Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra správní vědy, správního práva a finančního práva
Bakalářská práce
Právní úprava veřejných zakázek Zdeněk Mandovec
2007
„Prohlašuji, že jsem bakalářskou práci na téma: Právní úprava veřejných zakázek zpracoval sám a uvedl jsem všechny použité prameny“.
______________________ Zdeněk Mandovec
OBSAH OBSAH ...................................................................................................................................... 2 Úvod ........................................................................................................................................... 3 1
Definice veřejné zakázky, zásady jejího zadávání a historický vývoj.......................... 5 1.1 Definice veřejné zakázky............................................................................................ 5 1.2 Zásady zadávání veřejných zakázek ........................................................................... 7 1.3 Historický vývoj veřejných zakázek........................................................................... 9 1.3.1 Meziválečné období............................................................................................ 9 1.3.2 Poválečné období.............................................................................................. 10 1.3.3 Právní úprava veřejných zakázek po roce 1989................................................ 10 1.3.3.1 Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek ................................ 11 1.3.3.2 Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách.............................................. 14
2
Současná právní úprava veřejných zakázek ................................................................ 16 2.1 Důvody vzniku nové právní úpravy.......................................................................... 16 2.2 Zhodnocení slučitelnosti s akty práva Evropských společenství/Evropské unie (ES/EU)................................................................................................................................. 19 2.3 Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách........................................................ 20 2.3.1 Vymezení základních pojmů ............................................................................ 22 2.3.1.1 Zadavatel veřejné zakázky............................................................................ 23 2.3.1.2 Zájemce a uchazeč ........................................................................................ 26 2.3.1.3 Dělení veřejných zakázek podle předmětu ................................................... 27 2.3.1.4 Dělení veřejných zakázek podle výše jejich předpokládané hodnoty .......... 30 2.3.2 Zadávací řízení.................................................................................................. 31 2.3.2.1 Druhy zadávacích řízení ............................................................................... 31 2.3.2.2 Lhůty............................................................................................................. 33 2.3.2.3 Zadávací dokumentace ................................................................................. 34 2.3.3 Kvalifikace a nabídka ....................................................................................... 34 2.3.3.1 Kvalifikace.................................................................................................... 35 2.3.3.2 Nabídka......................................................................................................... 36 2.3.3.3 Otevírání obálek s nabídkami ....................................................................... 37 2.3.4 Hodnocení nabídek a ukončení zadávacího řízení............................................ 38 2.3.5 Zvláštní postupy a nové trendy v oblasti zadávání veřejných zakázek ............ 40 2.3.5.1 Soutěž o návrh .............................................................................................. 40 2.3.5.2 Elektronizace procesu zadávání veřejných zakázek ..................................... 41 2.3.6 Ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele .............................................. 42
Závěr ........................................................................................................................................ 45 Résumé..................................................................................................................................... 49 POUŽITÁ LITERATURA..................................................................................................... 51 Příloha č. 1 Případová studie – Zadávací řízení: „Sedačková lanovka Kobyla“.............. 57
2
Úvod V demokratických systémech s tržním hospodářstvím si vláda a další orgány a instituce veřejné správy zajišťují své potřeby týkající se výroby zboží nebo provedení určitých prací a služeb prostřednictvím zadávání veřejných zakázek. Vzhledem k tomu, že tyto potřeby jsou financovány z veřejných prostředků, tedy daňovými poplatníky, je třeba zajistit, aby tyto finanční zdroje byly v zájmu zajištění srovnatelnosti výhodnosti nákupu vydávány efektivně a podle jasných pravidel. Důvod nezbytnosti zákonné úpravy veřejného zadávání je možné spatřovat také v tom, že pokud ekonomické subjekty hospodaří s vlastními nebo i úvěrovými prostředky, může se uskutečňovat regulační funkce trhu, která povede tyto subjekty k hospodárnému, účelnému a efektivnímu vynakládání finančních prostředků. Pokud ovšem jeden z nich hospodaří s prostředky veřejnými, je nezbytné uplatňovat pravidla, která by adekvátně aplikovala tržní mechanismus z hlediska hospodaření s veřejnými prostředky, a zabezpečila tak povinné uplatnění systému veřejné soutěže při udělování veřejných zakázek soukromému sektoru.1 Veřejné
zakázky
jsou
důležitým
instrumentem,
který
má,
zvláště
v podmínkách naší mladé rozvíjející se demokracie, efektivitu, transparentnost a kontrolu nakládání s veřejnými prostředky naplňovat. Problémová oblast, do které můžeme veřejné zakázky zahrnout, je velmi široká a má řadu aspektů právního, ekonomického i celospolečenského charakteru. Jedná se o oblast aktuálně široce diskutovanou2 a to i s ohledem k dotacím z Evropské unie, zasahující do řady oborů lidské činnosti, propojuje subjekty veřejné ekonomiky se soukromoprávními společnostmi, zasahuje do činnosti a správy vykonávané vládou, kraji a obcemi, ovlivňuje velikost státních výdajů jako jedné ze složek agregátní poptávky a tím tedy velikost výstupu (hrubý domácí produkt) a tempa jeho růstu; veřejné zakázky jsou důležitým nástrojem v boji proti hospodářské kriminalitě, mají mezinárodní aspekt nejen v rámci Evropské unie, blízký vztah ke koncesím, které byly také dříve součástí právní úpravy veřejných zakázek atd. Komplexní zpracování dané problematiky ze všech hledisek proto přesahuje rozsah a možnosti bakalářské práce. Z tohoto důvodu považuji za nutné v úvodu této práce podrobněji vymezit obsah práce a její cíl.
1 2
Pelc, V. Veřejné zakázky : zákon o veřejných zakázkách s vysvětlivkami, 1. vydání , Praha : Linde, 2004, s. 9. blíže viz. články v oddílu Použitá literatura
3
Cílem práce je rozbor právní úpravy veřejných zakázek na území České republiky, nastínění vývoje legislativy v této oblasti, definování veřejných zakázek z právního a pro srovnání také z ekonomického hlediska, dále podrobněji specifikovat důvody vzniku nové právní úpravy. Těžištěm práce bude právní rozbor zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách (dále také jen "zákon o veřejných zakázkách" nebo "zákon") se zaměřením na odlišnosti proti předcházející právní úpravě a na otázky související se zadáváním veřejných zakázek v oblasti lanových drah s pohledu uchazeče (resp. zájemce) a možnosti jeho obrany proti nesprávnému postupu zadavatele. Součástí práce bude popis průběhu konkrétní veřejné zakázky. V práci používám metodu analýzy legislativy a dostupné literatury, syntézu, popis a komparaci získaných poznatků. Kvůli zamezení vysoké popisnosti a velkému rozsahu práce jsem zvolil metodu odkazů na jednotlivé paragrafy zákona bez jejich doslovné citace, k práci je tak vhodné mít úplné znění zákona k dispozici. Práci pro přehlednost člením do dvou hlavních kapitol. První kapitola se bude věnovat obecné problematice veřejných zakázek, jejich vymezení a zásadami jejich zadávání a také historickému vývoji jejich právních úprav. Druhá kapitola se bude podrobně věnovat současné právní úpravě – důvody jejího vzniku a jejímu vztahu k evropskému právu, po té konkrétně základním pojmům zákona, zadávacímu řízení, hodnocení nabídek a ukončení zadávacího řízení, novými trendy v oblasti zadávání veřejných zakázek a ochraně proti nesprávnému postupu zadavatele. Popis konkrétní veřejné zakázky z praxe uvádím ve zvláštní příloze jako případovou studii.
Práci jsem zpracoval a jednotlivé právní předpisy jsou citovány v platném znění k datu 15. dubna 2007.
4
1 Definice veřejné zakázky, zásady jejího zadávání a historický vývoj Jestliže stanoveným cílem práce je analýza právní úpravy veřejných zakázek, považuji za nutné nejprve vymezit předmět práce – veřejné zakázky. Po té objasnit zásady jejich zadávání, tj. principy na kterých je institut veřejných zakázek založen a také v krátkosti shrnout historický vývoj legislativy v oblasti veřejných zakázek. Na veřejné zakázky můžeme obecně nahlížet nejen z právního hlediska, ale také z ekonomického, z tohoto důvodu je vhodné obě pojetí pro srovnání a přesnější vymezení práce definovat. V další subkapitole po té popíši zásady, které jsou s veřejnými
zakázkami
spojeny
a
v souvislosti
s tím
objasním
důležitost
poptávkového systému po veřejných zakázkách. V poslední části této kapitoly se budu věnovat historii veřejných zakázek na našem území, tento vývoj předurčuje v mnohém současnou právní úpravu.
1.1 Definice veřejné zakázky Z právního hlediska je veřejná zakázka definována přímo v zákoně o veřejných zakázkách3 jako zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejné zakázky se dále podle předmětu dělí na veřejné zakázky na dodávky, veřejné zakázky na služby a veřejné zakázky na stavební práce; podle výše jejich předpokládané hodnoty se dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu. Uvedená definice českého právního řádu vychází zjevně ze směrnice Evropského parlamentu a Rady, kde jsou veřejné zakázky charakterizovány jako úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb.4 Veřejná zakázka musí být zadána dle zákona o veřejných zakázkách a realizována pouze na základě písemné smlouvy. Jak vyplývá z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže charakter zakázky mají pouze ty případy, kdy zadavatelům vzniká peněžitý závazek, nikoliv případy, kdy „zadavatelé“ mají 3 4
§7 Zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách Směrnice evropského parlamentu a rady 2004/18/ES.
5
z uzavřené smlouvy příjem. Smlouva o nájmu podniku tedy nepodléhá režimu zákona o veřejných zakázkách.5 Zákon stanovuje obligatorně písemnou formu, i když tato povinnost jinak z obecných právních předpisů nevyplývá. Systém veřejných zakázek je s pohledu státu v kompetenci tří institucí. Ministerstva financí se týká financování veřejných zakázek, Ministerstvo pro místní rozvoj má na starost metodiku zadávání veřejných zakázek a vazbu na strukturální fondy EU, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je orgánem dohledu a zajišťuje přezkumné řízení. V této souvislosti si je však třeba uvědomit, že veřejné zakázky jsou především obchodem, a tedy veškeré úkony mezi zadavatelem a uchazeči jsou činěny v obchodně - právních vztazích. Zadavatel tedy nevystupuje při zadávání veřejné zakázky a vynakládání veřejných prostředků jako veřejnoprávní orgán, v nadřazeném postavení, nýbrž vystupuje jako subjekt v rovnoprávném postavení s uchazeči. Uvedenou skutečnost si je nutno uvědomit při aplikaci zákona.6 Veřejné zakázky jsou co do své povahy zvláštním druhem obchodně právního vztahu. Zvláštnost je dána tím, že před uzavření smlouvy je zadavatel povinen dodržet kogentní postup, spočívající v tom, že před jejím uzavřením musí být zabezpečena hospodářská soutěž o veřejnou zakázku. Důležitou otázkou je, zda rámec, který je nutné při uzavírání smluv respektovat, má jako celek veřejnoprávní či soukromoprávní charakter. Zákon o veřejných zakázkách je smíšené povahy s tím, že některá jeho ustanovení jsou čistě veřejnoprávní povahy (např. ustanovení o přezkumném řízení, kvalifikaci apod.), některá z nich povahy soukromoprávní (některá ustanovení v zadávací části). Tedy platí, že obecná ustanovení7 občanského a obchodního zákoníku lze při zadávání veřejných zakázek v některých případech použít.8 Z ekonomického hlediska veřejnou zakázkou rozumíme účelnou alokaci zdrojů, kterou zadavatel sleduje obvykle ekonomicko – sociální cíle. Na jedné straně přihlíží k tomu, aby použité veřejné zdroje byly alokovány hospodárně, efektivně a účelně. Vedle těchto racionálně ekonomických alokačních kritériích obvykle sleduje i
5
Krč, R. – Marek, K. – Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s vysvětlivkami a předpisy souvisejícími, Praha : Linde, 2006, s. 40. 6 Jurčík, R. Základní principy zadávání veřejných zakázek. Daně a právo v praxi. 2000. č. 10, s. 12. 7 Například ustanovení § 271, §373 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník. 8 Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 8.
6
kritéria normativní, související s přerozdělováním zdrojů, kdy užitky z realizované veřejné zakázky mohou plynout jen určitým segmentům veřejnosti. 9 Z ekonomického hlediska je možné tedy v tomto smyslu veřejné zakázky dále analyzovat jako veřejný výdaj, hledat kritéria efektivnosti veřejných zakázek a jejich hodnocení. Ekonomickou důležitost veřejných zakázek potvrzuje také, že asi 11 až 13 % hrubého domácí produktu všech členských států EU tvoří veřejné zakázky, přitom jednotlivé státy udávají až 20 %.10 Tento přístup však není tématem této práce a přesahuje její možnosti.
1.2 Zásady zadávání veřejných zakázek Vzhledem k tomu, že prostřednictvím veřejných zakázek jsou vynakládány značné finanční prostředky z veřejných zdrojů, je nezbytné, aby jejich čerpání bylo vymezeno jasnými principy. V této části práci chci v návaznosti na v úvodu práce vyjádřený smysl veřejných zakázek vymezit principy, které mají zaručovat efektivitu, transparentnost, zákaz diskriminace a zamezit korupčnímu jednání. 11
v zákoně
Přímo
najdeme základní principy, které je povinen zadavatel ve všech případech
postupu zadávání a celého průběhu veřejné zakázky dodržovat, jedná se o zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. V odborné literatuře můžeme nalézt také alternativní definice těchto základních principů, Jurčík například uvádí jako základní principy zadávání efektivnost, ekonomičnost, transparentnost a nediskriminaci.12 Tyto zásady můžeme rozvíjet a také dovodit z dalších částí zákona další principy na kterých je zákon založen: -
podpora rozvoje konkurenčního prostředí;
-
zabezpečení hospodárnosti a efektivního vynakládání veřejných prostředků;
-
přijetí nejvhodnější nabídky;
-
vyloučení možnosti diskriminace uchazečů o veřejnou zakázku;
-
dosažení rovného přístupu k veřejným zakázkám;
-
zamezení nečestné soutěži, úplatkům a zvýhodňování určitých subjektů;
-
zabezpečení
transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek,
zprůhlednění a veřejná kontrola; -
zásada střídání uchazečů;
9
Ochrana, F. Veřejné zakázky. 1.vydání. Praha : Ekopress, 2004, s. 9. Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 9. 11 § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. 12 Jurčík, R. Zadávání veřejných zakázek v praxi. 1. vydání. Praha : C.H. Beck, 2002, s. 23. 10
7
-
zásada důvěrnosti nabídek;
-
zabezpečení nápravy a možného použití sankcí při porušení zákona;13 Význam uvedených zásad je dvojího charakteru. První – aplikační význam -
může využít zadavatel při praktické aplikaci jednotlivých postupů v zadávacím řízení, např. při hodnocení nabídek přihlédnout k zásadě hospodárnosti a efektivního vynakládání veřejných prostředků, pokud chybně provedený výběr neguje tuto zásadu. Interpretační význam vyjadřuje skutečnost, že v situaci kdy právní předpis upravující veřejné zakázky neobsahuje jednoznačné řešení problému, použije se pro konkrétní situaci některá z uvedených zásad. Takováto situace může nastat přestože zákonodárce provede tvorbu práva kvalitně, nemůže a nebylo by to zřejmě ani vhodné, vzhledem k přehlednosti a možnému zneužití, postihnout veškeré možné i nemožné situace, které v praxi nastanou a proto mají výše uvedené zásady velký význam. Mimo těchto principů považuji ještě za důležité objasnit rozdíl mezi nabídkovým a
poptávkovým systémem po veřejných zakázkách. Základními
subjekty veřejné zakázky jsou zadavatel a uchazeč. Jako další subjekt, který je potřebné patřičně zohledňovat, je veřejnost. Tento subjekt se podstatně vztahuje k veřejné zakázce, neboť právě veřejnost je uživatelem výsledků veřejné zakázky. Z hlediska role veřejnosti ve vztahu k veřejným zakázkám můžeme hovořit o dvou základních přístupech k veřejným zakázkám, a to přístupu nabídkovém a přístupu poptávkovém. Nabídkový přístup absolutizuje roli politiků (rozhodovatelů) při veřejných zakázkách. V tomto přístupu zadávají rozhodovatelé veřejnou zakázku, aniž by zjišťovali preference občanů o daném problému a zohledňovali jejich reálná očekávání. Můžeme bohužel nalézt případy, kdy politici rozhodli o veřejné zakázce bez ohledu na celkové veřejné mínění či proti doporučení expertní komise. Naproti tomu poptávkový systém po veřejných zakázkách vychází z toho, že určující roli pro vyhlášení výběrového řízení a realizaci veřejné zakázky má zohlednění potřeb a požadavků občanů, jejich skutečné poptávky po veřejných statcích. Politici a rozhodovatelé v tomto přístupu fungují jako prvky veřejné služby občanům, jako uspokojovatelé jejich poptávky po veřejných statcích.14 Z hlediska smyslu veřejných zakázek je žádoucí, aby byl využíván poptávkový přístup a můžeme jej považovat také za určitou zásadu, která by měla být při zadávání 13 14
Jurčík, R. Zadávání veřejných zakázek v praxi. 1. vydání. Praha : C.H. Beck, 2002, s. 23-26. Ochrana, F. Veřejné zakázky. 1.vydání. Praha : Ekopress, 2004, s. 14.
8
veřejných zakázek respektována. Rozdíl mezi oběma systémy ilustruje následující obrázek.
Nabídkový přístup
Poptávkový přístup
1.
Politici (rozhodovatelé) - politické rozhodnutí o přípravě veřejné zakázky
2.
Realizace veřejné zakázky
3.
Veřejnost – o zakázce informována až při nebo skončení veřejné zakázky
Veřejnost – zjištěné potřeby a zájmy veřejnosti Politici rozhodnutí zakázky
je po
(rozhodovatelé) – o přípravě veřejné
Realizace veřejné zakázky
Pramen: Ochrana, F. Veřejné zakázky. 1.vydání. Praha : Ekopress, 2004, s. 13. Upraveno autorem.
1.3 Historický vývoj veřejných zakázek První zmínky o pevných pravidlech pro zadávání veřejných zakázek nacházíme již ve francouzském stavebním řádu z roku 1535. V Německu se veřejnou soutěží zadávaly veřejné zakázky již v roce 1542 a v Prusku bylo zadávání veřejných zakázek uzákoněno v roce 1885. V Rakousku bylo zadávání veřejných zakázek upraveno nařízením č. 61/1909 ř. j., o zadávání státních dodávek a prací a celou řadou prováděcích předpisů.15 Po vzniku Československa vznikla první česká úprava veřejných zakázek nařízením vlády republiky Československé č. 667/1920 Sb. ze dne 17. prosince 1920, o zadávání státních dodávek a prací (Zadávací řád)16.
1.3.1 Meziválečné období Ustanovení tohoto nařízení platilo pro dodávky a práce, které zadávaly úřady státní správy a jimi spravované ústavy, podniky a fondy. Nařízení již tehdy reflektovalo smysl veřejných zakázek a mělo zajistit efektivní hospodaření s penězi státního rozpočtu, bylo založeno na řadě institutů, které přetrvaly do současnosti (vyhlášení, lhůty, požadavky na formu a obsah nabídek, vadium17, otevření nabídek, 15
Doležalová, H. Historie zadávání veřejných zakázek. Právník, 1998, č. 9. Dále také jen “nařízení”. 17 Požadavek na jistotu byl předepsán v rozmezí 3 % až 5 % rozpočtené ceny dodávky nebo práce.
16
9
smluvní pokuty a další). Ve všeobecných ustanovení, dle mého názoru vhodně oproti současné úpravě, již v úvodu tohoto právního předpisu byly mimo jeho působnost vymezeny určité dodávky a práce např. vojenského charakteru nebo ty, které jsou prováděny ve vlastní režii některým odvětvím státní správy pro vlastní potřebu. Dále byly vymezeny tři způsoby zadávání, mimo veřejné soutěže, bylo možno za stanovených podmínek vyhlásit omezenou soutěž a také tzv. zadání z volné ruky, neboli přímé zadání. Nařízení mělo poměrně přehledné členění do pěti částí (ustanovení všeobecná, způsob zadávání, nabídkové řízení, obsah a provedení smluv, ustanovení přechodná a závěrečná), řada ustanovení již tehdy akcentovala některé zásady uvedené v předcházející kapitole, na druhé straně však můžeme nalézt i takové, které jim přímo odporovaly, např. § 34 odst. 118 ukládal povinnost zaměstnávat nediskriminace
domácí
dělníky
a
vypovídá
a
zřízence, o
což
tehdejších
odporuje
současné
poválečných
zásadě
politických
a
národohospodářských představách společnosti.
1.3.2 Poválečné období V poválečném období a v období socialismu byla problematika veřejných zakázek upravena Všeobecnými stavebními podmínkami z roku 1947. Po roce 1948 ztratilo zadávání veřejných zakázek v centrálně řízeném hospodářství svůj základní smysl a právní úprava v podmínkách státních podniků nebyla nutná. Veřejné soutěže v situaci pevně stanovených cen pozbyly významu. Přesto byla předmětná problematika v rámci novely Hospodářského zákoníku z roku 197219 doplněna a stručně definována veřejná soutěž, užší soutěž a veřejný příslib.
1.3.3 Právní úprava veřejných zakázek po roce 1989 Se změnou politického systému v roce 1989 došlo ke změně orientace řízené ekonomiky na ekonomiku tržní. Vzhledem k tomu, že úprava zadávání veřejných zakázek představuje účinný nástroj nejen pro úsporu veřejných prostředků, ale i k zabezpečení efektivního fungování hospodářské soutěže, jevilo se nezbytným tuto oblast upravit a zapojit se do evropských struktur a institucí. 20 18
Dodavateli nebo podnikateli budiž uloženo, zaměstnávati domácí a za přibližně stejných podmínek v první řadě místní dělníky a zřízence a dbáti zákonných předpisů o jejich ochraně po stránce právní, zdravotní a bezpečnostní, tudíž i předpisů o pojištění proti nemoci a úrazu. 19 Zákon č. 109/1964 Sb,. hospodářský zákoník 20 Jurčík, R. Zadávání veřejných zakázek v praxi. 1. vydání. Praha : C.H. Beck, 2002, s. 5.
10
V této situaci došlo k potřebě vydat nový dokument, který by vyplnil stávající mezeru v legislativě. Nejprve 1. 10. 1990 vydává Ústav racionalizace ve stavebnictví Zadávací řád staveb, a to ve formě metodického pokynu. Výše citovaný metodický pokyn stanovil postup zadávání staveb dodavatelům a podmínky pro zadání. Následně byl vydán jako metodický pokyn Zadávací řád staveb společně Ministerstvem financí a Ministerstvem hospodářství.21 Základním nedostatkem těchto pokynů však byla jejich právní nezávaznost a také omezená oblast působnosti – zadávání staveb. Druhý z problémů byl vyřešen usnesením vlády ze dne 24. 6. 1992 (458/1992), v kterém došlo k rozšíření zadání formou soutěže na celou oblast předmětů zakázek, tj. na dodávky, práce, služby a výkony. První z nedostatků (podzákonná regulace) byl vyřešen schválením zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který nabyl účinnosti 1. 1. 1995 a stal se první zákonnou právní úpravou v České republice. 1.3.3.1 Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek Ačkoli existence zákonné úpravy veřejných zakázek je z podstaty tržního hospodářství žádaná, její vznik byl zřejmě iniciován až snahou České republiky o vstup do Evropské unie. Což dokládá také Evropská dohoda o přidružení České republiky k Evropské unii (Asociační dohoda), která vstoupila v platnost k 1. 2. 1995, v článku 68 totiž požaduje, aby Česká republika vytvořila a zavedla komplexní systém veřejného zadávání a umožnila – nejpozději do termínu nabytí plného členství v Evropské unii – účast na veřejném zadávání zájemcům z členských zemí na základě stejných podmínek (nediskriminace) a vzájemnosti.22 Cílem zákona bylo, jak uvádí důvodová zpráva, aplikovat tržní mechanismus do hospodaření veřejnými prostředky uplatněním systému obchodní veřejné soutěže při udělování veřejných zakázek. Při jeho tvorbě se vycházelo z modelového zákona o zadávání zboží, staveb a služeb, přijatého Komisí Spojených národů pro mezinárodní obchodní právo (UNICITRAL), ze směrnic EU a z jeho návaznosti na již existující právní předpisy (obchodní zákoník, občanský zákoník, živnostenský zákon a další). Zákon ideově navázal na systém, jenž v Československu fungoval od 31. 12. 1920 do počátku padesátých let.23 Trochu nešťastným řešením byla zvolená koncepce zákona, jež
21
Šedivý, V. Veřejné zakázky v praxi. 1. vydání. Ostrava : Sagit, 1996, s. 14. Tillman, J. Veřejná zakázka. Praha: Prospektrum, 1995, s.7. 23 Marek, K. – Pelc, V. Veřejné zakázky. Zákon o veřejných zakázkách s vysvětlivkami. 2. aktualizované vydání. Praha: Linde, 2005, s. 10. 22
11
vycházela ze zmíněného modelového zákona, který je svou strukturou odlišný od zadávacích směrnic EU. Zákon byl členěn do pěti částí, přičemž lze vymezit dvě oblasti jeho působnosti, a to na zadávání veřejných zakázek a na dohled nad dodržováním zákona. První část – obecná ustanovení – definovala předmět právní úpravy a základní pojmy (veřejnou zakázku, zájemce, uchazeče, nabídku, kvalifikaci, zadávací dokumentaci a další), ty totiž v českém prostředí dlouho neexistovaly a jejich vymezení bylo tedy nezbytné, ale ani jednoduché. Tak například veřejné zakázky byly v prvním znění zákona definovány jako koupě, nájem, zhotovení, montáž, údržba, oprava nebo úprava věcí movitých či nemovitých anebo provedení jiných činností (např. dopravní služby regionu, odvoz a likvidace tuhých domovních odpadů, čistění komunikací, projektová činnost) a při splnění dalších podmínek. Vymezení odpovídající dnešnímu bylo provedeno novelou, zákonem č. 28/2000 Sb., a veřejnou zakázkou se po té rozuměla úplatná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky, provedení prací nebo poskytování služeb. Druhá část upravovala obchodní veřejnou soutěž a její průběh, tedy vyhlášení soutěže prostřednictvím Obchodního věstníku a centrální adresy, obsah podmínek soutěže, způsob hodnocení nabídek a otázky týkající se jistoty. Dále také obsahoval sporné ustanovení „Zvýhodnění některých uchazečů v obchodní veřejné soutěži“
24
,
které nebylo slučitelné s požadavkem EU na zákaz diskriminace a zásadu vzájemnosti. V dalších hlavách této části byl podrobně upraven průběh soutěže a institut dvoustupňové obchodní veřejné soutěže. Třetí část upravovala jiné způsoby zadávání, čtvrtá dohled nad dodržováním zákona a poslední obsahovala neméně důležitá ustanovení společná, přechodná a závěrečná. Zákon během své existence prodělal mnoho změn o čemž svědčí skutečnost, že byl celkem třináctkrát novelizován.25 Obecně lze konstatovat, že zákon sehrál pozitivní roli při nakládání s veřejnými prostředky určenými na nákup předmětu veřejných zakázek a při prosazování obecných cílů evropského systému veřejných zakázek, k nimž náleží vytváření rámce nabídek, šetření peněz daňových poplatníků, umožnění nakupovat za předpokladu 24
§ 11 odst. 2 zákona čís. 199/1994 Sb., :V případě obchodní veřejné soutěže se zahraniční účastí (§ 65) může zadavatel v podmínkách soutěže stanovit zvýhodnění nabídkových cen tuzemských osob nejvýše do 10 % od nejnižší nabídkové ceny zahraniční osoby. Předkládá-li nabídku společně tuzemská a zahraniční osoba, považuje se jejich nabídka za nabídku zahraniční osoby. 25 Za nejvýznamnější novely lze považovat zákon č. 148/1996 Sb., a zákon č. 28/2000 Sb.
12
spravedlivé a otevřené soutěže o veřejné zakázky, umožnění zadavatelům vybírat z širšího okruhu zájemců o veřejnou zakázku za účelem úspory peněz daňových poplatníků a přispívání k dlouhodobému růstu pracovních příležitostí.26 Se vstupem do Evropské unie vznikla nezbytnost právní úpravu zadávání veřejných zakázek uvést do souladu s právními předpisy platnými v Evropské unii. Tento zákon o zadávání veřejných zakázek však požadavky na kompatibilitu tuzemské právní úpravy s právní úpravou EU nesplňoval. Nevyhovoval evropské právní úpravě ani po stránce terminologické, ani po stránce obsahu jednotlivých zadávacích postupů.
27
Přijetí nového zákona bylo potřebné i z věcného hlediska,
neboť tato právní úprava ani po novelizacích některé nejasnosti při výkladu pojmů neodstranila; při aplikaci zákona to vedlo k právní nejistotě, a tím k nadměrnému počtu žádostí – návrhů na zahájení přezkumného řízení. Důsledkem bylo prodlužování a prodražování zadávacího procesu.28 Zákon o zadávání veřejných zakázek také neřešil otázku, zda má uchazeč nárok na úroky z prodlení. Zadavatel je povinen uvolnit po uplynutí zadávací lhůty (respektive po uzavření smlouvy) jistotu. Spočívá-li jistota ve složení peněžité částky (až 5% peněžitého závazku z veřejné zakázky), vrací se tato nezanedbatelná částka po značně dlouhé době (jen neprodloužená zadávací lhůta může trvat 90 dnů!). Větší opatrnost byla potřebná při posuzování takových okolností, které by z povahy věci měly být u obou způsobů zadávání (tzv. obchodní veřejnou soutěží a tzv. jinými způsoby) stejné, a u nichž to zákon spíše nedopatřením výslovně nestanovil, jako je např. ověření základních kvalifikačních předpokladů. Systematický výklad by však vedl k interpretaci, že se kvalifikační předpoklady týkají jen účastníků veřejné soutěže. Při rozporu ve výsledku použití užších výkladových metod lze použít i výklad teleologický (účelový), který svědčí ve prospěch použití stejných kvalifikačních kritérií pro všechny zájemce o veřejné zakázky.29 Uvedené a další nedostatky v zákoně byly takového charakteru, že nebylo možno přistoupit k jeho další novelizaci. Proto vznikl požadavek na přijetí zcela nového zákona, práce na něm byly zahájeny v roce 1999, již v roce 2001 byl po schválení vládou zákon dvakrát neúspěšně předložen Parlamentu ČR. Po opětovném
26
Marek, K. – Pelc, V. Veřejné zakázky. Zákon o veřejných zakázkách s vysvětlivkami. 2. aktualizované vydání. Praha: Linde, 2005, s. 12. 27 Sechterová, J. Průvodce zákonem o veřejných zakázkách. 1. vydání. Praha: Ivana Hexnerová - Bova Polygon, 2005, s.7. 28 Marek, K. – Pelc, V. Veřejné zakázky. Zákon o veřejných zakázkách s vysvětlivkami. 2. aktualizované vydání. Praha: Linde, 2005, s. 13. 29 Bejček, J. K nejasnostem zadávání veřejných zakázek. Ekonom : Týdeník Hospodářských novin, 1995, č. 15, s. 63-64.
13
přepracování byl schválen v prosinci 2003 a publikován ve Sbírce zákonů pod č. 40/2004 Sb. 1.3.3.2 Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách Nyní nebudu blíže a podrobně analyzovat tento zákon, jelikož budou jednotlivá ustanovení a struktura zákona porovnávána se současnou právní úpravou v hlavní části práce. Z hlediska vývoje veřejných zakázek však považuji za vhodné objasnit, kromě důvodů vzniku tohoto zákona, jak jsem je uvedl v předcházejícím odstavci, také problematické oblasti, které se při aplikaci tohoto zákona projevily. Další důvody vzniku nové úpravy veřejných zakázek poté podá úvodní část následující kapitoly. Kromě komplikované systematiky a problematické návaznosti jednotlivých částí zákona lze jako příklad nejednoznačných oblastí uvést tyto nejvýznamnější okruhy: -
definice, zejména definice zadavatelů a otázky souběhu, kdy jeden subjekt naplňuje definici více kategorií zadavatelů,
-
úprava postupu v jednotlivých druzích zadávacího řízení, zejména v jednacích řízeních,
-
přílišná rigidita zadávacích řízení v případě podlimitních veřejných zakázek,
-
mezery v právní úpravě námitek a návaznosti lhůt,
-
nejasnosti při prokazování kvalifikace (osvědčení o splnění kritérií národního kvalifikačního a klasifikačního systému stavebních dodavatelů),
-
30
doručování.30
Důvodová zpráva k návrhu zákona o veřejných zakázkách
14
Určitá část problémů vyplývala z nedokonalé transpozice směrnic ES31, a to zejména v případech, kdy samotné směrnice byly nejasné nebo jejich příslušná ustanovení nebyla příliš konsistentní s českým právním řádem. Zákon prošel také poměrně komplikovaným legislativním procesem. V průběhu meziresortního připomínkového řízení k němu bylo vzneseno okolo 200 zásadních připomínek. K vládnímu návrhu zákona č. 40/2004 Sb. bylo dále v průběhu projednávání návrhu v Poslanecké sněmovně Parlamentu České republiky vzneseno 275 pozměňovacích návrhů, z nichž 136 pozměňovacích návrhů bylo schváleno. V neposlední řadě sehrál negativní roli časový faktor. Zákon byl přijímán pod velkým časovým tlakem, neboť v případě jeho nepřijetí by se Česká republika vystavovala hrozbě nemožnosti čerpat od okamžiku vstupu do EU finanční prostředky ze strukturálních a dalších fondů Evropské unie. Za hlavní problémy, které nastávaly v praxi lze mimo jiné označit nejasná pravidla při omezování počtu zájemců v užším řízení, nedostatečnou úpravu námitek a problematickou návaznost lhůt, nutnost nakupovat nemovitosti v zadávacím řízení, nedostatečné využití elektronických prostředků, nemožnost vyhlášení krizového stavu v případě havárií a přírodních katastrof, nejasnosti při prokazování kvalifikace pomocí osvědčení národního kvalifikačního a klasifikačního systému stavebních dodavatelů32 a otázka ustanovování a složení hodnotících komisí. 31
Směrnice Rady 71/304/EHS ze dne 26. července 1971 o odstranění omezení volného pohybu služeb, pokud jde o veřejné zakázky na stavební práce a zadávání veřejných zakázek na práce podnikatelům jednajícím prostřednictvím zastoupení či poboček. Směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na stavební práce. Směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se použití předpisů Společenství o postupech při zadávání veřejných zakázek v oblasti vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací. Směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby. Směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky. Směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. Směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek v oblastech vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, ve znění směrnice Rady 98/4/ES a směrnice Komise 2001/78/ES. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997, kterou se mění směrnice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS, které koordinují postupy při zadávání veřejných zakázek na služby, dodávky a stavební práce. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/4/ES ze dne 16. února 1998, kterou se mění směrnice 93/38/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací. Směrnice Komise 2001/78/ES ze dne 13. září 2001, kterou se mění příloha IV směrnice Rady 93/36/EHS, přílohy IV, V a VI směrnice Rady 93/37/EHS, přílohy III a IV směrnice Rady 92/50/EHS ve znění směrnice 97/52/ES, a přílohy XII až XV, XVII a XVIII směrnice Rady 93/38/EHS ve znění směrnice 98/4/ES. 32 Holmanová, Š. Splní nový zákon všechna očekávání. Veřejné zakázky, 2006, čís. 3, s. 20.
15
2 Současná právní úprava veřejných zakázek Po definování a vysvětlení veřejných zakázek z právního hlediska, nastínění zásad jejich zadávání a nezbytné analýze historického vývoje právních úprav veřejných zakázek na našem území, které předurčují obsah a logiku současného zákona, se dostávám v této kapitole k rozboru současné právní úpravy – zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, který vstoupil v účinnost 1.7. 2006.33 Nejprve se budu věnovat důvodům vzniku této právní úpravy a v této souvislosti také vztahu naší legislativy k odpovídajícímu evropskému právu. V hlavní části této kapitoly provedu právní rozbor zákona s vymezením proti předchozí úpravě a v návaznosti na cíl stanovený v úvodu práce.
2.1 Důvody vzniku nové právní úpravy Hlavní principy nové právní úpravy vycházejí ze Smlouvy o založení Evropského společenství a z evropských zadávacích směrnic. Jedná se zejména o princip transparentnosti, zákazu diskriminace, rovného zacházení, vzájemného uznávání a proporcionality. Účelem nového zákona o veřejných zakázkách je komplexně upravit oblast veřejného zadávání v České republice, a to zejména v návaznosti na nové předpisy práva ES v této oblasti. V souladu s novými evropskými zadávacími směrnicemi je veden snahou o vytvoření modernějšího, flexibilnějšího a jednoduššího právního rámce pro veřejné zakázky. Hlavním důvodem přípravy nového zákona je tedy zajištění transpozice směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES34 do českého právního řádu. Nové směrnice přinášejí mnoho nových a moderních institutů, které by bylo z hlediska systematiky problematické zapracovat do stávajícího zákona. Kromě toho většina současných ustanovení převzatých z původních směrnic byla určitým způsobem upravena nebo doplněna.
Správná
transpozice
směrnic
33
je
proto
poměrně
komplikovaným
Členské státy Evropské unie byly povinny transponovat nová pravidla pro zadávání veřejných zakázek (směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES) do své vnitrostátní legislativy nejpozději do 31. ledna 2006. Tuto povinnost tedy ČR nesplnila. 34 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb; Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.
16
legislativním úkolem, překračujícím rámec pouhé novelizace zákona.35 K dalším zásadním úpravám v navrhovaném zákoně a k základním principům navrhovaného zákona patří: -
snaha o celkové zjednodušení a zpřehlednění zákona,
-
snaha o odstranění dosavadních problémů a zohlednění praktických zkušeností s prováděním a aplikací zákona č. 40/2004 Sb.,
-
vyjasnění základních pojmů,
-
podrobnější specifikace jednotlivých zadávacích postupů, jejich zjednodušení, nastolení rovnováhy mezi transparentností a proporcionalitou,
-
mezi sektorové zadavatele jsou zařazeny subjekty poskytující poštovní služby,
-
zavedení možnosti zadávání pomocí společných nákupních subjektů
-
soutěžní dialog – zadávací řízení určené pro zvláště složité zakázky, umožňující zadavateli získat inovativní řešení daného projektu v situaci, kdy sám není z objektivních důvodů schopen přesně specifikovat způsob provedení veřejné zakázky,
-
nově zavedené zvláštní zjednodušené řízení pro podlimitní zakázky,
-
princip elektronizace procesu zadávání. 36 Nový zákon tak měl kromě novinek z nových směrnic ES přinést větší
přehlednost úpravy, jasnější vymezení některých institutů, a celkově tak přispět k větší právní jistotě. Jedním z hlavních cílů směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek je dosáhnout stavu, kdy bude uzavírání smluv veřejnými i odvětvovými zadavateli probíhat v konkurenčním prostředí. Souvisejícím cílem nových směrnic je dále dosáhnout větší transparentnosti při veřejném zadávání a tím výrazně přispět k boji proti korupci. Z těchto důvodů lze zákon považovat za jednoznačně pozitivní příspěvek ke kultivaci podnikatelského prostředí v České republice. Vzhledem k charakteru nové právní úpravy se neočekávají žádné negativní dopady na podnikatelské
subjekty
v
České
republice.
Naopak
při
širokém
zavedení
elektronických postupů v zadávání a přiblížení zadávacích postupů zvyklostem v jiných členských zemí EU lze očekávat širší přístup nejrůznějších podnikatelských subjektů k zakázkám v ČR, jakož i v rámci celé EU.37
35
Důvodová zpráva k návrhu zákona o veřejných zakázkách. Krč, R. – Marek, K. – Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s vysvětlivkami a předpisy souvisejícími, Praha : Linde, 2006, s. 15. 37 Důvodová zpráva k návrhu zákona o veřejných zakázkách. 36
17
Dle mého názoru je tvrzení o žádných negativních dopadech z důvodové zprávy poměrně odvážné, i když se přikláním k celkovému kladnému přínosu zákona, jsem přesvědčen, že s novým zákonem vznikají jak zadavatelům tak zájemcům a uchazečům také značné náklady (např. na školení) a nelze tedy mluvit pouze o pozitivech nového zákona. V následujících dvou odstavcích uvádím k této otázce zajímavé názory z odborného tisku. Podle našeho soudu je možno vydání nového zákona o veřejných zakázkách vítat. Negativně ovšem bude působit, že se tak děje v krátké době po vydání zákona předchozího. Podle našeho názoru potřebuje totiž praxe ke "vstřebání" nové úpravy dobu přibližně tří let.38 Domnívám se, že nová právní úprava je kvalitnější než zákon č. 40/2004 Sb., její legislativní konstrukce je propracovanější a řeší i to, co tento zákon o veřejných zakázkách pomíjí. Nová právní úprava bude tedy nepochybně přínosem pro zadavatele i dodavatele veřejných zakázek, nicméně u zadavatelů snad přinese jednu „nepříjemnost“; zadavatelé nebudou moci zrušit zadávací řízení bez uvedení důvodu, pokud si to vyhradili v oznámení zadávacího řízení. Nově bude možné zadávací řízení zrušit pouze z důvodu, který je stanoven v zákoně.39 Koncesní smlouvy nejsou upraveny v novém zákonu o veřejných zakázkách, ale v samostatném zákonu č. 139/2006 Sb. Zákon č. 139/2006 Sb. ovšem v řadě případů odkazuje na nový zákon o zakázkách. Je tedy otázkou, zda nebylo vhodnější volit společnou úpravu. Na druhou stranu je však nový zákon asi o třetinu rozsáhlejší než dřívější právní úprava. Pro běžného adresáta bude přitom obtížné najít "můstky", tj. propojení jednotlivých ustanovení, která spolu souvisí, jsou totiž na různých místech zákona. Uživatelům zde mohou pomoci odborné publikace, např. komentáře či text zákona vydávaný s tzv. vysvětlivkami.40
38
Marek, K. K zásadám zadávání veřejných zakázek. Právní rádce, 2007, č.1, s. 52. Jurčík, R. Nová právní úprava veřejných zakázek a koncesí. Právní zpravodaj, 2006, č. 4, s. 9. 40 Marek, K. K zásadám zadávání veřejných zakázek. Právní rádce, 2007, č.1, s. 52. 39
18
2.2 Zhodnocení slučitelnosti s akty práva Evropských společenství/Evropské unie (ES/EU) Oblast upravená v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách je právem ES/EU poměrně podrobně regulována.41 V této souvislosti považuji za vhodné krátce nastínit vztah práva ES/EU a právního řádu ČR. Nařízení ES jsou v členských zemí, tedy i v České republice, přímo účinná.42 Naproti tomu
směrnice ES potřebují
v zásadě transpozici v podobě předpisu vnitrostátního práva. Situace u směrnic je ale obtížnější, v případě neprovedené směrnice, kterou měl stát za povinnost transponovat do právního řádu, může se jednotlivec vůči státu domáhat účinku takové směrnice. Takto odvozený účinek má však svá omezení, stát se nemůže dovolat vůči jednotlivci účinku neprovedené směrnice a stejně tak ani jednotlivci vůči sobě navzájem.43 V dané souvislosti se nabízí zajímavá právní otázka, zda se lze dovolávat nových zadávacích směrnic, které byly transponovány do našeho právního řádu až od 1. července 2006, když podle našich závazků k Evropské unii jsme je měli mít transponovány nejpozději k 31. lednu 2006. Ztotožňuji se plně s názorem v následující citaci. Jednotlivec by se vůči státu mohl přímého účinku zadávacích směrnic v tomto mezidobí domoci, tedy od 1. února do 30. června 2006. Problém však je, že tato možnost je spíše teoretická vzhledem k zdlouhavosti domáhání se přímého účinku, který by s největší pravděpodobností přiznal až Evropský soudní
41
Na danou oblast se vztahují tyto akty práva ES/EU: Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb; Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby; Směrnice Komise 2001/78/ES ze dne 13. září 2001, kterou se mění příloha IV směrnice Rady 96/36/EHS, přílohy IV, V a VI směrnice Rady 93/37/EHS, přílohy III a IV směrnice Rady 92/50/EHS ve znění směrnice 97/52/ES, a přílohy XII až XV, XVII a XVIII směrnice Rady 93/38/EHS ve znění směrnice 98/4/ES;Směrnice 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumných řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na stavební práce;Směrnice 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se použití předpisů Společenství o postupech při zadávání veřejných zakázek v oblasti vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací; Nařízení Komise č. 1874/2004 ze dne 28. října 2004, kterým se mění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES ohledně prahových hodnot používaných při postupech zadávání veřejných zakázek; Rozhodnutí Komise 2005/15/ES ze dne 7. ledna 2005 o prováděcích pravidlech k postupu stanovenému v článku 30 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb. 42 Při aplikaci zákona je tedy nutné používat tyto nařízení: nařízení Komise č. 1564 ze dne 7. září 2005, kterým se stanoví standardní formuláře pro zveřejňování oznámení v rámci postupů zadávání veřejných zakázek podle směrnic Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 2195/2002, o společném slovníku pro veřejné zakázky. 43 K této problematice blíže viz. Týč, V. Základy práva Evropské unie pro ekonomy. 5. aktualizované vydání. Praha : Linde, 2006.
19
dvůr (ESD), což není příliš praktický postup při prosazování práva jednotlivcem vůči státu.44 Vnitrostátní právní úprava tak musí také obecně respektovat základní zásady vyplývající ze Smlouvy o založení Evropského společenství, zejména zásadu transparentnosti, nediskriminace, rovného zacházení a vzájemného uznávání, a to i pro ty vztahy, které nejsou právními akty ES přímo upraveny (například podlimitní zakázky). Při výkladu zákona je také nutné brát na zřetel i eurokonformní výklad dle rozhodovací praxe ESD, neboť je nutné si uvědomit, že za určitých podmínek se lze odvolávat i na přímou aplikovatelnost směrnic ES. ESD vydal již řadu rozsudků, které mají velký interpretační význam, jejich analýza by mohla být vzhledem k jejich rozsahu tématem samostatné bakalářské práce, proto jejich rozbor není součástí této práce a odkazuji na rozsudky v použité literatuře. V zákoně jsou promítnuty uvedené směrnice a další právní akty ES (s výjimkou koncesí, které jsou upraveny samostatným zákonem). Oblasti veřejných zakázek se rovněž týká velké množství rozhodnutí Soudního dvora Evropských společenství, která byla při přípravě návrhu zákona vzata v úvahu. Můžeme tedy konstatovat, že právní úprava je proto plně v souladu s právem ES/EU.
2.3 Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách Nejprve se pokusím vymezit předmět zákona, jeho možné členění, prováděcí a související předpisy. Po té budu postupovat dle zvoleného členění zákona a podrobněji rozebírat jeho důležitá ustanovení s ohledem na v úvodu stanovený cíl práce, tedy se zaměřím na odlišnosti proti předcházející právní úpravě a na otázky související se zadáváním veřejných zakázek v oblasti lanových drah s pohledu uchazeče (resp. zájemce) a možnostmi jeho obrany proti nesprávnému postupu zadavatele. Některým částem zákona se tedy nebudu věnovat tolik podrobně, což neznačí mé opomenutí, ale právě sledování vymezeného cíle práce. Zákon upravuje postupy při zadávání veřejných zakázek, soutěž o návrh, dohled nad dodržováním tohoto zákona a podmínky vedení a funkce seznamu kvalifikovaných dodavatelů a systému certifikovaných dodavatelů.45 I když vymezení neodpovídá přesně výčtu v zákoně č. 40/2004 Sb., je možno konstatovat, že se oba v zásadě věnovaly stejnému okruhu otázek. Obsahově je však odlišný, neboť zákon
44 45
Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 15. § 1 zákona
20
již neupravuje koncese; ty upravuje samostatně zákon č. 139/2006 Sb., ale s četnými odkazy na zákon o veřejných zakázkách a je tedy otázkou, zda bylo takové vyčlenění nutné a vhodné. Takto shrnutý obsah zákona odpovídá do jisté míry i samotnému vlastnímu členění zákona na části: -
Část první. Obecná ustanovení
-
Část druhá. Zadávací řízení
-
Část třetí. Zvláštní postupy v zadávacím řízení
-
Část čtvrtá. Soutěž o návrh
-
Část pátá. Ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele
-
Část
šestá.
Seznam
kvalifikovaných
dodavatelů,
systém
certifikovaných
dodavatelů, zahraniční seznam dodavatelů -
Část sedmá. Společná ustanovení
-
Část osmá. Přechodná a závěrečná ustanovení
-
Část devátá. Účinnost Podle povahy úpravy můžeme obecněji zákon rozdělit na dvě části:
-
Zadávání veřejných zakázek (Části první až čtvrtá, šestá až devátá) – zde jsou vymezeny základní pojmy a vlastní průběh zadávacího řízení, včetně možných forem pro zadávání veřejné zakázky a definuje postupy vedoucí k výběru nejvýhodnější nabídky a podpisu smlouvy.
-
Dohled nad zadáváním veřejných zakázek (Část pátá) – dohled je vykonáván Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Ten posuzuje především souladnost postupu zadavatelů se zákonem Tento přezkum se provádí podle části sedmé se subsidiaritou zákona č. 500/2004 Sb., o správním řízení. Správní řád se však použije až po zahájení správního řízení, které je zahájeno buď doručením návrhu k Úřadu
pro
ochranu
hospodářské
soutěže
v případě
správního
řízení
návrhového, nebo v případě zahájení správního řízení z vlastního podnětu učiněním prvního úkonu vůči účastníkům. 46 Pro potřeby této práce jsem se rozhodl pro následující rozdělení do podkapitol: a) vymezení základních pojmů, b) zadávací řízení, c) kvalifikace a nabídka, d) hodnocení nabídek a ukončení zadávacího řízení,
46
Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 6 – 7.
21
e) zvláštní postupy a nové trendy v oblasti zadávání veřejných zakázek, f) ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele.
Souvisejícím zákonem, vedle již zmíněného koncesního zákona, je zákon č. 138/2006 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o veřejných zakázkách, mezi upravené zákony patří zákon o správních poplatcích, zákon o podpoře regionálního rozvoje, zákon o rozpočtových pravidlech, zákon o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů a další. Tyto změny vyplynuly z potřeby provázat nová a změněná ustanovení zákona s právním řádem, množství úprav a obsah tohoto zákona dokládá široké vazby veřejných zakázek na další oblasti. Prováděcími předpisy jsou vyhláška Ministerstva obrany č. 274/2006 Sb., kterou se stanoví seznam vojenského materiálu pro účely zákona o veřejných zakázkách; nařízení vlády č. 304/2006 Sb., o přepočtu finančních částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu a o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, na které se vztahuje finanční limit stanovený v zákoně o veřejných zakázkách; vyhláška Ministerstva informatiky č. 326/2006 Sb., o podrobnostech atestačního řízení pro elektronické nástroje, náležitostech žádosti o atest a o výši poplatku za podání žádosti o atest (vyhláška o atestačním řízení pro elektronické nástroje); vyhláška Ministerstva pro místní rozvoj č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách; vyhláška Ministerstva pro místní rozvoj č. 329/2006 Sb., kterou se stanoví bližší požadavky na elektronické prostředky, elektronické nástroje a elektronické úkony při zadávání veřejných zakázek; vyhláška Ministerstva pro místní rozvoj č. 330/2006 Sb., o uveřejňování vyhlášení pro účely zákona o veřejných zakázkách.
2.3.1 Vymezení základních pojmů Z logiky institutu veřejných zakázek definuji nejprve osoby, které zadávají veřejné zakázky, dále subjekty vystupující na druhé straně veřejných zakázek a po té jednotlivé
druhy
veřejných
zakázek
podle
jejich
předmětu
a
podle
výše
předpokládané hodnoty. Pro dodavatele z oblasti lanových je důležité vědět z důvodu právní jistoty, zda veřejná zakázka byla zadána správně. Dále je podstatné určení zda je v konkrétní situaci dodavatelem, zájemcem či uchazečem, protože zákon tyto pojmy rozlišuje a zakládá jim jiná práva a povinnosti. Otázkou v této oblasti 22
diskutovanou je určení zda výstavba lanových drah je zakázkou na dodávky nebo na stavební práce, pokusím se jí tedy objasnit. 2.3.1.1 Zadavatel veřejné zakázky Vymezení okruhu osob, které zadávají veřejné zakázky (zadavatelů) je výchozím hlediskem pro určení toho, zda se v daném případě jedná o zakázku, která musí být zadávána v zadávacím řízení podle tohoto zákona. Tímto způsobem je tedy určena působnost zákona, což považuji za důležitou otázku a budu se jí tedy věnovat podrobněji. Zákon vymezuje tři základní kategorie zadavatelů - veřejné, dotované a sektorové. Zvláštní kategorii pak představuje zadavatel centrální. 47 Veřejným zadavatelem je Česká republika jako organizační složka státu podle zákona č. 210/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, státní příspěvková organizace, územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, jiná právnická osoba za podmínky, že byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu a zároveň je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. Průmyslovou a obchodní povahu vymezuje působení v hospodářské soutěži za standardních podmínek. Oproti předcházející právní úpravě není u tzv. jiných právnických osob demonstrativní výčet některých z nich a jsou nově určeny jen podmínkami. Jedná se například o Českou národní banku, Český rozhlas, Českou televizi, Českou konsolidační agenturu, zdravotní pojišťovny, dobrovolné svazky obcí a další subjekty. Nutno podotknout, že určení jiné právnické osoby v tomto smyslu činí v praxi velké potíže. Dotovaným zadavatelem je právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem, a to i prostřednictvím jiné osoby, jde-li o veřejnou zakázku na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota odpovídá nejméně finančnímu limitu 165 288 000,- Kč a předmětem této veřejné zakázky je provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3 zákona (výstavba nových budov a inženýrských staveb, změny dokončených staveb, udržovací práce na stavbách a další), nebo provedení stavebních prací obecně (ve smyslu tohoto zákona), které se 47
viz § 2 a 3 zákona
23
týkají zdravotnických zařízení, sportovních zařízení, zařízení určených pro rekreaci či volný čas, škol a budov určených pro administrativní účely, nebo jde-li o veřejnou zakázku na služby související s veřejnou zakázkou na stavební práce nad 165 288 000,- Kč, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3 zákona, jejíž předpokládaná hodnota odpovídá nejméně finančnímu limitu 6 607 000,- Kč. Pod dotovaného zadavatele nelze podřadit vztahy mezi dodavatelem, kterému byla veřejným zadavatelem zadána veřejná zakázka,a jeho subdodavatelem.48 Dotovaný zadavatel postupuje podle ustanovení platných pro veřejného zadavatele. Pokud by tedy byla sektorovému zadavateli poskytnuta dotace na veřejnou zakázku, postupuje při zadávání této veřejné zakázky podle ustanovení platných pro veřejného zadavatele a musel by tak zadat podle tohoto zákona i podlimitní veřejnou zakázku (viz dále). Oproti předcházející právní úpravě je dotovaný zadavatel definován jen k výše stanoveným zakázkám na stavební práce a služby související s veřejnou zakázkou na stavební práce. Sektorovým zadavatelem je osoba vykonávající některou z relevantních činností podle § 4 (jedná se zejména o činnosti v odvětvích vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací), pokud tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv (mimo jiné státní podniky). Za zvláštní či výhradní právo již nadále může být považováno pouze takové právo, které při splnění dalších podstatným způsobem ovlivňuje možnost jiných osob vykonávat příslušnou relevantní činnost, přičemž je třeba vzít v úvahu jak právní, tak i faktické faktory výkonu příslušné činnosti.49 Ve smyslu ekonomické teorie odpovídá takto vymezený sektorový zadavatel přirozeným a administrativním monopolům, jejichž podstata spočívá v tom, že svou činností si vytvářejí takové podmínky, které zabraňují dalším firmám vstupu do odvětví a má tedy za následek podstatné omezení či spíše úplné vyloučení konkurence.50 Mezi sektorové zadavatele patří výrobce, přepravce nebo distributor pité vody, elektrické energie, plynu nebo tepla, dále provozovatel veřejných dopravních a kanalizačních sítí, provozovatel letišť, poskytovatel poštovní služby.51
48
Krč, R. – Marek, K. – Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s vysvětlivkami a předpisy souvisejícími, Praha : Linde, 2006, s.22. 49 „tamtéž“, s.22. 50 K této problematice blíže viz. Fuchs,K. – Tuleja,P. Základy ekonomie. 2. upravené vydání. Praha: Ekopress, 2005. 51
Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 36.
24
Zásadní rozdíl mezi sektorovým a veřejným zadavatelem při zadávání veřejných zakázek spočívá v tom, že sektorový zadavatel zadává pouze tzv. nadlimitní veřejné zakázky (viz. dále). Vykonává-li veřejný zadavatel jednu či více relevantních činností, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti veřejného zadavatele, tzn. že v takovém případě nebude veřejný zadavatel povinen zadávat podlimitní veřejné zakázky podle tohoto zákona. V oblasti veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou lanové dráhy je zpravidla zadavatel veřejný nebo dotovaný. Sektorový zadavatel by mohl připadat do úvahy v případě relevantní činnosti vymezené v § 4 odst. 1 písm. f) zákona, dle mého názoru by se však lanová dráha musela stát například součástí sítě městské hromadné dopravy a ne samostatným subjektem v oblasti více lyžařských středisek, kde by mohla čelit konkurenci. Zákon umožňuje sdružování
52
zadavatelů (nutno odlišit od institutu
centrálního zadávání) za účelem zadávání veřejné zakázky, a to bez ohledu na kategorii zadavatele. Je však nutné mezi účastníky uzavřít smlouvu a v ní určit, kdo bude jednat jménem účastníků tohoto sdružení. Patří-li účastníci sdružení do stejné kategorie postupují podle příslušných ustanovení platných pro každého z nich, jsou – li účastníky sdružení jak veřejní tak sektoroví zadavatelé postupují dle ustanovení platných pro veřejného zadavatele, kromě uvedeného případu, kdy se sdruží sektorový zadavatel s veřejným zadavatelem, který zadává veřejnou zakázku v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Sdružení se považuje za jednoho dodavatele, je tedy nutné sečíst předpokládané hodnoty jednotlivých dodávek, služeb a stavebních prací určených pro všechny zadavatele. Nově konstituovaný institut v oblasti zadavatelů, který předchozí právní úprava neznala představuje centrální zadavatel. Jeho prostřednictvím získávají zadavatelé možnost pořizovat dodávky, služby nebo stavební práce prostřednictvím veřejného zadavatele, který za ně podstoupí zadávací řízení. Odpovědnost za řádný průběh zadávacího řízení tak přebírá centrální zadavatel; výjimkou je pouze případ, kdy k porušení
zákonem
stanoveného
postupu
došlo
jednáním
či
opomenutím
zadavatele.53 Centrální zadavatel může být pouze veřejný zadavatel, a to na základě písemné smlouvy uzavřené před zahájením zadávání.
52
Sdružení ve smyslu jak sdružení právnických osob s právní subjektivitou podle § 20f zákona č.40/1964 Sb., občanský zákoník, tak sdružení bez právní subjektivity podle § 829 občanského zákoníku. 53 Nesnídal, J. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem, Poradce, 2006, č. 12, s. 17.
25
Zákon nově odpovídá v § 5 na otázku souběhu činností, nemělo by tedy již docházet k výkladovým problémům v této situaci, zvláště když zákon dále také stanovuje, že v případě pochybností se vždy uplatní přísnější režim. Z hlediska představené působnosti zákona je důležitý § 18 zákona - Obecné výjimky z působnosti zákona, v těchto taxativně stanovených případech není zadavatel povinen zadávat veřejné zakázky. Z velkého počtu výjimek považuji za nejdůležitější vyčlenění nabývání nebo pronájem nemovitostí, bytů či nebytových prostor, v praxi se to totiž prokázalo jako nevhodné a oproti předchozí úpravě již není nutno v takovém případě zadávat veřejnou zakázku. Dále byla umožněna v souladu s judikaturou Evropského soudního dvora tzv. in-house výjimka.54 Tato výjimka lapidárně řečeno znamená, že například město může zadat přímo své obchodní společnosti, kterou 100 % vlastní.55 2.3.1.2 Zájemce a uchazeč Po definování jednotlivých kategorií zadavatelů se jeví jako vhodné objasnit subjekty stojící na druhé straně právních vztahů vznikajících v oblasti veřejných zakázek. Zákon v tomto smyslu definuje pojmy dodavatel, subdodavatel, zájemce a uchazeč.56 Dodavatelem se rozumí fyzická nebo právnická osoba57, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, místo podnikání či místo trvalého pobytu na území České republiky, nebo zahraniční dodavatel. Subdodavatelem je osoba, pomocí které má dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva. Uchazečem je dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení. Zájemcem se rozumí dodavatel, který podal ve stanovené době žádost o účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, nebo dodavatel, který byl zadavatelem vyzván k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, k podání předběžné nabídky v dynamickém nákupním systému, k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení, k podání nabídky v řízení na základě rámcové smlouvy, nebo k potvrzení zájmu o účast v případě zadávacího řízení zahájeného uveřejněním pravidelného předběžného oznámení. Předchozí právní úprava znala zájemce jen při 54
§ 18 odst. 1 písm. j) Krč, R. – Marek, K. – Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s vysvětlivkami a předpisy souvisejícími, Praha : Linde, 2006, s. 61. 56 § 17 zákona “Vymezení některých dalších pojmů” 57 Zejména se bude jednat o podnikatele ve smyslu § 2 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník. 55
26
prokazování kvalifikace v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a při výzvě k účasti v jednacím řízení bez uveřejnění, jedná se tedy o rozšíření tohoto označení. 2.3.1.3 Dělení veřejných zakázek podle předmětu Na veřejné zakázky můžeme nahlížet při jejich dělení ze dvou hledisek, a to podle předmětu nebo podle výše jejich předpokládané hodnoty. Veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věci (dále jen "zboží"), a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě (leasing). Veřejnou zakázkou na dodávky je rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je rovněž poskytnutí služby spočívající v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, pokud tyto činnosti nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky. Veřejnou zakázkou na stavební práce je veřejná zakázka, jejímž předmětem je
a) provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v
příloze č. 3 zákona, b) provedení stavebních prací ad. a) a s nimi související projektová nebo inženýrská činnost, nebo c) zhotovení stavby, která je výsledkem stavebních nebo montážních prací, případně i související projektové či inženýrské činnosti, a která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci. Veřejnou zakázkou na stavební práce je též veřejná zakázka, jejímž předmětem je vedle takto definovaných stavebních prací rovněž poskytnutí dodávek či služeb nezbytných k provedení předmětu veřejné zakázky dodavatelem. Veřejnou zakázkou na služby je veřejná zakázka, která není veřejnou zakázkou na dodávky nebo veřejnou zakázkou na stavební práce. Veřejnou zakázkou na služby je též veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě poskytnutí služeb rovněž a) poskytnutí dodávky podle, pokud předpokládaná hodnota poskytovaných služeb je vyšší než předpokládaná hodnota poskytované dodávky, nebo b) provedení stavebních prací podle § 9, pokud tyto stavební práce nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jejich provedení je nezbytné ke splnění veřejné zakázky na služby. Na otázku souběhu různých plnění v jedné zakázce jednoznačně odpovídá následující citace, protože je dle mého názoru situace složitější a pro dodavatele 27
z oblasti lanových drah zajímavá, provádím dále její podrobnější rozbor. Je zřejmé, že pro veřejné zakázky se používá tzv. princip těžiště, což značí, že u jednotlivých zakázek rozhoduje o druhu zakázky hodnotově převažující plnění.58 Tento princip je v zákoně jednoznačně vymezen pouze u rozlišení veřejných zakázek na služby a na dodávky. Je otázkou zda v ostatních případech zákonodárce tento princip úmyslně nevyjádřil. Tak například při rozlišení mezi zakázkou na stavební práce nebo služby zákon odkazuje na základní účel zakázky, ne tedy na vyšší předpokládanou hodnotu. Největší obtíže přináší rozhodnutí, zda se jedná o veřejnou zakázku na dodávky nebo stavební práce. Doslovný (jazykový) výklad § 9 odst. 1 písm. a) by znamenal, že pokud předmětem veřejné zakázky je i provedení jakékoliv stavební práce uvedené v příloze číslo 3 zákona, jedná se o veřejnou zakázku na stavební práce. Pokud by tedy s dodávkou technologie lanové dráhy byla spojena stavba obslužného domku nebo základů podpěr lanové dráhy, jednalo by se podle tohoto výkladu o veřejnou zakázku na stavební práce.59 Tento výklad však částečně zpochybňuje již následující odstavec zákona, kde je stanoveno, že veřejná zakázka na stavební práce je též zakázka, jejímž předmětem je vedle stavebních prací rovněž poskytnutí dodávek či služeb nezbytných pro vedení předmětu veřejné zakázky. Ve světle předchozího výkladu by tento odstavec naprosto postrádal význam. V uvedeném příkladě by to znamenalo, že k výstavbě obslužného domku je nezbytná dodávka technologie lanové dráhy, tedy přesný opak skutečnosti. Dle mého názoru je nutné odpověď hledat v § 8 odst. 2 s podpůrným použitím zadávací směrnice, která měla být do zákona transponována. Veřejnou zakázkou na dodávky je také veřejná zakázka, jejímž předmětem je rovněž poskytnutí služby spočívající v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, pokud tyto činnosti nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky. V podtrženém výraze, dle mého soudu, nelze termín "služby" vykládat omezeně ve smyslu vymezení veřejných zakázek na služby. Tuto úvahu také potvrzuje znění čl. 1 odst. 2 písm. c) druhého pododstavce směrnice 2004/18/ES, kde je stanoveno, že veřejná zakázka, jejímž předmětem je dodávka výrobků a která vedle těchto dodávek zahrnuje rovněž umísťovací a instalační práce, se považuje za „veřejnou zakázku na dodávky“ a kde se tedy nemluví o "službě", ale 58
Krč, R. – Marek, K. – Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s vysvětlivkami a předpisy souvisejícími, Praha : Linde, 2006, s. 41. 59 Tento výklad prezentoval například advokát JUDr. Tomáš Fuchs při vnitropodnikovém školení společnosti Doppelmayr lanové dráhy spol. s r.o. dne 11. 7. 2006.
28
obecně o umísťovacích a instalačních pracích, kterými mohou být i práce stavební. Došlo tedy zřejmě k nepřesné transpozici směrnice. K tomuto problému se také vyjádřil Evropský soudní dvůr v rozsudku č. C-16/98 Evropská komise v. Francouzská republika, v kterém uvádí: „Z definice pojmu stavební práce jasně vyplývá, že otázka, zda se jedná o stavební práce musí být posouzena ve světle ekonomických a technických funkcí výsledků těchto prací.“60 V uvedeném příkladě tedy je možné zahrnout výstavbu obslužného domku (velínu) lanové dráhy pod umísťovací práce a lze dovodit, že takový obslužný domek nebo základy podpěr lanové dráhy neplní samostatnou ekonomickou a technickou funkci. Pokud by však stavební úpravy nesouvisely bezprostředně s instalací dodávky, jednalo by se zřejmě o dvě samostatné veřejné zakázky, které by bylo třeba zadat samostatně. V praxi však například z důvodu čerpání dotací je nutné zadat takovou veřejnou zakázku jako jeden celek. Po té nastávají komplikace a není jasné jak správně postupovat, což se také stalo při realizaci veřejné zakázky „Sportovně rekreační lyžařský areál Příčná ve Zlatých Horách“. 61 V daném případě zadavatel vyhlásil zakázku obsahující dodávku technologie lanové dráhy a souvisejících stavebních objektů jako nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky. K postupu zadavatele byla podána námitka s odůvodněním, že zadavatel nesprávně zařadil veřejnou zakázku mezi tzv. veřejné zakázky na dodávky dle § 7 zákona a že se v daném případě jedná zcela nepochybně o veřejnou zakázku na stavební práce dle § 9 zákona. Zadavatel námitkám nevyhověl s odůvodněním, že o zařazení veřejné zakázky do jednotlivých kategorií (dodávky, služby, stavební práce) rozhoduje obecně platná zásada převažujícího charakteru. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele za učiněné v souladu se zákonem, podal návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u orgánu dohledu. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže následně na to zval navrhovatele podle § 5 odst. 2 zákona č. 634/2004 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, aby ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení výzvy zaplatil poplatek stanovený podle položky 64 sazebníku správních poplatků, který tvoří přílohu k zákonu o správních poplatcích. Současně navrhovatele poučil, že nebude-li poplatek zaplacen ve lhůtě 15 dnů od doručení výzvy, zahájené řízení zastaví. Jelikož
60
Krč, R. – Marek, K. – Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s vysvětlivkami a předpisy souvisejícími, Praha : Linde, 2006, s. 43. 61 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu veřejné soutěže ze dne 17.8.2006, Č.j. S156/2006/SZ-10847/2006/540-Šm.
29
poplatek zaplacen nebyl zahájené řízení bylo zastaveno a závazná odpověď na danou otázku dána nebyla. Dle mého názoru není jednoznačné, že u všech veřejných zakázek obecně platí princip těžiště. V jednotlivých případech je nutné zhodnotit zda s dodávkou související stavební práce plní samostatnou ekonomickou a technickou funkci. Pokud ano, měly by být zadány jako samostatná veřejné zakázka. S dodávkou technologie lanové dráhy souvisí výstavba obslužných domků a základů podpěr, nikoli však výstavba ubytovacího a restauračního zařízení. Přikláním se k názoru, že takové zařízení by mělo být zadáno samostatně i v případě, že v něm bude umístěn velín. 2.3.1.4 Dělení veřejných zakázek podle výše jejich předpokládané hodnoty Veřejnou zakázkou malého rozsahu se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. Předcházející
zákon zakázky,
které
nedosáhly
2
miliónů
Kč,
za veřejné
nepovažoval.62 Oproti dřívější úpravě nejsou také částky stanoveny v eurech ale korunách. Podlimitní
veřejnou
zakázkou
se
rozumí
veřejná
zakázka,
jejíž
předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne stanoveného finančního limitu. Nadlimitní veřejnou zakázkou je zakázka nad stanovené limity (viz tabulka), případně alespoň odpovídající těmto limitům. V případě dodávky technologie lanové dráhy ve spojení s montáží půjde zpravidla o nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky, v případě přijetí principu převažujícího plnění může jít po té také o podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce.
62
V této souvislosti tedy pro tyto zakázky nově platí zásady uvedené v § 6 zákona.
30
Pramen: Marek, K. K zásadám zadávání veřejných zakázek. Právní rádce, 2007, č.1., s. 53.
Každý zadavatel je povinen před pořizováním dodávek, stavebních prací či služeb stanovit jejich předpokládanou hodnotu. Tuto povinnost podrobně specifikují § 13 až 16 zákona.
2.3.2 Zadávací řízení V této části práce objasním jednotlivé druhy zadávacích řízení se zaměřením na změny které nastaly proti předcházející právní úpravě a možnosti jejich použití ve zkoumané
oblasti.
Dále
krátce
představím
problematiku
lhůt
a
zadávací
dokumentace. 2.3.2.1 Druhy zadávacích řízení Zákon upravuje v § 27 – 38 šest druhů zadávacích řízení - otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, soutěžní dialog, zjednodušené podlimitní řízení a také podmínky pro jejich použití. V zákoně jsou nově vymezeny soutěžní dialog a zjednodušené podlimitní řízení, které však může pro zadání veřejné zakázky použít pouze veřejný zadavatel. Otevřené a užší řízení jsou řízení obecná, které může zadavatel použít vždy a dle svého rozhodnutí si mezi nimi vybrat. Způsob zadávání si musí zadavatel dobře zvážit. Zvolí-li otevřené zadávací řízení, může se stát, že bude nabídek příliš velký počet a hodnocení náročné a obtížné. Zvolí-li však užší zadávací řízení, může pak být problematické objektivní zúžení počtu zájemců.63 V oblasti lanových drah nepřichází užší zadávací řízení příliš v úvahu resp. nemělo by příliš význam, jelikož počet firem působících v tomto oboru je 63
Krč, R. – Marek, K. – Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s vysvětlivkami a předpisy souvisejícími, Praha : Linde, 2006, s. 70.
31
v celosvětovém měřítku menší než deset a v českém prostředí pak aktivně podnikají pouze dvě společnosti. Blíže se tedy z tohoto důvodu budu věnovat prvně vymezenému zadávacímu řízení, jehož průběh podrobně nastiňuje následující obrázek a případová studie v příloze č.1.
Pramen: Marek, K. K zásadám zadávání veřejných zakázek. Právní rádce, 2007, č. 1, s. 54.
Obě jednací řízení se pak použijí jen tam, kde to stanoví zákon (sektorový zadavatel může však vždy zvolit jednací řízení bez uveřejnění). Zjednodušeně řečeno se používají jednací řízení až po té, co v předchozím otevřeném nebo užším řízení byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky a dává zadavateli možnost z uchazeči o nabídkách jednat. Oproti stávající právní úpravě je výrazně zpřesněna úprava jednacího řízení s uveřejněním. Především je výslovně stanoveno, že jednání s uchazeči probíhá až po podání nabídek (s výjimkou u sektorového 32
zadavatele dle § 32). Tento model odpovídá evropským zadávacím směrnicím, jakož i některým zahraničním právním úpravám (například německé). Dále je podrobně rozpracována úprava týkající se jednání o nabídkách s uchazeči.64 Zákon se snaží použití jednacích řízení rozšířit. Například možnost zadávat veřejné zakázky v tzv. krajně naléhavém případě není již omezena na vyhlášení krizového stavu. Jak uvádí důvodová zpráva, praktického naplnění může tento důvod nalézt v případě havárií či jiných mimořádných situací. Podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou vymezeny taxativně, a to velmi precizně a striktně. Důvodem je, že by tento druh zadávacího řízení měl být využíván zadavateli jen ve zcela výjimečných případech. Průběh vlastního jednacího řízení bez uveřejnění je naproti upraven velmi vágně. Jednací řízení bez uveřejnění je řízení, které umožňuje zadavatel zadat veřejnou zakázku s použitím nejjednoduššího a nejméně formálního způsobu.
V tomto řízení
nepodávají vyzvaní zájemci nabídku, ale zadavatel s nimi místo toho přímo vyjednává smluvní podmínky a až poté následuje uzavření smlouvy. 65 Zákon nově stanovuje soutěžní dialog a podmínky jeho použití. Účelem zadávacího řízení v podobě soutěžního dialogu je dát veřejnému zadavateli možnost k zadávání veřejných zakázek se složitým plněním, při kterém veřejný zadavatel není schopen ještě před zahájením zadávacího řízení specifikovat předmět veřejné zakázky do té míry, aby byly naplněny veškeré podmínky pro použití jiných druhů zadávacího řízení.66 Pro všechny veřejné podlimitní veřejné zakázky na dodávky a na služby a podlimitní veřejné zakázky na stavební práce s předpokládanou hodnotou do 20 miliónů Kč bez daně z přidané hodnoty lze využít také nový institut zjednodušeného podlimitního řízení, což může řadě zadavatelů usnadnit složité činnosti se zadáváním. V oblasti lanových drah však nepřichází vzhledem příliš nízkým limitům toto řízení v úvahu. 2.3.2.2 Lhůty Lhůty a jejich změny jsou odlišeny podle druhu zadavatele, typu zadávacího řízení, podle toho zda bylo oznámení zadávacího řízení provedeno elektronickými prostředky, zda je povolen neomezený dálkový přístup k zadávací dokumentaci a jestli byl využit institut předběžného oznámení. Z důvodu zabránění vysoké 64
Důvodová zpráva k návrhu zákona o veřejných zakázkách. Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 248 66 Nesnídal, J. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem, Poradce, 2006, č. 12, s. 37 65
33
popisnosti jednotlivých lhůt na základě těchto odlišností, odkazuji na vymezení v § 39 až 43 zákona. Zásadní změnou v této oblasti je skutečnost, že veškeré lhůty začínají běžet nikoli dnem doručení příslušného dokumentu, ale dnem následujícím po odeslání oznámení či výzvy. U této problematiky můžeme také pozorovat trend preferovaní celkové elektronizace komunikace v zadávacích řízení, při využití elektronické formy komunikace totiž dochází k možnosti zkrátit jednotlivé lhůty. Zákon udává i jiné možnosti zkrácení lhůt, je také možné jednotlivá zkrácení sčítat. V tomto smyslu přinesla nová úprava pro zadavatele veřejných zakázek možnost zkrácení zadávacího řízení a tak možného rychlejší „uspokojení potřeb veřejného zájmu“. Z pohledu uchazeče v zadávacím řízení je zkrácení lhůt na první pohled negativní a vyvolává větší požadavky na rychlost zpracování nabídky a tím větší možnost podání neúplné nebo nevyhovující nabídky, vyvolává také větší požadavky na sledování dění v oblasti veřejných zakázek, zvláště pro menší dodavatele. Tím tedy přináší firmám větší administrativní náklady, na druhé straně společnosti se silným zázemím a kvalitním oddělením pro oblast veřejných zakázek tímto zkrácením lhůt mohou získat určitou konkurenční výhodu. 2.3.2.3 Zadávací dokumentace Zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. V zájmu právní jistoty účastníků zadávacího řízení zákon jednoznačně stanovuje, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. Zadavatel tak nese odpovědnost za nepřesnosti či neúplnosti v nabídkách pokud vznikly v důsledku vadných údajů v zadávací dokumentaci. Zadavatel může v zadávací dokumentaci uvést jakékoli objektivní, transparentní a nediskriminační požadavky na plnění veřejné zakázky, kromě toho však musí zadávací dokumentace vždy obsahovat obligatorní náležitosti (§ 44 odst. 3 zákona).
2.3.3
Kvalifikace a nabídka V této podkapitole se budu věnovat zvláště pro dodavatele důležitým
institutům veřejných zakázek. Problematika kvalifikace, nabídek a otevírání obálek s nabídkami doznala oproti předchozí úpravě zajímavých změn.
34
2.3.3.1
Kvalifikace
Nová právní úprava mění zařazení kvalifikace do struktury zákona a dle mého soudu ji vhodněji začleňuje bezprostředně před ustanovení o nabídce, což více odráží systém zadávání veřejných zakázek (zvláště v užším zadávacím řízení). Zásadní věcnou změnou je omezení povinného prokazovaní splnění kvalifikace u veřejných zakázek zadávaných sektorovými zadavateli. Je otázkou do jaké míry tato změna v souladu s důvody vzniku nové právní úpravy a zda nejde o oslabení transparentnosti v zadávání sektorovými zadavateli. Z důvodu malé pravděpodobnosti zadání veřejné zakázky na dodávku technologie lanové dráhy sektorovým zadavatelem se budu ve výkladu věnovat jen požadavkům veřejného zadavatele na kvalifikaci. Kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53, profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54, ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 a technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona. Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady nemohou být předmětem hodnotících kritérií. Výraznou změnou, která je velmi pozitivní pro dodavatele, je možnost prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatelů. Pokud není dodavatel schopen prokázat splnění kvalifikace veřejnému zadavateli v plném rozsahu sám, může tuto kvalifikaci prokázat v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele. Tato možnost je obecně dána u všech druhů kvalifikačních předpokladů vyjma základních a u předložení výpisu z příslušné evidence. Je-li část kvalifikace prokazována prostřednictví subdodavatele, je dodavatel povinen předložit veřejnému zadavateli smlouvu uzavřenou s tímto subdodavatelem. Nutno konstatovat, že nemožnost
prokazování
kvalifikace
subdodavateli
vyvolávala
v praxi
mnoho
komplikací a vznikaly složité právní vztahy na straně dodavatelů. Častým řešením bylo založení sdružení bez právní subjektivity ve smyslu § 829 a následujících zákona č. 40/2004 Sb., občanský zákoník. Problémy vytvářelo zvláště kogentní ustanovení stanovující, že ze závazků vůči třetím osobám jsou účastníci zavázáni společně a nerozdílně. Také složitost účetních a daňových postupů sdružení vytvářela často spory a zvýšené náklady na administrativu projektu. Základní kvalifikační kritéria se dokládají jako dosud formou čestného prohlášení s výjimkou nadlimitních veřejných zakázek, kde došlo k zpřísnění a k prokázání kvalifikace je nutný výpis z evidence Rejstříků trestů a dále potvrzení příslušného úřadu. 35
Prokázání splnění kvalifikace se oproti stávající právní úpravě nehodnotí, ale posuzuje (zda je či není splněna) - § 59 zákona, což lépe odpovídá povaze tohoto úkonu. Dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Klasickým nástrojem, který znala již první úprava z meziválečného období, zajištujícím efektivitu vynakládání veřejných prostředků je jistota (§67 zákona), oproti předchozí právní úpravě je horní rozpětí sníženo ze 3 % na 2 %. Jistota může být poskytnuta dvojím způsobem – formou složení peněžní částky na účet zadavatele (tzv. peněžní jistota) nebo formou bankovní záruky. Z hlediska uchazeče je uvedené snížení vítané, zvláště u zakázek s vysokou předpokládanou cenou může jít o značné finanční prostředky na bankovní záruku, která je mnohdy požadována na dlouhé období. Dle mého názoru by bylo možné u těchto velkých zakázek (podle vhodně stanoveného limitu) tuto hranici ještě snížit až na 1 %, u menších zakázek by mohla zůstat současné horní rozpětí. 2.3.3.2 Nabídka Obecným předpokladem následného zadání veřejné zakázky určitému dodavateli je podání nabídky (§ 68 zákona a následující) v zadávacím řízení. Za nabídku se považuje souhrn dokumentů předkládaných dodavatelem zadavateli k posouzení a hodnocení.67 Zákon stanovuje, že uchazeč může podat v rámci téhož zadávacího řízení pouze jednu nabídku. Varianty nabídek jsou přípustné pouze v případech, kdy je veřejná zakázka zadávána na základě hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti a pokud to zadavatel v zadávacích podmínkách výslovně připustil. Nabídka by měla obsahovat: -
identifikaci zadavatele, dodavatele (uchazeče),
-
krycí list nabídky,
-
podepsaný návrh smlouvy,
-
prohlášení podepsané osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče, z něhož vyplývá, že je uchazeč vázán celým obsahem nabídky po celou dobu běhu zadávací lhůty,
-
splnění předmětu veřejné zakázky,
-
v případě otevřeného řízení doklady a informace prokazující kvalifikaci uchazeče,
67
Krč, R. – Marek, K. – Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s vysvětlivkami a předpisy souvisejícími, Praha : Linde, 2006, s. 156.
36
-
další údaje.68 Návrh smlouvy musí být uchazečem podepsaný, což někteří uchazeči
opomíjejí a musí odpovídat ustanovením soukromoprávních předpisů. V případě veřejné zakázky na dodávku technologie lanové dráhy se jedná o smlouvu o dílo podle § 536 a následujících zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník. 2.3.3.3 Otevírání obálek s nabídkami Ve fázi otevírání nabídek by měly být kontrolovány pouze náležitosti, zda je nabídka zpracována v požadovaném jazyku, zda návrh smlouvy a prohlášení uchazeče jsou podepsány oprávněnou osobou a zda je úplná z hlediska požadovaného obsahu. Úprava postupu komise při otevírání obálek je odlišná od předchozí právní úpravy obsažené v zákoně č. 40/2004 Sb., kdy mezi údaji, které komise povinně sděluje přítomným uchazečům, již není výslovně uveden údaj o nabídkových cenách. Současný stav, tak otvírá prostor k diskusi, zda komise nabídkové ceny při otevírání obálek sdělovat nesmí či připouští. Z hlediska uchazeče z oblasti lanových drah je tento údaj velmi důležitý, protože samotná příprava projektu začíná již dříve než je zadávací řízení ukončeno a je podepsaná smlouva. Složitý projekt na koordinaci potřebuje důkladnou přípravu a je nutné jej začít připravovat dříve a to i vzhledem k tomu, že termín dokončení zakázky a předání díla bývá často jedním s hodnotících kritérií. Jelikož výše nabídkových cen bývá rozhodujícím hodnotícím kritériem, získává uchazeč sdělením cen konkurenčních nabídek alespoň orientační představu o pravděpodobnosti získání zakázky a může tak zamezit dalším nákladům na přípravu projektu v případě, že zřejmě zakázku nezíská. V odborné literatuře se setkáváme s různou interpretací této změny, některé uvádím v následujících citacích. Krč diskutabilně uvádí, že po otevření jednotlivých obálek s nabídkami je komise povinna sdělit přítomným uchazečům, zda příslušná nabídka vyhověla požadavkům zadavatele a výši nabídkové ceny v požadované struktuře.69 Výše nabídkové ceny rozhodně není údajem, který by se ostatní uchazeči nemohli dozvědět, a proto se přikláním k názoru nabídkové ceny při otevírání obálek přečíst, přestože není v uvedena mezi údaji, které komise přítomným uchazečům sděluje. Zároveň však považuji za nezbytné zdůraznit, že rozhodnutí o tom, zda tento 68
Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 391. Krč, R. – Marek, K. – Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s vysvětlivkami a předpisy souvisejícími, Praha : Linde, 2006, s. 161.
69
37
údaj bude uchazečům sdělen či nikoliv,náleží plně do kompetence zadavatele, a ze strany uchazečů se tedy nejedná o údaj „nárokový“, který by mohli při otevírání obálek od komise vyžadovat.70 Tento názor potvrzuje metodický pokyn Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k této otázce, kde se dochází k závěru, že pokud tedy komise přítomným uchazečům sdělí rovněž nabídkové ceny, obsažené v jednotlivých nabídkách, popř. uvede nabídkové ceny do protokolu o otevírání obálek, lze dospět k závěru, že se nejedná o postup učiněný v rozporu se zákonem, protože ten ve svých ustanoveních výslovně neuvádí, že komise nesmí uchazečům sdělit jednotlivé nabídkové ceny71. Nesdělení nabídkových cen může mít za následek pochybnosti o tom, zda s některými nabídkami nebylo manipulováno a zda tedy to, že se nesděluje nabídková cena nepůsobí jako institut korupci podporující.72
2.3.4 Hodnocení nabídek a ukončení zadávacího řízení Hodnotící komise je povinna nejprve nabídky posoudit, poté na základě hodnotících kritérií hodnotit a nakonec uzavřít zadávací řízení výběrem nejvhodnější nabídky. Při posouzení nabídek hodnotící komise (§ 74 zákona) posuzuje nabídky jednotlivých uchazečů z hlediska naplnění zadávacích podmínek. Nevyhovuje-li nabídka některému z požadavků uvedených v zadávacích podmínkách, je hodnotící komise povinna příslušnou nabídku vyřadit , tuto povinnost má také pokud shledá některou s nabídkových cen za mimořádně nízkou.73 Pro hodnocení nabídek stanovuje zadavatel v zadávacích podmínkách hodnotící kritéria (§ 78 zákona). Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky (dále jen "základní hodnotící kritérium") je ekonomická výhodnost nabídky nebo nejnižší nabídková cena. Při zvolení ekonomické výhodnosti nabídky volí zadavatel dílčí hodnotící kritéria, která se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky a mohou jimi být vedle nabídkové ceny zejména kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska
70
Holmanová,Š. Zveřejňování nabídkové ceny: Ano či Ne?, Veřejné zakázky, 2006, č. 3, s. 20. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže: Manuály a metodiky. [citováno 9. dubna 2007]. Dostupné z http://www.compet.cz/verejne-zakazky/manualy-metodiky-a-dalsi-dokumenty/ 72 Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 403. 73 V takovém případě je ale povinna nejdříve požádat písemně uchazače o objasnění takové ceny a pokud považuje písemné vysvětlení za nedostatečné ještě požádat o ústní, teprve po tomto postupu může uchazeče vyřadit. 71
38
vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. V oblasti lanových drah se jedná většinou o záruční dobu, termín dodání díla nebo sankce za pozdní dodání díla, dobu nástupu k poruše lanové dráhy apod. Při hodnocení nabídek74 komise postupuje podle stanovených hodnotících kritérií, přičemž je povinna zohlednit všechna dílčí hodnotící kritéria. Oproti předchozí právní úpravě není hodnocení podrobně stanovené vyhláškou75, i když byla vyhláška v některých ohledech problematická, představovala jednotný vzor pro zadavatele. Následuje rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky je úkonem zadavatele v kontraktačním procesu, jímž zadavatel rozhoduje o tom se kterým uchazečem bude uzavřena smlouva.76 Zadavatel je povinen zadat veřejnou zakázku na základě zvoleného základního hodnotícího kritéria. Zákon o veřejných zakázkách stanoví dva způsoby ukončení zadávacího řízení: zadání veřejné zakázky či zrušení zadávacího řízení podle § 84. Zadáním veřejné zakázky se až samotné uzavření smlouvy na předmět veřejné zakázky, která může být uzavřena až po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Nepodepisuje se návrh smlouvy, který byl součástí nabídky, ale smlouva – tedy jiný dokument (obsahově však shodný). Uzavřením smlouvy v rozporu se zadáním a nabídkou je uzavřena smlouva na jiné plnění, a taková smlouva je absolutně neplatná.77 Pro zrušení zadávacího řízení jsou stanoveny striktní podmínky. Obecně lze zrušit zadávací řízení jen na základě zákonných důvodů bez libovůle zadavatele: -
když bezúspěšně proběhne zadávací řízení,
-
není řádný průběh zadávacího řízení,
-
z rozhodnutí zadavatele (jen u jednacího řízení bez uveřejnění a zjednodušeného podlimitního řízení),
-
když si to zadavatel vymíní v oznámení o zahájení zadávacího řízení (uvedené je umožněno pouze sektorovému zadavateli, nikoli veřejnému a dotovanému zadavateli).78 Oproti předcházející úpravě se jedná o významnou změnu, která je velmi
pozitivní pro zvýšení právní jistoty uchazeče. § 68 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb., o 74
K této problematice blíže viz. Ochrana, F. Hodnocení veřejných projektů a zakázek. 3. přepracované vydání.
Praha : ASPI, 2004. 75
Vyhláška č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení podle jejich ekonomické výhodnosti. 76 Krč, R. – Marek, K. – Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s vysvětlivkami a předpisy souvisejícími, Praha : Linde, 2006, s. 189. 77 Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 477. 78 ,,tamtéž”, s. 483.
39
veřejných zakázkách totiž stanovil, že zadavatel je oprávněn zrušit otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním, jestliže si tuto možnost vyhradil v oznámení zadávacího řízení, nejpozději však do uzavření smlouvy, nyní je tato volba ponechána pouze sektorovému zadavateli.
2.3.5 Zvláštní postupy a nové trendy v oblasti zadávání veřejných zakázek Za zvláštní postupy podle zákona o veřejných zakázkách můžeme považovat soutěž o návrh, rámcovou smlouvu a nové instituty zavedené tímto zákonem (elektronická aukce a dynamický nákupní systém), které vyjadřují nový trend elektronizace procesu zadávání veřejných zakázek. Za rámcové smlouvy se považují takové smlouvy, které předpokládají opakované uzavírání smluv stejného druhu se stejným nebo obdobným předmětem plnění mezi stejnými subjekty, přičemž k realizaci předmětného plnění dochází až na základě následných dílčích smluv.79 Opakované uzavírání smluv se střednědlouhou dobou a se stejným zadavatelem v oblasti lanových drah nepřichází v úvahu, proto se rámcovou smlouvou nebudu podrobněji zabývat. 2.3.5.1 Soutěž o návrh Soutěž o návrh je definována jako postup zadavatele směřující k získání návrhu, projektu či plánu. Hlavním smyslem provádění soutěže o návrh je možnost po výběru účastníka soutěže tomuto účastníkovi přímo zadat navazující zakázku na služby.80 Tato možnost není v oboru zadávání veřejných zakázek, jejímž předmětem je lanová dráha zajímavá. Druhou možností je situace, kdy na základě této soutěže mají být vybranému účastníkovi poskytnuty soutěžní ceny nebo platby, na takovou soutěž po té nenavazuje zakázka na služby. Tato varianta by připadala do úvahy v případě, že zadavatel nemá konkrétní představu jaký typ lanové dráhy bude pro uspokojovaný veřejný zájem vhodný, mohl by tedy vyhlásit soutěž o návrh, jejímž předmětem by byl projekt lanové dráhy. Výsledek soutěže by pak mohl být podkladem případné veřejné zakázky na dodávky. Jde však jen o teoretickou úvahu, v praxi se tento postup nepoužívá.
79
Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 101. Krč, R. – Marek, K. – Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s vysvětlivkami a předpisy souvisejícími, Praha : Linde, 2006, s. 223.
80
40
2.3.5.2 Elektronizace procesu zadávání veřejných zakázek Důležitou inovací v novém zákoně je princip elektronizace procesu zadávání. Konečným cílem této úpravy je umožnit plně elektronický průběh veřejného zadávání (takto pojatý cíl však závisí na celkové úrovni elektronizace veřejné správy). Výraznými novými prvky v rámci elektronizace jsou elektronická aukce a dynamický nákupní systém.81 Dynamickým nákupním systémem se dle zákona rozumí plně elektronický systém pro pořizování běžného a obecně dostupného zboží, služeb nebo stavebních prací, který je časově omezený a otevřený po celou dobu svého trvání všem dodavatelům, kteří splní podmínky pro zařazení do dynamického nákupního systému a podají předběžnou nabídku. Vznik tohoto institutu vypovídá o snaze rozšířit elektronické zadávaní veřejných zakázek a upravit flexibilní procedury pro nákupy komodit, které tito zadavatelé nakupují opakovaně. Za tímto účelem je do zákona zavedena plně elektronická forma zadávání veřejných zakázek – dynamický nákupní systém, v jehož rámci se realizují nákupy běžných, obecně dostupných komodit.82 Pro uchazeče z oblasti lanových drah opět tento nový a zajímavý institut nepřichází příliš v úvahu, jelikož je malá pravděpodobnost, že zadavatelé budou nakupovat dodávky opakovaně, výstavba lanové dráhy je složitým projektem a každá lanová dráha je jedinečná vzhledem k přírodním podmínkám a není tedy běžnou komoditou. Elektronickou aukci zákon definuje jako proces sloužící k hodnocení nabídek, v jehož rámci zadavatel používá elektronické nástroje umožňující předkládání nových snížených nabídkových cen, případně nových hodnot nabídek, a který současně umožňuje sestavit aktuální pořadí nabídek při použití automatických metod jejich hodnocení. Už tato samotná legální definice předznamenává složitost vlastní realizace těchto nových způsobů zadávání veřejných zakázek. Ač jsou v zákoně a jeho prováděcích vyhláškách vytvořeny instituty pro elektronické zadávání, jeho skutečná realizace je zatím otázkou budoucnosti. Pro plně elektronické zadávání existuje stále řada překážek, jež sahají od skutečnosti, že doklady pro prokazování splnění kvalifikace nejsou v současnosti vydávány v elektronické podobě, až k tomu, že stále není dořešeno dlouhodobé ukládání a archivace elektronických dokumentů.83 Je
81
Zedník, P. Nový zákon přináší nové pojmy. Veřejné zakázky, 2006, č.4, s. 13. Důvodová zpráva k návrhu zákona o veřejných zakázkách. 83 Brož, P., - Svoboda, J. Národní plán zavedení elektronického zadávání. Veřejné zakázky, 2006, č.4, s. 8. 82
41
zapotřebí vytvořit ve veřejné správě mnoho konkrétních opatření, aby bylo možné bezpečně a bezproblémově elektronické zadávání provádět. K tomuto účelu byl přijat na základě usnesení vlády ČR z 10. května 2006 č. 500 Národní plán zavedení elektronického zadávání veřejných zakázek pro období let 2006 - 201084. Vláda zároveň uložila příslušným ministrům a předsedům ústředních orgánů státní správy realizovat ve stanovených termínech opatření a úkoly uvedené v příloze tohoto usnesení. Národní plán je strategickým dokumentem vlády ČR pro oblast zavádění moderních informačních a komunikačních technologií do procesu zadávání veřejných zakázek. Vláda ČR reagovala schválením Národního plánu na trvalý tlak Evropské komise směrem k členským státům na zavádění elektronických obchodních praktik do procesu veřejného investování. Pozitivním přínosem v této oblasti je také vytvoření přehledného portálu o veřejných zakázkách a koncesích (www.portal-vz.cz), který spravuje Ministerstvo pro místní rozvoj. S procesem elektronizace zadávání také souvisí způsob uveřejňování (§ 146 a násl. zákona). Uvedená ustanovení se týkají uveřejňování informací, podrobnosti dále stanovuje vyhláška č. 330/2006 Sb., o uveřejňování vyhlášení pro účely zákona o veřejných zakázkách a nařízení Komise ES č. 1564/2005, kterým se stanovují formuláře pro zveřejňování informací.85 Nadlimitní veřejné zakázky musí být zveřejněny na českém informačním subsystému (www.isvzus.cz) a v Úředním věstníku EU (http://ted.europa.eu). 2.3.6 Ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele Přezkum veřejných zakázek zajišťuje, aby postupy při zadávání stanovené zákonem o veřejných zakázkách byly skutečně dodržovány. Přezkumné řízení lze rozdělit do dvou částí: námitkové řízení u zadavatele a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS). Vychází se z principu, že při zadávání veřejných zakázek může zadavateli podat námitky kterýkoli dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele a hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Těmto námitkám zadavatel může vyhovět a tak svoje pochybení v zadávacím procesu napravit sám. Pokud se tak nestane má, zjednodušeně řečeno, možnost 84
Národní plán zavedení elektronického zadávání veřejných zakázek pro období let 2006 – 2010 [citováno 4. dubna 2007]. Dostupný z http://www.portal-vz.cz/narodni-plan-elektronizace 85 Z důvodu respektování tohoto nařízení, je členěn český uveřejňovací subsystém poněkud jinak než by uživatel znalý zákona o veřejných zakázkách očekával. Například členění na “Oznámení o zakázce” a “Oznámení o zakázce – veřejné služby” vede k dojmu, že veřejnými službami jsou myšleny veřejné zakázky na služby, ve skutečnosti se jedná o oznámení sektorového zadavatele.
42
podat návrh na přezkoumání orgánu dohledu. Zajímavá je v tomto smyslu také ustanovení o institutu autoremedury v § 111 odst. 6 zákona, které stanovuje zadavateli povinnost, zjistí-li v průběhu zadávacího řízení, že některým úkonem porušil zákon, přijmout opatření k jeho nápravě i v případě, když proti takovému úkonu námitky neobdržel. Rozdíl oproti staré právní úpravě je u stavebních zakázek, kde je možno podat námitky až u zakázek nad šest miliónů korun. Dále zákon definuje novou lhůtu pro podání námitek – námitky musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví.86 Nutno podotknout, že stanovení tohoto okamžiku může v praxi být dosti problematické a stát se zdrojem polemik. Nově se neplatí správní poplatek a na druhé straně se zvýšila horní hranice pro kauci na 2 milióny korun. Složitost přezkumu postupu zadavatelů podtrhuje fakt, že ÚOHS posuzuje jejich jednání v rámci tří zákonů. Počty zahájených řízení a jejich členění ilustruje vhodně následující obrázek. Pramen: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže: Výroční zpráva 2006 [citováno 9. dubna 2007]. Dostupná z http://www.compet.cz
Orgán dohledu má nejen z hlediska zákona o veřejných zakázek mnoho dalších zajímavých aspektů, vzhledem k stanovenému cíly práce nepovažuji za vhodné je podrobněji rozebírat. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže vydal již řadu
86
Krč, R. – Marek, K. – Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s vysvětlivkami a předpisy souvisejícími, Praha : Linde, 2006, s. 229.
43
rozhodnutí, které mají velký interpretační význam, jejich analýza by mohla být vzhledem k jejich rozsahu tématem samostatné bakalářské práce, proto jejich rozbor není součástí této práce a odkazuji na rozhodnutí v použité literatuře. Z pohledu dodavatele z oblasti lanových drah jsou možnosti ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele důležitým instrumentem. Zadavatelem bývá často menší obec (nebo jí zřízená právnická osoba) z horských oblastí, mající malé zkušenosti se zadáváním veřejných zakázek a to zvláště v takto specifickém oboru. Příklad využití takové ochrany podává mimo jiné také případová studie v příloze č.1 této práce.
44
Závěr Důležitost vynakládání veřejných prostředků transparentním a efektivním způsobem v podmínkách tržního hospodářství je vysoká. Jedním z nástrojů, který má tento účel naplňovat jsou veřejné zakázky. Práce analyzuje tento složitý institut z právního hlediska a reaguje na nový zákon o veřejných zakázkách, který vstoupil v účinnost 1. července 2006. Jakým způsobem se podařilo naplnit stanovený cíl a jaké závěry vyvozuji z jednotlivých částí práce představuji na tomto místě. Nejprve je z důvodu vymezení právního pojetí a odlišení ekonomického hlediska provedena komparace definic z těchto různých úhlů pohledu. Ekonomie obecně zkoumá alokaci (v tomto případě veřejných) zdrojů. V oblasti veřejných zakázek
tedy může být například předmětem jejího zkoumání velikost výdajů
uvolněných na veřejné zakázky ze státního rozpočtu vzhledem k jeho možnostem. Naproti tomu při právním pohledu na danou problematiku je důležité jak jsou stanoveny závazné normy upravující chování subjektů vystupujících v zadávacím řízení. Za jakým účelem bude veřejná zakázka zadána, tedy jaký veřejný zájem bude uspokojován, je dle mého názoru politickým rozhodnutím. Významnou částí právní úpravy je vymezení zásad, které je nutné během celého procesu zadání veřejné zakázky dodržovat. Domnívám se, že se jedná o principy na které je nutno dbát ohled během celého procesu zadávání a zvláště v interpretaci sporných ustanoveních a při řešení specifických situací. Zastávám názor, že řada postupů v zákoně by nemusela být stanovena striktním a někdy na druhé straně bohužel nejednoznačným způsobem, nýbrž obecněji s odkazem na uvedené principy. Použití principu transparentnosti například u ustanovení o otevírání obálek by nevedlo k žádným pochybnostem o možnosti přečtení nabídkové ceny. Jestliže ale zákon striktně vymezuje co musí být při otevírání obálek zveřejněno a dále nespecifikuje co nesmí, vytváří tím prostor pro často diskutabilní výklady. Z hlediska historického vývoje právních úprav a jednotlivých důvodů jejich vzniku vyvozuji, že jejich hlavním důvodem byla nutnost transpozice aktů evropského práva. Z tohoto důvodu vznikla první právní úprava po roce 1989, která vstoupila v účinnost až 1. 1. 1995, v mezidobí nebyla dle mého názoru v našem právním systému tato problematika dostatečně upravena. I další nové právní úpravy vznikly především z uvedeného důvodu, dovoluji se tedy na tomto místě přisoudit pozitivní přínos tlaku orgánů Evropské unie na transpozici aktů evropského práva, což v jiných 45
oblastech bývá často kritizováno. Je nutno konstatovat, že také výše zdůrazněné zásady jsou výsledkem transpozice evropského práva. Nyní se dostávám k hodnocení předmětu stěžejní části práce - nového zákona o veřejných zakázkách. Po prostudování znění nových směrnic Evropského společenství a jejich srovnání s předchozím zákonem o veřejných zakázkách, souhlasím s tím, že důvody pro vznik nového zákona byly podstatné a nebyla možná pouhá novelizace zákona, především jeho struktura a některé pojmy neodpovídaly těmto směrnicím. Na druhé straně se zásadně nezměnily konkrétní procesy základních druhů zadávacích řízení (otevřené a užší řízení), což považuji za pozitivní pro navázání na předchozí zaběhlé postupy v praxi. Další snahou zákonodárce bylo odstranit dosavadní problémy, vyjasnit problematická ustanovení, přinést větší přehlednost úpravy, zohlednit praktické zkušenosti s aplikací zákona a zavést instituty pro elektronizaci procesu zadávání. Celkově tuto snahu hodnotím jako správnou a oprávněnou. Jak se ji podařilo naplnit si dovolím okomentovat v následujících odstavcích. Přinést větší přehlednost se zřejmě nepodařilo, nový zákon je rozsáhlejší, složitější se mi jeví provázání jednotlivých částí, proniknout a pochopit celý zákon tak není bez komplexnějšího prostudování nebo kvalitního komentáře příliš možné. Jak již bylo řečeno mnohdy by bylo vhodné a jednoznačnější odkázání na základní zásady. Nejasné a diskutabilní se zdá být také rozhodnutí vyčlenit úpravu koncesí ze zákona o veřejných zakázkách, jelikož však úprava koncesí nebyla předmětem této práce omezím se na následující úvahu. Jelikož se koncesní zákon v mnohých částech odkazuje na zákon o veřejných zakázkách nezdá se být tento způsob oddělení vhodný, na druhou stranu bude zřejmě jednoduší možná a pravděpodobná úprava koncesí novelizací koncesního zákona bez zásahů do zákona o veřejných zakázkách. Z hlediska působnosti zákona je stěžejní vymezení jednotlivých druhů zadavatelů veřejných zakázek. V tomto směru je nová úprava důkladnější a dává také nově jasnou odpověď na otázku souběhu činností, což činilo v praxi potíže. Z hlediska struktury zákona se mi jeví vhodnější vymezení výjimek z působnosti zákona již v úvodu, tak jak to bylo provedeno již v nařízení vlády republiky Československé č. 667/1920 Sb. nebo v zákoně č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Dělení veřejných zakázek je provedeno na dodávky, stavební práce a na služby poměrně jednoznačně. Horší je situace při rozlišení souběhu těchto druhů, což 46
je časté v oblasti výstavby lanových drah, na kterou je práce zaměřena, a dle mého názoru je otázkou zda lze obecně použít princip těžiště, tj. hodnotově převažujícího plnění. V této části zákona je jednak nejednoznačná transpozice zákona v označení „služby“ spočívající v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, kterou zřejmě není myšlena služba ve smyslu veřejné zakázky na služby (viz. odvození ze směrnice na str. 30) a jednak nejasný úmysl zákonodárce, který princip těžiště jasně nevymezil pro souběh mezi všemi druhy veřejných zakázek. Určení druhu zakázky je důležité vzhledem k limitům pro stanovení, zda se jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu, podlimitní nebo nadlimitní veřejnou zakázku a s nimi spojené druhy zadávacích řízení. Veřejné zakázky malého rozsahu jsou zcela novým institutem, který oproti předchozí úpravě zařazuje do působnosti zákona i zakázky do 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. V tomto směru jde dle mého názoru o pozitivní změnu, protože i tyto zakázky musejí být zadány v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek. Změny lhůt
a zvláště rozšíření možností jejich zkrácení lze považovat za
pozitivní z pohledu zadavatele, který tak má možnost zkrátit celý proces zadávání a tím uspokojit veřejnou potřebu pro kterou je veřejná zakázka určena. Z pohledu uchazeče je tato změna spíše negativní a vyvolává vyšší náklady a to zvláště u menších firem, což by mohlo vést k možné otázce diskriminace takových firem. Možnost využití někdy opravdu krátké lhůty v oblastech, v kterých je složité zpracovat nabídku na složitý projekt (například výstavba lanové dráhy) podporuje zbytečně pochybnosti o tom, zda některý uchazeč obdržel informace dříve než ze zadávací dokumentace a byl zvýhodněn nebo zda má skutečně výborné zázemí a dokáže zpracovat nabídku v tak krátké době. Výraznou pozitivní změnou pro dodavatele je možnost prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatelů. Předchozí úprava nedovolovala, v situaci, kdy dodavatel nebyl schopen splnit prokázání kvalifikace v plném rozsahu sám, v chybějícím rozsahu ji prokázat prostřednictvím subdodavatele. Situace musela být tedy řešena uzavřením sdružení nebo společného podniku, což ovšem vyžaduje velkou důvěru a znalost jednotlivých dodavatelů. Pozitivně je u dodavatele vítáno také snížení horního rozpětí jistoty ze 3 % na 2 %, v tomto smyslu bych navrhoval vytvořit více pásem podle finančního objemu zakázky, tak aby u velkých zakázek mohla tato hranice klesnout ještě níže. 47
Negativní změnu přisuzuji možnosti zadavatele nezveřejnit nabídkové ceny uchazečů při otevírání nabídek. Pokud tuto možnost budou zadavatelé využívat, mohou být oprávněně podezřívaní z korupčního jednání a možného pozdějšího zasahování do nabídek. Nezveřejnění nabídkových cen osobně neschvaluji a považuji za důležité, aby tyto případy byly přezkoumávány a po zadavateli bylo vyžadováno podrobné vysvětlení. Pro zrušení zadávacího řízení jsou stanoveny striktní podmínky. Obecně lze zrušit zadávací řízení jen na základě zákonných důvodů bez libovůle zadavatele. Oproti předcházející úpravě se jedná o významnou změnu, která je velmi pozitivní pro zvýšení právní jistoty uchazeče. Dřívější zákon totiž stanovil, že zadavatel je oprávněn zrušit otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním, jestliže si tuto možnost vyhradil v oznámení zadávacího řízení, nejpozději však do uzavření smlouvy, nyní je tato volba ponechána pouze sektorovému zadavateli. Důležitou inovací v novém zákoně je princip elektronizace procesu zadávání. Výraznými novými instituty zákona v rámci jeho elektronizace jsou elektronická aukce a dynamický nákupní systém. Tato snaha, vyvolaná nutností transpozice evropských směrnic, je dle mého názoru nejen z pohledu uchazeče opět velmi pozitivní, i když nutno poznamenat, že existují stále překážky praktického uplatnění plně elektronické ho procesu zadání veřejné zakázky související především s celkovou elektronizací veřejné správy. Námitku bude nově muset stěžovatel podat do 15 dnů ode dne kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví. I přes problematické určení tohoto okamžiku v praxi hodnotím tuto změnu kladně. Domnívám se, že uchazeč se tedy nebude moci dovolávat porušení zákona zadavatelem například v zadávací dokumentaci, jestliže na základě této dokumentace podá nabídku a po té nebude vybrán. Negativně lze naopak hodnotit nové ustanovení o možnosti podat námitku u stavebních zakázek s hodnotovým plněním až nad šest miliónů korun. Celkově hodnotím novou úpravu jako lepší než tu předcházející. Pozitivně nahlížím na nové moderní instituty a postupy, které jsou výsledkem transpozice evropských směrnic. Dále se také podařilo v mnohých konkrétních výše uvedených případech odstranit nedostatky a vyjasnit některé problematické pojmy předcházející úpravy. Na druhou stranu se v zákoně objevily změny, které jsem hodnotil negativně, nejedná se ale o ustanovení systémové charakteru a je možné je snadno upravit novelizací zákona. Jak již jsem zmínil nemyslím si také, že nová právní úprava je jednodušší a přehlednější. 48
Résumé The government and other authorities and institutions of public administration in democratic systems with market economy use ordering a public contract for production of goods and provision of labor and services. Considering, that these requirements are funded by public funds that are by taxpayers it is necessary to secure that these financial resources are spent effectively and according to a clear rules in order to guarantee cost advantage comparability of purchases. One important instrument, which should pursue this task, is legal regulation of ordering public contracts. The general aim of his work is analysis of a new legal regulation of public contracts in the Czech Republic. It provides delineation of legislation history in this area and definition of public contracts from legal point of view by comparison with economic point of view. Furthermore, this work specifies a ground for the new legal regulation and evaluates its compatibility with European legal acts. The focus of this work lies in legal analysis of the Act No. 137/2006 Coll., on Public Contracts, that came into effect on 1st July 2006, in investigation of dissimilarities over against previous legal regulations with a focus on issues related to ordering public contracts in a sphere of cable-railway from the view of suppliers. The structure of this work consists of five chapters. The first chapter – “Definition of basic concepts” defines particular subjects of ordering procedure, partition of public contracts by subject matter and also by its expected value. In this context, the work aim to define public contracts on construction work towards a delivery orders. The further chapter defines ordering procedure types and their application suitability in ordering a public contract in the sphere of cable-railway supply, time of delivery with new possibilities of its shortening and a content of ordering documentation. The third chapter – “Qualification and supply” gives explanation of rating qualification and submission, required content and offers evaluation. Moreover, various opinions on act amendment regarding opening envelopes (predicates possibility not to inform applicants of sizes of other bids) are confronted. Following chapter deals with offer evaluation, possibilities of termination of ordering proceedings, special procedures and new trends in the area of public contracts. In the first place, it means new institutes, which allow general electronization of ordering. 49
In the last chapter, possible ways of supplier protection against incorrect ordering procedure and activity of supervising authority (The Office for the Protection of Competition) are outlined. A case study – description of a concrete public contract procedure – is a part of this work. The work has been elaborated as at 15th April 2007.
50
POUŽITÁ LITERATURA Publikace [1]
Fuchs,K.
–
Tuleja,P.
Základy
ekonomie. 2.
upravené
vydání.
Praha:
Ekopress, 2005. [2]
Hendrych, D . a kol. Právnický slovník 2. rozšířené vydání. Praha : C.H. Beck, 2003.
[3]
Hindls, R. Ekonomický slovník. 1. vydání. Praha : C.H. Beck, 2003.
[4]
Jurčík, R. Zadávání veřejných zakázek v praxi. 1. vydání. Praha : C.H. Beck, 2002.
[5]
Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář .1. vydání. Praha : C.H. Beck, 2004.
[6]
Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006.
[7]
Kocan, B. a kol. Průvodce veřejnými zakázkami v Evropské unii. Praha: CzechTrade, 2004.
[8]
Krč, R. – Marek, K. – Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s vysvětlivkami a předpisy souvisejícími. Praha : Linde, 2006.
[9]
Krutáková,L. Zákon o veřejných zakázkách : s komentářem a příklady : právní stav k 1.1.2007. 1. vydání. Olomouc : ANAG, 2007.
[10] Marek, K. – Pelc, V. Veřejné zakázky. Zákon o veřejných zakázkách s vysvětlivkami. 2. aktualizované vydání. Praha: Linde, 2005. [11] Marek, K. Smluvní obchodní právo :
kontrakty. 2. vydání. Brno : Masarykova
univerzita, 2006. [12] Ochrana, F. Hodnocení veřejných projektů a zakázek. 3. přepracované vydání. Praha : ASPI, 2004. [13] Ochrana, F. Veřejné zakázky. 1.vydání. Praha : Ekopress, 2004. 51
[14] Peková, J. Veřejné finance. Úvod do problematiky. 3. přepracované vydání. Praha: ASPI Publishing, 2005. [15] Pelc, V. Zadávání veřejných zakázek, 4. aktualizované vydání. Praha: Linde, 1998. [16] Raus, D. – Neruda, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář a prováděcí předpisy. Praha : Linde, 2005. [17] Sechterová, J. Průvodce zákonem o zadávání veřejných zakázek včetně úplného znění zákona . 1. vydání. Praha : Polygon, 2000. [18] Sechterová, J. Průvodce zákonem o veřejných zakázkách. 1. vydání. Praha: Ivana Polygon, 2005. [19] Šebesta, M. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem 1. vydání. Praha : ASPI, 2006. [20] Šedivý, V. Veřejné zakázky v praxi. 1. vydání. Ostrava : Sagit, 1996. [21] Tillman, J. Veřejná zakázka. Praha: Prospektrum, 1995. [22] Týč, V. Základy práva Evropské unie pro ekonomy. 5. aktualizované vydání. Praha : Linde, 2006.
Odborné články [23] Bednář, J. Transparentnost zadávání veřejných zakázek. Právní rádce, 2004, č. 2, s. 32. [24] Bejček, J. K nejasnostem zadávání veřejných zakázek. Ekonom : Týdeník Hospodářských novin, 1995, č. 15, s. 63. [25] Bernášek, M. Veřejné zakázky malého rozsahu. Právní rádce, 2007, č. 1, s. 42. [26] Brož, P., - Svoboda, J. Národní plán zavedení elektronického zadávání. Veřejné zakázky, 2006, č.4, s. 8. [27] Doležalová, H. Historie zadávání veřejných zakázek. Právník, 1998, č. 9. 52
[28] Hájková, Š. Otazníky kolem subdodavatelů. Veřejné zakázky, 2007, č. 2, s. 14. [29] Holmanová, Š. Splní nový zákon všechna očekávání. Veřejné zakázky, 2006, č. 3 ,s. 20. [30] Holmanová, Z. Zrušení zadávacího řízení. Veřejné zakázky, 2007, č. 2, s. 9. [31] Homolová, Š. Zveřejňování nabídkové ceny: ano či ne? Veřejné zakázky, 2006, č. 6, s. 20. [32] Jurčík, R. K vybraným ustanovením nového zákona o veřejných zakázkách a k jeho slučitelnosti s právem ES. Právní zpravodaj, 2004, č. 4, s. 1. [33] Jurčík, R. Nová právní úprava veřejných zakázek a koncesí. Právní zpravodaj, 2006, č. 4, s. 9. [34] Jurčík, R. Základní principy zadávání veřejných zakázek. Daně a právo v praxi. 2000. č. 10., s. 12. [35] Marek, K. K zásadám zadávání veřejných zakázek. Právní rádce, 2007, č.1, s. 51. [36] Marek, K. Změny zadávání veřejných zakázek. Bulletin Advokacie, 2004, č. 9, s. 41. [37] Mareš, D. Zadávání veřejných zakázek sektorovými zadavateli. Právní rádce, 2006, č. 6, s. 22. [38] Nesnídal, J. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem, Poradce, 2004, č. 10, s. 11. [39] Nesnídal, J. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem, Poradce, 2006, č. 12, s. 17. [40] Nový, D. Státní podniky, majetek státu a veřejné zakázky. Právní rádce, 2006, č. 7, s. 27. [41] Plíva, S. Nová úprava zadávání veřejných zakázek. Právo a podnikání, 2004, č. 2, s. 2 - 6. [42] Trčala, J. Institut rámcové smlouvy. Veřejné zakázky, 2006, č. 6, s. 8. 53
[43] Vácha, M. – Šťovíček, P. Věcná působnost a rozdělení veřejných zakázek. Právní rádce, 2006, č. 4, s. 16. [44] Zedník, P. Lhůty dle nového zákona. Veřejné zakázky, 2006, č. 1, s. 10. [45] Zedník, P. Nový zákon přináší nové pojmy. Veřejné zakázky, 2006, č.4, s. 13.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže [46] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17.8.2006, Č.j. S156/2006/SZ-10847/2006/540-Šm. [47] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. srpna 2005. č.j. S 114/2005. [48] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. srpna 2005 č.j. S 23/2005. [49] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. srpna 2005 č.j. S 24/2005. [50] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. dubna 2005 č.j. S 39/2005. [51] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. května 2005 č.j. S 66/2005. [52] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. května 2005 č.j. S 66/2005. [53] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. prosince 2005 č.j. S 588/2004. [54] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. března 2005 č.j. S 17/2005. [55] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16.května 2005 č.j. 59/2005.
54
[56] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21.září 2005 č.j. S 163/2005. [57] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30.září 2005 č.j. 102/05. [58] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18.května 2005 č.j. 217/04. [59] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15.dubna 2005 č.j. S 32/2005. [60] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8.března 2005 č.j. VZ/S 243/2005.
Rozsudky Evropského soudního dvora [61] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 2. srpna 1998 č.j. C-31/87. [62] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 17. srpna 1998 č.j. C-323/96. [63] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 15. edna 1998 č.j. C-44/96. [64] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 10. listopadu 1998 č.j. C-360/96. [65] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 17. prosince 1998 č.j. C- 353/96. [66] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 3. října 2000 č.j C-380/98. [67] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 1. února 2001 č.j. C-237/99. [68] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 10. května 2001 č.j. C-223/99, C260/99. [69] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 12. prosince 2002 č.j. C-470/99. [70] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 27. února 2003 č.j. C-373/00. [71] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 22. května 2003 č.j. C-18/01. [72] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 13. ledna 2005 č.j. C- 84/03. 55
[73] Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 16. července 2005 č.j. C-462/03, C- 463/03.
Právní předpisy [74] Nařízení vlády republiky Československé č. 667/1920 Sb. ze dne 17. prosince 1920, o zadávání státních dodávek a prací (Zadávací řád). [75] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb. [76] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. [77] Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. [78] Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. [79] Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. [80] Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník. [81] Zákon č. 40/2004 Sb., občanský zákoník. [82] Důvodová zpráva k návrhu zákona o veřejných zakázkách.
56
Příloha č. 1 Případová studie – Zadávací řízení: „Sedačková lanovka Kobyla“ V této části práce bych chtěl na konkrétní zakázce ukázat rozdílnost a podstatné změny předchozí právní úpravy a té současné z pohledu uchazeče v zadávacím řízení z oblasti lanových drah. Z tohoto důvodu jsem zvolil otevřené zadávací řízení „Sedačková lanovka Kobyla,“ které proběhlo podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách v době kdy již byl schválen a diskutován nový zákon. Zajímavé je toto řízení také z důvodu využití možnosti ochrany dodavatele proti nesprávnému postupu zadavatele, zrušení zadávacího řízení zadavatelem a následné vyhlášení nového zadávacího řízení bez uveřejnění již podle nového zákona.
Zadavatel veřejné zakázky: Český svaz tělesné výchovy, sdružení občanů se sídlem Praha, Zátopkova 100/2. Dotovaný zadavatel. Evidenční číslo veřejné zakázky: 50023017.
Předmět veřejné zakázky: Stavební práce. Tato volba zadavatele vychází z doslovné interpretace zakázky na stavební práce a neakcentuje hodnotově převažující plnění – čímž byla dodávka technologie lanové dráhy. Této otázce jsem se již věnoval v práci v části „Vymezení některých základních pojmů“ a jsem tedy názoru, že tato zakázka nebyla určena správně, mělo se jednat o veřejnou zakázku na dodávky. Nicméně tato volba zadavatele nebyla napadnuta žádným z dodavatelů. Podrobnější popis předmětu veřejné zakázky: demolice stávajícího vleku Tatrapona (654 bm), dodávka čtyřsedačkové lanové dráhy včetně podpěr a odbavovacího zařízení (1 kplt), stavební a montážní práce na výstavbě nové čtyřsedačkové lanové dráhy dlohé 705 bm (1 kplt). Podlimitní veřejná zakázka. Předpokládaná cena (v celých Kč bez DPH): 51 000 000.00. ( Ve smyslu určení druhu zadávacího řízení nutno konstatovat, že by se jednalo o veřejnou zakázku na dodávky. )
57
Kvalifikace a nabídka Uchazeč byl povinen v souladu s § 30 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách prokázat splnění kvalifikace, která je předpokladem hodnocení nabídek v otevřeném řízení. V tomto směru se současná úprava nijak neodlišuje. Splněním této kvalifikace se rozumělo: -
splnění základních kvalifikačních kritérií,
-
splnění dalších kvalifikačních kritérií stanovených zadavatelem, jimiž zadavatel vymezuje odpovídající úroveň finanční, ekonomické a technické způsobilosti dodavatele a zabezpečení jakosti podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky,
-
prokázání oprávnění k podnikání, včetně předložení výpisu z obchodního rejstříku či jiné evidence ne starší než 90 dnů, má-li v ní být uchazeč nebo zájemce zapsán podle zvláštních právních předpisů a
-
prokázání odborné způsobilosti Součástí nabídky musel být doklad o poskytnutí jistoty, návrh smlouvy, přílohy
návrhu smlouvy, příp. věcné a formální připomínky uchazeče
Prokazování finanční a ekonomické způsobilosti -
Vyjádření banky, účetní závěrka, výkaz celkového obratu uchazeče. V těchto oblastech zadavatel vymezil další kvalifikační kritéria. Např. zadavatel
v této souvislosti stanovil, že ke splnění kvalifikace požaduje, aby v žádném ze sledovaných účetních období neklesl celkový obrat uchazeče pod limit 80 mil. Kč a obrat za plnění obdobná s těmi, kterou jsou předmětem této veřejné zakázky (rozumí se budování lanových drah) pod limit 50 mil. Kč.
Prokazování technické způsobilosti Seznam
nejvýznamnějších
stavebních
prací,
Přehled
provozních
a
technických zařízení, Přehled techniků a technických útvarů, Prokazování jakosti a splnění požadavků systému řízení podniků z hlediska ochrany životního prostředí.
Hodnotící kritéria pro zadání veřejné zakázky I. výše nabídkové ceny
váha 70%
II. smluvní pokuty nad rámec minimálních požadavků zadavatele váha 10% 58
III.záruční lhůty nad rámec minimálních požadavků zadavatele
váha 10%
IV. zkrácení termínu výstavby nad rámec minimálního požadavku zadavatele váha 10%
Vyhradil si zadavatel právo zrušit zadávací řízení: Ano. Podle současného zákona již není možné vyhradit si v oznámení o veřejné zakázce právo na zrušení zadávacího řízení bez udání důvodu.
K tomu, aby uchazeč mohl předložit úplnou kvalifikaci na takto složitý předmět plnění bylo nutné uzavřít sdružení. Tak také učinil uchazeč: Sdružení DOPPELMAYR lanové dráhy, spol. s r.o.; Doppelmayr Seilbahnen GmbH; KERS s.r.o. a ASTER s.r.o. Smlouva o sdružení na plnění předmětu veřejné zakázky bylo součástí nabídky. Jelikož druhým uchazečem byla stavební společnost, která takové sdružení neuzavřela, nemohla tedy dle dostupných informací splnit požadavky na kvalifikaci sama. Z tohoto důvodu se rozhodl výše blíže specifikovaný uchazeč podat námitku podle zákona 40/2004 Sb.,o veřejných zakázkách a která měla zkráceně toto znění: Sdružení DOPPELMAYR lanové dráhy, spol. s r.o.; Doppelmayr Seilbahnen GmbH; KERS s.r.o. a ASTER s.r.o. (dále jen namítající uchazeč) podává v řádné lhůtě stanovené § 88 odst. 2 zákona proti oznámení zadavatele o přidělení veřejné zakázky tyto námitky:
Dne 8.srpna 2006 bylo namítajícímu uchazeči doručeno oznámení zadavatele, Český svaz tělesné výchovy, sdružení občanů ( dále jen „zadavatel“), o přidělení veřejné zakázky „Sedačková lanovka Kobyla“, ze kterého vyplývá, že hodnotící komise doporučila a zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku obchodní společnosti X, akciová společnost (dále jen „vybraný uchazeč“) s tím, že nabídka uchazeče se umístila jako druhá v pořadí. Namítající uchazeč se domnívá, že oznámení zadavatele není vydáno v souladu s relevantními ustanoveními zákona, neboť zadavatel se dopustil závažného pochybení ve fázi posouzení prokázání splnění kvalifikace. Vzhledem k tomu, že namítající uchazeč má zájem na přidělení předmětné veřejné zakázky a v důsledku porušení zákona zadavatelem mu hrozí vznik škody velkého rozsahu, podává tyto zdůvodněné námitky a navrhuje 59
aby zadavatel podle ustanovení § 88 zákona napadené oznámení o přidělení veřejné zakázky přezkoumal a zrušil a provedl nové posouzení prokázání splnění kvalifikace a hodnocení nabídek uchazečů, podaných na plnění předmětné veřejné zakázky. Odůvodnění: Domníváme se, že posouzení prokázání splnění kvalifikace nebylo provedeno transparentním a nediskriminačním způsobem v důsledku toho, že hodnotící komise v rámci procesu posouzení prokázání splnění kvalifikace postupovala v rozporu se zákonem. Dále byly specifikovány důvody (z obecně dostupných zdrojů zjistitelné) proč daný uchazeč nemohl kvalifikaci splnit. Tento uchazeč se zřejmě pokusil prokázat kvalifikaci prostřednictvím subdodavatelů, což nebylo podle dřívějšího zákona možné. Zadavatel námitce vyhověl a provedl nové posouzení kvalifikace a hodnocení nabídek. Následně zadávací řízení zrušil jelikož přezkoumáním došel k závěru, že oba (jediní) uchazeči nesplnili část požadavků zadavatele v zadávacích podmínkách. První nespecifikovaný uchazeč nesplnil kvalifikaci (tak jak bylo napadeno námitkou) a druhý uchazeč – zmíněné sdružení – nesplnilo jeden z požadavků na obsah smlouvy – jako součást podmínek zadávacího řízení bylo zakázáno jakkoli omezit rozsah náhrad škod, což uvedené sdružení nedodrželo. Následně (po 1. 7. 2007) zadavatel zadal, v souladu se zákonem, zadávací řízení bez uveřejnění na stejný předmět plnění s tím, že vyzval uchazeče o doplnění těch částí nabídek, které byly důvodem jejich vyloučení. Jelikož se jednalo o novou veřejnou zakázku mohl zřejmě nespecifikovaný uchazeč již podle nového zákona prokázat kvalifikaci subdodavateli a jelikož sdružení nepřistoupilo na neomezené náhrady škod (z důvodů na straně zahraničního dodavatele) vybraným uchazečem se stala původně vyhodnocená stavební firma se kterou byla následně podepsána smlouva a veřejná zakázka realizována.
60
Vysoká škola:
Masarykova univerzita
Katedra a fakulta: Katedra správní vědy, správního práva a finančního práva Právnická fakulta Akademický rok: 2006/2007
ZADANÍ BAKALÁŘSKÉ PRAČE
pro: Zdeněk Mandovec, UČO 100046
na základě příslušných ustanovení zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), a Statutu Právnické fakulty Masarykovy univerzity Vám určuji téma a zásady pro vypracování bakalářské práce v bakalářském studijním programu:
Název tématu: Právní úprava veřejných zakázek
Vedoucí bakalářské práce:
JUDr. Jana Jurníková, Ph.D.
Datum zadání bakalářské práce:
31. října 2006
Termín odevzdání bakalářské práce: 15. dubna 2007
61
Zásady pro vypracování práce: Autor provede analýzu právní úpravy veřejných zakázek na území České republiky. V první části krátce nastíní vývoj legislativy v oblasti zadávání veřejných zakázek, dále podrobněji specifikuje důvody vzniku nové právní úpravy. Těžištěm práce bude právní rozbor zákona č. 137/2006 Sb. se zaměřením na odlišnosti proti předcházející právní úpravě. Součástí práce bude popis průběhu konkrétní veřejné zakázky. Z práce by měl být patrný vlastní přístup ke zpracování daného tématu a taktéž navázaný kontakt s praxí. Literatura bude upřesněna při ústní konzultaci.
Podpisy:
1 3 -12- 2000 datum
vedoucí bakalářské práce
3 -12- 2006 datum
1 3 -12- 2006 děkan
datum
1 3 -12- 2006
62
