Právnická fakulta Masarykovy univerzity Právo a právní věda Katedra obchodního práva
Diplomová práce
Změna smlouvy na veřejnou zakázku
Nikola Kašingová 2014/2015
„Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Změna smlouvy na veřejnou zakázku zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.“
V Brně dne 30. 3. 2015 ______________________________________ Nikola Kašingová
1
Tímto bych ráda poděkovala vedoucímu své diplomové práce JUDr. Jaromíru Kožiakovi, Ph.D. za jeho cenné rady a připomínky. Děkuji také své rodině a svým nejbližším za jejich podporu a trpělivost.
2
Abstrakt Tato diplomová práce je věnována změnám smluv na realizaci veřejné zakázky, zabývá se zejména modifikacemi výsledné smlouvy, ale i změnou smluvních podmínek, učiněnou před jejím vznikem. Předmětem zájmu jsou rovněž jednotlivé druhy těchto změn a otázky jejich přípustnosti, pojem podstatné změny a rozbor dotčených ustanovení zákona o veřejných zakázkách, to vše s přihlédnutím k české a evropské judikatuře a rozhodovací praxi ÚOHS. Poslední kapitola je pak zaměřena na vývoj právní úpravy zadávání veřejných zakázek na české i evropské úrovni a přehled jejich základních změn.
Klíčová slova veřejná zakázka, zadání veřejné zakázky, změna smlouvy na veřejnou zakázku, podstatná změna smlouvy, přípustná změna
Abstract This thesis is devoted to modifications of public procurement contracts, in particular deals with the modifications of resulting contract, but also a modification in contractual terms made before its creation. The focal points are also different kinds of these modifications and their permissibility issues, the concept of substantial modification and analysis of the relevant provisions of the Public Procurement Act, all with regard to the czech and european case law and decisions of the Office. The last chapter is focused on the development of legislation on public procurement czech and european level and on outline of their basic changes.
Keywords public procurement, award of public contract, modification of public procurement contract, substantial modification of contract, permissible modification
3
Obsah Úvod ........................................................................................................................................... 7 1
Změna smlouvy na realizaci veřejné zakázky .................................................................... 9
2
Rozbor ustanovení zákona o veřejných zakázkách .......................................................... 11
3
2.1
Generální klauzule ..................................................................................................... 12
2.2
Definice podstatných změn dle ZVZ ......................................................................... 13
2.2.1
Rozšíření předmětu VZ ...................................................................................... 13
2.2.2
Ovlivnění účasti jiných dodavatelů .................................................................... 14
2.2.3
Vliv na výběr nejvhodnější nabídky................................................................... 15
2.2.4
Změna ekonomické rovnováhy smlouvy ........................................................... 16
Dělení změn...................................................................................................................... 17 3.1
Změna smlouvy v subjektu ........................................................................................ 17
3.1.1
Změna v osobě zadavatele.................................................................................. 18
3.1.2
Změna v osobě dodavatele ................................................................................. 19
3.1.3
Změna subdodavatele ......................................................................................... 21
3.2
Změna v předmětu plnění či obsahu smlouvy ........................................................... 23
4
Přehled judikatury k výkladu pojmu podstatná změna .................................................... 29
5
Posuzování přípustnosti a aplikace přechodného ustanovení ObčZ na změnu výsledné smlouvy ............................................................................................................................ 34
6
Vývoj legislativy .............................................................................................................. 38 6.1
Transparentní novela č. 55/2012 Sb. ......................................................................... 38
6.2
Nové evropské zadávací směrnice ............................................................................. 40
6.3
Technická novela 2014 .............................................................................................. 44
6.4
Nový zákon o veřejných zakázkách .......................................................................... 46
Závěr......................................................................................................................................... 47 Seznam použitých pramenů ..................................................................................................... 50 Monografie ........................................................................................................................... 50 Odborné časopisy ................................................................................................................. 50 České právní předpisy .......................................................................................................... 51 Evropské právní předpisy ..................................................................................................... 51 Soudní a jiná rozhodnutí ...................................................................................................... 52 Elektronické prameny .......................................................................................................... 54 Další zdroje .......................................................................................................................... 56
4
Seznam použitých zkratek ESD
Evropský soudní dvůr
JŘBU
Jednací řízení bez uveřejnění
Koncesní zákon
Zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů
MMR
Ministerstvo pro místní rozvoj
Nový občanský zákoník
Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník
Občanský zákoník z roku 1964 Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (právní úprava účinná do 31. 12. 2013) ObčZ
Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník
Obchodní zákoník
Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (právní úprava účinná do 31. 12. 2013)
Rozsudek Pressetext
Rozsudek Soudního dvora (třetího senátu) ze dne 19. 6. 2008. Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH a APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung. Věc C-454/06
Rozsudek Wall
Rozsudek Soudního dvora (velkého senátu) ze dne 13. 4. 2010. Wall AG proti La ville de Francfort-sur-le-Main a Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH. Věc C91/08
SDEU
Soudní dvůr Evropské unie (dříve Evropský soudní dvůr, název změněn po přijetí Lisabonské smlouvy)
5
Stanovisko GA Juliane Kokott Stanovisko generální advokátky Juliane Kokott ze dne 13. 3. 2008. Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH a APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung. Věc C-454/06 Transparentní novela
Zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
ÚOHS
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
Úřad
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
VZ
Veřejná zakázka
Zákon
Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
Zákon o veřejných zakázkách Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů ZVZ
Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
6
Úvod Změna smlouvy na veřejnou zakázku je institut umožňující v praxi řadu různorodých postupů, kterým je však zapotřebí nastavit určité zákonné hranice. Zákon o veřejných zakázkách se o to pokouší prostřednictví jediného ustanovení, když v § 82 odst. 7 stanoví zákaz měnit podstatným způsobem práva a povinnosti plynoucí z uzavřené smlouvy. Není však a ani nikdy nebude plně v silách legislativy reagovat na veškeré jednotlivé situace vytvořené subjekty zúčastněnými na zadávacím procesu. Meze těchto jednání jsou proto hledány i v rámci rozhodovací činnosti, při řešení konkrétních případů, které pak slouží jako návody žádoucího chování, aprobovaného právním řádem. Zajímavost tohoto institutu tedy spočívá právě v nutnosti řádného výkladu jeho hranic. Jen tak je možné zajistit jeho správnou aplikaci, odpovídající základním principům spravedlivé hospodářské soutěže, všemi dotčenými osobami v zadávací praxi. Cílem mé práce je popsat právní úpravu změn smlouvy na veřejnou zakázku, provést její rozbor prostřednictvím dostupné literatury a rozhodovací praxe, kriticky zhodnotit nastavení současné regulace změn výsledné smlouvy a odhalit její nedostatky. Z dosažených výsledků pak vyvodit vlastní závěry a navrhnout vhodné řešení. Pozornost tedy bude soustředěna především na fázi realizační, ačkoli mimo danou oblast nestojí ani změny, ke kterým dochází před samotným uzavřením smlouvy. Nutno podotknout, že dříve nebyly změny smluv v zákoně o veřejných zakázkách výslovně upraveny. Při jejich přezkumu se tak vycházelo z ustanovení, jež dopadá právě na změny návrhu výsledné smlouvy. S ohledem na tuto skutečnost by neměly být v práci opomenuty ani modifikace učiněné ještě před perfekcí předmětné smlouvy. V rámci zkoumané problematiky je důležité si položit několik otázek. Proč je zapotřebí se změnami smluv na veřejné zakázky vůbec zabývat, jaký mají dopad na hospodářskou soutěž, proč v souvislosti s nimi hovoříme o podstatných změnách, jakým způsobem tento pojem vznikl, jak může ke změně smlouvy dojít, za jakých podmínek je tato změna přípustná, na co si dát při modifikaci smluvních podmínek pozor, a které změny zákon výslovně zakazuje. Účelem této diplomové práce je nalézt odpovědi na výše uvedené otázky. Z metodologického pohledu je práce zaměřena na analýzu české a evropské právní úpravy zadávání veřejných zakázek, jejich vzájemnou komparaci, deskripci jednotlivých změn a jejich hodnocení z pohledu rozhodovací praxe. Závěrečná část je věnována syntéze české a evropské legislativy v podobě technické novely a nového zákona o veřejných zakázkách. Součástí této práce je také shromáždění a analýza relevantní literatury a judikatury. K jejímu vyhotovení tedy přispěly odborné časopisecké články, komentářová
7
literatura, české a evropské právní předpisy, rozhodnutí správních soudů a ÚOHS, rozhodovací činnost SDEU a další internetové zdroje. Z hlediska struktury se diplomová práce člení do šesti základních kapitol, v rámci nichž jsou postupně rozebrány jednotlivé aspekty zvoleného tématu. První kapitola se věnuje obecně problematice změn smlouvy na veřejnou zakázku. Stěžejní body práce jsou zahrnuty v kapitole druhé až páté a je jim tedy věnována náležitá pozornost. Uvedené kapitoly rozebírají příslušná ustanovení ZVZ a jednotlivé druhy změn, vymezují jejich přípustnost a definují pojem podstatné změny. Poslední kapitola pak popisuje vývoj legislativy v českém a evropském právu s důrazem na transparentní novelu č. 55/2012 Sb., nové evropské zadávací směrnice, a v návaznosti na jejich přijetí, také technickou novelu z roku 2014 a nově připravovaný ZVZ. Jejím smyslem je nastínit základní změny přijaté v jednotlivých právních předpisech, se zaměřením na oblast změn uzavřené smlouvy a související zadávání dodatečných plnění v jednacím řízení bez uveřejnění. Do této práce by bylo možné zahrnout i řadu dalších souvisejících otázek, např. problematiku vztahující se k základním zásadám ovládajícím proces zadávání veřejných zakázek, neplatnosti smlouvy na VZ, pozici zákona v systému práva, dohledu nad dodržováním zákona, podávání námitek, řízení před ÚOHS apod. O těchto otázkách však v práci nebude dále pojednáno, neboť přesahují rozsah zadaného tématu a některé z nich by bylo možné pojmout i jako samostatné diplomové či jiné závěrečné práce.
8
1 Změna smlouvy na realizaci veřejné zakázky Ačkoli je proces vzniku smluvních závazkových vztahů, na jejichž základě dochází k realizaci veřejných zakázek, upraven zákonem, jehož postavení není v systému práva zcela jednoznačné, neboť ten obsahuje jak úpravu soukromoprávní, tak i úpravu veřejnoprávní, mají tyto smluvní vztahy bezesporu charakter soukromoprávní. Z judikatury také vyplývá, že i zadávací řízení vedoucí k uzavření výsledné smlouvy na plnění veřejné zakázky je soukromoprávní povahy, byť se jedná o vysoce formalizovaný proces, podléhající veřejnoprávnímu dohledu.1 Přestože má tedy právní vztah založený mezi smluvními stranami za účelem plnění veřejné zakázky soukromoprávní povahu, musí si jeho kontrahenti uvědomit, že vzešel z vysoce regulovaného kontraktačního procesu, ovládaného velmi omezenou mírou smluvní volnosti a tuto skutečnost zohlednit také v případě jeho změn.2 Změna smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky je poměrně komplikovanou záležitostí. V mnoha odhledech se tyto smlouvy neliší od smluv běžných, uzavíraných v režimu nového občanského zákoníku, proto je možné, typicky při jejich zajištění či zániku, postupovat dle obecné právní úpravy. Naopak na změnu těchto smluvních vztahů je de facto nahlíženo jako na určitý rozpor s účelem a cílem zadávacího řízení. Touto změnou totiž může dojít k rozporu s výsledkem původního zadávacího řízení, a tím i k porušení základních zásad, neboť ostatním dodavatelům je znemožněno na změněné podmínky v původním řízení reagovat. Z uvedených důvodů vznikla potřeba regulovat speciálně, prostřednictvím ZVZ i problematiku změn výsledné smlouvy. Zákonodárce tuto situaci vyřešil vložením nového ustanovení § 82 odst. 7 do zmíněného zákona, které je reakcí na rozhodnutí SDEU ve věci Pressetext.3 Změnou smlouvy přitom rozumíme nejen změnu práv a povinností plynoucích ze smlouvy již uzavřené, nýbrž i změnu návrhu takové smlouvy obsaženého v nabídce vybraného uchazeče, v mezidobí od výběru nejvhodnější nabídky po samotné uzavření smlouvy, která by zároveň odporovala ustanovení § 82 odst. 2 ZVZ. Otázku změn a podmínek jejich přípustnosti však musíme posuzovat již od okamžiku zahájení zadávacího řízení. Z tohoto důvodu budou v práci zmíněny i změny zadávacích podmínek před podáním nabídek, změny podaných nabídek v rámci vysvětlení jejich nejasností, změny zadávacích
1
DVOŘÁK, David. Kontraktační proces veřejných zakázek malého rozsahu. In: COFOLA 2012: the Conference Proceedings, 1. edition [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012, s. 34-35 [cit. 16. 8. 2014]. 2 Tamtéž, s. 34-35. 3 DVOŘÁK, David. Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách [online]. Brno, 2013 [cit. 10. 7. 2014]. Disertační práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta, s. 109.
9
podmínek a nabídek při jednání v jednacím řízení s uveřejněním a v jednacím řízení bez uveřejnění.4 Odhlédneme-li od posledně uvedených čtyř typů změn, jelikož se zde nejedná o změny související se smlouvou jako takovou ve smyslu ustanovení § 82 odst. 2 a 7 ZVZ, změní-li zadavatel podstatným způsobem zadávací podmínky a následně za těchto nových podmínek uzavře smlouvu, či dodatek k původní smlouvě, aniž by k tomuto postupu došlo v novém zadávacím řízení, a nejedná-li se o změny přípustné dle § 32, § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7, dopustí se tím jednak porušení zákazu provedení podstatných změn a jednak porušení základních zásad zadávacího řízení obsažených v § 6 ZVZ, tj. zejména zákazu diskriminace a rovného zacházení, neboť jak již bylo řečeno, ostatním dodavatelům nebyla dána možnost na změnu těchto podmínek reagovat ve svých nabídkách.5 Změna smlouvy na veřejnou zakázku jako projev soukromoprávní zásady autonomie vůle, z níž plyne stranám závazkového vztahu právo disponovat s předmětnou smlouvou, resp. měnit její subjekty, předmět plnění či obsah, se tak často dostává do střetu právě se zmíněnými zásadami, na kterých stojí zadávací řízení. Cílem právní teorie a rozhodovací praxe je tyto protichůdné principy navzájem vyvažovat a stanovit určitá pravidla pro jejich přiměřenou aplikaci v procesu modifikace těchto smluvních vztahů.6 V evropském právu veřejných zakázek a stejně tak i v právu českém se změny smluv na veřejnou zakázku dělí na podstatné a nepodstatné. Podstatné změny nemohou být bez nového zadávacího řízení vůbec připuštěny. Naopak ke změnám, které nebudou svou povahou považovány za podstatné, je možné se uchýlit i bez provedení nového zadávacího řízení.7 Jak již bylo uvedeno, změna smlouvy, jako takové, může být v základní rovině provedena jako změna smluvních podmínek, učiněná v době od výběru nejvhodnější nabídky po uzavření smlouvy s vybraným uchazečem nebo jako změna smlouvy již uzavřené prostřednictvím dodatků k této smlouvě. V konkrétních případech pak dochází nejčastěji ke změnám v subjektech, tj. změně zadavatele, dodavatele nebo subdodavatele a změnám v předmětu plnění či obsahu smlouvy. Tyto změny je však vždy zapotřebí podrobit hodnocení, neboť ve svém důsledku mohou mít negativní vliv na spravedlivou hospodářskou soutěž a konkurenci mezi jednotlivými uchazeči či zájemci. Při provádění těchto změn je tedy nezbytné přidržet se pravidel plynoucích z české i evropské právní úpravy, přičemž nedílnou součástí těchto legislativ jsou také rozhodnutí vydaná na příslušné národní či unijní úrovni, která podávají či zpřesňují jejich normativní výklad. 4
DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 111. JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 543. 6 DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 112. 7 Změny smluv s dodavateli. Ministerstvo vnitra ČR. Portál odboru strukturálních fondů Ministerstva vnitra ČR [online]. Ministerstvo vnitra ČR [cit. 6. 3. 2015]. 5
10
2 Rozbor ustanovení zákona o veřejných zakázkách Předmětem této kapitoly je rozbor ustanovení § 82 odst. 2 a 7 ZVZ, s důrazem na generální klauzuli v odst. 7 a výčet jednotlivých podstatných změn. Podle § 82 odst. 2 ZVZ nebyly-li ve stanovené lhůtě podány námitky, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem, a to do patnácti dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Tato smlouva musí být uzavřena v souladu s návrhem obsaženým v nabídce vítězného uchazeče, popř. návrhem upraveným podle § 32 ZVZ, jedná-li se o jednací řízení s uveřejněním. Takto upravený návrh však musí odpovídat výsledkům jednání o nabídce, musí tedy obsahovat veškerá ujednání obsažená v protokolech z jednání a údaje obsažené v původní nabídce, které jednáním dotčeny nebyly.8 Souladu smlouvy s jejím návrhem nebrání drobné odchylky, nesmí však dojít ke změnám popsaným v § 82 odst. 7 ZVZ, tj. takovým, které lze ve smyslu tohoto ustanovení označit za podstatné a tím i nepřípustné.9 Z Rozhodnutí ÚOHS ze dne 7. 2. 2011, č. j. ÚOHS-S100/2010/VZ-486/2011/540/PVé vyplývá, že změny spočívající v rozšíření či zúžení předmětu plnění učiněné v průběhu zadávacího řízení, jsou de facto nově definovaným předmětem plnění, tedy podstatnou změnou zadávacích podmínek, na základě nichž uchazeči předložily své nabídky. Takové změny by mohly mít vliv na výši nabídkové ceny a současně i na hodnocení a následný výběr nejvhodnější nabídky. V případě, že k této změně dojde před samotným okamžikem uzavření smlouvy s vítězným uchazečem, popř. dodatkem uzavřeným současně s touto smlouvou, jedná se o porušení § 82 odst. 2 ZVZ, stanovící zadavateli povinnost uzavřít smlouvu v souladu s návrhem obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. Uvedený postup bude rovněž v rozporu se zásadami obsaženými v § 6 ZVZ, neboť by zadavatel mohl za takto změněných podmínek obdržet i jiné žádosti o účast, jiné nabídkové ceny, což by mohlo mít v konečném důsledku rovněž vliv na pořadí jednotlivých uchazečů.10 Zajímavost tohoto rozhodnutí spočívá v tom, že ÚOHS v podstatě aplikoval výše uvedené ustanovení § 82 odst. 2 i na fázi dodatečných změn smlouvy již uzavřené, a tím vymezil i otázku jejich přípustnosti ještě před účinností novely zákona č. 55/2012 Sb.11
8
Viz § 32 odst. 2 ZVZ. KRČ, Robert. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a judikaturou. 1. vyd. Praha: Linde, 2013, s. 775. 10 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 7. 2. 2011, č. j. ÚOHS-S100/2010/VZ-486/2011/540/PVé. 11 MATOCHOVÁ, Lenka. Změna smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení [online]. Brno, 2013 [cit. 14. 9. 2014]. Rigorózní práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta, s. 94. 9
11
Nelze tedy a priori říci, že zadavatel nesmí učinit jakoukoli modifikaci smlouvy, ať už ve fázi mezi výběrem nejvhodnější nabídky po okamžik uzavření smlouvy, nebo až následně, po její perfekci, prostřednictvím dodatků. Tato změna však nesmí být natolik významná, aby odporovala základním zásadám obsaženým v § 6 ZVZ, a rovněž postupu podle § 82 odst. 2 a 7 ZVZ. V praxi se potřeba změny původní smlouvy objevuje poměrně často a otázkou je, do jaké míry bývá tato změna učiněna ještě v mezích zákona, nebo zda již tyto zákonné hranice překračuje. Jinak řečeno smluvní strany nemohou usilovat o dosažení takové změny, která by měla podstatný vliv na předchozí zadávací řízení a byla tak v neprospěch zadavatele či na újmu jiným dodavatelům.12
2.1 Generální klauzule Podle § 82 odst. 7 ZVZ „zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem.“13 Generální klauzule obsažená v § 82 odst. 7 ZVZ, vč. výčtu jednotlivých změn, byla do tohoto zákona vložena tzv. transparentní novelou, která reaguje na rozsudek Soudního dvora EU ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH z roku 2008. Nově připojené ustanovení vychází z potřebnosti a vhodnosti změn smlouvy, zároveň však nastavuje určité hranice a zapovídá takové změny, které by umožnily podstatnou odchylku od původně sjednaných práv a povinností. Cílem tohoto ustanovení je zajištění spravedlivé hospodářské soutěže mezi jednotlivými uchazeči.14 Nutno podotknout, že zákaz podstatných změn práv a povinností obsažených ve smlouvě neznamená, že takové změny nastat nemohou, musí však být předmětem nového zadávacího řízení.15 Výkladem předmětného ustanovení dospíváme k závěru, že odpovědnost za učiněnou změnu nese vždy zadavatel, on je adresátem tohoto ustanovení a nezáleží tedy na tom, zda byla taková změna navržena dodavatelem, nebo zda její potřeba vznikla zcela bez přičinění zadavatele. Zadavatel musí zvážit veškeré aspekty plánované změny a určit, zda se bude jednat o změnu podstatnou či nepodstatnou a podle výsledků svého uvážení pak zvolit i vhodný postup pro její uskutečnění. Bude-li takový postup zadavatele odporovat zákonným pravidlům, a bude-li přezkoumán orgány dohledu, tj. ÚOHS a soudy, může být zadavateli v případě zjištěného pochybení vedle pokuty za správní delikt uložen i zákaz plnění smlouvy, který pak ve svých důsledcích povede k jejímu zneplatnění dle § 118 odst. 6 zákona.16
12
JURČÍK, Zákon o veřejných zakázkách: komentář, op. cit., s. 537. § 82 odst. 7 ZVZ. 14 KRČ, op. cit., s. 776. 15 KRUTÁK, Tomáš, KRUTÁKOVÁ Lenka. Zákon o veřejných zakázkách: s komentářem a příklady : právní stav k 1. 4. 2013. 2. aktualiz. vyd. Olomouc: ANAG, 2013, s. 284. 16 MATOCHOVÁ, op. cit., s. 34-35. 13
12
Na generální klauzuli v odst. 7 následně navazují jednotlivé druhy změn, které jsou s ohledem na potřebu udržitelnosti férové soutěže považovány za podstatné a jejich umožnění tak zákon nepřipouští.
2.2 Definice podstatných změn dle ZVZ „Za podstatnou se považuje taková změna, která by a) rozšířila předmět veřejné zakázky, b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.“17 Jak již bylo uvedeno výše, jedná se o změny smlouvy uzavřené na základě výsledků zadávacího řízení, které zákon považuje za nepřípustné, neboť s ohledem na základní zásady ovládající zadávací řízení, jejichž cílem je zachovat v soutěžním prostředí spravedlivé a rovné podmínky pro všechny uchazeče, by provedení těchto změn znamenalo porušení zmíněných zásad a potlačení samotného smyslu a účelu zákona. Pro aplikaci citovaného ustanovení je důležité znát vzájemný vztah mezi jednotlivými definičními znaky, neboť je podstatné, zda mají být tyto znaky užity alternativně či kumulativně, jinými slovy, zda půjde o podstatnou změnu v každém jednotlivém případě, či je k jejímu vyhodnocení zapotřebí, aby došlo k naplnění všech uvedených znaků současně. Další, neméně významnou otázkou je, jak na tento výčet nahlížet z hlediska úplnosti. Zodpovězení dané otázky, resp. zda se jedná o výčet demonstrativní či taxativní má pro aplikační praxi poměrně zásadní význam. S ohledem na formulaci předmětného ustanovení a čl. 42 legislativních pravidel vlády18 nutno konstatovat, že jde o výčet alternativní a taxativní. Abychom mohli změnu smlouvy považovat za podstatnou, postačí naplnění i jen jednoho ze znaků, přičemž dojde-li současně k naplnění více znaků, tyto se navzájem nikterak nevylučují. Na závěr je potřeba podotknout, že na výčet definičních znaků je nutno nahlížet jako na úplný, neboť opačný závěr by činil toto ustanovení neurčité a spíše jen proklamativní, což by s sebou v praxi neslo mnoho nejasností a komplikací.19 2.2.1 Rozšíření předmětu VZ Jako první v pořadí definuje zákon za podstatnou takovou změnu, která by umožnila rozšířit předmět veřejné zakázky. Uvedené ustanovení tak zabraňuje neoprávněnému navyšování stavebních prací, služeb či dodávek ze strany zadavatele nad stanovený původní rozsah. 17
§ 82 odst. 7 ZVZ. Čl. 42 legislativních pravidel vlády schválených usnesením vlády č. 188 ze dne 19. 3. 1998, ve znění pozdějších usnesení vlády: „Varianty se vyjadřují spojkami „nebo“ a „anebo“. Při více možnostech vyjádřených v pododstavcích nebo bodech se spojka „nebo“, před níž se píše čárka, klade mezi poslední dvě možnosti.“ 19 MATOCHOVÁ, op. cit., s. 45-46. 18
13
Naproti tomu o podstatnou změnu nepůjde v případě dodatečných dodávek ve smyslu § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ, které jsou poskytovány týmž dodavatelem jako náhrada nebo rozšíření původní dodávky z důvodů nepřiměřených technických obtíží spojených se změnou dodavatele nebo v případě potřeby dodatečných stavebních prací či služeb, vzniklých v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností, případně prací a služeb nových podle § 23 odst. 7 písm. a) a b) tohoto zákona.20 Jedná se tedy o případy, kdy je rozšíření předmětu původní veřejné zakázky za dodržení určitých specifických zákonných podmínek přípustné.21 K otázce přípustnosti rozšíření předmětu veřejné zakázky se vyjádřil ÚOHS např. v rozhodnutí ze dne 8. 1. 2004, č. j. VZ/S186/03-153/69/04-Bar, ve kterém uvádí, že smlouvou je zapotřebí rozumět jakoukoliv dohodu zadavatele s jiným subjektem, kterou dochází k úpravě vzájemných práv a povinností smluvních stran, tedy i dodatky ke smlouvě, pokud se jimi tato vzájemná práva a povinnosti mění. Uvedené pak aplikuje Úřad i na případy, kdy dochází k rozšíření předmětu plnění veřejné zakázky, když konstatuje, že taková změna původního předmětu plnění je novou veřejnou zakázkou a musí být opět zadána některým ze způsobů zadání upravených v ZVZ.22 Následně byla tato problematika interpretována i SDEU v rozsudku Pressetext ze dne 19. 6. 2008,23 který označil za podstatnou změnu i takovou, která by značnou měrou rozšiřovala veřejnou zakázku o služby, které původně nebyly předpokládány. Na základě tohoto rozhodnutí, rozhodovací praxe ÚOHS a správních soudů pak byla zákonodárcem vytvořena definice zakázané změny směrem k předmětu plnění tak jak ji známe dnes z § 82 odst. 7 písm. a) ZVZ. 2.2.2 Ovlivnění účasti jiných dodavatelů Dalším druhem zakázaných změn jsou takové změny, které by při použití v původním zadávacím řízení umožnily účast jiných dodavatelů. Například v důsledku zúžení předmětu veřejné zakázky by mohlo podat nabídku více uchazečů, kteří za původních podmínek takto učinit nemohli.24 Změny, které řadíme pod § 82 odst. 7 písm. b) ZVZ mají v praxi často vliv i na výběr nejvhodnější nabídky,25 a proto není vyloučeno, že se tak zadavatel dopustí svým jednáním porušení zákazu podstatných změn hned ve dvou bodech tohoto ustanovení zároveň.
20
KRČ, op. cit., s. 776-777. Uvedené situace dopadají na zadávání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění. 22 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 8. 1. 2004, č. j. VZ/S186/03-153/69/04-Bar. 23 Odst. 36 rozsudku Pressetext. 24 KRČ, op. cit., s. 777. 25 KRUTÁK, KRUTÁKOVÁ, op. cit., s. 284. 21
14
To ostatně vyplývá i z rozhodnutí ÚOHS,26 ve kterém se jeho předseda v souvislosti se změnou technického řešení předmětu plnění vyjádřil tak, že v daném případě nelze vyloučit, že by předmět plnění po jeho změně nemohl být jiným uchazečem nabídnut za nižší cenu a celkově za výhodnějších podmínek, resp. pokud by zadavatel zadal novou veřejnou zakázku odlišného technického řešení, mohl by dle názoru předsedy ÚOHS obdržet více nabídek či pouze jednu, avšak stále výhodnější, než tu, na základě které uzavřel smlouvu. Soudní dvůr EU v rozsudku ve věci Pressetext k tomuto uvedl, že změnu veřejné zakázky lze považovat za podstatnou, „pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.“27 K obdobným závěrům dospěl Úřadu i v pozdějším rozhodnutí ze dne 17. 12. 2008, č. j. S287/2008/VZ-21603/2008/510/MO, kde konstatuje, že za podstatné změny je potřeba považovat všechny změny, které by mohly mít vliv na okruh potencionálních dodavatelů, proces hodnocení a možnosti uchazečů splnit nové podmínky.28 2.2.3 Vliv na výběr nejvhodnější nabídky Za podstatnou je považována i změna, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Dotčená zde budou především hodnotící kritéria.29 Změna smluvních ujednání, která byla hodnotícími kritérii pro zadání veřejné zakázky, je změnou podstatnou a jako taková je zásadně nepřípustná. Bez provedení nového zadávacího řízení lze tuto změnu (např. nabídkové ceny, záručních či sankčních podmínek) připustit pouze z důležitých objektivních příčin. Takovou objektivní okolností může být např. prodloužení lhůty pro realizaci předmětu veřejné zakázky z důvodu záplav, které znemožňovaly provádění stavebních prací, apod.30 Tento definiční znak vychází rovněž z rozsudku Pressetext, odpovídá formulaci podstatné změny v druhé části odst. 35 citovaného rozsudku:31 „nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.“32 Tato část však vyvolává drobné interpretační nejasnosti, kdy není zcela jasné, co se myslí přijetím nabídky, zda její zahrnutí do posouzení a hodnocení nebo její akceptace ve smyslu výběru nejvhodnější nabídky. Jelikož první případ je vyjádřen již v první části tohoto odstavce, druhá část by mohla odpovídat 26
Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 6. 12. 2007, č. j. R167/2007/02-22908/2007/310-KK. Odst. 35 rozsudku Pressetext. 28 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 17. 12. 2008, č. j. S287/2008/VZ-21603/2008/510/MO. 29 KRČ, op. cit., s. 777. 30 JURČÍK, Zákon o veřejných zakázkách: komentář, op. cit., s. 539. 31 DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 156. 32 Odst. 35 rozsudku Pressetext. 27
15
právě onomu vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. Tento závěr je možné podpořit i stanoviskem Generální advokátky k uvedenému rozsudku, kde je v odst. 49 stanoveno,33 že podstatnou změnou je i změna smluvních podmínek, která by mohla způsobit, že „nabídka svého času neúspěšného uchazeče by mohla být vzhledem k novým podmínkám smlouvy úspěšná.“34 2.2.4 Změna ekonomické rovnováhy smlouvy Nakonec podstatnou je i změna, která by měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče. Často se bude jednat o změnu smluvních podmínek, kdy toto ustanovení nebrání změnám, které představují jednoznačné vylepšení smluvních podmínek pro zadavatele, nicméně taková ryze jednostranná vylepšení budou v praxi spíše ojedinělá a mnohem častěji půjde o změny, kdy je zadavatel sice zvýhodněn, avšak tato výhoda je kompenzována určitými ústupky z jeho strany. Ani takové změny zákon a priori nevylučuje, když hovoří pouze o celkové ekonomické rovnováze smlouvy, nicméně je zřejmé, že se bude jednat převážně o případy, u nichž půjde velmi obtížně určit, na kterou stranu se ekonomická rovnováha vychýlila, zda spíše na stranu dodavatele či zadavatele.35 Lze ovšem říci, že jednoznačně nepřípustné budou změny učiněné v neprospěch zadavatele, neboť zde je právě riziko potenciálního zvýhodnění vybraného uchazeče.36 Poslední z definičních znaků podstatné změny odpovídá odst. 37 rozsudku Pressetext:37 „Změna může být rovněž považována za podstatnou, jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“38 Ustanovení § 82 odst. 7 písm. d) ZVZ obsahuje podobnou definici, avšak s tím rozdílem, že neodkazuje na výhradu v původních zadávacích podmínkách. Tento definiční znak bude často splývat se znaky předchozími, což samozřejmě nebude na překážku, právě naopak, pokud danou situaci nebudeme schopni podřadit pod předchozí tři definice podstatné změny, může změna ekonomické rovnováhy sloužit jako jakýsi záchytný bod, např. když dojde k navýšení ceny těsně pod úroveň nabídkové ceny uchazeče, který se umístil jako druhý v pořadí. V takovém případě nedojde k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, protože pořadí uchazečů a vybraných nabídek zůstává stejné, zpravidla však dochází právě k nedovolené změně ekonomické rovnováhy smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.39
33
DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 156. Odst. 49 stanoviska GA Juliane Kokott. 35 KRUTÁK, KRUTÁKOVÁ, op. cit., s. 285. 36 JURČÍK, Radek. Veřejné zakázky a koncese. 2. dopl. vyd. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 836. 37 DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 160. 38 Odst. 37 rozsudku Pressetext. 39 DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 160. 34
16
3 Dělení změn V této kapitole budou rozebrány jednotlivé změny smlouvy na VZ, které je možné rozdělit do dvou, resp. tří základních kategorií: změna v subjektech, v předmětu plnění a v obsahu smlouvy. Následující podkapitoly budou věnovány podrobnějšímu popisu uvedených změn, včetně podmínek jejich přípustnosti s přihlédnutím ke stanoviskům z rozhodovací praxe.
3.1 Změna smlouvy v subjektu V každém závazkovém vztahu je nutné počítat s možností změny jeho smluvních stran, jinak tomu není ani ve smluvních vztazích, které se realizují v procesu zadávání veřejných zakázek, resp. zejména ve fázi plnění podmínek výsledné smlouvy.40 Zde je však svobodná vůle stran omezena do té míry, aby nedocházelo k narušení spravedlivé hospodářské soutěže, byly respektovány základní zásady zadávacího řízení a tyto změny neodporovaly rovněž samotnému smyslu a účelu zadávání veřejných zakázek. Změnou v subjektech tedy rozumíme změnu smluvních partnerů, tj. změna zadavatele či dodavatele. V případě plnění předmětu veřejné zakázky pomocí subdodávek můžeme do této kategorie změn zařadit i změnu subdodavatele, byť se v daném případě nejedná o smluvní stranu hlavního závazkového vztahu. Evropské právo veřejných zakázek ani český ZVZ změny v subjektech explicitně neupravují, zabývají se pouze fází výběru dodavatele za účelem uzavření smlouvy. Tato problematika byla poprvé řešena před Soudním dvorem v řízení o předběžné otázce ve věci C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH.41 Na rozhodnutí SDEU navázaly také nové evropské zadávací směrnice, které nyní výslovně obsahují i možnost změny v osobě dodavatele. Při změnách v subjektech tak vycházíme z kombinace cese, tj. postoupení pohledávky zadavatele na poskytnutí plnění v podobě dodávek, služeb či stavebních prací na straně jedné nebo postoupení pohledávky dodavatele na zaplacení sjednané úplaty na straně druhé a intercese, jakožto převzetí jim odpovídajících povinností. Uvedené kombinace pak posuzujeme z pohledu jejich možného rozporu se ZVZ. Nový občanský zákoník obsahuje i institut postoupení smlouvy jako celku, jehož použití připadá v těchto situacích rovněž v úvahu. Z hlediska ZVZ však platí stejné závěry, jako v následujících oddílech.42 40
MATOCHOVÁ, op. cit., s. 49. SCHELLEOVÁ, Andrea. Nejčastější problémy ve veřejných zakázkách nejen pro sektorové zadavatele. 1. vyd. Praha: Linde, 2014, s. 31. 42 DVOŘÁK, David. Změny smluv ve veřejných zakázkách. In: Europeanization of the national law, the Lisbon Treaty and some other legal issues : conference proceedings from the COFOLA 2008 conference [online]. 1. vyd. Brno : Masarykova univerzita, 2008, s. 3-7 [cit. 22. 7. 2014]. 41
17
3.1.1 Změna v osobě zadavatele Změnou v osobě zadavatele dochází k postoupení pohledávky mezi postupitelem a postupníkem, které je učiněno na základě smlouvy, a to i bez souhlasu dlužníka podle § 1879 a násl. ObčZ. V tomto smluvním vztahu označujeme postupitelem původního zadavatele a postupníkem zadavatele nového, dlužníkem bude logicky původní dodavatel, za předpokladu, že nedojde současně i ke změně na straně dodavatele. Zároveň zde ovšem hovoříme i o převzetí dluhu podle § 1888 a násl. ObčZ, tedy závazku poskytnout úplatu za obdržené plnění, který přechází s postoupením pohledávky a souhlasem původního dodavatele na zadavatele nového. Uvedené změny, byť učiněné v souladu s obecnými právními předpisy, je potřeba posoudit i z hlediska úpravy obsažené v ZVZ, neboť právní úkon odporující speciální úpravě, která disponuje předností před úpravou obecnou, by byl posouzen jako neplatný. Jediným takovým úkonem, který by mohl být v rozporu se ZVZ, je souhlas dodavatele s převzetím dluhu. Právě v něm by bylo možné spatřovat uzavření nové smlouvy, a tím i zadání veřejné zakázky v rozporu s postupem stanoveným v tomto zákoně. Pokud by ovšem původní dodavatel zůstal stejný a pokračoval by v plnění smlouvy za standardních podmínek, pravděpodobně by zde nedošlo k žádné podstatné změně, nejednalo by se o postup, který by byl v rozporu se ZVZ a nebylo by ani nutné provést nové zadávací řízení.43 Rozdílná situace však nastane, pokud původní a nový zadavatel podléhají odlišným povinnostem z hlediska ZVZ (např. převod smlouvy ze sektorového zadavatele na zadavatele veřejného). V takovém případě zřejmě nebude možné změnu zadavatele provést, neboť nový zadavatel nemůže podléhat méně přísnějším pravidlům, než těm, kterým by podle zákona sám podléhal.44 Obecně tedy můžeme říci, že v případě změny v osobě zadavatele většinou k naplnění definičních znaků podstatné změny nedojde. Jen stěží si dokážeme představit situaci, při které by v důsledku této změny došlo současně ke změně v předmětu plnění (pokud se tedy na tom strany např. nedohodnou), pravděpodobně se nebude jednat ani o takovou změnu, která by mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť posouzení a hodnocení probíhá dle stejných zákonných pravidel a nemůžeme uvažovat ani o změně ekonomické rovnováhy smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče. O čem naopak můžeme polemizovat je, zda taková změna nemůže ovlivnit účast jiných dodavatelů, např. v situacích, kdy je zadavatel nahrazen zadavatelem novým, který ovšem pochází z jiného státu, než zadavatel původní.45 V této souvislosti se vyjádřil i ÚOHS v rozhodnutí ze dne 5. 9. 2011, č. j. ÚOHSS275/2011/VZ-13132/2011/510/Hod, kde navázal na judikaturu SDEU, rozsudek ve věci 43
DVOŘÁK, Změny smluv ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 4. SCHELLEOVÁ, op. cit., s. 29. 45 MATOCHOVÁ, op. cit., s. 50-51. 44
18
Pressetext a aplikoval jeho závěry učiněné směrem ke změnám v osobě dodavatele analogicky i na změnu zadavatele. Akceptovatelné by tedy dle názoru Úřadu bylo postoupení smlouvy v případě reorganizačních změn na straně zadavatele, tyto změny by však musely být za účelem posouzení míry změny smluvního vztahu blíže konkretizovány. Úřad také zdůrazňuje, že nikdy nelze připustit postoupení závazku za podmínek, které by se lišily od těch původních. K postoupení smlouvy Úřad uvádí, že dodavatelé sice mají v rámci EU možnost se přihlásit do zadávacího řízení, které realizuje kterýkoliv zadavatel v Evropské unie, avšak např. z důvodu, že dodavatelům vznikají určité náklady spojené se zabezpečením obchodní činnosti v zahraničí, či vzhledem k jiným okolnostem, nelze vyloučit, že se tito dodavatelé nebudou zadávacího řízení pro zahraničního zadavatele účastnit, ačkoliv by se takového řízení mohli účastnit a také účastnily, pokud by se jednalo o zadavatele národního.46 Lze tedy dospět k závěru, že změny v subjektu na straně zadavatele jsou ve většině případů přípustné, pokud ovšem nepůjde o zadavatele, jejichž povinnosti jsou zákonem stanoveny rozdílně, v takovém případě bude zřejmě žádoucí provést nové zadávací řízení. Z judikatury SDEU a rozhodovací praxe ÚOHS dovozujeme rovněž možnost provedení změn, které souvisí s vnitřní reorganizací zadavatele, naopak obezřetnosti je zapotřebí u změn mezinárodního charakteru, kdy jednotliví zadavatelé pochází z různých států, takové změny smluvních subjektů mohou narušit hospodářskou soutěž, omezit konkurenční prostředí mezi dodavateli, zkrátka je možné na ně pohlížet, jako na změny podstatné ve smyslu § 82 odst. 7 ZVZ a tudíž zakázané. Vždy tak musíme zkoumat, zda lze danou změnu provést v původním zadávacím řízení, či zda již ukazuje na sjednání nových podmínek, a bude tedy proveditelná jen za předpokladu, že dojde k novému zadávacímu řízení. 3.1.2 Změna v osobě dodavatele Změna v osobě dodavatele je v první řadě analogicky převzetím dluhu, tj. závazku poskytnout plnění ve formě dodávek, služeb či stavebních prací. Zároveň však půjde i o postoupení pohledávky na poskytnutí sjednané úplaty. Cílem této změny je dosažení stavu, kdy plnění z veřejné zakázky poskytne dodavatel jiný, odlišný od subjektu, jenž byl vybrán v původním zadávacím řízení. V praxi tak může dojít ke změně dodavatele v důsledku různých skutečností. Příkladem může být ztráta zájmu dodavatele na plnění, jeho neschopnost plnit veřejnou zakázku, při přeměnách společností apod. Stejně jako při změně zadavatele, i zde je potřeba podrobit každou dohodu či souhlas s takovou změnou přísnému hodnocení ze strany ZVZ. Problematickým zde bude obdobně souhlas zadavatele s převzetím dluhu, který je de facto možné chápat jako uzavření nové smlouvy s novým dodavatelem a hrozí tak narušení hospodářské soutěže, neboť nový dodavatel nebyl vybrán z řad původních uchazečů a 46
Rozhodnutí ÚOHS ze dne 5. 9. 2011, č. j. ÚOHS-S275/2011/VZ-13132/2011/510/Hod.
19
neprošel tedy srovnáním s ostatními potencionálními dodavateli. Lze proto učinit závěr, že tato změna je v rozporu se ZVZ a neměla by být až na drobné výjimky vůbec připuštěna. Výjimkou pak rozumíme zejména případy, kdy dochází ke změně dodavatele ze závažných objektivních důvodů nebo ze zákona v důsledku jiné právní skutečnosti, např. při již zmíněných přeměnách společností, smlouvách o prodeji podniku47 apod. V takových situacích je nezbytné změny připustit.48 Jak již bylo v úvodu této podkapitoly naznačeno, k otázce změny smluvního partnera se poprvé vyjádřil Soudní dvůr EU v řízení ve věci Pressetext,49 kde uvedl, že nahrazení smluvní strany, které byla veřejné zakázka původně zadána, novou smluvní stranou musí být považováno za změnu základních podmínek, ledaže bylo toto nahrazení stanoveno v podmínkách původní veřejné zakázky. Naopak vnitřní reorganizace smluvní strany podmínky původní zakázky výrazně nemění, a proto se nejedná ani o nové zadání veřejné zakázky. Zde má SDEU na mysli případy, kdy je nová smluvní strana dceřinou společností, kterou původní smluvní strana stoprocentně vlastní, má právo jí udílet pokyny a tyto dva subjekty jsou spojeny smlouvou o převedení zisků a ztrát, přičemž na tomto závěru dle Soudního dvora nic nemění ani nedostatečná záruka, že budou uvedené podmínky splněny po celou dobu trvání smlouvy. Dle stanoviska Generální advokátky50 k tomuto rozsudku lze při změně dodavatele předpokládat podstatnou změnu, neboť k provedení veřejné zakázky dojde subjektem, který neprošel soutěží, a tudíž ani srovnáním s jinými případnými uchazeči. Takový postup by mohl být vnímán jako obcházení právních předpisů, jež regulují problematiku veřejných zakázek, může ohrozit hospodářskou soutěž a zvýhodnit nového dodavatele vůči jiným možným dodavatelům. Výjimečně však změny na straně dodavatele nemusí znamenat podstatnou změnu smlouvy, např. při interních reorganizačních změnách, kdy je veřejná zakázka realizována prostřednictví dceřiné společnosti, která je původním dodavatelem ovládána podobně jako jeho vlastní vnitřní části. Z ekonomického pohledu pak v těchto situacích k podstatné změně podmínek realizace veřejné zakázky nedochází. V souvislosti se změnou dodavatele je namístě zmínit se i o změně jeho společenské struktury, rovněž řešené v rámci rozhodnutí ve věci Pressetext.51 V odst. 51 tohoto rozsudku je uvedeno, že změna akcionářů obchodní společnosti s akciemi kotovanými na burze nezpochybňuje platnost zadání veřejné zakázky této právnické osobě, pouze ve výjimečných případech, kdy je cílem takového jednání obcházení právních předpisů, které upravují 47
Nyní dle § 2175 a násl. ObčZ – zvláštní ustanovení o koupi závodu. DVOŘÁK, Změny smluv ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 5-7. 49 Odst. 40 až 49 rozsudku Pressetext. 50 Odst. 54 až 57 stanoviska GA Juliane Kokott. 51 Odst. 51 až 52 rozsudku Pressetext. 48
20
zadávání veřejných zakázek, tento závěr neplatí. Dané úvahy pak SDEU aplikoval i na družstva s ručením omezeným. Z uvedených závěrů Soudního dvora tak dovozujeme, že změna společenské struktury nemusí představovat podstatnou změnu v případě, kdy subjekt, se kterým byla smlouva uzavřena, zůstává stejný.52 Lze si ovšem představit situaci, kdy mají jednotliví členové společnosti individuální závazky vůči zadavateli, k čemuž dochází zejména u různých podnikatelských seskupení, a v takových případech může dojít k podstatné změně smlouvy, neboť tito jednotlivci mohli mít vliv na posouzení kvalifikace nebo hodnocení nabídek. Jejich nahrazení tak podstatně mění situaci. Kdyby totiž tato změna byla použita v původním zadávacím řízení, mohla by umožnit účast jiných dodavatelů či ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.53 Shrneme-li danou problematiku, můžeme jednoznačně říci, že změna dodavatele je oproti změně zadavatele mnohem závažnějším zásahem do smluvních podmínek původní veřejné zakázky, neboť změnou v osobě zadavatele k založení podstatné změny ohrožující spravedlivou hospodářskou soutěž a zdravé konkurenční prostředí většinou nedochází. Naproti tomu změna v osobě dodavatele je primárně bez zahájení nového zadávacího řízení považována za nepřípustnou. Výjimky pak tvoří výše uvedená reorganizace společnosti, některé případy změny společenské struktury dodavatele, změny v důsledku jiné právní skutečnosti či jiné závažné objektivní důvody. Změny na straně dodavatele je potřeba posuzovat vždy v rámci každého jednotlivého případu, někdy se může jednat o změnu podstatnou, ke které by bez provedení nového zadávacího řízení dojít nemělo, jindy bude naopak možné takovou změnu podřadit pod výše uvedené výjimky a její učinění tak nebude v rozporu se zadávacími předpisy, jejichž hlavní účelem je zachování základních zásad zadávacího řízení, tím i zajištění nenarušené hospodářské soutěže a konkurence mezi jednotlivými dodavateli. 3.1.3 Změna subdodavatele Podle § 17 písm. i) je subdodavatelem osoba, pomocí které dodavatel plní určitou část veřejné zakázky nebo osoba, která dodavateli poskytne k plnění veřejné zakázky určité věci nebo práva. Toto ustanovení pak odkazuje na § 331 zrušeného obchodního zákoníku. V důsledku rekodifikace soukromého práva je tato problematika převtělena do ustanovení § 1935 nového občanského zákoníku, který stanoví: „Plní-li dlužník pomocí jiné osoby, odpovídá tak, jako by plnil sám.“54 52
DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 214. MATOCHOVÁ, op. cit., s. 58. 54 § 1935 ObčZ. 53
21
Z hlediska odpovědnosti v oblasti zadávání veřejných zakázek není subdodavatel pro zadavatele rovnocenným subjektem s dodavatelem a dodavatel tak plně odpovídá za plnění poskytnuté zadavateli, včetně plnění ze strany subdodavatele, kterého k realizaci předmětné zakázky využil. Nicméně, ve vztahu k veřejným zakázkám na stavební práce ObčZ nově stanovil spoluodpovědnost subjektů podílejících se na realizaci stavby a posílil tak postavení zadavatele a dodavatele a naopak oslabil postavení subdodavatele. Ustanovením § 2630 nastal významný posun v odpovědnosti subdodavatele, který je nyní vázán nejen subdodavatelskou smlouvou uzavřenou s dodavatelem, ale i odpovědností, která mu plyne přímo ze zákona.55 Zákon o veřejných zakázkách upravuje dvojí využití subdodavatele, zaprvé k prokázání části kvalifikace dle § 51 odst. 4 ZVZ a zadruhé k plnění veřejné zakázky dle § 44 odst. 6 ZVZ, kdy subdodavatel kvalifikaci neprokazuje. Rozdíl je především v dokumentech, které podle zákona předkládají. Subdodavatelé prokazující kvalifikaci musí podle § 51 odst. 4 předložit doklady o splnění konkrétních základních a profesních kvalifikačních předpokladů a dále subdodavatelskou smlouvu uzavřenou s dodavatelem, z níž vyplývá jejich závazek poskytnout určité plnění nebo určité věci či práva, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky. Ostatní subdodavatelé, kteří kvalifikaci neprokazují, pouze plní určitou část veřejné zakázky ve smyslu § 44 odst. 6 ZVZ, tyto doklady nepředkládají. Na druhou stranu, z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 5 Afs 78/2010 vyplývá, že i po této skupině subdodavatelů může zadavatel požadovat doložení subdodavatelské smlouvy ve smyslu § 51 odst. 4 ZVZ. 56 Nejvyšší správní soud v této věci uvedl, že: „V ustanovení § 44 odst. 6 ZVZ není uvedeno, že by zadavatel mohl požadovat předložení smluv se subdodavateli, nicméně dané ustanovení tuto možnost ani nevylučuje. Výčet možností v daném ustanovení není omezen slovem „pouze“ či obdobným, které by na skutečnost, že se jedná o taxativní výčet, poukazovalo; ani ze systematiky ZVZ, jak se však domnívá krajský soud, toto nutně nevyplývá.“57 Ačkoli změna subdodavatele není z pohledu smluvního práva změnou v subjektu, resp. změnou smluvního partnera, neboť smluvní strany zůstávají stejné, nejedná se ani o změnu v předmětu plnění či obsahu závazkového vztahu,58 nemůžeme a priori říci, že se jedná
55
KOHOUT, Lukáš. Postavení subdodavatele ve veřejných zakázkách z hlediska odpovědnosti. Veřejné zakázky. 2014, č. 2, s. 34. 56 GRAFNETTER, Jakub. Veřejné zakázky z pohledu uchazeče. Právní rádce. 2014, roč. 22, č. 7, s. 46-47. 57 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 30. 9. 2011, sp. zn. 5 Afs 78/2010. 58 DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 234.
22
o změnu vždy přípustnou. Mohou nastat situace, kdy změna subdodavatele naplní definiční znaky podstatné změny stanovené v § 82 odst. 7 ZVZ. České ani evropské právo přímo nereguluje podmínky změny subdodavatele, a proto jsou tyto změny obecně možné, výjimku pak představuje změna subdodavatele podílejícího se na prokazování kvalifikace a také subdodavatele, který mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jak vyplývá i z rozsudku Wall. V prvním případě může být takový subdodavatel nahrazen pouze subjektem, který splňuje příslušnou část kvalifikace, jinak by býval dodavatel neprokázal splnění kvalifikace, v důsledku čehož by se nemohl ani účastnit řízení, či by z něj byl vyloučen. Díky kvalifikaci subdodavatele se i dodavatel stává kvalifikovaným ve smyslu § 17 písm. e) ZVZ a splňuje tak podmínky pro účast v zadávacím řízení. Změna takového subdodavatele by sama o sobě mohla naplnit znaky podstatné změny ve smyslu § 82 odst. 7 písm. c) ZVZ, neboť dodavatel by bez využití tohoto subdodavatele byl vyloučen ze zadávacího řízení a veřejná zakázka by byla zadána jinému uchazeči.59 V druhém případě vycházíme z uvedeného rozsudku, v němž se Soudní dvůr vyjádřil následovně: „Změna subdodavatele, ačkoliv je možnost takovéto změny ve smlouvě upravena, může ve výjimečných případech být takovou změnou jednoho z podstatných prvků smlouvy o koncesi, a to v situaci, kdy využití služeb určitého subdodavatele spíše nežli subdodavatele jiného, s ohledem na charakteristiky vlastní dotčenému plnění, bylo rozhodujícím aspektem pro uzavření smlouvy; ověření čehož je v každém případě na vnitrostátním soudu.“60 Z citovaného rozhodnutí vyplývá, že změna subdodavatele, jehož využití bylo s ohledem na charakteristiku dotčeného plnění rozhodujícím aspektem pro uzavření smlouvy, může být změnou jednoho z podstatných prvků smlouvy, a tím i změnou podstatnou ve smyslu rozsudku Pressetext a § 82 odst. 7 zákona. Nakonec je ovšem potřeba říci, že změna subdodavatele může být změnou podstatnou pouze v případech, kdy je požadavek na identifikaci subdodavatele a specifikaci rozsahu jeho plnění součástí smluvních podmínek, kterými je dodavatel vázán. V opačném případě, není-li určení subdodavatelů ve smluvních podmínkách stanoveno, nebude na změnu subdodavatele aplikováno ustanovení § 82 odst. 7 zákona, neboť nepůjde ani o změnu smlouvy.61
3.2 Změna v předmětu plnění či obsahu smlouvy Z pohledu ZVZ můžeme rozlišit dvě kategorie změn, změny spočívající v rozšíření předmětu veřejné zakázky a jiné změny předmětu či obsahu smlouvy. Nutno podotknout, že kromě ustanovení § 23 ZVZ, které upravuje podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění, se 59
DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 225-235. Odst. 39 rozsudku Wall. 61 MATOCHOVÁ, op. cit., s. 59-60. 60
23
zákon této problematice více nevěnuje. Veškeré změny v předmětu původní veřejné zakázky, které nalezneme v tomto jediném ustanovení, pak umožňují zejména jeho rozšíření, o jiných změnách v předmětu či obsahu však zákon mlčí.62 Z ustanovení § 82 odst. 7 písm. a) ZVZ jednoznačně vyplývá, že změna, který by rozšířila předmět veřejné zakázky, je považována za podstatnou, tímto však nejsou dotčeny úpravy předmětu plnění dle § 23 odst. 5 písm. b) a odst. 7 zákona. Podívejme se tedy podrobněji na výše zmíněné ustanovení. Typickým rozšířením předmětu veřejné zakázky budou tzv. vícepráce, ty je možné zadat postupem podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ. Jedná se o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které vznikly v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností a jejich provedení je nezbytné k dokončení původních prací či k poskytnutí původních služeb, přičemž jejich rozsah nesmí přesáhnout 20 % ceny původní veřejné zakázky. Dále může být předmět veřejné zakázky rozšířen postupem podle § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ, pomocí dodatečných dodávek od téhož dodavatele z důvodů možné neslučitelnosti či nepřiměřených technických obtíží spojených se změnou dodavatele, a to za podmínek stanovených tímto zákonem. Zapomenout nesmíme ani na tzv. opční právo, zakotvené v § 99 ZVZ, které ve spojení s § 23 odst. 7 písm. b) ZVZ umožňuje zadavateli sjednat si, na základě předchozí výhrady v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky, poskytnutí dalších obdobných stavebních prací nebo služeb, při splnění ostatních podmínek stanovených zákonem. Nakonec můžeme na naši problematiku aplikovat i § 23 odst. 4 písm. a), kdy je zadavatel oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění konkrétnímu dodavateli z technických či uměleckých důvodů, z důvodů ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu. Tento postup je však možné uplatnit jak ve vztahu k již uzavřené smlouvě, tak i jako zadání samostatné veřejné zakázky. Veškerá výše uvedená rozšíření předmětu veřejné zakázky jsou aprobovaná zákonem a nečiní tak výraznější potíže. Jiné změny, které zákon nepředvídá, a které by znamenaly rozšíření předmětu původní veřejné zakázky, by s ohledem na obecný zákaz takové modifikace předmětu plnění zřejmě již nové zadávací řízení vyžadovaly.63 Jak již bylo naznačeno, o jiných změnách v předmětu či obsahu smlouvy zákon mlčí, a proto je potřeba tyto změny posuzovat případ od případu, zohledněny musí být především základní zásady obsažené v § 6 ZVZ, dále ustanovení § 82 odst. 7 ZVZ o podstatných změnách, zřetel bude brán rovněž na právo evropské, zejména pak rozhodnutí SDEU.64
62
DVOŘÁK, Změny smluv ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 9-10. Tamtéž, s. 10-11. 64 Tamtéž, s. 11. 63
24
Specifickou kategorii těchto změn tvoří změny smluvních ujednání, které byly hodnotícími kritérii pro zadání veřejné zakázky, tj. např. nabídková cena, smluvní pokuta či lhůta plnění. Změna těchto ujednání je považována za změnu podstatnou a nelze ji tak bez nového zadávacího řízení připustit. I zde však existují určité výjimky v podobě důležitých objektivních okolností, kdy tyto změny bude možné v původním zadávacím řízení provést. Významné bývají také situace, při nichž dochází naopak k zúžení předmětu veřejné zakázky, neboť zásadnější zúžení mohlo mít vliv na stanovení kvalifikačních kritérií, a tím i na okruh potencionálních uchazečů, resp. podané nabídky.65 Ne každé zúžení však bude mít charakter podstatné změny, každý takový případ bude nutné posuzovat individuálně dle kritérií stanovených v § 82 odst. 7 ZVZ. S ohledem na rozsah zúžení bude důležité, jak již bylo ostatně naznačeno i výše, zda se nejedná o zúžení, které by za použití v původním zadávacím řízení mělo vliv na vymezení kvalifikačních či hodnotících kritérií, přičemž platí, že čím větší bude rozsah daného zúžení, tím je i vyšší pravděpodobnost, že půjde o změnu podstatnou. Jako příklad můžeme uvést snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky nebo úplné odstranění požadavku na zkušenost s plněním, které je předmětem zúžení, v jejichž důsledku pak dochází i ke zmírnění požadavků na kvalifikaci, dále např. situaci, kdy výše ceny předmětu zúžení byla předmětem hodnocení v rámci některého z dílčích hodnotících kritérií, apod. Pokud k takovým změnám dojde, bude je možné s odkazem na podmínky stanovené v § 82 odst. 7 kvalifikovat jako podstatné. Významný však bude také charakter plnění, které je předmětem zúžení. Půjde-li o plnění specifické, proveditelné jen malým procentem dodavatelů, bude se zpravidla jednat o změnu podstatnou, naopak plnění běžně dostupné už charakter podstatné změny jednoznačně vykazovat nemusí. V úvahu bude nutné vzít rovněž důvody zúžení a dobu, kdy k této změně dochází. Nepodstatné by tak mohlo být zúžení, jehož důvodem budou okolnosti, které vznikly nezávisle na vůli dodavatele a k této změně v předmětu plnění dojde až v pokročilé fázi realizace veřejné zakázky.66 Dalším pochybením, ke kterému v praxi poměrně často dochází, je tzv. vzájemné započítávání rozšíření a zúžení předmětu veřejné zakázky. Jedná se o situaci, kdy zadavatel nerealizuje část původního předmětu plnění, avšak namísto něj realizuje část jinou, původně nezamýšlenou. Takový postup je však s ohledem na předchozí výklad nepřípustný, neboť každá změna předmětu veřejné zakázky musí být posuzována samostatně.67
65
DVOŘÁK, Změny smluv ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 12. MÜLLER, Veronika. Možnosti změn ve smlouvě na plnění veřejné zakázky. Veřejné zakázky v praxi. 2014, roč. 1, č. 6, s. 52. 67 DVOŘÁK, Změny smluv ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 12-13. 66
25
Podobný problém byl řešen i ÚOHS v rozhodnutí předsedy ze dne 28. 7. 2011, č. j. ÚOHS-R45/2011/VZ-11318/2011/310/EKu, ačkoliv se zde nejednalo přímo o vzájemné započtení změn v předmětu plnění, potvrzuje toto rozhodnutí výše uvedený závěr, že je potřeba každou takovou změnu posuzovat samostatně, a to s ohledem na její možný negativní dopad na soutěžní prostředí a konkurenci mezi jednotlivými dodavateli. V daném případě68 se předseda Úřadu zabýval otázkou, zda se zadavatel nedopustil podstatné změny, když v průběhu zadávacího řízení rozšířil původní předmět veřejné zakázky, tj. provedení prací na realizaci dopravních staveb, o čtyřletou stavební údržbu těchto komunikací, což však oznámil pouze dodavatelům, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, a následně takto nově definovaný předmět plnění po uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, dodatkem ke smlouvě o dílo, opět zúžil o tuto čtyřletou stavební údržbu. V prvním případě bylo ÚOHS rozhodnuto, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 6 ZVZ, neboť podstatné dodatečné změny v předmětu plnění veřejné zakázky provedené v zadávacích podmínkách v průběhu zadávacího řízení, mohou zapříčinit rozšíření okruhu dodavatelů, kteří by byli ochotni se dle nových podmínek zadávacího řízení zúčastnit, a proto je zapotřebí každou takovou změnu oznámit adekvátním způsobem, odpovídajícím vyhlášení původní veřejné zakázky, či vyhlásit řízení nové tak, aby byl zajištěn princip transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení. Jiní dodavatelé, kteří se zadávacího řízení nezúčastnili, neboť pro ně původní roční kontrakt nebyl z obchodního hlediska zajímavý, mohli mít o takto nově definovanou veřejnou zakázku zájem, avšak v důsledku neobdržení informace o rozšíření předmětu plnění se daného zadávacího řízení účastnit nemohli. V tomto konkrétním případě tedy mělo rozšíření předmětu veřejné zakázky charakter podstatné změny, které mohla mít vliv na okruh potencionálních uchazečů. Druhý případ, ve kterém došlo k následnému zúžení předmětu plnění je, dle názoru předsedy Úřadu, rovněž nutné považovat za provedení podstatné změny, jelikož lze předpokládat, že by se nově nastavené zadávací podmínky, vztahující se k předmětu veřejné zakázky, promítly do výše nabídkových cen a výsledná cena zakázky, kterou zadavatel určil na základě odečtení cenové hodnoty vyňatého plnění, tedy oné stavební údržby, od nabídkové ceny vybraného uchazeče, by tak mohla být vyšší než cena nabídnutá některým z ostatních uchazečů, což by ve svém důsledku mělo vliv i na hodnocení a následný výběr nejvhodnější nabídky. Další kategorii zakázaných změn představují podstatné změny podmínek realizace veřejné zakázky. Řadíme zde např. změnu platebních podmínek či doby plnění. Tyto změny musí být rovněž posuzovány individuálně, nebudou-li svou povahou podstatné, lze jejich provedení bez nového zadávacího řízení připustit. Takovým případem nepodstatné změny 68
Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 28. 7. 2011, č. j. ÚOHS-R45/2011/VZ-11318/2011/310/EKu.
26
může být např. změna platebních podmínek vyvolaná novelizací daňových předpisů, když po uzavření smlouvy měla být účtována jiná sazba DPH, než se kterou počítala zadávací dokumentace, přičemž základním hodnotícím kritériem byla nabídková cena bez DPH. Změna této sazby, která se následně promítla i do uzavřené smlouvy tak hospodářskou soutěž nijak narušit nemohla.69 Jiná situace však nastala v případě, kterým se zabýval i ÚOHS.70 V šetřené veřejné zakázce zadavatel v části zadávací dokumentace týkající se platebních podmínek uvedl, že platby formou záloh nebudou poskytovány. Po uzavření smlouvy o dílo došlo dodatkem k této smlouvě ke změně původních smluvních podmínek, a to tak, že se zadavatel zavázal k zaplacení dílčích měsíčních faktur, vč. konečné faktury po předání a převzetí díla a odstranění vad a nedodělků. Z dokumentace k veřejné zakázce přitom bylo zřejmé, že jeden z vyzvaných uchazečů se z účasti na veřejné zakázce omluvil, neboť platební podmínky stanovené v zadávací dokumentaci, ze kterých vyplývá, že žádné zálohové ani průběžné platby nebudou poskytovány, není schopen akceptovat. V případě, že by však došlo ke změně těchto podmínek, by se dodavatel zadávacího řízení účastnil. Úřad tak shledal, že dodatkem ke smlouvě, uzavřené s vybraným uchazečem, došlo ke změně původních zadávacích podmínek v rozporu se zadáním a vybranou nabídkou, zadavatel tak zvýhodnil vybraného uchazeče oproti jiným potencionálním dodavatelům, neboť jak dále podotýká, způsob, jakým jsou stanoveny platební podmínky, může být při rozhodování, zda se určitý dodavatel zúčastní zadávacího řízení či nikoliv, rozhodujícím faktorem. Tento postup tedy mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, pokud by totiž zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl by obdržet i jiné nabídky, přičemž nelze vyloučit, že by některá z nich mohla být vyhodnocena jako ekonomicky výhodnější. Uvedené rozhodnutí bylo následně potvrzeno i rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 12. 5. 2011, č. j. ÚOHS-R211/2010/VZ7189/2011/310/EKu. Pokud jde o dobu plnění veřejné zakázky, ta je jedním ze základních kritérií pro rozhodování dodavatelů o jejich účasti v zadávacím řízení, a rovněž důležitým aspektem pro formulaci jimi předkládaných nabídek. Požadavky na dobu plnění se jednoznačně promítají do výše nabídkové ceny, mohou být jedním z dílčích hodnotících kritérií a mají bezpochyby vliv i na okruh potencionálních uchazečů. Přípustnost změn doby plnění není v praxi konstantně řešena. Se zkrácením doby plnění nespojujeme zpravidla žádné problémy, složitější je to ovšem naopak s jejím prodlužováním. Opět je nutné zdůraznit individualitu jednotlivých případů. Jinak budeme posuzovat posunutí začátku i konce lhůty doby plnění za 69
MÜLLER, Veronika. Možnosti změn ve smlouvě na plnění veřejné zakázky (II.). Veřejné zakázky v praxi. 2014, roč. 2, č. 1, s. 58-59. 70 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 22. 11. 2010, č. j. ÚOHS-S67/2010/VZ-12665/2010/540/DCh.
27
současného zachování její délky, a jinak budeme nahlížet na případy, kdy se doba plnění celkově prodlužuje. Zatímco v prvním případě se o podstatnou změnu spíše jednat nebude, záleží však i na jiných okolnostech, zejména délka časového úseku, o který se zahájení plnění posouvá a z jakých příčin. V druhém případě, kdy narůstá počet dnů, ve kterých má být veřejná zakázka realizována, bude docházet k podstatné změně mnohem častěji. Bude tomu tak zejména při posunutí termínu dokončení na dobu pozdější. I zde bude opět záležet na dalších okolnostech, například, zda bylo prodlení s dokončením předmětu plnění způsobeno nezávisle na vůli smluvních stran nebo bezdůvodnou nečinností ze strany dodavatele či zadavatele apod.71 O nepodstatnou změnu se dle názoru Úřadu72 jednalo v případě, kdy zadavatel zrušil zadávací řízení, neboť došlo k situaci, že smlouva po uplynutí lhůty pro podání námitek nemohla být uzavřena ve stávajícím znění, protože předmět plnění již nemohl být předán v původně stanoveném termínu, který mezitím (od výběru nejvhodnější nabídky po uplynutí lhůty pro podání námitek) uplynul. V tomto duchu odůvodnil zadavatel i zrušení předmětného zadávacího řízení, přičemž dále dodal, že se tak stalo v důsledku průtahů, ke kterým v zadávacím řízení došlo, že již nemá žádnou možnost tuto vadu napravit a předmět plnění tak nelze v tomto zadávacím řízení realizovat, aniž by nedošlo z jeho strany k porušení zákona. S tímto závěrem však ÚOHS nesouhlasil a uvedl, že pokud mělo být dosaženo účelu zadávacího řízení, tj. uzavření smlouvy, měl zadavatel v návrhu smlouvy posunout termín plnění tak, aby měl vybraný uchazeč na realizaci předmětu veřejné zakázky ode dne uzavření smlouvy obdobný počet dní. Takovou změnu návrhu smlouvy, kdy se termín plnění vzhledem k uvedeným okolnostem posune řádově o dny, nelze považovat za nepřípustnou. Zadavatel tak dle Úřadu nepostupoval v souladu se zákonem, neboť zrušil zadávací řízení, ačkoliv důvody pro jeho zrušení naplněny nebyly.
71 72
MÜLLER, Možnosti změn ve smlouvě na plnění veřejné zakázky (II.), op. cit., s. 59-61. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 24. 10. 2012, č. j. ÚOHS-S235/2012/VZ-20045/2012/560/MSc.
28
4 Přehled judikatury k výkladu pojmu podstatná změna Podstatnou změnou je taková změna, která je schopna ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce omezit konkurenci nebo zvýhodnit stávajícího dodavatele oproti jiným potencionálním dodavatelům. Nelze tedy vyloučit, že by v důsledku změněných podmínek, v době zadání veřejné zakázky či až následně po uzavření smlouvy, mohlo podat nabídku více dodavatelů, případně, že by jiní dodavatelé byli schopni nabídnout lepší podmínky než dodavatel současný.73 ÚOHS ve svém rozhodnutí ze dne 30. 10. 2008, č. j. S219/2008/VZ17885/2008/530/JW kategorizoval na základě § 82 odst. 2 ZVZ a důvodové zprávy k tomuto zákonu podstatné změny smluvních podmínek na změny takových náležitostí smlouvy, které byly v zadávacím řízení předmětem hodnotících kriterií, příp. podmínek účasti dodavatelů, jestliže tyto změny mohly mít vliv na průběh zadávacího řízení a na změny, které by za existence v původním zadávacím řízení mohly ovlivnit okruh potenciálních uchazečů a předchozího zadávacího řízení by se tak mohlo účastnit více uchazečů.74 Jinými slovy za podstatné změny je dle názoru Úřadu, vyjádřeném v rozhodnutí ze dne 17. 12. 2008, č. j. S287/2008/VZ-21603/2008/510/MO potřeba považovat veškeré změny, které by mohly mít vliv na okruh potencionálních dodavatelů, a dále ty, které by mohly ovlivnit samotný průběh zadávacího řízení, resp. i takové změny, které by při jejich zahrnutí do původních podmínek mohly ovlivnit proces hodnocení (zejména půjde-li přímo o hodnotící kritéria) nebo možnosti uchazečů splnit nové podmínky.75 Mezemi přípustnosti změn smluv na veřejnou zakázku se zabýval i SDEU v rozsudku Pressetext Nachrichtenagentur GmbH ze dne 19. 6. 2008, věc C-454/06,76 kde definoval změny, které s ohledem na zajištění transparentnosti a rovného zacházení představují nové zadání veřejné zakázky, neboť se vyznačují podstatně odlišnou povahou oproti původní zakázce, a ve svém důsledku poukazují na vůli stran znovu sjednat základní podmínky předmětné zakázky. V následujících třech bodech tohoto rozsudku pak SDEU vymezil jednotlivé druhy těchto podstatných změn. První kategorii tvoří změny, které by zaváděly takové podmínky, jež by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním zadávacím řízení, připuštění jiných uchazečů, než těch, kteří byli původně do řízení přijati nebo pokud by umožnily vybrat jinou nejvhodnější nabídku, než tu, která byla původně vybrána. Druhá kategorie obsahuje změny, jež značnou měrou rozšiřují zakázku o služby, které nebyly 73
DVOŘÁK, Změny smluv ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 11-12. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 30. 10. 2008, č. j. S219/2008/VZ-17885/2008/530/JW. 75 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 17. 12. 2008, č. j. S287/2008/VZ-21603/2008/510/MO. 76 Odst. 34 až 37 rozsudku Pressetext. 74
29
původně předpokládány. Nakonec podstatnou je i taková změna, jež mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch dodavatele, jemuž byla zakázka zadána. K povaze změn smluv na plnění veřejné zakázky se vyjádřila i Generální advokátka Juliane Kokott ve svém stanovisku k projednávané věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH ze dne 13. 3. 2008.77 Generální advokátka v něm uvádí, že zejména u závazkových vztahů s delší dobou trvání, mohou nastat situace, kdy budou např. z důvodů nepředvídané změny vnějších okolností některá smluvní ujednání nevyhovující a bude tedy nezbytné smluvní obsah těchto závazkových vztahů upravit. Pokud je ale předmětem původní smlouvy veřejná zakázka, vyvstává vždy otázka, zda nebude u těchto obsahových změn zapotřebí provést nové zadávací řízení. Ne všechny změny takový postup vyžadují, pouze podstatné změny, které mohou ovlivnit hospodářskou soutěž na dotčeném trhu a zvýhodnit tak smluvního dodavatele oproti jiným možným dodavatelům, tyto vyžadují opětovné provedení zadávacího řízení. Dle tohoto stanoviska je podstatnou vždy změna, u které nelze vyloučit, že jiným dodavatelů bylo původními méně výhodnými podmínkami zabráněno ucházet se o veřejnou zakázku, nebo naopak, že by tito uchazeči měli nyní, vzhledem k novým smluvním podmínkám, zájem se daného zadávacího řízení zúčastnit, nebo že by nabídka neúspěšného uchazeče, vzhledem k novým podmínkám, mohla být nabídkou úspěšnou. Výše uvedené závěry, plynoucí z rozsudku SDEU a stanoviska Generální advokátky se sice vztahují na změny již existující smlouvy, právní doktrína však jejich dosah rozšiřuje i na případy změn ve fázi po rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.78 V souvislosti s podstatnými změnami je tedy zapotřebí se zabývat jak změnou návrhu smlouvy, tak i změnou smlouvy již uzavřené, učiněnou prostřednictvím dodatků. Taková modifikace smlouvy, která byla uzavřena na základě výsledků zadávacího řízení, není omezena pouze obecnými předpisy, ale podléhá rovněž režimu ZVZ. Ten, v souvislosti s přijetím tzv. transparentní novely, obsahuje ustanovení § 82 odst. 7, které nabízí určitou definici podstatných změn, a ty jako takové, považuje za nepřípustné a jejich užití bez provedení nového zadávacího řízení striktně zapovídá. Více k tomuto ustanovení ve druhé kapitole. Smluvní strany, jejichž úmyslem je sjednání nových smluvních podmínek, si tedy musí uvědomit, že taková změna smlouvy již bude ve smyslu ZVZ považována za podstatnou a bude tedy nutné obnovit hospodářskou soutěž a provést nové zadávací řízení. Veškeré
77
Odst. 43 až 49 stanoviska GA Juliane Kokott. MAREŠ, David, ŠEBESTA, Milan. Pozor na změny ve smlouvách na realizaci veřejné zakázky. epravo.cz [online]. epravo.cz, a.s., publikováno 24. 6. 2011 [cit. 10. 7. 2014]. 78
30
dodatky ke smlouvám na veřejnou zakázku musí být proto vždy posuzovány s ohledem na jejich obsah a dopad na původní zadání veřejné zakázky.79 Obdobně se k této problematice vyjádřil i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže prostřednictvím rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 16. 8. 2007, č. j. R087/2007/0214942/2007/310-Hr, ve kterém konstatuje, že ne každý dodatek musí být novou smlouvou, dodatky však vnímá jako dodatečnou dohodu smluvních stran, kterou se původní smluvní vztah mění a tuto změnu je pak nutné interpretovat pouze ve znění předmětného dodatku. Na smlouvu modifikovanou dodatkem je nutno od okamžiku jeho podpisu pohlížet ohledně jejího působení do budoucna tak, jakoby od počátku byla uzavřena v tomto novém znění. Proces realizace veřejné zakázky se tak, dle názoru Úřadu, vrací uzavřením dodatku do okamžiku před uzavřením smlouvy, a je tedy zapotřebí znovu posoudit znění takto změněné smlouvy, zda je podle § 66 odst. 2 zákona80 v souladu se zadáním a vybranou nabídkou.81 Dodatek ke stávající smlouvě lze tedy uzavřít pouze za předpokladu, že se nejedná o některou z výše uvedených skupin podstatných změn a to zejména v případech, kdy by v rámci plnění ze smlouvy došlo k takovým prodlevám, které zadavatel nezpůsobil vlastním jednáním a v době, kdy probíhalo zadávací řízení, je nemohl předvídat a tudíž následně ani ovlivnit. Dále také za podmínek, kdy změna technické specifikace nebude mít vliv na celkovou cenu plnění uvedenou v nabídce vybraného uchazeče a uzavřené smlouvě, tj. za předpokladu, že se nezmění ekonomická rovnováha smlouvy v neprospěch zadavatele, změnou technické specifikace se docílí stejného či dokonce lepšího plnění, tyto změny nebudou mít vliv na okruh potencionálních uchazečů, kteří podali své nabídky v původním zadávacím řízení ani na výběr nejvhodnější nabídky.82 Vrátíme-li se ke změnám učiněným v rozporu § 82 odst. 2 ZVZ, je potřeba zdůraznit, že smlouva mezi zadavatelem a vybraným uchazečem není uzavírána zcela dle jejich svobodné vůle, nýbrž na základě výsledků zadávacího řízení,83 jak konstatuje i předseda ÚOHS v rozhodnutí ze dne 9. 9. 2004, č. j. 3R48/04-Ku, že smlouva na realizaci veřejné zakázky musí být uzavřena na základě podaných nabídek, které jsou zpracovány v souladu se zadávací dokumentací a ostatními podmínkami zadávacího řízení. Obsah smlouvy tedy musí odpovídat příslušné nabídce, nelze však vyloučit, že smlouva na veřejnou zakázku bude uzavřena s drobnými změnami oproti podané nabídce, přičemž obligatorní náležitosti smlouvy, jako je např. předmět plnění, cena či doba plnění, by měly zůstat zachovány 79
SCHELLEOVÁ, op. cit., s. 89. Viz § 82 odst. 2 ZVZ: „Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32.“ 81 Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 16. 8. 2007, č. j. R087/2007/02-14942/2007/310-Hr. 82 Změny smluv s dodavateli. Ministerstvo vnitra ČR. Portál odboru strukturálních fondů Ministerstva vnitra ČR [online]. Ministerstvo vnitra ČR [cit. 6. 3. 2015]. 83 SCHELLEOVÁ, op. cit., s. 32-33. 80
31
především proto, aby nedošlo ke změnám, které by byly v rozporu s podmínkami zadání veřejné zakázky nebo se zadávací dokumentací.84 Uvedené potvrdil ÚOHS i v rozhodnutí ze dne 3. 12. 2010, č. j. ÚOHSS132/2010/VZ-17758/2010/540/VKu: „před podpisem smlouvy lze provádět jen její nepodstatné změny.“85 Tyto principy omezující svobodnou vůli stran se promítají rovněž do fáze realizační, rozumějme tedy, že obchodní podmínky a zadávací dokumentace jsou pro zadavatele a dodavatele závazné nejen v průběhu zadávacího řízení, ale i po jeho skončení. Pokud by totiž ke změně smlouvy na plnění veřejné zakázky došlo způsobem, který by nerespektoval zadávací podmínky, znamenalo by to, že realizace veřejné zakázky proběhne za jiných podmínek, než těch, na jejichž základě se dodavatelé rozhodovali o své účasti v zadávacím řízení a kterým tak následně přizpůsobili své nabídky.86 Ke stejným závěrům dospěl i ÚOHS ve svém rozhodnutí,87 když při výkladu ustanovení § 66 odst. 2 odpovídajícího dnešnímu § 82 odst. 2 ZVZ zdůraznil, že toto ustanovení nelze vykládat tak úzce, že by jím byl zadavatel vázán pouze v okamžiku uzavření smlouvy, neboť povinnost uzavřít smlouvu v souladu se zadáním a vybranou nabídkou, která plyne zadavateli z uvedeného ustanovení, je potřeba chápat funkčně, tedy tak, že tato smlouva musí být v souladu s původními zadávacími podmínkami a vítěznou nabídkou po celou dobu realizace veřejné zakázky, lépe řečeno že k realizaci veřejné zakázky nesmí dojít na základě libovolně změněných podmínek, ale za podmínek, které byly sjednány v původním zadávacím řízení. Tento výklad potvrdil ÚOHS i v rozhodnutí ze dne 29. 5. 2012, č. j. ÚOHSS57/2011/VZ-11329/2011/540/PVé, ve kterém opakovaně uvádí, že opačný výklad zákona by zpochybnil nejen smysl zadávacího řízení, ale de facto i samotného ZVZ, neboť by stranám byla dána volnost v rozhodování o změnách podmínek, za kterých byla zakázka zadána, a tím by se v podstatě staly pro strany nezávazné i výsledky zadávacího řízení.88 Takové změny, které by popíraly smysl a účel zákona, by byly pravděpodobně považovány za změny podstatné, schopné narušit férové soutěžní prostředí, a proto jsou, jak ve fázi uzavírání smluv, tak i ve fázi realizační, důrazně zakázány.
84
Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 9. 9. 2004, č. j. 3R48/04-Ku. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 3. 12. 2010, č. j. ÚOHS-S132/2010/VZ-17758/2010/540/VKu. 86 MÜLLER, Možnosti změn ve smlouvě na plnění veřejné zakázky, op. cit., s. 48-49. 87 Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 16. 8. 2007, č. j. R087/2007/02-14942/2007/310-Hr. 88 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 29. 5. 2012, č. j. ÚOHS-S57/2011/VZ-11329/2011/540/PVé. 85
32
Z výše uvedeného lze dovodit závěr, že změnu, která nenaplňuje definiční znaky podstatné změny a je tedy schopna projít testem přípustnosti, je zadavatel i s ohledem na úspory veřejných prostředků oprávněn umožnit, neboť zahájení nového zadávacího řízení s sebou nese velkou administrativní zátěž a tím i vysoké náklady, které by v těchto případech vznikaly nedůvodně. Jiné změny však bez provedení nového zadávacího řízení připustit nelze.89
89
SCHELLEOVÁ, op. cit., s. 90-91.
33
5 Posuzování přípustnosti a aplikace přechodného ustanovení ObčZ na změnu výsledné smlouvy Přípustnost změny již uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku úzce souvisí s problematikou její podstatné změny, neboť takové změny, jež by vykazovaly znaky této zakázané změny, porušující zejména § 82 odst. 7, ale i jiná související ustanovení ZVZ a narušující tak zásadním způsobem hospodářskou soutěž, jsou jednoznačně nepřípustné. Obecně, z hlediska posuzování přípustnosti, rozlišujeme změny učiněné dohodou smluvních stran, změny, které nastávají ex lege a změny způsobené vnější objektivní skutečností, která je však ve smlouvě předvídána. Změny, které vyplývají přímo ze zákona, jsou nepochybně přípustné. Zpravidla se jedná o různé technické úpravy smluvních ujednání např. v souvislosti s přechodem z národní měny na euro. Připustit bude možné i změny, jejichž mechanismus je ve smlouvě předvídán (např. inflační doložka, vazba nabídkové ceny na cenu určité suroviny na burze komodit apod.). Přípustné budou pravděpodobně i změny, které nejsou takto přesně vymezeny, avšak jejich mechanismus je předem stanoven a limitován. V tomto posledním případě může jít např. o výpočet výše ceny za vodné a stočné, jehož pravidla jsou stanovena v cenovém věstníku Ministerstva financí a nové sjednání ceny je přípustné pouze za předpokladu, že se významných způsobem sníží odběr vody či vzroste cena některého ze vstupů.90 Jak již bylo naznačeno, možnost změny smluvních podmínek po uzavření smlouvy, která může nastat na základě vnější objektivní skutečnosti, bývá v praxi občas stanovována přímo v zadávacích podmínkách. Tento postup je při splnění následujících podmínek právně nezávadný a navíc také vhodný, jelikož tím zadavatel zvyšuje flexibilitu budoucího závazkového vztahu. Takový postup zadavatele je tedy v souladu se zákonem, je-li mechanismus změny v zadávací dokumentaci dostatečně konkrétně vymezen, samozřejmě za současného dodržení základních zásad obsažených v § 6 ZVZ. Mimo situace uvedené výše, může zadavatel také předjímat, že např. vhledem k podání námitek či zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, nebude možné dodržet termín zahájení plnění ze smlouvy, a tak se tento termín posune na pozdější dobu s tím, že celková doba plnění zůstane stejná.91 Vrátíme-li se ke změnám, které nastávají přímo ze zákona, je nezbytné pro úplnost uvést také změny, které jsou typické pro déletrvající zadávací řízení a dlouhodobější závazkové vztahy, tj. změny, které přichází v souvislosti s novelizací právní úpravy.
90 91
DVOŘÁK, Změny smluv ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 13. MÜLLER, Možnosti změn ve smlouvě na plnění veřejné zakázky (II.), op. cit., s. 61.
34
Hovoříme o situacích, kdy práva a povinnosti smluvních stran vymezené v zadávacích podmínkách přestanou ve fázi po podání nabídek nebo po uzavření smlouvy odpovídat platným právním předpisům.92 Otázkou pak je, jakému právnímu režimu budou podléhat smlouvy na plnění veřejných zakázek, u nichž bylo zadávací řízení zahájeno před účinností nové právní úpravy a dokončeno až po ní a jakou právní úpravou se budou řídit změny smluv, které byly uzavřeny ještě v režimu původním.93 Tyto otázky jsou v současnosti aktuální zejména v souvislosti s rekodifikací soukromého práva, tj. nabytím účinnosti zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník a zákona č. 303/2013 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím rekodifikace soukromého práva. Jejich řešení se nám nabízí prostřednictvím tzv. přechodného ustanovení § 3028 odst. 3 ObčZ, které bylo šedesátou čtvrtou a šedesátou pátou částí zákona č. 303/2013 Sb. vtěleno i do ZVZ a koncesního zákona, a které dopadá právě na nedokončená zadávací a koncesní řízení.94 Článek 75 zákona č. 303/2013 Sb. stanoví, že bylo-li zadávací řízení zahájeno přede dnem nabytí účinnosti ObčZ, řídí se soukromá práva a povinnosti ze smlouvy uzavřené na základě tohoto zadávacího řízení, včetně práv a povinností z porušení této smlouvy, dosavadními právními předpisy, ledaže zadavatel stanoví v zadávacích podmínkách jinak. To však nebrání tomu, aby si strany ujednaly, že se tato jejich soukromá práva a povinnosti budou řídit ObčZ. Citované ustanovení tak dává zadavateli možnost volby právního režimu pro veřejné zakázky zadávané v přechodném období. Zadavatel může v zadávacích podmínkách výslovně určit, že se smlouva na veřejnou zakázku bude řídit ObčZ, pokud tak neučiní, budou se soukromá práva a povinnosti ze smlouvy, vč. práv a povinností z porušení této smlouvy, automaticky řídit dosavadními právními předpisy, tedy především obchodním či občanským zákoníkem z roku 1964. Přechodná ustanovení umožňují rovněž pozdější dohodu smluvních stran na režimu ObčZ, a to i v případě, že tak zadavatel neučinil již dříve v zadávacích podmínkách. K této dohodě může dojít před uzavřením smlouvy nebo i kdykoliv poté v době trvání závazkového vztahu.95 V případě dodatků ke smlouvám již uzavřeným v režimu dosavadních právních předpisů, je situace poněkud komplikovanější. Obchodní či občanský zákoník z roku 1964 se 92
MÜLLER, Možnosti změn ve smlouvě na plnění veřejné zakázky (II.), op. cit., s. 61. DVOŘÁK, David. Dopad NOZ na zadávání veřejných zakázek – přechodná ustanovení. Stavební právo : bulletin. 2013, roč. XVII, č. 4, s. 30-33. 94 DVOŘÁK, David. Dopad NOZ na zadávání veřejných zakázek – změny uzavřených smluv a rámcové smlouvy. epravo.cz [online]. epravo.cz, a.s., publikováno 28. 1. 2014 [cit. 22. 7. 2014]. 95 Přechodné ustanovení v souvislosti s novým občanským zákoníkem. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Portál o veřejných zakázkách a koncesích [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [cit. 6. 3. 2015]. 93
35
bude vztahovat pouze na změny či rozšíření již existujícího právního vztahu, které bude možné považovat za jeho součásti.96 To ovšem, jak již bylo uvedeno výše, nebrání smluvním stranám sjednat si právní režim od dosavadní právní úpravy odlišný. Důležité je, že veškeré tyto změny smlouvy na realizaci veřejné zakázky je nutno posuzovat podle pravidel uvedených v § 82 odst. 7 ZVZ, a to vždy individuálně v každém zadávacím řízení, neboť je pravděpodobně, že v některých případech může převedení smlouvy do režimu ObčZ vykazovat znaky podstatné změny a může být tedy nepřípustné, ačkoliv je taková změna aprobována jiným právním předpisem.97 V úvahu je nutno vzít i jiné faktory mající vliv na přípustnost takové změny, typicky doba provedení předmětné změny a její důvod. Zajímavou otázkou, která zde může vyvstat, je, proč zadavatel nepřistoupil ke změně právního režimu již v průběhu zadávacího řízení, ačkoliv mohl, a činí tak až v souvislosti s uzavřením smlouvy či po něm, tudíž méně transparentním způsobem vůči ostatním uchazečům. Nakonec je zapotřebí podotknout, že právní úprava nejčastějších smluvních typů, se kterými pracuje i zadávání veřejných zakázek, tj. především kupní smlouva a smlouva o dílo se v obchodním zákoníku zásadním způsobem neliší od úpravy obsažené v ObčZ, navíc převážná část je dispozitivní, takže by změna režimu smlouvy neměla působit větší problémy. Naopak odlišnosti budou vznikat u odpovědnostních vztahů, kde se nová úprava výrazněji liší od té původní.98 Na závěr je potřeba doplnit, že přípustnost změn je nutné posuzovat nejen ve fázi realizace veřejné zakázky či v okamžiku uzavření smlouvy, ale v podstatě již od samého počátku zadávacího řízení. V této souvislosti pak můžeme rozlišovat několik dalších typů změn, které mohou mít rovněž určitý vliv na zadání veřejné zakázky. V prvním případě půjde o změny v zadávacích podmínkách učiněné v době před podáním nabídek ve smyslu § 40 odst. 3 ZVZ, které jsou v zásadě možné, prodlouží-li zadavatel současně přiměřeně lhůtu pro jejich zohlednění, oznámí-li je všem potenciálním uchazečům a budou-li při tomto postupu dodrženy základní zásady. Dalším typem jsou změny podaných nabídek spjatých s vysvětlením nejasností nabídky dle § 76 odst. 3 zákona, dále změny zadávacích podmínek a změny nabídek při jednání v jednacím řízení s uveřejněním ve smyslu § 30 odst. 4, § 31 a § 32 odst. 2 zákona a změny zadávacích podmínek a nabídek v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 34 odst. 4 zákona. Změny podaných nabídek jsou naopak s ohledem na závaznost návrhů na uzavření smlouvy, dodržení základních zásad a ochranu hospodářské soutěže
96
DVOŘÁK, Dopad NOZ na zadávání veřejných zakázek – přechodná ustanovení, op. cit., s. 33-35. MÜLLER, Možnosti změn ve smlouvě na plnění veřejné zakázky (II.), op. cit., s. 62. 98 DVOŘÁK, Dopad NOZ na zadávání veřejných zakázek – přechodná ustanovení, op. cit., s. 32-36. 97
36
posuzovány mnohem přísněji. Co se týče úprav zadávacích podmínek v jednacím řízení s uveřejněním, ty se blíží spíše posuzování změn uzavřené smlouvy.99 Pomineme-li však změny návrhu smlouvy v mezidobí od rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky po uzavření smlouvy ve smyslu § 82 odst. 2 ZVZ a změny smlouvy již uzavřené dle § 82 odst. 7 zákona, nejsou ostatní výše popsané typy změn, ke kterým dochází již v průběhu zadávacího řízení pro otázku změny smlouvy jako takové příliš významné, a proto se jimi nebudeme v této práci dále zabývat.
99
DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 111.
37
6 Vývoj legislativy Následující kapitola je věnována vývoji legislativy v českém a evropském právu se zaměřením na transparentní novelu, nové evropské zadávací směrnice a s tím související nově připravovanou vnitrostátní legislativu regulující proces zadávání veřejných zakázek. Cílem této kapitoly není postihnout veškeré změny, které s sebou přinesly jednotlivé právní úpravy a jejich novelizace. S ohledem na téma diplomové práce bude následující text zaměřen především na legislativní vývoj v oblasti změn smlouvy na veřejnou zakázku a institutů s tím souvisejících.
6.1 Transparentní novela č. 55/2012 Sb. Právní úprava zadávání veřejných zakázek platná před tzv. transparentní novelou ZVZ č. 55/2012 Sb., otázku přípustnosti změn smlouvy na veřejnou zakázku výslovně neupravovala. V režimu zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů a zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů byl rozpor takového postupu se zákonem či jeho obcházení dovozováno především z ustanovení o neplatnosti smlouvy, resp. právního úkonu. Zákon z roku 2004 obsahoval navíc § 66 odst. 2, v němž bylo stanoveno, že zadavatel uzavře smlouvu s vybraným uchazečem v souladu se zadáním a vybranou nabídkou. O změně již uzavřené smlouvy však mlčel. Chybějící ustanovení, vztahující se k dodatečným změnám smlouvy tak bylo dotvářeno při rozhodovací činnosti soudů a ÚOHS. Ke změnám nabídky učiněným před uzavřením smlouvy se vyjádřil např. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 25. 6. 2008, sp. zn. 62 Ca 21/2007, z ustanovení § 66 odst. 2 vycházel při posuzování dodatků ke smlouvě také ÚOHS v rozhodnutím ze dne 16. 8. 2007, č. j. R087/2007/02-14942/2007/310-Hr.100 Následující právní úprava zadávání veřejných zakázek v podobě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zpočátku problematikou změn uzavřených smluv rovněž vůbec nezabývala. Zákaz podstatných změn smlouvy tak byl před přijetím transparentní novely dovozován opět judikaturou a rozhodovací praxí Úřadu, a to především z ustanovení § 82 odst. 2 zákona, jehož aplikační dosah byl postupně rozšířen i na fázi dodatečných změn. Nově se v této oblasti soudy a Úřad při svém rozhodování inspirovali také rozhodnutími SDEU, zejména rozsudkem Pressetext.101 S ohledem na výše popsanou, ne zcela uspokojivou situaci, byl přijat zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších
100 101
DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 138-140. MATOCHOVÁ, op. cit., s. 93-94.
38
předpisů. Jednalo se o tzv. protikorupční transparentní novelu ZVZ, jež byla dne 24. 2. 2012 uveřejněna ve Sbírce zákonů, s účinností od 1. 4. 2012. Tato novela vychází z Programového prohlášení vlády z roku 2010, Strategie vlády v boji proti korupci z roku 2011 a reflektuje také řadu doporučení a připomínek ze strany odborné veřejnosti.102 Jejím hlavním cílem bylo řešení tehdejších problémů v zadávání veřejných zakázek, odstranění nedostatků předchozí právní úpravy, boj s korupcí, posílení transparentnosti při zadávání veřejných zakázek, efektivnější vynakládání veřejných prostředků a reflexe rozhodovací praxe. Z pohledu této práce, nejvýznamnější změnou, kterou novela č. 55/2012 Sb. přinesla, je doplnění odst. 7 do § 82 ZVZ, kterým se zadavateli poprvé výslovně zakazuje umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy uzavřené s vybraných uchazečem. Nově zákon také definuje, co se rozumí onou podstatnou změnou smlouvy, když uvádí její jednotlivé případy. Z důvodové zprávy k této novele103 vyplývá, že nové ustanovení vychází z judikatury Soudního dvora EU, rozsudku ve věci C-454/06 Pressetext, který vymezuje situace, v nichž smlouva na veřejnou zakázku nemůže být bez nového zadávacího řízení změněna. Podrobnější rozbor tohoto tématu byl proveden již v kapitolách 2 až 5. Mezi dalšími změnami, obsaženými v předmětné novele, je potřeba uvést i povinnost veřejného zadavatele uveřejňovat na svém profilu uzavřené smlouvy, včetně všech jejich změn a dodatků, výše skutečně uhrazené ceny a seznamu subdodavatelů dle § 147a ZVZ. Zde není pochyb o tom, že tímto opatřením dochází k naplňování stanovených cílů v boji proti korupci, neboť zajištění jejich kontroly ze strany veřejnosti přispívá právě ke zmenšení prostoru pro případné nepatřičné machinace s veřejnými zakázkami. Konečně důležitou změnou zavedenou novelou č. 55/2012 Sb., je také změna zadávacích podmínek při současném přiměřeném prodloužení lhůty pro podání žádosti o účast v zadávacím řízení nebo pro podání nabídek ve smyslu § 40 odst. 3 ZVZ. V souvislosti s touto změnou je potřeba říci, že teprve transparentní novelou byla poprvé možnost změny zadávacích podmínek zakotvena přímo v zákoně.104
102
Novela zákona o veřejných zakázkách 2012. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Veřejné zakázky a PPP [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [cit. 22. 7. 2014]. 103 Důvodová zpráva k zákonu č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 16. 2. 2015]. 104 MAYER, Jan. Poslední změny ve veřejných zakázkách z pohledu zadavatele. Právní rádce. 2014, roč. 22, č. 7, s. 61-62.
39
Na závěr je pro úplnost vhodné se zmínit i o novém vložení odst. 8 do již uváděného § 82, který umožňuje zadavateli odstoupit od uzavřené smlouvy v případě, že dodavatel ve své nabídce uvedl informace nebo doklady neodpovídající skutečnosti, a tyto mohly mít nebo měly vliv na výsledek zadávacího řízení. Kvůli své nadměrné administrativní zátěži si však i novela ZVZ č. 55/2012 Sb. vyžádala další změnu v podobě tzv. technické novely. Zpřísnění pravidel totiž nepřineslo jen pozitivní změny, v některých situacích bohužel vedlo při zadávání veřejných zakázek i k různým komplikacím. Za účelem odstranit tyto obtíže, připravilo Ministerstvo pro místní rozvoj novelu, schválenou ve znění pozměňovacích návrhů Senátem a později i Poslaneckou sněmovnou ve formě zákonného opatření Senátu č. 341/2013 Sb.,105 účinnou od 1. 1. 2014 s výjimkou některých ustanovení, jejichž účinnost byla odložena k 1. 1. 2015. Zákonné opatření Senátu zachovává veškerá zásadní protikorupční opatření, ke změně došlo jen u některých problémových pasáží,106 které pro tuto práci nejsou podstatné, a proto se jimi dále nebudeme zabývat.
6.2 Nové evropské zadávací směrnice Na podobu vnitrostátní právní úpravy zadávání veřejných zakázek má významný vliv i legislativa přijatá na evropské úrovni. Donedávna byla tato oblast regulována především směrnicemi č. 2004/18/ES, 2004/17/ES a 2009/81/ES.107 Uvedené směrnice však postrádaly úpravu mnoha důležitých právních otázek, až na drobné výjimky, např. neupravovaly fázi plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku. Tato problematika může mít přitom velmi významný dopad na zajištění nediskriminace mezi uchazeči a řádné zadávání veřejných zakázek obecně.108 V důsledku výše uvedené situace, vyznačující se vysokou mírou právní nejistoty, zahájila Evropská komise dne 27. 1. 2011 veřejné konzultace k modernizaci pravidel pro zadávání VZ v EU, založené na Zelené knize,109 která obsahovala řadu otázek vztahujících se
105
Zákonné opatření Senátu č. 341/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. 106 Novela zákona o veřejných zakázkách 2013. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Publikace MMR ČR [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [cit. 6. 3. 2015]. 107 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES. 108 DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 133. 109 ZELENÁ KNIHA o modernizaci politiky EU v oblasti zadávání veřejných zakázek. Směrem k efektivnějšímu evropskému trhu veřejných zakázek. KOM/2011/0015 v konečném znění. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 22. 7. 2014].
40
k možné modernizaci zadávacího práva. Během konzultací obdržela Evropská komise mnoho reakcí ze strany členských států, ale i jednotlivých zadavatelů, odborníků, profesních asociací a občanů. Výsledky konzultací byly představeny v červnu 2011 a v návaznosti na ně pak v prosinci 2011 uveřejnila Evropská komise na svých internetových stránkách návrhy tří nových evropských směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek a koncesí v Evropské unii. Následně v letech 2012 a 2013 proběhla jednání mezi Evropskou komisí, Evropským parlamentem a Radou EU, jejichž výsledkem byly kompromisní návrhy výše uvedených směrnic vytvořené v červenci 2013. Dne 15. 1. 2014 byly tyto návrhy schváleny Evropským parlamentem, o pár dní později i Radou EU a dne 28. 3. 2014 publikovány v Úředním věstníku EU.110 Cílem nových evropských směrnic, které nahradily původní zadávací směrnice, je navázat na dosavadní vývoj rozhodovací praxe a právní teorie a modernizovat tak zadávání veřejných zakázek v EU, zvýšit právní jistotu, zjednodušit zadávací proces, odstranit přehnaný formalizmus, snížit administrativní zátěž a zajistit efektivnější využití finančních prostředků. Za tímto účelem zavádí nová legislativa také poprvé i společné unijní standardy pro uzavírání koncesních smluv.111 Nové směrnice přináší řadu zásadních změn oproti původní úpravě veřejných zakázek. Mezi ty nejvýznamnější patří zejména nové rozdělení veřejných zadavatelů, nové výjimky z působnosti směrnic (např. pro „in-house“ zadávání), přísnější úpravu střetu zájmů, zavedení nového druhu zadávacího řízení - tzv. inovační partnerství, možnost přípravy zadávacího řízení, povinné uveřejnění zadávací dokumentace na internetu, nové důvody pro vyloučení uchazeče, novinky v kvalifikaci, nová hodnotící kritéria apod. Směrnice také rozšiřují základní zásady zadávacího řízení, k zásadě transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace přistupuje nově i zásada přiměřenosti. Změn doznaly i možnosti změny již uzavřené smlouvy na realizaci veřejné zakázky.112 Neméně významnou bude rovněž podpora malých a středních podniků a s tím související dělení veřejných zakázek na menší části, zákaz slučování nesouvisejících veřejných zakázek a možnost subdodavatele požadovat platbu přímo od zadavatele.113
110
DVOŘÁK, David. Nové zadávací směrnice EU schváleny. Jaký bude nový ZVZ? Stavební právo : bulletin. 2014, roč. XVIII, č. 1, s. 16. 111 Redakce časopisu Veřejné zakázky. Nová unijní pravidla pro veřejné zakázky: preference kvality před nejnižší cenou. Veřejné zakázky. 2014, č. 1, s. 4. 112 Redakce časopisu Veřejné zakázky. Plánovaná legislativa z dílny ministerstva. Veřejné zakázky. 2014, č. 2, s. 9. 113 JURČÍK, Radek. Nové zadávací směrnice v Evropské unii – vývoj, očekávané přijetí a hlavní změny. Obchodněprávní revue. 2013, roč. 5, č. 6, s. 166.
41
Pro tuto práci jsou důležité především novinky týkající se dodatečných plnění, možností změn smlouvy na veřejnou zakázku a rozšíření základních zásad. Již Zelená kniha obsahovala otázky, zda a případně jakým způsobem, by měly nové směrnice upravovat problematiku podstatných změn, zda mají pro jejich zadání platit jednodušší postupy obdobné současnému jednacímu řízení bez uveřejnění a dále také otázky směřující ke změně dodavatele, resp. právo zadavatele za určitých okolností přistoupit k jeho změně či z daných důvodů ukončit smlouvu.114 Výsledkem veřejných konzultací a jednání mezi evropskými legislativci tak bylo mimo jiné i zakotvení změn týkajících se výše uvedených oblastí do nových zadávacích směrnic, čerpajíce přitom z evropské judikatury, především z rozsudku Pressetext. Pro účely této diplomové práce nám k rozboru jednotlivých změn poslouží tzv. klasická směrnice pro veřejné zadavatele,115 pro sektorovou a koncesní směrnici116 platí s určitými odchylkami v zásadě totéž.117 Změny smluv na veřejnou zakázku jsou upraveny v odst. 107 až 111 preambule a čl. 72 klasické směrnice. Preambule zdůrazňuje nezbytnost vyjasnění podmínek, za nichž je pro změny smluv během jejich plnění vyžadováno provedení nového zadávacího řízení, a to v souladu s judikaturou SDEU. Zpřesňuje se také pojem podstatných změn. Jedná se zejména o změny v rozsahu a obsahu vzájemných práv a povinností smluvních stran, které ukazují na záměr smluvních stran znovu sjednat základní podmínky veřejné zakázky. Následuje dělení změn na drobné, vedoucí k méně významné změně hodnoty veřejné zakázky, resp. nepřesahující limit pro změnu de minimis, které je možné vždy bez dalšího připustit. Změny, které tento limit přesahují, mohou být rovněž přípustné, ovšem pouze pokud splňují příslušné podmínky stanovené touto směrnicí. Ostatní změny vyžadují provedení nového zadávacího řízení.118 Podle čl. 72 odst. 2 směrnice jsou bez zkoumání dalších podmínek přípustné změny, jejichž hodnota nepřekračuje finanční limity stanovené v čl. 4 a zároveň je nižší než 10 % původní hodnoty veřejné zakázky na služby a dodávky a 15 % v případě stavebních prací.
114
DVOŘÁK, David. Změny smluv ve veřejných zakázkách podle návrhu nových směrnic Evropské unie. Stavební právo : bulletin. 2013, roč. XVII, č. 3, s. 1. 115 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. 116 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí. 117 DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 134. 118 DVOŘÁK, Změny smluv ve veřejných zakázkách podle návrhu nových směrnic Evropské unie, op. cit., s. 3.
42
Nesmí však dojít ke změně povahy veřejné zakázky a při několika po sobě následujících změnách se posuzuje celková hodnota všech provedených změn.119 Výčet změn, které jsou vždy považovány za podstatné a vyžadují tedy zahájení nového zadávacího řízení, obsahuje čl. 72 odst. 4 směrnice. O podstatné změny půjde za těchto podmínek: změna zavádí podmínky, které by za použití v původním zadávacím řízení umožnily přístup jiných zájemců, než těch, kteří byli původně vybráni, přijetí jiné nabídky nebo by přilákaly k účasti na zadávacím řízení další účastníky; v důsledku této změny došlo ke změně ekonomické rovnováhy smlouvy ve prospěch dodavatele způsobem, který nebyl v původní smlouvě upraven; změna významně rozšiřuje rozsah veřejné zakázky; při změně dodavatele, v případech, na které se nevztahuje výjimka v odst. 1 písm. d). Uvedené podmínky nevyžadují kumulativní splnění. Výjimky z těchto změn pak nalezneme v odst. 1 písm. a) až e). Za podstatnou nebude považována změna, která byla předvídána v původních zadávacích podmínkách formou jasných, přesných a jednoznačných ustanoveních o změnách či opčních právech. Tato ustanovení musí upravovat rozsah a povahu změn a podmínek, za nichž mohou být uplatněny. Opět však nemůže být změněna celková povaha veřejné zakázky. Směrnice dále stanoví také případy dodatečných plnění z ekonomických a technických důvodů a dodatečných změn smlouvy z důvodu nepředvídatelných okolností, dříve typické především pro jednací řízení bez uveřejnění. Při kumulativním splnění zde uvedených podmínek, jsou tyto změny přípustné. V obou případech jsou však zadavatelé povinni uveřejnit oznámení změn v Úředním věstníku EU. Kromě uvedených výjimek vztahujících se k předmětu a obsahu smlouvy, obsahuje směrnice rovněž ustanovení umožňující změnu dodavatele. Tuto změnu bude možné provést pouze na základě výše zmíněného jednoznačného ustanovení o změnách či opcích; právního nástupnictví z důvodu restrukturalizace, včetně převzetí, fúzí, akvizic a insolvence nebo převzetí povinností vůči subdodavatelům v souladu s čl. 71 směrnice.120 Nakonec směrnice uvádí, že přípustné budou i změny, bez ohledu na jejich hodnotu, které nenaplní podmínky stanovené pro podstatnou změnu v čl. 72 odst. 4 této směrnice. Nově stanoví směrnice i možnost zadavatele ukončit smlouvu na veřejnou zakázku právě z důvodu provedení podstatné změny smlouvy bez zahájení nového zadávacího řízení dle čl. 72. Další důležitou novinkou je možnost hodnocení organizace, kvalifikace a zkušenosti pracovníků pověřených realizací veřejné zakázky, pokud by kvalita těchto pracovníků mohla mít významný dopad na plnění předmětné veřejné zakázky ve smyslu čl. 67 odst. 2 písm. b) 119 120
DVOŘÁK, Změny smluv ve veřejných zakázkách podle návrhu nových směrnic Evropské unie, op. cit., s. 3. Tamtéž, s. 3-6.
43
směrnice. V těchto případech by i změna subdodavatele, který se primárně nepodílí na prokazování kvalifikace dle § 51 odst. 4 ZVZ mohla znamenat podstatnou změnu, právě v důsledku zohlednění jeho zkušenosti a kvalifikace při hodnocení nabídky.121 K jednacímu řízení bez uveřejnění je potřeba uvést, že část této agendy byla přenesena do ustanovení o podstatné změně smlouvy. Zároveň však směrnice nadále zachovává možnost použití JŘBU v případě dodatečných dodávek a opčního práva podle čl. 32 odst. 3 písm. b) a odst. 5 směrnice. Z technických důvodů je naopak dle čl. 32 odst. 2 písm. b) bodu ii) JŘBU možné použít pouze tehdy, je-li hospodářská soutěž z technických důvodů zcela vyloučena a nepoužije se na rozšíření plnění.122 Nakonec, jak již bylo řečeno výše, směrnice v čl. 18 zavádí novou zásadu zadávání veřejných zakázek. Zadavatelé jsou tak nově povinni postupovat vůči hospodářským subjektům rovněž přiměřeným způsobem. Tato zásada byla již dříve v praxi několikrát aplikována, nyní je však výslovně zakotvena i v nové legislativní úpravě veřejných zakázek a koncesí.123 Nové směrnice vstupují v platnost dvacátým dnem po jejich vyhlášení v Úředním věstníku EU. Od tohoto dne běží členským státům dvouletá lhůta pro transpozici nových pravidel do svých vnitrostátních právních řádů. Česká republika se v tomto případě nevydává cestou novelizace současné právní úpravy, počítá se s přijetím zcela nového zákona o veřejných zakázkách.124 Směrnice neobsahují komplexní úpravu (např. není regulována podstatná část procesu výběru nejvhodnější nabídky), jedná se o text, který se zřejmě neobejde bez částečného doplnění, jeho holé převzetí tedy není možné. Bude ovšem potřeba vyvarovat se různých modifikací a zpřísňování daných ustanovení, k čemuž v minulosti mnohokrát docházelo. Nové instituty bude vhodné převzít doslova a při jejich interpretaci vycházet z výkladu na unijní úrovni, především zohlednit příslušnou judikaturu SDEU
125
také účel právní úpravy tak, aby byly zachovány základní cíle nových zadávacích směrnic.
a
126
6.3 Technická novela 2014 První porevoluční zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek vycházel ze vzorového zákona Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo. Druhý zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách byl přijat v souvislosti se vstupem ČR do Evropské unie a 121
DVOŘÁK, Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách, op. cit., s. 233. Tamtéž, s. 135-136. 123 Redakce časopisu Veřejné zakázky. Plánovaná legislativa z dílny ministerstva. Veřejné zakázky. 2014, č. 2, s. 9. 124 Redakce časopisu Veřejné zakázky. Nová unijní pravidla pro veřejné zakázky: preference kvality před nejnižší cenou. Veřejné zakázky. 2014, č. 1, s. 4. 125 DVOŘÁK, Nové zadávací směrnice EU schváleny. Jaký bude nový ZVZ?, op. cit., s. 19-20. 126 ČURILLA, Ondrej, SWACZYNOVÁ, Barbara. Diskuzní fórum: Na co si dát pozor při transpozici zadávacích směrnic? Veřejné zakázky. 2014, č. 3, s. 28. 122
44
reagoval na tehdy platné evropské zadávací směrnice.127 Třetí zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách byl reflexí druhé generace zadávacích směrnic,128 která nahradila generaci předchozí.129 Je tedy logické, že přijetí nové, v pořadí již třetí generace zadávacích směrnic, si vyžádá rovněž určité změny na vnitrostátní úrovni. Než nabude účinnosti nově připravovaný ZVZ, který má být transpozicí pravidel obsažených v nových zadávacích směrnicích, bylo rozhodnuto o přijetí tzv. technické novely stávajícího znění ZVZ. Cílem novely je vyřešit některé hlavní nedostatky současné právní úpravy, snížit administrativní náklady, usnadnit čerpání finančních prostředků z EU, zefektivnit zadávání veřejných zakázek, zrychlit a zjednodušit řízení před ÚOHS. Technická novela byla schválena dne 12. 12. 2014 Poslaneckou sněmovnou, návrh zákona byl následně postoupen do Senátu ČR. Účinnost této dílčí novely byla naplánována na 1. 1. 2015 s tím, že k celkové reformě ve veřejných zakázkách má podle slov tehdejší ministryně pro místní rozvoj Věry Jourové130 dojít až v roce 2016 přijetím zcela nového ZVZ. Senát však novelu vrátil Poslanecké sněmovně s pozměňovacím návrhem, na nějž Sněmovna přistoupila v únoru 2015. Protože se novelu nepodařilo schválit do konce minulého roku, začala platit některá ustanovení zákonného opatření Senátu z roku 2013, jejichž účinnost byla odložena na 1. ledna 2015, přičemž vláda chtěla část těchto ustanovení v novele zrušit.131 Hlavním přínosem této technické novely je zavedení možnosti hodnotit organizaci, kvalifikaci a zkušenosti osob podílejících se na realizaci veřejné zakázky, změna podmínek pro použití JŘBU, zvýšení limitu pro zadávání víceprací ze současných 20 % na nových 30 % a řada dalších změn. V souladu s novými evropskými směrnicemi dochází ke zmírnění požadavků stanovených pro dodatečná plnění v § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ. Doposud bylo vyžadováno, aby potřeba dodatečných stavebních prací či služeb vznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností. Nově se bude jednat o okolnosti, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Účelem této změny je zamezit, aby zadavatel odpovídal za chyby v podkladech, které obdržel od třetích osob, zejména pak v projektové dokumentaci.132
127
Zejména směrnice č. 92/50/EHS, č. 93/36/EHS, č. 93/37/EHS, č. 93/38/EHS. Zejména směrnice č. 2004/18/ES a č. 2004/17/ES. 129 JURČÍK, Radek. Nový zákon o veřejných zakázkách v roce 2016 – vybrané aspekty. Veřejné zakázky. 2014, č. 4, s. 48. 130 Redakce časopisu Veřejné zakázky. Technická novela ZVZ zblízka. Veřejné zakázky. 2014, č. 3, s. 10. 131 Sněmovna na návrh Senátu zvýšila limit pro vícepráce u zakázek. vz24.cz - denní zpravodajství o veřejných zakázkách [online]. iVZ CZ, a.s., publikováno 10. 2. 2015 [cit. 6. 3. 2015]. 132 FIDLER, Vlastimil. Transpozice evropské zadávací směrnice: nový zákon o veřejných zakázkách. Veřejné zakázky. 2014, č. 4, s. 35. 128
45
V případě změny limitu pro zadávání víceprací nově na 30 % ceny původní veřejné zakázky, se jedná oproti novým zadávacím směrnicím o jejich zpřísnění, neboť ty stanoví limit 50 %. Dle ministryně pro místní rozvoj Karly Šlechtové však bude nově připravovaný ZVZ obsahovat již uvedených 50 %.133
6.4 Nový zákon o veřejných zakázkách V současné době se pracuje rovněž na zcela novém ZVZ, který má reflektovat pravidla přijatá v nových evropských směrnicích. Nová právní úprava by měla být účinná od 1. 1. 2016 a má nahradit současný zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Ministerstvo pro místní rozvoj v tuto chvíli dokončuje přípravu paragrafového znění, vláda by jej měla začít projednávat během května či června a na podzim letošního roku by se měl dostat i do Poslanecké sněmovny.134 Z dostupných zdrojů zatím vyplývá, že nový ZVZ obsáhne právní úpravu všech tří nových směrnic.135 Cílem nového zákona je zjednodušit zadávací řízení, snížit administrativní zátěž a celkově tak zefektivnit proces zadávání veřejných zakázek, vycházeje přitom z nových zadávacích směrnic přijatých na poli EU. Kromě změn již obsažených v technické novele, která v reakci na nové zadávací směrnice tomuto předpisu předchází, obsahuje návrh zákona slibovaný 50 % limit pro zadávání víceprací, tento limit se však nevztahuje na každou jednotlivou změnu smlouvy, tak jak vyplývá ze směrnice č. 2014/24/EU, jedná se o změnu celkovou, zahrnující veškeré provedené vícepráce. Návrh přebírá také směrnicové změny smluv bez zkoumání důvodů ve výši 10 a 15 %, zadavatel však bude povinen uvést důvody pro tyto změny, ačkoli ty omezovány nebudou.136 Nový zákon zavádí mnoho dalších změn zapracovaných do něj na základě nových směrnic, cílem této práce však není rozebrat každou z nich, ale pouze ty podstatné, vztahující se ke změnám smluv na veřejnou zakázku. Přesto si dovolím na závěr ještě dodat, že zákon pravděpodobně pozbude svůj dosavadní název, nově bude zadávání veřejných zakázek upraveno zákonem o zadávacích řízeních. Nový název údajně přesněji vystihuje předmět regulace, kterým je především průběh zadávacích řízení.137
133
Sněmovna na návrh Senátu zvýšila limit pro vícepráce u zakázek. vz24.cz - denní zpravodajství o veřejných zakázkách [online]. iVZ CZ, a.s., publikováno 10. 2. 2015 [cit. 6. 3. 2015]. 134 MMR chce institucím umožnit najímat advokáty přímo bez tendru. vz24.cz - denní zpravodajství o veřejných zakázkách [online]. iVZ CZ, a.s., publikováno 17. 2. 2015 [cit. 6. 3. 2015]. 135 FIDLER, op. cit., s. 34. 136 Tamtéž, s. 35. 137 Karla Šlechtová: Půjde především o jednoduchost pro všechny účastníky zadávacích řízení. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Tiskové zprávy [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [cit. 6. 3. 2015].
46
Závěr V oblasti veřejných zakázek platí řada odlišností a specifik, které je nutno promítnout právě do smluvních vztahů, na základě nichž dochází k samotné realizaci veřejné zakázky. Tyto odlišnosti jsou však vlastní pouhé výseči závazkových vztahů, a proto je jejich regulace ponechána úpravě speciální, kterou rozumíme zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Vztah ObčZ k zákonu o veřejných zakázkách můžeme definovat jako vztah subsidiarity, kdy na otázky vzniku, změny a zániku samotné smlouvy, ale i jednotlivých práv a povinností z ní plynoucích, je možné a zároveň i žádoucí aplikovat úpravu obecnou, avšak pouze v těch případech, kdy si nevystačíme s úpravou speciální nebo v případech, kdy je volba režimu ponechána na vůli zadavatele, který se rozhodne podle ZVZ nepostupovat.138 Právní úprava zadávání veřejných zakázek platná před novelou zákona č. 55/2012 Sb., neobsahovala žádné ustanovení, které by řešilo otázku změny výsledné smlouvy. Výslovně byla tato problematika zakotvena do ZVZ až přijetím uvedené transparentní novely, která do § 82 vložila odst. 7 regulující změnu již uzavřené smlouvy. Do této doby byla nepřípustnost změn posuzována dle ustanovení o neplatnosti smlouvy či neplatnosti právního úkonu. Později byl zákaz provedení těchto změn dovozován judikaturou i z ustanovení § 66 odst. 2, resp. § 82 odst. 2 ZVZ, jež přikazuje zadavateli uzavřít smlouvu v souladu s jejím návrhem obsaženým v nabídce vítězného uchazeče. Nakonec významným vodítkem se v této oblasti stala i rozhodnutí SDEU. Ke změnám smlouvy na veřejnou zakázku může dojít jak ve fázi realizační, tak ve fázi před jejich uzavřením. V tomto případě máme na mysli zejména situace, kdy zadavatel uzavře s vybraným uchazečem smlouvu, která plně nekoresponduje s jejím návrhem. Dále můžeme rozlišovat změny provedené v osobě zadavatele, dodavatele, subdodavatele nebo v předmětu plnění a v obsahu smlouvy. V každém případě je však zapotřebí posoudit danou změnu, zda nebyla učiněna v rozporu se zákonem. Zákon přitom v § 82 odst. 7 zadavateli zakazuje provést takové změny, které by podstatným způsobem rozšířili předmět veřejné zakázky, za použití v původním zadávacím řízení umožnily účast jiných dodavatelů, mohly ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo měnily ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče. Při formulaci této definice podstatných změn se zákonodárci inspirovali především rozhodovací činností SDEU, zejména rozsudkem Pressetext. Každá podstatná změna je považována za nepřípustnou, resp. její provedení nelze bez nového zadávacího řízení připustit. 138
Viz VZ malého rozsahu, které není zadavatel povinen zadávat podle ZVZ, za současného respektování základních zásad obsažených v § 6 ZVZ (§ 18 odst. 5 ZVZ).
47
Kromě změn učiněných dohodou smluvních stran rozlišujeme také změny, které nastávají přímo ze zákona a změny způsobené vnější objektivní skutečností, která však bývá ve smlouvě předvídána. V některých případech budou tyto změny jednoznačně přípustné, v jiných však bude zapotřebí jejich přípustnost posoudit. Přípustnost změn je pak důležité posuzovat nejen ve fázi plnění předmětné veřejné zakázky či v okamžiku uzavření smlouvy, existují i další typy změn, ke kterým může dojít již dříve, a které mohou mít rovněž významný vliv na zadání veřejné zakázky. V problematice změn smlouvy na veřejnou zakázku hrají nezastupitelnou roli i základní zásady zadávacího řízení. Každé posouzení, zda se zadavatel dopustil jednání v rozporu se zákonem, když umožnil změnu, která vykazuje znaky změny podstatné, nepřípustné bez provedení nového zadávacího řízení, probíhající před soudy či ÚOHS, odkazuje zároveň na základní zásady, k jejichž porušení tímto postupem došlo. Závěry rozhodovací praxe ukazují, že změny, učiněné v zadávacích podmínkách před podpisem smlouvy či změny provedené po jejím uzavření, mohou vést k nerovnému zacházení a diskriminaci ostatních uchazečů, neboť ti nemohli své nabídky přizpůsobit novým podmínkám, řízení se v důsledku původních nevyhovujících podmínek neúčastnili, ačkoli za změněných podmínek by se účastnit mohli, zadavatel tak mohl obdržet i jiné nabídky, což v konečném důsledku mohlo ovlivnit pořadí jednotlivých uchazečů a tedy i výběr nejvhodnější nabídky. Dodržování základních zásad je tak nezbytným předpokladem pro zajištění spravedlivé hospodářské soutěže, a proto musí být tyto zásady zohledněny v průběh celého zadávacího řízení a rovněž i po jeho skončení. Zejména v otázkách změn smluv na realizaci veřejné zakázky nesmí docházet k rozdílnému zacházení s jednotlivými uchazeči, žádný z uchazečů nesmí být zvýhodňován oproti ostatním a pro všechny zájemce musí platit rovné a přiměřené podmínky přístupu k účastni na zadávacím řízení. Cílem celého procesu provádění změn je tedy zajistit, aby zůstala zachována konkurence mezi jednotlivými dodavateli a nedošlo k narušení soutěžního prostředí. V případě, že zadavatel přesto umožní podstatnou změnu práv a povinností plynoucích ze smlouvy je možné docílit nápravy i prostřednictvím zákazu plnění smlouvy uloženého na návrh stěžovatele Úřadem, který pak zřejmě povede k zneplatnění předmětné smlouvy. Zadávání veřejných zakázek v jednotlivých členských státech je ovlivněno také evropskými právními předpisy, zejména pak právem směrnicovým. Aktuálním tématem je nyní přijetí nových zadávacích směrnic, které za účelem modernizace zadávacího řízení přinesly do práva veřejných zakázek řadu významných změn, mj. i v oblasti změn výsledné
48
smlouvy. Některé z těchto novinek byly českými zákonodárci transponovány do tzv. technické novely z roku 2014, ostatní změny na svou transpozici zatím čekají, chystá se totiž zcela nový zákon o zadávacích řízeních. Nové evropské směrnice se v případě změn smlouvy na veřejnou zakázku posunuly značně kupředu a nutno podotknout, že zřejmě správným směrem. Jejich snahou je odstranit zbytečnou administrativní zátěž a v návaznosti na evropskou judikaturu nastavit i nová pravidla pro změny smluv uskutečněné v době jejich trvání. Otázkou ovšem zůstává, nakolik jsme schopni, v podmínkách, které v ČR v prostředí veřejných zakázek panují, dostát svým závazkům a dostatečně reflektovat nová směrnicová pravidla, nebo zda se opět posuneme směrem k jejich zpřísňování či různým modifikacím. Současná právní úprava zadávání veřejných zakázek, vč. problematiky podstatných změn, není nastavena zcela vyhovujícím způsobem, neboť k jejímu vyjasnění dochází častokrát až na poli rozhodovací praxe. Z těchto důvodů je potřeba předmětnou legislativu značně novelizovat. Pro začátek se jeví ideální vydat se cestou, která se nám nabízí v nových zadávacích směrnicích. Ani ta ovšem nevyřeší veškeré nejasnosti a nedostatky vnitrostátních zadávacích předpisů, a proto by bylo vhodné danou oblast právní úpravy doplnit i o vlastní poznatky plynoucí především z judikatury správních soudů, rozhodovací činnosti ÚOHS a doktrinálních publikací.
49
Seznam použitých pramenů Monografie [1]
JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, 832 s. ISBN 9788071792222.
[2]
JURČÍK, Radek. Veřejné zakázky a koncese. 2. dopl. vyd. Praha: C. H. Beck, 2014, 999 s. ISBN 9788074004438.
[3]
KRČ, Robert. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a judikaturou. 1. vyd. Praha: Linde, 2013, 1253 s. ISBN 9788072018888.
[4]
KRUTÁK, Tomáš, KRUTÁKOVÁ Lenka. Zákon o veřejných zakázkách: s komentářem a příklady : právní stav k 1. 4. 2013. 2. aktualiz. vyd. Olomouc: ANAG, 2013, 639 s. ISBN 9788072637782.
[5]
SCHELLEOVÁ, Andrea. Nejčastější problémy ve veřejných zakázkách nejen pro sektorové zadavatele. 1. vyd. Praha: Linde, 2014, 119 s. ISBN 9788072018574.
Odborné časopisy [1]
ČURILLA, Ondrej, SWACZYNOVÁ, Barbara. Diskuzní fórum: Na co si dát pozor při transpozici zadávacích směrnic? Veřejné zakázky. 2014, č. 3, s. 27-29. ISSN 1803-6724.
[2]
DVOŘÁK, David. Změny smluv ve veřejných zakázkách podle návrhu nových směrnic Evropské unie. Stavební právo : bulletin. 2013, roč. XVII, č. 3, s. 1-6. ISSN 1211-6386 SP.
[3]
DVOŘÁK, David. Dopad NOZ na zadávání veřejných zakázek – přechodná ustanovení. Stavební právo : bulletin. 2013, roč. XVII, č. 4, s. 30-36. ISSN 1211-6386 SP.
[4]
DVOŘÁK, David. Nové zadávací směrnice EU schváleny. Jaký bude nový ZVZ? Stavební právo : bulletin. 2014, roč. XVIII, č. 1, s. 15-24. ISSN 1211-6386 SP.
[5]
FIDLER, Vlastimil. Transpozice evropské zadávací směrnice: nový zákon o veřejných zakázkách. Veřejné zakázky. 2014, č. 4, s. 34-35. ISSN 1803-6724.
[6]
GRAFNETTER, Jakub. Veřejné zakázky z pohledu uchazeče. Právní rádce. 2014, roč. 22, č. 7, s. 46-49. ISSN 1210-4817.
[7]
JURČÍK, Radek. Nové zadávací směrnice v Evropské unii – vývoj, očekávané přijetí a hlavní změny. Obchodněprávní revue. 2013, roč. 5, č. 6, s. 164-168. ISSN 1213-5313.
[8]
JURČÍK, Radek. Nový zákon o veřejných zakázkách v roce 2016 – vybrané aspekty. Veřejné zakázky. 2014, č. 4, s. 44-48. ISSN 1803-6724.
[9]
KOHOUT, Lukáš. Postavení subdodavatele ve veřejných zakázkách z hlediska odpovědnosti. Veřejné zakázky. 2014, č. 2, s. 34. ISSN 1803-6724.
[10] MAYER, Jan. Poslední změny ve veřejných zakázkách z pohledu zadavatele. Právní rádce. 2014, roč. 22, č. 7, s. 60-64. ISSN 1210-4817. [11] MÜLLER, Veronika. Možnosti změn ve smlouvě na plnění veřejné zakázky. Veřejné zakázky v praxi. 2014, roč. 1, č. 6, s. 48-52. ISSN 1805-8523. [12] MÜLLER, Veronika. Možnosti změn ve smlouvě na plnění veřejné zakázky (II.). Veřejné zakázky v praxi. 2014, roč. 2, č. 1, s. 58-64. ISSN 1805-8523. 50
[13] PODEŠVA, Vilém. Veřejné zakázky v EU dostanou moderní kabát. Právní rádce. 2014, roč. 22, č. 3, s. 14-17. ISSN 1210-4817. [14] Redakce časopisu Veřejné zakázky. Nová unijní pravidla pro veřejné zakázky: preference kvality před nejnižší cenou. Veřejné zakázky. 2014, č. 1, s. 4. ISSN 18036724. [15] Redakce časopisu Veřejné zakázky. Plánovaná legislativa z dílny ministerstva. Veřejné zakázky. 2014, č. 2, s. 8-9. ISSN 1803-6724. [16] Redakce časopisu Veřejné zakázky. Technická novela ZVZ zblízka. Veřejné zakázky. 2014, č. 3, s. 10-11. ISSN 1803-6724.
České právní předpisy [1]
Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 2. 10. 2014].
[2]
Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 2. 10. 2014].
[3]
Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 14. 10. 2014].
[4]
Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 14. 10. 2014].
[5]
Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 4. 9. 2014].
[6]
Zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 4. 9. 2014].
[7]
Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 13. 9. 2014].
[8]
Zákon č. 303/2013 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím rekodifikace soukromého práva. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 6. 3. 2015].
[9]
Zákonné opatření Senátu č. 341/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 16. 2. 2015].
[10] Zákon č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.beckonline.cz/bo/chapterview-document.seam?documentId=onrf6mrqge2v6nbqfuya
Evropské právní předpisy [1]
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb. In: EUR-lex [právní informační 51
systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 16. 7. 2014]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/?qid=1405501540405&uri=CELEX:02004L001720140101 [2]
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 16. 7. 2014]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/CS/TXT/?qid=1405501444556&uri=CELEX:02004L0018-20140101
[3]
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 16. 7. 2014]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/CS/TXT/?qid=1427440526291&uri=CELEX:32009L0081
[4]
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 16. 7. 2014]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/CS/TXT/?qid=1405502554310&uri=CELEX:32014L0023
[5]
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 16. 7. 2014]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/?qid=1405501825465&uri=CELEX:32014L0024
[6]
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 16. 7. 2014]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/?qid=1405502130639&uri=CELEX:32014L0025
Soudní a jiná rozhodnutí [1]
Stanovisko generální advokátky Juliane Kokott ze dne 13. 3. 2008. Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Republik Österreich (Bund), APA-OTS OriginaltextService GmbH a APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung. Věc C-454/06. In: Sbírka rozhodnutí. 2008, s. I-04401.
[2]
Rozsudek Soudního dvora (třetího senátu) ze dne 19. 6. 2008. Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Republik Österreich (Bund), APA-OTS OriginaltextService GmbH a APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung. Věc C-454/06. In: Sbírka rozhodnutí. 2008, s. I-04401.
[3]
Rozsudek Soudního dvora (velkého senátu) ze dne 13. 4. 2010. Wall AG proti La ville de Francfort-sur-le-Main a Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH. Věc C91/08. In: Sbírka rozhodnutí. 2010, s. I-02815.
[4]
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 6. 2008, sp. zn. 62 Ca 21/2007. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/soudni-prezkumrozhodnuti.html
52
[5]
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 7. 4. 2009, sp. zn. 62 Ca 28/2008. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/soudni-prezkumrozhodnuti.html
[6]
Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 30. 9. 2011, sp. zn. 5 Afs 78/2010. Nejvyšší správní soud [online]. Nejvyšší správní soud, © 2003-2010 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.nssoud.cz/main0col.aspx?cls=JudikaturaSimpleSearch&SimpleSearch=1&rj z_id=11&rok=2010&senat=5&cislo=78&pagesource=0
[7]
Rozhodnutí ÚOHS ze dne 8. 1. 2004, č. j. VZ/S186/03-153/69/04-Bar. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirkyrozhodnuti/detail-4278.html
[8]
Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 9. 9. 2004, č. j. 3R48/04-Ku. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail5082.html
[9]
Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 16. 8. 2007, č. j. R087/2007/02-14942/2007/310Hr. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-7130.html
[10] Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 6. 12. 2007, č. j. R167/2007/02-22908/2007/310KK. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-7488.html [11] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 30. 10. 2008, č. j. S219/2008/VZ-17885/2008/530/JW. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirkyrozhodnuti/detail-7688.html [12] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 17. 12. 2008, č. j. S287/2008/VZ-21603/2008/510/MO. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirkyrozhodnuti/detail-7778.html [13] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 22. 11. 2010, č. j. ÚOHS-S67/2010/VZ12665/2010/540/DCh. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-8891.html [14] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 3. 12. 2010, č. j. ÚOHS-S132/2010/VZ17758/2010/540/VKu. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-8635.html [15] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 7. 2. 2011, č. j. ÚOHS-S100/2010/VZ-486/2011/540/PVé. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirkyrozhodnuti/detail-9004.html
53
[16] Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 12. 5. 2011, č. j. ÚOHS-R211/2010/VZ7189/2011/310/EKu. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-8873.html [17] Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 28. 7. 2011, č. j. ÚOHS-R45/2011/VZ11318/2011/310/EKu. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-9000.html [18] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 5. 9. 2011, č. j. ÚOHS-S275/2011/VZ-13132/2011/510/Hod. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirkyrozhodnuti/detail-9404.html [19] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 29. 5. 2012, č. j. ÚOHS-S57/2011/VZ-11329/2011/540/PVé. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirkyrozhodnuti/detail-10332.html [20] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 24. 10. 2012, č. j. ÚOHS-S235/2012/VZ20045/2012/560/MSc. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-9985.html
Elektronické prameny [1]
DVOŘÁK, David. Změny smluv ve veřejných zakázkách. In: Europeanization of the national law, the Lisbon Treaty and some other legal issues : conference proceedings from the COFOLA 2008 conference [online]. 1. vyd. Brno : Masarykova univerzita, 2008, 14 s. [cit. 22. 7. 2014]. ISBN 9788021046306. Dostupné z: http://www.law.muni.cz/sborniky/cofola2008/files/pdf/civil/dvorak_david.pdf
[2]
DVOŘÁK, David. Kontraktační proces veřejných zakázek malého rozsahu. In: COFOLA 2012: the Conference Proceedings, 1. edition [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012, s. 34-40 [cit. 16. 8. 2014]. ISBN 978-80-210-5929-0. Dostupné z: http://www.law.muni.cz/sborniky/cofola2012/sbornik-cofola-2012.pdf
[3]
DVOŘÁK, David. Několik úvah o uzavírání smluv na základě zadávacího řízení dle zákona o veřejných zakázkách. In: Dny práva – 2012 – Days of Law [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012, 23 s. [cit. 22. 7. 2014]. ISBN 9788021063198. Dostupné z: https://www.law.muni.cz/sborniky/dny_prava_2012/files/reforma/DvorakDavid.pdf
[4]
DVOŘÁK, David. Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách [online]. Brno, 2013 [cit. 10. 7. 2014]. Disertační práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Dostupné z: http://is.muni.cz/th/16692/pravf_d/Smluvni_zavazkove_vztahy_ve_verejnych_zakazkac h_130913_final.pdf
[5]
DVOŘÁK, David. Dopad NOZ na zadávání veřejných zakázek – změny uzavřených smluv a rámcové smlouvy. epravo.cz [online]. epravo.cz, a.s., publikováno 28. 1. 2014 [cit. 22. 7. 2014]. ISSN 1213-189X. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/dopad-noz-na-zadavani-verejnych-zakazek-zmenyuzavrenych-smluv-a-ramcove-smlouvy1-93461.html
54
[6]
MAREŠ, David, ŠEBESTA, Milan. Pozor na změny ve smlouvách na realizaci veřejné zakázky. epravo.cz [online]. epravo.cz, a.s., publikováno 24. 6. 2011 [cit. 10. 7. 2014]. ISSN 1213-189X. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/pozor-na-zmeny-vesmlouvach-na-realizaci-verejne-zakazky-74565.html
[7]
MATOCHOVÁ, Lenka. Změna smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení [online]. Brno, 2013 [cit. 14. 9. 2014]. Rigorózní práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Dostupné z: https://is.muni.cz/th/108022/pravf_r/Zmena_smlouvy_na_verejnou_zakazku_bez_zahaj eni_noveho_zadavaciho_rizeni.pdf
[8]
Evropská legislativa. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Portál o veřejných zakázkách a koncesích [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [cit. 16. 7. 2014]. Dostupné z: http://www.portal-vz.cz/cs/Jak-na-zadavani-verejnych-zakazek/Legislativa-aJudikatura/Evropska-legislativa
[9]
Karla Šlechtová: Půjde především o jednoduchost pro všechny účastníky zadávacích řízení. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Tiskové zprávy [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.mmr.cz/cs/Ministerstvo/Ministerstvo/Pro-media/Tiskovezpravy/2015/Karla-Slechtova-Pujde-predevsim-o-jednoduchost-pr
[10] Legislativní pravidla vlády schválená usnesením vlády č. 188 ze dne 19. 3. 1998, ve znění pozdějších usnesení vlády. Vláda ČR [online]. Vláda ČR [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.vlada.cz/cz/ppov/lrv/dokumenty/legislativni-pravidla-vlady91209/ [11] MMR chce institucím umožnit najímat advokáty přímo bez tendru. vz24.cz - denní zpravodajství o veřejných zakázkách [online]. iVZ CZ, a.s., publikováno 17. 2. 2015 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.vz24.cz/clanky/mmr-chce-institucim-umoznitnajimat-advokaty-primo-bez-tendru/?p%5Bpg%5D=11 [12] Nové evropské zadávací směrnice publikovány v Úředním věstníku EU. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Portál o veřejných zakázkách a koncesích [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [cit. 22. 9. 2014]. Dostupné z: http://www.portalvz.cz/cs/Aktuality/Nove-evropske-zadavaci-smernice-publikovany-v-Ured [13] Novela zákona o veřejných zakázkách 2012. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Veřejné zakázky a PPP [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [cit. 22. 7. 2014]. Dostupné z: http://www.mmr.cz/cs/Verejne-zakazky/Verejne-zakazky-a-PPP/Novela-zakona-overejnych-zakazkach [14] Novela zákona o veřejných zakázkách 2013. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Publikace MMR ČR [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.mmr.cz/getmedia/f061e2fa-71b7-47aa-8e755cbc2060a7f1/Novela-o-verejnych-zakazkach-2014.pdf [15] Průvodce novelou zákona o veřejných zakázkách. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Veřejné zakázky a PPP [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [cit. 22. 7. 2014]. Dostupné z: http://www.mmr.cz/cs/Verejne-zakazky/Verejne-zakazky-a-PPP/Novelazakona-o-verejnych-zakazkach/Pruvodce-novelou-zakona-o-verejnych-zakazkach [16] Přechodné ustanovení v souvislosti s novým občanským zákoníkem. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Portál o veřejných zakázkách a koncesích [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.portal-vz.cz/cs/Jak-na-
55
zadavani-verejnych-zakazek/Metodiky-stanoviska/Stanoviska/Stanoviska-expertniskupiny-MMR-k-ZVZ/Prechodne-ustanoveni-v-souvislosti-s-novym-obcansk [17] Sněmovna na návrh Senátu zvýšila limit pro vícepráce u zakázek. vz24.cz - denní zpravodajství o veřejných zakázkách [online]. iVZ CZ, a.s., publikováno 10. 2. 2015 [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.vz24.cz/clanky/snemovna-na-navrh-senatuzvysila-limit-pro-viceprace-u-zakazek/?p%5Bpg%5D=14 [18] ZELENÁ KNIHA o modernizaci politiky EU v oblasti zadávání veřejných zakázek. Směrem k efektivnějšímu evropskému trhu veřejných zakázek. KOM/2011/0015 v konečném znění. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 22. 7. 2014]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/CS/ALL/?uri=CELEX:52011DC0015&qid=1406038325177 [19] Změny smluv s dodavateli. Ministerstvo vnitra ČR. Portál odboru strukturálních fondů Ministerstva vnitra ČR [online]. Ministerstvo vnitra ČR [cit. 6. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.osf-mvcr.cz/file/3226/
Další zdroje [1]
Důvodová zpráva k zákonu č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 16. 2. 2015].
56
