Právnická fakulta Masarykovy univerzity Obor Právo a podnikání Katedra obchodního práva
BAKALÁŘSKÁ PRÁCE Srovnávací reklama v marketingové praxi (příklady a jejich právní hodnocení)
2010
Lucie Hubaczová
„Prohlašuji, ţe jsem bakalářskou práci na téma Srovnávací reklama v marketingové praxi (příklady a jejich právní hodnocení) zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem pouţila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu pouţitých zdrojů.“
……………………………………..
Na tomto místě bych ráda poděkovala panu prof. JUDr. Petrovi Hajnovi, DrSc. za cenné rady a připomínky, kterými přispěl k této práci. Dále bych chtěla poděkovat svým rodičům a Martinovi za jejich lásku a podporu, které se mi dostávalo během studia.
Jméno a příjmení autora: Název bakalářské práce: Název v angličtině: Vedoucí bakalářské práce: Rok obhajoby:
Lucie Hubaczová Srovnávací reklama v marketingové praxi (příklady a jejich právní hodnocení) Comparative Advertising in Marketing Practise (Examples and their Evaluation) prof. JUDr. Petr Hajn, DrSc. 2010
Anotace bakalářské práce Cílem bakalářské práce Srovnávací reklama v marketingové praxi (příklady a jejich právní hodnocení) je uvést základní poznatky o úpravě nekalé soutěţe, konkrétně srovnávací reklamy v Obchodním zákoníku a tyto poznatky aplikovat na příklady z praxe. První část práce bude věnována teoretickým východiskům zaměřujícím se na samotnou nekalou soutěţ, pojem reklama a nakonec také charakteristice srovnávací reklamy a její úpravě v českém právním řádu. V druhé části práce budou uvedeny praktické příklady srovnávací reklamy v České republice včetně hodnocení.
Annotation The purpose of this bachelor thesis Comparative Advertising in Marketing Practise (Examples and their Evaluation) is to introduce the basic knowledge in the area of unfair competition and comparative advertising in the Commercial law and this knowledge apply to examples from the real world. In the first part of this bachelor thesis the specification of the unfair competition, advertising and comparative advertising in Czech Law will be presented. In the second part the practical examples will be commented including the legal analysis.
Klíčová slova Nekalá soutěţ, srovnávací reklama, praktické příklady, marketing
Keywords Unfair competition, comparative advertising, practical examples, marketing
Obsah Obsah ...............................................................................................................................................9 Úvod ..............................................................................................................................................11 1. Teoretická východiska ...........................................................................................................12 1.1 Generální klauzule nekalé soutěţe v Obchodním zákoníku ..........................................12 1.2 K pojmu reklama ...........................................................................................................14 1.3 Srovnávací reklama .......................................................................................................15 1.3.1 Právní úprava srovnávací reklamy ........................................................................16 1.3.2 K samotnému pojmu srovnávací reklamy .............................................................18 1.3.3 Srovnávací reklama a její dělení............................................................................19 1.3.4 K jednotlivým podmínkám srovnávací reklamy ...................................................21 1.3.1 Veřejnoprávní úprava srovnávací reklamy ............................................................26 2 Praktické příklady srovnávací reklamy .................................................................................28 2.1 Srovnávací reklamy v české praxi .................................................................................29 2.1.1 Srovnávací reklama u obchodních řetězců ............................................................30 2.1.2 Telefonní sluţby ....................................................................................................31 2.1.3 Internetové sluţby .................................................................................................38 2.1.4 Energetický průmysl ..............................................................................................39 2.1.5 Potravinářský průmysl ...........................................................................................40 2.1.6 Automobilový průmysl ..........................................................................................41 2.1.7 Bankovní instituce .................................................................................................43 2.1.8 Politická srovnávací reklama .................................................................................44 2.2 Ze světa ..........................................................................................................................45 2.2.1 Potravinářský průmysl ...........................................................................................45 2.2.2 Letectví ..................................................................................................................48 2.2.3 Automobilový průmysl ..........................................................................................49 2.2.4 Kosmetika ..............................................................................................................50 Závěr ..............................................................................................................................................53 Resume ..........................................................................................................................................55 Seznam obrázků.............................................................................................................................57 Seznam tabulek ..............................................................................................................................57 Pouţité zdroje ................................................................................................................................59
Úvod V dnešní rychle se měnící turbulentní době existuje řada podniků, které nabízejí stejné či alespoň podobné produkty. To, co je pak často odlišuje je kromě mnoha detailů i způsob, jakým je propagují. Dávno je doba, kdy byl marketing povaţován za nutné zlo, které představuje zvyšování nákladů bez adekvátního výsledku. Dnes je to právě marketing, který určuje, co bude podnik vyrábět či nabízet a také komu. Jeho funkce je proto v podniku klíčová. Jedním z důleţitých nástrojů marketingu je i reklama. Ať uţ nabývá jakýchkoliv podob, vţdy má za cíl oslovit co nejvíce potenciálních zákazníků. Způsob, jakým reklama oslovuje je pak zásadní a má vliv na fakt, jestli se zákazník rozhodne daný produkt koupit. Protoţe podniky jsou si tohoto faktu velmi dobře vědomi, vyuţívají nejrůznějších forem reklam a obchodních sdělení. Jednou z nich je i srovnávací reklama. Ve světě, zejména ve Spojených státech amerických, má dlouholetou tradici, u nás ještě stále tak vyuţívaná není. Nicméně stále platí, ţe srovnávací reklama, pokud je pouţívána v mezích zákona, můţe významným způsobem přispět k úspěchu dané marketingové kampaně a následně k vyšším objemům prodeje a zisku. A to je samozřejmě cílem drtivé většiny podniků. Jak však můţe podnik poznat, jestli je srovnávací reklama, kterou právě hodlá uvést na trh přípustná či nikoliv? Nejde jen o to, vymyslet srovnávací reklamu, která se stane hitem, ale také takovou, která je přípustná dle právních předpisů dané země. Oblast marketingu je mi dlouhodobě blízká, i kdyţ zatím pouze po stránce ekonomické. Proto bych chtěla vyuţít této příleţitosti a seznámit se s ní také po stránce právní. Cílem této bakalářské práce je tak uvést základní poznatky o úpravě nekalé soutěţe, konkrétně srovnávací reklamy v Obchodním zákoníku a tyto poznatky aplikovat na příklady z praxe. První část této práce se věnuje teoretickým základům dané problematiky. Srovnávací reklama je zahrnuta v úpravě nekalé soutěţe v zákoně č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Vymezeny jsou tak nejdůleţitější pojmy jako nekalá soutěţ, reklama a reklama srovnávací, na kterou je dán největší důraz. V druhé části práce jsou pak představeny jednotlivé příklady z praxe srovnávací reklamy včetně vlastního komentáře ohledně jejich přípustnosti. Vyuţity budou příklady jak z české praxe, tak zahraniční srovnávací reklamy, které jsou přeneseny do působnosti českého obchodního práva.
11
1. Teoretická východiska Výslovná úprava srovnávací reklamy je obsaţena v rámci úpravy práva proti nekalé soutěţi. Proto bude pozornost v první části práce věnována úpravě nekalé soutěţe v zákoně č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen obchodní zákoník). Poté bude následovat obecné vymezení pojmu reklama, a to jak v právní, tak hospodářské praxi. Samostatná podkapitola pak bude věnována srovnávací reklamě, jejímu vyuţití a současné právní úpravě.
1.1 Generální klauzule nekalé soutěže v Obchodním zákoníku Právo proti nekalé soutěţi představuje soukromou větev soutěţního práva. Pro tyto účely je zejména podstatná tzv. generální klauzule nekalé soutěţe. Ta zaujímá prvořadou a nenahraditelnou funkci. Je v obchodním zákoníku obsaţena v ustanovení §44 odst. 1, které zahrnuje tři podstatné obecné podmínky1: -
jednání v hospodářské soutěţi,
-
které je v rozporu s dobrými mravy soutěţe
-
a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěţitelům nebo spotřebitelům.
K nekalé soutěţi můţe dojít pouze jednáním v hospodářské soutěţi, které můţe být jak aktivní (např. napodobení loga), tak pasivní (např. opomenutí). Podle běţné tradice se předpokládá existence alespoň dvou soutěţitelů a tím i existence soutěţního vztahu. Naplnění tohoto znaku však bývá (i v rozhodovací praxi) bráno velkoryse. V soutěţním vztahu se tak nacházejí nejen soutěţitelé, kteří mají podobné či shodné výrobky a sluţby, ale i velmi rozdílné, pokud mezi nimi existuje nějaká substituční moţnost (mohou se navzájem nahrazovat a uspokojovat stejné potřeby).2 Obchodní zákoník nedefinuje přesně pojem hospodářské soutěţe, proto musí soud v kaţdém jednotlivém případě rozhodnout, zda-li je jednání rušitele (ţalovaného) skutečně jednáním v hospodářské soutěţi.3 Existuje však řada názorů, ţe výslovná definice hospodářské soutěţe by, pokud by existovala, při technologickém vývoji posledních let stěţí stačila kopírovat nebo sledovat vývoj hospodářské soutěţe, trhu a mikroekonomických veličin.4 Pojem dobré mravy soutěţe se vyskytoval jiţ v prvorepublikové úpravě obchodního zákoníku. Tím je myšleno, ţe při konkurenčních jednáních platí pravidla jiné morálky neţ normativní příkazy dobrých mravů v obecném slova smyslu. Je to dáno zejména podstatou a charakterem hospodářské soutěţe vůbec.5 Jedná se o „porušení zásad poctivosti soutěžení v hospodářské sféře
1
VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 114 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1 vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000, s. 119 3 Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. Cdo 4941/2008 4 LISSE, L. Některé aspekty generální klauzule nekalé souěţe. Obchodní právo, 2007, č. 9, s. 5 5 ELIÁŠ, K. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P., JEŢEK, J. a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část, Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 309 2
12
způsobem vylučujícím zachování společenské funkce hospodářské soutěže“.6 Soutěţní právo tak dle mého připouští i určité projevy konkurenčních aktivit v boji o zákazníka, které by zřejmě v rámci obecné morálky neobstály (např. slogan reklamy na dětské rybí jídlo Kapitán Iglo „Děti by daly do pusy cokoliv. Vy byste neměli.“). Nekalé soutěţe se zároveň nedopouští jen ten soutěţitel, který jiné poškodil, ale i ten, který jim svým jednáním můţe přivodit újmu. Důleţité tedy je, ţe k újmě nemusí objektivně vůbec dojít, stačí, kdyţ hrozí. Vyjadřuje se tím preventivní funkce úpravy nekalé soutěţe. Zde se naráţí také na pojem soutěţitel, který je nutno v rámci úpravy nekalé soutěţe vymezit. Pod tento pojem patří „podnikatel“ (ve smyslu §2 odst.2 obchodního zákoníku) a dále ostatní subjekty, které se účastní hospodářské soutěţe a mají ve své činnosti určité hospodářské nebo podnikatelské prvky (typicky stát, veřejnoprávní korporace, kulturní instituce, nadace apod.). Spotřebitelé jsou pak osoby, které jsou dle §53 obchodního zákoníku oprávněny podat ţalobu proti nekalé soutěţi jiného subjektu (rušitele), a to i tehdy, pokud byly touto nekalou soutěţí jakkoli dotčeny.7 Jsou-li tedy určitým soutěţním jednáním kumulativně splněny všechny tři obecné podmínky, lze takové jednání povaţovat za nekalou soutěţ. Zjistí-li se při posuzování nějakého soutěţního jednání, ţe nebyla splněna byť jen jediná podmínka ze tří obecných v generální klauzuli nekalé soutěţe, nelze takové jednání rozhodně povaţovat za nekalosoutěţní a není tudíţ nutné zkoumat splnění speciálních podmínek, které jsou zakotveny v dalších ustanoveních. Naopak bude-li nějaké jednání zároveň splňovat všechny tři podmínky, jedná se o nekalou soutěţ a takové jednání je zakázané.8 V §44 odst.2 obchodního zákoníku jsou demonstrativně vymezeny skutkové podstaty nekalé soutěţe, kterými dle tohoto zákona jsou zejména: klamavá reklama, klamavé označování zboží a služeb, vyvolání nebezpečí záměny, parazitování na pověsti podniku, výrobků či služeb jiného soutěžitele, podplácení, zlehčování, srovnávací reklama, porušování obchodního tajemství a ohrožování zdraví spotřebitelů a životního prostředí. Tento výčet není ohraničený, coţ znamená, ţe se nejedná o všechny moţné případy nekalé soutěţe. To je patrné konec konců i ze slovíčka zejména, které tento výčet uvozuje. Vedle toho existuje celá řada dalších případů, kdy je jednání soutěţitele povaţováno za nekalosoutěţní a přesto v tomto výčtu chybí. Splňuje ovšem všechny tři podmínky §44 odst. 1. Jedná se o tzv. soudcovské skutkové podstaty9 a opírají se o judikaturu soudů. Stejně tak se můţe stát, ţe nějaké 6
Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 11 Tdo 193/2003 VEČERKOVÁ, E. Postavení soutěţitele a spotřebitele v nekalé soutěţi. Právní fórum. 2005, č.5, s. 196-200 8 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 114 9 Příkladem mohou být nekalé obchodní praktiky vůči spotřebitelům (např. nepřiměřené lákání a obtěţování zákazníka, obchodní praktiky těţící z pocitu vděčnosti, soucitu, záliby ve hře), dále pak porušení norem veřejného práva (zejména zákona o regulaci reklamy, mediální zákony, zákon o ochraně hospodářské soutěţe) s důsledky pro soutěţní postavení, porušení norem soukromého práva s důsledky pro soutěţení postavení (zj. porušení práv duševního vlastnictví, na ochranu osobnosti) a soutěţní parazitismus (jednání vykazuje rysy soutěţního parasitismu, nelze jej však označit za parazitování na pověsti dle §48 obchodního zákoníku) 7
13
jednání bude splňovat např. skutkovou podstatu klamavé reklamy, ale díky nenaplnění tří podmínek generální klauzule se nebude jednat o nekalosoutěţní jednání.
1.2 K pojmu reklama Pojem reklamy se často zaměňuje se samotným pojmem marketing. Ale jaký je mezi těmito pojmy rozdíl? „Marketing je proces plánování a realizace koncepce cenové politiky, podpory a distribuce idejí, zboží a služeb s cílem tvořit a směňovat hodnoty a uspokojovat cíle jednotlivců a organizací.“10 Firma má k dispozici řadu nástrojů marketingového mixu, tradičně se dělí na tzv. 4P (product, price, place, promotion), tedy produkt, cena, místo či distribuce a komunikace či podpora. Reklama je právě jedním z nástrojů této čtvrté kategorie komunikace. Reklama je bezesporu jedním z nejstarších, nejviditelnějších a nejdůleţitějších nástrojů marketingového komunikačního mixu.11 Je stará jako lidstvo samo. Samozřejmě ţe od té dnešní se značně liší. Dříve byla zejména grafická a šlo ji najít na různých trţištích, kde obchodníci nabízeli své zboţí. Moderní dějiny reklamy začaly roku 1842. Tehdy jistý Volney B. Palmer poprvé pouţil slova reklamní agent a ve stejném roce zaloţil první reklamní agenturu ve Filadelfii. Od té doby uplynula řada let, ale je jasné, ţe reklama stále funguje, kdyţ těţí z emocí smíšených s racionalitou. Vyuţívá všech prvků působí na smysly člověka.12 Na odlišných místech a v různých období své historie čerpala reklamní profese více z jednoho nebo druhého z těchto pramenů.13 V dnešním pojetí je reklama chápána jako „neosobní placená forma jednosměrné komunikace podniku se zákazníkem prostřednictvím různých médií.“ Jedná se o přesně cílenou činnost, díky které je zákazník informován o daném produktu nebo sluţbě. Snahou je vyvolat v něm zájem o daný produkt, ať uţ pomocí emocionálních nebo racionálních argumentů.14 Reklamu lze vyuţít k vytvoření dlouhodobé image výrobku nebo k vyvolání okamţitého obratu. Dokáţe totiţ efektivně oslovit i geograficky rozptýlené potenciální zákazníky.15 Reklama je obvykle spojena s poměrně vysokými náklady na její zavedení (např. vyuţití televize), ale existují i případy, kdy se dá reklama dělat poměrně dobře i nízkonákladově (např. vzájemné linky na webových stránkách, účast v online diskuzích, články, zápisy v adresářích apod.). Přítomnost reklamy můţe mít vliv na prodej - spotřebitelé mohou uvěřit, ţe často inzerovaná značka poskytuje „kvalitu“. Je moţno uvést následující vlastnosti reklamy:16
10
PELSMACKER, P., GEUENS, M., BERGH, J. Marketingová komunikace. Praha: GRADA, 2003, s. 23 tamtéţ, s. 203 12 VYSEKALOVÁ, J., KOMÁRKOVÁ, R. Psychologie reklamy. Praha: Grada Publishing, 2001, s. 14 13 PINCAS, S., LOISEAU, M. Dějiny reklamy. Praha: Slovart, 2009, s. 17 14 FORET, M. a kol. Marketing. Distanční studijní opora. Brno: Masarykova univerzita, 2004, s. 134 15 KOTLER, P., KELLER, K. L. Marketing management. 12 vyd. Praha: GRADA, 2007, s. 596 16 KOTLER, P., KELLER, K. L. Marketing management. 12 vyd. Praha: GRADA, 2007, s. 596 11
14
-
pronikavost (umoţňuje prodejci sdělení několikrát opakovat, kupující tak můţe srovnat a získávat sdělení různých konkurentů)
-
zesílená působivost (poskytuje příleţitost k dramatizaci společnosti a jejich výrobků nebo sluţeb prostřednictvím rafinovaného vyuţívání slov, zvuku, barvy)
-
neosobnost (spotřebitelé necítí povinnost reklamě věnovat pozornost nebo na ni reagovat, reklama je monolog před spotřebiteli, nikoli dialog)
Často jsou na spotřebitele pouţívány nejrůznější triky, ať uţ se jedná o přijatelné lákání či triky klamavé vedoucí např. k oslabení jeho vůle. „Marketingovým trikům se spotřebitel nejspíš ubrání tím, když si uvědomí jejich existenci a jejich různé podoby. Musí počínání prodejců chápat jako druh hry, při níž uplatní své vlastní preventivní i obranné triky a tahy.“17 Právní definice reklamy Přesnou definici pojmu reklama bychom v obchodním zákoníku hledali marně. V §45 odst. 1 je vymezena klamavá reklama, coţ by se dalo vztáhnout i na reklamu samotnou jako „šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech“, v odstavci 2 je pak vymezeno šíření údajů.18 V kontextu evropské směrnice 2006/114/ES je reklama definována jako „každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem, nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků“19. Pro přesnější definici však lze vyuţít zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění některých dalších zákonů. Zde je v §1 odst. 2 definována i reklama. „Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.“20 Komunikačními prostředky se pro účely tohoto zákona myslí média, kterými je reklama šířena jako periodický tisk, neperiodické publikace, rozhlasové a televizní vysílání, audiovizuální produkce, počítačové sítě, nosiče audiovizuálních děl, plakáty a letáky.
1.3 Srovnávací reklama Následující podkapitola bude pojednávat o srovnávací reklamě, jejím významu pro hospodářskou praxi a její právní úpravě. Pozornost bude věnována jednotlivým podmínkám její přípustnosti.
17
HAJN, P. Marketingové triky- přípustné nebo klamavé? Právní rádce. 1998, č. 5, s. 11 HAJN, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání. 2001, č. 11, s. 21 19 Směrnice 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě, článek 2a 20 Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění některých dalších zákonů 18
15
Srovnávací reklama a její význam v hospodářské praxi Srovnávací reklama není zvláštním druhem reklamy, ale druhem prezentace zboţí, sluţeb nebo soutěţitelů.21 Má za cíl jasné odlišení se od konkurence, ať uţ je tento konkurent označen přímo nebo nepřímo (např. pouţitím pro něj typických barev, sloganů apod. nebo jen srovnáním se všemi ostatními). Dle mého názoru zákazníci věnují srovnávací reklamě více pozornosti neţ je tomu u ostatních druhů reklamy. Reklama se totiţ týká minimálně dvou konkurentů a působí tak na více zákazníků. Díky srovnávací reklamě si dokáţou značku lépe uvědomit a věnují se jejímu sdělení, na druhé straně to také můţe sniţovat její důvěryhodnost. Pokud podnik zavádí nový produkt na trh, pak můţe mít srovnávání s jiţ známými a zavedenými značkami výhodou. Na druhé straně to můţe vyvolat zmatení nebo dokonce soudní spor s konkurentem. Výhody a nevýhody srovnávací reklamy v praxi uvádí následující tabulka. Tabulka 1 Výhody a nevýhody srovnávací reklamy
Výhody větší pozornost
Nevýhody niţší důvěryhodnost
lepší uvědomění si značky a sdělení
srovnání s podobnými značkami vyvolává zmatek
spojení se srovnávanou značkou
méně příznivý postoj k reklamě
diferenciace
moţnost vzniku zmatení ve vztahu ke značce
příznivější postoje ke značce
moţnost vyvolání války agresivních médií
pravděpodobnější nákupní chování
náklady v důsledku soudních sporů
Zdroj: PELSMACKER, P., GEUENS, M., BERGH, J. Marketingová komunikace. Praha: GRADA publishing, 2003, s. 216
1.3.1 Právní úprava srovnávací reklamy V naší současné právní úpravě nekalé soutěţe je skutková podstata srovnávací reklamy poměrně krátkou dobu. Teprve zákon č. 370/2000 Sb., jímţ byl ve velkém rozsahu novelizován obchodní zákoník, začlenil do obchodního zákoníku nové ustanovení §50a, ve kterém se pojednává o srovnávací reklamě.22 Účinný byl od 1.1.2001. V předchozí úpravě nekalé soutěţe v obchodním zákoníku nebyla srovnávací reklama mezi konkrétními skutkovými podstatami nekalé soutěţe vůbec zahrnuta. Případy srovnávací reklamy se tak posuzovaly buď podle jiných skutkových podstat, které byly přímo uvedeny v obchodním
21
22
ROZEHNAL, A. Mediální právo. Plzeň: vydavatelství Aleš Čeněk, 2004, s. 128 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 272
16
zákoníku, nebo podle generální klauzule nekalé soutěţe. Na srovnávací reklamu se tak nazíralo podobně jako na reklamu klamavou, tedy jako na zakázanou soutěţní praktiku.23 Srovnávací reklama byla zapracována do našeho obchodního zákoníku na základě Směrnice 97/55/ES ze dne 6. října 1997. Z toho byla patrná snaha o další přiblíţení právního řádu České republiky evropskému právu. Hlavním účelem směrnice je ochrana práv a zájmů spotřebitelů. V jejich zájmu je harmonizace právních úprav jednotlivých států jak z hlediska hmotněprávního, tak z hlediska jednotnosti postupu dotčených subjektů v případě nepřípustnosti srovnávací reklamy.24 Dle řady rozhodnutí Evropského soudního dvora má být směrnice o srovnávací reklamě vykládána způsobem co nejpříznivějším pro tuto formu reklamy.25 Platí tu obecnější zjištění, ţe právo proti nekalé soutěţi je i v kontinentálním systému práva do značné míry právem soudcovským, utvářeným na základě judikatur. Později byla přijata směrnice č. 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě, která platí dodnes. Tato směrnice v podstatě odpovídá české úpravě v obchodním zákoníku. Problém lze však stále spatřovat ve zvoleném slovním spojení „pokud jde o srovnání“.26 To se vyskytuje v evropské úpravě, nikoli však v té české. O tomto problému se ještě zmíním v následující podkapitole věnované pojmu srovnávací reklamy. Protoţe ne všechny právní řády se stále ke srovnávací reklamě staví pozitivně, lze podle toho rozdělit přístupy k nim na27: -
liberální - vychází z názoru, ţe reklama má poskytnout spotřebitelům co nejúplnější informace o nabízených výrobcích, k takové všestranné informaci patří i srovnání s tím, co nabízí konkurence, spotřebitel si dokáţe u srovnávací reklamy odečíst ony subjektivně zabarvené prvky, pokud je mu zřejmé, ţe se jedná o reklamu,
-
negativní - záporný vztah ke srovnávací reklamě vychází z myšlenky, ţe reklamní srovnávání provádí sám jeden ze soutěţitelů, dochází tak k porušení tradiční zásady, ţe nikdo by neměl být soudcem ve vlastní záleţitosti a informace poskytovaná srovnávací reklamou je silně subjektivní a existuje vysoká pravděpodobnost toho, ţe půjde o informaci klamavou,
23
VEČERKOVÁ, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěţi. Právní fórum. 2004, č. 3, s. 104-108. 24 RAUS, D. Reklama klamavá a reklama srovnávací v komunitární a české soutěţní legislativě. Právní rozhledy. 2000, č. 7, s. 293 25 Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 25.10.2001ve věci C-112/99 Toshiba Europe GmbH et Katun Germany GmbH, odst. 31 26 Dle směrnice 2006/114/ES „srovnávací reklama, pokud jde o srovnání, je dovolena při splnění následujících podmínek...“ 27 HAJN, P. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P., JEŢEK, J. a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část, Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 363
17
-
rezervované - hodlá do jisté míry sloučit přednosti obou předchozích modelů a vyhnout se jejich moţným negativním důsledkům, dovoluje srovnávací reklamu, ovšem za přísně stanovených podmínek omezujícího charakteru.
Liberální ani negativní vztah ke srovnávací reklamě nebyly nikdy pouţity ve své čisté podobě, jde pouze o krajní moţnosti.
1.3.2 K samotnému pojmu srovnávací reklamy Srovnávací reklama se, jak uţ ze samotného názvu vypovídá, týká nějaké formy srovnávání. Je charakterizována jako „jakákoliv reklama, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem“28. Toto vymezení tak odpovídá definici srovnávací reklamy v evropské směrnici 2006/114/ES. Srovnávací reklama se pouţívá mezi soutěţiteli, kteří jsou v přímém konkurenčním vztahu. Jeden z nich se snaţí získat na úkor druhého, za pouţití nekalosoutěţní metody ve formě srovnávací reklamy, především jeho zákazníky, a tak k jeho újmě zejména zvýšit svůj zisk.29 Definice srovnávací reklamy ji nejdříve v odstavci 1 vymezuje výčtem toho, co je potřeba rozumět pod pojmem srovnání. Je zde přímý či nepřímý odkaz na jiného soutěţitele nebo na výrobky či sluţby jiného soutěţitele. Na rozdíl od jiných ustanovení určující skutkové podstaty nekalé soutěţe jsou zde pasivně legitimizované subjekty, které mohou být postihovány za jednání, které lze pokládat za nekalou soutěţ, skuteční soutěţitelé (konkurenti), jejichţ výrobky nebo sluţby jsou porovnávány, nikoliv kteříkoliv jiní podnikatelé, třebaţe vyrábějí či poskytují obdobné výrobky a sluţby. Vyloučeno je také, aby zdrţovací a odstraňovací nároky z této srovnávací reklamy uplatňoval spotřebitel. Srovnání je centrálním pojmem a nemá vliv na posouzení ostatního obsahu a ztvárnění reklamy. Ve všech ostatních aspektech musí i srovnávací reklama odpovídat obecně dobrým mravům soutěţe bez ohledu na to, zda konkrétní právní řád má pro určitá jednání kvalifikovaná jako nekalosoutěţní specifické skutkové podstaty či nikoliv.30 Zde je nutné uvést, ţe tato definice srovnávací reklamy se týká jakékoliv srovnávací reklamy, tzn. jak přípustné, tak nepřípustné, zakázané. Jak však píše Večerková31, v této obecné definici není explicitně zmíněn pojem „srovnání“. Ze současné úpravy v §50a odst. 1 obchodního zákoníku tak vyplývá, ţe ve srovnávací reklamě se nemusí vůbec srovnávat, stačí, kdyţ je identifikován jiný soutěţitel. Tím se odchyluje od obecného chápání pojmu komparativní čili srovnávací reklama. To dokazuje také rozsudek Evropského soudního dvora: „postačuje komunikace v jakékoliv formě, která, ať již výslovně, nebo nepřímo, poukazuje na jiného soutěžitele, jeho výrobky či služby. Nezáleží na tom, zda existuje srovnání mezi výrobky a službami nabízenými zadavatelem 28
Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 102/2006 30 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži. 3 vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 95 31 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 316 29
18
reklamy a jeho konkurentem“.32 Nicméně směrnice 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě jiţ s pojmem srovnání počítá, kdyţ formuluje, ţe „srovnávací reklama, pokud jde o srovnání, je dovolena při splnění následujících podmínek“. Soutěţní jednání podnikatele musí kaţdopádně odpovídat generální klauzuli v §44 a podle okolností případu respektovat i poţadavky dané jednotlivými dílčími skutkovými podstatami.33 Ustanovení §50a obchodního zákoníku vyţaduje identifikaci soutěţitele či jeho výrobků a sluţeb z objektivního hlediska. Postačuje tedy i zcela nezamýšlená individualizace jiného soutěţitele.34 Výslovné uvedení jména nebo značky jiného soutěţitele není nutné. Identifikace soutěţitele můţe vyplynout z okolností reklamního sdělení, z dřívější reklamy, jejího načasování či ze samotné struktury trhu (typicky u oligopolů35). Za srovnávací reklamy nelze v zásadě povaţovat ty reklamy, kde se vlastní výrobek srovnává s běţným prostředkem (obvykle u reklam na prací prášky). Jde o abstraktní srovnání, u kterého zpravidla nedochází k identifikaci jiného soutěţitele či jeho výrobku. Dle Hajna36 je však moţnost, ţe onen tradiční mycí prostředek bude symbolizován obalem, jehoţ tvar nápadně připomíná produkt určitého soutěţitele. Pak je soutěţitel nepřímo identifikován a půjde o srovnávací reklamu. Srovnávací reklama přináší jistě mnoho pozitivních efektů, je s ní však spojeno nebezpečí, ţe bude zneuţita. Reklama můţe být totiţ provedena neobjektivně, srovnávány mohou být zcela nepodstatné (pro soutěţitele však lichotivé) vlastnosti či úplně nesourodé produkty. Spotřebitel můţe být oklamán a jiný soutěţitel zlehčován nebo můţe být srovnáním parazitováno na jeho pověsti. Proto se teorie ještě donedávna stavěla ke srovnávací reklamě negativně.37
1.3.3 Srovnávací reklama a její dělení Srovnávací reklama bývá tříděna hlavně podle vztahu ke konkurenčním výrobkům, sluţbám a výrobcům (či poskytovatelům sluţeb) na38: -
opěrnou - pouţívají ji především podnikatelé nově příchozí na trh, kteří se hodlají prosadit oproti jiţ tradičním, zavedeným výrobcům a poskytovatelům sluţeb a jejich výrobkům; slouţí jako referenční vzorek pro výrobky nové, jimţ jsou připisovány některé vlastnosti shodné nebo téměř shodné s výrobky tradičními (zejména uţitná hodnota) a některé vlastnosti jsou výhodnější (obvykle cena),
32
Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 25.10.2001 ve věci C-112/99 Toshiba Europe GmbH et Katun Germany GmbH, odst. 31 33 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži. 3 vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 95 34 KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č.2, s. 2-8.str. 3 35 Oligopolem se rozumí taková struktura trhu, kde existuje jen malá skupina velkých firem, které určují cenu a směr vývoje celého odvětví, typicky se tato struktura vyskytuje např. na trhu mobilních operátorů 36 HAJN, P. in KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č.2, s. 3 37 tamtéţ, s. 2 38 HAJN, P. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P., JEŢEK, J. a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část, Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 362
19
-
kritizující - poukazuje na výhodnější parametry vlastních výrobků a sluţeb oproti výrobkům konkurenčním (menší provozní náklady, delší trvanlivost, širší rozsah pouţití, příznivější cena apod.),
-
osobní – všímá si některých vlastností soutěţitelů a jejich podniků; ve vyhraněných případech je zde poukaz na rasovou, náboţenskou nebo morální charakteristiku soutěţitele, jeho kvalifikaci, podnikové tradice a jiné okolnosti, které mohou mít vliv na spotřebitelovo rozhodnutí.
Se srovnávací reklamou souvisí reklama superlativní, která v řadě případů vykazuje znaky obvyklého reklamního přehánění (např. tvrzení nejlepší ze všech) a není spotřebitelskou veřejností chápána jako reklama srovnávací. Pokud superlativní reklama operuje s objektivně přezkoumatelnými údaji, vyţaduje se, aby tyto údaje odpovídaly skutečnosti a musí odpovídat i dalším poţadavkům na reklamní srovnávání.39 Je-li míra reklamního přehánění vystupňována do extremní, často aţ pouťové razance, mluví se o tzv. reklamě dryáčnické, barnumské.40 Pojem barnumské reklamy se pouţívá dle jména Barnuma Tailora, který ke konci 19. století proslul nabubřelou a křiklavou reklamou na svůj cirkus, v té době největší na světě. Přesto není reklama s barnumskými rysy zakázána a její uţití svědčí nanejvýš o soutěţitelově špatném vkusu. Srovnávací reklamu lze ještě dále dělit dle předmětu srovnávání na: 41 -
vnitřní srovnávací reklamu - pouţívají ji především jiţ na trhu zavedení výrobci a srovnávají tak nové výrobky se svými staršími, zdůrazňuje se jimi dosaţený pokrok; tento typ srovnávací reklamy se zpravidla nedostává do střetu s předpisy ohledně srovnávací reklamy,
-
systémovou srovnávací reklamu - je srovnáváno s dosud obecně dosaţeným stavem techniky či obecným charakterem výrobku, díky tomu je zdůrazňován pokrok ztělesněný v propagovaném výrobku, aniţ jsou konkurenční výrobky či výrobci výslovně označováni; tohoto srovnávání bývá vyuţíváno běţně u technických novinek.
Večerková42 doplňuje ještě reklamu s abstraktním srovnáním, kdy např. soutěţitel srovnává svůj výrobek (nejčastěji prací nebo mycí prostředky) s tzv. běţným prostředkem. Průměrný spotřebitel V judikatuře se lze poměrně často setkat s pojmem průměrný spotřebitel. Tento pojem není blíţe definován v obchodním zákoníku. Dle rozhodnutí Nejvyššího soudu z roku 2006 je to ten, kdo „má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní
39
HAJN, P. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P., JEŢEK, J. a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část, Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 362 40 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 259 41 HAJN, P. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P., JEŢEK, J. a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část, Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 362 42 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 252
20
a jazykové faktory“. Především jde o to, aby mu posuzovaná reklama nebránila „v tom, aby uskutečnil informovanou, a tedy účelnou volbu“.43
1.3.4 K jednotlivým podmínkám srovnávací reklamy Z textu obchodního zákoníku v §44 odst. 1 vyplývá, ţe nekalá soutěţ je zásadně zakázána a v následném demonstrativním výčtu je uvedena pod písmenem g) jako jedna ze zakázaných praktik také srovnávací reklama. V §50 písm. a) je pak dále uvedeno, ţe srovnávací reklama je přípustná, ale pouze při splněných zákonem stanovených podmínek. Ty je nutné dodrţet všechny, pokud je jedna z nich porušena, jedná se o srovnávací reklamu, která dle platných právních přepisů přípustná není. Je tedy třeba kaţdou podmínku uvedenou v zákoně negativně (např. není klamavá) vnímat vţdy pozitivně (např. je klamavá) pro účely případné nekalé soutěţe. Ad podmínka a) První podmínka, která vymezuje přípustnost srovnávací reklamy znamená, ţe „reklama není klamavá nebo neužívá klamavé obchodní praktiky podle zvláštního právního předpisu“44 Reklama by v podstatě neměla v povrchně vnímajícím spotřebiteli vzbudit klamnou představu. To se můţe často stát v případech, kdy samo srovnání je sice bez chyby, ale je interpretováno způsobem, který jeho výsledky významově posune.45 Podle tohoto ustanovení nesmí být srovnávací reklama zároveň klamavá ve smyslu své definice i výčtu znaků, které jsou zkoumány při zjišťování klamavosti. Je tedy nutné rozlišovat46: -
klamavou reklamu, která však současně není srovnávací reklamou,
-
srovnávací reklamu, která však současně není klamavou reklamou,
-
reklamu, která je současně srovnávací i klamavá.
Novela doplnila odkaz na zákaz klamavých obchodních praktik vůči spotřebitelům podle zvláštního právního předpisu, kterým je novelizovaný zákon o ochraně spotřebitele. To odpovídá právní praxi, kde byla srovnávací reklama povaţována v jednotlivých případech za přípustnou, pokud údaje v ní byly pravdivé a pravdivost ověřitelná.47 Klamavá reklama je upravena v §45 obchodního zákoníku. Ten nedefinuje klamavost konkrétně u srovnávací reklamy, nýbrţ jen odkazuje na všeobecně aplikovatelné ustanovení §45 obchodního zákoníku. Klamavost se u srovnávací reklamy můţe týkat vlastní nabídky soutěţitele, jehoţ výrobky nebo sluţby reklama podporuje, nabídky jiného soutěţitele
43
Rozsudek Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 32 Odo 229/2006 § 50a, odst. 2, písm. a) obchodního zákoníku 45 WINTER F. Právo a reklama v praxi. Praha: Linde, 2007, s.269 46 ČERMÁK, K. Česká právní úprava klamavé a srovnávací reklamy v kontextu komunitárního práva. Právní rozhledy. 2009, č. 9, s. 4 47 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži. 3 vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 96 44
21
(konkurence) i výsledku srovnání. O klamavosti a jejím určování platí to, co se uvádí u klamavé reklamy obecně.48 Podobně, jako je tomu ve vztahu klamavé reklamy k ostatním nekalosoutěţním praktikám, bude klamavá srovnávací reklama i zde plnit úlohu jakési malé generální klauzule vzhledem k ostatním podmínkám v §50a odst. 2 písm. b) aţ h). Bude tedy často zachytávat ty případy, které nebude moţno zařadit pod následující ustanovení.49 Ad podmínka b) „Reklama srovnává jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu.“50 Ustanovení omezuje přípustné srovnávání pouze na výrobky nebo sluţby, které uspokojují stejné potřeby nebo slouţí stejnému účelu. Určení pro stejný účel je v dispozici výrobce, v uspokojování stejných potřeb je obsaţeno hledisko spotřebitele.51 Z dikce zákona vyplývá, ţe srovnat lze jen zboţí a sluţby. Tímto poţadavkem je tedy automaticky vyloučena reklama operující s jinými údaji neţ s těmi, které se týkají zboţí a sluţeb. Předmětem srovnávání nesmí být např. osoby, v reklamě se nesmí uvádět např. rasa, profese, rodinné poměry, politické názory, sexuální orientace, povahové vlastnosti soutěţitele. Osobní srovnávací reklama je tedy zakázána. Z tohoto výkladu vyplývá, ţe lze srovnávat pouze52: -
zboţí stejného druhu (mléko s mlékem, telefon s telefonem), ale i zboţí různého druhu (např. mléko s čokoládou, knihu s rádiem), bude-li uspokojovat stejné potřeby (potřeba jíst, odpočívat, bavit se)
-
sluţby stejného druhu i sluţby různého druhu, budou-li uspokojovat stejné potřeby
-
zboţí stejného druhu (učebnice) i různého druhu (kolo, televize), pokud budou slouţit stejnému účelu (studium, jako dárek)
-
sluţby stejného druhu, ale i sluţby jiného druhu, pokud budou slouţit stejnému účelu
Lze však vést spor o to, co znamená stejná potřeba nebo stejný účel. Pro někoho všechny alkoholické nápoje představují stejnou potřebu, ale pro někoho jsou některé z nich uţívány k uspokojení potřeby obdarovat, pít, bavit se apod. To můţe být vykládáno kaţdým jinak. Pojem stejná potřeba se dá chápat různě široce, v pochybnostech by tento pojem měl být nahrazen pojmem stejnorodá potřeba (úţeji).53
48
KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č. 2., s. 3 tamtéţ 50 § 50a, odst. 2, písm. b) obchodního zákoníku 51 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži. 3 vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 96 52 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 284 53 HAJN, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání. 2001, č. 11, s.22 49
22
Ad podmínka c) Třetí z podmínek přípustnosti srovnávací reklamy říká, ţe reklama „objektivně srovnává jeden nebo více základních znaků daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně důležité, ověřitelné a charakteristické, mezi nimiž může být i cena“.54 Omezení na základní znaky, které jsou pro dané výrobky nebo sluţby důleţité, ověřitelné a charakteristické, má význam především z hlediska zařazení daného jednání pod ustanovení §50a při dokazování v případném sporu. Pokud podnikatel bude v reklamě tvrdit, ţe jeho výrobek či sluţba je ve srovnání s jinými konkurenčními lepší nebo výhodnější, nebude se moci domáhat dovolenosti takovéhoto srovnání, neuvede-li ve své reklamě konkrétní srovnávané znaky. Takových můţe být více, ale postačí i jeden, jestliţe splňuje podmínku objektivity a srovnatelnosti. Není vyloučeno, aby srovnávaným znakem byla i cena.55 Ustanovení §50a odst. 2 písm. c) sehrává mezi ostatními podmínkami v odst. 2 klíčovou roli. Nepřípustné bude předně pouhé paušální hodnocení, které vůbec znaky daného zboţí či sluţby nesrovnává. Je zřejmé, ţe neměřitelné či neověřitelné znaky (např. ty, které závisí na osobním vkusu kaţdého konzumenta, jako např. estetická hodnota výrobku), nemohou být předmětem srovnávací reklamy.56 Tvůrci obchodního zákoníku vychází z toho, ţe srovnávání by mělo zpravidla spočívat ve více znacích, mezi kterými se můţe objevit i cena. Vychází se z odůvodněné myšlenky, ţe samotná cena můţe mít malou vypovídací hodnotu, pokud se výrobky kvalitativně značně odlišují. Naproti tomu jen výjimečně má být povoleno srovnání v jediném znaku, přičemţ v takovém případě musí srovnání v plné míře splňovat všechny uvedené podmínky.57 To potvrzuje i judikatura Evropského soudního dvoru58, kde se navíc uvádí, ţe „srovnání cen nemůže vést samo o sobě k diskreditaci nebo zlehčování soutěžitele, jehož ceny jsou vyšší“. Navíc srovnání obecných úrovní cen dvou konkurentů můţe mít klamavý charakter, pokud vzbuzuje mylný dojem, ţe se týkalo všech výrobků zadavatele a ne pouze určitého vzorku. Nutné je identifikovat srovnávané znaky nebo odkázat na zdroje, kde jsou tyto informace dostupné.59 Ad podmínka d) Přípustná srovnávací reklama „nevede k vyvolání nebezpečí záměny na trhu mezi tím, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje a soutěžitelem nebo mezi jejich podniky, zbožím nebo službami, ochrannými známkami, firmami nebo jinými zvláštními označeními, která se pro
54
§ 50a, odst. 2, písm. c) obchodního zákoníku MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži. 3 vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 96 56 KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č. 2., s. 4-5 57 tamtéţ 58 Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 8.4.2003 ve věci C-44/01Pippig Augenoptik GmbH et Hartlauer Handelsgesellschaft GmbH, Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer, odst. 80 59 Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 19.9.2006 ve věci C-356/04 Lidl Belgium GmbH et Etablissementen Franz Colruyt NV 55
23
jednoho nebo druhého z nich stala příznačnými“.60 Srovnání nepovede k nebezpečí záměny tak, jak to má na mysli ustanovení §47. Z návaznosti na tento paragraf vyplývá, ţe je třeba v prvé řadě zkoumat, zda zákazy vyplývající z tohoto ustanovení nebyly porušeny tím, ţe markanty příznačné pro určitý podnik, jeho výrobky nebo sluţby byly ve srovnávací reklamě pouţity způsobem, který vede k záměně podniků, výrobků nebo sluţeb na trhu. Zákaz vyvolat nebezpečí záměny se vztahuje na zadavatele reklamy a jeho konkurenta.61 Tato podmínka bude zřejmě splněna u tzv. kritické srovnávací reklamy, pro kterou je typické vyzdvihování předností, jeţ naopak konkurenční výrobek postrádá. Soutěţitel zde zpravidla důsledně dbá na to, aby k vyvolání nebezpečí záměny nedošlo, neboť jinak by reklama prospívala i konkurenčnímu produktu, resp. negativní sdělení by se obrátilo proti původci reklamy.62 Ad podmínka e) Přípustná srovnávací reklama „nezlehčuje nepravdivými údaji podnik, zboží nebo služby soutěžitele ani jeho ochranné známky, firmu či jiná zvláštní označení, která se stala pro něj příznačnými, ani jeho činnost, poměry či jiné okolnosti, jež se jej týkají“.63 Zlehčující reklama musí v tomto kontextu odpovídat kritériím podle písmene c), pokud se zaobírá jinými záleţitostmi na straně konkurenta, jako jsou např. jeho činnost, poměry v podniku či jeho vlastní, pak jde o skutkovou podstatu zlehčování, která je zakotvena v ustanovení §50 obchodního zákoníku.64 Daná podmínka se týká zlehčování nepravdivými údaji, z čehoţ nepřímo vyplývá, ţe ve srovnávací reklamě je dovoleno rozšiřování a uvádění pravdivých údajů o poměrech, výrobcích nebo výkonech jiného soutěţitele (při splnění dalších podmínek).65 Nicméně jak uvádí Kotásek66 v určité míře se zlehčování ve srovnávací reklamě musí dovolit. Hranice mezi přípustným a nepřípustným je pak otázkou konrétních okolností případu. Ad podmínka f) Další důleţitou podmínkou je ta, která se vztahuje k výrobku samotnému. Tedy srovnávací reklama je přípustná, „vztahuje-li se u výrobků, pro které má soutěžitel oprávnění užívat chráněné označení původu, vždy jenom na výrobky se stejným označením původu“.67 Přípustnost srovnávací reklamy je dána jen ohledně výrobků se stejným označením původu ve smyslu §46. Podmínku lze vyloţit tak, ţe jejím předmětem je označení původu ve smyslu zákona 60
§ 50a, odst. 2, písm. d) obchodního zákoníku MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži. 3 vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 96 62 KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č. 2., s. 5 63 § 50a, odst. 2, písm. e obchodního zákoníku 64 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži. 3 vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 97 65 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 294 66 KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č. 2., s. 5 67 § 50a, odst. 2, písm. f) obchodního zákoníku 61
24
č. 452/2001 Sb. o ochraně označení původu a zeměpisných označení, ve znění pozdějších předpisů.68 Ad podmínka g) Přípustná srovnávací reklama rovněţ nevede k nepoctivému těžení z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou soutěžitele, jeho firmou či jinými zvláštními označeními, která se pro něj stala příznačnými, anebo z dobré pověsti spjaté s označením původu konkurenčního zboží.69 Směrnice ovšem stanovila jako kvalifikační znak, ţe takové těţení z dobré pověsti musí být protiprávní.70 V jednom z odborných článků P. Hajn uvedl, ţe se jedná v podstatě o duplování ve vztahu ke stručnějšímu a obecnějšímu ustanovení §48 obchodního zákoníku (parazitování na pověsti). Ze současné úpravy se dle něj dá dospět k závěru, ţe z cizí pověsti je poctivě těţit povoleno a v případě srovnávání je přípustné těţit ze špatné cizí pověsti. O reklamní srovnávání nepůjde tehdy, kdyţ ve skutečnosti nebude s jiným výrobkem konkurence srovnáváno, ale jeho označení bude pouţito pro reklamu na vlastní výrobek - to by bylo posuzováno dle §48 obchodního zákoníku.71 Ad podmínka h) Poslední z dlouhého výčtu podmínek přípustnosti srovnávací reklamy je ta, ţe reklama „nenabízí zboží nebo služby jako napodobení nebo reprodukci zboží nebo služeb označovaných ochrannou známkou nebo obchodním jménem nebo firmou“.72 Jestliţe reklama obsahuje tvrzení, ţe repliky jsou stejně dobré jako výrobky značkové, lze podle tohoto předpisu účinněji napadnout toto reklamní tvrzení, neţ by bylo moţné podle ustanovení §47.73 Podmínky přípustnosti nebudou splněny, ani kdyţ bude pouţito jiných slov neţ napodobení a reprodukce (např. imitace), pokud jejich myšlenkový obsah bude stejný.74 Zvláštní nabídka Třetí odstavec paragrafu 50a) se týká srovnání odkazující na zvláštní nabídku. V této nabídce musí být „jasně a jednoznačně uvedeno datum, ke kterému tato nabídka končí, nebo musí být uvedeno, že bude ukončena v závislosti na vyčerpání zásob nabízeného zboží nebo služeb. Jestliže zvláštní nabídka nezačala ještě působit, musí soutěžitel také uvést datum, jímž začíná období, v němž se uplatní zvláštní cena nebo jiné zvláštní podmínky“.75
68
MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži. 3 vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 97 § 50a, odst. 2, písm. g) obchodního zákoníku 70 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži. 3 vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 97 71 HAJN, P. in VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 302 72 § 50a, odst. 2, písm. h) obchodního zákoníku 73 MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži. 3 vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 97 74 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 303 75 §50a, odst. 3 obchodního zákoníku 69
25
Toto ustanovení je víceméně přiřazeno do rámce srovnávací reklamy. Zahrnuje spíše ohledy na informovanost spotřebitelů o různých akcích, jimiţ se dočasně na přechodnou dobu mění prodejní podmínky, zejména pak ceny. Je určeno k tomu, aby76: -
zabránilo klamání spotřebitelů o různých akcích na trhu,
-
aby takovou akcí nebyly sniţovány výkony jiného konkurenta, který se k takové akci nepřipojí.
Toto ustanovení se týká i problematiky výprodejů, ať uţ sezónních nebo příleţitostných. Ustanovení však vymezuje pouze podmínku, aby bylo v takovéto reklamě vţdy přesně uvedeno, kdy zvláštní nabídka začíná působit a kdy, popřípadě za jakých podmínek zase končí. Z toho musí být patrné, ţe jde o přechodnou situaci.77
1.3.1 Veřejnoprávní úprava srovnávací reklamy Při porušení úpravy můţe v některých případech dojít i k porušení jiných oblastí právního řádu. Problematiky klamavé a srovnávací reklamy se dotýkají zejména zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy (dále jen zákon o regulaci reklamy) a o změně a doplnění některých dalších zákonů, zákon č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů a zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele (dále jen zákon o ochraně spotřebitele), v platném znění. Z toho vyplývá, ţe úprava srovnávací reklamy nemusí slouţit jen ochraně soutěţitelů, ale také ochraně spotřebitelů. K souběhu však můţe dojít také s ustanovením §19b zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku. Zde je chráněn název a dobrá pověst právnických osob, kdyţ se doslovně uvádí, ţe „při neoprávněném použití názvu právnické osoby je možné se domáhat u soudu, aby se neoprávněný uživatel zdržel jeho užívání a odstranil závadný stav; je možné se též domáhat přiměřeného zadostiučinění, které může být požadováno i v penězích“.78 To platí i pro neoprávněný zásah do dobré pověsti právnické osoby. Dle zákona o regulaci reklamy, konkrétně §2 odst. 2 je srovnávací reklama přípustná jen za podmínek stanovených tímto nebo zvláštním právním předpisem (tím se má na mysli obchodní zákoník). Důleţitá je zde však také právní úprava srovnávací reklamy na léčivé přípravky určené k podávání lidem nebo na zdravotní péči. Ta je přípustná, jen pokud je zaměřena na „osoby oprávněné tyto léčivé přípravky předepisovat, vydávat nebo tuto zdravotní péči poskytovat“.79 Jiná úprava léčivých přípravků vychází pravděpodobně z nebezpečí ovlivnění spotřebitelů, kteří sami bez odborných znalostí nedokáţí posoudit pravdivost udávaných informací.
76
MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži. 3 vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 98 tamtéţ 78 Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů 79 Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů 77
26
V §50a odst. 2 písm.a) obchodního zákoníku je výslovně uvedeno, ţe srovnávací reklama je (kromě dalších podmínek) přípustná jen tehdy, pokud není klamavá, nebo neuţívá klamavé praktiky podle zvláštního předpisu. Tím se má na mysli zákon o ochraně spotřebitele. Nekalé jsou dle §4 odst. 3 zejména klamavé a agresivní obchodní praktiky, jejichţ demonstrativní výčet je uveden v přílohách č.1 a 2 tohoto zákona. Problematiky nekalé soutěţe se také dotýká zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, který upravuje trestněprávní postih nekalé soutěţe. Nový trestný čin porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěţe80 v sobě zahrnuje dřívější ustanovení o trestném činu nekalé soutěţe a trestném činu porušování závazných pravidel hospodářského styku, které byly obsaţeny v původní úpravě trestního zákoníku působícího do roku 2009.81 Skutková podstata trestného činu porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěţe podle §248 odst. 1 trestního zákoníku, postihuje toho, kdo poruší jiný právní předpis o nekalé soutěţi tím, ţe se „při účasti v hospodářské soutěži dopustí klamavé reklamy, klamavého označování zboží a služeb, vyvolání nebezpečí záměny, parazitování na pověsti, podplácení, zlehčování, srovnávací reklamy, porušování obchodního tajemství nebo ohrožování zdraví spotřebitelů a životního prostředí“.82 Tato úprava se tak soustřeďuje na jednotlivé skutkové podstaty nekalé soutěţe obsaţené v obchodním zákoníku a je tak dle mého názoru dostatečně určitá.
80
Na základě přijetí nového trestního zákoníku účinného od 1.1.2010 ONDREJOVÁ, D. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Wolters Kluwer ČR, a.s., 2010, s. 200-201 82 ŠÁMAL, P. Nekalá soutěţ s moţnosti jejího postihu podle platné právní úpravy a za účinnosti nového trestního zákoníku. Právní rozhledy. 2009, č. 15, s. 534-535 81
27
2 Praktické příklady srovnávací reklamy Jedním ze základních principů fungování trţní ekonomiky je konkurence. V různých odvětvích je různě intenzivní a ovlivňuje ji velké mnoţství faktorů. Jsou země a odvětví, ve kterých je srovnávací reklama pouţívána řadu let s velkým úspěchem. Rozdíly jsou však nezměrné. Jsou státy, ve kterých je srovnávací reklama buď zakázána úplně, nebo zákonem omezena natolik, ţe je téměř nevyuţívána. Stejně tak existují odvětví, kde si lze srovnávací reklamu představit jen stěţí. Na druhé straně stojí státy a odvětví, kde je srovnávací reklama běţným nástrojem k oslovení spotřebitelů, kteří jsou na ni zvyklí. Příkladem nechť je následující tabulka, kde je srovnávací reklama vyuţívaná více a kde méně: Tabulka 2 Využití srovnávací reklamy ve světě Často vyuţívaná
Přiměřeně vyuţívaná
Málo vyuţívaná
Velmi málo vyuţívaná
USA, Kanada
Velká Británie
Německo, Nizozemsko, Dánsko, Slovinsko, Austrálie
Francie, Itálie, Belgie, ČR, Slovensko, Polsko, Indie, Japonsko, Brazílie, Nový Zéland, Mexiko
Zdroj: dle BARTOŠOVÁ, V. Srovnání mezi dvorky. Trend marketing, 2010, č.3, s. 33
Za zemi, kde je srovnávací reklama velmi oblíbená a pouţívaná jsou povaţovány Spojené státy americké (USA). Například v roce 1990 obsahovalo 80% americké televizní reklamy buď přímé nebo nepřímé srovnání.83 Ve Spojených státech proběhla celá řada zajímavých reklamních válek a spotřebitelům jsou tyto srovnávací reklamy velmi známé. Dle mého názoru tkví hlavní rozdíly také v kultuře dané země. Například USA jsou státem se značně individualistickou kulturou, kde se kaţdý spoléhá sám na sebe a rozhoduje se na základě vlastního uváţení. Naopak v Evropě je kultura zaloţena spíše na kolektivním přístupu vzájemné solidarity a spolupráce. To se pak také můţe odráţet v reklamě. Zatímco v USA nikoho tvrdá srovnávací reklama nepřekvapí, na starém kontinentě je to stále něco, co narušuje harmonii vzájemných vztahů. V České republice se srovnávací reklama neprosazovala jednoduše, mimo jiné kvůli obavám z toho, jak na ni budou pohlíţet soudy. K jejímu rozšíření v posledních letech přispěla podle mě i situace na reklamním trhu, konkrétně přeplněnost celoplošných televizí reklamou. Ta přiměla zadavatele hledat jiné atraktivní cesty, jak oslovit spotřebitele. Přesto však není potenciál srovnávací reklamy podle mě plně vyuţit. První srovnávací reklamou po jejím právním zakotvení v obchodním zákoníku byla v roce 2001 reklama společnosti TESCO, která se s konkurenčním Carrefourem srovnávala v délce otevírací 83
PELSMACKER, P., GEUENS, M., BERGH, J. Marketingová komunikace. Praha: GRADA, 2003, s. 216
28
doby. Jednalo se o srovnání v jednom jediném znaku, kdy TESCO komunikovalo nonstop otevírací dobu a Carrefour měl otevřeno od 7 do 24 hodin. Reklama však obsahovala přesné časové vymezení, kdy k porovnání otevírací doby došlo a byla tak v souladu se zákonem.84 Další z legálních a čistě srovnávacích komunikačních aktivit byla v roce 2001 reklama telefonního operátora Oskar, která vyzývala zákazníky konkurence, aby poslali své vyúčtování za sluţby. Oskar jim pak dá vědět, zda-li by u něj ušetřili. A právě telekomunikační operátoři a obchodní řetězce patří k typickým odvětvím, které u nás vyuţívají srovnávací reklamy. Díky výše uvedenému proto bude tato kapitola dále členěna na příklady z domácí praxe a příklady ze zahraničí, které budou vztaţeny do českého právního prostředí. Jak bude dále naznačeno, v zahraničí se často pouţívají srovnávací reklamy, které by si u nás ţádná z firem nejspíše netroufla pouţít. Znamenalo by to však, ţe by byla reklama nepřípustná dle české právní úpravy? Postup, dle kterého budu hodnotit jednotlivé případy je následující: 1. Jde o srovnání (tzn. splňuje § 50 odst. 1 obchodního zákoníku)? 2. Jde o přípustnou srovnávací reklamu (tzn. splňuje podmínky přípustnosti dle § 50a odst. 2 obchodního zákoníku)? 3. Jde o nekalou soutěţ (tzn. dle generální klauzule obsaţené v § 44 odst. 1 obchodního zákoníku)?
2.1 Srovnávací reklamy v české praxi Srovnávací reklama je v Česku povolena od roku 2001. K vidění je však jen čas od času a několikrát uţ měla dohru u soudu. Rada pro reklamu85 má pak desítky stíţností, kdyţ srovnávací reklamu někdo uvede na trh.. Protoţe firem, které vyuţívají formu srovnávací reklamy, je u nás poměrně málo, lze je rozdělit do hlavních skupin dle odvětví, ve kterém podnikají. Jsou to především tyto oblasti:
84 85
-
obchodní řetězce (rychloobrátkové zboţí)
-
telefonní sluţby
-
internetové sluţby
-
energetický průmysl
-
potravinářský průmysl
-
automobilový průmysl
-
politická srovnávací reklama
KŮTA, P. Mýty a pravdy srovnávací reklamy. Trend marketing. 2010, č. 3, s. 26-27 Rada pro reklamu je organizace samoregulace reklamy, řídí se tzv. Etickým kodexem
29
2.1.1 Srovnávací reklama u obchodních řetězců Srovnávací reklama u obchodních řetězců není novinkou. Obchodní řetězce totiţ velmi ostře bojují o své zákazníky. Našly si standardní formu srovnávací reklamy, která se týká ceny jejich produktů a tu v pravidelném intervalu obnovují a pouţívají. Taková srovnávací reklama má větší účinek, spotřebitelé dostanou více informací. Češi jako národ totiţ dle mého hodně slyší na cenu. Kaţdá mince má však dvě strany a řetězec musí počítat s tím, ţe konkurence můţe vybrat ze své nabídky zase jiné produkty, u kterých je levnější nebo srazit cenu a vrátit úder. Tesco stores versus konkurence Popis reklamy V tomto případě se jednalo jak o letákovou akci realizovanou ve dnech 22. - 28.4. respektive 5.5. 2009, tak i o formu prodeje rychloobrátkového značkového a neznačkového zboţí v prodejnách společnosti TESCO. Kampaň výslovně srovnávala určité značky/výrobky konkrétních soutěţitelů s konkrétními výrobky označenými maloobchodní značkou TESCO. Výrobky označené maloobchodní značkou TESCO napodobují svým tvarem, obalem, etiketou, písmem na obalech atd. značkové výrobky jiných soutěţitelů. TESCO se hájilo mimo jiné i tím, ţe v této komerční komunikaci pod názvem „Ušetřete minimálně 15% oproti srovnatelným značkovým výrobkům“ jde o informační kampaň, která má informovat spotřebitele o tom, ţe v sortimentu společnosti TESCO existuje alternativa k určitým produktům v podobě výrobků prodávaných pod privátní značkou TESCO, přičemţ tyto alternativní výrobky jsou levnější neţ výrobky, se kterými jsou srovnávány.86 Rozbor V prvé řadě se budu zabývat tím, jestli se jedná o srovnávání v rámci §50a odst. 1. Vzhledem k tomu, ţe byli označeni konkurenti (srovnávaly se konkrétní výrobky konkrétních soutěţitelů), je toto naplněno a jedná se o srovnávání. Nyní jde o to, jestli je daná srovnávací reklama přípustná. Reklama bezesporu srovnává produkty, které jsou určeny ke stejnému účelu, tedy ke spotřebě (rychloobrátkové zboţí). Bohuţel ze zadání není jasné, jestli se jednalo o produkty např. ke konzumaci nebo domácí potřeby. Reklama můţe zároveň objektivně srovnávat i v ceně, coţ se v tomto případě stalo. Problém však mám s podmínkou a), tedy ţe reklama nesmí být klamavá. V tomto případě mohl být spotřebitel uveden v omyl, kdyţ se srovnávaly produkty různé kvality jako by byly stejné a navíc za přijatelnější cenu. Tento omyl mohl být ještě více umocněn tím, ţe obaly výrobků značky TESCO byly podobné jako konkurence. V tomto případě bych reklamu povaţovala za nepřípustně srovnávací. Vzhledem k tomu, ţe se jedná o hospodářskou soutěţ (TESCO a konkurence jsou soutěţiteli, na stejném trhu), v rozporu s dobrými mravy a rovněţ můţe způsobit újmu konkurenci (jejich
86
Rozhodnutí Rady pro reklamu č.j. 024/2009/STÍŢ
30
výrobky jsou zde představovány jako stejně kvalitní a navíc draţší), povaţovala bych reklamu také za nekalosoutěţní. Reklama byla rovněţ Radou pro reklamu shledána neetickou. Tuto reklamu TESCO zopakovalo další rok, ovšem tentokrát s podstatnou modifikací. Nyní totiţ nesrovnávali konkrétní produkty, ale pouze na prodejnách TESCO označili své produkty, ţe jsou levnější neţ srovnatelné produkty konkurence, na základě kritéria ceny. V tomto případě nemůţe být spotřebitel klamán, ţe se jedná o stejnou kvalitu za niţší cenu. Navíc se TESCO vymezilo také jako značka, kdyţ uvedlo výsledky ţebříčku hodnoty značek, kde obsadilo 25. místo. U konkurence však nezůstal v onom roce útok TESCA bez odezvy. Kaufland začal vydávat letáky, kde srovnával, o kolik má nově levnější jogurt, máslo a další zboţí ve svých obchodech proti TESCU. Na jaře 2009 se pak srovnávaly ceny školních potřeb TESCA s cenami v hypermarketech Kaufland. A výsledek? Nákupem v TESCU za 627,6 koruny lze ušetřit 171,2 koruny. Kaufland si to však nenechal líbit a za několik dní v inzerátu porovnal s prodejnami TESCO ceny bezmála 90 školních potřeb. A výsledek byl opačný. "Kaufland je o 14 procent levnější neţ TESCO," hlásal inzerát. Na nejnovější srovnávací reklamy společností Tesco a Kaufland si nikdo nestěţoval.87
2.1.2 Telefonní služby Telefonní operátoři jsou další velkou skupinou, která vyuţívá srovnávací reklamu. Z počátku se řada menších telekomunikačních firem strefovala do Českého Telecomu, následně se pak boj rozhořel mezi třemi největšími operátory na trhu. Vodafone, dříve Oskar je známý tím, ţe si rád tzv. utahuje z konkurence. V roce 2003 vyuţil zdraţení některých sluţeb T-Mobilu a nabádal v reklamní kampani zákazníky, aby se nevázali a odvázali. Dalším z počinů bylo, kdyţ doslova nasadil svým konkurentům parohy na billboardy a telefonní budky, coţ následně vyprovokovalo T-Mobile k pseudosrovnávací reklamě. V ulicích se objevily vozy s mobilní reklamou a nápisy „Opravdovým borcům na síti nezáleţí“ a „I modří uţ vědí, ţe na síti nezáleţí“, které jasně odkazovaly na konkurenci. Telefonice O2, která věc napadla, dal soud za pravdu. V minulosti se však do srovnávací reklamy pustil i samotný Český Telecom, kdyţ své tarify srovnával např. s Aliatelem a Tele2.88 Některé ze sporných reklam budou uvedeny v následujícím textu. Častou chybou mobilních operátorů je to, ţe srovnávají nesrovnatelné. U obchodních řetězců je to jednodušší, protoţe mohou srovnávat stejné, identické produkty (např. jogurt Activia u nás stojí 7,50 Kč, u konkurence 8 Kč). U tarifů operátorů však často záleţí na mnoţství nejrůznějších podmínek. Nicméně příkladů srovnávací reklamy lze v tomto odvětví najít mnohem více, neţ jinde.
87 88
Lidové noviny ze dne 14.8.2009, roč. 22, č. 189 KŮTA, P. Mýty a pravdy srovnávací reklamy. Trend marketing. 2010, č. 3, s. 26-27
31
Aliatel versus Český Telecom Popis reklamy Další takový spor mezi operátory se uskutečnil mezi Aliatelem a Českým Telecomem na konci června 2004. Příčinou toho byl reklamní leták, který Telecom rozesílal klientům alternativních operátorů. Podle Aliatelu uváděl srovnáním sluţeb v reklamní kampani Telecomu zákazníky v omyl. Leták porovnával cenový program Telecomu a program Aliatelu Business Call Smart, který vyuţívá takzvanou volbu operátora. Podle Aliatelu však reklama srovnávala dvě odlišné sluţby. Zatímco u Telecomu šlo o sluţbu pro velké klienty, tak u Aliatelu byla nabídka určena pro malé a střední podniky. A hlavně, při volbě operátora museli klienti stejně pouţívat linky Českého Telecomu a platit tak jeho paušál. Navíc se nepočítá s vyčerpáním volného kreditu hovorného, který zákazník získá s paušálem u Telecomu. Letáky a inzerce navíc zaznamenaly reálné výsledky. Aliatel skutečně zachytil několik případů, kdy se jeho klienti vraceli zpátky k Českému Telecomu, a to na základě napadené reklamní kampaně.89 Podle Telecomu však byly inzeráty v pořádku. Reklama podle nich srovnávala dva způsoby telefonování prostřednictvím dvou různých firem a poukazovala na to, kde můţe zákazník ušetřit. Rozbor Zde je opět vidět, jaké problémy reálně vyvolává srovnávání telefonních operátorů a jejich sluţeb. V tomto případě se sice srovnávají produkty určené ke stejnému účelu, tedy telefonování, ale uvedená reklama můţe být klamavá. A to právě z důvodu, ţe vyvolává ve spotřebiteli pocit, ţe se jedná o produkty, které jsou určeny stejnému okruhu zákazníků a tudíţ je pro ně jeden z nich výhodnější. V letáku byly totiţ porovnávány cenové programy vztaţené k odlišným typům sluţeb. Jednalo se o cenový program pro přímé připojení u programů Českého Telecomu a cenový program pro nepřímé připojení u programů Business Call Smart společnosti Aliatel. Leták tak srovnává dvě odlišné sluţby, které jsou bez znalosti detailních souvislostí pro běţného uţivatele jen obtíţně porovnatelné. Na tyto rozdíly však leták spotřebitele neupozorňuje. Další problém činí ceny a kalkulace, které Telecom ve své reklamě pouţil. Jedná se o kombinaci cenových plánů, které by si racionálně uvaţující zákazník při daném objemu provolaných minut rozhodně nezvolil. Pokud by se zákazník rozhodoval dle cenových plánů konkurence, které doporučuje, vyšlo by srovnání jinak. Navíc se tedy domnívám, ţe srovnání nebylo provedeno objektivně. Z těchto důvodů si myslím, ţe reklama jednak naplňuje podstatu srovnávání §50a odst. 1 a dále ţe se jedná o reklamu nepřípustnou. Vzhledem k tomu, ţe šlo o jednání v hospodářské soutěţi, které navíc bylo v rozporu s dobrými mravy a vyvolalo soutěţiteli újmu (Aliatel zaznamenal odchod zákazníků ke konkurenci), jedná se dle mého názoru rovněţ o jednání nekalosoutěţní. 89 Bitva o leták aneb proč ţaluje Aliatel Český telecom. Idnes [online] Změněno 15.7.2004 [cit. 2010-05-25] Dostupné z:
32
Tele2 versus Český Telecom V roce 2004 spustila společnost Tele 2 reklamní kampaň, ve které srovnávala své sluţby s Českým Telecomem. Kampaň nesla název „S Českým Telecomem nyní zaplatíte za volání více“. Reklama srovnávala ceny dálkových hovorů u Tele2 a Telecomu, konkrétně tarif Home Standard, po lednovém zvýšení DPH z 5%. Vyvolávala dojem, ţe zatímco Telecom kvůli DPH všechny své sluţby zdraţil, Tele2 naopak slevnila. Slevnění se přitom týkalo jen dálkového volání. Telecom se navíc hájil tím, ţe v lednu zavedl nové tarify, které ceny dálkových hovorů sniţují aţ o dvě pětiny. Obrázek 1 Leták Tele2
Zdroj: Ofenzíva Tele2. Lupa
[online]
Změněno
26.4.2004
[cit.
2010-05-25]
Dostupné
z:
Rozbor V tomto případě byl konkurent jasně identifikován, kdyţ bylo přímo jeho jméno na letácích vyuţito. Navíc se dle mého názoru jedná o reklamu klamavou, protoţe vysílala spotřebiteli jasnou zprávu, ţe Telecom zdraţuje, zatímco Tele 2 slevňuje, coţ ve své podstatě nebyla pravda. Tyto údaje navíc byly na sporném letáku zobrazeny jako první a velkým písmem. Aţ v tabulce se spotřebitel dozvěděl, ţe jde o dálkové hovory. To by ve své podstatě nevadilo, tento údaj tam byl zachycen a byl pravdivý, ale z titulku můţe spotřebitel nabýt dojmu, ţe se jednalo o slevnění všech tarifů. Navíc vzhledem k tomu, ţe jde o jednání v hospodářské soutěţi, které je v rozporu s dobrými mravy a můţe způsobit újmu soutěţiteli, jednalo se dle mého o případ nekalé soutěţe. Podobná reklama se ještě opakovala, a to kdyţ Tele2 uvedla reklamy, kde přímo identifikovala svého konkurenta Český Telecom. Na reklamě byli v jednom okně zobrazeni spokojení rodiče adolescenta, kteří mají své účty u Tele2 a v pravém okně rodiče zamračení, kteří mají účty u Českého Telecomu. Ve spodní části se pak nacházelo procentuálně vyjádřené cenové srovnání
33
tarifu Comfort Tele2 a tarifu Standart Českého Telecomu. Otázkou tak zůstává, zda-li se jednalo o skutečně objektivně srovnatelné tarify.90 T-mobile versus O2 a Vodafone Popis reklamy T-Mobile se ve srovnávací reklamě také nenechal zahanbit svými konkurenty a na trh vyrukoval v roce 2007 s další srovnávací reklamou v oblasti telekomunikací. Objíţděl Prahu s mobilními billboardy se sporným obsahem. Na dvou různých vizuálech zpracovaných v barvách konkurence vysvětlovali pánové "Kyslík" (vzhledem k chemickému označení kyslíku je jasné, ţe se jednalo o Telefónicu O2) a "Vodník" (míněno Vodafone), ţe na síti teď uţ nezáleţí. Podle názoru vedoucí marketingu v T-Mobilu nedošlo k naplnění znaků nekalosoutěţního jednání, jelikoţ předmětná kampaň není způsobilá jakkoliv konkurenci přivodit újmu ani nevyuţívá ţádné konkrétní pověsti o podnikání nebo sluţbách konkurentů." Dále podle zástupců společnosti v kampani nebyly pouţity slogany ani jiné identické prvky kampaně konkurence. Podle nich je jasné, ţe kampaň je pouze reklamní nadsázka, coţ má být podle jejích slov na první pohled jasné ze zpracování vizuálů. Hlavním cílem kampaně T-Mobilu údajně bylo předat sdělení, ţe nabízí sluţbu, která není omezena pouze na jejich vlastní síť, ale naopak umoţňuje zákazníkům volat za zvýhodněnou cenu do všech sítí, avšak bez jakéhokoli hodnocení či srovnávání se s konkurenty a jejich sluţbami.91 Obrázek 2 Billboardy společnosti T-Mobile
Zdroj: T-mobile vtipkuje na hraně zákona. Marketing a Media [online] Změněno 19.11.2007 [cit. 2010-05-20] Dostupné z:
Rozbor V tomto případě jde dle mého názoru o jasnou identifikaci konkurentů, soutěţitelů. Jako poměrně jednoznačné vnímám to, ţe si kaţdý průměrně informovaný spotřebitel můţe domyslet, ţe Vodník představuje Vodafone a Kyslík zase O2. V tomto případě tedy půjde o srovnávání dle 90
ONDREJOVÁ, D. Nad některými aktuálními projevy srovnávací reklamy v České republice. Právo a podnikání. 2004, č. 10, s. 14 91 T-mobile vtipkuje na hraně zákona. Marketing a Media [online] Změněno 19.11.2007 [cit. 2010-05-20] Dostupné z:
34
§50a odst. 1 obchodního zákoníku. Otázkou však je, jestli můţe být daná reklama klamavá nebo zlehčovat ostatní soutěţitele. V tomto případě bych reklamu nevnímala jako klamavou, dle mého se nejedná o šíření způsobilé vyvolat klamavou představu ani o pravdivé údaje, které mohou uvést v omyl. Otázka je, jestli se skutečně objektivně srovnává srovnatelné, coţ zde není úplně jasné, protoţe produkty konkurence nejsou označeny. Další podmínkou, která by zde mohla být středem sporu je zlehčování. T-mobile se v podstatě tak trochu vysmívá konkurenci tím, ţe uţ konečně i oni pochopili, ţe je lepší. Osobně bych to však jako spotřebitel vnímala spíš jako reklamní přehánění. Tuto reklamu bych tedy povaţovala za přípustnou, která zároveň nenaplňuje všechny podmínky generální klauzule nekalé soutěţe v obchodním zákoníku (zejména co se týče způsobení újmy). Ve skutečnosti konkurence na reklamu nereagovala a nepodala stíţnost ani ţádost o předběţné opatření či ţalobu. Vodafone versus Telefónika O2 Popis reklamy Reklama se týkala kampaně Vodafonu s názvem "Nepodepsal". Reklama byla kromě jiného umístěna i na vybrané toalety v podobě reklamních rámečků a potištěných toaletních papírů formuláři smluv. Sporná byla ta část, kde se srovnával tarif Telefóniky O2 s tarifem Vodafonu. Prostřednictvím studentky Anny srovnával tarif O2 Simple 240, který stál 286 korun, se svým tarifem Nabito 119 za 224 korun s výrazným nadpisem: "Nepodepsala" a textem: "U Vodafonu jsem zaplatila o 22 procent méně neţ u předchozího operátora, a navíc jsem poslala více SMS". Telefónica přitom ještě nabízela tarif Pohoda Simple, který ve srovnání s tarifem konkurenta vycházel výhodněji. Vodafone samozřejmě nesouhlasil a oponoval tím, ţe v kampani pouze upozorňoval na neférovost víceletých zákaznických úvazků právě u O2.92 Obrázek 3 Leták společnosti Vodafone
Zdroj: O2 bude ţalovat Vodafone za reklamu. Mobilmania [online] Změněno 14.4.2008 [cit. 2010-05-22] Dostupné z: 92
O2 bude ţalovat Vodafone za reklamu. Mobilmania [online] Změněno 14.4.2008 [cit. 2010-05-22] Dostupné z:
35
Rozbor Jedná se v tomto případě o srovnávací reklamu? Kdyţ se podívám na §50a odst.1, kde je vymezena srovnávací reklama, musím konstatovat, ţe ano. Samotný plakát Nepodepsala upozorňuje, ţe u ostatních operátorů (zde si kaţdý spotřebitel ihned domyslí, ţe se jedná o konkurenční dva mobilní operátory, uţ z toho principu, ţe jsou největšími rivaly) musí zákazník podepisovat dlouhodobé smlouvy. A nyní se dostávám k jednotlivým podmínkám, které musí být splněny, aby se jednalo o srovnávací reklamu přípustnou. V prvé řadě nesmí být reklama klamavá. V tomto případě však šlo o šíření údajů o cizím produktu, které je způsobilé vyvolat klamnou představu, totiţ, ţe produkt konkurence určený pro studenty je jenom jeden (Simple 240) a vychází dráţe neţ u Vodafonu. Coţ nebyla pravda. Údaj o ceně byl sice pravdivý, ale v tomto kontextu vyzněl klamavě. Druhá podmínka ukládá, ţe se musí srovnávat jen sluţby či zboţí určené stejnému účelu, coţ telefonní sluţby jsou. Hlavní problém zde spočíval v tom, ţe Vodafone srovnával nesrovnatelné. Jak bylo zmíněno výše, u obchodních řetězců je to jednoduché, porovnávají stejné produkty. Zde si však Vodafone záměrně vybral z nabídky konkurenta pouze jeden tarif, který vycházel pro zákazníka - studenta hůře neţ ten jejich. Zcela opomenul fakt, ţe má v nabídce také tarif Pohoda Simple, který naopak nahrával Telefónice O2. V tomto případě nešlo o srovnávání tarifů pro stejnou skupinu zákazníků a navíc v reklamě nebylo uvedeno, na základě čeho se srovnání provedlo. Srovnání dle mého nebylo objektivní. Z výše uvedeného vyplývá, ţe se jednalo o nepřípustnou srovnávací reklamu. Co se týče splnění podmínek nekalé soutěţe- jedná se o jednání v hospodářské soutěţi (obě strany jsou soutěţiteli a pohybují se na stejném trhu), v rozporu s dobrými mravy a je rovněţ způsobilé přivodit újmu soutěţitelům (přichází o zákazníky), ale i spotřebitelům (mohou podlehnout klamavé představě, ţe tento tarif je pro ně nejvýhodnější na trhu, aniţ by věděli, ţe existují i jiné moţnosti). Dle mého názoru se tedy jedná o nepřípustnou srovnávací reklamu, která navíc splňuje všechny znaky nekalé soutěţe. Ve skutečnosti Městský soud v Praze opravdu vydal předběţné opatření o tom, ţe se daná reklama má zastavit. Voinet versus O2 a T-mobile Popis reklamy Společnost Voinet je telefonním operátorem, který poskytuje veřejné telekomunikační sluţby. V roce 2010 rozjela letákovou kampaň, kde mimo jiné, dle slov svých zástupců, srovnává svou nabídku s konkurencí. Výslovně uvádí „ţádné pink nebo modré chytáky“. Zadavatel si však stál za tím, ţe tato srovnávací reklama nevede k vyvolání nebezpečí záměny na trhu, nezlehčuje nepravdivými údaji podnik nebo sluţby soutěţitele ani jeho ochranné známky a ani nevede k nepoctivému těţení z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou soutěţitele, jeho firmou či
36
jinými zvláštními označeními, která se pro něj stala příznačnými. Vzhledem ke všem uvedeným skutečnostem neshledával zadavatel předmětnou reklamu za nepřípustnou nebo v rozporu se zákonem.93 Obrázek 4 Leták společnosti Voinet
Zdroj: Neetické- „ţádné pink nebo modré chytáky“. Svět zdarma. [online] Změněno 4.3.2010 [cit. 2010-05-20] Dostupné z:
Rozbor V prvé řadě je nutné říci, ţe se jedná o srovnávací reklamu. Myslím, ţe je kaţdému průměrně informovanému spotřebiteli jasné, ţe modré a pink chytáky představují chytáky konkurence, tedy společnosti Telefónica O2 a T-Mobile, pro neţ jsou modrá a růţová barva charakteristické. A nyní k jednotlivým podmínkám. Reklama porovnává sluţby, které slouţí stejnému účelu, tedy telefonování. V tomto případě však porovnává ceny různých rychlostí připojení, coţ dle mého není objektivní a navíc je klamavé vůči spotřebiteli. Dále lze uvaţovat o nesplnění podmínky o zlehčování soutěţitele. V tomto případě totiţ slovní spojení modré a pink chytáky vyvolává dojem, ţe konkurence nabízí něco, co neodpovídá ceně (něco nekvalitního). V tomto případě by se tedy dle mého mohlo jednat o zlehčování a navíc o klamavou reklamu. Tudíţ bych tuto reklamu povaţovala za nepřípustně srovnávací dle §50a obchodního zákoníku. Vzhledem k tomu, ţe rovněţ jde o jednání v hospodářské soutěţi, v rozporu s dobrými mravy a které reálně můţe soutěţiteli přivodit újmu (jeho nabídky jsou prezentovány jako neférové), jedná se o nekalou soutěţ dle §44 odst. 1 obchodního zákoníku. Ve skutečnosti byla tato reklama shledána v roce 2010 Radou pro reklamu jako neetická.
93
Rozhodnutí Rady pro reklamu č.j. 003/2010/STÍŢ
37
2.1.3 Internetové služby UPC versus Telefónica O2 Popis reklamy Na tomto místě bych ráda ještě uvedla příklad reklamy na sluţby internetového připojení dvou konkurentů – společnosti UPC, která nabízela zejména sluţby kabelové televize a Telefónicy O2, která se jak jiţ známo sama několikrát dostala do sporu srovnávací reklamy z hlediska telekomunikačních sluţeb. V tomto případě se jednalo o srovnání připojení o rychlosti 8 MB/s od Telefónicy za cenu 750 korun s nabídkou UPC 10 MB/s za 490 Kč. O2 povaţovala srovnání za neadekvátní, UPC tvrdila samozřejmě opak. UPC a Telefónica O2 si nejvíce konkurují právě v nabídce internetu. Zatímco UPC měla v pololetí roku 2008 335 000 uţivatelů internetových sluţeb přes kabelové rozvody, Telefónica O2 evidovala dokonce 682 000 zákazníků vyuţívajících ADSL. Obrázek 5 Leták společnosti UPC
Zdroj: UPC se do boje s Telefónikou pustilo srovnávací reklamou. Lupa [online] Změněno 4.6.2009 [cit. 2010-05-25] Dostupné z: < http://i.iinfo.cz/urs/upc-124412004477471.png >
Rozbor V tomto případě se opět bude jednat o srovnávání dle §50a odst. 1, protoţe konkurent je výslovně identifikován. Co se týče jednotlivých podmínek, zvlášť důleţitá bude opět ta, která pojednává o klamavé reklamě a o objektivním srovnávání. Tyto dvě podmínky spolu úzce souvisí. Pokud není srovnáváno objektivně (tedy dle důleţitých, ověřitelných, charakteristických znaků), můţe se srovnávat nesrovnatelné a tudíţ můţe být klamán spotřebitel. Mohlo by se říci, ţe reklama srovnává cenu a kvalitu připojení dvou nabídek, tedy ţe jde o znaky důleţité a charakteristické (cena a kvalita jsou jistě pro spotřebitele nejdůleţitějšími ukazateli), navíc jsou tyto údaje pro spotřebitele lehce ověřitelné (stačí kliknout na webové stránky). Zde se opírám o vyjádření zástupců O2, dle nichţ reklama srovnávala dvě odlišně koncipované sluţby. Na jedné straně UPC nabízené samostatné sluţby a balíčky, na straně druhé mnohem variabilnější
38
nabídku od O2, v rámci které si zákazník můţe vybrat a zkombinovat sluţby přesně podle svých potřeb. Tudíţ bych spíše řekla, ţe reklama objektivně nesrovnává a rovněţ můţe spotřebitele uvést v omyl, ţe toto jsou konečné nabídky obou společností. Nikde totiţ není uvedeno, ţe v ceně nejsou zohledněny různé varianty výběru spotřebitele. Proto bych tuto reklamu povaţovala za nepřípustnou a rovněţ za nekalosoutěţní, kdyţ splňuje znaky nekalé soutěţe uvedené v generální klauzuli nekalé soutěţe v obchodním zákoníku. Ve skutečnosti Městský soud v Praze reklamu zakázal.
2.1.4 Energetický průmysl ČEZ versus E.ON a PRE Popis reklamy Elektrárenská společnost ČEZ zaútočila v roce 2008 na konkurenci, společnosti E.ON a Praţská energetika (PRE). V reklamní kampani, která byla k vidění na billboardech a internetu tvrdila, ţe je levnější a přesvědčovala zákazníky konkurentů, aby k ní přešli. Úvodní slogany byly „NejsmE Oni. ČEZ je levnější“ a „NePREplácejte účty. ČEZ je levnější“. Reklama ČEZu byla zaměřena především na jiţní Čechy a jiţní Moravu (kde dominuje společnost E.ON) a na Prahu, kde zase působí PRE. Dle slov zástupců ČEZu bylo cílem rozhýbat trh s elektřinou i u drobných zákazníků. Zatímco o velké a střední podniky se se svou nabídkou přetahuje vedle hlavní trojice i dalších dvacet aţ třicet menších distribučních firem, v oblasti domácností se ještě konkurenční boj téměř nerozhořel. ČEZ údajně pochybil tím, ţe v reklamě uvádí jen jeden tarif, kde je levnější. Jenţe pro domácnosti je celkem u konkurence vytvořeno šest základních tarifů a v těch je ČEZ naopak draţší.94 Obrázek 6 Reklama společnosti ČEZ
Zdroj: Reklamní válka ČEZ jen na oko. Týden [online] Změněno 21.1.2008 [cit. 2010-05-25] Dostupné z:
94
Reklamní válka ČEZ jen na oko. Týden [online] Změněno 21.1.2008 [cit. 2010-05-25] Dostupné z:
39
Rozbor Opět se bude jednat o srovnávání, protoţe konkurenti jsou zde jasně identifikováni díky zvýraznění písmen ve slovech, které dohromady tvoří jejich jméno, resp. zkratku. Sporný bude dle mého i objekt srovnávání. ČEZ si k porovnání vybral pouze ty tarify, které se mu tzv. hodily, aniţ by zmínil, ţe konkurence nabízí ještě tarify jiné, které jsou výhodnější. Tím můţe jednak uvést spotřebitele v omyl a jednak toto srovnávání není objektivní. Dalo by se také uvaţovat o zlehčování soutěţitele. Zmíněné slogany „Nejsme oni“ a „Nepreplácejte účty“ vyvolávají dojem, ţe konkurence nejedná fér a neposkytuje dobrou kvalitu za odpovídající cenu. Dle mého soudu by tato reklama měla být označena za nepřípustně srovnávací reklamu. Zároveň by také naplňovala všechny tři podmínky nekalé soutěţe dle generální klauzule nekalé soutěţe v obchodním zákoníku. Ve skutečnosti konkurence na tuto reklama nereagovala, nebyla ani podána stíţnost třetí osobou. Konkurence se dokonce vyjádřila v tom smyslu, ţe takové jednání nestojí ani za to, aby se jím zabývali.
2.1.5 Potravinářský průmysl Kamikaze versus Redbull Popis reklamy Společnost Redbull je na českém trhu jedničkou v energetických nápojích. Její reklama, kde malý anděl propaguje slogan „Redbull Vám dává křídla” je pro spotřebitele velmi dobře známý. Společnost Tecfood vyuţila tento reklamní symbol do své reklamy prodávající nápoj s povzbuzujícími látkami Kamikaze. Vyrukovala s billboardy, na nichţ jejich plechovka dopadá na redbullovskou reklamní ikonu a drtí její křídla. Vizuál doprovází slova „Kde končí létání, začíná Kamikaze“ se zvýrazněným dodatkem „Stimuluje déle“.95 Obrázek 7 Reklama na nápoj Kamikaze
Zdroj: Sv. Petr obětí Kamikadze. Co na to Redbull? Marketing a media [online]. Změněno 25.4.2005 [cit. 2010-0522] Dostupné z: 95
Sv. Petr obětí Kamikadze. Co na to Redbull? Marketing a media [online]. Změněno 25.4.2005 [cit. 2010-05-22] Dostupné z:
40
Rozbor Není zde opět sporu o tom, ţe by nebyl identifikován jiný soutěţitel. Okřídlený anděl je průměrnému spotřebiteli znám z reklamy společnosti Redbull, takţe si dokáţe spojit, ţe se jedná o tuto firmu. Zástupce společnosti Tecfood uvádí, ţe se nejedná o srovnávání s konkurentem. Podle něj se totiţ nejedná o srovnání, protoţe jejich výrobek je stimulující a účinky trvají aţ několik hodin. Podle nich tedy nejde srovnávat tzv. „hrušky s jablky“. Zde si ale podle mě zástupce této společnosti zásadně odporuje. Za prvé k tomu, aby byla reklama srovnávací, postačí identifikace soutěţitele, tudíţ není nutné přímo srovnávat výrobky. V tomto případě tedy jasně jde o srovnávací reklamu. K tomu, aby byla přípustná, musí splnit zákonem stanovené podmínky. Jednou z nich je i to, ţe se budou srovnávat výrobky, které slouţí stejnému účelu (zde se i přes tvrzení, ţe nelze srovnávat hrušky s jablky domnívám, ţe obojí slouţí jako energetický nápoj, tudíţ k uspokojení stejných potřeb). Srovnání navíc musí být objektivní, srovnávány musí být znaky důleţité, ověřitelné a charakteristické. Zde moc nerozumím tomu, proč v reklamě vyuţili konkurenta, o jehoţ nápoji sami říkají, ţe je zásadně jiný. Toto srovnání dle mého objektivní nebylo. Navíc by se dalo uvaţovat také o zlehčování, produkt konkurence je označován jako něco méně kvalitního (v reklamě je jasně vidět, ţe produkt Kamikaze konkurenci převálcuje). Pokud by se jednalo o zavedení nového výrobku na trh, mohla bych tuto reklamu hodnotit také jako opěrnou srovnávací reklamu a uvaţovat o nesplnění podmínky g), totiţ ţe reklama těţí z dobré pověsti konkurenta (ten je jedničkou na trhu). Vzhledem k výše uvedenému bych se přikláněla k tomu, ţe reklama přípustněsrovnávací není. V případě nekalé soutěţe je to však obtíţnější. Sporný by byl asi fakt, ţe reklama můţe přivodit druhému soutěţiteli újmu. V tomto případě bych se přikláněla k tomu, ţe se jedná o nekalou soutěţ (je v rozporu s dobrými mravy a tvrzením „stimuluje déle“ můţe přesvědčit, ţe výrobek Kamikaze je kvalitnější a ovlivnit tak spotřebitelovu volbu a tím i prodeje konkurence). Ve skutečnosti Redbull reklamu soudně ani jinak nenapadl, ale nechal se slyšet ţe v případě, ţe v těchto praktikách bude konkurence pokračovat i v jiných médiích, bude muset zakročit.
2.1.6 Automobilový průmysl Kia versus Škoda auto Popis reklamy Kia v roce 2007 uváděla na trh novou řadu modelu cee‟d. Reklama však vyvolala mezi odborníky pozdviţení. Do té doby se totiţ v reklamách na automobily nesrovnávalo a kaţdý konkurent si tzv. hleděl svého. Kia tento stav nabourala, kdyţ otiskla několikastránkový POS materiál96 jako vklad deníku MF Dnes, který doplňoval slogan „Auto, kterého by se Škoda měla bát“. Do letáku navíc přidala srovnání s Fordem Focus, který převzala z britského motoristického časopisu Carauto. Zástupci Fordu neměli ani tak problém s formou provedení srovnání, jako 96
Typy propagačních materiálů na konkrétní značku
41
spíše s tzv. parazitováním na pověsti, kterou si Ford Focus buduje jiţ mnoho let - patří dlouho na špičku ve své třídě a cee‟d se podle právníků snaţí srovnáním vyvolat stejný dojem. Kia s tím nesouhlasí a tvrdí, ţe nejde o srovnávací reklamu a ţe jen převzali celý článek z renomovaného motoristického časopisu a znovu ho otiskli.97 Obrázek 8 Reklama společnosti Kia
Zdroj: Kia zaútočila. Dostane sodu? A co bude dál? Marketing a media [online]. Změněno 12.2.2007 [cit. 2010-05-22] Dostupné z:
Rozbor V této reklamě jsou identifikováni dva další soutěţitelé. V prvé řadě Škoda a následně pak společnost Ford, kdyţ je Kia srovnávána s Focusem. V tomto případě se tedy dle mého jedná o srovnávání dle §50a odst. 1 obchodního zákoníku. Společnost Kia se ohradila, ţe se nejednalo o srovnávací reklamu, ale jen o převzetí článku z motoristického časopisu. Důleţité však je, ţe tohoto testu vyuţili ve vlastním reklamním sdělení a ţe se nejednalo o nezávislý spotřebitelský test. Článek dále uvádí i některé subjektivní srovnání s konkurencí, kterého by se měl soutěţitel vyvarovat. Zákon totiţ jasně ukládá (§50a odst. 2, podm. c)), ţe se musí objektivně srovnávat jeden nebo více znaků, které jsou důleţité, ověřitelné a charakteristické. Coţ v tomto případě zřejmě splněno nebylo, navíc ani nebylo zmíněno, kdo tato subjektivní srovnání provedl. Sporné je téţ pouţití názvu Škoda v titulu reklamního materiálu. Škoda je zde zmíněna v negativním smyslu (jejich auto nedosahuje takových kvalit a tudíţ by se měli bát) bez dalšího splnění podmínek srovnávací reklamy (např. nesrovnávají se jeden nebo více znaků). Další problém spatřuji také v tom, ţe se jedná o novou značku na trhu, která touto reklamou můţe těţit z dobré pověsti konkurence (tzv. opěrná srovnávací reklama) a parazitovat na ní. Tuto reklamu bych tedy s největší pravděpodobností označila za nepřípustnou a nekalosoutěţní (zde je újma patrná zejména u značky Focus, se kterou se novinka na trhu Kia cee´d subjektivně srovnává).
97
Kia zaútočila. Dostane sodu? A co bude dál? Marketing a media [online]. Změněno 12.2.2007 [cit. 2010-05-22] Dostupné z:
42
Reklama nebyla napadnuta.Rok poté Kia svou reklamu zopakovala, kdyţ na svých letácích hlásala: „7 důvodů, proč je Ceed výhodnější neţ Fabia” Tato reklama jiţ byla právně přípustná.
2.1.7 Bankovní instituce Poštovní spořitelna versus konkurenti Popis reklamy Poštovní spořitelna jako první česká banka spustila v roce 2006 guerillovou kampaň98, kde útočila na své konkurenty, zejména pak Českou spořitelnu. Reklama se týkala delší otevírací doby právě u Poštovní spořitelny. V rámci dílčích kampaní byly umísťovány rozcestníky, ze kterých bylo jasné, do jaké banky to má zákazník nejblíţe. Před pobočky České spořitelny pak byly umísťovány také stojany s textem „Tady uţ je zavřeno. Banka na Vaší poště má stále otevřeno“. Na výpadovkách z měst dokonce postávali stopaři s cedulemi, které měly za cíl informovat, kde je nejbliţší pobočka Poštovní spořitelny a konkurence.99 Obrázek 9 Příklad realizace reklamy Poštovní spořitelny
Zdroj: JU-TURN Media [online]. Změněno 6.12.2007. [cit. 2010-05-22] Dostupné z:
Rozbor V prvé řadě je opět nutné říci, zda- li se jedná o srovnávání dle obchodního zákoníku. Osobně se domnívám, ţe pokud postávaly hlídky před budovou konkurence a rovněţ se její jméno objevilo na rozcestníku či na tabulích, byla tímto identifikována. Reklama se nesla v duchu srovnání otevírací doby. Údaje o otevírací době byly objektivní a průměrný spotřebitel si je také mohl lehce ověřit. Nyní se dostávám k tomu, ţe reklama můţe srovnávat jeden nebo více znaků. V tomto případě se jednalo o jeden znak - otevírací dobu. Otázkou tedy je, jestli je tento údaj důleţitý a charakteristický. Pro spotřebitele je bezesporu důleţité, do kdy má jeho banka otevřeno, ovšem při výběru banky se zcela jistě rozhoduje i podle jiných a pro něj mnohem 98
Guerilla marketing je nekonvenční forma propagace s cílem vzbuzení maximálního rozruchu a zájmu za současného pouţití minimálních prostředků 99 BOHUNĚK, B. Jak jiným okopat jejich kotníček. Trend marketing. 2010, č.3, s. 31
43
důleţitějších kritérií (zj. týkající se nabídky sluţeb a jejich ceny). Myslím si však, ţe průměrný spotřebitel nebyl klamán. Záleţí pouze na něm, podle čeho se bude při výběru banky rozhodovat a zda-li v tom otevírací doba bude hrát roli. Osobně zde ani nevidím případ zlehčování konkurenta. Tuto srovnávací reklamu bych tak posuzovala spíše jako přípustnou, která nenaplňuje znaky nekalé soutěţe. Ve skutečnosti konkurence na danou reklamu nereagovala.
2.1.8 Politická srovnávací reklama Cítím na tomto místě nutnost zmínit i tyto případy srovnávací reklamy. A to nejen z důvodu toho, ţe letošní rok je pro Českou republiku významným rokem volebním. Pokud se totiţ bavím s různými lidmi o srovnávací reklamě, většinou mi jako jeden z příkladů uvedou právě politickou srovnávací reklamu. Je taková reklama přípustná a jedná se o nekalou soutěţ? Typickým příkladem jsou reklamy dvou největších českých parlamentních stran ve volbách v roce 2006. ČSSD vyrukovala se srovnávací a zároveň negativní kampaní proti ODS s názvem ODS mínus. Zde srovnávala nejrůznější body jednotlivých volebních programů. Obrázek 10 Srovnávací politická reklama ODS
Zdroj:Program ČSSD je dutý, podvodná kampaň straší lidi. ODS [online]. Změněno 5.5.2009. [cit. 2010-05-23] Dostupné z: <www.ods.cz/pics/obr/reseni-straseni.jpg>
Je zde jasně identifikována konkurence, tedy ODS. Titul ODS mínus vyvolává dojem, ţe ODS nemůţe ve svém programu nabídnout voliči nic pozitivního. V některých případech by se mohlo jednat o klamavou reklamu, protoţe některé informace v kampaních často nebývají uváděny pravdivě či jsou vytrţeny z kontextu (pravdivé jsou, ale jejich pouţití tomu nenasvědčuje). Je nutno podívat se na generální klauzuli nekalé soutěţev obchodním zákoníku. Její první podmínka říká, ţe musí jít o jednání v hospodářské soutěţi. Tento typ soutěţe je však soutěţí politickou. Tudíţ nepůjde o nekalou soutěţ a ani ji podle toho nelze postihnout. Jediní, kdo tak můţou politické strany postihnout za takovou kampaň jsou voliči, kteří vhozením volebního lístku do urny dávají jasně najevo, co si myslí.
44
2.2 Ze světa Jak jiţ bylo v úvodu této kapitoly zmíněno, srovnávací reklama je hojně pouţívaná zejména ve Spojených státech amerických a Kanadě. Souvislost to má zejména s jistou tradicí této reklamy a s jejím právním uchopením. Stejně tak je důleţité, ţe spotřebitel je na tuto formu reklamy poměrně zvyklý. V této podkapitole bych chtěla poukázat na jedny z nejzajímavějších srovnávacích reklam, které byly uvedeny na trh. Jejich právní hodnocení pak bude vztaţeno k české legislativě. Na tom se pokusím ukázat, zda-li by mohly být tyto reklamy pouţity i u nás. Počet zahraničních reklam je niţší, v práci jsem se snaţila zaměřit především na české příklady. Pouţity budou následující odvětví: -
potravinářský průmysl
-
letectví
-
automobilový průmysl
-
kosmetika
2.2.1 Potravinářský průmysl Pepsi vs. Coca Cola Kromě výrobců rychlého občerstvení je snad nejznámnější reklamní válkou odvěký spor mezi dvěma colami, společnostmi Pepsi a Coca Cola. V roce 1975 začala Pepsi v rámci akce Pepsi Challenge ukazovat spotřebitele, jak si ve slepých ochutnávkách vybírali Pepsi. Test pak vyzněl tak, ţe si Američané více vybírají právě Pepsi.100 K dalším reklamám vyuţívala např. slavné osobnosti, aby tak umocnila pocit, ţe Pepsi pijí všichni vyjímeční lidé. Níţe uvádím jednu z reklam, kde Pepsi vyuţívá Coca Colu. Další velmi známá a populární srovnávací reklama zavádí diváka do prostředí italské restaurace, kde si malá holčička objednává Pepsi. Číšník ji však načepuje Coca Colu. Kdyţ ji holčička ochutná, okamţitě pozná rozdíl a hlasem Kmotra ze stejnojmenného filmu začne číšníkovi vysvětlovat, ţe je z velmi váţené rodiny a chtěla Pepsi. Ten jí pak celý nervózní na závěr skutečně nabídne Pepsi a ona vítězoslavně poděkuje. Popis reklamy Neméně neotřelá je reklama, kdy si malý chlapec jde kupovat pití do automatu. Děj reklamy se odehrává v malém městě, je léto a malý chlapec si jde koupit do automatu pití na osvěţení. Vhodí první minci, zmáčkne tlačítko Coca Cola a vypadne mu jedna láhev s touto značkou. Vzápětí vhodí další minci a opět mu vypadne Coca Cola. Obě láhve postaví na zem a postaví se na ně. Nyní dosáhne na nejvýše umístěné tlačítko automatu, kde je napsáno Pepsi. Koupí si ji a spokojeně odchází, zatímco plechovky Coca Coly tam zůstávají. Tato reklama stejně jako ostatní vzbudila povyk, ale zakázána nebyla. 100
BINAR, J. Marketingové přestřelky. Trend marketing. 2010, č. 3, s. 32-33.
45
Obrázek 11 Vizuál reklamy na Pepsi
Zdroj: Google [online]. Změněno 2.3.2007. [cit. 2010-05-23] Dostupné z:
Rozbor V tomto případě se bude určitě jednat o srovnávání z hlediska §50a odst. 1 obchodního zákoníku. Jiný soutěţitel, tedy v tomto případě Coca Cola, je zde jasně identifikován plechovkou s logem firmy. Další otázkou by tedy mohlo být, jestli se jedná o reklamu klamavou. Zde si myslím, ţe není důvod spatřovat zde jakékoli znaky klamovosti. Nejsou šířeny údaje nepravdivé či pravdivé, které by uvedly spotřebitele v omyl. Průměrně informovaný spotřebitel obě značky dobře zná a ví, co nabízejí. Problém vidím v podmínce c). V tomto případě se totiţ objektivně nesrovnávají v podstatě ţádné znaky těchto výrobků. Moţným sporem by mohla být i otázka soutěţního zlehčování. Kdekdo by mohl namítat, ţe Coca Cola je zde představována jako produkt, na který je vhodné tak akorát „šlápnout“. Osobně bych to však hodnotila jako nadsázku, která je spotřebiteli jasná. Přesto se díky porušení podmínky c) domnívám, ţe by se jednalo o nepřípustné srovnávání. Na druhé straně si myslím, ţe nejde o jednání, které je způsobilé přivodit soutěţiteli újmu, tudíţ bych to nepovaţovala za nekalou soutěţ dle generální klauzule. Důvodem je především známost těchto reklam a fakt, ţe spotřebitel je nebere příliš váţně. Jejich hlavním úkolem je pobavit. Campbell´s versus Progresso Ve spojených státech se v současnosti rozhořela také reklamní válka mezi dvěma výrobci polévek v plechovkách. První zmiňovanou je společnost Campbell´s, která patří mezi průkopníky tohoto typu jídla na světě.101 Druhou je společnost Progresso, která uspěla, kdyţ na trh zavedla několik druhů svých polévek se sníţeným počtem kalorií. Společnost Cambell„s na to zareagovala a chtěla spotřebitelům ukázat, ţe její polévky jsou přece jen kvalitnější. Vydala proto sérii televizních a tištěných reklam, kde se o svých produktech zmiňuje jako o přírodní a zdravé verzi, zatímco výrobky konkurence hodnotí jako umělé, protoţe protoţe obsahují mimo jiné tzv. MSG (glutamát sodný)102. 101
Vţdyť kdo by neznal známé obrazy Andyho Warhola, na kterých je právě tato plechovka s rajčatovou polévkou Glutamát sodný je sodná sůl kyseliny glutamové, coţ je aminokyselina, která se běţně vyskytuje skoro ve všech potravinách, zvláště v potravinách s vysokým obsahem bílkovin 102
46
Jedna z reklam například ukazuje produkt konkurence s nápisem „vyrobeno s MSG“ a svůj výrobek jako „vyrobeno s TLC“ (tender love and care- tedy s něţnou láskou a péčí) Dále také rozesílala a distribuovala letáky, na kterých upozorňovala, ţe kdyţ si zákazník koupí Progresso, měl by vědět o tom, co jí a doplnil to seznamem tzv. „dobrých” a „špatných” ingrediencí.103 Obrázek 12 Srovnávací reklama společnosti Campbell´s
Zdroj:Soup Ad Wars: Campbell vs. Progresso. Retailer Daily [online]. Změněno 7.11.2008. [cit. 2010-05-23] Dostupné z:
Rozbor Opět je v prvé řadě nutné určit, zda-li se jedná o srovnávání. Vzhledem k tomu, ţe konkurent je jasně označen (coţ je vidět výše na obrázcích), jedná se o přímou identifikaci. Je však toto srovnávání přípustné? První podmínkou, která by mohla být sporná je klamavost reklamy. Můţe vyvolat klamnou představu a tím pro sebe získat výhody v konkurenční soutěţi? Domnívám se, ţe firma Campbell´s vyuţila sloţení konkurenčního výrobku, u kterého zdůrazňovala umělé přísady. To jiţ však samo o sobě nemůţe být klamavé. Ano, průměrný spotřebitel sice nemůţe přesně vědět, co je MSG. Mohlo by to teoreticky vyvolat dojem, ţe se jedná o něco zdraví škodlivého, protoţe v reklamě není uvedeno, ţe MSG má většina jiných pokrmů. Ale výrobek skutečně MSG obsahuje a pak uţ je jen na spotřebiteli, jestli se informuje o jeho sloţení nebo ne. Pokud Campbells´s uvedli skutečně pravdivé údaje, pak by reklama měla být objektivní. Jedná se o znak charakteristický, pro spotřebitele důleţitý (určitě mu záleţí na tom, co jí) a ověřitelný (na obalu plechovky). Pokud by např. srovnávali chuť, jednalo by se o hledisko značně subjektivní a tudíţ by bylo v rozporu s podmínkou přípustnosti srovnávací reklamy. Další podmínkou je nezlehčování soutěţitele, coţ se dle mého názoru také nestalo. Sice by se mohlo namítat, ţe je zobrazen jako někdo, kdo má nekvalitní výrobky, ale dle mého by měl průměrný spotřebitel poznat, ţe jde tak trochu o reklamní hru těchto konkurentů. V tomto případě bych tedy reklamu povaţovala za přípustnou. Také se domnívám, ţe není v rozporu s dobrými soutěţními mravy. Mohla by být teoreticky způsobilá přivodit újmu, protoţe spotřebitelé by mohli přestat kupovat Progresso, kdyţ budou vědět, ţe výrobky obsahují něco umělého. Prvotní reakce spotřebitelů by se tedy skutečně mohla promítnout do sníţení objemů prodeje. Vzhledem 103
Soup Ad Wars: Campbell vs. Progresso. Retailer Daily [online]. Změněno 7.11.2008. [cit. 2010-05-23] Dostupné z:
47
k tomu, ţe však nejsou kumulativně splněny všechny tři podmínky generální klauzule, nejedná se dle mého o nekalou soutěţ.
2.2.2 Letectví British airways versus Ryanair Společnost Ryanair vyrukovala v roce 1999 s reklamou, kde nejen ţe srovnávala cenu svých letenek, ale také si z konkurence tzv. „utahovala“. Spor se udál mezi zmiňovaným nízkonákladovým leteckým přepravcem a společností British Airways. Sporná reklama formou letáků hlásala, ţe British Airways (zkratka BA) jsou pětkrát tak draţší neţ Ryanair (srovnávaly se ekvivalentní letenky). Navíc byla opatřena sloganem „Expensive BA…DS“ (nejen, ţe se vyskytovala zkratka společnosti British Airways, ale slovo BADS znamená v překladu bastardi). British Airways se obrátily na soud s tím, ţe cenové srovnání je zavádějící a klamavé, protoţe jejich společnost je dle jejich propočtů pouze třikrát tak draţší. Například pokud by si zákazník koupil zpáteční letenku z Londýna do Franfurktu, ještě tentýţ týden stojí 374 liber (asi pětkrát více neţ Ryanair), pokud by se rozhodl zůstat přes sobotní noc, stojí zpáteční letenka pouze 192 liber (třikrát více neţ Ryanair). K tomu je však nutné zase připočítat cenu ubytování při delším pobytu. Rozbor Jedná se o srovnávání, protoţe Ryanair přímo srovnával ceny svých letenek s konkurencí. Toto srovnání mělo být objektivní a dle zákona je přípustné srovnávat jen na základě jednoho kritéria, kterým můţe být i cena (coţ v tomto případě skutečně byla). V případě leteckých společností je cena znakem velmi důleţitým (troufla bych si říct i nejdůleţitějším), charakteristickým (letecké společnosti mezi sebou bojují především díky sniţování a zvyšování cen svých letenek) a navíc ověřitelný (průměrný spotřebitel si můţe na internetu lehce najít ceny letenek a případně je i sám srovnávat). V tomto případě se spotřebitel můţe jednoduše rozhodnout, jestli je pro něj výhodnější zůstat přes víkend, nebo se vrátit ještě tentýţ den či týden. Ceny se pak odvíjejí dle toho. Otázkou však je, jestli onen slogan „Drazí bastardi“ není zlehčováním. Pojem bastardi můţe vyvolat dojem, ţe nabízí neférové sluţby (tedy minimálně stejnou kvalitu za vyšší cenu). Společnost BA však není nízkonákladovou společností jako Ryanair, coţ spotřebitelé ví. Ceny jejich letenek tak pravděpodobně budou vyšší neţ u nízkonákladových přepravců. V případě hanlivého označení konkurenta by se dalo hovořit o zlehčování. Já osobně bych se spíše přiklonila k tomu, ţe se jedná o porušení etiky reklamy. Tuto reklamu bych pak viděla jako přípustnou (tedy pouze za předpokladu, ţe srovnávání bylo objektivní), která nenaplňuje všechny znaky nekalé soutěţe.
48
2.2.3 Automobilový průmysl BMW versus AUDI Tato netypická reklama byla pouţita v roce 2006 a 2007 světovými automobilkami AUDI, BMW a Subaru. Jako poslední se pak přidal Bentley. Podobné reklamy vznikly jiţ na počátku 90. let, kdy se takto „škádlily“ automobilky Mercedes Benz a BMW. Jako první s touto konkrétní reklamou přišla společnost BMW, kdyţ na svém letáku vyobrazila svůj vůz s titulkem „Gratulace Audi k vítězství v soutěţi Jihoafrické auto roku 2006, od vítěze světové soutěţe o nejlepší auto roku 2006“. Audi se však této výzvy chytila a později uveřejnila letáky s heslem „Gratulace BMW k vítězství ve světové soutěţi o nejlepší auto roku 2006, od šestinásobného vítěze závodu Le Mans 24 hodin v letech 2000-2006“. Této přestřelky mezi dvěma automobilkami vyuţila i automobilka Subaru a reagovala reklamou s titulkem „Dobrá práce pro Audi a BMW, ţe vyhráli v soutěţi krásy, od vítěze mezinárodní soutěţe Motor roku 2006“. Jako poslední následovala reklama společnosti Bentley, kde je vyobrazen její ředitel ukazující neslušným gestem, co si myslí o konkurenci. Bentley však tuto reklamu nikdy veřejně nepouţila (např. na plakátech, billboardech apod.). Nicméně do povědomí se dostala díky funkci internetu a rychlému šíření zpráv. Obrázek 13 Srovnávací reklama BMW, AUDI, Subaru a Bentley
49
Zdroj: Advertisement war within the automotive industry. Yannig Roth [online]. Změněno 17.10.2009. [cit. 2010-05-22] Dostupné z:
Rozbor V prvních třech reklamách jsou přímo identifikováni ostatní soutěţitelé, tudíţ je moţné je posuzovat za srovnávání dle §50a odst. 1. Poslední z řady reklam od Bentley sice přímo ostatní soutěţitelé neidentifikuje, ale vzhledem k tomu, ţe se objevila nedlouho poté, průměrný spotřebitel si můţe lehce domyslet, ţe se jedná o reakci na reklamy značek BMW, Audi a Subaru. Jsou tyto reklamy přípustné? V prvé řadě si myslím, ţe se nejedná o klamavé reklamy, které by šířily o ostatních soutěţitelích nepravdivé údaje nebo údaje pravdivé, které by mohly oklamat. Další otázkou je, jestli srovnávají výrobky, které jsou určeny stejnému účely nebo potřebě. Mezi auty samozřejmě figurují technické rozdíly, avšak potřebu uspokojují bezesporu stejnou. Další podmínkou, která by mohla být napadnuta je podmínka c), tudíţ ţe reklama by měla srovnávat v jednom či více znacích, které jsou pro ně důleţité, ověřitelné a charakteristické. V tomto případě nebyla ke srovnání pouţita cena, ale kvalita vozu, která se projevila v nejrůznějších oceněních. Kvalita vozu a jeho prestiţ, která je spojená s výhrou ocenění je pro spotřebitele dle mého názoru důleţitá. Je moţné, ţe někdo mohl reklamy napadnout jako zlehčující, ale dle mého se jedná o určitou reklamní nadsázku, která je průměrnému spotřebiteli jasná. Poslední z ukazovaných reklam by se nanejvýš dala označit jako neetická. Tyto reklamy bych tedy viděla jako přípustně srovnávací. Nejedná se ani o nekalou soutěţ.
2.2.4 Kosmetika L´oreal versus Bellure L´oreál je známou kosmetickou firmou, která rovněţ vyrábí a distribuuje i parfémy. V roce 2009 se rozhořela kauza s jejím konkurentem, firmou Bellure. Ta totiţ začala vyrábět, propagovat a prodávat parfémy, které byly podobné těm jejich. Kdyţ se řekne podobné, má se na mysli, ţe
50
voní téměř shodně a rovněţ falkon i obal jsou nápadně podobné originálům od L´oreál. Navíc se k tomu firma Bellure i přiznala tím, ţe své výrobky propagovala jako imitace známých parfémů (např. „parfém XY voní jako Chanel n.5“) a těţila tak z jejich obliby. Obrázek 14 Srovnávané produkty L´oreál a Bellure
Zdroj: Google [online]. Změněno 2.3.2007. [cit. 2010-05-23] Dostupné z:
Rozbor V prvé řadě je opět nutné si poloţit otázku, jestli se jednalo o srovnání, tedy identifikaci soutěţitele. To je jasně splněno uţ tím, ţe firma Bellure vyuţívala ve své propagaci konkurenční L´oreál, kdyţ tvrdila, ţe její parfémy voní stejně. Druhým bodem je přípustnost, tedy splnění podmínek přípustnosti. V tomto případě si nemyslím, ţe se jednalo o klamavou reklamu, protoţe Bellure jasně spotřebiteli komunikoval, ţe se jedná o napodobeniny. Co se týče srovnávacích znaků, pak bylo pouţito znaku vůně (oba parfémy voní stejně), coţ je kritérium značně subjektivní a proto dle mého nesplňuje podmínku přípustnosti c). Z dalších podmínek by v tomto případě mohla býti ještě zajímavá podmínka d), která se týká nebezpečí záměny. Flakóny obou vůní byly sice nápadně podobé, ale v tomto případě se domnívám, ţe průměrný spotřebitel můţe poměrně snadno poznat, ţe se nejedná o originál (zvlášť pokud nese jiné jméno). Sporné by také mohlo být, jestli nepoctivě netěţí z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou. V tomto případě si myslím, ţe díky podobnosti se známou vůni, ale za příznivější cenu lze spotřebitele nalákat. Poslední spornou podmínkou je podmínka h), tedy ţe produkt není napodobeninou či reprodukcí zboţí nebo sluţeb označovaných ochrannou známkou. Tuto podmínku povaţuji za nejdůleţitější. V tomto případě se o napodobeninu jedná, i kdyţ je to v reklamě přiznáno. Tuto reklamu bych tak povaţovala za nepřípustně srovnávací. Nemyslím si však, ţe reklama byla v rozporu s dobrými mravy soutěţe a ţe můţe přivodit konkurenci újmu. Vţdy záleţí na spotřebiteli jestli bude upřednostňovat originál. Proto se dle mého názoru nejedná o nekalou soutěţ. Domnívám se, ţe z uvedených příkladů je vidět, ţe někdy snaha zadavatele o striktní a jasné srovnávání nevede ke kýţenému úspěchu a reklama je často klamavá, neobjektivní a ve svém výsledku nepřípustná. To je vidět na řadě příkladů z české praxe. Naopak existují velmi kreativní srovnávací reklamy, které (byť srovnávají jen v jednom znaku) mohou být přípustné. Příkladem jsou některé zahraniční reklamy, např. na BMW, AUDI či Subaru, proti kterým nebylo vedeno 51
sporu a domnívám se, ţe by mohly být přípustné. Osobně bych volila liberálnější přístup ke srovnávací reklamě, který dává větší prostor kreativitě tvůrců či zadavatelů. V současné době jsou totiţ příliš svázáni jednotlivými podmínkami přípustnosti a často se v nich ani nevyznají.
52
Závěr Nacházíme se v době, kdy nás reklama v podstatě obklopuje. Dívá se na nás z televize, mluví na nás z rádia, oslovuje nás na ulicích. Spotřebitel je kontaktován ze všech stran firmami nabízejícími ty nejrůznorodější výrobky či sluţby a doufající, ţe právě ony budou spotřebitelem vybráni. V boji o něj jsou leckdy schopny balancovat aţ na samé hraně zákona. Jde o jediné zaujmout a přesvědčit zákazníka, ţe právě jejich nabídka je tou nejlákavější a nejvýhodnější a tím zvyšovat obrat a následně zisk. K oslovení zákazníka tak firmy vyuţívají nejrůznějších marketingových nástrojů, z nichţ jedním je reklama. Aby co nejvíce upozornily na svůj produkt v porovnání s konkurencí, vyuţívají firmy reklamy srovnávací. Aţ do roku 2001 byl tento druh reklamy u nás zakázán, nicméně od této doby jiţ vznikla celá řada zajímavých srovnávacích reklam. Ať uţ těch, které prošly jako přípustné, nebo těch, které nesplnily zákonné podmínky a byly soudem zakázány. Je třeba si uvědomit, ţe regulace reklamy není prázdný a bezdůvodný pojem. V opačném případě by totiţ vznikaly reklamy, které by mohly tvrdě poškozovat konkurenci a navíc uvádět spotřebitele v omyl klamáním, záměrným uváděním lţí a polopravd. Na druhé straně je však potřeba přiznat, ţe kaţdý má právo svobodně tvořit a reklama je právě jednou z moţností lidského kreativního tvoření. Je proto nutné najít hranici, která bude oddělovat toto svobodné tvoření a informovanost spotřebitele od nekalých praktik zadavatelů reklamy. Česká úprava srovnávací reklamy vychází z té evropské, ve větší či menší míře je s ní v souladu. Přesto dnes není srovnávací reklama tak hojně vyuţívána jako například v jiných zemích, kde se stala běţnou součástí nejrůznějších marketingových sdělení. Řada firem má obavy, ţe by reklamou porušily zákon a v dnešní uspěchané a konkurenční době si nemohou dovolit ztrácet čas soudními přemi. Je nutno také dodat, ţe řada z nich má problémy se vůbec v onom ustanovení o srovnávací reklamě vyznat. Naplnit všechny podmínky přípustnosti není jednoduché a vţdy je tu určitý prostor pro pochyby. To lze ostatně demonstrovat na některých případech srovnávací reklamy v druhé části této práce. Osobně jsem pro větší liberalizaci srovnávací reklamy nebo alespoň jasnější vymezení podmínek přípustnosti. To by mohlo vést firmy k většímu vyuţívání této formy prezentace zboţí a sluţeb. Navíc se domnívám, ţe v dnešní době internetu, kdy je kladen stále větší důraz na informovanost spotřebitele, dokáţe poměrně dobře odhadnout, co je pouze reklamním tahákem a kdy se jedná o skutečně informativní reklamu. Srovnávací reklama mu pak můţe, stejně jako zadávající firmě, přinášet nemalé výhody.
53
54
Resume We live in the world of advertisement. We watch adds on TV, listen it on radio, see it on streets. Consumer is under permanent pressure of companies offering various products and services in hope to attract potencial customers. In this fight for customer they often balance on the edge of legal behaviour. Goal is clear – attract and persuade customer that their offer is the best and thus increase revenues and consequently profit. To attract customer, companies use wide range of various marketing instruments such as advertisement. To draw attention on its product in comparison with product of competition, companies often use competitive advertisment. This type of advertising was forbidden in Czech Republic until 2001. Neverthless many interesting competitive advertisements have been produced since that time. Either ones evaluated as acceptable or ones which did not fulfill law conditions and were banned by court. It is important to keep in mind regulation of advertisement is not purposeless. If not pursued many ads which derogate other competitioners would arise. Moreover customer would be fooled with lies and halftruths. On the other hand one has right to create independently and advertisement is very creative. That is why it is necessary to balance creativity of human performance and simultaneously inform the customer about unfair competition of advertisers. Czech adjustment of comparative advertising is based on the European Directive and is in accordance with it. Although the comparative advertising is not used as much as in other countries where it is a part of daily marketing communication. Many companies are concerned about breaking the law and they do not want to risk lawsuits in this hasty and competitive time. They have also problems with understanding and application of comparative advertising laws. It is not easy to fulfill all the conditions of admissibility and there is always room for doubts. It can be demonstrated on some examples in the second part of this bachelor thesis. Personally I prefer greater liberalization of comparative advertising or clearer definition of the conditions of admissibility in the Commercial Law. It may lead to greater use of this kind of advertising by companies. Moreover I think that in this internet time the consumer can fairly predict what is just an advertising attraction and what is really an usefull informative advertisement. After that comparative advertising can bring the consumer considerable benefits.
55
56
Seznam obrázků Obrázek 1 Leták Tele2 ..................................................................................................................33 Obrázek 2 Billboardy společnosti T-Mobile .................................................................................34 Obrázek 3 Leták společnosti Vodafone .........................................................................................35 Obrázek 4 Leták společnosti Voinet ..............................................................................................37 Obrázek 5 Leták společnosti UPC .................................................................................................38 Obrázek 6 Reklama společnosti ČEZ ............................................................................................39 Obrázek 7 Reklama na nápoj Kamikaze........................................................................................40 Obrázek 8 Reklama společnosti Kia..............................................................................................42 Obrázek 9 Příklad realizace reklamy Poštovní spořitelny .............................................................43 Obrázek 10 Srovnávací politická reklama ODS ............................................................................44 Obrázek 11 Vizuál reklamy na Pepsi ............................................................................................46 Obrázek 12 Srovnávací reklama společnosti Campbell´s .............................................................47 Obrázek 13 Srovnávací reklama BMW, AUDI, Subaru a Bentley ...............................................49 Obrázek 14 Srovnávané produkty L´oreál a Bellure .....................................................................51
Seznam tabulek Tabulka 1 Výhody a nevýhody srovnávací reklamy .....................................................................16 Tabulka 2 Vyuţití srovnávací reklamy ve světě............................................................................28
57
58
Použité zdroje Monografie [1] ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P., JEŢEK, J. a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část, Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. ISBN 978-80-7179-583-4 [2] FORET, M. a kol. Marketing. Distanční studijní opora. Brno: Masarykova univerzita, 2004. 166 s. ISBN 80-210-3500-5 [3] HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1 vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. ISBN 80-210-2282-5 [4] KOTLER, P., KELLER, K. L. Marketing management. 12 vyd. Praha: GRADA publishing, 2007. 792 s. ISBN 978-80-247-1359-5 [5] MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži. 3 vyd. Praha: C.H.Beck, 2008. 233 s. ISBN 978-80-7179-543-8 [6] ONDREJOVÁ, D. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Wolters Kluwer ČR, a.s., 2010. 328 s. ISBN 978-80-7357-505-2 [7] PELSMACKER, P., GEUENS, M., BERGH, J. Marketingová Praha: GRADA publishing, 2003. 600 s. ISBN 80-247-0254-1
komunikace.
[8] PINCAS, S., LOISEAU, M. Dějiny reklamy. Praha: Slovart, 2009. 336s. ISBN 978-807391-266-6 [9] ROZEHNAL, A. Mediální právo. Plzeň: vydavatelství Aleš Čeněk, 2004. 295 s. ISBN 8086473-79-1 [10] VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9 [11] VYSEKALOVÁ, J., KOMÁRKOVÁ, R. Psychologie reklamy. Praha: Grada Publishing, 2001. 228 s. ISBN 80-247-9067-X [12] WINTER F. Právo a reklama v praxi. Praha: Linde, 2007. 335 s. ISBN 978-80-7201654-9 Odborné články [13] BARTOŠOVÁ, V. Srovnání mezi dvorky. Trend marketing. 2010, č.3, s. 33. [14] BOHUNĚK, B. Jak jiným okopat jejich kotníček. Trend marketing. 2010, č.3, s. 30-31 [15] BINAR, J. Marketingové přestřelky. Trend marketing. 2010, č. 3, s. 32-33. [16] ČERMÁK, K. Česká právní úprava klamavé a srovnávací reklamy v kontextu komunitárního práva. Právní rozhledy. 2009, č. 9., s. 59
[17] HAJN, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání. 2001, č. 11, s. 17-25. [18] HAJN, P. Marketingové triky- přípustné nebo klamavé? Právní rádce. 1998, č. 5, s. 11-12 [19] KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, č. 2, s. 2-8. [20] KŮTA, P. Mýty a pravdy srovnávací reklamy. Trend marketing. 2010, č. 3, s. 26-27. [21] LISSE, L. Některé aspekty generální klauzule nekalé soutěţe. Obchodní právo. 2007, č. 9, s. 2-16 [22] ONDREJOVÁ, D. Nad některými aktuálními projevy srovnávací reklamy v České republice. Právo a podnikání. 2004, č. 10, s. 13-15 [23] RAUS, D. Reklama klamavá a reklama srovnávací v komunitární a české soutěţní legislativě. Právní rozhledy. 2000, č. 7, s. 290-294 [24] ŠÁMAL, P. Nekalá soutěţ a moţnosti jejího postihu podle platné právní úpravy a za účinnosti nového trestního zákoníku. Právní rozhledy. 2009, roč. 17, č. 15, s. 529-536 [25] VEČERKOVÁ, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěţi. Právní fórum. 2004, č. 3, s. 104-108. [26] VEČERKOVÁ, E. Postavení soutěţitele a spotřebitele v nekalé soutěţi. Právní fórum. 2005, č.5, s. 196-200. Elektronické zdroje [27] Bitva o leták aneb proč ţaluje Aliatel Český Telecom. Idnes [online]. Změněno 15.7.2004. [cit. 2010-05-25]. Dostupné z: [28] O2 bude ţalovat Vodafone za reklamu. Mobilmania [online]. Změněno 14.4.2008. [cit. 2010-05-22] Dostupné z: [29] Ofenzíva Tele2. Lupa [online] Změněno 26.4.2004. [cit. 2010-05-25]. Dostupné z: [30] T-mobile vtipkuje na hraně zákona. Marketing a Media [online]. Změněno 19.11.2007. [cit. 2010-05-20] Dostupné z: [31] Neetické- „ţádné pink nebo modré chytáky“. Svět zdarma [online]. Změněno 4.3.2010. [cit. 2010-05-20] Dostupné z: 60
[32] UPC se do boje s Telefónikou pustilo srovnávací reklamou. Lupa [online]. Změněno 4.6.2009. [cit. 2010-05-25] Dostupné z: < http://i.iinfo.cz/urs/upc124412004477471.png > [33] Reklamní válka ČEZ jen na oko. Týden [online]. Změněno 21.1.2008. [cit. 2010-05-25] Dostupné z: [34] Sv. Petr obětí Kamikadze. Co na to Redbull? Marketing a media [online]. Změněno 25.4.2005 [cit. 2010-05-22] Dostupné z: [35] Kia zaútočila. Dostane sodu? A co bude dál? Marketing a media [online]. Změněno 12.2.2007. [cit. 2010-05-22] Dostupné z: [36] Guerilla. JU-TURN Media [online]. Změněno Dostupné z:
6.12.2007.
[cit.
2010-05-22].
[37] Program ČSSD je dutý, podvodná kampaň straší lidi. ODS [online]. Změněno 5.5.2009. [cit. 2010-05-23]. Dostupné z: <www.ods.cz/pics/obr/reseni-straseni.jpg> [38] Google [online]. Změněno 2.3.2007.
[cit.
2010-05-23]
Dostupné
z:
[39] Soup Ad Wars: Campbell vs. Progresso. Retailer Daily [online]. Změněno 7.11.2008. [cit. 2010-05-23] Dostupné z: [40] Advertisement war within the automotive industry. Yannig Roth [online]. Změněno 17.10.2009. [cit. 2010-05-22] Dostupné z: [41] Google [online]. Změněno 2.3.2007. [cit. 2010-05-23]
Dostupné
z:
Právní předpisy, soudní rozhodnutí a další [42] Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů [43] Směrnice Evropské unie 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě [44] Směrnice 97/55/EC o srovnávací reklamě [45] Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů [46] Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů [47] Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů
61
[48] Zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů [49] Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26.3.2009, sp. zn. 23 Cdo 4941/2008 [50] Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 19.8.2003, sp. zn. 11 Tdo 193/2003 [51] Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15.2.2006, sp. zn. 5 Tdo 102/2006 [52] Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30.5.2007, sp. zn. 32 Odo 229/2006 [53] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 25.10.2001 ve věci C-112/99 Toshiba Europe GmbH et Katun Germany GmbH [54] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 8.4.2003 ve věci C-44/01 Pippig Augenoptik GmbH et Hartlauer Handelsgesellschaft GmbH, Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer [55] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 19.9.2006 ve věci C-356/04 Lidl Belgium GmbH et Etablissementen Franz Colruyt NV [56] Rozhodnutí Rady pro reklamu č.j. 024/2009/STÍŢ [57] Rozhodnutí Rady pro reklamu č.j. 003/2010/STÍŢ [58] Lidové noviny ze dne 14.8.2009, roč. 22, č. 189
62
