Právnická fakulta Masarykovy univerzity

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva

Diplomová práce

Behaviorální ekonomie a její vliv (jako inspirace a korektiv) na soukromoprávní úpravy

Tereza Nováková 2012

„Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma „Behaviorální ekonomie a její vliv (jako inspirace a korektiv) na soukromoprávní úpravy“ zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, jsou citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použité literatury.“

Ter eza Nováková

Poděkování

„Ráda bych tímto poděkovala vedoucímu diplomové práce prof. JUDr. Josefu Bejčkovi, CSc. za vstřícnou a odbornou pomoc, kterou mi při zpracování mého tématu poskytl. Děkuji také mým rodičům za podporu, kterou mi poskytly a poskytují nejen při studiu.“

OBSAH

ÚVOD………………………………………………………………………………………….7 1. TEORETICKÉ POZNATKY JINÝCH OBORŮ…………………………………………...9 1. 1. Behaviorální psychologie …………………..………………………….................9 1. 2.Behaviorální ekonomie…………………………………………………………..12 1. 2. 1. Pohled klasické ekonomie na lidské chování…………………………12 1. 2. 2. Tendence směřující k behaviorismu…………………………………..13 1. 2. 3. Ryze behaviorální poznatky………………………………………......14 1. 2. 4. Závěrem……………………………………………………………….17 1. 3. Shrnutí…………………………………………………………………………...18 2. MOŢNOSTI VYUŢITÍ POZNATKŮ BEHAVIORÁLNÍ PSYCHOLOGIE A EKONOMIE……………………………………………………………20 2. 1. Libertariánský paternalismus……………………………………………………20 2. 2. Moţnosti vyuţití v oblastech, kde jiţ svoboda volby existuje………………..…22 2. 3. Moţnosti vyuţití při současném zavedení svobody volby………………………22 2. 4. Shrnutí………………………………………………………………………..….23

3. BEHAVIORÁLNÍ PSYCHOLOGIE A EKONOMIE V SOUKROMÉM PRÁVU…………………………………………………………………..24 3. 1. Obchodní právo a občanské právo – otázky z obecné části……………………..24 3. 1. 1. Právo občanské a obchodní v souvislosti s otázkou ochrany spotřebitele…………………………………………………………...24 3. 1. 2. Obchodní závazky z rozdílného pohledu FO a PO…………………...26 3. 2. Právo obchodních společností – corporate governance…………………………28 3. 2. 1. Vztah řízení a vlastnictví……………………………………………...28 3. 2. 2. Hlasování menšinových společníků…………………………………..30

3. 2. 3. Závěrem…………………………………………………………….....31 3. 3. Soutěţní právo……………………………………………………………………….31 3. 3. 1. Reklama jako prostředek psychologického působení, skrytá reklama, podprahové vnímání…………………………………………………32 3. 3. 2. Postupy výrobců a prodejců…………………………………………………..33 3. 3. 3. Z pohledu judikatury………………………………………………………….34 3. 3. 4. Sankce a postrčení………………………………………………………….…35 3. 4. Vybrané otázky z obchodního a občanského práva………………………………….36 3. 4. 1. Právo občanské a obchodní v otázce přiměřenosti smluvní pokuty…………..36 3. 4. 2. Právo občanské a obchodní v souvislosti s otázkou formy právních úkonů a praxe zavedené mezi stranami………………………………………………………39 3. 4. 3. Úprava s.r.o. v návrhu nového zákona……………………………………..…42 4. BEHAVIORÁLNÍ PSYCHOLOGIE A EKONOMIE VE VEŘEJNÉM PRÁVU…………………………………………………………………….45 4. 1. Trestní právo………………………………………………………………………...45 4. 2. Finanční právo………………………………………………………………………46 4. 3. Právo sociálního zabezpečení……………………………………………………….46 4. 4. Správní právo – normotvorba obcí………………………………………………..…48 4. 5. Volby……………………………………………………………………………...…48

ZÁVĚR……………………………………………………………………………………….50 RESUMÉ……………………………………………………………………………………..52 SEZNAM LITERATURY…………………………………………………………………...54

Seznam zkratek: FO

Fyzická osoba (fyzické osoby)

PO

Právnická osoba (právnické osoby)

ČR

Česká republika

Nejvyšší soud ČR

Nejvyšší soud České republiky

ObčZ

Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník

ObchZ

Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník

TZ

Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník

Zákon o regulaci reklamy

Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění některých dalších zákonů

Zákon o silničním provozu

Zákon č. 361/200 Sb., o provozu na pozemních komunikacích a o změnách některých zákonů

ÚVOD Tématem této diplomové práce je, jaký má či můţe mít vliv behaviorální ekonomie na jednotlivé oblasti soukromoprávních, ale také veřejnoprávních úprav se zaměřením na právo obchodní, popřípadě občanské. Z názvu je patrné, ţe se jedná o téma mezioborové, které vyuţívá poznatků nejen práva, ale i ekonomie a psychologie. Cílem je, těchto poznatků jiných vědních disciplín na oblast práva přenést. Těţištěm práce však zůstává právo. Poznatky psychologie a ekonomie jsou povrchní a plní pouze pomocnou funkci. Důvodem výběru tématu je zejména motivace k pohlíţení na právo pro mne novým způsobem a v širších souvislostech. Klasické jednooborové studium ani prozatímní právní praxe v advokátní kanceláři mě dosud ve větší míře nenavedly k chápání práva v kontextu jiných oborů. Dalším důvodem je téţ nepříliš rozšířené povědomí o dané problematice v České republice. Celá práce je kromě úvodu a závěru členěna do čtyř hlavních částí, které jsou dále členěny do kapitol a tyto místy do podkapitol aţ oddílů. První část se věnuje uvedení do dané problematiky právě z pohledu behaviorální ekonomie a psychologie. Nejdříve se jim věnuji v obecné rovině, tedy bez konkrétních vazeb na právo. Je zde stručně popsán vznik a vývoj těchto vědních disciplín a zejména je zde shrnut obsah jejich poznatků. V druhé části jiţ nastiňuji moţnosti a způsoby, jakými lze těchto poznatků vyuţít. Prozatím však stále v obecné rovině, bez návaznosti na právní úpravy. Jako vhodnému způsobu vyuţití bych chtěla věnovat pozornost tzv. libertariánskému paternalismu. Třetí část je jiţ věnována návaznostem na právní úpravy. Jako soukromoprávním odvětvím se zde věnuji obecným a zvláštním otázkám zejména práva obchodního, ale téţ občanského. Nalézám zde souvislosti mezi behaviorálními poznatky a právem na ochranu spotřebitele, správou a řízením společnosti jako tzv. corporate governance a právem soutěţním. Zde objasňuji vyuţívání a mnohdy aţ zneuţívání behaviorálních poznatků soutěţiteli a konkrétní dopady ne jednání spotřebitelů. Dále navazuji pouze několika vybranými jiţ konkrétními otázkami z výše uvedených oblastí obchodního práva. Účelem této práce není zabývat se postupně všemi 7

jednotlivými instituty obchodního práva. Nepovaţuji to ani vzhledem k rozsahu za moţné. Ve stěţejní, třetí kapitole, se nevyhýbám prolínání jednotlivých témat, neboť vybrané otázky spolu souvisejí. Například ochraně spotřebitele se věnuji nejprve v obecné rovině a poté v souvislosti s nekalou soutěţí. Kde je to účelné, vyuţívám při zpracování témat kromě jiţ zmíněných obecných poznatků behaviorální psychologie a ekonomie a aktuální české právní úpravy také navrhovanou či platnou, avšak dosud neúčinnou právní úpravu, judikaturu zejména českých soudů a mezinárodní či evropskou právní úpravu. Čtvrtá část je pouze částí doplňující a vedlejší. Pojednává o jednotlivých návaznostech na behaviorální psychologii či ekonomii, které lze nalézt i v jednotlivých otázkách veřejného práva. Zde tedy pouze okrajově v dílčích vybraných otázkách pojednávám o právu trestním, o právu finančním, o problematice sociálního zabezpečení, ale téţ o volbách či místní správě. Při zpracovaní jsem vyuţila především metody analytické a komparativní. Nejdříve se snaţím jednotlivé právní instituty určitých právních úprav analyzovat a extrahovat moţné behaviorální souvislosti. Poté tam, kde se mi to jeví jako vhodné porovnávám takto analyzované právní instituty prostřednictvím komparativní metody. Takto postupuji při porovnávání úprav většinou českého obchodního práva, ať uţ ve znění účinném či ve znění navrhovaném, s právem občanským, taktéţ v úpravě aktuální i chystané, či s mezinárodní úpravou obchodně závazkových vztahů. Cílem práce by neměl být pouhý rozbor a případné zhodnocení vybrané problematiky, nýbrţ tam, kde se k tomu otevírají moţnosti také navrhnout lepší řešení právě v souladu s vlivem behaviorální ekonomie či psychologie.

8

1. TEORETICKÉ POZNATKY Z JINÝCH OBORŮ 1. 1. Behaviorální psychologie Behaviorální psychologie (neboli Behaviorismus) je velkým americkým směrem psychologie 20. století. Důvodem jeho odlišení od ostatních psychologických směrů bylo vyuţití odlišného úhlu pohledu na předmět zkoumání. Zejména introspektivní metodu, dosud pouţívanou jako základní metodu výzkumu téměř ve všech psychologických směrech a školách, behavioristé odmítli a nahradili jí studiem chování.1 Přesto, ţe se tyto myšlenkové tendence objevovaly jiţ dříve, za autora komplexní formulace myšlenkových tezí behaviorismu lze povaţovat aţ Johna B. Watsona (1878 – 1958). Další představitel William McDougall propagoval myšlenku, ţe by se psychologie neměla zabývat studiem mysli, ale spíše studiem chování. McDougal byl však zastáncem tzv. účelového behaviorismu, který jej od většiny zastánců behaviorismu odlišuje. Dle něj chování demonstruje objektivně účel, tedy míří k nějakému cíli.2 Behaviorismus se tedy především zaměřuje na zkoumání zákonitostí chování. Kořeny behaviorismu jsou mimo jiné spjaty také s psychologickým experimentem a studiem zvířat. Zpočátku behaviorismus odmítá metalistické či subjektivní metody a uţívá metodu pozorování, experimentu, slovní výpovědi a výkonných testů. Význam prostředí na formování jedince byl zpočátku velmi přeceňován.3 S kritikou introspektivní metody, vágnosti a nespolehlivosti introspektivních pojmů zaloţených na individuální subjektivní evidenci a zejména s prací Johna B. Watsona spojujeme tzv. raný (radikální) behaviorismus.4 V další fázi behaviorismu je jiţ patrná orientace na sloţitější souvislosti a vztahy. Pro třetí fázi tzv. neobehaviorismu je typická spolupráce behavioristů s gestaltisty.5 Zde lze spatřovat v behaviorismu nezvyklý obrat, neboť gestaltistická (tvarová) psychologie byla jedním z nejostřejších kritiků zejména raného behaviorismu. Výchozí myšlenkou 1

HOSKOVEC, J., Nakonečný, M., Sedláková, M. Psychologie XX.století : některé významné směry a školy. 1. vyd. Praha : Nakladatelství Karolinum, 2002. s. 80. 2 Tamtéţ. s. 80 - 82. 3 Tamtéţ. s. 84 - 85. 4 Tamtéţ. s. 84 - 85. 5 Tamtéţ. s. 85 - 87.

9

gestaltismu bylo chápat celek jako něco víc neţ souhrn jeho prvků a jejich kritika se tedy zaměřovala zejména na omezování ostatních psychologických směrů (tedy nejen behaviorální psychologie) pouze na tyto jednotlivé prvky celku.6 Také do behaviorismu pronikají ekologická a environmentální témata. Čtvrtá fáze tzv. subjektivního behaviorismu usiluje o vytvoření jednotné metodologie, kde se nechá inspirovat metodologickým základem kybernetiky.7 Zajímavý je pro účely této práce přínos Yaleských psychologů. Johna Dollard a Neal E. Miller představili vzorec učení obsahující čtyři komponenty. Těmi jsou pudy (primární či sekundární), zpevnění, vodítko a odezva. „Vodítko“ je podnětem evokujícím určitou odezvu a do značné míry rozhoduje o realizaci reakce na pudovou motivaci.8 Tato „vodítka“ nejsou ani stimulem ani reakcí, jsou vnějšími faktory, které však mohou výsledek do značné míry ovlivňovat. Současná podoba behaviorismu je dosti vzdálená té, kterou měl tento směr na svém počátku. Raný behaviorismus aţ příliš striktně redukoval předmět psychologie na studium chování. Nepřihlíţel ke sloţité podmíněnosti tohoto jevu. Neuváţil tak závislost chování na vnitřních, ale ani na vnějších faktorech.9 Další podoby behaviorismu se jiţ od tohoto striktního postavení více či méně odchylují. Co mají společné je hledání kompromisu právě mezi bezhlavým a omezenějším prosazováním jediné moţné cesty zkoumání prostřednictvím vnějšího projevu subjektu, tedy chování, a mezi ostatními metodami a přístupy umoţňující nahlíţení z více úhlu pohledu a zvaţování více faktorů. Behaviorismus se tak od své původní radikální podoby představované zejména J. B. Watsonem stále více zaměřoval na analýzu vnitřních podmínek vnějšího chování a v souvislosti s tímto se začalo studovat také vnitřní chování (např. emocionální chování). V dnešní době jiţ vedou tendence ke stírání hranic mezi jednotlivými směry a školami. Behaviorismus je nadále aktuálním myšlenkovým směrem, ovšem nikoli ve své původní podobě.

6

STERNBERG, Robert, J. Kognitivní psychologie. 1. vyd. Praha : Portál, 2002. s. 28. HOSKOVEC, J., Nakonečný, M., Sedláková, M. Psychologie XX.století : některé významné směry a školy. 1. vyd. Praha : Nakladatelství Karolinum, 2002. s. 85 - 87. 8 Tamtéţ. s. 97. 9 Tamtéţ. s. 108 - 109. 7

10

Většina behavioristů, stejně jako jeden z hlavních představitelů J. B. Watson, neuznávala ţádné vnitřní duševní obsahy ani mechanismy. Přesto však někteří stoupenci tohoto směru nahlédnutí do tzv. černé skříňky lidské mysli povaţovali za přínosné. Raný behaviorista Edward Tolman předpokládal, ţe chování nelze vysvětlit bez přihlédnutí k jeho účelu a záměru. Odtud lze jiţ spatřovat spojovací most k moderní kognitivní psychologii. Snahou kognitivní psychologie je pochopit způsoby lidského chování skrze zjištění, jak lidé myslí.10 Behaviorismus, jako původem výlučně americký psychologický směr, se do evropského myšlení nerozšiřoval příliš hladce, a to také v důsledku historických a politických událostí 20. století.11 Je třeba také zmínit, ţe mnoho společného má behaviorismus právě s asocianismem. Tento se zabývá otázkou, jak se myšlenky mohou spojovat jedna s druhou, aby výsledkem bylo učení. Asociace mohou vyplývat z blízkosti spojovaných poloţek, z jejich podobnosti, či protikladu. Behaviorismus je vlastně extrémní verzí asocianismu, neboť se zaměřuje výhradně na asociaci mezi prostředím a pozorovatelným chováním.12

10

STERNBERG, Robert, J. Kognitivní psychologie. 1. vyd. Praha : Portál, 2002. s. 27 - 28. HOSKOVEC, J., Nakonečný, M., Sedláková, M. Psychologie XX.století : některé významné směry a školy. 1. vyd. Praha : Nakladatelství Karolinum, 2002. s. 111 - 112. 12 STERNBERG, Robert, J. Kognitivní psychologie. 1. vyd. Praha : Portál, 2002. s. 25 - 26. 11

11

1. 2. Behaviorální ekonomie 1. 2. 1. Pohled klasické ekonomie na lidské chování Klasické nahlíţení ekonomie na chování subjektů není jistě bez přínosu, avšak jeho pohled je z praktického hlediska značně utopický. Toto pojetí ekonomie vychází mimo jiné z teze maximalizace uţitku a minimalizace ztrát. Tato teze by však v praxi mohla fungovat pouze za předpokladu naprosto racionálního chování dotčených subjektů. Myslím, ţe mohu bezesporu vyloučit absolutně racionální chování jakéhokoli subjektu v praxi. Vysokou míru racionality lze předpokládat u subjektů, které vykazují odbornou způsobilost v oboru. Zobecněně si tyto subjekty můţeme označit jako „ekonomy“. Pohled klasické ekonomie je značně omezený v tom, ţe pracuje se zidealizovanými pojmy a subjektům přiznává bez dalšího absolutní vlastnosti. Tímto ovšem není dotčen její přínos. Nakonec jednoduchost a vyhraněnost jsou přirozené vlastnosti kaţdého nového myšlenkového směru, neboť zpočátku nejsou ovlivněny kritikou ani konzultací s jinými směry. Nicméně je třeba brát v úvahu, ţe na reálném trhu se nepohybují pouze tito ekonomové, nýbrţ i „obyčejní lidé“, kteří povětšinou odborné vzdělání v oblasti ekonomie nemají a kteří mnohdy ani nejednají s tímto racionálním cílem maximalizace uţitku, minimalizace ztrát. Ačkoli dle mě není tento závěr přesný, neboť nemůţeme říci, ţe nejednají v souladu s touto tezí, nýbrţ zde spíše dochází k posunu významu těchto slov. Stejně tak dle mého názoru nelze tvrdit, ţe jednání těchto „obyčejných lidí“ na trhu není racionální, či je dokonce iracionální. Význam pouţitých pojmů „racionální“, „iracionální“, „maximalizace uţitku“ apod. se mění stejně jako kontext, ve kterém je uţíváme. Tím chci říci, ţe ne vţdy, kdyţ lidé jednají „iracionálně“, jednají zároveň nesprávně. Je třeba si uvědomit, ţe v lidském chování bude vţdy svoji roli hrát onen lidský „iracionální“ aspekt a snaha o jeho ucelené vědecké analyzování a odstranění by byla nejen pošetilá, ale také nevhodná. Na druhu stranu by bylo nezodpovědné předem zavrhnout moţnost, ţe tyto nedostatky v racionalitě lze do jisté míry překonat sebereflexí,

12

zkušeností, učením se či zpětnou vazbou a podobně i jinými způsoby.13 „Uvolněme podmínky racionality a ta bude moci koexistovat s omyly a emocemi.“14

1. 2. 2. Tendence směřující k behaviorismu V polovině 20. století byl tento předpoklad neomezení lidské racionality zpochybněn některými psychology. Poukazují na vliv subjektivních úvah v obecně v procesu lidského rozhodování.15 Tento poznatek lze pouţít i pro účely studia chování ekonomického, neboť lidé dělají denně mnoho ekonomických rozhodnutí. Od koupi svačiny v obchodě aţ po koupi nemovitosti či uzavření ţivotní pojistky apod. Herbert Simon, nositel Nobelovy ceny za ekonomii, předpokládá, ţe nejsme nezbytně iracionální, ale spíše projevujeme omezenou racionalitu (tedy jsme racionální, ovšem pouze v určitých mezích). Simon namísto maximalizace zisku, minimalizace ztrát definoval rozhodovací postup, který nazval uspokojováním. Kdy lidé podle něj nezvaţují precizně všechny alternativy s následným výběrem maximálního zisku a minimálních ztrát, ale po srovnání některých alternativ jim k výběru postačí alternativa uspokojující, tedy dostatečně dobrá na to, aby splnila minimální úroveň našich poţadavků. Coţ je samozřejmě pouze jeden z několika moţných postupů.16 Tento postup zohledňuje širokou nabídku dílčího trhu a omezené moţnosti jedince zohlednit všechny dostupné nabídky tohoto trhu. Také minimální úroveň toho, co je uspokojivé se můţe u jedince vlivem srovnání s ostatními alternativami měnit.17 Zvláště kdyţ s nákupem v dané oblasti nemá zkušenost, je zprvu značně ovlivněn svými subjektivními představami. Amos Tversky navázal na Simonovu myšlenku omezené racionality. Zabýval se příkladem, kdy si lidé vybírají z většího počtu alternativ, neţ jsou schopni zváţit a popsal metodu vylučovací. Při tomto postupu je zvolen jeden aspekt, u něj vytvořeno minimální kriterium a poté jsou vyloučeny všechny alternativy nesplňující toto konkrétní kriterium. 13

EPSTEIN, Richard Allen. Právo, ekonomie a politika. 1. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., společně s vysokou školou CEVRO Institut a Liberálním institutem, 2010. s. 116. 14 Tamtéţ. s. 118. 15 STERNBERG, Robert, J. Kognitivní psychologie. 1. vyd. Praha : Portál, 2002. s. 429. 16 Tamtéţ. s. 429. 17 Tamtéţ. s. 429.

13

Tento postup se opakuje do vyloučení dostatečného mnoţství alternativ.18 Tyto postupy však lze povaţovat za ty více racionální. Zdaleka ne vţdy podle nich lidé postupují, a to i co se týče ţivotně důleţitých rozhodnutí.

1. 2. 3. Ryze behaviorální poznatky Tversky se ve spolupráci s Danielem Kahnemanem zaměřil hojně rozšířené rozhodování na základě předsudků a heuristik, kdy takovéto usnadňování kognitivních procesů při rozhodování je velmi rizikové.19 Společně vytvořili prospektovou teorii (prospect theory), která pojednává právě od odchylkách od tradiční ekonomické teorie uţitku.20 Poukazují například na averzi lidí vůči ztrátám, kdy na představu ztráty jsou lidé mnohem více citlivější v negativním smyslu neţ na představu zisku ve smyslu pozitivním. Prostřednictvím tzv. framing information představují různé působení téţe informace podle její prezentace. Zdůrazněním 80 % z celku totiţ dosáhneme většího zájmu o informaci neţ zdůrazněním té druhé části celku, tedy 20 %. Zabývali se také posuzováním pravděpodobnosti, kdy lidé menší pravděpodobnost někdy nadhodnocují a v mnohých případech ji naopak ignorují.21 Výstiţným příkladem zkreslování pravděpodobnosti jako nerelevantními vnějšími faktory ovlivněného myšlenkového postupu je pravděpodobnost při hodu mincí. Tento příklad popisuje Cass R. Sunstein v knize Nudge. Jedná se o situaci, kdy při třech hodech mincí po sobě jdoucích padne pokaţdé panna nebo pokaţdé orel, lidé to povaţují za mnohem méně pravděpodobnější neţ tu, kdy by padla jakákoli jiná, více proměnlivá řada. Ovšem pravděpodobnost je zde stále stejná.22 Další běţnou lidskou chybou je

18

STERNBERG, Robert, J. Kognitivní psychologie. 1. vyd. Praha : Portál, 2002. s. 431. Tamtéţ. s. 432. 20 DIAMOND, P. VARTIAINEN, H. Behavioral Economics and Its Applications. Princeton : Princeton University Press, 2007. s. 124. 19

21

SCHWARTZ, H. A guide to behavioral economics. Virginia : Higher Education Publications, 2008. s. 13-15. 22

THALER, Richard, H. SUNSTEIN, Cass, R. Nudge. 1. vyd. Zlín : Kniha Zlín, 2010. s. 40.

14

sebepřeceňování, coţ znamená přílišnou víru ohledně vlastních schopností, znalostí a úsudků.23 Při svém rozhodování lidé často vyuţívají srovnávání jednotlivých alternativ mezi sebou. I zde ovšem můţe v lidské mysli docházet ke značnému zkreslení. V této souvislosti jsou často uváděné příklady, kdy velikost zkoumaného předmětu se jeví poměrně větší, pokud jej obklopíme podobnými předměty menšími, neţ kdyţ jej naopak obklopíme předměty většími. Člověk tak vnímá danou věc v souvislostech a srovnává ji. Dan Ariely do jednoduchého chápání relativity zavádí tzv. „návnadu“. Do příkladu srovnávání dvou alternativ A a B přidáme, ač třeba uměle vytvořenou, alternativu C, která je velice podobná jedné z alternativ původních (v našem příkladě A), ovšem je méně hodnotná. Tímto lze poměrně snadno docílit, ţe původní alternativa podobná návnadě (tedy A) bude mnohem více volena. Dojde totiţ k procesu srovnání s „návnadou“ a oproti ní se tak stane alternativa A tou lepší.24 Tyto návnady jsou hojně vyuţívány reklamou, kdy se například uměle vytvoří poloţka mnohem méně výhodná, neţ ta, která má být propagována. Po srovnání se nám propagovaná poloţka jeví výhodnější a celkově lepší, neţ kdyby k ţádnému srovnání vůbec nedošlo. Je otázka do jaké míry lze takovéto ošálení zákazníka strpět, ovšem nejeví se mi jako vhodné umělé vytváření návnad pro účely normotvorby. Ovšem v případě čistého srovnání reálně existujících alternativ bez pouţití „návnady“ či jakéhokoli jiného zkreslení, není takovýto postup zdaleka zavrţeníhodný. Dalším neméně důleţitým poznatkem k chování lidí při jejich nejen ekonomickém rozhodování jsou tzv. „kotvy“. Tímto je myšleno, ţe naše prvotní rozhodnutí či zkušenosti nás do značné míry ovlivňují i nadále, a to i přes to, ţe nebyly správné.25 V souvislosti s tímto přináší D. Ariely zajímavou myšlenku vztahující se ke klasickému pojetí trţní ceny jako výslednice nabídky a poptávky. Tato výslednice totiţ stojí na předpokladu, ţe nabídka a poptávka jsou dvě nezávislé síly. Je tomu právě naopak, do značné míry se ovlivňují. Zákazníci (představující poptávku) mohou být zmanipulováni a neschopni tak racionálně určit cenu, kterou jsou ochotni za daný produkt zaplatit. Cena je přece jen závislá více na nabídce a od této nabídky se teprve odvíjí, kolik 23

STERNBERG, Robert, J. Kognitivní psychologie. 1. vyd. Praha : Portál, 2002. s. 438. ARIELY, Dan. Jak drahé je zdarma. 1. vyd. Praha : Práh, 2009. s. 15 - 30. 25 Tamtéţ. s. 46 - 47. 24

15

bude zákazník ochoten zaplatit. Poptávka se tedy nedokáţe úplně osvobodit od nabídky a netvoří

samostatnou sílu.26

Tím spíše k takovémuto ovlivňování dochází v rámci

současné spotřební společnosti. Dalším zajímavým postřehem je objasnění vztahu společenských a trţních norem, kdy ne vţdy je vhodné tyto dva přístupy kombinovat, natoţ pak zaměňovat. S pojmem peníze jsou jednoznačně spjaty normy trţní. Pokud nejsme schopni „ustát“ poměrně striktní pravidla trţní, je lepší se raději od začátku řídit pravidly společenskými. V této souvislosti se ukázalo být velice uţitečné vyuţití společenských norem zaměstnavateli vůči svým zaměstnancům. Přináší to obecně lepší motivaci a také lepší produktivitu práce.27 Problém tendencí k „odkládání“28 svých povinností u lidí nezasahuje jen všední ţivot s všedními povinnostmi, ale týká se i ţivotně důleţitých rozhodnutí. Těmito můţe být zdravotní péče, spoření (nejen na penzi), pojištění apod. Neracionální je na tomto jevu hlavně skutečnost, ţe ke splnění není mnohdy třeba nijak velkého úsilí (např. zařídit si penzijní spoření), ale naopak negativní následek můţe být značný (např. nedostatek finančních prostředků ve stáří a zejména ztráta státního či jiného příspěvku). Tento negativní jev můţe být podpořen i sloţitostí výběru v důsledku velkého mnoţství alternativ.29 Dalším iracionálním vlivem na rozhodování můţe být očekávání, kdy jiţ předem jím je ovlivněn pohled na výsledek. V této souvislosti ve společnosti vznikla a stále vzniká řada předsudků. Lidský úsudek je téměř vţdy zkreslený, a to většinou tím směrem, který se člověku hodí. Tento jev je pochopitelný v případech, kdy člověk nemá dostatečné mnoţství informací ani zkušeností. Překvapivé ovšem je, ţe k vytváření předsudků dochází i přes informovanost či předchozí zkušenost.30

26

ARIELY, Dan. Jak drahé je zdarma. 1. vyd. Praha : Práh, 2009. s. 47. Tamtéţ. s. 65 - 80. 28 Tamtéţ. s. 96 - 104. 29 THALER, Richard, H. SUNSTEIN, Cass, R. Nudge. 1. vyd. Zlín : Kniha Zlín, 2010. s. 161. 30 SUNSTEIN, Cass, R. Behavioral Law and Ekonomics. 1. vyd. New York : nakladatelství Cambridge University Press, 2000. s.355 – 368. Linda Babcock and George Loewenstein 27

16

V pozitivní rovině je s výše uvedeným jevem spjat tzv. placebo efekt.31 Očekávání je zde zaloţené pouze na naší víře, neboť zatím nejsme ovlivněni nějakou negativní zkušeností. Existenci tohoto jevu potvrdilo jiţ mnoho studií zaloţených na experimentu. Typickým sociologickým jevem je tzv. „stádní chování“. Lidé se dají snadno ovlivnit ostatními. Myšlenky a činy velké skupiny lidí nám sdělují informaci o tom, ţe je pravděpodobně lepší dělat a myslet si to samé. K tomu se přidává tlak okolí. Starost o to, co si o nás ostatní lidé pomyslí, nás nutí jít s davem.32 Snaha se tomuto vyhnout můţe vést aţ k tendencím zcela opačného charakteru. V této souvislosti je zajímavý výsledek experimentu, který provedl Dan Ariely tak, ţe v baru nabízel různé druhy piv. Zákazníci u jednoho stolu se rozhodovali nikoli na základě svých chutí, ale vybírali si variantu, kterou před nimi ještě nikdo nezvolil, jen aby se odlišili.33 Tento naopak dokazuje, ţe se lidé v určitých situacích snaţí z této tendence vymanit a být jedineční, i za cenu toho, ţe bude jejich rozhodnutí opět deformováno rozhodnutími ostatních. Zveřejňování je dalším příkladem sociálního „postrčení“. Tím je myšleno např. zavedení veřejně přístupného registru těch, kteří jednají společensky neţádoucím způsobem. Důsledkem by byla motivace těchto subjektů se do takového registru vůbec nedostat nebo se zapříčinit o to, aby jejich jméno bylo co nejdříve vymazáno, neboť špatná publicita můţe vést k různým újmám.34 Fungovat by to mohlo i v opačném případě, tedy v případě pozitivního zveřejňování, kdy by byla zveřejňována jména „těch nejlepších“. Coţ by ve své podstatě bylo reklamou pro dané subjekty. Samozřejmě se takovýto druh postrčení hodí aplikovat spíše na subjekty, u kterých tímto nedojde k porušení práva na ochranu osobnosti.

1. 2. 4. Závěrem Iracionálních vlivů existuje jistě mnohem více, neţ je zde uvedeno. Tyto jevy spolu mnohdy souvisejí, ovlivňují se či prolínají. Zejména by bylo velkým nedostatkem nahlíţet na ně pouze jednotlivě, neboť pouze co nejkomplexnější posouzení by mohlo vést k přínosným výsledkům. 31

ARIELY, Dan. Jak drahé je zdarma. 1. vyd. Praha : Práh, 2009. s. 131 - 142. THALER, Richard, H. SUNSTEIN, Cass, R. Nudge. 1. vyd. Zlín : Kniha Zlín, 2010. s. 67 - 68. 33 ARIELY, Dan. Jak drahé je zdarma. 1. vyd. Praha : Práh, 2009. s. 188 – 192. 34 THALER, Richard, H. SUNSTEIN, Cass, R. Nudge. 1. vyd. Zlín : Kniha Zlín, 2010. s. 208. 32

17

V této kapitole byly uvedeny různé postřehy, jak ne příliš racionálně mohou lidé na určité podněty reagovat. A z těchto postřehů lze odvodit způsoby, jak rozhodování lidí ovlivnit. Tohoto lze vyuţít v jejich prospěch, ale bezpochyby i v jejich neprospěch. Například různé společnosti sledují předně prospěch svůj a klamou spotřebitele ve svých reklamách. Mohou tak porušovat i zákonem stanovené normy. Klasická ekonomie vychází z předpokladu, ţe člověk je racionální tvor. Podle ní jsou lidská rozhodnutí logická a rozumná a pokud tomu tak není a uděláme chybu, tak se z toho podle klasické ekonomie řádně poučíme buď sami nebo vlivem tzv. trţních sil. Behaviorální ekonomie předpokládá u lidí jako ekonomických subjektů mnohem menší racionalitu. Tyto předpoklady potvrdila řada experimentů. Přínosné je zejména objasnění skutečnosti, ţe je lidské chování iracionální, ovšem není náhodné. A právě to chronické opakování stále stejných chyb otevírá prostor pro moţnost se proti těmto chybám bránit.35 Behaviorální ekonomie se tedy snaţí nalézat odpověď na otázku, jak se lidé opravdu chovají, na rozdíl od té klasické, která řeší spíše otázku, jak by se lidé měli chovat.36

1. 3. Shrnutí Pokud si tyto výše uvedené poznatky behaviorální psychologie a ekonomie shrneme a promítneme, prozatím bez návaznosti na právo, do běţného ţivota našich známých, lidí okolo, ale i nás samých, je nepochybná jejich všudypřítomnost. Naše chování je do značné míry ovlivněno našimi předchozími zkušenostmi. Vţdy lze nalézt podněty našich reakcí, či dle Yaleských psychologů „vodítka“ jako vnější faktory nás ovlivňující. A pokud do takového nahlíţení na naše chování přidáme značnou dávku iracionality, bude tento pohled hned mnohem kompletnější a bliţší samotné realitě a tedy i bliţší „obyčejným lidem“. Ovšem i „ekonomové“, ačkoli mají vzdělání v oboru, budou vţdy do jisté míry ovlivňováni svými pudy a ani za předpokladu absolutních znalostí v oboru tyto pudy nemohou nikdy zcela potlačit. Vţdyť i kdybychom měli dostatek znalostí, můţeme chyby v rozhodování, ať uţ na základě nedostatečného posouzení moţných alternativ, či ovlivněni různými „návnadami“ a jinými předsudky, dělat vědomě. 35 36

ARIELY, Dan. Jak drahé je zdarma. 1. vyd. Praha : Práh, 2009. s. 192 – 193. Tamtéţ. s. 193.

18

Tyto jednotlivé předsudky, ač se mohou projevovat v ekonomickém chování a mají mnoho společného nejen s ekonomickou teorií, ale i praxí, mají dle mého názoru vţdy původ v psychologii člověka. I ona iracionalita a omezenost pří rozhodování téţ pramení jiţ v samotné lidské podstatě. Přestoţe si uvědomuji oddělenost vědních oborů behaviorální psychologie a ekonomie, pro účely vyuţití těchto poznatků při analýze obecně právních odvětví či konkrétních právních institutů a s tímto souvisejícího chování subjektů práva si i vzhledem k výše uvedenému dovolím na tyto poznatky nahlíţet jednotně jako na „behaviorální“, tedy jiţ bez ohledu, zda jejich původ je bliţší spíše ekonomii či psychologii. Domnívám se, ţe pro další účely této práce jich není třeba rozlišovat, neboť jejich podstata se do značné míry prolíná. Způsobem a mírou moţného vyuţití těchto závěrů a poznatků se budu více zabývat v následující kapitole. Zde jako jeden z vhodných způsobů popisuji tzv. „libertariánský paternalismus“.

19

2. MOŽNOSTI VYUŽITÍ POZNATKŮ BEHAVIORÁLNÍ PSYHOLOGIE A EKONOMIE

V předchozí kapitole jsou uvedeny a popsány jednotlivé chyby, kterých se lidé při rozhodování dopouštějí. Lze tyto chyby nějak eliminovat či zmírnit právě prostřednictvím právní úpravy? Jakým způsobem a v jaké míře? A je vůbec správné tento výsledek svobodného lidského myšlení právní úpravou ovlivňovat?

2. 1. Libertariánský paternalismus Tímto pojmem lze označit způsob a míru, jak poznatků behaviorální psychologie a ekonomie vyuţít v praxi za účelem ovlivnit rozhodování lidí (samozřejmě tím správným směrem). Konkrétním vyuţití v praxi mám na mysli právní regulaci. Pojem „libertariánský paternalismus“ pouţívají v knize Nudge Richard H. Thaler a Cass R. Sunstein. V tomto pojmu spojují dva zdánlivě protichůdné koncepty. Libertariánským hlediskem je trvání na tom, ţe by lidé měli mít moţnost svobodně dělat to, co chtějí. Dle Miltona Friedmana by měli mít „svobodu volby“. Paternalistické hledisko spočívá ve snaze ovlivnit chování lidí obecně k lepšímu.37 Libertariánský paternalismus je tedy spojením snahy ovlivňovat lidské chování či rozhodování s důrazem na zachování svobody. Měl by to být nevtíravý druh paternalismu, neboť moţnost výběru nijak výrazně neomezuje. S tímto je spjat další pojem „postrčení“38, který můţeme jednoduše chápat jako samotný akt libertariánského paternalismu „Asymetrický paternalismus“ je pojmem obecnějším. Jeho principem je navrhovat postupy, které pomohou méně informovaným členům společnosti, ale zároveň uvalí co nejmenší náklady na ty informovanější. Libertariánský paternalismus z tohoto principu vychází s tím, ţe náklady by měli být téměř nulové.39 Tento princip mi připomíná tezi klasické ekonomie: „maximalizace uţitku, minimalizace ztrát“, akorát zde by byla

37

THALER, Richard, H. SUNSTEIN, Cass, R. Nudge. 1. vyd. Zlín : Kniha Zlín, 2010. s. 14 – 15. Tamtéţ. s. 15 – 16. 39 Tamtéţ. s. 255. 38

20

aplikována na společnost jako celek a zároveň by ztráty kohokoli nesměly přesáhnout přísně stanovenou hranici. Pro jakou právní úpravu je uţití libertariánského paternalismu vhodnější, budeme-li brát v úvahu dvě základní oblasti právní úpravy, tedy právo soukromé a právo veřejné? Veřejnoprávní regulace je mnohem více kogentní, vyuţívá kogentních norem pro přísnější regulaci lidského chování. Zájem společnosti na regulaci těchto oblastí je důraznější a ohledně společenského mínění na regulaci zde panuje větší shoda. Naproti tomu soukromoprávní regulace především prostřednictvím dispozitivních norem ponechává subjektům mnohem více svobody. Ačkoli se můţe zdát, ţe vyuţití libertariánského paternalismu vhodné pouze v rámci práva soukromého, lze jej vyuţít v obou oblastech.

Je třeba však rozlišovat formální náhled na libertariánský paternalismus a jeho praktický projev. Je jakýmsi kompromisem mezi přímou regulací společenského chování a přístupem liberálním (jak je v Nudge autory nazýván „kluzkým svahem“). Není však zázračným absolutním řešením vybraných otázek, spíše však dalším a dle mého názoru dokonalejším způsobem, jak danou problematiku lépe analyzovat a najít tak přijatelnější řešení. Ovšem z kritického úhlu pohledu je jeho přínosem pouze zohlednění jednoho nebo několika faktorů navíc, zdaleka však ne všech. Zejména je v tomto směru třeba dát pozor na oblasti, které jsou spjaty s iracionální oblastí chování jiţ ze své podstaty a je velice obtíţné nahlíţet na ně objektivně, či dopátrat se správného výsledku. Například u otázek souvisejících s manţelstvím či náboţenstvím je dle mého názoru na místě trocha opatrnosti. V těchto oblastech by byla aplikace klasické cesty libertariálnského paternalismu bez dalšího zohlednění zejména subjektivních, ale také historických faktorů, nedostatečná. Libertariánský paternalismus je dle mého názoru velice uţitečným přínosem, neboť zohledňuje iracionální lidské chování, stále však se značnou mírou racionality. Lidé, ač jako ekonomické subjekty či nikoli, jsou sice do značné míry subjekty racionálními, ale jejich chování i přesto můţe být natolik iracionální, ţe jakýkoli rozumně vymyšlený postup (ať uţ ekonomický, psychologický či jiný) nikdy nebude dostačující. 21

2. 2. Moţnosti vyuţití v oblastech, kde jiţ svoboda volby existuje Jedná se jiţ o zmíněný problém, kdy existuje aţ příliš mnoho moţností a zároveň ti, kteří vybírají nemají ohledně dané oblasti dostatečné znalosti.40 Předloţit co nejvíce alternativ k rozhodnutí představuje primárně spíše pozitivum, neboť se tím zvyšuje šance, ţe budou alternativy odpovídat konkrétnějším potřebám jednotlivců. To ovšem přináší větší riziko nepřehlednosti. Účel co největšího mnoţství variant by mohl být naplňován potud, dokud by výběrce byl schopen všechny varianty posoudit a zahrnout je tak do svého procesu rozhodování. Pokud by jiţ mnoţství posuzovaných variant překročilo tuto hranici, nejenţe by zde ztrácel smysl postup svobody volby, ale mohlo by to dokonce vést k demotivaci výběrce vůbec posuzovat tyto varianty. Ať uţ se to v praxi dotýká různých druhů spoření, pojištění, zejména tedy oblasti práva na sociální zabezpečení, ale i jiných oblastí, podstata problému a jeho řešení je vţdy stejná. Jistě není od věci vyhledat pomoc nějakého odborníka v dané oblasti a nechat si od něj poradit. Částečně však můţeme tomuto problému předcházet nastavením vhodných výchozích moţností.41 S odkazem na libertariánský paternalismus by měla být zachována svoboda volby, tedy moţnosti výchozí nastavení kdykoli co nejjednodušší cestou změnit. Jak bylo uvedeno v předchozích kapitolách jednotlivé psychologické „nedokonalosti“ v chování se neprojevují jednotlivě, nýbrţ se mohou navzájem prolínat a ovlivňovat. Se zmenšenou schopností výběru z velkého mnoţství variant se můţe prolínat tendence k zachování statusu quo, ale i další společensko-psychologické aspekty, jako je „oddalování povinností“ a také tendence přidávat se k většině.

2. 3. Moţnosti vyuţití při současném zavedení svobody volby Tento postup tzv. „postrčení“ je vhodný pro poţití zejména namísto úpravy kogentní. Ţádná moţnost volby není nastavena a v souladu s právem je tak pouze jeden vzorec chování. I zde existuje moţnost vyuţít přístupu libertariánsko paternalistického.

40 41

THALER, Richard, H. SUNSTEIN, Cass, R. Nudge. 1. vyd. Zlín : Kniha Zlín, 2010. s. 161. Tamtéţ. s. 121-134.

22

Samozřejmě je řada oblastí, kde je kogentní úprava ţádoucí, ba dokonce společensky nezbytná, zejména co se týče práva veřejného. Jediný dle práva povinný vzorec chování se nahradí moţností svobodné volby. Avšak varianta dříve nepovolená je podmíněna tak, aby její výběr byl podstatně ztíţen. Příkladem by mohlo být povolení jezdit na motocyklu bez helmy samozřejmě jen pro ty, kteří budou chtít natolik, ţe zároveň splní podmínky jako je další řidičský kurz a uzavřené ţivotní pojištění.42 Obdobně by bylo moţné postupovat například u povinného poutání bezpečnostními pásy dle § 6 odst. 1 a) zákona o silničním provozu. Naopak jako nepřípustný se tento postup jeví v případech, kdy se jiţ zasahuje do bezpečnosti druhých. Nelze tedy takto, ač podmíněně, povolit alkohol za volantem, vyšší či dokonce neomezenou rychlost a podobně.

2. 4. Shrnutí V podstatě kaţdá právní úprava by měla sledovat zájem subjektů k nimţ směřuje a zároveň zájem společnosti jako celku. Cílem a účelem tvorby norem by mělo být právě dosáhnout toho „ţádoucího chování subjektů“. Ať uţ tak činí normotvorné subjekty vědomě či nikoli, tak pokud jsou jejich záměry a následné normativní úpravy správné pro společnost, jsou zároveň i v souladu s poznatky behaviorální ekonomie či psychologie.

42

THALER, Richard, H. SUNSTEIN, Cass, R. Nudge. 1. vyd. Zlín : Kniha Zlín, 2010. s. 237.

23

3. BEHAVIORÁLNÍ PSYCHOLOGIE A EKONOMIE

V SOUKROMÉM PRÁVU Není pochyb o tom, ţe existují typické odlišnosti mezi soukromým a veřejným právem. Jedná se hlavně o metodu právní regulace, která v soukromém právu spočívá obecně na větší svobodě a volnosti ponechané jejím subjektům. Konkrétněji se tato metoda projevuje rovným postavením subjektů a v neposlední řadě také častějším uţíváním dispozitivních norem, to vše pak překlenuje zásada vztahující se ke všem subjektům soukromého práva: „je dovoleno vše, co není zakázáno“. Právě jiţ s druhem metody právní regulace lze nalézt několik behaviorálně ekonomických (psychologických) souvislostí. Například dispozitivnost norem spočívá na nastavení výchozí moţnosti spolu se zanecháním svobody subjektu toto výchozí nastavení pozměnit. V této souvislosti vyvstává i otázka rigidnosti a flexibilnosti, nikoli však tolik právní úpravy, jako spíše právních vztahů na jejím základě vzniklých. Jak velký důraz má být kladen na skutečnou vůli subjektu oproti jejímu slovnímu vyjádření? Je přece účelem práva co nejvíce se přiblíţit skutečné realitě. Naproti tomu to není ani zdaleka absolutně moţné a právní jistota je tímto potlačována. Kde tedy nalézt (nebo spíše určit) hranici? I tyto otázky úzce souvisejí s behaviorální ekonomií (či psychologií), neboť její poznatky mohou sledovat účel právních úprav a pomoci nalézt způsob, jak by mohly co nejvíce sledovat zájmy svých adresátů (ať uţ v souladu či proti jejich vůli).

3. 1. Obchodní právo a občanské právo – otázky z obecné části 3. 1. 1. Právo občanské a obchodní v souvislosti s otázkou ochrany spotřebitele Obě jsou odvětvími soukromého práva a jsou tedy ze základu zaloţeny na rovném postavení subjektů a na větší volnosti subjektů. Míra uplatňování těchto zásad se však liší, a to nejen mezi těmito odvětvími, ale i v rámci těchto odvětví mezi jednotlivými právními otázkami.

24

V rámci práva občanského je typickým příkladem nikoli ve všech směrech rovného postavení subjektů „ochrana spotřebitele“. Právo tak přiznává mnohem větší výhody spotřebitelům, neţ subjektům, které jimi nejsou. Hojně je vyuţívané právo spotřebitele na odstoupení od smlouvy bez uvedení důvodu a bez jakékoli sankce do 14-ti dnů od převzetí plnění dle § 53 odst. 7 ObčZ. Dále má spotřebitel právo na poskytnutí dostatečných informací o poskytovateli a o závazku, do kterého vstupuje, přičemţ pokud nedojde k jejich řádnému poskytnutí, prodluţuje se 14-ti denní lhůta pro odstoupení aţ na tři měsíce. Jsou to výhody, které právo poskytuje pouze jedné straně (spotřebiteli) a pouze pro tento specifický druh závazku co do subjektů. Ustanovení o ochraně spotřebitele se tedy nevztahují na jiné občanskoprávní vztahy, kde nefigurují spotřebitel na straně jedné a dodavatel jako osoba jednající v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti na straně druhé. Zde se jiţ projevuje větší míra volnosti. Ještě větší rozdíl je pozorovatelný ve vztahu k právu obchodnímu, kde je opravdu kladen důraz na volnost a rovnost stran, neboť zde stát (společnost) nepociťuje potřebu tyto vztahy více korigovat. Ohledně potřeby právně zvýhodňovat a chránit spotřebitele existuje ve společnosti více méně konsenzus. Ovšem i zde je problematické stanovit míru, s jakou lze ochranu spotřebiteli spravedlivě poskytovat. V této souvislosti se zavádí pojem „průměrný spotřebitel“. Tento by měl právě odpovídat onomu „obyčejnému člověku“, který má průměrnou inteligenci, ale zdaleka není „ekonomem“, neboť neoplývá odbornými znalostmi nebo je u něj nelze brát v úvahu. Stále nám však daný popis neurčuje konkrétní spravedlivou míru ochrany, kterou by snad bylo lépe s přihlédnutím ke specifickým okolnostem nechat na posouzení soudy v jednotlivých případech. Naproti tomu v obchodním právu se ochranářská funkce státu projevuje mnohem slaběji. Nezvýhodňuje tak některé subjekty a nechává jim tak jejich vlastní přirozené postavení. Ovšem jejich přirozené postavení jistě také není zcela rovné. Velcí dodavatelé menších ţivnostníků také mohou vůči nim vyuţívat ( či dokonce zneuţívat) svého mocnějšího a stabilnějšího postavení na trhu. Nebylo by tedy také spravedlivé a v souladu s behaviorální psychologií, potaţmo ekonomií přijmout právní úpravu více ochranářskou pro menší ţivnostníky ve vztahu k velkým a silným společnostem? Lze povaţovat všechny subjekty obchodního práva za „ekonomy“ a nastavovat pro ně právní úpravu

25

takto bez větších ohledů? Nebo by snad úprava měla zohledňovat více pouze některé vybrané subjekty obchodního práva? O vhodnosti výše uvedeného mám pochybnosti. Ačkoli je zřejmé, ţe postavení jednotlivých subjektů obchodního práva se liší do značné míry, zájem na zachování co největší volnosti v tomto odvětví práva je zásadní. Moţná opravdu cílená zvýhodnění spíše menšího charakteru by přinesla uţitek bez větších škod. Takováto malá „pošťouchnutí“ subjektů obchodního práva vlastně jiţ existují v podobě různých daňových zvýhodnění. Pokud by se však stát vměšoval do obchodních vztahů a do postavení jejich subjektů více, mohlo by to subjekty demotivovat a deformovat či aţ znehodnotit obchodní soutěţ na trzích.

3. 1. 2. Obchodní závazky z rozdílného pohledu FO a PO Toto téma do jisté míry souvisí s úvahami, které jsem vedla v předchozí podkapitole, a to o ochraně spotřebitele a o moţnosti či nemoţnosti ochrany některých subjektů obchodního práva. Zde se však neomezuji pouze na pojem „ochrana subjektu“, nýbrţ obecně na rozdílné dopady stejné právní úpravy na fyzické a na právnické osoby. Náš právní řád rozlišuje v základní rovině subjekty práva na fyzické osoby (dále jen FO) a právnické osoby (dále jen PO), jako subjekty uměle vytvořené, které ovšem v právních vztazích vystupují a jednají jako lidé. Obchodní zákoník operuje zejména se subjekty, které jsou podnikateli a na FO a PO je jiţ dále v jednotlivých ustanoveních nerozlišuje. Přístup právní úpravy v obchodním zákoníku je tedy stejný k PO i FO, pokud jsou podnikateli. Uţ zpočátku, kdyţ si uvědomíme odlišnost podstaty fungování a jednání podnikatelů, kteří jsou FO od podnikatelů, kteří jsou PO, je celkem zřejmé, ţe stejná právní úprava na ně odlišné dopady mít musí. Ovšem je vhodné a lze vůbec právní úpravu účelně rozdělit pro tyto subjekty zvlášť? Nemohlo by to naopak přinést více škody neţ uţitku?

Taková rozdílnost úprav by s sebou totiţ mohla, ač nechtěně, přinést

diskriminaci. Na první pohled se mi jeví postavení FO, jako méně výhodné. Představa FO jako subjektu je totiţ mnohem bliţší „obyčejnému člověku“, jak jsem jej popisovala výše. 26

Není pochyb o tom, ţe FO jako podnikatel musí nést zvýšenou odpovědnost v obchodněprávních vztazích neţ spotřebitel ve vztazích občanskoprávních, neboť se na podnikání dal dobrovolně a za účelem výdělku. Zůstává však stále jen člověkem, který jedná iracionálně a je při svém rozhodování, nikoli vţdy správným směrem, ovlivňován řadou faktorů. Naproti tomu PO, zvláště ty personálně větších rozměrů, mají více moţností zvolit si své personální obsazení tak, aby bylo různorodé a odpovídalo jejím širším potřebám. Je tedy pravděpodobnější, ţe o relevantních otázkách budou rozhodovat „ekonomové“ nebo budou alespoň pro rozhodování poskytovat odborné podklady. Bez hlubšího zamyšlení lze tedy dospět k závěru, ţe PO mají přirozeně lepší výchozí pozice, a to jiţ vzhledem ke své podstatě a moţnostem. Takový závěr by byl opravdu unáhlený, neboť tato podstata PO v sobě skýtá i mnoho nevýhod. Pro zjednodušení si zúţím předmět z PO na obchodní společnosti. Chtěla bych v této souvislosti zmínit pojem „corporate governance“ neboli sytém řízení a kontroly společnosti. Správnost jeho nastavení je předpokladem pro fungování společnosti a do značné míry determinuje její existenci. Nutno dodat, ţe jeho nastavení a fungování není jednoduchou a uţ vůbec samozřejmou záleţitostí. Je totiţ třeba si uvědomit, ţe podstatu řízení a fungování PO mají v rukou zase pouze jenom „obyčejní lidé“, u kterých lze téţ předpokládat jistou míru iracionality. V tomto směru lze jednoduchost FO co do rozhodování a jednání povaţovat za výhodu. Jiţ jsem zmínila, ţe odlišná povaha podstaty PO a FO vede alespoň k částečně odlišnému působení stejné právní úpravy. Stejně jako u otázky vhodnosti ochranářských tendencí vůči vybraným subjektům obchodního práva bych se i zde zdráhala zásahu do jednotného nastavení práv a povinností pro FO i PO. Podle mě by rozsah a sloţitost právní úpravy neměly bez dalšího přesahovat hranici společenské nezbytnosti. Tím spíše to platí pro obchodní právo, kde se mi naopak jeví jako vhodné tendence k uvolňování právní úpravy a ponechání co největší odpovědnosti za své jednání na subjektech samých. Navíc tento přístup nechává uzavřenou i diskuzi o moţné diskriminaci, která by se zajisté jakýmkoli novým rozdělováním subjektů otevřela.

27

3. 2. Právo obchodních společností – corporate governance Ať uţ se týká zaloţení a vzniku, řízení a správy (corporate governance) anebo zrušení a zániku obchodních společností, zde všude z nastavení právní úpravy vychází následné chování subjektů. Pokud prozatím opustíme samotný vznik a zánik obchodních společností, jak je to s jejich vnitřním fungováním? Jaké dopady na řízení a správu společnosti, ale také mimo ni, mohou mít vztahy uvnitř společnosti? Co manaţery motivuje nebo naopak demotivuje k podávání lepších výkonů při řízení společnosti a jak nejlépe nastavit vztah řízení a vlastnictví? Předpokladem vnitřního chodu obchodních společností jako „umělých entit“ je vzájemná negociace a souznění jejich jednotlivých prvků. Dosáhnout toho lze specializací, dělením rizik či akumulací znalostí.43

3. 2. 1. Vztah řízení a vlastnictví Oddělení vlastnictví od řízení je typické pro velké akciové společnosti s rozptýlenou vlastnickou strukturou. Mezi vlastníky a manaţery totiţ vzniká konflikt zájmů na ekonomické úrovni. Zájmem vlastníků je, aby manaţeři co nejvíce pracovali za co nejméně peněz. Zájem manaţerů je logicky opačný.

44

Je tak třeba zajistit, aby se

zájmy manaţerů neodchylovaly od zájmů akcionářů. Tato teorie vychází z oddělenosti vlastnických a rozhodovacích práv. Na manaţera, ač rozhoduje o dění ve firmě, nedopadají přímo důsledky jeho rozhodování. Tyto dopadají primárně na vlastníky. Je tedy třeba zvaţovat motivaci manaţerů k aktivnímu a odpovědnému rozhodování.45 Řešení, které se nabízí, je navázat alespoň část odměny na zisk společnosti či s růstem ceny akcie. V této souvislosti byly hojně vyuţívané tzv. manaţerské opce.46

43

HAVEL, B. Obchodní korporace ve světle proměn. Praha : Auditorium, 2010. s. 74. BAŢANTOVÁ, I. HRABA, Z. Corporate governance – aktuální problémy teorie a podnikové praxe.1. vyd. Praha : Prospektum, 2006. s. 95 - 96. 45 Tamtéţ. s. 62. 44

46

Tamtéţ. s. 95 - 96.

28

Uvedené postupy k motivaci manaţerů nejsou jen moţným postupem v rámci corporate governance, ale v širších souvislostech vycházejí z poznatků behaviorální ekonomie či psychologie. Takové postupy sledují nejen ekonomické pohnutky manaţerů, nýbrţ i psychologické aspekty jejich motivace. Samozřejmě z opačného úhlu pohledu můţe nastat v praxí nikoli neznámý problém s nadhodnocováním odměn manaţerů, kdy potom taková odměna zcela ztrácí účel uvedený v předchozích odstavcích. Účinným nástrojem je dostatečné zveřejňování a transparentnost.47 Co se týče plánované úpravy obsaţené v návrhu Zákona o obchodních korporacích, ta by měla správu obchodních společností upravovat přece jen o něco přesněji a uceleněji. Více se věnuje vzniku smlouvy o výkonu funkce, otázkám odměňování, kontrole procesu rozhodování manaţerů a jejich odpovědnosti za škodu.48 Stanovuje jistá pravidla pro určování odměny manaţerů a její schvalování orgány společnosti nebo pro vyloučení z výkonu funkce, pokud manaţer porušuje své povinnosti. Také motivuje manaţery k rozumnému riziku při rozhodování zavedením pravidla podnikatelského úsudku, kdy se hodnotí spíše proces rozhodování a zvolené nástroje, neţ nutně výsledek.49 Jedná se o inspiraci zahraničním konceptem tzv. business judgment rule, který po managementu v rámci poţadavku péče řádného hospodáře nevyţaduje odpovědnost za veškeré nepříznivé hospodářské výsledky společnosti. Dále platí princip, ţe pokud statutární orgán není odborníkem v určité oblasti, je povinen zajistit odbornou podporu.50

47

BAŢANTOVÁ, I. HRABA, Z. Corporate governance – aktuální problémy teorie a podnikové praxe.1. vyd. Praha : Prospektum, 2006. s. 102. 48 Zákon o obchodních korporacích přinese jednodušší podnikání [online]. Yourchance, 2011 [citováno dne 29. 12. 2011]. Dostupné z: 49

Zákon o obchodních korporacích přinese jednodušší podnikání [online]. Yourchance, 2011 [citováno dne 29. 12. 2011]. Dostupné z: 50

BARABÁŠ, I. SWIECH, L. Očekávané změny v režimu odpovědnosti managementu kapitálových společností v návrhu zákona o obchodních korporacích [online]. Epravo.cz, 2011 [citováno dne 30. 12. 2011]. Dostupné z:

29

3. 2. 2. Hlasování menšinových společníků Běţné české společnosti jsou vystavěny na vysokém stupni koncentrace podílů. „(…) více než polovina či dvě třetiny akciových společností registrovaných v ČR stojí na principiálním parametru „alespoň 75% podíl drží majoritní akcionář“.“51 Zvýšení koncentrace v poslední době bylo podpořeno zavedením tzv. squeeze-outu52 podle § 183i ObchZ, který nabízí moţnost provést širokou eliminaci podílů pod 10%.53 Domnívám se, ţe tyto tendence by neměly mít za následek upozaďování otázky minoritních společníku a jejich práv. Chystaná úprava by měla být pro menšinové společníky příznivější, konkrétně by měla nově zavádět moţnosti zvolit kumulativní hlasování při volbě členů orgánů společnosti. Tato změna je inspirována americkým a anglickým právem. Menšinovým společníkům je dána větší moţnost ovlivnit sloţení orgánů společnosti. Počet hlasů je znásoben počtem volených kandidátů a společník můţe s jednotlivými hlasy nakládat libovolně.54 Mohlo by se však stát, ţe to povede ke vzniku konfliktů v rámci kolektivních orgánů společnosti.55 Otázkou zůstává, zda budou novou úpravou přebrané zahraniční modely bez dalšího vhodné i pro naše podnikatelské prostředí. Oceňuji zde však alespoň snahu o zlepšení mnohdy inspirovanou zahraničními systémy, kde se jiţ taková úprava osvědčila. Spatřuji v ní téţ inspiraci behaviorální ekonomií (psychologií), a to tam, kde sleduje důsledky pro chování subjektů.

Troufám si však odhadnout, ţe k ní nedošlo zcela

vědomě.

51

HAVEL, B. Obchodní korporace ve světle proměn. Praha : Auditorium, 2010. s. 72. Jinak řečeno vytěsňování menšinových akcionářů z akciové společnosti 53 HAVEL, B. Obchodní korporace ve světle proměn. Praha : Auditorium, 2010. s. 72. 54 § 362 návrhu zákona o obchodních korporacích [citováno dne 25. 12. 2011]. Dostupné z: 55 BOGUSKÝ, P. Společnost s ručením omezeným ve světle návrhu zákona o obchodních korporacích [online]. Epravo.cz, 2011 [citováno dne 29. 12. 2011]. Dostupné z: 52

30

3. 2. 3. Závěrem Nastavení a priority corporate governance samozřejmě sahají i mimo hranice samotné společnosti. Na corporate governance můţe záviset soutěţní chování v souladu či rozporu s právem. Nezůstává však jen u vlivu na subjekty obchodního práva, vztah můţe

mít

i

k subjektům práva

pracovního

a

práva

sociálního

zabezpečení

(zaměstnancům). Aktuální je právě otázka privatizace sociálního zabezpečení. Těmito otázkami se budu blíţe zabývat aţ v dalších kapitolách mé práce. Kvalita corporate governance se tedy dotýká i „obyčejného člověka“, který ani není subjektem obchodního práva. Z širšího pohledu můţe mít dobrá corporate governance preventivní účinky i co se týče předcházení trestným činům, neboť porušování norem např. hospodářské soutěţe a dalších můţe přinést i odpovědnost trestněprávní.

3. 3. Soutěţní právo V oblasti obchodní soutěţe je poznatků behaviorální ekonomie či spíše psychologie vyuţíváno opravdu hojně. Bohuţel je vyuţívána nejvíce obchodními společnostmi jako výrobci a prodejci k tomu, aby zvýšily svůj zisku, to však mnohdy na úkor konečného zákazníka. S takovými případy se setkává kaţdý z nás prakticky denně. Reklama se stala nedílnou součástí našeho ţivota a je téměř nemoţné se od jejího vlivu absolutně distancovat. I kdyţ se snaţíme při nákupu zboţí či sluţeb rozhodovat vědomě co nejracionálněji, naše podvědomí je jiţ příliš zahlceno reklamními slogany, názvy propagovaných značek a také cítění našich potřeb je jiţ do značné míry deformované. Při výběru mezi výrobky podobné ceny sáhneme raději po tom, jehoţ název je nám dobře známý. Jsme spokojeni s naším dobrým výběrem, neboť máme pocit, ţe jsme tak činili rozumně. Nemusíme si však jiţ uvědomovat, ţe povědomí o dané značce výrobku nám do hlavy nevštípila naše předchozí dobrá zkušenost s kvalitou, ale pouhé mnoţství reklam.

31

3. 3. 1. Reklama jako prostředek psychologického působení, skrytá reklama, podprahové vnímání I naše potřeby jsou vlivem reklam deformovány. Prodejci nás bohuţel úspěšně postrkují k nakupování věcí, které vlastně opravdu nepotřebujeme. Co mi na tom všem připadá hlavně “nefér“, je skrytý způsob, jakým je tento vliv uskutečňován. Takto

mohou

společnosti

ve

svém

ovlivňování

reklamou

a

zneuţívání

psychologického působení zajít ještě dále. Velice obtíţně aţ téměř nerozpoznatelné je pro zákazníka ovlivňování

reklamou zaloţenou na podprahovém vnímání nebo skrytou

reklamou. Reklamou zaloţenou na podprahovém vnímání se rozumí reklama, která by měla vliv na podvědomí fyzické osoby, aniţ by ji tato osoba vědomě vnímala56 a reklamou skrytou je míněna reklama, u níţ je obtíţné rozlišit, ţe se jedná o reklamu, zejména proto, ţe není jako reklama označena. Obě jsou dle zákona zakázány.57 O skrytou reklamu se můţe jednat v případě, kdy se ve své podstatě jedná o reklamu, avšak tato není třeba v novinách či televizním vysílání dostatečně jako reklama označena. Je například součástí článku či pořadu a zákazník tak nemusí poznat, ţe se o reklamu jedná. Skrytou reklamu vymezuje i komunitární právo: „Televizní reklama a teleshopping musí být snadno rozeznatelné a zřetelně oddělené od ostatních pořadů obrazovými nebo zvukovými prostředky.“58 Ovšem nejen podprahová či skrytá reklama je o psychologickém působení. Ovlivněni reklamou, která je v souladu se zákonem, lidé nakupují sami přesvědčeni o potřebnosti a vyuţitelnosti výrobku a teprve později jim dochází, ţe skutečnost je jiná. Pokud si to vůbec někdy uvědomí. V konzumní společnosti, v jaké ţijeme, stojí celý systém na těchto cílech: „co nejvíce vyrobit, co nejvíce prodat a tím i co nejvíce utrţit“. Nakonec jiţ konečným spotřebitelům nezbývá nic jiného neţ „co nejvíce spotřebovávat“. S tím souvisí i kvalita výrobků. Moţná, ţe bude tento názor aţ příliš paranoidní, ale mám za to, ţe dnešní výrobky, 56

Za výstiţný příklad ovlivňování podvědomí lze povaţovat hypnózu. § 2 odst. 1 zákona o regulaci reklamy 58 směrnice Rady 89/552/EHS ze dne 3. října 1989 o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání K posuzování otázek skryté reklamy a “teleshopingu“ viz Rozsudek Soudního Dvora (čtvrtého senátu) ze dne 18. 10. 2007 - VĚC C-195/06 57

32

zejména elektronika a domácí spotřebiče, jsou záměrně vyráběny s poměrně krátkou ţivotností. Třeba je to jen náhodné, ale téměř všechny mé dosavadní zkušenosti s tímto zboţím to potvrzují. Ovšem logicky a dle očekávání by tomu mělo být právě naopak. Vţdyť technologický vývoj je neustálý a má dokonce zrychlující tendenci. Jenţe dlouhá ţivotnost by se příčila výše uvedeným zásadám konzumní společnosti. Vedle toho lidi do zbytečného nakupování postrkují ještě navíc nejrůznější módní trendy. Opět za nimi nestojí neovlivnění umělci či návrháři, ale právě ziskové obchodní společnosti.

3. 3. 2. Postupy výrobců a prodejců A jaké jsou další konkrétní negativní postupy vyuţívající behaviorální psychologie? Nedávno byl ve sdělovacích prostředcích zmiňovaný záměrný nepoměr velikosti obalů k samotnému výrobku. Tento problém je rozšířený zejména u potravin, u kterých ač existuje zákonem předepsaná povinnost uvádět hmotnost výrobku, tak při běţném výběru pohledem hraje větší roli právě velikost obalu. Výrobci či prodejci tak vyuţívají toho, ţe nikdo z nás nemá tolik času, aby podrobně studoval kaţdý výrobek, který kupuje. Takto si například koupíme jogurt, který má na první pohled neregistrovatelné zvýšené dno a náš výběr navíc můţe podpořit nápis “XXL“, ač tento reálně o ničem nevypovídá, neboť není relevantně spojen s určitou hmotností či objemem. Nebo si můţeme koupit müsli balené běţně nejen do igelitového sáčku, ale téţ do papírové krabice, jejíţ velikost mnohdy aţ dvojnásobně převyšuje skutečný obsah. Je reálně nemoţné nenechat se při svém rozhodování postrkovat k ne příliš rozumným obchodům. Pokud se však na věc podíváme z pohledu spotřebitelů, je jejich chování vlastně racionální, neboť časové náklady, které by kaţdý den museli vynaloţit na co nejvýhodnější nakupování běţných výrobku by jim mnohdy nevynahradilo těch několik ušetřených korun. Proto je dle mě, téţ jako zákazníka a spotřebitele, nejrozumnější a nejvýhodnější časově pouze zběţné zhodnocení výrobků. Více času si samozřejmě zaslouţí výrobky draţší, které nekupujeme kaţdý den. Takovýchto negativních postrčeních je opravdu nepřeberné mnoţství. Nemusí spočívat pouze v reklamních letácích, na billboardech či obalech a etiketách výrobků. Existují ještě méně nápadné cesty, jak spotřebitele ovlivňovat. I rozestavěním zboţí ve 33

větších obchodech lze zvýšit prodej a zisk. Ty výrobky, které jsou levnější a lidé je kupují téměř denně, jsou umisťovány tak, aby k jejich koupi zákazník musel projít kolem co největšího mnoţství jiného zboţí. Nebo u pokladen, kde většinou zákazníci čekají ve frontách, jsou jim na očích vystaveny čokoládové tyčinky a jiné drobné sladkosti o jejichţ koupi se po několika minutách čekání zákazník jiţ příliš nerozhoduje, tím spíše pokud s sebou má děti, které ho během čekání ve frontě stihnou bez problému ke koupi přemluvit.

3. 3. 3. Z pohledu judikatury Jak jsem uvedla, uţívají soutěţitelé různých reklamních praktik, zneuţívajících behaviorálně psychologické poznatky. Tyto však většinou provádějí takovým způsobem, aby jejich jednání nebylo protiprávní, i kdyţ o nemorálnosti není pochyb. Kde leţí ona pomyslná hranice, jejímuţ překročení se většina soutěţitelů snaţí vyhnout? S tím souvisí také hledisko tzv. průměrného spotřebitele, konkrétně otázka: „Čemu se má spotřebitel ještě ubránit sám a kdy už po něm nelze spravedlivě požadovat, aby za svá rozhodnutí nesl odpovědnost sám? Co lze tedy od tzv. průměrného spotřebitele oprávněně očekávat?“ Odpovědi na tyto otázky nám přináší na místo právní úpravy spíše judikatura. Dle Soudního dvora: „Od spotřebitele se vyžaduje určité kontrolní úsilí k zjištění, jaké zboží vlastně kupuje.“.59 Dle Nejvyššího soudu ČR: „Hledisko „průměrného spotřebitele“ vychází ze spotřebitele který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný (…) v reklamě na zboží či služby běžné potřeby již téměř každý spotřebitel očekává určité reklamní přehánění a nadsázku, jimž neuvěří (…).“60 „U dnešního tzv. průměrného spotřebitele má být míra jeho pozornosti posuzována přísněji než dříve (již nejen povrchní či zběžná pozornost, ale „rozumná míra pozornosti a opatrnosti“ – viz bod 18 59

Rozsudek Soudního dvora ze dne 10. 11. 1982, ve věci C- 261/81, Walter Rau Lebensmittelwerke proti De Smedt PVBA Citováno z: ONDREJOVÁ, Dana. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011. s. 94. 60 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 30. 5. 2007, sp. zn. 32 Odo 229/2006 Citováno z: ONDREJOVÁ, Dana. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011. s. 87.

34

preambule směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách).“61 K otázce míry přípustné nadsázky v reklamách se vyjádřil Nejvyšší soud ČR takto: „Nadsázku a či přehánění je možno obecně v rámci přesvědčovacích reklamních kampaní připustit; míra jejich přípustnosti však musí být vždy posuzována ve vztahu k adresátům (…) k jejich věku a schopnostem nadsázku odhalit a k sekundárním důsledkům přesahujícím rámec jejich spotřebitelského chování (…).“62 Výklad Nejvyššího soudu ČR k pojmu tzv. průměrného spotřebitele a k míře přípustnosti nadsázky či přehánění v reklamách nevymezuje striktně přesné mantinely a přece jen ponechává soudům při jejich rozhodování jistou míru volnosti. Je z něj ovšem zřejmé, ţe spotřebitel není před vlivem reklam chráněn zdaleka absolutně a ţe i od něj je vyţadována jeho vlastní obezřetnost. Je mu tak ponechávána část odpovědnosti za své rozhodování a jednání. S ohledem na jiţ alespoň částečné objasnění pojmů „průměrného spotřebitele“ a „rozumné míry jeho pozornosti a opatrnosti“se vrátím zpět k podprahovému vnímání a jeho moţnému uţití v reklamě. Domnívám se, ţe pokud by měla být určitá reklama shledána za reklamu zaloţenou na podprahovém vnímání, musela by tyto podprahové účinky mít na vědomí a podvědomí průměrného spotřebitele i při vynaloţení rozumné míry jeho pozornosti a opatrnosti. Otázkou zůstává, zda by si za těchto podmínek přece jen nebylo reálně moţné informace sdělované či vnucované reklamou uvědomit.

3. 3. 4. Sankce a postrčení Co se týče případů, kde je jiţ takové jednání soudem shledáno za protiprávní v rovině obchodního zákoníku, jsou opravdu jeho sankce vţdy účelné?

61

Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 10. 2008, sp. zn. 32 Cdo 4661/2007 Citováno z: ONDREJOVÁ, Dana. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011. s. 87- 88. Shodně téţ Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 1. 8. 2008, sp. zn. 32 Cdo 3895/2007 62 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 3. 2005, sp. zn. 6 As 16/2004 Citováno z: ONDREJOVÁ, Dana. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011. s. 75.

35

V rovině soukromého práva se lze po rušiteli domáhat zdrţení se takového jednání, odstranění závadného stavu, dále poskytnutí přiměřeného zadostiučinění, náhrady škody a vydání bezdůvodného obohacení.63 Jsou tyto sankce však opravdu pro všechny dostatečně motivující nebo můţe i přes to nastat situace, kdy se subjektům obchodního práva vyplatí normy obchodního práva porušovat? A nebylo by moţné podpůrně uţít i něco jiného, neţ pouze soudní donucení? Pokud obchodní společnosti porušují pravidla hospodářské soutěţe, mnohdy zneuţívají psychologických vlivů reklam a postrkují lidi k neracionálnímu chování, mohla by se proti nim role reklamy v jistém smyslu obrátit. Dostatečné zveřejňování jejich nekalých obchodních praktik by mohlo splňovat svůj účel jako “negativní reklama“. Zaprvé větší informovanost ať uţ spotřebitelů nebo jiných soutěţitelů by nebyla na škodu spravedlnosti, ovšem za předpokladu, ţe by jí nebylo zneuţíváno k poškozování pověsti. Zadruhé by to pro společnosti mohlo být dostačující motivací, neboť by tato “negativní reklamy“ mohla mít dlouhodobě špatný dopad nejen na jejich obchodní vztahy, ale i na jejich odběr konečnými spotřebiteli. Tato “postrčení“ samozřejmě povaţuji za doplňkovou moţnost vedle stávající obchodněprávní úpravy. Téţ nelze opomíjet odpovědnost trestněprávní za porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěţe, pokud bude způsobena újma či prospěch ve větším rozsahu.64

3. 4. Vybrané otázky z obchodního a občanského práva 3. 4. 1. Právo občanské a obchodní v otázce přiměřenosti smluvní pokuty “Dobré mravy“ jsou typickým korektivem neţádoucích či nepřiměřených situací, které vznikly v důsledku formální aplikace předpisů občanského práva. Vágnost tohoto pojmu umoţňuje soudům reagovat na konkrétní specifické případy a rozhodnout v nich spravedlivěji, pokud samotný zákon stranám sporu příliš spravedlivé řešení neposkytuje. Uţití dobrých mravů je upraveno v ustanovení § 3 odst. 1 ObčZ, dle kterého výkon práv a povinností vyplývajících z občanskoprávních vztahů nesmí být v rozporu s dobrými mravy. Dále ustanovení § 39 odst. 1 ObčZ, které povaţuje za neplatný právní 63 64

§ 53 ObchZ §248 TZ

36

úkon, který se příčí dobrým mravům. Pokud posuzujeme smluvní pokutu co do souladu s dobrými mravy, musí být závěr o ní absolutní. Soud tedy můţe buď přiznat smluvní pokutu v plné výši nebo ji nepřiznat vůbec.65 Naproti tomu v obchodním právu dle ustanovení § 301 ObchZ můţe soud nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu sníţit s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti, a to aţ do výše škody vzniklé do doby soudního rozhodnutí porušením smluvní povinnosti, na kterou se smluvní pokuta vztahuje. Zákon zde tedy soudům moderační právo doslova přiznává a je na posouzení soudu v konkrétním případě, zda je vyuţije.66 Přičemţ ustanovení obchodního zákoníku o smluvní pokutě nelze pouţít na závazkové vztahy občanskoprávní.67 Sledují tyto rozdílné úpravy kaţdá svůj účel nebo by bylo spravedlivější upravovat přiměřenost smluvní pokuty stejně pro vztahy občanskoprávní i obchodněprávní? S obchodněprávní úpravou ohledně smluvní pokuty víceméně souhlasím. Subjekty zde mají moţnost obrátit se na soud, aby jim tuto jejich smluvní povinnost sníţil aţ na dle mého názoru minimální výši, kterou po nich lze spravedlivě poţadovat. A to i z důvodu, ţe subjekty obchodního práva by měli být spíše neţ mnohé subjekty občanského práva odpovědné za porušení svých povinností vyplývajících z jejich závazků. V této souvislosti taktéţ neodmítám případy, kdy v rámci občanskoprávních sporů soud smluvní pokutu zcela nepřizná. Tento postup je jistě v mnoha případech vhodný a spravedlivý. S rozdílem mezi občanskoprávní a obchodněprávní úpravou v rovině minimální výše, tedy v obchodním právu ve výši škody vzniklé do doby soudního rozhodnutí a v občanském právu ve výši nulové, plně souhlasím. V čem však spatřuji nedostatek, je absence moderačního práva soudu ke smluvní pokutě v občanském právu, kterého vyuţil například Okresní soud v Sokolově ve svém rozsudku ze dne 23. srpna 2006, č. j. 9 C 199/2006-24, který byl nakonec rozsudkem Nejvyššího soudu ze dne 12. 1. 2010, sp.zn. 33 Cdo 296/2008, zrušen. Je jasné, ţe v praxi musí existovat případy, kdy ani jedna z občanskoprávních variant nepřináší uspokojivé řešení, a kdy by se jevilo jako správné a spravedlivé smluvní pokutu přiznat avšak ve sníţené výši. Potvrzuje to i fakt, ţe nepřiměřenost smluvní pokuty není přesně stanovena a subjekty tak v některých případech opravdu její 65 66

rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 11. 5. 2005, sp. zn. 33 Odo 875/2005 rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 24.7.2007, sp. zn. 32 Odo 1299/2006

67

rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. 3. 2007, sp. zn. 33 Odo 805/2005, rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 6. 2007, sp. zn. 33 Cdo 2239/2007

37

přiměřenost nemusí předem odhadnout. Judikatura Nejvyššího soudu sice stanovuje kritéria pro posuzování přiměřenosti, avšak i zde dochází k neustálému vývoji. Navíc se dle NS s ohledem na dobu prodlení hranice přiměřenosti posouvá: „Na nepřiměřenost smluvní pokuty nelze usuzovat z její celkové výše, je-li důsledkem dlouhodobého prodlení a s tím spojeným navyšováním o jinak přiměřenou „denní sazbu“ smluvní pokuty.(…)68.

S obecnou

moţností

soudu

sníţit

smluvní

pokutu

nejen

pro

vztahy

obchodněprávní jiţ návrh nového Občanského zákoníku počítá v ustanovení § 2051: „Nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu může soud na návrh dlužníka snížit s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti až do výše škody vzniklé do doby rozhodnutí porušením té povinnosti, na kterou se vztahuje smluvní pokuta. K náhradě škody, vznikneli na ni později právo, je poškozený oprávněn do výše smluvní pokuty.“ Návrh Občanského zákoníku ovšem přichází zároveň s další změnou, která se týká smluvní pokuty, nikoli však její přiměřenosti, ale její formy. Dle stávající právní úpravy lze dle ustanovení § 544 odst. 2 ObčZ smluvní pokutu sjednat jen písemně. Zároveň si strany v ujednání musí určit výši pokuty nebo stanovit způsob jejího určení. Úprava v návrhu Občanského zákoníku však písemnou formu pro smluvní pokutu jiţ nepředepisuje a nechává na uváţení stran, zda si písemnou formu zvolí či nikoli. Vzhledem k tomu, ţe pojem nepřiměřené smluvní pokuty není zcela jednoznačný, tím spíše pro laickou veřejnost, mohlo by být pro některé případy ku prospěchu zavést v občanském právu také moţnost soudu smluvní pokutu přiměřeně sníţit. Uplatnila by se jak v případech, kde soud neshledá dostatečné důvody pro nesoulad s dobrými mravy, popřípadě i tam, kde by i přes nesoulad s dobrými mravy nebylo účelné nepřiznat alespoň část smluvní pokuty. Soudy by tak mohly spravedlivěji reagovat na specifika jednotlivých případů. Přestoţe se v jiných otázkách69 přikláním spíše k tendencí odstraňování formalismu, k otázce plánovaného odstranění poţadavku písemné formy smluvní pokuty bych se stavěla kritičtěji. Jiţ z povahy tohoto zajišťovacího institutu vyplývá vyšší pravděpodobnost sporů ohledně jeho výše či vůbec existence takového ujednání. 68 69

rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 23. 10. 2006, sp. zn. 33 Odo 1385/2004 Viz. následující oddíl – v otázce formy právního úkony a praxe zavedené mezi stranami

38

Domnívám se, ţe bez její písemné formy jako důkazu sjednání smluvní pokuty a jako důkazu ohledně její sjednané výše či alespoň způsobu jejího určení, bude pro stranu, jeţ jí nárokuje, velice obtíţné unést důkazní břemeno. Právní existence zajišťovacího institutu, který by v praxi mohl svědčit pouze straně věřitele, by tak ztrácela význam.

3. 4. 2. Právo občanské a obchodní v souvislosti s otázkou formy právních úkonů a praxe zavedené mezi stranami Míra volnosti, kterou zmiňuji v této kapitole úzce souvisí s formou právního úkonu. V současném občanském zákoníku je například ke změně písemně uzavřené dohody nutná opět forma písemná.70 Obecně lze v občanském zákoníku pozorovat menší volnost neţ v zákoníku obchodním. Tím spíše to platí pro ustanovení o spotřebitelských smlouvách. Nová úprava občanského práva se snaţí více oprostit od přebytečných přísností zákona. Otázkou je, zda právě přísnější podmínky pro formu právního úkonu znamenají větší ochranu subjektů. Dle mého názoru to neplatí zdaleka ve všech případech. Příkladem můţe být ustanovení § 40 odst. 2. ObčZ, které říká, ţe písemně uzavřená dohoda můţe být měněna pouze písemně. Není taková právní úprava nadbytečným svým zásahem do přirozenosti právních vztahů? Jejím cílem je zajisté zachovávat větší míru právní jistoty, ale naproti tomu můţe svoji rigidností subjektům uškodit. Tuto formální zatvrzelost, mnohdy bránící právnímu stavu sledovat stav faktický, nalézám i v zákoníku obchodním, a to konkrétně v otázce uţití “praxe zavedené mezi stranami“ (popřípadě obchodních zvyklostí)71. Současný obchodní zákoník totiţ dle mého názoru v tomto směru dostatečně nenásleduje současné stále více flexibilnější obchodní závazkové vztahy. Porovnala bych jej s Úmluvou OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboţí ( dále jen Vídeňská úmluva). 70

§ 40 odst. 2. ObčZ Obchodní zvyklosti regulují vztahy mezi neurčitým počtem subjektů, naproti tomu praxe zavedená mezi stranami má pouze individuální povahu. 71

39

V našem právním řádu je tedy postup následující. Kogentní ustanovení obchodního zákoníku jsou závazná a nelze se od nich odchýlit, či je vyloučit. Dále jsou závazná ujednání stran ve smlouvě, která ve svém rozsahu nahrazují dispozitivní ustanovení obchodního zákoníku. Poté přicházejí v úvahu dle § 1 odst. 2 předpisy občanského práva. Nelze-li situaci řešit podle těchto předpisů, přihlíţí se k obchodním zvyklostem dle § 264 odst. 1 ObchZ a aţ nakonec k zásadám obchodního zákoníku dle § 265 ObchZ. Pokud si ovšem strany zahrnou obchodní zvyklosti do smlouvy, pak je také co do závaznosti na roveň smlouvy povýší. Pro úplnost předchozího odstavce je třeba doplnit, ţe dle § 756 ObchZ se tohoto postupu uţije, jen pokud mezinárodní smlouva, která je pro Českou republiku závazná a byla uveřejněna ve Sbírce zákonů, neobsahuje odlišnou úpravu. Praxe zavedená mezi stranami slouţí dle § 266 odst. 3 ObchZ pouze pro výklad vůle stran. Pro následné srovnání s Vídeňskou úmluvou bude také důleţitý odst. 2 § 272 ObchZ, který stanoví, ţe pokud je v písemné smlouvě stanoveno, ţe tato můţe být měněna nebo zrušena pouze písemně, tak strany smlouvu mohou zrušit či změnit pouze písemně. Oproti naší úpravě obsaţené v obchodním zákoníku stojí například Vídeňská úmluva, která je obecně zaloţena na zásadě bezformálnosti. Dle Čl. 11 Vídeňské úmluvy nemusí být smlouva o koupi uzavírána nebo prokazována písemně a nevyţadují se u ní ţádné jiné formální náleţitosti. Lze ji prokazovat jakýmikoli jinými prostředky, včetně svědků.72 Zejména pak ustanovení čl. 9 stanoví vázanost stran jakoukoli zvyklostí, na které se dohodly, nebo praxí, kterou mezi sebou zavedly. To je navíc umocněno odstavcem druhým, který zavádí nevyvratitelnou domněnku, ţe se strany dohodly na té zvyklosti, kterou obě strany znaly nebo měly znát, a která je v mezinárodním obchodu v široké míře známa stranám smlouvy téhoţ druhu v příslušném obchodním odvětví a zpravidla jimi dodrţována.73 Čl. 29 odst. 1 je jakýmsi potvrzením bezformálnosti. Odstavec druhý téhoţ článku stanovuje výjimku z tohoto pravidla, a to pro případ, ţe je přímo v písemné smlouvě 72 73

Čl. 11 Úmluvy OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboţí Čl. 9 Úmluvy OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboţí

40

poţadavek stran na dodrţení písemné formy pro změnu či ukončení smlouvy. Strana však svým chováním můţe ztratit moţnost dovolávat se tohoto ustanovení v rozsahu, v jakém druhá strana spoléhala na toto chování.74 Tato poslední věta má v praxi poměrně zásadní význam, neboť v konkrétních případech můţe povyšovat zvyklosti a praxi zavedenou mezi stranami nad písemná smluvní ujednání. Po celkovém srovnání je zřejmé, ţe Vídeňská Úmluva, také v souvislosti s důrazem na princip neformálnosti, přikládá zvyklostem a praxi mezi stranami mnohem větší váhu, neţ formálnější a ve vztahu k praxi méně flexibilnější úprava obsaţená v Obchodním zákoníku. Tato úprava se v podstatě přizpůsobuje konkrétnímu chování subjektů daného závazkového vztahu. K menší formálnosti se v tomto směru přiklání i Ústavní soud ve svém nálezu ze dne 12. 7. 2011. Zde uvádí, ţe „(…) písemnou smlouvu, uzavřenou v režimu obchodního zákoníku, se sjednanou výhradou změn v písemné podobě lze změnit i jinou formou (např. ústně učiněnými právními úkony), není-li včas namítána jejich relativní neplatnost“.75 Je třeba podotknout, ţe se tento výrok vztahuje právě na ty smluvní vztahy, jejichţ forma je ponechána na vůli stran, nikoli jiţ na případy smluv, kde písemnou formu předepisuje zákon. K takovému výkladu napomáhá i ustanovení § 266 odst. 1 obchodního zákoníku, podle něhoţ se „projev vůle vykládá podle úmyslu jednající osoby, jestliže tento úmysl byl straně, které je projev vůle určen, znám nebo jí musel být znám“. Ústavní soud je tedy toho názoru, ţe je moţno právní úkon v písemné formě změnit i ústní dohodou. Případná neplatnost takového úkonu je v důsledku nedodrţení její formy dle ustanovení § 40a ObčZ pouze relativní.76 Výše uvedený výklad ustanovení § 272 odst. 2 ObchZ se jiţ více přibliţuje úpravě v návrhu nového Občanského zákoníku, dle jehoţ ustanovení § 564:

74

Čl. 29 Úmluvy OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboţí Nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 1264/11 ze dne 12.7.2011 76 Okruh subjektů, které se takové neplatnosti mohou dovolávat je v Obchodním zákoníku stanoven rozdílně viz § 267 odst. 1 ObchZ 75

41

„Vyžaduje-li zákon pro právní jednání určitou formu, lze obsah právního jednání změnit projevem vůle v téže nebo přísnější formě; vyžaduje-li tuto formu jen ujednání stran, lze obsah právního jednání změnit i v jiné formě, pokud to ujednání stran nevylučuje.“77 Pokud budou obě smluvní strany plnit své povinnosti dle ústní dohody, není potřeba předpokládat, ţe by se kterákoliv ze smluvních stran dovolávala její neplatnosti. V opačném případě se mohou dovolat relativní neplatnosti takového právního úkonu. K uplatnění tohoto práva se váţe obecná promlčecí doba a po jejím marném uplynutí by se na takový právní úkon hledělo jako na platný.78

Přiklánění se k neformálnosti mohlo evokovat myšlenku, ţe výše uvedené je na úkor právní jistoty. Takové tvrzení mi nepřipadá přesné, neboť tendence směřující k neformálnosti nemusí nutně narušovat právní jistotu, stejně jako přehnaný důraz na formálnost, která jiţ nekoresponduje s praxí, s sebou nepřináší větší právní jistotu. V této souvislosti bych poznamenala, ţe i pro případný soudní spor se bude soudu hledat lépe materiální pravda, pokud bude moţné do dokazování zahrnout více důkazů, neţ jen písemné smlouvy a ujednání.

3. 4. 3. Úprava s.r.o. v návrhu nového zákona Mimo jiné se od nastavení podmínek nutných pro zaloţení a vznik společnosti odvíjí četnost těchto společností. Čím přísněji budou podmínky nastaveny, tím je pravděpodobnější, ţe vznikne méně společností. Například u společnosti s ručením omezeným je jednou z hlavních podmínek dosaţení vklady společníků minimálně stanovené výše základního kapitálu. Ustanovení § 108 odst. 1 ObchZ stanovuje minimální výši základního kapitálu na 200.000,- Kč, přičemţ dle § 109 ObchZ musí vklad společníka dosahovat alespoň výše 20.000,- Kč. 77

§ 564 návrhu Občanského zákoníku

78

KOUDELKOVÁ, M. VESELÁ, D. Změní ústní dohoda stran písemně uzavřenou smlouvu?[online]. Epravo.cz, 2012 [citováno dne 20. 3. 2012]. Dostupné z:

42

Naproti tomu návrh nového zákona o obchodních korporacích mimo jiné počítá se zavedením moţnosti zaloţit s.r.o., kde minimální výše vkladu bude pouze 1,- Kč.79 Obdobnou úpravu mají např. Velká Británie, Francie či Německo. Ovšem ani tyto úpravy nejsou tolik jednoznačné.

Německá úprava stále obecně počítá s základním

kapitálem 25.000,- Euro (případ zaloţení s.r.o. se základním kapitálem 1,- Euro je pouze speciálním případem).80 Úprava tímto reálně zpřístupňuje moţnost podnikat širšímu okruhu subjektů. Zajisté se tím sleduje podpora podnikání, snaha odstranit co nejvíce překáţek těm subjektům, které chtějí podnikat, avšak zpočátku nedisponují dostatečnými finančními prostředky. Podpora podnikání je bezesporu politicky důleţitá. Zejména proto, ţe podnikání je základem fungování ekonomiky státu obecně a také z ní plynou značné příjmy do státního rozpočtu. Ovšem základní kapitál má svoji funkci, měl by slouţit k zajištění věřitelů. Argumenty nové právní úpravy vycházejí z praxe. Je jimi zejména neexistence efektivních nástrojů k donucení společnosti udrţovat tento základní kapitál, tento se pak stává jen účetní poloţkou a neplní tak svůj účel.81 Ochranu věřitelů by měla zajišťovat zvýšená odpovědnost jednatelů. Na základě rozhodnutí soudu mohou jednatelé ručit celým svým majetkem za splnění povinností společnosti, pokud úpadek společnosti zavinili. Dalšími ochrannými nástroji by mělo být vrácení odměn za výkon funkce zpětně či za jistých okolností zákazem vyplácení zisku společníkům. 82 Podívejme se na to zjednodušeně z pohledů behaviorální ekonomie. Na jedné straně se novou úpravou sleduje rozvoj podnikání a zajisté se dá sníţení základního

79

§150/1 Návrhu Zákona o obchodních korporacích RŮŢIČKA, M. K navrhované úpravě základního kapitálu u společnosti s ručením omezeným [online]. Epravo.cz, 2011 [citováno dne 30. 12. 2011]. Dostupné z: 81 RŮŢIČKA, M. K navrhované úpravě základního kapitálu u společnosti s ručením omezeným [online]. Epravo.cz, 2011 [citováno dne 30. 12. 2011]. Dostupné z: 82 BOGUSKÝ, P. Společnost s ručením omezeným ve světle návrhu zákona o obchodních korporacích [online]. Epravo.cz, 2011 [citováno dne 29. 12. 2011]. Dostupné z: 80

43

vkladu na symbolickou 1,- Kč povaţovat za „pošťouchnutí“, jehoţ cílem je přivést k podnikání více subjektů. Na druhé straně jsem jiţ zmiňovala zásah do zajištění závazků. Ale je zde ještě jeden problém. Jak bylo zmíněno v prvních kapitolách, lidé jsou subjekty iracionální. Mají tendenci své schopnosti přeceňovat a při rozhodování o tak důleţitých věcech, jako je zda začít či nezačít s podnikáním a případně jak začít, většinou nejsou schopni vţdy zváţit všechna relevantní pro a proti. Dle mého názoru s sebou takové sníţení základního kapitálu přinese větší počet nerozváţně začínajících podnikatelů, jímţ chybí jakákoli zkušenost a mnohdy i znalost daného oboru. Tímto ovšem nehodnotím přínosnost této úpravy ve svém konečném důsledku.

44

4. BEHAVIORÁLNÍ PSYCHOLOGIE A EKONOMIE VE VĚŘEJNÉM PRÁVU Jak jsem jiţ zmiňovala v úvodu k moţnostem vyuţití v právu soukromém, spatřuji v obecné rovině spojitost zejména s metodou právní regulace. Ve veřejném právu vychází metoda regulace z nerovného postavení subjektů a uţívá se zde častěji norem kogentních, neţ je tomu v právu soukromém. Nadřazenost subjektů je kompenzována vázaností zásadou „vše je zakázáno, co není dovoleno“. Tato “přísnější“ forma úpravy sleduje zejména naplňování veřejného zájmu. Vzhledem k mnohem menší míře volnosti stran vztahů veřejnoprávních, se můţe zdát spojitost behaviorální ekonomie (psychologie) téměř nevhodná. Ovšem není tomu tak, neboť moţnosti vyuţití poznatků tohoto oboru lze nalézt napříč celým právním řádem, nikoli pouze v souvislosti se smluvní volností. Liší se poté však způsobem jejich projevu a vyuţití.

4. 1. Trestní právo Uţ samotná existence trestního práva je při plnění své preventivní funkce postrčením a motivací pro své adresáty. Jsem přesvědčena o tom, ţe většina lidí by trestné činy nepáchala uţ jenom ze svého vlastního morálního přesvědčení. Zajisté by však případů trestné činnosti přibylo, pokud by zde neexistovala hrozba trestněprávní sankce. Uţ tyto sankce tedy představují jakési postrčení k tomu trestné činy nepáchat a čím jsou přísnější, tím spíše budou lidi od trestného jednání odrazovat. Ovšem nepřiměřené aţ exemplární tresty by se příčily základním zásadám. I v konkrétnější rovině lze v jednotlivých ustanoveních trestního zákoníku nalézt různá postrčení. Institut účinné lítosti nabádá pachatele vybraných trestných činů k tomu, aby škodlivému následku trestného činu zamezili nebo jej napravili anebo učinili o trestném činu zákonem popsané oznámení.

83

Za splnění podmínek trestní odpovědnost

zaniká, coţ by mělo být pro tyto pachatele dostatečnou motivací. Naopak motivace pachatelů opačným způsobem spočívá v “odrazujících“ přísnějších trestech při opakované trestné činnosti, v případě recidivy. 83

§ 33 TZ

45

Ani samotný trest nesplňuje pouze funkci represivní, reparační, ale i výchovnou. I jeho účelem by mělo být pachatele motivovat, aby se jiţ nadále trestné činnosti zdrţel. Celé trestní právo by mělo být správně nastaveno tak, aby psychologicky a výchovně působilo nejen na pachatele trestných činů, ale i na všechny ostatní. Přitom je třeba mít na paměti, ţe jeho přehnaná přísnost, co do skutkových podstat, ale i do výše a druhů trestů, by mohla být po překročení hranice demotivující.

4. 2. Finanční právo Daně jsou jeden z nejvýznamnějších příjmů do veřejných rozpočtů. Zároveň jejich nastavení můţe výrazně ovlivňovat chování daňových poplatníků. Nemusí plnit tedy pouze funkci příjmovou, ale v důsledku mohou plnit funkcí mnohem více. Daň z přidané hodnoty se tak můţe stát nástrojem, který bude ovlivňovat konečné spotřebitele. Tím spíše, pokud existuje vedle sebe pro různé zboţí více sazeb, jako je tomu prozatím i u nás. Takto se z ekonomického hlediska deformuje i samotný trţní mechanismus. Zboţí a sluţby, které budou zvýhodněny niţší sazbou budou logicky zákazníky více preferovány. Proto je vhodné do této sazby zahrnout zboţí a sluţby, které odpovídají základním lidským potřebám. Prostřednictvím niţší daně na zdravé jídlo, učebnice, knihy a jiné obdobné zboţí lze také alespoň v malé míře postrčit lidi ke zdravějšímu a kulturnějšímu způsobu ţivota. Spotřební daň je daní na poměrně úzký okruh přesně vymezených komodit. Tato daň se na cenách alkoholických nápojů, tabákových výrobků a pohonných hmot odráţí více neţ znatelně. Na jedné straně ji můţeme chápat jako příjem do veřejných rozpočtů a na straně druhé jako postrčení k zodpovědnějšímu přístupu k ţivotnímu prostředí a našemu zdraví, neboť tyto výrobky na ně působí negativně a zvýšenou cenou jistě dosáhneme jejich menšího odbytu. Co se týče ochoty lidí k placení, ta by mohla být podpořena alespoň částečnou moţností výběru cíle, na něhoţ budou finanční prostředky získané z daní vynaloţeny.

4. 3. Právo sociálního zabezpečení Jak jsem jiţ zmínila v první kapitole, je se současnou problematikou práva sociálního zabezpečení spojený problém tendencí lidí k „odkládání“ svých povinností. 46

Neschopnosti lidí sami si spořit ovšem nahrávají i jiné faktory. Například pokud jejich příjmy vzrostou, mají sklon zvyšovat svoji spotřebu, zvyšování úspor jiţ však není tolik samozřejmé.84 Větší motivaci ke spoření by pak bylo moţné dosáhnout šířením informací o tom, ţe jiţ mnoho lidí si spoří, coţ by mělo zvýšit tendence lidí přidat se k ostatním.85 Platilo by to nejspíše i opačně. Pokud by se šířily informace o tom, kolik lidí si ještě nespoří, bylo by to pro ostatní demotivující. Česká republika bude procházet reformami, v nichţ bude odpovědnost za své důchody přenášena více na jednotlivce. Zde se tedy otevírá prostor pro vyuţití behaviorálních poznatků k „postrčení“ lidí k odpovědnějšímu přístupu. Nejdříve bych chtěla doporučit vytvoření pokud moţno co nejjednoduššího systému a v této souvislosti se postarat a dostatečnou informovanost, neboť jak jsem uváděla v první kapitole této práce, zbytečná přemíra moţností navíc ve spojitosti s informačním chaosem by mohly být destruktivní. Typickým postrčením v této oblasti je příspěvek ke spoření. Pro lidi je takovým prvním důvodem navíc, proč si spořit. Je ale pro mnoho lidí důvodem dostačujícím? Jako krajní řešení problému se nabízí stanovit bez dalšího povinnost spoření v nějaké minimální míře. Stanovování povinností však příliš nekoresponduje s přístupem v podobě „libertariánského paternalismu“. Skrze tento přístup se nabízí spíše řešení v podobě „automatické registrace“ přičemţ výstup je ponechán na svobodném rozhodnutí kaţdého, coţ je podpořeno i dostatečnou informovaností o této moţnosti.86 Se zajímavým řešením problému s nedostatečnou výší spořených částek vzhledem k platu přichází program „Ušetři zítra víc“87, který slaďuje výši platu s výší vlastních příspěvků na spoření. Pokud se tady jednotlivci zvýší plat, zvýší se jim automaticky i příspěvek, který je jim z platu na spoření odváděn.88 Aby takový program byl v souladu s principy libertariánského paternalismu, je samozřejmě nutné zachovat svobodu volby.

84

AKERLOF, Georg, A. SHILLER, Robert, J. Živočišné pudy : jak lidská psychologie řídí ekonomiku a proč je podstatná pro celosvětový kapitalismus. 1. vyd. Praha : nakladatelství Dokořán a nakladatelství Argo, 2010. s. 173 – 180. 85 Tamtéţ. s. 173 – 180. 86

THALER, Richard, H. SUNSTEIN, Cass, R. Nudge. 1. vyd. Zlín : Kniha Zlín, 2010. s. 126. vyvinul R. Thaler se svým spolupracovníkem Shlomem Bernatzim 88 THALER, Richard, H. SUNSTEIN, Cass, R. Nudge. 1. vyd. Zlín : Kniha Zlín, 2010. s. 130 – 131. 87

47

Toho docílíme buď dobrovolností zápisu do tohoto programu či alespoň volnou moţností výstupu z něj.

4. 4. Správní právo – normotvorba obcí Jako velice vhodný postup se mi inspirace behaviorální psychologií jeví v případě novotvorby územně samosprávných celků, a to spíše těch niţších, tedy obcí. Vyhláškami obcí se upravují záleţitosti nikoli nedůleţité, avšak spíše záleţitosti, které není nutné upravovat obecně, ale dle potřeby konkrétního území. Známé a obcemi hojně vyuţívané jsou poplatky za psa. Jejich hlavním účelem je pravděpodobně finanční přínos do obecní kasy, jsou ale také důsledkem zvýšených nákladů obcí ohledně pořizování speciálních odpadkových košů a udrţování čistoty v obci. V neposlední řadě by také měl slouţit jako psychologický nástroj, který přivádí lidi k zamyšlení, zda si psa pořídit. Nutí je tedy k odpovědnějšímu přístupu. Na druhou stranu výše poplatku by měla být pro naprostou většinu lidí bez větších problémů dosaţitelná, aby tak ve svém důsledku některým méně movitým lidem nebylo právo pořídit si psa odpíráno. Nicméně ať uţ se obce rozhodnou za něco poplatky vybírat, či naopak jistá finanční zvýhodnění poskytovat, měla by tím sledovat nějaký zájem obce a jejích obyvatel. Bylo by mnohem přínosnější, kdyby jím nebyl sám o sobě pouze ten zájem finanční.

4. 5. Volby Předvolební kampaně politických stran se mnohdy aţ příliš podobají vyhraněné hospodářské soutěţi. Pro regulaci těchto kampaní nemáme ani tak přísná pravidla jako tomu je v soutěţním právu. Politické strany a politici si tedy v rámci předvolební soutěţe mohou dovolit mnohem více, neţ by si mohli dovolit soutěţitelé v rámci hospodářské soutěţe. Například srovnávací reklama politiků je vyuţívána v takové míře, která by jiţ v soutěţním právu pro soutěţitele znamenala porušování zákona. Na druhou stranu uvolnění pravidel předvolebních kampaní samozřejmě není ke škodě nám občanům.

48

Strany a jednotliví politikové se snaţí vyuţít těch nejúčinnějších zbraní k získání svých voličů. Jiţ mě nepřekvapuje, ţe tou nejúčinnější zbraní je opět psychologické působení na „obyčejného člověka“. Snaţí se nalézt ta nejvhodnější postrčení, která zapůsobí na co nejvíce lidí tak, ţe půjdou k volbám a ţe budou volit právě je. Jsou ovšem mnohdy natolik zaměřeni na dosaţení toho jediného cíle „vyhrát“, ţe se odchylují od svých skutečných politických přesvědčení. A celá politická soutěţ se tak často posouvá z pole politického někam na pole komerčního obchodu, coţ nám mohou připomínat umělé úsměvy politiků na billboardech s podbízivými avšak nic konkrétního neříkajícími hesly. Téţ rozdávání různých dárků v podobě květin, propisek či guláše u jednotlivých politických stánků připomíná spíše způsoby obchodníků, jak nalákat své zákazníky tím, ţe právě u nich dostanou něco zdarma. Takové srovnání je třeba brát s rezervou a nadhledem, ale směr psychologického působení a způsoby postrkování voličů („jako svých zákazníků“) se aţ příliš podobají. Vzhledem k výše uvedenému bych chtěla pouze podotknout, ţe by se ohledem na občany měla předvolební soutěţ odehrávat nejlépe pouze na poli politickém, aby tak občané nebyli postrkováni k neracionálnímu rozhodování.

49

ZÁVĚR Cílem mé práce bylo vyuţít poznatky behaviorální psychologie a ekonomie k novému pohledu na právo, zejména na oblast práva obchodního a soutěţního, eventuelně i některých úseků práva veřejného. Nejdříve jsem nalezla moţné souvislosti, ať uţ obecné či konkrétní, a poté jsem je popsala a zhodnotila mnohdy i s porovnáním s jinou právní úpravou. V oblastech, kde jsem to povaţovala za účelné, jsem dle mého uváţení nastínila vhodné postupy a moţná řešení. Behaviorální poznatky, kterým jsem věnovala celou první kapitolu, vystihovaly ztypizované příklady ovlivněného, iracionálního lidského jednání. Závěrem však mohu říci, ţe se v praxi zdaleka ne vţdy v této typické podobě projevují. Pokud se ovšem nezaměříme pouze na jejich ideální podobu, je moţné je spatřit v právu téměř kdekoli. Takovýchto nikoli přímočarých příkladů spojitosti právní úpravy s behaviorální ekonomií či psychologií by bylo moţné nalézt mnohem více, neţ jsem uvedla. Bráno do důsledku se domnívám, ţe tuto spojitost lze nalézt vţdy, coţ bych odůvodnila skutečností, ţe kaţdá jednotlivá právní norma upravuje, či přinejmenším má nějaký vliv, na práva a povinnosti svých adresátů, tedy i na jejich právní chování. Mojí snahou bylo dívat se obecně na právo skrze behaviorální ekonomii a psychologii a následně tento pohled zaměřit aţ k vybraným právním normám či institutům práva, a to zejména obchodního a občanského, ale i jiných právních odvětví. Tímto inovativním způsobem jsem se nevěnovala systematicky celým právním odvětvím. Výběr dílčích témat však nebyl náhodný, nýbrţ sledoval spíše aktuální otázky, na nichţ bylo moţné behaviorální souvislosti zdůraznit. V obchodním a občanském právu obecně bych tedy navrhovala více „libertariánských“ tendencí. V občanském právu bych tyto tendence uvítala například v otázce přiměřenosti smluvní pokuty, a to prostřednictvím moţnosti sníţit smluvní pokutu soudem, jak to jiţ návrh nového Občanského zákoníku obsahuje. Naopak odstranění zákonem předepsané písemné formy u smluvní pokuty v plánované úpravě by s sebou v praxi, zejména pro věřitele, mohlo přinést více škody, neţ uţitku. 50

V obchodním právu by se „libertariánská“ tendence mohla projevit kladením většího důrazu na praxi, kterou si mezi sebou strany zavedly, a to tak, jako je tomu například v Úmluvě OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboţí. V otázce moţnosti změny písemné smlouvy ústně, a to za předpokladu ţe se nejedná o zákonem předepsanou písemnou formu, se ztotoţňuji s výkladem ústavního soudu a téţ s úpravou v návrhu Občanského zákoníku. U ochrany spotřebitele povaţuji větší míru „paternalismu“ za účelnou, a to z důvodu reálně nerovného postavení spotřebitelů vůči dodavatelům. Korigování tohoto ochranářského přístupu prostřednictvím hlediska tzv. průměrného spotřebitele je však, domnívám se nezbytné. Na konci této práce mohu bez pochybností poukázat na přínos, jaký by mohla behaviorální ekonomie či psychologie mít při normotvorbě. Neboť ve svém důsledku reaguje na lidské a společenské potřeby, věřím, ţe jiţ v právu je, ač implicitně, vyuţívána. Kaţdá právní úprava, pokud má být správná, by měla jiţ ve své podstatě vycházet z behaviorální ekonomie a psychologie. Právní normy by totiţ měly slouţit ku prospěchu svých adresátů či společnosti obecně. Tohoto účelu lze tedy také dosáhnout tím, ţe budeme jiţ při tvorbě norem domýšlet důsledky, jaké na lidské chování budou mít. Je však třeba podotknout, ţe je tento způsob pouze jedním z mnoha úhlů, kterými lze na právo nahlíţet a hodnotit jej. Nelze tedy jeho prostřednictvím vţdy hledat nejlepší řešení. Pro komplexní posouzení je třeba zohlednit více různých přístupů. Existují rovněţ oblasti lidského ţivota a společenské otázky v rámci kterých není vhodné lidské chování ovlivňovat a svoboda lidská vůle by zde měla být dle mého názoru plně zachována.

51

RESUMÉ The thesis is focused on the law and on economy and psychology, and the topic of my thesis is “Behavioral economy and its impact for private law regulation”. I have chosen this topic because I was interested in possibilities which are offered not only for the law but also for everyday human lives. The goal is knowledge of other disciplines in the area of law application. The reason of the choice of this theme is motivation to see the law in wider context. This brought to me a new view how to see the law. This also brought the problem how to analyze the law, the branches of law/legal sector and particular regulations and norms through the knowledge of behavioral economy and psychology. The aim of this thesis was not only to describe the existing behavioral connections but also propose better solutions. The goal of this diploma thesis was to find the behavioral connections in the current legislation of trade law. In some topics I take to consideration the future legislation which is planned for the future. In processing of my diploma thesis I mainly used analytic and comparative methods. At first I tried to analyze individual institutions and subsequently compared them by the comparative method. My thesis is divided into four main chapters if I don’t mention the introduction at the beginning and the conclusion in the end. At first I tried to describe what the behavioral economics and psychology is. The next chapter deals with possibilities of using the knowledge. There is the Libertarian paternalism described such as one of the methods which I consider beneficial. In the main chapter I am focused on the private law, especially on the trade law. I observe particular institutes of trade law from different angles of view. In some cases there are compared adjustment contained in trade law with civil law or with legal adjustment in international legislation. I work with some cases of consumer deception and with advertisement in competition law.

52

I am looking for behavioral aspects in institutes like legal acts, contractual penalty or practice put between parties and I am consulting the knowledge of behavioral economy and psychology with some aspects of corporate governance. The last chapter is the second part. It deals with particular aspects of public law, mainly with election, taxes, and the social certainty, criminal law or local norms. I would recommend the individual civil law institutes general tendency to reduce formality and take more autonomy of the parties. Further I would propose the establishment of opportunity to lower (reduce) the contractual penalty by court also in the civil law. Regarding the practice established between two sides I find the concrete international treatment more in the accordance with behavioral knowledge because it is practically more favorable and practical for the subjects in this case, and in my opinion also more rightful. Some of this relates to the aforementioned tendency to reduce the formality. Any legislation, in case to be correct, should be based on knowledge of behavioral economy and psychology. The law norms should serve to the benefit of their own addressee or public at all. This purpose could be reached by creating norms and considering their impact on human behavior. It should be noted that this way is only one of many angles to observe the law and rate it. In this case it is not possible to find the best solution of all through this. For complete assessment more different accesses should be taken into account. And what has it brought to me? It is a new view to the law for me which I did not know before. I mean that there is underutilized capacity which is based on connecting behavioral economy and psychology with law. At the end of this diploma thesis I could pinpoint without any doubts the benefits of behavioral economy and psychology for creating new law norms.

53

SEZNAM LITERATURY

Kniţní tituly: 1. AKERLOF, Georg, A. SHILLER, Robert, J. Živočišné pudy : jak lidská psychologie řídí ekonomiku a proč je podstatná pro celosvětový kapitalismus. 1. vyd. Praha : nakladatelství Dokořán a nakladatelství Argo, 2010. s. 303. 2. ARIELY, Dan. Jak drahé je zdarma. 1. vyd. Praha : Práh, 2009. 3. BAŢANTOVÁ, I. HRABA, Z. Corporate governance – aktuální problémy teorie a podnikové praxe.1. vyd. Praha : Prospektum, 2006. s. 120. 4. DIAMOND, P. VARTIAINEN, H. Behavioral Economics and Its Applications. Princeton : Princeton University Press, 2007. s. 312. 5. EPSTEIN, Richard Allen. Právo, ekonomie a politika. 1. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., společně s vysokou školou CEVRO Institut a Liberálním institutem, 2010. s. 288. 6. HAVEL, B. Obchodní korporace ve světle proměn. Praha : Auditorium, 2010. 7. HOSKOVEC, J., NAKONEČNÝ, M., SEDLÁKOVÁ, M. Psychologie XX.století : některé významné směry a školy. 1. vyd. Praha : Nakladatelství Karolinum, 2002. s. 295. 8. ONDREJOVÁ, Dana. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011. s. 302. 9. STERNBERG, Robert, J. Kognitivní psychologie. 1. vyd. Praha : Portál, 2002. s. 636. 10. SUNSTEIN, Cass, R. Behavioral Law and Ekonomics. 1. vyd. New York : nakladatelství Cambridge University Press, 2000. s. 431. 11. SCHWARTZ, H. A guide to behavioral economics. Virginia : Higher Education Publications, 2008. s. 90. 12. THALER, Richard, H. SUNSTEIN, Cass, R. Nudge. 1. vyd. Zlín : Kniha Zlín, 2010.

54

Právní předpisy, mezinárodní smlouvy a jiné soubory pravidel: 1. Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník 2. Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 3. směrnice Rady 89/552/EHS ze dne 3. října 1989 o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání 4. Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník 5. Úmluva OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboţí 6. Zákon č. 361/200 Sb., o provozu na pozemních komunikacích a o změnách některých zákonů 7. Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění některých dalších zákonů

8. Návrh občanského zákoníku (Návrh zákona schválený Poslaneckou sněmovnou Parlamentu ČR - listopad 2011) 9. Návrh zákona o obchodních korporacích (Návrh zákona schválený vládou ve znění změn přijatých Legislativní radou vlády - květen 2011)

Soudní rozhodnutí: 1. Nález Ústavního soudu ze dne 12.7.2011 sp. zn. I. ÚS 1264/11 2. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. 3. 2007, sp. zn. 33 Odo 805/2005 3. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 6. 2007, sp. zn. 33 Cdo 2239/2007 4. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 24.7.2007, sp. zn. 32 Odo 1299/2006 5. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 11. 5. 2005, sp. zn. 33 Odo 875/2005, 6. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 10. 2006, sp. zn. 33 Odo 1385/2004 7. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 10. 2008, sp. zn. 32 Cdo 4661/2007 8. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 1. 8. 2008, sp. zn. 32 Cdo 3895/2007 9. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 3. 2005, sp. zn. 6 As 16/2004

55

10. Rozsudek Soudního dvora (čtvrtého senátu) ze dne 18. 10. 2007 - VĚC C-195/06 11. Rozsudek Soudního dvora ze dne 10. 11. 1982, ve věci C- 261/81, Walter Rau Lebensmittelwerke proti De Smedt PVBA

Internetové zdroje: 1. BARABÁŠ, I. SWIECH, L. Očekávané změny v režimu odpovědnosti managementu kapitálových společností v návrhu zákona o obchodních korporacích [online]. Epravo.cz, 2011 [citováno dne 30. 12. 2011]. Dostupné z: 2. BOGUSKÝ, P. Společnost s ručením omezeným ve světle návrhu zákona o obchodních korporacích [online]. Epravo.cz, 2011 [citováno dne 29. 12. 2011]. Dostupné z: 3. KOUDELKOVÁ, M. VESELÁ, D. Změní ústní dohoda stran písemně uzavřenou smlouvu?[online]. Epravo.cz, 2012 [citováno dne 20. 3. 2012]. Dostupné z: 4. RŮŢIČKA, M. K navrhované úpravě základního kapitálu u společnosti s ručením omezeným [online]. Epravo.cz, 2011 [citováno dne 30. 12. 2011]. Dostupné z: 5. Zákon o obchodních korporacích přinese jednodušší podnikání [online]. Yourchance, 2011 [citováno dne 29. 12. 2011]. Dostupné z:

56