Právnická fakulta Masarykovy univerzity

Právnická fakulta Masarykovy univerzity univerzit Obor Právo a právní věda v Katedra správní vědy dy a správního práva

Diplomová práce

Veřejné ejné zakázky malého rozsahu, mimo mimořádně řádně nízká nabídková cena a jejich přezkum p

Tereza Matušková

2012/2013

Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma „Veřejné zakázky malého rozsahu, mimořádně nízká nabídková cena a jejich přezkum“ zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.

V Brně dne 25. března 2013 …………………………… Tereza Matušková

3

4

Poděkování Děkuji své školitelce, paní doc. JUDr. Soně Skulové, Ph.D., za vedení a cenné připomínky při zpracování diplomové práce. Dále bych ráda poděkovala své rodině, příteli a blízkým za podporu během studia, pomoc a trpělivost při psaní této práce. Všem patří můj velký vděk.

5

6

Abstrakt Tato diplomová práce se zabývá problematikou veřejných zakázek malého rozsahu a mimořádně nízké nabídkové ceny v procesu zadávání veřejných zakázek, a to se zaměřením na přezkum těchto institutů Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Nejprve je pojednáno o dohledu nad dodržováním zákona o veřejných zakázkách obecně. Následuje analýza stěžejních problematik a vyjasnění souvisejících otázek. Zvláštní pozornost je věnována hranicím věcné příslušnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při přezkoumávání veřejných zakázek malého rozsahu a mimořádně nízké nabídkové ceny. Jsou formulovány hlavní problémy aplikační praxe a navrženo řešení de lege ferenda.

Klíčová slova Veřejná zakázka malého rozsahu, mimořádně nízká nabídková cena, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, přezkum

Abstract This thesis deals with small-scale public contracts and abnormally low tender price issues in the process of awarding public contracts, with focus on reviewing of these institutes by the Office for Protection of Competition. The first chapters cover the supervision over compliance with the Act on Public Contracts in general. The further parts describe principal issues and clarify their related questions. Special attention is paid to the boundaries of the subject-matter jurisdiction of the Office for Protection of Competition during the reviewing of the small-scale public contracts and abnormally low tender prices. The thesis formulates the main problems in the application practice and suggests also a few possible solutions.

Keywords Small-scale public contract, abnormally low tender price, Office for Protection of Competition, review

7

Seznam zkratek DPH - daň z přidané hodnoty EU – Evropská unie KS-B – Krajský soud v Brně LZPS – ústavní zákon č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod MMR – Ministerstvo pro místní rozvoj ČR MNNC – mimořádně nízká nabídková cena Novela 2009 - zákon č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony NSS – Nejvyšší správní soud ČR ObchZ - zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů OSŘ - zákon č. 99/1993 Sb., Občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů OZ - zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů Poslední významná novela ZVZ - zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů První zákon o VZ - zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů SD EU – Soudní dvůr Evropské unie Směrnice o přezkumu - směrnice Rady č. 89/665/EHS ze dne 21. 12. 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce Správní žaloba - žaloba proti rozhodnutí správního orgánu dle § 65 a násl. SŘS SpŘ - zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů SŘS - zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů Starý ZVZ - zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů ÚOHS či Úřad - Úřad pro ochranu hospodářské soutěže Ústava - ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky VZMR – veřejná zakázka malého rozsahu Základní zásady – zásada transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace (§ 6 odst. 1 ZVZ) ZFK - zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů ZVZ či zákon - zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů

8

Obsah 1.

ÚVOD ................................................................................................................. 11

2.

VEŘEJNÉ ZAKÁZKY A JEJICH PŘEZKUM ............................................ 13 2.1. Příslušnost ÚOHS k dohledu nad dodržováním ZVZ ........................................ 13 2.2. Správní řízení před ÚOHS .................................................................................. 14 2.3. Soudní přezkum rozhodnutí ÚOHS .................................................................... 18

3.

VEŘEJNÉ ZAKÁZKY MALÉHO ROZSAHU............................................. 23 3.1. Obecně k pojmu veřejná zakázka ....................................................................... 23 3.2. Charakteristika veřejných zakázek malého rozsahu ........................................... 25 3.3. Vývoj právní úpravy vztahující se k veřejným zakázkám malého rozsahu od vstupu ČR do EU ................................................................................................ 27 3.4. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky ............................................................ 29 3.5. (Ne)přezkum veřejných zakázek malého rozsahu .............................................. 36 3.6. Mají být veřejné zakázky malého rozsahu ÚOHS přezkoumávány? ................. 44 3.7. Návrh de lege ferenda ......................................................................................... 49

4.

MIMOŘÁDNĚ NÍZKÁ NÁBÍDKOVÁ CENA .............................................. 51 4.1. Nabídky a jejich posouzení ................................................................................. 51 4.2. Charakteristika mimořádně nízké nabídkové ceny ............................................. 52 4.3. Vývoj úpravy vztahující se k mimořádně nízké nabídkové ceně ....................... 53 4.4. Postup hodnotící komise ..................................................................................... 55 4.5. Nulová nabídková cena ....................................................................................... 60 4.6. Přezkum postupu hodnotící komise Úřadem při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny ................................................................................................... 61 4.7. Je závěr judikatury správný? ............................................................................... 65 4.8. Řešení de lege ferenda ........................................................................................ 67

5.

ZÁVĚR .............................................................................................................. 73

6.

POUŽITÁ LITERATURA............................................................................... 75

9

10

1. ÚVOD Zákonná úprava veřejných zakázek vychází v České republice z komunitárního práva, jehož hlavním cílem je vytvoření jednotného vnitřního trhu. Jedním z mnoha jeho atributů je otevření nenarušené hospodářské soutěže ve všech členských státech za současného působení zásady nediskriminace zahraničních podniků.1 Pro zajištění těchto cílů je třeba některé subjekty kontrolovat stanovením zvláštních pravidel při výběru smluvního partnera. Tato pravidla stanoví zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“ či „zákon“) 2 , v souladu s evropskými směrnicemi 3 . Zajišťují transparentnost předkontraktačního procesu a zabraňují tak omezování volné hospodářské soutěže entitám, které by mohly být zvýhodněny svým mocenským či výhradním postavením. Subjekty, jež se těmito pravidly musí řídit, jsou zadavatelé ve smyslu ZVZ.4 Cílem zákonné úpravy veřejných zakázek je „vytvoření a dodržení podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly uzavírány při zajištění dostatečné a skutečné hospodářské soutěže a dostatečně efektivního konkurenčního prostředí mezi dodavateli“5. Strážcem nad dodržováním tohoto zákona je dle ZVZ Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“ či „Úřad“). Je to ústřední orgán státní správy, jenž vykonává dohled v oblasti ochrany soutěžního

1

Viz Konsolidované znění Smlouvy o Evropské Unii a Smlouvy o fungování Evropské Unie. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 15. 10. 2012]. 2 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 15. 10. 2012]. 3 Směrnice Rady č. 89/665/EHS ze dne 21. 12. 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (dále jen „směrnice o přezkumu“); Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES, ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb; Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES, ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby; Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. 7. 2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES. Vše In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 15. 10. 2012]. 4 § 2 ZVZ 5 Rozsudek KS-B ze dne 19. 7. 2011, sp. zn. 62 Af 25/2010. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 19. 11. 2012].

11

prostředí, veřejných zakázek a koordinuje veřejnou podporu.6 Pro účely této práce bude středem pozornosti jeho činnost v oblasti veřejných zakázek, kde zajišťuje transparentnost vynakládání veřejných zdrojů.7 Úřad se při svém dohledu nad dodržováním ZVZ zabývá mnoha otázkami. Tato práce se zaměří na dvě specifické. Jsou to veřejné zakázky malého rozsahu a mimořádně nízká nabídková cena. Společným jmenovatelem obou těchto problematik je vyslovování věcné nepříslušnosti k přezkumu ze strany Úřadu, přičemž v tomto názoru se dostal do rozporu se správními soudy. Ve zdánlivě vyřešených otázkách (díky konstantní judikatuře) však stále existují pochybnosti. Odborná veřejnost i ÚOHS diskutují o povinnosti Úřadu přezkoumávat veřejné zakázky malého rozsahu tak, jak to vyslovil Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“), neboť od vydání jeho rozsudku byl § 112 ZVZ již dvakrát novelizován. Co se týče přezkumu ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně, Úřad se ještě neustálil na tom, jak by se vlastně k těmto otázkám měl stavět, jakým způsobem a v jakém rozsahu by měl kontrolu provádět. V této práci bude využito nejen zákonné úpravy, judikatury a odborné literatury, ale též poznatků nasbíraných při výkonu odborné stáže na Odboru druhostupňového rozhodování veřejných zakázek II u Úřadu. Cílem je srozumitelně vymezit problematiku jak veřejných zakázek malého rozsahu, tak mimořádně nízké nabídkové ceny a pokusit se provést analýzu přezkoumávání těchto otázek ve světle rozhodovací činnosti ÚOHS a judikatury správních soudů se zaměřením na hlavní aplikační problémy. Následně bude k celé problematice zaujato závěrečné stanovisko a navrženo možné řešení de lege ferenda. V průběhu psaní této práce se ukázalo, že téma je velmi obsáhlé, proto již nebyla provedena komparace s právní úpravou a judikaturou v jiné evropské zemi a možné řešení bylo navrženo pouze na základě praktických problémů při aplikaci ZVZ.

6

Zákon č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a zákon č. 215/2004 Sb., o úpravě některých vztahů v oblasti veřejné podpory a o změně zákona o podpoře výzkumu a vývoje. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 15. 10. 2012]. 7 In: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže: O Úřadu [online]. ÚOHS [cit. 14. 2. 2013]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/o-uradu.html.

12

2. VEŘEJNÉ ZAKÁZKY A JEJICH PŘEZKUM Nad zadáváním veřejných zakázek je třeba provádět kontrolu, neboť zadavatelé jsou subjekty vystupující v hospodářské soutěži, které jsou však vůči ostatním zvýhodněni v určitých oblastech svým výhradním postavením či úhradou závazků z veřejných prostředků. Pro případ, že zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem při zadávání veřejné zakázky, je nezbytné účinně sjednat nápravu. Jak již bylo zmíněno úvodem, orgánem dohledu nad zadáváním veřejných zakázek je dle ustanovení § 112 a násl. ZVZ ÚOHS, čímž má být kontrola a případná náprava zajištěna. Jako ústřední orgán státní správy je Úřad správním orgánem ve smyslu § 1 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „SpŘ“)8. V případě, že je účastník řízení před Úřadem s jeho výsledkem nespokojen, má možnost podat proti rozhodnutí Úřadu rozklad a následně žalobu ke správnímu soudu dle § 65 a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „SŘS“)9, a domáhat se spravedlnosti u nezávislého a nestranného soudu.

2.1.

Příslušnost ÚOHS k dohledu nad dodržováním ZVZ

Úřad je správním orgánem, a proto se na něj vztahují pravidla stanovená SpŘ, pokud zvláštní zákon (v tomto případě ZVZ) nestanoví něco jiného. To, který správní orgán je povolán jednat a rozhodovat v určitých věcech, stanoví věcná příslušnost správního orgánu 10 (§ 10 SpŘ). Správní orgány mohou rozhodovat ve věcech, které jim byly svěřeny zákonem nebo na základě zákona11. Příslušnost vykonávat dohled ve věcech veřejných zakázek je Úřadu svěřena zákonem č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů. Speciální úpravou k tomuto zákonu je potom § 112 a násl.

8

In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 1. 11. 2012]. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 1. 11. 2012]. 10 HORZINKOVÁ, Eva, NOVOTNÝ, Vladimír. Správní právo procesní. 4. vyd. Praha: Leges, s. r. o., 2012. 368 s. ISBN 978-80-87576-15-1. S. 56. 11 Tím rozumějme např. případy, kdy je výkon působnosti přenesen na jiné než státní vykonavatele veřejné správy – to znamená, že zákon těmto subjektům přímo pravomoci nedává, avšak dává možnost jinému subjektu, aby jim je delegoval. Viz VEDRAL, Josef. Správní řád: komentář. 2. vyd. Praha: RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, 2012. 1448 s. ISBN 978-80-7273-166-4. S. 158. 9

13

ZVZ.12 Ustanovení § 112 odst. 1 ZVZ stanoví, že Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, přičemž následuje „taxativní výčet základních úkolů ÚOHS při výkonu dohledu dle odst. 1“13. Dle odst. 2 téhož ustanovení je pak Úřad oprávněn rozhodovat o správních deliktech spáchaných dle ZVZ a ukládat za ně sankce.

2.2.

Správní řízení před ÚOHS

Jak již bylo řečeno, ZVZ je lex specialis ve vztahu ke SpŘ, ten je potom lex generalis. To znamená, že řízení před ÚOHS probíhá dle § 112 a násl. ZVZ a tam, kde ZVZ mlčí, použije se SpŘ.

2.2.1 Zahájení řízení Dle § 113 ZVZ se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před Úřadem zahajuje buď ex offo nebo na návrh. Může to tedy být na základě: -

doručení návrhu splňujícího náležitosti dle § 114 ZVZ,

-

rozhodnutí Úřadu (ex offo) po obdržení návrhu, který nesplňuje předepsané náležitosti14,

-

jeho kontrolní činnosti (dle zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů15) z vlastní iniciativy,

-

podnětu fyzické nebo právnické osoby, který je Úřad povinen přijmout dle § 42 SpŘ16.

Tato práce se zabývá otázkami, ve kterých má Úřad tendenci vyslovovat svoji věcnou nepříslušnost, proto jsou na tomto místě důležitá především řízení zahájená na návrh. Z povahy věci se totiž jeví dosti nepravděpodobná situace, kdy by ÚOHS zahájil řízení sám a poté vyslovil svou nepříslušnost.

12

PODEŠVA, Vilém, OLÍK, Miloš, JANOUŠEK, Martin, STRÁNSKÝ, Jakub. Zákon o veřejných zakázkách: Komentář. 2. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. 648s. ISBN 978-80-7357-636-3. S. 473. 13 PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 473. 14 PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 476. 15 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 2. 11. 2012]. 16 Nově však dle § 110 odst. 9 ZVZ s účinností od 1. 4. 2012 není oprávněn podat podnět ten, kdo mohl podat námitky u zadavatele a neučinil tak.

14

Návrh na přezkum úkonů zadavatele může podat každý, kdo tvrdí, že tyto úkony vylučují či mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 ZVZ (dále také „základní zásady“)17, a že mu v jejich důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech. Před tím, než se navrhovatel bude domáhat nápravy u Úřadu, musí se o to pokusit u samotného zadavatele a to využitím institutu námitek dle § 110 ZVZ. Aktivně legitimován k podání návrhu k ÚOHS je tedy ten, kdo byl aktivně legitimován podat také námitky dle § 110 odst. 1 ZVZ. „Aktivní legitimaci však nemá každá taková osoba, jež mohla námitky podat, ale jen taková osoba, která je skutečně podala, přitom šlo o námitky „řádné“, které nebyly vzaty zpět. Osoba, která se práva podat námitky vzdala, též aktivní legitimaci k podání návrhu k ÚOHS nemá.“18 Navrhovatel je povinen podat návrh ve lhůtě 10 dnů (jak Úřadu, tak zadavateli) ode dne, v němž obdržel zamítavé rozhodnutí zadavatele.19 Pokud není návrh podán ve stanovené lhůtě, Úřad řízení zastaví dle § 117a ZVZ. Poučení o lhůtě, ve které je osoba, která podala námitky, oprávněna podat návrh k ÚOHS, musí obsahovat dle § 111 odst. 2 ZVZ také rozhodnutí zadavatele o nevyhovění námitkám. Pokud zadavatel námitky nevyřídil vůbec, činí lhůta k podání návrhu k ÚOHS 25 kalendářních dnů ode dne, kdy stěžovatel odeslal námitky zadavateli. § 114 odst. 1 ZVZ pak obsahuje demonstrativní výčet úkonů zadavatele, proti nimž lze podat návrh, odst. 2 stanoví výčet taxativní, a to pro případ, že zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu. V případě, že nebyla ještě uzavřena smlouva, může ten, kdo tvrdí, že byl či může být poškozen na svých právech, podat návrh nejméně proti veškerým úkonům zadavatele, proti kterým mohl podat námitky dle § 110 ZVZ. 20 Spolu s podáním návrhu musí navrhovatel složit u Úřadu kauci dle § 115 ZVZ. V případě jeho neúspěchu v řízení se tato kauce stává příjmem státního rozpočtu. Pokud je návrh opodstatněný, kauce se navrhovateli vrací. Toto ustanovení se v zákoně 17

Jedná se o zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. RAUS, David. Nad možnostmi obrany proti postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek. In Právní fórum (Wolters Kluwer ČR, a. s.). 2008, roč. 5, č. 5, s. 201 - 209. ISSN 1214-7966. S. 207. 19 Tato lhůta je hmotněprávní. To znamená, že návrh musí být v poslední den lhůty Úřadu i zadavateli již doručen! Viz DVOŘÁK, David, SERAFÍN, Petr. Zadávání veřejných zakázek ve stavebnictví. 2. vyd. Praha: Linde Praha, a.s., 2011. 423 s. ISBN 978-80-7201-843-7. S. 250. 20 PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 478. 18

15

nachází, aby Úřad nebyl zahlcen neopodstatněnými návrhy a aby účastníci zadávacího řízení nevyužívali dohledu k šikanování zadavatele a vítězného uchazeče. Tím, že mohou přijít o poměrně vysokou částku (50.000 až 2.000.000 Kč), jsou účastnící nuceni, aby si důkladně rozmysleli, zda jsou jejich námitky proti úkonům zadavatele skutečně důvodné a právo na řízení před ÚOHS nevyužívali nekalým způsobem. Úřad má totiž hospodářskou soutěž před nekalými praktikami chránit, nikoliv se stát prostředkem k takovému jednání.

2.2.2 Rozhodnutí ÚOHS Rozhodnutí Úřadu jako správního orgánu může mít dvě formy: -

procesní rozhodnutí zpravidla ve formě usnesení,

-

rozhodnutí ve věci po meritorním přezkumu.

Procesní rozhodování se týká otázek vedení řízení před Úřadem. Bude se tak jednat například o rozhodnutí ve věcech nahlížení do spisu dle § 38 SpŘ, přerušení řízení dle § 64 SpŘ, opravné usnesení dle § 70 SpŘ. Úřad dále může řízení zastavit dle § 117a ZVZ (pro nesplnění podmínek dle § 114 ZVZ – náležitosti návrhu, dodržení lhůty; dále také pro nesložení kauce dle § 115 ZVZ; a v řízení zahájeném ex offo také pokud neshledá důvody pro uložení nápravného opatření či uložení sankce), případně dle § 66 SpŘ.21 Výsledkem meritorního projednání věci v řízení před Úřadem je rozhodnutí ve smyslu § 67 odst. 1 SpŘ. Toto rozhodnutí musí mít náležitosti stanovené v § 68 SpŘ.22 Meritorně ÚOHS rozhoduje o: -

uložení nápravných opatření dle § 118 odst. 1 a 2 ZVZ (zruší zadávací řízení, soutěž o návrh či jednotlivý úkon zadavatele za předpokladu, že nedodržením postupu zadavatele byl nebo mohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky; nebo z taxativně vymezených důvodů uloží zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku),

-

zamítnutí návrhu dle odst. 5 téhož ustanovení,

21

Tento výčet je pouze demonstrativní. Úřad může činit veškeré úkony vyplývající ze SpŘ, pokud to ZVZ či povaha řízení před ním nevylučuje. 22 Rozhodnutí obsahuje výrok, odůvodnění a poučení.

16

-

nákladech řízení dle § 119 ZVZ ,

-

spáchání správního deliktu a uložení pokuty za něj či zákazu plnění veřejných zakázek dle § 120 až 121 ZVZ.

Rozhodnutí musí Úřad vydat ve lhůtách platných pro správní řízení. Dle § 71 SpŘ je správní orgán povinen vydat rozhodnutí bez zbytečného odkladu, nejpozději však do 30 dnů od zahájení řízení. 23 V odůvodněných případech lze tuto lhůtu prodloužit o dalších 30 dnů. Úřad by měl tedy rozhodnutí vydat do 60 dnů poté, co mu byl doručen návrh na zahájení řízení nebo od vydání usnesení o zahájení řízení z moci úřední. Je však běžnou praxí, že Úřad v těchto lhůtách nerozhoduje. To je způsobeno tím, že je zahlcen návrhy, nebo v důsledku složitosti některých případů a obsáhlosti zadávací dokumentace není prakticky možné rozhodnutí ve stanovených lhůtách vydat.24

2.2.3 Řízení o rozkladu Jak už bylo výše zmíněno, ÚOHS je ústředním orgánem státní správy a opravným prostředkem proti jeho rozhodnutí v prvním stupni je tak dle § 152 SpŘ rozklad. O rozkladu rozhoduje předseda Úřadu 25 na návrh rozkladové komise. Pro rozkladovou komisi platí ustanovení § 134 SpŘ o řízení před kolegiálním orgánem. Komise tedy na základě svého jednání vydá usnesení, v němž předsedovi Úřadu navrhne, jakým způsobem má rozhodnout. „Vzhledem k tomu, že rozkladová komise je „pouze“ poradním orgánem osoby stojící v čele ústředního správního úřadu, není její návrh na rozhodnutí o rozkladu pro toho, kdo o rozkladu rozhoduje (§ 152 odst. 2 SpŘ), závazný, a to jak pokud jde o vlastní návrh výroku rozhodnutí, tak i pokud jde o odůvodnění. Ministr, resp. vedoucí jiného ústředního správního úřadu může rozhodnout odlišným způsobem, než jaký mu doporučila rozkladová komise, resp. může rozhodnutí jinak odůvodňovat.“ 26 Nemůže ale rozhodnutí vydat bez existujícího návrhu komise,

23

Co rozumět pod pojmem vydání rozhodnutí viz SKULOVÁ, Soňa a kol. Správní právo procesní. 2. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2012. 386 s. ISBN 978-80-7380-381-0. S. 215. 24 K ochraně proti nečinnosti správního orgánu viz SKULOVÁ 2012 op. cit., s. 224 - 240. 25 V současné době je jím od roku 2009 Ing. Petr Rafaj. 26 VEDRAL 2012 op. cit., s. 1199.

17

neboť by tím byl porušen postup stanovený zákonem, což je důvodem k podání žaloby ve správním soudnictví.27 Pokud je autorce práce známo, i přes zmíněnou možnost odchýlit se od návrhu rozkladové komise, předseda ÚOHS v praxi doporučení komise respektuje a rozhoduje v souladu s nimi. Na řízení o rozkladu se použije speciální ustanovení § 152 SpŘ, jinak se na něj vztahují ustanovení týkající se řízení o odvolání28. Specifickou odlišností rozkladu od odvolání jsou jeho rozdílné účinky. Rozklad totiž, stejně jako odvolání, nemá devolutivní účinek. Podstatou tohoto účinku je instanční nadřízenost orgánu rozhodujícího o opravném prostředku nad orgánem, který ve věci rozhodl v prvním stupni. To však u ústředního správního orgánu z povahy věci není možné, neboť mu nadřízený orgán neexistuje. 29 Vedoucí úřadu se sice pro účely správního řízení za nadřízený orgán považuje, fakticky ale rozhoduje tentýž subjekt, neboť vedoucí je pouze organizační složkou úřadu. Vydáním rozhodnutí o rozkladu je řízení před ÚOHS definitivně ukončeno (s výjimkou obnovy řízení či přezkumného řízení dle SpŘ, což však není příliš časté). Vzhledem k absenci devolutivního účinku a z toho plynoucí nižší míry objektivnosti rozhodování o opravném prostředku, je zvláště důležité, aby mohl účastník řízení dosáhnout spravedlnosti i jinde. K tomu slouží řízení před soudy ve správním soudnictví.

2.3.

Soudní přezkum rozhodnutí ÚOHS

Dle § 4 odst. 1 písm. a) SŘS rozhodují správní soudy o žalobách proti rozhodnutím vydaným v oblasti veřejné správy orgánem moci výkonné, pokud jim bylo svěřeno rozhodování o právech a povinnostech fyzických a právnických osob v oblasti veřejné správy. Na základě tohoto ustanovení mohou správní soudy rozhodovat také o žalobách proti rozhodnutí ÚOHS, čímž je naplněn požadavek vyplývající z čl. 2 odst. 8 směrnice o přezkumu. 27

HORZINKOVÁ, NOVOTNÝ op. cit., 2012. s. 240. § 81 až 93 SpŘ. 29 SKULOVÁ 2012 op. cit., s. 253. 28

18

Ve správním soudnictví rozhodují specializované senáty krajských soudů, v případech stanovených zákonem také NSS (§ 3 odst. 1 a § 7 odst. 1 SŘS). Místně příslušným je pak dle § 7 odst. 2 SŘS ten krajský soud, v jehož obvodu se nachází sídlo správního orgánu, který ve věci rozhodoval. Pro ÚOHS to bude Krajský soud v Brně (dále jen „KS-B“), protože jeho sídlo se nachází v Brně. Dle SŘS bude v případě obrany proti rozhodnutí ÚOHS připadat v úvahu řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu dle § 65 a násl. SŘS (dále označována jako „správní žaloba“), jako mimořádný opravný prostředek také kasační stížnost k NSS dle § 102 a násl. SŘS.

2.3.1 Správní žaloba Tato žaloba může být podána proti rozhodnutí správního orgánu (zde Úřadu), které zakládá, mění, ruší nebo závazně určuje práva nebo povinnosti konkrétních osob (tím bude buď zadavatel, navrhovatel v řízení před Úřadem, či vybraný uchazeč). Aktivně legitimován k podání správní žaloby je ten, kdo tvrdí, že je na svých právech rozhodnutím orgánu zkrácen a může se domáhat zrušení napadeného rozhodnutí, případně vyslovení jeho nicotnosti. Předpokladem pro uplatnění této žaloby je vyčerpání všech řádných opravných prostředků, kterými se žalobce mohl nápravy domáhat přímo u správního orgánu (§ 68 písm. a) SŘS). Jediným řádným opravným prostředkem proti rozhodnutí ÚOHS je rozklad předsedovi Úřadu. Pokud jej účastník řízení uplatnil, může žalobu dle SŘS podat, a to ve lhůtě dvou měsíců od doručení rozhodnutí žalobci, přičemž její zmeškání nelze prominout. Žaloba nemá suspenzivní účinek, avšak soud jí ho může dle § 73 odst. 2 SŘS na návrh žalobce přiznat. Smyslem tohoto řízení je zjistit, zda správní orgán nerozhodl nezákonně, dodržel zákonem stanovený postup a zda nepřekročil meze správního uvážení či správní uvážení nezneužil (§ 78 SŘS). Pokud krajský soud dospěje k závěru, že k některému z těchto pochybení došlo, napadené rozhodnutí zruší (případně vysloví jeho nicotnost) a vrátí věc k dalšímu řízení správnímu orgánu, který jej vydal. V dalším řízení je správní orgán vázán právním názorem, který krajský soud vyslovil ve svém rozhodnutí. Je

19

běžnou praxí, že KS-B stanoví Úřadu, jakými skutečnostmi se má dále zabývat, jaké konkrétní námitky má vypořádat, které otázky je třeba předně vyřešit atd.30 V souvislosti s činností ÚOHS je třeba také poukázat na § 78 odst. 2 SŘS. Na základě tohoto ustanovení je soud oprávněn upustit od trestu, který uložil správní orgán napadeným rozhodnutím, či trest v mezích zákona snížit, pokud byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši. Úřad je oprávněn ukládat za spáchání správních deliktů dle ZVZ poměrně vysoké pokuty (až 20.000.000 Kč, v některých případech až 40.000.000 Kč). I když je z jeho rozhodovací praxe zřejmé, že je při stanovení výše pokuty spíše zdrženlivý, může se zde výše zmíněné ustanovení uplatnit. To znamená, že soud může pokutu uloženou ÚOHS snížit, případně od ní úplně upustit.31 Může také zrušit zákaz plnění veřejných zakázek, který je Úřad oprávněn uložit na základě § 120a odst. 2 ZVZ. Výsledkem řízení o žalobě proti rozhodnutí ÚOHS tedy může být po projednání ve věci samé: -

zrušení napadeného rozhodnutí či prohlášení jeho nicotnosti,

-

snížení výše uložené pokuty (či upuštění od ní),

-

zrušení zákazu plnění veřejných zakázek,

-

zamítnutí žaloby, pokud ji soud shledá nedůvodnou.32

2.3.2 Kasační stížnost Kasační stížnost NSS je mimořádným opravným prostředkem proti rozhodnutí krajského soudu ve správním soudnictví. V kontextu této práce se jedná o stížnosti napadající rozhodnutí o správní žalobě proti rozhodnutí ÚOHS.

30

Například v rozsudku ze dne 19. 7. 2012, sp. zn. 62 Af 15/2011-37, KS-B Úřadu stanovil, že musí postavit najisto, zda důvodem hodným zvláštního zřetele je otevření nabídky označené v rozporu se zákonem, tedy nabídky, jež by dle § 76 odst. 1 ZVZ byla z důvodů nesplnění požadavků (zákona a zadavatele) vyřazena. In: Judikatura správních soudů [online]. Nejvyšší správní soud [cit. 30. 11. 2012]. Dostupné z: http://www.nssoud.cz/files/EVIDENCNI_LIST/2011/62_Af_15_2011_rozsudek_zruseni_ANONYMIZO VANE_20120911015856_prevedeno.pdf. 31 To však za podmínky, že žalobce takový postup navrhoval (projev dispoziční zásady) a že soud neshledal důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí. 32 Řízení však může skončit také procesním rozhodnutím – viz SEDLÁČEK, Stanislav. Soudní kontrola veřejné správy. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2011. 125 s. ISBN 978-80-210-5746-3. S. 51.

20

Aktivně legitimováni jsou účastníci řízení o správní žalobě a osoby na tomto řízení zúčastněné. Mohou jimi být ÚOHS (ten je vždy účastníkem řízení), zadavatel, vybraný uchazeč a další dotčení dodavatelé (v procesu zadávání veřejné zakázky). Tyto osoby jsou potom označovány jako „stěžovatel“. Kasační stížnost je přípustná jen ze zákonem taxativně stanovených důvodů (§ 103 SŘS). Jsou jimi nezákonnost, vady řízení, zmatečnost a nepřezkoumatelnost. Stejně jako správní žaloba nemá kasační stížnost automaticky odkladný účinek, ale NSS jí ho může v souladu s § 107 odst. 1 SŘS přiznat na návrh stěžovatele. Lhůta pro podání kasační stížnosti činí dva týdny od doručení rozhodnutí o správní žalobě, přičemž její zmeškání (stejně jako u správní žaloby) nelze prominout. Podává se u NSS, avšak lhůta je zachována i tehdy, pokud je podána u soudu, který vydal napadené rozhodnutí.33 V řízení je NSS vázán rozsahem a důvody kasační stížnosti. 34 NSS stížnost zamítne jako nedůvodnou, v opačném případě zruší rozhodnutí krajského soudu a věc mu vrátí k dalšímu jednání, nebo může rozhodnutí ÚOHS zrušit spolu s rozhodnutím krajského soudu na základě § 110 odst. 2 písm. a) SŘS. Právním názorem NSS je krajský soud v dalším řízení vázán (případně ÚOHS). Judikatura NSS, a také KS-B, je pro oblast veřejných zakázek velmi významná. Je vodítkem jak pro jednání zadavatelů a uchazečů o veřejnou zakázku, tak zejména pro rozhodovací praxi ÚOHS. O tom, že ne vždy se však Úřad tohoto vodítka drží, bude v této práci ještě pojednáno.

2.3.3 Ústavní stížnost Při výkladu soudního přezkumu rozhodování v oblasti veřejných zakázek je třeba ještě upozornit na možnost podání ústavní stížnosti. To připadá v úvahu tehdy, pokud by rozhodnutím orgánu veřejné moci v oblasti veřejných zakázek byla porušena základní práva či svobody vyplývající z ústavního pořádku ČR.

33

Do 31. 12. 2011 se podávala u soudu, který napadené rozhodnutí vydal. Proto je velmi důležité, že je lhůta zachována i tehdy, když ji tomuto soudu stěžovatel podá i nyní. 34 To však neplatí vždy – viz SKULOVÁ 2012 op. cit., s. 282 a 283.

21

Významné je, že spolu s ústavní stížností může být dle § 74 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů 35, podán také návrh na zrušení zákona, jiného právního předpisu či jejich konkrétních ustanovení. Pokud by tedy některé ustanovení ZVZ odporovalo ústavnímu pořádku ČR, mohlo by být Ústavním soudem zrušeno. Možnost podat ústavní stížnost je významným prostředkem ochrany jednotlivců proti zásahům veřejné moci. V oblasti zadávání veřejných zakázek však tento institut nebývá téměř využíván. Proto je zde další výklad ohledně řízení o ústavní stížnosti považován za nadbytečný.

35

In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 20. 12. 2012].

22

3. VEŘEJNÉ ZAKÁZKY MALÉHO ROZSAHU 3.1.

Obecně k pojmu veřejná zakázka

V prvé řadě je třeba definovat pojem veřejná zakázka. Dle ustanovení § 7 ZVZ se jedná o zakázku: -

která je realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli (přičemž zadavatelem se rozumí zadavatel veřejný, dotovaný či sektorový dle § 2 ZVZ36),

-

jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací.

Za základní znaky veřejné zakázky je tedy považováno, že stranou poptávající plnění je vždy zadavatel ve smyslu ZVZ a že je toto plnění poskytováno úplatně (od zadavatele k dodavateli). Výklad pojmů „zadavatel“ a „úplatnost“ nemusí být při aplikaci na konkrétní případ vždy zcela jasný, proto je nutno vykládat je v souladu s judikaturou (ÚOHS, správních soudů a Soudního dvora EU37 - dále jen „SD EU“).38 Smlouva mezi zadavatelem a dodavatelem na realizaci veřejné zakázky, kterou je zadavatel povinen zadat postupem dle ZVZ, musí být uzavřena v písemné formě (§ 7 odst. 1 věta druhá ZVZ). „Toto ustanovení je speciální ustanovení oproti obecně platným právním předpisům upravujícím závazkové vztahy (obchodní zákoník, občanský zákoník), které u převážné většiny smluvních typů písemnou formu nevyžadují. Pro ostatní veřejné zakázky, u nichž není povinnost jejich zadávání podle ZVZ (např. veřejné zakázky malého rozsahu), písemná forma smlouvy zákonem o veřejných zakázkách předepsána není.“39

36

K definici jednotlivých zadavatelů viz MAREK, Karel, PRŮCHA, Petr. České stavební právo v evropském kontextu. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. 451 s. ISBN 978-80-210-4958-1. S 230 – 234. 37 Pokud je uvedeno Soudní dvůr EU, je tím myšlen také Evropský soudní dvůr. Jedná se totiž o stejnou instituci, avšak později přejmenovanou. 38 K pojmu zadavatel například Rozsudek SD EU ze dne 11. 6. 2009, ve věci C-300/07, Rozsudek SD EU ze dne 3. 10. 2000, ve věci C-380/98. K úplatnosti viz Rozsudek KS-B ze dne 27. 5. 2010, sp. zn. 62 Ca 94/2008-130. Vše In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 26. 1. 2013]. 39 DVOŘÁK, SERAFÍN 2011 op. cit., s. 15.

23

Dle předmětu se veřejné zakázky dělí na: -

veřejné zakázky na dodávky - § 8 ZVZ,

-

veřejné zakázky na služby - § 10 ZVZ,

-

veřejné zakázky na stavební práce - § 9 ZVZ.

Veřejné zakázky lze dělit také podle výše předpokládané hodnoty na: -

veřejné zakázky nadlimitní,

-

veřejné zakázky podlimitní,

-

veřejné zakázky malého rozsahu.40

Nadlimitními veřejnými zakázkami jsou dle § 12 odst. 1 ZVZ takové, jejichž předpokládaná hodnota dosáhne limitu stanoveného prováděcím právním předpisem.41 Veřejnou zakázkou podlimitní je potom ta, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne finančních limitů stanovených pro nadlimitní veřejné zakázky, ale činí alespoň 1.000.000 Kč u veřejných zakázek na dodávky a služby a 3.000.000 Kč u veřejných zakázek na stavební práce (§ 12 odst. 2 ZVZ). Tyto limity jsou stanoveny bez daně z přidané hodnoty (dále jen „DPH“). O veřejných zakázkách malého rozsahu pojednává samostatná podkapitola 3.2. Rozlišování výše uvedených kategorií veřejných zakázek a jednotlivých zadavatelů je důležité, neboť pro různé zadavatele ZVZ stanoví rozdílné povinnosti, které jsou dále diferencovány podle toho, o jakou kategorii veřejné zakázky se jedná. Pro nadlimitní veřejné zakázky a veřejné zadavatele je stanoven režim nejpřísnější, zatímco pro veřejné zakázky malého rozsahu a sektorové zadavatele platí režim nejmírnější (včetně režimu mimo ZVZ).42

40

Zvláštním typem veřejné zakázky je nově významná veřejná zakázka dle § 16a ZVZ. Nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu. Tento právní předpis vychází z prahových hodnot stanovených nařízením Komise 1251/2011/EU, ze dne 30. 11. 2011, kterým se mění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES, 2004/18/ES a 2009/81/ES ohledně prahových hodnot používaných při postupech zadávání zakázek. Vše In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 30. 1. 2013]. 42 Např. sektorový zadavatel je dle § 19 ZVZ povinen zadávat v režimu ZVZ pouze nadlimitní veřejné zakázky a to takové, které souvisí s relevantní činností dle § 4 ZVZ. 41

24

3.2.

Charakteristika veřejných zakázek malého rozsahu

Veřejnou zakázkou malého rozsahu (dále jen „VZMR“) rozumíme takovou, jejíž předpokládaná hodnota činí méně než 1.000.000 Kč (bez DPH) u zakázek na dodávky či služby a méně než 3.000.000 Kč (bez DPH) u zakázek na stavební práce. VZMR jsou veřejnými zakázkami ve smyslu výše uvedené definice, avšak zákon je uvádí jako jednu z obecných výjimek (§ 18 ZVZ), které nemusí být zadávány postupem stanoveným ZVZ. Zadavatel tedy dle § 18 odst. 5 není povinen VZMR zadávat dle ZVZ43 , avšak veřejný zadavatel musí dodržovat zásady transparentnosti, zákazu diskriminace a rovného zacházení. Právě dodržování těchto tří zásad se stalo pro přezkum před ÚOHS spornou otázkou. Zásadu transparentnosti lze v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek chápat tak, „že všechny úkony provedené zadavatelem, popřípadě úkony provedené dodavatelem vůči zadavateli, musí být písemné a musí být řádně evidovány a uchovány tak, aby v kterémkoliv okamžiku zadávacího řízení bylo možné prověřit postup zadavatele, popřípadě hodnotící komise, a každý úkon mající vliv na pořadí úspěšnosti nabídek musí být řádně odůvodněn.“ 44 Transparentní je takový postup zadavatele, který nevzbuzuje pochybnosti o tom, že jednal v souladu se zákonem. Tato zásada se projevuje například v požadavku jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace 45 či také v povinnosti zadavatele uchovávat dokumentaci k veřejné zakázce dle § 155 odst. 1 ZVZ. Zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace se obsahově prolínají, neboť diskriminace znamená nerovné zacházení.46 Judikatura správních soudů podstatu těchto zásad chápe v takovém jednání zadavatele, kdy v téže otázce přistupuje ke všem uchazečům o zakázku obsahově i procedurálně stejně, a kdy zadavatelovým postupem byly nastaveny takové podmínky, že není objektivně znemožněno či ztíženo některým

43

Pokud však zadavatel zahájí zadávání VZMR postupem platným pro podlimitní veřejné zakázky, je povinen postupovat dle pravidel platných pro podlimitní veřejné zakázky (§ 26 odst. 5 ZVZ). 44 VRBKA, Petr. Zadávání veřejných zakázek, metodické pokyny a plné znění zákona č. 137/2006 Sb. 1. vyd. Brno: RTS, a. s., 2007. 317 s. S. 20. 45 Viz Rozsudek KS-B ze dne 19. 1. 2012, sp. zn. 62 Af 36/2010–103. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 11. 2. 2013]. 46 VRBKA 2007 op. cit., s. 20.

25

dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet. Zásada rovného zacházení je tedy chápána jako rovnost příležitostí všech uchazečů, kterou musí zadavatel dodržovat v každé fázi zadávání veřejné zakázky.47 K zákazu diskriminace lze odkázat například na rozsudek NSS ze dne 7. 12. 2011, sp. zn. 9 Afs 37/2011-82 48 , kde je uvedeno, že: „K porušení zásady zákazu diskriminace tak může dojít např. tehdy, pokud zadavatel stanoví zcela nepřiměřené požadavky na prokázání splnění kvalifikace, v důsledku čehož účelově a v rozporu se zákonem omezí účast určité skupiny dodavatelů.“ Všechny tyto zásady pak společně slouží k zajištění účelné hospodářské soutěže mezi všemi případnými uchazeči o veřejnou zakázku. § 18 odst. 5 ZVZ uvádí, že při zadávání VZMR musí zásady dodržovat veřejný zadavatel. Tato povinnost se ale vztahuje také na dotovaného zadavatele, neboť ustanovení § 2 odst. 5 ZVZ stanoví, že dotovaný zadavatel postupuje při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení platných pro veřejného zadavatele. Dle autorky se povinnost dodržovat základní zásady při uzavírání smlouvy na VZMR nevztahuje na sektorového zadavatele. To je odvozováno na základě ustanovení § 19 odst. 1 ZVZ. Sektorový zadavatel má povinnost postupovat dle ZVZ jen při zadávání nadlimitních veřejných zakázek realizovaných v souvislosti s relevantní činností (§ 4 ZVZ). Proto nebude muset dodržovat zásady v případě VZMR. Některé zdroje však uvádí, že v souladu s komunitárním právem by měl tyto zásady dodržovat také sektorový zadavatel

49

, jiné však hovoří pouze o zadavateli veřejném a

dotovaném50. Při řešení tohoto názorového rozporu je vhodné nahlédnout do důvodové zprávy k § 6 ZVZ: „Veřejný a dotovaný zadavatel jsou povinni dodržovat zásady v plném rozsahu, bez ohledu na to, zda zadávají veřejné zakázky nadlimitní, podlimitní či 47

Například Rozsudek KS-B ze dne 3. 5. 2010, sp. zn. 62 Ca 91/2008-103, či Rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, sp. zn. 1 Afs 20/2008 – 152. Vše In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 11. 2. 2013]. 48 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 11. 2. 2013]. 49 DVOŘÁK, SERAFÍN 2011 op. cit., s. 34. 50 GÜRLICH, Richard. Odborné fórum: Jsou veřejné zakázky malého rozsahu nepřezkoumatelné? In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2009, roč. 7, č. 5, s. 20-26. ISSN 1803-6724. S. 23.

26

veřejné zakázky malého rozsahu. Sektorový zadavatel je povinen se řídit zásadami pouze tehdy, zadává-li nadlimitní veřejné zakázky či aplikuje-li jiná zákonná ustanovení týkající se nadlimitních veřejných zakázek.“ 51 Celá důvodová zpráva přitom vychází z evropských předpisů. Pokud tedy bude tato práce hovořit o povinnosti zadavatele dodržovat zásady uvedené v § 6 ZVZ při zadávání VZMR, bude tím myšlen pouze veřejný a dotovaný zadavatel, nikoliv sektorový.52

3.3.

Vývoj právní úpravy vztahující se k veřejným zakázkám malého rozsahu od vstupu ČR do EU

Prvním zákonem pro oblast veřejných zakázek, kterým byly implementovány směrnice EU, byl zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „starý ZVZ“)53, s účinností od 1. 5. 2004. Starý ZVZ zavedl zcela nový systém zadávání veřejných zakázek. Aplikační praxe však v průběhu jeho účinnosti ukázala, že některé otázky jsou upraveny problematicky. Tyto problémy měl následně odstranit ZVZ, který byl dalším zákonem reflektujícím potřebu harmonizovat českou právní úpravu s právem Evropských společenství. Derogoval starý ZVZ s účinností od 1. 7. 2006. Oba tyto zákony byly během své účinnosti mnohokrát novelizovány. Poslední velkou a také velmi diskutovanou novelou ZVZ byl zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „poslední významná novela ZVZ“)54. Hlavním důvodem pro vznik ZVZ byla transpozice evropských směrnic 55 . Dotčené směrnice by bylo těžké zapracovat do starého ZVZ, proto bylo zvoleno

51

Důvodová zpráva Vlády ČR k návrhu zákona o veřejných zakázkách (1. část), ze dne 1. 8. 2005. K § 6. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 2. 2. 2013]. 52 Může však nastat situace, kdy bude muset sektorový zadavatel dodržet základní zásady při zadávání VZMR také. To pokud by se sdružil za účelem zadání veřejné zakázky v souladu s § 2 odst. 9 ZVZ s veřejným či dotovaným zadavatelem. Dále pokud získá nějakou veřejnou dotaci, ocitne se v postavení dotovaného zadavatele, který je povinen dodržovat zásady na základě § 18 odst. 5. Viz tamtéž. K § 2. 53 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 12. 2. 2013]. 54 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 12. 2. 2013]. 55 Konkrétně Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES, ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES, ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.

27

vypracovat nový zákon. Dále měl ZVZ reflektovat nedostatky stávající úpravy, cílem byla také větší přehlednost a přispění k právní jistotě.56 Výše nastíněný vývoj se dotknul mimo jiné i VZMR, zejména v souvislosti s problematikou, jež je jádrem této práce. Je také třeba upozornit na skutečnost, že judikatura vztahující se ke starému ZVZ je ve většině případů aplikovatelná na současný ZVZ.

3.3.1 Veřejné zakázky dle předpokládané hodnoty/ceny První významnou změnou je fakt, že dle starého ZVZ nebyla VZMR považována za veřejnou zakázku ve smyslu zákona. Ten totiž definoval veřejnou zakázku jako zakázku na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v zákoně, a jejíž předpokládaná cena předmětu nepřesáhne 2.000.000 Kč bez DPH. Veřejná zakázka je realizována za úplatu a na základě písemné smlouvy. Starý ZVZ tak dělil veřejné zakázky dle předpokládané ceny předmětu pouze na nadlimitní a podlimitní. Zatímco ZVZ považuje za veřejnou zakázku i VZMR, dle starého ZVZ zakázka nedosahující určitého limitu pod tento pojem nespadala. Přesto byla pro tyto zakázky zakotvena povinnost postupovat při jejich zadání transparentně a nediskriminačně. Navíc bylo také stanoveno, že takové zakázky mají být realizovány za cenu obvyklou v místě plnění. I za účinnosti této úpravy vyslovoval Úřad svou věcnou nepříslušnost57, avšak pravděpodobně proto, že se nejednalo o veřejné zakázky ve smyslu starého ZVZ, nestala se tato otázka předmětem tolika diskuzí, ani sporem před správními soudy.

3.3.2 Limity pro veřejné zakázky malého rozsahu Nepřehlédnutelným rozdílem je také to, že starý ZVZ obsahoval jednotný limit pro všechny druhy veřejných zakázek, zatímco ZVZ stanoví pro zakázky na stavební práce 56

Důvodová zpráva k návrhu ZVZ (1. část) op. cit. MLÍČKO, David, MACHUREK, Tomáš. Opět k otázce přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. EPRAVO.CZ: Sbírka zákonů, judikatura, právo [online]. 2010, č. 61247 [cit. 24. 2. 2013]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/opet-k-otazce-prezkumuverejnych-zakazek-maleho-rozsahu-uradem-pro-ochranu-hospodarske-souteze-61247.html. 57

28

vyšší částku než pro zakázky na dodávky a služby. Nicméně novela, která bude účinná k 1. 1. 2014 58 snižuje limit pro veřejné zakázky na stavební práce ze 3.000.000 Kč na 1.000.000 Kč, čímž se stane dolní hranice pro podlimitní veřejné zakázky opět jednotnou.

3.3.3 Předpokládaná hodnota/cena předmětu veřejné zakázky Starý ZVZ obsahoval rozdílnou terminologii. Zatímco ZVZ operuje s pojmem předpokládaná hodnota veřejné zakázky, starý ZVZ hovoří o předpokládané ceně předmětu veřejné zakázky. Obsahově se ale jedná o pojem stejný. Významné je spíše to, že ZVZ tento institut upravuje podrobněji, alespoň co se týče metod určení předpokládané hodnoty59, což bude vyloženo v následující podkapitole.

3.3.4 Novely Pro jednu ze dvou stěžejních otázek této práce, tedy otázku přezkumu VZMR ze strany ÚOHS, jsou významné také jednotlivé novely ZVZ dotýkající se § 12 a § 112 ZVZ. Jsou to změny limitů pro dělení veřejných zakázek dle jejich předpokládané hodnoty a ustanovení týkajících se vymezení pravomoci ÚOHS při dohledu nad jejich zadáváním.

3.4.

Předpokládaná hodnota veřejné zakázky

Pro určení, zda se jedná o veřejnou zakázku nadlimitní, podlimitní či malého rozsahu, je třeba, aby zadavatel nejprve stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. To je pro další postup zadavatele velmi důležité, neboť určená výše předpokládané hodnoty se stane rozhodující pro konkretizaci jeho povinností vyplývajících ze ZVZ. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se dle § 13 odst. 1 ZVZ rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku (bez DPH) vyplývající z plnění veřejné zakázky, kterou je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení ještě před jeho zahájením. Rozhodným okamžikem pro stanovení

58

Jedná se o poslední významnou novelu, avšak tato dílčí změna nabude účinnosti později. ZEJDA, Daniel, ŠÍPOVÁ, Barbora. Odborné fórum: Veřejná zakázka malého rozsahu. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2007, roč. 5, č. 6, s. 16-21. ISSN 1803-6724. S. 20.

59

29

předpokládané hodnoty veřejné zakázky je dle odst. 2 téhož ustanovení den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.60

3.4.1 Obecná pravidla pro určení předpokládané hodnoty Ustanovení § 13 odst. 2 obsahuje především pravidla pro stanovení předpokládané hodnoty zakázky, která se použijí pro všechny druhy veřejných zakázek. Základním pravidlem pro určení výše předpokládané hodnoty je její stanovení na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění. Zde zadavatel využije zejména informace, které získal sám při zadávání zakázek s obdobným předmětem plnění, případně může tyto informace získat od jiných osob. Pokud takové informace nemá, nastupuje druhé obecné pravidlo, dle kterého stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním. Zadavatel by tak měl zjistit cenu, za kterou je aktuálně poskytováno předmětné plnění, od co nejvíce možných dodavatelů. Tyto informace může získat přímým oslovením dodavatelů či jiných osob disponujících potřebnými údaji, nebo z jiných dostupných zdrojů. Když ani tento způsob nevede k objektivnímu stanovení předpokládané hodnoty zakázky, určí ji zadavatel na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem, což může být například znalecký posudek.61 Zásadně platí, že pokud má zadavatel dostatek informací, postačí, když stanoví předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na základě základního pravidla a již dále nemusí činit další kroky. Z judikatury však vyplývá, že „stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky podle § 13 odst. 2 první věty před středníkem ZVZ, tj. výlučně na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění, lze však pouze tehdy, pokud se tyto údaje a informace týkají skutečně stejného či podobného předmětu plnění, a zároveň pokud jde o takové údaje a informace, na nichž lze závěr o výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky objektivně založit.“62 Do předpokládané hodnoty je třeba zahrnout nejen ty úhrady, které zadavatel poskytuje dodavateli přímo, ale také ty, které poskytuje dodavateli jiný subjekt. To za 60

Oznámení o zahájení zadávacího řízení a výzvu a zahájení zadávacího řízení definuje § 26 odst. 2 a 3 ZVZ. 61 PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 48. 62 RAUS, Davis. Zadávání veřejných zakázek. Judikatura s komentářem. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. 421 s. ISBN 978-80-7357-658-5. S. 195.

30

předpokladu, že tyto úhrady souvisí s veřejnou zakázkou a subjekt je fakticky povinen dodavateli plnit.63 Jedná se o veškeré úhrady, které jdou k tíži veřejných prostředků na základě předmětné veřejné zakázky.

3.4.2 Zakázané dělení předmětu veřejné zakázky Ustanovení § 13 odst. 3 ZVZ zakazuje zadavateli rozdělit předmět veřejné zakázky tak, že tím sníží předpokládanou hodnotu pod finanční limity stanovené pro jednotlivé kategorie veřejných zakázek. Tento zákaz se v zákoně nachází, aby se dělením předmětu zakázky zadavatelé nevyhýbali povinnosti postupovat podle ZVZ (v případě rozdělení podlimitní veřejné zakázky na dvě či více VZMR), nebo se tak nedostali do režimu zadávání zakázky, který je méně přísný (pro případ rozdělení nadlimitní veřejné zakázky na více podlimitních). Z povahy věci tak nebude v rozporu s tímto ustanovením postup, kdy zadavatel rozdělí jednu podlimitní (nadlimitní) veřejnou zakázku na více podlimitních (nadlimitních). Dělení veřejné zakázky tedy není zakázáno samo sebou, zakázáno je takové dělení veřejné zakázky, které lze kvalifikovat jako účelové.64 Při určení toho, zda se jedná o jednu veřejnou zakázku či o více veřejných zakázek je třeba přihlížet ke všem místním, časovým, věcným, funkčním a technologickým souvislostem předmětů plnění případných jednotlivých zakázek. 65 Pokud tedy dojde k zadání zakázek odděleně a je zde podezření, že zadavatel tím porušil zákaz dělení předmětu veřejné zakázky, posuzuje Úřad, zda předměty dotčených zakázek mají vzájemné souvislosti.66 Toto pravidlo však ZVZ neobsahuje. Vyvinulo se rozhodovací praxí. „Postup při určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, musí zohledňovat účel 63

Rozsudek KS-B ze dne 21. 10. 2011, sp. zn. 62 Ca 32/2009-140. In: Veřejné zakázky: Sbírky rozhodnutí [online]. ÚOHS [cit. 4. 2. 2013]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/soudniprezkum-rozhodnuti.html. 64 To lze odvodit například z rozhodnutí ÚOHS ze dne 13. 10. 2008, č. j. R104/2008/0220456/2008/2008/310-AS, kde ÚOHS uvedl, že nedošlo k nezákonnému dělení veřejné zakázky, neboť nebylo účelové. Zadavatel jej neprovedl za účelem obcházení zákona, nýbrž na základě historicky daného místního rozdělení. Všechny takto rozdělené zakázky byly zadány v otevřeném řízení postupem pro nadlimitní veřejné zakázky. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 31. 1. 2013]. 65 Rozsudek NSS ze dne 27. 6. 2007, čj. 2 Afs 198/2006-69. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 31. 1. 2013]. 66 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 10. 12. 2009, č. j. ÚOHS-S204/2009/VZ-16049/2009/510/MCh. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 31. 1. 2013].

31

a smysl právní úpravy, nesmí atakovat zásady, na nichž je ZVZ vystavěn, a nesmí být nástrojem k obcházení ZVZ. Za situace, kdy ZVZ jasný návod neposkytuje, je věcí především rozhodovací praxe, aby základní pravidla takového určování nastavila. Při tomto určování je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou.“67 Oproti zákazu dle § 13 odst. 3 ZVZ je třeba poukázat na odst. 4 téhož ustanovení, které naopak řeší situaci, kdy zadavatel zadává zakázku na části na základě § 98 ZVZ. Jedná se o případ, kdy není rozdělen předmět veřejné zakázky na více zakázek, ale jde stále o jednu veřejnou zakázku, jejíž části však lze plnit odděleně. Zadavatel může jednotlivé části takové zakázky zadat zvlášť (a za různých podmínek), ale jejich hodnoty musí pro účely stanovení předpokládané hodnoty sečíst a zvolit tomu odpovídající režim zadávání. Praktickým problémem však je posouzení, zda se jedná o více veřejných zakázek, tedy více různých předmětů, jež nevykazují totožnost či obdobnost plnění, nebo zda jde o více částí téhož předmětu jediné veřejné zakázky.68 Správná kvalifikace této otázky však může být pro zadavatele zásadní, neboť mu při pochybení hrozí postih ze strany ÚOHS. Buď se může dopustit správního deliktu rozdělením předmětu jediné veřejné zakázky na více veřejných zakázek, nebo také může porušit zákaz diskriminace, když stanoví předmět příliš široce a vyloučí tím dodavatele schopné poskytnout jen některou jeho samostatnou část. V případě, že předmět veřejné zakázky lze rozdělit na více částí, které by šlo plnit odděleně a zadavatel si není jist, zda se jedná o jednu nebo více zakázek, je na místě doporučit postup dle § 98 ZVZ. To znamená zadat zakázku jako jedinou, avšak

67

Rozsudek KS-B ze dne 12. 1. 2012, sp. zn. 62 Af 44/2010-69. Soud zde vychází z předchozí úpravy zadávání veřejných zakázek před účinností ZVZ. In: Veřejné zakázky: Soudní přezkum rozhodnutí [online]. ÚOHS [cit. 31. 1. 2013]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/soudni-prezkumrozhodnuti.html. 68 Tento názor vyslovil také KS-B ve svém rozsudku ze dne 23. 9. 2009, sp. zn. 62 Ca 37/2008-206. In: Veřejné zakázky: Soudní přezkum rozhodnutí [online]. ÚOHS [cit. 31. 1. 2013]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/soudni-prezkum-rozhodnuti.html.

32

zadávat ji na části. Druhým způsobem se totiž zadavatel vystavuje riziku postihu za jednání v rozporu s § 13 odst. 3 ZVZ. Problém diskriminace v důsledku široce vymezeného předmětu veřejné zakázky lze dle judikatury řešit buď zadáváním veřejné zakázky na části, nebo rozdělením jejího předmětu na zakázek několik.69 To znamená, že navrhnutým řešením se zadavatel vyhne riziku postihu ze strany ÚOHS. Pokud totiž zadá veřejnou zakázku na části, nebude tím nikoho diskriminovat, ani neprovede zakázané dělení. Zde je nezbytné poukázat, že možnost rozdělit veřejnou zakázku na části v souladu s ustanovením § 98 ZVZ je chápána jako právo, nikoliv povinnost zadavatele, avšak ÚOHS vnesl do této problematiky určité pochybnosti.70 Ve svém rozhodnutí totiž uložil zadavateli pokutu za diskriminaci dodavatelů schopných zajistit dodávku jednotlivých skupin výrobků, nikoliv však všech požadovaných. Zadavatel navíc nepřipustil dílčí plnění. Názor Úřadu ohledně tohoto pochybení aproboval předseda Úřadu rozhodnutím o rozkladu.71 Citované pochybnosti však nejsou na místě. Úřad zmíněným rozhodnutím nevyslovil, že existuje povinnost zadavatele rozdělit veřejnou zakázku na části. Dle tohoto rozhodnutí byl předmět veřejné zakázky stanoven příliš široce, avšak řešení Úřad neviděl pouze v postupu dle § 98 ZVZ. Jako druhou možnost zde uvedl rozdělení na více samostatných zakázek. Avšak informace, jež ÚOHS publikoval na svých internetových stránkách, tento závěr poněkud zkreslila.72 Rozdělení veřejné zakázky na části je tak nutno stále chápat jako možnost, nikoliv povinnost zadavatele. Tento názor byl potvrzen také další rozhodovací praxí.73

69

Rozsudek KS-B ze dne 2. 3. 2010, sp. zn. 62 Af 7/2010-135. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 6. 2. 2013]. 70 DVOŘÁK, SERAFÍN 2011 op. cit., s. 29. 71 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 15. 3. 2011, č. j.: ÚOHS-R161/2010/VZ-4114/2011/VZ/310-ASc. Tímto rozhodnutím bylo sice prvostupňové rozhodnutí zrušeno, avšak kvůli pochybení týkajícího se jiné otázky. Výše zmíněný názor byl zde potvrzen. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 6. 2. 2013]. 72 In: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže: Aktuality z veřejných zakázek [online]. Vyd. 27. 10. 2010. ÚOHS [cit. 18. 2. 2013]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/aktuality-z-verejnychzakazek/1202-krajska-zdravotni-diskriminovala-uchazece-o-zakazku.html. 73 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 19. 5. 2011, č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn. Odst. 54. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 6. 2. 2013].

33

Zadavatel je povinen sečíst také předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu jednoho účetního období. Neplatí to však tehdy, pokud je jednotková cena v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky či služby pořizuje podle svých aktuálních potřeb. Vždy však musí dodržet základní zásady (§ 13 odst. 8 ZVZ).

3.4.3 Zvláštní pravidla pro stanovení výše předpokládané hodnoty Kromě výše uvedených obecných pravidel obsahuje ZVZ v § 14 – 16 i speciální pravidla pro jednotlivé druhy zakázek dle jejich předmětu. Předpokládaná hodnota na dodávky se stanoví u smluv uzavíraných na dobu určitou dle předpokládané výše celkového peněžitého závazku za dobu účinnosti takové smlouvy. U smluv uzavíraných na dobu neurčitou či na dobu, jež nelze přesně vymezit, se vychází z celkového peněžitého závazku za 48 měsíců. Pokud jsou předmětem zakázky opakující se nebo trvající dodávky, může zadavatel vycházet ze skutečné ceny uhrazené za dodávky stejného či podobného druhu v předcházejících 12 měsících. Tato cena se upraví o změny v množství a cenách, které lze očekávat v následujících 12 měsících. U déle trvajících smluv či těch, jež mají být uzavřeny na dobu neurčitou, však zadavatel musí zohlednit tyto změny i pro další započítávané roky, nikoliv jen pro první rok trvání smlouvy. 74 Pokud zadavateli v posledních 12 měsících nebyly poskytovány stejné či obdobné dodávky, nebo na základě jejich ceny předpokládanou hodnotu nestanoví, určí předpokládanou hodnotu součtem předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek, které plánuje pořídit během následujících 12 měsíců. Vždy je výpočet třeba upravit v závislosti na době trvání smlouvy. Tato speciální pravidla pro veřejné zakázky na dodávky se použijí obdobně také pro veřejné zakázky na služby. ZVZ upravuje navíc zvlášť stanovení předpokládané hodnoty pro některé konkrétní služby (§ 15 odst. 2 ZVZ).

74

Rozsudek NSS ze dne 26. 1. 2011, sp. zn. 2 Afs 132/2009-275 a Rozsudek KS-B ze dne 11. 8. 2009, sp. zn. 62 Ca 30/2008-190. Vše In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 6. 2. 2013].

34

U veřejných zakázek na stavební práce se do předpokládané hodnoty určené dle obecných pravidel započítává také předpokládaná hodnota dodávek (u sektorového zadavatele i služeb), které jsou k provedení zakázky nezbytné a zadavatel je pro dodavatele zajišťuje. Příkladem může být situace, kdy veřejný zadavatel poskytuje dodavateli při plnění veřejné zakázky na stavební práce materiál, přičemž jeho hodnota musí být započtena do předpokládané hodnoty této zakázky.75 Do předpokládané hodnoty zakázek na stavební práce však nesmí být zahrnuty dodávky a služby, které nejsou nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky, a jejich zahrnutím do předpokládané hodnoty by došlo k vyjmutí těchto zakázek a služeb z režimu zákona nebo k použití režimu méně přísného. Tato úprava reflektuje fakt, že u veřejných zakázek na dodávky a služby jsou nižší zákonné limity než u veřejných zakázek na stavební práce.

3.4.4 Předpokládaná hodnota a skutečná cena, za níž je zakázka realizována Problematickou by se mohla jevit také otázka uzavření smlouvy s dodavatelem, pokud nabídková cena přesahuje limit stanovený pro VZMR, přestože zadavatel určil výši předpokládané hodnoty pod tímto limitem a rozhodl se tedy zadat zakázku mimo režim zákona. Názory, zda zadavatel může realizovat veřejnou zakázku za cenu nad tento limit, se lišily.76 Nakonec však rozhodla praxe ÚOHS připouštějící takové jednání za podmínky, že zadavatel dodrží postup pro stanovení předpokládané hodnoty a stanoví ji správně.77 Není totiž spravedlivé, aby zadavatel postupující v souladu se ZVZ, musel rušit zadávací řízení a provádět jej znovu. To totiž vede k časovým průtahům a dalším nákladům. Takový závěr je v rozporu s účelem úpravy veřejných zakázek, neboť ta má zajistit efektivní a hospodárné vynakládání veřejných zdrojů. Veškerá problematika týkající se stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je důležitá také ve vztahu k VZMR, protože nesprávným určením 75

PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 56. BUZKOVÁ, Petra, DERKOVÁ, Romana, DVOŘÁK, David, GÜRLICH, Richard, NÝVTL, Lukáš, TÖGEL, Vladimír, ZEJDA, Daniel, ŠÍPOVÁ, Barbora. Odborné fórum: Veřejná zakázka malého rozsahu. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2007, roč. 5, č. 6, s. 16-21. ISSN 1803-6724. 77 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 12. 11. 2008, č. j.: R129/2008/02-22930/2008/310-AS/Hr. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8. 2. 2013]. 76

35

předpokládané hodnoty se může zadavatel dostat do jejich režimu (tedy mimo ZVZ) v rozporu se zákonem. Dalším důvodem je, že i když nemusí být VZMR zadány postupem dle ZVZ, pravidla pro stanovení předpokládané hodnoty musí být dodržena vždy.78

3.5.

(Ne)přezkum veřejných zakázek malého rozsahu

Ještě před účinností ZVZ se objevovaly otázky ohledně postupu zadavatelů u zakázek do 2.000.000 Kč v souladu se základními zásadami a ohledně pravomoci Úřadu tento postup přezkoumávat. 79 Avšak skutečný problém nastal poté, co ZVZ (na rozdíl od starého ZVZ) začal považovat všechny zakázky zadavatelů bez ohledu na jejich hodnotu za veřejné zakázky. Dodavatelé by pochopitelně ocenili možnost domáhat se nápravy u Úřadu, pokud se domnívají, že zadavatel je svým postupem diskriminoval či porušil zásadu transparentnosti při uzavírání smlouvy na realizaci VZMR. Řízení před ÚOHS je totiž nejúčinnějším prostředkem pro nápravu pochybení v souvislosti s veřejnými zakázkami. Proto se začaly objevovat také návrhy na přezkum úkonů zadavatele ve vztahu k dodržení zásad uvedených v § 6 ZVZ v případě VZMR. ÚOHS se však postupně ustálil v zamítání takových návrhů. To vedlo k různým spekulacím odborné i neodborné veřejnosti ohledně možnosti obrany proti postupu zadavatele při zadávání VZMR.

3.5.1 Rozhodovací praxe ÚOHS Úřad se rozhodl úkony zadavatele učiněné na základě § 18 odst. 5 mimo režim zákona nepřezkoumávat, což činil vždy. Zpočátku se lišily pouze důvody, na základě nichž tak rozhodoval. Nejdříve řízení zastavil z důvodů podání návrhu osobou bez aktivní

78

DERKOVÁ, Romana. Odborné fórum: Veřejná zakázka malého rozsahu. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2007, roč. 5, č. 6, s. 16-21. ISSN 1803-6724. S. 17. 79 HOMOLOVÁ, Štěpánka. Znovu o zakázkách do 2 milionů Kč. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2006, roč. 4, č. 1, s. 8. ISSN 1803-6724.

36

legitimace, následně po vyslovení své věcné nepříslušnosti 80 (na základě tehdejšího znění § 114 odst. 3 ZVZ – do 1. 1. 2010). Nakonec se Úřad ustálil na zamítání návrhu na základě § 118 odst. 5 písm. d) ZVZ s tím, že návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat dle ZVZ v zadávacím řízení nebo v soutěži o návrh. To proto, že zadavatel není povinen zadat VZMR v některém ze zadávacích řízení dle ZVZ. Úřad tuto argumentaci odvozuje z definice pojmů „zadání“ či „zadávání“. Zadáním se dle § 17 písm. k) ZVZ rozumí rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, uskutečněné v zadávacím řízení. Dle písm. m) téhož ustanovení je zadáváním závazný postup zadavatele dle ZVZ v zadávacím řízení (dle § 21 a násl. ZVZ), jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení. Jelikož zadavatel nemusí dle § 18 odst. 5 ZVZ zadávat podle zákona VZMR, nejedná se o „zadávání“ ve smyslu ZVZ. Uzavření smluv na VZMR totiž neprobíhá v zadávacím řízení a nedochází k jejich zadání postupem dle ZVZ. Proto lze návrh zamítnout na základě výše zmíněného ustanovení.81 Rozhodování Úřadu je v tomto směru konstantní. Nepovažuje se za věcně příslušný dle § 112 ZVZ, aby přezkoumával na základě § 113 a násl. ZVZ dodržení základních zásad při postupu před uzavřením smlouvy na VZMR, neboť k tomu nemá zákonné zmocnění. Zde zmiňuje také čl. 2 odst. 3 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Ústava“), a čl. 2 odst. 2 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod (dále jen „LZPS“)82, dle kterých lze státní moc uplatňovat jen v případech a v mezích stanovených zákonem a způsobem, jenž zákon stanoví. Úřad navíc nemá ani zákonné zmocnění ukládat v případě postupu zadavatele při zadání VZMR nápravná či předběžná opatření dle § 117 a 118 ZVZ.

80

ŠROLLOVÁ, Ilona. VZMR a (ne)možnost obrany proti postupu při jejich zadávání. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2009, roč. 7, č. 5, s. 14-16. ISSN 1803-6724. S. 15. 81 K této argumentaci například Rozhodnutí ÚOHS ze dne 27. 3. 2012, č. j.: ÚOHS-S56/2012/VZ5511/2012/530/Edo. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 12. 2. 2013]. 82 Oba předpisy In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 12. 2. 2013].

37

Nadto je ještě odkazováno na institut námitek dle § 110 ZVZ, na základě něhož je kterýkoliv dodavatel oprávněn domáhat se u zadavatele nápravy jeho pochybení. To lze pouze v případě podlimitních a nadlimitních veřejných zakázek. A contrario z toho vyplývá, že nelze účinně uplatnit námitky při zadávání VZMR83 a na základě nich potom podat návrh na zahájení řízení před Úřadem. ZVZ totiž váže možnost podání návrhu na přezkum Úřadem na podmínku předchozího uplatnění námitek u zadavatele. Také lhůta pro podání návrhu a jeho náležitosti dle § 114 ZVZ navazují na předchozí uplatnění námitek. Na základě toho ÚOHS usuzuje, že zákonodárce přezkum VZMR nepředpokládal. Podpůrně pak také Úřad konstatuje, že se lze bránit využitím odpovědnosti za škodu způsobenou porušením povinnosti dodržovat zásady dle § 6 ZVZ v občanském soudním řízení. K výše uvedené argumentaci Úřad uvedl, že „se jedná o konstantní rozhodovací praxi Úřadu, která má adekvátní oporu v příslušných ustanoveních relevantních právních předpisů“84, což svým rozhodováním potvrzuje.85 Úřad se omezil pouze na přezkum toho, zda se jedná skutečně o VZMR, jestli tedy zadavatel dodržel postup pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a zda se nesnažil obejít zákon zakázaným dělením předmětu.86 Argumentace ÚOHS je ucelená, má svou logiku a zní opravdu přesvědčivě. Avšak neméně kvalitně argumentují také správní soudy. Ty zasáhly do rozhodování Úřadu, když v srpnu 2009 KS-B vyslovil názor, že Úřad je povinen přezkoumávat VZMR v souvislosti s dodržováním základních zásad zadávání. To aproboval NSS na začátku roku 2011.

83

Tento názor vyslovil také soudce KS-B JUDr. David Raus – viz RAUS 5/2008 op. cit., s. 202. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 26. 11. 2012, č. j. ÚOHS- R284/2012/VZ-22300/2012/310/PMo. Odst. 28. In: Sbírky rozhodnutí [online]. ÚOHS [cit. 12. 2. 2013]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-10012.html. 85 Například také rozhodnutí ÚOHS ze dne 21. 5. 2012, č. j.: ÚOHS-S183/2012/VZ-9409/2012/530/Edo. In: Sbírky rozhodnutí [online]. ÚOHS [cit. 12. 2. 2013]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejnezakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-10111.html. Nebo rozhodnutí ÚOHS ze dne 8. 8. 2012, č. j. ÚOHSR94/2012/VZ-14715/2012/310/MLr. In: Sbírky rozhodnutí [online]. ÚOHS [cit. 12. 2. 2013]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-9800.html. 86 Například R129/2008/02-22930/2008/310-AS/Hr op. cit., odst. 8. Nebo rozhodnutí ÚOHS ze dne 6. 1. 2009 č. j.: UOHS-R197/2008/VZ-111/2009/310/ASc. Odst. 5. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 14. 2. 2013]. 84

38

3.5.2 „Průlomové“ rozsudky správních soudů Úřad svým rozhodnutím ze dne 23. 7. 2007, č. j. S159/2007/VZ-13474/2007/540-MČ, vyslovil věcnou nepříslušnost k přezkumu VZMR. To potvrdil předseda Úřadu rozhodnutím ze dne 15. 2. 2008 č. j. R163/2007/02-03863/2008/310-Hr.87 Úřad na základě tehdejšího znění § 114 odst. 3 ZVZ zastavil řízení pro svou věcnou nepříslušnost. Odůvodnění obsahovalo argumenty, jak byly výše naznačeny. Úřad mimo jiné uvedl, že „jakožto subjekt veřejného práva je oprávněn činit pouze to, co mu zákon výslovně dovoluje. Proto pokud ustanovení § 112 odst. 2 zákona, které je speciálním ustanovením k obecné formulaci pravomoci Úřadu dle § 112 odst. 1 zákona, vymezuje jednotlivé pravomoci Úřadu taxativním výčtem a v § 112 odst. 2 písm. b) omezuje pravomoc Úřadu přezkoumávat soulad postupu zadavatele se zákonem pouze na případy zadávání veřejné zakázky, pak je zřejmé, že Úřad je oprávněn přezkoumávat pouze případy zadávání veřejných zakázek, tedy zadávací řízení. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě se nejednalo o zadávací řízení, jak bylo rozvedeno výše, Úřad nemá pravomoc postup zadavatele přezkoumat, neboť by tím činil více, než mu zákon umožňuje.“88 Proti tomuto se navrhovatel dovolal nápravy u KS-B a následně u NSS. Krajský soud rozsudkem ze dne 11. 8. 2009, sp.zn. 62 Ca 30/2008-190, napadené rozhodnutí Úřadu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení, neboť je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, na základě nichž se mělo jednat o VZMR. ÚOHS podle něj pochybil, když schválil postup, kterým zadavatel (statutární město Opava) stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, neboť vývoj cen zohlednil pouze za prvních 12 měsíců trvání smlouvy, nikoliv za celou dobu jejího trvání (respektive za 48 měsíců, protože šlo o smlouvu na dobu neurčitou). 89 Veřejnou zakázku pak zadával jako VZMR postupem mimo režim ZVZ.

87

Obě rozhodnutí In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 14. 2. 2013]. Nutno uvést, že zákonná ustanovení, na základě nichž tehdy Úřad a následně také správní soudy rozhodovaly, nejsou totožná s aktuálním zněním ZVZ. Avšak obsahově se argumentace Úřadu dnes v podstatě neliší. 88 R163/2007/02-03863/2008/310-Hr op. cit., odst. 29. 89 O tom bylo již v této práci pojednáno v oddíle 3.4.3 Zvláštní pravidla pro stanovení výše předpokládané hodnoty.

39

Úřad měl tedy znovu přezkoumat, zda se skutečně jedná o VZMR a pokud by dospěl k závěru, že ano, vyslovil soud jeho věcnou příslušnost k přezkumu i v tomto případě. Dle KS-B je totiž cílem přezkumu vždy dodržení zásad uvedených v § 6 zákona a není podle něj „jediného důvodu, pro který by měla být odůvodnitelnou rezignace na přezkum dodržení těchto zásad v případech, kdy je třeba dodržovat „toliko" tyto zásady a není třeba jednotlivé kroky podle ZVZ jinak uskutečňovat“. Dále argumentoval tím, že dle § 112 odst. 1 má Úřad přezkoumávat zákonnost úkonů zadavatele, tedy jeho postup v souladu se zákonem. To znamená, že má přezkoumávat i dodržení základních zásad. To, že z povahy věci nelze podat nejprve námitky dle § 110 ZVZ, nemůže být dle KS-B překážkou přezkumu. Proti tomu podal Úřad kasační stížnost k NSS. Ten se v rozsudku ze dne 26. 1. 2011, sp. zn. 2 Afs 132/2009-175, ztotožnil s názorem KS-B pouze s malými argumentačními odchylkami. NSS se vyjádřil k argumentům Úřadu tak, že povinnost dodržovat zásady stanovené v § 6 ZVZ v případě VZMR nelze chápat jako pouhou deklaraci zásad vyplývajících z komunitárního práva, ale jako kogentní ustanovení zákona (§ 18 odst. 3 ZVZ). Nedodržení těchto zásad je porušením ZVZ podléhající přezkumu ze strany ÚOHS. Dle § 112 odst. 1 ZVZ totiž tento vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona, tedy i § 118 odst. 3 ZVZ, kde je povinnost dodržovat základní zásady stanovena. Z § 112 ZVZ lze tedy „skutečně dovodit i oprávnění stěžovatele (ÚOHS) rozhodovat v případě veřejných zakázek malého rozsahu o tom, zda veřejný zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 18, odst. 3, věty za středníkem tohoto zákona.“ Ve vztahu k definici pojmu „zadávání“ (případně „zadání“), na základě čehož ÚOHS argumentuje v neprospěch přezkumu, NSS vyslovil, že ze striktně jazykového výkladu § 112 odst. 2 písm. b) ZVZ (v tehdejším znění) lze dospět ke stejnému závěru, jak to učinil Úřad. To znamená, že pokud má rozhodovat o tom, zda zadavatel postupoval při zadávání VZMR v souladu se ZVZ, přičemž zadávání je závazným postupem dle ZVZ a VZMR nemusí být zadávány postupem dle ZVZ, pak nelze realizovat pravomoc ÚOHS k jejich přezkumu. Tento závěr však s poukazem na logický a systematický výklad považuje NSS za neudržitelný.

40

K argumentům ÚOHS o povinnosti navrhovatele uplatnit nejdříve u zadavatele námitky dle § 110 ZVZ, uvedl NSS, že se jedná „o podmínku nemožnou, jejíž nesplnění nemůže vést k vyloučení přezkumu.“

3.5.3 Postoj Úřadu k „průlomovým“ rozsudkům Dalo by se očekávat, že rozsudek KS-B posvěcený také NSS, se stane průlomem v rozhodovací praxi ÚOHS, který začne konečně přezkoumávat dodržení zásad transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace veřejnými a dotovanými zadavateli při zadávání VZMR. Než však NSS rozhodl, byla již dotčená zákonná ustanovení novelizována zákonem č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony (dále jen „novela 2009“)90, s účinností od 1. 1. 2010. Redakce odborného časopisu o veřejných zakázkách získala od Úřadu oficiální vyjádření91, ve kterém uvedl, že rozsudek NSS se vztahuje k dřívější úpravě a zmíněná novelizace dotčená ustanovení ZVZ změnila tak, že nemusí přezkoumávat VZMR. § 112 odst. 1 ZVZ zněl: Úřad vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona, při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit zachování zásad podle § 6. (tučně zvýrazněná část byla novelou 2009 vypuštěna). Navíc důvodová zpráva k této novele 92 uvedla, že § 112 odst. 2 ZVZ obsahuje taxativní výčet pravomocí Úřadu. ÚOHS tak pokračoval ve své rozhodovací praxi (jak bylo výše popsáno), i když spousta odborníků byla přesvědčena (a mnozí i dodnes jsou), že novelou 2009 není dotčena aplikovatelnost rozsudků KS-B a NSS, a ÚOHS je povinen v rozsahu dodržení základních zásad VZMR přezkoumávat.93

90

In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 16. 2. 2013]. HOMOLOVÁ, Štěpánka. Rozsudek ohledně VZMR zřejmě průlomový nebude. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 2, s. 36-37. ISSN 1803-6724. S. 37. 92 Důvodová zpráva Poslanecké sněmovny Parlamentu ČR a Vlády ČR k zákonu č. 417/2009 Sb., změna zákona o veřejných zakázkách, ze dne 21. 7. 2009. K bodu 22. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 16. 2. 2013]. 93 Například GÜRLICH, Richard, BIEM, Tomáš, NEZPĚVÁK, Lukáš, RAUS, David. Odborné fórum: (Ne)přezkum VZMR Úřadem v kontextu rozsudku NSS. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 3, s. 24-29. ISSN 1803-6724. S. 27, 28 a 29. 91

41

Ustanovení § 112 bylo od té doby novelizováno ještě jednou a to poslední významnou novelou ZVZ. Do té doby měl Úřad vykonávat dohled nad dodržováním ZVZ. NSS uvedl, že dodržováním zákona se rozumí také dodržování ustanovení § 18 odst. 3 ZVZ (nyní je to odst. 5) věty za středníkem – tedy dodržování základních zásad. Po této poslední významné novele ZVZ § 112 říká, že Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh. Protože přezkumná pravomoc ÚOHS již není stanovena obecně pro dodržování ZVZ, ale pro zadávání veřejných zakázek, nejspíš se argumentace správních soudů ve zmíněných rozsudcích již na současnou právní úpravu nevztahuje.94 Jak je nyní přezkumná pravomoc Úřadu v § 112 vymezena, by však mohlo do budoucna vést k popření věcné příslušnosti i v otázkách, kterými se dosud Úřad zabýval. Jelikož zadávání je postup v zadávacím řízení (tedy od odeslání oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění, nebo od odeslání výzvy o zahájení zadávacího řízení, do uzavření smlouvy), hrozí, že z pravomoci Úřadu by mohly být vyloučeny veškeré úkony mimo toto řízení. Jedná se například o stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky či dodatečné nezákonné úpravy smlouvy. 95 Takovou interpretaci je však nutno považovat za nepřijatelnou. Poslední významná novela ZVZ s sebou přinesla také snížení limitů pro VZMR na polovinu. Jejich přezkum ze strany Úřadu tak lze již jen stěží očekávat.

3.5.4 Možnosti přezkumu u veřejných zakázek malého rozsahu Přestože ÚOHS dohled nad dodržováním základních zásad u VZMR nevykonává, nejsou tyto zakázky zcela vyňaty z jakéhokoliv přezkumu. ÚOHS totiž není jediným orgánem, který vykonává dohled nad využíváním veřejných zdrojů. Na veřejné zakázky se může zaměřit jakýkoliv oprávněný kontrolní orgán při kontrole hospodaření s finančními prostředky čerpanými z veřejných rozpočtů. Mimo kontroly ve veřejné správě lze využít i jiných prostředků ochrany.

94

Autorka získala potvrzení tohoto názoru při výkonu odborné stáže u ÚOHS. GRULICH, Tomáš. Nad další novelou zákona o veřejných zakázkách. In Právní fórum (Wolters Kluwer ČR, a. s.). 2012, roč. 9, č. 5, s. 209 – 215. ISSN 1214-7966. S. 214. 95

42

Kontrola nad VZMR může být vykonávána na základě zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZFK“) 96 . ZFK upravuje kontrolu efektivního a hospodárného využívání veřejných zdrojů a to jak v rámci vnitřní struktury zadavatelů (vedoucími zaměstnanci a interním auditem), tak dohled zvenčí nebo na základě mezinárodních smluv. Na základě ZFK vykonává kontrolu hospodaření (a tedy i zadávání VZMR) Ministerstvo financí ČR prostřednictvím finančních úřadů. Dle ZFK se dohlíží také na dodržování zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů97.98 Pokud je zadavatelem VZMR obec nebo kraj, jsou tyto povinny provádět kontrolu dle ZFK na základě § 15 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů 99 . Dle ZFK jsou pak vedoucí samospráv povinni přezkoumávat stanovený postup a podmínky pro veřejné zakázky, tedy i dodržení zásad dle § 6 ZVZ při zadání VZMR. Zadávání VZMR obcemi a kraji podléhá na základě § 2 odst. 2 písm. c) zákona č. 420/2004 Sb., o přezkoumávání hospodaření územních samosprávných celků a dobrovolných svazků obcí, ve znění pozdějších předpisů,

100

každoročnímu přezkoumávání krajským úřadem (obce),

Ministerstvem financí ČR (kraje a hlavní město Praha), či auditorem nebo auditorskou společností. Tento audit se však provádí zpětně za předchozí kalendářní rok.101 Nicméně vědomí, že porušení zákona může být následně zjištěno, může vést ke snížení korupčního potenciálu při zadávání VZMR. Hospodaření s veřejnými prostředky přezkoumává také Nejvyšší kontrolní úřad, na což ve své argumentaci před NSS poukazoval i ÚOHS.

96

In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 24. 2. 2013]. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 24. 2. 2013]. 98 ZEJDA, Daniel, ŠÍPOVÁ, Barbora. Odborné fórum: Jsou veřejné zakázky malého rozsahu nepřezkoumatelné? In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2009, roč. 7, č. 5, s. 20-27. ISSN 1803-6724. S. 27. 99 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 24. 2. 2013]. 100 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 24. 2. 2013]. 101 Stanovisko odboru dozoru a kontroly veřejné správy Ministerstva vnitra ze dne 21. 12. 2012, č. 1/2013. S. 3. In: Aktuality [online]. 2013, Sdružení tajemníků městských a obecních úřadů ČR [cit. 24. 2. 2013]. Dostupné z: http://www.stmou.cz/vismo/dokumenty2.asp?id_org=200006&id=3548. 97

43

Pokud je realizace veřejné zakázky dotována z fondů EU, či z jiných dotačních zdrojů, kontroluje zadavatele jak samotný poskytovatel dotace, tak také Ministerstvo financí ČR a Evropský úřad boje proti podvodům. Ty pak mohou za nezákonný postup udělit sankce či odebrat dotace.102 V rámci všech výše uvedených mechanismů lze doporučit dodavatelům, kteří se domnívají, že zadavatel při zadávání VZMR nedodržel některou ze zásad dle § 6 ZVZ, aby dali podnět kontrolním orgánům. Ty potom mohou přezkoumat, zda byl postup při uzavírání smlouvy na VZMR v souladu se zákony. Jako další možnost obrany proti postupu zadavatele lze uvést také soukromoprávní žalobu dle zákona č. 99/1993 Sb., Občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OSŘ“) 103 , na základě níž by se mohl dodavatel u civilního soudu domáhat náhrady škody způsobené nezákonným postupem zadavatele či vyslovení neplatnosti nezákonného úkonu zadavatele při zadání VZMR104. Nakonec je třeba zmínit také možnost přezkoumání úkonů zadavatele orgány činnými v trestním řízení. Mezi jinými připadá v úvahu zejména podezření ze spáchání trestného činu dle § 256 a 257 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů105.

3.6.

Mají

být

veřejné

zakázky

malého

rozsahu

ÚOHS

přezkoumávány? Jaký je současný právní stav a jak je tato úprava interpretována ÚOHS bylo již vyloženo. Nyní je třeba rozvést pár úvah nad tím, jak by se postupovat ve vztahu k VZMR mělo. Zda je žádoucí, aby se Úřad zabýval dodržováním zásady transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení při jejich zadávání. Proto bude na tomto místě uvedeno několik argumentů pro i proti přezkumu.

102

JANOUCH, František. Odborné fórum: Jsou veřejné zakázky malého rozsahu nepřezkoumatelné? In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2009, roč. 7, č. 5, s. 20-26. ISSN 1803-6724. S. 24. 103 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 24. 2. 2013]. 104 JOSKA, Jakub. Odborné fórum: Jsou veřejné zakázky malého rozsahu nepřezkoumatelné? In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2009, roč. 7, č. 5, s. 20-26. ISSN 1803-6724. S. 25. 105 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 10. 3. 2013].

44

3.6.1 Důvody pro přezkum VZMR mají velký korupční potenciál, neboť mohou být zadávány zcela neformálním způsobem. Avšak nejedná se o zanedbatelné částky. 1.000.000 Kč u dodávek a služeb a 3.000.000 Kč u stavebních prací je dost velký obnos veřejných financí na to, aby si zasloužily účinný dozor 106 . Nejefektivnější je však přezkum ze strany ÚOHS, který může případné korupční úmysly eliminovat. Navíc Úřad může zasáhnout ještě v době, kdy lze „pochybnému“ vynaložení veřejných zdrojů ještě zabránit, neboť je oprávněn v souladu s ustanovením § 118 odst. 2 ZVZ uložit zákaz plnění smlouvy. Na předchozí argument navazuje druhý, a sice ten, že jiné prostředky obrany proti postupu zadavatele nejsou tak efektivní. Kontrola ze strany Úřadu je totiž nezávislá a možnost uložit vysoké pokuty, zrušit celé zadávací řízení či zakázat plnění smlouvy skýtá silné preventivní působení na zadavatele. Mnohé z kontrolních postupů jsou prováděny až ex post. Navíc, a to je velmi důležité, návrhové řízení před Úřadem je po splnění všech náležitostí návrhu dle § 114 ZVZ (včetně složení kauce) nárokové. Na vyvolání kontrol a následné nápravy v rámci finanční správy však nárok není. V případě využití občanského soudního řízení je třeba poukázat na jeho zdlouhavost a nejistý výsledek. Odpovědnost za škodu za porušení ZVZ by se měla posuzovat dle zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“) 107 . V režimu OZ je třeba prokázat vzniklou škodu a následně také příčinnou souvislost mezi porušením ZVZ a škodou, která dodavateli vznikla. Zde připadá v úvahu škoda v podobě ušlého zisku, který by dodavatel získal, kdyby zadávání proběhlo bez porušení ZVZ. Je tedy třeba nepochybně vyčíslit škodu (ušlý zisk) a prokázat, že kdyby zadávací řízení proběhlo v souladu se ZVZ, dodavatel by zakázku jistě získal, což bude zejména u VZMR praktický problém.108

106

Před snížením limitů pro VZMR poslední významnou novelou zaujímaly VZMR přibližně polovinu z celkového objemu finančních prostředků vynaložených prostřednictvím veřejných zakázek! Viz Důvodová zpráva Poslanecké sněmovny Parlamentu ČR a vlády ČR k zákonu č. 55/2012 Sb., změna zákona o veřejných zakázkách, ze dne 18. 5. 2011. Bod A. 3.5. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 2. 3. 2013]. 107 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 1. 3. 2013]. 108 FIALA, Petr, PERNICA, Petr. Odpovědnost za škodu v souvislosti s porušením právních povinností zadavatele při zadávání veřejné zakázky. EPRAVO.CZ: Sbírka zákonů, judikatura, právo [online]. 2013, č. 88521 [cit. 5. 3. 2013]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/odpovednost-za-skodu-vsouvislosti-s-porusenim-pravnich-povinnosti-zadavatele-pri-zadavani-verejne-zakazky-88521.html.

45

Co se týče žaloby na neplatnost právního úkonu, musel by dodavatel prokázat naléhavý právní zájem ve smyslu § 80 písm. c) OSŘ. Vzhledem k absenci judikatury v této věci lze úspěšnost v tomto případě těžko předvídat. Navíc dodavatel by měl s největší pravděpodobností zájem na vyslovení neplatnosti smlouvy. Ustanovení § 118 odst. 6 ZVZ však stanoví, že smlouva se stává neplatnou z důvodu nedodržení postupu dle ZVZ pouze v případě, že Úřad uloží zákaz jejího plnění. Pokud ale Úřad nepřezkoumává VZMR, neuloží ani zákaz plnění smlouvy a ta se tak nikdy nemůže stát neplatnou z důvodu porušení ZVZ. Tento stav je ovšem nežádoucí. NSS sjednocuje judikaturu správních soudů a ty jeho rozhodnutí respektují. Názor NSS by měl však respektovat také ÚOHS. Ten tvrdí, že na současnou úpravu předmětný rozsudek již aplikovatelný není. Pokud je respektováno, že výklad pojmu zadávání v souvislosti s pravomocí ÚOHS, je prováděn příliš restriktivně, lze ovšem dospět k závěru, že zadáváním se rozumí také zadávání VZMR109. V tom případě by Úřad byl i po dvou zmíněných novelách ustanovení § 112 ZVZ příslušný k přezkumu postupu zadavatele při zadávání VZMR tak, jak to vyslovil NSS či KS-B. Tomu, že formální jazykový výklad pojmu zadávání v § 112 ZVZ je neudržitelný, svědčí také výše naznačené obavy, že by nyní Úřad nebyl oprávněn přezkoumávat žádné úkony učiněné mimo samotné zadávací řízení. Pokud by ale byl skutečně omezen pouze na přezkum úkonů zadavatele učiněných výlučně v procesu zadávacího řízení, ztratil by jeho dohled úplně smysl a zadavatelé by mohli obcházet zákon bez postihu. Posledním argumentem, jenž zde bude uveden, je otázka skutečné motivace Úřadu k rozhodování o své věcné nepříslušnosti v případě dodržování základních zásad při zadávání VZMR. Vzhledem k přetíženosti ÚOHS a jeho časté nečinnosti se lze domnívat, že jeho postoj k přezkumu VZMR může být z velké části formován tímto faktem. Na místě jsou tedy pochybnosti, zda je ÚOHS skutečně přesvědčen, že mu pravomoc k předmětnému přezkumu svěřena není, nebo jestli se tím chce vyhnout ještě větší přetíženosti.

109

Také samotný zákonodárce použil výraz „zadávat“ v ustanovení § 18 odst. 5 ZVZ v souvislosti s VZMR. Na základě toho pak je možné přepokládat, že zadávání VZMR je zadáváním ve smyslu ZVZ, tím pádem i ve smyslu § 112.

46

3.6.2 Důvody proti přezkumu Přestože správní soudy dovodily pravomoc Úřadu k přezkumu VZMR na základě přesvědčivých argumentů, i názor ÚOHS se jeví jako správný, neboť jak sám Úřad uvedl, má oporu v relevantních ustanoveních zákona. Shodnout se dá hned s několika jeho argumenty, jež budou následně uvedeny. Významný důvod pro vyslovení věcné nepříslušnosti Úřadu je poukázání na příslušná ustanovení Ústavy a LZPS tak, jak to učinil Úřad. Ten totiž odkázal na jednu ze zásad činnosti veřejné správy – zásadu legality. Jedná se o zásadu, jež představuje základ a rámec pro jakoukoli činnost veřejné správy a tvoří předpoklad pro uplatnění dalších zásad. Tato zásada sleduje mimo jiné soulad postupu správních orgánů s kompetenčními předpisy stanovující pravomoci a působnost správního orgánu. 110 Správní orgán nesmí uplatňovat své pravomoci mimo rámec stanovené působnosti. Pokud se tedy Úřad považuje za nekompetentní k rozhodování o dodržení § 18 odst. 5 věty za středníkem ZVZ, je zcela v souladu s ústavními principy, pokud přezkum nad rozsah nepochybně stanovené působnosti nevykonává. Je pravdou, že pochybnosti o kompetenci Úřadu mohl odstranit zmíněný rozsudek NSS, avšak po poslední významné novele ZVZ už jím odstraněny být nemohou. Naopak by se spíše dalo přiklonit k tomu, že pochybnosti byly odstraněny ve prospěch nepřezkumu. S Úřadem je třeba být za jedno v tom, že VZMR nejsou zcela mimo jakýkoliv přezkum, neboť existují i jiné prostředky dohledu, jak již bylo výše uvedeno. Přestože nejsou tak efektivní, mohly by být v případě veřejných zakázek nepřesahujících určité limity dostatečné. Zákonodárce totiž zařazením VZMR mezi obecné výjimky ze ZVZ pravděpodobně zamýšlel dát zadavatelům volnost k disponování s menšími obnosy veřejných financí vynakládaných prostřednictvím veřejných zakázek. Právě proto, že vynakládání veřejných zdrojů je kontrolováno i jinak, než v řízení před Úřadem, nemusí být tento přezkum nutný. Protože Úřad je zatížen přezkumem zakázek mnohem větší hodnoty, než jsou VZMR, je nadbytečné zatěžovat jej i těmito „bagatelními zakázkami“. Veškerá úprava zadávání veřejných zakázek (včetně dohledu) má totiž vést k hospodárnému a účelnému vynakládání veřejných zdrojů. Pokud by měl tedy již přetížený ÚOHS přistoupit na přezkum VZMR, musely by být nepochybně navýšeny 110

SKULOVÁ 2012 op. cit., s. 46 – 49.

47

jeho kapacity, což by ale vedlo k vyšším nákladům na jeho chod. Potom je tedy třeba zvážit, zda by takový krok vedl ke sledovanému cíli – hospodárnému a efektivnímu vynakládání veřejných financí. Dalším argumentem pro závěr, že Úřad není povinen k přezkumu VZMR, jsou změny provedené poslední významnou novelou ZVZ v § 12 a § 112. Touto novelou byly sníženy finanční limity pro VZMR. Z důvodové zprávy k této novele vyplývá, že na zpracování jejího návrhu se podílelo také Ministerstvo pro místní rozvoj ČR (dále jen „MMR“). JUDr. Mgr. Vlastimil Fidler, ředitel Odboru práva veřejných zakázek a koncesí111, vyslovil názor, že „Pravomoc Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže je jednoznačně dána zákonem o veřejných zakázkách a Úřad nemůže změnit přístup pouze ze své vůle. Výslovné rozšíření pravomoci lze uskutečnit pouze na základě změny zákona, kdy by tato pravomoc byla Úřadu přímo dána. S ohledem na to, že do kategorie veřejných zakázek patří i vynakládání opravdu marginálních částek, musel by být patrně stanoven i finanční limit, kdy by se Úřad již přezkumem nezabýval. Jinou možností je snížení finančního limitu pro veřejné zakázky malého rozsahu“112. Lze předpokládat, že vzhledem k jeho postavení, musí mít JUDr. Fidler významný vliv i při zpracování návrhů zákonů MMR. To znamená, že snížení limitů pro VZMR mělo být zřejmě řešením sporu ohledně jejich přezkumu. Navíc z citovaného výroku vyplývá také to, že pokud by zákonodárce zamýšlel přezkum VZMR ze strany ÚOHS, výslovně by to v ZVZ stanovil. Místo toho doznalo ustanovení § 112 takové změny, že Úřad již nemá vykonávat dohled nad dodržováním ZVZ, ale nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh. Tato změna však hovoří ve prospěch nepřezkumu. Nemožnost podat u zadavatele dle § 110 ZVZ námitky nemůže být podle NSS překážkou přezkumu. Avšak nespravedlivé se jeví, že u zakázek s vysokou hodnotou by dodavatel musel nejdříve řešit své výhrady ve stanovené lhůtě se samotným zadavatelem a u zakázek s menší hodnotou by mohl rovnou podat návrh na zahájení správního řízení před ÚOHS. Po poslední významné novele ZVZ navíc nemůže podat 111

In: Veřejné zakázky: Veřejné zakázky a PPP – Kontakty a odkazy [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [cit. 19. 3. 2013]. Dostupné z: http://www.mmr.cz/cs/Verejne-zakazky/Verejne-zakazky-aPPP/Kontakty-a-odkazy 112 FIDLER, Vlastimil. Odborné fórum: Jsou veřejné zakázky malého rozsahu nepřezkoumatelné? In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2009, roč. 7, č. 5, s. 20-26. ISSN 1803-6724. S. 22.

48

podnět k Úřadu ten, kdo v téže věci nevyužil možnosti podat námitky. Tato změna z povahy věci svědčí ve prospěch nepřezkumu VZMR. Nakonec tato práce upozorňuje na skutečnost, že postup zadavatele v případě VZMR není upraven žádným konkrétním způsobem. Základní zásady nachází svou konkretizaci v rámci jednotlivých ustanovení ZVZ, které však zadavatel nemusí v tomto případě dodržovat. Proto by bylo provedení přezkumu dodržování zásad u VZMR z praktického hlediska pro ÚOHS nesnadnou otázkou. 3.6.3 Dílčí závěr Přestože lze najít odůvodněné argumenty pro přezkum i proti němu, je nutné zaujmout jasné stanovisko. Autorka této práce považuje za přesvědčivější argumentaci ve prospěch nepřezkumu VZMR ze strany ÚOHS. Za současné právní úpravy se nelze přiklonit k opačnému závěru. K tomu lze dospět jen tehdy, že by to ZVZ výslovně stanovil. Ať ÚOHS zkoumá dodržování základních zásad u VZMR či ne, zadavatelé jsou povinni je v každém případě dodržovat. Jak by tedy mělo zadávání VZMR vypadat? Většina zadavatelů tato neformální řízení již standardizovala vydáním interních předpisů, což lze doporučit jako vhodné řešení. Obecně pak je třeba zajistit transparentnost. Zadavatel by měl všechny úkony písemně zaznamenat a následně uchovat. Dále je vhodné dostupným způsobem (nejčastěji na oficiálních webových stránkách zadavatele) informovat o úmyslu zadat VZMR s dostatečnou specifikací tak, aby případní zájemci mohli podat své nabídky. Je třeba předem stanovit kritéria, na základě nichž bude zadavatel rozhodovat. Pokud zadavatel vyzývá sám některé konkrétní dodavatele k předložení nabídky, měl by jich vyzvat co nejvíce (alespoň 3). Nakonec by měl odůvodnit svůj výběr dodavatele a oznámení o uzavření smlouvy zveřejnit. 3.7.

Návrh de lege ferenda

Aby se do budoucna vyhnulo jakýmkoliv nejasnostem, měla by být otázka přezkumu dodržování zásad uvedených v § 6 ZVZ při zadávání VZMR postavena najisto pozitivním zákonným zakotvením. Vzhledem k naznačenému riziku rezignace na

49

přezkum i v jiných otázkách je vhodnější znění § 112 ZVZ, jak tomu bylo před poslední významnou novelou, avšak s malou modifikací: „(1) Úřad vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona s výjimkou ustanovení § 18 odst. 5 věty za středníkem.“ Vzhledem k absenci přezkumu ze strany Úřadu je pak třeba dát dodavatelům ucházejícím se o VZMR možnost domáhat se vyslovení neplatnosti smlouvy při nedodržení základních zásad. Z tohoto důvodu by bylo žádoucí přidat za odst. 6113 § 118 ZVZ odst. 7 následujícího znění: „(7) Na porušení ustanovení § 18 odst. 5 věty za středníkem se odstavec 6 nevztahuje.“

113

Toto ustanovení zní: Smlouva na plnění veřejné zakázky se stává neplatnou z důvodu nedodržení postupu podle tohoto zákona pouze v případech, kdy Úřad uloží zákaz jejího plnění podle odstavce 2. Neplatnost z jiných důvodů tím není dotčena.

50

4. MIMOŘÁDNĚ NÍZKÁ NÁBÍDKOVÁ CENA Stejně jako u VZMR působí otázka přezkumu mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“) ze strany ÚOHS v praxi značné problémy. Tato kapitola nejprve nastíní samotnou problematiku MNNC, poté se bude věnovat rozhodovací praxi ÚOHS a judikatuře správních soudů z hlediska příslušnosti ÚOHS.

4.1.

Nabídky a jejich posouzení

„Obecným předpokladem následného zadání veřejné zakázky je podání nabídky určitým dodavatelem v zadávacím řízení. Za nabídku se považuje souhrn dokumentů předkládaných dodavatelem zadavateli k posouzení a hodnocení.“114 Obsahem nabídky je mimo jiné dle § 68 ZVZ návrh smlouvy na realizaci veřejné zakázky, která musí splňovat požadavky dle ZVZ a dle zadávací dokumentace zadavatele. Podle smluvního typu musí mít smlouva podstatné náležitosti ve smyslu zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ObchZ“)115, případně dle OZ. V nabídce musí být také veškeré dokumenty požadované zákonem či zadavatelem. Musí být podána písemně ve stanovené lhůtě, a to v listinné či elektronické podobě. K posouzení a hodnocení nabídek se ustavuje dle § 74 ZVZ hodnotící komise, která musí mít nejméně 5 členů nepodjatých ve vztahu k veřejné zakázce a uchazečům. Hodnotící komise je poradním orgánem zadavatele, který jedná jeho jménem. Odbornost u 1/3 členů hodnotící komise ZVZ vyžaduje, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Ne vždy tak bude odbornost hodnotící komise nezbytná. Způsob jednání hodnotící komise včetně její usnášeníschopnosti upravuje ustanovení § 75 ZVZ. V souvislosti s problematikou MNNC je důležitou fází zadávacího řízení posouzení nabídek. „V rámci procesu posouzení nabídek je úkolem hodnotící komise

114

MAREK, Karel, PRŮCHA, Petr. Stavební právo v teorii a praxi. 1. vyd. Praha: Leges, s. r. o., 2011. 400 s. ISBN 978-80-87576-00-7. S. 207. 115 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 23. 2. 2013].

51

přezkoumat jak formální, tak zejména obsahový soulad nabídky (resp. soulad dokumentů předložených jako součást nabídky) se zadávacími podmínkami (zejména se zadávací dokumentací, a to zejména se zaměřením na obchodní podmínky zadavatele a požadavky na plnění veřejné zakázky) a zákonnými požadavky (např. požadavky na nabídky dle § 68 a násl. ZVZ). Hodnotící komise v této fázi přezkoumává, na rozdíl od komise pro otevírání obálek, již i obsahovou stránku jednotlivých dokumentů, a nikoliv pouhou fyzickou přítomnost dokumentů v nabídce.“ 116 Zkoumá se také to, zda není nabídka v rozporu s platnými právními předpisy, tedy nepřijatelná dle § 22 odst. 1 písm. d) ZVZ. Pokud hodnotící komise shledá, že některá z nabídek posuzované požadavky nesplňuje, je povinna tuto nabídku vyřadit a dále ji nehodnotit. Ke zjevným početním chybám neovlivňujícím nabídkovou cenu se však nepřihlíží. V této fázi zadávání posuzuje hodnotící komise také, zda nabídky neobsahují MNNC.

4.2.

Charakteristika mimořádně nízké nabídkové ceny

Ustanovení § 77 ZVZ upravuje MNNC. Při posuzování nabídek z hlediska zadávacích podmínek posoudí hodnotící komise také nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Pokud dospěje k závěru, že nabídka obsahuje MNNC, vyzve uchazeče ke zdůvodnění nabídkové ceny. ZVZ však nedefinuje, co pod pojmem MNNC rozumět. Nestanoví ani žádnou hranici, kdy se o MNNC jedná a kdy nikoliv. Je stanoveno pouze to, že se posuzuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Proto bývá v praxi pro zadavatele aplikace § 77 ZVZ velmi problematická a mnohdy i bez porozumění jeho smyslu. Již Vrchní soud v Olomouci k institutu MNNC uvedl, že se jedná o neurčitý právní pojem, který je třeba interpretovat s ohledem na konkrétní skutkovou podstatu, vyhodnotit ji a tento neurčitý právní pojem vyjasnit s ohledem na okolnosti konkrétního případu.117

116

PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 344. Rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 1. 2. 2001, sp. zn. 2 A 9/2000-48. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 23. 2. 2013]. 117

52

MNNC je třeba chápat v souladu s jejím smyslem a účelem, tedy proč zákonodárce tuto úpravu do ZVZ zařadil. Ustanovení § 77 ZVZ má chránit zadavatele před nabídkami, jejichž cena je nereálná a následné plnění by tak za tuto cenu bylo problematické či dokonce nemožné. Mohlo by dojít k dodatečnému navyšování ceny nebo by nakonec dodavatel nemusel zakázku vůbec dokončit, neboť za stanovenou cenu je to pro něj neuskutečnitelné.118 Za MNNC by tedy měla být „považována taková cena, která vzbuzuje oprávněné podezření, že uchazeč nebude schopen za nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně realizovat, a to z důvodů ekonomických potíží dodavatele vzniklých v důsledku nedostatečných plateb za realizaci veřejné zakázky“119. Při interpretaci tak musí být v každém případě zohledněno, že jde o ochranu zadavatele proti těm cenovým nabídkám, za které nelze předmět veřejné zakázky reálně plnit, a které jsou nabídnuty pouze za účelem získání veřejné zakázky. Nabídnutá cena by měla odpovídat alespoň minimálním nákladům, za které lze předmět plnění realizovat. „Zjednodušeně lze tedy říci, že mimořádně nízkou nabídkovou cenou je taková nabídková cena, za kterou není reálné splnit předmět veřejné zakázky.“120

4.3.

Vývoj úpravy vztahující se k mimořádně nízké nabídkové ceně

Ve vztahu k úpravě MNNC se tato práce ohlédne za právní úpravou ještě před vstupem ČR do EU. Relevantní judikatura vztahující se k této problematice před tímto mezníkem je totiž stále často citována i v současné době. Navíc východisko, které starší zákonná úprava stanovila pro posouzení MNNC, se dnes používá jako vodítko vedle základního východiska. Před ZVZ a starým ZVZ upravoval problematiku veřejných zakázek zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen 118

HOMOLOVÁ, Štěpánka. Mimořádně nízká nabídková cena v praxi. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 1, s. 26-27. ISSN 1803-6724. S. 26. 119 DERKOVÁ, Romana. Mimořádně nízká nabídková cena. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2008, č. 6, s. 18-22. ISSN 1803-6724. S. 18. 120 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 30. 1. 2008, č. j.: R198/2007/03-02567/2008/310-KK. Odst. 32. Nepublikované rozhodnutí.

53

„první zákon o VZ“)121, s účinností od 1. 1. 1995. Byl to první zákon, který pro ČR stanovil pravidla pro zadávání veřejných zakázek. Přestože ještě neexistovala povinnost implementovat evropské předpisy a harmonizovat s nimi tento zákon, při jeho zpracování se vycházelo z posledních evropských směrnic, takže již první zákon o VZ byl s evropským právem slučitelný. 122 Proto je judikatura, která vychází z úpravy v době jeho účinnosti, aplikovatelná i na případy řešené dle ZVZ. Institut MNNC byl prvním zákonem o VZ upraven samostatně v § 36. Starý ZVZ samostatné ustanovení o MNNC neobsahoval, neboť byla zahrnuta do ustanovení § 61 o posuzování nabídek, konkrétně v odst. 1. Současný ZVZ opět vyhrazuje pro tento významný institut samostatné ustanovení, a to § 77.

4.3.1 Východisko pro posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny dříve a dnes MNNC byla dle prvního zákona o VZ taková, která se výrazně odchylovala od ostatních nabídkových cen. Základním východiskem pro posouzení MNNC tak byly ceny nabídnuté ostatními uchazeči. Pokud se od průměru všech nabídnutých cen nabídková cena významně odchylovala, byl důvod považovat ji za mimořádně nízkou. Starý ZVZ stanovil, že hodnotící komise posoudí nabídkové ceny ve vztahu k předpokládané ceně veřejné zakázky. Jako východisko pro posuzování tedy byla používána cena, kterou zadavatel předpokládal pro pořízení předmětu veřejné zakázky ještě před započetím zadávacího řízení. Dnes se dle ZVZ posuzuje MNNC ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Posun úpravy od prvního zákona o VZ k dnešní úpravě MNNC lze považovat za žádoucí. Porovnání ceny ve vztahu k samotnému předmětu umožňuje lépe reflektovat skutečnou a aktuální hodnotu pořizovaného plnění. Nabídkové ceny jiných uchazečů totiž mohou být postiženy zakázanou dohodou o vyšších cenách a předpokládanou cenu zadavatel mohl odhadnout chybně, navíc zde není zohledněn možný vývoj cen na trhu,

121

In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 25. 2. 2013]. Důvodová zpráva Vlády ČR k zákonu č. 199/1994 Sb. ze dne 29. 6. 1994. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 25. 2. 2013]. 122

54

ke kterému došlo od okamžiku vyčíslení přepokládané ceny předmětu veřejné zakázky.123 I dnes může mít pro posouzení MNNC určitý význam předpokládaná hodnota veřejné zakázky či nabídkové ceny ostatních uchazečů. To bude rozvedeno v oddíle 4.4.1.

4.3.2 Další změny ZVZ upravuje MNNC důsledněji, než předchozí dva zákony. Oproti dřívější povinnosti vyžádat si „pouze“ zdůvodnění při podezření na MNNC, § 77 odst. 1 ZVZ tuto povinnost komise konkretizuje tak, že si má vyžádat zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro posouzení ceny podstatné. Navíc ZVZ výslovně stanoví možnost přizvat uchazeče po písemném zdůvodnění nabídkové ceny na jednání komise k podání vysvětlení tohoto zdůvodnění. Změnu lze zaznamenat také v délce lhůty pro podání písemného zdůvodnění nabídkové ceny. Co se týče četných novelizací, kterými prošly všechny tři zmiňované zákony, žádná se nedotkla významně úpravy MNNC.

4.4.

Postup hodnotící komise

4.4.1 Označení mimořádně nízké nabídkové ceny V prvé řadě musí hodnotící komise v rámci posuzování nabídek získat podezření o existenci MNNC a takto některou z nabídnutých cen označit. Přitom je třeba vycházet z definice MNNC, jak bylo nastíněno výše. Základem posuzování přítomnosti MNNC v některé z předložených nabídek je porovnání ceny s předmětem veřejné zakázky. Vodítkem přitom může být předpokládaná hodnota veřejné zakázky či ostatní nabídkové ceny. Tato dvě kritéria však mohou být pro hodnotící komisi pouze indicie naznačující, že nabídnutá cena může být nepřiměřeně nízká. Jak ale vyplývá z rozhodovací praxe, nabídkovou cenu nelze označit za mimořádně nízkou pouze na základě toho, že se odchyluje od

123

DERKOVÁ 6/2008 op. cit., s. 19.

55

předpokládané hodnoty či cen nabídnutých ostatními uchazeči. Vždy je třeba ji posoudit ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.124 Za mimořádně nízkou také nelze „označit nabídkovou cenu, která se vztahuje pouze k jedné či více položkám veřejné zakázky. Za mimořádně nízkou nabídkovou cenu je možné označit pouze cenu, která se vztahuje k předmětu veřejné zakázky jako celku“.125

4.4.2 Žádost o vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny Pokud hodnotící komise shledá v souladu s výše uvedeným postupem nabídkovou cenu za mimořádně nízkou, je povinna si vyžádat dle § 77 odst. 1 ZVZ od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které považuje pro výši nabídkové ceny za podstatné. Komise tedy musí uchazeči sdělit, co konkrétně a jakým způsobem má zdůvodnit. Obecně formulovaná žádost o vysvětlení tak neobstojí. Uchazeč totiž musí mít dostatečně určitý návod, aby měl možnost reagovat adekvátním způsobem. Zvláštní otázkou může být také konkrétní způsob, jakým komise požaduje nabídkovou cenu zdůvodnit. Jedná se o případ, kdy je požadováno zdůvodnění na základě kalkulačního vzorce. Pokud je tento vzorec v žádosti podrobně specifikován, je postup v pořádku. KS-B 126 však řešil situaci, kdy hodnotící komise požadovala zdůvodnění nabídkové ceny rozborem cen ve struktuře obvyklého kalkulačního vzorce. Protože uchazeč nedoložil kalkulaci požadovaným způsobem, komise jeho nabídku vyřadila a zadavatel následně vyloučil ze zadávacího řízení. Úřad dospěl k závěru, že pokud komise ve výzvě ke zdůvodnění nestanovila dostatečně přesně, jakým způsobem má uchazeč cenu vysvětlit, nemůže mu vytýkat, že nepoužil vzorec s požadovanými podrobnostmi a vyloučení uchazeče považoval za nezákonné. Soud ale vyslovil jiný názor. Dospěl k závěru, že pokud se jedná o obvyklý kalkulační vzorec, který je

124

Například Rozhodnutí ÚOHS ze dne 11. 9. 2007, č. j.: R128/2007/03-16662/2007/310-Hr. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 27. 2. 2013]. 125 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 12. 11. 2007, č. j.: R157/2008/02-22827/2008/310-ZČ. Odst. 22. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 27. 2. 2013]. 126 Rozsudek KS-B ze dne 30. 10. 2012, sp. zn. 62 Af 10/2011. In: Judikatura správních soudů [online]. Nejvyšší správní soud [cit. 27. 2. 2013]. Dostupné z: http://www.nssoud.cz/files/EVIDENCNI_LIST/2011/62_Af_10_2011_271_ANONYMIZOVANE_2012 1123084930_prevedeno.pdf.

56

v daném oboru ustáleným a obecně známým pojmem s jednoznačným obsahem a strukturou, je žádost o objasnění MNNC dostatečně určitá. Hodnotící komise musí v žádosti o zdůvodnění dále uvést skutečnosti, které vyvolaly podezření na MNNC. Přestože ZVZ výslovně hodnotící komisi tuto povinnost neukládá, ÚOHS takové zdůvodnění konstantně vyžaduje, neboť postup hodnotící komise musí být transparentní a následně také přezkoumatelný.127

4.4.3 Odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny Písemné odůvodnění na žádost komise musí uchazeč podat do 3 pracovních dnů od doručení této žádosti, přičemž komise je oprávněna stanovit lhůtu delší, na žádost uchazeče ji prodloužit, či prominout její zmeškání. Účelem tohoto institutu je zjistit, zda je podezření hodnotící komise důvodné či nikoliv. Nabídnutá cena totiž nemusí být nepřiměřeně nízká a do budoucna pro zadavatele ohrožující, ale může být pro něj skutečně výhodná. Uchazeč musí svou cenu odůvodnit objektivními příčinami, jejichž demonstrativní výčet uvádí ZVZ v § 77 odst. 2. Důvody nízké nabídkové ceny však mohou být různé, komise pak musí posoudit, zda nabídkovou cenu objektivně obhajují. K dostatečnému zdůvodnění však nestačí pouhý obecný odkaz na jednu z příčin uvedených v zákoně.128 Příčinami nízké ceny mohou být různé ekonomické aspekty konstrukční metody či technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb, technické řešení nebo výjimečně příznivé podmínky, které má uchazeč k dispozici, originalita stavebních prací, dodávek nebo služeb či také možnost získat veřejnou podporu. Všechny tyto a jiné příčiny musí však uchazeč přesvědčivě vysvětlit.

127

Rozhodnutí ÚOHS ze dne 6. 5. 2009, č. j.: UOHS-R27/2009/VZ-5566/2009/310-ASc. Odst. 20. Nepublikované rozhodnutí. 128 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 18. 8. 2008, č. j.: R094/2008/02-16745/2008/310-Hr. Odst. 14. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 28. 2. 2013].

57

4.4.4 Podání ústního vysvětlení V případě, že odůvodnění nabídkové ceny není jasné a komise má stále pochybnosti, může přizvat uchazeče na jednání za účelem vysvětlení podaného zdůvodnění. To lze tedy učinit až po písemném zdůvodnění, přičemž pozvánka na jednání musí být odeslána nejméně 5 pracovních dnů před jeho konáním.

4.4.5 Posouzení zdůvodnění a případné vyřazení nabídky Pokud uchazeč písemné zdůvodnění ve lhůtě nepodá, nedostaví se na jednání hodnotící komise k ústnímu vysvětlení, nebo hodnotící komise dospěje k závěru, že jeho odůvodnění MNNC není opodstatněné, vyřadí nabídku z dalšího posuzování a hodnocení. Při posuzování zda je nízká nabídková cena uchazeče opodstatněná, bere komise v úvahu jak písemné zdůvodnění, tak jeho ústní vysvětlení. S tvrzenými důvody se komise musí dostatečně vypořádat, aby její závěr o MNNC byl správný, přičemž je zde spoléháno na odbornou způsobilost členů komise. Pokud zadavatel uchazeče na doporučení komise ze zadávacího řízení vyloučí neoprávněně, vystavuje se tak nebezpečí postihu ze strany ÚOHS. Ve složitějších případech může komise k posouzení využít možnosti přizvat na základě § 76 odst. 2 ZVZ odborného poradce. Poradce musí učinit prohlášení o nepodjatosti a je povinen zachovávat mlčenlivost. Tento poradce však nemá v rámci jednání hodnotící komise žádná hlasovací práva a nemůže mít ani vliv na vyřazení nabídky. Jeho závěry musí vyhodnotit samotná komise.129 Jako podklad pro posouzení otázky, zda je možné za uvedenou cenu předmět zakázky realizovat, si může komise nechat zpracovat znalecký posudek. Zpracování znaleckého posudku je sice nákladné, avšak jedná se o vysoce kvalifikované posouzení nabídkové ceny, a pokud byl vyhotoven nestranně, zadavatel má větší jistotu, že jeho postup je dostatečně odůvodněný a transparentní a hrozí mu tak menší pravděpodobnost postihu od Úřadu.

129

VRBKA 2007 op. cit., s. 169.

58

Celý postup hodnotící komise musí být transparentní, aby byl následně i přezkoumatelný ze strany ÚOHS, případně správních soudů. Proto musí hodnotící komise dostatečně odůvodnit svůj závěr, ať dospěje k tomu, že zdůvodnění uchazeče je opodstatněné či nikoliv. Přijetí nabídky, ačkoliv nebyla cena dostatečně zdůvodněna, představuje totiž stejné pochybení, jako vyřazení takové, která byla odůvodněna objektivními příčinami. Odůvodnění musí komise zahrnout do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek dle § 80 ZVZ 130 , případně postačí, pokud toto odůvodnění bude obsahovat některý z protokolů o jednání komise. ZVZ totiž výslovně nestanoví povinnost do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ne/akceptaci MNNC zahrnout. Po vyřazení nabídky komisí zadavatel dle § 76 odst. 6 ZVZ uchazeče bezodkladně vyloučí ze zadávacího řízení a písemně mu tuto skutečnost s náležitým odůvodněním oznámí. Jak je zřejmé, hodnotící komise uchazeče nemůže sama vyloučit, to náleží zadavateli. Zadavatel se však posouzením komise nemusí vždy řídit a může se stát, že nakonec vybere nabídku uchazeče, kterou komise vyřadila pro MNNC. Na základě § 79 odst. 5 ZVZ je zadavatel oprávněn rozhodnout o novém posouzení a hodnocení nabídek, které provede buď sám, nebo k tomu ustaví jinou hodnotící komisi. To však za předpokladu, že komise porušila ZVZ. 131 Pokud tedy komise vyřadí nabídku pro MNNC 132 , a zároveň tím poruší ZVZ, může zadavatel posoudit tuto nabídku odlišně od komise. Tento postup je však zadavatel povinen náležitě odůvodnit a musí zpracovat novou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek. Pro případ, že uchazeč nesouhlasí se svým vyloučením, nebo je toho názoru, že některá nabídka měla být z důvodu MNNC vyloučena a nebyla (většinou tehdy, když byla nakonec vybrána jako vítězná nabídka), může se bránit podáním námitek u zadavatele a následně návrhem u ÚOHS.

130

R094/2008/02-16745/2008/310-Hr op. cit., odst. 16. DERKOVÁ 6/2008 op. cit., s. 22. 132 Nebo naopak ponechá v zadávacím řízení nabídku, která zjevně MNNC obsahuje a následně ji ohodnotí jako nejlepší. 131

59

4.5.

Nulová nabídková cena

Od MNNC je třeba odlišit speciální situaci, kdy uchazeč v některé z hodnocených částí nabídky uvedl cenu nulovou. Ačkoliv se jedná o případ, na který se ustanovení § 77 ZVZ o MNNC nevztahuje, byl někdy pod tento institut zařazován. Dodavatelé totiž s úmyslem získat veřejnou zakázku pro sebe, spekulují různými způsoby na výši nabídkové ceny. Tyto spekulace provádí zejména tehdy, když zadavatel cenu v rámci hodnotících kritérií rozdělí do více položek, které potom ohodnotí zvlášť (v souladu s § 78 odst. 1 písm. a) a odst. 5 ZVZ). Zde je prostor pro případné cenové spekulace dodavatelů. Aby v některém z hodnocených kritérií získali více bodů než ostatní, jsou schopni například určitou službu nabídnout za podhodnocenou cenu či dokonce zcela zdarma. V běžném obchodním styku se nejedná o nic výjimečného, u veřejných zakázek však existují určité hranice.133 Před zadavateli se objevila otázka, jak správně postupovat tehdy, když některý z uchazečů uvede ve své nabídce nulovou cenu. Postup dle § 77 ZVZ se jeví jako možný, neboť nulová cena je zcela zjevně nepřiměřeně nízká. Toto ale neřeší jádro problému. Navíc bylo již uvedeno, že za mimořádně nízkou může být považována pouze celková nabídková cena, nikoliv její dílčí část. K této problematice se jasně vyjádřil NSS ve svém rozsudku ze dne 21. 12. 2010, sp. zn. 9 Afs 69/2010134. Zrušil rozsudek KS-B schvalující názor žalobce, že byl ze zadávacího řízení dle § 22 odst. 1 písm. b) ZVZ vyloučen neoprávněně, když nabídl 0 Kč v jednom z dílčích hodnotících kritérií. KS-B shledal, že nebyl dotčen znak úplatnosti veřejné zakázky, a že pokud nabídl některé služby zdarma, neporušil tím ZVZ. Navíc tyto služby představovaly pouze marginální část veřejné zakázky. NSS však uvedl, že zlehčování s odkazem na rozsah dílčího hodnotícího kritéria není na místě. Zadavatel totiž toto hodnotící kritérium vymezil, protože jej považoval za podstatné. Nevyčíslení nákladů v rámci tohoto kritéria je „porušení požadavků zadavatele na zpracování cenové nabídky a nesplnění povinných obsahových náležitostí

133

MRÁZ, Jan, LAŠMANSKÝ, Jan. „nulová“ nabídková cena ve veřejných zakázkách a koncesních řízeních. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 5, s. 24-25. ISSN 1803-6724. S. 24. 134 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 1. 3. 2013].

60

takové nabídky pro absenci nabízené ceny dílčí služby, jdoucí proti samotnému smyslu zavedení tohoto hodnotícího kritéria ve veřejné zakázce“. V důsledku zadavateli běžně používaného vzorce pro hodnocení dílčích kritérií by akceptace nulových nabídek znamenala, že uchazeč nabízející takovou cenu získá za dílčí kritérium 100 bodů a ostatní 0. To by vedlo k faktickému ohodnocení jednoho uchazeče za 4 kritéria, zatímco ostatních pouze za 3, čímž by bylo úplně zabráněno objektivnímu vyjádření ekonomické výhodnosti všech nabídek. KS-B uvedl, že zadavatel měl žalobcovu nabídku posoudit jako MNNC a postupovat dle § 77 ZVZ. NNS však nesouhlasil a řekl, že nabídka žalobce nevyhověla zadávací dokumentaci, proto zadavatel neměl k jeho nabídce vůbec přihlížet. Postup podle § 77 ZVZ totiž slouží „k obsahové korekci cenových nabídek učiněných v souladu s právními předpisy a vyhovujících požadavkům zadavatele stanovených v zadávací dokumentaci. Postupem dle § 77 zákona však naopak nelze zhojit absolutní nedostatek nabídky nevyhovující zadávací dokumentaci“.

4.6.

Přezkum postupu hodnotící komise Úřadem při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny

Přezkum otázek týkajících se MNNC není zcela jednoznačný. Kontrola toho, zda komise podala uchazeči odůvodněnou a dostatečně určitou výzvu k vysvětlení MNNC, zda byl následný závěr komise zaznamenán a náležitě odůvodněn, byla ze strany ÚOHS prováděna vždy. Jinak tomu bylo u situace, kdy komise v žádné z nabídek MNNC neshledala. Zde se Úřad již přezkumu vyhýbal. KS-B však svým rozsudkem způsobil v judikatuře zásadní obrat.

4.6.1 Rozhodovací praxe ÚOHS a judikatura správních soudů Úřad po dlouhou dobu zastával názor, že není oprávněn posuzovat nabídky uchazečů z hlediska MNNC a přezkoumával toliko transparentnost úkonů hodnotící komise (a následně i zadavatele) poté, co označila některou z nabídek za mimořádně nízkou. Konstantně rozhodoval, že posouzení, zda nabídková cena konkrétního uchazeče je či není mimořádně nízká při porovnání s předmětem plnění veřejné zakázky, spadá výlučně do kompetence hodnotící komise. Pokud tedy hodnotící komise

61

neshledala, že v daném případě jde o MNNC, neměla povinnost vyžadovat od uchazečů její písemné zdůvodnění. 135 „Povinnosti ve vztahu ke zdůvodnění mimořádně nízké ceny má toliko hodnotící komise a ne zadavatel a Úřadu skutečně nepřísluší hodnotit myšlenkové pochody hodnotící komise, případně správnost samotného zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny z odborného hlediska. Úřad podrobuje kontrole postupy, ať již hodnotící komise či zadavatele, v tom smyslu, zda tyto byly činěny dle zákona… Posouzení, zda nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, resp. zda případné zdůvodnění mimořádné nízké nabídkové ceny je opodstatněné či nikoliv, je tedy plně v kompetenci hodnotící komise.“136 Úřad vycházel z judikatury správních soudů, které pravidelně rozhodovaly, že ÚOHS není oprávněn vstupovat do myšlenkových pochodů členů hodnotící komise, a že tudíž není příslušný jakkoliv posuzovat nabídky, resp. nabídkové ceny. Přezkoumávat zákonnost vlastního posouzení nabídky je již za hranicemi jeho pravomoci. Zasahuje jen do těch činností zadavatele, kterými vytváří prostor pro spravedlivé podmínky pro účast uchazečů v soutěži o veřejnou zakázku. Tam, kde začínají vlastní úvahy o tom, které nabídky splnily nastavená kritéria a v jaké kvalitě, končí pravomoci Úřadu. Úkolem soudů a ÚOHS je pouze „kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. V opačném případě by se totiž výběr nejvhodnější nabídky mohl stát záležitostí znaleckých posudků a pak by existence zákona postrádala smysl“137. „Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré 135

Například rozhodnutí ÚOHS dne 28. 12. 2006, č. j. S325/2006/DO-20589/2006/540-Šm. In: Sbírky rozhodnutí [online]. ÚOHS [cit. 2. 3. 2013]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirkyrozhodnuti/detail-6506.html. Nebo R128/2007/03-16662/2007/310-Hr op. cit. 136 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 10. 12. 2008, č. j. R110/2008/02-24789/2008/310-AS. Odst. 29. (toto bylo následně napadeno a zrušeno níže citovaným rozsudkem KS-B). In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 2. 3. 2013]. 137 Rozsudek NSS ze dne 16. 3. 2004, sp. zn. 2 A 9/2002. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 2. 3. 2013].

62

odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek. Posouzení přiměřenosti či nepřiměřenosti údajů v nabídkách mezi takové odborné otázky bezpochyby náleží. Úřad však přezkoumává, zda k hodnocení komisí došlo zákonem stanoveným způsobem, zda k tomu došlo transparentním způsobem, tedy zda je posouzení komise přezkoumatelné po formální stránce.“138

4.6.2 Obrat v judikatuře Obratem v nastíněné judikatuře se stal rozsudek KS-B ze dne 2. 9. 2010, sp. zn. 62 Ca 11/2009-46139. Tímto rozsudkem soud zrušil rozhodnutí ÚOHS, kde Úřad opět vyslovil, že není příslušný posuzovat otázku přiměřenosti nabídkové ceny, neboť to náleží hodnotící komisi. Žalobce však s názorem Úřadu nesouhlasil. Někteří uchazeči nabídli MNNC a jejich nabídky měly být tedy vyřazeny, avšak nebyly, čímž hodnotící komise porušila § 77 odst. 6 ZVZ. Úřad měl dle něj přezkoumat zákonnost postupu komise a posoudit, zda se jednalo o MNNC a zda měly být vyřazeny. Pokud se tím nezabýval, je jeho rozhodnutí nepřezkoumatelné. KS-B k tomu řekl, že zkoumání MNNC je obligatorní součástí posuzování nabídek a hodnotící komise má z toho plynoucí dvě povinnosti. Musí posoudit, jestli konkrétní nabídka neobsahuje MNNC a pokud ji zjistí, pak je povinna vyžádat si od uchazeče její písemné zdůvodnění. Postup hodnotící komise při posuzování MNNC musí podléhat kontrole ze strany ÚOHS. Účinná kontrola zahrnuje také přezkum zdůvodnění vyřazení či ponechání nabídky, jejíž nízkou cenu musel uchazeč vysvětlit.„To nutně zahrnuje i posouzení samotné otázky, zda bylo důvodné konkrétní nabídkovou cenu považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu.“ Pokud Úřad (jak sám konstatoval v napadeném rozhodnutí) přezkoumává postupy hodnotící komise, zda byly učiněny dle ZVZ, „pak přezkum zákonnosti postupu hodnotící komise ve vztahu k případné mimořádně nízké nabídkové ceně nelze ze strany žalovaného 140 obejít konstatováním, že by tak byly hodnoceny myšlenkové pochody členů hodnotící komise.

138

Rozsudek NSS ze dne 6. 11. 2009, sp. zn. 5 Afs 75/2009. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 2. 3. 2013]. 139 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 3. 3. 2013]. 140 Rozuměno ÚOHS.

63

Nejde tu totiž o posouzení myšlenkových pochodů členů hodnotící komise, nýbrž o objektivní posouzení, zda bylo důvodu, aby tato komise ve vztahu ke konkrétní nabídce měla nabídkovou cenu posoudit jako mimořádně nízkou, tedy zda měla povinnost postupovat podle § 77 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách (tedy vyžádat si od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné)“. ÚOHS proti tomuto rozsudku nepodal kasační stížnost, což si lze jen těžko vysvětlovat. KS-B již tento názor vyslovil opětovně. Významným je jeho rozsudek ze dne 22. 3. 2012, sp. zn. 62 Af 28/2011-334141, ve kterém vycházel z výše citovaného rozsudku a kde znovu konstatoval, že kontrola postupu zadavatele ze strany Úřadu zahrnuje také posouzení otázky, zda bylo důvodu považovat konkrétní cenu za MNNC. To i přesto, že ZVZ nestanoví komisi povinnost odůvodňovat, proč neshledala žádnou z nabídkových cen za mimořádně nízkou. Pokud totiž nabídka objektivně MNNC obsahovala a komise ji tak neposoudila, nevyzvala uchazeče k jejímu zdůvodnění a zadavatel ji nevyloučil ze zadávacího řízení, jedná se o porušení postupu ve smyslu § 112 ZVZ. V tomto případě již Úřad nezahálel a rozhodl se svůj názor prosadit před NSS a podal kasační stížnost. Snažil se soud přesvědčit o správnosti svého závěru, že zde se již jedná o vstupování do myšlenkových pochodů členů hodnotící komise, jež mu však nepřísluší. NSS se ale přiklonil k názoru Krajského soudu a shledal správným závěr, že „ani rozhodnutí zadavatele, respektive hodnotící komise, podle nichž nabídková cena není mimořádně nízká, nestojí mimo přezkum stěžovatele“.142 Zároveň však vyslovil, že Úřad tuto otázku svým rozhodnutím přezkoumal a kromě jedné nevypořádané námitky shledal argumentaci Úřadu jako správnou. Rozhodnutí ze dne 16. 2. 2011, č. j.: ÚOHS-R143/2010/VZ-1353/2011/310/JSI143 by tak mohlo být pro Úřad vodítkem do budoucna, jakým způsobem má kontrolu této otázky provádět.

141

In: Soudní přezkum rozhodnutí [online]. ÚOHS [cit. 4. 3. 2013]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/soudni-prezkum-rozhodnuti.html. 142 Rozsudek NSS ze dne 17. 10. 2012, sp. zn. 1 Afs 42/2012 – 51. Odst. 32. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 4. 3. 2013]. 143 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 4. 3. 2013].

64

4.7.

Je závěr judikatury správný?

Ačkoliv soudní judikatura konstantně zastává názor, že posuzování samotných nabídek náleží výhradně hodnotící komisi, přičemž do těchto úvah není Úřad oprávněn zasahovat a nahrazovat je správním uvážením, ustálila se na tom, že posuzovat, zda bylo důvodu považovat některou z nabídkových cen za mimořádně nízkou, Úřadu přísluší. Způsob, jakým soudy (a také Úřad) neustále přejímají názor o neoprávněnosti Úřadu vstupovat do myšlenkových pochodů hodnotící komise a posuzovat obsah a kvality konkrétních nabídek, může v souvislosti s touto problematikou působit poněkud zmateně a rozporně. Samotný učiněný závěr, že ÚOHS má přezkoumávat postup hodnotící komise při posuzování MNNC a to včetně toho, zda měla komise v konkrétní nabídce shledat MNNC a vyzvat uchazeče k jejímu zdůvodnění, je správný. Pokud by mohla komise ponechat „ve hře“ rizikovou nabídku, aniž by toto jednání podléhalo účinné a efektivní kontrole ze strany ÚOHS, naskytoval by se zde prostor pro korupční jednání a různé pletichy. Dodavatel se zadavatelem by se totiž mohli dohodnout na podhodnocení plnění veřejné zakázky dodavatelem, aby ji získal pro sebe, a následně se zisk „dožene“ dodatečným plněním a úpravami smlouvy. Proto by tato problematika neměla být mimo kontrolu. Avšak argumentace soudů dle autorky není dostatečně přesvědčivá a lze vznést jisté pochybnosti. V prvé řadě si je třeba uvědomit, že Úřad je oprávněn přezkoumat na základě § 112 ZVZ veškeré úkony zadavatele, zda byly učiněny v souladu se zákonem a zadávací dokumentací, přičemž zároveň přezkoumává také závěry, které z těchto úkonů plynou. To nepřímo vyslovil také KS-B v názoru, že pokud Úřad posuzuje odůvodnění akceptace či neakceptace nízké ceny uchazeče, pak nutně posuzuje i samotnou existenci MNNC. ÚOHS přezkum sporné otázky popíral s odkazem na judikovanou nepříslušnost přezkoumávat úsudky hodnotící komise. Avšak zde měl právě soud zdůraznit, že oba judikáty144, na které bývá odkazováno a ve kterých jsou tyto závěry vysloveny, hovoří o posuzování odborných otázek v procesu hodnocení nabídek. MNNC se ale posuzuje 144

2 A 9/2002 a 5 Afs 75/2009-100 op. cit.

65

ve fázi před samotným hodnocením. Pokud tedy Úřad svou nepříslušnost odvozuje s odkazem na zmíněnou judikaturu, je tato argumentace nesprávná. Navíc hranice, za kterou Úřad již není oprávněn vstupovat, se nachází tam, kde se jedná o samotné subjektivní hodnocení, která nabídka splnila s ohledem na své kvality konkrétní hodnotící kritérium lépe, než jiná. Laicky by se dalo říci, že Úřad nesmí zasahovat tam, kde členové hodnotící komise vyslovují svůj subjektivní (a samozřejmě i odborný) názor, co se jim líbí více. Nelze ale dospět k závěru, že Úřadu nepřísluší přezkoumávat jakékoliv úsudky a úvahy hodnotící komise. Polemizovat by se však dalo s tvrzením, že se jedná o objektivní posouzení otázky, zda komise vyzvala uchazeče ke zdůvodnění nízké nabídkové ceny dle § 77 odst. 1 ZVZ tehdy, když měla. Při posuzování existence MNNC by se měla objektivně porovnat nabídnutá cena a předmět plnění. Za jakou cenu je možné předmět veřejné zakázky realizovat či nikoliv, lze určit zcela objektivně, tzn. nezávisle na jakémkoliv subjektivním závěru. Subjektivní hodnotící soudy jsou na místě až ve fázi hodnocení nabídek, přičemž teprve zde je zákon předpokládá. Objektivně lze tedy posoudit, za jakou cenu je možné zakázku realizovat ještě před tím, než je uchazeč vyzván k vysvětlení. Tento prvotní odhad bude následně přehodnocen ve vztahu ke konkrétní ceně. Každý uchazeč je totiž schopen zakázku realizovat za cenu odvíjející se od jeho ekonomických podmínek. Subjektivní úvaha nutně nastupuje při posuzování potřebnosti vyzvat uchazeče k vysvětlení nízké nabídkové ceny, protože ZVZ nestanoví, jaká cenová odchylka se považuje za MNNC. Tento závěr je tak ponechán na subjektivním úsudku členů hodnotící komise. To znamená, že pokud jsou objektivní odborné odhady takové, že zakázku lze realizovat například za 3.400.000 Kč, vyzve komise ke zdůvodnění ceny již při nabídce 3.390.000 Kč nebo usoudí, že zde se ještě o MNNC nejedná? Posouzení této otázky je nutno považovat za subjektivní. Přezkum ze strany ÚOHS tedy nebude problematický, pokud je objektivně některá z cen příliš nízká a komise žádnou výzvu neučiní. Pak je Úřad oprávněn uložit nápravné opatření a „vrátit“ zadávací řízení do fáze posuzování MNNC, neboť na základě § 118 odst. 1 ZVZ může Úřad zrušit jakýkoliv úkon zadavatele, kterým nedodržel zákonný postup a podstatně tím ovlivnil či mohl ovlivnit výběr nejvhodnější 66

nabídky. Pokud by zadavatel neshledal mimořádně nízkou takovou cenu, která byla zcela objektivně nepřiměřeně nízká, nevyzval uchazeče k jejímu zdůvodnění a tuto nabídku následně vybral, pak tím nepochybně mohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. V extrémních případech je tedy příslušnost Úřadu zasáhnout nepochybná. Otázka přezkumu však není jednoznačná u nabídkových cen, které se od odborného odhadu odchylují jen málo. Lze tak očekávat, že Úřad se zde kontrole spíše vyhne, neboť přítomnost subjektivních hodnotících soudů vede k faktickému znemožnění přezkumu s odkazem na hranice pravomoci Úřadu.

4.7.1 Závěr, který si z judikatury vzal ÚOHS ÚOHS si zřejmě není jist, jakým způsobem má prakticky přezkum této otázky provádět, proto se mu spíše vyhýbá. O tom svědčí dle autorky také rozhodnutí ze dne 29. 8. 2012 č. j.: ÚOHS-R117/2012/VZ-16233/2012/310/MLr145, kde odkazuje na první z rozsudků KS-B způsobujících obrat v judikatuře, avšak stejně vyslovil, že návrh směřuje k přezkumu myšlenkových pochodů hodnotitelů, jež Úřadu nepřísluší. Navrhovatel přitom spatřoval pochybení zadavatele právě v nevyzvání vybraného uchazeče k písemnému zdůvodnění nabídky v souladu s § 77 odst. 1 ZVZ, ačkoliv obsahovala MNNC. 146 Pokud jsou tedy závěry této práce správné, měl by Úřad své postoje přehodnotit. Avšak nejistota Úřadu v těchto otázkách vyplývá ze zákonné úpravy, neboť hranice jeho pravomocí (kvůli absenci definice MNNC) nejsou pevně stanoveny.

4.8.

Řešení de lege ferenda

4.8.1 Praktické řešení pro zadavatele Pro eliminaci nejasností při kvalifikaci MNNC lze doporučit zadavatelům, aby orientačně vymezili v zadávací dokumentaci cenu, kterou bude komise považovat za MNNC a vyžadovat její písemné zdůvodnění. Tento postup schvaluje také ÚOHS. Navíc by bylo vhodné do zadávací dokumentace uvést, jakým způsobem bude třeba

145 146

In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 6. 3. 2013]. Tamtéž Odst. 8.

67

cenu zdůvodnit, kdy se bude považovat zdůvodnění za opodstatněné a kdy naopak ne.147 Za předpokladu, že stanovený postup komise dodrží, bude posuzování MNNC transparentnější a eliminuje se tím riziko případného postihu ze strany ÚOHS. Dále je také nutné, aby hodnotící komise zdůvodnila u každé z nabídek svůj závěr, proč MNNC neobsahuje. Přestože ZVZ ani judikatura tuto povinnost nestanoví, dle autorky vyplývá ze zásady transparentnosti. Jinak jsou závěry komise prakticky nepřezkoumatelné. Navíc je třeba zdůraznit, aby v tomto odůvodnění komise minimalizovala nežádoucí subjektivní hodnotící soudy.

4.8.2 Přístup ÚOHS de lege ferenda Pokud je nějaká z nabídkových cen zjevně nepřiměřeně nízká, ale hodnotící komise ji jako MNNC neshledá a uchazeči neuloží povinnost zdůvodnit svou nabídkovou cenu, měl by Úřad vyslovit pochybení a uložit nápravné opatření. To znamená, že hodnotící komisi uloží znovu posoudit MNNC, přičemž od tohoto okamžiku bude muset být provedeno zadávací řízení znovu. Pokud tedy Úřad obdrží návrh, kterým bude navrhovatel zpochybňovat posouzení MNNC, neměl by vyslovit svou nepříslušnost s pouhým poukazem na neoprávněnost nahrazovat úsudky hodnotící komise, ale měl by objektivně přezkoumat, zda některá z nabídnutých cen není zcela zjevně nepřiměřená ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Pokud dospěje k závěru, že ano, měl by uložit nápravné opatření. K posouzení reálné ceny, za kterou lze předmět zakázky plnit, bude často potřeba odborných znalostí, kterými ale Úřad nedisponuje. Proto bude na místě, aby si nechal v souladu s § 56 SpŘ vyhotovit znalecký posudek. Úřadu tak lze doporučit na přezkum při posuzování MNNC nerezignovat a poskytovat tak účinnou a efektivní kontrolu při zadávání veřejných zakázek.

147

Komora administrátorů veřejných zakázek. Poziční dokumenty Fóra Veřejné zakázky kvalitně. S. 3, 5 a 6. EPRAVO.CZ: Sbírka zákonů, judikatura, právo [online]. 2012, č. 87417 [cit. 4. 3. 2013]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/efocus/pozicni-dokumenty-fora-verejne-zakazky-kvalitne-87417.html.

68

4.8.3 Možné zákonné řešení de lege ferenda Absence definice MNNC způsobuje v praxi problémy zadavatelům, ale zejména také Úřadu při provádění přezkumu. Proto je potřeba, aby byly nastaveny konkrétní hranice, kdy může ÚOHS do závěrů komise zasahovat. Jako možné východisko se tak jeví vymezit pojem MNNC pozitivním zakotvením v zákoně a nenechávat naplnění jeho obsahu až při aplikaci na konkrétní případ. To znamená, že ZVZ by měl stanovit konkrétní cenovou odchylku od předpokládané hodnoty veřejné zakázky či od nabídnutých cen ostatních uchazečů, na základě níž bude komise povinna uchazeče vyzvat ke zdůvodnění MNNC. Toto sice znamená určitý „krok zpět“ k předchozí právní úpravě, avšak porovnání ceny ve vztahu k předmětu plnění neumožňuje přesně vyčíslit konkrétní částku indikující cenu nepřiměřeně nízkou. V současné době se již projednává návrh nové směrnice pro oblast veřejných zakázek, u které se předpokládá transpozice do právních řádů členských států do 30. 6. 2014. Tato směrnice by měla výslovně stanovit povinnost zadavatele požadovat zdůvodnění MNNC, pokud nabídková cena bude ve srovnání s průměrnou cenou ostatních nabídek nižší o více jak 30%. 148 Tato nová právní úprava je jistě vítanou změnou. Je nepochybně důležité, aby do výpočtu průměrné ceny, se kterou bude konkrétní nabídka srovnávána, nebyla zahrnuta samotná poměřovaná nabídková cena. Pokud by byly ostatní ceny srovnatelné a tato jedna výrazně nižší, pak by její zahrnutí do výpočtu snížilo výsledný průměr. Kvůli tomu by pak nemusela tato nejnižší nabídka dosáhnout svou odchylkou stanoveného limitu. Při posuzování MNNC je tedy třeba stanovit průměrnou nabídkovou cenu ostatních nabídek. Vypočítávat hodnotu, se kterou se budou jednotlivé nabídky poměřovat, jako prostý aritmetický průměr nabídnutých cen však může pro účely posouzení MNNC skýtat určité problémy. Je to především fakt, že nabídek nebývá v zadávacím řízení podáváno desítky, ale jsou to většinou spíše jednotková čísla. To znamená, že jakékoliv

148

Komora administrátorů veřejných zakázek op. cit, s. 6.

69

výrazně vybočující nabídky mohou zásadně ovlivnit průměrnou cenu. Pokud tedy budou například dvě nabídky velmi nízké, vždy bude při posuzování jedna z nich do průměru zahrnuta, což může vést k tomu, že ani jedna nebude posouzena jako mimořádně nízká. Proto by bylo vhodné pro výpočet použít raději tzv. medián149 všech nabídkových cen, tedy střední hodnotu, která není výraznými výkyvy ovlivněna jako hodnota průměru. Žádoucí by byla také úprava, která by pro veřejné zakázky s vyšší předpokládanou hodnotou stanovila nižší limit odchylky, u které je komise povinna žádat zdůvodnění. Pokud se totiž jedná o zakázky řádově v desítkách či stovkách milionů korun, pak 30% je částka již velmi vysoká a za mimořádně nízkou by měla být považována i procentuelně méně se odchylující cena. Například by tak měla být u veřejných zakázek s předpokládanou hodnotou, jejíž výše přesahuje 30.000.000 Kč, odchylka stanovena na 20%. Uvedené odchylky jsou však pouze orientační. Před vypracováním nové právní úpravy je potřeba, aby MMR vytvořilo statistickou analýzu, na jejímž základě se určí vhodná odchylka, aby reflektovala praktickou realitu. Navíc by měla být stanovena s ohledem na praxi odchylka co nejnižší. To proto, že MNNC nepochybně existuje až poté, co nebylo akceptováno zdůvodnění uchazeče. Ve fázi, kdy komise k takovému zdůvodnění vyzývá, existuje pouze podezření, že by se o MNNC mohlo jednat. Aby bylo reflektováno více situací, kdy by nabídka mohla obsahovat příliš nízkou cenu, je nižší odchylka vhodnější. Pokud ji neobsahuje, vyjasní se to dalším postupem – tím, že si cenu uchazeč obhájí. Stanovením pevných hranic se totiž posuzování MNNC stane rigidnějším. Proto by tyto hranice měly být stanoveny tak, aby raději docházelo k vysvětlení i menší cenové odchylky, než aby byla v zadávacím řízení ponechána nabídka, která by mohla být riziková.

149

Medián je číselná hodnota, která dělí statistický soubor hodnot (po jejich uspořádání v rostoucí posloupnost) na dvě poloviny, tzn. 50% hodnot se nachází nad mediánem, 50% pod ním. Viz MELOUN, Milan, MILITKÝ, Jiří. Statistická analýza experimentálních dat. 2. vyd. Praha: Academia, nakladatelství Akademie věd České republiky, 2004. 953 s. ISBN 80-200-1254-0. S. 194.

70

Ustanovení § 77 odst. 1 ZVZ by tak mohlo znít: „Při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudí hodnotící komise, zda některá z nabídek neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. K tomuto účelu určí hodnotící komise medián nabídkových cen. Jestliže je nabídka u veřejné zakázky s předpokládanou hodnotou do 30 000 000 Kč o více než 30% nižší, u ostatních veřejných zakázek o více než 20% nižší, jak určený medián, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise nestanoví lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.“150

150

Pro větší srozumitelnost by bylo možné do § 17 ZVZ zařadit také definici mediánu.

71

72

5. ZÁVĚR V této práci bylo nejprve pojednáno obecně o přezkumu úkonů zadavatele souvisejících se zadáváním veřejné zakázky, neboť právě otázka přezkumu je podstatou této práce. Další kapitola se zabývá veřejnými zakázkami malého rozsahu, jejich charakteristikou a vývojem právní úpravy, která se k nim vztahuje. Zvláštní pozornost je věnována výkladu otázek, které s touto problematikou souvisejí a jejichž vymezení není zcela jasné. K jejich vyjasnění byla použita rozhodnutí ÚOHS a správních soudů. Hlavním zaměřením je řešení otázky přezkumu dodržování základních zásad při zadávání VZMR, zda a proč má Úřad tento přezkum vykonávat a jaké jsou možné alternativy. ÚOHS totiž dohled nad touto otázkou neprovádí, přestože judikatura správních soudů jeho příslušnost vyslovila. Autorka této práce však následně dospěla k závěru, že za současné právní úpravy není ÚOHS oprávněn a tedy ani povinen přezkoumávat úkony zadavatele při zadávání VZMR. Protože existují i opačné názory, bylo navrženo zákonné řešení, které by vedlo k jednoznačnému výkladu. Samostatná kapitola je věnována mimořádně nízké nabídkové ceně. Po výkladu některých problémů s využitím závěrů vyslovených ÚOHS a správními soudy je pozornost věnována opět otázce přezkumu ze strany ÚOHS. V případě, že hodnotící komise v žádné z nabídek MNNC neshledá, není možnost přezkoumání tohoto závěru zcela jednoznačná. Přestože správní soudy zde příslušnost Úřadu dovozují, praktické provedení této kontroly není jednoduché. Autorka zde shledala jisté rozpory, jejichž řešení vidí v pozitivním zakotvení v zákoně. Po shrnutí celé problematiky nelze dospět než k tomu, že v mnoha otázkách je přezkum veřejných zakázek ze strany ÚOHS problematický, zejména pak jeho praktické provedení. Každý předmět veřejné zakázky je specifický a často tak Úřad nebude disponovat dostatečnými odbornými znalostmi. To si bude vyžadovat pořizování znaleckých posudků, které však vede k dalšímu vynakládání veřejných zdrojů.

73

74

6. POUŽITÁ LITERATURA Monografie 1. DVOŘÁK, David, SERAFÍN, Petr. Zadávání veřejných zakázek ve stavebnictví. 2. vyd. Praha: Linde Praha, a.s., 2011. 423 s. ISBN 978-80-7201843-7. 2. HORZINKOVÁ, Eva, NOVOTNÝ, Vladimír. Správní právo procesní. 4. vyd. Praha: Leges, s. r. o., 2012. 368 s. ISBN 978-80-87576-15-1. 3. MAREK, Karel, PRŮCHA, Petr. České stavební právo v evropském kontextu. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. 451 s. ISBN 978-80-210-4958-1. 4. MAREK, Karel, PRŮCHA, Petr. Stavební právo v teorii a praxi. 1. vyd. Praha: Leges, s. r. o., 2011. 400 s. ISBN 978-80-87576-00-7. 5. MELOUN, Milan, MILITKÝ, Jiří. Statistická analýza experimentálních dat. 2. vyd. Praha: Academia, nakladatelství Akademie věd České republiky, 2004. 953 s. ISBN 80-200-1254-0. 6. PODEŠVA, Vilém, OLÍK, Miloš, JANOUŠEK, Martin, STRÁNSKÝ, Jakub. Zákon o veřejných zakázkách: Komentář. 2. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. 648s. ISBN 978-80-7357-636-3. 7. RAUS, Davis. Zadávání veřejných zakázek. Judikatura s komentářem. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. 421 s. ISBN 978-80-7357-658-5. 8. SEDLÁČEK, Stanislav. Soudní kontrola veřejné správy. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2011. 125 s. ISBN 978-80-210-5746-3. 9. SKULOVÁ, Soňa a kol. Správní právo procesní. 2. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2012. 386 s. ISBN 978-80-7380-381-0. 10. VEDRAL, Josef. Správní řád: komentář. 2. vyd. Praha: RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, 2012. 1448 s. ISBN 978-80-7273-166-4. 11. VRBKA, Petr. Zadávání veřejných zakázek, metodické pokyny a plné znění zákona č. 137/2006 Sb. 1. vyd. Brno: RTS, a. s., 2007. 317 s.

Odborné články 1. BRIXOVÁ, Eva, DVOŘÁK, David, FIDLER, Vlastimil, GÜRLICH, Richard, JANOUCH, František, JOSKA, Jakub, TÖGEL, Vladimír, ZEJDA, Daniel, ŠÍPOVÁ, Barbora. Odborné fórum: Jsou veřejné zakázky malého rozsahu nepřezkoumatelné? In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2009, roč. 7, č. 5, s. 20-26. ISSN 1803-6724. 2. BUZKOVÁ, Petra, DERKOVÁ, Romana, DVOŘÁK, David, GÜRLICH, Richard, NÝVTL, Lukáš, TÖGEL, Vladimír, ZEJDA, Daniel, ŠÍPOVÁ, 75

Barbora. Odborné fórum: Veřejná zakázka malého rozsahu. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2007, roč. 5, č. 6, s. 16-21. ISSN 1803-6724. 3. DERKOVÁ, Romana. Mimořádně nízká nabídková cena. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2008, č. 6, s. 18-22. ISSN 1803-6724. 4. DERKOVÁ, Romana, HAVLOVÁ, Adéla, DVOŘÁK, David, FIDLER, Vlastimil, GÜRLICH, Richard, BIEM, Tomáš, NEZPĚVÁK, Lukáš, RAUS, David. Odborné fórum: (Ne)přezkum VZMR Úřadem v kontextu rozsudku NSS. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 3, s. 24-29. ISSN 1803-6724. 5. FIALA, Petr, PERNICA, Petr. Odpovědnost za škodu v souvislosti s porušením právních povinností zadavatele při zadávání veřejné zakázky. In EPRAVO.CZ: Sbírka zákonů, judikatura, právo 6. GRULICH, Tomáš. Nad další novelou zákona o veřejných zakázkách. In Právní fórum (Wolters Kluwer ČR, a. s.). 2012, roč. 9, č. 5, s. 209 – 215. ISSN 1214-7966. 7. HOMOLOVÁ, Štěpánka. Znovu o zakázkách do 2 milionů Kč. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2006, roč. 4, č. 1, s. 8. ISSN 1803-6724. 8. HOMOLOVÁ, Štěpánka. Mimořádně nízká nabídková cena v praxi. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 1, s. 26-27. ISSN 1803-6724. 9. HOMOLOVÁ, Štěpánka. Rozsudek ohledně VZMR zřejmě průlomový nebude. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 2, s. 36-37. ISSN 1803-6724. 10. MLÍČKO, David, MACHUREK, Tomáš. Opět k otázce přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. In EPRAVO.CZ: Sbírka zákonů, judikatura, právo 11. MRÁZ, Jan, LAŠMANSKÝ, Jan. „nulová“ nabídková cena ve veřejných zakázkách a koncesních řízeních. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2011, roč. 9, č. 5, s. 24-25. ISSN 1803-6724. 12. RAUS, David. Nad možnostmi obrany proti postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek. In Právní fórum (Wolters Kluwer ČR, a. s.). 2008, roč. 5, č. 5, s. 201 - 209. ISSN 1214-7966. 13. ŠROLLOVÁ, Ilona. VZMR a (ne)možnost obrany proti postupu při jejich zadávání. In Veřejné zakázky, odborný časopis. 2009, roč. 7, č. 5, s. 14-16. ISSN 1803-6724.

Právní předpisy 1. Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů 2. Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů 3. Ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů 4. Ústavní zákon č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod 5. Zákon č. 99/1993 Sb., Občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů 76

6. Zákon č. 166/1993 Sb., o Nejvyšším kontrolním úřadu, ve znění pozdějších předpisů 7. Zákon č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů 8. Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů 9. Zákon č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů 10. Zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů 11. Zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů 12. Zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů 13. Zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů 14. Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů 15. Zákon č. 215/2004 Sb., o úpravě některých vztahů v oblasti veřejné podpory a o změně zákona o podpoře výzkumu a vývoje, ve znění pozdějších předpisů 16. Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů 17. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů 18. Nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu 19. Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů 20. Zákon č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony 21. Zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů 22. Směrnice Rady č. 89/665/EHS ze dne 21. 12. 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce 23. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES, ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb 24. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES, ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby 25. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. 7. 2009, o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES 77

26. Nařízení Komise 1251/2011/EU, ze dne 30. 11. 2011, kterým se mění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES, 2004/18/ES a 2009/81/ES ohledně prahových hodnot používaných při postupech zadávání zakázek 27. Konsolidované znění Smlouvy o Evropské Unii a Smlouvy o fungování Evropské Unie

Judikatura a rozhodovací praxe 1. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 16. 3. 2004, sp. zn. 2 A 9/2002 2. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 27. 6. 2007, čj. 2 Afs 198/2006-69 3. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 5. 6. 2008, sp. zn. 1 Afs 20/2008 4. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 6. 11. 2009, sp. zn. 5 Afs 75/2009 5. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 21. 12. 2010, sp. zn. 9 Afs 69/2010 6. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 26. 1. 2011, sp. zn. 2 Afs 132/2009-275 7. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 7. 12. 2011, sp. zn. 9 Afs 37/2011-82 8. Rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 1. 2. 2001, sp. zn. 2 A 9/2000-48 9. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11. 8. 2009, sp. zn. 62 Ca 30/2008190 10. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010, sp. zn. 62 Af 7/2010-135 11. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 9. 2009, sp. zn. 62 Ca 37/2008 12. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 5. 2010, sp. zn. 62 Ca 91/2008103 13. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 27. 5. 2010, sp. zn. 62 Ca 94/2008130 14. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 9. 2010, sp. zn. 62 Ca 11/2009-46 15. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2011, sp. zn. 62 Af 25/2010 16. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 10. 2011, sp. zn. 62 Ca 32/2009140 17. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 1. 2012, sp. zn. 62 Af 44/201069 18. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 1. 2012, sp. zn. 62 Af 36/2010– 103 19. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 3. 2012, sp. zn. 62 Af 28/2011334 78

20. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2012, sp. zn. 62 Af 15/201137 21. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 30. 10. 2012, sp. zn. 62 Af 10/2011 22. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 28. 12. 2006, č. j. S325/2006/DO-20589/2006/540-Šm 23. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23. 7. 2007, č. j. S159/2007/VZ-13474/2007/540-MČ 24. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 11. 9. 2007, č. j.: R128/2007/03-16662/2007/310-Hr 25. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 11. 2007, č. j.: R157/2008/02-22827/2008/310-ZČ 26. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 1. 2008, č. j.: R198/2007/03-02567/2008/310-KK 27. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 2. 2008 č. j. R163/2007/02-03863/2008/310-Hr 28. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 8. 2008, č. j.: R094/2008/02-16745/2008/310-Hr 29. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. 10. 2008, č. j. R104/2008/02-20456/2008/2008/310-AS 30. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 11. 2008, č. j.: R129/2008/02-22930/2008/310-AS/Hr 31. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 12. 2008, č. j. R110/2008/02-24789/2008/310-AS 32. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. 1. 2009 č. j.: UOHS-R197/2008/VZ-111/2009/310/ASc 33. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. 5. 2009, č. j.: UOHS-R27/2009/VZ-5566/2009/310-ASc 34. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 12. 2009, č. j. ÚOHS-S204/2009/VZ-16049/2009/510/MCh 35. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 2. 2011, č. j.: ÚOHS-R143/2010/VZ-1353/2011/310/JSI 36. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 3. 2011, č. j.: ÚOHS-R161/2010/VZ-4114/2011/VZ/310-ASc 37. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 3. 2012, č. j. ÚOHS-S56/2012/VZ-5511/2012/530/Edo 38. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 5. 2012, č. j.: ÚOHS-S183/2012/VZ-9409/2012/530/Edo 39. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8. 8. 2012, č. j. ÚOHS- R94/2012/VZ-14715/2012/310/MLr

79

40. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 8. 2012, č. j. ÚOHS- R117/2012/VZ-16233/2012/310/MLr 41. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. 11. 2012, č. j. ÚOHS- R284/2012/VZ-22300/2012/310/PMo 42. Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 3. 10. 2000, ve věci C-380/98 43. Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 11. 6. 2009, ve věci C-300/07

Další prameny 1. Důvodová zpráva Vlády ČR k zákonu č. 199/1994 Sb. ze dne 29. 6. 1994 2. Důvodová zpráva Poslanecké sněmovny Parlamentu ČR a Vlády ČR k zákonu č. 417/2009 Sb., změna zákona o veřejných zakázkách, ze dne 21. 7. 2009 3. Důvodová zpráva Vlády ČR k návrhu zákona o veřejných zakázkách (1. část), ze dne 1. 8. 2005 4. Důvodová zpráva Poslanecké sněmovny Parlamentu ČR a vlády ČR k zákonu č. 55/2012 Sb., změna zákona o veřejných zakázkách, ze dne 18. 5. 2011 5. Komora administrátorů veřejných zakázek. Poziční dokumenty Fóra Veřejné zakázky kvalitně. EPRAVO.CZ: Sbírka zákonů, judikatura [online]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/efocus/pozicni-dokumenty-fora-verejne-zakazkykvalitne-87417.html 6. Stanovisko odboru dozoru a kontroly veřejné správy Ministerstva vnitra ze dne 21. 12. 2012, č. 1/2013. In: Aktuality [online]. Sdružení tajemníků městských a obecních úřadů ČR. Dostupné z: http://www.stmou.cz/vismo/dokumenty2.asp?id_org=200006&id=3548 7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže: Aktuality z veřejných zakázek [online]. pro ochranu hospodářské soutěže. Dostupné z: Úřad http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/aktuality-z-verejnych-zakazek/1202krajska-zdravotni-diskriminovala-uchazece-o-zakazku.html 8. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže: O Úřadu [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/o-uradu.html 9. Veřejné zakázky: Veřejné zakázky a PPP – Kontakty a odkazy [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Dostupné z: http://www.mmr.cz/cs/Verejne-zakazky/Verejne-zakazky-a-PPP/Kontakty-aodkazy

80