Kwalitatieve aansprakelijkheid

HOOFDSTUK I

Kwalitatieve aansprakelijkheid

1

Kwalitatieve en risicoaansprakelijkheid

De titel van dit boek doet de inhoud ervan enigszins tekort. Onder de vlag van ‘aansprakelijkheid voor zaken’ schuilt een lading die alle aansprakelijkheden dekt die zijn neergelegd in de afdelingen 6.3.2 en 6.3.3 BW, met uitzondering van de bepalingen die zien op de aansprakelijkheid voor personen. De bepalingen in deze afdelingen kenmerken zich erdoor, dat zij de aansprakelijkheid niet verbinden aan een foutieve gedraging, maar aan een bepaalde hoedanigheid (‘kwaliteit’). Daarmee onderscheidt deze aansprakelijkheid zich van die in afdeling 6.3.1 (onrechtmatige daad). De bepalingen van de afdelingen 6.3.2 en 6.3.3 creëren aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van een gebeurtenis waarbij, kort gezegd, (roerende of onroerende) zaken of stoffen zijn betrokken, waarmee de aansprakelijke persoon in een door de wet omschreven relatie staat (als bezitter, producent, bedrijfsmatige gebruiker, houder etc.). Veelal worden deze aansprakelijkheden betiteld als ‘risicoaansprakelijkheden’. Hoewel deze term hieronder incidenteel nog wel zal worden gebruikt, geef ik, in navolging van andere schrijvers, de voorkeur aan de aanduiding ‘kwalitatieve aansprakelijkheid’ in contrast met de ‘persoonlijke aansprakelijkheid’ op grond van onrechtmatige daad omdat zij neutraler is. Zij suggereert niets omtrent de aard van de aansprakelijkheid (‘schuld’ of ‘risico’), maar verwijst slechts naar de aanleiding daarvoor, namelijk een door de wet aangewezen hoedanigheid in relatie tot een zaak of stof. Nog daargelaten dat deze termen niet helder zijn (zie nader Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/28), werkt het gebruik van de begrippen ‘schuld’ als aanduiding van de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en ‘risico’ voor de bepalingen van de afdelingen 6.3.2 en 6.3.3 BW vertroebelend. Hiervan gaat namelijk de suggestie uit dat het hier gaat om aansprakelijkheden die fundamenteel van elkaar verschillen, terwijl dit bij nadere beschouwing niet het geval blijkt te zijn. Zo kan volgens het derde lid van art. 6:162 BW een onrechtmatige daad ook aan de dader worden toegerekend als deze niet te wijten is aan zijn schuld, maar volgens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening (‘risico’) komt. Verder bevatten de kwalitatieve aansprakelijkheden op hun beurt evenzeer elementen die expliciet dan wel impliciet verwijzen naar de onrechtmatige daad. Het gaat dan in het bijzonder om het ‘gebrekvereiste’ en de ‘tenzij-clausule’.

Het voor de uitleg van de bepalingen met betrekking tot kwalitatieve aansprakelijkheid richtinggevende Wilnis-arrest (HR 17 december 2010, NJ 2012/155 (Veendijk te Wilnis)) maakt duidelijk dat het verschil tussen risico- en schuldaansprakelijkheid

1

2

Kwalitatieve aansprakelijkheid

zeer gradueel is, omdat ook bij de kwalitatieve aansprakelijkheden (in ieder geval voor opstallen) elementen van de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad een rol spelen. De Hoge Raad vult in dit arrest de vereisten van art. 6:174 BW (aansprakelijkheid voor opstallen) op een normatieve wijze in. Het gaat er niet alleen om of een opstal een defect heeft waardoor schade is ontstaan (dat zou voor ‘echte’ risicoaansprakelijkheid voldoende zijn), maar om de onderliggende vraag of dat defect is veroorzaakt door het verwaarlozen van de zorgplicht die de bezitter heeft ten opzichte van die opstal om schade aan derden te voorkomen. Is er, gelet op alle omstandigheden van het geval, voldoende zorg betracht? Het gaat hier om een ‘normatieve uitleg’. Volgens de Hoge Raad spelen in de context van art. 6:174 BW “gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol” (curs. EB). De gecursiveerde begrippen komen van oudsher een belangrijke betekenis toe in het domein van de onrechtmatige daad, dat doorgaans als ‘schuldaansprakelijkheid’ wordt aangeduid en die betekenis wordt in het arrest deels ‘getransplanteerd’ naar het domein van de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174 BW. Dat geldt ook voor de eis die op grond van art. 6:162 BW wordt gesteld, dat voor aansprakelijkheid de dader bekend moet kunnen zijn geweest met het gevaar van zijn gedraging. Alleen dan kan die dader een verwijt van zijn gedraging worden gemaakt en is sprake van schuld. Volgens de Hoge Raad in het Wilnis-arrest dient geen (kwalitatieve) aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 te worden aanvaard als het “specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend – en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar – was”. De Raad beroept zich bij de interpretatie op de wetgever, die “immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter (wilde) voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1378-1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1380).”

Het lijkt erop dat met dit arrest de scheidingswand tussen de afdelingen 6.3.1 en 6.3.2 BW definitief permeabel is geworden en het onderscheid tussen schuld- en risicoaansprakelijkheid nog meer fluïde dan het in de literatuur al was. In het debat in de literatuur over het arrest lopen de opvattingen uiteen, bijvoorbeeld tussen Hartlief (“De zogenaamde risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 en de klassieke schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 zijn eigenlijk één pot nat!”, NJB 2011/227) en Jansen (“Al met al zie ik geen reden om uit het arrest te concluderen dat tussen schuld- en risicoaansprakelijkheid geen verschil (meer) bestaat”, AV&S 2012/5). Hoewel de precieze reikwijdte van het arrest onzeker is – heeft het alleen gelding voor art. 6:174 BW of ook voor andere kwalitatieve aansprakelijkheden, in het bijzonder art. 6:173 BW (een vraag die hieronder aan de orde zal komen) en in hoeverre speelde een rol dat het een vordering tegen een overheidslichaam betrof? –, zou het onjuist en verwarrend zijn om de kwalitatieve aansprakelijkheden aan te duiden als ‘risicoaansprakelijkheden’. Men krijgt dan inconsistenties, omdat daaronder immers ook ‘schuldgevallen’ moeten worden gebracht (zie Jansen, Onrechtmatige daad: algemene bepalingen (Mon. BW nr. B45) 2009). De hier gehanteerde indeling in persoonlijke en kwalitatieve aansprakelijkheid wordt ook gehanteerd in o.a. Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid personen (Mon. BW nr. B46); Klaassen, diss.; Van Dam (2000) en Verheij (Mon. Pr. nr. 4) 2005. Zie over het misleidende karakter van de termen schuld en risico ook Engelhard en Van Maanen, Aansprakelijkheid schade (Mon. BW nr. A15) 2008/39 e.v.

2

Van schuld naar risico, en weer terug?

Wel kunnen de begrippen schuld en ‘risico’ worden gebruikt om de ontwikkeling die zich zowel in jurisprudentie als in wetgeving heeft voltrokken op het terrein van de 2

Van schuld naar risico, en weer terug?

2

buitencontractuele aansprakelijkheid voor schade te karakteriseren. In de literatuur lijkt men het erover eens, dat in de tweede helft van de vorige eeuw een ontwikkeling heeft plaatsgevonden, waarbij het accent bij de beoordeling van de aansprakelijkheid is verschoven van schuld naar risico. Zie hierover uitvoerig Van Maanen/Spier/Sterk (1990) en de preadviezen van Bolt en Spier voor de NJV met de veelzeggende titel ‘De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad’ (Handelingen NJV Jrg. 126, dl. 1996-1). Die ontwikkeling toonde zich behalve in de jurisprudentie van de Hoge Raad ook in een aanzienlijke uitbreiding in de wet van de bepalingen die in het onderhavige boek voorwerp van bespreking zijn: bijzondere aansprakelijkheidsbepalingen die abstraheren van de eis dat de schade het gevolg is van een onrechtmatige gedraging die aan de veroorzaker kan worden toegerekend en hun eigen voorwaarden voor aansprakelijkheid kennen. Zie ook Verheij (Mon. Pr. nr. 4), p. 12 e.v.

Het eerdergenoemde Wilnis-arrest maakt echter duidelijk dat die voorwaarden – in ieder geval waar het gaat om art. 6:174 BW, maar zeer waarschijnlijk ook breder – zo dienen te worden uitgelegd, dat het onderscheid met de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad marginaal is. Daarmee lijkt de zojuist geschetste ontwikkeling, althans waar het deze bepaling(en) betreft, op haar retour te zijn. Zie in deze zin J. Spier, AV&S 2014/6 (“Het tij van uitdijende aansprakelijkheid is verlopen”), die de aanleiding van deze ommekeer vooral ziet in het feit dat de rechter, of in ieder geval de Hoge Raad, meer genegen is ook de macro-effecten (voor samenleving en economie) in de beschouwingen te betrekken en niet alleen de voor de concrete zaak gewenste uitkomst.

De zojuist bedoelde ommekeer kan eveneens het gevolg zijn van de vraag die naar aanleiding van de ontwikkeling ‘van schuld naar risico’, steeds vaker werd gesteld of het uitgangspunt (van oudsher) van het aansprakelijkheidsrecht, dat ligt besloten in het adagium ‘ieder draagt zijn eigen schade’ nog wel een goede weergave van de juridische werkelijkheid vormde. Het leek erop dat ‘verplaatsing van schade’ eerder regel dan uitzondering was geworden en men leek hieraan in toenemende mate ook de verwachting te ontlenen dat geleden schade wel zou worden vergoed. In dit verband werd nogal eens gesproken over de opkomst van de ‘claimcultuur’, waarbij vooral naar de Verenigde Staten werd verwezen als het voorbeeld van wat ons te wachten zou staan. Zie nader Bolt en Spier, preadvies; E. Bauw e.a., Claimcultuur. Naar een nieuwe eistijd?, in: J.M. Barendrecht en E. Bauw (red.), Privaatrecht in de 21e Eeuw, onderdeel ‘Aansprakelijkheidsrecht’, Deventer 1999, p. 11-56; Hartlief (1997); idem, oratie Maastricht en NJB 2005, p. 830 e.v. en de brief van de minister van Justitie over dit verschijnsel (Kamerstukken II 1998/99, 26630, nr. 1). Zoals gezegd, lijkt het Wilnis-arrest – wellicht mede naar aanleiding van de zorgen over de ontwikkeling van een claimcultuur – op een terughoudender koers van de Hoge Raad te duiden. Ook de ‘eiservriendelijke’ jurisprudentie met betrekking tot de veelbesproken ‘omkeringsregel’ (waarover nader nr. 31 en 82) is daarmee in lijn. Hoewel aanvankelijk (wellicht ogenschijnlijk) zwaar en breed ingezet (in vooral HR 26 januari 1996, NJ 1996/607 (Dicky Trading II)), is de reikwijdte en betekenis van die regel inmiddels sterk gereduceerd. Anderzijds zijn er ook (nadien gewezen) arresten op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht waaruit het tegendeel kan worden geconcludeerd. Wat hier ook van zij, een genuanceerde benadering van het ‘probleem’ van de claimcultuur lijkt op haar plaats.

3

3

3

Kwalitatieve aansprakelijkheid

Onderliggende beginselen

Aan de door de wetgever gemaakte keuzes om de door de bepalingen van de afdelingen 6.3.2 en 6.3.3 BW bestreken gebieden van een bijzondere regeling te voorzien, liggen uitgangspunten ten grondslag die zijn terug te vinden in de wijze waarop deze bepalingen zijn vormgegeven. Daarin herkent met in het bijzonder het gevaarzettings- en het profijtbeginsel. Verder staat voorop de wens om het voorkomen en verzekeren van schaderisico’s te bevorderen. De gedachte is dat het gaat om bronnen van verhoogd gevaar (leidend is hier het zogeheten ‘gevaarzettingsbeginsel’), die een verhoogde kans op schade voor personen of zaken creëren. Als deze ‘bronnen’ (gebrekkige zaken of producten, gevaarlijke stoffen, dieren etc.) schade toebrengen mag de benadeelde niet met zijn schade blijven zitten, maar dient degene die profijt heeft (gehad) van de desbetreffende bron voor deze schade op te komen (‘profijtbeginsel’). Büyüksagis en Van Boom (2013) leggen een verband met het adagium uit de Instituten van Justinianus ‘ubi emolumentum, ibi onus esse debet’ (wie een recht heeft, heeft ook de daarmee samenhangende verplichtingen). Idem Van Dam (2013), nr. 1002. Degene die profijt heeft, is doorgaans ook degene die het beste in staat is om het schaderisico te voorkomen. Door de aansprakelijkheid voor een schaderisico in de wet te alloceren bij een (rechts)persoon die – door zijn (juridische) positie ten opzichte van een (gevaarlijke) zaak (bijvoorbeeld als bezitter of bewaarder) – de controle over dit risico kan uitoefenen, zal dit voor die persoon een stimulus zijn voor het nemen van preventieve maatregelen. Daarmee hebben de kwalitatieve aansprakelijkheden een preventieve werking. Verder zal die (rechts)persoon, zo is de gedachte, zich tegen het schaderisico willen verzekeren. Door middel van verzekering worden de financiële gevolgen van het schaderisico gespreid over een grotere groep (vindt ‘risk spreading’ plaats) en (daarmee) het vermogen om de schade te dragen (‘capacity to bear the loss’) vergroot. Het is niet de eenling, maar het collectief van risicodragers (al degenen die zich tegen het schaderisico verzekeren) dat voor de financiële schade opdraait. Indien de verzekerde bovendien in staat is om zijn verzekeringspremie door te berekenen in de prijzen van zijn goederen of diensten, vindt een nog verdere spreiding plaats. Voorwaarde voor een en ander is uiteraard wel dat het schaderisico ook verzekerbaar is, dat wil zeggen tegen een redelijke premie is een redelijke dekking te verkrijgen. Bij de inkleding van de aansprakelijkheidsbepaling is met die verzekerbaarheid rekening gehouden, in het bijzonder door de schaderisico’s zo voorspelbaar – en daarmee calculeerbaar – mogelijk te houden als uit oogpunt van slachtofferbescherming aanvaardbaar is. Uiteindelijk zijn de kwalitatieve bepalingen het resultaat van een afweging van de belangen van – en daarmee een verdeling van risico’s tussen – (potentiële) benadeelden en (potentiële) aansprakelijken. Die afweging is in de eerste plaats aan de politiek, de wetgever. De uitruil is dan dat enerzijds een bepaalde activiteit wordt toegestaan, dan wel bepaalde risico’s – vooral om economische redenen – worden aanvaard, maar de schade die daardoor voor individuen ontstaat, wordt vergoed. Hier zien we een duidelijke parallel met het beginsel ‘egalité devant les charges publiques’ in het bestuursrecht. Verschil is dat de afwenteling hier niet plaatsvindt via belastingen, maar via verzekeringspremies. Zie Van Dam (2013), nr. 1002. De genoemde uitgangspunten (of beginselen) zijn door de wetgever uitgebreid uiteengezet in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en verontreiniging van water, bodem of lucht (wetsvoorstel 21 202). Voor een nadere toelichting zij daarnaar verwezen. De uitgangspunten moeten tot slot worden gezien in de (bredere) context van de functies van het (buitencontractuele) aansprakelijkheidsrecht als geheel. Ook daarin staat de afweging van belangen centraal: het belang om (binnen de kaders die de wetgeving daarvoor biedt) vrijelijk activiteiten te kunnen ondernemen (vrijheidsbelang) dient te worden afgewogen tegen het belang om gevrijwaard te blijven van nadelige gevolgen van andermans handelen (veiligheidsbelang). Zie over doel en functies van het aansprakelijkheidsrecht nader Van Dam (2000), p. 1 e.v.; Verheij (Mon. Pr. nr. 4), p. 14 e.v.; Hartlief (1997) en Engelhard en Van Manen, Aansprakelijkheid schade (Mon. BW nr. A15) 2008/9.

4

Nadere afbakening

4

4

Nadere afbakening

Zoals hierboven werd aangegeven, ga ik in deze monografie niet in op de (in afdeling 6.3.2 BW opgenomen) aansprakelijkheid voor personen. Daarvoor zij verwezen naar een ander deel van de reeks (nr. B46). Evenmin behandel ik de kwalitatieve aansprakelijkheden voor zaken die niet in het Burgerlijk Wetboek, maar in een aantal ‘bijzondere wetten’ zijn geregeld. De wel in (Boek 8 van) het BW geregelde kwalitatieve aansprakelijkheid voor schade die ontstaat tijdens het vervoer van gevaarlijke stoffen zal, in het verlengde van art. 6:175 BW, kort worden besproken in nr. 45. Ten aanzien van deze bijzondere wetten kan worden volstaan met een korte opsomming: – Art. 185 Wegenverkeerswet behelst een aansprakelijkheid voor motorrijtuigen die aan het verkeer deelnemen voor schade toegebracht aan zwakke verkeersdeelnemers (fietsers of voetgangers) of wegmeubilair. In de jurisprudentie zijn de mogelijkheden om hiertegen een overmachts- of eigen schuldverweer te voeren aanzienlijk beperkt. Zie nader M. van Dam, Verkeersongevallen, diss. Maastricht 2001. Deze aansprakelijkheid kan ‘samenlopen’ met art. 6:173. – De Wet aansprakelijkheid kernongevallen is gebaseerd op twee internationale verdragen (Verdragen van Parijs en Brussel, resp. Trb. 1981, 81 en 1983, 182) en creëert een aansprakelijkheid voor schade door een nucleaire installatie. Daarbij gaat het niet alleen om schade ten gevolge van een groot incident, maar ook schade die het gevolg is van de normale bedrijfsvoering, die ontstaat tijdens het vervoer van radioactief materiaal ten behoeve van die installatie of door opslag van radioactief materiaal. Zie nader de verschillende bijdragen in M. Faure (red.), Aansprakelijkheid voor het nucleaire risico, Antwerpen 1993; E.P.M.W. Domsdorf, Internationaal atoomenergie recht, diss., Zwolle 1993; Nathalie L.J.T. Horbach (red.), Contemporary Developments in Nuclear Energy Law, The Hague-London-Boston 1999. – De Wet aansprakelijkheid olietankschepen en de Wet schadefonds olietankschepen zijn eveneens gebaseerd op internationale verdragen, resp. het Internationaal Verdrag inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade door olieverontreiniging van 1969 (CLC-verdrag, Trb. 1970, 196), met aanvullend protocol van 1992 (Trb. 1994, 229) en in het Internationaal Verdrag betreffende de instelling van een Internationaal Fonds voor vergoeding van schade door verontreiniging door olie van 1971 (Trb. 1973, 101), met aanvullend protocol van 1992 (Trb. 1994, 228). Hierin wordt de aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van verontreiniging van de zee door olie die door een tankschip als lading wordt vervoerd geregeld. Zie hierover E.H.P. Brans, Liability for Damage to Public Natural Resources, diss. Rotterdam 2001, i.h.b. hoofdstuk 7. – Slechts voor de volledigheid moet worden genoemd de Wet aansprakelijkheid exploitanten van nucleaire schepen. Deze wet berust op een nimmer in werking getreden verdrag en is temeer niet relevant nu Nederland niet beschikt over (niet militaire) nucleaire schepen. Men kan zich in gemoede afvragen waarom deze wet nog niet is ingetrokken.

Tot slot moet in verband met de afbakening van de hier behandelde aansprakelijkheden met die van afdeling 6.3.1 BW, de onrechtmatige daad, worden opgemerkt dat, indien een vordering kan worden gebaseerd op deze aansprakelijkheden er in het algemeen gesproken ruimte blijft voor een (subsidiaire) vordering op grond van onrechtmatige daad. Zie nader over deze samenloop van aansprakelijkheden hoofdstuk 9.

5

5

5

Kwalitatieve aansprakelijkheid

Wijzigingen ten opzichte van het oude BW

Met uitzondering van de regeling van de productaansprakelijkheid in afdeling 6.3.3 BW, die uitvoering geeft aan een Europese richtlijn uit 1985, kende het oude BW slechts één kwalitatieve aansprakelijkheid waaraan ook in de praktijk daadwerkelijk betekenis toekwam: art. 1405 oud BW, de aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van de instorting van een gebouw. Maar ook de reikwijdte van deze bepaling – hoewel in de rechtspraak ruim geïnterpreteerd, zie nr. 18 – was aanzienlijk beperkter dan die van haar opvolger, het huidige art. 6:174 BW. Aan art. 1403 lid 1 oud BW, op de equivalenten waarvan in Frankrijk en België in de jurisprudentie een vergaande aansprakelijkheid voor roerende zaken werd – en nog steeds wordt – gebaseerd (zie nr. 6), werd in ons land in de rechtspraak geen zelfstandige betekenis toegekend en de facto werd de aansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken onder het oude BW beheerst door de regels van de onrechtmatige daad. Onder het huidige BW geldt hier een kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van art. 6:173. Bij de invoering van het huidige BW in 1992 werd verder met art. 6:179 een kwalitatieve aansprakelijkheid voor dieren opgenomen, waarop in de rechtspraak reeds voor de invoering werd geanticipeerd (zie nr. 60). Tot slot zijn in 1995 onder invloed van de toegenomen aandacht voor de problematiek van de milieuverontreiniging art. 6:175 (stoffen), 6:176 (stortplaatsen) en 6:177 (boorgaten) toegevoegd. De gemeenschappelijke basis voor de bepalingen van afdeling 6.3.2 BW werd gelegd in de vraagpuntenprocedure die bij aanvang van de werkzaamheden aan het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1953 werd gevoerd. Meijers legde als vraagpunt 15 aan de toenmalige minister van Justitie Donkers en de Tweede Kamer de volgende vraag voor: “Dient de bijzondere aansprakelijkheid, die thans op eigenaars van automobielen rust op overeenkomstige wijze te worden gelegd op de eigenaars van andere gevaarlijke voorwerpen (licht ontvlambare stoffen, wapenen, machinerieën, enz.)?” Door zowel de minister als de Vaste Commissie voor Justitie werd deze vraag – voor wat betreft laatstgenoemde behoudens enige kritische kanttekeningen – bevestigend beantwoord (men zie Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 733 e.v.). Naar aanleiding hiervan werden in het Ontwerp Meijers bepalingen opgenomen betreffende de aansprakelijkheid voor dieren (6.3.11), voor motorrijtuigen (6.3.14), voor gebrekkige zaken (6.3.15) en voor gevaarlijke stoffen (6.3.16).

De uitbreiding van aansprakelijkheidsgronden ten opzichte van het oude BW is aanleiding geweest voor het opnemen van de Tijdelijke regeling verhaalsrechten in art. 6:197 BW. Op grond van deze bepaling kunnen verzekeraars die de schade aan benadeelden hebben vergoed en vervolgens regres willen nemen op de voor die schade aansprakelijke geen beroep doen op de nieuwe, ten opzichte van het oude BW verscherpte, aansprakelijkheidsgronden. Meer precies geformuleerd gaat het om een blokkade van het verhaalsrecht van zowel particuliere en sociale verzekeraars als het uitkerend overheidslichaam ingevolge de Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren. Als deze instellingen de schade krachtens (sociale) verzekering hebben vergoed, komt hen krachtens subrogatie het recht toe om zich te verhalen op degene die daarvoor civielrechtelijk aansprakelijk is. Dat verhaal kan dan echter op grond van art. 6:197 BW niet op één van de in dit boek behandelde bepalingen worden gebaseerd. De achtergrond hiervan is dat bedoelde bepalingen zijn ingegeven door de wens om (individuele) benadeelden een betere bescherming te geven en niet om (institutionele) regresnemers te bevoordelen. Verder speelde een

6

Analoge toepassing

6

rol dat werd gevreesd voor een toename van het aantal regreszaken, hetgeen de rechtspraak te veel zou belasten. Ook was er ten tijde van de parlementaire behandeling discussie over de algehele afschaffing van regresrechten, waarna men besloot deze in afwachting daarvan tijdelijk ‘te bevriezen’. Tijdelijk lijkt de regeling echter geenszins, temeer nu het principe dat regresnemers ten achter dienen te worden gesteld ten opzichte van ‘echte’ slachtoffers inmiddels bredere toepassing heeft gekregen in de rechtspraak, in het bijzonder waar het gaat om de eigen schuld van ongemotoriseerde verkeersdeelnemers. Zie over dit laatste T. Hartlief en R.J.P.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid, tweede druk, Deventer 1999, p. 104 e.v. en over de achtergronden van art. 6:197 BW G.E. van Maanen en P. Römers, De tijdelijke wet verhaalsrechten, Nijmegen 1994. Zie meer algemeen over regres E.F.D. Engelhard, Regres, diss. Maastricht, Deventer 2003.

6

Analoge toepassing

De bepalingen van de afdelingen 6.3.2 en 6.3.3 BW lijken zich in beginsel niet voor analoge toepassing (i.e. toepassing buiten het eigenlijke bereik van die bepalingen) te lenen. De wetgever heeft immers beoogd voor een aantal afgebakende categorieën van gevaarverhogende objecten een striktere aansprakelijkheid dan die op grond van afdeling 6.3.1 te creëren. De rechter past dan de nodige terughoudendheid om die aansprakelijkheid ook op andere gevallen toe te passen. Bovendien lijken de meeste gevaarhogende objecten wel onder de bestaande bepalingen te vallen, zodat ook de noodzaak voor een analoge toepassing doorgaans zal ontbreken. In het algemeen lijkt men in de rechtsstelsels in Europa terughoudend met analoge toepassing van bepalingen op het gebied van kwalitatieve aansprakelijkheid. Een uitzondering is Oostenrijk. In andere landen worden in de jurisprudentie wel andere wegen bewandeld om in niet door de wet geregelde gevallen tot eenzelfde resultaat (een strikte aansprakelijkheid) te komen. Zie nader Büyüksagis en Van Boom (2013), p. 615. Hoewel terughoudendheid geboden lijkt, blijkt dat analoge toepassing wel degelijk – zij het incidenteel – ook in Nederland plaatsvindt, zelfs in een geval waarin dat naar de letter van de wet uitdrukkelijk lijkt te zijn uitgesloten. Een sprekend voorbeeld in dit verband biedt HR 30 november 2001, NJ 2002/143. Ofschoon art. 6:173 BW volgens het derde lid uitdrukkelijk niet op schepen van toepassing is, diende volgens de Hoge Raad een daarmee overeenstemmende regel niettemin te gelden met betrekking tot de aansprakelijkheid van de eigenaar van een schip op grond van art. 8:544-8:545 en 8:1005 BW. Middels de uitleg van het begrip ‘schuld van het schip’ in genoemde bepalingen wordt art. 6:173 BW analoog toegepast op schepen. Ook op het gebied van de productaansprakelijkheid kan op bescheiden schaal worden gesproken van analoge toepassing. Het gaat dan om gevallen waarop krachtens overgangsrecht de kwalitatieve aansprakelijkheid niet van toepassing is en om gevallen die juist buiten bereik van die aansprakelijkheid vallen, maar waarin de elementen van die kwalitatieve aansprakelijkheid desondanks (analoog) worden toegepast. Zie nader daarover nr. 67.

7

HOOFDSTUK II

Aansprakelijkheid voor roerende zaken

7

Historische ontwikkeling

Lange tijd heeft de aansprakelijkheid voor roerende zaken, ondanks geregelde pogingen om daarin verandering te brengen, in ons recht een sluimerend bestaan geleden. Anders dan in Frankrijk en België, in welke landen een gelijkluidende bepaling gold, is aan art. 1403 lid 1 BW van 1838 – behoudens een kort intermezzo in de tweede helft van de negentiende eeuw – nimmer enige betekenis toegekend. Het duurde tot de invoering van het huidige BW in 1992 voordat deze kwalitatieve aansprakelijkheid haar plaats kreeg in het Nederlandse recht. In 2005 is het artikel gewijzigd om ook motorrijtuigen onder de reikwijdte ervan te brengen. De voorloper van het huidige art. 6:173 BW was art. 1403 lid 1 oud BW, dat een letterlijke vertaling was van art. 1384 al. 1 Franse Code Civil van 1804. Aan die bepaling uit de Code Civil werd in de rechtsstelsels waarin zij heeft gegolden op verschillende wijzen invulling gegeven. Op de wijze waarop dat in andere landen is gebeurd, wordt hieronder ingegaan (nr. 8). In Nederland werd onder het oude BW de literatuur ten aanzien van de aansprakelijkheid voor roerende zaken gedomineerd door twee vragen. De eerste was of deze bepaling slechts de ‘aanloop’ vormde tot art. 1404 en 1405 oud BW, die handelden over de aansprakelijkheid voor dieren en gebouwen, dan wel een zelfstandige grondslag was voor de aansprakelijkheid voor zaken die niet onder bereik van deze artikelen vielen. In het laatste geval was de vervolgvraag of voor aansprakelijkheid zou moeten zijn voldaan aan de vereisten van art. 1401 oud BW (onrechtmatige daad) of dat de schuld van degene die de zaken onder zijn opzicht heeft in beginsel vaststaat. Beide vragen werden aanvankelijk in 1859 door de Hoge Raad bevestigend beantwoord (HR 28 januari 1859, W. 20 301). Dit standpunt werd echter in 1870 door de Raad weer verlaten (HR 4 maart 1870, W. 3191). Beide vragen zijn sedertdien in de rechtspraak consequent ontkennend beantwoord. Zie over de historische ontwikkeling Milo (1992); Hartlief (1996), p. 201 e.v. De Hoge Raad wilde ook na invoering van het nieuwe BW – in een geval waarin het oude recht nog van toepassing was – niet terugkomen op deze jurisprudentie, zie HR 19 februari 1993, NJ 1993/63. Het vanaf 1870 door de Hoge Raad ingenomen standpunt, dat erop neerkwam dat voor roerende zaken de gewone onrechtmatigedaadaansprakelijkheid geldt, ontmoette toenemende kritiek toen ten gevolge van de industriële revolutie steeds vaker schade door zaken ontstond die te wijten was aan gebeurtenissen waarbij geen sprake was van rechtstreeks menselijk toedoen. In dat geval schiet aansprakelijkheid gebaseerd op schuld al gauw tekort. Bekende voorbeelden hiervan vormen de slachtoffers die de opkomst van de spoorwegen en later van het autoverkeer hebben geëist. Vergaderingen van de Nederlandse Juristenvereniging in 1874 en 1913 kwamen tot de conclusie dat de positie van slachtoffers van dergelijke ‘gevaarlijke zaken’ te wensen overliet. In het Ontwerp Regout van 1911 kreeg de aansprakelijkheid voor (roerende) zaken eveneens een volwaardige plaats. Dit ontwerp heeft echter nimmer kracht van wet gekregen.

9

8

Aansprakelijkheid voor roerende zaken Het gemis aan een wettelijke regeling van de aansprakelijkheid voor roerende zaken leidde er, zoals in nr. 5 al is uiteengezet, toe dat Meijers in 1953 in het kader van de vraagpuntenprocedure die bij de totstandkoming van het Nieuw Burgerlijk Wetboek werd gevoerd een vraagpunt hierover opnam. De vraag of behoefte bestond aan een aansprakelijkheid voor ‘gevaarlijke voorwerpen’ werd door minister en parlement positief beantwoord en in het Ontwerp Meijers werd art. 6.3.15 opgenomen, dat luidde: “1. Indien van een zaak bekend is, dat het gebruik ervan een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert bij aanwezigheid van een of meer bepaalde gebreken, is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, de gebruiker van de zaak aansprakelijk als ware het gebrek hem bekend. 2. Het vorige lid is niet toepasselijk op dieren, opstallen, motorrijtuigen, schepen en vliegtuigen.” In het Gewijzigd Ontwerp (1976) is deze bepaling op een aantal punten gewijzigd en vernummerd tot art. 6.3.2.6. De belangrijkste wijzigingen waren dat: 1. de ‘gebruiker’ als aansprakelijke persoon werd vervangen door de ‘bezitter’ of, in geval van bedrijfsmatig gebruik van de zaak, de ‘bedrijfsmatige gebruiker’ (zie art. 6:180); 2. het woord ‘gebrek’ werd vervangen door de woorden ‘niet voldoen aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen’; en 3. de woorden ‘als ware het gebrek hem bekend’ werden vervangen door de ‘tenzij-formule’. Hieronder zullen de verschillen die deze wijzigingen opleveren aan de orde komen. De tekst van art. 6.3.2.6 is verder tijdens de parlementaire behandeling ongewijzigd gebleven en bij invoering vernummerd tot het huidige art. 6:173 BW. Sinds 1 oktober 2005 is met het schrappen van het woord ‘motorrijtuigen’ in het derde lid, art. 6:173 ook daarop van toepassing (Stb. 2005, 357; Kamerstukken 29955).

8

Internationale vergelijking

Art. 1403 lid 1 oud BW was een vrijwel letterlijke vertaling van art. 1384 al. 1 Franse Code Civil. Laatstgenoemde bepaling vormt nog steeds de basis voor het Franse recht met betrekking tot de kwalitatieve aansprakelijkheid voor (roerende en onroerende) zaken, evenals in België. In deze landen is aan die bepaling echter een veel ruimere betekenis toegekend dan in ons land aan art. 1403 lid 1 oud BW, zowel waar het gaat om de reikwijdte (niet alleen roerende zaken) als om de ‘striktheid’ van het aansprakelijkheidsregime (een echte ‘risicoaansprakelijkheid’). Een en ander neemt niet weg dat de rechtsontwikkeling in beide landen wel degelijk langs verschillende lijnen is verlopen. In Engeland neemt de aansprakelijkheid voor zaken geen bijzondere plaats in en is zij geheel ingebed in de gewone onrechtmatige daad. Terwijl in Duitsland een aanzienlijk aantal specifieke wettelijke regelingen voor bepaalde categorieën van zaken bestaat, ontbreekt hier een meer algemene grondslag voor de kwalitatieve aansprakelijkheid voor roerende zaken. De ‘responsabilité du fait des choses’ van art.1384 al. 1 Franse Code Civil (CC) is in de loop der tijd sterk van karakter veranderd. Grofweg kan men spreken van een overgang van een aansprakelijkheid die duidelijk was gebaseerd op het schuldbeginsel, maar waarbij de benadeelde in een gunstiger bewijspositie werd geplaatst – gedaagde kon aansprakelijkheid ontlopen door aan te tonen dat hem geen faute kon worden verweten –, naar een strikte risicoaansprakelijkheid met slechts een beperkte verweermogelijkheid (in beginsel alleen bij overmacht). De cesuur ligt bij een uitspraak van de Cour de Cassation in 1930 (Cour de cassation [Cass.] ch. réun. Feb. 13, 1930, D.P. 1930 I 57, 121-23 (Jand’heur c. Les Galeries belfortaises)). De ontwikkeling naar die uitspraak is in belangrijke mate beïnvloed door de industrialisatie, die tot gevolg had dat burgers steeds vaker

10