PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY ZAJIŠTĚNÍ PŘI AKVIZICI AKCIOVÉ SPOLEČNOSTI KRISTÝNA FALTÝNKOVÁ

PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY OBOR PRÁVO A PRÁVNÍ VĚDA KATEDRA OBCHODNÍHO PRÁVA

DIPLOMOVÁ PRÁCE

ZAJIŠTĚNÍ PŘI AKVIZICI AKCIOVÉ SPOLEČNOSTI

KRISTÝNA FALTÝNKOVÁ

Akademický rok 2010/2011

Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma: Zajištění při akvizici akciové společnosti zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.

2

Poděkování: „Ráda bych na tomto místě poděkovala prof. JUDr. Jarmile Pokorné, CSc. za trpělivost, cenné rady a podnětné připomínky ke zpracování této diplomové práce.“

3

S EZNAM ZKRATEK ČR NS NSS ObchZ OSŘ OZ ÚOHS ZCP ZOHS ZSŠ

Česká republika Nejvyšší soud České republiky Nejvyšší správní soud České republiky zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zákon č. 591/1992 Sb., o cenných papírech zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže zákon č. 191/1950 Sb., zákon směnečný a šekový

4

O BSAH Seznam zkratek ...................................................................................................................... 4 1 Úvod ............................................................................................................................... 7 2 Akvizice .......................................................................................................................... 8 2.1 Co je to akvizice ....................................................................................................... 8 2.2 Motivy pro akvizici a její nebezpečí ........................................................................ 9 2.3 Převod akcií a jeho úskalí ...................................................................................... 10 2.3.1 Převod akcií dle podoby a formy ................................................................... 10 2.3.2

Smlouva o převodu akcií ................................................................................ 11

2.3.3

Podmínky a souhlasy...................................................................................... 12

2.3.4

Uplatnění práv z odpovědnosti za vady ......................................................... 13

2.4 Alternativní formy akvizice.................................................................................... 14 2.5 Finanční stránka akvizice ....................................................................................... 14 2.5.1 Financování akvizice ...................................................................................... 15 3

2.6 Stručné shrnutí ...................................................................................................... 15 Zajištění při akvizici ...................................................................................................... 17 3.1 Východiska ............................................................................................................ 17 3.2 Role zajištění v rámci akvizice ............................................................................... 18 3.3 Zástavní právo ....................................................................................................... 19 3.3.1 K zástavnímu právu obecně ........................................................................... 19 3.3.2

Zástavní právo k věci movité (věci hromadné a souboru věcí) ..................... 21

3.3.3

Zástavní právo k podniku ............................................................................... 22

3.3.4

Zástavní právo k věci nemovité, bytům a nebytovým prostorám ................. 22

3.3.5

Zástavní právo k pohledávce ......................................................................... 23

3.3.6

Zástavní právo k cenným papírům................................................................. 24

3.3.7

Zástavní právo k peněžním prostředkům na účtu ......................................... 25

3.3.8

Zástavní právo k předmětu průmyslového vlastnictví................................... 25

3.3.9

Zástavní právo k obchodnímu podílu ............................................................ 25

3.3.10 Výhody a nevýhody zástavního práva při akvizici.......................................... 26 3.4 Ručení .................................................................................................................... 27 3.4.1 Výhody a nevýhody ručení při akvizici ........................................................... 29 3.5 Bankovní záruka .................................................................................................... 30 3.5.1 Výhody a nevýhody bankovní záruky při akvizici........................................... 32 3.6 Bankovní akreditiv ................................................................................................. 32 3.6.1 Výhody a nevýhody bankovního akreditivu při akvizici ................................. 34 3.7 Zajištění postoupením práva a pohledávky .......................................................... 35 3.7.1 Zajištění postoupením práva ......................................................................... 35 3.7.2

Výhody a nevýhody zajišťovacího převodu práva při akvizici ....................... 36

3.7.3

Zajištění postoupením pohledávky ................................................................ 37 5

3.7.4

Výhody a nevýhody zajišťovacího převodu pohledávky při akvizici .............. 38

3.8 Zajišťovací směnka ................................................................................................ 39 3.8.1 Blankosměnka ................................................................................................ 41 3.8.2

Výhody a nevýhody zajišťovací směnky při akvizici ....................................... 41

3.9 Inominátní smlouva............................................................................................... 42 3.9.1 O inominátních smlouvách obecně ............................................................... 42 3.9.2

Inominátní smlouvy jako součást akviziční dokumentace............................. 43

3.10 Finanční zajištění ................................................................................................... 44 3.10.1 Finanční zajištění v rámci akvizice ................................................................. 46 4 5 6

Závěr ............................................................................................................................ 48 Resumé ........................................................................................................................ 50 Seznam literatury ......................................................................................................... 52 6.1 Monografie ............................................................................................................ 52 6.2 Články .................................................................................................................... 52 6.3 Judikatura .............................................................................................................. 53 6.3.1 Nejvyšší soud České republiky ....................................................................... 53 6.3.2

Nejvyšší správní soud ..................................................................................... 54

6.3.3

Vrchní soud .................................................................................................... 54

6.4 6.5

Internetové zdroje................................................................................................. 55 Ostatní zdroje ........................................................................................................ 55

6

1 Ú VOD Problematika akvizic se dostala do popředí zájmu finančních analytiků, bankéřů a hlavně právníků po začátku tzv. světové ekonomické krize v roce 2008, odstartované pádem americké banky Lehman Brothers. Akvizice jsou v obchodněprávní praxi jednou z nejširších oblastí, které se věnuje mnoho právníků, v roce 2008 počet uskutečněných akvizic a součet jejich hodnot dosáhl historických maxim. Poté přišla krize. Banky de facto přestaly nabízet úvěrové financování, které je s akvizicemi nerozlučně spojeno, možní investoři se začali obávat a trh akvizic ustrnul. V roce 2010 se začalo mluvit o oživení tohoto trhu, banky opět začaly nabízet peníze, odvážnější investoři využili k převzetí společností dotčených krizí jejich špatné ekonomické situace, stoupnul počet pokusů o nepřátelská převzetí a objevily se i transakce, které iniciovali kupující, což bylo dříve výjimečné. O oživení lze jednoznačně mluvit při globálním pohledu, v České republice zatím situace není tak jednoznačná. České banky začaly opět nabízet úvěrové financování za přijatelných podmínek, ovšem trh akvizic je zatím charakterizován malými a středními transakcemi. Ke konci roku došlo ke dvěma velkým akvizicím (České radiokomunikace a Czech Coal) a počátek roku 2011 vypadá velmi slibně. Navíc Cass Business School při City University London spolu s Ernst & Young přiřkli ČR 25. místo v žebříčku atraktivnosti zemí pro fúze a akvizice a ČR je tedy nejvýše postavenou zemí v regionu střední a východní Evropy.1 Banky v ČR také poskytují zpětné financování již uzavřených transakcí, kdy kupující si tímto způsobem půjčuje finanční prostředky zpětně na akvizici, kterou původně financoval sám. Ač tedy můžeme mluvit o vzkříšení akvizičního trhu, situace je stále velmi proměnlivá a pro všechny zúčastněné strany nejistá a proto se do popředí dostává otázka zajištění při akvizici. Zajištění zvyšuje jistotu všech účastníků transakce, že především finanční stránka transakce proběhne bez problémů, nebo pokud problémy nastanou, bude snazší je řešit. Na nabízené formě a rozsahu zajištění tak může záviset celá realizace zamýšlené akvizice. Téma zajištění při akvizici akciové společnosti jsem si zvolila, jak plyne z výše uvedeného, z důvodu jeho aktuálnosti v praxi obchodního práva. Tato práce je pojata jako úvodní studie pro zamýšlenou rigorózní práci, která se problematikou akvizice obchodní společnosti a jejího zajištění bude zabývat ve větším rozsahu, a proto je tato práce omezena pouze na akvizici akciové společnosti. V této práci se budu nejprve zabývat samotnou podstatou akvizice akciové společnosti, definicí tohoto pojmu, motivy pro akvizici, jejími nebezpečími, podmínkami pro její uskutečnění a její finanční stránkou. Právě financování akvizice a její vypořádání mě přivádějí k druhé části práce věnované zajišťovacím institutům, které lze pro akvizici využít, zhodnocení jejich výhod a nevýhod pro zúčastněné strany. V závěru práce bych ráda shrnula své poznatky o těchto institutech z pohledu akviziční praxe a vyhodnotila jejich vhodnost právě pro akvizici akciové společnosti, což je cílem této práce.

1

Ernst & Young: Česko je atraktivní pro fúze a akvizice. E15.cz *online+. Publikováno 27. 1. 2011 *citováno 2. 3. 2011+. Dostupné z: .

7

2 A KVIZICE 2.1 C O

JE TO AKVIZICE

Akvizice je pojem, který se v českém právním řádu nevyskytuje, a proto neznáme jeho legální definici, avšak je to pojem právní praxí hojně užívaný. Do slovníku českých právníků se dostal z angloamerického práva, kdy jedna z oblastí korporátního práva je definovaná jako M&A, tedy mergers and acquisitions, do češtiny přeložitelné jako fúze a převzetí. Akvizice může být definována jako „získání neboli nabytí určitého majetku nebo určitých práv apod.“2, případně jako „nákup většinového podílu ve společnosti, po němž může a nemusí následovat fúze obou společností (kupující i cílové)“3. Hlavním smyslem akvizice je tedy převzít kontrolu nad jinou společností, k čemuž není nutná koupě 100% podílu na společnosti, ať už ve formě akcií u akciové společnosti nebo podílu u společnosti s ručením omezeným, ale tzv. rozhodující balík, dovolující její ovládnutí. Převzetí společnosti může mít dvě základní formy: (i) přátelské a (ii) nepřátelské převzetí. Při přátelském převzetí dojde k dohodě mezi kupující společností a akcionáři či společníky cílové společnosti, ti jsou vyplaceni nebo obdrží akcie přejímající společnosti. Při nepřátelském převzetí se kupující společnost snaží cílovou společnost ovládnout bez dohody s cílovou společností, a to jak koupí rozhodujícího podílu na společnosti, tak manažersky. Nepřátelské převzetí je možné hlavně u společností, jejichž akcie se volně prodávají na trhu. Společnost vystavená hrozbě nepřátelského převzetí se může bránit preventivně za užití metod založených na akcionářských dohodách a vzájemných předkupních právech, nebo až v okamžiku nebezpečí, kdy se vyhledává spojenec (white/grey/yellow knight, white mail, white square, crown jewel), nebo se vyvíjí snaha koupi znesnadnit (poison pills, suicide pills, gulden parašute, people pills) 4 , v kontinentálních jurisdikcích je tato obrana omezena implementací směrnice o nabídkách převzetí (Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/25/ES).5 V současné době je učebnicovým příkladem toho, jak funguje akviziční trh a vyjednávání na něm, situace kolem společnosti SAZKA a.s. V souvislosti s akvizicí majoritního podílu na cílové společnosti je možné ještě zmínit problematiku squeeze out a povinné nabídky převzetí, avšak z důvodu rozsahu této práce se jimi nebudu zabývat. Pro účely této práce se budu dále zabývat vnitrostátní akvizicí akciové společnosti, která má formu koupě akcií této společnosti neboť tyto akcie představují podíl na společnosti, a jedná se o přátelské převzetí, kdy obě strany spolupracují.

2

HRDÝ in HRDÝ, Milan a STROUHAL, Jiří. Finanční řízení. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2010. str. 109. BERDYCH, Martin. Financování akvizic v právním řádu ČR. Příručka pro management. Brno: KEY Publishing, 2009. str. 34. 4 MALÝ, Milan. Nepřátelské převzetí: metody a strategie obrany. Ihned.cz *online+. Aktualizováno 8. 9. 2006 *citováno 3. 2. 2010]. Dostupné z: < http://modernirizeni.ihned.cz/c1-19237530-nepratelske-prevzetimetody-a-strategie-obrany >. 5 UZSÁK, Martin. Poison pills, obrana proti nepřátelskému převzetí a krátká poznámka k české právní úpravě. Právní rozhledy. 2007, č. 9, str. 320. 3

8

2.2 M OTIVY

PRO AKVIZICI A JEJÍ NEBEZPEČÍ 6

Akvizice je především možností pro společnost k rychlému růstu s relativně nízkými náklady, získáním nehmotných aktiv a snadnějším přístupem na nové trhy. V případě, že společnost má prostředky pro expanzi, má dvě možnosti jak ji uskutečnit: (i) akvizici (případně spojenou s fúzí) jiné společnosti nebo (ii) vlastní vnitřní reorganizaci, kterou je možné spojit se založením dceřiné společnosti. Výhodou akvizice jiné společnosti oproti restrukturalizaci je, že se tím přeskočí fáze, kdy je nutné novou společnost (organizační složku) založit, zajistit jí prostory, materiální zabezpečení činnosti, zaměstnance a uvést ji na trh, kde si musí získat postavení. Existující cílová společnost má tuto fázi již za sebou a také je z její historie jisté, zda daný podnikatelský záměr funguje. Akvizice by vždy měla vést k zvýšení tržní hodnoty společnosti. Ke zvýšení tržní hodnoty může dojít díky synergickému efektu, kdy 1+1=3, tedy spojením dvou společností vznikne skupina, jejíž hodnota je vyšší než prostý součet hodnot těchto dvou společností. Při akvizici společnosti s podobným předmětem činnosti může dojít k těmto pozitivním efektům:  sníží se náklady obou společností, neboť budou moci nakupovat společně;  zvýší se příjmy obou společností z důvodu synchronizovaného postupu na trhu;  změnou ve vedení cílové společnosti se zvýší její zisky a tím zisky celé skupiny;  dojde k významnému zvětšení podílu skupiny na trhu, což bude mít vliv na cenovou politiku;  akvizicí bude zabráněno v přístupu na trh konkurenci; např. akvizicí dodavatele;  přes cílovou společnost je možný přístup na nové trhy, kde je tato společnost již zavedena;  získání nehmotných aktiv cílové společnosti (good will, intelektuální kapitál zaměstnanců). Zavedenost a postavení cílové společnosti na trhu se ovšem (pro kupující společnost) odrazí v ceně, za kterou bude cílová společnost nabyta, ve formě tzv. akviziční prémie. Právě nepoměr mezi kupní cenou a reálnou hodnotou cílové společnosti je důvodem neúspěchu mnoha akvizic. Základními důvody neúspěchu z pohledu zvýšení tržní hodnoty kupující společnosti jsou dle Advanced Financial Management7:  zastoupení společnosti managementem, který jedná ve svůj prospěch a prosazuje i pro společnost nevýhodné postupy ve vyjednávání;  chyby při ocenění cílové společnosti, které vedou k tomu, že zisky plynoucí z akvizice nevyrovnávají částku, o kterou byla reálná hodnota společnosti přeplacena;  pokud jsou akcie cílové společnosti trhem nadhodnoceny a vedení společnosti je si toho vědomo, pak na základě správného ekonomického uvažování tyto akcie smění za jinou hodnotu v pro společnost výhodném poměru, který je založen právě na této tržní iracionalitě. Kupující společnost tak akcie cílové společnosti přeplatí mnohem více, než kalkulovala;

6 7

HRDÝ in HRDÝ, Milan a STROUHAL, Jiří. Finanční řízení. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2010. str. 110 a násl. ACCA Paper P4. Advanced Financial Management. 3. vydání. Londýn : BPP Learning Media, 2009.

9

 převzetí společnosti je primárně zamýšleno jako obranný mechanismus proti konkurenci, která by akvizicí cílové společnosti získala například významný podíl na trhu, jde tedy o volbu tzv. menšího zla;  nastat může i situace, kdy akvizice zpočátku má zamýšlený efekt, ale ten netrvá dostatečně dlouho, aby byly pokryty akviziční náklady. Kupující společnost může neúspěchu akvizice předejít, pokud využije odborníky a nechá si cílovou společnost prověřit. K tomu je ovšem třeba získat interní informace, a proto tato prověrka není možná v případě nepřátelského převzetí. V případě přátelského převzetí kupující společnost po prvotním vyjednávání zpravidla dostává přístup do tzv. dataroom, což je soubor interních dokumentů cílové společnosti, který kupující společnosti odhalí vnitřní poměry ve společnosti. Dříve se jednalo o tzv. fyzické datarooms, kdy na jednom místě byly shromážděny zpravidla kopie požadovaných dokumentů. Díky vývoji informačních technologií se nyní přechází na elektronické datarooms, kdy kupující společnost dostane přístup na zabezpečený server, kde jsou dokumenty v digitální podobě.8 Dataroom obsahuje i citlivé údaje, které se cílová společnost snaží co nejvíce chránit, proto se s kupující společností podepisuje dohoda o mlčenlivosti pro případ, že by se akvizice neuskutečnila. Právní dokumenty z dataroom jsou prověřeny právníky kupující společnosti v procesu zvaném due diligence, účetnictví a finanční výkazy potom auditory. Pokud se společnost věnuje specifické činnosti, se kterou není kupující společnost podrobně obeznámena, protože se nejedná o její obor, najímá si další nezávislé odborníky. V případě, že je akvizice spolufinancována bankou (viz níže subkapitola 0), může si banka nechat udělat vlastní due diligence a finanční analýzu cílové společnosti. Tento postup znamená zvýšení akvizičních nákladů, ale zároveň je společnost prověřena dvěma skupinami nezávislých expertů, a tím se snižuje nebezpečí neúspěchu.9

2.3 P ŘEVOD

AKCIÍ A JEHO Ú SKALÍ

Pokud o akvizici akciové společnosti uvažujeme, jak bylo uvedeno výše, ve smyslu převodu tzv. kontrolního balíku akcií, musíme se zabývat právní úpravou tohoto převodu. Úprava tzv. akciového práva je roztříštěna v obchodním zákoníku, zákonu o cenných papírech a zákoně o podnikání na kapitálovém trhu, některé aspekty, které nejsou zákony jednoznačně upraveny, nám osvětluje judikatura. 2.3.1 P Ř E V O D A K C I Í D L E P O D O B Y A FO R M Y 10 Pro podmínky převodu akcií je nutné se zabývat jejich podobou a formou. Akcie vydané ve formě na majitele jsou neomezitelně převoditelné. Převoditelnost akcií na jméno je možné omezit, nikdy však vyloučit (na základě ustanovení § 156 odst. 4 ObchZ). Pokud je dáno omezení podle výše zmíněného ustanovení a dojde k uzavření smlouvy o převodu akcií bez splnění podmínek daných stanovami, je nabyvatel chráněn, pokud jednal v dobré víře. Nedostatek dobré víry musí prokázat ten, kdo se domáhá určení neplatnosti 8

Pokud je více zájemců o koupi, je možný postup, kdy vybraní zájemci dostanou přístup k části dataroom a až vybraný zájemce po dalším vyjednávání dostane přístup kompletní. 9 Aplikace práva při mezinárodních fúzích a akvizicích a financování, materiály z přednášek, PVP PrF MU, jaro 2010 10 ŠTENGLOVÁ in ŠTENGLOVÁ, Ivana; PLÍVA, Stanislav; TOMSA, Miloš a kolektiv. Obchodní zákoník, 13. vydání. Praha : C.H.Beck, 2010. str. 512-517.

10

smlouvy. Pokud je podmínkou převodu souhlas některého z orgánů společnosti, pak jeho nedostatek vede k neúčinnosti, ne neplatnosti této smlouvy. Změna v zápisu seznamu akcionářů podmiňuje účinnost převodu akcie pouze vůči společnosti, nikoli však vůči třetím osobám. Smlouva o převodu akcií na jméno nemusí mít dle rozhodnutí NS písemnou formu.11 U listinných akcií se k jejich převodu vyžaduje na základě § 17 ZCP jejich předání nabyvateli, u listinných akcií na jméno je nutný také rubopis dle § 18 ZCP. K převodu vlastnictví u zaknihovaných akcií dle ustanovení § 96 ZCP dochází zápisem na účet zákazníků, na účet vlastníka je tuto změnu majitel účtu zákazníku povinen zapsat neprodleně, nejpozději však do závěrky dne. Vlastníkem se stane nabyvatel i v případě, že převodce neměl právo k převodu, pokud byl nabyvatel v dobré víře, která se předpokládá, tedy pokud nevěděl a neměl vědět, že převodce toto oprávnění postrádá. 2.3.2 S M L O U V A O P Ř E V O DU A K C I Í 12 Akcie jsou dle ustanovení § 1 ZCP cennými papíry a vztahují se na ně ustanovení o věcech movitých. V § 13 stejného zákona se poté dočteme, že na převod cenných papírů, tedy i akcií, se použijí ustanovení ObchZ o kupní smlouvě, tedy § 409 a násl. Vždy je však nutné jednoznačné určení převáděných akcií a kupní ceny. Akcie mohou být vydány v listinné nebo zaknihované podobě, ve formě na jméno nebo na majitele. Každá akcie musí obsahovat dle § 155 ObchZ. firmu a sídlo společnosti, jmenovitou hodnotu, označení formy a u akcie na jméno firmu, název nebo jméno akcionáře, výši základního kapitálu a počet akcií k datu emise a datum emise. Pro listinné akcie zákon navíc předepisuje číselné označení a podpis člena nebo členů představenstva, kteří jsou k datu emise za společnost oprávněni jednat. U zaknihovaných akcií je nutné číselné označení v zákonem stanovených případech, jako je vzetí akcií z oběhu na základě losování dle § 213b ObchZ Pomocí těchto údajů je také možné převáděné akcie definovat ve smlouvě. Problematičtější je situace v případě, že společnost vydala tzv. hromadnou akcii dle § 5 ZCP. Dle Dědiče a dalších13 musí hromadná akcie obsahovat tyto náležitosti: označení, kolik jednotlivých akcií jaké společnosti hromadná akcie nahrazuje, jmenovitou hodnotu akcií, které nahrazuje, označení, zda zní na jméno nebo na majitele, a u hromadné akcie na jméno i firmu, název, nebo jméno akcionáře, výši základního kapitálu a počet akcií k datu emise akcie (jak počet jednotlivých akcií, tak počet hromadných akcií k datu emise), datum emise, číselné označení akcií (a to jak akcií, které nahrazuje, tak číslo samotné hromadné akcie), podpis člena nebo členů představenstva, kteří jsou oprávněni k datu emise za společnost jednat. Vzhledem k tomu, že převod hromadných akcií není zákonem zvláště upraven, použijí se na něj ustanovení o převodu jednotlivých akcií v závislosti na podobě a formě hromadné akcie.14

11

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 10. 4. 2008, sp. zn. 29 Odo 1589/2006. DVOŘÁK, Tomáš. Akciová společnost a Evropská společnost. Praha : ASPI, a.s., 2009. str. 110 a násl. a 167 a násl. 13 DĚDIČ, Jan; DEJK, Pavel; KASÍK, Petr; KAŠPÁREK, Michal. K některým problémům akciového práva. Právní rozhledy. 2002, č. 2, s. 55. 14 Obdobně usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 3. 9. 2001, sp. zn. 29 Cdo 1073/2000 12

11

Co se týče určení kupní ceny, je to esenciální podmínka platnosti kupní smlouvy. Dvořák z judikatury NS15 dovozuje, že kupní smlouva je stižena absolutní neplatností, pakliže nelze určit, zda se jedná o převod úplatný či bezúplatný. Oproti tomu Tomsa16 dovozuje, že bez stanovení kupní ceny jako součásti podstatného obsahu a tedy nezbytného minima kupní smlouva nevzniká.17 Bez určení kupní ceny, je kupní smlouva platná, jen pokud strany výslovně projevily vůli smlouvu takto uzavřít.18 Z dalšího rozhodnutí NS Dvořák dovozuje, že ujednání o kupní ceně může být i v příloze smlouvy.19 Dalšími podstatnými náležitostmi smlouvy o převodu akcií, které plynou ze skutečnosti, že se tato smlouva podpůrně řídí úpravou kupní smlouvy dle ObchZ, jsou identifikace stran smlouvy (zde je na místě doporučit i kontrolu osob jednajících za společnost z pohledu jejich podpisových práv v okamžiku podpisu smlouvy, aby podpisy byly v souladu s informacemi uvedenými v obchodním rejstříku, případně, pokud je smlouva podepisována na základě plné moci, aby plná moc byla za společnost udělena osobami k tomu oprávněnými), závazek převodce převést vlastnické právo k akciím a závazek nabyvatele zaplatit kupní cenu. Dalšími podstatnými součástmi smlouvy mohou být: závazky smluvních stran v souvislosti s převodem, záruky poskytované nabyvateli prodávajícím, podmínky placení kupní ceny, podmínky pro odstoupení od smlouvy.20 2.3.3 P O D M Í N K Y A S O U H L A S Y Smlouva o převodu akcií ke své platnosti vyžaduje i další náležitosti mimo výše uvedené. Může se jednat o splnění požadavků uvedených ve stanovách společnosti, které jsou pro každou společnost jiné, nebo o požadavky stanovené zákonem, které se vztahují na daný převod na základě splnění zákonem předvídaných podmínek. Níže je uveden výčet nejčastějších zákonem stanovených podmínek či souhlasů, které je nutné splnit a získat pro převod akcií:  Ustanovení § 196a odst. 3 ObchZ stanoví pro platnost smlouvy nezbytnost určení ceny znalcem jmenovaným soudem pro případ, že se jedná o nabývání majetku za protihodnotu ve výši nejméně 10% upsaného základního kapitálu společnosti od osob, které jsou se společností majetkově či personálně propojeny, nebo se jedná o osoby blízké, což mohou být dle judikatury NS i obchodní společnosti.21 Pokud k transakci dojde do tří let od založení společnosti, musí ji schválit valná hromada;  Pokud hodnota transakce převyšuje 1/3 vlastního kapitálu společnosti podle poslední účetní závěrky, je pro platnost smlouvy nezbytný souhlas dozorčí rady, u společnosti s kótovanými akciemi i souhlas valné hromady dle ustanovení § 193 ObchZ; 15

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 15. 3. 1995, sp. zn. 7 Cmo 120/94. TOMSA in ŠTENGLOVÁ, Ivana; PLÍVA, Stanislav; TOMSA, Miloš a kolektiv. Obchodní zákoník, 13. vydání, Praha : C.H.Beck, 2010. str. 917. 17 Obdobně rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 6. 12. 2007, sp. zn. 32 Odo 849/2006. 18 BERDYCH, Martin. Financování akvizic v právním řádu ČR. Příručka pro management. Brno: KEY Publishing, 2009. str. 35. 19 Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 5. 4. 2006, sp. zn. 29 Odo 221/2005. 20 BERDYCH, Martin. Financování akvizic v právním řádu ČR. Příručka pro management. Brno: KEY Publishing, 2009. str. 59 a násl. 21 Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 24. 6. 2008 sp. zn. 29 Odo 1012/2006. 16

12

 U akvizice je vždy třeba zkoumat, zda nepodléhá povolení ÚOHS. Souhlas ÚOHS je nutný na základě obratových kritérií stanovených ZOHS. Před zahájením spojování je tedy při překročení obratových kritérií nezbytné podat návrh na zahájení řízení, který je zveřejněn v Obchodním věstníku, aby třetí osoby dostaly možnost vznést námitky. ÚOHS může rozhodnout, že spojení nepodléhá povolení, nebo že nenaruší hospodářskou soutěž, případně v případě obav z narušení hospodářské soutěže může stanovit podmínky a závazky, které musí být pro povolení spojení splněny. Do řízení se může zapojit i Evropská komise. Důležité je neuskutečňovat spojení dříve, než ÚOHS rozhodne, neboť ZOHS dává možnost ÚOHS uložit soutěžitelům pokuty, a to až do výše 10% čistého obratu, nebo může zrušit smlouvy či nařídit prodej podílů na společnosti;  NS dovodil pro případ, kdy převodcem je fyzická osoba, a akcie jsou součástí společného jmění manželů, že je nezbytný souhlas druhého manžela dle ustanovení § 145 OZ;22  V případě, že akcie jsou předmětem spoluvlastnictví dle ustanovení § 156 odst. 9 ObchZ, pak je k platnosti převodu nezbytný souhlas spoluvlastníka. 2.3.4 U P L A T N Ě N Í P R Á V Z O D P O V Ě D N O S T I Z A V A DY V posledním roce se NS ve své judikatuře dotkl tématu možnosti uplatnit odpovědnost za vady v právním vztahu založeném smlouvou o převodu akcií. Jedná se o otázku, zda je možné uplatnit odpovědnost za vady pouze ve vztahu k vadám akcie jako cenného papíru, tedy pokud akcie neobsahuje všechny údaje, jak je vyžadováno ObchZ, nebo zda je možné se domáhat například slevy z kupní ceny v případě, že společnost, kterou kupující nabyl právě převodem akcií, nemá vlastnosti, které by měla mít dle ustanovení smlouvy o převodu těchto akcií. Jinak řečeno, zda lze za vadu akcie považovat i vadu společnosti v tom smyslu, že společnost nemá vlastnosti vymíněné ve smlouvě o převodu vlastnictví. Již starší usnesení NS23 se zabývalo touto otázkou, i když jen okrajově, a bylo možné z něj dovozovat, že nepravdivé prohlášení prodávajícího (v tomto případě se jednalo o prohlášení o neexistenci ručitelského závazku společnosti) týkající se společnosti znamená vadu akcie. Z rozsudku NSS24 ze stejného roku lze vyčíst, že prodávající negarantuje kupujícímu výši tržní hodnoty akcií (závislou na hospodářské situaci společnosti) pouze na základě ustanovení § 420 odst. 2 ObchZ bez konkrétního smluvního ujednání. Je tedy možné dovodit, že za vadu akcie je možné považovat horší hospodářskou situaci společnosti, ale jen pokud je zde smluvní ujednání o takovéto vlastnosti. V nejnovějším usnesení25 se NS vyjádřil zcela jednoznačně. Zabýval se sice možností uplatnění práva z odpovědnosti za vady při nabytí obchodního podílu ve společnosti s ručením omezeným, ale vzhledem k tomu, že toto právo dovozoval z analogického použití § 13 ZCP pro převod akcií a v argumentaci vyslovil názor, že nabyvatelé obchodního podílu ve společnosti s ručením omezeným a nabyvatelé obchodního podílu v akciové společnosti, tedy akcií, mají být stejně chráněni, není důvodu, proč jeho závěr 22

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 20. 7. 2004, sp. zn. 22 Cdo 700/2004. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 4. 12. 2007, sp. zn. 29 Odo 564/2006. 24 Rozsudek Nejvyššího správního soudu České republiky ze dne 31. 7. 2007, sp. zn. 8 Afs 120/2005-86. 25 Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 26. 10. 2010, sp. zn. 29 Cdo 5452/2008. 23

13

nevztáhnout právě i na akcie. NS v tomto usnesení uvedl, že: „Nepochybně (…) je možné, aby si strany smlouvy o převodu obchodního podílu dohodly, jaké „vlastnosti“ musí obchodní podíl, resp. – zprostředkovaně – podnik společnosti, o jejíž obchodní podíl jde, mít. Pokud jde o takové dohodnuté (vymíněné) vlastnosti obchodního podílu (k němu příslušejícího podniku), lze podle přesvědčení Nejvyššího soudu, právní úpravu odpovědnosti za vady zboží použít.“

2.4 A LTERNATIVNÍ

FORMY AK VIZICE

Pokud je hlavním cílem akvizice nabýt majetek jiné společnosti, je zřejmé, že toho nemusíme dosáhnout pouze převodem akcií či obchodního podílu. Jedná-li se nám o podnik ve smyslu § 5 ObchZ jakožto soubor hmotných osobních a nehmotných složek podnikatelské činnosti, pak lze jeho koupi provést jako převod podniku či jeho části, tzv. asset deal, nebo jako již zmiňovaný převod akcií nebo obchodních podílů, tzv. share deal.26 Další možností je tzv. převod činnosti ve smyslu převodu jednotlivých součástí majetku cílové společnosti pomocí standardních postupů občanského či obchodního práva (kupní smlouva, smlouva o postoupení pohledávky atd.)27 Vzhledem k rozsahu této práce se jimi nebudu dále zabývat.

2.5 F INANČNÍ

STRÁNKA AKVI ZICE 28

Oproti povinnosti převést akcie cílové společnosti stojí samozřejmě povinnost kupující společnosti za tyto akcie zaplatit. Tento vzájemný transfer se nazývá vypořádáním. Vzhledem k tomu, že obě strany mají zájem na tom, neplnit dříve, než plní druhá strana, je vypořádání často zprostředkováno vypořádacím agentem. Dalšími, ne tak často používanými možnostmi jsou vypořádání pomocí platebního instrumentu či přímé vypořádání. V případě zprostředkování vypořádání agentem dojde ke složení kupní ceny do rukou vypořádacího agenta, a pokud se jedná o převod listinných akcií, jsou mu i tyto předány. V případě akcií v zaknihované podobě je vypořádací agent zmocněn k zajištění převodu. Vypořádacím agentem bývá nejčastěji banka, a v případě, že je akvizice financována bankovním úvěrem (viz níže), bývá to právě financující banka. 29 O vypořádání prostřednictvím agenta je sepsána samostatná smlouva, jejímiž stranami jsou prodávající, kupující, banka v roli agenta a případně další osoby, kterým má být v rámci vypořádání vyplacena nějaká část peněžních prostředků. Jedná se o inominátní smlouvu, která 26

TICHÝ, Luboš (ed.). Prodej podniku s cizím prvkem, in: Fúze a akvizice v českém, evropském a německém právu. Sborník ze symposia PF UK a LMU Mnichov. Praha : Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, 2006. str. 7. 27 BERDYCH, Martin. Financování akvizic v právním řádu ČR. Příručka pro management. Brno: KEY Publishing, 2009. str. 97. 28 BERDYCH, Martin. Financování akvizic v právním řádu ČR. Příručka pro management. Brno: KEY Publishing, 2009. Aplikace práva při mezinárodních fúzích a akvizicích a financování, materiály z přednášek, PVP PrF MU, jaro 2010. Banking and finance summer law school 2010, materiály z letní školy pořádané ELSA Bucharest. 29 Pokud financující banka slouží zároveň jako vypořádací agent, zvyšuje se tak její jistota ohledně nakládání s poskytnutými peněžními prostředky a pro strany se jedná o možnost výhodnější z hlediska celkových akvizičních nákladů.

14

by měla být zcela nezávislá na smlouvě o převodu akcií a měla by obsahovat finální datum, po němž, pokud nedojde ke skutečnostem stanoveným pro provedení vypořádání, budou kupní cena i akcie vráceny a vypořádací agent ukonči svoji činnost. Nejdůležitější částí smlouvy o vypořádání (escrow smlouvy) jsou podmínky pro uskutečnění vypořádání. Výplata kupní ceny či předání akcií jsou tak podmíněny předem danými skutečnostmi, často se jedná o předložení stanovených dokumentů. U kupní ceny se často přistupuje k jejímu rozdělení na základní část, která je prodávajícímu vyplacena při převodu akcií, a tzv. zádržné, které nadále spravuje vypořádací agent a vyplatí je jedné ze stran právě na základě předložených materiálů a podle podmínek smlouvy o vypořádání. Vyplacení zádržného se většinou vztahuje k reálné finanční situaci společnosti po jejím převzetí kupujícím, může být vázáno i na další skutečnosti, jako jsou daňové povinnosti, výsledky soudních sporů vedených v průběhu akvizice a jiné. Tyto podmínky by měly být jasně stanoveny i ve smlouvě o převodu akcií, neboť jak bylo uvedeno výše, je lze považovat za vady akcií, pouze pokud jsou předem vymíněny, a zádržné tak zajišťuje nároky kupujícího na slevu z kupní ceny. 2.5.1 F I N A N C O VÁ N Í A K V I Z I C E Akvizice je zpravidla finančně náročnou transakcí, v roce 2010 byla hodnota největší akvizice (prodej společnosti České Radiokomunikace a.s.) v ČR 14,4 miliardy korun českých a k tomu je nutné připočíst náklady s akvizicí spojené (např. na právní zastoupení, finanční audit a další). Proto většina kupujících společností nefinancuje celý nákup z vlastních zdrojů. Kupující společnost buď nedisponuje potřebným volným kapitálem, nebo využitím externích zdrojů rozděluje riziko, které s akvizicí souvisí. Nejčastějším zdrojem pro financování akvizice je v ČR bankovní úvěr, čímž se do celé transakce zapojuje třetí strana - banka, na které je realizace obchodu závislá, a která proto může významně zasahovat do celé transakce. V případě, že se jedná o „velkou“ akvizici, se na jejím financování může podílet i několik bank; jedná se o tzv. syndikovaný úvěr.

2.6 S TRUČNÉ

SHRNUTÍ

Akvizice akciové společnosti je převzetím společnosti zpravidla pomocí koupě tzv. kontrolního balíku akcií dané společnosti. Může proběhnout jako přátelské či nepřátelské převzetí v závislosti na postoji cílové společnosti (jejího managementu). Cílem akvizice je zvýšit hodnotu kupující společnosti, a to například posílením její pozice na trhu, zvýšením příjmů na základě synergického efektu, vstupem na nové trhy, či získáním know-how. Největším nebezpečím akvizice je neznalost cílové společnosti či špatný odhad výsledků spojení kupující a cílové společnosti. Nabytí akcií se uskutečňuje na základě smlouvy o převodu akcií, která se řídí ustanoveními ZCP a podpůrně úpravou kupní smlouvy v ObchZ Specifika převodu jsou dána formou a podobou akcií, zatím ne zcela dořešenou otázkou je možnost uplatňování odpovědnosti za vady při převodu akcií v případě, že vadami nejsou vady akcie jako cenného papíru, ale vady cílové společnosti. Pro převod akcií jsou právním řádem stanoveny další podmínky a nezbytné souhlasy, které je nutné dodržet či získat. Jednou z klíčových problematik akvizice je její financování. V rámci financování do těchto vztahů zpravidla přistupuje banka, která poskytuje finanční prostředky pro koupi akcií, s čímž souvisí další smluvní dokumentace – smlouva o úvěru. Pro úspěšné završení 15

akvizice je nezbytné její vypořádání, jinak řečeno předání kupní ceny prodávajícímu a převod akcií na kupujícího. Vypořádání nejčastěji probíhá přes vypořádacího agenta, který je vázán tzv. escrow smlouvou. Akvizice je tedy složitým procesem, který zahrnuje minimálně tři strany (kupující, prodávající a banka), které mají každá jiné cíle a zájmy. Kupující má hlavní zájem na tom, aby nabyl akcie, to za co možná nejnižší cenu, a v případě, že cílová společnost bude mít nějakou skrytou vadu (například nepřiznaný úvěr), měl jistotu, že část kupní ceny dostane zpět. Prodávající chce mít jistotu, že bude celá kupní cena zaplacena, a pokud je rozdělena na základní část a zádržné, že obdrží po splnění daných podmínek i zádržné. Banka má zájem na jistém návratu svých investic spolu s úroky. Právě z důvodu těchto rozdílných zájmů bývá akviziční dokumentace vždy doplněna o zajišťovací nástroje, které slouží k zvýšení jistoty jednotlivých účastníků, že dosáhnou svých cílů. Tedy, jak říkají bankéři, zajištění je nejdůležitějším aspektem financování.30

30

TELECKÝ, Ivan. Nemovitosti ve finančních transakcích II. Ad Notam. 2009, č. 1, s. 12.

16

3 Z AJIŠTĚNÍ PŘI AKVIZICI 3.1 V ÝCHODISKA Při akvizici vznikají, jak bylo uvedeno výše, závazkové vztahy z různých smluv a jejich účastníci využívají institutů zajištění k tomu, aby zvýšili pravděpodobnost, že jim bude plněno, byť ne řádně. Fungující státní moc může věřiteli ze závazkového vztahu pomoci tím, že nahradí vůli dlužníka plnit, ovšem pokud chybí schopnost plnit, vůle nestačí. A proto bývají závazkové vztahy jako vztahy hlavní doplňovány akcesorickými vztahy zajištění, které mají zajistit právě schopnost platit.31 Kvalita zajištění je dána dvěma aspekty, a to kvalitou předmětu zajištění a kvalitou způsobu realizace zajištění. První aspekt je ovlivněn možnostmi dlužníka, přesto má věřitel možnost volby a měl by sáhnout po co nejhodnotnějších předmětech zajištění z majetku dlužníka. Druhý aspekt je ryze právní, jedná se o volbu nejvhodnějšího zajišťovacího instrumentu, aby zajištění „fungovalo“, tedy aby v případě, že dlužník neplní pohledávku z hlavního závazkového vztahu, bylo co nejsnazší dosáhnout na plnění ze zajištění.32 Zajištění zpravidla vzniká na základě zajišťovací smlouvy, která je charakteristická svou akcesorickou povahou vůči hlavnímu závazku, ovšem pro některé zajišťovací instituty platí výjimka z tohoto pravidla. Dle systematiky OZ a ObchZ může mít zajištění závazků formu: smluvní pokuty, ručení, zástavního práva, zajišťovacího převodu práva, postoupení pohledávky, uznání dluhu/závazku, dohody o srážkách ze mzdy či jiných příjmů, bankovní záruky, či finančního zajištění. ZCP nabízí možnost zajištění závazku pomocí směnky, která může mít zajišťovací funkci, avšak oproti klasickým zajišťovacím institutům je na hlavním závazku nezávislá. Jako možný zajišťovací institut se nabízí i stand-by akreditiv, který je využíván hlavně v USA jako náhrada bankovní záruky. Bylo by možné uvažovat i o institutu slibu odškodnění dle ObchZ, ovšem jeho použití je omezené zákonnou definicí, kdy slibující se může zavázat pouze k náhradě škody, která by mohla příjemci slibu vzniknout v souvislosti s jednáním, ke kterému není povinen. Na principu smluvní volnosti je založen institut inominátních smluv, tedy smluv, které nenaplňují charakteristické znaky žádného ze zákonem upravených závazkových vztahů, avšak práva a povinnosti stran jsou v nich dostatečně jasně stanoveny, aby jimi strany mohly být vázány. Je tedy možné uzavřít zákonem nepředvídanou smlouvu, která může mít zajišťovací charakter. Kovařík dělí zajišťovací instituty na:  zajišťovací závazky, jako jsou zástavní a zadržovací právo, ručení, bankovní záruka a další;  zajišťovací prostředky, které nejsou zajišťovacími závazky, ale i tak plní funkci zajištění; patří mezi ně zajišťovací převody práv a pohledávek, stand-by akreditivy, směnky.33

31

BEJČEK, Josef; ELIÁŠ Karel; RABAN Přemysl a kolektiv. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4.vydání. Praha : C.H.Beck, 2007. str. 126. 32 TELECKÝ, Ivan. Nemovitosti ve finančních transakcích II. Ad Notam. 2009, č. 1, s. 12. 33 KOVAŘÍK, Zdeněk. Směnka jako zajištění. 2. vydání. Praha : C.H.Beck, 2009. str. 5.

17

Sporná je vzhledem k funkcím zajišťovacích institutů povaha uznání dluhu a smluvní pokuty. Funkcemi zajištění34 jsou:  preventivní funkce – možnost vzniku sankce motivuje dlužníka, aby plnil pohledávku z hlavního závazkového vztahu řádně a včas;  zajišťovací funkce – zvyšuje právní jistotu věřitele, že se domůže práv ze svých pohledávek;  uhrazovací funkce – v případě, že nedojde k plnění z hlavního závazkového vztahu, má věřitel možnost se uspokojit na plnění založeném zajištěním. Smluvní pokuta má z výše uvedených pouze funkci preventivní a lze uvažovat o její funkci represivní, kdy při porušení povinnosti z hlavního závazkového vztahu musí dlužník navíc platit smluvní pokutu, což je paušalizovaná náhrada škody. Ovšem ustanovení o smluvní pokutě nikterak nezvyšuje pravděpodobnost, že se věřitel domůže jakéhokoliv plnění. Uznání dluhu či závazku má hlavně funkci zajišťovací, kdy odložením splatnosti se možnost domoci se plnění zvyšuje, ovšem uhrazovací funkce, která je pro věřitele ze zajištěných pohledávek dle mého názoru nejdůležitější, zde úplně chybí. Pro akviziční financování bych tyto instituty nezatracovala, pouze bych je vnímala jako doplňkové k níže uvedeným zajišťovacím institutům, které uhrazovací funkci nepostrádají. Podrobněji se nebudu zabývat ani dohodou o srážkách ze mzdy či jiných příjmů, která není v obchodních vztazích široce uplatnitelná. Níže jsou tedy v podrobnostech rozebrány zajišťovací instituty, o kterých je možné v rámci akvizice uvažovat, a to jak pro vztah vzniklý z úvěrové smlouvy mezi bankou a kupujícím, tak pro vztah vzniklý ze smlouvy o převodu akcií mezi kupujícím a prodávajícím.

3.2 R OLE

ZAJIŠTĚNÍ V RÁMCI AKVIZICE

Při akvizici akciové společnosti vzniká základní vztah mezi kupujícím a prodávajícím, kdy prodávající poskytuje akcie cílové společnosti kupujícímu zpravidla za peněžní prostředky, které kupující poskytne prodávajícímu. Oba se tak mohou dostat do postavení věřitele či dlužníka, a pokud jsou v postavení věřitele, mají snahu svoji pozici upevnit právě za použití zajišťovacích institutů. Cíle využití zajištění z pohledu kupujícího mohou být: (i) nezaplatit kupní cenu dříve, než má jistotu, že na něj budou platně převedeny akcie cílové společnosti, (ii) mít jistotu, že v případě, kdy společnost nemá vymíněné vlastnosti, dostane část kupní ceny zpět. Zajištění z pohledu kupujícího by tedy mělo podmiňovat převod peněžních prostředků prodávajícímu prodosažení prvního cíle, nebo zajistit pouze částečné plnění prodávajícímu nebo snadnou vymahatelnost části poskytnutého plnění odpovídající náhradě za vadu společnosti v případě splnění druhého cíle. Oproti kupujícímu stojí prodávající, který zajišťovací instituty v rámci akvizice využívá pro jiné účely, a to: (i) mít zaručenou platbu celé kupní ceny, (ii) nepřevést akcie dříve, než má jistotu, že mu budou převedeny finanční prostředky. U zajištění ve prospěch prodávajícího by tedy měla být akcentována jeho uhrazovací funkce, aby byl naplněn první ze zmiňovaných cílů, neboť primárně je zájmem prodávajícího právě úhrada kupní ceny za jím převedené akcie. Pokud zajištění z tohoto pohledu není dostatečné, nebo má-

34

BEJČEK, Josef; ELIÁŠ Karel; RABAN Přemysl a kolektiv. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4. vydání. Praha : C.H.Beck, 2007. str. 143.

18

li prodávající dost silnou pozici, aby mohl požadovat zajištění, mělo by toto „dodatečné zajištění“ podmiňovat převod akcií. V rámci financování do akvizice zpravidla vstupuje třetí stran, a to banka, jak bylo uvedeno výše. Při poskytnutí úvěru se tak banka dostává do pozice věřitele vůči dlužníkovi, kterým je kupující v základním vztahu. Cílem zajištění ve prospěch banky je: řádné splacení poskytnutých finančních prostředků spolu s úroky. V případě, že není možné dosáhnout splacení úvěru včetně úroků dlužníkem či jinou osobou (například ručitelem), získat majetkovou hodnotu, kterou lze snadno zpeněžit, a tak získat peněžní prostředky minimálně ve výši poskytnutého úvěru a souvisejících nákladů. Banky obecně nemají zájem na nabytí majetkových hodnot, banky pracují s finančními prostředky případně finančními nástroji, proto je pro ně v případě, že při uplatnění práva ze zajištění nabudou majetkovou hodnotu, rozhodující její likvidita. V následujících kapitolách se budu věnovat jednotlivým zajišťovacím institutům, které při akvizici akciové společnosti přicházejí v úvahu, a budu je posuzovat optikou výše uvedených cílů jednotlivých stran akvizice.

3.3 Z ÁSTAVNÍ

PRÁVO 35

3.3.1 K Z Á S T A V N Í M U P R Á V U O B E C N Ě Zástavní právo je jedním z nejznámějších, nejtypičtějších a nejpoužívanějších zajišťovacích institutů v českém právu, který je v současné době zcela podroben úpravě v občanském zákoníku. Ta se však použije i pro obchodněprávní vztahy. Jeho podstatou je zajištění pohledávky z hlavního závazkového vztahu zástavou (či předmětem zástavy). Zástavní právo může vzniknout smluvně, rozhodnutím soudu, rozhodnutím správního úřadu nebo ze zákona. Vzhledem k tématu a rozsahu této práce se budu zabývat pouze zástavním právem vzniklým na základě smlouvy. V současné době většina zástavních práv kromě písemné zástavní smlouvy, která je titulus adquirendi, tedy důvodem nabytí zástavního práva, vyžaduje i modus adquirendi, tedy právní způsob nabytí. Tím je nejčastěji zápis zástavního právo do určené evidence36 (blíže u jednotlivých typů zástavních práv dělených dle podoby zástavy). V zástavní smlouvě je nutné kromě obecných náležitostí právních úkonů správně definovat zajišťovanou pohledávku a zástavu. Se vznikem zástavního práva musí dát souhlas osoba, která má k předmětu zástavy vlastnické či obdobné právo. Zástavní právo může zajišťovat mimo již vzniklých pohledávek i pohledávky, které mají vzniknout až v budoucnu37. Dříve panovala shoda, že zástavní právo k pohledávkám, které mají vzniknout v budoucnosti, vzniká již ve chvíli, kdy jsou naplněny zákonné požadavky na vznik zástavního práva (ač by to znamenalo v případě, že by daná pohledávka nikdy nevznikla, že zástavní právo existuje samo o sobě a patrně navždy). Ovšem NS ve svém rozhodnutí ze dne 25. 11. 200538 dovodil na základě akcesority zástavního práva, že toto zástavní právo vzniká až okamžikem, kdy vznikne zajišťovaná pohledávka. Tento právní názor nabývá na důležitosti ve chvíli, kdy se uvažuje o realizaci zástavního práva, neboť 35

DUŠEK in GIESE, Ernst; DUŠEK, Petr; PAYNE-KOUBOVÁ, Jana; DIETSCHLOVÁ, Lucie. Zajištění závazků v české republice. 2. přepracované vydání. Praha: C.H.Beck, 2003. str. 3-137. 36 Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 30. 11. 2000, sp. zn. 29 Odo 760/2003. 37 Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 14. 5. 2004, sp. zn. 21 Cdo 2217/2003. 38 Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 25.11.2005, sp.zn. 21 Cdo 2939/2004.

19

v případě některých zástavních práv může k jedné pohledávce vzniknout více zástavních práv (blíže v části o zástavním právu k nemovitostem níže), a právě na okamžiku jejich vzniku závisí pořadí, v jakém budou ze zpeněžení zástavy uspokojeny.39 Možné je také zřídit zástavní právo k pohledávkám určeným druhem, tedy jedno zástavní právo k více pohledávkám, nebo naopak více zástavních práv k jedné pohledávce, tzv. zástavní právo vespolné. Dle judikatury NS lze zřídit zástavní právo i jen k části pohledávky.40 V rozsudku ze dne 26. 10. 201041 NS shrnul dosavadní judikaturu týkající se definice zajišťované pohledávky:  „Nemá-li postupitel vůči dlužníku v době postoupení jinou pohledávku s předmětem plnění stejného druhu jako u postupované pohledávky, stačí k identifikaci údaj o osobě dlužníka a předmětu plnění.“ (Usnesení ze dne 28. 6. 2006, sp. zn. 29 Odo 775/2004)  „Požadavek určitosti je nutné vykládat tak, že jde o identifikaci pohledávky takovým způsobem, aby nebyla zaměnitelná s jinou.“ „Není nezbytné, aby smlouva o zřízení zástavního práva obsahovala registrační číslo smlouvy, z níž pohledávka vznikla a datum uzavření této smlouvy. Nemá-li osobní dlužník vůči zástavnímu věřiteli v době uzavření zástavní smlouvy z typově téhož titulu jinou peněžitou pohledávku téže výše (tedy jinou pohledávku zaměnitelnou se zajišťovanou pohledávkou), pak platí, že zajišťovaná peněžitá pohledávka je v zástavní smlouvě dostatečně určitě identifikována i tehdy, vymezuje-li ji jen údaj o osobě věřitele a osobního dlužníka, důvod vzniku a výše.“ (Rozsudek ze dne 25. 4. 2007, sp. zn. 29 Odo 69/2006).  „Požadavek identifikace dané pohledávky lze mít za splněný, je-li v zástavní smlouvě charakterizována zejména vymezením předmětu plnění, osoby věřitele a dlužníka, případně právního důvodu.“ (Rozsudek ze dne 21. 12. 2005, sp. zn. 29 Odo 851/2003). Zástavní právo má charakter věcného práva, což jej odlišuje od ostatních zajišťovacích institutů, a je spjato právě se zástavou bez ohledu na změny jejího majitele, včetně přírůstků, příslušenství a neoddělených plodů (§ 153 OZ). S charakteristikou zástavního práva jako práva věcného se pojí i jeho funkce, a to funkce zajišťovací, existující v hrozbě ztráty zástavy a funkce uhrazovací, která se projevuje právem zástavního věřitele uspokojit se ze zpeněžení zástavy. 42 Zástavou může být majetková hodnota, která je ocenitelná penězi a volně převoditelná, tedy věc movitá i nemovitá, byt či nebytový prostor, cenný papír, pohledávka, peněžní prostředky, předmět průmyslového vlastnictví, jiné majetkové hodnoty, obchodní podíl, podnik, soubor věcí nebo věc hromadná (§ 152 OZ). Zástavu může poskytnout kromě dlužníka z hlavního závazkového vztahu i třetí osoba, odlišná od dlužníka z hlavního závazkového vztahu, což zvyšuje hodnotu tohoto zajištění pro zástavního věřitele.

39

BAUDYŠ, Petr. K přetváření práva soudy aneb den vzniku zástavního práva k nemovitosti. Právní rozhledy. 2009, č. 22, str. 821 a násl. 40 Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 25. 11. 2005, sp. zn. 21 Cdo 2939/2004. 41 Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 26. 10. 2010, sp. zn. 29 Cdo 1952/2009. 42 Srovnej KRÁLÍK in ŠVESTKA, Jiří; SPÁČIL Jiří; ŠKÁROVÁ Marta; HULMÁK Milan a kolektiv. Občanský zákoník I, II. 2. vydání. Praha : C.H.Beck 2009. str. 1075 a násl.

20

Zástavní právo je omezeno hodnotou zástavy, proto platí, že zástavní dlužník – pokud zástava zůstává v jeho držení, či zástavní věřitel - pokud mu zástava byla předána, nesmí způsobit znehodnocení zástavy. Pokud by k znehodnocení zástavy došlo vinou zástavního dlužníka, má tento povinnost doplnit zajištění do původní hodnoty. V praxi se často v zástavní smlouvě objevuje ustanovení o zesplatnění pohledávky v případě znehodnocení předmětu zástavy spolu s ustanovením o vinkulaci pojistného plnění ve prospěch zástavního věřitele. Zástavní dlužník i dlužník z hlavního závazkového vztahu (pokud se nejedná o jednu osobu) mají možnost zástavu vyplatit, tedy složit její cenu a tím způsobit zánik zástavního práva k danému předmětu zástavy; toto právo nesmí být omezeno pod sankcí absolutní neplatnosti. Zástavní právo má subsidiární charakter, může být tedy uplatněno, jen pokud je dlužník z hlavního závazkového vztahu v prodlení. Vzhledem k zákazu propadné zástavy (§ 169 písm. e OZ) se zástavní věřitel nemůže uspokojit ponecháním si předmětu zástavy43, ani mu nesmí být udělena plná moc zástavním dlužníkem k prodeji předmětu zástavy. Zástavní věřitel tak musí přistoupit ke zpeněžení předmětu zástavy, a to buď prodejem ve veřejné dražbě, nebo soudním prodejem. Níže budou uvedena specifika jednotlivých druhů zástavního práva podle předmětu zástavy. 3.3.2 Z Á S T A V N Í P R Á V O K VĚ C I M O V I T É ( V Ě C I HR O M A D N É A S O U B O R U VĚ C Í ) Zástavní právo k věcem movitým je historicky nejstarším zástavním právem (které můžeme pomocí argumentu a contrario definovat jako všechny věci v právním slova smyslu, které nejsou nemovitými) vzniká tzv. tradicí (modus adquirendi), tedy předáním předmětu zástavního práva zástavnímu věřiteli, což může být i nahrazeno jejím předáním do úschovy nebo ke skladování (v závislosti na povaze právního vztahu) třetí osobě. Možnost vzniku zástavního práva k věci movité byla rozšířena ještě o možnost zápisu zástavního práva do rejstříku zástav vedeného Notářskou komorou České republiky, v tomto případě předmět zástavy zůstává v dispozici zástavního dlužníka. Pro zápis do rejstříku zástav je nutná smlouva o zřízení zástavního práva ve formě notářského zápisu a notář, který takovou smlouvu sepíše, provede zároveň zápis. Tato forma zástavního práva je výhodná v případě, že předmět zástavy je nezbytný pro hospodářskou činnost zástavního dlužníka, nebo pokud vyžaduje speciální podmínky pro skladování a zástavnímu věřiteli by tak hrozilo nebezpečí vzniku odpovědnosti za znehodnocení předmětu zástavy, např. uměleckého díla. Dále také slouží k informování třetích osob, že na konkrétní věci vázne zástavní právo. Pro zápis do rejstříku zástav je nezbytná konkretizace zastavené věci, aby nebyla zaměnitelná s jinou (např. výrobní číslo). Po prokázání zániku zástavního práva kterýkoli notář zástavní právo k dané věci z rejstříku zástav na požádání vymaže. Pro věci hromadné a soubory věcí platí stejné principy. Věcí hromadnou je dle českého práva podnik, k zástavnímu právu k podniku viz níže. Zástavní právo k souboru věcí vzniká na základě zástavní smlouvy a zápisu do Rejstříku zástav jako tzv. generální hypotéka, tedy k celému souboru. Jednotlivé složky zastaveného 43

Srovnej rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 18. 1. 2001, sp. zn. 21 Cdo 2535/99, rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 1. 7. 2001, sp. zn. 21 Cdo 2359/2000, rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 12. 12. 2002, sp. zn. 22 Cdo 1053/2001.

21

souboru je možné prodávat, vynětím ze souboru zaniká zástavní právo, pokud je do souboru zařazena nová věc, zástavní právo se vztahuje i k ní, ale ne individuálně, ale právě jen jako k součásti souboru.44 3.3.3 Z Á S T A V N Í P R Á V O K P O D N I K U 45 Podnik, jakožto věc hromadná (§5 ObchZ) může být předmětem zástavního práva a jako k věci hromadné k němu zástavní právo vzniká zápisem do Rejstříku zástav. Některé banky tuto zástavu po svých klientech vyžadují, avšak jedná se o institut značně nejasný, až problematický. Problémy, které zatím nejsou v praxi jednoznačně vyřešeny, jsou samotné vymezení podniku pro zápis a otázka zda má podnikatel pouze jeden podnik, či je jich víc, a jak je odlišit pro potřeby zápisu. Pokud je podnik věcí hromadnou, zahrnuje všechny majetkové hodnoty, které jej tvoří, což je množina velmi proměnlivá. Pokud by ovšem zástavní právo mělo vzniknout ke všem těmto majetkovým hodnotám, bylo by třeba jej u všech movitých věcí a nemovitostí nevedených v katastru nemovitostí zapsat do Rejstříku zástav, u všech nemovitostí vedených v katastru nemovitostí jej zapsat do katastru nemovitostí a tak podobně v návaznosti na jednotlivé složky této množiny. A jak by se podnik vyvíjel v průběhu trvání zástavního práva, bylo by třeba tyto zápisy měnit, aby byly stále v souladu s aktuálním stavem podniku. Tato možnost je z mého pohledu prakticky neproveditelná, a pokud vycházíme z představy racionálního zákonodárce, nejedná se patrně o správný přístup. Pak tedy v souladu s ustanoveními OSŘ o prodeji podniku je třeba podnik vnímat jako celek a zástavní právo se tak zapíše pouze k němu, ne však k jeho jednotlivým složkám. Z hlediska zástavního věřitele to ovšem znamená, že pokud bude chtít uplatnit svoji pohledávku, musí být zpeněžen podnik jako celek, ne jen některá jeho část. Proto pokud už je toto zástavní právo zřízeno, jsou v praxi zároveň zřizována jednotlivá zástavní práva k pro věřitele důležitým složkám podniku. Na druhou stranu tyto rejstříky, do kterých se zástavní práva zapisují zpravidla s konstitutivními účinky, plní i funkci informativní, a proto by zápis zástavního práva k jednotlivým složkám podniku alespoň v deklaratorní podobě byl z pohledu principu právní jistoty odůvodnitelný. Otázkou také je, co se stane při převodu nemovitosti, která je součástí podniku, k němuž je zřízeno zástavní právo zápisem do Rejstříku zástav, avšak k této nemovitosti zástavní právo v katastru nemovitostí zapsáno není. Nemovitost se tak vyčlení z podniku, a tudíž se na ni zástavní právo k podniku přestane vztahovat? Pak ovšem může takto zástavní právo zaniknout ke všem složkám podniku a zástavní věřitel bude mít zástavní právo k podniku s nulovou hodnotou. 3.3.4 Z Á S T A V N Í P R Á V O K VĚ C I N E M O VI T É , B Y T Ů M A N E B Y T O V Ý M P R O ST O R Á M Vznik zástavního práva u věcí nemovitých se řídí skutečností, zda jsou předmětem zápisu do katastru nemovitostí, či ne. Nemovitosti, které nejsou vedeny v katastru nemovitostí, se obdobně jako věci movité zapisují do rejstříku zástav. K nemovitostem vedeným v katastru nemovitostí (včetně bytů a nebytových prostor), nebo těm, které mají 44

BERDYCH, Martin. Financování akvizic v právním řádu ČR. Příručka pro management. Brno: KEY Publishing, 2009. str. 119. 45 BAUDYŠ, Petr. Katastr a nemovitosti. 2. Vydání. Praha : Nakladatelství C. H. Beck, 2010. str. 175-179. DVOŘÁK, Tomáš. Ještě k zástavnímu právu k podniku, Právní rozhledy. 2003, č. 10, str. 520.

22

dle zákona v něm být vedeny, vzniká zástavní právo vkladem do katastru nemovitostí na základě tzv. intabulačního principu 46 . Zástavní právo k nemovitostem, obdobně jako ostatní druhy zástavních práv, může zřídit pouze vlastník nemovitosti. Nelze však spoléhat na údaje uvedené na výpise z katastru nemovitostí, ale je nutné zkoumat nabývací tituly k nemovitosti neboť v případě, že by zástavní právo zřídila osoba uvedená v katastru nemovitostí jako vlastník předmětné nemovitosti, avšak ta by nebyla na základě smluvní dokumentace pravým vlastníkem, zástavní právo by nevzniklo.47 Co se týče údajů v katastru nemovitostí, nelze na ně stoprocentně spoléhat ani co se týče přehledu zástavních práv k dané nemovitosti. Pro jiné způsoby vzniku zástavního práva než smluvní není zápis do katastru nemovitostí konstitutivní, ale deklaratorní. Takové zástavní právo k dané nemovitosti tedy může existovat bez promítnutí této skutečnosti do evidence v katastru nemovitostí a zástavní věřitel proto nemá nikdy jistotu, zda jeho zástavní právo k dané nemovitosti, které je řádně zapsáno, je jediným zástavním právem k této nemovitosti, ani kolikáté je v pořadí. Dalším problémem spojeným s nemovitostmi je otázka, co je ještě součástí pozemku či stavby zapsaných v katastru nemovitostí a kdy se již jedná o samostatnou věc, ke které tudíž musí být zřízeno zástavní právo samostatně, vzhledem k tomu, že dle platné právní úpravy neplatí zásada superficies solo cedit (ke které se opět zákonodárce vrací v návrhu nového občanského zákoníku). Pokud se pro zástavního věřitele jedná o významnou součást zajištění, je možné dublovat zajištění tak, že kromě zástavního práva k pozemku či nemovitosti, jejichž je daná věc možnou součástí, bude k ní zřízeno samostatné zástavní právo v rejstříku zástav. Zde je nutné upozornit na skutečnost, že se může měnit i právní status takové věci. Například nejprve může jít o budovu zapsanou v katastru nemovitostí, ke které je zřízeno zástavní právo, a to je zapsáno v katastru nemovitostí. Následně je tato budova zbourána pod úroveň prvního nadzemního patra48, v tomto okamžiku zaniká jako stavba a spolu s předmětem zástavy zaniká i zástavní právo. Její pozůstatek se může stát nemovitostí nezapisovanou do katastru nemovitostí, a tedy je nezbytné zřídit k němu zástavní právo zápisem do rejstříku zástav, může se však také stát součástí pozemku, a pak se k němu váže zástavní právo k pozemku. 3.3.5 Z Á S T A V N Í P R Á V O K P O H L E D Á V C E 49 Zástavní právo k pohledávce je alternativou k zajišťovacímu převodu pohledávky. V tomto případě smlouvou o zřízení zástavního práva vzniká zástavní právo věřiteli z hlavního závazku k pohledávce dlužníka z hlavního závazku vůči třetí osobě, tzv. poddlužníkovi. Vůči poddlužníkovi je toto zástavní právo účinné až v okamžiku, kdy je o něm informován svým věřitelem, případně když je mu prokázáno věřitelem z hlavního závazku, v jehož prospěch byla pohledávka zastavena. Pohledávka, ke které může být zřízeno zástavní právo, musí být převoditelná, znít na peněžité plnění nebo na plnění, které je penězi ocenitelné. Předmětná pohledávka může být i pohledávka budoucí či podmíněná. 46

FALDYNA in FALDYNA, František; HUŠEK, Jan; POHL, Tomáš. Zajištění a zánik obchodních závazků. 2.vydání. Praha : ASPI, a.s., 2007. str. 14. 47 TELECKÝ, Ivan. Nemovitosti ve finančních transakcích II. Ad Notam. 2009, č. 1, s. 12. 48 Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 30.9.1998, sp.zn. 33 Cdon 111/98. 49 KRÁLÍK in ŠVESTKA, Jiří; SPÁČIL Jiří; ŠKÁROVÁ Marta; HULMÁK Milan a kolektiv. Občanský zákoník I, II. 2. vydání. Praha : C.H.Beck, 2009. str. 1118-1120.

23

V době, než je možné zástavní právo uplatnit, nemůže bez souhlasu hlavního věřitele dlužník žádat na poddlužníkovi plnění zastavené pohledávky. Pokud je tato pohledávka již splatná a poddlužník plnil věřiteli, vzniká do doby splatnosti pohledávky z hlavního závazkového vztahu k tomuto plnění zástavní právo ve prospěch věřitele. Dle judikatury NS pokud je zástavní právo k pohledávce již účinné, tedy nebylo řádně a včas plněno z hlavního závazkového vztahu, je zástavní dlužník povinen plnit hlavnímu věřiteli, a to i v případě, že po účinnosti zástavního práva plnil dlužníkovi (svému věřiteli).50 Pokud je zastavenou pohledávkou pohledávka peněžitá, pak má věřitel možnost, v případě, že zástavní právo je již účinné, se na poddlužníkovi domáhat uspokojení až do výše své zajištěné pohledávky.51 3.3.6 Z Á S T A V N Í P R Á V O K C E N N Ý M P A PÍ R Ů M 52 Pohledávka může být také inkorporována do cenného papíru, který také může být předmětem zástavního práva. Zástavní právo k cenným papírům vychází z ustanovení § 1 ZCP, na základě kterého se na cenné papíry vztahují ustanovení o věcech movitých, a je upraveno v §§ 39-44a ZCP. K cennému papíru může dle zákona vzniknout pouze jedno zástavní právo, s výjimkou zástavních práv vzniklých ze zákona ve prospěch schovatele cenných papírů. Pokud je převod cenného papíru (akcie) podmíněn souhlasem valné hromady, pak se tato podmínka vztahuje i na zřízení zástavného práva. Vznik zástavního práva k cenným papírům kromě zástavní smlouvy závisí na skutečnosti, zda se jedná o cenný papír listinný či zaknihovaný. Listinné cenné papíry je nutné předat zástavnímu věřiteli nebo do úschovy (spolu se smlouvou o zřízení zástavního práva). V případě, že se již v úschově nacházejí či jsou uloženy, je nutné informovat uschovatele/opatrovatele a tyto zastavené listinné cenné papíry uchovávat odděleně od ostatních cenných papírů. Pokud se jedná o listinné cenné papíry převoditelné rubopisem, pak je nezbytné na nich vyznačit zástavní rubopis, který obsahuje doložku „k zastavení“, a identifikaci zástavního věřitele. Po zániku zástavního práva je tato doložka škrtnuta. U zaknihovaných listinných papírů je pro vznik zástavního práva nutné dát příkaz k zápisu zástavního práva na účet vlastníka zaknihovaných cenných papírů v evidenci investičních nástrojů. Stejně tak pro zánik zástavního práva k nim je nutný příkaz k výmazu. Oba příkazy může podat kterákoli osoba zúčastněná na transakci, musí však prokázat, že zástavní právo vzniklo či zaniklo, zpravidla tedy doložit zástavní smlouvu či potvrzení zástavního věřitele o zániku zástavního práva. Dojde-li k realizaci zástavního práva k cenným papírům, prodej cenných papírů může být uskutečněn pouze prostřednictvím obchodníka s cennými papíry. Nejasnosti se pojí k ustanovení zákona o právu na plnění ze zastaveného cenného papíru. Zákon stanoví, že vznikne-li takové plnění, je emitent povinen plnit zástavnímu věřiteli a ten si toto plnění započte proti své pohledávce ze zajištěného závazkového vztahu. Otázkou je, zda je možné, aby si věřitel přivlastnil toto plnění dříve, než je zástavní právo k cennému papíru účinné, tedy dříve, než se zajištěná pohledávka stala splatnou a nebyla řádně a včas plněna. Pokud bychom přistoupili na tento výklad, jednalo by se o případ 50

Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 3. 5. 2006, sp. zn. 21 Cdo 1891/2005. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 27. 8. 2003, sp. zn. 29 Odo 820/2001. 52 DVOŘÁK, Tomáš. Akciová společnost a Evropská společnost. Praha : ASPI, a.s., 2009. str. 115 a násl. 51

24

antichrese, jak dovozuje Pihera53, avšak i on uznává, že pravděpodobně je správný výklad Eliáše54 a to, že se zástavní právo na oddělené plody zástavy, v tomto případě na právo na plnění z cenného papíru nevztahuje neboť zákon dává stranám možnost si upravit odlišně problematiku plnění emitenta. 3.3.7 Z Á S T A V N Í P R Á V O K P E N Ě Ž N Í M P R O S T Ř E D K Ů M N A Ú Č T U Zástavní právo na výplatu peněžních prostředků vedených na účtu u finančního ústavu je zvláštním typem zástavního práva k pohledávce. Zřízení takového práva musí být oznámeno bance, která je v postavení poddlužníka, aby bylo účinné. V případě, že by zajištění zástavním právem požadovala banka, která by zároveň vedla bankovní účty dlužníka, zástavní právo by nevzniklo, protože by došlo k splynutí zástavního věřitele a poddlužníka.55 Výhodou tohoto druhu zástavního práva je, že nedochází ke zpeněžení zástavy, ale peněžní prostředky jsou v případě realizace zástavního práva přímo vyplaceny zástavnímu věřiteli. 3.3.8 Z Á S T A V N Í P R Á V O K P Ř E D M Ě T U PR Ů M Y S L O VÉ H O V L A S T N I C T V Í Typickým předmětem průmyslového vlastnictví, ke kterému bývá zřízeno zástavní právo, je ochranná známka. Úprava zástavního práva k ochranné známce odkazuje na obecná ustanovení v OZ, specifický je pouze modus adquirendi, kterým je zápis tohoto práva do rejstříku ochranných známek. Evidence v rejstříku slouží k evidenci vzniku zástavních práv, kterých může vzniknout k ochranné známce více a která jsou uspokojována podle pořadí jejich vzniku. Vzhledem k tomu, že ochranné známky jsou do rejstříku zapisovány vždy na deset let, je pravidelnou součástí smlouvy o zřízení zástavního práva k ochranné známce ustanovení o povinnosti zástavního dlužníka obnovovat po dobu trvání zástavního práva registraci ochranné známky. Zástavní právo k ochranné známce mimo jiné zaniká i v okamžiku zániku předmětu zástavy, což v tomto případě může nastat pouhým prohlášením majitele o vzdání se práva k ochranné známce. Proto musí být v případě existence zástavního práva toto prohlášení doplněno potvrzením o zániku zástavního práva, či souhlasem zástavního věřitele. 3.3.9 Z Á S T A V N Í P R Á V O K O B C H O D N Í M U P O D Í L U 56 V minulosti panovala názorová shoda, že není možné zřídit zástavní právo k obchodnímu podílu. Tato situace se však změnila začleněním § 117a do ObchZ, který právě zástavní právo k obchodnímu podílu upravuje. Zástavní právo k obchodnímu podílu vzniká na základě smlouvy o jeho zřízení a zápisem do obchodního rejstříku, kdy návrh na tento zápis může učinit jak zástavní věřitel, tak zástavce. Pokud je pro převod obchodního podílu nezbytný souhlas valné hromady společnosti, pak pro zřízení zástavního práva tato podmínka rovněž platí.

53

PIHERA, Vlastimil. K právní povaze zástavního práva k cenným papírům (antichrese v českém právu). Právní rozhledy. 2004, č. 7, str. 261. 54 ELIÁŠ, Karel. K jednomu aspektu účinků zřízení zástavního práva k cenným papírům. Právní rozhledy. 1994, č. 8, str. 271. 55 TELECKÝ, Ivan. Nemovitosti ve finančních transakcích II. Ad Notam. 2009, č. 1, s. 12. 56 ŠTENGLOVÁ in ŠTENGLOVÁ, Ivana; PLÍVA, Stanislav; TOMSA, Miloš a kolektiv. Obchodní zákoník, 13.vydání. Praha : C.H.Beck, 2010. str. 400-403.

25

Po dobu trvání zástavního práva má zástavce právo vykonávat všechna práva spojená s obchodním podílem. V okamžiku, kdy nastala splatnost zajištěné pohledávky, výnosy ze zastaveného obchodního podílu plynou zástavnímu věřiteli na uspokojení jeho splatné pohledávky. Od tohoto okamžiku, pokud pohledávka z hlavního závazkového vztahu nebyla včas a řádně plněna, má zástavní věřitel právo obchodní podíl prodat a uspokojit své pohledávky z výtěžku tohoto prodeje. Pro prodej zastaveného obchodního podílu zástavním věřitelem již není vyžadován souhlas valné hromady neboť ochrana společnosti již byla zajištěna nutností souhlasu se zřízením zástavního práva a uhrazovací funkce zástavy by tímto požadavkem byla velmi oslabena. Pokud se zástavnímu věřiteli obchodní podíl nepodaří prodat, může začít vykonávat práva spojená s tímto podílem a zástavní dlužník jej na něj může převést na úhradu svého dluhu, což lze považovat za výjimku ze zákazu propadné zástavy. V tomto případě opět platí, že již není vyžadován souhlas valné hromady, avšak hodnota obchodního podílu musí být stanovena znalcem. 3.3.10 V Ý H O DY A N E V Ý H O D Y Z Á S T A V N Í H O P R Á V A PŘ I AK V I Z I C I Pro všechny strany akviziční transakce je výhodou zástavního práva obecně jeho věcněprávní povaha, kdy pro posouzení hodnoty zajištění postačuje zjištění hodnoty zástavy (zde lze doporučit znalecký posudek) a není nutné se zabývat bonitou osoby, která zajištění poskytuje. Dle typu zástavy lze také dopředu odhadnout její případnou zpeněžitelnost, a tedy náročnost uplatnění zástavního práva (v případě, že pohledávka z hlavního závazkového vztahu nebude splněna řádně a včas). Nespornou výhodou pro všechny strany akviziční transakce je také poměrně podrobná úprava zástavního práva, práv a povinností stran a rozsáhlá judikatura, která se k této formě zajištění váže. Strany tak mohou cítit vyšší míru právní jistoty ohledně závazkového vztahu, do kterého vstupují. Z pohledu akvizičního kupujícího se zástavní právo nehodí k zajištění samotného nabytí akcií cílové společnosti, neboť pokud by akcie byly předmět zástavního práva, pak, při uplatnění zákazu propadné zástavy, by je stejně nenabyl. Je však možné využít zástavní právo k majetkové hodnotě prodávajícího či třetí osoby na zajištění plnění v případě uplatnění vad akcií (respektive společnosti), kdy by kupující měl nárok na vrácení části kupní ceny. Pro akvizičního prodávajícího je možné zástavní právo využít k zajištění pohledávky na zaplacení kupní ceny, a to zejména v případě, že je tato rozdělena na základní kupní cenu a zádržné. V případě, že je vypořádání prováděno přes vypořádacího agenta, je ovšem toto zajištění nadbytečné. Pro kupujícího i prodávajícího je výhodou zástavního práva, že v případě, kdy jej poskytne druhá strana, a ne třetí nezávislá osoba, se nezvyšují transakční náklady, ale zajištění je i tak velmi hodnotné, neboť vázne na konkrétní majetkové hodnotě. Lze dokonce dovodit, že pokud má strana poskytující zajištění ve vlastnictví možnou zástavu, která má dostatečnou hodnotu, aby mohla zajistit celou předmětnou pohledávku, pak se jistota strany zajištění přijímající zvyšuje neboť se tím potvrzuje bonita dlužníka ve vztahu k zajišťované pohledávce. Z mého pohledu se zdá být správná i úvaha, že dlužník, který navíc poskytl zajištění formou zástavního práva ke svému majetku, v okamžiku splatnosti spíše sám přikročí k prodeji zástavy, aby se ubezpečil, že za ni bude získaná nejvyšší možná cena (protože 26

výtěžek z prodeje přesahující hodnotu zajištěné pohledávky mu bude ponechán), než aby nechal zástavního věřitele realizovat zástavní právo, což je pro zástavního věřitele pohodlnější. Zástavní právo je nejčastějším zajištěním poskytnutým bance při akvizičním financování. Banka standardně požaduje zástavní právo k akciím cílové společnosti v kombinaci se závazky z inominátních smluv, viz níže (subkapitola 3.9), a dále pak i zástavní právo k akciím či obchodnímu podílu kupující společnosti poskytnuté osobou ze skupiny opět spolu s inominátními smlouvami. Pro banku, jak již bylo uvedeno výše, je nejatraktivnějším zajištěním takové, z jehož realizace nejsnáze získá finanční prostředky, případně cenné papíry, se kterými obchoduje. Dále jsou pro ni zástavní práva atraktivní podle jejich likvidity. Proto banky nejčastěji jako zajištění přijímají právě zástavní právo k akciím či obchodním podílům, následuje zástavní právo k peněžním prostředkům na bankovním účtu, které však je málokterý dlužník schopen poskytnout v odpovídajícím rozsahu. Dalším vhodným zajišťovacím institutem je zástavní právo k nemovitostem díky relativně vysoké stabilitě hodnoty, avšak horší je to s jeho likviditou. A jak bylo již uvedeno výše, pro banku může být nebezpečí v nedostatečném ověření vlastnického práva osoby, která zástavu poskytuje. Další problém plyne z judikatury ke vzniku zástavního práva, jak bylo popsáno výše. Častým zajištěním akvizičního úvěru je také zástavní právo k pohledávkám, neboť je vysoce likvidní, ale banka musí uvažovat o jisté míře nejistoty, která se k tomuto zajišťovacímu prostředku váže neboť budoucí pohledávky nemusejí vzniknout a vzniklé pohledávky mohou zaniknout bez vědomí banky. Zástavní právo k movitým věcem, souboru věcí, podniku či předmětu průmyslového vlastnictví nepovažuji za vhodné zajištění, neboť jejich likvidita je velmi nízká. V případě individuálních movitých věcí se často jedná o umělecká díla či šperky, jejichž hodnotu musí určit znalec, a i tak je zde nebezpečí, že takto určená hodnota nebude při realizaci zajištění dosažitelná. V případě souboru věcí či podniku (jak bylo uvedeno výše), se jedná o zástavní právo k celé množině, kdy ale každá jednotlivá složka může být převedena a jejím vyčleněním ze souboru či podniku se na ni zástavní právo přestává vztahovat, zástavní věřitel tak může na konci mít zástavní právo pouze k „obalu bez obsahu“. Výše uvedené obecně platí pro jednotlivé druhy zástavního práva, i když jsou poskytnuty ve prospěch akvizičního kupujícího či prodávajícího.

3.4 R UČENÍ Ručení je upraveno jak v obchodním tak v občanském zákoníku. Pro zajištění závazkových vztahů, které se řídí obchodním zákoníkem, se uplatní výlučně úprava podle tohoto zákona. 57 Vzhledem k zaměření této práce se budu tedy dále věnovat ručení dle obchodního zákoníku, což je komplexní úprava na občanském zákoníku nezávislá. Ručení je zajišťovací vztah, který na rozdíl od práva zástavního nevzniká mezi věřitelem a dlužníkem, ale mezi věřitelem a třetí osobou, od dlužníka odlišnou. 58 Věřitel tak má možnost svoji pohledávku uspokojit z majetku třetí osoby, a tím se zvyšuje jeho jistota ohledně pravděpodobnosti vymožení této pohledávky. 57

Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 23. 11. 1998, sp. zn. 5 Cmo 625/97. HOLEYŠOVSKÝ, Milan. Zástavní právo, ručení, bankovní záruka a ostatní zajišťovací prostředky v podnikatelské, bankovní a právní praxi. Praha : Newsletter, 1995. str. 80. 58

27

Ručení vzniká dle obchodního zákoníku na základě doručení písemného prohlášení ručitele, že za dlužníka uspokojí věřitele ve vztahu k určité pohledávce, pokud dlužník nebude plnit. 59 Věřitel má možnost ručení jako druh jistoty odmítnout po jeho doručení, toto odmítnutí již nelze vzít zpět.60 Ručit lze za pohledávky, které ještě nevznikly (výjimka z akcesority ručení, viz níže), a je možné pohledávky, na které se ručení vztahuje, určit druhově. Za promlčené pohledávky (naturální obligace) se lze zaručit, ovšem jedná se o nevymahatelný závazek, tzv. nepravé ručení, ručitel se dostává reálně do pozice spoludlužníka61. Dle judikatury NS: pokud se ručitel v prohlášení zavázal uhradit všechny finanční závazky dlužníka vzniklé na základě určité úvěrové smlouvy, je z tohoto prohlášení nutné dovodit, že ručením byly zajištěny všechny finanční závazky dlužníka vůči věřiteli, které pro něho vyplývaly z předmětné úvěrové smlouvy, a to i do budoucna.62 Ručení je zajišťovacím institutem akcesorickými a subsidiárním, i to má však své výjimky. Z akcesorické povahy ručení plyne, že je závislé na hlavním závazku, nelze jej tedy samostatně převést. Pokud se změní věřitel hlavního závazku, zásadně se mění i pro vztah ručení, ale ručitel má možnost jej informovat o námitkách, které měl proti původnímu věřiteli a s podmínkou bez zbytečného odkladu může uplatnit i započitatelné pohledávky proti původnímu věřiteli.63 Ručení je možné dle judikatury NS64 vázat na konkrétního věřitele, pokud by tedy došlo k převodu, ručení zaniká, ač hlavní závazek trvá – výjimka. Další výjimkou je možnost zachování platnosti ručitelského závazku při neplatnosti hlavního závazku dle § 304 ObchZ. Ručení obecně zaniká spolu se zánikem hlavního závazku, není tomu tak však vždy. Pokud se jedná o ručení za právnickou osobu, která zanikla bez právního nástupce, ručení nezaniká. Ručení nezaniká ani v případě, že se jedná o nemožnost plnění pro dlužníka, ne však věřitele. Akcesorickou povahu ručení lze dále modifikovat omezením jeho trvání na určitou dobu. Ručení může také zaniknout bez zániku hlavního závazku, pokud se věřitel vzdá svého práva vůči ručiteli. 65 Ručení je subsidiární závazek, věřitel tudíž má plnění nejprve žádat po dlužníkovi z hlavního závazku a až následně po ručiteli. Vzhledem k dispozitivnosti tohoto ustanovení je však možné toto pravidlo smluvně upravit, čímž vznikne tzv. hard verze ručení, a věřitel získá možnost uplatňovat pohledávku přímo na ručiteli bez předchozího vyzvání dlužníka k plnění.66 Otázkou ovšem je, zda se stále jedná o ručení. Možnost žádat plnění po ručiteli bez vyzvání dlužníka i bez smluvní úpravy nastává v případě, že není možné dlužníkovi 59

PAYNE-KOUBOVÁ in GIESE, Ernst; DUŠEK, Petr; PAYNE-KOUBOVÁ, Jana; DIETSCHLOVÁ, Lucie. Zajištění závazků v české republice. 2. přepracované vydání. Praha: C.H.Beck, 2003. str. 228. 60 ELIÁŠ in BEJČEK, Josef; ELIÁŠ Karel; RABAN Přemysl a kolektiv. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4. vydání. Praha : C.H.Beck, 2007. 131. 61 PAYNE-KOUBOVÁ in GIESE, Ernst; DUŠEK, Petr; PAYNE-KOUBOVÁ, Jana; DIETSCHLOVÁ, Lucie. Zajištění závazků v české republice. 2. přepracované vydání. Praha: C.H.Beck, 2003. str. 230. 62 Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 9. 2. 2000, sp. zn. 32 Cdo 2384/98. 63 PAYNE-KOUBOVÁ in GIESE, Ernst; DUŠEK, Petr; PAYNE-KOUBOVÁ, Jana; DIETSCHLOVÁ, Lucie. Zajištění závazků v české republice. 2. přepracované vydání. Praha: C.H.Beck, 2003. str. 240. 64 HUŠEK in FALDYNA, František; HUŠEK, Jan; POHL, Tomáš. Zajištění a zánik obchodních závazků. 2. vydání. Praha: ASPI, a.s., 2007. str. 81 (rozsudek NS 29 Odo 667/2001). 65 ELIÁŠ in BEJČEK, Josef; ELIÁŠ Karel; RABAN Přemysl a kolektiv. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4. vydání. Praha : C.H.Beck, 2007. 133 a násl. 66 BERDYCH, Martin. Financování akvizic v právním řádu ČR. Příručka pro management. Brno: KEY Publishing, 2009. str. 118.

28

výzvu doručit. Na základě § 36 OZ je možné podmínit povinnost ručitele plnit za závazek, pouze pokud věřitel uplatní svou pohledávku vůči dlužníkovi z hlavního závazkového vztahu soudně i exekučně a pouze v rozsahu rozdílu mezi výší zajištěné pohledávky a plněním, které věřitel takto získal (fideiussio indemnitatis).67 Ručitel má vůči věřiteli právo, aby mu na jeho požádání byla bez zbytečného odkladu sdělena aktuální výše pohledávky. Někteří autoři dovozují možnost odstoupení od ručitelské smlouvy v případě, že je věřitel v prodlení s plněním této informační povinnosti. 68 Dále má ručitel vůči věřiteli právo na poskytnutí nezbytné pomoci pro prokázání dlužníkovi, že za něj plnil. Pokud ručitel plní za dlužníka, stává se tak ze zákona dlužníkovým věřitelem. Ručitel má povinnost před tím, než plní věřiteli, informovat dlužníka o tom, že byl věřitelem o plnění požádán, aby mu dlužník mohl sdělit námitky, které ručitel následně uplatní proti věřiteli. Ručitel může vůči věřiteli uplatnit dlužníkovy započitatelné pohledávky, stejně jako svoje vlastní. Pokud ručitel námitky sdělené dlužníkem vůči věřiteli neuplatní, případně dlužníka ani nespravil o výzvě k plnění a ten tedy neměl možnost mu sdělit uplatnitelné námitky, může dlužník následně tyto námitky uplatnit vůči ručiteli. 3.4.1 V Ý H O DY A N E V Ý H O D Y R U Č E N Í P Ř I A K V I Z I C I Ručení je klasickým a hojně používaným zajišťovacím instrumentem. Jeho výhodou pro věřitele je, že věřitel získává kromě dlužníka další osobu, z jejíhož majetku se může uspokojit, neboť ručení má osobní povahu a není tak vázané na konkrétní předmět jako u zástavního práva. Jeho reálná zajišťovací hodnota závisí na bonitě ručitele, věřitel by tedy měl získat o ručiteli co nejvíce informací, aby mohl posoudit, zda je tato forma zajištění pro něj dostačující. Specifická je v tomto ohledu bankovní záruka (viz níže subkapitola 3.5). U ručení je běžné, že za poskytnutí ručení musí dlužník poskytnout ručiteli úplatu, což zvyšuje náklady na zřízení tohoto zajištění pro dlužníka. Nejčastějším důvodem neplatnosti ručitelského závazku je jeho nesoulad s ustanovením § 196a ObchZ, který byl zmíněn již výše a představuje částečné omezení možnosti vzniku tohoto zajišťovacího institutu. Z pohledu akvizičního kupujícího ručení není vhodným zajištěním pro samotný převod akcií, avšak lze jej využít pro zajištění vrácení části kupní ceny v případě, že akcie cílové společnosti, respektive sama cílová společnost budou mít vady, které založí právo kupujícího na vrácení části kupní ceny. V závislosti na úpravě práv a povinností ve smlouvě o převodu akcií je možné využít ručení k zajištění možných budoucích pohledávek, které mohou vzniknout v souvislosti s touto smlouvou. Pro akvizičního prodávajícího je možné ručením zajistit ze strany kupujícího zaplacení kupní ceny, a to zvlášť v případě, že je kupní cena rozdělena na základní část a zádržné. Výhodou ručení pro věřitele obecně je možnost, aby ručením byly zajištěny i pohledávky, které mohou vzniknout v budoucnu, případně pohledávky vymezit jejich vztahem ke konkrétní smlouvě, v případě akvizičního financování bankou ke smlouvě úvěrové. Pro banku je výhodou ručení, že při uplatnění práva u ručitele budou bance přímo 67

ELIÁŠ in BEJČEK, Josef; ELIÁŠ Karel; RABAN Přemysl a kolektiv. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4. vydání. Praha : C.H.Beck, 2007. str. 134. 68 PAYNE-KOUBOVÁ in GIESE, Ernst; DUŠEK, Petr; PAYNE-KOUBOVÁ, Jana; DIETSCHLOVÁ, Lucie. Zajištění závazků v české republice. 2. přepracované vydání. Praha: C.H.Beck, 2003. str. 238.

29

poskytnuty peněžní prostředky (oproti zástavnímu právu, kdy musí dojít k zpeněžení zástavy). Banky často ve smlouvě o ručení vyžadují závazek ručitele, že bude banku pravidelně informovat o své finanční situaci, aby banka měla přehled o bonitě tohoto ručitele a tedy o hodnotě jí poskytnutého zaručení, což lze doporučit i akvizičnímu kupujícímu či prodávajícímu, pokud mají dostatečně silné postavení, aby si takový závazek mohli vymínit.

3.5 B ANKOVNÍ

ZÁRUKA

Bankovní záruka je modifikací klasického ručení, která si zasloužila vlastní právní úpravu v ustanoveních §§313-322 ObchZ. Tato úprava vychází z Jednotných pravidel pro smluvní záruky, vypracovaných Mezinárodní obchodní komorou v Paříži. Smyslem bankovní záruky je, že banka na základě pokynu od svého klienta vydá záruční listinu pro jeho věřitele a v případě, že za něj plní, má vůči němu regresní nárok. Téměř celá zákonná úprava bankovní záruky je dispozitivní, a proto je možné ji výrazně modifikovat, aby co nejlépe odpovídala předmětnému vztahu. Od klasického ručení se bankovní záruka odlišuje tím, že ji může poskytnout pouze banka, což z bankovní záruky dělá vždy vítaný zajišťovací instrument, protože banka je mnohem hodnotnější ručitel než jiné osoby tím, že její bonita je jistější. Další zárukou plnění od banky je i její dobré jméno, což na druhou stranu způsobuje, že banka nevydá bankovní záruku za každého na požádání, neboť její prestiž snižuje i fakt, že její klient neplnil. Dále jsou u bankovní záruky vyloučeny principy subsidiarity a akcesority, bankovní záruku lze postoupit ve smyslu ustanovení §524 a násl. OZ bez cesse hlavního závazku (s výjimkou situace, kdy je věřitel povinen uplatnit svoji pohledávku nejprve vůči dlužníkovi, v tom případě se jedná o akcesorickou bankovní záruku)69 a banka může být povinna pouze k peněžitému plnění.70 Bankovní záruka vzniká jako vztah mezi bankou a oprávněným z bankovní záruky v okamžiku doručení záruční listiny. Dle rozsudku Vrchního soudu v Praze „je věcí dohody účastníků, tedy zejména banky a jejího klienta, z jehož podnětu je bankovní záruka poskytována, zda záruční listinu doručí beneficientovi banka přímo, nebo zda bude listina předána bankou jejímu klientovi nebo případně i smluvené třetí osobě, kteří pak sami beneficientovi záruční listinu vydají.“ 71 Teoreticky by se banka mohla zaručit za svého klienta z vlastní vůle, ovšem pravidelně vydání záruční listiny předchází uzavření smlouvy mezi bankou a jejím klientem, který banku instruuje k vydání záruční listiny a banka si zajišťuje svoji případnou budoucí pohledávku z regresního nároku72. Tato smlouva se podpůrně řídí úpravou mandátní smlouvy podle ObchZ. Jedná se tedy o nejméně třístranný vztah mezi bankou, klientem/dlužníkem a oprávněným / beneficientem / věřitelem. Jak již bylo uvedeno výše, většina zákonné úpravy bankovní záruky je dispozitivní, proto může mít samotný vztah z bankovní záruky různé variace. Vždy musí dojít k vydání záruční 69

FALDYNA in FALDYNA, František; HUŠEK, Jan; POHL, Tomáš. Zajištění a zánik obchodních závazků. 2.vydání. Praha : ASPI, a.s., 2007. str. 101. 70 ELIÁŠ in BEJČEK, Josef; ELIÁŠ Karel; RABAN Přemysl a kolektiv. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4.vydání. Praha : C.H.Beck, 2007. str. 137 a násl. 71 Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 3. 3. 1997, sp. zn. 5 Cmo 649/95. 72 GIESE, Ernst; DUŠEK, Petr; PAYNE-KOUBOVÁ, Jana; DIETSCHLOVÁ, Lucie. Zajištění závazků v české republice. 2. přepracované vydání. Praha: C.H.Beck, 2003. str. 254.

30

listiny v písemné podobě, která obsahuje závazek uspokojit věřitele, a musí být stanovena výše částky, do které banka ručí, jinak by se jednalo o prosté ručení a banka by byla povinna plnit za dlužníka vše, k čemu by byl on povinen (k ručení viz předchozí podkapitola 3.4). 73 Co se týče závazku uspokojit věřitele, ten je obecně vázán na podmínku, že dlužník neplnil, ta ovšem může být díky dispozitivnosti právní úpravy doplněna o další podmínky. Lze tak například uplatnit princip subsidiarity; banka tak bude povinna plnit až poté, co byl k plnění vyzván dlužník a ten neplnil. Další možností je podmínit plnění bankou předložením stanovených dokumentů, bankovní záruka se v tomto případě nazývá dokumentární. Oproti „lepšímu“ ručiteli je u bankovní záruky její výhodou také skutečnost, že banka je povinna plnit věřiteli bez možnosti uplatnění námitek, které by mohl uplatnit věřitel. Toto pravidlo lze opět modifikovat a v záruční listině uvést námitky, ke kterým je banka oprávněna. I tak má ovšem věřitel lepší postavení oproti klasickému ručení, neboť přesně ví, jaké námitky proti němu mohou být bankou uplatněny. Zákon ovšem chrání i dlužníka a v případě, že by věřitel vyzval banku k plnění, ač by na něj již neměl nárok (například z toho důvodu, že mu již plnění poskytnul dlužník), má dlužník právo na vrácení tohoto plnění (není tedy vráceno bance, ale přímo dlužníkovi) a spolu s ním i na náhradu škody (§321). Dlužník ovšem proti bance nemůže namítat to, co by mohl vůči věřiteli s výjimkou právě námitek uvedených v záruční listině, respektive ve smlouvě, na základě které byla záruční listina vystavena. Na bankovní záruku nemá vliv částečné plnění závazku dlužníkem, jestliže nesplněný zbytek závazku je stejný nebo vyšší, než činí částka, na kterou zní záruční listina (§316). Další možnou modifikací je možnost vystavení bankovní záruky pouze na předem stanovenou dobu (termínovaná bankovní záruka). Věřitel tak musí banku písemně vyzvat k plnění před uplynutím této lhůty, a pokud se jedná o dokumentární bankovní záruku, musí před uplynutím této lhůty i předložit určené dokumenty. Do vztahu z bankovní záruky může přistoupit další banka, a to ve dvou rolích. Buď jde o banku oznamovací, která věřitele informuje o vystavení bankovní záruky v jeho prospěch, ta odpovídá pouze za škodu vzniklou tím, že věřitele informuje nesprávně. Nebo je další banka v postavení banky potvrzující, v tomto případě na základě žádosti banky, která záruční listinu vystavila, ji tato banka potvrdí. Vzniká tak solidarita ručení těchto dvou bank a věřitel má možnost volby, u které banky svůj nárok uplatní.74 Pokud je nárok uplatněn u banky potvrzující, má tato nárok na dané plnění od banky, která ji o potvrzení požádala.75 Nejisté je řešení situace v případě, že banka vydá záruční listinu v rozporu se smlouvou mezi poskytující bankou a dlužníkem a na základě této listiny plní. Má banka v takovém případě regresní nárok vůči dlužníkovi? Vzhledem k tomu, že se jedná o dva oddělené vztahy a listina, na základě které bylo plněno, neměla vlastnosti stanovené smlouvou mezi 73

ELIÁŠ in BEJČEK, Josef; ELIÁŠ Karel; RABAN Přemysl a kolektiv. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4. vydání. Praha : C.H.Beck, 2007. str. 137 a násl. 74 FALDYNA in FALDYNA, František; HUŠEK, Jan; POHL, Tomáš. Zajištění a zánik obchodních závazků. 2. vydání. Praha : ASPI, a.s., 2007. str. 99. 75 HOLEYŠOVSKÝ, Milan. Zástavní právo, ručení, bankovní záruka a ostatní zajišťovací prostředky v podnikatelské, bankovní a právní praxi. Praha : Newsletter, 1995. str. 99.

31

bankou a dlužníkem, lze se domnívat, že banka tento nárok nemá. V tom případě se jedná o bezdůvodné obohacení, neboť banka plnila za jiného, co měl plnit sám, v tomto případě má ovšem dlužník možnost uplatnit námitky, které by v případě regresního postihu dle ustanovení o bankovní záruky uplatnit nemohl. 76 V případě, že dlužník mezi tím sám věřiteli (tedy bance či prodávajícímu) plnil, neplnila banka za něj a je otázkou, zda by poskytnuté plnění od věřitele mohla získat zpět vzhledem k abstraktnosti tohoto institutu. 3.5.1 V Ý H O DY A N E V Ý H O D Y B A N K O V N Í Z Á R U K Y PŘ I A K V I Z I C I Z hlediska banky či prodávajícího jako věřitele je bankovní záruka díky své formálnosti a abstraktnosti velmi vítanou formou zajištění. V porovnání s ručením je velkou výhodou to, že ji poskytuje banka, a právě specifikum tohoto poskytovatele snižuje možnost, že by musela být vymáhána soudní cestou. Naplňuje tedy požadavek na zdůraznění uhrazovací funkce, která je podpořena nemožností uplatnit námitky, a může tak velmi dobře sloužit jak prodávajícímu pro zajištění placení kupní ceny, tak bance poskytující úvěr. Z pohledu banky jako věřitele je výhodou bankovní záruky fakt, že pokud bude uplatněna, získá banka poskytující úvěrové financování rovnou peněžní prostředky. Z hlediska kupujícího jako dlužníka banky či věřitele se jedná o velmi nákladný zajišťovací instrument, který v sobě může skrývat další zajištění, neboť ve smlouvě mezi ním a bankou poskytující bankovní záruku je zpravidla sjednáváno zajištění případného regresního nároku poskytující banky vůči němu, poskytuje tedy finálně dvě zajištění. Opačně z pohledu kupujícího jako věřitele je možné využití bankovní záruky díky možnosti jejího podmínění pro dosažení jeho cílů - tedy nepřevést peníze, dokud není jisté, že nabyl akcie, případně i pro zajištění části kupní ceny, která mu má být vrácena, v případě, že společnost bude mít vady, které byly vymíněny ve smlouvě. Pro prodávajícího, který je v tomto případě v pozici dlužníka, plynou stejné nevýhody, jaké byly uvedeny pro dlužníka výše. Bankovní záruka, která je vystavena ve prospěch prodávajícího a zajišťuje uhrazení kupní ceny, může v případě jejího podmínění prokázáním převodu akcií cílové společnosti na kupujícího sloužit oběma stranám základního akvizičního vztahu a ty se tak mohou podělit o náklady na zřízení tohoto zajišťovacího institutu. V případě, že bankovní záruka bude sloužit k zajištění vrácení části kupní ceny či akvizičního úvěru, pak náklady na její zřízení nese pouze jedna strana. V tomto případě bych doporučila využít dispozitivnosti právní úpravy a smluvně založit subsidiární povahu tohoto institutu, aby bylo zabráněno dalším možným nákladům při uplatnění regresu bankou vůči dlužníkovi v případě, že by věřitel žádal plnění nejprve po bance poskytující bankovní záruku.

3.6 B ANKOVNÍ

AKREDITIV 77

Bankovní akreditiv není všemi autory považován za zajišťovací institut. Ovšem z výše uvedených funkcí zajišťovacích institutů plní z mého úhlu pohledu všechny a je možnou alternativou zajištění v rámci akvizičního financování. Podstatou bankovního akreditivu 76

ELIÁŠ in BEJČEK, Josef; ELIÁŠ Karel; RABAN Přemysl a kolektiv. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4. vydání. Praha : C.H.Beck, 2007. str. 142. 77 GIESE, Ernst; DUŠEK, Petr; PAYNE-KOUBOVÁ, Jana; DIETSCHLOVÁ, Lucie. Zajištění závazků v české republice. 2. přepracované vydání. Praha: C.H.Beck, 2003. str. 259-273.

32

je vystavení akreditivní listiny ve prospěch věřitele z hlavního závazku na základě smlouvy s dlužníkem z hlavního závazku. V této listině jsou uvedeny podmínky, po jejichž splnění věřitelem mu banka poskytne plnění v akreditivní listině, stanovené na účet dlužníka. Plnění nemusí být požadováno celé. Může být také plněno po částech.78 Obdobně jako u bankovní záruky jde tedy o třístranný vztah mezi bankou (viz níže), věřitelem/oprávněným a dlužníkem/klientem banky. Podobně jako u bankovní záruky je prvotním impulzem pro vznik tohoto vztahu smlouva mezi dlužníkem z hlavního závazkového vztahu/klientem a bankou (viz níže) o otevření akreditivu. Tato smlouva musí mít písemnou podobu a musí v ní být stanovena osoba oprávněného, dále plnění, ke kterému bude banka (viz níže) povinna, podmínky, za kterých má plnit, délka trvání oprávnění z akreditivu a slib dlužníka uhradit bance za otevření akreditivu úhradu. Tato smlouva se podpůrně řídí ustanoveními o mandátní smlouvě. Mezi věřitelem a dlužníkem je zpravidla uzavřena smlouva obsahující hlavní závazek, která obsahuje akreditivní klauzuli o povinnosti dlužníka zajistit otevření akreditivu ve prospěch věřitele. Stejně jako u bankovní záruky je většina ustanovení ObchZ upravujících bankovní akreditiv (§§682-691) dispozitivní79. Oproti bankovní záruce ovšem plnění z bankovního akreditivu nemusí být pouze peněžité, může se jednat i o akceptaci směnky či její odkoupení. Dalším významným rozdílem je, že na základě ustanovení §762 ObchZ může být osobou otevírající akreditiv i jiná osoba, která je k tomu oprávněná, než banka, například spořitelní či úvěrové družstvo (dále užívám pouze termín banka v souladu s jeho užíváním v ustanoveních o akreditivu).80 Na základě podmínek stanovených pro poskytnutí plnění rozlišujeme akreditiv osobní, kdy zpravidla stačí prokázání identity oprávněné osoby (letter of credit) a akreditiv dokumentární (stand-by letter of credit), mnohem šířeji využívaný, který vyžaduje pro poskytnutí plnění předložení dokumentů stanovených ve smlouvě a akreditivní listině. Banka zkoumá pouze, zda tyto dokumenty odpovídají stanoveným podmínkám, tedy jejich vnější správnost, ne však obsahově. Na základě smlouvy o otevření akreditivu vystaví banka akreditivní listinu, jejíž jedno vyhotovení zasílá oprávněnému, čímž plní svoji informační povinnost vůči němu.81 V rámci dispozitivnosti právní úpravy je možné, aby ve smlouvě o otevření akreditivu byla bance stanovena povinnost smlouvu oprávněnému doručit v stanovené lhůtě, či na pokyn dlužníka. Pokud smlouva o lhůtě k doručení mlčí, platí, že banka má doručit akreditivní listinu oprávněnému bez zbytečného odkladu. Tímto doručením vzniká vztah mezi bankou a oprávněným, který je právně nezávislý na hlavním vztahu mezi dlužníkem a věřitelem82. Na základě vzniku akreditivního vztahu je oprávněný povinen požadovat plnění z hlavního vztahu uplatněním akreditivu, ovšem nezaniká jeho nárok vůči dlužníkovi, a pokud by

78

ŠTENGLOVÁ, Ivana; PLÍVA, Stanislav; TOMSA, Miloš a kolektiv. Obchodní zákoník, 13. vydání. Praha: C.H.Beck, 2010. str. 1290. 79 Česká právní úprava akreditivu vychází z Jednotných zvyklostí a pravidel pro dokumentární akreditivy vydaných Mezinárodní obchodní komorou ve Vídni a doporučovaných Komisí OSN pro mezinárodní obchodní právo. 80 LIŠKA, Petr. Ke smlouvě o otevření dokumentárního akreditivu. Právní rozhledy. 2008, č. 4, s. 119. 81 Tamtéž. 82 Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 24. 6. 2009, sp. zn. 23 Cdo 700/2009.

33

banka neplnila, může i bez nutnosti předchozího uplatnění nároku z akreditivu vůči bance soudní cestou žádat plnění po dlužníkovi. Akreditiv je zpravidla vydáván jako neodvolatelný, což znamená, že banka sama není oprávněna jej změnit či zrušit, toto je možné pouze se souhlasem jak věřitele, tak dlužníka. Pokud má být akreditiv odvolatelný, musí to být jasně stanoveno ve smlouvě o otevření akreditivu a v akreditivní listině a zmenšuje se tak jistota věřitele ohledně této formy zajištění. I tak je ovšem možnost banky pro odvolání omezena, neboť akreditiv nemůže odvolat poté, co jí věřitel předložil požadované dokumenty, či splnil jiné podmínky pro plnění. Akreditivní listina není cenným papírem. Na základě vůle dlužníka vyjádřené ve smlouvě o otevření akreditivu může být tento sjednán jako převoditelný. Převodem akreditivu se vytváří nový vztah mezi bankou a nabyvatelem akreditivu a banka nemůže vůči novému oprávněnému vznášet námitky, které měla vůči původnímu oprávněnému. Nárok z akreditivu je také možné postoupit, v tomto případě ale původní akreditivní vztah zůstává zachován. Obdobně jako u bankovní záruky může do akreditivního vztahu přistoupit další banka, a to jednak jako banka informující či potvrzující (tato postavení odpovídají tomu, co bylo uvedeno u bankovní záruky), nebo jako platební místo (v tomto případě banka v postavení platebního místa jedná na účet banky, která akreditiv otevřela). 3.6.1 V Ý H O DY A N E V Ý H O D Y B A N K O V N Í H O A K R E D IT I V U P Ř I AK V I Z I C I Akreditiv, zvláště dokumentární akreditiv, má stejně jako bankovní záruka vyšší hodnotu jako zajištění, což je dáno omezením osob, které jej mohou otevřít. Stejně jako u bankovní záruky jsou jeho nevýhodou vyšší náklady na jeho zřízení dané úplatností smlouvy o jeho otevření. Dokumentární akreditiv je při akvizici specifický tím, že může sloužit jako zajištění pro obě strany hlavního závazkového vztahu, tedy kupujícího a prodávajícího. Kupující má jistotu, že kupní cena nebude vyplacena dříve, než budou splněny stanovené podmínky, a prodávající má vyšší jistotu, že pokud stanovené podmínky splní, bude mu řádně plněno.83 Lze doporučit, aby třetí stranou smlouvy o dokumentárním akreditivu byla banka poskytující akviziční úvěr, neboť tak lze alespoň částečně omezit transakční náklady. Nevýhodou pro strany smlouvy o převodu akcií může být přílišná dispozitivnost právní úpravy, která dává možnost vzniku nepřeberného množství specifických právních vztahů, čímž se oslabuje právní jistota účastníků. Další nevýhodou specificky u dokumentárního akreditivu může být formálnost procedury kontroly předložených dokumentů, kdy obsahově nevýznamná odlišnost oproti stanoveným podmínkám vede k odepření plnění ze strany banky. Na věřitele a dlužníka jsou tak kladeny zvýšené požadavky na vyhotovení veškeré dokumentace. Teoreticky lze akreditiv využít jako formu zajištění v kombinaci se zajišťovací směnkou, viz níže (subkapitola 3.8), kdy pro zvýšení právní jistoty příjemce zajišťovací směnky by banka na základě akreditivní listiny přislíbila buď akceptaci směnky nebo její odkoupení. 83

BEJČEK in BEJČEK, Josef; ELIÁŠ Karel; RABAN Přemysl a kolektiv. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4. vydání. Praha : C.H.Beck, 2007. str. 434.

34

3.7 Z AJIŠTĚNÍ

POSTOUPENÍM PRÁVA A POHLEDÁVKY 84

3.7.1 Z A J I Š T Ě N Í P O S T O U P EN Í M P R Á VA Zajištění postoupením práva je zajišťovacím institutem upraveným v OZ, který je však možné na základě vztahu mezi OZ a ObchZ jako zákona obecného a zvláštního využít i pro zajištění obchodněprávních vztahů. Úprava tohoto zajišťovacího institutu je velmi kusá, což v minulosti vedlo k mnoha teoretickým diskuzím na stránkách odborné literatury85 a ani dnes není výklad ustanovení § 553 OZ, který zajišťovací převod práva upravuje, zcela jednoznačný. Podstatou této formy zajištění je, že dlužník ze základního vztahu převede na věřitele právo, které mu náleží, s rozvazovací podmínkou, která stanoví, že pokud řádně a včas splní zajišťovanou pohledávku, převedené právo automaticky nabývá zpět. V minulosti byly vyjádřeny názory, že kromě možnosti převodu práva s rozvazovací podmínkou by bylo možné tento institut uplatnit jako fiduciární převod práva, ovšem rozhodnutí velkého senátu občanskoprávního a obchodněprávního kolegia NS postavilo na jisto, že zajišťovací převod práva nelze sjednat jako fiduciární převod.86 Právo, které může být převedeno jako zajištění, musí mít soukromoprávní charakter, být převoditelné a mít majetkovou hodnotu. Převáděným právem může být právo dlužníka vůči třetí osobě stejně jako třeba vlastnické právo. Specifikem tohoto zajišťovacího institutu je, že jej může poskytnout pouze dlužník z hlavního závazkového vztahu, ne však třetí osoba. Je ovšem možné využít další instituty občanského práva, kterými jsou převzetí dluhu či přistoupení k závazku a s jejich pomocí dosáhnout situace, kdy do vztahu přistoupí třetí osoba, aby zvýšila jistotu věřitele ohledně plnění zajištěné pohledávky. Zajišťovacím převodem práva není převod práva, který nastane až v případě, že pohledávka ze základního vztahu není splněna. 87 Nebezpečím při sjednávání zajišťovacího převodu práva je také možnost, že by se jednalo o propadnou zástavu, která je zakázána. To by mohlo nastat v případě, že by zajišťovací převod byl sjednán až v okamžiku, kdy je zřejmé, že zajištěná pohledávka nebude splněna. 88 Zajišťovací převod práva je totiž podmíněn skutečností, která má nastat v budoucnosti a v době uzavření smlouvy o zajišťovacím převodu je tedy nejistá.89 Zákonná úprava nestanoví kromě povinné písemné formy smlouvy o sjednání zajišťovacího převodu práva její další náležitosti. Vycházeje z akcesority zajišťovacích institutů, je potřebné ve smlouvě definovat zajišťovanou pohledávku a dále převodce práva a nabyvatele, pohledávku, která je převodem zajištěna, a vyjádřit právě tento, tedy zajišťovací účel převodu.90 Další obsah smlouvy je na základě principu smluvní volnosti ponechán na vůli stran. Doporučit je možné smluvní ujednání o omezení nakládání 84

DIETSCHLOVÁ in GIESE, Ernst; DUŠEK, Petr; PAYNE-KOUBOVÁ, Jana; DIETSCHLOVÁ, Lucie. Zajištění závazků v české republice. 2. přepracované vydání. Praha: C.H.Beck, 2003. str. 137 a násl. 85 Srovnej Plíva, S. Zajišťovací převod práva. Právní praxe v podnikání. 1997. č. 3, str. 1-8. Holeyšovský, Milan. Zajištění závazků převodem práva. Právní rádce, 1996. č. 2, str. 8. Čermák, Karel. Je zajišťovací převod fiduciárním převodem? Bulletin advokacie. 1997, č. 3, str. 11-15. 86 Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 15. 10. 2008, sp. zn. 31 Cdo 495/2006. 87 Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 27. 11. 2003, sp. zn. 30 Cdo 2089/2002 . 88 Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 26. 1. 2010, sp. zn. 30 Cdo 1918/2008. 89 SVOBODA, Karel. Zajišťovací převod práva versus propadná zástava. Právní rozhledy. 2011, č. 4, str. 136. 90 Srovnej usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 30. 8. 2005, sp. zn. 30 Cdo 294/2005.

35

s předmětem převedeného práva, hlavně v případě zajišťovacího převodu vlastnického práva, do okamžiku prodlení dlužníka. Jakákoli omezení sjednaná ve smlouvě však jsou účinná pouze mezi stranami smlouvy o zajišťovacím převodu práva, ne však vůči třetím osobám.91 Dále v zájmu zvýšení právní jistoty stran smlouvy o zajišťovacím převodu práva je vhodné zvážit úpravu práv a povinností stran ve vztahu k nákladům na předmět zajištění, užívání předmětu zajištění, kontrolní oprávnění převodce, povinnost pojistit předmět zajištění a další práva a povinnosti vycházející z povahy převáděného práva. Například při převodu vlastnického práva k nemovitosti, kterou má v nájmu třetí osoba, bude nájemné po dobu převodu plynout nabyvateli, nebude-li ve smlouvě uvedeno jinak.92 Dle výše již zmíněného rozhodnutí NS 93 není nutné ve smlouvě výslovně zakotvit rozvazovací podmínku. Pokud je ze smlouvy dostatečně patrné, že se jedná o zajišťovací převod práva, je rozvazovací podmínka dána ze zákona. Naopak NS vyžaduje pod sankcí absolutní neplatnosti, aby ve smlouvě byl upraven postup vypořádání v případě, že dlužník se s plněním zajišťované pohledávky dostane do prodlení94, s tím, že nestačí ustanovení, dle kterého se věřitel v tomto případě stane vlastníkem zastaveného práva bez dalšího.95 NS dovodil, že zajišťovací převod práva lze sjednat ve formě kupní smlouvy, kdy v případě, že zajištěná pohledávka nebude včas a řádně splacena, zanikne věřiteli povinnost k úhradě kupní ceny. Je také možné sjednat formu zpeněžení převedeného práva či jeho předmětu. V tomto případě je vhodné upravit ve smlouvě podmínky zpeněžení tak, aby byl dlužník alespoň částečně chráněn proti prodeji „pod cenou“, a zároveň stanovit podmínky pro vypořádání mezi stranami smlouvy v případě, že výnos zpeněžení bude vyšší než hodnota zajištěné pohledávky. 3.7.2 V Ý H O DY A N E V Ý H O D Y Z A J I Š Ť O V AC Í H O P Ř E VO D U P R Á V A P Ř I A K V I Z IC I Zajišťovací převod práva není v praxi velmi využíván právě pro jeho problematickou povahu, naznačenou výše. Ta spočívá mimo jiné v omezení možnosti poskytnutí tohoto zajištění pouze na osobu dlužníka, nebezpečí neplatnosti smlouvy v případě, že naplní znaky propadné zástavy, chybějící podrobnější zákonná úprava, která by zvýšila právní jistotu obou stran. Z pohledu akvizičního kupujícího lze uvažovat o využití zajišťovacího převodu práva v případě, že akcie cílové společnosti nelze převést v okamžiku, kdy on zaplatí kupní cenu. Po dobu, než na něj budou akcie převedeny, na něj bude převedeno jiné právo prodávajícího, ze kterého se může uspokojit v případě, že akcie na něj nebudou převedeny v dohodnutém termínu. Pro jeho druhý možný cíl, tedy získat zpět část kupní ceny v případě, že akcie (respektive cílová společnost) budou mít vady, je tato forma zajištění z mého pohledu nevhodná, protože právo prodávajícího, kterým by byla 91

ŠKÁROVÁ in ŠVESTKA, Jiří; SPÁČIL Jiří; ŠKÁROVÁ Marta; HULMÁK Milan a kolektiv. Občanský zákoník I, II. 2. vydání. Praha : C.H.Beck 2009. str. 1629-1632. 92 VALA, Robert. Zajištění závazku převodem práva – část. III. EPRAVO.CZ. [online]. Publikováno 6. 5. 2003 [citováno dne 4. 3. 2011]. Dostupné z: . 93 Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 15. 10. 2008, sp. zn. 31 Cdo 495/2006. 94 Obdobně rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 30. 6. 2009, sp. zn. 33 Cdo 1254/2007. 95 Srovnej rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 27. 5. 2009, sp. zn. 20 Cdo 2131/2007.

36

pohledávka plynoucí z dané vady zajištěna, by na kupujícího muselo být převedeno po celou dobu, kdy by případné vady mohl uplatnit. Z pohledu prodávajícího při akvizici akciové společnosti by se zajišťovací převod práva mohl použít pro zajištění zaplacení kupní ceny, a to zejména v případě, kdy by kupní cena byla rozdělena na základní část a zádržné. Ovšem pokud by bylo vypořádání provedeno přes vypořádacího agenta, zdá se mi využití ještě zajišťovacího převodu práva nadbytečným. Banky zajištění zajišťovacím převodem práva nepřijímají velmi často neboť při něm dochází ke změně subjektu práva. Zvláště v případě převodu vlastnického práva, které je nejčastěji převáděným právem, nabyvateli vzniká řada povinností s vlastnictvím spojených a o tuto pozici banky nestojí, neboť správa majetku není předmětem jejich činnosti.96 Pro všechny strany akviziční transakce je zajišťovací převod práva nepohodlný, neboť se jedná o vzetí do stavu, s čímž souvisí daňové a účetní otázky, problematika nakládání s takto získaným právem, což klade vyšší nároky na vymezení podmínek ve smlouvě o zřízení tohoto zajišťovacího institutu. 97 V případě převodu vlastnického práva k nemovitosti je nutný zápis do katastru nemovitostí a vzniká povinnost k platbě daně z převodu nemovitosti. Otázkou, kterou musí řešit kterýkoliv účastník akvizice, v jehož prospěch je tato forma zajištění zřízena, je jeho realizace. Jak bylo uvedeno výše, podmínky realizace je nutné uvést již ve smlouvě o zajišťovacím převodu práva, tedy je nutné se na nich dohodnout dříve, než nabyvatel získá důvod proč k realizaci přistoupit. Problematická je realizace tohoto práva soudní cestou, případně cestou exekuce neboť v okamžiku, kdy se osoba zajištěná obrátí na soud, je dané právo v jejím vlastnictví, a není tak možné je postihnout v rámci výkonu rozhodnutí. 3.7.3 Z A J I Š T Ě N Í P O S T O U P EN Í M P O H L ED Á V K Y Zajištění postoupením pohledávky je zajišťovacím institutem upraveným v § 554 OZ (avšak je možné jej využít i v obchodněprávních vztazích), který má se zajišťovacím převodem práva mnoho společného, v rámci právní teorie je některými autory považován za lex specialis k zajišťovacímu převodu práva. Obecně tedy platí, co bylo uvedeno výše u zajišťovacího převodu práva. Jeho specifikum je dáno již názvem, kdy k zajištění pohledávky z hlavního závazku lze využít pouze převodu pohledávky, tedy práva na plnění ze závazkového vztahu, a také skutečností, že poskytovatelem zajištění může být v tomto případě i třetí osoba, odlišná od dlužníka z hlavního závazkového vztahu. Co se týče převáděné pohledávky, je možné převést pouze část existující pohledávky, dále je možné postoupit i budoucí pohledávky, je-li možná jejich jednoznačná identifikace (srovnej výše 3.3.1). Pohledávky dle ustanovení § 525 OZ jsou z převodu vyloučeny, stejně tak pohledávky nepostižitelné výkonem rozhodnutí dle §§ 317 a 319 OSŘ. Pro vznik této formy zajištění je nezbytná písemná smlouva mezi dlužníkem a věřitelem, případně věřitelem a třetí osobou, která zajištění poskytuje. V této smlouvě je uvedena 96

TELECKÝ, Ivan. Nemovitosti ve finančních transakcích II. Ad Notam. 2009, č. 1, s. 12 HOLEYŠOVSKÝ, Milan. Zástavní právo, ručení, bankovní záruka a ostatní zajišťovací prostředky v podnikatelské, bankovní a právní praxi. Praha : Newsletter, 1995. str. 109. 97

37

pohledávka, která má být zajištěna, pohledávka, která je převáděna, a je jasně vymezen zajišťovací převod této pohledávky. V opačném případě by se jednalo o převod pohledávky, který postrádá vazbu na jinou pohledávku, a není tedy zamýšlen jako dočasný v závislosti na rozvazovací podmínce. Další obsah smlouvy je ponechán na vůli stran, lze doporučit, obdobně jako u zajišťovacího převodu práva, upravit pravidla pro nakládání s pohledávkou před splatností zajištěné pohledávky, případné vypořádání, pokud by poddlužník plnil, a samozřejmě způsob uspokojení v případě prodlení dlužníka s plněním zajištěné pohledávky. Lze doporučit také ve smlouvě zakotvit subsidiární charakter tohoto zajištění. Ve vzniklém právním vztahu mohou být zainteresovány i další osoby, a to samozřejmě dlužník z převáděné pohledávky (dále poddlužník) a případně i osoby, které poskytly zajištění pro převáděnou pohledávku. Pro zajišťovací převod se nevyžaduje souhlas ani jedné z těchto osob. Ve vztahu k osobám poskytujícím zajištění převáděné pohledávky nedochází k žádné změně jejich postavení, mají však být notifikovány. Co se týče poddlužníka, vůči němu je převod pohledávky účinný až v okamžiku, kdy je o něm notifikován. Obecně platí, že notifikaci poddlužníka je povinen učinit převodce bez zbytečného odkladu, forma stanovená není. Nabyvatel pohledávky má možnost v případě, že by převodce svoji povinnost nedodržel, poddlužníka o změně věřitele informovat sám; v tomto případě ale musí převod prokázat, zpravidla smlouvou o zajišťovacím převodu pohledávky. Po notifikaci poddlužníka je tento povinen plnit nabyvateli, má však možnost namítnout své pohledávky existující v okamžiku převodu. Pokud nabyvatel pohledávku v rozporu se smlouvou na poddlužníkovi vydobyl, má převodce nárok i na náhradu škody.98 Lze také uvažovat o tzv. tiché cesi, kdy poddlužník není o existenci pohledávky informován záměrně na základě dohody převodce a nabyvatele. V tomto případě je možné, že nabyvatel ponechá převodci právo pohledávku vymáhat. 3.7.4 V Ý H O DY A N E V Ý H O D Y Z A J I Š Ť O V AC Í H O P Ř E VO D U P O H L ED Á V K Y PŘ I A K V I Z I C I Zajišťovací převod pohledávky, stejně jako zajišťovací převod práva, nepatří mezi hojně využívané zajišťovací prostředky, avšak zajišťovací převod pohledávky pro své odlišnosti od zajišťovacího převodu práva zdá pro zajištění při akvizici přece jen atraktivnější. Pro všechny účastníky akviziční transakce tato forma zajištění dává možnost získat dalšího „dlužníka“, pokud převodcem pohledávky bude osoba odlišná od dlužníka. Oproti zajišťovacímu převodu práva, kdy se zpravidla jedná o právo vlastnické, je zajišťovací převod pohledávky méně náročný na péči o převedenou hodnotu, stále je však nutné uvažovat o účetních a daňových důsledcích takového převodu. Pro akvizičního kupujícího je možné o zajišťovacím převodu pohledávky uvažovat jako o zajištění v případě, že není možné akcie cílové společnosti převést okamžitě, a obdobně jako u zajišťovacího převodu práva se mi zajišťovací převod pohledávky nezdá vhodný pro zajištění vrácení části kupní ceny v případě, že cílová společnost nebude mít vlastnosti vymíněné ve smlouvě o převodu akcií, neboť lhůta pro uplatnění takových vad může přesahovat splatnost převedené pohledávky. 98

ŠKÁROVÁ in ŠVESTKA, Jiří; SPÁČIL Jiří; ŠKÁROVÁ Marta; HULMÁK Milan a kolektiv. Občanský zákoník I, II. 2. vydání. Praha : C.H.Beck, 2009. str. 1633.

38

Pro akvizičního prodávajícího bych zajišťovací převod pohledávky volila pro zajištění zaplacení kupní ceny či její části v podobě zádržného, obdobně jako u zajišťovacího převodu práva. Pro akvizičního kupujícího či prodávajícího v postavení dlužníka je v případě poskytnutí tohoto zajištění třetí osobou nutné počítat s náklady na toto zajištění. Zajišťovací převod pohledávky nejčastěji využívají banky, které většinou vyžadují, aby poddlužník uznal svůj dluh, což lze doporučit i pro ostatní možné věřitele takto zajištěné pohledávky. Banky mají oproti akvizičnímu kupujícímu či akvizičnímu prodávajícímu zpravidla rozsáhlejší odborné znalosti a zkušenosti, aby mohly posoudit bonitu pohledávky, která je nabízena jako zajištění. Právě nebezpečí špatného odhadu hodnoty takového zajištění je možné považovat za hlavní nevýhodu této formy zajištění pro všechny potencionální věřitele. Pro banky je tato forma zajištění zajímavá, pokud se jedná o pohledávku na peněžité plnění, neboť jak již bylo uvedeno výše, banka má zájem získat zpět finanční prostředky přednostně před jinými majetkovými hodnotami.

3.8 Z AJIŠŤOVACÍ

SMĚNKA 99

Zajišťovací směnka v českém právu jako samostatný institut neexistuje, jedná se o „obyčejnou“ směnku, která v daném vztahu plní zajišťovací funkci. Ovšem tuto funkci plní až tři čtvrtiny směnek, proto se dá mluvit o specifickém institutu, ač v právu nereflektovaném. Na zajišťovací směnku lze tedy aplikovat veškerá ustanovení směnečného práva. Zajišťovací směnka bývá také nazývána krycí směnkou, kauční směnkou nebo směnkou depotní.100 Zajišťovací směnkou může být jak ordre směnka, tak rekta směnka, pokud předpokládáme, že zůstane věrna své zajišťovací funkci pouze v rukou remitenta. Pro zajištění závazku je logickou volbou směnka vlastní, neboť se dlužník z hlavního závazku zároveň stane směnečným dlužníkem. Možná je i situace, kdy zajišťovací funkci plní směnka cizí, hlavně směnka cizí na vlastní řad výstavce, nebo směnka cizí jako zastřená směnka vlastní. U zajišťovací směnky je možné i směnečné rukojemství, kterému se zde vzhledem k rozsahu této práce nebudu věnovat. Zajišťovací funkci může mít směnka po celou dobu své existence, ale i jen po její část a jinak plnit funkci platební. Specifikum zajišťovací směnky je právě v tom, že se nepředpokládá, že bude primárně využito její platební funkce, kterou přesto má, ale že bude sloužit právě jen k zajištění obecného závazku jako možné náhradní, tedy druhotné uspokojení. Zajišťovací směnka je směnkou kumulativní neboť věřitel získává k pohledávce ze zajišťovaného závazku i směnečnou pohledávku; jedná se tedy o kumulativní novaci.101 Zajištěním je v tomto případě právě směnečný závazek, který je snáze vymahatelný, než závazek zajištěný a i než jiné formy zajištění. Zajišťovací funkci však plní pouze směnečná jistina, ne tak nároky plynoucí z nezaplacení směnky. Směnka jako zajišťovací prostředek je specifická tím, že je na zajišťovaném závazku nezávislá, není k němu subsidiární ani akcesorická. Nezávislost směnky se projevuje už tím, že ke svému vzniku nevyžaduje zajišťovaný závazek jako kauzu, směnka, která bude mít k danému závazku zajišťovací funkci, může existovat dávno před jeho vznikem. 99

KOVAŘÍK, Zdeněk. Směnka jako zajištění. 2. vydání. Praha : C.H.Beck, 2009. CHALUPA, Radim. Zajišťovací směnka. Praha: LINDE PRAHA, 2009. str. 36. 101 Tamtéž. 100

39

Na směnku také nemají vliv žádné změny, které se týkají zajišťovaného závazku, tedy změny v jeho účastnících, ve splatnosti, či samotný zánik zajišťovaného závazku. Pokud má dojít ke změně směnky, děje se tak pouze na základě skutečností upravených v ustanoveních ZSŠ. Proto například při změně věřitele je nutné samostatně převést na nového věřitele i zajišťovací směnku, což je možné učinit v jedné smlouvě společně s převodem pohledávky, avšak musí to být výslovně uvedeno. Její zajišťovací funkce je dána smlouvou, která se k ní vztahuje a na základě které směnka vznikla. Pro tuto „směnečnou smlouvu“ zákon nepředepisuje formu, proto je možné, že vznikne i konkludentně, vždy však jsou tu minimálně dvě osoby, kdy jedna má zájem na vydání směnky a druhá s ním souhlasí. Ovšem písemnou formu je možné v tomto případě vřele doporučit neboť je pak snazší prokazovat kauzu směnky v případě uplatnění kauzálních námitek, viz níže. V případě zajišťovací funkce směnky může dojít i k případu, kdy je zajišťován závazek mezi A a B a B požaduje po A směnku, ale vydanou osobou C. Mezi A a B vzniká jedna „směnečná smlouva“ a mezi B a C druhá. V tomto případě je C jako směnečný dlužník z hlediska užití kauzálních námitek ve velmi nevýhodné situaci a měl by se snažit o vznik směnečného vztahu přímo s věřitelem. Ve „směnečné smlouvě“ se často vyskytuje zákaz převodu směnky před splatností zajišťované pohledávky. Toto ustanovení lze směnečnému dlužníkovi jen doporučit. V opačném případě by totiž mohlo dojít k převodu směnky, následně by dlužník splatil zajištěnou pohledávku, ale třetí osoba by se na něm mohla domáhat plnění ze směnky, která na ni byla převedena. Dle Kovaříka je tento zákaz smlouvě o zajišťovací směnce vlastní a nemusí být ani výslovně uveden, protože vyplývá právě ze zajišťovací funkce této směnky, ale pro opatrnost bych jej ve smlouvě doporučila uvádět. Podobné je to s ustanovením o vrácení směnky po splacení zajištěné pohledávky. Pokud směnka slouží jako zajišťovací prostředek, z logiky věci vyplývá, že tuto funkci ztrácí splněním zajištěné pohledávky a měla by být vrácena dlužníkovi. Je to stejné jako v případě ruční zástavy, která se dlužníkovi vrací po splnění závazku. Problémem zajišťovací směnky je, že v okamžiku jejího vystavení nemusí být známa výše dluhu, a tedy je otázkou, jakou částku uvést jako směnečnou jistinu. Východiskem je uvést nejvyšší možný dluh, který by ze zajišťovaného vztahu mohl vzniknout jako směnečnou sumu, neboť je vždy možné se na základě této směnky domáhat nižší částky. Dalším problémem s tímto souvisejícím je příslušenství. Pro řešení tohoto problému je možné doporučit typ směnky, pro kterou je úročení přípustné, a to potom vyznačit přímo na směnce, takže poroste spolu s příslušenstvím ze zajišťovaného závazku. Dalším problémem je určení splatnosti směnky. Nelze stanovit stejný den, jako je den splatnosti zajišťovaného závazku, neboť by v případě placení poslední den lhůty došlo k situaci, kdy již je možné uplatnit zajišťovací směnku, ale dlužník má stále čas plnit zajištěnou pohledávku. Lze tedy uvažovat o dni následujícím po dni splatnosti zajišťovaného závazku. Problémem ovšem je situace, kdy se změní splatnost u zajišťovaného závazku. Pokud ke změně dojde dohodou, neměl by být problém vystavit novou zajišťovací směnku reflektující tuto změnu, ovšem v jiném případě může být změna splatnosti směnky nemožná. Proto je vhodné se zamyslet nad možností vystavení směnky se splatností na viděnou, která tyto problémy řeší a případně ji doplnit o doložky dle daného vztahu. U zajišťovacích směnek se doporučuje i uvedení hodnotové doložky, že směnka plní 40

zajišťovací funkci a jaké pohledávky se týká, která má hlavně informační charakter, a to jak pro osoby zúčastněné, tak pro třetí osoby. 102 U této doložky ovšem je nutná obezřetnost co se týče formulace, ta nesmí vyznít jako podmínka neboť by tím došlo k zneplatnění směnky. 3.8.1 B L A N K O S M Ě N K A Jak bylo uvedeno výše, u směnky může dojít k problematické situaci ve chvíli jejího vydání, kdy není jistá výše dluhu, který má být směnkou zajištěn, je problematické určit okamžik splatnosti směnky nebo není známa jiná skutečnost, která by měla být v těle směnky uvedena. Těmto problémům se dá, kromě řešení navržených výše, předejít také pomocí tzv. blankosměnky (biankosměnky). Blankosměnka není zákonným pojmem, ZSŠ hovoří o listinách při vydání nevyplněných (§ 10 ZSŠ). Blankosměnky jsou listiny, ze kterých musí být patrné, že se jedná o „zárodky“ směnek, avšak obsahují prázdná místa, která způsobují, že nenaplňují všechny podmínky kladené na platnou směnku. O vyplnění těchto bílých míst se uzavírá smlouva o vyplnění směnky, pro kterou není předepsaná forma, ovšem z důvodu možnosti následné potřeby dokazování je záhodno ji uzavřít v písemné formě. Tato smlouva je smlouvou nezávislou na „směnečné smlouvě“, ač bývá často s ní spojena. V této dohodě by měla být jasně stanovena pravidla, na základě kterých bude zajišťovací blankosměnka následně vyplněna směnečným věřitelem. Tato pravidla mohou ponechávat určité rozmezí pro projevení vůle věřitele, vždy však musí pro svoji platnost stanovovat nějaké mantinely.103 Blankosměnka se vyplněním stává směnkou s účinky ex tunc.104 3.8.2 V Ý H O DY A N E V Ý H O D Y Z A J I Š Ť O V AC Í S M Ě NK Y P Ř I AK V I Z I C I Ve vztahu mezi akvizičním kupujícím a prodávajícím je možné směnkou ve prospěch prodávajícího zajistit placení kupní ceny, zvlášť pokud je rozdělena na základní část a zádržné. Oproti tomu akviziční kupující může požadovat směnku na zajištění případného vrácení části kupní ceny, pokud by převáděné akcie měly vadu, kterou může být i vada cílové společnosti (jak bylo uvedeno výše). Akviziční kupující i prodávající se tak mohou ve směnečném vztahu dostat do pozice věřitele i dlužníka. V případě zajištění akvizičního úvěru poskytnutého bankou bude právě banka akvizičním věřitelem. Ve všech těchto případech vzniklých v rámci akviziční transakce bych za vhodnější považovala využití blankosměnky, právě pro nejistotu ohledně směnečné sumy či okamžiku splatnosti, jak bylo uvedeno výše. Výhodou směnky oproti jiným formám zajištění je jednodušší a rychlejší výkon práva z ní. U zajišťovací směnky není nutné soud jakkoli informovat o zajištěné pohledávce, jde pouze o předložení směnky, která byla řádně prezentována k placení, soudu, který pokud shledá směnku platnou, vydá směnečný platební rozkaz. Oproti době nutné k vymáhání pohledávek z jiné formy zajištění může být vymáhání směnečné pohledávky o roky kratší neboť směnečná řízení jsou projednávána ve zvláštní řadě. Jedná se o koncentrované řízení; pro uplatnění námitek má směnečný dlužník pouze tři dny, spor bývá ve většině 102

CHALUPA, Radim. Zajišťovací směnka. Praha: LINDE PRAHA, 2009. str. 53. Je možné ustanovení, že datum splatnosti věřitel stanoví po dni splatnosti zajišťované pohledávky, není však možné uvést, že věřitel stanoví datum splatnosti na základě své úvahy. 104 Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 20. 2. 2001, sp. Zn. 5 Cmo 556/2000. 103

41

případů rozhodnut při prvním jednání. To jsou výhody pro stranu akvizice v postavení směnečného věřitele, ne tak dlužníka. Praxe také uvádí, že v případě, kdy se společnost v postavení směnečného dlužníka dostane do problémů, jsou právě závazky ze směnek placeny přednostně. 105 Nevýhodou zajišťovací směnky je hrozba jejího zneužití, která pramení z její nezávislosti na zajišťované pohledávce. U zajišťovací směnky může dojít k jejímu excesivnímu uplatnění, které nastává v případě, že je směnka uplatněna, ač zajišťovaná pohledávka již neexistuje nebo není soudně vymahatelná, majitelem směnky, který ji uplatňuje, je osoba odlišná od věřitele ze zajištěné pohledávky, směnka je uplatněna v rozporu s dohodou mezi stranami. Dalším nebezpečím je možnost osamostatnění směnky, tedy případ, kdy dojde k situaci, že majitelem směnky je osoba odlišná od věřitele ze zajištěné pohledávky.106 V neposlední řadě je nutné upozornit na nebezpečí neplatnosti směnky v případě jejího chybného vyplnění, případně na její nevymahatelnost, pokud není dodržen zákonem stanovený postup při jejím uplatnění. Z mého pohledu všechny vyjmenované hrozby jsou reálnější ve vztahu mezi akvizičním kupujícím a prodávajícím, než ve vztahu mezi bankou a akvizičním kupujícím, neboť banka se v rámci svého postavení na trhu chová jinak a také má v nakládání se směnkami zpravidla větší praxi. U blankosměnky je problémem z hlediska směnečného dlužníka také uplatnění námitky excesivního vyplnění dle ustanovení § 10 ZSŠ. Pokud nedošlo k převodu blankosměnky, stačí prokázat rozpor vyplnění s dohodou o vyplnění směnky. Pokud však došlo k převodu blankosměnky a ta byla následně vyplněna novým majitelem, musí směnečný dlužník prokazovat nabytí ve zlé víře nebo hrubou nedbalost, což je velmi problematické. Pozici dlužníka je možné zlepšit, pokud při emisi blankosměnky na ni uvedeme informační doložku o vyplňování.107 Oproti nesporným výhodám blankosměnky, kterými je možnost doplnit údaje, až jsou postaveny na jisto, stojí nebezpečí, že chybným vystavením bude mít věřitel v rukou směnku, která dle názoru NS není neplatná, ale je možno ji uplatnit jen v rámci domluvy.108 Z hlediska ochrany akvizičního kupujícího či prodávajícího v pozici směnečného dlužníka bych, jak již bylo výše uvedeno, doporučila ve „směnečné smlouvě“ výslovně uvést zákaz převodu směnky před splatností zajišťované pohledávky a právo na vydání směnky po zániku zajišťované pohledávky. Ze směnky by poté měl být patrný její zajišťovací charakter a v případě blankosměnky i odkaz na smlouvu o vyplnění.

3.9 I NOMINÁTNÍ

SMLOUVA

3.9.1 O I N O M I N Á T N Í C H S M L O U V Á C H O B E C N Ě Inominátní smlouvy, jinak také smlouvy nepojmenované109, nejsou tradičním zajišťovacím institutem, přesto jsem se rozhodla je do této práce zařadit, neboť zajišťovací funkci mohou plnit. Inominátní smlouvy jsou institutem zmíněným jak v OZ, tak v ObchZ, 105

CHALUPA, Radim. Zajišťovací směnka. Praha: LINDE PRAHA, 2009. str. 37 a násl. CHALUPA, Radim. Zajišťovací směnka. Praha: LINDE PRAHA, 200., str. 28. 107 ONDREJOVÁ, Dana. Námitka excesivního vyplnění blankosměnky aneb kladivo na směnečné „blankodlužníky“. Právní fórum. 2010, č. 7, str. 529. 108 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 19. 8. 2009, sp. zn. 29 Cdo 5260/2007. 109 HAVEL a ELIÁŠ in BEJČEK, Josef; ELIÁŠ Karel; RABAN Přemysl a kolektiv. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4.vydání. Praha : C.H.Beck, 2007. str. 65. 106

42

vzhledem k zaměření této práce se budu zabývat primárně jejich obchodněprávní úpravou obsaženou v § 269 odst. 2 ObchZ. Vycházeje z principu smluvní volnosti, zákonodárce v uvedeném ustanovení zakotvil možnost uzavřít smlouvu, která nenaplňuje znaky žádné ze smluv zákonem výslovně upravených. Taková smlouva může mít jakýkoliv obsah, může tedy zakládat práva a povinnosti stran dle jejich uvážení, podmínkou je pouze jasné a určité vyjádření tohoto obsahu. Oproti neplatnosti právního úkonu pro neurčitost dle OZ v případě inominátních smluv smlouva vůbec nevznikne.110 Otázkou je, čím se budou řídit práva a povinnosti stran z inominátní smlouvy plynoucí, ale v ní neupravené. Z textu ustanovení § 269 plyne, že se mají řídit touto smlouvou, jde-li o obchodněprávní závazkové vztahy pak samozřejmě i obecnými ustanoveními ObchZ o závazkových vztazích. Vzhledem k tomu, že vztah OZ a ObchZ je vztahem zákona obecného a zvláštního, pro otázky neupravené zákonem zvláštním je možné využít i ustanovení zákona obecného. Dle ustanovení § 491 OZ se pro posouzení vztahů z inominátní smlouvy použije úprava nejbližšího smluvního typu dané smlouvě, nestanovíli smlouva jinak. Jak podotýká Šilhán111, je nutné se zamyslet nad otázkou, zda nejbližší smluvní typ je dané smlouvě pořád ještě blízký, či upravuje velmi odlišný právní vztah. Proto bych doporučila při použití inominátní smlouvy vyloučit možné uplatnění ustanovení o jiné smlouvě, případně pokud strany chtějí podpůrně využít úpravu určitého smluvního typu na tento jednoznačně odkázat. Nebezpečí i krása inominátních smluv z mého pohledu je právě ve velké volnosti stran, co se týče úpravy jejich závazků, kdy strany se mohou platně zavázat k čemukoli. Je tedy nutné při jejich tvorbě dbát velké opatrnosti. Samozřejmě, že některé zákonem nepředvídané smlouvy jsou v právní praxi běžně používané, často i pod jednotným názvem, a jejich obsah je do jisté míry standardizován. Jedná se například o smlouvy leasingové. 3.9.2 I N O M I N Á T N Í S M L O U VY J A K O S O U Č Á S T A K V IZ I Č N Í D O K U M E N T A C E Vzhledem k tomu, že inominátní smlouvou lze (jak bylo uvedeno výše) založit závazkový právní vztah s jakýmkoli obsahem, na kterém se strany dohodnou, není možné uvést konečný seznam inominátních smluv uplatnitelných v rámci akviziční transakce. Avšak existují inominátní smlouvy, které se při akvizici objevují častěji. Většina je jejich již standardizovanými smlouvami bank, které slouží k zajištění akvizičního financování, mohou být i součástí úvěrové smlouvy. Mezi tyto smlouvy patří: 112  Smlouva o podřízenosti dluhu – jedná se o smlouvu mezi bankou, dlužníkem (který je zároveň dlužníkem banky na základě smlouvy o akvizičním úvěru a také dlužníkem třetí osoby/věřitele) a věřitelem, na jejímž základě se odsouvá splatnost dluhu, který má dlužník vůči věřiteli, na dobu po splacení akvizičního úvěru. 110

KUDRNA, Karel. Přípustnost inominátních smluv a smíšených smluv v českém právu soukromém. ipravnik. cz [online]. Publikováno 25.9.2002 [citováno dne: 6. 3. 2011]. Dostupné z: . 111 ŠILHÁN, Josef. Inominátní smlouvy a přípustnost analogie v obchodních závazkových vztazích. Právní rozhledy. 2007, č. 13, str. 465. 112 BERDYCH, Martin. Financování akvizic v právním řádu ČR. Příručka pro management. Brno: KEY Publishing, 2009. str. 121 a násl.

43

Dlužníkovy finance tak jdou přednostně na splacení akvizičního úvěru, což zlepšuje pozici banky.  Smlouva s majoritním akcionářem/společníkem – jedná se o smlouvu mezi bankou a majoritním akcionářem či společníkem dlužníka (případně skupinou akcionářů/společníků, kteří mají společně většinový podíl na dlužníkovi) o výkonu jeho práv tak, aby nebyly dotčeny zájmy banky, například v ní může být omezeno vyplácení zisku.  Smlouva o negativních závazcích - v úvěrových smlouvách dle anglického práva (například vzorové smlouvy Loan Market Association) se běžně objevují ustanovení o tzv. negative pledge, tedy jakési zákazy, které často míří k omezení dlužníka v dalším zadlužování či nakládání s majetkem. Tyto zákazy lze v rámci českého práva uvést právě v inominátní smlouvě, je však nutné zvážit, zda se banka nedostává do pozice ovládající osoby a možné následky této situace.  Smlouva o udržování finančních ukazatelů – dlužník se zaváže k udržení stanovených ukazatelů v daných hodnotách. Pro případ, že by tento závazek porušil, si banka vyhrazuje právo uplatnit vůči němu úvěrová opatření, například zesplatnit část dluhu. Ve vztahu mezi akvizičním kupujícím a prodávajícím se často uzavírá smlouva, která vychází z anglického institutu indemnity, což je kompenzace na smluvním základě. Nejedná se tedy o náhradu škody, ale o plnění, ke kterému se jedna ze stran smlouvy dobrovolně zaváže při splnění vymezených podmínek. Inominátní smlouva založená na tomto základě je praxí využívaná pro případ, kdy cílová společnost nemá vlastnosti uvedené ve smlouvě. Jak již bylo uvedeno výše (subkapitola 2.3.4), i když judikatura NS i NSS se přiklonila k závěru, že nenaplnění vlastností společnosti vymezených ve smlouvě o převodu akcií může být vnímáno jako vada samotných akcií, není tento názor zatím vnímán jako stabilní, a proto je inominátní smlouva, která závazku na kompenzaci v případě „vady“ cílové společnosti dává vzniknout, stále užívanou možností.113 Inominátní smlouvou, která je využívána při akvizici, je i smlouva o vypořádání popsaná výše (viz subkapitola 2.5).

3.10 F INANČNÍ

ZAJIŠTĚNÍ 114

Přijetí směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2009/44/ES dne 6. 5. 2009 bylo impulzem pro zákonodárce k zamyšlení se nad celkovou úpravou finančního zabezpečení v českém právním řádu. Finanční zajištění bylo do roku 2011 upraveno v třetí části ObchZ Tato úprava byla včleněna do obchodního zákoníku v rámci implementace směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2002/47/ES o dohodách o finančním zajištění. Vzhledem k tomu, že zařazení finančního zajištění do obchodního zákoníku k zajišťovacím instrumentům bylo podrobováno kritice 115 z řad široké veřejnosti, vznikl v rámci implementačního procesu nový zákon o finančním zajištění (zákon č. 408/2010 Sb.). Charakteristickým rysem finančního zajištění je to, že může být sjednáno jen jako zástavní 113

DOLEŽIL, Tomáš. Usnesení NS ČR ze dne 4. 12. 2007, sp. zn. 29 Odo 564/2006, stanovisko č. 1. Právní rádce, 2008, č. 19, str. 10a. 114 ŠOVAR, Jan. Finanční zajištění v nové úpravě. Obchodněprávní revue. 2010, č. 10, s. 295. 115 ŠTENGLOVÁ in ŠTENGLOVÁ Ivana; PLÍVA Stanislav; TOMSA Miloš a kolektiv. Obchodní zákoník, 12.vydání. Praha : C.H.Beck, 2009. str. 919-929.

44

právo či zajišťovací převod finančního kolaterálu (viz níže). Zákon o finančním zajištění definuje jeho účel jako zajištění pohledávky finančního charakteru pro případ, že dojde k prodlení s jejím plněním nebo nastane jiná skutečnost určená ve smlouvě, kterou se sjednává finanční zajištění, nebo skutečnost dohodnutá v rámci závěrečného vyrovnání. Právo příjemce uspokojit se z finančního kolaterálu pak nepodléhá omezením jinak plynoucím z obecné úpravy zástavního práva a převodu věcí, práv a jiných majetkových hodnot ve prospěch věřitele (§3 zákona o finančním zajištění). Finanční zajištění je spíše „přizajištěním“ doplňujícím dva základní způsoby zajištění, a to zástavní právo a zajišťovací převod.116 Pro finanční zajištění platí tzv. opt-out princip, podle kterého je vztah, který naplňuje definici finančního zajištění finančním zajištěním, ač to v dohodě o finančním zajištění nebylo uvedeno. Jen výslovným uvedením, že se nejedná o finanční zajištění, mohou osoby, které jsou dle zákona oprávněny sjednávat finanční zajištění, vyloučit použití této speciální úpravy. Dle původní úpravy bylo možné finanční zajištění použít pouze pro omezený okruh osob; osoby veřejného práva, nebo osoby podléhající státnímu dozoru – banky, pojišťovny, obchodníky s cennými papíry a další. Nový zákon přinesl výrazné rozšíření osob, které mohou být subjektem právního vztahu finančního zajištění. Zákonodárce reagoval na evropský rozměr této úpravy a výčet doplnil o „jinou zahraniční osobu než osobu fyzickou“ z důvodu rozdílné úpravy například veřejných obchodních společností v německém právu, kdy těmto osobám není přiznávána právní subjektivita, ale přesto by měly být postaveny na roveň našim právnickým osobám. Myšlenka zrovnoprávnění vedla zákonodárce i k přidání podnikající fyzické osoby do výčtu osob oprávněných k sjednávání finančního zajištění neboť není důvod činit rozdíl mezi jednočlennou právnickou osobou a podnikající fyzickou osobou, pokud tato jedná v souvislosti se svou podnikatelskou činností. Ovšem seznam je rozšířen i o nepodnikající fyzické osoby, těm je ovšem přiznána vyšší ochrana a pro platné sjednání finančního zajištění s takovým subjektem zákon klade několik podmínek.117 Další podmínkou pro sjednání finančního zajištění je charakter pohledávek, pro které je tato forma použitelná. Předmětem finančního zajištění, tedy finančním kolaterálem, mohou být pouze pohledávky finančního charakteru, což je legislativní zkratka pro pohledávky z obchodů, jejichž předmětem jsou peněžní prostředky, investiční nástroje, povolenky na emise skleníkových plynů nebo komodity, jakož i práva a pohledávky s těmito obchody související (§2 zákona o finančním zajištění). Zákon o finančním zajištění rozšířil okruh majetkových hodnot, které mohou být finančním kolaterálem o úvěrové pohledávky, což jsou pohledávky z úvěru, půjčky, nebo ze závazkového vztahu založeného na stejném principu, kde věřitelem je banka, spořitelní nebo úvěrové družstvo, nebo zahraniční osoba jim podobná. Zákon umožňuje příjemci finančního zajištění na základě dohody stran nakládat s finančním kolaterálem, což znamená jej převést, zastavit, užívat nebo umožnit jeho užití 116

BEJČEK in BEJČEK, Josef; ELIÁŠ Karel; RABAN Přemysl a kolektiv. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4. vydání. Praha : C.H.Beck, 2007. s. 156-167. 117 Mimo jiné je zde prolomen opt-out princip, kdy skutečnost, že se jedná o finanční zajištění, musí být výslovně sjednána, ne všechny oprávněné osoby, mohou vstupovat do vztahu finančního zajištění s nepodnikající fyzickou osobou a pro tento subjekt je zákonem vyžadována písemná forma dohody o finančním zajištění.

45

jiným. Přisvojovat si jeho přírůstky nebo užitky, může příjemce jen, určuje-li tak smlouva. Pokud je toto oprávnění příjemce finančního zajištění sjednáno v souladu s logikou věci jej nemůže využívat zároveň poskytovatel finančního zajištění. V případě nakládání s finančním kolaterálem, který byl poskytnut jako zástava, zaniká zástavní právo a vzniká povinnost kolaterál vrátit či nahradit rovnocenným finančním kolaterálem nejpozději v okamžiku splatnosti pohledávky. Pokud bylo dohodnuto, je možno pohledávku vůči příjemci finančního kolaterálu vzniklou v souvislosti s nakládáním s finančním kolaterálem započíst proti zajištěné pohledávce. Pokud nejsou stejného druhu, je nutné provést ocenění. Pokud dojde k prodlení s plněním zajištěné pohledávky nebo jiné skutečnosti určené smlouvou či v rámci závěrečného vyrovnání, vzniká příjemci finančního zajištění nárok na uspokojení se z pohledávky, a to zpeněžením finančního kolaterálu, nebo započtením jeho hodnoty proti vlastní pohledávce. Pokud to bylo sjednáno, je možné ponechání si či propadnutí zastaveného finančního kolaterálu. Zákon o finančním zajištění přinesl i změnu týkající se posílení ochrany finančního zajištění v případě vstupu do likvidace či uvalení nucené správy na obchodníka s cennými papíry a také vyjasnění účinků úkonu soudu či správního orgánu v situacích, kdy finanční zajištění bylo sjednáno ve stejný den, jako byl učiněn předmětný úkon. Pokud sjednání finančního zajištění časově úkonu předcházelo, pak tento nemá žádný vliv na daný vztah finančního zajištění, především na právo příjemce finančního zajištění uspokojit se z finančního kolaterálu. Pokud bylo finanční zajištění sjednáno ve stejný den, jako byl učiněn úkon soudu či správního orgánu, avšak později toho dne, má takový úkon účinky na plnění z dohody o finančním zajištění pouze za splnění podmínky, že příjemce finančního kolaterálu o tomto úkonu věděl nebo mohl a měl vědět. Srovnatelná ochrana bude poskytnuta finančnímu zajištění v případě insolvenčního řízení, podání návrhu na zahájení exekučního řízení a v případě dalších právních událostí. Tato ochrana bude poskytována v souladu s ustanoveními jednotlivých právních předpisů, které jsou novelizovány zákonem o změně některých právních předpisů v souvislosti s přijetím zákona o finančním zajištění. Další novinky, které přináší tento zákon, jsou spíše reakcí na odbornou diskuzi a vyjasněním některých sporných bodů. Patří mezi ně výslovné připuštění sjednání dohody o zpětném převodu finančního kolaterálu po splnění závazku, tedy fiduciárního převodu, který pro zajišťovací převod práva sjednat nelze. Dále je postaveno na jisto, že finanční kolaterál může být definován i jako soubor majetkových hodnot, jehož obsah se v čase proměňuje. Tomuto systému se říká pooling finančního kolaterálu. 3.10.1 F I N A N Č N Í Z A J I Š T Ě N Í V R Á M C I AK V I Z I C E Jak již bylo uvedeno výše, finanční zajištění je doplněním zajištění sjednaného ve formě zástavního práva nebo zajišťovacího převodu. Pokud zajištění v této formě naplní definici finančního zajištění, což v rámci akviziční transakce může nastat ve vztahu financující banky a akvizičního kupujícího, uplatňují se pro něj ustanovení o finančním zajištění na základě opt-out principu automaticky. Výhodou je vyšší ochrana v případě likvidace, insolvenčního řízení apod. pro věřitele, tedy banku. Oproti klasickému zástavnímu právu je tu možnost realizace finančního zajištění bez součinnosti orgánů veřejné moci, lze si 46

sjednat ponechání finančního kolaterálu, tedy prolomení zákazu propadné zástavy.118 Z mého pohledu je sjednání zástavního práva či zajišťovacího převodu ve formě finančního zajištění výhodné pro banku hlavně z hlediska realizace. Pro dlužníka, tedy akvizičního kupujícího bych je nepovažovala za významně nevýhodné, jen je nutné si vždy při zřizování zajištění výše uvedenými způsoby uvědomit možnost, že se bude řídit úpravou finančního zajištění, a zvážit ve vztahu ke konkrétní situaci, zda na tuto úpravu přistoupit, nebo ve smlouvě tuto možnost výslovně vyloučit, a tak posílit právní jistotu účastníku ohledně aplikovatelné právní úpravy.

118

HORSKÁ, Jana. Nová úprava finančního zajištění. Epravo.cz [online]. Publikováno 4. 2. 2011 *citováno dne 11. 2. 2011]. Dostupné z: .

47

4 Z ÁVĚR Akvizicí akciové společnosti rozumíme získání kontroly nad cílovou společností zpravidla na základě smlouvy o převodu akcií. Cílem akvizice je zhodnocení společnosti, která se stane vlastníkem kontrolního balíku v cílové společnosti. Pro samotný převod akcií právní řád stanoví mnoho podmínek, které je nutné naplnit, aby se jednalo o převod platný. V rámci akvizice akciové společnosti vzniká vztah mezi prodávajícím a kupujícím, kdy dochází k převodu akcií cílové společnosti a jako protiplnění je poskytována kupní cena. Právě okamžik převodu akcií a peněžních prostředků reprezentujících kupní cenu je stěžejním okamžikem akviziční transakce a obě zúčastněné strany si chtějí být jisté, že nabudou, co jim náleží. Prodávající v rámci akvizice tedy riskuje, že převede akcie, a nebude mu řádně zaplacena kupní cena, riziko kupujícího je opačné a doplněné nebezpečím, že akcie nebo jimi reprezentovaná cílová společnost budou mít vady, pro které mu vznikne nárok na vrácení části kupní ceny, kterého se bude těžko domáhat. Pro obě strany akviziční transakce je tedy nezbytné ke zvýšení jejich jistoty využít zajišťovacích institutů, které právní řád České republiky nabízí, případně si v podobě inominátní smlouvy vytvořit zajištění „na míru“. Vzhledem k tomu, že investice do akvizice akciové společnosti je jednou z největších investicí, ke kterým se kupující může rozhodnout, zpravidla bývá minimálně z části financována z bankovního úvěru. Banka poskytující peněžní prostředky na uhrazení kupní ceny má primárně vztah pouze s kupujícím a jejím hlavním zájmem je získat zpět vložené peněžní prostředky spolu s úrokem a poplatky, k čemuž stejně jako strany samotné akviziční transakce využívá zajišťovací instituty. V hlavní části této práce jsou popsány jednotlivé zajišťovací instituty, které je možné v rámci akvizice využít. Důraz jsem kladla na možné výkladové nejasnosti, aplikační problémy, aktuální judikaturu, která se k nim vztahuje, a posouzení jejich uplatnění v rámci akviziční transakce z pohledu kupujícího, prodávajícího a banky. Na základě tohoto přehledu jsem se pokusila vyhodnotit nejvhodnější zajišťovací instituty pro jednotlivé strany akviziční transakce. Pro kupujícího se jako vhodný zajišťovací institut jeví inominátní smlouva o vypořádání, která zjednodušeně zajišťuje, že jím poskytované peněžní prostředky budou převedeny ve stejný okamžik, kdy nabude akcie cílové společnosti. Stejnou funkci může plnit i bankovní záruka či dokumentární akreditiv. Pokud existuje možnost, že kupujícímu v budoucnosti vznikne nárok na vrácení části kupní ceny, je možné tuto pohledávku zajistit zástavním právem (vzhledem k právní jistotě ve vztahu k možné realizaci zástavního práva a likviditě jednotlivých druhů zástavního práva bych volila přednostně zástavní právo k cenným papírům, nemovitostem či obchodnímu podílu), ručením v případě, že je potvrzena bonita ručitele, případně blankosměnkou (při jejím uplatnění je velmi vhodné využít služeb právního poradce). Pro prodávajícího je možné doporučit zajišťovací instituty totožné se zajišťovacími instituty výše uvedenými, neboť inominátní smlouva o vypořádání, bankovní záruka, či dokumentární akreditiv mu zaručí, že při převodu akcií dojde zároveň k převodu peněžních prostředků reprezentujících kupní cenu. V případě, že při převodu akcií prodávající nenabude kupní cenu v plné výši, ale je sjednáno tzv. zádržné, jehož výplata je podmíněna, lze opět využít stejných zajišťovacích institutů, tedy inominátní smlouvy 48

o vypořádání, bankovní záruky, dokumentárního akreditivu, či tuto pohledávku zajistit pomocí zajišťovacích institutů výše doporučených pro zajištění nároků z vad akcií či cílové společnosti kupujícímu. Financující bance je možné doporučit pro zajištění akvizičního úvěru více zajišťovacích institutů vzhledem k tomu, že se touto problematikou zpravidla zabývá v rámci své hospodářské činnosti nepoměrně častěji než kupující a prodávající z akviziční transakce. Primárně by se banka měla snažit získat zajištění v podobě zástavního práva k cenným papírům, zejména akciím cílové společnosti. Zástavní právo k akciím či obchodnímu podílu na dlužníkovi může jako zajištění poskytnout jiná osoba v rámci skupiny. Velmi cenným zajištěním je i bankovní záruka poskytnutá jinou bankou. Dále lze bance doporučit zástavní právo k nemovitostem či pohledávkám, naopak bych se snažila vyhnout tomu, aby banka přijala jako zajištění zástavní právo k podniku, předmětu průmyslového vlastnictví a movitým věcem. V návaznosti na bonitu ručitele může být i ručení vítaným zajišťovacím institutem, lehce riskantním se mi zdá zajišťovací převod pohledávek, avšak vzhledem k jejich likviditě může být pro banku zajímavou alternativou. Další možností je i získání zajišťovací směnky od třetí osoby. Banky zpravidla úvěrovou smlouvu doplňují inominátními smlouvami, které dlužníkovi stanoví další povinnosti a bance další práva. To je dáno silným postavením banky v rámci celé transakce, neboť bez jí poskytnutých peněžních prostředků se akvizice zpravidla neuskuteční. Výběr zajišťovacích institutů pro konkrétní akvizici vždy závisí na okolnostech dané transakce a samozřejmě i na možnostech kupujícího respektive prodávajícího, jaké zajištění je schopný poskytnout, bezpochyby je však zajištění důležitou a neopominetulnou součástí každé akvizice.

49

5 R ESUMÉ The Word Economic Crisis has given an importance to the topic of acquisitions and its security. During the Crisis the acquisition market almost died and the corporate lawyers, banks and investors were watching every move of the other players to see a moment of change. I think that it came in last year. At the end of year 2010 the biggest acquisition of the year has been successfully completed and it was one from the big ones like in 2008, before the Crisis. Acquisition is a term that Czech law does not know. The first part of this thesis is answering a question: what is an acquisition? Acquisition means to acquire a control over the target company. Because of the fact that this thesis is focused on an acquisition of joint stock companies I am considering buying a majority or all of the shares of target company as the way how to achieve the aim of acquisition. There exist the alternatives how to make the acquisition but the Share purchase agreement is the standard acquisition contract used in the majority of transactions. Acquisition can be friendly or hostile one, it depends on the consent of the target company shareholders and management with an acquisition. In this thesis I am describing a process of a friendly acquisition. During the acquisition the future buyer is investigating the target company in a process called a due diligence. The aim of the due diligence is to get know the target company and find its weaknesses. The weaknesses of the target company can be used during the negotiation of acquisition price. The main part of acquisition is transfer of the shares and moneys. Both parties needs to be sure that they will acquire what is stated in the contract and because of this they use the security instruments. Acquisition is big investment and the buying company is not very often able to pay the whole acquisition price from its sources. That is the reason why the buying company enters into a loan agreement with a bank. Bank is offering money necessary for the completion of the acquisition but it needs to be sure that it will get its money back with an interest. And because of this the buyer is also entering into the security agreements with a bank. The main part of this thesis is presenting an overview of the possible security instruments for all the parties of acquisition transaction under the Czech law; mortgage, guarantee, bank guarantee and letter of credit, cession of the right, cession of the claim, bill, innominate contract and collateral. I was considering these security instruments from the position of each party, analyzing the issues of its application, discussing court judgments, in particular the Czech Supreme Court decisions, and published opinions of the legal professionals. In some cases it is necessary to watch the future development because some problematic questions are still not answered. My recommendation is for the parties of the share purchase agreement to enter into the escrow agreement with a financing bank. For all of the parties of acquisition I would recommend a mortgage over a real estate or mortgage over the shares and another stocks and bonds. Bank guarantee and letter of credit is a valuable security instrument as issued by the bank. Ordinary guarantee could be acceptable security based on the undertaker’s financial power. Bills are, in my point of view, complicated type of security instrument I would recommend it only in the legal relationship between the bank and 50

buyer, not for the legal relationship between seller and buyer in an acquisition. Also cession of the claims is an interesting type of security for a bank but not for a seller or buyer. I would avoid to the cession of right, mortgages over the movables or intellectual property rights. However, security in acquisition of a joint stock company is not the only one essential and problematic part of the transaction, I consider it as the one of the most important and ,because of it, I was focusing on the security instruments issues in this thesis.

51

6 S EZNAM LITERATURY 6.1 M ONOGRAFIE BAUDYŠ, Petr. Katastr a nemovitosti. 2. vydání. Praha : Nakladatelství C. H. Beck, 2010. BEJČEK, Josef; ELIÁŠ Karel; RABAN Přemysl a kolektiv. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4. vydání. Praha : C.H.Beck, 2007. BERDYCH, Martin. Financování akvizic v právním řádu ČR. Příručka pro management. Brno: KEY Publishing, 2009. DVOŘÁK, Tomáš. Akciová společnost a Evropská společnost. Praha : ASPI, a.s., 2009. FALDYNA, František; HUŠEK, Jan; POHL, Tomáš. Zajištění a zánik obchodních závazků. 2.vydání. Praha : ASPI, a.s., 2007. GIESE, Ernst; DUŠEK, Petr; PAYNE-KOUBOVÁ, Jana; DIETSCHLOVÁ, Lucie. Zajištění závazků v české republice. 2. přepracované vydání. Praha: C.H.Beck, 2003. HOLEYŠOVSKÝ, Milan. Zástavní právo, ručení, bankovní záruka a ostatní zajišťovací prostředky v podnikatelské, bankovní a právní praxi. Praha : Newsletter, 1995. HRDÝ, Milan a STROUHAL, Jiří. Finanční řízení. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2010. CHALUPA, Radim. Zajišťovací směnka. 1. Vydání, Praha: LINDE PRAHA, 2009 KOTÁSEK, Josef; PIHERA, Vlastimil; POKORNÁ, Jarmila; RABAN, Přemysl; VÍTEK, Jindřich. Kurs obchodního práva. Právo cenných papírů. 5. vydání. Praha : C.H.Beck, 2009. KOVAŘÍK, Zdeněk. Směnka jako zajištění. 2. vydání. Praha : C.H.Beck, 2009 ŠTENGLOVÁ, Ivana. Přehlede judikatury ve věcech zajištění závazků. Praha : ASPI, a.s., 2007. ŠTENGLOVÁ Ivana; PLÍVA Stanislav; TOMSA Miloš a kolektiv. Obchodní zákoník, 12.vydání. Praha : C.H.Beck, 2009. ŠTENGLOVÁ, Ivana; PLÍVA, Stanislav; TOMSA, Miloš a kolektiv. Obchodní zákoník, 13.vydání, Praha : C.H.Beck, 2010. ŠVESTKA, Jiří; SPÁČIL Jiří; ŠKÁROVÁ Marta; HULMÁK Milan a kolektiv. Občanský zákoník I, II. 2.vydání. Praha : C.H.Beck, 2009. TICHÝ, Luboš (ed.). Fúze a akvizice v českém, evropském a německém právu. Sborník ze symposia PF UK a LMU Mnichov. Praha : Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, 2006.

6.2 Č LÁNKY BARÁK, Josef. Návrh zákona o finančním zajištění. Právní rozhledy. 2010, č. 19, aktualita. BAUDYŠ, Petr. K přetváření práva soudy aneb den vzniku zástavního práva k nemovitosti. Právní rozhledy. 2009, č. 22., str. 821 a násl. ČERMÁK, Karel. Je zajišťovací převod fiduciárním převodem? Bulletin advokacie. 1997, č. 3, str. 11-15. DĚDIČ, Jan; DEJK, Pavel; KASÍK, Petr; KAŠPÁREK, Michal. K některým problémům akciového práva. Právní rozhledy. 2002, č. 2. s. 55. DĚDIČ, Jan; SKÁLOVÁ, Jana; HLAVÁČ, Jiří. Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (1. část). Obchodněprávní revue. 2009, č. 10, str. 278

52

DĚDIČ, Jan; SKÁLOVÁ, Jana; HLAVÁČ, Jiří. Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2. část). Obchodněprávní revue. 2009, č. 11, str. 308. DOBEŠ, Pavel. Několik poznámek k převodu (části) podniku. Právní rozhledy. 2007, č. 19, str. 707. DOLEŽIL, Tomáš. Usnesení NS ČR ze dne 4. 12. 2007, sp. zn. 29 Odo 564/2006, stanovisko č. 1. Právní rádce. 2008, č. 19, str. 10a. DVOŘÁK, Tomáš. Ještě k zástavnímu právu k podniku, Právní rozhledy 2003, č. 10, str. 520. ELIÁŠ, Karel. K jednomu aspektu účinků zřízení zástavního práva k cenným papírům, Právní rozhledy. 1994, č. 8, str. 271. HOLEYŠOVSKÝ, Milan. Zajištění závazků převodem práva. Právní rádce. 1996, č. 2, str. 8. LIŠKA, Petr. Ke smlouvě o otevření dokumentárního akreditivu, Právní rozhledy. 2008, č. 4, s. 119 ONDREJOVÁ, Dana. Námitka excesivního vyplnění blankosměnky aneb kladivo na směnečné „blankodlužníky“. Právní fórum. 2010, č. 7, str. 529 PIHERA, Vlastimil. Finanční zajištění. Právní rozhledy. 2005, č. 9, s. 902. PIHERA, Vlastimil. K právní povaze zástavního práva k cenným papírům (antichrese v českém právu), Právní rozhledy 2004, č. 7, str. 261 PLÍVA, Stanislav. Finanční zajištění. Právní fórům. 2006, č. 4, s. 124. PLÍVA, Stanislav. Zajišťovací převod práva. Právní praxe v podnikání. 1997, č. 3, str. 1-8. PLÍVA, Stanislav. Změny v právní úpravě finančního zajištění. Právní fórům. 2008, č. 6, str. 225. SVOBODA, Karel. Zajišťovací převod práva versus propadná zástava. Právní rozhledy. 2011, č. 4, str. 136. TELECKÝ, Ivan. Nemovitosti ve finančních transakcích I. Ad Notam. 2008, č. 5, s. 153. TELECKÝ, Ivan. Nemovitosti ve finančních transakcích II. Ad Notam. 2009, č. 1, s. 12. ŠILHÁN, Josef. Inominátní smlouvy a přípustnost analogie v obchodních závazkových vztazích. Právní rozhledy. 2007, č. 13, str. 465. ŠOVAR, Jan. Finanční zajištění v nové úpravě. Obchodněprávní revue. 2010, č. 10, str. 295. UZSÁK, Martin. Poison pills, obrana proti nepřátelskému převzetí a krátká poznámka k české právní úpravě. Právní rozhledy. 2007, č. 9, str. 320.

6.3 J UDIKATURA 6.3.1 N E J V Y Š Š Í S O U D Č E S K É R E P U B L I K Y Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 15. 3. 1995, sp. zn. 7 Cmo 120/94. Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 30.9.1998, sp.zn. 33 Cdon 111/98. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 9. 2. 2000, sp. zn. 32 Cdo 2384/98. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 30. 11. 2000, sp. zn. 29 Odo 760/2003. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 18. 1. 2001, sp. zn. 21 Cdo 2535/99. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 1. 7. 2001, sp. zn. 21 Cdo 2359/2000. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 3. 9. 2001, sp. zn. 29 Cdo 1073/2000. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 12. 12. 2002, sp. zn. 22 Cdo 1053/2001. 53

Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 8. 1. 2003, sp. zn. 29 Odo 667/2001. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 27. 8. 2003, sp. zn. 29 Odo 820/2001. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 27. 11. 2003, sp. zn. 30 Cdo 2089/2002. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 14. 5. 2004, sp. zn. 21 Cdo 2217/2003. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 20. 7. 2004, sp. zn. 22 Cdo 700/2004. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 30. 8. 2005, sp. zn. 30 Cdo 294/2005. Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 25. 11. 2005, sp.zn. 21 Cdo 2939/2004. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 21. 12. 2005, sp. zn. 29 Odo 851/2003. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 5. 4. 2006, sp. zn. 29 Odo 221/2005. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 3. 5. 2006, sp. zn. 21 Cdo 1891/2005. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 9. 5. 2006, sp. zn. 29 Odo 870/2005. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 28. 6. 2006, sp. zn. 29 Odo 775/2004. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 1. 11. 2006, sp. zn. 5 Tdo 1305/2006. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 25. 4. 2007, sp. zn. 29 Odo 69/2006. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 4. 12. 2007, sp. zn. 29 Odo 564/2006. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 6. 12. 2007, sp. zn. 32 Odo 849/2006. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 10. 4. 2008, sp. zn. 29 Odo 1589/2006. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 24. 6. 2008, sp. zn. 29 Odo 1012/2006. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 15. 10. 2008, sp. zn. 31 Cdo 495/2006. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 10. 12. 2008 sp. zn. 29 Cdo 4498/2007. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 29. 1. 2009, sp. zn. 29 Cdo 1780/2008. Rozsudek Nejvyššího soudu české republiky ze dne 10. 3. 2009, sp. zn. 21 Cdo 3085/2008. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 27. 5. 2009, sp. zn. 20 Cdo 2131/2007. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 24. 6. 2009, sp. zn. 23 Cdo 700/2009. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 30. 6. 2009, sp. zn. 33 Cdo 1254/2007. Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 19. 8. 2009, sp. Zn. 29 Cdo 5260/2007. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 1. 9. 2009, sp. zn. 29 Cdo 2011/2007. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 26. 1. 2010, sp. zn. 30 Cdo 1918/2008. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 31. 3. 2010, sp. zn. 29 Cdo 3023/2007. Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 26. 10. 2010, sp. zn. 29 Cdo 5452/2008. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 26. 10. 2010, sp. zn. 29 Cdo 1952/2009. 6.3.2 N E J V Y Š Š Í S P R Á V N Í S O U D Rozsudek Nejvyššího správního soudu České republiky ze dne 31. 7. 2007, sp. zn. 8 Afs 120/2005-86. 6.3.3 V R C H N Í S O U D Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 3. 3. 1997, sp. zn. 5 Cmo 649/95. Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 23. 11. 1998, sp. zn. 5 Cmo 625/97. 54

Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 20. 2. 2001, sp. Zn. 5 Cmo 556/2000.

6.4 I NTERNETOVÉ

ZDROJE

Akviziční vlak se rozjíždí. Ekonom.IHNed.cz. *online+ Publikováno 10.2.2011 *citováno 2. 3. 2011+. Dostupné z: . Banky čekají tučný rok fúzí a akvizic. Finweb.IHNed.cz *online+. Publikováno 21. 2. 2011 *citováno 2. 3. 2011+. Dostupné z: . Banky se vracejí k financování akvizic. E15.cz *online+. Aktualizováno 11. 8. 2010 *citováno 2. 3. 2011+. Dostupné z: . Ernst & Young: Česko je atraktivní pro fúze a akvizice. E15.cz *online+. Publikováno 27. 1. 2011 *citováno 2. 3. 2011+. Dostupné z: . Ernst & Young: Fúze a akvizice v roce 2011? Klíčová bude důvěra investorů. Profit.cz *online+. Publikováno 22. 2. 2011 *citováno 2. 3. 2011+. Dostupné z: . HORSKÁ, Jana. Nová úprava finančního zajištění. Epravo.cz *online+. Publikováno 4. 2. 2011 *citováno dne 11. 2. 2011+. Dostupné z: . KUDRNA, Karel. Přípustnost inominátních smluv a smíšených smluv v českém právu soukromém. ipravnik. cz *online+. Publikováno 25. 9. 2002 *citováno dne: 6. 3. 2011+. Dostupné z: . MALÝ, Milan. Nepřátelské převzetí: metody a strategie obrany. Ihned.cz [online]. Aktualizováno 8. 9. 2006 *citováno 3. 2. 2010]. Dostupné z: < http://modernirizeni.ihned.cz/c1-19237530-nepratelske-prevzeti-metody-a-strategieobrany >. Prodeje firem padly na minimum. E15.cz *online+ Aktualizováno 22. 12. 2010 *citováno 2. 3. 2011+. Dostupné z: . VALA, Robert. Zajištění závazku převodem práva – část. III. EPRAVO.CZ. [online]. Publikováno 6. 5. 2003 *citováno dne 4. 3. 2011+. Dostupné z: .

6.5 O STATNÍ

ZDROJE

ACCA Paper P4. Advanced Financial Management. 3. Vydání. Londýn : BPP Learning Media, 2009. Aplikace práva při mezinárodních fúzích a akvizicích a financování, materiály z přednášek, PVP PrF MU, jaro 2010. Banking and finance summer law school 2010, materiály z letní školy pořádané ELSA Bucharest. 55