Právnická fakulta Masarykovy univerzity Obor Právo a právní věda Katedra obchodního práva
Diplomová práce Institut mimořádně nízké nabídkové ceny v teorii a praxi Mária Vaňová
2013/2014
Prohlášení Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Institut mimořádně nízké nabídkové ceny v teorii a praxi zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čárou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.
V Brně dne 26. března 2014 _________________________ Mária Vaňová
Poděkování Na tomto místě bych v první řadě ráda poděkovala vedoucímu mé práce, JUDr. Ing. Josefu Šilhánovi, Ph.D., za cenné připomínky a usměrnění při psaní této práce. Můj vděk patří rovněž odborné konzultantce, Mgr. Romaně Derkové, za její zápal, odborné rady a přiblížení praktické stránky problematiky a Mgr. Karlu Košťálovi za jeho ochotu konzultovat mé domněnky i po pracovní době. V neposlední řadě bych chtěla poděkovat své mamině a mému milému za neúnavnou podporu, důvěru a energii, bez čehož bych nemohla studovat.
Abstrakt Tato diplomová práce se zabývá problematikou mimořádně nízké nabídkové ceny v kontextu úpravy zadávání veřejných zakázek, a to se zaměřením na vhodnou právní úpravu procesu zdůvodnění výše nabídkových cen. Práce rovněž identifikuje hlavní aplikační problémy související s institutem mimořádně nízké nabídkové ceny a nastiňuje řešení problematických okruhů. Součástí tématu je i otázka věcné působnosti a míry zásahu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže do vlastního rozhodování zadavatele při posuzování existence mimořádně nízké nabídkové ceny. V závěru je navrženo řešení de lege ferenda. Klíčová slova Efektivní alokace veřejných prostředků, veřejná zakázka, předpokládaná hodnota, mimořádně nízká nabídková cena, proces zdůvodnění nabídkové ceny, hodnotící komise, nulová nabídka, vícepráce, elektronická aukce, přezkum
Abstract This thesis deals with abnormally low tender price issues in the context of public procurement, with a focus on appropriate legal regulations of process of justification of tender prices. The thesis also identifies the main application problems associated with the concept of abnormally low tender price and offers solution to problematic areas. Other part of the issue is the question of subject-matter jurisdiction and extent of intervention of the Office for Protection of Competition in Contracting Entity´s own decision-making in assessing the existence of abnormally low tender price. In conclusion, the thesis suggests possible legal solutions. Keywords Efficient allocation of public resources, public contract, estimated value of public contract, abnormally low tender price, process of justification of tender price, evaluation committee, zero tender price, additional work, electronic auction, review
SEZNAM POUŽITÝCH ZKRATEK EU
Evropská unie
JŘBU
Jednací řízení bez uveřejnění
MNNC
Mimořádně nízká nabídková cena
NS
Nejvyšší soud České republiky
NSS
Nejvyšší správní soud České republiky
Obecná směrnice
Směrnice 2014/24/EU Evropského parlamentu a Rady ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES
OZ
Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník
SDEU
Soudní dvůr Evropské unie
Sektorová směrnice
Směrnice
Evropského
parlamentu
a
Rady
2014/25/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES SEU
Smlouva o Evropské unii
SFEU
Smlouva o fungování Evropské unie
ÚOHS či Úřad
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
Zadávací směrnice
Obecná a sektorová směrnice společně
Zakládací smlouvy Evropské unie
SEU a SFEU společně
Zákon 199/1994
Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek
Zákon 40/2004
Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách
ZVZ či zákon
Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách
OBSAH
ÚVOD ................................................................................................................................................... 11 1
PODSTATA VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ ................................................................................. 13 1.1 1.2 1.3
ÚČEL A PRINCIPY PRÁVNÍ ÚPRAVY VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ ............................................. 13 STRUČNÉ VYMEZENÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY ............................................................................... 14 VLIV NĚKTERÝCH ÚKONŮ ZADAVATELE NA VÝŠI NABÍDKOVÝCH CEN .......................... 15
1.3.1 1.3.2 2
INSTITUT MIMOŘÁDNĚ NÍZKÉ NABÍDKOVÉ CENY ..................................................... 21 2.1
MIMOŘÁDNĚ NÍZKÁ NABÍDKOVÁ CENA Z MATERIÁLNÍHO HLEDISKA .............................. 21
2.1.1 2.1.2 2.1.3 2.1.4 2.2
2.3
Vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny .................................................................. 21 Kritéria stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny .................................................... 22 Důvody nabízení mimořádně nízké nabídkové ceny ...................................................... 24 Kompenzace nízké nabídkové ceny ................................................................................ 26
PROCESNÍ POSTUP ZADAVATELE PŘI POSOUZENÍ NABÍDKOVÝCH CEN ............................ 27
2.2.1 2.2.2 2.2.3
Posouzení nabídek ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně ................................ 28 Postup při shledání mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce uchazeče .................. 31 Postup při neshledání mimořádně nízké nabídkově ceny v nabídce uchazeče .............. 38
TZV. „NULOVÁ“ NABÍDKOVÁ CENA .......................................................................................... 39
2.3.1 2.3.2 3
Předpokládaná hodnota veřejné zakázky ...................................................................... 16 Zvolení hodnotícího kritéria .......................................................................................... 18
Vzájemná neporovnatelnost nabídek ............................................................................. 40 Cena blížící se nule........................................................................................................ 42
MNNC V KONTEXTU NÁSLEDNÝCH VÍCEPRACÍ .......................................................... 43 3.1 3.2 3.3
TAKTICKÉ VYUŽÍVÁNÍ INSTITUTU VÍCEPRACÍ ...................................................................... 43 DŮKLADNÉ ZPRACOVÁNÍ PROJEKTOVÉ DOKUMENTACE ................................................... 44 VHODNÁ ÚPRAVA SMLUVNÍCH PODMÍNEK ............................................................................ 45
4 SPECIFIKA MIMOŘÁDNĚ NÍZKÉ NABÍDKOVÉ CENY V RÁMCI ELEKTRONICKÉ AUKCE ................................................................................................................................................ 47 4.1 4.2
PŘEDBĚŽNÉ HODNOCENÍ NABÍDEK ........................................................................................... 47 OPĚTOVNÉ POSOUZENÍ VÝSLEDNÉ CENY ............................................................................... 48
5 ROZSAH PŮSOBNOSTI ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE V OTÁZCE PŘEZKUMU POSOUZENÍ MIMOŘÁDNĚ NÍZKÉ NABÍDKOVÉ CENY .......... 51 5.1 5.2 5.3
ZDRŽENLIVÝ POSTOJ JUDIKATURY K PŘEZKUMU ................................................................ 51 PŘELOM V OTÁZCE PŘEZKUMU ZÁVĚRŮ O NESHLEDÁNÍ MNNC ...................................... 53 ZÁVĚR V OTÁZCE PŘEZKUMU MNNC........................................................................................ 54
6 ZHODNOCENÍ FUNKČNOSTI INSTITUTU MNNC V PRAXI A NÁVRHY ŘEŠENÍ DE LEGE FERENDA................................................................................................................................ 57 6.1 6.2
DOPORUČENÍ PRO ZADAVATELE ............................................................................................... 57 ZÁKONNÁ DEFINICE MNNC ......................................................................................................... 59
ZÁVĚR ................................................................................................................................................. 63 SEZNAM POUŽITÉ LITERATURY ............................................................................................... 65 KNIŽNÍ ZDROJE ............................................................................................................................................. 65
ODBORNÉ ČLÁNKY ..................................................................................................................................... 66 PRÁVNÍ PŘEDPISY........................................................................................................................................ 66 ROZHODOVACÍ PRAXE ............................................................................................................................... 67 ELEKTRONICKÉ ZDROJE ............................................................................................................................ 70
PŘÍLOHY – Výsledky zpracování dotazníků ................................................................................... 71 PRO ZADAVATELE VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK ........................................................................................... 71 PRO UCHAZEČE O VEŘEJNÉ ZAKÁZKY .................................................................................................. 76
ÚVOD S ohledem na ekonomickou recesi a s ní související nárůst konkurenčních bojů mezi subjekty na trhu se zadavatelé veřejných zakázek častěji potýkají s nabídkami, jejichž nabídková cena se může jevit jako mimořádně nízká ve vztahu k předmětu plnění, který je v zadávacím řízení poptáván. Pojem mimořádně nízké nabídkové ceny, obsažen v § 77 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“ nebo „zákon“), není zákonem nijak blíže definován, což vyvolává interpretační potíže při vymezení, jakou nabídkovou cenu lze za mimořádně nízkou považovat a jakou již nikoli. Předmětem mé diplomové práce je proto přiblížit institut mimořádně nízké nabídkové ceny z pohledu aktuální právní úpravy, doprovázené výkladem v judikatuře správních soudů či rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“ či „Úřad“). Hlavními cíli této práce je ve smyslu níže uvedeném představit pojem mimořádně nízké nabídkové ceny v kontextu úpravy veřejného zadávání, včetně širšího ekonomického kontextu a účelu institutu a rovněž identifikace a výběr problematických okruhů souvisejících s institutem mimořádně nízké nabídkové ceny. Tyto problematické okruhy budou následně podrobeny kritickému rozboru s ohledem na závěry vyplývající jak z relevantní judikatury, tak i z praxe veřejného zadávání. Závěrem mé diplomové práce poskytuji vlastní zhodnocení funkčnosti institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v podobě, v jaké je vymezený v zákoně a přispívám návrhy de lege ferenda s ohledem na hlavní aplikační problémy vztahující se k tomuto institutu. V rámci své diplomové práce nejprve stručně popisuji vymezení funkcí a principů veřejného zadávání ve vztahu k určení předpokládané hodnoty a tvorbě nabídkových cen. Následně navazuji rozborem procesu posouzení a hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů. Kriticky budu zkoumat právní úpravu postupu hodnotící komise v rámci posuzování nabídkových cen, přičemž se zaměřím na způsoby posuzování výše nabídkových cen a vhodnou úpravu procesu zdůvodnění výše nabídkových cen v případě jejich označení za cenu mimořádně nízkou. V rámci této části diplomové práce považuji za vhodné upozornit na historický vývoj směrodatných kritérií pro určení hranice mimořádně nízké nabídkové ceny, a to s ohledem jak na zájmy zadavatele, tak zásady veřejného zadávání. Další otázkou, kterou se v rámci své diplomové práce zabývám, jsou rovněž důvody, které dodavatelé vedou k podhodnocení nabízeného plnění za účelem získání veřejné 11
zakázky, a identifikace způsobu, jakým si tito dodavatelé kompenzují ztrátu z takto uzavřené smlouvy, aby si dokázali na konkurenčním trhu udržet stabilní pozici. Ne ojedinělým, avšak pro zadavatele jednoznačně nežádoucím jevem, bývá totiž následné navýšení smluvní ceny z důvodu víceprací, případně přerušení či předčasné ukončení plnění. Při hledání odpovědi na tuto otázku vycházím z odpovědí dodavatelů získaných v rámci uskutečněného dotazníkového šetření. Mou úlohou při psaní diplomové práce je rovněž identifikovat hlavní problémy související s institutem mimořádně nízké nabídkové ceny. V této souvislosti se zabývám mimo jiné přípustností aplikace § 77 zákona v případě hodnocení nabídek pomocí zákonem nabízeného prostředku elektronické aukce či judikaturou i odbornou veřejností řešenou, avšak zatím stále jednoznačně nevyjasněnou otázkou, kterou zůstává nabízení nulových nabídkových cen, a to s ohledem na samotné základní znaky veřejné zakázky a účel, který je zákonem sledován. Dalším dílčím tématem této práce je rovněž míra zásahu Úřadu do vlastního rozhodování hodnotící komise při kontrole postupu hodnotící komise, resp. zadavatele, při rozhodování o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídkách uchazečů. Nadále totiž není tato otázka Úřadem najisto vyjasněna, a není tak zřejmé, v jakém rozsahu a jakým způsobem může Úřad postup zadavatele při posouzení existence mimořádně nízké nabídkové ceny kontrolovat. Při zpracování této práce jsem kromě odborných informací uvedených v legislativě, odborných článcích či rozhodovací praxi využila rovněž zkušeností nabytých v rámci dvouleté praxe v oblasti veřejných zakázek a též praktických poznatků od zadavatelů a dodavatelů získaných při uskutečnění dotazníkového šetření. Průzkum praktických zkušeností účastníků veřejného zadávání byl proveden v období od října do prosince 2013 v rámci seminářů zabývajících se problematikou veřejných zakázek. V diplomové práci vycházím z odpovědí poskytnutých od celkem 42 zadavatelů a 22 dodavatelů. Výsledky provedeného dotazníkového šetření nejsou vědecky hodnotné a v rámci této práce jsou využity pouze jako podpůrný zdroj mých závěrů.
12
1
PODSTATA VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ
Veřejné
zadávání
je
jedním
z nejvýznamnějších
nástrojů
veřejného
investování,
prostřednictvím kterého dochází k vynakládání prostředků z veřejných rozpočtů. Jelikož podíl veřejných zakázek na HDP není nikterak zanedbatelný1, je pochopitelné, že proces zadávání veřejných zakázek je podroben přísné právní regulaci nejenom na úrovni národní, ale zejména na úrovni práva EU, které vymezuje jeho základní principy a instituty. K lepšímu porozumění procesu veřejného zadávání je potřeba přiblížit, jaký účel právní úprava zadávání veřejných zakázek sleduje, a vymezit alespoň základní pojmy, které budou dále v této práci užity. Cílem diplomové práce není podat podrobný rozbor procesu zadávání, proto se v této kapitole zaměřím na instituty, které do jisté míry ovlivňují stanovení mimořádně nízkých nabídkových cen, a které popíši pouze v rozsahu odpovídajícímu cíli mé práce.
1.1
Účel a principy právní úpravy veřejného zadávání
Stěžejním účelem úpravy procesu veřejného zadávání je zabezpečit soutěžní prostředí při zadávání zakázek subjekty, které nejsou k soutěžení ekonomicky vedeny, neboť nejsou závislé na dosažení zisku.2 Soutěž širokého okruhu uchazečů o konkrétní veřejnou zakázku má zajistit efektivní hospodaření a zabránit plýtvání finančních zdrojů z veřejných rozpočtů na straně jedné, jakož i zaručit ochranu řádného průběhu hospodářské soutěže na straně druhé. Efektivním vynakládáním veřejných prostředků se dle zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, rozumí takové použití veřejných prostředků, kterým se dosáhne nejvýše možného rozsahu, kvality a přínosu plněných úkolů ve srovnání s objemem prostředků vynaložených na jejich plnění.3 Z toho lze dovodit, že účelem zákona je obstarat předmět plnění veřejné zakázky za co možná nejvýhodnějších podmínek. Národní úprava zadávání veřejných zakázek vychází z unijního práva, kdy reflektuje základní zásady deklarované ve Smlouvě o fungování Evropské unie, doplněné principy
1
Rozsah trhu veřejných zakázek v Evropské unii v sledovaném období let 2006 až 2012 kolísal od 16,4 % HDP v roce 2006 po 13 % HDP v roce 2012 (viz Výroční zpráva o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2012. Portál o veřejných zakázkách a koncesích [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj [cit. 21. 1. 2014].). 2 JURČÍK, Radek. Zadávání veřejných zakázek v praxi. 1. vyd. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2002. s. 23. 3 SECHTEROVÁ, Jaroslava. Průvodce zákonem o veřejných zakázkách. 1. vyd. Praha: Nakladatelství Polygon, 2005. s. 69.
13
obsaženými ve směrnicích Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU a 2014/25/EU (dále jen „zadávací směrnice“), a tedy volný pohyb zboží, volný pohyb služeb, zásadu transparentnosti, rovného zacházení, proporcionality a zákazu diskriminace.4 Zákon tak garantuje rovné zacházení všem dodavatelům, nehledě na jejich státní příslušnost. Výsledkem řádného uplatňování zásady transparentnosti v postupech zadavatelů je pak posílení a rozvoj protikorupčního prostředí, a to zejména co se týče omezení střetu zájmů a protěžování určitých dodavatelů. Důsledkem promítnutí zásad, účelů, principů a poznatků z praxe zadávacího řízení do zákonné roviny bylo přijetí zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, dosud nejkomplexnějšího, zaručujícího vysokou míru transparentnosti zadávacího procesu. Tato výhoda je ale vykoupena přílišným formalismem zákona.
1.2
Stručné vymezení veřejné zakázky
Jednou z forem, jak poskytovat veřejné služby, je jejich zajištění prostřednictvím veřejných zakázek. Zákon vymezuje ve svém ustanovení § 7 veřejnou zakázku jako „zakázku realizovanou na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.“ Ze zákonné definice je patrné, že pojem veřejné zakázky je charakterizován prostřednictvím definičních znaků, které musí být naplněny kumulativně, aby se skutečně jednalo o veřejnou zakázku. Veřejnou zakázku při tom zákonodárce vymezil určením jejího předmětu (dodávky, poskytnutí služeb či provedení stavebních prací), který je realizován na podkladě smluvního vztahu založeném písemnou smlouvou (přípustné je ujednání jakéhokoli typu soukromoprávní smlouvy), jehož stranami jsou zadavatel a podle zákona vybraný dodavatel (nebo více dodavatelů).
4
Viz např. čl. 3 SEU, čl. 18 obecné směrnice, resp. čl. 36 sektorové směrnice (ke dni odevzdání této práce ještě nejsou konečná znění zadávacích směrnic uveřejněna v Úředním věstníků EU, nicméně jejich znění již je schváleno Radou a nemělo by se do doby uveřejnění věcně měnit). V zákoně č. 137/2006 Sb. jsou tyto zásady upraveny v § 6 odst. 1.
14
Kromě výše uvedeného musí být splněn ještě jeden, pro účely této diplomové práce nejvýznamnější znak, kterým je úplatnost daného smluvního vztahu. Sjednané finanční plnění při tom musí plynout od zadavatele směrem k dodavateli, nikoliv opačně5. Z ekonomického hlediska se veřejnou zakázkou rozumí účelná alokace zdrojů, která slouží k věcnému a materiálnímu zabezpečení chodu převážně orgánů veřejné správy plněními, která si nemohu zabezpečit vlastními prostředky, přičemž použité zdroje jsou využity ekonomicky ve smyslu kritérií účelnosti, hospodárnosti a efektivnosti.6 Aby byla ekonomická podstata veřejného zadávání naplněna, měly by být poptávané dodávky, služby či stavební práce dodavatelem poskytnuty za nižší finanční náklady, než jaké by musel zadavatel vynaložit v případě jejich obstarání vlastními prostředky. Právě s ohledem na zajištění řešení naplňujícího výše uvedené požadavky není proces uzavírání smluv na plnění veřejných zakázek ponechán dispozitivní volnosti stran, ale postup při výběru smluvního partnera je podroben přísně formálnímu (právně regulovanému) zadávacímu řízení. Veřejné zakázky na druhé straně umožňují dodavatelům provádět rozsáhlé dodávky, služby či stavební práce za finančně významný obnos, neboť „na základě veřejných zakázek vznikají relativně stabilní obchodní vztahy se zajištěným financováním. Pro podnikatele, který zakázku získá, je minimalizováno riziko, že za jím poskytnuté plnění neobdrží dohodnutou úplatu.“7 Z daného důvodu bývá vítězství v zadávacím řízení pro dodavatele lukrativním cílem, kterého se snaží dosáhnout.
1.3
Vliv některých úkonů zadavatele na výši nabídkových cen
Předpokladem pro zadání a následné plnění veřejné zakázky dodavatelem je podání jeho nabídky do zadávacího řízení. Nabídkou uchazeče se při tom rozumí návrh na uzavření smlouvy, který musí být doložený doklady požadovanými v zadávacích podmínkách a podepsaný osobou oprávněnou jednat za uchazeče.8 Každý uchazeč může podat pouze jednu
5
Veřejnou zakázkou dle její povahy a z konstrukce zákona není příjem na straně zadavatele, jako např. dar, bezúplatné provedení stavebních prací a pod. K tomu srov. JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vyd. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012. s. 79. 6 JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vyd. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012. s. 77 - 78. 7 MAREK, Karel; PRŮCHA, Petr. České stavební právo v evropském kontextu. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 226. 8 JURČÍK, 2012, op. cit., s. 436.
15
nabídku. Její součástí musí být nabídková cena, která je projevem úplatnosti jako pojmového znaku veřejné zakázky. Domnívám se, že ačkoli se tato cena zřejmě z důvodu jejího zařazení v nabídce uchazeče označuje jako nabídková cena, vyjadřuje v podstatě poptávanou cenu jako finanční ohodnocení, které si uchazeč žádá jako protiplnění za poskytnutí dodávek, služeb či stavebních prací. Na výši nabízené ceny mají do jisté míry vliv téměř všechny požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách. Níže se budu věnovat pouze určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a volbě hodnotícího kritéria zadavatelem, jejichž vliv na nabídkovou cenu považuji za nejmarkantnější. 1.3.1 Předpokládaná hodnota veřejné zakázky Zákon v ustanovení § 13 ukládá zadavateli povinnost před tím, než bude zadávací řízení zahájeno, stanovit předpokládanou hodnotu poptávaného plnění, kterou se ex lege rozumí předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývajícího z plnění veřejné zakázky. Ačkoli se nejedná o přesné stanovení konkrétní hodnoty, ale pouze o určitý kvalifikovaný odhad zadavatele, je žádoucí, aby zadavatel stanovil tuto hodnotu reálně ve vztahu k poptávanému předmětu plnění. Navzdory tomu, že předpokládaná hodnota není pro dodavatele závazná9, je pro ně jedním z faktorů, na základě kterých volí taktiku pro stanovení nabídkové ceny za účelem zvítězit v zadávacím řízení. Z toho vyplývá potřeba jejího kvalifikovaného určení, k čemuž poskytuje zadavateli závazný návod samotný zákon. Ten v ustanovení § 13 odst. 2 vymezuje obecná pravidla pro stanovení předpokládané hodnoty a v ustanoveních § 14 až § 16 pak obsahuje zvláštní postupy jejího určení ve vztahu k jednotlivým druhům veřejných zakázek, jejich specifickému předmětu nebo rozsahu plnění. Obecná pravidla pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky jsou určena hierarchicky v pořadí: a. stanovení předpokládané hodnoty na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění: za zdroj informací se považují vlastní zkušenosti zadavatele se zakázkami obdobného předmětu a rozsahu, resp. i zkušenosti získané od jiných zadavatelů, či obvyklá cena předmětu plnění v daném čase na daném místě10;
9
Mimo případy, kdy si zadavatel v zadávacích podmínkách vymezí maximální cenu, která pro dodavatele naopak závazná je a ti tak nesmí ve svých nabídkách uvést cenu vyšší. 10 PODEŠVA, Vilém; OLÍK, Miloš; JANOUŠEK, Martin; STRÁNSKÝ, Jakub. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011, s. 48.
16
b. průzkumem
trhu
s požadovaným
plněním:
jako
podklad
pro
stanovení
předpokládané hodnoty slouží předběžné cenové nabídky, informace od známých dodavatelů poptávaného plnění apod.11; c. při nemožnosti užití některého z předchozích kritérií se předpokládaná hodnota určí jiným vhodným způsobem: tento neurčitý pojem se vykládá extenzivně - podkladem pro stanovení předpokládané hodnoty může být vše, na základě čeho jí bude možno vytyčit objektivně, reálně a v souladu se zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona (nejčastěji využití znaleckého posudku či projektové dokumentace). S ohledem na široké spektrum skutečností, ze kterých je zadavatel při stanovení předpokládané hodnoty povinen vycházet, je na místě si položit otázku, zda se následně ceny za plnění předmětu veřejné zakázky nabídnuté uchazeči vůbec mohou od této hodnoty výrazně odchylovat. Předpokládaná hodnota se určuje ke dni zahájení zadávacího řízení. Následujícím dnem počíná uchazečům plynout lhůta pro podání nabídek, která může být dlouhá od 15 dnů až po několik měsíců v závislosti na druhu zadávacího řízení a na náročnosti předmětu veřejné zakázky.12 V průběhu této doby může dojít ke změnám cen některých komodit na trhu, které zadavatel nebyl schopen předvídat, avšak dodavatelé je ve svých nabídkách zohlední. Jiným důvodem pro odchylku bývá zákaz použití obchodních názvů či specifických označení zboží a služeb v zadávacích podmínkách stanovený v ustanovení § 44 odst. 11 zákona. Zadavatel tak při vyčíslení předpokládané hodnoty vychází z cen konkrétního zboží a služeb, které považuje za nejvhodnější pro vymezení předmětu veřejné zakázky, nicméně je povinen uchazečům umožnit použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Výsledkem je potom užití různých produktů různé hodnoty jednotlivými uchazeči, které nemusí původnímu odhadu zadavatele odpovídat. Předpokládaná hodnota je mocným strategickým nástrojem v rukách zadavatelů pro ovlivňování nabídkových cen dodavatelů, neboť ačkoli zákon ukládá zadavateli povinnost předpokládanou hodnotu stanovit, neukládá mu již povinnost předpokládanou hodnotu uveřejnit. Zadavatel tak má možnost zvolit, zda předpokládanou hodnotu zveřejní,13 a vytvoří tím tlak na uchazeče k nabízení cen nižších, než je tato hodnota, nebo jí naopak uveřejňovat nebude s cílem, aby mu dodavatelé nabídli reálné ceny za požadované plnění, které nebudou ovlivněné taktizováním s nabídkovou cenou ve vztahu k určené předpokládané hodnotě. 11
JURČÍK, 2012, op. cit., s. 120. Srov. ustanovení § 39 zákona. 13 Zadavatel může předpokládanou hodnotu publikovat např. v rámci oznámení o zakázce uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek, nebo ji zahrnout do zadávací dokumentace, která je uchazečům poskytována. 12
17
U volby druhé možnosti však musí zadavatel věnovat výraznější pozornost přesnému vymezení předmětu veřejné zakázky tak, aby neobdržel vzájemně neporovnatelné nabídky. 1.3.2 Zvolení hodnotícího kritéria Hodnocení nabídek je klíčovou fází zadávacího řízení, která má bezprostřední vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V rámci hodnocení dochází k vzájemnému porovnávaní jednotlivých nabídek, které se děje nikoli ve vztahu ke všem podmínkám obsaženým v nabídkách, nýbrž pouze na základě faktorů, u kterých zadavatel již při zahájení zadávacího řízení stanovil, že budou předmětem hodnocení – tj. hodnotících kritérií.14 Zákon v ustanovení § 78 odst. 1 umožňuje zadavateli zvolit za základní hodnotící kritérium pro zadání zakázky buď nejnižší nabídkovou cenu, nebo ekonomickou výhodnost nabídky. V případě hodnocení nabídek podle hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny sestaví hodnotící komise pořadí jednotlivých uchazečů podle výše jimi nabídnuté ceny, přičemž vítězným se stane uchazeč, který nabídne cenu nejnižší. Proto má stanovení hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny nejvýraznější vliv na dodavatele při sestavování jejich nabídky. Zároveň hrozí, že ve snaze zvítězit v zadávacím řízení budou dodavatelé nabízet realizaci předmětu plnění na hranici svých nákladů. Výsledkem sice bude obstarání nejlevnější varianty plnění veřejné zakázky, avšak v případě některých komodit s jistým rizikem na straně zadavatele. Nebezpečným důsledkem hodnocení na základě nejnižší nabídkové ceny je nabízení mimořádně nízkých nabídkových cen ve smyslu obecného chápání tohoto institutu tak, jak bude vymezen v následující kapitole. Dalším nepříznivým následkem bývá „kompenzace“ podhodnocené nabídkové ceny v rámci zadání následných víceprací (resp. dodatečných služeb či stavebních prací). V neposlední řadě je třeba zmínit riziko přímo úměrného poklesu kvality při nízké ceně (a bez zohlednění nákladů životního cyklu), což v konečném důsledku vede k potřebě předmět plnění požadovat znovu v krátkém časovém horizontu, a tedy k popření zásady hospodárnosti a efektivnosti výdajů veřejných prostředků.15 Historie veřejné správy v České republice zná řadu případů, kdy bylo použito pouze kritérium nejnižší nabídkové ceny, avšak daný výběr pak nebyl v souladu s účelností ve
14
KRUTÁK, Tomáš; KRUTÁKOVÁ, Lenka. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a příklady. 2. aktualizované vydání. Olomouc: ANAG, spol. s r.o., 2013, s. 269. 15 Při výdajích z veřejných prostředků je nutno dodržovat tzv. pravidla 3E, kterými se rozumí hospodárnost, účelnost a efektivnost. Požadavek na respektování těchto principů je upraven v § 2 body m), n) o), § 25, § 27 a § 28 zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů,
18
smyslu ekonomické racionality vynaložených veřejných výdajů. 16 Z uvedených důvodů se mezi odbornou veřejností doporučuje uvedeného kritéria využívat pouze v případě „jednodušších“, předem hotových plnění obdobné kvality, které jsou běžně lehko dostupné na trhu, anebo za předpokladu, že zadávací podmínky budou natolik pregnantně vymezeny, že bude zajištěno předložení porovnatelných nabídek a bude se moci skutečně soutěžit pouze o cenu. Hodnotícím kritériem, které lépe vystihuje vztah užitné hodnoty a ceny, je ekonomická výhodnost nabídky. Toto hodnotící kritérium je však administrativně i časově náročnější a vyžaduje hlubší ekonomickou analýzu, což je důvodem, proč je u jednoduchých plnění, u kterých jsou všechny podmínky vymezeny v zadávací dokumentaci, jeho použití zbytečné. U tohoto kritéria se nabídky hodnotí podle dílčích hodnotících kritérií, kterými může zadavatel stanovit např. kvalitu, funkční vlastnosti, technickou úroveň nabízeného plnění apod.17 Zvolená dílčí kritéria musí vyjadřovat ekonomickou výhodnost nabídky a být v souladu s ekonomickými zásadami veřejného zadávání. Vždy však musí jedním z dílčích kritérií být nabídková cena. Na rozdíl od hodnocení pouze prostřednictvím nabídkové ceny, kdy nemají dodavatelé možnost volit jinou taktiku, než maximálně snížit svou cenu, u kritéria ekonomické výhodnosti nabídky mohou naopak stanovovat cenu i směrem nahoru od původně zamýšlené výše nabídkové ceny, a tedy své poskytnuté plnění nadhodnotit, pokud si důvěřují, že mají konkurenční výhodu oproti ostatním uchazečům ve zbylých dílčích kritériích, podle kterých jsou jednotlivé nabídky vzájemně porovnávány.
16
OCHRANA, František; PŮČEK, Milan. Dosahování úspor a omezování plýtvání ve veřejném sektoru. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2012, s. 21. 17 JURČÍK, 2012, op. cit., s. 491.
19
20
INSTITUT MIMOŘÁDNĚ NÍZKÉ NABÍDKOVÉ CENY
2
V předešlé části diplomové práce byl vymezen hlavní účel právní úpravy zadávání veřejných zakázek a byly nastíněny cíle, kterých by měli zadavatelé i dodavatelé v procesu zadávacího řízení dosáhnout. Kdybych měla tyto cíle zestručnit pokud možno do jedné věty, uvedla bych, že snahou zadavatelů je s ohledem na potřebu efektivního vynakládání veřejných prostředků pořídit poptávaný předmět plnění za co možná nejnižší cenu na jedné straně, a odpovídajícím záměrem dodavatelů je nabídnout dostatečně nízkou cenu tak, aby v soutěži o plnění předmětu veřejné zakázky zvítězili na straně druhé. Problém však nastává v případě, kdy je nabízená cena až příliš nízká vzhledem k možnostem dodavatele poptávané plnění za nabídnutou sumu skutečně realizovat. V následující kapitole se proto zaměřím nejdříve na komplexnější charakteristiku mimořádně nízké nabídkové ceny tak, jak je chápaná z pohledu současné legislativy, rozhodovací praxe a účastníků zadávacího řízení, a následně rovněž přiblížím procesní postup zadavatele, který mu v souvislosti s posuzováním nabídkových cen uchazečů předepisuje zákon.
2.1
Mimořádně nízká nabídková cena z materiálního hlediska
2.1.1 Vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny Pojem mimořádně nízké nabídkové ceny se v našem právním řádu objevuje v ustanovení § 77 zákona. Ani zákon a rovněž ani zadávací směrnice však tento pojem přesně neidentifikují, což vyvolává interpretační potíže při určení, jakou cenu lze a kterou již nelze za mimořádně nízkou považovat. Jak již Vrchní soud v Olomouci judikoval, termín mimořádně nízké nabídkové ceny představuje neurčitý právní pojem, při jehož interpretaci je nutno se zaměřit na konkrétní skutkovou podstatu, tu vyhodnotit a význam neurčitého pojmu hodnotit na základě skutečností konkrétního případu.18 Z uvedeného vyplývá, že obsah daného pojmu musí být vykládán prostřednictvím judikatury soudů či rozhodovací praxe Úřadu a SDEU. Jako vůdčí zásadu pro výklad přitom Vrchní soud v Olomouci stanovil prvořadý cíl zákona, a to snahu o přehlednost postupu zadávání s vyloučením diskriminace, protekce a s minimalizací možnosti pletich či korupce.19
18 19
Rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 1. 2. 2001, č. j. 2 A 9/2000-48. tamtéž
21
Pojem mimořádně nízké nabídkové ceny je tedy potřeba charakterizovat prostřednictvím jeho smyslu a účelu a vyvodit tak jisté obecné principy, které budou použitelné v jednotlivých konkrétních případech. Dle odborné literatury má ustanovení § 77 zákona sloužit jako ochrana zadavatele před rizikem uzavření smlouvy s uchazečem, který cenu podhodnotí s jasným záměrem, aby byla jeho nabídka z hlediska ceny hodnocena jako nejvýhodnější, avšak posléze není schopen dostát svým závazkům, v důsledku čehož by veřejná zakázka nebyla dokončena nebo by byla dokončena za cenu podstatně vyšší, než byla původní smluvní cena.20 Unijní právo považuje za indikátor hrozby pro zadavatele takovou cenu nabídnutou uchazečem, která mu nezaručuje žádný zisk, nebo pro něj dokonce bude znamenat ztrátu.21 Zjištění, kdy je uchazeč ve ztrátě, však může být problematickým, jelikož zisk dodavatele je určován trhem a konkrétními podmínkami fungování toho kterého dodavatele. Ve světle výše uvedeného by tedy měla být za mimořádně nízkou nabídkovou cenu považována „taková cena, která vzbuzuje oprávněné podezření, že uchazeč nebude schopen za nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky realizovat, a to z důvodu ekonomických potíží dodavatele vzniklých v důsledku nedostatečných plateb za realizaci veřejné zakázky.“22 Aby vzniklo oprávněné podezření o nemožnosti realizace předmětu plnění, musí byt cena nabídnuta uchazečem nikoli pouze ve výrazném, nýbrž dokonce v mimořádném (zcela evidentním) nepoměru k reálné hodnotě plnění. Při posuzování přítomnosti MNNC v každém konkrétním případě je tak potřeba vykládat tento pojem vždy s ohledem na ochranu zadavatele s primárním zájmem na úspoře veřejných prostředků. 2.1.2 Kritéria stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny Rozhodnutí, kdy je nabídková cena natolik nízká, že za ní nelze předmět plnění reálně splnit, bývá v praxi náročné, jelikož pro její určení zákon nestanovuje žádné mantinely. Rovněž Úřad ve svých rozhodnutích pravidelně konstatuje, že „pojem mimořádně nízké nabídkové ceny není v zákoně definován a není tak možné bez dalšího učinit závěr o procentuální hranici, od
20
RAUS, David; NERUDA, Robert. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 1. vydání. Praha: Linde Praha, a. s., 2007, s. 563. 21 ARROWSMITH, Sue. The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 1996, s. 243. „Sometimes an offer appears to give litte or no opportunity of profit for the bidder, or may even suggest that the provider will incur a loss. In this case the purchaser may fear that the contract will not be properly performed, or that the provider will later demand an increase in price.“ 22 DERKOVÁ, Romana. Mimořádně nízká nabídková cena. Veřejné zakázky, odborný časopis. 2008, roč. 6, č. 6, s. 18.
22
níž se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu jedná či nejedná.“23 Pokud jde o kvantitativní hledisko jejího určení, „jde víceméně o intuitivní a individuální posouzení konkrétní situace v dané soutěži.“24 Posouzení této skutečnosti tudíž, jak vyplývá z judikatury správních soudů, zůstává na zadavateli, resp. jím určené hodnotící komisi.25 Zákon nicméně stanovuje zadavateli kritérium, ze kterého má při posuzování nabídkových cen vycházet. Důkazem toho, že stanovení všeobecného ukazatele, dle kterého by bylo možné odpovědně kvalifikovat existenci mimořádně nízké nabídkové ceny, není v praxi jednoduché, je skutečnost, že zákonem stanovený indikátor se měnil u všech tří právních úprav zadávání veřejných zakázek v České republice. Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon 199/1994“), v ustanovení § 36 odst. 1 vymezoval MNNC jako cenu výrazně se odchylující od ostatních nabídkových cen. Jak vyplývá z předešlých kapitol této práce, uchazeči jsou při sestavování svých nabídkových cen ovlivněni různými důvody a uplatňují různé taktiky. Nebylo vyloučeno, že se konkurenti na výši nabídkových cen mohli předem dohodnout a své ceny záměrně nadhodnotit.26 Dané kritérium se vztahovalo k nikoli objektivnímu činiteli, proto příliš neodpovídalo skutečnosti a účelu posouzení výše nabídkové ceny, a tedy schopnosti realizace předmětu plnění za nabízenou cenu. Následujícím zákonem došlo ke změně referenční hodnoty. Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon 40/2004“), neobsahoval samostatné ustanovení upravující MNNC, ale zařadil tento institut pod úpravu posouzení nabídek obsaženou v § 61. Oproti zákonu 199/1994 odvíjel zákon 40/2004 mimořádně nízkou cenu od předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky. Dané pojetí mělo blíže k chápání MNNC, jak je zakotveno v zadávacích směrnicích a podáváno z judikatury SDEU, která mimořádně nízkou cenu pojímá jako cenu nezaručující uchazeči zisk, resp. znamenající pro něj ztrátu.27 Jak bylo popsáno v oddíle 1.3.1 této práce, předpokládaná cena28 představuje pouze určitý odhad zadavatele o hodnotě předmětu veřejné zakázky, který může být stanoven i vysoko nebo být podhodnocen, přičemž existuje několik 23
Rozhodnutí ÚOHS ze dne 19. 9. 2011, č. j. ÚOHS-R26/2011-14851/2011/310-ASc. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 31. 5. 2004, č. j. 3R16/04-KU. 25 Např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 8. 2008, č. j. 62 Ca 49/2007-107. 26 DERKOVÁ, 6/2008, op. cit., s. 19. 27 RAUS, David; NERUDA, Robert. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář a prováděcí předpisy. Praha: Linde Praha, a. s., 2005. s. 338. 28 Předpokládaná hodnota dle současného zákona znamená pouze odlišné legislativní označení předpokládané ceny v zákoně 40/2004. 24
23
příčin důvodné odchylky nabídkových cen od této zadavatelem stanovené hodnoty. Rovněž toto kritérium tedy nebylo pro posouzení skutečně nereálné ceny nejvhodnější. Jelikož se předešlé právní úpravy MNNC neukázaly být ideální, současný zákon zakotvil v ustanovení § 77 odst. 1 opět jiné kritérium pro její posouzení. Od 1. července 2006 se tak mimořádnost nabídkové ceny posuzuje ve vztahu k vlastnímu předmětu veřejné zakázky. Současné pojetí MNNC je již plně odpovídající chápání tohoto institutu z pohledu unijního práva. I když bylo v souvislosti s přípravou nové směrnice o zadávání veřejných zakázek29 v jejím původním textu navrhováno pro určení mimořádně nízké nabídkové ceny kumulativní splnění tří podmínek, a to ceny o 50 % nižší než průměrná cena ostatních nabídek, o 20 % nižší než druhá nejnižší nabídka a zároveň obdržení alespoň 5 nabídek, po prvním čtení v Evropském parlamentu ze dne 15. 1. 2014 se v čl. 69 návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady o zadávání veřejných zakázek nakonec prosadilo dosavadní kritérium vážící mimořádně nízkou nabídku ke skutečnému předmětu veřejné zakázky. 30 Referenční hodnota pro posuzování MNNC se tak měnit nebude. Ačkoli ZVZ definuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, tedy k samotným dodávkám, službám či stavebním pracím, výsledkem ocenění těchto dodávek, služeb a stavebních prací zadavatelem je v konečném důsledku předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Proto ani dnes není vliv předpokládané hodnoty v rámci posouzení dle § 77 zákona zanedbatelný. Toho kritéria lze použít jako podpůrné vodítko k určení mimořádně nízké nabídkové ceny, o čemž bude pojednáno dále v pododdíle 2.2.1.1 diplomové práce. 2.1.3 Důvody nabízení mimořádně nízké nabídkové ceny Důvodů, které dodavatele vedou k podhodnocení nabízeného plnění, je nespočetné množství a bývají různého charakteru. Na jedné straně jsou situace, kdy si je zájemce o veřejnou zakázku již při sestavování své nabídkové ceny vědom, že za tuto cenu není reálně schopen předmět zakázky plnit, navzdory tomu svou nabídku podá se záměrem zvítězit v zadávacím řízení. Na
29
Myslí se tím obecná směrnice. Legislativní usnesení Evropského parlamentu ze dne 15. 1. 2014 o návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. Evropský parlament: přijaté texty [online]. Evropský parlament, publikováno 15. 1. 2014 [cit. 11. 2. 2014]. 30
24
straně druhé pak není vyloučeno, že uchazeč může zadavateli reálně nabídnout cenu, která se může jevit mimořádně nízkou ve vztahu ke skutečné hodnotě veřejné zakázky. Pokud bych měla pohnutky vedoucí dodavatele k nabízení abnormálně nízkých cen kategorizovat, do první skupiny bych zařadila existenční důvody. Uchazeči jsou v některých případech nuceni nabízet služby na hranici svých nákladů proto, aby se dokázali udržet na trhu, vyhnuli se konkursu, aby zachovali dostatek práce pro své zaměstnance, jejich motivem bývá tedy „snaha o přežití“. Druhou skupinu dle mého představují důvody ekonomické. Mimořádná odchylka nabídkové ceny některého uchazeče může být způsobena například tím, že dodavatel obdržel vstupní materiál, který hodlá pro realizaci předmětu veřejné zakázky použít, za zvýhodněnou cenu, nabídka je podávaná zahraničním dodavatelem (příp. je využitý zahraniční subdodavatel), v jehož státě jsou ceny poptávaných komodit nižší, dodavatel má sjednané stálé slevy u svých subdodavatelů, získal množstevní slevu, anebo mu byla poskytnuta státní podpora. Za další kategorii považuji důvody tržní, kdy dodavatel stanovuje nabídkovou cenu s ohledem ke svému postavení na trhu. V praxi nebývá ojedinělá situace, kdy uchazeč zneužije své pozice na trhu a nabídne sumu pro něj nevýhodnou pouze proto, aby poškodil ostatní soutěžitele, aby vytlačil své konkurenty z trhu.31 Jindy si může soutěžitel dovolit nabídnout nízkou cenu, aniž by jeho záměrem bylo zneužití své pozice na trhu, a to s ohledem např. na jeho dlouhodobou existenci na trhu, dostupnost pracovních kapacit a jejich obvyklé mzdové náklady. Kromě uvedeného samozřejmě existuje i řada důvodů jiných, kdy může být záměrem dodavatelů potřeba referencí pro účely dalších zadávacích řízení, kterých se uchazeč plánuje zúčastnit v budoucnu, anebo bývají důvodem různá faktická objektivní zvýhodnění uchazeče oproti ostatním dodavatelům (např. sídlo v blízkosti místa plnění, zabezpečení dalšího využití neupotřebovaného materiálu, vlastnictví skládky stavební suti atd.). Na základě provedeného dotazníkového šetření nelze jednoznačně říci, že by některý důvod v praxi výrazně převažoval. Uchazeči jsou při tvorbě cen ovlivňováni i jinými faktory, anebo se jejich důvody pro nabízení nízkých cen různě kombinují. Jak vyplynulo z mého
31
Zneužití dominantního postavení na újmu jiných soutěžitelů je zakázáno ustanovením § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů.
25
průzkumu mezi dodavateli, téměř polovina z nich nenabízí mimořádně nízkou cenu vědomě. U zbylých 56 % dotazovaných jsou nabízené důvody zastoupené poměrně stejným dílem, i když mírně ve prospěch existenčních důvodů (20 % uvedlo potřebu udržet se na trhu či výslovně snahu o přežití), následovaných 17 % oslovených dodavatelů nabízejících nízkou cenu z důvodu konkurenčního boje v prostředí hospodářské soutěže. Pouze malé procento dotazovaných dodavatelů je vedeno potřebou získat reference o realizaci veřejné zakázky a ještě méně jich specifikovalo důvody spočívající v cenovém či množstevním zvýhodnění.32 Již z těchto výsledků je vidět, že obava před finanční neschopností dodavatelů následně předmět zakázky řádně plnit není neodůvodněná, neboť v časech ekonomické recese má mnoho společností problém se na trhu udržet a právě veřejné zakázky vnímají jako šanci pro jejich přežití. 2.1.4 Kompenzace nízké nabídkové ceny Ať už jsou důvody dodavatelů pro extrémní snížení nabídkové ceny jakékoli, bývá taková situace v případě uzavření kontraktu pro zadavatele vždy riziková. Kromě zcela nepřijatelného scénáře, tj. neschopnosti realizace předmětu plnění ze strany vybraného uchazeče, je pro zadavatele de facto stejně nežádoucí, pokud by uchazeči hodlali původně nabídnutou nízkou cenu nějakým způsobem vyvážit. Žádný dodavatel totiž nemůže být schopen dlouhodobě podhodnocená plnění kompenzovat z vlastních finančních prostředků. V praxi se tak může stát, že dodavatel ve snaze ušetřit náklady použije levnější, ale o to nekvalitnější materiál. Jinými využívanými způsoby finančního dorovnání ztráty bývá zhojení se uchazeče na jiné jím realizované veřejné zakázce, snížení vstupních nákladů plnění, vykompenzování prostřednictvím ceny pozáručního servisu na poskytnuté plnění, anebo můžou uchazeči čerpat prostředky z úvěrové smlouvy uzavřené s finanční institucí. Často se v praxi vyskytuje situace, kdy dodavatelé zejména u veřejných zakázek na stavební práce již při tvorbě nabídkové ceny ne příliš čestně počítají s tím, že plánovaného zisku doženou prostřednictvím institutu tzv. víceprací a pozdější změnou uzavřené smlouvy. Ve většině případů je pak v konečném důsledku právě zadavatel tím, který prvotní nízkou cenu nabídnutou uchazečem bude kompenzovat. Na způsoby kompenzace nabídnuté nízké ceny jsem se rovněž ptala dodavatelů v rámci uskutečněného dotazníkového šetření. Oproti výsledku u dotazu znějícího na důvody 32
Srovnej přílohu - graf č. 12.
26
nabízení nízkých nabídkových cen zde procento uchazečů, kteří odpověděli, že MNNC vědomě nenabízejí, vzrostlo ze 44 % na 55 %, což je způsobeno tím, že 19 % dodavatelů, kteří se v předchozím dotazu vyjádřili ve prospěch nabízení mimořádně nízkých nabídkových cen, se v otázce následné kompenzace této ceny odpovědi zdrželi. I když na základě uskutečněného dotazníkového šetření nelze činit všeobecně hodnotné závěry, lze si minimálně povšimnout, že se jedná o citlivé téma, které by někteří uchazeči preferovali ponechat bez komentářů. Možná z důvodu, že se jedná o důvěrnou informaci ohledně interní strategie, možná z obavy před upozorněním na poněkud nekalé praktiky při taktizování s nabídkovými cenami. Z druhé části představující necelou polovinu dotazovaných využívá stejné procento uchazečů zhojení se na jiné realizované veřejné zakázce, jaké dohání ztrátu snížením vstupních nákladů realizace. Pouze 5 % respondentů specifikovalo, že nízkou cenu dorovnávají vykalkulováním potřeby dodatečných služeb a stavebních prací, či změnou předmětu uzavřené smlouvy.33
2.2
Procesní postup zadavatele při posouzení nabídkových cen
Procesní postup zadavatele v rámci posuzování nabídek je striktně stanovený zákonem. V případě, že si zadavatel zvolil pro výběr nejvhodnější nabídky hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny, obecné pravidlo hodnocení nabídek vyžaduje vítězství nabídky obsahující nejnižší cenu. Rovněž při hodnocení na základě ekonomické výhodnosti nabídky musí být prima facie vybrána nabídka, která byla na základě dílčích kritérií shledána jako nejvýhodnější. Právní úprava tedy při rozhodování o výběru obecně neumožňuje nevybrání nejvýhodnější nabídky, s výjimkou situace, kdy je nejvýhodnější nabídka mimořádně nízkou.34 Jelikož je s ohledem na zásadu hospodárnosti žádoucí, aby byla výsledkem realizace předmětu plnění nejlepší hodnota za odpovídající peníze (tzv. Value for Money), a tedy není v zájmu zadavatele vyřadit hned všechny nízké nabídky, jsou na zadavatele kladeny vysoké nároky, co se týče jednotlivých úkonů, které je povinen v souvislosti s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny učinit. Pokud jde o otázku MNNC, nejčastější rozhodnutí v této souvislosti jsou právě na porušení procesního postupu upraveného v § 77 ZVZ. V první fázi postupu podle § 77 ZVZ jde přitom o samotnou identifikaci MNNC zadavatelem (resp. hodnotící komisí). 33 34
Srovnej přílohu - graf č. 13. ARROWSMITH, 1996, op. cit., s. 244 – 246.
27
2.2.1 Posouzení nabídek ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně Zkoumání, zda nabídka některého z uchazečů obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, probíhá v procesu posouzení nabídek, který je obecně upraven v ustanovení § 76 zákona. Cílem této fáze zadávacího řízení je u podaných nabídek ověřit, zda splňují zákonné požadavky a požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci, zda se nejedná o nepřijatelné nabídky, které jsou v rozporu s platnými právními předpisy, zda se v nich nevyskytují nejasnosti, které je potřebné vyjasnit, a nakonec rovněž skutečnost, zda neobsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky (tj. speciální úprava posouzení nabídek týkající se výše nabídkových cen obsažená v ustanovení § 77 ZVZ). Kompetence k posouzení, zda uchazeč předložil mimořádně nízkou nabídkovou cenu, náleží (pokud má zadavatel povinnost ji ustanovit) výlučně hodnotící komisi.35 Ta, jakožto orgán sestávající z hodnotitelů s požadovanou odborností, jehož legitimita je dána jmenováním těchto členů zadavatelem, disponuje při posuzování nabídek více informacemi než zadavatel při zpracování zadávacích podmínek. Hodnotící komise má k dispozici podklady o předmětu a způsobu realizace veřejné zakázky i o nabídkových cenách všech uchazečů, a proto je schopna nejlépe posoudit, zda je nabídnutá cena reálná ve vztahu k předmětu veřejné zakázky či nikoliv.36 Za mimořádně nízkou přitom nelze považovat tu cenu, která se vztahuje pouze k některým položkám veřejné zakázky. Dle rozhodovací praxe ÚOHS „za mimořádně nízkou nabídkovou cenu je možné označit pouze cenu, která se vztahuje k předmětu veřejné zakázky jako celku.“37 Co se týče četnosti konstatování možné přítomnosti MNNC v nabídkách uchazečů, mezi dotazovanými zadavateli tento závěr nebývá činěn často. Celých 70 % respondentů v jimi vyhlášených zadávacích řízeních MNNC neshledalo buď vůbec, nebo v méně než desetině zadávacích řízení, a dalších 20 % zadavatelů pouze v nanejvýš čtvrtině případů38, což představuje s ohledem na časté nabízení nízkých cen velmi malé procento případů, kdy byly tyto ceny označeny za mimořádně nízké.
35
Rozsudek NSS ze dne 23. 5. 2013, č. j. 9 Afs 86/2012-82. Srovnej např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 8. 8. 2012, č. j. ÚOHS-R138/2011/VZ-14711/2012/310/MMl. 37 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 12. 11. 2007, č. j. ÚOHS-R157/2008/02-22827/2008/310-ZČ. 38 Srovnej přílohu – graf č. 1. 36
28
2.2.1.1 Vodítka pro posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny Zákon stanovuje hodnotící komisi mimořádnost výše nabídkové ceny posoudit ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. To však nevylučuje přihlédnout i k obecným kritériím, kterých bylo užíváno v zákoně 199/1994 a v zákoně 40/2004, a tedy k nabídkovým cenám ostatních uchazečů a k předpokládané hodnotě veřejné zakázky. Rozhodovací praxe se již ustálila v tom, že tyto faktory „lze považovat pouze za vodítko, ale nikoliv za závazné měřítko“ pro označení nabídkové ceny za mimořádně nízkou.39 Aby bylo posouzení přítomnosti MNNC provedeno skutečně zodpovědně, měla by hodnotící komise přihlédnout kromě zmíněných kritérií rovněž ke konkrétním okolnostem a podmínkám, za kterých dochází k realizaci předmětu veřejné zakázky, z nichž jsou zásadními především objektivnost a reálnost nabídkové ceny a také důvody, které jsou důsledkem mimořádné odchylky ceny od předmětu veřejné zakázky.40 Komentářová literatura mezi takové veličiny řadí např. různý rozsah zadávaných veřejných zakázek, různá rozpětí cen a marží uplatňovaných u jednotlivých zboží a služeb, dodací lhůty, funkčnost předmětu veřejné zakázky ve vztahu k ceně zakázky apod.41 Není pochyb o tom, že podobných faktorů, které mohou mít vliv na objektivnost a reálnost nabídkové ceny, je nespočetné množství. Proto vládne mezi zadavateli nejistota v tom ohledu, k čemu mají při posuzování nabídek přihlédnout a na základě jakých skutečností posoudit nabídkovou cenu za cenu mimořádně nízkou, aby nebyli dodavateli nařčeni z netransparentního postupu. Jak vyplývá z uskutečněného dotazníkového šetření mezi zadavateli, téměř třetina dotázaných užívá jako určující vodítko poměr nabídkové ceny s průměrem nabídkových cen ostatních uchazečů. Jako podpůrná kritéria jsou pak takřka shodně (s četností 12 % až 17 %) využívány poměr ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, vyjádření znalce k realizovatelnosti plnění za nabídnutou cenu, či odchylka od ceny reálné. Jistým, i když v malém procentu zastoupeným, indikátorem bývá i vzorek cen na trhu, za nějž je možno plnění veřejné zakázky reálně pořídit, ekonomické postavení uchazeče na trhu, nebo mzdové náklady uchazeče na plnění veřejné zakázky. Překvapivě pouze 9 % dotázaných zadavatelů stanovuje MNNC dle zákonného kritéria vztahu k předmětu veřejné zakázky.42 Důvodem tohoto výsledku může být dle mého názoru skutečnost, že matematické porovnání přesně
39
Rozhodnutí ÚOHS ze dne 19. 9. 2011, č. j. ÚOHS-R26/2011-14851/2011/310-ASc. DERKOVÁ, 6/2008, op. cit., s. 19. 41 Srovnej RAUS, NERUDA, 2007, op. cit., s. 565 a JURČÍK, 2012, op. cit., s. 482. 42 Srovnej přílohu - graf č. 2. 40
29
stanovených číselných hodnot (tedy porovnání výše nabídkové ceny s hodnotou jiných nabídkových cen, s cenou obvyklou či s předpokládanou hodnotou) může být pro hodnotící komisi jednodušším řešením, než porovnávání s veličinou přesně neznámé hodnoty. 2.2.1.2 Závěr v otázce posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny Ve vztahu k povinnostem hodnotící komise z dosud uvedeného vyplývá, že mimořádně nízkou nabídkovou cenu nelze posuzovat pouze na základě jediného kritéria, naopak je nutné zohledňovat co nejvíce relevantních faktorů majících vliv na objektivnost a reálnost nabídkové ceny, které je potřeba hodnotit individuálně. Jak ve svém rozsudku uvedl Vrchní soud v Olomouci, pro posouzení MNNC nelze aplikovat příliš rigorózní kritéria, která by mohla vést k diskriminaci uchazečů a omezení nabídky, ale ani příliš mírná kritéria, která by vedla k podávání nezodpovědných nabídek. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu je tedy třeba odůvodnit na základě „kritérií, která snesou přísná měřítka objektivity a současně samotné rozhodnutí bude respektovat zásadu přiměřenosti.“43 Nejasné vymezení pravidel pro posuzování mimořádně nízkých nabídkových cen se může v praxi projevit tak, že se zadavatelé z obavy před početnými námitkami uchazečů, nebo dokonce následným konstatováním jejich netransparentního postupu ze strany ÚOHS, budou označení nabídnutých cen za mimořádně nízké vyhýbat a všechny nabídky budou dále hodnotit, čímž se pak vystavují hrozbě krachu realizace poptávaného plnění. V praxi jsem se setkala i s případy, kdy zadavatel nabídkovou cenu uchazeče označil za „nápadně nízkou“ a vyzval jej k písemnému vysvětlení nabídky dle ustanovení § 76 odst. 3 ZVZ, aby se vyhnul procesu zdůvodnění MNNC, který obligatorně stanovuje § 77 odst. 1 ZVZ. Je žádoucí, aby zákon, který je už tak přísně formální, ve svém formalismu alespoň dostatečně zřetelně vymezoval práva a povinnosti účastníků veřejného zadávání, aby ti ve vztahu k přezkoumávání posuzování MNNC ze strany Úřadu nečelili jeho překvapivým rozhodnutím. Jako jedno z možných řešení se dle vzoru ostatních členských států EU nabízí zapojení příslušných profesních svazů. Ty by mohly v rámci svých oborů ve formě doporučení pravidelně stanovovat cenová rozmezí, za které je reálné předmětné služby, dodávky či stavební práce nabídnout.44
43
Rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 1. 2. 2001, č. j. 2 A 9/2000-48. DVOŘÁK, David; SARAFÍN, Petr. Veřejné zakázky ve stavebnictví. 2. vydání. Praha: Linde Praha, a.s., 2011. s. 202. 44
30
Inspirovat se lze do jisté míry rovněž italskou právní úpravou „extrémně nízké ceny“ z 80-tých let minulého století. Italský zakázkový zákon umožňoval stanovit procentuální hranici (ke konkretizaci hranice prostřednictvím nařízení byla zmocněna města – např. v městě Miláno byla stanovena odchylka asi 10 % od aritmetického průměru ostatních nabídek) a uchazeče, jejichž nabídkové ceny byly pod touto hranicí, mohl zadavatel z důvodu MNNC ze zadávacího řízení bez dalšího vyloučit.45 Věc se však dostala k rozhodnutí před SDEU, který konstatoval nepřípustnost využití pouze matematického kritéria, dle kterého jsou nabídky s mimořádně nízkou cenou předem vyřazovány.46 Nicméně mám za to, že stanovení přesné procentuální hranice (např. odchylka 30 % nebo 40 % od aritmetického průměru všech obdržených nabídkových cen) již na začátku zadávacího řízení, tedy buď přímo v zadávací dokumentaci, nebo v uveřejněném oznámení o zahájení, je nanejvýš vhodné. Stanovení této hranice by však nezakládalo důvod pro vyřazení nabídky, ale představovalo by pouze upozornění pro zájemce, že pokud jejich nabídková cena překročí danou hranici, bude hodnotící komisí posuzována jako mimořádně nízká postupem dle ustanovení § 77 zákona. 2.2.2 Postup při shledání mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce uchazeče Samotné zjištění, že se nabídka některého uchazeče jeví nereálnou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, ještě samo o sobě nezakládá důvod pro její vyřazení ze zadávacího řízení. Zákon ponechává uchazeči prostor k tomu, aby výši své nabídkové ceny zdůvodnil. Tímto postupem má být zajištěno, aby si byl zadavatel vědom veškerých faktů předtím, než učiní své rozhodnutí.47 Průběh tzv. zdůvodňovacího procesu je doprovázen základními zásadami obsaženými v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, a to především zásadou transparentnosti, která má zajistit čitelný a právně korektní průběh zadávacího řízení. Pro zadavatele proto ze zákona vyplývá několik procesních povinností. 2.2.2.1 Žádost o zdůvodnění V případě, že hodnotící komise dospěla k závěru o možné existenci mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce uchazeče, je s ohledem na znění ustanovení § 77 odst. 1 zákona povinna, nikoli pouze oprávněna, si od takového uchazeče vyžádat písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné.48 Zadavatel tedy nemůže 45
JURČÍK, 2012, op. cit., s. 485. Rozsudek SDEU ze dne 22. 6. 1989, věc C-103/88. 47 ARROWSMITH, 1996, op. cti., s. 244. 48 V rozhodnutí ÚOHS ze dne 18. 6. 2010, č. j. ÚOHS-S310/2009/VZ-6860/2010/530/JWe vyslovil Úřad pochybnost, zda je možno za část nabídky, která je pro výši nabídkové ceny podstatná, považovat u stavby 46
31
mimořádně nízké nabídky vyřadit, aniž by nejdříve písemně požádal o vysvětlení podstatných položek nabídkové ceny. Tento závěr je konstantně judikován i v rozsudcích SDEU.49 Jedině s kompletní znalostí věci totiž může hodnotící komise zodpovědně rozhodnout o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny. Z dotazovaných zadavatelů se téměř polovina přiznala k tomu, že při posuzování nabídek někdy akceptovali nabídkovou cenu, která se jevila být mimořádně nízká, aniž by uchazeče vyzvali k jejímu zdůvodnění. Obdobně z průzkumu mezi dodavateli vyplynulo, že žádný z nich nebyl ke zdůvodnění MNNC vyzván více než v jedné desetině zadávacích řízení, kterých se účastnil.50 Daný výsledek tak dle mého názoru pouze potvrzuje závěr ohledně nejistoty zadavatelů v tom, jakým způsobem ve věci MNNC rozhodovat a jakým způsobem bude případně rozhodovat Úřad. Nicméně, takový postup zadavatele odporuje požadavku na transparentní jednání, a proto je potřeba jej jako nezákonný odmítnout. V nedávné době v podobné věci, a tedy v akceptaci nabídkové ceny bez dalšího, i když vzbuzovala pochybnosti o své reálnosti, rozhodoval Úřad. Ten konstatoval, že v případě, kdy hodnotící komise získala určité pochybnosti o přítomnosti MNNC v nabídce uchazeče (které v posuzované věci vyplynuly z toho, že si obstarala odborné vyjádření k reálnosti nabídkové ceny, na jehož podkladě následně své pochybnosti odstranila), byla povinna jej vyzvat k objasnění jeho nabídkové ceny dle § 77 odst. 1 zákona a nikoliv danou cenu mlčky akceptovat.51 Dalším častým problémem bývá nedostatečná anebo nepřesná formulace žádosti o zdůvodnění MNNC. I když zákon výslovně nestanoví, že by součástí výzvy mělo být i sdělení důvodů, pro které hodnotící komise shledala nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou, lze takový požadavek dovodit jednak ze zásady transparentnosti, která ovládá celé zadávací řízení, dále též z logiky věci, neboť relevantní zdůvodnění může uchazeč hodnotící komisi poskytnout pouze tehdy, když jsou mu známy konkrétní důvody, pro které hodnotící komise považuje nabídkovou cenu za MMNC, a nakonec i ze znění ustanovení § 77 odst. 1 zákona, který vyžaduje zdůvodnění „těch částí nabídky“, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné.52
s nabídkovou cenou 12.999.659,- Kč položku ve výši 597,- Kč představující pouze 3,8 % z celkové nabídkové ceny uchazeče. 49 Srovnej např. rozsudek SDEU ze dne 29. 3. 2010, věc C-599/10. 50 Srovnej přílohu – graf č. 4 a graf č. 11. 51 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 4. 12. 2013, č. j. ÚOHS-S585/2013/VZ-23735/2013/522/ZPr. 52 Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 9. 2010, č. j. 62 Ca 11/2009-46.
32
Nestačí tedy, jak se v praxi často stává, v žádosti uvést pouhé konstatování, že nabídková cena byla hodnotící komisí shledána jako mimořádně nízká. Dle závěrů Úřadu „musí být hodnotící komise schopna nejenom sdělit, které části nabídkové ceny vykazují znaky mimořádně nízké nabídkové ceny, ale také jaké důvody ji vedly k pochybnostem o výši nabídkové ceny a zejména, jaké podklady bude od uchazeče pro potřeby posouzení zdůvodnění jeho nabídkové ceny vyžadovat.“53 Jedině na přesně specifikovanou žádost totiž může uchazeč adekvátním způsobem reagovat. Odpovědnost za dostatečně konkrétní formulaci žádosti o zdůvodnění MNNC tak, aby byl další postup hodnotící komise přezkoumatelný, potažmo transparentní, leží v rukou hodnotící komise. Pokud ta neupřesní obsah požadovaného zdůvodnění, nemůže být následně nedostatečnost poskytnutého zdůvodnění důvodem pro vyloučení uchazeče.54 2.2.2.2 Zdůvodnění výše nabídkové ceny Ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny je uchazečům zákonem stanovena lhůta tří pracovních dnů ode dne doručení žádosti o vysvětlení, s možností jejího prodloužení. Ačkoli se tato lhůta může jevit jako krátká, z dotázaných dodavatelů dosud žádný nevyužil možnosti prodloužení s odkazem na její dostatečnou délku.55 Uchazeči je při tvorbě nabídky znám důvod ocenění jednotlivých položek, a proto by jejich zdůvodnění v stanovené lhůtě nemělo uchazečům činit potíže. Obsah podaného zdůvodnění uchazečem by měl reagovat na znění žádosti. Dodavatel by měl podat zodpovědný kvalifikovaný rozbor cen vyžadovaných částí nabídky, jelikož následkem jeho nedůslednosti při zdůvodňování výše nabídkové ceny je vyloučení takového uchazeče ze zadávacího řízení. Je nutné zdůraznit, že uchazeč musí svou mimořádně nízkou cenu zdůvodnit objektivními příčinami a podložit jej přesvědčivými argumenty tak, aby byly pochybnosti hodnotící komise o nereálnosti nabídnuté ceny průkazně odstraněny. Pod množinu objektivních příčin se nedá vztáhnout řada důvodů, pro které dodavatelé nabízejí nízkou cenu, uvedených v oddíle 2.1.3 této práce. Uchazeč tedy nebude moci zdůvodnit MNNC například potřebou získání referencí bez dalšího či tím, že si chce udržet dominantní postavení na trhu nebo vytlačit z trhu své konkurenty. Nelze totiž akceptovat takové zdůvodnění, ze kterého
53
Rozhodnutí ÚOHS ze dne 18. 5. 2012, č. j. ÚOHS-S141/2012/VZ-8009/2012/530/KSt. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 25. 5. 2011, č. j. ÚOHS-S104/2011/VZ-6553/2011/540/VKu. 55 Srovnej příloha – graf č. 20. 54
33
přímo či nepřímo vyplývá, že uchazeč mimořádně nízké nabídkové ceny dosáhl porušením právních předpisů.56 Demonstrativní výčet důvodů, které zákon akceptuje pro nabízení nízké ceny, je uveden v ustanovení § 77 odst. 2 zákona.57 I když se jedná pouze o doporučení pro hodnotící komisi, v jakých situacích může zdůvodnění MNNC akceptovat, vyplývá z daného ustanovení, že ne každá podhodnocená nabídková cena musí být nereálná a sám zákon důvody pro nabídnutí neobvykle nižší ceny předvídá. Mezi dotazovanými zadavateli a dodavateli je shodně MNNC nejčastěji zdůvodněna nižšími vstupními náklady, dále odkazy na referenční zakázky podobného rozsahu a charakteru s předložením dokladu o jejich řádném provedení za obdobně nízkou cenu, nebo právě odkazem na ekonomické aspekty konstrukční metody či technologie. Dodavatelé navíc argument o realizovatelnosti plnění za nabídnutou cenu často podkládají znaleckým posudkem či vyjádřením jiné odborné osoby. 58 Aby mohla hodnotící komise otázku mimořádnosti nabídkových cen náležitě posoudit, nestačí dané důvody uchazečem pouze tvrdit, nýbrž je potřebné je rovněž podložit důkazy (např. předložením smluv, z nichž vyplývá ujednání o množstevních slevách, předložením ceníku apod.).59 2.2.2.3 Přizvání uchazeče na jednání hodnotící komise Za účelem odstranění všech pochybností o reálnosti nabídnuté ceny poskytuje zákon hodnotící komisi možnost přizvat uchazeče na její jednání s cílem vysvětlit předložené zdůvodnění. Pozvánka na jednání musí být uchazeči odeslána alespoň pět pracovních dnů před jeho konáním. Tento postup je, na rozdíl od žádosti o zdůvodnění MNNC, pouze oprávněním, nikoli povinností hodnotící komise. Navzdory uvedenému však Úřad při své rozhodovací činnosti konstatoval, že v případě, kdy u hodnotící komise i po obdržení písemného zdůvodnění přetrvávaly pochybnosti o reálnosti výše nabídkové ceny uchazeče ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, měla daného uchazeče vyzvat k doplnění jím
56
RAUS; NERUDA, 2007, op. cit., s. 566. Zneužití dominantního postavení je v rozporu s § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. 57 Ustanovení § 77 odst. 2 předvídá jako důvody ekonomické aspekty konstrukční metody či technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb; objevnost technického řešení nebo výjimečně příznivé podmínky, které má uchazeč k dispozici pro provedení stavebních prací nebo poskytnutí dodávek či služeb; originalitu stavebních prací, dodávek nebo služeb; soulad s předpisy týkajícími se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které jsou účinné v místě provádění stavebních prací, poskytování služeb nebo dodávek; nebo potenciální možnost uchazeče získat veřejnou podporu. 58 Srovnej příloha – graf č. 3 a graf č. 15. 59 DERKOVÁ, 6/2008, op. cit., s. 20.
34
předloženého zdůvodnění, nebo ho přizvat na své jednání za účelem vysvětlení, kde by specifikovala důvody přetrvávajících pochybností.60 I když nelze zadavatele sankcionovat za to, že nevyužil svého oprávnění, souhlasím s Úřadem v tom směru, že by měl zadavatel (resp. hodnotící komise) využít všech nabízených prostředků k tomu, aby o existenci či neexistenci MNNC rozhodl na základě dostatečně zjištěných skutečností, bez výraznějších pochybností. Jedině tak bude naplněna zásada transparentnosti zadávacího řízení a dosažen účel veřejného zadávaní, a tedy efektivní vynakládání veřejných prostředků. 2.2.2.4 Posouzení podaného zdůvodnění – akceptace nebo vyřazení nabídky Posouzení podaného zdůvodnění, příp. též vysvětlení MNNC náleží opět hodnotící komisi, na kterou jsou v této souvislosti kladeny poměrně vysoké nároky. Hodnotící komise musí důkladně posoudit všechny předložené důvody, a to z toho hlediska, zda nejsou v rozporu s právními předpisy, zda jsou důvěryhodné, odůvodněné pouze objektivními příčinami a dostatečné pro zdůvodnění konkrétní ceny.61 Se všemi důvody se hodnotící komise musí kvalifikovaně vypořádat. V případě složitějších či po odborné stránce náročnějších předmětů plnění bývá pro zaručení transparentnosti posouzení doporučována účast odborných poradců dle ustanovení § 76 odst. 2 zákona, kteří by na základě srovnávacích rozpočtů či odborných vyjádření obsahujících minimální cenové hranice za provedení prací zhodnotili reálnost kalkulace nabídkové ceny spolu s uvedenými důvody. Názor odborného poradce nesmí nahrazovat úvahy hodnotící komise, může být pouze podkladem pro posouzení MNNC hodnotící komisí, která jediná je oprávněna rozhodnout o vyřazení nabídky.62 Průkaznějším podkladem pro zodpovědné posouzení podaného zdůvodnění je vyhotovení znaleckého posudku, ve kterém kvalifikovaný znalec učiní závěr, zda lze plnění za nabídnutou cenu skutečně realizovat.63 Úřad považuje takový postup za důkaz toho, že „zadavatel při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny nezanedbal povinnost postupovat transparentně a nediskriminačně, protože se snažil pečlivě a zodpovědně posoudit, zda cena
60
Rozhodnutí ÚOHS ze dne 17. 5. 2013, č. j. ÚOHS-S691/2013/VZ-9149/2013/513/PPo. RAUS; NERUDA, 2007, op. cit., s. 568. 62 VRBKA, Petr. Zadávání veřejných zakázek, metodické pokyny a plné znění zákona č. 137/2006 Sb. 1. vyd. Brno: RTS, a.s., 2007. s. 169. 63 DERKOVÁ, 6/2008, op. cit., s. 20. 61
35
nabídnutá uchazečem je mimořádně nízká, ačkoli mu zákon takový postup neukládá.“64 Pro odstranění pochybností ohledně transparentnosti postupu zadavatele lze pořízení znaleckého posudku při posuzování MNNC pouze doporučit, nicméně dotazovaní dodavatelé se s argumentací prostřednictvím znaleckého posudku u zadavatelů takřka vůbec nesetkali65, což dle judikatury NSS nelze přičíst k tíži zadavatelů, jelikož k volbě takového postupu nejsou povinni.66 Závěr procesu posuzování zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny má dvě varianty – buď hodnotící komise shledá, že nabídnutá cena je reálná, zdůvodněná objektivními příčinami a tuto cenu akceptuje, anebo v opačném případě nabídku obsahující MNNC vyřadí. Dle odborné literatury je praxe taková, že zaslání žádosti o zdůvodnění MNNC, resp. přizvání k podání vysvětlení, je bráno pouze jako formalita a uchazečem uvedené důvody bývají hodnotící komisí paušálně odmítány.67 Ať už rozhodne hodnotící komise jakkoli, a tedy i když zdůvodnění MNNC posoudí pouze formálně a nabídku vyzvaného uchazeče vyřadí z dalšího posouzení, nevyhne se povinnosti své rozhodnutí řádně odůvodnit tak, aby byla správnost a zákonnost jejího rozhodování při posuzování nabídek přezkoumatelná ze strany orgánu dohledu. Nestačí tedy, pokud hodnotící komise v obecné rovině uvede, že dané důvody shledala, nebo naopak neshledala za objektivní a přesvědčivě zdůvodněné.68 V případě, že hodnotící komise hodlá vyřadit nabídku z důvodu MNNC, je povinna takové rozhodnutí uvést a zdůvodnit v protokolu o jejím jednání dle ustanovení § 75 odst. 5 zákona a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 zákona. V těchto dokumentech by měla zaznamenat důvody, proč považuje nabídkovou cenu za mimořádně nízkou, jakým způsobem k nereálnosti nabídnuté ceny dospěla a z jakých důvodů nepřijala předložené zdůvodnění uchazeče.69 Z těchto argumentů pak vychází zadavatel ve svém rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení podle § 76 odst. 6 ZVZ. Povinnost odůvodnit své rozhodnutí se nevztahuje pouze na případy vyřazení nabídek pro konstatování MNNC, nýbrž rovněž na situace, kdy hodnotící komise zdůvodnění 64
Rozhodnutí ÚOHS ze dne 2. 2. 2007, č. j. R120/2006/02-02580/2007/300-Šp. Srovnej přílohu – graf č. 17. 66 NSS v rozsudku ze dne 23. 5. 2013, č. j. 9 Afs 86/2012-82 judikoval, že hodnotící komise nemá dle ZVZ povinnost si ve vztahu k nabídkovým cenám nechat vyhotovit znalecký posudek. V případě, že tak učiní, nemusí pak podle něj postupovat a ani nikde uvádět, z jakých důvodů takovýto podklad nezohlednila. 67 Srovnej RAUS; NERUDA, 2007, op. cit., s. 568 a JURČÍK, 2012, op. cit., s. 479. 68 JURČÍK, 2012, op. cit., s. 481. 69 RAUS; NERUDA, 2007, op. cit., s. 568. 65
36
uchazeče považovala za postačující. Tento závěr nelze považovat za přehnaný formalismus, ale naopak logický krok, jak opakovaně soudy i Úřad zadavatelům zdůrazňují. Dovodila-li hodnotící komise, že se na základě podaného zdůvodnění o mimořádně nízkou nabídkovou cenu nejedná, musí své rozhodnutí jasným způsobem odůvodnit, jinak by byl její postup nepřezkoumatelný a netransparentní.70 Řádné odůvodnění rozhodnutí hodnotící komise (a následně zadavatele) je nevyhnutelné. Jednak proto, že jen na základě srozumitelně formulovaného odůvodnění se uchazeči mohou proti rozhodnutí zadavatele bránit námitkami podle § 110 zákona či následně návrhem u Úřadu, a rovněž z toho důvodu, aby bylo rozhodování o vynakládání veřejných prostředků přezkoumatelné a vyvarovalo se tak korupčnímu či jinak netransparentnímu jednání. 2.2.2.5 Rozhodnutí zadavatele ve vztahu k závěrům hodnotící komise V případě, že hodnotící komise nabídku z důvodu konstatování MNNC vyřadí, má zadavatel s odkazem na ustanovení § 76 odst. 6 zákona povinnost uchazeče, který takovou nabídku podal, ze zadávacího řízení vyloučit. Podle odborné literatury není rozhodnutí hodnotící komise pouze doporučením pro zadavatele, ale odborným posouzením, kterým je zadavatel vázán.71 V praxi však není ojedinělá situace, kdy je zadavatel v otázce posouzení MNNC opačného názoru, než k jakému dospěla hodnotící komise. Otázkou proto je, kdy se může zadavatel od rozhodnutí hodnotící komise odchýlit. Vycházejíc z ustanovení § 79 odst. 5 ZVZ (na který odkazuje zmíněný § 76 odst. 6 ZVZ), může zadavatel o posouzení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny rozhodnout jinak pouze v případě, že hodnotící komise porušila zákon.72 Pokud tedy zadavatel shledá, že hodnotící komise při posuzování nabídek postupovala v rozporu se zákonem např. tím, že nedostála své povinnosti vyzvat uchazeče ke zdůvodnění MNNC, ač o reálnosti jeho ceny nabyla pochybnosti, může v rámci nového posouzení a hodnocení nabídek dospět k opačnému závěru, tj. že nabídka uchazeče, která byla hodnotící komisí doporučována jako nejvýhodnější, obsahuje MNNC a daný uchazeč tak bude zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučen. Důvody, které zadavatele vedly k novému posouzení nabídek, a následně rovněž
70
Rozhodnutí ÚOHS ze dne 25. 7. 2012, č. j. ÚOHS-R11/2012/VZ-13883/2012/310/Pse. JURČÍK, 2012, op. cit., s. 482. 72 DERKOVÁ, 6/2008, op. cit., s. 22. 71
37
důvody, které ho vedly k jinému závěru, je zadavatel v zájmu transparentnosti povinen připojit k původní zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Sporné je, zda může zadavatel rozhodnout jinak v případě, že nesouhlasí se závěry hodnotící komise v otázce odborného věcného posouzení zdůvodnění MNNC. Jak bylo uvedeno v pododdíle 2.2.2.4, posouzení podaného zdůvodnění náleží výhradně hodnotící komisi a pro možnost nového posouzení nabídek zadavatelem je nutné porušení zákona ze strany hodnotící komise. Posouzení objektivnosti podaných důvodů je projevem myšlenkových pochodů členů hodnotící komise, v rámci čehož si lze jen stěží představit porušení zákona, který pravidla pro úvahu stanovovat ani nemůže. Není však vyloučeno, že hodnotící komise ve zdůvodnění uchazeče nějakou podstatnou skutečnost přehlédne a na základě toho danou nabídku vyřadí, i když jinak by jí v zadávacím řízení ponechala, anebo naopak. Tehdy se dle mého jedná o nedodržení zákonného postupu, kdy zadavatel může sám nebo prostřednictvím nově jmenované hodnotící komise znovu posoudit nabídky, jelikož zákon hodnotící komisi stanovuje povinnost zohlednit všechny důvody podané uchazečem a ty řádně věcně posoudit.73 Naopak pouhá subjektivní nespokojenost zadavatele s výsledkem posouzení a hodnocení nabídek (resp. jiný odborný názor na otázku reálnosti nabídkové ceny) nemůže být důvodem opravňujícím zadavatele k rozhodnutí o novém posouzení a hodnocení nabídek.74 2.2.3 Postup při neshledání mimořádně nízké nabídkově ceny v nabídce uchazeče Na rozdíl od právní úpravy v případě označení některé z cen za mimořádně nízkou nejsou povinnosti zadavatele, resp. hodnotící komise, pokud při posouzení nabídek neshledají žádnou z nabídkových cen mimořádně nízkou, zákonem nijak upraveny. Úřad i správní soudy ustáleně judikují závěr, že „pokud zadavatel neshledá žádnou nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou, nestanoví mu zákon povinnost tento svůj závěr jakkoli zdůvodnit.“75 Zadavatel se proto nemůže dopustit porušení zákona, pokud neshledal nabídkovou cenu některého z uchazečů za mimořádně nízkou, i když tak učinit měl. Je tomu tak proto, že jedině zadavatel, který odpovídá za činnost jím jmenované odborné hodnotící
73
Srovnej ustanovení § 77 odst. 4 ZVZ. RAUS; NERUDA, 2007, op. cit., s. 586. 75 Srovnej např. rozsudek KS v Brně ze dne 29. 8. 2008, č. j. 62 Ca 49/2007-107. 74
38
komise, nese obchodněprávní riziko související s výběrem uchazeče, který předložil nabídku s nejnižší nabídkovou cenou.76 Zadavatel se však v případě nejistoty ohledně reálnosti nabídkové ceny některého uchazeče nemůže vyhýbat jejímu označení za mimořádně nízkou se spolehnutím na to, že neshledáním MNNC nemůže porušit zákon a že se tím ubrání před případným přezkumem zákonnosti jeho postupu ve vztahu k posuzování MNNC ze strany Úřadu. Takový způsob obcházení zákona ze strany zadavatelů byl nakonec zmařen judikaturou soudů, když tyto vztáhly otázku neshledání MNNC pod přezkumnou pravomoc Úřadu.77 Blíže k rozsahu oprávnění a působnosti Úřadu v otázkách přezkumu MNNC bude pojednáno dále v kapitole 6 diplomové práce.
2.3
Tzv. „nulová“ nabídková cena
Fenoménem extrémně nízkých nabídkových cen je tzv. nulová nabídková cena. Nulová cena se pochopitelně nevyskytuje ve formě celkové nabídkové ceny, která by byla hodnocena nulovou částkou, ale nabídnutím některého dílčího kritéria (anebo dílčí části nabídkové ceny) „zadarmo“, anebo oceněním některých položek ve výkazu výměr nulou. Ve vztahu k uvádění nulových hodnot se přitom vychází z účelu zákona o veřejných zakázkách, kterým je výběr uchazeče způsobilého k plnění veřejné zakázky, který bude schopen za nabídnutou cenu požadovaný předmět skutečně realizovat. Je vůbec přípustné, aby dodavatel poskytoval celé nebo část svého plnění bezúplatně? Nabízení svých služeb bezúplatně dle rozhodovací praxe popírá účel podnikání, jak je definován v ustanovení § 420 odst. 1 OZ, a tedy mimo jiné vytváření zisku78. Současné nazírání na nabízení nulových cen vychází z rozsudku NSS, č. j., 9 Afs 69/2010-175, ve kterém bylo konstatováno, že „nabízení služeb bezúplatně, tedy pod hranicí ekonomicky nutných nákladů, nelze hodnotit jako snahu objektivně poskytnout zadavateli takovéto plnění, neboť žádný technologický postup nemůže umožnit výkon těchto činností s vynaložením nulových nákladů.“79 Správní soudy tedy striktně uzavírají, že nabízení nulových cen narušuje transparentnost zadávacího řízení, neboť uchazeč s nejvyšší pravděpodobností nabídnul cenu, za kterou nebude schopen požadované plnění poskytnout. 76
Rozhodnutí ÚOHS ze dne 8. 8. 2012, č. j. ÚOHS-R138/2011/VZ-14711/2012/310/MMl. Srovnej např. rozsudek NSS ze dne 17. 10. 2012, č. j. 1 Afs 42/2012 – 51. 78 Srovnej rozhodnutí ÚOHS ze dne 16. 1. 2008, č. j. R169/2007/02-01163/2008/310-Hr. 79 Rozsudek NSS ze dne 21. 12. 2010, č. j. 9 Afs 69/2010-175. 77
39
Přesto není vyloučeno, že některý uchazeč by mohl reálně nabídnout některou položku rozpočtu za (takřka) nulové náklady (např. pokud předmět plnění zahrnuje více služeb, udělají se v rámci jednoho výjezdu).80 Tyto situace způsobují zadavatelům problém v určení, zda se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu dle § 77 zákona nebo o nesplnění zadávacích podmínek odůvodňující vyloučení takového uchazeče na základě ustanovení § 76 odst. 6 ZVZ.81 2.3.1 Vzájemná neporovnatelnost nabídek NSS v komentovaném rozsudku konstatoval, že poskytnutím nulové nabídkové ceny uchazeči naruší princip transparentnosti tím, že znemožní zadavateli v daném hodnotícím kritériu vzájemně porovnat obdržené nabídky.82 Je potřeba si uvědomit, že NSS se vyjadřoval ke specifickému skutkovému stavu, kdy uchazeč při tvorbě nabídkové ceny postupoval strategicky tak, že přesunul náklady, které měly být oceněny v jednom dílčím hodnotícím kritériu, pod náklady v druhém dílčím hodnotícím kritériu a zároveň tak u prvního hodnotícího kritéria uvedl nabídkovou cenu 0,- Kč, čímž získal výhodu při hodnocení nabídek v rámci daného kritéria, ačkoli nabízené služby měly svou cenu a dokonce byly dodavatelem účtovány, ale v rámci jiného kritéria. Takový případ nabídnutí nulové ceny lze bezesporu označit za odporující základním zásadám zadávacího řízení vyjádřeným v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, neboť manipulací s nabídkovými cenami v rámci dílčích hodnotících kritérií může v konečném důsledku dojít k tomu, že vítězná nabídka nebude skutečně ekonomicky nejvýhodnější. Odlišnou je situace, kdy uchazeč přesune cenu své služby pod jinou položku, avšak v rámci stejného hodnotícího kritéria. Domnívám se, že v daném případě ocenění některých položek nulovou hodnotou nemá žádný vliv na porovnatelnost jednotlivých nabídek a nedochází tím k deformaci zadavatelem stanoveného způsobu hodnocení nabídek tak, jak ve výše uvedené situaci. Započítání některých položek pod jiné položky rozpočtu či výkazu výměr je v praxi běžnou situací, kterou dotazovaní zadavatelé ve většině řeší vyloučením takového uchazeče
80
Možnost reálně nabídnout zadavateli cenu některé položky rozpočtu za podstatně nižší cenu, než obsahují nabídky ostatních uchazečů, připustil rovněž Úřad. K tomu srovnej rozhodnutí ÚOHS ze dne 15. 1. 2007, č. j. S364/2006-01226/2007/510/JL. 81 Srovnej přílohu – graf č. 10a. 82 Rozsudek NSS ČR, č. j. 9 Afs 69/2010-175.
40
ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek.83 Oprávněnost takového vyloučení potvrdil rovněž ÚOHS, dle kterého by podřazování ceny položek pod jiné položky popíralo účel, pro který zákon počítá s vypracováním výkazu výměr a znemožňovalo by to zadavateli vzájemně porovnávat jednotlivé cenové položky mezi uchazeči. 84 Dle mého názoru je daný závěr možné aplikovat pouze v případě, pokud zadavatel v zadávacích podmínkách výslovně požadoval ocenění všech položek výkazu výměr, resp. položkového rozpočtu. Tehdy by se ze strany uchazeče jednalo o nevyhovění požadavkům zadavatele a tedy o předložení neúplné nabídky ve smyslu § 22 odst. 1 písm. b) zákona, který zakládá důvod pro vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení dle § 76 odst. 6 zákona.85 V opačném případě se domnívám, že nelze takový postup uchazeče automaticky považovat za postup učiněný v rozporu se zadávacími podmínkami. I když je v praxi již pravidlem, že v případě veřejných zakázek na stavební práce si zadavatelé v zadávací dokumentaci vyhrazují požadavek na ocenění všech položek soupisu prací či výkazu výměr, není dodavatelům povinnost ocenit všechny položky stanovena žádným právním předpisem. Situace, kdy si zadavatel daný požadavek nevyhradil, a přesto uchazeče, který některou položku neocenil, ze zadávacího řízení vyloučil, bývají v praxi stavebních zakázek akceptovány. Nemyslím si, že je taková praxe správná. Existuje řada technologických položek (např. přesouvání hmot, příplatky za ztížené práce apod.), které nemusí dodavatel při určité technologii provádění uplatňovat vůbec anebo pouze ve spojení s činností uvedenou v jiné položce, a kdy je tedy ocenění nulovou hodnotou na místě.86 V případě, že zadavatel nevyužil svého práva určit, jakým způsobem a jaké činnosti mají být uchazeči o veřejnou zakázku oceněny, nelze neocenění položky za podmínky, že zadavatel hodnotí celkovou cenu (nikoli jednotlivé položky), přičítat k tíži dodavatele. Rozpuštění položek v jiných realizovaných položkách bývá častější u veřejných zakázek na služby, jelikož některé součásti požadovaných služeb bývají různě propojené, odděleně nepřevoditelné, a tedy samostatně neocenitelné. Pokud tedy uchazeč přesunul některé náklady pod jinou položku, avšak stanovení nulové hodnoty u dané položky neovlivňuje hodnocení dle zvolených hodnotících kritérií, a zároveň z nabídky uchazeče jednoznačně vyplývá jeho závazek poskytnout zadavateli všechny součásti jim poptávaného 83
Srovnej přílohu – graf č. 10a a graf č. 10b. Srovnej např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 6. 4. 2007, č. j. R040/2007/02-07002/2007/310-Šp. 85 MRÁZ, Jan; LAŠMANSKÝ, Jan. „Nulová“ nabídková cena ve veřejných zakázkách a koncesních řízeních. Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 5, s. 25. 86 Dotazy z kategorie: nabídky (podání, posouzení a hodnocení). Stavebnionline.cz [online]. RTS, a.s., © 2012 [cit. 14. 3. 2014]. 84
41
plnění, nemělo by být vyplnění položkového rozpočtu podle mého názoru posuzováno příliš formálně, jelikož důsledkem daného formalismu může být vyřazení nabídky, která by byla jinak ekonomicky nejvýhodnější, což by odporovalo principu účelného vynakládání veřejných prostředků. 2.3.2 Cena blížící se nule Rozdílná je judikatura v otázce posuzování nabídnuté hodnoty ve výši velmi blízké nule, avšak ne nulové, tedy např. 0,50 Kč. Jakkoliv nulový údaj podle NSS není údajem o ceně nabízených služeb, neboť neposkytuje peněžní vyjádření hodnoty, a z toho důvodu na něj nelze aplikovat postup dle ustanovení § 77 zákona o posuzování MNNC87, „nabídku, která neobsahuje nulovou hodnotu, nýbrž cenu 0,50 Kč, lze porovnávat s ostatními nabídkami a lze ji tedy i hodnotit.“88 Jelikož se v takových případech nejedná o nabídku, která by nesplnila zadávací podmínky dle ustanovení § 22 odst. 1 písm. b) zákona, nelze ji automaticky vyřadit, ale je nutno na ni nahlížet jako na mimořádně nízkou, což pro hodnotící komisi znamená dodržení zákonné procedury posuzování MNNC, která byla podrobně popsaná v oddíle 2.2.2. této diplomové práce.
87 88
Rozsudek NSS ČR, č. j. 9 Afs 69/2010-175. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 6. 2. 2013, č. j. ÚOHS-R162/2012/VZ-2250/2012/310/Mše.
42
3
MNNC V KONTEXTU NÁSLEDNÝCH VÍCEPRACÍ
Jak již bylo zmíněno výše, jedním z negativních následků podhodnocení nabídkové ceny uchazečem při podání nabídky v praxi bývá potřeba dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb (dále v souladu s obecným nazýváním označováno jako „vícepráce“). Institut tzv. víceprací není primárně chápán jako nástroj kompenzace nereálně nízké ceny. Je to zákonem předvídaný způsob zadání dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb, které „nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolnosti a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo služeb“ za splnění zákonem stanovených předpokladů.89 Zadání víceprací je výjimečným postupem zadavatele, který se uskutečňuje v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“). Tento druh je jediným druhem zadávacího řízení, kdy zadavatel není povinen svůj záměr předem uveřejnit a ve kterém nemusí být striktně dodržována některá procesní pravidla stanovená zákonem.90
3.1
Taktické využívání institutu víceprací
Konkurenční boj a tlak na nízkou cenu však vyústily v situace, kdy dodavatelé nabízejí ceny na úrovni nákladů s vědomím, že pro dosažení plánovaného zisku budou moci využít, nebo lépe řečeno zneužít, jinak zákonem nevinně nabízející se institut víceprací. Daný postup se s ohledem na přetrvávající pokles českého stavebnictví vyskytuje převážně u veřejných zakázek na stavební práce, kterým se z toho důvodu budu dále věnovat. Podle nejnovější Kvartální analýzy českého stavebnictví, kterou zpracovává CEEC Research ve spolupráci s poradenskou společností KPMG Česká republika, až 83 % stavebních společností zná případy, kdy mimořádně nízká nabídková cena vyústila v následné vícepráce nebo několikanásobné předražení zakázky.91
89
Srovnej § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ. Vícepráce je možné zadat v jednacím řízení bez uveřejnění za předpokladu, že dodatečné stavební práce nebo služby budou zadány témuž dodavateli, nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení možné, jsou dodatečné stavební práce nebo služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky a v případě veřejného zadavatele celkový rozsah víceprací nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky. 90 PODEŠVA et al., op. cit., s. 104. 91 Kvartální analýza českého stavebnictví Q1/2014. CEEC Research: Analýzy stavebnictví [online]. CEEC Research Analyses for Decision Making, © 2014 [cit. 11. 3. 2014].
43
Stavební společnosti využívají skutečnosti, že prostřednictvím nejnižší ceny se soutěží již o projektovou dokumentaci zamýšlené stavby. To jim dává prostor k taktickému ocenění jednotlivých položek nabídkového rozpočtu tak, že technologicky náročné úvodní práce nahodnotí velmi vysoko a dokončovací práce naopak velmi nízko. V součtu nabídkové ceny takový dodavatel v zadávacím řízení na základě nejnižší ceny zvítězí, avšak v průběhu realizace díla provede jen ty dobře oceněné úvodní práce a zadavateli pak dodá sáhodlouhý seznam vad projektu, vad zadání apod., s vyčíslením dalších nemalých potřebných investicí.92 Jak se může zadavatel takovým nekalým praktikám dodavatelů ubránit?
3.2
Důkladné zpracování projektové dokumentace
Z výše uvedeného lze konstatovat, že u veřejných zakázek na stavební práce bývá základním problémem souvisejícím se vznikem následných víceprací nedokonalost projektové dokumentace. Dle výsledků zmíněné kvartální analýzy bylo za uplynulý rok nutné výrazněji měnit projektovou dokumentaci až u 36 % realizovaných staveb. 93 Dá se však tomu divit, když si zadavatel vybírá projektanta pouze na základě nejnižší ceny, jak tomu v drtivé většině zadávacích řízení bývá? Projektant veden snahou v zadávacím řízení zvítězit pochopitelně omezí své náklady spojené se zaměřením, potřebnými průzkumy a nakonec i s osobní prohlídkou místa stavby na minimum a nakonec dodá projekt, který sice dostane stavební povolení, ale s realitou v terénu se příliš neshoduje.94 V následně vyhlášeném řízení na výběr dodavatele stavby je nicméně s ohledem na ustanovení § 44 odst. 4 ZVZ právě zadavatel tím, který je za úplnost a správnost projektové dokumentace, která musí být součástí zadávací dokumentace, zodpovědný. Zadavatel by měl proto ve svém vlastním zájmu posílit přípravné fáze u projektování tak, aby byly vyloučeny jakékoli následné změny v projektu a prodražování sjednané ceny veřejné zakázky. Toho lze docílit zohledněním více kritérií pro výběr dodavatele projektu, než pouze nejnižší nabídkové ceny. Zadavatel by měl nabídky projektantů hodnotit na základě kritéria ekonomicky nejvýhodnější nabídky, které by zkombinovalo cenu a technickou kvalitu a současně by eliminovalo uzavření smlouvy s partnerem bez dostatečně kvalitních zkušeností. Jako dílčí
92
VARMUŽA, Vladislav. Veřejné stavební zakázky: nebezpečí nízkých cen. Stavební fórum [online]. MSG holding a.s., publikováno 26. 10. 2012 [cit. 11. 3. 2014]. 93 Kvartální analýza českého stavebnictví Q1/2014. CEEC Research: Analýzy stavebnictví [online]. CEEC Research Analyses for Decision Making, © 2014 [cit. 11. 3. 2014]. 94 VALDHANS, Jiří. Tričko z tržnice. Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 6, s. 11.
44
hodnotící kritéria by zákonem mělo být umožněno95 zvolit kritéria, jako jsou předchozí zkušenosti, zeměměřičská technika, odbornost zpracovatelského týmu, specifické know-how apod.96, které umožní zadavatelům získat odpovídající kvalitu za odpovídající cenu.
3.3
Vhodná úprava smluvních podmínek
Riziko následného navyšování nízké nabídkové ceny z důvodu víceprací lze do jisté míry eliminovat vhodnou úpravou smluvních podmínek. Návrh smlouvy (ať už o dílo nebo kupní) je obecně součástí zadávacích podmínek, a tak mají dodavatelé již při rozhodování o tom, zda nabídku na příslušnou veřejnou zakázku podají nebo nikoli, možnost se s obsahem smlouvy seznámit, přičemž obvykle nesmějí obsah návrhu smlouvy (až na nezbytné údaje) měnit pod hrozbou jejich vyloučení ze zadávacího řízení. To dává zadavateli možnost v případě nákladných a rizikových předmětů plnění stanovit na ochranu svých zájmů při investování veřejných prostředků přísnější sankce. Nabízejícím se a v praxi běžně využívaným prostředkem pro zajištění plnění je institut smluvní pokuty dle ustanovení § 2048 a násl. OZ. Doporučováno bývá sjednání smluvní pokuty za neplnění dohodnutých termínů (celkového i částečných dle harmonogramu), za neodstranění vad a nedodělků zjištěných při předání a převzetí díla, za neodstranění reklamovaných vad, v případě stavebních prací rovněž za nedodržování pravidel o bezpečnosti a ochraně zdraví při práci nebo za nevyklizení staveniště v termínu.97 Konkrétní hranici přípustnosti výše smluvní pokuty přitom zákon nezná, lze ji určit z poměrně ustálené judikatury, která za hraniční výši smluvní pokuty s ohledem na zásady poctivého obchodního styku považuje maximálně 100 % z ceny utvrzované povinnosti ročně.98 Zadavatel by se neměl zdráhat sjednat si přísnou smluvní pokutu, případně si vyhradit rovněž povinnost na předložení bankovní záruky dle ustanovení § 2029 a násl. OZ. Tato ustanovení by měla dodavatele již při přípravě nabídky dostatečně odradit od manipulování s nabídkovou cenou a naopak motivovat je k jejímu reálnému stanovení.
95
Dle současného znění § 78 odst. 4 ZVZ se dílčí hodnotící kritéria musí vztahovat pouze k nabízenému plnění veřejné zakázky, což vylučuje hodnocení kvalifikace, odbornosti či profesionality uchazeče. 96 SOKOLSKÝ, Petr. Cesta nejnižší ceny nemusí být vždy ta správná. Veřejné zakázky, odborný časopis. 2010, roč. 8, č. 5, s. 12. 97 Doporučení MMR k některým otázkám vymezení zadávacích podmínek k veřejným zakázkám na stavební práce. Portál o veřejných zakázkách a koncesích [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, publikováno 27. 8. 2012 [cit. 12. 3. 2014]. 98 Srovnej např. rozsudek NS ČR ze dne 19. 4. 2011, sp. zn. 32 Cdo 529/2011.
45
46
4
SPECIFIKA MIMOŘÁDNĚ NÍZKÉ NABÍDKOVÉ CENY V RÁMCI ELEKTRONICKÉ AUKCE
Institut elektronické aukce, který je upravený ustanoveními § 96 a § 97 ZVZ, je v dnešní elektronické době čím dál častěji využívaným nástrojem pro hodnocení nabídek, prostřednictvím kterého mohou zadavatelé dosáhnout úspory finančních prostředků. Jedná se o obdobu klasické dražby, která má za účel dosáhnout co největší efektivitu nákupního procesu. Její vlastní průběh není nic jiného, než licitace nabídek jednotlivých uchazečů prostřednictvím elektronického nástroje.99 Jak tedy z uvedeného vyplývá, cílem elektronické aukce je snižovat ceny (popř. i jiná počitatelná kritéria, u nichž je nižší hodnota hodnocena výhodněji) nabídnuté uchazeči v jejich nabídkách. Na druhou stranu však právě tento postup může vést k nežádoucímu výsledku: „Jak ukazuje praxe, má elektronická aukce i svůj psychologický efekt, kdy uchazeči pod vlivem aukčních hodnot ostatních účastníků mnohdy podlehnou „soutěživému duchu“ a nabídnou zadavateli hodnoty, které následně reálně nejsou schopni splnit, což si často uvědomí až v okamžiku ukončení elektronické aukce a vyhlášení výsledků.“100 Proto je namístě zamyslet se nad využitím institutu mimořádně nízké nabídkové ceny rovněž v procesu elektronické aukce.
4.1
Předběžné hodnocení nabídek
Prověření reálnosti nabídkových cen se uplatňuje ve stádiu posuzování nabídek, zatímco institut elektronické aukce je (jak vyplývá z ustanovení § 96 odst. 1 ZVZ) nástrojem určeným k hodnocení nabídek. Zákon v ustanovení § 97 odst. 1 výslovně stanovuje hodnotící komisi povinnost provést posouzení a hodnocení nabídek, a to včetně posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, v rámci tzv. předběžného hodnocení, tedy ještě před zahájením samotné elektronické aukce. Toto posouzení probíhá v souladu s pravidly stanovenými v § 77 zákona, a to včetně následků, které z konstatování neodůvodněnosti podaného vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny plynou, tedy vyřazení nabídky a následné vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Až po tomto primárním „přefiltrování“ nevyhovujících nabídek jsou uchazeči, kteří podali přijatelné nabídky a nebyli v rámci předběžného hodnocení nabídek vyloučeni, vyzvaní
99
EGER, Pavel. Elektronická aukce zlevňuje zakázky. Veřejné zakázky, odborný časopis. 2010, roč. 8, č. 3, s. 8. DERKOVÁ, Romana et al. Elektronická aukce a mimořádně nízká nabídková cena. Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 6, s. 32. 100
47
k interakci v elektronické aukci, která umožňuje aktivní cenotvorbu při vlastním průběhu hodnocení, přičemž uchazeči mohou své cenové nabídky měnit, avšak samozřejmě pouze směrem dolů. Není tak vyloučeno, že nabídkové ceny, které při průběžném hodnocení nebyly shledány jako mimořádně nízké, se jimi po skončení elektronické aukce stát mohou. A právě otázka zkoumání výsledné ceny z elektronické aukce s ohledem na mimořádně nízkou nabídkovou cenu je mezi odborníky na právo veřejných zakázek sporná.
4.2
Opětovné posouzení výsledné ceny
Jak je stanoveno v § 97 odst. 1 zákona, posouzení nabídek patří do stadia předběžného hodnocení. Z dalších ustanovení § 97 ZVZ však již nevyplývá, že by měl zadavatel po skončení elektronické aukce provést opětovné posouzení nabídkových cen. Zákon naopak stanovuje zadavateli povinnost po ukončení aukce vyhotovit rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky dle § 81 ZVZ. Podle důvodové zprávy k ZVZ se jedná pouze o deklaratorní rozhodnutí, které musí vycházet z výsledku elektronické aukce a zadavatel jej tedy není oprávněn změnit tak, jak je tomu při standardním hodnocení nabídek hodnotící komisí.101 Právě z daného výkladu někteří odborníci usuzují, že platná úprava veřejného zadávání uplatnění institutu mimořádně nízké nabídkové ceny po provedení hodnocení elektronickou aukcí neumožňuje. Jediné možné řešení situace, kdy by se zadavateli vítězná nabídka po ukončení elektronické aukce jevila jako nereálná, tak vidí ve zrušení celého zadávacího řízení na základě § 84 odst. 2 písm. e) ZVZ, tedy z důvodu hodného zvláštního zřetele.102 Nebylo by však v souladu s efektivitou vynakládání veřejných prostředků, pokud by zadavatel v případě nabytí pochybností o reálnosti vítězné ceny musel zadávací řízení, do kterého již investoval čas i finance, zrušit bez možnosti ověření objektivity této ceny u vybraného uchazeče. Je potřeba sledovat účelu veřejného zadávání a smyslu právní úpravy institutu mimořádně nízké nabídkové ceny. Má-li tento institut chránit zadavatele před neschopností plnit předmět veřejné zakázky z důvodu nereálné ceny, nesmí být hodnotící komise limitována v oprávnění posuzovat výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu plnění rovněž po ukončení elektronické aukce, pokud o objektivnosti takové ceny získá pochybnosti.
101
Důvodová zpráva k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Portál o veřejných zakázkách a koncesích [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, aktualizováno 13. 1. 2014 [cit. 13. 3. 2014]. 102 DERKOVÁ et al., 6/2011, op. cit., s. 34. Citováno z příspěvku Mgr. Davida Dvořáka.
48
Hodnotící komise by tak měla po skončení hodnocení prostřednictvím elektronické aukce opětovně posoudit výše nabídkových cen a v případě, že se některé z nich budou jevit mimořádně nízké, by měla vyzvat dotčené uchazeče ke zdůvodnění jejich výše. Při posuzování podaného zdůvodnění by však měla přihlížet k tomu, že hodnoty byly nabídnuty transparentním způsobem a je nutné prověřovat cenu s vysokou mírou opatrnosti.103 Pro vyloučení všech pochybností o zákonném postupu zadavatele by ten měl věnovat větší pozornost formulaci zadávacích podmínek. Již v nich by měl zájemce obeznámit s tím, že bude výši konečných cen opětovně posuzovat, aby tak zachoval základní zásady zadávacího řízení.
103
DERKOVÁ et al., 6/2011, op. cit., s. 34. Citováno z příspěvku JUDr. Mgr. Vlastimila Fidlera.
49
50
5
ROZSAH PŮSOBNOSTI ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE V OTÁZCE PŘEZKUMU POSOUZENÍ MIMOŘÁDNĚ NÍZKÉ NABÍDKOVÉ CENY
Výkonem dohledu nad zadáváním veřejných je dle ustanovení § 112 ZVZ pověřen Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.104 Úřad v rámci této své pravomoci rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem a v případě, že tomu tak nebylo, může vydat předběžné opatření, nebo uložit zadavateli nápravná opatření či sankce za spáchání správního deliktu. Problematickou a v praxi pořád jednoznačně nevyřešenou otázkou je rozsah působnosti Úřadu při přezkoumávání věcného rámce posouzení (ne)přítomnosti mimořádně nízké ceny v nabídce některého uchazeče. Dosavadní praxe dozorujícího orgánu se v otázce přezkumu úkonů zadavatele spojených s aplikací institutu MNNC vyvíjí, neboť od rezervovaného postoje s odůvodněním, že jde o rozhodnutí, jež je plně na uvážení zadavatele, se s ohledem na judikaturu správních soudů postupně přiklonila k odlišnému názoru, dle něhož posouzení zdůvodnění zadavatele o vyřazení nebo ponechání nabídky s MNNC rovněž podléhá účinné kontrole ze strany Úřadu.105 Úřad tak již pravidelně přezkoumává transparentnost postupu hodnotící komise v případě existence MNNC. Donedávna se však vyhýbal přezkumu v situacích, kdy hodnotící komise nereálné ceny v nabídkách uchazečů nekonstatovala.
5.1
Zdrženlivý postoj judikatury k přezkumu
Jak již bylo nastíněno, dlouhou dobu byl postoj Úřadu i správních soudů spíše zdrženlivý co se týče přezkoumávání věcných závěrů hodnotící komise ohledně posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ze strany dohledového orgánu. Judikatura spoléhala v otázce kvalifikovaného posouzení reálnosti nabídnutých cen výhradně na hodnotící komisi jako kolegium osob s příslušnou odborností ve vztahu k veřejné zakázce, kterým jediným zákon svěřil pravomoc posoudit veškeré odborné otázky související s procesem posouzení a hodnocení nabídek, mezi které posouzení přiměřenosti či nepřiměřenosti údajů v nabídkách bezpochyby náleží.106 Úřad 104
Působnost ÚOHS k dohledu nad zadáváním veřejných zakázek je v širším smyslu založena ustanovením § 2 písm. b) zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů. 105 RAUS; NERUDA, 2007, op. cit., s. 570. 106 Rozsudek NSS ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009-100.
51
tak přezkoumával pouze transparentnost postupu hodnotící komise, resp. zadavatele, podle § 77 ZVZ poté, co byla některá z nabídek označena za mimořádně nízkou a kdy musela hodnotící komise dodržet zákonný postup spojený se shledáním MNNC. Za hranici, kterou Úřad při své dohledové působnosti nesměl překročit, označil Vrchní soud v Olomouci vlastní posouzení nabídky uchazeče. „Jeho (Úřadu) pravomoci sahají do úrovně těch činností zadavatele, která obecně vyjádřeno, vytváří prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů na soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Nelze přezkoumávat úvahy členů hodnotící komise, neboť tím by se orgán dohledu ve svých důsledcích sám stylizoval do role zadavatele a určoval by, která zakázka má vyhovět stanoveným kritériím a také v soutěži zvítězit.“107 Postoj olomouckého Vrchního soudu následně přebral rovněž NSS. Nemožnost přezkumu vlastního posouzení nabídek odůvodnil i tím, že na rozdíl od hodnotící komise, ani Úřad, ani správní soudy nedisponují odbornými předpoklady ke kvalifikovanému posouzení a hodnocení nabídek a nemůžou tak přebrat zodpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky. „Úkolem obou je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. V opačném případě by se totiž výběr nejvhodnější nabídky mohl stát záležitostí znaleckých posudků a pak by existence zákona postrádala smysl.“108 V otázce přezkumu posouzení a hodnocení nabídek se tak ustálil závěr, že Úřad není oprávněn vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody přezkoumávat, jakkoliv hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením.109 Mezera judikovaných závěrů se ukázala být v případech, kdy hodnotící komise neshledala žádnou nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou. Jak bylo popsáno v oddíle 2.2.3. této práce, při neshledání MNNC není zadavateli zákonem stanoven žádný postup a své rozhodnutí nemusí ani nijak odůvodňovat. To otevírá prostor pro záměrné opomenutí posouzení reálnosti nabídkových cen ze strany zadavatele (hodnotící komise), např. z důvodu dohody s „upřednostňovaným“ uchazečem, k jehož vítězství bylo celé zadávací řízení směřováno. Návrhy na přezkoumání úkonů zadavatele obsahující námitky ohledně přítomnosti MNNC v nabídce vybraného uchazeče Úřad zamítal s konstatováním, že posouzení vlastní mimořádně nízké nabídkové ceny není postupem hodnotící komise, který je 107
Rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 17. 6. 1999, č. j. 2 A 1/99-42. Rozsudek NSS ze dne 16. 3. 2004, č. j. 2 A 9/2002-65. 109 Rozsudek NSS ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009-100. 108
52
Úřad oprávněn přezkoumávat, nýbrž výrazem myšlenkových pochodů hodnotitelů, k jejichž přezkumu není oprávněn.110
5.2
Přelom v otázce přezkumu závěrů o neshledání MNNC
Nový náhled na pravomoci Úřadu při přezkoumávání rozhodnutí zadavatele (resp. hodnotící komise) o neshledání žádné nabídkové ceny jako mimořádně nízké poskytl Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 2. 9. 2010, č. j. 62 Ca 11/2009-46. V daném případě navrhovatel namítal přítomnost MNNC v nabídkách některých uchazečů, které měly být dle navrhovatele vyřazeny a uchazeči následně ze zadávacího řízení vyloučeni (jak stanovuje § 77 odst. 6 ve spojení s ustanovením § 76 odst. 6 zákona), avšak Úřad se otázkou posouzení MNNC nezabýval s opakovaným argumentem, že toto posouzení náleží toliko hodnotící komisi a jemu nepřísluší hodnotit správnost zdůvodnění MNNC z odborného hlediska. Krajský soud rezignaci Úřadu na přezkum posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny odmítl a jeho rozhodnutí označil za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. I když se krajský soud ztotožnil s dosavadní judikaturou správních soudů ohledně výhradní kompetence hodnotící komise k posouzení MNNC, doplnil tento závěr konstatováním, že pokud je úlohou Úřadu kontrolovat souladnost postupů hodnotící komise a zadavatele se zákonem, pak přezkum zákonnosti postupu hodnotící komise ve vztahu k případné MNNC nelze ze strany ÚOHS obejít konstatováním, že by tak byly hodnoceny myšlenkové pochody členů hodnotící komise. „Nejde tu totiž o posouzení myšlenkových pochodů členů hodnotící komise, nýbrž o objektivní posouzení, zda bylo důvodu, aby tato komise ve vztahu ke konkrétní nabídce měla nabídkovou cenu posoudit jako mimořádně nízkou, tedy zda měla povinnost postupovat podle § 77 odst. 1 ZVZ (tedy vyžádat si od uchazeče písemné zdůvodnění těch části nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné), a pokud ano, jak této své povinnosti dostála.“ Jedině tak lze dle krajského soudu řádně přezkoumat, zda byly hodnoceny právě ty nabídky, které hodnoceny být měly, a zda tak byl ve stadiu posuzování nabídek dodržen postup stanovený ZVZ.111 Závěry učiněné v uvedeném rozsudku se staly východiskem pro posuzování skutkově obdobných případů a Krajský soud v Brně je vyslovoval opakovaně. Ačkoli proti tomuto rozsudku Úřad překvapivě nepodal kasační stížnost, v dalším obdobném případě již nezahálel, 110
Např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 10. 12. 2008, č. j. R110/2008/02-24789/2008/310-AS, které bylo zrušeno rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 2. 9. 2010, č. j. 62 Ca 11/2009-46. 111 Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 9. 2010, č. j. 62 Ca 11/2009-46.
53
a tak se otázka rozsahu pravomocí ÚOHS ve vztahu k přezkoumávání závěru zadavatele o tom, že nabídková cena není mimořádně nízká, dostala rovněž k Nejvyššímu správnímu soudu. Ten se přiklonil k judikovaným závěrům Krajského soudu v Brně, když potvrdil, že „ani rozhodnutí zadavatele, resp. hodnotící komise, podle nichž nabídková cena není mimořádně nízká, nestojí mimo přezkum stěžovatele (Úřadu).“ Na rozdíl od tvrzení v rozsudku č. j. 2 A 9/2002-62, tentokrát již NSS nezpochybňoval dostatečnou odbornost Úřadu ke kvalifikovanému přezkumu posouzení MNNC tak, aby mohl připravit kvalitní odůvodnění svého závěru o případné mimořádnosti nabídkové ceny.112 Krajský soud v Brně zašel se svými smělými tvrzeními ještě dál, když ve svém nedávném rozsudku ze dne 21. 11. 2013, č. j. 62 Af 88/2012-75, prohlásil, že bez náležitého přezkumu úsudků hodnotící komise ohledně neshledání žádné nabídkové ceny jako mimořádně nízké ze strany Úřadu, by byl celý institut mimořádně nízké nabídkové ceny v praxi absolutně nevymahatelným, a tedy zbytečným. Prakticky by stačilo vždy pro jistotu v protokolu nebo zprávě o posouzení a hodnocení nabídek uvést povšechné tvrzení, že žádná z nabídkových cen nebyla mimořádně nízká a Úřad by fakticky pouze přezkoumal, zda ono povšechné tvrzení zadavatel v některém dokumentu skutečně uvedl.113
5.3
Závěr v otázce přezkumu MNNC
Jak z výše uvedeného vyplývá, primární a výhradní pravomoc k posouzení existence MNNC náleží hodnotící komisi, přičemž její vlastní usuzování ohledně kvality jednotlivých nabídek je dle judikatury onou hranicí, za kterou Úřad při přezkumu postupu zadavatele nemůže jít. Je však potřeba si uvědomit, že zmíněné rozsudky správních soudů, č. j. 2 A 1/99-42, 2 A 9/2002-65 i 5 Afs 75/2009-100, od kterých Úřad dovozuje svou nepříslušnost k přezkumu, se týkaly hodnocení nabídek, nikoli posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. Rozdíl mezi těmito dvěma procesy zadávacího řízení spočívá ve způsobu, jakým hodnotící komise hodnotí/posuzuje údaje v nabídkách. Ve fázi hodnocení nabídek podle ustanovení § 79 zákona hodnotící komise hodnotí a boduje každou nabídku zvlášť z pohledu jednotlivých dílčích kritérií. I když je její postup přísně formálně zákonem upraven, to, která nabídka na základě jejich vzájemného porovnání splnila to které dílčí kritérium lépe, a které nabídce tak bude přiděleno kolik bodů, záleží na
112 113
Rozsudek NSS ze dne 22. 3. 2012, č. j. 1 Afs 42/2012-51. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 11. 2013, č. j. 62 Af 88/2012-75.
54
subjektivním názoru členů hodnotící komise.114 Naproti tomu konstatování, zda komise vyzvala ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče, kterého měla, je možné učinit na základě objektivního posouzení. MNNC se posuzuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jelikož ten je známý již před zahájením zadávacího řízení, musí mít hodnotící komise s ohledem na své odborné znalosti představu o tom, při jaké ceně je realizace plnění veřejné zakázky minimálně pochybná (ne nutně hned s určitostí nereálná). Lze mít tedy již před posuzováním nabídek jasně stanoveno, od jaké hranice by se hodnotící komise měla přítomností MNNC zabývat a uchazeče, jejichž nabídkové ceny jsou více či méně za touto hranicí, vyzvat ke zdůvodnění výše nabídnutých cen. Stanovení zcela zjevné nepřiměřenosti nabídnuté ceny tedy podle mě není otázkou subjektivní, a proto nespadá pod „myšlenkové pochody“ členů hodnotící komise, které jsou dle judikatury vyňaty z přezkumu ze strany Úřadu. V případě, že Úřad při přezkumu úkonů zadavatele spojených s posuzováním MNNC dospěje k závěru, že nabídka některého uchazeče je ve zjevném nepoměru k předmětu veřejné zakázky, avšak hodnotící komise žádnou z nabídkových cen jako mimořádně nízkou neshledala, měl by s ohledem na závěry judikatury115 úkony zadavatele související s výběrem nejvhodnější nabídky zrušit a zadávací řízení vrátit do stadia posouzení nabídek, jak mu umožňuje ustanovení § 118 odst. 1 ZVZ. Zadavatelé i Úřad ve prospěch nepřezkoumávání závěrů hodnotící komise o neshledání MNNC argumentovali tím, že posouzení MNNC náleží výhradně hodnotící komisi, které zákon v případě neshledání mimořádně nízké nabídkové ceny nestanovuje povinnost toto rozhodnutí jakkoli zdůvodňovat, a proto se zadavatel v takovém případě nemůže dopustit porušení zákona.116 Tuto otázku definitivně uzavřel Krajský soud v Brně, když judikoval, že pokud konkrétní nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu a taková nabídka nebyla vyřazena, ač vyřazena být měla (§ 77 odst. 6 ZVZ) a daný uchazeč ze zadávacího řízení nebyl vyloučen, ač vyloučen být měl (§ 76 odst. 6 ZVZ), pak se jedná o porušení postupu podle § 112 odst. 1 a § 112 odst. 2 písm. b) ZVZ.117
114
To se bude týkat zejména dílčích kritérií, jež nelze vyjádřit číselně. U vyčíslitelných kritérií subjektivita hodnotící komise není na místě, když ta musí v daném dílčím kritériu body jednotlivým nabídkám přidělit na základě jejich objektivního matematického porovnání. 115 Srovnej podkapitola 5.2. 116 Srovnej např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 8. 8. 2012, č. j. ÚOHS-R138/2011/VZ-14711/2012/310/MMl. 117 Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 9. 2010, č. j. 62 Ca 11/2009-46.
55
Odlišnou je situace, kdy hodnotící komise posuzuje jednotlivé důvody nízké ceny podané uchazečem ve zdůvodnění. Posouzení, zda jsou uvedené důvody opodstatněné nebo nikoli, je právě oním vnitřním myšlenkovým pochodem členů hodnotící komise, do kterého by Úřad v rámci své přezkumné činnosti neměl zasahovat. Domnívám se, že k přezkumu závěrů akceptace nebo odmítnutí podaného zdůvodnění, je Úřad oprávněn pouze v rozsahu, v jakém může zadavatel rozhodnout o novém posouzení a hodnocení nabídek, a tedy v případě, že hodnotící komise porušila postup stanovený zákonem.118 Úřad tak může přezkoumávat pouze transparentnost postupu hodnotící komise, tj. zda hodnotící komise přistupovala ke všem uchazečům v souladu se zásadou rovnosti a nediskriminace, zda řádně formulovala žádost o zdůvodnění MNNC, zda uchazeč zdůvodnil svou cenu objektivními příčinami, nebo zda hodnotící komise své rozhodnutí o akceptaci/vyřazení nabídky řádně odůvodnila v protokolu a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, nikoli dle svého uvážení přehodnocovat zdůvodnění podané uchazečem.
118
Srovnej ustanovení § 79 odst. 5 ZVZ a pododdíl 2.2.2.5.
56
6
ZHODNOCENÍ FUNKČNOSTI INSTITUTU MNNC V PRAXI A NÁVRHY ŘEŠENÍ DE LEGE FERENDA
Nástroj pro to, aby byl zadavatel chráněn před situacemi, kdy uchazeči nabídnou cenu v krajní mezi ziskovosti, avšak následně nebudou z důvodu ekonomických potíží vzniklých v důsledku nedostatečných plateb za realizaci předmětu plnění schopni danou veřejnou zakázku skutečně realizovat, bezpochyby své místo v právní úpravě má. Jak však vyplývá z předešlého textu této práce, současná právní úprava posuzování MNNC v nabídkách uchazečů vyvolává u zadavatelů pochybnosti v tom ohledu, jak mají při kvalifikaci MNNC správně postupovat, aby nečelili nařčení z netransparentního postupu a případným sankcím ze strany Úřadu, což v konečném důsledku v praxi vede k tomu, že se zadavatelé označení nabídkových cen za mimořádně nízké vyhýbají. Tímto počínáním však nemůže dojít k naplnění účelu institutu MNNC, když je v zadávacím řízení ponechána riziková nabídka, a tím ani k uskutečnění cílů veřejného zadávání, tj. k efektivnosti, hospodárnosti a účelovosti vynakládání veřejných prostředků. Lze tedy konstatovat, že současná právní úprava institutu mimořádně nízké nabídkové ceny není v praxi plně funkční. Zadavatelé se buďto konstatování MNNC v nabídkách uchazečů z důvodu jejího nejasného zákonného vymezení vyhýbají, anebo se v případě jejího konstatování spíš snaží naplnit formální požadavky na posouzení MNNC vyplývající ze zákona a především z rozhodovací praxe (tedy správně formulovat výzvu ke zdůvodnění MNNC, řádně zaznamenat své závěry ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek apod.) doufajíc, že se tak vyhnou postihům ze strany Úřadu za netransparentní postup při posuzování MNNC, než aby se zaměřili na dosáhnutí primárního cíle právní úpravy daného institutu, tj. zajistit efektivní vynaložení veřejných prostředků vyřazením nabídky obsahující nabídkovou cenu, za kterou není realizace předmětu plnění veřejné zakázky objektivně možná. Aby se zadavatelé postupu dle § 77 ZVZ nevyhýbali, je žádoucí jejich povinnosti konkretizovat, ať již ve formě doporučení Ministerstva pro místní rozvoj, nebo přímo změnou právní úpravy.
6.1
Doporučení pro zadavatele
S ohledem na současné znění ZVZ lze zadavatelům doporučit několik opatření, která by měla jejich postup učinit transparentnějším. Předně by se měli zadavatelé soustředit na důkladnější 57
vymezení zadávacích podmínek. Riziko obdržení nereálných nabídkových cen by zadavatelé mohli snížit přísnějším nastavením sankcí v návrhu smlouvy pro případy, že nebude plnění realizováno řádně a včas. Ačkoli tento postup nezaručuje zadavateli, že poptávané plnění bude skutečně obstaráno, může posloužit jako motivace dodavatelů k řádnému plnění pod hrozbou sankce, případně může neseriózní uchazeče, kteří hodlali svou nabídkovou cenu záměrně podhodnotit, od podání nabídky rovnou odradit. Pro eliminaci nejasností ohledně toho, jakou nabídkovou cenu označit za mimořádně nízkou, by měli zadavatelé již v zadávací dokumentaci vymezit hranici, při překročení které budou nabídkovou cenu posuzovat jako mimořádně nízkou. Je přitom na uvážení zadavatele, zda by tuto hranici stanovil konkrétní sumou, anebo by ji vymezil dle procentuálního odlišení od aritmetického průměru ostatních nabídkových cen.119 Tento postup je obecně přijímán i Úřadem. Stanovení konkrétní hranice přitom nebrání uchazečům v tom, aby nabídli cenu, která bude nižší než tato hodnota, avšak v takovém případě musí počítat s tím, že budou zadavatelem vyzváni ke zdůvodnění výše podané nabídkové ceny dle § 77 odst. 1 ZVZ pod hrozbou jejich vyloučení ze zadávacího řízení. V této souvislosti je potřeba připomenout, že na základě judikatury SDEU nesmí být překročení předem stanoveného matematického kritéria důvodem pro automatické vyřazení nabídky.120 Kromě uvedeného se jeví jako vhodné, aby zadavatelé v rámci zadávací dokumentace předem nastínili metodu zkoumání MNNC a blíže uvedli, jakým způsobem budou od uchazečů vyžadovat zdůvodnění výše jejich nabídkové ceny a kdy budou podané vysvětlení považovat za opodstatněné a dostačující, nebo naopak při podání jakého zdůvodnění bude hodnotící komise oprávněna nabídku uchazeče vyřadit dle § 77 odst. 6 ZVZ.121 V rámci posouzení nabídkových cen uchazečů a jimi podaného zdůvodnění lze zadavatelům doporučit ve větší míře využívat posudky znalců, kteří by se vyjádřili k reálnosti výše nabídkových cen a k objektivitě podaných zdůvodnění. V neposlední řadě je nutné zaznamenat všechny kroky hodnotící komise související s posouzením MNNC a řádně odůvodnit ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek závěry hodnotící komise ohledně konstatování existence MNNC a důvodech přijetí nebo odmítnutí podaného zdůvodnění, anebo naopak o důvodech odstranění pochybností o existenci MNNC. 119
Nepsaným pravidlem v praxi bývá označení nabídkové ceny za mimořádně nízkou, pokud se od aritmetického průměru nabídkových cen ostatních uchazečů odlišuje o více než 30 %. 120 Srovnej např. rozsudek SDEU ze dne 15. 5. 2008, spojené věci C-147/06 a C-148/06. 121 KRAMMER, Jaroslav. Poziční dokumenty Fóra Veřejné zakázky kvalitně. In: EPRAVO.CZ: Sbírka zákonů, judikatura, právo [online]. epravo.cz, a.s., publikováno 30. 11. 2012 [cit. 17. 3. 2014]. ISSN 1213-189X.
58
Za předpokladu, že bude zadavatel, resp. hodnotící komise, dodržovat výše doporučená východiska, bude proces posuzování MNNC transparentní, což by pro zadavatele znamenalo snížení hrozby uložení sankcí ze strany Úřadu.
6.2
Zákonná definice MNNC
To, že zákon pozitivně nevymezuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, má do jisté míry své opodstatnění. Zákonodárce se obával toho, že jakákoliv kategorizace MNNC by omezovala aplikaci takového ustanovení na konkrétní případy. Reálnou cenu za předmět plnění je totiž těžké paušalizovat, jelikož cena, kterou lze v jednom případě považovat za mimořádně nízkou, již na jiném trhu, za jiných podmínek anebo i v jiném čase nereálnou být nemusí. Absence definice mimořádně nízké nabídkové ceny tak v praxi způsobuje problémy nejen zadavatelům při posuzování, zda se v konkrétním případě o nabídkovou cenu jedná nebo nikoli, ale rovněž Úřadu při přezkoumávání zákonnosti postupu zadavatele v rámci posuzování reálnosti výše nabídkových cen. Příliš neurčité vymezení referenční hodnoty pro posuzování MNNC, tj. předmět plnění veřejné zakázky, totiž neumožňuje přesně vyčíslit konkrétní částku, která by jasným způsobem kvantifikovala nepřiměřeně nízkou cenu. Aby se zadavatelé postupu dle § 77 ZVZ z obavy před početními námitkami anebo napadením jejich postupu před Úřadem záměrně nevyhýbali, je potřebné právní jistotu při posuzování MNNC zvýšit zakotvením, resp. doplněním její definice v zákoně. Samozřejmě nelze MNNC definovat tak, aby dopadala na všechny případy, jelikož každá veřejná zakázka je skutkově odlišná a vysoce individuální. Vymezením konkrétních hodnot by však zákon založil pouze povinnost hodnotící komise vyžádat si od uchazeče, který předložil nabídkovou cenu překračující tyto hodnoty, žádost o zdůvodnění MNNC tak, jak je tomu v současné právní úpravě. Individualita každé veřejné zakázky by tak byla zohledněna právě v procesu zdůvodnění MNNC. Jakkoliv je podle současného znění § 77 odst. 1 ZVZ zřejmé, že výše nabídkové ceny má být posuzována ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, lze předpokládanou hodnotu a dostatečný počet podaných nabídek odrážejících aktuální ceny na trhu považovat za relevantní měřítko s průkaznou vypovídající hodnotou o tom, zda některá z nabídkových cen je či není mimořádně nízká. Tendence zohledňující tyto silné indicie se projevily jak v původním návrhu obecné směrnice, tak v právních úpravách jednotlivých členských států a v neposlední řadě i ve výkladech českého práva zadávání veřejných zakázek. 59
Skutečnost, že se v obecné směrnici tento návrh nakonec neprosadil a směrnice tak nadále vymezuje MNNC pouze ve vztahu k předmětu plnění122 však nevylučuje právo členského státu na vlastní vymezení této definice. Český zákonodárce by se tak mohl při vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny do jisté míry inspirovat slovenskou právní úpravou.123 Zohlednění průměru ostatních nabídkových cen a zároveň i výše druhé nejnižší nabídkové ceny zaručí, že k označení nabídkové ceny za mimořádně nízkou nedojde v případech plošného nabízení nižších cen a nebude se jednat ani o běžné odchylky v rámci cenové konkurence, nýbrž pouze o zjevné excesy. Vztah k předpokládané hodnotě pak poskytuje informaci uchazečům, při jaké nabídkové ceně jim hrozí, že budou povinni její výši zdůvodnit, což je může odradit od případného záměrného podhodnocení nabídkové ceny. Aby bylo posuzování MNNC ve vztahu k obdrženým nabídkovým cenám objektivní, nelze do průměru nabídkových cen zahrnout samotnou poměřovanou nabídkovou cenu. V případě, že by byly ostatní nabídkové ceny srovnatelné, právě tato jediná výrazně nižší cena by ve výsledku snížila konečný průměr nabídkových cen a nemusela by tak překročit maximální stanovenou odchylku. Procentuální odchylka pro účely posuzování existence MNNC v nabídce určitého uchazeče proto musí být stanovena pouze z průměru nabídkových cen ostatních uchazečů. V této souvislosti nelze stanovit směrodatnou průměrnou cenu, pokud by zadavatel obdržel pouze dvě nabídky, případně by pouze dvě nabídky nebyly vyřazeny již při otevírání obálek dle § 71 odst. 10 ve spojení s § 71 odst. 8 ZVZ. Podmínku procentuální odchylky od průměru ostatních nabídkových cen bude možné využit pouze v případě, že se do fáze posouzení nabídek dostanou alespoň tři nabídky. Dále je potřeba se zamyslet nad limitem cenové odchylky, kterou by měl zákon stanovit. Za mimořádně nízké lze považovat pouze výrazně nižší nabídkové ceny. Pokud by byly tyto odchylky stanoveny jako příliš nízké, ztratil by institut MNNC smysl, protože povinnost objasnit výši nabídkové ceny by se ad absurdum mohla v některých případech vztahovat i na téměř všechny podané nabídky. Stanovení těchto hranic trochu výš se na druhé straně jeví účelnější. Doplněná definice totiž bude podávat pouze demonstrativní výčet případů, kdy nabídková cena bude muset být označena za mimořádně nízkou a uchazeč hodnotící komisí vyzván k jejímu zdůvodnění. To však nebude bránit zadavateli, resp. 122
Viz oddíl 2.1.2 této práce. Úprava obsažená ve slovenském zákoně o veřejných zakázkách ve svém § 42 odst. 4 považuje za nabídku obsahující mimořádně nízkou nabídkovou cenu nabídku s cenou, která je o 30 % nižší než průměr nabídkových cen, o 15 % nižší než druhá nejvýhodnější nabídka a zároveň o 15 % nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Viz SLOVENSKÁ REPUBLIKA. Zákon č. 25/2006 Z. z., o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, ve znění pozdějších předpisů. 123
60
hodnotící komisi, vyzvat ke zdůvodnění MNNC i uchazeče, kterého nabídková cena sice stanovených limitů nedosáhne, avšak hodnotící komise o její reálnosti nabude objektivní pochybnosti. S ohledem na výše uvedené by tak za § 77 odst. 1 ZVZ mohl být vložen nový odstavec č. 2, který by doplňoval definici MNNC uvedenou v prvním odstavci o demonstrativní výčet případů, kdy se vždy bude jednat o MNNC. Toto nové ustanovení § 77 odst. 2 ZVZ by mohlo znít následovně: „Budou-li posuzovány alespoň tři nabídky, za mimořádně nízkou nabídkovou cenu se vždy považuje nabídková cena, která je alespoň o a) 30 % nižší, než je průměr nabídkových cen ostatních uchazečů; b) 15 % nižší než druhá nejnižší nabídková cena, a zároveň c) 20 % nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky, je-li stanovena konkrétní sumou.“124
124
Uvedené odchylky jsou stanoveny pouze orientačně. Před případnou změnou právní úpravy MNNC bude potřeba provést odbornou analýzu, na jejímž základě budou tyto odchylky stanoveny tak, aby odrážely potřeby praxe.
61
62
ZÁVĚR Problematika mimořádně nízké nabídkové ceny se prolíná zněními zákona o veřejných zakázkách již od zákona 199/1994. Přesto zde stále chybí obecný ustálený postup, jak mimořádně nízkou nabídkovou cenu identifikovat a především jak se s touto situací vypořádat a správně ji vyhodnotit. Jak z této práce vyplynulo, absence pozitivního vymezení definice MNNC v zákoně v praxi způsobuje, že daný institut je z důvodu nejistoty zadavatelů ohledně jejich povinností při posuzování MNNC a souvisejícím následným postihům ze strany Úřadu aplikován pouze v minimální míře a nenaplňuje tak svůj účel. V této práci jsem proto po zohlednění závěrů vyplývajících z rozhodovací praxe Úřadu, správních soudů i SDEU poskytla několik doporučení a návrhů opatření, jejichž respektování by mělo postup zadavatelů v procesu posuzování nabídkových cen učinit transparentnějším a eliminovat tak hrozbu jejich sankcionování ze strany Úřadu. Mou úlohou při psaní diplomové práce byla rovněž identifikace hlavních problémů souvisejících s institutem mimořádně nízké nabídkové ceny. V rámci vymezeného úkolu jsem se zaměřila nejdřív na problém taktického zneužívání institutu tzv. víceprací jako nástroje uchazečů pro kompenzaci nereálně nízké nabídkové ceny a navrhla jsem několik praktických řešení pro zadavatele, jak se tomuto dodatečnému navyšování nabídkové ceny lze vyhnout. Jako další problematickou oblastí jsem shledala otázku aplikace MNNC v procesu hodnocení nabídek prostřednictvím elektronické aukce, jelikož ani názory odborné veřejnosti na možnost využití MNNC při elektronické aukce nejsou shodné. Má-li však tento institut chránit zadavatele před neschopností plnit předmět veřejné zakázky z důvodu nereálné ceny, je nevyhnutné, aby hodnotící komise v případě odůvodněných pochybností opětovně posuzovala výše nabídkových cen i po skončení elektronické aukce. Samostatně řešenou otázkou v této práci je míra působnosti Úřadu při přezkoumávání věcného rámce posouzení (ne)existence mimořádně nízké ceny v nabídce uchazeče. Úřad se k přezkoumávání myšlenkových pochodů hodnotící komise nestaví příliš vstřícně, s čímž je úzce spojený i fakt, že ani přezkumů rozhodnutí o neshledání MNNC není mnoho. Úřad je totiž ve valné většině případů odmítá. Aby byla zajištěna účinná a efektivní kontrola postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek, nelze dovolit, aby Úřad na přezkum při posuzování MNNC rezignoval.
63
V závěru nelze než konstatovat, že problematika související s institutem mimořádně nízké nabídkové ceny v kontextu účelu zadávání veřejných zakázek je obsáhlá a není lehce řešitelná. Zákonodárce ve snaze zajistit transparentnost, hospodárnost, efektivitu a účelnost vynakládání veřejných prostředků, přijal dosud nejkomplexnější a nejformálnější zákon o veřejných zakázkách. Je však žádoucí, aby zákon ve svém formalismu alespoň dostatečně zřetelně vymezoval práva a povinnosti účastníků veřejného zadávání při posuzování MNNC. Jakkoliv jsou tato práva a povinnosti do jisté míry přiblížena judikaturou a rozhodovací praxí, nevyplývají z nich pro zadavatele a dodavatele jednoznačná pravidla. Je proto potřebné právní jistotu při posuzování MNNC zvýšit, a to nejlépe zakotvením, resp. doplněním její definice v zákoně.
64
SEZNAM POUŽITÉ LITERATURY Knižní zdroje [1]
ARROWSMITH, Sue. The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 1996, 1003 s.
[2]
ARROWSMITH, Sue et al. EU Public Procurement Law: An Introduction. Edited by Sue Arrowsmith, 2011, 338 s.
[3]
DVOŘÁK, David; SERAFÍN, Petr. Veřejné zakázky ve stavebnictví. 2. vydání. Praha: Linde Praha, a. s., 2011, 423 s. ISBN 9788072018437.
[4]
JURČÍK, Radek. Zadávání veřejných zakázek v praxi. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2002, 209 s. ISBN 807179743X.
[5]
JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012, 850 s. ISBN 9788071792222.
[6]
KRUTÁK, Tomáš; KRUTÁKOVÁ, Lenka. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a příklady. 2. aktualizované vydání. Olomouc: ANAG, spol. s r.o., 2013, 639 s. ISBN 9788072637782.
[7]
MAREK, Karel; PRŮCHA, Petr. České stavební právo v evropském kontextu. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2009, 451 s. ISBN 9788021049581.
[8]
OCHRANA, František; PŮČEK, Milan. Dosahování úspor a omezování plýtvání ve veřejném sektoru. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2012, 228 s. ISBN 9788073579098.
[9]
PODEŠVA, Vilém; OLÍK, Miloš; JANOUŠEK, Martin; STRÁNSKÝ, Jakub. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011, 648 s. ISBN 9788073576363.
[10] RAUS, David. Zadávání veřejných zakázek. Judikatura s komentářem. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011, 421 s. ISBN 9788073576585. [11] RAUS, David; NERUDA, Robert. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 1. vydání. Praha: Linde Praha, a. s., 2007, 895 s. ISBN 9788072016778. [12] RAUS, David; NERUDA, Robert. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář a prováděcí předpisy. 1. vydání. Praha: Linde Praha, a. s., 2005, 639 s. ISBN 8072015389. [13] SECHTEROVÁ, Jaroslava. Průvodce zákonem o veřejných zakázkách. 1. vydání. Praha: Nakladatelství Polygon, 2005, 335 s. ISBN 8072731238. [14] VRBKA, Petr. Zadávání veřejných zakázek, metodické pokyny a plné znění zákona č. 137/2006 Sb. 1. vydání. Brno: RTS, a.s., 2007, 317 s.
65
Odborné články [15] DERKOVÁ, Romana. Mimořádně nízká nabídková cena. Veřejné zakázky, odborný časopis. 2008, roč. 6, č. 6, s. 18-22. ISSN 1803-6724. [16] DERKOVÁ, Romana; HAVLOVÁ, Adéla; DVOŘÁK, David; FIDLER, Vlastimil; GÜRLICH, Richard; BIEM, Tomáš; JOSKA, Jakub; BŘÍZOVÁ, Helena; NEZPĚVÁK, Lukáš. Elektronická aukce a mimořádně nízká nabídková cena. Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 6, s. 32-37. ISSN 1803-6724. [17] EGER, Pavel. Elektronická aukce zlevňuje zakázky. Veřejné zakázky, odborný časopis. 2010, roč. 8, č. 3, s. 8-9. ISSN 1803-6724. [18] HOMOLOVÁ, Štěpánka et al. Problematika „víceprací“ a „méněprací“. Veřejné zakázky, odborný časopis. 2007, roč. 5, č. 4, s. 19. ISSN 1803-6724. [19] MRÁZ, Jan; LAŠMANSKÝ, Jan. „Nulová“ nabídková cena ve veřejných zakázkách a koncesních řízeních. Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 5, s. 24-25. ISSN 1803-6724. [20] SOKOLSKÝ, Petr. Cesta nejnižší ceny nemusí být vždy ta správná. Veřejné zakázky, odborný časopis. 2010, roč. 8, č. 5, s. 12. ISSN 1803-6724. [21] VALDHANS, Jiří. Tričko z tržnice. Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 6, s. 11. ISSN 1803-6724. [22] VARMUŽA, Vladislav. Veřejné stavební zakázky: nebezpečí nízkých cen. Stavební fórum [online]. MSG holding a.s., publikováno 26. 10. 2012 [cit. 11. 3. 2014]. ISSN 1213-9785. Dostupné z: http://www.stavebni-forum.cz/cs/article/21814/verejnestavebni-zakazky-nebezpeci-nizkych-cen/?
Právní předpisy [23] SLOVENSKÁ REPUBLIKA. Zákon č. 25/2006 Z. z., o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 20. 3. 2014]. [24] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. In: Veřejný rejstřík dokumentů Rady [online]. Rada Evropské unie, publikováno 26. 2. 2014 [cit. 1. 3. 2014]. Dostupné z: http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=CS&t=PDF&gc=true&sc=false&f=PE%2 074%202013%20REV%201 [25] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES. In: Veřejný rejstřík dokumentů Rady [online]. Rada Evropské unie, publikováno 26. 2. 2014 [cit. 1. 3. 2014]. Dostupné z: 66
http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=CS&t=PDF&gc=true&sc=false&f=PE%2 075%202013%20REV%201 [26] Zákon č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 5. 3. 2014]. [27] Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 20. 2. 2014]. [28] Zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 27. 1. 2014]. [29] Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 11. 2. 2014]. [30] Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 11. 2. 2014]. [31] Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 16. 1. 2014]. [32] Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 25. 2. 2014].
Rozhodovací praxe [33] Rozsudek Soudního dvora ze dne 22. 6. 1989. Fratelli Costanzo SpA proti Comune di Milano. Věc C-103/88. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 21. 2. 2014]. [34] Rozsudek Soudního dvora (čtvrtého senátu) ze dne 15. 5. 2008. SECAP SpA a Santorso Soc. coop. arl proti Comune di Torino. Spojené věci C-147/06 a C-148/06. In: EUR-lex [právní informační systém]. Úřad pro publikace Evropské unie [cit. 17. 3. 2014]. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62006CJ0147:CS:HTML [35] Rozsudek Soudního dvora (čtvrtého senátu) ze dne 29. 3. 2012. SAG ELV Slovensko a.s. a spol. proti Úrad pre veřejné obstarávanie. Věc C-599/10. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 20. 2. 2014]. [36] Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 19. 4. 2011, sp. zn. 32 Cdo 529/2011. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 12. 3. 2014]. [37] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 16. 3. 2004, č. j. 2 A 9/2002-65. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 5. 3. 2014]. [38] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009-100. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 5. 3. 2014]. 67
[39] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 21. 12. 2010, č. j. 9 Afs 69/2010-175. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 25. 2. 2014]. [40] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR zed ne 17. 10. 2012, č. j. 1 Afs 42/2012-51. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 24. 2. 2014]. [41] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 23. 5. 2013, č. j. 9 Afs 86/2012-82. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 12. 2. 2014]. [42] Rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 17. 6. 1999, č. j. 2 A 1/99-42. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 5. 3. 2014]. [43] Rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 1. 2. 2001, č. j. 2 A 9/2000-48. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 2. 2014]. [44] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 8. 2008, č. j. 62 Ca 49/2007-107. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 11. 2. 2014]. [45] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 9. 2010, č. j. 62 Ca 11/2009-46. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 20. 2. 2014]. [46] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 11. 2013, č. j. 62 Af 88/2012-75. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 7. 3. 2014]. [47] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 31. 5. 2004, č. j. 3R16/04-KU. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 11. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail4803.html [48] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 15. 1. 2007, č. j. S364/2006-01226/2007/510-JL. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 25. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirkyrozhodnuti/detail-6545.html [49] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 6. 4. 2007, č. j. R040/2007/02-07002/2007/310-Šp. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 25. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirkyrozhodnuti/detail-6793.html [50] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 12. 11. 2007, č. j. ÚOHS-R157/2008/02-22827/2008/310ZČ. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 12. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-7710.html [51] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 16. 1. 2008, č. j. R169/2007/02-01163/2008/310-Hr. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 25. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirkyrozhodnuti/detail-7487.html [52] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 10. 12. 2008, č. j. R110/2008/02-24789/2008/310-AS. Nepublikováno rozhodnutí [cit. 5. 3. 2014].
68
[53] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 18. 6. 2010, č. j. ÚOHS-S310/2009/VZ-6860/2010/530/JWe. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 20. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-8455.html [54] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 25. 5. 2011, č. j. ÚOHS-S104/2011/VZ-6553/2011/540/VKu. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 20. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-8912.html [55] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 19. 9. 2011, č. j. ÚOHS-R26/2011-14851/2011/310-ASc. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 11. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-9081.html [56] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 18. 5. 2012, č. j. ÚOHS-S141/2012/VZ-8009/2012/530/KSt. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 20. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-9620.html [57] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 25. 7. 2012, č. j. ÚOHS-R11/2012/VZ-13883/2012/310/Pse. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 24. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-9722.html [58] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 8. 8. 2012, č. j. ÚOHS-R138/2011/VZ14711/2012/310/MMl. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 12. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-9751.html [59] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 6. 2. 2013, č. j. ÚOHS-R162/2012/VZ-2250/2012/310/Mše. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 25. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-10163.html [60] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 17. 5. 2013, č. j. ÚOHS-S691/2013/VZ-9149/2013/513/PPo. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 22. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-10412.html [61] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 4. 12. 2013, č. j. ÚOHS-S585/2013/VZ-23735/2013/522/ZPr. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, © 2012 [cit. 20. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-10990.html
69
Elektronické zdroje [62] Důvodová zpráva k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Portál o veřejných zakázkách a koncesích [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, aktualizováno 13. 1. 2014 [cit. 13. 3. 2014]. Dostupné z: http://www.portal-vz.cz/getmedia/f6b8cd21-f4fb46c4-a074-daca2acac5da/Duvodova-zprava-k-137_2006-Sb [63] Doporučení MMR k některým otázkám vymezení zadávacích podmínek k veřejným zakázkám na stavební práce. Portál o veřejných zakázkách a koncesích [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, publikováno 27. 8. 2012 [cit. 12. 3. 2014]. Dostupné z: http://www.portal-vz.cz/cs/Aktuality/Doporuceni-MMR-k-nekterym-otazkamvymezeni-zadavac [64] Dotazy z kategorie: nabídky (podání, posouzení a hodnocení). Stavebnionline.cz [online]. RTS, a.s., © 2012 [cit. 14. 3. 2014]. Dostupné z: http://www.stavebnionline.cz/dotazy.asp?ID=2&Kategorie=16&TKategorie=Nab%EDd ky%20%28pod%E1n%ED,%20posouzen%ED%20a%20hodnocen%ED%29&Pop=0&I DmH=1&IDm=2193280&Menu=Ot%E1zky%20a%20odpov%ECdi [65] KRAMMER, Jaroslav. Poziční dokumenty Fóra Veřejné zakázky kvalitně. In: EPRAVO.CZ: Sbírka zákonů, judikatura, právo [online]. epravo.cz, a.s., publikováno 30. 11. 2012 [cit. 17. 3. 2014]. ISSN 1213-189X. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/efocus/pozicni-dokumenty-fora-verejne-zakazky-kvalitne87417.html [66] Kvartální analýza českého stavebnictví Q1/2014. CEEC Research: Analýzy stavebnictví [online]. CEEC Research Analyses for Decision Making, © 2014 [cit. 11. 3. 2014]. Dostupné z: http://www.ceeconstruction.eu/research/filter-researchlist?iResearchId=77&sCountry=SK&do=downloadResearch [67] Legislativní usnesení Evropského parlamentu ze dne 15. 1. 2014 o návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. Evropský parlament: přijaté texty [online]. Evropský parlament, publikováno 15. 1. 2014 [cit. 11. 2. 2014]. Dostupné z: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=20140115&secon dRef=TOC&language=CS [68] Výroční zpráva o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2012. Portál o veřejných zakázkách a koncesích [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj [cit. 21. 1. 2014]. Dostupné z:
70
PŘÍLOHY – Výsledky zpracování dotazníků Pro zadavatele veřejných zakázek Graf č. 1: V přibližně kolika případech Vámi vyhlášených zadávacích řízení jste v nabídkách uchazečů shledali existenci mimořádně nízké nabídkové ceny? 5% 3%2%
24%
v žádném méně než 10 %
20%
11 % - 25 % 26 % - 50 % 51 % - 75 % více než 76 %
46%
Graf č. 2: Jaké kritérium užíváte pro stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny? 2%1%
9%
12% 17% 9%
16% 29%
5%
propočet odlišení nabídkové ceny od ceny předmětu veřejné zakázky poměr nabídnuté ceny ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky porovnání s průměrem nabídkových cen ostatních uchazečů porovnání s průměrem nabídkových cen uchazečů, kteří nebyli ze zadávacího řízení vyloučeni vyjádření znalce/odborné osoby ohledně realizovatelnosti plnění za nabídnutou cenu vzorek cen na trhu, za nějž je možno plnění veřejné zakázky reálně pořídit odchylka mimořádně nízké nabídkové ceny od obvyklé (reálné) ceny ekonomické postavení uchazeče na trhu a jeho možnosti jiné: mzdové náklady
71
Graf č. 3: Se kterým zdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny se v rámci posouzení nabídek nejčastěji setkáváte? 10%
16%
10% 10%
9% 3% 2%
40%
ekonomické aspekty konstrukční metody či technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb objevnost technického řešení nebo výjimečně příznivé podmínky, které má uchazeč k dispozici pro provedení stavebních prací nebo poskytnutí dodávek či služeb originalita stavebních prací, dodávek nebo služeb soulad s předpisy týkajícími se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které jsou účinné v místě provádění stavebních prací, poskytování služeb nebo dodávek potenciální možnost uchazeče získat veřejnou podporu nižší vstupní náklady (kupř. materiál nakoupený na skladě) odkazy na referenční zakázky podobného rozsahu a charakteru s předložením dokladu o jejich řádném provedení za obdobně nízkou cenu potřeba získat referenční zakázku
Graf č. 4: Vyskytly se ve Vámi vyhlášených zadávacích řízeních případy, kdy byla akceptována nabídková cena, která se jevila být mimořádně nízká, bez vyzvání uchazeče k jejímu zdůvodnění dle § 77 odst. 1 ZVZ?
43% 57%
ano
ne
72
Graf č. 5: Využíváte institutu přizvání uchazeče na jednání hodnotící komise za účelem vysvětlení předloženého zdůvodnění? 10% 31%
ano
19%
spíše ano spíše ne ne
40%
Graf č. 6: V přibližně kolika procentech případů bylo zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny hodnotící komisí shledáno jako neopodstatněné a uchazeč byl následně ze zadávacího řízení vyloučen? 2% 2% v žádném méně než 10 % 11 % - 25 %
41%
26 % - 50 %
55%
51 % - 75 % více než 76 %
Graf č. 7: V kolika případech došlo po akceptaci zdůvodnění výše nabídkové ceny k jejímu navýšení ze strany vybraného uchazeče při realizaci veřejné zakázky nebo k jiným problémům souvisejícím s nízkou nabídkovou cenou (prodlení s plněním, nedostatečné výrobní a personální kapacity apod.)?
73
10% 7% v žádném méně než 10 % 11 % - 25 % 26 % - 50 %
56% 27%
51 % - 75 % více než 76 %
Graf č. 8: Konstatoval někdy Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, příp. soud či jiný orgán ve věci Vámi zadávané veřejné zakázky porušení zákona v souvislosti s nesprávným posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny? Pokud ano, v kolika případech? 5%
nekonstatoval v méně než 3 případech ve 4 až 10 případech ve více než 11 případech
95%
Graf č. 9: Setkáváte se v nabídkách uchazečů s tzv. nulovými položkami?
31%
33% ano spíše ano spíše ne ne 7% 29%
Graf č. 10a: Jaký je Váš další postup v případě objevení nenaceněných (nulových) položek v nabídce uchazečů?
74
10%
49% 41%
nabídka je dále posuzována beze všeho tyto položky jsou považovány za mimořádně nízkou nabídkovou cenu a uchazeč je vyzván ke zdůvodnění podle § 77 odst. 1 ZVZ uchazeč je ze zadávacího řízení vyloučen z důvodu nesplnění zadávacích podmínek
Graf č. 10b: V případě, že uchazeče s nulovými položkami v nabídce vyzýváte k jejich zdůvodnění, s jakým zdůvodněním ze strany uchazečů se nejčastěji setkáváte? 6%
16%
13%
10%
cena těchto položek je zanedbatelná
55%
hodnota těchto položek je započítaná v jiných položkách dané práce, služby či dodávky uchazeč neprovádí dané práce, služby či dodávky uchazeč provádí jiným způsobem jiné: zahrnutí více služeb v rámci jedné; zapoměl ocenit, ale poskytne zadarmo
75
Pro uchazeče o veřejné zakázky Graf č. 11: Byla již Vaší společnost v rámci zadávacího řízení, kterého se zúčastnila, vyzvána ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny? Pokud ano, v kolika případech?
v žádném 37%
méně než 10 % 11 % až 25 % 26 % až 50 %
63% 51 % až 75 %
Graf č. 12: Pokud do zadávacích řízení podáváte nabídku s nízkou nabídkovou cenou, pak z jakého důvodu? 9% vědomě mimořádně nízkou cenu nenabízíme potřeba udržet se na trhu
17% 44%
získání referencí konkurenční boj (vytlačení soupeře z trhu) jiné: snaha o přežití; vývoj cen na trhu; mnostevní slevy
13%
17%
Graf č. 13: Jakým způsobem si nabídnutou mimořádně nízkou cenu kompenzujete? 5% vědomě mimořádně nízkou cenu nenabízíme zhojením se na jiné veřejné zakázce
20%
55%
uzavřením smlouvy o úvěru s finanční institucí snížením nákladů realizace snížením kvality nabízeného plnění veřejné zakázky jiné: vícepráce; změna předmětu smlouvy
20%
76
Graf č. 14: V případě, že jste zadavatelem vyzváni ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, bývá pro Vás výzva srozumitelná a dostatečně konkrétní? 7%
ano
40%
spíše ano spíše ne ne 53%
Graf č. 15: Které zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v případě vyzvání zadavateli poskytujete? 4%
14%
21%
14%
11%
3% 4% 4%
25%
dosud jsme ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nebyli vyzváni ekonomické aspekty konkurenční metody či technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb objevnost technického řešení nebo výjimečně příznivé podmínky, které má uchazeč k dispozici pro provedení stavebních prací nebo poskytnutí dodávek či služeb originalita stavebních prací, dodávek nebo služeb soulad s předpisy týkajícími se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které jsou účinné v místě provádění stavebních prací, poskytování služeb nebo dodávek potenciální možnost získat veřejnou podporu nižší vstupní náklady (kupř. materiál nakoupený na skladě) odkazy na referenční zakázky podobného rozsahu a charakteru s předložením dokladu o jejich řádném provedení za obdobně nízkou cenu vyjádření znalce/odborné osoby ohledně realizovatelnosti plnění za nabídnutou cenu potřeba získat referenční zakázku jiné
77
Graf č. 16: Stává se, že jste zadavatelem ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyzýváni opakovaně? 6%
ano spíše ano spíše ne ne
94%
Graf č. 17: Vychází zadavatelé při akceptaci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny z vyjádření znalce/odborné osoby? Pokud ano, argumentují takovým vyjádřením často? 6% ještě jsme se s takovým postupem zadavatele nesetkali v méně než 10 % 11 % - 20 % 26 % - 50 % 51 % - 75 % ve více než 76 % 94%
Graf č. 18: Podávali jste proti rozhodnutí zadavatele o Vašem vyloučení ze zadávacího řízení z důvodu konstatování existence mimořádně nízké nabídkové ceny námitky (příp. následně návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže)? 8% ano, a ve většině případů jsme byli úspěšní 38%
ano, ale ve většině případů jsme nebyli úspěšní ne, podání námitek/návrhu jsme shledali zbytečným ne, z jiného důvodu
54%
78
Graf č. 19: Víte, ve kterém dokumentu má být zadavatelem uvedena informace o tom, jak se hodnotící komise vypořádala se zdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny? 18% ano, v protokolu o posouzení kvalifikace 41%
ano, v protokolu o jednání hodnotící komise ano, ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ne 41%
Graf č. 20: Využíváte možnost prodloužení lhůty pro zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 odst. 1 ZVZ? 20% ne, tato lhůta je dostatečná spíše ne spíše ano ano, skoro pokaždé
80%
79