Právnická fakulta Masarykovy univerzity. LLM in corporate law

Právnická fakulta Masarykovy univerzity program celoživotního vzdělávání LLM in corporate law

Disertační práce Přeshraniční změna sídla obchodních společností Jaroslav Pazdera 2012/2013

Prohlašuji, že jsem disertační práci na téma Přeshraniční změna sídla obchodních společností zpracoval sám a uvedl jsem všechny použité prameny Jaroslav Pazdera

Na tomto místě bych rád poděkoval JUDr. Davidu Sehnálkovi Ph.D. za úvod do tématu, odborné vedení a pomoc při psaní tohoto textu. 2

Obsah 1 Úvod

5

1.1

Primární a sekundární přesídlení . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

1.2

Teorie určení rozhodného práva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8

2 Prameny práva 2.1

2.2

Prameny evropského práva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

2.1.1

Článek 49 SFEU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

2.1.2

Článek 54 SFEU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

Prameny českého práva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

2.2.1

Možnost přemístit společnost dle obchodního zákoníku . . . . . . . . . . . .

15

2.2.2

Možnost přemístit společnost dle zákona o přeměnách obchodních společností a družstev . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

Nový občanský zákoník a změna sídla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

Shrnutí: české právo a SFEU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

2.2.3 2.3

9

3 Judikatura

19

3.1

Daily Mail, 1987, primární přesídlení ze směru ven . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

3.2

Centros, 1999, sekundární přesídlení ze směru dovnitř a inkorporační teorie . . . .

20

3.3

Überseering, 2002, sekundární přemístění ze směru dovnitř a střet s teorií sídla) . .

22

3.4

Inspire Art, 2003, sekundární přemístění ze směru dovnitř . . . . . . . . . . . . . .

24

3.5

Cartesio, 2008, primární přemístění ze směru ven . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

3.6

Vale, 2012, přeshraniční přeměna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

3.7

České právní úprava ve světle judikatury SDEU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

4 Budoucnost

30

4.1

O osudu 14. směrnice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

4.2

Soutěž právních řádů a Delaware efekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

4.3

Akční plány . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

3

4.4

Právní atraktivita Nizozemska - příklad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

5 Závěr

36

6 Summary

38

4

1

Úvod

(doplnit a dopsat) V následujícím textu se budeme zabývat přemístěním sídla společnosti mezi členskými státy Evropské unie (dále jen členské státy). Zvláště se zaměříme na případy, kdy zahraniční společnost požaduje přemístit své sídlo do České republiky, nebo naopak, kdy česká společnost požaduje přemístit do jiného členského státu. Vymezíme si podstatné evropské a české právní úpravy, které se tímto problémem zabývají, a budeme se soustředit na výklad svobody usazování Evropským soudním dvorem (dále jen SDEU). Zahraniční investice hrají významnou ekonomickou roli v regionu střední Evropy. Například v České republice počty společností, které jsou zakládány v jiných státech Evropské unie, významně rostou. I když je obtížné získat přesná data, z dat České národní banky o přímých zahraničních investicích do ČR1 je možné vysledovat výrazný nárůst investic nejen ze zemí se silnější ekonomikou ale také ze zemí s výhodnějšími daňovými podmínkami nebo se znělým právním systémem. Mnohé české fyzické nebo právnické osoby zakládají společnosti v členských státech Evropské unie, odkud řídí svoji každodenní obchodní činnost například i v České republice. Tím mají možnost pro své nově vznikající společnosti vybrat si takový právní režim, který jim co možná nejvíce vyhovuje. Co ale s nyní již existujícími společnostmi. Mají i ony právo vybrat si nejvýhodnější právní systém? Může vůbec existující společnost změnit své sídlo do jiného státu? Pokud ano, jakým právem se po změně sídla budou řídit vnitřní záležitosti společnosti? To jsou jen některé otázky, kterými se zde v tomto textu budeme zabývat. Uvažujme společnost, která se vnitřně řídí právem státu, kde i sídlí. Aby tato společnost mohla změnit své sídlo do jiného státu, musely by tuto změnu dovolovat právní řády obou dvou zainteresovaných států, domácího a hostitelského. Pokud tento přesun by byl možný, směla by si společnost ponechat své původní vnitřní právo? Pokud ano, existovala by v hostitelském státě společnost, vnitřně se řídící cizím právním řádem. Aby si tato společnost mohla znovu změnit své sídlo, musely by tuto změnou sídla dovolovat již tři právní řády: původní domácí, původní hostitelský a nový hostitelský. Takováto situace je ale již velmi nepřehledná a to nejen právně. Aby takováto situace mohla vůbec nastat, muselo by existovat množství složitých mezinárodních smluv mezi jednotlivými státy. Protože jednotlivé mezinárodní smlouvy by se pravděpodobně lišily dle specifik států, společnosti čistě na základě dvoustranných mezinárodních smluv z důvodů složitosti přeshraničně měnit svá sídla v podstatě nemohou. Jsou-li ale státy seskupeny ve federaci nebo unii, může právní úprava na této úrovni umožnit změnu sídla, tak jako se tomu stalo v Evropské unii. Právě snaha o jednotný vnitřní trh v členských státech Evropské unie otevřela společnostem 1 data

jsou volně dostupná z www.cnb.cz

5

možnosti, jak změnit své sídlo do jiného státu. Právní úpravu, která v současné době zakládá právo na přeshraniční změny sídla, si rozebereme v části 2.1. Právo na přeshraniční změny sídla v Evropské unii se vyvozuje ze svobody usazování, která platí nejen pro fyzické osoby, ale právě také pro některé právnické osoby. Svoboda usazování společností je definována velmi volně v primárním právu Evropské unie; v podstatě jenom odkazem, že pro společnosti platí stejné svobody jako pro fyzické osoby. Protože ale společnosti mají některé specifika, které fyzické osoby nemají, byla tato definice příliš neurčitá a čekalo se, jak ji vyloží Soudní dvůr Evropské unie (dále jen také jako SDEU). SDEU postupně, jak společnosti v Evropské unii hledaly hranice možností přesídlení, vykládal tuto svobodu usazování. S nadsázkou lze hovořit o tom, že v oblasti moblility společností soud vytváří příslušné zákony, nikoliv Evropský parlament. Proto celou 3. kapitolu budeme věnovat judikatuře SDEU k tomuto tématu. Zatím nelze hovořit o tom, že judikatura, i když ustálená, vyložila celou svobodu usazování společností. Proto zatím také nelze doufat v novou kodifikaci například ve formě evropského obchodního zákoníku, která by významně sjednotila práva společností na území Evropské unie. Abychom zabránili problémům s názvoslovím uveďme na úvod, že se zde budeme zabývat pouze současnou úpravou evropského práva. Přestože se evropské právo velmi vyvíjelo, ustanovení článků, z nichž dovozujeme právo na svobodu přeshraničního přesídlení, zůstala stejné. Proto budeme vždy hovořit pouze o článcích ve Smlouvě o fungování Evropské Unie (dále jen SFEU), i když v minulosti se mohlo jednat o jiné články v jiné smlouvě, ale se stejným významem.2 V této práci budeme hovořit o svobodě usazování společností. Proto musím objasnit, co označujeme společností. Pod termínem společnost budeme uvažovat všechny právnické osoby, které jsou obdobou české společnosti s ručením omezeným nebo české akciové společnosti. Jako společnost nebudeme uvažovat družstvo, i když tuto definici připouští SFEU, jak si ukážeme v části 2.1.2. Abychom se vyhnuli možným nedorozuměním, uveďme, že termíny změna sídla a přesídlení budeme používat zcela záměně. Někdy též budeme hovořit v tomto smyslu o přeshraniční mobilitě nebo o svobodě usazování společností. Česká literatura zatím není příliš jednotná v jednotlivých termínech. Vždy budeme mít na mysli přeshraniční změnu sídla společnosti. Při přeshraničním přesídlení hrají významnou roli právní systému dvou států: státu mateřském (někdy též domácí nebo původní), t.j. státu odkud se společnost přesídluje, a státu hostitelském, t.j. státu kam se společnost přesídluje. Dále uveďme, že pojmem zapsané sídlo myslíme sídlo, které je zapsané v obchodním nebo podobném rejstříku. Někdy se též o zapsaném sídle hovoří jako o statutárním sídle. Oproti tomu skutečným nebo reálným sídlem myslíme místo, kde společnost fakticky vykonává své obchodní aktivity. 2 Právo

na usazování bylo upraveno v článcích 43 až 48 ve Smlouvě o Evropském společenství. Nyní se jedná o

články 49 až 54 SFEU.

6

Ve zbytku této kapitoly si vysvětlíme rozdíl mezi primárním a sekundárním přesídlením a uvedeme si dvě teorie pro určení rozhodného práva při přeshraničních změnách sídla. V následující kapitole si uvedeme platnou legislativní úpravu, která se týká přeshraničního přesídlování společností. Začneme svobodou usazování, tak jak je ukotvena ve SFEU. Poté se zaměříme na současnou i budoucí českou úpravu. Ve třetí kapitole této práce se zaměříme na výklad svobody usazování dle SDEU a také na závěr zhodnotíme, zda česká právní úprava je ve shodě s tímto výkladem. V páté kapitole se zaměříme na možné budoucí právní úpravy této oblasti. Zda evropské harmonizační snahy budou završeny tak zvanou 14. směrnicí, která by umožňovala společnostem změnit sídlo při zachování svého vnitřního práva. Ukážeme si, jaké důsledky může mít soutěž právních řádů, která tím může být odstartována. A na příkladu Nizozemí si uvedeme některé vlastnosti právního řádu, které vítěz této soutěže pravděpodobně bude muset obsahovat. Na závěr celý tento text krátce shrneme.

1.1

Primární a sekundární přesídlení

V teorii přeshraničního přesídlení rozeznáváme dva typy přesídlení nebo projevy svobody usazování: primární a sekundární. O primárním přesídlení hovoříme, pokud společnost změní zapsané sídlo z jednoho státu do druhého, aniž by tím byla jakkoliv přerušena její existence. Intuitivně si lze představit primární přesídlení na fyzické osobě, která změní bydliště z jednoho státu do druhého. U společností, narozdíl od fyzické osoby, ale vyvstává problém, jakým vnitřním právem se společnost po přeshraniční změně sídla řídí. Řešením tohoto problému, tedy teorií určení vnitřního práva při přeshraničních změnách sídla, se budeme věnovat v následující části. Abychom nastínili i jiné možné právní problémy, kterými se ale v této práci budeme zabývat pouze okrajově, zmiňme technický problém určení, jakým právem se řídí společnost navenek v období, kdy probíhá změna sídla. Dalším typem přesídlení bývá je sekundární přesídlení. Sekundárním přesídlením se myslí zřízení pobočky, zastoupení nebo zřízení dceřiné společnosti. Tyto formy sekundárního přesídlení se liší ve stupni závislosti na mateřské společnosti. Dceřiná společnost je nejvíce nezávislá na mateřské společnosti. Obecně se zřízená dceřiná společnost vnitřně řídí právem země, kde byla zřízena. Výhodou sekundárního přesídlení, například právě zřízení dceřiné společnosti je to, že tím je možné se vyhnout problémům nastíněným v předchozím odstavci. Více závislou formou sekundárního přesídlení na mateřské společnosti je zřízení pobočky nebo zastoupení. Na rozdíl od dceřiné společnosti se zastoupení a pobočka v hostitelském státě vnitřně řídí původním právem mateřské společnosti. Obecně lze říci, že pobočka je více nezávislá na mateřské společnosti než zastoupení, které se používá převážně k marketingovým účelům3 . Jak zastoupení, tak i pobočky 3 Syllová

et al. (2010)

7

mnohdy mají zvláštní statut zahraniční společnosti4 a tyto zahraniční společnosti pak podléhají zvláštní právní úpravě. Hostitelský stát si tím může na tyto zahraniční společnosti klást zvláštní požadavky.5 Volba typu sekundárního přesídlení (dceřiná společnost, pobočka, zastoupení) je zcela nechána na vůli společnosti a ani například z judikatury SDEU nevyplývá, že by byl nějaký typ upřednostňován. Společnost si tedy může zvolit a volí typ sekundárního přesídlení, který je pro ni nejvýhodnější. Kromě primárního a sekundárního přesídlení existují méně lineární formy přesídlení, které zde nyní zmíníme pouze okrajově. Jako nepřímá změna sídla se může jevit přeshraniční fúze. Pokud při fúzi či sloučení zaniká původní společnost a slučuje se do nástupnické společnosti, může se jednat ve svém důsledku o změnu sídla zaniknuvší společnosti. Zde se nejedná o přímé přesídlení, protože zde dochází ke změně formy společnosti. Proto se o takovémto přeshraniční změně sídla mnohdy hovoří jako o přeshraniční přeměně. Tento typ změny sídla bude krátce rozveden ve smyslu zákona č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev.

1.2

Teorie určení rozhodného práva

Společnost nebo obecně právnická osoba existuje pouze virtuálně v právním řádu státu. Připustímeli přeshraniční mobilitu společností, pak nemusí být zřejmé, jaký právní řád, a tedy jaké rozhodné právo, se vztahuje na společnost na území státu, podle jehož právního řádu nebyla společnost založena. Pro určení rozhodného práva společnosti historicky převažují v Evropě dvě teorie: teorie inkorporační a teorie sídla. V následujících dvou odstavcích si tyto dvě teorie představíme. Dle inkorporační teorie je pro společnost rozhodné to právo státu, dle kterého byla společnost založena. Protože společnost existuje pouze virtuálně, je pro společnost rozhodující, zda právo, podle kterého společnost vznikla, připouští možnost přeshraniční změny sídla. Společnost tedy může bez ztráty právní subjektivity změnit své sídlo mezi státy, které se řídí inkorporační teorií. Je třeba zmínit, že již ze samotného inkorporačního principu je možné, aby zapsané sídlo společnosti bylo jiné než její reálné sídlo, ve kterém vykonává veškeré úkony. Nezáleží tedy v jaké zemi se skutečné sídlo společnosti nachází, protože z pouhé různosti skutečného a zapsaného sídla neplynou pro společnost žádné negativní důsledky. Pro ilustraci uveďme, že inkorporační teorie se ve větší či menší míře uplatňuje například ve Velké Británii, Irsku, Dánsku, Španělsku, v zemích Skandinávie a v Nizozemsku. Striktním zastáncem inkorporační teorie jsou i USA, kde je inkorporační teorie uplatňovaná z části již na základě federálně ústavních principů6 . Budoucí akcionáři nebo podílníci 4 Mráziková 5 Současná

(2012) str. 11 praxe v EU je mnohdy taková, že pokud se členský stát klade restriktivnější požadavky na tyto

zahraniční společnosti z jiného členského státu než na domácí společnosti, jsou tyto požadavky následně zrušeny SDEU. 6 Wouters (2000) str. 284.

8

si dle inkorporační teorie mohou zvolit stát s nejvýhodnějšími právními podmínkami, kde založí společnost, která pak může působit beze změny vnitřního práva i v jiných státech uznávající inkorporační teorii. Efektem inkorporační teorie bývá vznik tzv. letter-box společností7 Podle teorie sídla8 je pro společnost rozhodné to právo státu, ve kterém má společnost své skutečné sídlo. Název teorie sídla pochází pravděpodobně z němčiny (Sitztheory), které je velkým zastáncem této teorie. Francouzský název pro tuto teorii sídla je přiléhavější, si`ege réel, neboť se opravdu vždy jedná o teorii skutečného/reálného sídla. Při změně skutečného sídla dochází tedy k zániku společnosti na území jednoho státu a ke vzniku společnosti na území druhého státu. Kromě Německa jsou příklady zemí, kde se uplatňuje přístup teorie sídla, Belgie, Francie, Lucembursko, Německo, Rakousko, Portugalsko a Itálie. Výmazem z obchodního (nebo podobného) rejstříku dochází k zániku právní subjektivity společnosti. Dle teorie sídla je tedy nemožné přemístit společnost, protože změna zakladatelského dokumentu má za následek zrušení společnosti. Obě tyto teorie mají své výhody a nevýhody. Začneme teorií sídla, která se zdá být méně pružná. Historicky teorie sídla vznikla na ochranu věřitelů, zaměstnanců, státu a akcionářů. V případě právního problému se mohou domáhat svých práv v místě, kde se nachází skutečný majetek společnosti. Nemusí se tedy domáhat svých práv podle právního řádu, který jim může být cizí nebo přinejmenším těžko dostupný. Výhodou inkorporační teorie je například to, že ve velké korporaci se určí jedno právo dle řídícího orgánu společnosti. Tímto právem se pak řídí jednotlivé organizační složky společnosti, financování, insolvence, práva akcionářů atd. Tím dochází k větší právní jistotě a zamezí se možným konfliktům, ke kterým určitě dojde, budou-li se na různé organizační složky společnosti aplikovat rozdílná práva. Po uvedení základní terminologie si můžeme představit relevantní základní právní úpravy, které se týkají změny sídel společností v EU a v České republice.

2

Prameny práva

V této kapitole se budeme zabývat právní úpravou, která se týká možnosti přeshraničního změny sídla společnosti. Začneme komunitární úpravou, kde možnost přeshraniční změny sídla je dovozována ze svobody usazování. Dále se podíváme na současnou českou právní úpravu k tomuto tématu. Na závěr tyto úpravy shrneme. 7 Někdy

též označovány podle německého “Briefkastengesellschaften”, v českých sdělovacích prostředcích odka-

zovány někdy jako společnosti typu prázdná schránka. Další možný název je “shell corporation” případně společnost typu “prázdná skořápka” 8 někdy též princip sídla, např. v Mráziková (2012)

9

2.1

Prameny evropského práva

Prameny práva Evropské unie lze rozdělit do tří kategorií: primární právo, sekundární právo a subsidiární právo.9 Primární právo stanoví rozdělení pravomocí mezi členskými státy a evropskými institucemi a pochází zejména ze Smlouvy o EU a nebo ze Smlouvy o fungování Evropské unie (SFEU). Sekundární právo pramení z jednostranných aktů Evropské unie a ze smluvních aktů v nichž působí jako jedna smluvní strana Evropská unie. Pravomoc Evropské unie k vydávání jednostranných aktů a jejich následná platnost v členských státech je založena na článku 288 SFEU. Třetím zdrojem je subsidiární právo, které zahrnuje judikaturu Soudního dvora Evropské unie a obecné právní zásady. My se zde zaměříme pouze na problematiku mobility obchodních společností v rámci EU. Právo na přesídlení společnosti je zakotveno v primárním právu Evropské unie a vychází ze základních zásad Evropské unie. Základními právními ustanoveními, kterými se zakládá právo na přesídlování společností jsou články 49 a 54 SFEU. V článku 49 SFEU, kde je zakotveno právo volného pohybu/usazování osob a dle článku 54 SFEU se tento článek vztahuje také na společnosti. K těmto článkům se vrátíme podrobněji. Částečně se mobility obchodních společností dotýká také sekundární právo Evropské unie. Navzdory snahám, kterým se budeme věnovat ve 4. kapitole, neexistuje žádný akt Evropské Unie (nařízení nebo směrnice), který by přímo mobilitu obchodních společností upravoval. Pomocí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/56/ES ze dne 26. října 2005 o přeshraničních fúzích kapitálových společností jsou sice některé oblasti mobility upraveny, ale velmi nepřímo. Protože primární úprava evropského práva, články 49 a 54 SFEU, je velmi obecná, má rozhodující vliv na oblast mobility obchodních společností judikatura SDEU. Někdy se tak může hovořit až o tom, že v této oblasti soud utváří zákony.10 . Před tím, než se budeme dopodrobna věnovat jednotlivým článkům SFEU, které garantují svobodu pohybu právnických osob, uveďme zde motivy pro takovouto právní úpravu. Jedním z cílů Evropské unie je sjednocení společného trhu členských států. Pokud tedy společným (vnitřním) trhem je “prostor bez vnitřních hranic, v němž je zajištěn volný pohyb zboží, osob, služeb a kapitálu”11 , je volnost pohybu osob automaticky také základní evropskou zásadou. Společnost lze chápat jako osobu, ale také ji lze chápat jako poskytovatele služeb a kapitálu. Proto lze dovodit, že mobilita společností mezi jednotlivými členskými státy Evropské unie je jedním ze základních cílů při budování komunitárního právního rámce. To, že je právo mobility společností ukotveno v primárním Evropském právu, ve SFEU, nám dává za pravdu. Další možný motiv pro svobodu přesídlování společností v EU je možno nalézt v obecných 9 například

dle http://europa.eu/legislation summaries/institutional affairs/decisionmaking process/l14534 cs.htm například dle popisu autora v úvodu článku Augustinič (2013) 11 ust. čl. 26 SFEU 10 např.

10

zásadách práva, jako jsou zásada rovnosti a zákaz diskriminace napříč členskými státy. Tyto zásady samozřejmě ctí také Evropské právo. Pokud stát umožňuje změnit sídlo společnostem vnitřně se řídící jeho právním řádem, dle zásady zákazu diskriminace lze volně dovodit, že stejné právo by měly mít i společnosti vnitřně se řídící cizím právem. Nyní si zde pojďme uvést dva články SFEU, které zakládají právu na přeshraniční změnu sídla, články 49 a 54 SFEU. Začneme článkem 49 SFEU, který definuje právo na svobodu usazování a budeme pokračovat článek 54 SFEU deklaruje, že stejných práv, které požívají fyzické osoby, mohou požívat i společnosti.

2.1.1

Článek 49 SFEU

Prvním důležitým článkem SFEU, který zakládá právo na svobodné usazování společností je článek 49 SFEU. Článek 49 SFEU - Česká verze: V rámci níže uvedených ustanovení jsou zakázána omezení svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na území jiného členského státu. Stejně tak jsou zakázána omezení při zřizování zastoupení, poboček nebo dceřiných společností státními příslušníky jednoho členského státu usazenými na území jiného členského státu. Svoboda usazování zahrnuje přístup k samostatně výdělečným činnostem a jejich výkon, jakož i zřizování a řízení podniků, zejména společností ve smyslu čl. 54 druhého pododstavce, za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky právem země usazení, nestanoví-li kapitola o pohybu kapitálu jinak. Z ustanovení článku 49 SFEU vyplývá, že až na výjimky, kterými se zde zabývat nebudeme dopodrobna zabývat12 , je zakázáno členskému státu omezovat svobodu usazování fyzických osob pocházejících z jiného členského státu. Podobně pro společnosti platí, že je zakázáno omezovat “zřizování zastoupení, poboček nebo dceřiných společností” osobami z jiných členských států. Dále je zde výslovně uvedeno, že svoboda usazování mimo jiné zahrnuje “zřizování a řízení podniků, zejména společností ve smyslu čl. 54 druhého pododstavce, za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky právem země usazení.” 13 Jinými slovy, při zřízení společností nesmí být kladeny zvláštní požadavky na zahraniční osoby. Jak jsme již uvedly, svoboda usazování je částečně ukotvena již v zákazu diskriminace. Proto lze ustanovení článku 49 SFEU chápat jako speciální ustanovení ve vztahu k článku 18 SFEU, kde je zakázána jakákoli diskriminace na základě státní příslušnosti. Ustanovení článku je potřeba 12 jedná

se převážně o omezení z důvodů ochrany vnitřní bezpečnosti státu a zdraví obyvatel vymezené v článcích

50 až 53 SFEU 13 odst. 2, článku 49 SFEU

11

chápat nejenom jako právo na rovné zacházení společností se zahraničními společnostmi z jiných členských států, ale také jako zákaz jakýmkoliv překážkám při přesídlení.14 Práva na svobodu usazování mohou využívat nejen společnosti z jiných členských států, ale za určitých okolností i domácí společnosti, navzdory tomu, že v článku 49 SFEU je výslovně uvedeno, že takového práva požívají pouze společnosti jednoho členského státu na území jiného členského státu. Tím by mohlo dojít k takzvané obrácené diskriminaci, “reverse discrimination”. K obrácené diskriminaci může dojít, pokud by zamýšlené přesídlení neobsahovalo žádný přeshraniční (zde unijní) prvek. V české literatuře tuto možnost zmiňuje například Stavinovohá (2006) odkud stejný závěr s drobným dovysvětlením přebírá například Mráziková (2012). Základ pro možnou obrácenou diskriminaci hledají v rozhodnutí SDEU ve věci C-115/78, Knoors v. Secretary of State for economic Affairs. V tomto případě, kdy občanu Nizozemska nebylo původně umožněno v Nizozemí provozovat instalatérskou živnost, neboť získal kvalifikaci v Belgii. SDEU sice rozhodl15 , že je pravdou, že právo na svobodu usazování nemůže být použito na situace, které jsou čistě vnitrostátní. SDEU ale také uvedl, že nelze odmítnout požívání výhod evropského práva (zde svoboda usazování) osobám pouze na základě toho, že v článku 54 SFEU je uvedeno usazování ’z jednoho členského státu’ ’do druhého členského státu’. Stejný závěr za použití článku 54 SFEU musí také platit pro společnosti. Proto si myslím, že obavy o obrácenou diskriminaci v právu svobodného usuzování jsou zbytečné. Lze si sice představit situaci, kdy usazování bude čistě vnitrostátní povahy. Ale právě v takovéto situace by bylo možné využít předchozí úvahy, aniž by musela společnost usazením v jiném členském státě a následně zpětným usazením v původním státě uměle vytvářet přeshraniční prvek. Jak ze samotného citovaného ustanovení článku 49 SFEU přímo plyne, jedná se o článek, který garantuje jednu ze čtyř základních svobod vnitřního trhu a to svobodu usazování. Z ustanovení článku je jasné, že právo svobody usazování se nevztahuje na právnické ani fyzické osoby mimo prostor EU. Je vhodné si povšimnout, že právo na svobodné usazování mají občané EU nebo právnické osoby řídící se právem členského státu, pouze pokud mají sídlo v členském státě.16 Pokud tedy právnická osoba vnitřně řídící se právem členského státu má sídlo mimo státy Evropské unie, právo svobody usazování se na ni nevztahuje. Z prvního odstavce článku 49 SFEU také přímo vyplývá i právo na sekundární přesídlování společností. Pro dovození práva na primární přesídlení musíme použít následující myšlenkové konstrukce. Z článku 54 SFEU vyplývá17 , že v článku 49 SFEU se se společnostmi zachází stejně jako 14 V

ust. čl. 49 SFEU je výslovně povoleno sekundární přesídlení. Dovození práva na primární přesídlení se budeme

věnovat dále. 15 odstavec 24 rozhodnutí SDEU ve věci C-115/78, Knoors v. Secretary of State for economic Affairs 16 Syllová et al. (2010) str. 314 17 jak bude podrobněji rozebráno níže

12

s fyzickými osobami. Pokud tedy z článku 49 SFEU plyne, že fyzické osoby z jednoho členského státu se mohou usadit v jiném členském státu, pak stejné musí platit pro společnosti. Analogicky, ve vztahu ke společnostem je pod pojmem usadit potřeba chápat nejen proces založení společnosti, ale také proces přesídlení již existující společnosti. Stejně je přesídlení možno chápat jako změnu sídla jak skutečného tak i zapsaného. Proto lze nepřímo dovodit, že článek 49 SFEU zakládá také právo na primární přesídlení. V komentáři v Syllová et al. (2010) dochází autor k závěru, že svobodu usazování společností, je potřeba chápat jako svobodu k dlouhodobé změně sídla (“fix establishment”), a že dlouhodobost je nutnou podmínkou pro využití práva na svobodu usazování. Vyvozuje tak jednak z termínu usazení a také z judikátů SDEU18 . Podmínka dlouhodobosti je zde také kvůli tomu, aby právo na svobodné usazování nebylo zneužíváno. Podmínku dlouhodobosti lze také použít k odlišení usazování od poskytování služeb, což je další svoboda chráněna SFEU.19 Protože motivace pro vznik práva na svobodu usazování pochází z myšlenky vnitřního trhu a podpory hospodářské soutěže, lze z požadavku na dlouhodobost vyvodit, že práva na svobodu usazování mohou využívat společnosti, které v hostitelském státě budou vyvíjet hospodářskou aktivity. Proto Syllová et al. (2010) dovozuje, že právo na svobodné usazování se netýká tzv. “letter-box” společností, které se fakticky skládají pouze z poštovní adresy, telefonního záznamníku, a bankovního konta. Podmínku dlouhodobosti je potřeba chápat ale v širším kontextu. Samotný SDEU vyvrátil již v rozhodnutí ve věci Centros, že existence letter-box společností by byla proti duchu svobody usazování, jak si následně ukážeme v části 3.2.

2.1.2

Článek 54 SFEU

Druhým důležitým článkem SFEU, který zakládá právo na svobodné usazování společností je článek 54 SFEU. Obecně lze říci, že v článku 54 SFEU je vymezeno, jaké právnické osoby mohou požívat práva přesídlování. Tento článek si nyní rozebereme podrobněji. Z důvodů drobných odlišností mezi českou a anglickou verzí článku, si zde uvedeme obě verze tohoto článku. Článek 54 SFEU - Česká verze: Se společnostmi založenými podle práva některého členského státu, jež mají své sídlo, svou ústřední správu nebo hlavní provozovnu uvnitř Unie, se pro účely této kapitoly zachází stejně jako s fyzickými osobami, které jsou státními příslušníky členských států. Společnostmi se rozumějí společnosti založené podle občanského nebo obchodního práva včetně družstev a jiné právnické osoby veřejného nebo soukromého práva s výjimkou neziskových organi18 dle

Syllová et al. (2010) převážně z rozhodnutí SDEU ve věcech 2/74 Reyners, C-70/95 Sodemare, C-53/95

Inasti v. Kammler 19 Pokud totiž dlouhodobost není splněna může se jednat o poskytování služby v jiném státě namísto změny sídla.

13

zací. Článek 54 SFEU - Anglická verze: Companies or firms formed in accordance with the law of a Member State and having their registered office, central administration or principal place of business within the Union shall, for the purposes of this Chapter, be treated in the same way as natural persons who are nationals of Member States. ‘Companies or firms’ means companies or firms constituted under civil or commercial law, including cooperative societies, and other legal persons governed by public or private law, save for those which are non-profit-making. Společnost, aby mohla požívat práva na přesídlení dle článku 54 SFEU, musí být založena dle práva jednoho členského státu a musí mít sídlo, ústřední správu nebo hlavní provozovnu v EU. Zde je potřeba zdůraznit význam slova “sídlo” ve smyslu české verze SFEU. V anglické verzi SFEU je sídlem míněna adresa, na které byla společnost registrována, proto je je potřeba tento konkrétnější význam převzít. Sídlem se tedy míní formální adresa, která je zapsána v rejstříku. Sídlem se zde tedy myslí zapsané sídlo 20 . Protože pojem sídlo může být v české legislativě vykládán jako sídlo skutečné21 , budeme se snažit tyto dva pojmy od sebe striktně rozlišovat. Z důvodu rozdílného chápání pojmů sídlo a sídlo zapsané je možná škoda, že v české verzi SFEU není přímo použito pojmu sídlo zapsané. V druhém odstavci článku 54 SFEU se pro účely smlouvy vymezuje pojem společnost. Vzhledem k historicky různým přístupům k tomuto pojmu napříč členskými státy se nejedná o triviální vymezení.22 Tímto odstavcem se také zakládá povinnost na vzájemné uznávání společností, což dříve vyplývalo přímo z článku 293 SES, který ale nebyl přepsán do SFEU. Tuto povinnost lze ale vyvozovat ze značně ustálené judikatury23 . Společností se tedy pro účely SFEU myslí právnické osoby veřejného i soukromého práva, výjma neziskových organizacích. Z toho by šlo možná dovodit, že aby společnost mohla využívat práva svobody usazování, musí být založena za účelem zisku. Problém se svobodou usazování neziskových organizaci je ale širší. Často zmiňovaný (a možná jediný) případ SDEU v této souvislosti je C-70/95, Soremare. Také nové práce, jako např. Lombardo (2012), na téma možné aplikace svobody usazování na neziskové organizace nedávají jasný závěr ani neodkazují na více judikatury. Zde se neztotožňuji se závěrem z Syllová et al. (2010) 20 Pojem

“zapsané sídlo”, jak upozorňuje Syllová et al. (2010) str. 327, je používáno v zákoně č. 627/2004 Sb.,

o evropské společnosti. 21 Dle § 19c odst. 2 občanského zákoníku je sídlo určeno adresou, kde právnická osoba skutečně sídlí (v době zapsání). 22 Z důvodu historicky různých přístupů se nedá ani předpokládat, že by v blízké budoucnosti došlo k výrazné harmonizaci definice společnosti napříč členskými řády. 23 např. rozhodnutí Überseering odst. 24.

14

str. 328, kde přímým výkladem ustanovení článku 54 SFEU dochází k závěru, že neziskové organizace nemohou požívat svobody usazování. Je ale potřeba si uvědomit, že článek 54 SFEU pouze definuje, co znamená termín společnost pro potřeby části SFEU. Proto z článku samotného nevyplývá, že společnost, či jiná organizace, založená za jiným účelem než za účelem zisku nemůže požívat práva na svobodu usazování. Lze nepřímo dovodit, že pokud fyzické osoby i právnické osoby, které nemusí vždy generovat zisk, mohou požívat práva na svobodné usazování, tak i společnosti, či jiné organizace zmíněným právnickým osobám podobné, mohou požívat stejných práv. Svůj právní názor opírám převážně o rozhodnutí SDEU v případu C-70/95 Soremare24 , neboť odtud je možné vyvodit, že i společnost, která nebyla založena za účelem generování zisku, může požívat práva na svobodu usazování. Ke stejnému právnímu názoru došli i autoři v Craig and de Búrca (2008), str. 806. Článek 54 SFEU je potřeba chápat jako rozšíření působnosti článku 49 SFEU z fyzických osob také na právnické osoby. Protože článek 49 SFEU přeneseně zakazuje diskriminaci na základě občanství fyzické osoby, je článkem 49 SFEU také zakázána diskriminace společností na základě místa registrované adresy, ústřední správy nebo provozovny. Rozdílná povaha fyzických a právnických osob vede k tomu, že nelze zacházet se zapsaným sídlem stejně jako s národností. To je možné ilustrovat na příkladu C-270/83 Komise vs. Francie, kde Francie neumožňovala daňově zvýhodnit dividendy, které vyplácely Francouzské společnosti, pokud byly drženy společnostmi, které byly registrovány v zahraničí. Francie argumentovala tím, že se jedná o daňovou otázku. Soud došel k závěru, že Francie se chová jiným způsobem ke svým společnostem než k zahraničním společnostem, a neuznal argument, že společnosti jsou v rozdílné situaci z pohledu daňového práva. Soud ale uznal, že pokud by se jednalo o fyzické osoby, tak by místo trvalého pobytu osoby hrálo roli v daňových otázkách. Z toho lze dovodit, že zapsané sídlo společnosti by v otázkách svobody usazování mělo být sice prvně chápáno jako národnost fyzické osoby, ale také by mělo být srovnáváno s místem trvalého pobytu fyzické osoby.25

2.2 2.2.1

Prameny českého práva Možnost přemístit společnost dle obchodního zákoníku

Nejprve si vymezme zahraniční právnické osoby v českém právním řádu. Dle § 22 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen obchodní zákoník): [p]rávní způsobilost, ” kterou má jiná než fyzická zahraniční osoba podle právního řádu, podle něhož byla založena, má rovněž v oblasti českého právního řádu. Právním řádem, podle něhož byla tato osoba založena, se 24 Soremare

byla nezisková společnost poskytující lázeňské služby. et al. (2006)

25 Chalmers

15

řídí i její vnitřní právní poměry a ručení členů nebo společníků za její závazky”. Český právní řád tedy uznává zahraniční právnické osoby a přiznává jim právní způsobilost stejnou, jakou požívají v místě založení. Dle teorie určení rozhodného práva se český právní řád řídí teorií inkorporační. Historicky tomu ale tak nebylo. Obchodní zákoník v ustanovení § 26 přímo určuje, kdy je změna sídla možná. Protože se k podmínkám uvedených v tomto paragrafu budeme vracet, uvedeme zde plné platné znění tohoto ustanovení. Právnická osoba založená podle práva cizího státu za účelem podnikání, která má ” sídlo v zahraničí, může přemístit své sídlo na území České republiky za podmínek stanovených zvláštním právním předpisem, jestliže to umožňuje mezinárodní smlouva, která je pro Českou republiku závazná a byla vyhlášena ve Sbírce zákonů nebo ve Sbírce mezinárodních smluv. To platí i pro přemístění sídla české právnické osoby do zahraničí.”26 Citovaný odstavec tedy připouští přemístění sídla podle zvláštní právní úpravy, ke které se vrátíme v následující části. Přemístění sídla je tedy dle této úpravy možné pouze za podmínky, že přesídlení umožňuje mezinárodní smlouva. Tato podmínka není splněna, protože žádné takové mezinárodní smlouvy zatím nebyly vyhlášeny v příslušných sbírkách. Citované ustanovení platí jak pro přesídlení společností do České republiky, tak i pro přesídlení společností z České republiky, a je ho potřeba spíše chápat jako legislativní přípravu na možné budoucí mezinárodní smlouvy. Ve 2. odstavci § 26 obchodního zákoníku je ale zakotvena i jednodušší podmínka, za které je přeshraniční přesídlení společností možné. Odstavec 2. stanoví, že “přemístění sídla právnické osoby z České republiky do zahraničí nebo ze zahraničí do České republiky je přípustné také v případech a za podmínek stanovených právem Evropských společenství či zvláštním zákonem.” A tomuto odkazovanému zvláštnímu zákonu se budeme věnovat v následující části. Český obchodní zákoník tedy nechává úpravu přeshraničního přesídlení společností v rámci Evropské unie v rukách evropských zákonodárců, respektive v rukou SDEU.

2.2.2

Možnost přemístit společnost dle zákona o přeměnách obchodních společností a družstev

Český zákonodárce v nedávné době jasně vymezil příklon českého právního systému k inkorporační teorii sídla novelizací obchodního zákoníku. Na tuto změnu navazuje zvláštní zákon, který přeshraniční změnu sídla v podstatě umožňuje. Jedná se o zákon č. 125/2008 Sb. o přeměnách obchodních společností a družstev, ve znění pozdějších předpisů27 (dále jen jako zákon o přeměnách obchodních společností a družstev). V tomto zákoně jsou upraveny přeměny společností jak 26 ustanovení 27 zvláště

§ 26, odst. 1, obchodního zákoníku po novelizaci zákonem č. 355/2011 Sb.

16

vnitrostátní tak i přeshraniční. Zákonodárce zde definuje přeshraniční přeměnu28 jako obecný název pro přeshraniční přemístění sídla, fúzi, převod jmění a rozdělení. Z pohledu této práce jsou nejdůležitější ustanoveni, které se věnují přeshraničnímu přemístění sídla. Zákonodárce striktně rozlišuje, zda se jedná o přemístění směrem ven z ČR, nebo dovnitř ČR. V ustanovení § 384a zákona o přeměnách obchodních společností a družstev jsou přímo vyjmenovány čtyři podmínky, za kterých zahraniční společnost může přemístit své sídlo do České republiky, aniž by došlo prvně k zániku původní právnické osoby a následně ke vzniku nové právnické osoby. Za prvé, toto přesídlení nesmí být zakázáno státem, ve kterém má nyní zahraniční společnost sídlo. Za druhé, toto přesídlení nesmí být zakázáno právními předpisy, kterými se řídí zahraniční společnost. Za třetí, při přemístění si společnost musí změnit svou právní formu na českou společnost nebo družstvo. Za čtvrté, po změně právní formy se vnitřní poměry společnosti budou řídit českým právním řádem. Přesídlení v opačném směru, tedy přesídlení české společnosti z České republiky do zahraničí, se věnuje zákon o přeměnách obchodních společností a družstev v ustanoveních § 384f až § 384p. Pro přesídlení směrem ven z České republiky platí, že česká společnost se může přesídlit aniž by musela zaniknout a posléze vzniknou. Pokud ale právní řád hostitelského státu nestanoví jinak, právní forma společnosti se řídí i nadále českým právním řádem.29 Dále je zde také stanoveno, že česká společnost se může přesídlit aniž by musela zaniknout a posléze vzniknout do jiného státu Evropské unie a změnit svou právní formu dle požadavků hostitelského státu, pokud to nezakazují hostitelské předpisy tohoto členského státu. Pro společnosti lze tyto ustanovení shrnout následovně. Pro přesídlení zahraničních společností do České republiky bez zániku a následného vzniku je vyžadováno, aby společnost se přeměnila na českou společnost. Pro přesídlení české společnosti do států Evropské unie si společnost může přeměnit formu na společnost uznávanou v hostitelském státě. Pokud by si ale česká společnost chtěla změnit sídlo do jiného než členského státu Evropské unie, aniž by musela zaniknout, pak si uchová českou formu a řídí se i nadále českými vnitřními předpisy, pokud to nezakazuje hostitelský stát.

2.2.3

Nový občanský zákoník a změna sídla

Protože již od 1. ledna 2014 začne platit zákon č. 89/2012, občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen nový občanský zákoník), musíme porovnat právní úpravu i s tímto zákonem. Dle § 138 nového občanského zákoníku, jsou podmínky pro přesídlení cizí společnosti do České 28 ust. 29 ust.

§ 59a zákona č.125/2008 Sb. o přeměnách obchodních společností a družstev, ve znění pozdějších předpisů. odst. 1 § 384f zákona o přeměnách obchodních společností a družstev

17

republiky v základě stejné jako v zákoně o přeměnách obchodních společností a družstev. Právnická osoba mající sídlo v zahraničí může přesídlit do České republiky, pokud je to dovoleno právním řádem, ve kterém má sídlo. Při přesídlení se daná společnost musí rozhodnout pro právní formu české právnické osoby. A po přesídlení se společnost bude vnitřně řídit českým právním řádem. Nový občanský zákoník umožňuje přesídlení zahraniční společnosti ve formě přeměny, kdy přesídlením se ze zahraniční společnosti stane česká společnost vnitřně se řídící českým právem. Na přesídlení společnosti v opačném směru, tedy z České republiky do zahraničí, nejsou kladena v novém občanském zákoníku žádná zásadní omezení. “Právnická osoba, která má sídlo v České republice, může přemístit své sídlo do zahraničí, pokud to neodporuje veřejnému pořádku a pokud to připouští právní řád státu, do něhož má být sídlo právnické osoby přemístěno.”30 Důvodová zpráva31 k novému občanskému zákoníku potvrzuje, že také v novém občanském zákoníku hraje důležitější roli zapsané sídlo, nežli skutečné. Zákonodárce ale také umožňuje, aby osoby jednající v dobré víře, že skutečné sídlo je sídlem zapsaným, se domohly svých práv v sídle skutečném. Současně s novým občanským zákoníkem nabude 1. ledna 2014 nabude účinnosti zákon č. 91/2012 Sb., o mezinárodním právu soukromém (dále jen nový ZMPS). V § 30 tohoto zákona je úprava věnovaná zahraničním právním osobám. Je zde formulováno

32

, že právnické osoby se

vnitřně řídí právním řádem státu, dle kterého vznikly. Jedná se tedy o zcela jasné potvrzení inkorporačního principu. V novém ZMPS je také příprava na přeshraniční změnu sídla společnosti. Nový ZMPS zatím dovoluje pouze přeshraniční přeměnu neboť: “[p]rávnická osoba se sídlem v České republice může být založena pouze podle českého právního řádu”33 . Zároveň je zde ale dodáno, že tímto nejsou dotčeny možnosti přesídlení společnosti do České republiky, které poskytují mezinárodní smlouvy nebo přímo použitelné předpisy Evropské unie.

2.3

Shrnutí: české právo a SFEU

Navzdory prázdné podmínce v odstavci 1 § 26 obchodního zákoníku, můžeme vyvodit z odstavce 2 § 26 obchodního zákoníku, že v České republice jsou podmínky pro přeshraniční přesídlení společností, zvláště pak společností z členských států Evropské unie. V zákoně o přeměnách obchodních společností a družstev jsou dodatečné podmínky, za kterých lze toto přeshraniční přesídlení provést. Tedy změna sídla společnosti, ve striktním výkladu článků 49 a 54 SFEU je možná. Český právní řád se historicky přikláněl k teorii sídla. Již ale ze současné právní úpravy je 30 §

139 nového občanského zákoníku například z http://obcanskyzakonik.justice.cz/texty-zakonu/ 32 odst. 1 § 30 zákona č. 91/2012 33 odst. 3 § 30 zákona č. 91/2012 31 dostupné

18

zřejmá změna a příklon k inkorporační teorii. Například jak plyne z odstavce 3 § 19c občanského zákoníku34 zákonodárce umožňuje, aby skutečné sídlo a zapsané bylo na různých místech, neboť: “[k]aždý se může dovolat skutečného sídla právnické osoby. Proti tomu, kdo se dovolá sídla zapsaného ve veřejném rejstříku, nemůže právnická osoba namítat, že má skutečné sídlo v jiném místě.” Princip inkorporační teorie je zcela jasný z předpisů, které nabudou účinnosti 1. ledna 2014, zvláště z nového ZMPS. Dá se tedy říci, že český právní řád je v souladu s inkorporační teorií. Ale přestože občanský zákoník rozlišuje a bude rozlišovat dvě sídla, není vždy jasné, kterého “sídla” se některá ustanovení týkají.35

3

Judikatura

Svoboda usazování osob je jedním ze základních principů Evropské unie. Protože ale svoboda usazování společností je vyložena ve SFEU velmi obecně, mohlo by docházet k jejím různým výkladům. Proto se soudy jednotlivých členských zemí obracely na SDEU s žádostmi o výklad této svobody. Vysvětlení probíhala ve formě předběžných otázek. Předběžná otázka je většinou různá od otázky v případu, který místní soudy musí rozhodnout, ale znalost odpovědi na předběžnou otázku je nutná pro rozhodnutí případu. V této části práce si ukážeme a vysvětlíme, jak odpovědi SDEU na předběžné otázky formulovaly výklad svobody usazování, tak jak je zakotvena v článcích 49 a 54 SFEU. Uvedeme si skutkový stav, rozhodnutí SDEU a důsledky, které z něj plynou, v několika zásadních případech, které se týkají přeshraniční změny sídla. Postupně zde rozebereme případy Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art, Cartesio a VALE.

3.1

Daily Mail, 1987, primární přesídlení ze směru ven

Začněme chronologicky nejstarším případem v oblasti přesídlování, kterým se SDEU zabýval. V krátkosti shrneme skutkový stav v případu 81/87 ve věci Daily Mail36 . Daily Mail je známá mediální britská společnost vydávající noviny. V roce 1984 Daily Mail požádala37 o přemístění sídla do Nizozemí a to za současného zachování britské právní subjektivity. Britské i nizozemské právo toto přesídlení umožňovalo. Dle britského práva je ale přeshraniční změna sídla možná pouze se souhlasem ministra financí. Společnost Daily Mail tvrdila, že tato britská úprava je v rozporu s ustanovením čl. 49 a 54 SFEU a jedná se o překážku v ve svobodě usazování od domácího státu. SDEU v tomto případě neshledal britskou právní úpravu v rozporu s právem Evropské unie. 34 zákon

č. 40/1964 v pozdějším znění z Kočí (2004) je názor, že termín “sídlo” zákonodárce používá pro sídlo skutečné. 36 rozhodnutí SDEU o předběžné otázce z 27. září 1988 v případu 81/87: The Queen v. H. M. Treasury and 35 Například

Commissioners of Inland Revenue ex parte Daily Mail and General Trust TLC 37 respektive investiční společnost, která ji v té době vlastnila

19

Argumentoval, že pokud členský stát, ve kterém společnost má své statutární sídlo, klade omezení na společnost při přemístění do jiného členského státu, tak toto omezení není v rozporu s právem EU. Argumentoval tím, že společnost je výtvor právního řádu státu, ve kterém byla založena, a existuje pouze v právu tohoto členského státu. Je tedy na právu tohoto státu, zda umožní společnosti přemístit se do jiného státu a zároveň si zachovat právní subjektivitu přiznanou tímto právem. SDEU zde vykládá právo svobody usazování ve vztahu k právnickým osobám spíše jako svobodu sekundární formy usazování a z článků 49 a 54 SFEU nedovozuje právo na primární přemístění společnosti. Rozhodnutí SDEU ve věci Daily Mail bylo přelomové v tom, že soud potvrdil, že společnosti, i když nebyly zahrnuty v té době platné směrnici 73/14838 , která garantovala právo volného pohybu osob, mohou požívat stejného práva na svobodu usazování jako fyzické osoby.39 . Dále SDEU potvrdil teorii, že společnost jako právnická osoba je vnitřním výtvorem právního řádu státu, a proto stát může společnosti s jeho vnitřní právní subjektivitou v podstatě jakkoliv omezit. Právě myšlenka virtuální existence společnosti v právním řádu jednoho státu je klíčová a je na ní odkazováno v mnoha následujících rozhodnutích týkajících se přeshraniční mobility společností.

3.2

Centros, 1999, sekundární přesídlení ze směru dovnitř a inkorporační teorie

Podobný případ jako Daily Mail se stal o 12 let později, kdy SDEU rozhodoval ve věci C-212/97 Centros40 . Narozdíl od Daily Mail se zde jednalo o překážku v přeshraničním přesídlení od hostitelského státu.Dalším rozdílem oproti Daily Mail je, že v případě Centros se jednalo o sekundární přesídlení. Centros byla společnost založena dvěma dánskými občany ve Velké Británii, kde nepotřebovala zádný základní kapitál. Minimální základní kapitál požadovaný v Dánsku v té době byl 100.000 Dánských korun. Ve Velké Británii společnost Centros nevyvíjela žádnou činnost. Centros zažádala o registraci své pobočky v Dánsku, což jí bylo odmítnuto s odůvodněním, že obchází dánský požadavek na výši základního kapitálu, neboť nevyvíjí ve Velké Británii žádnou činnost, a tedy plánuje své skutečné sídlo mít v Dánsku. Dánská vláda argumentovala, že se nejedná o porušení článku 49 SFEU, protože se nejedná o bránění zakládání pobočky (právo sekundárního přesídlení), ale o bránění faktickému primárnímu přesídlení. SDEU sice uvedl, že individuální posuzování možného zneužívání práva přesídlování je v ju38 nyní

nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/38 and de Búrca (2008), str. 807. 40 rozhodnutí SDEU ze dne 9. března 1999 v případu C-212/97, Centros Ltd v Erhvervs- og Selskabsstyrelsen

39 Craig

(dále jen Centros)

20

risdikci národních soudů41 . Ale SDEU také uvedl42 , že pouze skutečnost, kdy společnost nevykonává žádnou činnost ve státě svého statutárního sídla a vykonává veškerou činnost v členském státě, kde má svou pobočku, nestačí pro vyvození jakéhokoliv negativního jednání jako je zneužití. A tedy tato skutečnost neumožňuje členskému státu bránit této společnosti využívat svobody usazování, která plyne ze čl. 49 SFEU. Proto SDEU případ posoudil tak, že společnost Centros pouze využila svého práva vybrat si nejpříhodnější režim pro své usazení, čemuž Dánsko podle ustanovení článku 49 SFEU nemůže bránit. Výrok SDEU lze vyložit tak, že pobočku, zastoupení nebo dceřinou společnost může zřídit i společnost, jejíž sídlo je ve státě původu pouze formální. Tím v podstatě povolil vznik takzvaných letter-box company, neboli společností, které v místě statutárního sídla jsou schopny pouze vyzvedávat poštu, zatímco jejich skutečné sídlo a veškeré řízení může být v jiném členském státě. Do té doby toto jednání společností bylo bráno jako zjevné obcházení nebo zneužití práva, proto bylo rozhodnutí překvapující.43 SDEU nahlížel na tento případ jako na sekundární přemístění. Tím také upřesnil svůj předchozí výklad svobody usazování s tím, že svoboda usazování má být chápána jako svoboda sekundárního přesídlení. Toto rozšíření výkladu provedl SDEU v duchu inkorporační teorie, protože umožnil přemístění skutečného sídla při zachování sídla statutárního. Dá se říci, že tímto rozhodnutím SDEU započal soutěž právních řádů, které se budeme věnovat později. V českém komentáři Syllová et al. (2010) k Lisabonské smlouvě autoři dovozují, že “nezbytnou podmínkou aplikace čl. 49 SFEU na přeshraniční výdělečnou činnosti je její dlouhodobost”.44 Jak jsme uvedli v části 2.1.1 dovozují, že z dlouhodobosti, lze vyvodit nutný předpoklad nějaké hospodářské aktivity, a tedy, že se nemůže “jednat o pouhé zřízení bankovního konta či jen telefonního záznamníku”45 . Rozhodnutí SDEU ve věci Centros jde ale zcela proti tomuto jejich dovození. Autoři však také své závěry zjemňují tím, že uznávají, že záleží na “celkovém posouzení sumy objektivních znaků dané činnosti”46 . Tento rozsudek vzbudil dojem, že pouze stát, ve kterém společnost vznikla, může bránit společnosti přemístit své skutečné nebo zapsané sídlo do jiného členského státu, protože ostatní státy pak musí tuto společnost uznat na základě článku 54 SFEU.47 Tím ale docházelo ke střetům mezi zastánci inkorporační teorie a teorie sídla, protože teorie sídla byla rozhodnutím ve věci Centros velmi oslabena. Proto se u SDEU nashromáždilo několik podobných případů a SDEU danou 41 rozhodnutí

ve věci Centros, odst. 25 ve věci Centros, odst. 29 43 Craig and de Búrca (2008) 44 odstavec 11., str. 316, Syllová et al. (2010) 45 tamtéž 46 tamtéž 47 Chalmers et al. (2006) 42 rozhodnutí

21

problematiku značně objasnil v rozhodnutí Überseering.

3.3

Überseering, 2002, sekundární přemístění ze směru dovnitř a střet s teorií sídla)

Po případu Centros, se očekávalo, že SDEU bude muset rozhodnout střet mezi teorií sídla a inkorporační teorii, ke které se zatím SDEU přikláněl. Po čtyřech letech tak mohl učinit v případě C-208/00 Überseering

48

. Jednalo se o bránění přesídlení v právním řádu hostitelského státu.

Nizozemská společnost, založena a řídící se Nizozemským právem, byla koupena německými akcionáři. Proto posléze chtěla přesunout své skutečné sídlo do Německa. Nizozemí je typickým zastánce inkorporační teorie, proto narozdíl od případu Daily Mail nekladlo žádné překážky společnosti Überseering ve změně svého sídla. Společnost si také mohla zachovat i svou právní subjektivitu a nadále se řídit nizozemským právem. Narozdíl od Nizozemí je Německo typickým zastáncem teorie sídla, a proto je podle německého práva rozhodné pro společnost to právo, kde má společnost své skutečné sídlo. Proto podle německého práva společnost měla při přeshraničním přesídlení ztratit svou právní subjektivitu. V tomto konkrétním případě došlo k porušení smluvních povinností právě mezi společností Überseering BV a společností Nordic Construction Company Baumanagement GmbH. Dle teorie sídla se toto porušení mělo rozhodovat podle Německého obchodního zákoníku. Ale podle německého práva společnost Überseering platně nevznikla, protože aby platně vznikla, musela by se změnit její právní subjektivita a vnitřně by se musela společnost řídit německým právem. Proto podle německého práva společnost neměla vůbec legitimitu vystupovat před německými soudy. Überseering se ale bránil tím, že společnosti založené podle práva jednoho členského státu, která využila své právo a přesídlila své skutečné sídlo do druhého členského státu, nemůže být odepřena její právní legitimita v tomto druhém členském státě.49 . Vyvstala tedy otázky na SDEU, zda se na Überseering vztahuje článek 49 SFEU, a zda má být uznána německým právem. SDEU odpovídal na následující předběžné otázky. Předběžná otázka 1: Musejí být články 43 ES [nyní 49 SFEU] a 48 ES [nyní 54 SFEU] vykládány v tom smyslu, že svoboda usazování společností brání tomu, aby způsobilost k právům a povinnostem a procesní způsobilost společnosti platně založené podle práva členského státu byly posuzovány z hlediska práva jiného státu, do kterého uvedená společnost přenesla svoje skutečné sídlo, pokud z tohoto práva vyplývá, že tato společnost již nemůže ve státě usazení vymáhat u soudu práva vyplývající ze smlouvy? 48 rozhodnutí

SDEU ze 5. listopadu 2002 ve věci C-208/00 Überseering BV v Nordic Construction Company

Baumanagement GmbH (dále jen Überseering) 49 Craig and de Búrca (2008) str. 811

22

Předběžná otázka 2: Vyplývá ze svobody usazování společností (články 43 ES a 48 ES) povinnost posuzovat způsobilost k právům a povinnostem a procesní způsobilost společnosti podle práva státu, kde byla založena?

50

SDEU sice uznal, že teorie sídla přispívá ke větší právní jistotě spotřebitelů, věřitelů a akcionářů. Uznal také, že teorie sídla přispívá k větší jistotě při výběru daní, což by za jistých okolností mohlo být základem pro omezení svobody usazování. Ale SDEU se výslovně přiklonil k inkorporační teorii, neboť uvedl, že členský stát musí uznat procesní způsobilost společnosti založené v jiném členském státě, kterou tato společnost má na základě práva státu, kde byla založena. A to nehledě na to, zda ve státě založení má daná společnost své skutečné sídlo, či nikoliv. SDEU tedy vyložil, že může docházet ke změně skutečného sídla při zachování právní identity v místě statutárního sídla a to i při přesídlení do států, jejichž vnitřní právo se řídí teorií sídla. SDEU proto rozhodl, že společnost Überseering má právo mít statutární sídlo v jedné zemi EU a své skutečné sídlo, kde provozuje svoji každodenní obchodní činnost, může mít v Německu. SDEU také rozhodl, že Německo musí uznat procesní legitimitu této společnosti. Toto rozhodnutí otřáslo teorií sídla, která se v Německu do té doby v zásadě uplatňovala.51 . Před tímto rozhodnutím byly zahraniční společnosti nuceni znovu vzniknout (re-incorporate) v Německu, aby mohly být uznány jako právnické osoby dle německého práva. Protože Německo neuznávalo společnosti jiných státu se skutečným sídlem v Německu, nemohly se tyto společnosti až do rozhodnutí Überseering domáhat svých práv před německými soudy. Výsledkem takovéhoto tvrdého prosazování teorie sídla bylo i to, že zahraniční společnosti, které měli značnou část své exekutivy v Německu, se zde nemohly domáhat svých pohledávek nebo žalovat protistranu při porušení kontraktu

52

.

Rozhodnutí ve věcech Centros a Überseering vyvolalo otázku, zda státy zastávající teorii sídla mohou tuto teorii obhájit. Zda-li je teorie sídla vůbec slučitelná s evropským právem, které umožňuje (a dokonce považuje za zásadní právo) společnostem měnit své skutečné sídla napříč Evropou.53 . Jeden z hlavních argumentů Německé strany bylo, že pokud teorie sídla omezuje svobodu přesídlení, tak je toto omezení obhajitelné, neboť toto omezení je ve prospěch věřitelů, minoritních akcionářů a zaměstnanců. SDEU ale konstatoval, že je naprosto nepřijatelné porušení svobody usazování, pokud zahraničním společnostem není uznána ani jejich právní existence. Snad aby SDEU nevzal zastáncům teorie sídla veškerou naději, a aby dovolil využít výhody a důvody vzniku teorie sídla konstatoval, že “v tomto ohledu nelze vyloučit, že by takové naléhavé důvody obecného zájmu, jako je ochrana zájmů věřitelů, menšinových společníků, zaměstnanců nebo také 50 rozhodnutí

ve věci Überseering, odst. 21 and Baldwin (2002) 52 odkazy na jednotlivé případy lze nalézt právě v Baelz and Baldwin (2002) 53 Baelz and Baldwin (2002) 51 Baelz

23

státní pokladny, mohly za určitých okolností a při dodržení určitých podmínek odůvodnit omezení svobody usazování”.54 Tímto sice SDEU uznal oprávněnost teorie sídla, ale pouze ve velmi malém a svým způsobem výjimečném prostoru. Proto by se dalo říci, že SDEU signalizuje konec teorie sídla, nebo alespoň nemožnost aplikovat tuto teorii na členské státy. Rozhodnutí ve věci Überseering také zcela jasně potvrzuje, že členské státy si navzájem musí uznávat procesní legitimitu společností.55 Zajímavé je, co vše se slovem uznávat myslí. Mějme příklad, kde zahraniční společnost s ručením omezeným do výše 1Kč bude vykonávat svou veškerou aktivitu na území České republiky. Zde musí Česká republika uznat plnou legitimitu této společnosti, tedy i omezené ručení, navzdory tomu, že pro obdobné společnosti založené podle českého práva je minimální základní jmění 200tis Kč. Právě na otázku tohoto typu odpovídal SDEU v případě Inspire Art.

3.4

Inspire Art, 2003, sekundární přemístění ze směru dovnitř

Inspire Art byla společnost založena ve Velké Británii nizozemským občanem. Společnost si v Nizozemí zřídila pobočku a vykonávala zde svou činnost. V Nizozemí platí pro zahraniční společnosti samostatný zákon, který těmto společnostem ukládá dodatečné povinnosti, jako je například minimální kapitál, předkládání výročních zpráv a také povinnost uvádět, že se jedná o zahraniční společnost. Inspire Art právě poslední požadavek nesplnilo a nizozemská obchodní komora se domáhala splnění tohoto požadavku před nizozemským soudem. Nizozemský zákon o zahraničních společnostech, který kladl dodatečné požadavky na společnosti, považovala společnost Inspire Art jako neslučitelný se svobodou usazování a případ Inspire Art56 se dostal až k SDEU. SDEU rozhodl, že členský stát nemůže omezovat (zde samostatným zákonem) zřízení organizační složky, pokud tato složka byla zřízena v souladu s místním právem, neboť je to v rozporu s právem usazování, který vyplývá z článků 49 a 54 SFEU. Výsledkem je tedy nutnost uznat nejenom právní subjektivitu dané právnické osoby, ale také skutečnost, že úprava jejích vnitřních poměrů je plně dána právem, podle něhož byla založena. Nizozemská strana argumentovala stejným způsobem jako německá strana v případě Überseering, že speciální nizozemská právní úprava pro zahraniční společnosti, která jim ukládá například minimální požadavky záruk, je v zájmu věřitelů a spotřebitelů. SDEU ale rozhodl, že na zahraniční společnosti nemohou být kladeny dodatečné požadavky, které by je znevýhodňovaly. V případu Überseering se SDEU omezil na konstatování, že zahraniční společnosti má být přiznána procesní 54 rozhodnutí

ve věci Überseering, odst. 92 na první předběžnou otázku. 56 rozsudek ze dne 30. prosince 2003 ve věci C-167/01 Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v 55 Odpověď

Inspire Art Ltd

24

způsobilost. V případě Inspire Art se ale již SDEU jasně vyslovil pro inkorporační teorii. Ve světle předchozích výroků SDEU šlo sice toto rozhodnutí očekávat, ale i tak vyvolalo rozhodnutí překvapení, protože zcela jasně ukázalo, že teorie sídla nemá v Evropské unii opodstatnění. Překvapení bylo způsobeno tím, že SDEU se tak jednoznačně postavil proti zástupcům teorie sídla i s tak znělým právním řádem, jakým ekonomicky i politicky silné Německo je.

3.5

Cartesio, 2008, primární přemístění ze směru ven

S podobným skutkovým stavem jako byl ve věci Daily Mail se SDEU setkal v případě Cartesio57 . Jednalo se také o primární přesídlení, kterému také bránil mateřský stát. Maďarská společnost chtěla přemístit své sídlo do Itálie, ale zároveň si chtěla ponechat své stávající rozhodné právo, tj. maďarské právo. Maďarský rejstříkový soud ale přesídlení nepovolil, protože podle maďarského právního řádu není možné, aby společnost zapsaná v maďarském obchodním rejstříku a s maďarskou právní subjektivitou měla sídlo mimo Maďarsko. Přesídlením do Itálie by společnost automaticky zanikla, protože by tím ztratila svou právní identitu. Maďarský odvolací soud se obrátil na SDEU s několika předběžnými otázkami. Základní otázkou bylo, zda je v rozporu s právem Evropské unie právní úprava členského státu, která brání společnosti usadit se na území jiného členského státu a zachovat si při tom svou právní identitu. Jak již bylo uvedeno, je tento případ skutkově podobný případu Daily Mail. Na rozdíl od případu Daily Mail, kde Velká Británie je příkladem inkorporační teorie, je Maďarsko zastáncem teorie sídla. Ale z důvodů podobnosti by se dalo očekávat stejné rozhodnutí SDEU ve věci Cartesio jako ve věci Daily Mail, tedy v neprospěch společnosti Cartesio. Mezitím v otázkách svobody usazování v průběhu dvaceti let prošla judikatura značným vývojem. Například se přiklonila k inkorporační teorii a také názorně ukázala společnostem mnoho možností přeshraničního přesídlení. Proto generální advokát Poiares Maduro ve svém vyjádření k případu dospěl k opačnému závěru, než jaký lze předpokládat z analogie k případu Daily Mail. Dle jeho právního názoru je tato maďarská právní úprava v rozporu se svobodou usazování ve smyslu článků 49 a 54 SFEU. SDEU se ale s jeho závěry neztotožnil. Naopak SDEU rozhodl tak, že zákony jednotlivých členských států mohou bránit přesídlení společností do jiného členského státu, pokud si chtějí zároveň zachovat svou původní právní identitu. Tedy SDEU striktně vychází z fikce, že společnost existuje pouze v právním řádu státu a je tedy pouze na tomto právním řádu, jak upraví existenci této společnosti. Pro mnohé autory bylo toto rozhodnutí zklamáním. Například v Novotná (2008) je následující myšlenka. Pokud podmínky pro příchod a odchod společnosti ze státu mají být stejné, což se zdá jako logický požadavek vyvozený z analogie s fyzickou osobou, pak je nemožné, aby 57 rozhodnutí

SDEU ze dne 16. prosince 2008 ve věci C-210/06 Cartesio Oktató és Szolgáltató Bt.

25

společnosti mohlo být zcela v odchodu zabráněno právním řádem státu, ze kterého společnost odchází. Navíc SDEU uvedl, že je potřeba rozlišovat dva případy přemístění sídla z jednoho členského státu do druhého: a) když dochází ke změně právní identity společnosti, b) když dochází k zachování právní identity společnosti. Zatímco v případě b) může členský stát nedovolit, aby si společnost při přemístění sídla do jiného členského státu zachovala jeho právní identitu; v případě a) členský stát, ze kterého společnost odchází, nesmí omezit právo svobody usazování společnosti například tím, že bude vyžadovat zrušení společnosti, pokud ovšem členský stát, do kterého společnost přichází, toto přemístění dovoluje. Právě tato závěrečná poznámka soudu ukazuje, jakým směrem je potřeba se vydat, pokud budeme chtít přesně vymezit okraje svobody usazování dle SFEU. Uplatnění tohoto ober dictum si ukážeme na posledním judikátu, který si v tomto textu uvedeme.

3.6

Vale, 2012, přeshraniční přeměna

Pojďme si představit zdánlivě podobný případ jako Cartesio. Evropský soudní dvůr rozhodoval 12.7.2012 ve věci přesídlení italské společnosti do Maďarska.58 Italská společnost s ručením omezeným VALE Costruzioni podala na římský úřad pověřený vedením italského obchodní rejstřík žádost na výmaz z důvodu přesídlení do Maďarska. Této žádosti příslušný italský úřad vyhověl a do rejstříku zapsal, že důvodem výmazu je přemístění sídla do Maďarska. Poté jednatel této společnosti schválil stanovy společnosti VALE Építési založené dle maďarského práva za účelem, aby se původní italská společnost mohla přesídlit do Maďarska. Tím by se výsledná společnost řídila maďarským právem. Poté jednatel požádal o registraci VALE Építési do maďarského obchodního rejstříku s tím, že společnost VALE Costruzioni byla uvedena jako právní předchůdkyně společnosti VALE Építési. Rozhodující maďarský obchodní soud ale odmítl společnost do rejstříku zapsat s tím, že právní předchůdce společnosti může být pouze maďarská společnost. Po využití opravného prostředku podala59 společnost VALE Építési kasační stížnost k nejvyššímu maďarskému soudu, protože podle ní usnesení soudů porušuje ustanovení článků 49 a 54 SFEU. Maďarský nejvyšší soud se obrátil na SDEU s předběžnými otázkami. Zde je potřeba zdůraznit zásadní rozdíl oproti případu Cartesio. V případu Cartesio se jednalo o přesídlení společnosti bez změny použitého práva, zatímco zde se jedná o “mezinárodní přeměnu” společnosti, tedy o přesídlení se změnou použitého vnitřního práva. SDEU došel hned k několika důležitým závěrům, ale všechny se opět přísně drží jednoduché 58 rozhodnutí 59 Stejně

SDEU ze dne 12.7.2012 ve věci C-378/10 VALE Építési kft jako v České republice tak i v Maďarsku společnost vznikne až zapsáním do rejstříku. Ale otázku právní

subjektivity v době přesídlení ponechme stranou.

26

myšlenky, že společnost vytvořená podle vnitrostátního právního řádu, existuje pouze prostřednictvím tohoto právního řádu. Je tedy pouze na členských státech, jak právně upraví přeměnu společností. Proto SDEU rozhodl, že pokud vnitrostátní právní úprava členských států umožňuje společnostem založeným podle vnitrostátního práva přeměnu a neumožňuje tuto přeměnu pro společnosti, které vznikly podle práva jiného členského státu, jedná se o porušení zásady rovnocennosti a takováto právní úprava je v rozporu se články 49 a 54 SFEU o volném pohybu. SDEU zdůraznil, že je zcela v kompetenci členského státu, určit si právo pro vnitrostátní přeměny a i právo, které se použije na mezinárodní přeměny. Ale SDEU konstatoval, že články 49 a 54 je třeba vykládat tak, že členský stát nemůže bránit zapsání společnosti, která zažádala o přeměnu pouze kvůli tomu, že její právní předchůdkyně vznikla na základě jiného práva. Závěrem SDEU dodal, že členský stát musí zohlednit při zápisu společnosti i dokumenty pocházející od jiných členských států. Toto rozhodnutí SDEU nám detailně popisuje, jakým způsobem je možná přeshraniční změna sídla se změnou vnitřního práva společnosti a mimoděk potvrzuje, že je možné přesídlit italskou společnost do jakéhokoliv členského státu, pokud tento stát umožňuje změnu sídla vnitrostátním společnostem. Zatím tomuto rozhodnutí byl v česky psané literatuře věnován mnohem menší prostor než jak tomu bylo například v případě Cartesio, ale to pravděpodobně bude způsobeno relativní čerstvostí tohoto rozsudku (12.7.2012) a také zdánlivou jednoduchostí a čitelností rozsudku.60 V této práci ale musíme zdůraznit, že rozhodnutí samotné nechává mnoho otázek při přesídlování společností otevřených a dokonce navozuje některé nové otázky. Například již stanovisko generálního advokáta k tomuto případu61 poukazuje na nejasné období, ve kterém zanikla původní společnost (zde italská) a ještě nevznikla její nástupnická společnost (zde maďarská). Kdo v tomto období ručí za závazky společnosti vůči třetím osobám? Když zanikne původní společnost, čí je kapitál splacený pro vznik nástupnické společnosti? Jaká je právní identita společnosti, kterou odmítne zapsat jako nástupnickou společnost hostitelský stát? Odpovědi na všechny tyto otázky nám zřejmě přinese až budoucí judikatura, která v těchto otázkách většinou předstihne zákonodárce v Evropském parlamentu. Pokud tyto otázky nebudou zodpovězeny, je zatím přeshraniční změna společnosti víceméně dobrodružným krokem. To ovšem nic nemění na tom, že rozhodnutí SDEU v případu VALE poskytuje přesný technický postup, jakým je možno přesídlit společnost se změnou jejího vnitřního práva. 60 Jedna

z mála reakcí na rozsudek v případu VALE, který se mi podařilo najít, je komentář Igora Augustiniče,

Augustinič (2013). 61 Stanovisko generálního advokáta Niila Jääskinena, přednesené dne 15. prosince 2011, Věc C-378/10, VALE Építési kft.

27

3.7

České právní úprava ve světle judikatury SDEU

V této části práce jsme si ukázali, jakým způsobem SDEU vyložil obsah článků 49 a 54 SFEU, a tedy jakým způsobem je třeba chápat svobodu usazování ve vztahu ke společnostem. SDEU bohužel neposkytl celistvý a uzavřený výklad, pouze odpovídal na předběžné otázky, které mu soudy jednotlivých členských států kladly. Ale i tak SDEU postavil pevné mantinely výkladu článků 49 a 54 SFEU. A protože tyto články mají přímou účinnost ve všech členských státech, neměly by být vnitrostátní úpravy jednotlivých členských států s nimi v rozporu. Proto v této části porovnáme, zda je české právní úprava zcela v souhlasu s výše uvedeným výkladem SDEU. Začneme tím, že shrneme výroky SDEU. Již od případu Daily Mail se SDEU striktně drží právní konstrukce, podle které společnost existuje pouze v právním řádu státu, který jí dává právní subjektivitu. Pokud by chtěla společnost přesunout své sídlo do jiného státu a zachovat si při tom svou současnou právní subjektivitu, musí to být umožněno dle tohoto právního řádu. Pokud právní řád, ve kterém společnost existuje, dovoluje přeshraniční přesídlení při současném zachování stávající právní subjektivity společnosti, pak si tento právní řád může klást takřka libovolné podmínky pro toto přesídlení62 . Jak někteří autoři parafrázují, společnost doslova žije a umírá s právním řádem ve kterém existuje. Ve vztahu k sekundárnímu přesídlení byl naopak SDEU zarputilým zastáncem svobody usazování. V případech Centros, Überseering a Inspire Art, se SDEU jasně vyjádřil, že sekundárnímu usazování nemůže hostitelský stát bránit kladením diskriminačních požadavků. Z výroků je také zřejmé, že samotná existence “letter-box companies” není v rozporu s právem EU a to ani, pokud jich může být využito k obcházení vnitrostátních zákonů. V případu Cartesio SDEU svým ober dictem naznačil cestu, jak mohou společnosti využít své svobody usazování a docílit změny zapsaného sídla. Ukázal na zahraniční přeměnou. Této přeshraniční přeměně nesmí bránit stát, jehož společnost zahraniční přeměnou zanikne, pokud je tato přeshraniční přeměna povolena státem, do kterého se společnost přesídluje. Případ VALE ukázal, že pokud stát dovoluje přeměnu, byť třeba jen vnitrostátní, společnostem založeným podle jeho práva, pak v této přeměně nesmí bránit ani zahraničním společnostem, které se přemění na společnosti s jeho právní subjektivitou. Z pohledu tohoto shrnutí judikatury SDEU se nyní znovu podívejme na současný stav české právní úpravy. Dle české právní úpravy, které jsme se věnovali v částech 2.2.1 a hlavně v 2.2.2, je přeshraniční přesídlení možné za jistých podmínek. Protože český zákonodárce rozlišuje přeshraniční přesídlení dle směru, i my se budeme tohoto rozlišení držet. Začněme přeshraniční změnou sídla zahraniční společnosti do České republiky. Současná česká právní úprava v § 384a zákona o přeměnách obchodních družstev vyžaduje, aby 62 plyne

z případů Daily Mail a Cartesio které jsme rozebrali v částech 3.1 a 3.5

28

společnost, která přemístí sídlo do České republiky, změnila svou právní formu na českou, a aby se tato společnost i vnitřně řídila českým právem63 . Podle tohoto zákona tedy není možné primární přesídlení společnosti do České republiky, neboť je vyžadováno, aby společnost změnila svou formu a vnitřní právo. Jedná se o stejný výsledek, jako kdyby se zde znovu usadila (re-inkorporovala). Toto ustanovení je na hraně výkladu svobody usazování Evropským soudním dvorem. Dle mého mínění SDEU sice zatím neřešil otázku primárního přesídlování s omezením hostujícího státu, které nejde nad požadavky na vlastní společnosti. Ale z výkladů SDEU ve věcech Centros, Überseering a Inspire Art plyne, že členský stát by měl uznat právní subjektivitu a i další práva společnostem řídící se vnitřně právem jiného členského státu. Také vzhledem k tomu, že se SDEU v těchto případech přiklonil jednoznačně k inkorporační teorii, si myslím, že společnost, aby přemístila své skutečné sídlo do České republiky, nemůže být českým právním řádem omezena. Ale požadavek na změnu vnitřních práv společnosti plynoucí z ustanovení § 384a zákona o přeměnách obchodních družstev je silné omezení. Klíč k tomuto mému vyvození, že současná česká právní úprava není zcela v souladu s judikaturou SDEU, je také v tom, že současná právní úprava zcela nerozlišuje mezi skutečným a zapsaným sídlem. Hovoří pouze o sídle. Bohužel se mi ze zákona o přeměnách obchodních společností a družstev nepodařilo jasně dovodit, jaké sídlo má zákonodárce na mysli. Protože v tomto zákoně existují i náznaky, že sídlem zákonodárce myslí sídlo zapsané64 , nemůžeme s jistotou říci, že by současná právní úprava byla v rozporu se SFEU, i když jsme zde zdůraznili prostor pro pochybnosti. Dále český zákonodárce upravil přeshraniční přesídlení české společnosti z České republiky do zahraničí. Jednoznačně určil, že “[č]eská společnost nebo družstvo může přemístit sídlo do jiného členského státu než České republiky, aniž by došlo k jejímu zániku a vzniku nové právnické osoby.”65 V tomto ohledu je český právní řád zcela v souladu s evropským. Český právní řád sice neklade žádné překážky k odchodu společnosti, ale i kdyby kladl, musela by je česká společnost splnit, neboť existuje pouze a díky českému právnímu řádu. Český právní řád dokonce umožňuje společnosti, která změní své sídlo do jiného státu, existovat i nadále s českou právní subjektivitou.66 Dále je v ustanovení § 384f zákona o přeměnách obchodních společností a družstev výslovně umožněno, aby se česká společnost při přesídlení do členského státu změnila právní formu na společnost, kterou uzná hostitelský stát. To, že český právní řád nebrání přeshraničním přeměnám společnosti, je zcela v souladu s výroky SDEU v případech Cartesio a VALE. V této části jsme srovnali současnou českou právní úpravu přeshraniční změny sídla s výkladem 63 jak

jsme si vyložili v sekci 2.2.2 v ustanovení odst. 3 § 59b se hovoří o osobě, “jež má sídlo, skutečné sídlo nebo hlavní provozovnu v

64 Například

jiném členském státě než České republice”. Pokud by sídlem myslel zákonodárce skutečné sídlo, pak by chyběla v této větě interpunkční znaménko mezi ”hlavní provozovnu provozovnu” a ”v jiném členském státě”. 65 ust. § 384f zákona o přeměnách o obchodních společností a družstev. 66 přímo vyplývá z ust. 1. ods. § 384f zákona o přeměnách o obchodních společností a družstev.

29

svobody usazování dle SDEU. Můžeme uzavřít, že jsme nenašli rozpor mezi nimi, pokud český zákonodárce termínem “sídlo” důsledně označuje v zákoně o přeměnách obchodních společností a družstev označuje sídlo zapsané, nikoliv skutečné.

4

Budoucnost

Od počátku evropské integrace bylo jasné, že pokud členské státy mají vytvořit hospodářský prostor bez omezení pro obchod, přiblížení právních řádů v některých otázkách bude nutností. Postupně se tato přiblížení a shody na některých právních postupech uskutečňovaly pomocí směrnic. Směrnice sice nemají přímý účinek jako nařízení, ale členské státy jsou povinny převést tyto směrnice od vnitrostátního práva v určitém čase. Pokud by je nepřevedly do svého právního řádu, pak i směrnice mohou mít přímý účinek.67 . V následujícím textu se budeme věnovat evropským harmonizačním snahám v oblasti mobility společností. Poté si rozebereme možný budoucí legislativní vývoj tak, jak je nastíněn v akčním plánu Komise68 . V této části si vysvětlíme i možné dopady soutěže právních řádů a pozitivní stránky Delaware efektu. Na příkladu Nizozemí ukážeme, jaké vlastnosti bude muset asi mít právní řád státu, který soutěž právních řádů bude chtít vyhrát.

4.1

O osudu 14. směrnice

Harmonizace evropského obchodního práva začala před více než 45 lety, kdy 9. března 1968 byla přijata 1. směrnice Rady o koordinaci ochranných opatření, která jsou na ochranu zájmů společníků a třetích osob vyžadována v členských státech od společností ve smyslu čl. 58 druhého pododstavce Smlouvy, za účelem dosažení rovnocennosti těchto opatření (68/151/EHS). Tato směrnice s poněkud obsáhlým názvem se týká základních požadavků na zveřejňování pravdivých informací o společnostech, platnosti závazků a zániku právní subjektivity společnosti. Od té doby vzniklo 13 konceptů směrnic, které měly společně utvořit právní rámec obchodního práva, který by ostatní členské země musely převzít. Některé koncepty směrnic se opravdu staly platnými směrnicemi, z nichž některé již dokonce byly nahrazeny novými směrnicemi69 . Ale některé koncepty směrnic jsou stále ve fázi příprav.70 Některé “očíslované” směrnice byly přijaty alespoň částečně v jejich 67 například 68 Sdělení

dle http://europa.eu/legislation summaries/institutional affairs/decisionmaking process/l14547 cs.htm Komise Evropskému parlamentu, Radě, Evropskému hospodářskému a sociálnímu výboru a Výboru

regionů,(Akční plán: Evropské právo obchodních společností a správa řízení společností - moderní právní rámec pro angažovanější akcionáře a udržitelnější společnosti), dále jen akční plán. 69 1. směrnice 68/151/EEC, 2. směrnice 77/91/EEC, 6. směrnice 82/891/EEC, 12. směrnice 89/667/EEC 70 5. směrnice o struktuře veřejných společností, 9. směrnice o korporátních uskupeních, 10. směrnice o přeshraničních fúzí veřejných společností, 14. směrnice o svobodě usazování společností. Porovnání přijatých a zamýšlených směrnic dle Wouters (2000) a veřejných zdrojů.

30

zjednodušené formě71 . Dlouhou dobu to vypadalo, že práce na harmonizaci výkladu práva na svobodu usazování společností, na tzv. 14. směrnici, se zastavily. Na možná příčiny pozastavení upozorňuje Mráziková (2012)72 . Komise ve svém prohlášení ze dne 12. prosince 2007 oznamuje, že zastavila nebo dočasně přerušila práci na 14. směrnici ze dvou důvodů. Prvním důvodem bylo, že zatím (k 12. prosinci 2007) nebyl znám rozsah současné právní úpravy73 . Druhým důvodem bylo, že Komise očekávala v tehdy blízké budoucnosti,že SDEU osvětlí články týkající se svobody usazování natolik, že další právní úprava této svobody by mohla být zbytečná. Toto stanovisko Komise ukazuje, jaká očekávání byla vkládána do rozhodnutí SDEU v případě Cartesio, kterému jsme se věnovali v části 3.5. Nyní již víme, že tato očekávání nebyla naplněna, a proto Komise oživuje myšlenku na 14. směrnici, jak si ukážeme v části věnované akčnímu plánu Komise. Na dovysvětlení, proč Komise měla vysoké očekávání od výroku SDEU v případu Cartesio, je potřeba dodat, že 14. směrnice by mohla zcela umožnit a objasnit primární přesídlení.74 . A právě v případu Cartesio se také jednalo o primární přesídlení společnosti. Stojí za povšimnutí, že Komise ve shodě s SDEU se také jasně přiklání k inkorporační teorii při přeshraničním přesídlení, což vyplývá z přípravných dokumentů k 14. směrnici75 . Většina autorů se staví ke 14. směrnici silně pozitivně.76 Pozitiva autoři vidí především v harmonizaci práva a ve větší právní jistotě při změnách sídla. Silně pozitivně vyznívají i přípravné materiály77 Komise k této směrnici. Při čtení těchto materiálů je potřeba být opatrný78 , protože se zde vyhýbají právním problémům. Jedním ze současných právních problémů, který brání zcela volnému primárnímu přesídlování mezi členskými státy, je to, že jednotlivé členské státy uznávají různé formy společností. Těmto jednotlivým domácím formám společností je pak přizpůsoben vnitřní právní řád. Pokud bychom volně umožnili společnostem primární přesídlení beze změny formy společnosti, pak by mnohonásobně narostl počet forem společností, se kterými by se musel potýkat domácí právní řád. Tomuto problému se Evropská unie snaží vyhnout umožněním zakládat “panevropské” společnosti Societas Europaea79 . Některá negativa autoři vidí nikoliv ve 14. směrnici, ale ve svobodě usazování společností obecně, například v možném Delaware efektu, kterému se 71 Směrnice

o přeshraničních fúzích 2005/56/EC Mráziková (2012) na str. 24 a na str. 44 73 Připomeňme, že v roce 2007 se netrpělivě očekával výrok v případu Cartesio 74 více například ve zprávě Výboru pro právní záležitosti ze dne 9. ledna 2012: o 14. směrnici v oblasti práva 72 viz.

společností o přemísťování sídel společností do jiného členského státu doplnění o doporučení Komisi 75 například zpráva o dopadech směrnice o přeshraničních změnách zapsaného sídla ze dne 12. prosince 2007 76 V česky psané literatuře k tomuto tématu se mi nepodařilo najít negativní názor na 14. směrnici. Většina autorů tvrdí, že 14. směrnice zatím “bohužel” nebyla přijata. 77 například již zmiňovaná zpráva o dopadech směrnice ze dne 12. prosince 2007 78 slovy dr. Davida Sehnálka: je třeba si odložit “růžové evropské brýle” a dát si pozor na “světlé zítřky” 79 upraveno nařízením Rady č. ES/2157/2001 a směrnicí Rady 2001/86/ES

31

budeme věnovat v následující části.

4.2

Soutěž právních řádů a Delaware efekt

Častým argumentem proti sbližování právních řádů ve smyslu mobility společností je obava ze soutěže právních systémů a také obava ze vzniku Delawere efektu v Evropské unii. Delawere efektu si zde nyní popíšeme. Stát Delaware v USA měl historicky nejméně omezující zákony pro obchodní společnosti, proto zde mnohé společnosti byly zakládány. Větší koncentrací společností docházelo k tomu, že místní soudy musely odpovídat na velké množství otázek z obchodního práva. Proto ve státě Delaware vznikla bohatá judikatura a rozvinutější právní systém, například v insolvenčním právu, než v okolních státech. To vedlo jednak k příchodu právních specialistů a také k dalšímu přílivu společností. Nyní má ve státě Delaware své statutární sídlo přes 50% všech amerických veřejně obchodovatelných společností, tzv. “blue chips”. Toto číslo je velmi vysoké. Například druhý stát v pořadí usazených společností je New York s pouhými 5%.80 . Efektem Delaware se tedy nazývá úprk společností do státu s nejvýhodnější judikaturou. Daňově jsou pak dotčeny státy, kde společnosti fakticky provozují svou činnost, ale velké daňové výběry jsou pak realizovány ve státu “Delaware”. Pro ucelenou představu o tom, co odstartovalo přechod společností do amerického státu Delaware, je potřeba dodat, že stát Delaware měl a stále má i poměrně výhodné daňové podmínky. Nutnou podmínkou pro možnost realizace Delaware efektu a pro umožnění soutěže právních řádu je inkorporační teorie, jež je uplatňovaná v USA a k níž se přiklonil i SDEU. Důsledkem současné neexistující úplné harmonizace práva pro přesídlování obchodních společnosti v EU je jejich nerovné postavení. Tato nerovnost je nelogická v prostoru jednotného vnitřního trhu, a proto v budoucnu bude možná neudržitelná. Odůvodněně můžeme předpokládat, že současná svoboda usazování v EU se řídí inkorporační teorií. Pokud by nerovné postavení společností nebylo v budoucnu odstraněno, mohlo by to vést k tomu, že nové společnosti by vznikaly pouze ve členském státě s nejvýhodnějším právním prostředím. Tento členský stát by z těchto společností měl pravděpodobně ekonomický zisk. A dalo by se očekávat, že ostatní členské státy by přizpůsobily své právní řády tomuto nejvýhodnějšímu právnímu prostředí, aby motivovaly společnosti ke vzniku v jejich právních řádech. Již to, že SDEU uznal nezávadnost existence tzv. “letter-box companies“, má za následek, že právní řády si navzájem přímo konkurují a lze tedy hovořit o soutěži právních řádů. Tato soutěž vyvolá i postupný tlak na úplnou harmonizaci právních systémů. Proto se dá očekávat, že nerovné právní postavení společností bude v budoucnu zcela odstraněno postupnou harmonizací práva v EU. 80 zdroj:

Daines (2001), str. 526

32

Evropským státem Delaware by mohlo být třeba Nizozemí.81 . Ale v literatuře se objevují i názory, že evropským Delaware by se mohlo stát Finsko82 . Jsou i takové názory83 , že v soutěži právních řádů by mohl vyhrát český nad německým z důvodů větší flexibility. Startovním výstřelem v hlavním závodě soutěžních řádů by bylo přijetí 14. směrnice. Možná by stačilo pouze, aby SDEU judikoval, že teorie skutečného sídla je neslučitelná s komunitárním právem. Ale jak jsme v kapitole 3 uvedli, žádné takové rozhodnutí jsme od SDEU zatím nemohli slyšet. Naopak, takovéto jasné formulaci se SDEU vědomě vyhýbá. Pro své předpokládané ekonomické dopady by 14. směrnice byla jistě uvítána s nadšením. Společnosti by si zvolili nejvýhodnější právní režim a například přístup k půjčkám by byl levnější. Následné zvýšení efektivnosti trhu by vedlo ke zmenšení současného znevýhodnění evropských společností vůči společnostem s provozovnami ve státech s levnějšími lidskými zdroji. Proto je třeba si uvědomit, že přijetí 14. směrnice je úzce svázáno s rozhodnutím evropské Komise o jednotné fiskální politice, protože každý stát má obavy, že by mohl takto přijít o daňový zdroj. Proto si myslím, že přijetí 14. směrnice je zatím v nedohlednu navzdory jejímu možnému pozitivnímu ekonomickému prospěchu pro Evropu jako pro územní celek. O Delaware efektu se povětšinou smýšlí jako o negativním následku. A mnoho autorů jej zmiňuje právě jako možný následek svobody usazování. Předpokládám, že panuje všeobecná představa, že společnosti by hromadně přesídlily do evropského “Delaware”. Myslím, že tato obava hromadného úprku je ale mylná. To vyvozuji z toho, že podíl přesídlených společností v americkém státě Delaware je pouze několik procent84 . Většina společností zde byla založena, nikoliv přesídlena. Pro vznik Delaware efektu je tedy dostačující, aby se evropské právo řídilo podle inkorporační teorie. V předchozím odstavci jsme si ukázali možné pozitivní dopady Delaware efektu. Osobně si myslím, že soutěž právních řádů by měla jednoznačně pozitivní dopad v mnoha ohledech. Například současná zadluženost evropských států je způsobena velmi přívětivou sociální politikou států. Vysoká zadluženost byla způsobena tím, že tzv. “minulé generace” si půjčují na úkor “budoucích generací”. Nedá se očekávat, že touha zadlužovat se vůči nenarozeným generacím by v budoucnu odpadla. Vysoká zadluženost vede k tomu, že nemalá část finančních prostředku států je vyváděna z veřejných prostředků státu na obsluhu úroků dluhu. Proto se dá v této velmi zjednodušené konstrukci očekávat, že současná situace může mít dva výsledky: státní bankrot nebo zákonné 81 Prý

Francie prosazovala striktní harmonizaci obchodního práva, pokud by měla platit svoboda usazování pro

společnosti, právě v obavě, aby nezačaly vznikat pouze Nizozemské společnosti, protože Nizozemsko bylo/je známo svým efektivním právním systém. Wouters (2000) str 269. 82 plyne již z názvu článku finského autora AIRAIKSINEN M.: ’The Delaware of Europe Financial Instruments in the new Finnish Company Act’ na který je odkazováno z Wymeersch and Tison (2009) 83 Igor Augustinič: Když soud dělá zákony, deník E15.cz, 8.2.2013 84 v článku Daines (2001) se na str.551 hovoří pouze o 4 % v náhodném výběru.

33

omezení dluhu. Pokud bychom ale umožnili jasnou soutěž právních řádů, pak by státy ve snaze nalákat společnosti musely rozptýlit veškeré obavy ze státního bankrotu. Tím by vznikl přirozený tlak na snižování zadluženosti, který by byl přirozenou protiváhou touze zadlužit budoucí generace. Na závěr uveďme další výhody, které by bylo možné očekávat od soutěže právních řádů. Za prvé, efektivnější právo. Ať již je pod pojmem efektivnější myšleno cokoliv; “lepší” právo vyhraje soutěž a ostatní se mu přizpůsobí. Za druhé, levnější financování společností. Například díky rychlejšímu insolvenčnímu řízení zbude věřitelům v případě úpadku větší hodnota s menším rizikem, proto mohou počítat s menším rizikem půjčky, což v důsledku sníží úrokové náklady. A za třetí, zvýšená hodnota společností.85 Z článku Daines (2001) vyplývá, že pouhý fakt, že se společnost usadí ve státě Delaware, přidá na hodnotě 7-8%.

4.3

Akční plány

Evropská komise nezávazně vystupuje navenek formou sdělení. Často, pokud chce shrnout a zveřejnit své cíle v určité oblasti, vydá sdělení ve formě tzv. akčního plánu. Posledním akčním plánem, který se týkal svobody usazování, je sdělení Komise s názvem Akční plán: Evropské právo obchodních společností a správa a řízení společností - moderní právní rámec pro angažovanější akcionáře a udržitelnější společnosti86 (dále jen akční plán). Jak již sám optimistický název87 vypovídá, při čtení těchto plánů bývá vhodná trocha skepse. Nyní si shrňme možný vývoj evropské legislativy pokud se uskuteční v mantinelech akčního plánu. V akčním plánu se konstatuje88 , že v současné době neexistují v Evropské unii předpisy, které by dovolovaly společnosti přemístění registrovaného sídla do jiného členského státu bez ztráty právní subjektivity, kromě pravidel pro evropské společnosti (SE - Societas Europaea), evropské družstevní společnosti (SCE - Societas Cooperativa Europaea) a evropského hospodářského sdružení. Pouze několik členských států umožňuje nyní změnu zapsaného sídla společnosti, aniž by musela prvně zaniknout a poté vzniknout. Proto, pokud chce společnost změnit své sídlo, musí využívat směrnice o přeshraničních fúzích nebo právní formy evropské společnosti. Z ankety89 vyplynulo, že společnosti v členských státech mají zájem o svobodu primárního přesídlení. Komise proto povede po celý rok 2013 “veřejné a cílené diskuse”, aby mohla posoudit “dopady možné iniciativy týkající se přeshraničního přemístění registrovaného sídla společnosti”. Komise ale uznává, že ve svých 85 pokud 86 Celým

se společnosti usídlí ve správném státě. názvem: Sdělení Komise Evropskému parlamentu, Radě, Evropskému hospodářskému a sociálnímu vý-

boru a Výboru regionů ze dne 12. prosince 2012 s podtitulem Akční plán: Evropské právo obchodních společností a správa a řízení společností - moderní právní rámec pro angažovanější akcionáře a udržitelnější společnosti. 87 ve kterém je i začleněno nyní hojně skloňované slovo mnohdy spjaté s ekologií: “udržitelnost” (sustainability) 88 v akčním plánu na str. 12 89 ze vzorku 496 odpovědí bylo pro 337

34

krocích musí zohlednit nedávný výrok SDEU v případu VALE, kterému jsme se věnovali v části 3.6. Jak někteří autoři90 tento akční plán glosovali, možná se dočkáme velkého evropského zákoníku. Protože Komise nedávno neuspěla například se svým návrhem na evropské soukromé společnosti (SPE - Societas Privata Europaea), byl bych osobně zatím v tomto směru spíše zdrženlivý.

4.4

Právní atraktivita Nizozemska - příklad

Nizozemsko sice nefiguruje na oficiálních seznamech takzvaných daňových rájů, ale přesto mnoho z velkých společností využívá Nizozemsko k inkorporaci. Z důvodů objektivity musíme zmínit, že za určitých podmínek akcionáři společností mohou požívat mírných daní. Například v odůvodnění návrhu daňových úprav americkým prezidentem B. Obamou je již zmiňováno Nizozemsko jako daňový ráj.91 Nizozemsko se takovému označení silně brání, ale zároveň nemění vybrané výhodné daňové zákony. Známým příkladem mezinárodních společností, které převádějí své zisky přes Nizozemí, jsou společnosti Apple, Microsoft, IBM a Google. Pouze jako příklad, bez hlubšího vztahu k našemu tématu, si na příkladu společnosti Google ukážeme, jak funguje tzv. holandský sandwich“. Pomocí tohoto principu byla efektivní daňová ” sazba, kterou společnost Google zaplatila v roce 2007, pouze 2.4%. Google využívá toho, že se na Bermudských ostrovech neplatí žádná daň z příjmů právnických osob. Aby na tyto ostrovy společnost své zisky převedla, používá právě cestu, která bývá označovaná jako holandský (někdy též irský) sandwich. Zisky z reklamní činnosti společnosti plynou do Irska, odkud ale nemohou přímo jít na Bermudské ostrovy bez velkého zdanění. Proto se 99% zisků přesune do Nizozemí, do dceřiné společnosti irského Google. Tento nizozemský holding, který nemá žádného zaměstnance, posílá 99.8% zisků na Bermudské ostrovy na základě nizozemsko-bermudských dohod.92 Nizozemsko je možný kandidát na vítěze soutěže právních systémů. Pojďme se nyní obecně podívat na profil možného vítězného státu. Kromě některých daňových výhod a množství mezinárodních smluv, které zabraňují dvojímu zdanění, má Nizozemsko také historicky stabilní právní prostředí, silné mezinárodní jméno a často se zmiňuje jeho jednoduchá vymahatelnost práva.93 Přitažlivost nizozemského právního řádu je obecně známa. Podívejme se, jaký dopad má zvýšený 90 například 91 Například

článek na www.patria.cz: Jaké změny evropského práva obchodních společností můžeme očekávat? dle news.bbc.co.uk v článku RITSON, A.: European ’tax havens’ face Obama action. [ze dne

1.11.2012]. Dostupný na http://news.bbc.uk. 92 Dle Bloomberg www.businessweek.com, DRUCKER, J.: The Tax Haven That’s Saving Google Billions [ze dne 1.11.2012]. Dostupný z http://www.businessweek.com 93 Například dle článku ve Wall Street Journal: Obama’s Global Tax Raid [ze dne 1.11.2012], dostupný z www.wsj.com, je Nizozemsko čtvrtý největší zahraniční investor v USA.

35

zájem zahraničních společností na Nizozemsko jako takové.94 Centrální banka Nizozemska evidovala v roce 2002 přes 12 500 speciálních finančních institucí (dále jen SFI). Tyto SFI jsou zahraniční společnosti, které pouze směřují své finanční toky přes Nizozemsko a dá se předpokládat, že přinejmenším z části kvůli daňovým výhodám. Obrat těchto SFI byl ve sledovaném roce přes 3,6 bilionů euro, což činilo více než osminásobek HDP celého Nizozemska. Dále tyto SFI daly vzniknout 2500 vysoce kvalifikovaným pracovním pozicím a do státního rozpočtu přímo přispěly 1,7 miliardami euro. Hlavní negativa, která s sebou SFI do Nizozemska přinesly, jsou příchody společností s nevalnou pověstí“95 a možné zneužití SFI pro praní špinavých peněz.96 Nebudou toto ” také dopady na vítěze soutěže právních řádů v EU? Společnosti zabývající se daňovým plánováním zmiňují i další šedé“ aspekty sídla v Nizozemsku jako zakrytí majetkové struktury a mezinárodní ” smlouvy s daňovými ráji (např. Bermudy a Nizozemské Antily).97 Je těžké zhodnotit, zda tyto šedé aspekty budou hrát jakoukoliv roli v soutěži právních řádů. Pokud by česká společnost chtěla z jakýchkoliv důvodů využívat výhody právního řádu v Nizozemsku, tak jí přemístění současný český právní řád přímo dovoluje. V Nizozemsku může být také založena společnost českými občany dle nizozemského práva. Tato společnost může zakoupit přes své zastoupení v ČR českou společnost. Obecně bych rád zakončil tuto část myšlenkou, že možný vítěz v soutěži právních řádů by měl být co možná nejotevřenější k zahraničním společnostem.

5

Závěr

V této práci jsme shrnuli současnou právní úpravu svobody usazování společností tak, jak je ukotvena ve Smlouvě o fungování Evropské unie. Protože je ale tato úprava příliš obecná a nemá jasné obrysy, bylo potřeba na počkat výklad jednotlivých článků Soudním dvorem Evropské unie, ke kterému se postupně dostávaly případy společností, které se odhodlaly podniknout právní dobrodružství a prozkoumat hranice práva na svobodné usazování. Proto jsme se v celé třetí části této práce věnovali jednotlivým judikátům, které v čase zpřesňovaly hranice práva usazování. Bohužel ani po 26 letech od rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie ve věci Daily Mail judikatura v oblasti přeshraničního přesídlení společností nevysvětlila dostatečně celou současnou právní úpravu. Proto Evropská komise uvádí jako jeden z důvodů, proč se v současné době nepracuje na další harmonizaci práva, to, že není ještě ani znám dopad současné právní úpravy. Více jsem se budoucí úpravě věnovali v kapitole 4, kde jsme také vysvětlili možné pozitivní důsledky soutěže právních 94 Informace

čerpány z veřejně dostupných zdrojů nespecifikováno 96 van DIJK M., WEYZIG F., MURPHY R.: The Netherlands: A Tax Haven? [ze dne 1.11.2011] Dostupné z 95 blíže

http://www.somo.nl 97 Články a marketingové materiály dostupné na www.akont.cz

36

řádů, jež by mohla být odstartována úplnou harmonizací v oblasti přeshraničních změn sídla. Protože svoboda usazování společností byla formována převážně rozhodnutími Soudního dvoru Evropské unie, zaměřili jsme se na ty rozhodnutí, které rozšiřovali v té době uznávaný výklad. Na základě těchto rozhodnutí jsme dovodili, že svoboda usazování, dle současné právní úpravy znamená převážně svobodu na sekundární přesídlení. Soudní dvůr Evropské unie ale také nikde neomezil společnostem právo na primární přesídlení. Protože společnost existuje pouze v právním řádu státu dle kterého vznikla, může tento právní řád libovolně omezit změnu sídla této společnosti, pokud si společnost chce zachovat své současné rozhodné právu. Zatím Soudní dvůr Evropské unie nevyložil, zda případný hostitelský stát musí umožnit přesídlení společnosti, která by se vnitřně řídila právním řádem jiného členského státu. Proto zatím není jasné, zda primárnímu přesídlení může bránit pouze její mateřský právní řád nebo také právní řád případného hostitelského státu. Sekundární přesídlení mezi členskými státy je společnostem obecně dovoleno. Státy, do kterých se společnost sekundárně přesídlí, musí uznat právní subjektivitu společnosti a nesmí ji omezovat ani například tím, že by od pobočky, zastoupení či dceřiné společnosti požadovali stejné základní jmění jako od domácích společností. Další možnost na změnu sídla ukázal Soudní dvůr Evropské unie v nedávném případu VALE. Jedná se o tzv. přeshraniční přeměnu, při které dochází ke změně vnitřního práva společnosti. Pokud společnosti dovoluje odejít právní řád, dle kterého se společnost řídí, pak budoucí hostitelský stát musí společnost přijmout, pokud si společnost přemění svou právní subjektivitu a pokud budoucí hostitelský stát umožňuje změnit sídlo, byť vnitrostátně, svým společnostem. Budoucí právní úprava svobody usazování společností se může ubírat dvěmi základními směry. Ze současného pohledu není rozhodující, zda se bude jednat o úpravu formou směrnice nebo pouze o výklad současné svobody usazování Soudním dvorem Evropské unie. Prvním směrem je možný rozšiřující výklad primárního přesídlování takovým směrem, že případný budoucí hostitelský stát nemůže bránit ani nijak omezovat příchod společností z jiného členského státu, při zachování jejich původní právní subjektivity. Druhý směr, ve kterém by se budoucí úprava mohla rozvíjet, je ve prospěch přeshraniční přeměny. Například tím, že právní řád členského státu nebude moci bránit své společnosti při přeshraniční přeměně, umožňuje-li ji právní řád budoucího hostitelského státu. Dle akčního plánu Komise lze usoudit, že se v blízké budoucnosti neuvažuje o žádné budoucí právní úpravě a že Komise pravděpodobně počká, až Soudní dvůr Evropské unie rozhodne pro jednu nyní námi uvedených cest. Proto bych rád tuto práci uzavřel s tím, že právo na svobodu usazování společností je i nyní stále živé téma a že v budoucnu lze nevyhnutelně očekávat mnohá zajímavá rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie, které současný výklad posunou jedním, či druhým směrem.

37

6

Summary

This paper describes and analyzes current legislation issues with freedom of establishment of companies. In this paper we have first described the current legislation as it is given by Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) in Section 2, namely in articles 49 and 54 TFEU. We have shown that the Czech translation of TFEU uses only term “office” whereas the English translation uses term “registered office”. This can lead to possible misunderstandings especially when Czech republic used to apply real seat theory up to recently. We have in detail compared these two articles with Czech commentary of Treaty of Lisbon in Syllová et al. (2010). We have also found a two possible interpretation issues: non-profit organisation and necessity of longterm property in establishment. We tried to clarify these issues and we concluded that non-profit organisations are not expelled from making use of freedom of establishment. We also did not find a condition on long-term establishment as a necessary condition because letter-box companies (or shell companies) are generally allowed in EU and are not expelled from freedom of establishment. In the third part of this paper (Section 3), we have focused on judgments of Court of Justice of the European Union (CJEU). Because the TFEU states the freedom of establishment for companies in very general terms, an interpretation of corresponding TFEU articles was necessary via ruling of CJEU in order to reach some level of harmonization across European Union. The CJEU was slowly, through time, sharpening edges of the interpretation of the freedom of establishment for companies. We have stated several break through decisions of the CJEU which were ruled in cases were companies decided to undergo this legal adventure of cross-border change of seat. From the point of current interpretation of freedom of establishment, the so called secondary change of seat is fully allowed. However, this is not the case for the primary change of registered office, when company wants to keep its current internal legislation. The alternative change of registered office, which was recently proposed by CJEU in a case VALE, is a cross-border change of registered office with simultaneous change of internal legislation. The future interpretation will probably go either this way or in the direction of primary change of registered office, where it could be declared that no objections from the site of future hosting member state are allowed. In the view of an action plan of European Commission regarding new legislation of companies, we have to conclude that in the near future there will be no unifying legal norm which would harmonize cross-border change of registered offices of companies. One of the reasons is that an impact of the current legislation is not well known because it was not fully interpreted by CJEU. The last part of this paper (Section 4) we have devoted to possible future legislation changes and to their impact. We have concluded that a competition of legal systems, which could be started 38

by guaranteeing more freedom of establishment to companies, could result for Czech republic (CR) in positively, as CR do not have to end on a loosing side. Using an example of the Netherlands we have shown that for a winner of this competition an openness towards variety of legal systems is necessary. We can conclude that the freedom of establishment of companies is still very live topic. In near future, we have to expect some interesting rulings of CJEU that will move forward the current legislation. Hopefully, the future judgements will increase the competitiveness of legal systems by granting higher freedom of establishment to companies.

39

Reference Augustinič, I. (2013).

Když soud dělá zákony.

E15.CZ.

URL Dostupné na:

http://zpravy.e15.cz/pravo-a-byznys/kdyz-soud-dela-zakony-955372. Baelz, K. and Baldwin, T. (2002). The End of the Real seat Theorey (Sitztheorie): the European Court of Justice Decision in Ueberseering of 5 November 2002 and its impact on German and European Company Law. German Law Journal, 6(10). URL Dostupné na: http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=214. Chalmers, D., Hadjiemmanuil, C., Monti, G., and Tomkins, A. (2006). European Union Law:. Cambridge University Press. URL http://books.google.nl/books?id=Bdm5WsDhzWgC. Craig, P. and de Búrca, G. (2008). EU Law: Text, Cases and Materials. OUP Oxford. Daines, R. (2001). Does Delaware law improve firm value? . Journal of Financial Economics, 62(3):525 – 558. Kočí, P. (2004). Změna sídla obchodní společnosti. Daně a právo, (2). URL Dostupné na: http://www.danarionline.cz/archiv/dokument/doc-d1990v2755-zmena-sidla-obchodni-spolecnosti/. Lombardo, S. (2012). Some Reflections on Freedom of Establishment of Non-Profit Entities in the EU. ECGI - Law Working Paper No. 192/2012. Mráziková, Diplomová

Z. (2012). práce,

Změna sídla obchodní společnosti v rámci EU [online].

Masarykova

univerzita,

Právnická

fakulta.

URL

Dostupné z

http://is.muni.cz/th/257642/pravf m/ [cit. 2013-08-12]. Novotná, P. (2008). Freedom of Establishment After Cartesio. In Dny práva 2008 Days of Law. Tribun EU s.r.o., Brno. Stavinovohá, P. (2006). Svoboda usazování společností. Právní rádce, 9(14). Syllová, J., Pítrová, L., Paldusová, H., and at al. (2010). Lisabonská smlouva, komentář. C.H.Beck. Wouters, J. (2000).

European company law: Quo vadis?

Common Market Law Review,

2(37):257–307. Wymeersch, E. and Tison, M. (2009). Perspectives in Company Law and Financial Regulation. Cambridge books online. Cambridge University Press.

40