestvezels en het ontstaan van de aandoening. Er kan dus niet 300
D. PEEPERKORN, “Het feest van de gedaagden, kritiek op de proportionele leer“ in A. A KKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (59) 59 en 68. 301 M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 84. 302 S. LIERMAN, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid. Gezondheidsrechtelijke analyse aan de hand van het gebruik van ioniserende straling in de geneeskunde, Antwerpen, Intersentia, 2004, 431; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 263. 303 B. DUBUISSON, “Regards croisés sur le principe de précaution“, Amén. 2000, (17) 21. 304 S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 260. 305 S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 260-261.
67
met zekerheid worden vastgesteld welke persoon het slachtoffer is geworden van longkanker door de blootstelling aan asbest en wie zijn ziekte aan een andere oorzaak te wijten heeft. Er kan slechts een statistisch verband worden gelegd tussen de jarenlange intensieve blootstelling aan asbestvezels en het ontstaan van longkanker bij een bepaald percentage van de werknemers die tijdens hun tewerkstelling in aanraking zijn gekomen met de gevaarlijke stof. Op macroniveau kan er dus wel met een voldoende mate van zekerheid vastgesteld worden dat er een verband bestaat tussen de blootstelling aan asbest en longkanker, maar op microniveau is niet vast te stellen welke personen hun ziekte kunnen toeschrijven aan de blootstelling aan asbest.306 Zo kan longkanker zowel het gevolg zijn van asbestblootstelling als van het fervente rookgedrag van een persoon. 181. Indien de opgelopen ziekte daarentegen zeer karakteristiek is voor een bepaalde oorzaak, dan zal het niet zo moeilijk zijn om het individueel causaal verband aan te tonen. Zo zijn asbestose en mesothelioom bijvoorbeeld typische asbestziektes, want er wordt aangenomen dat deze ziektes enkel veroorzaakt kunnen worden door de blootstelling aan asbest. Dit in tegenstelling tot longkanker die nog andere oorzaken kan hebben. Ook in de DES-zaak konden de slachtoffers het individueel causaal verband tussen de inname van het geneesmiddel om miskramen te voorkomen en hun ziekte aantonen omdat dit kankertype, met name carcinomen aan het urogenitale stelsel, slechts heel uitzonderlijk voorkomt.307 §4. Bewijs van het causaal verband aan de hand van statistisch materiaal 182. Aan de hand van de statistiek onderzoekt de epidemiologie groepen van personen om zo verbanden te leggen tussen de blootstelling aan bepaalde stoffen en bepaalde ziekten.308 Er is sprake van een algemeen oorzakelijk verband indien een groot percentage van een groep personen die werden blootgesteld aan een bepaalde stof een bepaalde ziekte heeft opgelopen in vergelijking met een even grote groep van personen die daaraan niet werden blootgesteld.309
306
G. VAN MAANEN, “Proportionele schadevergoeding bij asbestclaims. De zaak Schaier/De Schelde” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (43) 45. 307 S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 261-262. 308 S. LIERMAN, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid. Gezondheidsrechtelijke analyse aan de hand van het gebruik van ioniserende straling in de geneeskunde, Antwerpen, Intersentia, 2004, 438. 309 S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 261.
68
1) Er kan rekening worden gehouden met statistisch materiaal 183. Bij de beoordeling van het causaal verband kan men uiteraard wel rekening houden met statistische studies310, maar het afleiden van een oorzakelijk verband op grond van statistisch materiaal mag echter geen algemene regel worden.311 Wanneer statistieken uitwijzen dat een bepaalde ziekte in 95% van de gevallen het gevolg is van het gebruik van een welbepaald geneesmiddel, dan is het immers nog steeds mogelijk dat de concrete omstandigheden aantonen dat een patiënt niet ziek is geworden door de inname van de medicatie. Zo is het denkbaar dat die persoon het geneesmiddel slechts zeer weinig heeft gebruikt, dat de gemiddelde incubatieperiode werd overschreden of dat er overmatig gebruik werd gemaakt van een ander product dat de ziekte eveneens kan hebben veroorzaakt.312 184. Dit verhindert evenwel niet dat de rechter het statistisch bewijs niet in zijn beoordeling kan betrekken.313 In de rechtspraak wordt door de rechters soms besloten tot het bestaan van een causaal verband op basis van een zeer sterke en significante statistische samenhang.314 Dalcq is van mening dat statistische studies een meer transparante en zekere basis kunnen vormen voor de beoordeling van het oorzakelijk verband.315 2) Voorzichtigheid is geboden 185. De rechters moeten uiteraard heel voorzichtig omspringen met statistische bewijzen. Ze mogen zich niet zomaar laten overtuigen door de schijnbare nauwkeurigheid van statistische cijfergegevens en mogen niet te snel overgaan tot het afleiden van een causaal verband uit een statistische samenhang. 186. Daarvoor zijn er verschillende redenen. Vooreerst is het zo dat de statistiek enkel onderzoekt of er een mogelijke associatie is tussen de blootstelling aan een bepaalde stof en 310
H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. WYNANT en M. DEBAENE, “Overzicht van rechtspraak. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (1994-1999)”, TPR 2000, (1551) 1894. 311 T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, Brussel, Bruylant, 1997, 386; S. LIERMAN, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid. Gezondheidsrechtelijke analyse aan de hand van het gebruik van ioniserende straling in de geneeskunde, Antwerpen, Intersentia, 2004, 442; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 263. 312 S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 264. 313 S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 264. 314 H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. WYNANT en M Debaene, “Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak (1994-1999), TPR 2000, (1551) 1894 en 1895. 315 R.O. DALCQ, “Problèmes actuels en matière de causalité, RGAR 1996, nr. 12656, 6 en 7.
69
een aandoening. Wat individuele personen betreft, kunnen epidemiologische studies dus niet de werkelijke oorzaak van de opgelopen schade aanduiden. Daarnaast is het zo dat de betrouwbaarheid van het statistisch resultaat afhankelijk is van de kwaliteit van het gevoerde epidemiologische onderzoek. Zo kan een weinig hoogstaande wetenschappelijke studie wijzen op een hoog relatief risico, terwijl een wetenschappelijk goed onderbouwde studie een laag relatief risico kan aanduiden. Bovendien is het ook vereist dat het onderzoek betrekking heeft op een grote groep van personen die daadwerkelijk werden blootgesteld aan de stof en dit over een voldoende lange periode opdat de onderzoeksresultaten zouden veralgemeend kunnen worden. Het is evenwel onmogelijk om met alle individuele factoren rekening te houden bij de samenstelling van de zo homogeen mogelijke groepen. De incidentie van de ziekte binnen de familie kan bijvoorbeeld een indicatie zijn voor de genetische gevoeligheid van het slachtoffer, maar dit gegeven wordt vaak niet verwerkt in de epidemiologische resultaten. 187. Het verdient dan ook de aanbeveling dat de rechters zich niet uitsluitend baseren op statistisch bewijs maar eveneens nagaan of de concrete omstandigheden verzoenbaar zijn met de statistische aanwijzingen.316 3) Nederland 188. In Nederland heeft het statistisch causaliteitsbewijs ingang gevonden in de rechtspraak sinds het door de Hoge Raad gevelde arrest Binderen-Kay.317 Sindsdien wordt er algemeen aanvaard dat rekening kan worden gehouden met statistische gegevens die worden aangevoerd om het bestaan van het oorzakelijk verband te bewijzen. 189. In de rechtsleer is er wel discussie of een statistisch verband voldoende is om tot het bestaan van het causaal verband te kunnen besluiten.318 Volgens bepaalde auteurs kan de rechter een individueel causaal verband vaststellen uitsluitend op basis van statistisch materiaal op voorwaarde dat er sprake is van een zeer grote mate van waarschijnlijkheid dat er een oorzakelijk verband is tussen de ziekte en de statistische oorzaak.319
316
S. LIERMAN, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid. Gezondheidsrechtelijke analyse aan de hand van het gebruik van ioniserende straling in de geneeskunde, Antwerpen, Intersentia, 2004, 441-443. 317 HR 10 december 1982, NJ 1983, 687. 318 S. LIERMAN, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid. Gezondheidsrechtelijke analyse aan de hand van het gebruik van ioniserende straling in de geneeskunde, Antwerpen, Intersentia, 2004, 439. 319 A.W. JONGBLOED en M.L. SIMON, “Waarheden, halve waarheden en onwaarheden: statistiek en bewijsrecht”, NJB 1995, 896.
70
190. De auteur Van pleitte in zijn proefschrift voor de invoering van een probabilistisch causaliteitsbegrip in het Nederlandse recht.320 Daarbij volstaat het dat de gedraging de schade kan hebben veroorzaakt. Er is dan sprake van een causaal verband ook al is het onduidelijk welke individuen nu werkelijk schade hebben geleden door de onrechtmatige gedraging. Van zodra het algemeen causaal verband is aangetoond, heeft het slachtoffer recht op schadevergoeding.321 De kritiek werd echter geuit dat dit probabilistisch causaliteitsbegrip ertoe zou leiden dat er te veel belang zou worden gehecht aan statistisch bewijs omdat er dan wordt afgestapt van de vereiste
van
de
individuele,
causaliteit.322
specifieke
Wanneer men genoegen zou nemen met het bestaan van een algemeen causaal verband, dan zou er volgens de tegenstanders sprake zijn van een te grote afhankelijkheid van statistische expertise bij de uitoefening van de rechterlijke functie. §5. Oplossingen voor het probleem van de alternatieve benadeelde 1) België 191. In het Belgische aansprakelijkheidsrecht wordt er niet voorzien in een specifieke oplossing voor deze probleemgevallen, maar men heeft deze wel proberen op te vangen door te voorzien in bijzondere vergoedingssystemen buiten het aansprakelijkheidsrecht om (96125, nrs. 262-353). 2) Nederland 2.1. De theorie van de toerekening naar ‘veroorzakingswaarschijnlijkheid’ 192. Indien er meerdere mogelijke oorzaken zijn die hebben bijgedragen tot het ontstaan van de schade en onduidelijk is door welke oorzaak de door het slachtoffer geleden schade daadwerkelijk
is
veroorzaakt,
dan zal
de
aansprakelijkheid worden toegerekend
overeenkomstig de ‘veroorzakingswaarschijnlijkheid’.323
320
A. VAN, Onzekerheid over daderschap en causaliteit: drie visies op civielrechtelijke aansprakelijkheid, meerdaderschap en multi-causaliteit, Arnhem, Gouda Quint, 1995, 338 p. 321 S. LIERMAN, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid. Gezondheidsrechtelijke analyse aan de hand van het gebruik van ioniserende straling in de geneeskunde, Antwerpen, Intersentia, 2004, 445. 322 S. LIERMAN, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid. Gezondheidsrechtelijke analyse aan de hand van het gebruik van ioniserende straling in de geneeskunde, Antwerpen, Intersentia, 2004, 448. 323 C.J.M. KLAASSEN, “Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans?”, NJB 2007, (1346) 13491350.
71
Er wordt onderzocht in welke mate het waarschijnlijk is dat de verweerder de schade heeft veroorzaakt en dit wordt vervolgens uitgedrukt in een percentage. Overeenkomstig dat percentage dient dan uiteindelijk een deel van de schade te worden vergoed. 193. Indien één van de mogelijke oorzaken in de risicosfeer ligt van de benadeelde zelf, dan bestaat de oplossing in een gecombineerde toepassing van artikel 6:99 (alternatieve veroorzaking) en artikel 6:101 (eigen schuld) van het Nederlands Burgerlijk Wetboek.324 De vergoedingsplicht van de mogelijke veroorzaker op grond van artikel 6:99 NBW wordt verminderd door rekening te houden met de omstandigheid die aan het slachtoffer kan worden toegerekend en dit op basis van artikel 6:101 NBW.325 194. Deze oplossing leidt net als de theorie van het verlies van een kans tot proportionele aansprakelijkheid. Er zal dus slechts een deel van de door het slachtoffer geleden schade worden vergoed. 2.2. Toepassing van de theorie 195. De zonet besproken theorie wordt onder andere toegepast in de context van de werkgeversaansprakelijkheid. Bij beroepsziekten is er regelmatig twijfel over het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht door de werkgever en de door de werknemer geleden schade. Het typevoorbeeld dat hier kan worden aangehaald is dat van longkanker vastgesteld bij een werknemer die bij de uitoefening van zijn beroep werd blootgesteld aan asbest, maar daarnaast reeds jarenlang kettingroker is met als gevolg dat men niet met zekerheid kan vaststellen of de ziekte nu veroorzaakt is door de onrechtmatige blootstelling aan asbest, door het rookgedrag van de werknemer of door een combinatie van beide factoren. Bij toepassing van de theorie van de toerekening naar ‘veroorzakingswaarschijnlijkheid’ gaat men de aansprakelijkheid van de werkgever voor het ontstaan van longkanker bij de werknemer verminderen in evenredigheid 324
Artikel 6:99 NBW: ‘Kan de schade een gevolg zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en staat vast dat de schade tenminste door één van deze gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen, tenzij hij bewijst dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hijzelf aansprakelijk is’. Artikel 6:101 NBW: ‘Wanneer de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen’. 325 D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (35) 39-40.
72
met de mate waarin het rookgedrag van deze laatste tot het ontstaan van de ziekte heeft bijgedragen.326 196. De theorie kan bijvoorbeeld ook worden toegepast in het geval waarin een bedrijf haar omwonenden jarenlang onrechtmatig heeft blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en deze personen door de uitstoot van die stoffen een veel hogere kans hebben op een bepaalde ziekte. Wanneer iemand van hen ziek is geworden en een vordering tot schadevergoeding instelt, dan kan men meestal niet met zekerheid vaststellen of deze ziekte veroorzaakt is door de door het bedrijf uitgestoten stoffen of door bijvoorbeeld de genetische aanleg van de persoon in kwestie. Bij toepassing van de theorie zal het bedrijf aansprakelijk worden gesteld voor het gedeelte van de schade dat overeenkomt met de kans dat de ziekte door de uitstoot is veroorzaakt.327 2.3. Het arrest Karamus/Nefalit 197. De Nederlandse Hoge Raad heeft in het arrest Karamus/Nefalit principieel de proportionele aansprakelijkheid aanvaard in het kader van de werkgeversaansprakelijkheid. Uit dit arrest van 31 maart 2006 blijkt dat een werknemer een proportionele schadevergoeding kan toegekend krijgen indien de mogelijkheid bestaat dat de normschending door de werkgever de gezondheidsschade van de werknemer heeft veroorzaakt.328 198. In dit arrest deed de Hoge Raad uitspraak over een zaak met betrekking tot een werknemer die gedurende de uitoefening van zijn job gedurende lange tijd was blootgesteld aan asbest en jaren later longkanker bleek te hebben. Volgens de deskundige was er 55% kans dat de ziekte van de man te wijten was aan het in aanraking komen met asbest en dit ondanks zijn jarenlange rookgedrag. De ziekte kon dus zowel veroorzaakt zijn door de asbestblootstelling als door aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden. De Hoge Raad oordeelde dat de rechter de werkgever kon veroordelen tot vergoeding van de gehele schade
326
D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. VAN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (35) 39-40. 327 C. VAN DIJK, “De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid” in T. HARTLIEF en W.R. KASTELEIN (eds.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, (95) 100. 328 HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 en TMA 2006, 210, noot M. SIMONS-VINCKX.
73
verminderd in evenredigheid met de mate waarin het rookgedrag van de man tot diens gezondheidsschade had bijgedragen.329 199. De beslissing van de Hoge Raad was ingegeven door billijkheidsoverwegingen. Men vond het niet kunnen dat de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever had bijgedragen tot de longkanker in zijn geheel zou worden afgewenteld op de werknemer. Het hoogste rechtscollege vond het ook onaanvaardbaar dat de onzekerheid over het causaal verband tussen de fout van de werkgever en de schade van de werknemer volledig ten laste van de werkgever zou worden gelegd omdat er toch ook wel een redelijke kans bestond dat de longkanker het gevolg was van het aan de werknemer toe te rekenen rookgedrag.330 De alles of niets-oplossing werd dus afgewezen en er werd geopteerd voor een proportionele benadering. 200. Belangrijk is wel dat de rechter in een dergelijke zaak een deskundige moet benoemen om hem te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade is veroorzaakt tijdens de uitoefening van het beroep door een tekortkoming van de werkgever. Als in het deskundigenrapport staat te lezen dat de kans zeer klein is, dan zal de vordering tot schadevergoeding in haar geheel moeten worden afgewezen en indien blijkt dat de kans zeer groot is, dan moet de vordering tot schadeloosstelling volledig worden toegewezen. 331 Het is dan ook enkel in de tussengevallen dat er een beroep kan worden gedaan op de proportionele benadering. 201. In gevallen van longkanker door asbestblootstelling kan de rechter dus beslissen tot proportionele aansprakelijkheid en bijgevolg een gedeeltelijke schadevergoeding toekennen indien de mogelijkheid bestaat dat de schending van de zorgplicht door de werkgever de schade heeft veroorzaakt.332 Er wordt dan een bepaald procent van de schade van de werknemer vergoed en dit op basis van de door de deskundige geraamde kans dat de ziekte te wijten was aan de onrechtmatige blootstelling aan asbest. 329
S.D. LINDENBERGH, “Longkanker door asbest en/of roken: proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband”, AA, 2006, (736) 736-737. 330 S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 269. 331 C. VAN DIJK, “De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid” in T. H ARTLIEF en W.R. KASTELEIN (eds.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, (95) 114; D. ZIVKOVIC, “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (35) 41. 332 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 294; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 268.
74
202. Het ging hier om een baanbrekende beslissing van de Hoge Raad waarbij voor het eerst de mogelijkheid werd aanvaard om iemand aansprakelijk te stellen voor een percentage van de schade dat correspondeert met de grootte van de kans dat de schade het gevolg is van een normschending. 2.4. Beoordeling van de theorie 203. Van Maanen wierp op als bezwaar dat de proportionele oplossing aan de hand van de ‘veroorzakingswaarschijnlijkheid’ tot gevolg heeft dat het ene slachtoffer te veel en het andere slachtoffer te weinig schadevergoeding toegekend krijgt. Wanneer iemand bijvoorbeeld voor 30% schadevergoeding krijgt toegekend terwijl het werkelijke risico niet de blootstelling aan asbest, maar wel het rookgedrag van de betrokkene was, dan is dat 30% te veel. Wanneer de oorzaak van de longkanker wel te wijten is aan de asbestblootstelling, dan is die schadevergoeding van 30% dan weer veel te weinig. 204. Anderzijds zou het echter nog als veel onbevredigender worden ervaren dat het asbestverwerkende bedrijf zou wegkomen zonder één cent schadevergoeding te betalen, terwijl wel vaststaat dat een bepaald percentage van de bij hen tewerkgestelde personen met een aan de zekerheid grenzende waarschijnlijkheid longkanker heeft opgelopen door de blootstelling aan asbest.333 In de gevallen waarin vaststaat dat er sprake is van een normschending en er een aanzienlijke kans bestaat dat deze de schade heeft veroorzaakt, lijkt de verdeling van de schadelast dan ook een redelijk alternatief te zijn voor het in zijn geheel afwijzen van de vordering.334 3) Engeland 205. Door het Engelse House of Lords werd in de asbestzaak Barker vs. Corus, net zoals in Nederland, geopteerd voor een proportionele oplossing.335 206. Het ging hier om een slachtoffer dat niet alleen als werknemer in aanraking was gekomen met asbeststoffen, maar eveneens blootgesteld was geweest aan asbest op het
333
G. VAN MAANEN, “Proportionele schadevergoeding bij asbestclaims. De zaak Schaier/De Schelde” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, 52. 334 S.D. LINDENBERGH, “Longkanker door asbest en/of roken: proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband”, AA, 2006, (736) 738. 335 Barker v. Corus plc, Murray v. British Shipbuilders Limited en Patterson v. Smiths Dock Limited, 2006, UK House of Lords, 20.
75
ogenblik dat hij werkte als zelfstandige. Het was dan ook niet met zekerheid vast te stellen wanneer hij de ziekte nu precies had opgelopen. Het hoogste gerechtshof oordeelde dat het slachtoffer aanspraak kon maken op een schadevergoeding van de werkgever, maar deze vergoeding werd wel beperkt tot het gedeelte van het risico waartoe de fout van de werkgever aanleiding had gegeven. De eiser moest de schade dus zelf dragen in verhouding tot de waarschijnlijkheid dat hij de ziekte had opgelopen toen hij als zelfstandige in aanraking was gekomen met asbest en de schadevergoeding werd bijgevolg begroot op een percentage van de werkelijk geleden schade.336 Afdeling 3: Combinatie mogelijk van beide problemen van alternatieve causaliteit 207. Er dient nog te worden opgemerkt dat er gevallen denkbaar zijn waarin beide problemen aan bod komen. Denk bijvoorbeeld aan de volgende situatie. Bij een zware roker wordt longkanker vastgesteld. Deze ziekte kan het gevolg zijn van de blootstelling aan asbest tijdens de uitvoering van zijn beroep, maar de ziekte kan ook veroorzaakt zijn door zijn rookgedrag (problematiek van de alternatieve benadeelde). Bovendien is het zo dat de roker de voorbije jaren bij verschillende werkgevers was tewerkgesteld en daarbij telkens in aanraking is gekomen met deze gevaarlijke stof (problematiek van de alternatieve veroorzaking).337 Afdeling 4: Aanpak van de problematiek in de PETL en het DCFR §1. De Principles of European Tort Law (PETL) 208. Wanneer men het probleem van causale onzekerheid rechtsvergelijkend bekijkt, dan valt het op dat er meer en meer voorstanders zijn van de proportionele benadering.338 Zo lijken ook de opstellers van de Principles of European Tort Law zich in ruime mate te hebben laten inspireren door de proportionele aansprakelijkheid waarop vaak een beroep wordt gedaan in het Nederlandse recht.339 1) Artikel 3:103 PETL: alternative causes 209. Artikel 3:103 (1) PETL heeft betrekking op de situatie waarin er meerdere potentiële aansprakelijke personen zijn en niet met zekerheid kan worden vastgesteld wie van hen de 336
R. TAN, “Alternatieve causaliteit, een Engels perspectief”, AA 2007, (933) 938; E. DE KEZEL, “Schadevergoeding bij asbestschade”, NJW 2008, (282) 288. 337 S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 262. 338 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 294. 339 European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Wenen/New York, Springer, 2005, 46; H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 296.
76
schade van het slachtoffer heeft veroorzaakt. Indien er meerdere onrechtmatige daden de schade hebben kunnen veroorzaakt en het onduidelijk is wie de daadwerkelijke veroorzaker is,
dan
wordt
er
door
de
groep
Spier/Koziol
geopteerd
voor
proportionele
aansprakelijkheid.340 Elke mogelijke schadeveroorzaker is bijgevolg slechts aansprakelijk overeenkomstig de graad van waarschijnlijkheid dat hij door zijn onrechtmatig gedrag de door het slachtoffer geleden schade heeft veroorzaakt. Deze benadering komt niet overeen met ‘the common core’ van het Europees aansprakelijkheidsrecht. Volgens Spier is het kiezen voor een hoofdelijke aansprakelijkheid vanuit het oogpunt van de dader echter moeilijk te aanvaarden, terwijl de afwijzing van de vordering van het slachtoffer ook niet wenselijk is, daarom werd dan ook geopteerd voor het compromis van de proportionele benadering.341 210. Artikel 3:103 (2) PETL is van toepassing op de gevallen waarin niet vaststaat welke van de verschillende schadegevallen er precies zijn veroorzaakt door de aansprakelijke. Op grond van deze bepaling is het zo dat indien er meerdere slachtoffers zijn en het onzeker is wie de schade van een welbepaald slachtoffer heeft veroorzaakt, de aansprakelijkheid dan wordt vastgesteld overeenkomstig de waarschijnlijkheid dat men de door het slachtoffer geleden schade heeft veroorzaakt. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin verschillende fabrikanten eenzelfde geneesmiddel produceerden en vaststaat dat de lichamelijke schade van een bepaald slachtoffer te wijten is aan de inname van deze medicatie, maar het niet zeker is van welke producent het door hem ingenomen geneesmiddel afkomstig was. In een dergelijk geval van productschade zal de aansprakelijkheid verdeeld worden onder de verschillende producenten volgens hun marktaandeel.342 2) Artikel 3:106 PETL: uncertain causes in the victim’s sphere 211. Er werd eveneens voor de oplossing van proportionele aansprakelijkheid gekozen voor de gevallen waarin de door het slachtoffer geleden schade zowel het gevolg kan zijn van een fout van een derde als van een oorzaak die in de risicosfeer van de benadeelde ligt. Denk aan de situatie waarin het onzeker is of een ziekte te wijten is aan de blootstelling aan bepaalde 340
J. S. KORTMANN, “PETL: General Conditions of Liability, Causation (‘In Fact’)”, AV&S 2007, (151) 153. J. SPIER, “Causation” in European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Wenen/New York, Springer, 2005, (43) 48. 342 H. COUSY en D. DROSHOUT, “De Principles of European Tort Law (PETL). Proeve van een Nederlandstalige versie” in A. ALEN, E. DIRIX, W. PINTENS en P. SENAEVE (eds.), Vigilantibu Ius Scriptum. Feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, (71) 79. 341
77
stoffen als werknemer of aan omstandigheden die te wijten zijn aan het slachtoffer. 343 Indien het niet mogelijk is om met zekerheid uit te maken of de schade werd veroorzaakt door de onrechtmatige gedraging van de derde of door de ‘eigen schuld’ van het slachtoffer, dan zal deze laatste zijn schade zelf dragen in de mate dat deze overeenstemt met de waarschijnlijkheid dat zij werd veroorzaakt door een gebeurtenis of omstandigheid die zich situeert in zijn persoonlijke sfeer. 212. Artikel 3:106 PETL vervolledigt dus artikel 3:103 PETL doordat het bepaalt dat indien één van de alternatieve oorzaken binnen de eigen sfeer van het slachtoffer kan worden gesitueerd, dat het slachtoffer dan een deel van zijn schade zelf dient te dragen. 344 De derde die onrechtmatig handelde blijft dus aansprakelijk, maar diens aansprakelijkheid wordt beperkt doordat er een soort van ‘eigenrisico-aftrek’ plaatsvindt.345 §2. Het Draft Common Frame of Reference (DCFR) 1) Artikel VI.- 4:103 DCFR: alternative causes 213. Dit artikel gaat over het causaliteitsprobleem dat zich voordoet wanneer er sprake is van meerdere mogelijke veroorzakers van de door het slachtoffer geleden schade. Als de schade kan veroorzaakt zijn door meerdere onrechtmatige gedragingen die werden gesteld door verschillende personen en het met zekerheid vaststaat dat de schade door één van hen tot stand werd gebracht, dan wordt de schade geacht door ieder van hen te zijn veroorzaakt.346 Indien het dus niet zeker is welk lid van de groep potentiële schadeveroorzakers de schade heeft veroorzaakt, dan is ieder groepslid hoofdelijk aansprakelijk wat impliceert dat het slachtoffer slechts één van hen dient aan te spreken om een volledige schadevergoeding te bekomen. De onderlinge verdeling van de schadelast onder de groepsleden en de regresmogelijkheid worden geregeld in de artikelen III.- 4:106 en 107 van het DCFR. Het uitgangspunt daarbij is een verdeling in gelijke delen, behalve wanneer een andere verdeling meer gepast zou zijn.347 343
H. COUSY en D. DROSHOUT, “De Principles of European Tort Law (PETL). Proeve van een Nederlandstalige versie” in A. ALEN, E. DIRIX, W. PINTENS en P. SENAEVE (eds.), Vigilantibu Ius Scriptum. Feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, (71) 80. 344 J. SPIER, “Causation” in European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Wenen/New York, Springer, 2005, (43) 56. 345 J.S. KORTMANN, “PETL: General Conditions of Liability, Causation (‘In Fact’)”, AV&S 2007, (151) 155. 346 L. CORNELIS, “Onrechtmatige daden in De Codex Faliekante Redelijkheid (DCFR)” in H. VUYE en Y. LEMENSE (ed.), Springlevend aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, (1) 58. 347 B.C.J. VAN VELTHOVEN, “Uniforme aanpak van de causaliteitsproblematiek via proportionele toerekening”, VrA 2010, (13) 38.
78
214. Belangrijk is wel dat het gaat om een weerlegbaar causaliteitsvermoeden. De aangesproken partijen kunnen de feitenrechter er dus van overtuigen dat hun gedraging geen oorzaak was van de schade. Indien de aangesprokenen er echter niet in slagen om de rechter te overtuigen van de afwezigheid van een oorzakelijk verband tussen hun onrechtmatige gedraging en de schade, dan zijn ze dus aansprakelijk ook al kan er dan nog altijd niet met zekerheid worden afgeleid dat er wel degelijk sprake is van een causaal verband. Er is met andere woorden sprake van een verschuiving van de bewijslast, want het is niet aan het slachtoffer om het bestaan van het causaal verband te bewijzen aangezien het bestaan ervan wordt vermoed.348 215. Deze bepaling lijkt erg goed op artikel 6:99 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek waarin eveneens in de oplossing van de hoofdelijke aansprakelijkheid is voorzien. Door de Hoge Raad werd artikel 6:99 NBW onder andere toegepast in het kader van de DES-zaak. Uit de toelichting bij het Draft Common Frame of Reference blijkt echter duidelijk dat artikel VI.4:103 DCFR geen soelaas kan bieden voor de zogenaamde DES-dochters.349 2) Artikel VI.- 5: 102 DCFR: contributory fault 216. In dit artikel wordt bepaald dat de schadevergoeding moet worden verlaagd in overeenstemming met de eigen schuld van het slachtoffer. Deze bepaling is dus gelijkaardig aan degene die werd opgenomen in artikel 3:106 PETL. 3) Beoordeling van de bepalingen uit het DCFR 217. Uit de voorgaande bepalingen blijkt dat het Draft Common Frame of Reference ruimte laat voor een proportionele benadering. Daarnaast is het zo dat het DCFR niet voorziet in een specifieke regel betreffende de vergoeding van het verlies van een kans, maar dat het volgens de toelichting wel mogelijk is om het verlies van een kans aan de hand van de algemene regels te beschouwen als een vorm van schade.350 Het stelsel biedt daarentegen wel niet de mogelijkheid om aan elk van de potentiële schadeveroorzakers een deel van de
348
L. CORNELIS, “Onrechtmatige daden in De Codex Faliekante Redelijkheid (DCFR)” in H. VUYE en Y. LEMENSE (ed.), Springlevend aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, (1) 59. 349 H. NIEUWENHUIS, “Eenzame hoogte: het DES-arrest”, AA 2010, (417) 419; Ch. VON BAR en E. CLIVE (eds.), Principles, definitions and model rules of European private law: draft common frame of reference (DCFR), Full Edition, München: Sellier 2009, 3602. 350 Ch. VON BAR en E. CLIVE (eds.), Principles, definitions and model rules of European private law: draft common frame of reference (DCFR), Full Edition, München: Sellier 2009, 3195.
79
aansprakelijkheid toe te rekenen en aldus tot een proportionele oplossing te komen wanneer het gaat om DES-slachtoffers die schadevergoeding vorderen.351 Hoofdstuk 3: Tegemoetkoming van de benadeelde bij de bewijslevering Afdeling 1: Het vermoeden van de aanwezigheid van een causaal verband §1. Omkering van de bewijslast wat betreft het causaal verband 218. De positie van de benadeelde kan worden verbeterd door de bewijslast om te keren.352 In het Belgische aansprakelijkheidsrecht komt dit zelden voor, maar in Nederland wordt de bewijslast met betrekking tot het oorzakelijk verband in verschillende situaties omgekeerd ten voordele van de benadeelde.353 In België voorziet het Burgerlijk Wetboek in een bewijslastomkering in het kader van de aansprakelijkheid van ouders en onderwijzers (artikel 1384, tweede en vierde lid van het Burgerlijk Wetboek).354 In tegenstelling tot andere landen, waaronder Duitsland355, geldt bij ons niet de regel van de omkering van de bewijslast wanneer het gaat om gevallen van industriële milieuvervuiling.356 1) Het vermoeden van aansprakelijkheid van de ouders en de onderwijzers in België 219. Uit artikel 1384, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek volgt enerzijds een vermoeden van het bestaan van een fout in hoofde van de ouders, maar anderzijds ook een vermoeden van de aanwezigheid van een oorzakelijk verband tussen de door hen begane fout en de schade.357 Dit impliceert een vermoeden van aansprakelijkheid van de ouders voor de schade aangericht door hun minderjarige kinderen. Dat vermoeden steunt op de verplichting om het kind een passende opvoeding te geven en er een degelijk toezicht op te houden. Het gaat hier wel om een weerlegbaar vermoeden aangezien de vader en de moeder kunnen ontkomen aan hun aansprakelijkheid door het bewijs te leveren dat zij de fout van het kind niet hadden 351
Ch. VON BAR en E. CLIVE (eds.), Principles, definitions and model rules of European private law: draft common frame of reference (DCFR), Full Edition, München: Sellier 2009, 3602. 352 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 291. 353 H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 77 en 78. 354 H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1664. 355 Zie artikel 6 en 7 van het Duitse Bundesumwelthaftungsgesetz van 10 december 1990 die een weerlegbaar vermoeden van causaal verband invoeren ten laste van installaties die van aard zijn emissies te veroorzaken van de soort die aan basis lagen van de schade. 356 H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1664; H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 77. 357 Cass. 20 oktober 1999, Arr. Cass. 1999, 549; JLMB 2000, 80 en RW 2001-02, 1028.
80
kunnen verhinderen.358 De ouders moeten aldus aantonen dat hen geen fout kan worden verweten wat betreft het toezicht en de opvoeding van hun kind.359 220. De bedoeling van de wetgever was om ervoor te zorgen dat men als benadeelde een vordering tot schadevergoeding kan instellen tegen een verweerder die (meestal) meer solvabel is dan de aansprakelijke minderjarige in kwestie. Een andere reden voor het invoeren van deze regeling is dat men de aansprakelijke bij het bereiken van de volwassenheid niet meteen wil opzadelen met een zware schuldenlast omwille van een stommiteit die hij of zij heeft begaan tijdens de minderjarigheid.360 221. Op grond van artikel 1384, vierde lid van het Burgerlijk Wetboek zijn de onderwijzers aansprakelijk voor de schade die wordt veroorzaakt door hun leerlingen terwijl deze onder hun toezicht staan. Ook hier is er sprake van een weerlegbaar vermoeden van enerzijds een fout die is gesteund op het gebrek aan toezicht en anderzijds van een causaal verband tussen deze fout en de veroorzaakte schade. De onderwijzer kan zich van zijn aansprakelijkheid bevrijden door het tegenbewijs te leveren dat hij de fout van de leerling redelijkerwijze niet had kunnen voorkomen (artikel 1384, vijfde lid Burgerlijk Wetboek).361 2) De toepassing van de ‘omkeringsregel’ in Nederland 2.1. Bewijslastomkering 222. De Nederlandse rechtspraak voorziet in een omkering van de bewijslast wanneer het bestaan van het causaal verband tussen de fout en de schade redelijkerwijze mag worden vermoed.362 De Hoge Raad heeft immers in een aantal arresten aanvaard dat er sprake is van een vermoeden van causaal verband tussen de foutieve gedraging en de schade indien door een onrechtmatige daad een risico op het ontstaan van een bepaald soort schade wordt gecreëerd en dit risico zich nadien verwezenlijkt.363
358
H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 135. 359 Cass. 24 mei 1982, Arr. Cass. 1981-82, 1179. 360 H. BOCKEN, “Aansprakelijkheid van en voor minderjarigen”, T. Verz. 2006, (301) 315. 361 H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 137. 362 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 96. 363 Enkele voorbeelden: HR 26 januari 1996, Dicky Trading II, NJ 1996, 607, noot W.M. K LEIJN; HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584; HR 19 januari 2001, Ter Hofte/Oude Monnink Motors, NJ 2001, 524, noot J.B.M. VRANKEN; HR 29 november 2002, TFS en P&O/Nederlandse Sporrwegen en Kastelijn/Gmeente Achterkarspelen, NJ 2004, 304 en 305, noot W.D.H. ASSER; HR 24 september 2004, NJ 2005, 466; HR 8 april 2005, NJ 2005, 284; HR 7 december 2007, LJN BB3670; HR 19 december 2008, NJ 2009, 28.
81
223. Wanneer een norm tot doel heeft bescherming te bieden tegen een bepaald soort risico en dat risico doet zich voor bij schending van de norm, dan wordt het risico bij de aangesproken partij gelegd door middel van bewijslastomkering. Men spreekt in dit geval van een toepassing van de zogenaamde ‘omkeringsregel’ die tot gevolg heeft dat het oorzakelijk verband tussen de schade en de onrechtmatige gedraging wordt vermoed. Dit impliceert dat degene die wordt aangesproken tot schadevergoeding dient te bewijzen dat de schade niet aan hem te wijten is. Om aan de aansprakelijkheid te ontkomen, zal hij dus aannemelijk moeten maken dat de schade ook zonder de onrechtmatige gedraging zou zijn ingetreden. 364 Slaagt de aangesprokene er niet in om aan te tonen dat de schade eveneens zou ontstaan zijn zonder de door hem begane fout, dan is hij aansprakelijk voor de schade van de benadeelde. 2.2. Inhoudelijke rechtvaardiging van de ‘omkeringsregel’ 224. In de rechtspraak was men van oordeel dat het niet gerechtvaardigd was om de benadeelde het bewijsrisico met betrekking tot het causaal verband te laten dragen in de gevallen waarin de aansprakelijk gestelde partij nalatig is geweest. De benadeelde ondervindt immers bewijsmoeilijkheden omdat de verweerder hem de mogelijkheid heeft ontnomen om met zekerheid te weten in welke situatie hij zou hebben verkeerd indien de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis niet had plaatsgevonden.365 Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Vehof/Helvetia dat het niet redelijk is om hoge eisen te stellen aan het bewijs van de vergelijkingshypothese omdat de aangesproken partij het onmogelijk heeft gemaakt om daarover zekerheid te verschaffen.366 225. Indien de benadeelde het causaal verband zou moeten bewijzen, dan zou dit impliceren dat hij meestal aan het kortste eind trekt waardoor de schending van de norm in kwestie slechts uitzonderlijk aanleiding zou geven tot aansprakelijkheid.367 Een omkering van de bewijslast is soms noodzakelijk om te voorkomen dat de norm als het ware een lege huls wordt. De ‘omkeringsregel’ is een middel dat wordt aangewend door de rechtspraak om de effectiviteit van de betreffende norm te versterken door ervoor te zorgen dat de norm tot
364
H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 291. A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 127. 366 HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624. 367 A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 129. 365
82
gelding wordt gebracht.368 Door bij causaliteitsonzekerheid de bewijslast op de aangesproken partij te leggen, wordt de schending van de norm dus gesanctioneerd in gevallen waarin deze sanctionering anders zou uitblijven. 2.3. Toepassingsvoorwaarden 226. Aanvankelijk was de ‘omkeringsregel’ enkel van toepassing bij de schending van verkeers- en veiligheidsnormen, maar deze regel werd door de Hoge Raad verder uitgebouwd waardoor er momenteel sprake is van een meer algemene toepassing van de bewijslastomkering op het terrein van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.369 De toepassing van de bewijslastomkering probeert men wel in de hand te houden. Het is immers zo dat elke onrechtmatige daad een risico op het ontstaan van schade in het leven roept, daarom heeft de Hoge Raad in zijn arresten de specificiteitsvoorwaarde voorop gesteld om het toepassingsgebied van de ‘omkeringsregel’ in te perken.370 227. Voor de toepasselijkheid van de ‘omkeringsregel’ is vereist dat de geschonden norm specifiek tot doel heeft te beschermen tegen het soort risico dat zich heeft verwezenlijkt.371 De ontstane schade moet aldus het typische gevolg zijn van de normschending372 Dit is het zogenaamde specificiteitsvereiste. Een omkering van de bewijslast kan dus enkel plaatsvinden indien een norm werd geschonden die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar dat zich uiteindelijk heeft verwezenlijkt.373 228. Het probleem is dat er geen duidelijke grens kan worden aangegeven waarbij er sprake is van een voldoende nauwe band tussen de geschonden norm en het zich voorgedane risico opdat de toepassing van de ‘omkeringsregel’ in een concreet geval gerechtvaardigd is. Er kan uiteraard wel worden gesteld dat hoe nauwer het verband tussen de norm en het risico, hoe 368
A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 128. 369 A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 8 en 9; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 200607, (259) 263. 370 A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 3. 371 HR 19 januari 2001, Ter Hofte/Oude Monnink Motors, NJ 2001, 524, noot J.B.M. VRANKEN; HR 29 november 2002, TFS en P&O/Nederlandse Spoorwegen en Kastelijn/Gemeente Achterkarspelen, NJ 2004, 304 en 305, noot W.D.H. ASSER; HR 9 april 2004, D./Achmea, NJ 2004, 308; A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 135. 372 S.D. LINDENBERGH, “De betrekkelijkheid van de omkeringsregel”, WPNR 2004, (433) 434; A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 125 en 126. 373 J. HIJMA, H.J. SNIJDERS en P.C.J. DE TAVERNIER, “Overzicht van Nederlandse rechtspraak. Burgerlijk recht (2002-2006)”, TPR 2008, (643) 821.
83
meer de toepassing van de bewijslastomkering gerechtvaardigd is en omgekeerd. Ook de mate waarin er sprake is van een feitelijk vermoeden van causaliteit zal een belangrijke rol spelen.374 Hoe sterker het feitelijk vermoeden van het bestaan van een causaal verband, hoe sneller er zal worden besloten om de bewijslast om te keren. De mate waarin een norm specifiek tot bescherming tegen een bepaald soort risico strekt is variabel. Aangezien de gedaagde opzadelen met de bewijslast een relatief sterk middel is terwijl er tal van alternatieven zijn om de benadeelde op andere manieren tegemoet te komen, moet de grens toch wel vrij streng worden doorgetrokken. Wanneer niet kan worden gezegd dat de geschonden norm ten minste in het desbetreffende geval primair de strekking had om tegen het verwezenlijkte risico te beschermen, zal het verband doorgaans niet nauw genoeg zijn opdat de toepassing van de ‘omkeringsregel’ gerechtvaardigd zou zijn.375 229. De vraag of de toepassing van de ‘omkeringsregel’ wel op zijn plaats is, moet aldus worden beantwoord aan de hand van een optelsom van twee variabelen: de mate waarin de geschonden norm specifiek tot doel heeft om te beschermen tegen het risico dat zich heeft voorgedaan en de mate waarin er een feitelijk vermoeden van oorzakelijk verband bestaat. Indien deze optelsom tot een grensgeval leidt, dan zijn er nog bijkomende argumenten die de doorslag kunnen geven, zoals het zich voordoen van een structurele bewijsnood en de vraag wie de meest gerede partij is om het desbetreffende bewijs te leveren. 376 De omstandigheid dat er sprake is van een structurele bewijsnood kan aldus bijdragen aan de beslissing om het bewijs van het causaal verband op de aangesproken partij te leggen, maar volstaat op zichzelf niet om te opteren voor een bewijslastomkering. Er kan dus worden geconcludeerd dat de ‘omkeringsregel’ zeker niet als een zwart/witinstrument kan worden beschouwd aangezien de regel in alle opzichten variabel is.377
374
C.J.M. KLAASSEN, Monografieën BW. Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Deventer, Kluwer, 2007, 65; A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 135 en 136. 375 A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 139. 376 A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 132, 133 en 140. 377 A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 155.
84
2.4. Toepassingsgevallen A. Verkeers- en veiligheidsnormen 230. Wanneer iemand een verkeers- of veiligheidsnorm heeft geschonden die ertoe strekt een ongeval te voorkomen en de overtreder raakt betrokken bij een dergelijk ongeval, dan wordt het causaal verband tussen de normschending en de schade tengevolge van het ongeval vermoed en dan is het aldus aan de normovertreder om het tegenbewijs te leveren door de afwezigheid van het causaal verband aan te tonen.378 B. Beroepsaansprakelijkheid en werkgeversaansprakelijkheid 231. De zogenaamde ‘omkeringsregel’ wordt eveneens toegepast in het kader van de beroepsaansprakelijkheid en in het kader van de werkgeversaansprakelijkheid. a) Beroepsaansprakelijkheid i) Beroepsfouten van notarissen 232. In het Dicky Trading II -arrest paste de Hoge Raad de ‘omkeringsregel’ voor het eerst toe op het terrein van de beroepsfout van de notaris.379 Dit was een opmerkelijke beslissing omdat de bewijslastomkering voordien alleen werd toegepast bij de schending van verkeersen veiligheidsnormen.380 233. Tengevolge van het Dicky Trading II -arrest werd het toepassingsgebied van de bijzondere bewijsregel uitgebreid tot het ganse gebied van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. In de desbetreffende zaak ging het om een notaris die had nagelaten om te informeren naar de achtergrond van een zeer groot prijsverschil met betrekking tot een dubbele transactie in onroerend goed en er werd hem verweten dat hij zijn ondeskundige cliënt niet had gewezen op de risico’s van de door deze cliënt voorgenomen transactie. De notaris wierp op dat de cliënt eveneens tot de transactie zou zijn overgegaan indien hij hem wel op de risico’s had gewezen en betwistte aldus het causaal verband tussen de door hem begane schending van de zorgvuldigheidsnorm en de ontstane schade. De Hoge Raad was echter van oordeel dat het 378
Enkele voorbeelden: HR 16 november 1990, NJ 1991, 55; HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 95; HR 24 december 1999, NJ 2000, 428. 379 HR 26 januari 1996, Dicky Trading II, NJ 1996, 607, noot W.M. KLEIJN. 380 A. AKKERMANS, “Theorie en praktijk van proportionele aansprakelijkheid” in A. A KKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (85) 110.
85
causaal verband wordt vermoed indien zich een risico heeft verwezenlijkt dat de notaris had behoren te voorkomen en dat het aan de notaris was om te bewijzen dat de schade ook zonder diens nalaten zou zijn ontstaan. 234. Door de Hoge Raad wordt de ‘omkeringsregel’ sindsdien als volgt omschreven: “indien door een onrechtmatige daad een risico op het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, dan wordt het causaal verband tussen die gedraging en de ontstane schade vermoed en dan is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken om te bewijzen dat de schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan”. ii) Beroepsfouten van artsen 235. In de literatuur werd bepleit om ook in geval van onzeker causaal verband tussen een medische fout en de bij de patiënt ingetreden schade te opteren voor een omkering van de bewijslast inzake het conditio sine qua non-verband.381 236. In het arrest van 7 december 2007 werd door de Hoge Raad uitdrukkelijk bevestigd dat de ‘omkeringsregel’ toepassing kan vinden bij medische fouten. 382 De medische fout roept een risico voor de gezondheid van de patiënt in het leven en wanneer dat risico zich vervolgens daadwerkelijk voordoet, dan wordt vermoed dat de gezondheidsschade het gevolg is van de foutieve medische tussenkomst.383 Indien de arts aan zijn aansprakelijkheid wil ontsnappen, dan zal hij het tegenbewijs moeten leveren door aan te tonen dat de schade ook tot stand zou zijn gekomen indien er geen medische blunder werd begaan. b) Werkgeversaansprakelijkheid 237. Volgens vaste rechtspraak kan het causaal verband worden aangenomen wanneer door het tekortschieten van de werkgever bij zijn veiligheidsverplichtingen de kans op het ontstaan
381
W.D.H. ASSER, “Stelplicht en bewijslastverdeling en medische aansprakelijkheid in het Nederlandse recht”, TvGR 1991, (62) 75; J.M. BEER, “Medische aansprakelijkheid gezien vanuit de juridische praktijk” in J.M. BEER, S.C.J.J. KORTMANN, L.H.D.J. BOOIJ en J.A.M. STRENS-MEULEMEESTER (eds.), Aansprakelijkheid voor medische fouten. Inleidingen gehouden op het symposium van de Vereniging van Letselschade Advocaten 1991, Lelystad, Koninklijke Vermande, 1991, (1) 10-12. 382 HR 7 december 2007, LJN BB3670. 383 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 96.
86
van de schade aanmerkelijk is verhoogd, tenzij de werkgever aannemelijk maakt dat naleving van de geschonden norm de schade waarschijnlijk niet zou hebben voorkomen.384 238. In het arrest Cijsouw/De Schelde II oordeelde de Nederlandse Hoge Raad dat indien men als werkgever niet de nodige veiligheidsmaatregelen heeft genomen die vereist waren om te kunnen werken met asbest in het licht van de gevaren die hem destijds bekend waren of behoorden te zijn en hij daardoor de kans op het zich verwezenlijken van destijds onbekende gevaren heeft verhoogd, de werkgever bijgevolg aansprakelijk is wanneer deze gevolgen zich vervolgens ook daadwerkelijk verwezenlijken.385 Meneer Cijsouw was overleden aan mesothelioom en de vraag rees of hij het hem fataal geworden asbestkristal had ingeademd in de periode vóór 1960 waarin de gevaren van asbest nog onvoldoende bekend werden geacht of in de periode na 1960 waarin de werkgevers de nodige maatregelen moesten nemen om hun werknemers te beschermen tegen het asbestgevaar. De Hoge Raad oordeelde dat De Schelde er zich als werkgever niet op mocht beroepen dat Cijsouw het fatale asbestkristal mogelijkerwijze had ingeademd in de beginperiode van zijn dienstverband toen er nog geen veiligheidsmaatregelen in acht moesten worden genomen. C. Informed consent -zaken: geen toepassing van de ‘omkeringsregel’ 239. De Nederlandse Hoge Raad heeft in twee arresten, die op dezelfde dag zijn gewezen, de toepassing van de ‘omkeringsregel’ bij informed consent -zaken expliciet afgewezen.386 240. De Hoge Raad baseerde zijn beslissing telkens op de strekking van de geschonden norm. De verplichting van de arts om zijn patiënt vóór een medische behandeling in te lichten over de risico’s van de voorgestelde medische behandeling strekt ertoe de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet zijn toestemming tot deze behandeling zal geven en vindt zijn grondslag in de grondwettelijk gewaarborgde eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. De informatieplicht van de arts waarborgt aldus het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt. Het niet nakomen van de informatieverplichting roept volgens de Hoge Raad het
384
A. AKKERMANS, “Theorie en praktijk van proportionele aansprakelijkheid” in A. A KKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (85) 117. 385 HR 2 oktober 1998, Cijsouw/De Schelde II, NJ 1999, 683, noot J.B.M.V.. 386 HR 23 november 2001, Ingenhut, NJ 2002, 386; HR 23 november 2001, Niazmandian/Plasmans, NJ 2002, 387.
87
risico in het leven dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik kan maken. Het risico dat de patiënt een keuze maakt die hij mogelijkerwijze niet zou hebben gemaakt indien hij goed was geïnformeerd is echter iets helemaal anders dan het risico van zenuwbeschadiging of dwarslaesie. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat een toepassing van de ‘omkeringsregel’ niet op zijn plaats was.387 241. De ‘omkeringsregel’ werd terecht niet toegepast door de Hoge Raad. Het is correct dat de verplichting van de arts om de patiënt in te lichten over de risico’s van de voorgestelde behandeling er niet toe strekt de patiënt tegen dergelijke risico’s te beschermen, maar wel de patiënt in staat te stellen om goed geïnformeerd te kunnen beslissen of hij al dan niet zijn toestemming tot die medische behandeling zal geven.388 De informatieplicht van de arts heeft immers niet primair tot strekking om te beschermen tegen de risico’s van de voorgestelde behandeling, maar dient om het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt te waarborgen. 389 Er was dus sprake van een onvoldoende nauw verband tussen het specifieke beschermingsdoel van de geschonden norm en het neveneffect waarvoor de patiënt schadeloosstelling vorderde om de toepassing van het relatief zware middel van de ‘omkeringsregel’ te kunnen rechtvaardigen. In beide gevallen was het trouwens weinig aannemelijk dat de patiënt zijn toestemming tot de behandeling niet zou hebben gegeven indien hij volledig werd geïnformeerd, zodat de toepasselijkheid van de ‘omkeringsregel’ ook niet kon worden gegrond op een feitelijk vermoeden van causaal verband.390 2.5. Het tegenbewijs 242. Over de vraag welke eisen er moeten worden gesteld aan het tegenbewijs dat de aansprakelijke partij moet leveren wanneer de ‘omkeringsregel’ toepassing vindt, heeft de Hoge Raad zich niet expliciet uitgesproken.391 Net zoals de benadeelde in principe moet aantonen dat de fout met een redelijke graad van zekerheid de schade heeft veroorzaakt, moet 387
H. LEENEN, J. DUTE en W. KASTELEIN, Handboek gezondheidsrecht. Deel II: gezondheidszorg en recht, Houten, Bohn Stafleu Van Loghum, 2008, 412; C.J.M. K LAASSEN, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer, Kluwer, 2003, 58; A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 98. 388 L.M. KROES, “Bewijstlastverdeling en informed consent”, PP 2007, (160) 163. 389 A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 105-106. 390 A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 107. 391 A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 147.
88
de verweerder bij een omkering van de bewijslast kunnen hardmaken dat er sprake is van een hoge mate van zekerheid dat zijn tekortkoming de door het slachtoffer geleden schade niet heeft veroorzaakt. 243. Bepalend voor de eisen die moeten worden gesteld aan het tegenbewijs zijn enerzijds de mate waarin de geschonden norm specifiek tot doel heeft te beschermen tegen het risico dat zich verwezenlijkt heeft en anderzijds de mate waarin een feitelijk vermoeden van causaal verband bestaat.392 Naarmate er meer aan de specificiteitsvereiste is voldaan en naarmate er sprake is van een sterker feitelijk vermoeden van oorzakelijk verband, zullen de eisen van het tegenbewijs hoger liggen en omgekeerd.393 2.6. Beoordeling van de ‘omkeringsregel’ 244. Wanneer de ‘omkeringsregel’ wordt toegepast, dan wordt de bewijslast gewoon verschoven en komt deze te liggen bij de aangesproken partij. 394 Deze laatste zal dan moeten aantonen dat er geen sprake is van een oorzakelijk verband tussen de door hem begane fout en de door de benadeelde geleden schade om aan zijn aansprakelijkheid te ontsnappen. Bij een omkering van de bewijslast komt de twijfel over het causaal verband dus voor rekening van de verweerder wat impliceert dat er in feite opnieuw sprake is van een alles of nietsoplossing.395 245. Belangrijk is evenwel dat de omkering van de bewijslast inzake het conditio sine qua non-verband prima kan worden gecombineerd met de leer van de proportionele aansprakelijkheid.396 Bij de proportionele leer doet het er immers niet toe wie nu precies de bewijslast op zijn bord krijgt. Het uitgangspunt is bijgevolg dat de onrechtmatige gedraging wordt vermoed de oorzaak te zijn van de schade, tenzij kan worden bewezen dat er een reële
392
A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 149. 393 A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 155. 394 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 291. 395 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 96; B. DUBUISSON, “La théorie de la perte d’une chance en question: le droit contre l’aléa?“, JT 2007, (489) 496. 396 A. AKKERMANS, “Theorie en praktijk van proportionele aansprakelijkheid” in A. A KKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (85) 104, 119 en 129; A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 153.
89
kans bestaat dat de schade is ontstaan door een andere oorzaak die niet in de risicosfeer van de aangesproken partij ligt.397 Wanneer de gedaagde er in slaagt om voldoende aannemelijk te maken dat er een reële kans bestaat dat de schade ook zonder de fout zou zijn ingetreden, dan zal dit gedeeltelijk tegenbewijs aanleiding geven tot een proportionele oplossing.398 De rechter zal in dat geval besluiten tot een proportionele vermindering van de schadevergoedingsplicht. Anders geformuleerd komt het er dus op neer dat het gedeeltelijk tegenbewijs leidt tot het afwijzen van het causaal verband met de definitieve schade en het aannemen van het causaal verband met de kansschade399 met als gevolg dat er geen volledige, maar slechts een gedeeltelijke schadevergoeding wordt toegekend aan het slachtoffer. De omvang van de schadevergoeding zal dan worden bepaald door de mate van waarschijnlijkheid dat de normschending tot de zich voorgedane schade heeft geleid.400 246. Het komt er dus op neer dat niet alleen het bewijs dat het conditio sine qua non-verband afwezig is als tegenbewijs wordt geaccepteerd, maar ook het bewijs dat een reële kans op deze afwezigheid bestaat. De toepassing van de ‘omkeringsregel’ en de theorie van de proportionele aansprakelijkheid sluiten elkaar dus niet uit, maar kunnen uitstekend met elkaar worden gecombineerd. 2.7. Conclusie 247. De ‘omkeringsregel’ kan dus niet worden beschouwd als een echte oplossing voor het probleem van causale onzekerheid, want in feite wordt het bewijsrisico met betrekking tot het causaal verband daardoor gewoon verschoven naar de verweerder.401 Met deze regel wou men gewoon de benadeelde tegemoet komen bij het causaliteitsbewijs in de gevallen waarin de verweerder nalatig is geweest en daardoor een risico in het leven heeft geroepen waartegen de wetgever de rechtsonderhorige wou beschermen. Het doel van de bewijslastomkeer is vooral
397
A. AKKERMANS, “Theorie en praktijk van proportionele aansprakelijkheid” in A. A KKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (85) 105, 113 en 129. 398 A. AKKERMANS, “Theorie en praktijk van proportionele aansprakelijkheid” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (85) 129. 399 A. AKKERMANS, “Theorie en praktijk van proportionele aansprakelijkheid” in A. A KKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (ed.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (85) 105. 400 A. AKKERMANS, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2002, 153. 401 M.G. FAURE, “Proportionele aansprakelijkheid” in A. AKKERMANS (ed.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van de Vereniging van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2003, (33) 46-48.
90
dat de schending van normen die werden ingevoerd ter bescherming tegen bepaalde risico’s effectief aanleiding zouden geven tot aansprakelijkheid. §2. De vaststelling van het causaal verband op grond van feitelijke vermoedens 1) België 248. Op grond van artikel 1353 van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter een feit bewezen achten op grond van gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens. Dit impliceert dat ook het bestaan van het oorzakelijk verband mag worden bewezen aan de hand van vermoedens die door de feitenrechter soeverein worden gewaardeerd. De rechter kan aldus genoegen nemen met een geheel van ernstige wetenschappelijke en feitelijke aanwijzingen om te besluiten dat een onrechtmatige gedraging de schade heeft veroorzaakt.402 249. Zo achtte het hof van beroep te Gent op grond van ernstige vermoedens het causaal verband bewezen tussen de HIV-besmetting en de bloedtransfusies die het slachtoffer had moeten ondergaan tengevolge van een verkeersongeval waarvoor een derde aansprakelijk was.403 Het bestaan van het oorzakelijk verband tussen de besmetting met het HIV-virus en de bloedtransfusies werd afgeleid uit enerzijds het feit dat in Duitsland, de plaats waar het besmette bloed werd toegediend, vrij veel bloed werd geïmporteerd uit landen waar personen die soms met het virus besmet waren tegen betaling bloed doneerden en anderzijds het feit dat het slechts zeer onwaarschijnlijk was dat het slachtoffer op een andere manier besmet was geraakt. De benadeelde had daarvoor immers nog geen bloedtransfusie ondergaan, was geen drugsgebruiker, was naar alle waarschijnlijkheid ook niet homoseksueel en bovendien waren heteroseksuele contacten weinig risicovol op het ogenblik van het ongeval. Uit dit geheel van elementen werd afgeleid dat de HIV-besmetting met een aan de zekerheid grenzende waarschijnlijkheid werd veroorzaakt door de bloedtransfusie.404 250. Volgens Lierman zou de rechter eveneens op grond van feitelijke vermoedens kunnen afleiden dat een patiënt kanker heeft ontwikkeld doordat hij werd blootgesteld aan een te hoge dosis straling bij een onzorgvuldige stralingsbehandeling. Stel bijvoorbeeld dat de kanker voorkomt in de lichaamszone die werd bestraald en dat de tijdspanne tussen de behandeling 402
S. LIERMAN, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid. Gezondheidsrechtelijke analyse aan de hand van het gebruik van ioniserende straling in de geneeskunde, Antwerpen, Intersentia, 2004, 436; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 263 403 Gent 24 april 1998, T. Gez. 1999-2000, 57-63. 404 J. TER HEERDT, “Aansprakelijkheid bij hiv-besmetting: IPR- en causaliteitsproblemen” (noot onder Gent 24 april 1998), T. Gez. 1999-2000, (63) 67.
91
en de vaststelling van het bestaan van de kanker overeenstemt met de gemiddelde incubatieperiode, dan kan uit deze feiten het bestaan van het oorzakelijk verband tussen de kanker en de straling worden afgeleid.405 2) Nederland 251. Ook in Nederland komt de rechter de benadeelde soms tegemoet bij de bewijslevering van het causaal verband door op grond van feitelijke vermoedens het bestaan van het conditio sine qua non-verband af te leiden. Wanneer door de eiser feiten worden bewezen waaruit het vermoeden van het bestaan van een oorzakelijk verband wordt afgeleid door de rechter, dan is er sprake van een bewijslastverschuiving. Het zal dan aan de verweerder zijn om door middel van een tegenbewijs voldoende twijfel te zaaien om de rechter alsnog op andere gedachten te brengen.406 Afdeling 2: Het indirect bewijs van het causaal verband in geval van aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken 252. Soms aanvaardt de rechtspraak dat het bewijs van het causaal verband kan worden geleverd door aannemelijk te maken dat er geen andere redelijke verklaring is voor het ontstaan van de schade dan deze die door de eiser wordt aangevoerd.407 Zo wordt in het kader van de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken aanvaard dat het oorzakelijk verband tussen het gebrek van de zaak en de schade op indirecte wijze mag worden aangetoond.408 253. Om aanspraak te kunnen maken op een schadevergoeding op grond van artikel 1384, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek is vereist dat het gebrek van de zaak in causaal verband staat met de schade.409 De benadeelde moet dus aantonen dat indien de zaak niet
405
S. LIERMAN, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid. Gezondheidsrechtelijke analyse aan de hand van het gebruik van ioniserende straling in de geneeskunde, Antwerpen, Intersentia, 2004, 436. 406 I.C. BLOMSMA, L.C.W.M. VAN KESSEL en M.W. SCHELTEMA, “Bewijs en causaliteit” in R.M.A. VAN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn- Antwerpen, Maklu, 2010, (13) 19-21. 407 H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1664; J.-L. FAGNART, “Petite navigation dans les méandres de la causalité“, RGAR 2006, 14080(5), nr. 25 ; H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 279. 408 Cass. 22 mei 1992, Limb. Rechtsl. 1995, 81; H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 77 en 78. 409 Cass. 22 oktober 1970, Arr. Cass. 1971, 174 en Pas. 1971, I, 167.
92
gebrekkig was geweest, dat de schade dan niet zou ontstaan zijn of zich niet op dezelfde wijze zou hebben voorgedaan zoals deze zich in concreto heeft voorgedaan.410 254. Volgens vaste rechtspraak volstaat het dat het indirect bewijs van het causaal verband tussen het gebrek van de zaak en de schade wordt geleverd.411 Het slachtoffer dient daarbij enkel aan te tonen dat de ontstane schade niet aan een vreemde oorzaak (het optreden van een derde, toeval of overmacht) kan worden toegeschreven.412 Het bewijs van het oorzakelijk verband kan dus worden geleverd door met alle bewijsmiddelen, met inbegrip van vermoedens413, aannemelijk te maken dat het ontstaan van het schadegeval enkel door het gebrek van de zaak kon worden veroorzaakt omdat elke andere redelijke verklaring voor het ontstaan van de schade wordt uitgesloten.414 255. Het volstaat dat de rechter tot de vaststelling komt dat de oorzaken die redelijkerwijze in aanmerking kwamen als verklaring voor het ongeval de schade niet hebben kunnen teweegbrengen om te besluiten dat de schade te wijten is aan het gebrek. De rechter moet enkel de oorzaken onderzoeken die door de partijen worden aangevoerd en die redelijkerwijze in aanmerking kunnen komen als grondslag voor de ontstane schade. Het is dus niet zo dat alle mogelijke oorzaken en dus eveneens de louter theoretische of puur hypothetische oorzaken moeten onderzocht worden.415 Afdeling 3: Het hanteren van een minder strenge bewijsstandaard §1. Common law landen: more probable than not 256. Men zou eventueel ook kunnen overwegen om de positie van de benadeelde te verbeteren door genoegen te nemen met een geringere graad van waarschijnlijkheid. Zo zou de Belgische rechter naar het voorbeeld van de common law landen de lat van de bewijsstandaard minder hoog kunnen leggen.416 In deze landen wordt het causaal verband
410
T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia 2009, 476. 411 H. VANDENBERGHE, “Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (2000-2008). Deel III. Kwalitatieve aansprakelijkheid en deel IV. Samenloop en co- existentie”, TPR 2011, (349) 436. 412 Cass. 17 januari 1985, RW 1985-86, 1100 en Pas. 1985, I, 568; Cass. 16 oktober 1986, Pas. 1987, I, 192 en JT 1987, 195; Cass. 24 februari 2006, Pas. 2006, 442 en RABG 2006, 1431, noot R. SIERENS. 413 H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. WYNANT en M. DEBAENE, “Overzicht van rechtspraak. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (1994-1999)”, TPR 2000, (1551) 1750. 414 Cass. 9 februari 1989, Pas. 1989, I, 611; Cass. 28 februari 1992, Pas. 1992, I, 586 en RW 1993-94, 677. 415 Gent 14 april 1995, AJT 1995-96, 132; G.L. BALLON, “De bewijsvoering door het slachtoffer van een gebrek in de zaak” (noot onder Gent 14 april 1995), AJT 1995-96, 134. 416 I. BOONE, “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 96.
93
bewezen geacht wanneer ‘on the balance of prohabilities’ kan worden aangenomen dat de verweerder de schade heeft veroorzaakt. Van zodra er wordt aangetoond dat het ‘more probable than not’ is, dat het met andere woorden 51% waarschijnlijk is dat de fout de schade heeft veroorzaakt, dan is het causaal verband bewezen.417 §2. België: een aan de zekerheid grenzende waarschijnlijkheid 257. Zoals reeds eerder werd vermeld, is er in België een hoge mate van waarschijnlijkheid vereist om het bewijs te kunnen leveren van het oorzakelijk verband, er moet met name sprake zijn van gerechtelijke zekerheid. Volgens Vansweevelt is het oorzakelijk verband tussen de fout en de schade zeker en heeft het slachtoffer bijgevolg recht op een integrale schadevergoeding van zodra er sprake is van een waarschijnlijkheid van 80%418. Uit de rechtspraak kan er echter geen concreet waarschijnlijkheidspercentage worden afgeleid dat minimaal bereikt moet worden opdat het bestaan van het causaal verband wordt aangenomen.419 §3. Feitenrechter beslist over het al dan niet bestaan van het causaal verband 258. Volgens het Hof van Cassatie komt het toe aan de bodemrechter om op onaantastbare wijze uit te maken of het causaal verband al dan niet zeker is, maar door het Hof kan wel worden nagegaan of de rechter zijn beslissing wettig heeft kunnen gronden op de door hem gedane vaststellingen.420 Het is dus aan de feitenrechter om te beoordelen of er al dan niet onzekerheid bestaat over het causaal verband tussen de fout en de schade en hij lijkt daarbij over een ruime appreciatiemarge te beschikken421. In het cassatiearrest van 1 april 2004 heeft het Hof er immers uitdrukkelijk op gewezen dat de rechter de aangesprokene niet kan veroordelen tot vergoeding van de werkelijk geleden schade als hij beslist dat er onzekerheid 417
H. ROGERS, “Causal uncertainty in English law” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, (197) 199; M. JONES, “Causation in tort: general principles” in J.F. Clerk (ed.), Clerk & Lindsell on Torts, Londen, Sweet & Maxwell, 2000, 47; H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 292; R. TAN, “Alternatieve causaliteit, een Engels perspectief”, AA 2007, (933) 936. 418 T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, Apeldoorn/Brussel, Bruylant, 1997, 389-390. 419 BOONE, I., “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 96. 420 Zie bijvoorbeeld Cass. 14 juni 1995, Arr. Cass. 1995, 603; Cass. 3 mei 1996, Arr. Cass. 1996, 395; Cass. 25 maart 1997, Arr. Cass. 1997, 399; Cass. 21 februari 2001, Arr. Cass. 2001, 346, Pas. 2001, 344 en Verkeersrecht 2001, 226; Cass. 5 september 2002, RABG 2004, 13; Cass. 4 april 2003, RABG 2004, 9, noot S. VEREECKEN; Cass. 28 mei 2008, NJW 2009, 80, noot I. BOONE en RABG 2009, 655-658, noot N. VAN DE SYPE; N. VAN DE SYPE, “Causaal verband en het rechtmatig alternatief” (noot onder Cass. 28 mei 2008), RABG 2009, 660. 421 S. LIERMAN, “Verlies van een kans bij medische ongevallen”, NJW 2005, (614) 618; S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 267.
94
blijft bestaan over het causaal verband tussen de fout en deze schade.422 Het Hof van Cassatie geeft verder ook niet aan onder welke voorwaarden de rechter kan beslissen tot het zeker bestaan van het oorzakelijk verband. 259. De rechter zou bijgevolg kunnen oordelen dat het oorzakelijk verband vaststaat wanneer het hem meer waarschijnlijk lijkt dan niet dat de schade zonder de fout niet zou zijn ontstaan. Dus ook indien de rechter er zich van bewust is dat er een kans bestaat dat de schade niet te wijten is aan de fout hoeft hij de vordering van de benadeelde niet noodzakelijkerwijze af te wijzen, zolang hij maar van oordeel is dat het causaal verband voor hem zeker is.423 §4. Geen nuttige oplossing 260. Naar mijn mening wordt de causaliteitsproblematiek echter helemaal niet opgelost door het hanteren van een minder strenge bewijsstandaard. Het is immers zo dat waar men de grens tussen alles of niets ook trekt, het steeds onredelijk is om de vordering tot schadevergoeding volledig af te wijzen of volledig toe te kennen van zodra men ergens in de buurt van het omslagpunt komt. Wanneer de lat van de bewijsstandaard minder hoog wordt gelegd, dan wordt het slachtoffer wel tegemoet gekomen bij het leveren van het bewijs van het oorzakelijk verband, maar dan is het nog steeds zo dat één procent verschil in ‘veroorzakingswaarschijnlijkheid’ het onderscheid zal uitmaken tussen alles of niets. Indien men zoals in de landen van de common law zou aanvaarden dat men als slachtoffer recht heeft op een integrale schadevergoeding van zodra het meer waarschijnlijk is dan niet dat de fout de schade heeft veroorzaakt, dan zou de vordering tot schadevergoeding in zijn geheel worden afgewezen wanneer de kans slechts 50% bedraagt en dan zou een volledige schadevergoeding worden toegekend als de kans 51% bedraagt, wat uiteraard niet strookt met het billijkheidsgevoel.424 261. Het verdient dan ook de voorkeur om te opteren voor een proportionele oplossing in plaats van te gaan sleutelen aan de graad van waarschijnlijkheid die vereist wordt om te kunnen spreken van de aanwezigheid van een causaal verband. 422
Cass. 1 april 2004, JLMB 2006, 1076, JT 2005, 357, NJW 2005, 628, RW 2004-05, 106 en TBBR 2005, 368; H. VANDENBERGHE, F. BAUDONCQ, V. GUFFENS en T. VIAENE, "Recente ontwikkelingen bij de foutaansprakelijkheid" in H. COUSY (ed.), Aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, (47) 69. 423 BOONE, I., “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, (92) 97. 424 C. VAN DIJK, “De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid” in T. HARTLIEF en W.R. KASTELEIN (eds.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, (95) 117.
95
DEEL 3: Oplossingen buiten het aansprakelijkheidsrecht Afdeling 1: Vergoedingssystemen buiten het aansprakelijkheidsrecht 262. Het probleem van causale onzekerheid werd door de Belgische wetgever eveneens opgevangen
door
te
voorzien
in
bijzondere
schadevergoedingssystemen.425
Voor
verschillende soorten schadegevallen (onder meer verkeersongevallen, medische ongevallen, beroepsziekten en asbestschade), werd het immers mogelijk gemaakt voor de slachtoffers om een forfaitaire schadevergoeding te bekomen buiten het aansprakelijkheidsrecht om.426 Doorgaans brengen deze alternatieve vergoedingssystemen een beperking met zich mee van de mogelijkheid om een beroep te doen op het gemeen aansprakelijkheidsrecht.427 263. De bijzondere schadevergoedingsstelsels vormen een volwaardig alternatief voor de wijziging van de causaliteitsregels zelf en verdienen dan ook de nodige aandacht.428 Ze verzekeren dat de slachtoffers worden vergoed en leiden eveneens tot een snellere en eenvoudigere afhandeling van schadegevallen.429 Bovendien is het zo dat hierdoor de financiële schadelast wordt verdeeld over degenen die een bepaald risico creëren of hebben gecreëerd.430 264. Ook wanneer het schadeherstel georganiseerd wordt buiten het aansprakelijkheidsrecht om blijft het causaal verband echter van belang. Enkel indien er sprake is van een oorzakelijk verband tussen de schade en een bepaalde categorie van schadeverwekkende gebeurtenissen waartegen het vergoedingssysteem bescherming biedt, zal de benadeelde zich kunnen wenden tot het vergoedingsfonds. Hoe spaarzamer men met het bijzonder vergoedingsstelsel wil omspringen, hoe moeilijker de bewijslevering van het causaal verband zal worden gemaakt om zo de toegang tot het fonds te bemoeilijken.431
425
H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 296. H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 76-77 427 H. BOCKEN, “Casuaal verband in het Belgische recht” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (123) 138 428 H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1684. 429 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 325. 430 H. BOCKEN, “Casuaal verband in het Belgische recht” in R.M.A. V AN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, (123) 138 en 143. 431 H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1684. 426
96
Afdeling 2: Het Asbestfonds §1. Causaliteitsproblemen bij asbestschade 265. Voor asbestslachtoffers is het vaak een probleem om het bewijs te leveren van het causaal verband tussen de blootstelling aan asbest en het ontstaan van hun ziekte, want asbestgerelateerde ziekten komen doorgaans pas aan het licht na een zeer lange incubatieperiode. Aangezien asbestziekten pas ontstaan lange tijd na het in contact komen met de gevaarlijke stof is het voor de benadeelde dan ook heel moeilijk om aan te tonen wanneer hij precies in aanraking is gekomen met asbest en wie daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld.432 266. Daarnaast is het zo dat indien iemand bij verschillende werkgevers werd tewerkgesteld en bij elk van hen in aanraking is gekomen met asbest, dat deze persoon dan geconfronteerd wordt met het probleem van de alternatieve veroorzaking. 267. Nog een ander probleem dat zich in deze context stelt is dat longkanker, in tegenstelling tot asbestose en mesothelioom, niet alleen veroorzaakt kan worden door de blootstelling aan asbest, maar bijvoorbeeld ook door te roken. Men kan dus eveneens geconfronteerd worden met het probleem van de alternatieve benadeelde. §2. Totstandkoming van een bijzonder vergoedingssysteem 1) De Programmawet van 27 december 2006 268. Omwille van de voorgaande problemen waarmee asbestslachtoffers geconfronteerd worden, werd beslist om een vergoedingsfonds op te richten. Ondanks het feit dat de toxiciteit van asbest reeds in 1906 zou zijn aangetoond, duurde het nog tot 2001 vooraleer door de wetgever werd verboden om nog langer met deze gevaarlijke stof te werken en de oprichting van het asbestfonds lijkt dan ook vooral ingegeven door het schuldgevoel van de overheid over het langdurig onvoldoende beschermen van haar burgers tegen asbestgevaren.433
432
E. DE KEZEL, “Blootstelling aan asbest. Civiele vorderingsmogelijkheden van milieuslachtoffers”, TMR 2008, (584) 594; E. DE KEZEL, “Schadevergoeding bij asbestschade”, NJW 2008, (282) 287. 433 E. DE KEZEL, “Blootstelling aan asbest. Civiele vorderingsmogelijkheden van milieuslachtoffers”, TMR 2008, (584) 602; E. DE KEZEL, “Schadevergoeding bij asbestschade”, NJW 2008, (282) 299.
97
269. In de Programmawet van 27 december 2006 werd er een hoofdstuk gewijd aan de schadeloosstelling van asbestslachtoffers.434 Er werd voorzien in de oprichting van een schadefonds, met name het Abestfonds, dat is ingericht binnen het Fonds voor Beroepsziekten.435 Het
schadeloosstellingsfonds
voor
asbestslachtoffers
staat
volledig
los
van
het
aansprakelijkheidsrecht. Slachtoffers kunnen rechtstreeks een beroep doen op het Fonds zonder dat ze iemand zijn aansprakelijkheid moeten aantonen en worden aldus bevrijd van hun juridische lijdensweg. 2) Asbestgerelateerde ziekten 270. Enkel personen getroffen door een typische asbestziekte, met name asbestose (longvlieskanker) of mesothelioom, kunnen een beroep doen op deze bijzondere vergoedingsregeling.436 In Frankrijk is het zo dat alle asbestgetroffenen aanspraak kunnen maken op vergoeding, in Nederland zijn het dan weer enkel degenen die getroffen zijn door mesothelioom die in aanmerking komen (infra 103 en 105, nrs. 288 en 294). 3) Asbestslachtoffers 271. Zowel personen die beroepsmatig werden blootgesteld aan asbest (degenen die werden tewerkgesteld in de asbestindustrie of personen die regelmatig in contact kwamen met de gevaarlijke stof, denk aan loodgieters, verwarmingsinstallateurs en schrijnwerkers), alsook omgevingsslachtoffers en hun nabestaanden kunnen een beroep doen op het Fonds. Ook de slachtoffers die tengevolge van een niet-professionele blootstelling door asbestose of mesothelioom zijn getroffen, denk aan buurtbewoners, consumenten en huisgenoten van degene die in het kader van zijn beroepsleven met de stof in aanraking kwam, kunnen dus een beroep doen op deze bijzondere vergoedingsregeling. 4) Geen causaliteitsvereiste 272. Voorgaande personen hebben recht op een forfaitaire vergoeding van zodra ze kunnen aantonen dat ze in België zijn blootgesteld geweest aan het risico van asbest.437 Het causaal
434
Programmawet (I) van 27 december 2006, BS 28 december 2006. Artikel 114, §1 Programmawet. 436 Artikel 118, §1, 1° en 2° Programmawet. 437 Artikel 119, §2 Programmawet. 435
98
verband tussen de blootstelling en het ontstaan van de asbestziekte hoeft dus niet te worden aangetoond. 5) Gedeeltelijke schadevergoeding 273. Slachtoffers van mesothelioom hebben recht op een maandelijkse forfaitaire rente en bij overlijden ontvangen hun rechthebbenden een kapitaal.438 Slachtoffers van asbestose hebben recht op een maandelijkse rente die berekend wordt in functie van de fysieke ongeschiktheid of invaliditeit (15 euro per invaliditeitspercentage). Ook hier ontvangen de nabestaanden een kapitaal in geval van overlijden. De asbestslachtoffers kunnen dus geen integrale schadeloosstelling verkrijgen door een beroep te doen op het fonds. Wanneer de vergelijking wordt gemaakt met de Belgische buurlanden, dan valt het op dat de forfaitaire vergoedingen die aan de slachtoffers worden toegekend slechts beperkt zijn.439 6) Financiering van het Fonds 274. Het Asbestfonds wordt voornamelijk gefinancierd door overheidsgeld en verplichte bijdragen van werkgevers ongeacht of deze al dan niet het risico op asbestschade hebben verhoogd door de uitoefening van hun activiteiten. Alle werkgevers moeten dus in gelijke mate bijdragen aan de bijzondere vergoedingsregeling.440 7) Uitsluiting van het aansprakelijkheidsrecht 275. De omgevingsslachtoffers hebben, in tegenstelling tot de werknemers, de keuze om ofwel een beroep te doen op het asbestfonds ofwel een aansprakelijkheidsvordering in te stellen tegen het asbestverwerkende of asbestproducerende bedrijf. Indien men opteert voor deze laatste mogelijkheid, dan zal men echter geconfronteerd worden met heel wat bewijsmoeilijkheden waardoor er in werkelijkheid geen sprake is van een echte keuze.441 276. Wanneer er een forfaitaire vergoeding werd ontvangen van het Asbestfonds, dan kan het slachtoffer geen beroep meer doen op het gemeen aansprakelijkheidsrecht om nog een bijkomende schadevergoeding te bekomen van de veroorzaker die heeft bijgedragen aan de
438
Artikel 120 Programmawet. E. DE KEZEL, “Schadevergoeding bij asbestschade”, NJW 2008, (282) 299. 440 Artikel 116 Programmawet. 441 E. DE KEZEL, “Blootstelling aan asbest. Civiele vorderingsmogelijkheden van milieuslachtoffers”, TMR 2008, (584) 602. 439
99
vergoedingsregeling.442 Bij een beroep op het Fonds wordt het aansprakelijkheidsrecht aldus uitgesloten. Dit kan soms ongunstig uitvallen aangezien de vergoeding, in tegenstelling tot wat in Frankrijk het geval is, niet de integrale schade beoogt te dekken. 8) Immuniteit van de werkgevers 277. Het Asbestfonds kan na vergoeding van het slachtoffer geen regres uitoefenen tegen de schadeveroorzaker die bijdraagt aan de vergoedingsregeling, behalve wanneer er sprake is van een opzettelijke fout.443 De regresmogelijkheid is hierdoor louter theoretisch en de schadelast komt dus doorgaans definitief bij het Asbestfonds te liggen.444 278. In tegenstelling tot Nederland en Frankrijk (infra 104 en 106, nrs. 289 en 296) heeft men in België blijkbaar niet de bedoeling om de voormalige asbestbedrijven zoveel mogelijk te laten bijdragen aan de schadevergoeding van asbestslachtoffers. Voor deze werkgevers en hun aansprakelijkheidsverzekeraars is de bijzondere vergoedingsregeling dan ook heel gunstig aangezien ze immuniteit genieten tegen aanspraken van voormalige werknemers en derden die een beroep doen op het asbestfonds. 9. Longkanker 279. Naast asbestose en mesothelioom kan asbest ook longkanker veroorzaken. Aangezien deze vorm van kanker meerdere mogelijke oorzaken kent, waaronder de blootstelling aan tabaksrook, kan er door de slachtoffers van deze ziekte echter geen beroep worden gedaan op het Asbestfonds. 280. Een proportionele verdeling van de aansprakelijkheid zoals in Nederland lijkt in België moeilijk realiseerbaar. Opdat longkankerpatiënten toch aanspraak zouden kunnen maken op een schadevergoeding kan er volgens De Kezel worden geopteerd voor een vermoeden van causaal verband bij bewijs van een reële blootstelling aan asbest gedurende een bepaalde periode voor het verschijnen van de ziekte en indien men bewijst dat men met een zekere intensiteit aan deze stof werd blootgesteld.445 Het nadeel is dat het in dit geval eigenlijk ook gaat om een alles of niets-oplossing waarbij men in bepaalde gevallen ten onrechte wel en in andere gevallen ten 442
Artikel 125, §1 Programmawet. Artikel 125, §2 Programmawet. 444 I. BOONE, Verhaal van derde-betalers op de aansprakelijke, Antwerpen, Intersentia, 2009, 158 en 335. 445 E. DE KEZEL, “Schadevergoeding bij asbestschade”, NJW 2008, (282) 288. 443
100
onrechte geen aanspraak kan maken op een schadevergoeding. Het voordeel is dan weer dat de bewijslast van de benadeelde hierdoor wordt verlicht. Eens het bewijs van het causaal verband is geleverd, kan de hoogte van de schadevergoeding worden bepaald aan de hand van de concrete omstandigheden. Zo zal de omvang van de schadevergoeding verminderd worden indien er sprake is van een veroorzakingsfactor die toerekenbaar is aan de benadeelde, denk bijvoorbeeld aan het rookgedrag.446 §3. Tot op vandaag slechts één Belgisch proces tegen een asbestfabrikant 281. Anders dan in Nederland werd de weg van het aansprakelijkheidsrecht door de Belgische asbestslachtoffers tot op heden bijna niet bewandeld. In België werd er haast nog geen enkele gerechtelijke procedure gevoerd tegen een voormalige asbestproducent omdat men deze problematiek heeft opgevangen via de beroepsziekteregeling. Het eerste en momenteel enige asbestvonnis is dat van 28 november 2011, gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Brussel.447 Voor haar overlijden aan de gevolgen van mesothelioom had mevrouw Vannoorbeeck, die in de onmiddellijke nabijheid van het voormalig asbestbedrijf te Kapelle-op-den-Bosch woonde, een aansprakelijkheidsvordering ingesteld tegen de naamloze vennootschap Eternit. Na haar overlijden, hebben haar drie overlevende zonen op hun beurt het geding hernomen. Het verweer van Eternit dat de zorgvuldigheidsnorm die gold in de jaren waarin de blootstelling plaatsvond niet mag worden beoordeeld met de strenge bril van vandaag faalde naar recht. De rechter oordeelde immers dat het voormalige asbestbedrijf, op het ogenblik dat het de gevaren en risico’s van asbest kende, te weinig gedaan heeft om zijn werknemers en omwonenden te beschermen. De rechtbank te Brussel stelde vast dat de vordering niet verjaard was en veroordeelde het Belgische bouwbedrijf Eternit om aan de eisers een forfaitaire schadevergoeding van 250.000 euro te betalen.448 Het bedrag dat werd toegekend door de rechtbank is aanzienlijk groter dan datgene dat wordt toegekend door het Asbestfonds. Tegen dit vonnis werd hoger beroep ingesteld.
446
E. DE KEZEL, “Blootstelling aan asbest. Civiele vorderingsmogelijkheden van milieuslachtoffers”, TMR 2008, (584) 595 en 598. 447 Rb. Brussel 28 november 2011, onuitg. 448 E. DE KEZEL, “Eerste asbestvonnis: moeilijke verjaringshorde gepasseerd”, Juristenkrant 7 december 2011, 3.
101
§4. Nederland 282. In het Nederlandse recht worden de problemen met betrekking tot het oorzakelijk verband in asbestzaken soms opgelost door af te wijken van de toepassing van de traditionele causaliteitsregelen. 1) Bewijs van het causaal verband: ‘omkeringsregel’ 283. Voor wat betreft het aantonen van het causaal verband wordt door de Nederlandse Hoge Raad voorzien in een omkering van de bewijslast. 284. Inzake asbestzaken wordt er vermoed sprake te zijn van een oorzakelijk verband indien door de onrechtmatige gedraging een risico op het ontstaan van gezondheidsschade in het leven werd geroepen en dit risico zich vervolgens effectief verwezenlijkt. Het is dan aan het voormalige asbestverwerkende bedrijf om aan te tonen dat de schade ook tot stand zou gekomen zijn indien men de vereiste voorzorgsmaatregelen wel had genomen. De Nederlandse Hoge Raad oordeelde dat indien men als werkgever niet de nodige veiligheidsmaatregelen heeft genomen die vereist waren om te kunnen werken met asbest in het licht van de gevaren die hem destijds bekend waren of behoorden te zijn en hij daardoor de kans op het zich verwezenlijken van deze gevaren heeft verhoogd, de werkgever bijgevolg aansprakelijk is wanneer de gevolgen zich vervolgens ook daadwerkelijk verwezenlijken.449 2) Tewerkstelling bij meerdere werkgevers: hoofdelijke aansprakelijkheid 285. Wanneer men bij verschillende werkgevers werd tewerkgesteld en het niet mogelijk is om uit te maken bij wie van hen de fatale schadeverwekkende blootstelling heeft plaatsgevonden, dan biedt artikel 6:99 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek een oplossing voor dit probleem van alternatieve veroorzaking. In het artikel wordt bepaald dat wanneer onzeker is wie van de potentiële schadeverwekkers de schade heeft veroorzaakt, ieder van hen kan worden aangesproken om de volledige schade te vergoeden, tenzij men bewijst dat deze schade niet door zijn fout werd veroorzaakt. Op de verschillende werkgevers rust er dus een weerlegbaar vermoeden van hoofdelijke aansprakelijkheid.
449
HR 2 oktober 1998, Cijsouw/De Schelde II, NJ 1999, 683, noot J.B.M.V.
102
3) Longkanker: proportionele aansprakelijkheid 286. Zoals reeds eerder vermeld, kan longkanker niet alleen veroorzaakt worden door de blootstelling aan asbest, want eveneens andere oorzaken kunnen aan de basis liggen van deze ziekte. Zo kan men ook door het roken van sigaretten longkanker krijgen. Wanneer het niet zeker is of de ziekte al dan niet is veroorzaakt door de asbestblootstelling, dan kan er worden geopteerd voor een proportionele verdeling van de aansprakelijkheid. 287. De Nederlandse Hoge Raad heeft uitspraak moeten doen in een dergelijke zaak.450 Een werknemer had longkanker gekregen en het was onzeker of zijn ziekte te wijten was aan de professionele blootstelling aan asbest, de blootstelling aan tabaksrook of een combinatie van beide. Op grond van epidemiologische en statistische waarschijnlijkheidsgegevens werd de kans dat de schade het gevolg was van de tekortkoming van de werkgever begroot op 55%. De Hoge Raad oordeelde dat de werkgever aansprakelijk was voor 65% van de schade en dat hij dit deel van de schade dan ook moest vergoeden. Volgens de Hoge Raad is dit een billijke oplossing die enerzijds recht doet aan de benadeelde omdat de mogelijkheid bestaat dat zijn ziekte veroorzaakt is door asbest en anderzijds ook recht doet aan de werkgever aangezien het onzeker blijft of de asbestblootstelling al dan niet in causaal verband staat met het ontstaan van de ziekte. Door deze proportionele benadering kunnen personen die lijden aan longkanker dan toch een gedeeltelijke schadevergoeding verkrijgen. Het slachtoffer heeft recht op een proportionele vergoeding van de aansprakelijke in overeenstemming met de kans dat deze laatste de schade heeft veroorzaakt. 4) Alternatieve vergoedingssystemen: bemiddelingsinstituut en waarborgfonds451 288. Voor de slachtoffers van mesothelioom staat niet alleen de weg van het aansprakelijkheidsrecht open. Ze kunnen immers ook een beroep doen op bijzondere vergoedingsregelingen. Het gaat niet enkel om de rechtstreekse slachtoffers van mesothelioom, maar ook om de omgevingsslachtoffers van deze ziekte (de zogenaamde milieuslachtoffers).
450 451
HR 31 maart 2006, Karamus/Nefalit, RvdW 2006, 328 en TMA 2006, 210, noot M. SIMONS-VINCKX. www.asbestslachtoffers.nl
103
4.1. Bemiddelingsinstituut 289. Het Instituut Asbestslachtoffers (IAS) is een bemiddelingsinstituut dat tot doel heeft te zorgen voor de snelle en kosteloze afwikkeling van aansprakelijkheidsvorderingen. In Nederland wordt de werkgever er toe aangezet om het voormalig maatschappelijk onverantwoord handelen om te zetten in een bereidheid tot bemiddeling en een vergoedingsplicht. Het IAS doet een onderzoek naar de aansprakelijkheid van de (ex)werkgever en indien wordt vastgesteld dat hij verantwoordelijk is voor de door het slachtoffer geleden schade, dan wordt er bemiddeld tussen beide partijen. Indien de bemiddeling succesvol is, dan betaalt de schadeveroorzakende werkgever of diens verzekeraar een standaarduitkering uit van € 59.536 (geïndexeerd bedrag voor 2012).452 290. Het onderzoek door het IAS naar de aansprakelijkheid van de (ex)-werkgever kan veel tijd in beslag nemen, vandaar dat er doorgaans eerst een voorschot van € 18.626 (geïndexeerd bedrag voor 2012) wordt uitgekeerd door de Sociale Verzekeringsbank (SVB) binnen de twee maanden na de aanvraag tot schadevergoeding. Deze financiële tegemoetkoming moet worden beschouwd als een uiting van maatschappelijke betrokkenheid bij het leed van de slachtoffers en vervangt in ieder geval niet de schadevergoeding die door de veroorzaker moet worden betaald aan het slachtoffer. Als later wordt vastgesteld dat de (ex)-werkgever aansprakelijk is, dan zal hij worden aangesproken om de getroffene schadeloos te stellen en dan zal dat bedrag van € 18.626 verrekend worden met de uiteindelijke schadevergoeding. De bedoeling van het voorschot is om de slachtoffers, die soms snel na de vaststelling van hun ziekte komen te overlijden, zo veel mogelijk tijdens hun leven maatschappelijke erkenning van hun leed te geven. 4.2. Waarborgfonds 291. Voor de gevallen waarin de schade niet verhaald kan worden op de aansprakelijke werkgever, heeft de overheid voorzien in een waarborgfonds: de regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (TAS) respectievelijk de regeling tegemoetkoming niet-beroepsgebonden asbestslachtoffers (TNS). Het is immers mogelijk dat de door mesothelioom getroffene geen schadevergoeding kan vorderen van de aansprakelijke werkgever omdat deze failliet is gegaan, niet meer bestaat, onvindbaar is of omdat deze werkgever zich kan beroepen op de verjaring met als gevolg dat het slachtoffer met lege handen achterblijft. Ter erkenning van 452
Er wordt € 53.576 toegekend voor de morele schade, € 2.980 voor de materiële schade en € 2.980 voor de schade door overlijden.
104
het immateriële leed van de getroffene wordt er in voorgaande gevallen een definitieve financiële tegemoetkoming uitgekeerd door de overheid. 292. De regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers is bedoeld voor werknemers met mesothelioom en hun huisgenoten. De regeling tegemoetkoming niet-beroepsgebonden asbestslachtoffers is van toepassing op slachtoffers van mesothelioom die niet als werknemer aan asbest zijn blootgesteld. Denk daarbij aan de omgevingsslachtoffers en aan de personen die als zelfstandige met de gevaarlijke stof in aanraking zijn gekomen. §4. Frankrijk 1) Het Franse Asbestfonds : Fonds d’indemnisation des victims de l’amiante (FIVA)453 293. Aan het einde van het jaar 2000 werd er in Frankrijk een vergoedingsfonds opgericht dat tot doel heeft om op een snelle en efficiënte wijze een integrale schadevergoeding uit te keren aan asbestslachtoffers. Net zoals het Nederlandse bemiddelingsinstituut heeft dit Franse asbestfonds tot taak om de procedures tot schadeloosstelling te vereenvoudigen en te versnellen. Het fonds wordt voor twee derden gefinancierd door verplichte bijdragen van werkgevers, het overige deel wordt gefinancierd door de overheid.454 294. Deze bijzondere vergoedingsregeling geldt voor alle slachtoffers van asbestose en mesothelioom. Zowel de slachtoffers die in het kader van hun beroepsleven werden blootgesteld aan asbest als de omgevingsslachtoffers hebben bijgevolg recht op een integrale vergoeding van hun gezondheidsschade.455 Om de omvang van deze schade te beoordelen, wordt er rekening gehouden met de concrete omstandigheden. Denk aan de leeftijd van het slachtoffer op het ogenblik van de vaststelling van diens asbestschade, de ernst van zijn aandoening en de levensstandaard van zijn rechthebbenden. Hoe jonger het asbestslachtoffer, hoe meer levensjaren er tengevolge van de asbestziekte verloren gaan en dus hoe hoger de morele schade, ander voorbeeld: hoe groter de levensstandaard van het gezin, hoe groter de omvang van de schade.456
453
http://www.fiva.fr. E. DE KEZEL, “Schadevergoeding bij asbestschade”, NJW 2008, (282) 295. 455 E. DE KEZEL, “Schadevergoeding bij asbestschade”, NJW 2008, (282) 296. 456 E. DE KEZEL, “Schadevergoeding bij asbestschade”, NJW 2008, (282) 297. 454
105
295. Cumulatie met het aansprakelijkheidsrecht is niet toegelaten. Van zodra de benadeelde een vergoeding heeft ontvangen van het fonds, kan er dus geen vordering meer worden ingesteld op grond van het gemeen aansprakelijkheidsrecht.457 296. Na de uitkering van de schadevergoeding wordt het asbestfonds gesubrogeerd in de rechten
van
het
slachtoffer.
Het
fonds
kan
dan
regres
uitoefenen
tegen
schadeveroorzakende bedrijf indien er sprake is van een onverschoonbare fout.
458
het De
werkgevers die het risico creëerden hebben bijgevolg een ruimere bijdrageplicht aan het bijzondere vergoedingssysteem dan de andere werkgevers omdat de door het fonds gedane uitkeringen kunnen worden teruggevorderd van de aansprakelijke werkgever op grond van de onverschoonbare fout. In tegenstelling tot in België is het in Frankrijk dus de bedoeling om de voormalige asbestverwerkende bedrijven zoveel als mogelijk te laten opdraaien voor de asbestschade.459 §5. Engeland 1) Tewerkstelling bij verschillende werkgevers 297. In het arrest van 20 juni 2002 deed het Engelse House of Lords een uitspraak in de zaak Fairchild vs. Glenhaven Funeral Services Lt.460 Een werknemer was bij drie verschillende werkgevers blootgesteld geweest aan asbest en overleed aan de gevolgen van mesothelioom. De weduwe dagvaardde alle werkgevers, maar slaagde er niet in om ‘on the balance of probability’ te bewijzen bij welke werkgever de fatale asbestblootstelling had plaatsgevonden. Het House of Lords stelde vast dat de drie werkgevers hadden nagelaten om voldoende voorzorgsmaatregelen te nemen en oordeelde dat zij hoofdelijk aansprakelijk waren. De weduwe kon aldus een integrale schadevergoeding vorderen van één van de werkgevers naar keuze omdat de drie werkgevers door hun tekortkomingen het risico op het ontstaan van de ziekte substantieel hadden verhoogd en de ziekte zich nadien ook effectief verwezenlijkte.461
457
E. DE KEZEL, “Schadevergoeding bij asbestschade”, NJW 2008, (282) 297. Cass. Fr. 28 februari 2002, JCP 2002, 186, noot G. VINEY. 459 E. DE KEZEL, “Schadevergoeding bij asbestschade”, NJW 2008, (282) 295 en 298. 460 Fairchild v. Glenhave Funeral Services Ltd., 2002, UK House of Lords, 22. 461 R. TAN, “Alternatieve causaliteit, een Engels perspectief”, AA 2007, (933) 938; E. DE KEZEL, “Schadevergoeding bij asbestschade”, NJW 2008, (282) 287. 458
106
2) Fout van de werkgever + mogelijke veroorzakingsfactor toerekenbaar aan de benadeelde 298. Op 3 mei 2006 deed het House of Lords uitspraak in de zaak Barker vs. Corus.462 De getroffene was niet alleen als werknemer in aanraking gekomen met asbeststoffen, maar hij was ook blootgesteld geweest aan asbest op het ogenblik dat hij werkte als zelfstandige en het was niet duidelijk wanneer hij de ziekte precies had opgelopen. Het Engelse hoogste gerechtshof oordeelde dat het slachtoffer een schadevergoeding kon krijgen van de werkgever, maar deze werd wel beperkt tot het gedeelte van het risico waartoe de fout van de werkgever had geleid. De eiser moest de schade dus zelf dragen in verhouding tot de waarschijnlijkheid dat hij de ziekte had opgelopen toen hij als zelfstandige in aanraking kwam met asbest. De schadevergoeding werd bijgevolg begroot op een percentage van de werkelijk geleden schade. Afdeling 3: Het Fonds Medische Ongevallen §1. Aanleiding tot de Wet Medische Ongevallen 299. Wanneer een patiënt het slachtoffer wordt van een medisch ongeval, dan blijkt hij talrijke hinderpalen te moeten overwinnen om vergoed te kunnen worden op grond van het aansprakelijkheidsrecht.463 In de medische context worden benadeelde patiënten immers vaak geconfronteerd met onoverkomelijke bewijsmoeilijkheden. 1) Problematiek van de alternatieve veroorzaking 300. Vooreerst kan in het kader van de medische aansprakelijkheid het probleem van de alternatieve veroorzaking opduiken. Het komt immers dikwijls voor dat men maar moeilijk kan achterhalen welke zorgverlener binnen het medisch team een misstap heeft begaan en wie bijgevolg aansprakelijk kan worden gesteld. Als patiënt weet men dan ook vaak niet op welke persoon men zijn pijlen nu moet richten.464 De patiënt die in ziekenhuisverband schade lijdt zal dus eerst en vooral moeten nagaan wie hij tot schadevergoeding kan aanspreken (de arts,
462
Barker v. Corus plc, Murray v. British Shipbuilders Limited en Patterson v. Smiths Dock Limited, 2006, UK House of Lords, 20. 463 T. VANSWEEVELT, “De historiek van de Wet Medische Schadegevallen en alternatieven” in H. B OCKEN (ed.), Nieuwe wettelijke regelingen voor vergoeding van gezondheidsschade, Mechelen, Kluwer, 2008, (77), 80-83; T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 85. 464 S. CALLENS, “Tendensen in het medisch aansprakelijkheidsrecht” in Vorming en Opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk, Huur van diensten - aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, (451) 454.
107
de verpleegkundige, de paramedicus of het ziekenhuis?), maar dit zal dikwijls niet eenvoudig zijn.465 301. In de Nederlandse Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO) is voorzien in een verplichte en onweerlegbare centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis voor fouten begaan door beroepsbeoefenaars die er werkzaam zijn. In artikel 30 van onze Ziekenhuiswet werd eveneens opgenomen dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor tekortkomingen aan de Wet Patiëntenrechten die worden begaan door de zorgverleners die in het ziekenhuis zijn tewerkgesteld. Deze bepaling blijkt in de praktijk echter weinig efficiënt te zijn omdat de ziekenhuizen aan hun aansprakelijkheid kunnen ontsnappen door de patiënt vooraf mee te delen dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor medische fouten die worden begaan door de bij hen werkzame beroepsbeoefenaars.466 2) Onzekerheid over het resultaat van het rechtmatig alternatief 302. Daarnaast is het zo dat de patiënt de fout, de schade en het oorzakelijk verband tussen beide zal moeten bewijzen. Het is echter niet evident, zo niet onoverkomelijk, om het causaliteitsbewijs te leveren aangezien er vaak onzekerheid heerst over wat er zou zijn gebeurd indien er geen fout werd begaan. 303. De geneeskunde is immers geen exacte wetenschap zodat het gunstig resultaat van een medische behandeling nooit met honderd procent zekerheid kan worden voorspeld.467 Voor de patiënt is het dan ook moeilijk om te bewijzen dat de schade zich niet zou hebben voorgedaan bij een correcte behandeling door de zorgverlener. Zo is het bijvoorbeeld dikwijls niet vast te stellen hoe de gezondheidstoestand van een patiënt zou zijn geweest wanneer er geen foutieve diagnose werd gesteld en de juiste medische behandeling (tijdig) werd uitgevoerd. Wanneer een medische behandeling te lang uitblijft of foutief wordt uitgevoerd dan is het immers onzeker of de ingreep al dan niet succesvol was geweest. 304. Een ander probleem is dat de patiënt vaak reeds ziek of gewond is wanneer de zorgverstrekker in beeld komt en een medische behandeling in een dergelijk geval helaas niet 465
T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 85. S. CALLENS, “Tendensen in het medisch aansprakelijkheidsrecht”, in Vorming en Opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk, Huur van diensten - aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, (451) 466467; T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 86. 467 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 86; I. BOONE, S. LIERMAN en G. JOCQUÉ, “Nieuwe vergoedingsregeling voor schade ingevolge medische ongevallen”, NJW 2011, (158) 158. 466
108
altijd een positief effect heeft. Het is dan ook moeilijk uit te maken of de slechte afloop nu te wijten is aan de slechte gezondheidtoestand of aan de medische fout. Een verslechterde gezondheidstoestand kan immers ook het gevolg zijn van de normale gezondheidsevolutie van de patiënt in kwestie. Daarnaast is het zo dat sommige schade louter te wijten is aan het toeval, want zelfs bij een zorgvuldig uitgevoerde medische behandeling kunnen vaak onvermijdbare neveneffecten optreden. 305. De patiënt die van oordeel is dat hij niet met de nodige kennis van zaken heeft kunnen toestemmen tot een medische behandeling omdat hij onvoldoende informatie heeft gekregen, staat eveneens voor een zware bewijslast omdat hij het causaal verband tussen het informatieverzuim en de schade zal moeten kunnen aantonen. Het is echter moeilijk voor de patiënt om te bewijzen dat hij de medische behandeling niet zou hebben laten uitvoeren indien hij correct en zorgvuldig was geïnformeerd.468 3) Benadeelde patiënten blijven in de kou staan 306. Dit alles maakt de afloop van een medisch aansprakelijkheidsproces vaak onvoorspelbaar. Wanneer een patiënt een aansprakelijkheidsvordering instelt tegen zijn arts, dan kijkt hij vaak aan tegen een dure en tijdrovende procedure met een onzeker resultaat. 469 Sommige auteurs zijn zelfs van oordeel dat deze onzekerheid zo groot is dat zij het instellen van een medisch aansprakelijkheidsproces vergelijken met de deelname aan een loterij.470 307. Het causaliteitsvereiste dreigt aldus te verhinderen dat slachtoffers van medische ongevallen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding. Zoals reeds eerder werd vermeld, wordt de positie van de patiënt in dergelijke gevallen wel verbeterd door de toepassing van het leerstuk van het verlies van een kans in de rechtspraak. Men gaat er dan van uit dat de schade van een foutieve diagnose of behandeling erin bestaat dat de patiënt een kans op een beter resultaat heeft mislopen.
468
T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 86. I. BOONE, S. LIERMAN en G. JOCQUÉ, “Nieuwe vergoedingsregeling voor schade ingevolge medische ongevallen”, NJW 2011, (158) 158. 470 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 85. 469
109
§2. De Wet Medische Ongevallen 308. Om aan deze problemen tegemoet te komen, werd door de wet van 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorgen voorzien in een bijzondere vergoedingsregeling voor slachtoffers van medische ongevallen.471 1) Behoud van het gemeen aansprakelijkheidsrecht 309. Naar het voorbeeld van het Franse systeem, heeft de wetgever geopteerd voor het behoud van het aansprakelijkheidsrecht.472 De Wet Medische Ongevallen verandert dus niets aan de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan opdat een slachtoffer vergoeding van zijn schade kan verkrijgen overeenkomstig het gemeen aansprakelijkheidsrecht. De zorgverleners blijven bovendien ook aansprakelijk voor de door hen veroorzaakte schade en moeten bijgevolg nog steeds premies betalen aan hun verzekeraar om zich te beschermen tegen de financiële gevolgen van hun burgerlijke aansprakelijkheid.473 2) Tweesporensysteem 310. Aan de patiënt die het slachtoffer is van een medisch ongeval wordt de keuze gelaten om ofwel op basis van het gemeen recht schadevergoeding te vorderen voor de rechtbank ofwel zijn zaak voor te leggen aan het Fonds voor Medische Ongevallen.474 De benadeelde heeft dus zowel de mogelijkheid om zijn aanspraak op vergoeding langs gerechtelijke weg af te dwingen als om vergoeding te eisen door middel van de buitengerechtelijke procedure voor het Fonds.475 De inspiratie voor dit tweesporensysteem werd gevonden in Frankrijk waar in 2002 reeds een dergelijk vergoedingssysteem werd ingevoerd.476 Men kan er dus voor kiezen om het Fonds links te laten liggen en de zorgverlener en/of zijn aansprakelijkheidsverzekeraar voor de rechter te dagen.477 471
BS 2 april 2010. I. BOONE, “De verhouding tussen het aansprakelijkheidsrecht en de vergoeding door het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. BOONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (61) 64. 473 I. BOONE, S. LIERMAN en G. JOCQUÉ, “Nieuwe vergoedingsregeling voor schade ingevolge medische ongevallen”, NJW 2011, (158) 159. 474 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 101. 475 I. BOONE, “De verhouding tussen het aansprakelijkheidsrecht en de vergoeding door het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. BOONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (61) 67. 476 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 91. 477 I. BOONE, “De verhouding tussen het aansprakelijkheidsrecht en de vergoeding door het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. BOONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (61) 68. 472
110
311. Als benadeelde kan men ook een beroep doen op beide sporen en ervoor opteren om zowel de minnelijke als de gerechtelijke procedure te volgen478, maar het slachtoffer kan dan uiteraard wel geen tweemaal vergoed worden voor dezelfde schade.479 Aangezien in artikel 4 van de Wet Medische Ongevallen wordt bepaald dat het Fonds het slachtoffer vergoedt overeenkomstig het gemeen recht betekent dit dat de benadeelde recht heeft op een integrale schadeloosstelling door het Fonds. 480 Er wordt dan ook niet voorzien in een plafond of een vrijstelling481 en zowel morele als materiële schade komen voor vergoeding in aanmerking. Indien het slachtoffer dus een schadevergoeding heeft ontvangen van het Fonds, dan zal de rechter die nadien uitspraak doet niets meer kunnen toekennen. 312. Het is eveneens mogelijk om op elk ogenblik van spoor te veranderen. Indien de patiënt het niet eens is met het advies van het Fonds, dan kan hij zich alsnog tot de rechtbank wenden. Er moet daarbij worden opgemerkt dat het laatste woord toekomt aan de rechter.482 Indien het Fonds oordeelt dat de zorgverlener aansprakelijk is en de rechter komt nadien tot een andere beslissing, dan mag het slachtoffer de reeds door het Fonds betaalde schadevergoeding behouden.483 De schadeloosstelling blijft dus definitief verworven en kan niet worden gerecupereerd bij de patiënt.484 3) De vereiste van het causaal verband 313. Opdat de Wet Medische Ongevallen van toepassing zou zijn, moet de patiënt schade hebben geleden tengevolge van gezondheidszorg die werd verstrekt door een zorgverlener.485 Dus enkel indien de schade te wijten is aan de medische tussenkomst komt deze voor
478
I. BOONE, “De verhouding tussen het aansprakelijkheidsrecht en de vergoeding door het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. BOONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (61) 67. 479 Artikel 3, §3 Wet Medische Ongevallen. 480 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. BOONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 49. 481 Wetsontwerp betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (I), Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2009-2010, 2240/001 en 2241/001, 15 en 36. 482 I. BOONE, “De verhouding tussen het aansprakelijkheidsrecht en de vergoeding door het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. BOONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (61) 68. 483 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. B OONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 58. 484 Artikel 28, derde lid, artikel 30, laatste lid, artikel 31, vijfde lid en artikel 32, laatste lid Wet Medische Ongevallen. 485 Artikel 2, 6° en artikel 3, §1 Wet Medische Ongevallen.
111
vergoeding in aanmerking. Het is aan degene die schadevergoeding vordert om het causaal verband tussen de schade en de zorgverstrekking te bewijzen.486 314. Aangezien de schade haar oorzaak moet vinden in de verstrekking van gezondheidszorg, betekent dit dat schade die louter voortvloeit uit de evolutie van de gezondheidstoestand van de patiënt niet aan deze vereiste beantwoordt.487 3.1. Geen weerlegbaar vermoeden van causaal verband 315. Tijdens de parlementaire voorbereiding van de wet zijn er stemmen opgegaan om een vermoeden van causaal verband tussen de verstrekking van gezondheidszorg en de schade in te voeren.488 Dergelijk vermoeden zou inhouden dat patiënten of hun rechthebbenden aanspraak kunnen maken op vergoeding van zodra ze kunnen aantonen dat zij medische zorgen kregen toegekend en schade hebben geleden.489 Andere parlementsleden vreesden dat zo’n vermoeden het aantal aanvragen drastisch zou doen toenemen en dat het Fonds daardoor overbelast zou worden.490 De wetgever heeft er uiteindelijk voor geopteerd om geen weerlegbaar vermoeden van causaal verband te voorzien omdat hij vreesde dat een ‘oorzakelijkheidsvermoeden’ het beheer van het systeem door het Fonds onmogelijk zou maken. Bij gebrek aan enige precisiering in de wet, mag worden aangenomen dat het causaliteitsvereiste dient te worden ingevuld overeenkomstig het gemeen recht.491 316. In dit verband kan nog worden opgemerkt dat er in Frankrijk wel werd voorzien in een vermoeden van aansprakelijkheid van de ziekenhuizen voor wat betreft ziekenhuisinfecties.492 Sinds 2002 is immers wettelijk bepaald dat de ziekenhuizen verantwoordelijk zijn voor de schade als gevolg van een ziekenhuisinfectie, tenzij er een vreemde oorzaak kan worden
486
T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 94. Artikel 2,7° Wet Medische Ongevallen. 488 Amendement nr. 16 van GERKENS en SNOY op het wetsontwerp betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg, Parl.St. Kamer 2009-2010, nr 2240/005, p. 2. 489 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. B OONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 56. 490 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 94. 491 I. BOONE, S. LIERMAN en G. JOCQUÉ, “Nieuwe vergoedingsregeling voor schade ingevolge medische ongevallen”, NJW 2011, (158) 162. 492 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. B OONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 58. 487
112
aangetoond.493 In de Belgische rechtsleer werd er in het verleden reeds door verschillende auteurs gewezen op de noodzaak om de positie van de patiënt die het slachtoffer is geworden van een ziekenhuisinfectie te gaan verbeteren.494 3.2. Toch eenvoudigere bewijslevering 317. Ook al wordt er in het bijzonder vergoedingssysteem voor medische ongevallen geen soepeler causaliteitsbegrip gehanteerd dan in het gemeen aansprakelijkheidsrecht, toch zal het bewijs van het oorzakelijk verband voor de patiënt een minder zware hindernis vormen.495 Wanneer een patiënt een aanvraag indient bij het Fonds, dan neemt het Fonds immers de leiding van de procedure op zich. Omwille van de actieve rol van het Fonds wordt de principiële bewijslast van de benadeelde bijgevolg gerelativeerd wat betreft het causaal verband met de zorgverstrekking.496 Daarnaast is het zo dat benadeelde patiënten niet langer het medisch toeval hoeven uit te sluiten, want zelfs indien de schade louter te wijten is aan de bijzondere gevoeligheid voor een medische behandeling of onderzoekstechniek kan het slachtoffer toch aanspraak maken op een schadevergoeding. De zwaarte van het causaliteitsbewijs is trouwens onlosmakelijk verbonden met het schadecriterium dat in het bijzonder vergoedingssysteem wordt gehanteerd. Overeenkomstig het gemeen aansprakelijkheidsrecht moet de schade veroorzaakt zijn door een fout, terwijl de patiënt volgens het in de Wet Medische Ongevallen vooropgestelde schadecriterium vergoeding kan krijgen voor abnormale schade die verband houdt met gezondheidszorg.497 318. In Frankrijk is het zo dat er in het kader van het bijzonder vergoedingssysteem voor medische ongevallen een ander causaliteitsbegrip wordt gehanteerd dan in het gemeen
493
S. CALLENS, “Tendensen in het medisch aansprakelijkheidsrecht” in Vorming en Opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk, Huur van diensten - aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, (451) 463. 494 R.O. DALCQ, “À propos des infections nosocomiales”, T. Gez. 1999-2000, (3) 7; W. DIJKHOFFZ, “Ziekenhuisinfecties: de (h)aard van het beestje“, T. Gez. 2006, 276-292. 495 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. B OONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 56. 496 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. B OONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 59. 497 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. B OONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 56.
113
aansprakelijkheidsrecht.498 Het slachtoffer moet namelijk bewijzen dat de iatrogene aandoening, de ziekenhuisinfectie of het medisch ongeval rechtstreeks te wijten is aan medisch preventieve of diagnostische handelingen of aan medische zorgverlening.499 3.3. Invulling van het causaal verband 319. Het valt nog af te wachten hoe het begrip causaal verband tussen gezondheidszorg en schade concreet zal worden ingevuld.500 Bij een strikte invulling van het begrip oorzakelijk verband is het zo dat de hoge verwachtingen van de slachtoffers zullen worden ingetoomd.501 4) Minnelijke procedure voor het Fonds Medische Ongevallen 320. Elke persoon die van oordeel is dat hij schade heeft geleden tengevolge van gezondheidszorg kan door middel van een per post aangetekende brief een aanvraag doen bij het Fonds Medische Ongevallen tot het verkrijgen van een vergoeding. 502 Het Fonds dient zich dan binnen een termijn van zes maanden vanaf de ontvangst van de aanvraag in een gemotiveerd advies uit te spreken over de eventuele aansprakelijkheid van een zorgverlener evenals over de ernst van de schade.503 Er kan ofwel worden geoordeeld dat de schade haar oorzaak vindt in de aansprakelijkheid van één of meer zorgverleners ofwel dat het gaat om een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid. 4.1. Vergoeding bij medische ongevallen zonder aansprakelijkheid 321. Indien het Fonds van oordeel is dat er geen zorgverlener aansprakelijk kan worden gesteld, dan zal de schade van de patiënt enkel worden vergoed indien voldaan is aan twee voorwaarden. Er moet sprake zijn van abnormale schade en deze schade moet bovendien voldoende ernstig zijn.504
498
S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. B OONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 55. 499 Art. L. 1142-1, II Code de la santé publique; C. RADE, “La réforme de la responsabilité médicale après la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé“, Resp. Civ. Assur. 2002, 12. 500 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 134. 501 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. B OONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 60. 502 Artikel 12, §1 Wet Medische Ongevallen. 503 Artikel 21 Wet Medische Ongevallen. 504 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 91.
114
322. De schade heeft een abnormaal karakter wanneer deze schade zich niet had moeten voordoen rekening houdend met de huidige stand van de wetenschap, de toestand van de patiënt en zijn objectief voorspelbare evolutie.505 Het Fonds zal dus steeds in concreto dienen na te gaan hoe groot de kans was dat het risico zich bij de betrokken patiënt verwezenlijkte rekening houdend met de aard van de schade en diens gezondheidstoestand.506 323. De schade moet daarnaast ook voldoen aan een bepaalde ernstgraad. Er is sprake van ernstige schade bij een blijvende invaliditeit van 25% of meer en bij een tijdelijke arbeidsongeschiktheid gedurende minstens zes opeenvolgende maanden of zes nietopeenvolgende maanden over een periode van twaalf maanden. Er is eveneens sprake van een ernstig schadegeval indien de schade de levensomstandigheden van de benadeelde bijzonder zwaar verstoort en ook indien de patiënt is komen te overlijden als gevolg van de verstrekking van gezondheidszorg.507 Het gevolg van deze voorwaarde is dat slachtoffers van schadegevallen die onvoldoende ernstig zijn geen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding. Wanneer de schade de ernstdrempel overschrijdt, dan wordt deze integraal vergoedt.508 4.2. Vergoeding bij medische ongevallen waarvoor een zorgverlener aansprakelijk is 324. Indien het Fonds meent dat de zorgverlener aansprakelijk is, dan speelt het de rol van waarborgfonds.509 Het Fonds verzoekt de aansprakelijkheidsverzekeraar van de betrokken zorgverlener om een vergoedingsvoorstel te doen.510 Wanneer de verzekeraar van de zorgverlener
de
aansprakelijkheid
echter
betwist
of
een
kennelijk
ontoereikend
vergoedingsvoorstel doet of wanneer blijkt dat de zorgverlener niet of onvoldoende verzekerd is, dan zal het Fonds de schade van de benadeelde patiënt vergoeden.511
505
Artikel 2, 7° Wet Medische Ongevallen. S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. B OONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 52. 507 Artikel 5 Wet Medische Ongevallen. 508 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. B OONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 54 en 55. 509 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. B OONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 57. 510 Artikel 22, vierde lid Wet Medische Ongevallen. 511 Artikel 4, 2°, 3° en 4° Wet Medische Ongevallen. 506
115
325. Het Fonds komt in dat geval niet tussen voor eigen rekening, maar treedt op in plaats van de zorgverlener en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar en het is dan ook niet de bedoeling dat de financiële last van de schadevergoeding definitief door het Fonds gedragen wordt.512 Wanneer het Fonds de aanvrager heeft vergoed, dan wordt het gesubrogeerd in de rechten van de benadeelde patiënt of diens rechthebbenden en kan de uitbetaalde schadevergoeding worden
teruggevorderd
van
de
aansprakelijke
zorgverlener
of
diens
aansprakelijkheidsverzekeraar.513 Het subrogatoir verhaalsrecht is enerzijds beperkt tot het bedrag van de schadevergoeding die door het Fonds werd uitbetaald aan de benadeelde en is anderzijds ook beperkt tot het bedrag dat het slachtoffer krachtens het gemeen aansprakelijkheidsrecht had kunnen vorderen van de zorgverlener of diens verzekeraar.514 326. Indien de aansprakelijkheid door de verzekeraar of de zorgverlener expliciet wordt betwist515, dan zal de patiënt vergoed worden door het Fonds Medische Ongevallen op voorwaarde dat de schade voldoende ernstig is.516 Deze voorwaarde wordt door sommigen bekritiseerd omdat zij van mening zijn dat het patiëntvriendelijker zou zijn geweest om het Fonds bevoegd te maken om de patiënt te vergoeden in alle gevallen van betwisting van de aansprakelijkheid van de zorgverlener. Deze personen betreuren dat patiënten van onvoldoende ernstige schadegevallen nog steeds naar de rechter dienen te stappen om vergoeding te kunnen verkrijgen.517 De bedoeling van voorgaande bepaling is om te vermijden dat het slachtoffer te lang moet wachten op een vergoeding in geval van ernstige schade.518 Bij betwisting van de aansprakelijkheid, zal de schadelijder dus geen nadeel ondervinden. De patiënt wordt immers snel en definitief vergoed door het Fonds en hoeft zich verder over niets meer te bekommeren, want hij wordt niet betrokken bij het geschil over de aansprakelijkheid. 519 De discussie over de aansprakelijkheid van de zorgverlener en over het bedrag van de verschuldigde
512
I. BOONE, S. LIERMAN en G. JOCQUÉ, “Nieuwe vergoedingsregeling voor schade ingevolge medische ongevallen”, NJW 2011, (158) 163. 513 Artikel 28, eerste lid, artikel 30, derde lid, artikel 31, derde lid en artikel 32, vierde lid Wet Medische Ongevallen; T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 102. 514 I. BOONE, “De verhouding tussen het aansprakelijkheidsrecht en de vergoeding door het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. BOONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (61) 81. 515 Artikel 4, 3° Wet Medische Ongevallen. 516 Artikel 5 en artikel 30, tweede lid Wet Medische Ongevallen. 517 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 111. 518 Wetsontwerp betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (I), Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2009-2010, 2240/001, p. 34 en 70. 519 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 111.
116
schadevergoeding wordt nadien dan beslecht tussen het Fonds en de zorgverlener en/of zijn verzekeraar.520 5) Schade door een foutieve diagnose 327. De Wet Medische Ongevallen bracht geen verbetering met zich mee van de rechtspositie van patiënten die aanvoeren schade te lijden tengevolge van een verkeerde diagnose. Indien een patiënt door een foutieve diagnose niet tijdig of adequaat wordt behandeld door de zorgverlener en daardoor schade lijdt, dan zal deze schade niet worden vergoed door het Fonds en zal de patiënt aldus met lege handen achterblijven.521 328. Wanneer een patiënt van oordeel is dat hij schade heeft geleden door een verkeerde diagnose, dan moet hij de fout en het causaal verband tussen de fout en de schade bewijzen opdat hij schadevergoeding zou kunnen verkrijgen. Vooral het bewijs van het oorzakelijk verband is vaak heel moeilijk te leveren. Omwille van de onzekerheid over het resultaat van de medische behandeling zal de patiënt er immers moeilijk in slagen om aan te tonen dat de lichamelijke schade zich bij een tijdige of adequate behandeling als gevolg van een juiste diagnose niet zou hebben voorgedaan of dat deze behandeling daadwerkelijk tot diens genezing zou hebben geleid.522 Aan de moeilijke bewijslast van de patiënt kan evenwel worden tegemoet gekomen door de toepassing van de theorie van het verlies van een kans die in dergelijke gevallen enige soelaas kan bieden. In artikel 4 van de Wet Medische Ongevallen wordt immers bepaald dat het Fonds het slachtoffer vergoedt overeenkomstig het gemeen recht. Dit impliceert dat ook het verlies van genezings- en overlevingskansen voor vergoeding in aanmerking komt.523 6) Informed consent -zaken 329. Wanneer er sprake is van een schending van het patiëntenrecht op een geïnformeerde toestemming die gepaard gaat met schade als gevolg van de verstrekking van 520
Wetsontwerp betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (I), Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2009-2010, 2240/001 en 2241/001, 16, 33-34; I. BOONE, S. LIERMAN en G. JOCQUÉ, “Nieuwe vergoedingsregeling voor schade ingevolge medische ongevallen”, NJW 2011, (158) 164. 521 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. B OONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 50. 522 I. BOONE, S. LIERMAN en G. JOCQUÉ, “Nieuwe vergoedingsregeling voor schade ingevolge medische ongevallen”, NJW 2011, (158) 162. 523 S. LIERMAN, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. B OONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, (39) 50 en 58.
117
gezondheidszorg, dan kan men er als patiënt voor opteren om een gemeenrechtelijke vordering tot schadevergoeding in te stellen tegen de zorgverlener ofwel kan men kiezen voor een minnelijke procedure bij het Fonds. Indien de patiënt bijvoorbeeld onvoldoende werd geïnformeerd over de mogelijke complicaties van een operatie en hij loopt vervolgens schade op tijdens de ingreep, dan zal er dus een beroep kunnen worden gedaan op de Wet Medische Ongevallen.524 7) Doelstellingen van de wet 330. Het doel van de wet is het aantal gerechtelijke procedures tegen artsen terug te dringen.525 De buitengerechtelijke procedure voor het Fonds is sneller526 en eenvoudiger dan de gerechtelijke procedure en is bovendien ook kosteloos voor de benadeelde patiënt.527 Vandaar dat verwacht wordt dat de meesten ervoor zullen opteren om hun schadeclaim te laten afhandelen via de door de wet geregelde minnelijke weg. De minnelijke afwikkeling van het geschil voor het Fonds zorgt ervoor dat slachtoffers van medische ongevallen snel kunnen worden vergoed, de Wet Medische Ongevallen waarborgt aldus de spoedige betaling van de schadeloosstelling. In Frankrijk is het zo dat 70% van de medische schadedossiers binnen het jaar wordt afgehandeld.528 331. Door het recht op schadeloosstelling afhankelijk te maken van de vervulling van bepaalde voorwaarden (zoals de overschrijding van bepaalde schadedrempels) probeert men de kosten die gemaakt worden door het Fonds in de hand te houden.529 8) Inwerkingtreding van de wet 332. De Wet Medische Ongevallen is van toepassing op schade die werd veroorzaakt door een feit dat zich heeft voorgedaan vanaf 3 april 2010. Het criterium is aldus het schadeverwekkend feit en niet het ogenblik waarop de schade is opgetreden.530
524
T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 101. Wetsontwerp betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (I), Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2009-2010, 2240/001, p. 52. 526 Dit omwille van de dwingende termijnen: advies van het Fonds binnen de zes maanden na de adviesaanvraag en voorstel tot vergoeding binnen de drie maanden na de kennisgeving van het advies. 527 I. BOONE, S. LIERMAN en G. JOCQUÉ, “Nieuwe vergoedingsregeling voor schade ingevolge medische ongevallen”, NJW 2011, (158) 159. 528 Mondelinge mededeling D. MARTIN, directeur ONIAM; T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 92. 529 T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, (84) 92. 530 Artikel 35, §2 Wet Medische Ongevallen; T. VANSWEEVELT, “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 201011, (84) 133. 525
118
Afdeling 4: Het Fonds voor Beroepsziekten §1. Causaliteitsproblemen bij beroepsziekten 333. Tijdens de uitoefening van de beroepsactiviteit wordt men als werknemer vaak blootgesteld aan bepaalde risico’s die ziekten kunnen veroorzaken. Zo komt men soms in aanraking met gevaarlijke scheikundige stoffen of risicofactoren van biologische (denk aan bacteriën) of fysische aard (bijvoorbeeld stralingen) waardoor men een bepaalde ziekte kan oplopen.531 Indien iemand het slachtoffer wordt van een beroepsziekte, dan zal deze persoon moeten aantonen dat zijn ziekte in oorzakelijk verband staat met diens professionele activiteit om aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding. Het blijkt echter niet steeds zo eenvoudig te zijn om dit bewijs te leveren. 334. Veelal is het immers zo dat beroepsziekten niet het gevolg zijn van een plotse gebeurtenis, maar wel van een langdurige blootstelling aan bepaalde risicofactoren.532 Daarnaast komt het, omwille van de vaak lange latentietijden van vele beroepsziekten, dikwijls voor dat de ziekte pas ontstaat vele jaren na de blootstelling aan het risico.533 Wanneer men dan als werknemer opeenvolgend bij verschillende werkgevers werd tewerkgesteld, is het vaak niet mogelijk om met zekerheid vast te stellen in welke onderneming de beroepsziekte werd veroorzaakt en kan men aldus ook niet bepalen welke verzekeraar er voor vergoeding kan worden aangesproken.534 335. Een bijkomend probleem dat zich stelt is dat er slechts weinig ziekten zijn die slechts één oorzaak kunnen hebben. Wanneer een beroepsziekte verschillende oorzaken kan hebben, dan zal het oorzakelijk verband niet zo gemakkelijk kunnen worden aangetoond, want dan rijst de vraag of men zonder de blootstelling aan het risico niet evenzeer getroffen zou zijn door de ziekte.
531
H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 274. 532 I. BOONE, Verhaal van derde-betalers op de aansprakelijke, Antwerpen, Intersentia, 2009, 38. 533 V. VERVLIET, Buitencontractuele aansprakelijkheid bij risico’s: betekenis en draagwijdte van de buitencontractuele aansprakelijkheid doorheen de evolutie van de professionele risicoverzekering, Antwerpen, Intersentia, 2007, 568. 534 H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 275; V. VERVLIET, Buitencontractuele aansprakelijkheid bij risico’s: betekenis en draagwijdte van de buitencontractuele aansprakelijkheid doorheen de evolutie van de professionele risicoverzekering, Antwerpen, Intersentia, 2007, 571.
119
§2. Oprichting van een vergoedingsfonds 336. Om aan deze problematiek tegemoet te komen, werd voorzien in een bijzondere vergoedingsregeling op grond waarvan de schadevergoeding wordt georganiseerd langs een speciaal daartoe opgericht fonds. Personen die beroepshalve werden blootgesteld aan bepaalde risico’s en vervolgens het slachtoffer worden van een erkende beroepsziekte kunnen een beroep doen op het Fonds voor Beroepsziekten om schadevergoeding te bekomen.535 337. Dit Fonds wordt hoofdzakelijk gefinancierd door werkgeversbijdragen. Het gaat hier om bijdragen van alle werkgevers en niet enkel om bijdragen van degenen die een bijzonder risico op beroepsziekten creëren.536 In België zijn de werkgeversbijdragen niet gerelateerd aan het daadwerkelijke risico dat door de onderneming in het leven wordt geroepen. Dit in tegenstelling tot Frankrijk waar de bijdragen afhankelijk zijn van het aantal erkende gevallen van beroepsziekten die zich hebben voorgedaan binnen de onderneming. Door deze regeling wil men de Franse bedrijven ertoe aanzetten om meer preventiemaatregelen te nemen.537 1) Lijstsysteem 338. Wanneer het gaat om een beroepsziekte die wordt opgesomd in de lijst van erkende beroepsziekten vastgesteld bij KB538, dan zal het bewijs dat men getroffen is door een dergelijke ziekte veel gemakkelijker kunnen worden geleverd dan wanneer het gaat om een ziekte die niet in deze lijst is opgenomen. Indien de benadeelde aantoont dat hij lijdt aan een ziekte die voorkomt op de lijst en dat hij gedurende zijn tewerkstelling blootgesteld is geweest aan het risico op deze ziekte, dan wordt het causaal verband tussen de ziekte en de blootstelling immers onweerlegbaar vermoed.539 339. Het Belgische lijstsysteem heeft enerzijds tot doel het vergoedingssysteem te beperken tot de aandoeningen die onbetwistbaar beroepsziekten zijn en heeft anderzijds ook tot doel om de bewijslevering van het oorzakelijk verband tussen de blootstelling aan het risico en de beroepsziekte te vergemakkelijken, want indien het gaat om een erkende beroepsziekte, dan 535
S. LIERMAN, “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, (259) 269. H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 275. 537 V. VERVLIET, Buitencontractuele aansprakelijkheid bij risico’s: betekenis en draagwijdte van de buitencontractuele aansprakelijkheid doorheen de evolutie van de professionele risicoverzekering, Antwerpen, Intersentia, 2007, 570 en 571. 538 KB van 22 maart 1999 tot wijziging van het KB van 28 maart 1969 houdende vaststelling van de lijst van beroepsziekten die aanleiding geven tot schadeloosstelling, BS 16 april 1999. 539 Artikel 32, eerste lid Beroepsziektewet. 536
120
hoeft niet te worden aangetoond dat de risicoblootstelling de werkelijke en exclusieve oorzaak is van de ziekte. 340. Door daarnaast te voorzien in een tweede vermoeden, wordt tevens het leveren van het bewijs van de blootstelling eenvoudiger gemaakt.540 Wanneer het slachtoffer tewerkgesteld was in één van de bedrijfstakken of categorieën van ondernemingen die per beroepsziekte worden opgesomd in een lijst die is opgenomen in het KB, dan wordt de blootstelling aan het risico namelijk vermoed.541 Het gaat hier wel om een weerlegbaar vermoeden wat impliceert dat het tegendeel kan worden bewezen. 341. Indien het gaat om een ziekte die niet voorkomt op de lijst, dan kijkt de getroffene aan tegen een veel zwaardere bewijslast.542 De getroffene moet dan immers niet alleen kunnen bewijzen dat hij tijdens de beroepsuitoefening werd blootgesteld aan het risico, maar hij moet eveneens kunnen aantonen dat deze blootstelling de determinerende en rechtstreekse oorzaak is van de beroepsziekte.543 2) Forfaitaire schadevergoeding 342. Door het Fonds wordt een geplafonneerde vergoeding toegekend aan de benadeelde voor diens
economische
schade
veroorzaakt
door
de
beroepsziekte544.
In
geval
van
arbeidsongeschiktheid heeft men recht op een vervangingsinkomen en daarnaast worden ook de medische kosten evenals de eventuele kosten voor hulp door derden vergoed. Voor morele schade, zaakschade en extraprofessionele schade wordt dan weer geen vergoeding toegekend. Indien de werknemer is overleden, dan hebben zijn nabestaanden recht op een uitkering en op een vergoeding voor de begrafeniskosten.545
540
H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1676. Artikel 32, vierde lid Beroepsziektenwet. 542 H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 275. 543 Artikel 30bis Beroepsziektenwet. 544 H. BOCKEN, “Geen kans verloren”, (271) 296. 545 H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 276. 541
121
3) Immuniteit van de werkgevers en medewerknemers 343. Er wordt voorzien in een subrogatoir verhaalsrecht van het Fonds tegen degene die voor de beroepsziekte aansprakelijk is, maar de werkgevers en collega-werknemers genieten wel immuniteit, tenzij deze personen de beroepsziekte opzettelijk zouden hebben veroorzaakt.546 4) Cumulatieverbod 344. In het kader van de buitengerechtelijke vergoedingsregeling voor beroepsziekten is er geen cumul toegelaten.547 Dit houdt in dat het slachtoffer de vergoedingen uitgekeerd op grond van de Beroepsziektenwet niet mag cumuleren met een schadevergoeding op grond van het aansprakelijkheidsrecht. Het slachtoffer heeft alleen nog recht op een vergoeding van de aansprakelijke voor wat betreft de schade die niet gedekt wordt op grond van het bijzonder vergoedingssysteem, met name de niet-vergoede schadeposten en het surplus van de gedekte schade.548 Afdeling 5: Bijzondere vergoedingsregeling voor kettingbotsingen §1. Problematiek van de alternatieve veroorzaking 345. Bij een kettingbotsing is het vaak onmogelijk te achterhalen wie van de verschillende betrokken bestuurders nu precies de fatale fout heeft begaan en wordt men bijgevolg dikwijls geconfronteerd met het probleem van de alternatieve veroorzaking. §2. Oplossing in de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorvoertuigen 346. In artikel 19bis-11, §2 van de WAM-wet wordt voorzien in een bijzondere vergoedingsregeling voor de situaties waarin de bij het verkeersongeval betrokken motorrijtuigen bekend zijn, maar er niet kan worden vastgesteld welke bestuurder aansprakelijk is.549 Voorgaande regeling werd uitgewerkt naar aanleiding van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 20 september 2000 waarin werd geoordeeld dat er sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel indien er geen schadevergoeding mogelijk is
546
Artikel 51, §1, 1° en 3° Beroepsziektenwet; I. BOONE, Verhaal van derde-betalers op de aansprakelijke, Antwerpen, Intersentia, 2009, 116 en 613-643. 547 Artikel 51, §2 Beroepsziektenwet. 548 I. BOONE, Verhaal van derde-betalers op de aansprakelijke, Antwerpen, Intersentia, 2009, 116. 549 H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 283.
122
wanneer de betrokken voertuigen geïdentificeerd zijn, maar er niet kan worden vastgesteld wie precies aansprakelijk is voor het verkeersongeval.550 1) Toepassingsvoorwaarden 347. Om een beroep te kunnen doen op voorgaand artikel moet voldaan zijn aan twee toepassingsvoorwaarden. Vooreerst is vereist dat verscheidene voertuigen betrokken zijn bij het ongeval. Hierbij moet worden opgemerkt dat het niet noodzakelijk is dat het motorrijtuig een rol heeft gespeeld in de totstandkoming van het verkeersongeval opdat er sprake zou zijn van betrokkenheid.551 Onder het woord ‘verscheidene’ moet men overeenkomstig de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof twee of meer voertuigen begrijpen.552 Wat betreft de ongevallen met twee motorrijtuigen, heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat uit de loutere afwezigheid van een bewezen fout in hoofde van de ene bestuurder, niet een fout in oorzakelijk verband met de schade in hoofde van de andere bestuurder afgeleid kan worden waardoor de andere bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld.553 348. De tweede voorwaarde is dat aan de hand van de concrete omstandigheden niet is vast te stellen welk voertuig het ongeval heeft veroorzaakt. Het moet dus onmogelijk zijn om te achterhalen welke bestuurder, houder, eigenaar of passagier er naar gemeen recht aansprakelijk is voor het ongeval.554 2) Vergoedingsplicht van de WAM-verzekeraars 349. Wanneer beide toepassingsvoorwaarden zijn vervuld, dan voorziet artikel 19bis-11, §2 van de WAM-wet dat alle slachtoffers van de kettingbotsing worden vergoed door de aansprakelijkheidsverzekeraars van de bij het ongeval betrokken motorrijtuigen. De vergoedingsplicht rust op alle WAM-verzekeraars van de betrokken voertuigen, met
550
GwH, 20 september 2000, arrest nr. 96/2000, AA 2000, 1233, T. Verz. 2001, 68, noot H. DE RODE, RGAR 2001, nr. 13.332, RW 2002-03, 1435, TAVW 2001, 289, noot J. MUYLDERMANS, TBH 2001, 168, noot J. FAGNART en Verkeersrecht 2001, 11. 551 S. VEREECKEN, “Kettingbotsing tussen het Gemeenschappelijk Motorwaarborgfonds en WAM- verzekeraars in artikel 19bis-11 WAM” in I. BOONE, I. CLAEYS en L. LAVRYSEN (eds.), Liber Amicorum Hubert Bocken, Die Keure, 2009, 270. 552 GwH 3 februari 2011, JLMB 2011, 2044; RGAR 2011, nr. 14751; RW 2010-11, 1278; T. Verz. 2011, 158, noot J. LEGRAND; VAV 2011, 165, noot S. VEREECKEN. 553 Cass. 4 april 2003, RABG 2004, noot S. VEREECKEN. 554 G. JOCQUÉ, “Het mysterie van artikel 19bis-11 §2 WAM 1989”, TPR 2004, (351) 363, C. VAN SCHOUBROECK, “Vergoeding van schade door verkeersongevallen ongeacht aansprakelijkheid” in K BERNAUW en H. BOCKEN (eds.), XXXIIIe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2006-07, Aansprakelijkheid, aansprakelijkheidsverzekering en andere schadevergoedingssystemen, Mechelen, Kluwer, 2007, (519) 585.
123
uitzondering van de verzekeraar van het rijtuig waarvan vaststaat dat het onmogelijk aansprakelijk kan zijn geweest voor het ongeval.555 350. De totale schadelast wordt in gelijke mate gedragen door de verschillende verzekeraars die instaan voor de dekking van de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de bij het ongeval betrokken bestuurders. Het is wel zo dat men als slachtoffer kan kiezen welke WAMverzekeraar men aanspreekt tot vergoeding. De verdeling in gelijke delen moet dan nadien geregeld worden tussen de betrokken verzekeraars onderling.556 Zowel de lichamelijke als de materiële schade van de benadeelden komt voor vergoeding in aanmerking. 557 Indien er een niet-verzekerd
of
een
niet-geïdentificeerd
voertuig
betrokken
is,
dan
zal
het
Gemeenschappelijk Motorwaarborgfonds optreden als WAM-verzekeraar van dat motorrijtuig en aldus bijdragen tot de vergoeding van de benadeelden.558 3) Relevantie van de bijzondere regeling is beperkt 351. Deze bijzondere vergoedingsregeling voorzien in artikel 19bis-11, §2 van de WAM-wet is niet zo relevant voor de benadeelden die tevens zwakke weggebruiker (voetganger, fietser of passagier) zijn aangezien zij zich kunnen beroepen op artikel 29bis van de WAM-wet559 om vergoeding te krijgen voor hun lichamelijke schade en kledijschade alsook voor de eventuele schade aan functionele prothesen (denk bijvoorbeeld aan een bril, een kunstgebit en een hoorapparaat). De regeling is natuurlijk wel van belang voor wat betreft de overige materiële schade naast de kledijschade.
555
H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 284. 556 C. VAN SCHOUBROECK, “Vergoeding van schade door verkeersongevallen ongeacht aansprakelijkheid” in K BERNAUW en H. BOCKEN (eds.), XXXIIIe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2006-07, Aansprakelijkheid, aansprakelijkheidsverzekering en andere schadevergoedingssystemen, Mechelen, Kluwer, 2007, (519) 586-587. 557 G. JOCQUÉ, “Het mysterie van artikel 19bis-11 §2 WAM 1989”, TPR 2004, (351) 367. 558 C. VAN SCHOUBROECK, “Vergoeding van schade door verkeersongevallen ongeacht aansprakelijkheid” in K. BERNAUW en H. BOCKEN (eds.), XXXIIIe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2006-07, Aansprakelijkheid, aansprakelijkheidsverzekering en andere schadevergoedingssystemen, Mechelen, Kluwer, 2007, (519) 588. 559 H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, (1625) 1681; H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 284.
124
352. Het zijn voornamelijk de bestuurders van de betrokken voertuigen die belang hebben bij de ‘kettingbotsing-regeling’ omdat zij geen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding op grond van artikel 29bis van de WAM-wet.560 353. Belangrijk om nog op te merken is dat de WAM-verzekeraars beslist hebben om in geval van een kettingbotsing af te wijken van het gemeen aansprakelijkheidsrecht door een bijzondere regeling in te voeren voor de betrokken bestuurders die er niet of slechts moeilijk in slagen om de fout van een andere bestuurder aan te tonen. De meeste verzekeringsondernemingen
(96%)
hebben
namelijk
de
Verbintenisverklaring
Kettingbotsingen van 19 november 1997 onderschreven.561 De toegetreden verzekeraars verbinden zich er toe om een schadevergoeding uit te keren aan hun eigen verzekerde die als bestuurder betrokken is in een kettingbotsing waarop de Verbintenisverklaring van toepassing is verklaard. De onderschrijvende verzekeringsondernemingen verbinden zich enkel tegenover hun eigen verzekerde bestuurders om hun materiële schade (50%) en hun lichamelijke schade te vergoeden.562 Het voordeel is dat men als betrokken bestuurder bij een kettingbotsing snel wordt vergoed en niet het slachtoffer wordt van een lange procedure waaruit misschien zal blijken dat er in feite geen aansprakelijke voor het ongeval kan worden aangeduid. De regeling geldt enkel voor de bestuurders van een motorrijtuig, want de overige inzittenden worden immers beschermd door de bijzondere vergoedingsregeling voor zwakke weggebruikers.563
560
C. VAN SCHOUBROECK, “Vergoeding van schade door verkeersongevallen ongeacht aansprakelijkheid” in K. BERNAUW en H. BOCKEN (eds.), XXXIIIe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2006-07, Aansprakelijkheid, aansprakelijkheidsverzekering en andere schadevergoedingssystemen, Mechelen, Kluwer, 2007, (519) 583. 561 www.assuralia.be 562 C. VAN SCHOUBROECK, “Vergoeding van schade door verkeersongevallen ongeacht aansprakelijkheid” in K. BERNAUW en H. BOCKEN (eds.), XXXIIIe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2006-07, Aansprakelijkheid, aansprakelijkheidsverzekering en andere schadevergoedingssystemen, Mechelen, Kluwer, 2007, (519) 591. 563 www.assuralia.be
125
Conclusie 354. In België is de meeste aandacht gegaan naar de in de rechtspraak ontwikkelde theorie van het verlies van een kans als oplossing voor het probleem van de causaliteitsonzekerheid. Op grond van dit leerstuk kunnen benadeelden toch aanspraak maken op enige schadevergoeding in een aantal situaties waarin de gevolgen van het hypothetisch rechtmatig alternatief niet met zekerheid kunnen worden vastgesteld zodat er onzekerheid heerst over de situatie waarin de eiser zich zou hebben bevonden zonder de fout van de verweerder. Door de rechters werd ervoor geopteerd om tot een oplossing te komen voor de problematiek van causale onzekerheid via het schadebegrip omdat men er te veel moeite mee had om de vereiste van het conditio sine qua non-verband los te laten. 355. De toepassing van de theorie vindt haar rechtvaardiging in de inherente tekortkomingen van de alles of niets-benadering en leidt naar mijn mening tot aanvaardbare resultaten mits de inachtneming van een aantal voorwaarden. Zo zal de rechter zich voldoende moeten inspannen om de oorspronkelijke causaliteitsvraag te beantwoorden en hij zal dus niet te snel mogen concluderen dat het causaal verband tussen de fout en de definitieve schade niet te achterhalen is. Ook zal de rechter de door hem aangenomen kanspercentages zeer uitvoerig moeten motiveren zodat hij duidelijk maakt aan de partijen dat de omvang van de schade bestaande in het verlies van een kans op een beredeneerde wijze werd geraamd en er niet zomaar met de baret naar werd gegooid. Het toekennen van een schadevergoeding voor een verloren kans kan volgens mij dan ook worden beschouwd als een nuttige oplossing. 356. In de Nederlandse rechtspraak, waar de theorie wordt beschouwd als een onderdeel van de leer van de proportionele aansprakelijkheid, wordt de techniek bestaande in het vergoeden van het verlies van een kans minder vaak toegepast dan in België. Aangezien het Belgische Hof van Cassatie de toepassing van het leerstuk in de hand houdt door de formulering van een aantal voorwaarden, biedt het bij ons geen algemene grondslag voor proportionele aansprakelijkheid op grond waarvan de benadeelde schadevergoeding kan verkrijgen van zodra er een kans bestaat dat het ontstaan van de schade het gevolg is geweest van de door de verweerder begane fout. 357. Er kan worden besloten dat door de toepassing van de theorie van de verloren kans in ons rechtssysteem wordt uitgegaan van een soort van ‘verdelingsgedachte’ om zo tot een
126
oplossing te komen die zowel door de benadeelde als door de potentiële dader als redelijk kan worden beschouwd. Dat het alles of niets denken in onbruik is geraakt, kan alleen maar worden toegejuicht aangezien dit tot gevolg heeft dat er in de rechtspraak veel billijkere resultaten kunnen worden bereikt. 358. Wanneer er sprake is van onzekerheid over de identiteit van de schadeveroorzaker, dan biedt het Belgisch gemeen recht enkel een oplossing indien het gaat om een situatie waarin verschillende personen samen een gemeenschappelijke onrechtmatige daad hebben gepleegd. In dat geval zijn alle deelnemers immers hoofdelijk aansprakelijk. In Nederland wordt er daarentegen steeds voorzien in een weerlegbaar vermoeden van hoofdelijke aansprakelijkheid van alle groepsleden. Voor de problematiek van de alternatieve benadeelde werd er al helemaal geen specifieke oplossing ontwikkeld. Dit in tegenstelling tot in Nederland, waar men heeft geopteerd voor een
proportionele
oplossing
op
grond
van
de
theorie
van
de
‘veroorzakingswaarschijnlijkheid’. 359. In vergelijking met Nederland wordt er in het Belgische recht veel minder gebruik gemaakt van de techniek van de omkering van de bewijslast in het voordeel van de benadeelde. In België wordt de bewijslast met betrekking tot het causaal verband slechts uitzonderlijk omgekeerd, met name wanneer het gaat om de aansprakelijkheid van ouders en onderwijzers en wanneer het bestaan van het oorzakelijk verband door de rechter wordt vastgesteld op grond van feitelijke vermoedens. Voor het overige wordt de benadeelde enkel tegemoet gekomen bij de bewijslevering van het causaal verband wanneer het gaat om de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken. In die gevallen volstaat het om het bewijs van het oorzakelijk verband te leveren door aan te tonen dat er geen andere redelijke verklaringen zijn voor het ontstaan van de schade dan de aanwezigheid van het gebrek. 360. In beginsel lijkt het alsof de benadeelde in geval van causale onzekerheid slechts over zeer weinig mogelijkheden beschikt waarop hij een beroep kan doen om toch aanspraak te maken op een schadevergoeding. Dat de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht precies gemakkelijker worden aanvaard in België dan in Nederland blijkt echter een te voorbarige conclusie te zijn. Er kan immers worden vastgesteld dat het causaliteitsprobleem eveneens wordt opgevangen doordat er voor verschillende soorten schadegevallen een beroep kan worden gedaan op bijzondere vergoedingssystemen. De benadeelde kan daardoor aanspraak
127
maken op een forfaitaire schadevergoeding buiten het aansprakelijkheidsrecht om. Zo werd er voorzien in de oprichting van een schadevergoedingsfonds voor de slachtoffers van asbestschade (Asbestfonds), medische ongevallen (Fonds voor Medische Ongevallen) en beroepsziekten (Fonds voor Beroepsziekten). Ook wat de kettingbotsingen betreft, werd een oplossing gevonden buiten het aansprakelijkheidsrecht om, met name via de techniek van de verzekering. Deze schadevergoedingssystemen verdienen zeker de nodige aandacht als mogelijk alternatief voor het wijzigen van de causaliteitsregels zelf. Zij verzekeren de vergoeding van de benadeelden, zorgen ervoor dat schadegevallen sneller worden afgehandeld en leiden eveneens tot een verdeling van de financiële schadelast over degenen die het risico op het ontstaan van schade creëren of hebben gecreëerd. Het is wel zo dat het causaal verband ook van belang blijft wanneer het schadeherstel wordt georganiseerd buiten het aansprakelijkheidsrecht om, want de benadeelde zal zich enkel kunnen wenden tot het fonds indien er sprake is van een oorzakelijk verband tussen de geleden schade en een schadeverwekkende gebeurtenis waartegen het bijzonder vergoedingssysteem bescherming biedt. 361. Om de benadeelde tegemoet te komen in situaties waarbij er onzekerheid bestaat over het causaal verband kan dus zowel de weg van de wijzigingen aan het aansprakelijkheidsrecht als de weg van de oprichting van bijzondere schadevergoedingssystemen worden bewandeld.
128
Bibliografie 1. Wetgeving Wetten betreffende de preventie van beroepsziekten en de vergoeding van de schade die uit die ziekten voortvloeit, gecoördineerd op 3 juni 1970, BS 27 augustus 1970. Wet van 21 november 1989 betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen, BS 8 december 1989. Wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002. Programmawet (I) van 27 december 2006, BS 28 december 2006. Wetsontwerp betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (I), Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2009-2010, 2240/001 en 2241/001. Wet van 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorgen, BS 2 april 2010. KB van 22 maart 1999 tot wijziging van het KB van 28 maart 1969 houdende vaststelling van de lijst van beroepsziekten die aanleiding geven tot schadeloosstelling, BS 16 april 1999.
2. Rechtspraak 2.1 België GwH 3 februari 2011, JLMB 2011, 2044; RGAR 2011, nr. 14751; RW 2010-11, 1278; T. Verz. 2011, 158, noot J. LEGRAND; VAV 2011, 165, noot S. VEREECKEN. Cass. 6 februari 1961, Pas. 1961, I, 608 en RW 1961-62, 875. Cass. 17 april 1961, Pas. 1961, I, 882. Cass. 19 februari 1968, Arr. Cass. 1968-69, 812. Cass. 31 maart 1969; Arr. Cass. 1969, 717. Cass. 22 oktober 1970, Arr. Cass. 1971, 174 en Pas. 1971, I, 167. Cass. 12 september 1972, Arr. Cass. 1973, 47 en Pas. 1973, I, 43. Cass. 4 maart 1975, Arr. Cass. 1975, 753, Pas. 1975, I, 682 en RGAR 1976, nr. 9651.
129
Cass. 7 april 1978, Arr. Cass. 1978, 910. Cass. 24 maart 1981, RW 1981-82, 1980. Cass. 17 september 1981, Arr. Cass. 1981-82, 95, Pas. 1982, I, 90 en RGAR 1982, nr. 10.533. Cass. 24 mei 1982, Arr. Cass. 1981-82, 1179 en Pas. 1982, I, 1114. Cass. 19 januari 1984, Arr. Cass. 1983-84, 585, Pas. 1984, I, 548 en RGAR 1986, nr. 11.084, noot T. VANSWEEVELT. Cass. 17 januari 1985, Arr. Cass. 1984-85, 645, RW 1985-86, 1100 en Pas. 1985, I, 568. Cass. 16 oktober 1986, Arr. Cass. 1986-87, 209, JT 1987, 194, Pas. 1987, I, 192 en RW 198687, 2090. Cass. 9 februari 1989, Arr. Cass. 1988-89, 680 en Pas. 1989, I, 611. Cass. 15 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1180, Pas. 1990, 1054, RW 1992-93, 758 en Verkeersrecht 1990, 276. Cass. 17 februari 1992, Arr. Cass. 1991-92, 563, Pas. 1992, I, 534 en RW 1994-95, 892. Cass. 28 februari 1992, Arr. Cass. 1991-92, 620, Pas. 1992, I, 586, RW 1993-94, 677 en Verkeersrecht 1992; 195. Cass. 22 mei 1992, Limb. Rechtsl. 1995, 81. Cass. 14 juni 1995, Arr. Cass. 1995, 603, Pas. 1995, I, 624, RW 1997-98, 1270 en Verkeersrecht 1996, 24. Cass. 3 mei 1996, Arr. Cass. 1996, 394 en Pas. 1996, I, 417. Cass. 8 oktober 1996, Arr. Cass. 1996, 363. Cass. 20 december 1996, Arr. Cass. 1996, 1243, Pas. 1996, I, 1314, RW 1998-99, 681 en Verkeersrecht 1997, 142. Cass. 25 maart 1997, Arr. Cass. 1997, 399 en Pas. 1997, I, 405. Cass. 19 juni 1998, Arr. Cass. 1998, 721 en Bull. 1998, 763. Cass. 20 oktober 1999, Arr. Cass. 1999, 1305, JLMB 2000, 80 en RW 2001-02, 1028. Cass. 23 november 1999, Arr. Cass. 1999, 623.
130
Cass. 21 januari 2000, Arr. Cass. 1999, 627. Cass. 21 februari 2001, Arr. Cass. 2001, 346, Pas. 2001, 344 en Verkeersrecht 2001, 226. Cass. 28 maart 2001, Arr. Cass. 2001, 514, Pas. 2001, 508, RGAR 2002, nr. 13.509 en Verkeersrecht 2001, 371. Cass. 12 oktober 2001, Verkeersrecht 2002, 414. Cass. 21 december 2001, Arr. Cass. 2001, 2273, JLMB 2002, 1032, noot D. PHILIPPE, Pas. 2001, 2204 en RW 2003-04, 1061. Cass. 20 februari 2002, Arr. Cass. 2002, 569 en Pas. 2002, 531. Cass. 5 september 2002, Arr. Cass. 2002, 1717, Pas. 2002, 1530 en RABG 2004, 13. Cass. 19 september 2002, JT 2003, 212. Cass. 4 april 2003, Arr. Cass. 2003, 881, Pas. 2003, 735 en RABG 2004, 9, noot S. VEREECKEN. Cass. 30 april 2003, Arr. Cass. 2003, 1079 en Pas. 2003, 905. Cass. 17 september 2003, JT 2004, 95. Cass. 1 april 2004, JLMB 2006, 1076, JT 2005, 357, NJW 2005, 628; RW 2004-05, 106, TBBR 2005, 368, noot C. EYBEN en T. Verz. 2006, 235. Cass. 22 april 2004, RW 2004-05, 827, noot B. WEYTS. Cass. 2 december 2004, Pas. 2004, 1900. Cass. 16 december 2004, T. Gez. 2004-05, 298, noot S. LIERMAN. Cass. 23 februari 2005, Pas. 2005, 442, RW 2007-08, 62 en TBBR 2007, 123. Cass. 12 oktober 2005, Pas. 2005, 1913, RGAR 2007, nr. 14296 en RW 2008-09, 667. Cass. 24 februari 2006, Pas. 2006, 442, RABG 2006, 1431, noot R. SIERENS, RGAR 2007, nr. 14.299 en RW 2008-09, 1219. Cass. 12 mei 2006, JLMB 2006, 1170, JT 2006, 491, Pas. 2006, 1112 en T. Gez. 2008-09, 116, noot J.-L. FAGNART. Cass. 12 januari 2007, NJW 2007, 786, noot C. VAN SCHOUBROECK.
131
Cass. 31 januari 2008, NJW 2008, 441. Cass. 27 februari 2008, Pas. 2008, 539, RGAR 2008, nr. 14428 en RW 2010-11, 1176. Cass. 28 mei 2008, NJW 2009, 80, noot I. BOONE, RABG 2009, 655, noot N. VAN DE SYPE en RW 2011-12, 530. Cass. 5 juni 2008, NJW 2009, 31, Pas. 2008, 1425, RW 2008-09, 795, noot S. LIERMAN, T. Gez. 2008-09, 210-212 en T. Verz. 2008, 418, noot H. BOCKEN. Cass. 26 juni 2008, Pas. 2008, 1688. Cass. 17 december 2009, NJW 2010, 660, noot I. BOONE, Pas. 2009, 3056, RGAR 2010, nr. 14633 en RW 2011-12, 1466. Cass. 15 maart 2010, NJW 2010, 660-661, noot I. BOONE. Brussel 30 oktober 1972, Pas. 1973, II, 21. Brussel 17 februari 1975, RGAR 1976, 9556. Luik 7 november 1980, JL 1981, 7. Luik 25 januari 1988, T. Verz. 1988, 530. Antwerpen 22 april 1988, Limb. Rechtsl. 1988, 158 en T. Verz. 1990, 791. Brussel 23 november 1988, RGAR 1990, nr. 11.678. Bergen 4 oktober 1990, RGAR 1991, nr. 11.760 en T. Verz. 1991, 397, noot M. LAMBERT. Gent 22 oktober 1990, T. Verz. 1991, 408. Gent 24 december 1990, T. Verz. 1991, 666, noot W. PEVERNAGIE. Luik 26 maart 1991, Pas. 1991, II, 132 en RGAR 1994, nr. 12.327. Brussel 24 januari 1992, RGAR 1993, 12224. Gent 23 maart 1992, T. Verz. 1993, 74, noot W. PEVERNAGIE. Brussel 1 april 1992, T. Verz. 1992, 543, noot W. PEVERNAGIE. Antwerpen, 21 september 1992, RW 1993-94, 403. Gent 14 april 1995, AJT 1995-96, 132, noot G. BALLON.
132
Brussel 26 september 1995, T. Aann. 1996, 340. Brussel 20 februari 1996, RGAR 1997, nr. 12.822. Brussel 17 april 1996, RGAR 1997, 12838. Luik 16 september 1996, RGAR 1998, nr. 12.896. Luik 7 oktober 1996, JT 1997, 342. Luik 27 november 1996, Journ. Proc. 1997, 22, noot J.-L. FAGNART. Bergen 16 januari 1997 JLMB 1997, 443. Brussel 28 april 1997, TAVW 1998, 32, noot J. SCHRYVERS. Bergen 22 mei 1997, T. Verz. 1997, 691, noot M. LAMBERT. Antwerpen 30 juni 1997, T. Gez. 1999-2000, 126. Gent 24 april 1998, T. Gez. 1999-00, 57, noot J. TER HEERDT. Gent 23 juni 1998, TBBR 1999, 351. Brussel 24 november 1998, JLMB 2000, 236. Bergen 23 december 1999, T. Gez. 2000-01, 371. Antwerpen 13 maart 2000, T. Not. 2003, 190, noot F. BOUCKAERT en TBBR 2001, 632. Brussel 25 mei 2000, JT 2001, 925. Brussel 4 januari 2001, Journ. Proc. 2001, 22, noot J. FERMON. Gent 6 april 2001, T. Aann. 2003, 143. Antwerpen 28 juni 2001, T. Gez. 2003-04, 181. Luik 30 oktober 2001, JLMB 2003, 334. Brussel 22 april 2002, NJW 2003, 379, noot E. BREWAEYS. Gent 3 oktober 2002, NJW 2003, 457, noot F. VANDENDRIESSCHE en T. Aann. 2003, 143. Antwerpen 7 oktober 2002, NJW 2003, 493, noot E. BREWAEYS.
133
Gent 15 november 2002, RABG 2003, 883, noot J. GOETHALS en TGR 2003, 193. Brussel 9 april 2003, JT 2003, 581. Brussel 29 april 2003, RW 2006-07, 15. Antwerpen 17 juni 2003, NJW 2004, 525, noot K. BROECKX. Antwerpen 7 januari 2004, T. Gez. 2005-06, 138. Luik 13 mei 2004, JLMB 2005, 289, JT 2004, 912, RGAR 2005, 1402 en RRD 2004, 248. Antwerpen 7 juni 2004, NJW 2005, 205, met noot S. CALLENS en T. Gez. 2005-06, 138. Bergen 16 november 2004, JLMB 2005, 305 en JT 2005, 254. Antwerpen 24 september 2007, T. Gez. 2008-09, 47, noot S. CALLENS. Gent 14 mei 2009, T. Gez. 2010-11, 52, noot T.V. Bergen 16 maart 2010 JLMB 2010, 1429. Antwerpen 20 september 2010, TBBR 2012, 277. Rb. Brussel 8 november 1988, RW 1988-89, 1443, noot L. VENY. Rb. Kortrijk, 3 januari 1989, RW 1988-89, 1171. Rb. Brussel 29 januari 1991, TBBR 1992, 446. Rb. Antwerpen 29 november 1994, RW 1996-97, 1029. Rb. Brussel 5 mei 1995, JLMB 1995, 1014. Rb. Brussel 23 mei 1996, JLMB 1997, 435, noot J. BUYLE. Rb. Leuven 10 februari 1998, TBBR 1998, 163. Rb. Namen 30 maart 2001, T. Gez. 2001-02, 34. Rb. Verviers 29 oktober 2002, JLMB 2003, 1665, noot J. BUYLE. Rb. Brussel 21 april 2004, JT 2004, 716; TBBR 2006, 106 en T. Gez. 2004-05, 380. Rb. Gent 6 april 2005, NJW 2005, 1272, noot S. LUST.
134
Rb. Dinant 27 juni 2005, TBBR 2005, 491. Rb. Dendermonde 8 juni 2007, T. Verz. 2008, 204. Rb. Gent 28 oktober 2010, Intercontact 2011, 35. Corr. Nijvel 18 januari 1988, T. Verz. 1989, 164, noot W. PEVERNAGIE. Corr. Dinant 31 mei 2004, T. Gez. 2005-06, 224. Vred. Antwerpen 26 oktober 1981, RW 1982-83, 2483.
2.2 Nederland HR 10 december 1982, NJ 1983, 687. HR 16 november 1990, NJ 1991, 55. HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 en TMA 1993, 15. HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 95. HR 26 januari 1996, Dicky Trading II, NJ 1996, 607, noot W.M. KLEIJN. HR 17 januari 1997, NJ 1997, 230 en TMA 1997, 49, noot J.M. VAN DUNNÉ. HR 24 oktober 1997, Baijings/Mr. H., NJ 1998, 257, noot P.A. STEIN en A&V 1998, 24 HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624. HR 2 oktober 1998, Cijsouw/De Schelde II, NJ 1999, 683, noot J.B.M.V. HR 24 december 1999, NJ 2000, 428. HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584. HR 19 januari 2001, Ter Hofte/Oude Monnink Motors, NJ 2001, 524, noot J.B.M. VRANKEN. HR 23 november 2001, Ingenhut, NJ 2002, 386. HR 23 november 2001, Niazmandian/Plasmans, NJ 2002, 387. HR 29 november 2002, TFS en P&O/Nederlandse Spoorwegen, NJ 2004, 304, noot W.D.H. ASSER.
135
HR 29 november 2002, Kastelijn/Gemeente Achtkarspelen, NJ 2004, 305, noot W.D.H. ASSER. HR 31 januari 2003, Drewel c.s.-AMEV Schadeverzekering NV, NJ 2003, 346, noot J.B.M. VRANKEN. HR 9 april 2004, D./Achmea, NJ 2004, 308. HR 24 september 2004, NJ 2005, 466. HR 8 april 2005, NJ 2005, 284. HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 en TMA 2006, 210, noot M. SIMONS-VINCKX. HR 29 september 2006, JOL 2006, 572. HR 20 oktober 2006, LJN AY9312. HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63. HR 16 februari 2007, RvdW 2007, 203. HR 7 december 2007, LJN BB3670. HR 19 december 2008, NJ 2009, 28. HR 11 december 2009, Velic/Lemmen, NJ 2010, 3. Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213, TvGr 1997, 58-66, noot M.J.J. DE RIDDER en A&V 1996, 67-71, noot A.J. AKKERMANS. Hof Arnhem 14 december 1999, NJ 2000, 742. Hof ’s-Gravenhage 10 oktober 2002, NJ 2003, 99. Hof Arnhem 17 januari 2006, JA 2006, 37. Hof Amsterdam 24 januari 2008, GJ 2008, 66. Rb. Amsterdam 15 december 1993, NJ 1997, 213. Rb. Middelburg 11 maart 1998, NJ 1999, 41. Rb. Amsterdam 28 oktober 1998, NJ 1999, 406. Rb. Zwolle 31 mei 2000, NJkort 2000, 89.
136
Rb. ’s-Gravenhage 12 juli 2000, VR 2001, 20. Rb. Leeuwarden 12 juli 2000, TvGr 2001, 13. Rb. Roermond 12 oktober 2000, LJN AA7520. Rb. Amsterdam 28 mei 2003, NJ 2004, 45. Rb. Amsterdam 22 december 2004, VR 2005, 104. Rb. Maastricht 13 juli 2005, JA 2006, 44. Rb. Haarlem 1 maart 2006, JA 2006, 66. Rb. Groningen 14 februari 2007, NJF 2007, 355. Geschillencommissie Ziekenhuizen 25 november 1999, TvGR 1999, 54.
2.3 Frankrijk Cass. Fr. 17 november 1982, D. 1984, 305. Cass. Fr. 7 februari 1990, Bull. Civ. I 1990, nr. 39. Cass. Fr. 5 februari 1991, D. 1991, 358. Cass. Fr. 8 juli 1997, Bull. Civ. I 1997, nr. 238 en 239. Cass. Fr. 28 februari 2002, JCP 2002, 186, noot G. VINEY.
2.4. Engeland Fairchild v. Glenhave Funeral Services Ltd., 2002, UK House of Lords, 22. Barker v. Corus plc, Murray v. British Shipbuilders Limited en Patterson v. Smiths Dock Limited, 2006, UK House of Lords, 20.
2.5. Verenigde staten Sindell v. Abbott Laboratories, 607 P. 2d 924 (Cal. 1980).
137
3. Rechtsleer 3.1 Boeken AKKERMANS, A., “Theorie en praktijk van proportionele aansprakelijkheid” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, 85-134. AKKERMANS, A., Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 525 p. AKKERMANS, A., FAURE, M. en HARTLIEF, T., Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, 207 p. AKKERMANS, A., De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2002, 180 p. BEER, J.M., “Medische aansprakelijkheid gezien vanuit de juridische praktijk” in J.M. BEER, S.C.J.J. KORTMANN, L.H.D.J. BOOIJ en J.A.M. STRENS-MEULEMEESTER (eds.), Aansprakelijkheid voor medische fouten. Inleidingen gehouden op het symposium van de Verenging van Letselschade Advocaten 1991, Lelystad, Koninklijke Vermande, 1991, 1-15. BENABENT, A., Droit civil. Les obligations, Parijs, Montchrestien, 2001, 623 p. BLOMSMA, I.C., VAN KESSEL, L.C.W.M. en SCHELTEMA, M.W., “Bewijs en causaliteit” in R.M.A. VAN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Topdown en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, 13-34. BOCKEN, H., “Actuele problemen inzake het oorzakelijk verband” in M. STORME (ed.), XIXe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1992-1993. Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys & Breesch, 1993, 81-123. BOCKEN, H., “Geen kans verloren. Causale onzekerheid en de rechtspraak van het Hof van Cassatie over het verlies van een kans” in K. BERNAUW en H. BOCKEN (eds.), XXXIIIe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2006-07, Aansprakelijkheid, aansprakelijkheidsverzekering en andere schadevergoedingssystemen, Mechelen, Kluwer, 2007, 271-325. BOCKEN, H. en BOONE, I., Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2011, 284 p.
138
BOCKEN, H., “Causaal verband in het Belgische recht” in R.M.A. VAN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, 123-145. BOONE, I., “De verhouding tussen het aansprakelijkheidsrecht en de vergoeding door het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. BOONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, 61-83. BOONE, I., Verhaal van derde-betalers op de aansprakelijke, Antwerpen, Intersentia, 2009, 722 p. CALLENS, S., “Tendensen in het medisch aansprakelijkheidsrecht” in Departement Vorming en Opleiding van de Orde van Advocaten van de Balie van Kortrijk, Huur van diensten aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 451-468. CORNELIS, L., “Onrechtmatige daden in De Codex Faliekante Redelijkheid (DCFR)” in H. VUYE en Y. LEMENSE (eds.), Springlevend aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 1-140. COUSY, H. en DROSHOUT, D., “De Principles of European Tort Law (PETL). Proeve van een Nederlandstalige versie” in A. ALEN, E. DIRIX, W. PINTENS en P. SENAEVE (eds.), Vigilantibu Ius Scriptum. Feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, 71-89. DELOBBE, F. en DELVAUX, C., “La perte de chance de guérison ou de survie, un préjudice imaginaire?” in Y.-H. LELEU. (ed.), Droit médical, Brussel, Larcier, 2005, 267-300. DIRIX, E. Het begrip schade, Antwerpen-Apeldoorn/Brussel, Maarten Kluwer/Ced. Samsom, 1984, 150 p. DURANT, I., “À propos de ce lien qui doit unir la faute au dommage” in B. D UBUISSON en P. HENRY (eds.), Droit de la responsabilité. Morceaux choisis, Brussel, De Boeck & Larcier, 2004, 7-68. European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Wenen/New York, Springer, 2005, 282 p. FAGNART, J.-L., “La perte d’une chance ou la valeur de l’incertain“ in R. CAPART, D. DE CALLATAY en J.-L. FAGNART (eds.), La réparation du dommage. Questions particulières, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2006, 73-101. FAURE, M., (G)een schijn van kans: beschouwingen over het statistisch causaliteitsbewijs bij milieugezondheidsschade, Antwerpen, Maklu, 1993, 68 p.
139
FAURE, M., “Het verlies van een kans in België” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2000, 161-196. FAURE, M., “Proportionele aansprakelijkheid” in A. AKKERMANS (ed.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van de Vereniging van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2003, 33-88. GEVERS, J.K.M., “Informed consent” in W.R. KASTELEIN en B. SLUIJTERS (eds.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag, Koninklijke Vermande, 2003, 63-82. GIESEN, I., Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, Deventer, Tjeenk Willink, 1999, 164 p. HARTLIEF, T. en KASTELEIN, W.R., Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, 230 p. HARTLIEF, T., “Proportionele aansprakelijkheid: een introductie” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2000, 1-26. JONES, M., “Causation in tort: general principles” in J.F. CLERK (ed.), Clerk & Lindsell on Torts, Londen, Sweet & Maxwell, 2000, 1863 p. KLAASSEN, C.J.M., Monografieën BW. Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Deventer, Kluwer, 2007, 103 p. LE TOURNEAU, Ph. en CADIET, L., Droit de la responsabilité, Parijs, Dalloz, 1996, 938 p. LIERMAN, S., Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid. Gezondheidsrechtelijke analyse aan de hand van het gebruik van ioniserende straling in de geneeskunde, Antwerpen, Intersentia, 2004, 605 p. LIERMAN, S., “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in I. BOONE en S. LIERMAN (eds.), Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analyse van de wet van 31 maart 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, 39-60. PEEPERKORN, D., “Het feest van de gedaagden, kritiek op de proportionele leer“ in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, 59-84. ROGERS, H., “Causal uncertainty in English law” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, 197-206.
140
SPIER, J., “Causation” in European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Wenen/New York, Springer, 2005, 43-63. SPIER, J., HARTLIEF, T., VAN MAANEN, G.E. en VRIESENDORP, R.D., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer, Kluwer, 2009, 431 p. VAN, A., Onzekerheid over daderschap en causaliteit: drie visies op civielrechtelijke aansprakelijkheid, meerdaderschap en multi-causaliteit, Arnhem, Gouda Quint, 1995, 338 p. VAN DAM, European tort law, New York, Oxford University Press, 2006, 538 p. VANDENBERGHE, H., BAUDONCQ, F., GUFFENS, V. en VIAENE, T., "Recente ontwikkelingen bij de foutaansprakelijkheid" in H. COUSY (ed.), Aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 47-82. VANDENBERGHE, H., “Medische aansprakelijkheid” in H. Vandenberghe (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 1-124. VAN DER POEL, R.M.A., SCHEENTJES, D.A. en VAN DER WAL, T.B.D., Causaliteit: Topdown en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, 183 p. VAN DIJK, C., “Onzeker causaal verband in de rechtspraak” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF, Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2000, 27-42. VAN DIJK, C., “De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid” in T. HARTLIEF en W.R. KASTELEIN (eds.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2009, 95-122. VAN MAANEN, G., “Proportionele schadevergoeding bij asbestclaims. De zaak Schaier/De Schelde” in A. AKKERMANS, M. FAURE en T. HARTLIEF (eds.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2000, 43-57. VAN QUICKENBORNE, M., Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 160 p. VAN QUICKENBORNE, M., De oorzakelijkheid in het recht van de burgerlijke aansprakelijkheid: een methodologische en positief-rechtelijke analyse, Brussel, ElsevierSequoia, 564 p. VAN SCHOUBROECK, C., “Vergoeding van schade door verkeersongevallen ongeacht aansprakelijkheid”, in K. BERNAUW en H. BOCKEN (eds.), XXXIIIe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2006-07, Aansprakelijkheid, aansprakelijkheidsverzekering en andere schadevergoedingssystemen, Mechelen, Kluwer, 2007, 519-596.
141
VANSWEEVELT, T., De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, Brussel, Bruylant, 1997, 960 p. VANSWEEVELT, T., “De historiek van de Wet Medische Schadegevallen en alternatieven” in H. BOCKEN (ed.), Nieuwe wettelijke regelingen voor vergoeding van gezondheidsschade, Mechelen, Kluwer, 2008, 77-95. VANSWEEVELT, T. en WEYTS, B., Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 935 p. VERHEIJ, A.J., Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, Nijmegen, Ars Aequi Libri 2002, 629 p. VEREECKEN, S., “Kettingbotsing tussen het Gemeenschappelijk Motorwaarborgfonds en WAM-verzekeraars in artikel 19bis-11 WAM” in I. BOONE, I. CLAEYS en L. LAVRYSEN (eds.), Liber Amicorum Hubert Bocken, Die Keure, 2009, 247-272. VERVLIET, V., Buitencontractuele aansprakelijkheid bij risico’s: betekenis en draagwijdte van de buitencontractuele aansprakelijkheid doorheen de evolutie van de professionele risicoverzekering, Antwerpen, Intersentia, 2007, 679 p. VINEY, G. en JOURDAIN, P., Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, Parijs, L.G.D.J., 1998, 1226 p. VON BAR, C. en CLIVE, E. (eds.), Principles, definitions and model rules of European private law: draft common frame of reference (DCFR), Full Edition, München: Sellier 2009, 643 p. ZIVKOVIC, D., “Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband. Een wenselijk en toelaatbaar alternatief voor ‘alles of niets’?” in R.M.A. VAN DER POEL, D.A. SCHEENTJES en T.B.D. VAN DER WAL (eds.), Causaliteit: Top- down en bottom- up in Nederlands en trasnationaal perspectief, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2010, 35-60.
3.2. Tijdschriften AKKERMANS, A., “Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind?”, VR 1999, 65-69. AKKERMANS, A., “Statistisch causaliteitsbewijs bij toxische schadeveroorzaking. Over onzeker causaal verband, epidemiologische bewijsvoering en schadevergoeding naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid”, Het Verzekerings-Archief 1995, 44-53. ASSER, W.D.H., “Stelplicht en bewijslastverdeling en medische aansprakelijkheid in het Nederlandse recht”, TvGR 1991, 62-76. BACACHE, M., “L’obligation d’information du médecin“, Médecine & Droit 2005, 3-9.
142
BALLON, G.L., “De bewijsvoering door het slachtoffer van een gebrek in de zaak” (noot onder Gent 14 april 1995), AJT 1995-96, 133-134. BEIRNAERT, K., INSEL, B., “Verlies van een kans- theorie verduidelijkt”, Juristenkrant, 26 januari 2005, 5. BOCKEN, H., BOONE, I., “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, 1625-1685. BOCKEN, H., “Het verlies van een kans: vergoedbare schade? Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2008”, T. Verz. 2008, 421-424. BOCKEN, H., “Verlies van een kans. Het cassatiearrest van 5 juni 2008. Vervolg en (voorlopig?) slot”, NJW 2009, 2-12. BOCKEN, H., “Aansprakelijkheid van en voor minderjarigen”, T. Verz. 2006, 301-318. BOONE, I., “Onzekere causaliteit bij fout van toezichthouder” (noot onder Cass. 31 januari 2008), NJW 2008, 441. BOONE, I., “Verlies van een kans: voorwaarden voor recht op vergoeding en begroting van de schade” (noot onder Cass. 17 december 2009 en Cass. 15 maart 2010), NJW 2010, 661. BOONE, I., “Het verlies van een kans bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, 92-97. BOONE, I., LIERMAN, S. en JOCQUÉ, G., “Nieuwe vergoedingsregeling voor schade ingevolge medische ongevallen”, NJW 2011, 158-168. BORE, L., “L’indemnisation pour les chances perdues: une forme d’appréciation quantitative de la causalité d’un fait dommageable“, JCP 1974, 2620. CHABAS, F., “Vers un changement de nature de l’obligation médicale“, JCP 1973, 2541. CHABAS, F., noot onder Cass. Fr. 9 januari 1979, JCP 1980, 19272. DALCQ, R.O., “À propos des infections nosocomiales”, T. Gez. 1999-2000, 3-7. DELBEKE, E., “De informatieplicht over de relevante risico’s van een medische ingreep: draagwijdte, determinerende factoren en gevolgen bij miskenning”, T. Gez. 2007-08, 355-369. DE KEZEL, E., “Blootstelling aan asbest. “Civiele vorderingsmogelijkheden van milieuslachtoffers”, TMR 2008, 584-602. DE KEZEL, E., “Schadevergoeding bij asbestschade”, NJW 2008, 282-299. DE RIDDER, M.J.J., “Causaal verband bij informed consent”, TvGR 2000, 353-361.
143
DIJKHOFFZ, W., “Ziekenhuisinfecties: de (h)aard van het beestje“, T. Gez. 2006, 276-292. DUBUISSON, B., “La théorie de la perte d’une chance en question: le droit contre l’aléa?”, JT 2007, 489-497. DUBUISSON, B., “Regards croisés sur le principe de précaution“, Amén. 2000, 17-23. ESTIENNE, N., “L’arrêt de la Cour de cassation du 1er avril 2004: une chance perdue pour les victimes de fautes médicales?“, JT 2005, 359-361. EYBEN, C., “La théorie de la perte d’une chance défigurée ou revisitée?“, TBBR 2005, 307321. FAGNART, J.-L., “Petite navigation dans les méandres de la causalité“, RGAR 2006, 14080. FAGNART, J.-L., "La responsabilité des pouvoirs publics dans la prévention des actes de violence“ (noot onder Luik 27 november 1996), Journ. Proc. 1997, 26-28. GIESEN, I., “Bewijslastverdeling, de informatieplicht van de arts en het recht op zelfbeschikking: communicerende vaten!”, AA 1996, 534-542. HAAK, M.F.J., “Van een advocaat die vergeet in hoger beroep te gaan”, AA 1998, 138-147. HARTLIEF, T., “Heeft het aansprakelijkheidsrecht (de) toekomst?”, TPR 2007, 1651-1732. HENDRIX, L.G.J. en AKKERMANS, A.J., “Causaliteitsonzekerheid bij informed consent. Beschouwingen naar aanleiding van Chester v. Afshar”, TvGR 2007, 498-515. HIJMA, J., SNIJDERS, H.J. en DE TAVERNIER, P.C.J., “Overzicht van Nederlandse rechtspraak. Burgerlijk recht (2002-2006)”, TPR 2008, 643-896. I. B., “Vergoeding voor verlies van een genezings- of overlevingskans niet langer onzeker” (noot onder Cass. 5 juni 2008), NJW 2009, 33. JONGBLOED, A.W. en SIMON, M.L., “Waarheden, halve waarheden en onwaarheden: statistiek en bewijsrecht”, NJB 1995, 891-897. JOCQUÉ, G., “Het mysterie van artikel 19bis-11§2 WAM 1989”, TPR 2004, 351-368. KLAASSEN, C.J.M., “Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans”, NJB 2007, 1346-1362. KORTMANN, J.S., “PETL: General Conditions of Liability, Causation (‘In Fact’)”, AV&S 2007, 151-157. KROES, L.M., “Bewijstlastverdeling en informed consent”, PP 2007, 160-167.
144
LIERMAN, S., “Het pleit beslecht: de patiënt draagt de bewijslast van de informatiemiskenning door de arts” (noot onder Cass. 16 december 2004), T. Gez. 2004-05, 302-308. LIERMAN, S., “Verlies van een kans bij medische ongevallen”, NJW 2005, 614-618. LIERMAN, S., “Causaliteit en verlies van een kans in de medische context”, T. Gez. 2006-07, 259-273. LIERMAN, S., “Het verlies van genezings- en overlevingskansen blijft vergoedbaar” (noot onder Cass. 5 juni 2008), T. Gez. 2008-09, 213-214. LIERMAN, S., “Het Hof van Cassatie, het paard ‘Prizrak’ en het verlies van genezings- en overlevingskansen: een duurzame liaison à trois?”, RW 2008-09, 796-799. LINDENBERGH, S.D., “De betrekkelijkheid van de omkeringsregel”, WPNR 2004, 433-437. LINDENBERGH, S.D., “Longkanker door asbest en/of roken: proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband”, AA 2006, 736-741. NIEUWENHUIS, J.H., “Disproportionele aansprakelijkheid”, RM Themis 2006, 177-178. NIEUWENHUIS, H. “Eenzame hoogte: het DES-arrest”, AA 2010, 417-419. PEEPERKORN, D., “Het oordeel van Paris over medische kunstfouten en kansen op schade”, VR 1998, 321-324. PORCHY, S., “Lien causal, préjudices réparables et non-respect de la volonté du patient”, Recueil Dalloz 1998, 379-384. PUTZ, A. en MONTERO, E., “La perte d’une chance d’éviter la réalisation d’un risque: un préjudice illusoire?“, JLMB 2006, 1085-1092. RADE, C., “La réforme de la responsabilité médicale après la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé“, Resp. Civ. Assur. 2002, 4-12. R.V. en S.P., noot onder Antwerpen 1 december 2008, T. Gez. 2010-11, 160-161. ROUGE-MAILLART, C., SOUSSET, N. en PENNEAU, M., “Influence de la loi du 4 mars 2002 sur la jurisprudence récente en matière d’information du patient“, Médecine & Droit 2006, 64-70. SAVATIER, R., “Une faute peut-elle engendrer la responsabilité d’un dommage sans l’avoir causé?“, Dall. 1970, Chron., 123. SOENS, P., “Aansprakelijkheid van de advocaat: verlies van een kans. Termijn vergeten, kans verkeken?”, Ad Rem 2005, 7-13.
145
SPIER, J., “De Des-dochters”, NTBR 1992, 193-198. TAN, R., “Alternatieve causaliteit, een Engels perspectief”, AA 2007, 933-940. TER HEERDT, J., “Aansprakelijkheid bij hiv-besmetting: IPR- en causaliteitsproblemen” (noot onder Gent 24 april 1998), T. Gez. 1999-2000, 63-68. VANDENBERGHE, H., VAN QUICKENBORNE, M., WYNANT, L. en DEBAENE, M., “Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Overzicht van rechtspraak (1994-1999)”, TPR 2000, 1551-1955. VANDENBERGHE, H. “Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (2000-2008). Deel III. Kwalitatieve aansprakelijkheid en deel IV. Samenloop en co- existentie”, TPR 2011, 349-656. VAN DE SYPE, N., “Causaal verband en het rechtmatig alternatief” (noot onder Cass. 28 mei 2008), RABG 2009, 658-660. VAN DIJK, C., “De Hoge Raad stemt in met het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid”, NTBR 2006-07, 294-306. VAN DUNNÉ, J.M., “Moerman-Bakker. De sloot in Engelum. Alternatieve causaliteit: de DES-regel toegepast bij milieu-aansprakelijkheid”, TMA 1997, 51-55. VAN DUNNÉ, J.M., “Ruime opvatting van alternatieve causaliteit: als kans op veroorzaking van gehele schade. Amerikaanse toestanden?”, AA 2003, 765-772. VAN OEVELEN, A., “De professionele aansprakelijkheid van de advocaat en de gerechtsdeurwaarder bij de betekening van een dagvaarding” (noot onder Gent 26 februari 1981), RW 1982-83, 446-451. VAN VELTHOVEN, B.C.J. en VAN WIJCK, P.W., “Proportionele aansprakelijkheid vanuit ex ante perspectief”, AV&S 2008, 130-140. VAN VELTHOVEN, B.C.J., “Schadekansen bij aansprakelijkheid in de praktijk”, TvGR 2011, 18-37.
medische
fouten.
Proportionele
VAN VELTHOVEN, B.C.J., “Uniforme aanpak van de causaliteitsproblematiek via proportionele toerekening”, VrA 2010, 13-40. VANSWEEVELT, T., “Schade wegens verlies van een kans: een toepassing op de medische aansprakelijkheid”, noot onder Cass. 19 januari 1984, RGAR 1986, nr. 11.084. VANSWEEVELT, T., “De Wet Medische Ongevallen, T. Gez. 2010-11, 84-134. VENY, L., “Onrechtmatige beslissingen van klasseraden en de aansprakelijkheid van de Belgische staat” (noot onder Rb. Brussel 8 november 1988), RW 1988-89, 1445-1447.
146
WANSINK, J.H., “Het DES-arrest in slachtofferbescherming”, A&V 1993, 6-12.
het
perspectief
van
de
4. Websites www.asbestslachtoffers.nl www.assuralia.be http://www.fiva.fr. http://www.descentrum.nl.
147
verzekerbare
