Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10
Letter of comfort Masterproef van de opleiding
Letter of comfort
‘Master in de rechten’
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door Ingediend door
Nico De Groote Nico De Groote (studentennr. 20043192) (studentennr. 20043192) (major: sociaal-economisch recht) (major: sociaal-economisch recht) Promotor: Prof.Promotor: C. Van derProf. Elst C. Van der Elst Commissaris: M. De Muynck Commissaris: …………..
2009-2010
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10
Letter of comfort
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Nico De Groote (studentennr. 20043192) (major: sociaal-economisch recht) Promotor: Prof. C. Van der Elst Commissaris: M. De Muynck
WOORD VOORAF
Deze masterproef kwam tot stand ter gelegenheid van het te behalen diploma Master in de rechten. Via deze weg wil ik mijn dank uiten aan promotor C. Van der Elst die veelvuldig hulp, inzichten en feedback heeft aangereikt. Verder wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor de onvoorwaardelijke steun die ik heb gekregen.
III
INHOUDSOPGAVE WOORD VOORAF ................................................................................................................... III INHOUDSOPGAVE ................................................................................................................. IV
Deel 1: Inleiding .................................................................................................................... 1
Hoofdstuk 1: Situering ........................................................................................................... 1 Hoofdstuk 2: Definitie ............................................................................................................ 4 Hoofdstuk 3: Onderscheid met andere rechtsfiguren ............................................... 6 3.1
Algemeen ..................................................................................................................... 6
3.2
Borgtocht ..................................................................................................................... 6
3.3
Garantie........................................................................................................................ 8
3.4
Delegatie ....................................................................................................................10
3.5
Sterkmaking .............................................................................................................10
3.6
Beding ten gunste van een derde .....................................................................11
3.7
Letter of intent ........................................................................................................11
3.8
Sui generis - figuur .................................................................................................12
3.9
Nut van de letter of comfort ...............................................................................13
Deel 2: De aanspraken die voortvloeien uit de letter of comfort vanuit rechtsvergelijkend perspectief ................................................................................. 14
Hoofdstuk 4: Juridische grondslag ..................................................................................15 Hoofdstuk 5: Naargelang inhoud van de letter of comfort ....................................19 5.1
Vrijblijvende en informatieve verklaring .....................................................19
IV
5.1.1
Van moreel engagement naar aansprakelijkheid ...............................21
5.1.1.1 Onjuiste, onvolledige of bedrieglijke informatie ..........................21 5.1.1.1.1 Onrechtmatige daad ........................................................................22 5.1.1.1.2 Andere Belgische opties? ...............................................................24 5.1.1.2 Interpretatie ................................................................................................25 5.2
Juridisch bindende verklaring...........................................................................30
5.2.1
Verbintenis tot behoud van kapitaalsparticipatie ..............................31
5.2.1.1 Blokkeringsclausule .................................................................................32 5.2.1.2 Verwittigingsplicht ...................................................................................34 5.2.1.3 Goedkeuringsclausule .............................................................................35 5.2.1.4 Stemafspraken ...........................................................................................36 5.2.1.5 Duidelijkheid omtrent aansprakelijkheid .......................................37 5.2.2 Verplichting in verband met het beleid en de financiële situatie van de dochtervennootschap ......................................................................................39 5.2.2.1 Inspanningsverbintenis ..........................................................................39 5.2.2.2 Resultaatsverbintenis..............................................................................40 5.2.2.2.1 Cash deficiency clause ....................................................................42 5.2.2.2.2 Verschil met garantie/borg? ........................................................42 5.2.2.3 Kwalificatie/appreciatie .........................................................................43 5.2.2.4 Sanctionering ..............................................................................................44
Deel 3: De letter of comfort in het internationaal privaatrecht ............ 46
Hoofdstuk 6: Algemeen .......................................................................................................46 Hoofdstuk 7: Bevoegdheid .................................................................................................47 7.1
Brussel I-VO ..............................................................................................................47
V
7.1.1
Toepassingsgebied..........................................................................................47
7.1.2
Bevoegdheidsgrond ........................................................................................48
7.1.2.1 Algemene bevoegdheidsgrond ............................................................48 7.1.2.1.1 Verbintenis uit overeenkomst .....................................................50 7.1.2.1.2 Een verbintenis uit onrechtmatige daad .................................51 7.1.2.2 Exclusieve bevoegdheidsgrond ...........................................................53 7.1.2.3 Rechtskeuze ................................................................................................53 Hoofdstuk 8: Toepasselijk recht ......................................................................................55 8.1
Accessoir of zelfstandig .......................................................................................56
8.2
Verwijzingsregels ...................................................................................................57
8.2.1
Verwijzingscategorie : overeenkomsten ................................................58
8.2.1.1 Toepassingsgebied ...................................................................................58 8.2.1.2 Inhoud ...........................................................................................................60 8.2.1.2.1 Rechtskeuze ........................................................................................60 8.2.1.2.2 Gebrek aan rechtskeuze .................................................................64 8.2.2
Verwijzingscategorie: onrechtmatige daad ..........................................67
8.2.2.1 Toepassingsgebied ...................................................................................68 8.2.2.2 Inhoud ...........................................................................................................69
Deel 4: Een zekerheid onder de zekerheden? .................................................. 71
Hoofdstuk 9: Inleiding..........................................................................................................71 Hoofdstuk 10: Clausulering ...............................................................................................72 Hoofdstuk 11: Principles of European Contract Law...............................................79 11.1
Situering ....................................................................................................................79
11.2
Intentie .......................................................................................................................80 VI
11.3
Interpretatie .............................................................................................................83
11.4
Binding .......................................................................................................................86
11.5
Conclusie ...................................................................................................................86
Deel 5: Conclusie ................................................................................................................ 88
BIBLIOGRAFIE ....................................................................................................................... 90
VII
DEEL 1: INLEIDING HOOFDSTUK 1: SITUERING 1. De letter of comfort wordt veelal gebruikt in de relatie tussen een moedervennootschap en een kredietinstelling, waarbij laatstvermelde het overweegt een krediet te verschaffen aan de dochteronderneming. De kredietinstelling vereist dan een soort van zekerheid of geruststelling van de moedervennootschap die de terugbetaling van het geleende kapitaal moet bevorderen. 2. Op het eerste zicht zou men denken dat de letter of comfort weinig bijdraagt tot de klassieke zekerheden waarover een kredietverlener beschikt. De concurrentieslag op internationaal niveau tussen kredietinstellingen zorgt ervoor
dat
deze
in
onderhandelingspositie voorgrond.
sommige
situaties
over
een
minder
sterke
beschikken. Hier komt de letter of comfort op de
De letter of comfort vormt een soort tussenoplossing die de
kredietverlener kan overtuigen, toch
krediet te verschaffen, waarbij de
onderhandeling en opstelling van de letter of comfort geen sinecure is. De kredietinstelling zal immers zoveel mogelijk zekerheid wensen, terwijl de moedervennootschap
zich
zo
weinig
mogelijk
wil
verbinden.
Deze
uiteenlopende standpunten brengen vaak onduidelijke letters of comfort met zich mee. Met alle gevolgen van dien: partijen zijn verbonden wanneer ze dit niet wensen, of ze menen een bindende overeenkomst te hebben aangegaan die later een luchtbel blijkt te zijn. Het is dan de taak van de rechter om deze verklaring op een juiste wijze te interpreteren. Daarom zal ik in het tweede deel van deze masterproef toelichten wat de juiste draagwijdte van de letter of comfort is, wat men allemaal kan opnemen in de letter of comfort en op welke manier het compensatie kan verlenen bij wanprestatie.
1
3. In het internationale handelsverkeer is de gehanteerde terminologie voor deze letter of comfort heel uiteenlopend. Zo worden o.m. gebruikt1: comfort letter, letter of responsibility, letter of awareness, keep well letter, letter of intent, letter of understanding, letter of guarantee, heads of agreement, lettre de patronage, lettre de confort, lettre de parrainage, lettre d’apaisement, lettre de support, lettre de soutien, protocole d’accorde, lettre d’intention, patronaatsverklaring, annonces de patronage, Patronatserklärung… . Deze vele benamingen zijn niet bevorderlijk voor de eenduidigheid van de rechtsfiguur. Daarom pleit ik voor het gebruik van eenzelfde internationaal gehanteerde benaming nl. letter of comfort. Doorheen deze hele masterproef zal ik het dan ook hebben over de “letter of comfort”, dit om verwarring te vermijden. 4. Niet alleen de veelvuldige terminologische begrippen werken verwarring in de hand, maar ook het gebrek aan een specifiek wettelijk kader. Het mag dan ook niemand verbazen dat er heel wat onzekerheid in onze huidige rechtspraak en rechtsleer bestaat omtrent de juiste juridische draagwijdte van de letter of comfort en de mogelijke aanspraken die eruit voortvloeien. Deze vaststelling beperkt zich niet alleen tot België, maar strekt zich uit tot talloze andere landen. Partijen worden bijgevolg overgelaten aan het toepasselijke nationale recht. Het is dan ook van essentieel belang te weten welk recht van toepassing is op de letter of comfort. Gezien de (inter)nationale diversiteit omtrent deze rechtsfiguur, stellen zich een aantal problemen i.v.m. de rechtsaanknoping van de letter of comfort. Behoeft deze een zelfstandige aanknoping? Of volgt de letter of comfort de kredietovereenkomst? Problematischer wordt het wanneer de letter of comfort is opgenomen binnen de kredietovereenkomst. Op deze problematiek zal ik verder ingaan in het derde deel van deze masterproef.
R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, 42; C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 336; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 3, 71. 1
2
5. Er is dus duidelijk nood aan rechtszekerheid omtrent deze rechtsfiguur. Ik zal in deze masterproef
proberen een antwoord te geven op bovenstaande
probleemstellingen. Naast het antwoord op deze, zal ik een aantal aanwijzingen geven op vlak van de redactie van de letter of comfort, die de rechtszekerheid zullen bevorderen. Deze zijn vooral terug te vinden in het vierde deel van deze masterproef. 6. Samenvattend zal ik ter inleiding op het eerste deel van deze masterproef dieper ingaan op wat een letter of comfort precies is en wat het onderscheid is met verwante rechtsfiguren. In het tweede deel van deze masterproef zal ik het hebben over de mogelijke aanspraken die voortvloeien uit de letter of comfort. In het derde deel zal ik het probleem in verband met het toepasselijke nationale recht aankaarten. Het laatste deel zal zich toespitsen op enerzijds de redactie van de letter of comfort en anderzijds een mogelijke oplossing voor de diversiteit omtrent de interpretatie van de letter of comfort binnen Europa, waarbij de Principles of European Contract Law centraal staan.
3
HOOFDSTUK 2: DEFINITIE 7. De letter of comfort is een uit de praktijk gegroeide zekerheid die niet is onderworpen aan een specifiek wettelijk kader. Het is dan ook logisch dat men zich tot op heden moet behelpen met het algemeen verbintenissenrecht. Bij gebrek aan een wettelijk kader is er dan ook geen algemene definitie voorhanden. Er zijn wel een aantal rechtsgeleerden2 die zich gewaagd hebben aan een omschrijving. De meest nauwkeurige en volledige definitie van een letter of comfort wordt in mijn opinie geleverd door Byttebier en Feltkamp3: “het is een verklaring, waar de inhoud van geval tot geval kan variëren en die wordt afgelegd door een bepaalde (rechts)persoon ten gunste van hetzij één of meerdere gekende derde (rechts)persoon, of –personen, hetzij één of meerdere niet gekende (rechts)persoon, of –personen, teneinde de laatstvermelde ertoe aan te zetten om een overeenkomst met de gepatroneerde (rechts)persoon aan te gaan, dan wel te handhaven. De letter of comfort impliceert met andere woorden het bestaan van een verhouding tussen tenminste drie partijen, te weten: -
de emittent, bedoeld is de persoon die de letter of comfort aflegt (vaak de moedervennootschap);
-
de begunstigde van de letter of comfort, bedoeld is het rechtssubject ten gunste en ten overstaan van wie de verklaring wordt afgelegd (vaak de kredietverlener), en,
-
het rechtssubject waarop de verklaring die wordt afgelegd, betrekking heeft en waarmee de begunstigde verbonden is, of zal worden, door een overeenkomst (vaak de dochtervennootschap).”
C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, nr. 531, 335-336; L. LANOYE, “ Patronaatsverklaring : what’s in a name?”, in Borgtocht en Garantie. Persoonlijke zekerheden-Actualia, in Voorrechten en hypotheken. Grondige studies, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, (151) 157; B. VOLDERS, “ Patronaatsverklaringen en toepasselijk recht”, R.A.B.G. 2008, afl. 2, 125-130. 3 K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, T.P.R. 2002, nr. 2, 960. 2
4
8. De letter of comfort wordt in de praktijk het meest gebruikt in een concernverhouding. In deze masterproef zal ik steeds vertrekken van de basis zoals hieronder is voorgesteld. Buiten deze concernverhouding kan men een letter of comfort gebruiken voor bijvoorbeeld een verkopende leverancier waarbij haar afnemers kredieten moeten aangaan om deze aankoop te bekostigen.4
Letter of comfort Moedervennootschap (emittent)
Kredietinstelling (begunstigde)
Dochtervennootschap (rechtssubject)
4
Overeenkomst
J.M. SMITS, Bronnen van verbintenissen, Deventer, Kluwer, 2003, 43-47.
5
HOOFDSTUK 3: ONDERSCHEID MET ANDERE RECHTSFIGUREN 3.1
ALGEMEEN
9. De letter of comfort situeert zich meestal zoals hierboven geschetst in een driehoeksverhouding waarbij de emittent, de geïnteresseerde derde kan gerust stellen wat de terugbetaling van het krediet betreft, zonder te spreken van een ‘echte’ zekerheid. Een dergelijke constructie heeft natuurlijk wel nauwe banden met reeds bestaande, wettelijk geregelde zekerheden. Het is dan ook van cruciaal belang na te gaan of de letter of comfort niet onder één van deze reeds bestaande zekerheden valt, omdat dit tot gevolg zou hebben dat de wettelijke regeling van die zekerheden eveneens van toepassing zou zijn op de letter of comfort.
3.2
BORGTOCHT
10. Een letter of comfort heeft ongetwijfeld nauwe banden met een borgtocht. Artikel 2011 B.W. stelt immers dat “hij die zich voor een verbintenis borg stelt, verplicht zich jegens de schuldeiser, aan die verbintenis te voldoen, indien de schuldenaar niet zelf daaraan voldoet”. Hieruit kan men afleiden dat zowel de borg, als de letter of comfort, dezelfde economische doelstelling5 voor ogen hebben, namelijk het vertrouwen vergroten opdat de schuldenaar zijn verbintenissen zal nakomen en dus de kans op terugbetaling verhogen. Toch zijn ze niet helemaal gelijk te stellen. De letter of comfort probeert op verschillende
R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr. 7300, 45; K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, T.P.R. 2002, nr. 10, 971; C. PRICE, K. DE MAEYER en Y. BROSENS, “ Intra-groep garanties, enkele beschouwingen vanuit het oogpunt van de moedervennootschap”, Cah. Jur. 2004, afl. 6, 208-215. 5
6
manieren de begunstigde ertoe aan te zetten het krediet terug te betalen, zonder zelf in de plaats te treden van de schuldenaar. De borgsteller daarentegen treedt in de plaats van de schuldenaar om zelf aan de schuld te voldoen. De borg heeft bijgevolg een accessoir6 karakter. De letter of comfort daarentegen neemt een autonome verbintenis op zich. De emittent dient enkel de verplichtingen nakomen die in de verklaring zijn opgenomen. Niet nakoming van de verbintenis geeft eventueel aanleiding tot schadevergoeding. De borg heeft bovendien een subsidiair7 karakter wat inhoudt dat hij pas gehouden is in tweede orde tot voldoen van de verbintenis. Bij de letter of comfort is het daarentegen de bedoeling dat men reeds daarvoor steun verleent. De letter of comfort stemt in het subsidiaire karakter wel overeen met de borgtocht dat men de emittent pas kan aanspreken nadat is gebleken dat de vordering niet meer op de dochtervennootschap kan worden verhaald8. Tot zover heb ik al vermeld dat de inhoud van een letter of comfort sterk kan variëren, maar wanneer de letter of comfort zou inhouden dat de emittent in de plaats treedt van de schuldenaar, kan men niet meer spreken van een letter of comfort, maar zal de rechter dit herkwalificeren naar een borgtocht (zie infra).9
6
Dat dit een wezenskenmerk is, werd bevestigd door een arrest van het Hof van Cassatie van 16 december 1994; Cass. 16 december 1994, R.W. 1995-96, 322; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1989, nr. 316, 154; F. T’KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2004, nr. 740, 369. 7 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1989, nr. 216, 154; F. T’KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2004, nr. 757, 377. 8 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 36, 84. 9 R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr. 7300, 45; Brussel 23 februari 1994, D.A.O.R. 1994, afl. 31, 103.
7
3.3
GARANTIE
11. Een andere zekerheid waarmee de letter of comfort een nauwe band vertoont, is de figuur van de garantie. Zowel de garantie als de letter of comfort zijn niet accessoir10 aan de kredietovereenkomst tussen de kredietverlener en de dochtervennootschap, aangezien zij beiden gehouden zijn tot een autonome verbintenis. Het is de invulling van deze autonome verbintenis wat het onderscheid tussen een letter of comfort en een garantie maakt. Een garantie is volgens E. Dirix en R. De Corte11 een overeenkomst waarbij een derde zich verbindt jegens de schuldeiser om in te staan voor de nakoming van de verbintenis door de schuldenaar. Waarbij de garant zich niet verbindt de primaire verbintenis te volbrengen, maar enkel tot de secundaire verbintenis tot het betalen van een schadevergoeding. Zoals hierboven reeds aangehaald, is dat dus niet de bedoeling van de letter of comfort. Deze wil immers het vertrouwen winnen van de geïnteresseerde derde tot terugbetaling van het krediet. Zij garandeert niet de terugbetaling van het krediet. Indien zij beiden hetzelfde voorwerp zouden hebben, zou de rechter de desbetreffende verklaring herkwalificeren naar een garantie. 12. Onderstaande tabel geeft een kort overzicht van de gelijkenissen en verschillen tussen de verschillende rechtsfiguren. De letter of comfort heeft een aantal raakvlakken, maar is toch duidelijk te onderscheiden.
A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, 41-43; F. T’KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2004, nr. 824, 411; L. DU JARDIN, Un confort sousestimé dans la contractualisation des groupes de sociétés: la lettre de patronage, Bruxelles, Bruylant, 2002, 115-136. 11 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1989, nr. 355, 172. 10
8
Kenmerken
Borg
Garantie
Letter of comfort
Accessoir
Ja
Nee
Nee
Subsidiair
Ja
Nee
Ja
Autonoom
Nee
Ja
Ja
Sanctie
Subrogatie
Schadevergoeding
Schadevergoeding
13. Het onderscheid tussen accessoir en autonoom heeft een heel grote invloed op de rechten en plichten van de partijen. Indien de letter of comfort als accessoir zou worden gekwalificeerd, houdt dit voor de emittent in dat hij zich zal kunnen beroepen op de excepties die de dochtervennootschap, op grond van onderliggende overeenkomst, ten aanzien van de kredietverlener kan inroepen.12 Een tweede gevolg van het onderscheid situeert zich op grond van de overdraagbaarheid. Indien de overeenkomst wordt beschouwd als een accessoire verbintenis wordt deze van rechtswege overgedragen bij overdracht van de onderliggende overeenkomst (dus kredietovereenkomst) (art. 1692 B.W.). 13 Hier zal ik niet verder op ingaan aangezien ik de letter of comfort als een autonome verbintenis beschouw, om redenen zoals hierboven aangehaald.
12
K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, T.P.R. 2002, 976 e.v. . 13 K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, T.P.R. 2002, 976 e.v. .
9
3.4
DELEGATIE
14. Ook de kwalificatie als een delegatie overeenkomst gaat niet op, aangezien de verplichting van de gedelegeerde dezelfde schuld als voorwerp heeft als de delegant. Dit is zeker niet het geval bij een letter of comfort.14
3.5
STERKMAKING
15. Met sterkmaking kan de letter of comfort ook niet worden gelijkgesteld. Artikel 1120 B.W. stelt dat “men zich kan sterk maken voor een derde, door te beloven dat deze iets doen zal; behoudens schadevergoeding ten laste van hem die zich heeft sterk gemaakt of die beloofd heeft de verbintenis te zullen doen bekrachtigen, indien de derde weigert ze na te komen”. De emittent probeert er dus voor te zorgen dat de dochtervennootschap een verbintenis zal aangaan. In ons geval wil de dochtervennootschap niets liever dan een overeenkomst afsluiten. De letter of comfort moet een geruststelling vormen voor de kredietverlener. De emittent probeert in ons geval een goede uitvoering van de verbintenis
te
bekomen.
Beide
rechtsfiguren
zijn
dus
fundamenteel
verschillend.15
A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 3, 85. 15 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 3, p. 85. 14
10
3.6
BEDING TEN GUNSTE VAN EEN DERDE
16. Kan een letter of comfort gekwalificeerd worden als een beding ten gunste van een derde? Deze vraag heeft het overgrote merendeel van de rechtsleer negatief beantwoord. Opdat een rechtsgeldig beding ten gunste van een derde zou ontstaan moet aan volgende voorwaarden16 cumulatief worden voldaan: -
het bestaan van een basisovereenkomst
-
de bedoeling een recht in hoofde van de derde te verschaffen
-
de uitdrukkelijke of impliciete wilsuiting om te bedingen ten gunste van een derde
17. Al bij de eerste voorwaarde stellen zich een aantal problemen. Zoals later zal blijken vindt een letter of comfort niet altijd oorsprong in een overeenkomst (waarover later meer randnummer 22 e.v.). De tweede voorwaarde geeft ook problemen. Bij een letter of comfort is het niet de bedoeling een recht in hoofde van de dochtervennootschap te creëren. Op z’n best kan het een recht voor de kredietinstelling doen ontstaan.17 De moedervennootschap bindt zich t.o.v. de kredietverlener, niet de dochtervennootschap. Kwalificatie als een beding ten gunste van een derde gaat dus niet op.
3.7
LETTER OF INTENT
18. Als laatste wil ik de letter of intent even kort behandelen omdat hieromtrent nogal wat verwarring bestaat (in het bijzonder worden deze twee termen wel eens door elkaar gehaald). De letter of intent is een voorlopige schriftelijke
C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 349. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr. 7350, 46. 16
17R.
11
overeenkomst die voor de totstandkoming van het definitieve contract wordt opgesteld waarin al een aantal zaken zijn opgenomen: -
de punten waarover al overeenstemming is bereikt;
-
hoe de verdere onderhandelingen zullen verlopen
-
...
Eenduidig is deze rechtsfiguur evenmin. Naargelang de inhoud van de letter of intent kunnen allerhande rechtsgevolgen worden verbonden. Het kan gaan om een ontwerpovereenkomst, een voorstel van aanbod… .18 De letter of intent heeft weliswaar een volledig ander voorwerp dan de letter of comfort, wat het onderscheid makkelijk maakt. De naam van beide rechtsfiguren is misschien gelijkaardig maar de inhoudt en draagwijdte totaal anders.
3.8
SUI GENERIS - FIGUUR
19. De letter of comfort heeft wel degelijk een aantal raakvlakken met andere klassieke zekerheden, voornamelijk op het vlak van borg en garantie. Uit wat voorafgaat kan men wel inzien dat de figuur zich ook telkenmale onderscheidt. Hieruit moet men concluderen dat de letter of comfort een rechtsfiguur sui generis is. De redactie van de letter of comfort zal hierbij een belangrijke rol spelen. Wanneer men de letter of comfort wil aanwenden voor een onnatuurlijk gebruik, zal een herkwalificatie snel plaatsvinden. Bij gebrek aan een wettelijk kader zal men ook steeds afhankelijk zijn van de beoordeling van de rechter. Men zal bijgevolg zeer voorzichtig moeten omspringen met de inhoud en bewoordingen van de letter of comfort.
18
E. DIRIX, “ Gentlemen’s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, R.W. 1985-1986, nr. 30 ev., 2140-2143.
12
3.9
NUT VAN DE LETTER OF COMFORT
20. Door de vele raakvlakken met de klassieke zekerheden kan men zich de vraag stellen of deze letter of comfort überhaupt nog wel zin heeft. Wanneer een kredietinstelling overgaat tot het verlenen van kapitaal denkt men onmiddellijk aan de klassieke zekerheden, daarbij kan gedacht worden aan borg, garantie, hypotheek... die de kredietverlener een grote zekerheid verlenen tot terugbetaling van het kapitaal. De moedervennootschap is daarentegen veelal niet bereid of bevindt zich in de onmogelijkheid om een dergelijke klassieke zekerheid aan te gaan. Afhankelijk van het land van vestiging en/of van de bedrijfssituatie van de vennootschap zijn er dan ook verscheidene redenen denkbaar om een letter of comfort aan te gaan: -
de bedrijfshuisvesting wordt vaak gehuurd en dus onmogelijk om een hypothecaire zekerheid te verkrijgen19
-
om de simpele reden om belasting van de jaarrekening te vermijden. In sommige landen is het niet verplicht een letter of comfort op te nemen in de jaarrekening (zoals in Nederland, in tegenstelling tot België);20
-
het vermijden van het belasten van de eigen kredietmogelijkheden;21
-
of om nog meer de zelfstandigheid van de dochter te benadrukken;
-
het ontwijken van een zogenaamde “negative pledge” clausule waarbij de moedervennootschap zelf een overeenkomst heeft gesloten waarbij zij geen andere zekerheid mag verschaffen.22
19
W.E. MOOJEN, “ De ongemakkelijke comfort letter”, N.J.B. 1990, afl. 21, 779. Antwerpen 19 maart 2002, T.R.V. 2002, 645 met noot D. DE SCHRIJVER omtrent de fiscale en boekhoudkundige behandeling van de letter of comfort. 21 J.V. BOONACKER en E.D. DROK, De mogelijke rechtsgevolgen van de letter of comfort volgens Nederlands, Engels, Duits en Frans recht, in NIBE-Bankjuridische reeks, Amsterdam, NIBE, 1992, 5. 22 P. WAUTELET, “ De patronaatsverklaring in het internationaal recht”, Jur. Falc. 1996-97, 318; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 5, 73; M. ELLAND – GOLDSMITH, “ Comfort letters in English law and practice”, R.D.A.I. 1994, afl. 5, 527. 20
13
DEEL 2: DE AANSPRAKEN DIE VOORTVLOEIEN UIT DE LETTER OF COMFORT VANUIT RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF
21. De letter of comfort heeft geen specifiek wettelijk kader, het is namelijk een uit de rechtspraak gegroeide rechtsfiguur. Het is dan ook niet verwonderlijk dat er doorheen Europa heel wat dispariteit omtrent de juridische draagwijdte van de letter of comfort bestaat.
Het zal telkens in concreto moeten worden
beoordeeld. Dus rekening houdend met de feitelijke omstandigheden. Aangezien de juridische grondslag van de letter of comfort bepalend is voor de toepasselijke regels, zal ik deze eerst nagaan. Naderhand zal ik op de verschillende soorten en hun rechtsgevolgen dieper ingaan. In onderhavige hoofdstukken wil ik vooral duidelijk maken over welke mogelijkheden de letter of comfort beschikt en op welke vlakken deze bij wanprestatie aanleiding geven tot een of andere compensatie.
14
HOOFDSTUK 4: JURIDISCHE GRONDSLAG 22. Wanneer de vennootschap beslist een juridisch bindende belofte te maken ten voordele van de kredietverlener kan, naar Belgisch recht, de letter of comfort zijn juridische grondslag vinden uit
zowel overeenkomst als uit eenzijdige
verbintenis.23 De rechter zal dit in concreto moeten beoordelen naargelang de feitelijke omstandigheden en de concrete bewoordingen van het document. 23. In het geval de letter of comfort zijn juridische grondslag vindt in een overeenkomst, moet er sprake zijn van wilsovereenstemming tussen twee partijen.24 Dat impliceert dat er zowel een aanbod als een aanvaarding moet plaatsvinden.
Deze aanvaarding kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend
gebeuren. Een uitdrukkelijke aanvaarding is duidelijk en kan blijken uit de handtekening van beide partijen. Stilzwijgende aanvaarding ligt iets moeilijker. Een duidelijk voorbeeld van een stilzwijgende aanvaarding is het opnemen van de letter of comfort in de latere kredietovereenkomst.25 Zoals reeds vermeld moet men bij deze rechtsfiguur terugvallen op het gemene recht. Alle relevante bepalingen van het Burgerlijk Wetboek i.v.m. de overeenkomst zijn dan ook van toepassing. Aangezien deze weinig relevant zijn voor het opzet van deze masterproef, zal ik deze hier niet behandelen.26 24. Wanneer de kwalificatie als overeenkomst niet kan worden weerhouden, kan men de gebondenheid van de vennootschap nog vinden in de eenzijdige verbintenis. In België wordt reeds geruime tijd de eenzijdige verbintenis R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr. 7200 ev., 43; A.C. TRIEST, “ De patronaatsverklaring”, Jur. Falc 2003-2004, afl. 4, 817-854; K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, T.P.R. 2002, 967 e.v.; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, 72. 24 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2009, nr. 20, 15. 25 R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr. 7200, 43. 26 Voor een uitvoerige beschrijving van deze artikelen toegepast op de letter of comfort verwijs ik naar K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, T.P.R. 2002, 955-1057. 23
15
aanvaard als zelfstandige bron van verbintenissen. Het Hof van Cassatie heeft het uitdrukkelijk aanvaard. 27
Een bijkomende vereiste is dat de emittent
daadwerkelijk de intentie moet hebben om een juridische verbintenis aan te gaan. Bovendien moet deze wil voldoende veruitwendigd zijn. Wanneer de emittent beslist een eenzijdige wilsuiting te doen heeft deze de keuze zijn wil te uiten naar een al dan niet gekende bestemmeling. Het is m.a.w. niet noodzakelijk dat men de begunstigde reeds kent. Het Hof van Beroep te Gent heeft de eenzijdige wilsuiting als grondslag van een letter of comfort met onbepaalde bestemmeling impliciet aanvaard.28 Het is dus perfect mogelijk dat men zich richt naar, tot op dat moment, ongekende (rechts)personen. Het grote verschil met de overeenkomst is uiteraard dat de eenzijdige verbintenis geen aanvaarding behoeft om geldig te zijn. De rechtspraak en rechtsleer aanvaarden dat de regels van het Burgerlijk Wetboek eveneens van toepassing zijn op verbintenissen uit eenzijdige wilsuiting. 25. Als men even over de grens kijkt, moet men in de rechtspraak en rechtsleer vaststellen, dat in tegenstelling tot België men geen eenzijdige verbintenis aanvaardt als juridische grondslag voor de letter of comfort, maar zich beperkt tot de overeenkomst. Dit heeft als gevolg dat men steeds zal moeten aantonen dat er wilsovereenstemming is en dus sprake is van een overeenkomst. Dit kan problemen opleveren bij letters of comfort, gericht aan onbepaalde bestemmelingen29. 26. In Frankrijk bijvoorbeeld opteert het Franse Hof van Cassatie voor een contractuele analyse. Het besliste in 1987 dat “maglré son caractère unilatéral, une lettre d’intention peut, selon ses termes, lorsqu’elle a été acceptée par son distinataire et eu égard à la commune intention des parties, constituer un engagement contractuel de faire ou de ne pas faire pouvant aller jusqu’a l’obligation d’assurer un résultat, si même elle ne constitue pas un cautionnement” .
Cass. 9 mei 1980, Arr. Cass. 1979-1980, 1132. Gent 3 juni 1993, D.A.O.R. 1994, afl. 31, 99-101. 29 R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr. 7200, 43. 27 28
16
Het hof verwijst hier naar de totstandkoming van een overeenkomst die aanbod en aanvaarding vereist. 30 Bijgevolg wordt door de meerderheid van de rechtspraak aangenomen dat een letter of comfort enkel een contractuele grondslag kan hebben. Dit principe wordt weliswaar gemilderd door de ruime invulling van de stilzwijgende aanvaarding.31 27. De contractuele analyse wordt ook bijgetreden door de Nederlandse doctrine. Waarbij dan desgevallend de letter of comfort wordt aanzien als een aanbod en de aanvaarding wordt gezien in de toelevering van het krediet aan de begunstigde.32 28. Het Engelse recht opteert eveneens voor een contractuele analyse. Waarbij de letter of comfort enkel bindend is als zij in de zin van contractual promise for consideration33 kan worden uitgelegd en zij is aanvaard. De letter of comfort op zich is een aanbod, de overeenkomst komt tot stand door de aanvaarding (bijvoorbeeld door het contracteren met de dochtervennootschap). 29. In Duitsland wordt eveneens een contractuele analyse34 aangenomen. De letter of comfort vormt een aanbod. De letter of comfort brengt pas rechtsgevolgen met zich mee wanneer dit aanbod wordt aanvaard. De aanvaarding gebeurt weliswaar niet altijd uitdrukkelijk. Dat is ook niet noodzakelijk: een aanvaarding kan immers ook gebeuren zonder een uitdrukkelijke mededeling ( art. 151 B.G.B.). Dit is het geval wanneer “Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist” (naar de verkeersgebruiken niet te
J. FRANÇOIS, Les Sûretés personnelles, Paris, Economica, 2004, nr. 463, 410. C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 342; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 4, 73; J.M. DAUNIZEAU, “ La pratique des lettres d’intention dans un contexte international”, Banque & Droit 1995, afl. 42, 3-8. 32 C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 342; HR 13 september 1985, NJ 1987,98. 33 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, 72. 34 P. FRANKEN, “ The force of comfort letters under German law”, Int. Fin. Law. Rev. 1985, afl. 6, 1415; C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, nr. 538, 343. 30 31
17
verwachten) of “der Antragende auf sie verzichtet hat” (wanneer de aanbieder er afstand van heeft gedaan).35 Dit laatste zou zich voordoen om twee redenen. Ten eerste zou de letter of comfort uitsluitend in het belang zijn van de begunstigde, wat een vermoeden van afstand impliceert. Vervolgens kan men vanuit het standpunt van de emittent een aanvaarding afleiden uit het overeenstemmend gedrag van de geadresseerde.36 Ten tweede kan men afstand van aanvaarding afleiden uit het gebruik van de term “Patronatserkläring”. Wanneer men wel een aanvaarding had vereist, zou men “Patronatsvertrag” hebben gebruikt. 30. Het verschil met andere landen is dus niet zo groot als op het eerste zicht. Men besluit immers sneller tot het bestaan van een overeenkomst.37 Dit kan wel problemen
opleveren
bij
letters of comfort
gericht
aan
onbepaalde
bestemmelingen.38 Het grote voordeel is dat men in de Belgische rechtspraak zich niet in onmogelijke bochten hoeft te wringen om tot een verbindende verbintenis te komen. 31. Wanneer men noch te maken heeft met een overeenkomst, noch met een eenzijdige
wilsuiting
blijft
het
uiteraard
mogelijk
om
de
emittent
buitencontractueel aan te spreken, althans wanneer de voorwaarden hiervoor zijn vervuld (zie infra).39
R. SINGER, “Grundkurs im Bürgerlichen Recht”, op http://singer.rewi.huberlin.de/doc/rs/2009ws/bgb/Folien_05_2.pdf. 36 Zoals in de Nederlandse rechtspraktijk kan dat bijvoorbeeld bestaan uit de toelevering van het krediet aan de begunstigde. 37 C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, nr. 538, 343. 38 R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, 43 ev. . 39 R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, 43 ev. . 35
18
HOOFDSTUK 5: NAARGELANG INHOUD VAN DE LETTER OF COMFORT 32. Bij gebrek aan een uitgewerkt rechtskader zijn de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een letter of comfort grotendeels afhankelijk van de inhoud en bewoordingen ervan. Indien de bewoordingen niet duidelijk zijn, of er een mengeling van zowel harde als zachte verbintenissen voorhanden is, kan de interpretatie ervan moeilijkheden opleveren. Erger nog komen partijen voor situaties te staan die ze niet hadden verwacht. Het wordt hoog tijd dat er duidelijkheid komt. 33. Dat men de letter of comfort niet eenduidig kan opdelen in een aantal vakjes zal niemand verbazen. De verscheidenheid van verklaringen die erin kunnen worden opgenomen zijn talrijk. Bovendien mag men niet uit het oog verliezen dat deze verklaringen meestal in een mengvorm voorkomen. Evenveel auteurs die over de letter of comfort hebben geschreven, houden er evenveel categorieën op na.40 Ik zal hier kiezen voor de opdeling in twee categorieën: eerst deze die vrijblijvende en informatieve verklaringen meegeven en ten tweede deze die juridische gebondenheid met zich meebrengen.
5.1
VRIJBLIJVENDE EN INFORMATIEVE VERKLARING
34. Bij een vrijblijvende letter of comfort heeft de emittent niet de intentie om zijn verklaringen juridisch bindend te maken.
Zij geven in principe de
Bijvoorbeeld in België maken meerdere auteurs verschillende indelingen: A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, nr. 7, 7 (3 categorieën); A. SCHOLLEN, “Les lettres de parrainage ont-elles toujours de bonnes intentions?”, R.D.A.I. 1994, 795 (4 categorieën). Het fenomeen is niet louter Belgisch maar ook in de internationale rechtsliteratuur is er geen eensgezindheid over: M. ELLAND – GOLDSMITH, “ Comfort letters in English law and practice”, R.D.A.I. 1994, afl. 5, 527 (2 categorieën); M. OBERMÜLLER, “Die Patronatserklärung”, Z.G.R. 1975, 3-47 (7 categorieën). 40
19
geadresseerde geen vorderingsrecht. Men moet een onderscheid maken tussen enerzijds de vrijblijvende weergave van een aantal feiten en anderzijds beloftes. Terwijl je bij de ene jezelf de verplichting oplegt om het ene of het andere te doen in de toekomst, maak je bij de andere een simpele verklaring van wat de feiten zijn zoals op dit ogenblik en is er dus geen verbinding dat dit in de toekomst ook zo zal zijn.41 Er wordt m.a.w. louter een situatie beschreven of vastgesteld. In principe brengt deze vrijblijvende verklaring van feiten geen juridische binding met zich mee, behoudens deze beweringen foutief zijn (zie infra). Er kan dus enkel een morele waarde worden toegeschreven aan dit soort van verklaringen. Deze morele waarde mag ook niet worden onderschat, want de emittent zet zijn goede naam en faam in de financiële wereld op het spel. Het is duidelijk dat wanneer het fout afloopt, de emittent ook moeilijker kredieten zal kunnen verwerven. Dit gezegd zijnde moet men toch heel voorzichtig en nauwkeurig omspringen met de redactie van een dergelijk document. De rechtspraak beslist immers snel tot juridische binding. Het beste is expliciet in de letter of comfort opnemen dat men geen juridische binding vooropstelt. 35. Een aantal voorbeelden van dergelijke verklaringen42: -
de emittent kan louter verklaren dat zij op de hoogte is van de kredietverlening of sterker dat zij de kredietverlening goedkeurt;
-
voorts kan zij ook informatie verstrekken over de gevoerde politiek binnen de groep en dat zij het beleid van de dochter goedkeurt;
-
of een loutere verklaring van de kapitaalparticipatie behoort ook tot de mogelijkheden;
-
zelfs de uitdrukking dat de emittent zich bewust is dat het krediet werd toegestaan, alleen maar omwille van zijn reputatie.
41
Naar analogie met het Engelse recht: M. ELLAND – GOLDSMITH, “ Comfort letters in English law and practice”, R.D.A.I. 1994, afl. 5, nr. 18, 533. 42 H. BRAECKMANS en P. ERNST, “Persoonlijke zekerheidsrechten: borgtocht, garantie, bankgaranties op eerste verzoek, patronaatsverklaringen, escrow account”, in De overeenkomst vandaag en morgen, XVIe Postuniversitaire Cyclus Willy DELVA, M. STORME, Y. MERCHIERS en J. HERBOTS (eds.), Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1990, 393; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, nr. 8, 8.
20
5.1.1
VAN MOREEL ENGAGEMENT NAAR AANSPRAKELIJKHEID
36. Zoals de titel al laat vermoeden, is het in de praktijk niet ongebruikelijk dat een op het eerste zicht morele letter of comfort, toch juridische consequenties met zich meebrengt. Het hoeft geen betoog dat dit de rechtszekerheid omtrent deze rechtsfiguur niet ten goede komt. De oorzaak situeert zich op de eerste plaats in de slechte redactie van de verklaring. Waardoor men een te grote beoordelingsmarge overlaat aan de rechter. De kans is reëel dat het oordeel niet overeenstemt met de oorspronkelijke opzet van de partijen. Voorts kan onvolledige, onjuiste of bedrieglijke informatie ook tot juridische binding leiden.
5.1.1.1
ONJUISTE, ONVOLLEDIGE OF BEDRIEGLIJKE INFORMATIE
37. Indien deze verklaringen afgelegd door de emittent toch informatie bevat die onvolledig, onjuist of bedrieglijk is, kan deze op het eerste zicht vrijblijvende en informatieve verklaring toch aanleiding geven tot aansprakelijkheid. 38. De verklaringen uit deze categorie geven in België, Nederland en Frankrijk aanleiding tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. In Engeland kunnen ze gesanctioneerd worden op grond van misrepresentation of op grond van deceit. In Duitsland brengen dergelijke verklaringen aansprakelijkheid met zich mee op grond van Vertrauenshaftung (vertrouwensaansprakelijkheid).43
43
C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, nr. 347 ev., 213-217.
21
5.1.1.1.1
ONRECHTMATIGE DAAD
39. In België kan de begunstigde de emittent proberen aanspreken op basis van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek. De begunstigde van de letter of comfort zal evenwel het bewijs moeten leveren dat hij, in zijn hoedanigheid van professionele kredietverlener, schade heeft geleden en dat deze schade werd veroorzaakt door een foutieve gedraging
vanwege de
emittent. Dus hij zal zowel een toerekenbare fout, een schade en een causaal verband tussen deze twee moeten aantonen.44 Indien dit alles is aangetoond zal eiser worden vergoed voor alle geleden schade, ook al is die schade ontstaan mede door andere factoren. Men kan de schade begroten door de benadeelde terug te plaatsen in de toestand indien de aangevoerde fout niet had plaatsgevonden.45 40. Men kan bovendien enkel tot fout besluiten indien de emittent schuldbekwaam is en het onrechtmatig handelen hem toerekenbaar is.46 41. Onrechtmatig handelen bestaat erin dat men of
een specifieke regel
(wettelijke of reglementaire norm) overtreedt, of niet voldoet aan de zorgvuldigheidsplicht. Bij de eerste soort is het vrij eenvoudig aan te tonen dat men te maken heeft met een onrechtmatige daad. Het feit dat men de regel overtreedt, wijst op de onrechtmatigheid. Het enige verweer dat de tegenpartij nog rest, is aantonen dat de overtreding te wijten is aan omstandigheden buiten zijn wil.47 42. De
tweede
soort
bestaat
erin
dat
zorgvuldigheidsplicht. Hier maakt men een
men
niet
voldoet
aan
de
vergelijking met een normaal
K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, T.P.R. 2002, nr. 51 ev., 1027. 45 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 1998, 300-307. 46 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 1998, 376-395. 47 R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, 2-40. 44
22
omzichtig persoon die zich in dezelfde omstandigheden bevindt. Het wordt abstract beoordeeld in de mate dat men geen rekening houdt met de persoonlijke kenmerken van de emittent (zoals gemoedstoestand, intelligentie, ervaring). Zoals reeds vermeld is er geen wettelijk kader voor de letter of comfort en is de relevantie van de eerste soort dus minimaal. Een begunstigde die zich op de onrechtmatigheidsleer wil beroepen zal dus moeten aantonen dat een normale, voorzichtige en redelijke vennootschap, in dezelfde omstandigheden, niet op een dergelijke wijze zou hebben gehandeld. 43. Dus er worden wel degelijk juridische gevolgen gebonden aan onjuiste verklaringen aangaande de gevoerde politiek. Ook in het geval wanneer de moedervennootschap akte neemt van een door haar dochtervennootschap afgesloten overeenkomst en hieromtrent bevestiging verleend aan manifeste onjuiste gegevens.
48
Bedrog is niet de enigste hypothese waarin de
aansprakelijkheid van de emittent in het gedrang komt. Men kan bijvoorbeeld denken
een
door
haar
houding
voor
derden
gewekte
schijn
van
kredietwaardigheid.49 Het arrest van 7 oktober 1999 van de Rechtbank van Koophandel te Mechelen vormt hiervan
een treffende illustratie. Het arrest handelt over een aantal
moedervennootschappen die volgens de eisers (franchisenemers van hun dochtervennootschappen) mede aansprakelijk zijn voor de schade, veroorzaakt door hun dochters, als gevolg van stopzetting van hun activiteiten. Dit om redenen dat zij toegelaten zouden hebben dat hun financieel zwakke dochtermaatschappijen verbintenissen zouden hebben aangegaan die zij onmogelijk konden nakomen, minstens zouden geweten hebben dat zij niet in staat zouden geweest zijn deze nauwgezet na te leven. Door hun gedraging namelijk het tot tweemaal toe verhogen van het kapitaal van de
48
C. PRICE, K. DE MAEYER en Y. BROSENS, “ Intra-groep garanties, enkele beschouwingen vanuit het oogpunt van de moedervennootschap”, Cah. Jur. 2004, afl. 6, 208-215. 49 Kh. Mechelen 7 oktober 1999, T.R.V. 2002, 151 met noot M.DALLE.
23
dochtervennootschap een onrechtmatige schijn van kredietwaardigheid hebben geschapen. De rechtbank besluit dat het hier noodzakelijkerwijze om buitencontractuele aansprakelijkheid gaat en dat er fout, schade en causaal verband moet worden bewezen. Maar de eisers slagen er niet in een fout aan te wijzen. De rechtbank besluit dat de kapitaalsverhoging gerechtvaardigd is om redenen van het proberen saneren van de dochtervennootschap en dat op dat moment het bedrijfseconomisch verantwoord was. Rechtsleer hieromtrent stipuleert: “Een moedervennootschap is op zichzelf geen professioneel kredietverlener, zodat men van haar niet altijd dezelfde objectiviteit en kritische onderzoekszin mag verwachten als van een bank. Men kan aanvaarden dat het niet onrechtmatig is een verlieslatende vennootschap verder te financieren om tot haar heropstanding bij te dragen (…) De moedervennootschap heeft dus een beoordelingsmarge. Is haar standpunt kennelijk onjuist of onredelijk, dan kan men een beoordelingsfout aanvaarden waaruit het kunstmatig voortbestaan van de dochtervennootschap is voortgevloeid met als gevolg dat de schuldeisers van de dochtervennootschap door deze
schijn
van
kredietwaardigheid
werden
misleid.”
50
Aangezien
de
moedervennootschap geen fout kan worden verweten, of correcter geen kennelijk onredelijke of kennelijk onjuiste beslissingen heeft genomen, dient er zich hier ook geen onderzoek aan voor de oorzaak en causaal verband.
5.1.1.1.2
ANDERE BELGISCHE OPTIES?
44. Ter volledigheid wil ik nog opmerken dat men de leer van de culpa in contrahendo in een dergelijke situatie niet kan inroepen, aangezien de kredietovereenkomst wordt gesloten tussen de kredietverlener en de dochtervennootschap. Het is een overeenkomst waar de emittent van de letter of
50
M.F. CARLIER, “ De buitencontractuele aansprakelijkheid van de vennoten t.a.v. de schuldeisers van de vennootschap”, T.R.V. 1995, 627. Dit wordt ook bevestigd door M. DALLE in Kh. Mechelen 7 oktober 1999, T.R.V. 2002, 151 met noot M.DALLE.
24
comfort buiten staat. Dus de onjuiste, onvolledige of bedrieglijke informatie gaat uit van een niet contractspartij.51 45. In het geval de letter of comfort zijn juridische grondslag vindt in een overeenkomst doet dit, in beginsel, enkel een verbintenis ontstaan ten laste van de emittent, zodat men hier te maken heeft met een zogenaamde unilaterale overeenkomst. Dit heeft tot gevolg dat men in principe geen exceptio non adimpleti contractus zal kunnen inroepen. 52
5.1.1.2
INTERPRETATIE
46. Dat onjuiste, onvolledige of bedrieglijke informatie aanleiding geeft tot aansprakelijkheid is niet verwonderlijk. Dat een op het eerste zicht morele letter of comfort wordt omgezet naar een juridisch bindende overeenkomst zal heel wat partijen vreemd doen opkijken. Ook de omgekeerde situatie is denkbaar. 47. Engelse rechtspraak53 kan ons wat verder helpen met betrekking tot de interpretatie en afdwingbaarheid van de letter of comfort. In 1984 en 1985 leent een Engelse bank (Kleinwort Benson) een Engelse onderneming (M.M.C. Metals Ltd) een som geld. Aanvankelijk had Kleinwort Benson een garantie gevraagd aan de moedervennootschap (Malaysia Mining),
51
A. MEINERTZHAGEN- LIMPENS en M. DELIERNEUX , “ Les lettres de patronage”, in Les sûretés issues de la pratique. Travaux de recherche réalisés au sein du Centre de droit privé et de droit économique { l’occasion du Colloque “Les sûretés” organisé { l’université libre de Bruxelles par la faculté de Droit et la Fondation pour l’etude du droit et des usages du commerce international, Brussel, P.U.B. 1983, K 7. 52
Voor een uitgebreid onderzoek omtrent deze materie verwijs ik naar: K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, T.P.R. 2002, 974. 53 Kleinwort Benson Ltd. v. Malaysia Mining Corparation Berhad, (1988) 1 W.L.R. 799; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, nr. 12, 10; M. ELLAND – GOLDSMITH, “ Comfort letters in English law and practice”, R.D.A.I. 1994, afl. 5, nr. 20 ev., 533.
25
maar het resulteerde uiteindelijk in een letter of comfort. De letter of comfort stipuleert: “ We refer to your recent discussion with M.M.C Metals Ltd as a result of which you propose granting M.M.C. Metals Ltd: (a) banking facilities of up to £ 5 million; and (b) spot and forward foreign exchange facilities with a limitation that total delivery in cash will not on any one day exceed £ 5 million. We hereby confirm that we know and approve of these facilities and are aware of the fact that they have been granted to M.M.C. Metals Ltd. Because we control directly or indirectly M.M.C. Metals Ltd. We confirm that we will not reduce our current financial interest in M.M.C. Metals Ltd. until the above facilities have been repaid or until you have confirmed that you are prepared to continue the facilities with new shareholders. It is our policy to ensure that the business of M.M.C. Metals Ltd is at all times in a position to meet its liabilities to under the above arrangements. Yours faithfully Malaysia Mining Corporation Berhad.” De fluctuaties op de tin markt zorgden ervoor dat M.M.C. Metals Ltd niet meer kon voldoen aan zijn betalingen. Kleinwort Benson vorderde op basis van de letter of comfort een terugbetaling vanwege de moedervennootschap. Deze weigerde. In eerste aanleg oordeelt de rechter dat de moeder aansprakelijk is t.o.v. de bank. Dit om redenen dat een transactie in handelszaken vermoed wordt juridisch bindend te zijn54, tenzij het tegendeel wordt bewezen. In deze zaak werd het tegendeel niet bewezen. Bovendien stelt de rechter dat de derde paragraaf een contractuele belofte inhoudt, die er in bestaat dat het beleid niet zal veranderen gedurende de duur van de kredietovereenkomst. Er zijn geen dubbelzinnigheden aangetroffen in de letter of comfort, daarom vindt het principe contra proferentem geen toepassing.
54
Edwards v Skyways Ltd., (1964) 1 All ER 494.
26
In beroep komt men tot een tegenovergestelde beslissing op basis van de bewoordingen van de letter of comfort. Men mag geen woorden in de mond van de moedervennootschap leggen die men niet heeft uitgesproken. Het gaat hier om
een
voorstelling
van
de
feiten
omtrent
het
beleid
van
de
moedervennootschap, niet om een belofte dat dit ook zo zal zijn in de toekomst. Er wordt bovendien nog benadrukt dat de moedervennootschap weigerde een garantie af te leveren en dus geen juridische binding beoogde. Aldus is er geen intentie tot contractuele binding aanwezig. Kleinwort Benson wist met zekerheid dat de letter of comfort minder zekerheid bood dan een garantie, het verhoogde immers haar commissie omdat er geen garantie werd verkregen. Bovendien wijst het hof erop dat de derde alinea geen belofte kan inhouden omdat alinea 1 en 2 zinloos zouden zijn. Bovendien is de interpretatie omtrent de bewoordingen niet volledig duidelijk. Het moet krachtens het algemeen principe contra proferentem, dus tegen de opsteller van het document worden beoordeeld. In deze zaak Kleinwort Benson. In vele gevallen zal de letter of comfort weliswaar uitgaan van de moedervennootschap. Het is dan de vraag of men contra proferentem zal oordelen en m.a.w. of men zal besluiten tot een juridisch bindende overeenkomst, tenzij het tegendeel wordt bewezen. Het zal niet eenvoudig zijn om hier onderuit te komen. Zo moeilijk dat men misschien wel kan spreken van een vermoeden van afdwingbaarheid. Zo ver is men tot op vandaag nog niet gekomen. Bovendien werden “arrangement ... binding in honour”55 en “policy to ensure” voldoende duidelijk bevonden als aanwijzingen om de verklaring als niet verbindend te kwalificeren. Het feit dat het Court of Appeal de zaak in eerste aanleg verwerpt op grond van een letterlijke interpretatie van de gebruikte bewoordingen, houdt dus een groot potentieel in ten voordele van de afdwingbaarheid van de letter of comfort. 56 De rechter stelt enkel dat die bewoordingen niet voldoende zijn om een juridisch
55
Rose & Frank Co. v. J.R. Crompton & Bros., (1923) 2 K.B. 261, 273. A.L. DIMATTEO, “The CISG and the Presumption of Enforceability: Unintended Contractual Liability in International Business Dealings”, Y.J.I.L. 1997, 111-170. 56
27
bindende overeenkomst aan te gaan. Hij zegt m.a.w. niet dat een dergelijke letter of comfort noodzakelijk onafdwingbaar is.57 Dit wordt later ook bevestigd in Bank of New Zealand v. Ginivan58 waarbij werd geoordeeld dat de bewoordingen “best endeavors” wel degelijk een belofte inhouden voor de toekomst. Kort daarna werd er in Australië een soortgelijke zaak59 beslecht, maar kwam men tot een ander besluit dan in de vermelde zaak. De laatste alinea van de letter of comfort stipuleerde: “ We take this opportunity to confirm that it is our practice to ensure that our affiliate Spedley Securities Limited, will at all times be in a position to meet its financial obligations as they fall due. These financial obligations include repayment of all loans made by your Bank under the arrangements mentioned in this letter.” Zoals in de Kleinwort Benson zaak is deze letter of comfort ook voorafgegaan door onderhandelingen omtrent het geven van een garantie, dan wel een letter of comfort met harde verbintenissen. De Australische rechter oordeelt dat er wel aansprakelijkheid is voor de moedervennootschap. Hij ziet in de laatste alinea een belofte naar de toekomst toe. Hij maakt duidelijk dat er geen ruimte is voor niet
–
juridisch
bindende
documenten
die
voorafgegaan
zijn
door
onderhandelingen. Een aantal rechtsgeleerden60 suggereren dat de conclusie gebaseerd is op de toekomende tijd van het werkwoord (will at all times be) in tegenstelling tot de tegenwoordige tijd uit Kleinwort (is at all times). Terwijl anderen dit dan weer verwerpen.61 Mijn inziens maakt het niet veel uit of het al dan niet in de toekomende tijd is geschreven, zolang het maar duidelijk is.
57
A.L. DIMATTEO, “The CISG and the Presumption of Enforceability: Unintended Contractual Liability in International Business Dealings”, Y.J.I.L. 1997, 111-170. 58 Bank of New Zealand v. Ginivan (1991) 1 N.Z.L.R. 178. 59 Banque Bruseels Lambert S.A. v. Australian National Industries Ltd., (1989) 21 N.S.W.L.R. 60 J.V. BOONACKER en E.D. DROK, De mogelijke rechtsgevolgen van de letter of comfort volgens Nederlands, Engels, Duits en Frans recht, in NIBE-Bankjuridische reeks, Amsterdam, NIBE, 1992. 61 A. VERBEKE/ D. BLOMMAERT (die de alinea eronder dan weer stellen dat het aangewezen is om het werkwoord in toekomende tijd te schrijven).
28
Voorbeeld: -
Tegenwoordige tijd: “It is our practice to ensure that X is at all times in a position”
-
Toekomende tijd: “It is our practice to ensure that X will be at all times in a position”
Beide zinnen houden naar mijn mening een belofte voor de toekomst in. 48. Naar aanleiding van beide zaken zijn er tot op vandaag nog steeds twee strekkingen i.v.m. de interpretatie van de letter of comfort. Een eerste bestaat erin dat de letter of comfort heel strikt moet worden benaderd en enkel de letterlijke interpretatie van de verklaring moet worden weerhouden. 62 Een tweede strekking bestaat erin dat men de letter of comfort ruimer moet benaderen, dus rekening houdend met de omstandigheden. De letter of comfort is doorgaans het resultaat van onderhandelingen. Dat er dan geen juridische gevolgen aan worden verbonden is onaanvaardbaar. Zoals enkele auteurs63 sluit ik me ook aan bij de tweede strekking. De letter of comfort wordt vaak opgesteld door gespecialiseerde juristen waarover zowel de kredietverlener als de emittent beschikken. Het opzettelijk vaag houden van een letter of comfort wijst er dan ook op dan men onduidelijkheid wil creëren omtrent de juridische binding. De enige plausibele beweegreden om tot een dergelijk resultaat te komen, lijkt me juist dat de emittent speculeert dat de kredietverlener sneller overgaat tot het verlenen van krediet aan de gepatroneerde onder de veronderstelling dat de emittent een juridisch bindende verklaring aflegt, terwijl hij dit in werkelijkheid niet doet. Door de vage bewoordingen wordt er als het ware een luchtbel van juridische binding opgewekt terwijl deze, mede door de rechtsonzekerheid die er bestaat omtrent deze rechtsfiguur, snel kan worden doorprikt en men besluit tot een louter
W.E. MOOJEN, “ De ongemakkelijke comfort letter”, N.J.B. 1990, afl. 21, 779. H.C.F. SCHOORDIJK, “Letter of comfort. Een opmerkenswaardige uitspraak over een zogenaamde patronaatsverklaring”, N.J.B. 1989, afl. 45/46, 1676 ev.; Ook in Frankrijk lijkt men deze stelling te verdedigen. 62
63
29
informatieve verklaring. Het wordt dus tijd dat de rechtspraak paal en perk stelt aan deze praktijken. 49. Zoals reeds vermeld en zoals aangetoond, is het aangewezen om de letter of comfort in heel duidelijke bewoordingen op te stellen om verwarring te vermijden. Indien de kredietverlener er zeker wil van zijn dat de bewoordingen van de emittent niet worden gekwalificeerd als niet verbindend, is het aangewezen om uitdrukkelijk bewoordingen zoals “ ik verbind mij ertoe”, “ ik zal in de toekomst ervoor zorgen”… in de letter of comfort op te nemen. Soms blijken deze expliciete bewoordingen nog niet voldoende. In Engeland, België en Duitsland lijkt men zich hieraan te houden, maar in Frankrijk wordt betoogd dat men niet is gebonden door een dergelijke wilsuiting.64
5.2
JURIDISCH BINDENDE VERKLARING
50. De tweede categorie van letters of comfort houdt wel degelijk juridisch bindende verklaringen in. Een dergelijke verklaring levert de begunstigde geen tweede schuldenaar op, maar houdt een verbintenis in, om te doen of niet te doen. 65 Voorbeelden zijn: verklaring tot behoud van kapitaalparticipatie, verplichtingen met betrekking tot het beleid en de financiële situatie van de dochtervennootschap… . 51. Wanneer de aansprakelijkheid van de emittent in het gedrang komt zal de rechter in de eerste plaats nagaan of de letter of comfort geldig is tot stand gekomen. M.a.w. hij stelt zich hier de vraag of een vennootschap een dergelijke verklaring al dan niet geldig kan afleggen en of de verklaring geldig tot stand is gekomen. Op deze rechtsvragen ga ik niet verder in omdat deze materie omtrent
; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, nr. 14, 14. 65 Brussel (9de k.) 25 april 2008, Bank Fin. R. 2009, afl. 2, 95. 64
30
letter of comfort weinig differentieert van andere contracten of eenzijdige wilsuitingen.66 52. Eens men zich hierover heeft uitgesproken, is het belangrijk na te gaan op welke wijze dergelijke verklaringen de aansprakelijkheid van de vennootschap in het gedrang brengen. De grondslag van de gebondenheid is gelegen in een overeenkomst of een eenzijdige wilsuiting. In beide gevallen zal men bij wanprestatie de contractuele aansprakelijkheid inroepen. De omvang van de aansprakelijkheid zal bovendien verschillen naargelang het gaat om een inspanningsverbintenis, dan wel om een resultaatsverbintenis. De juridische bindende letter of comfort kan men voorts nog opsplitsen in twee categorieën: verbintenis tot behoud van kapitaalsparticipatie en de verplichting in verband met het beleid en financiële situatie van de dochtervennootschap.
5.2.1
VERBINTENIS TOT BEHOUD VAN KAPITAALSPARTICIPATIE
53. De hoofdaandeelhouder van de dochtervennootschap heeft logischerwijze een grote impact op het reilen en zeilen van de dochtervennootschap. De kredietgever heeft dan ook graag dat er stabiliteit en zekerheid is. Daarom vraagt men vaak in een letter of comfort om dit aandeelhouderschap niet te wijzigen, niet over te dragen of enkel over te dragen na voorafgaande verwittiging. Deze verklaringen worden soms nog versterkt met de verbintenis om het maatschappelijk kapitaal niet te verminderen, om een bepaald niveau van netto eigen vermogen te behouden of om geen acties te ondernemen die de financiële gezondheid van de dochtervennootschap in het gedrang brengen.67 Het opnemen
Een uitgebreide analyse omtrent deze materie vindt men in: R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, 2-42; K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, T.P.R. 2002, 955-1057. 67 C. PRICE, K. DE MAEYER en Y. BROSENS, “ Intra-groep garanties, enkele beschouwingen vanuit het oogpunt van de moedervennootschap”, Cah. Jur. 2004, afl. 6, 208-215. 66
31
van dergelijke verklaringen geven nog geen garantie tot terugbetaling. Ze kunnen evenwel aanleiding geven tot contractuele aansprakelijkheid.
5.2.1.1
BLOKKERINGSCLAUSULE
54. Volgens de klassieke doctrine is de vrije overdraagbaarheid van aandelen één van de wezenskenmerken van de naamloze vennootschap. 68 Teneinde de kredietgever te overtuigen een krediet toe te staan kan het interessant zijn dat de emittent zich verbindt om haar kapitaalparticipatie te behouden op hetzelfde niveau als bij de uitgifte van de letter of comfort. Men heeft hier te maken met een overdrachtbeperkende clausule van aandelen, wat haaks staat op het wezenskenmerk.
In principe zijn overdrachtsbeperkende clausules die de
overdracht van aandelen volledig uitsluiten daarom ook verboden. De Belgische wetgever heeft evenwel in het Wetboek van Vennootschappen een versoepeling ingevoerd dat het mogelijk maakt de overdracht volledig te beperken in dergelijke mate dat deze overdrachtsbeperking beperkt is in tijd en in het belang van de vennootschap is afgesloten.69 Voldoet men niet aan deze twee voorwaarden, is de clausule behept met nietigheid.70 Aangezien het een van de wezenskenmerken van een naamloze vennootschap raakt, heeft men te maken met absolute nietigheid.71 55. De wetgever heeft geen verdere invulling gegeven aan het begrip “beperkt in de tijd”. Rechtsleer aanvaardt dat beperkt in de tijd moet worden gezien rekening houdend met het doel dat men wil verwezenlijken.72 De rechter zal
B. VAN BRUYSTEGEM, "Commentaar bij art. 510 W. Venn.", in X., Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, losbl., 12 ev. . 69 Art. 510, lid 2 W.Venn. 70 Art. 551, $2 W.Venn. 71 J. CERFONTAINE en L. VAN CANEGHEM, “ Nieuwe Regeling inzake aandelen”, in Het gewijzigde vennootschapsrecht, H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH (ed.), Antwerpen, Maklu, 1996, nr. 32, 211. 72 B. FERON, " Les conventions d'actionnaires après la loi du 13 avril 1995", T.B.H. 1996, 685. 68
32
hier altijd in concreto moeten beoordelen.73 Aangenomen kan worden dat in het geval de emittent zich verbindt tot het behoud van kapitaalparticipatie, tot zolang
de gepatroneerde
een welbepaalde
schuldaflossingen moet
voldoen, aan deze vereiste voldoet.74 Indien de moedervennootschap evenwel een eenzijdige wilsuiting tot behoudt van kapitaalparticipatie richt tot alle ongekende en alle toekomstige schuldeisers zal deze clausule in strijd zijn met voormelde tijdsbeperking. 56. Het ruim begrip vennootschapsbelang heeft de wetgever ook ongemoeid gelaten. Gedacht kan worden aan de continuïteit van de onderneming… . In kader van de letter of comfort kan de onvervreemdbaarheid van de aandelen door het vennootschapsbelang verantwoord worden nl. het belang van de dochter. De blokkeringsclausule wordt dus aanzien als een noodzakelijke voorwaarde voor de financiële tussenkomst die verantwoord is met het vennootschapsbelang.75 Het lijkt evenwel onmogelijk om een dergelijke verantwoording te vinden indien de onvervreemdbaarheid het gevolg is van een verbintenis met een minderheidsaandeelhouder tegenover een bankier om zijn participatie niet te vervreemden, en dit met het doel om zijn eigen financiële behoeften te financieren.76 57. Eens men een geldige overdrachtsbeperkende clausule heeft opgenomen in de letter of comfort stelt zich de vraag wat er gebeurt indien men zich er niet aan houdt. Miskenning van een dergelijke clausule kan in principe niet worden ingeroepen tegen derden of tegen de vennootschap. Zij maken immers geen deel uit van het contract, zodat de voorwaarden gesteld in het contract hen ook niet
J. CERFONTAINE en L. VAN CANEGHEM, “ Nieuwe Regeling inzake aandelen”, in Het gewijzigde vennootschapsrecht, H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH (ed.), Antwerpen, Maklu, 1996, nr. 203, 203. 74 R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, 42. 75 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, 17. 76 J. CERFONTAINE en L. VAN CANEGHEM, “ Nieuwe Regeling inzake aandelen”, in Het gewijzigde vennootschapsrecht, H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH (ed.), Antwerpen, Maklu, 1996, 205. 73
33
tegenstelbaar zijn.77 De emittent, op voorwaarde de ontvanger te goeder trouw is, staat dan wel bloot aan schadeloosstelling wegens wanprestatie. Indien de ontvanger te kwader trouw is, kan de nietigverklaring gevorderd worden. 58. In voorkomend geval de moedervennootschap zich in een situatie bevindt waar zij zich in de onmogelijkheid bevindt om zich aan deze verbintenis te houden78 of het moeilijk in te schatten is of men dit huidig niveau kan behouden, is het aangewezen alternatieve zekerheden te voorzien. Zo vermijdt men aansprakelijkheid. 59. Het is evenwel mogelijk en aan te raden dat de kredietgever bijkomende clausules inlast teneinde meer zekerheid te verwerven omtrent het behoud van de kapitaalparticipatie. Gedacht kan worden aan:79 -
het inlassen van een schadebeding. Dit maakt de overdracht voor de overdrager duurder;
-
5.2.1.2
aandelen in pand geven bij een lasthebber van de kredietverlener.
VERWITTIGINGSPLICHT
60. Zoals de titel van dit onderdeel al laat vermoeden kan de emittent er ook voor opteren om een minder vergaande ingreep op te nemen in de letter of comfort. In plaats van een behoud tot kapitaalparticipatie verbindt de emittent, bij het opnemen van een verwittigingsclausule, zich tot het verwittigen van de kredietverlener bij verandering van de kapitaalsparticipatie. De meerwaarde die door deze clausule wordt geleverd is miniem. De emittent verbindt zich eigenlijk
B. VAN BRUYSTEGEM, "Commentaar bij art. 510 W. Venn.", in X., Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2003, 12 ev. . 78 Men kan hier bijvoorbeeld denken aan een onverwachte verandering van de marktsituatie. 79 J. CERFONTAINE en L. VAN CANEGHEM, “ Nieuwe Regeling inzake aandelen”, in Het gewijzigde vennootschapsrecht, H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH (ed.), Antwerpen, Maklu, 1996, nr. 30, 210. 77
34
tot niks en geeft enkel een weergave van zijn huidige beleidsvoering mee. Het geeft niet echt een meerwaarde tot zekerheid van terugbetaling van het geleende kapitaal. Enkel bij overtreding van deze informatieplicht zal de emittent zijn aansprakelijkheid in het gedrang brengen.
5.2.1.3
GOEDKEURINGSCLAUSULE
61. Meestal wordt een dergelijke verwittingsplicht gekoppeld aan een goedkeuringsclausule. Een dergelijke clausule koppelt de geplande wijzing in de kapitaalsparticipatie aan de goedkeuring van een bepaalde partij.80 Dit verleent de kredietverlener dus een enorme invloed op de moedervennootschap. Juist omwille van de impact dat een dergelijke clausule kan teweegbrengen, heeft het Wetboek van Vennootschappen het aan beperkingen onderworpen. Art. 510 W.Venn. stelt dat een dergelijke clausule niet tot gevolg kan hebben dat een onoverdraagbaarheid wordt verlengd met meer dan zes maanden, te rekenen vanaf het verzoek om goedkeuring. M.a.w. de emittent moet de kans krijgen zijn aandelen na een periode van zes maanden te verkopen, ongeacht wie de koper is.81 Indien de verklaring een termijn van langer dan zes maanden bevat, zal deze van rechtswege worden ingekort tot een periode van zes maanden. 82 62. Een dergelijke goedkeuringsclausule houdt natuurlijk het mes op de keel voor een bepaalde periode. In onze snel veranderlijke maatschappij moet men daarentegen juist flexibel zijn om aan de noden van de markt te kunnen voldoen. Het is dus aangewezen om in een alternatieve verbintenis te voorzien. Zo kan bijvoorbeeld worden overeengekomen dat de moedervennootschap moet overgaan tot aanzuivering van alle schulden die zij hebben t.o.v. de
In ons geval zal dit de kredietverlener zijn. J. CERFONTAINE en L. VAN CANEGHEM, “ Nieuwe Regeling inzake aandelen”, in Het gewijzigde vennootschapsrecht, H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH (ed.), Antwerpen, Maklu, 1996, 202-219. 82 Art. 510, vierde lid W.Venn. . 80 81
35
gepatroneerde.83 Of nog sterker dat zij ervoor zullen blijven zorgen dat de gepatroneerde haar verbintenissen nakomt, of nog meer dat men een andere zekerheid zal aangaan zoals borg of garantie.
5.2.1.4
STEMAFSPRAKEN
63. De emittent kan er zich ook toe verbinden het kapitaal te verhogen of te verminderen. In het geval dat een kapitaalsverhoging of –vermindering wordt doorgevoerd waarbij de bijeenkomst van de algemene vergadering is vereist, houdt dit dus eigenlijk in dat de emittent zich ertoe verbindt zijn stemrecht op een bepaalde manier uit te oefenen. Men heeft hier m.a.w. te maken met stemafspraken. 84 Net zoals de overeenkomsten die de overdracht van kapitaalparticipatie beperken moet hier ook worden nagegaan of deze overeenkomsten überhaupt t.o.v. derden kunnen worden aangegaan. Sommige auteurs85 stellen dat: aangezien voor overdrachtsbeperkingen
de wetgever
uitdrukkelijk in de wettelijke bepaling van art. 510 W.Venn. heeft opgenomen dat dit mogelijk is in alle overeenkomsten, dus ook in verhouding tot derden en de wetgever er niet heeft voor gekozen een dergelijke bepaling op te nemen voor de stemafspraken en aangezien de overtreding van deze bepalingen behept is met absolute nietigheid die men bijgevolg restrictief dient te interpreteren. Dit met als gevolg dat men deze afspraken absoluut nietig moet verklaren. Maar de rechtspraak heeft er zich nog niet over uitgesproken dus voorlopig heeft men het raden ernaar. Overeenkomstig art. 551 W.Venn. moeten stemafspraken, zoals de overdrachtsbeperkingen, beperkt zijn in de tijd en steeds zijn verantwoord op grond van het belang van de vennootschap. Zijn evenwel expliciet uitgesloten: overeenkomsten die strijdig zijn met de bepalingen van dit wetboek of met het
A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, nr. 14, 14. 84 R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr. 8800, 76. 8585 R. FELTKAMP en J. STOOP /M. WYCKAERT. 83
36
belang van de vennootschap; overeenkomsten waarbij een aandeelhouder zich ertoe verbindt te stemmen overeenkomstig de richtlijnen van de vennootschap, van een dochtervennootschap of nog van een van de organen van die vennootschappen; overeenkomsten waarbij een aandeelhouder zich tegenover diezelfde vennootschappen of diezelfde organen verbindt om de voorstellen van de organen van de vennootschap goed te keuren.86
5.2.1.5
DUIDELIJKHEID OMTRENT AANSPRAKELIJKHEID
64. Zoals hierboven al een aantal keer aangehaald kan de begunstigde, wanneer de emittent zich in de letter of comfort heeft verbonden tot een welbepaalde verbintenis i.v.m. het behoud van zijn kapitaalspartcipatie, ingeval van wanprestatie, de uitvoering van deze verbintenis in rechte vorderen. In principe geldt naar Belgisch recht de uitvoering in natura. Indien dit niet mogelijk is, kan men terugvallen op een schadevergoeding bij wijze van equivalent.87 Behoudens de gevallen waarin een uitvoering in natura mogelijk is88, is men verplicht een begroting van de opgelopen schade op te maken. Bovendien moet de kredietverlener een causaal verband aantonen tussen de fout van de emittent en de opgelopen schade. 65. Stel dat men een letter of comfort heeft opgesteld met een daarin opgenomen verwittigingsplicht. De emittent gaat over tot overdracht van aandelen zonder de kredietverlener daarvan te verwittigen. De rechter zal hiertoe een vergelijking maken, nl. in welke mate de niet uitvoering van de verbintenis schade heeft teweeggebracht ten opzichte van de uitvoering van de
E. SPRUYT en H.BERQUIN (Eds.), Praktijkgids KMO-Overdracht. Organisatorisch, juridisch, fiscaal, financieel., Antwerpen, Kluwer, 2006, 860. 87 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 1998, 376-395; Cass. 14 april 1994, Bull. Cass. 1994, 370; Cass. 30 januari 1965, Pas. 1965, I, 538; K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, T.P.R. 2002, nr. 35, 1005. 88 Gedacht kan worden aan de overdracht van aandelen te kwader trouw waarover gesproken in randnummer 56. 86
37
verbintenis. In het geval van de verwittigingsplicht zal dus o.a. gekeken worden naar de stappen die de kredietverlener had kunnen nemen indien men tijdig kennis gekregen had van de overdracht van aandelen. 89Het bewijs dat de schade te wijten is aan de verwittigingsplicht is niet eenvoudig. Het valt te betwijfelen of de kredietverlener in dit geval enige schadevergoeding zal verwerven. Het is dus zeker niet eenvoudig, noch voor de partijen, noch voor de rechter om daar duidelijkheid in te brengen. De situatie waarbij een moedervennootschap een blokkeringsclausule naast zich neerlegt, levert ook begrotingsproblemen op.
Te betwijfelen valt of de
wanprestatie ernstig genoeg is om te besluiten tot aansprakelijk wanneer men door de overdracht van aandelen nog steeds zijn controlepositie behoudt.90 Dit is het probleem van het causaal verband. Hier valt de bewijslast voor de kredietverlener wederom zwaar. De kredietgever doet er dan ook goed aan om in de letter of comfort op te nemen dat de kredieten slechts zijn toegestaan op grond van de uitgifte van de letter of comfort. Dit maakt het eenvoudiger om het causaal verband aan te tonen. 66. Daarom is het aan te raden dat de kredietgever bijkomende clausules inlast teneinde meer zekerheid te verwerven omtrent het behoud van de kapitaalparticipatie of op z’n minst een schadevergoeding kan bekomen. Gedacht kan worden aan:91 -
het inlassen van een schadebeding. Dit maakt de overdracht voor de overdrager duurder en zorgt daarmee voor de nodige prikkel ter voldoening van de opgenomen verbintenis;
-
….
67. In voorkomend geval de moedervennootschap zich in een situatie bevindt waar zij zich in de onmogelijkheid bevindt om zich aan deze verbintenis te M. ELLAND – GOLDSMITH, “ Comfort letters in English law and practice”, R.D.A.I. 1994, afl. 5, nr. 17, 532. 90 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 23, 80. 91 J. CERFONTAINE en L. VAN CANEGHEM, “ Nieuwe Regeling inzake aandelen”, in Het gewijzigde vennootschapsrecht, H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH (ed.), Antwerpen, Maklu, 1996, nr. 30, 210. 89
38
houden 92 of het moeilijk in te schatten is, of men dit huidig niveau van participatie kan behouden, is het aangewezen alternatieve zekerheden te voorzien. Zo vermijdt men aansprakelijkheid.
5.2.2
68. De
VERPLICHTING IN VERBAND MET HET BELEID EN DE FINANCIËLE SITUATIE VAN DE DOCHTERVENNOOTSCHAP
moedervennootschap
kan
verbintenissen
opnemen
om
de
dochtervennootschap in staat te stellen om aan haar verbintenissen te voldoen. De aansprakelijkheid van de emittent is dan afhankelijk van de aard van de in de verklaring opgenomen verbintenis. Het kan hierbij gaan om een resultaats- of inspanningsverbintenis. De kwalificatie tot één van beide verbintenissen heeft belangrijke gevolgen op zowel bewijslast als op de inhoud en draagwijdte van de aangegane verbintenis. Wat van belang is om uit te maken of de emittent zijn verbintenis al dan niet is nagekomen, en in welke mate de aansprakelijkheid van de emittent in het gedrang komt.
5.2.2.1
INSPANNINGSVERBINTENIS
69. Indien de letter of comfort een inspanningsverbintenis inhoudt, verbindt de emittent zich niet tot het behalen van een resultaat, maar belooft de emittent dat zij inspanningen zal leveren om het gewenste resultaat te bereiken.93 70. De redactie van de letter of comfort zal een heel belangrijke rol spelen. Het is aangewezen de woorden “ik zal mij inspannen” of “wij doen al wat in onze mogelijkheid ligt” erin op te nemen om alle verwarring te vermijden. Men kan Men kan hier bijvoorbeeld denken aan een onverwachte verandering van de marktsituatie. R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, 42. 92 93
39
ook de middelen opgeven die zij zal inzetten om aan de verbintenis te voldoen. Hoe duidelijker de letter of comfort is opgesteld, hoe minder twijfel, hoe minder discussie, hoe groter de rechtszekerheid. 71. Het Hof van Beroep te Parijs94 oordeelt dat de bepaling in de verklaring “het nodige te doen” moet worden gekwalificeerd als een inspanningsverbintenis. In casu had men toegezegd “à faire tout le nécessaire pour que sa sous-fifiale dispose d’une trésorie suffisante lui permettant de faire face { ses obligations”. Het hof leest hierin een inspanningsverbintenis en de emittent had in casu naar haar oordeel voldoende inspanningen geleverd om aan deze verbintenis te voldoen. 72. De bewijslast van de kredietverlener is dus zwaarder indien de letter of comfort een inspanningsverbintenis inhoudt. In voorkomend geval de dochtervennootschap haar verbintenissen niet kan nakomen, zal er maar sprake zijn van wanprestatie indien de kredietverlener aantoont dat de emittent een fout heeft begaan en onvoldoende inspanningen heeft geleverd om aan zijn verbintenis te voldoen.
5.2.2.2
RESULTAATSVERBINTENIS
73. Indien de letter of comfort een resultaatsverbintenis inhoudt, verbindt de emittent zich tot het behalen van een welbepaald eindresultaat. In tegenstelling tot de middelenverbintenis zijn de inspanningen die de emittent levert van geen belang. Bij gebrek aan resultaat maakt de emittent zich schuldig aan een wanprestatie. De kredietverlener kan er zich toe beperken aan te tonen van de in
E. DIRIX, “ Overzicht van Rechtspraak, zekerheden”, T.P.R 2004, afl. 2, 1163 -1311; Cass. Fr. 17 december 2002, J.C.P. 2003, 325; Cass fr. 18 april 2000, Bull. civ. 2000, IV, nr. 78 geeft een voorbeeld van een inspanningsverbintenis waaraan niet werd voldaan. 94
40
de verklaring opgenomen verbintenis en het feit dat het resultaat niet is bereikt.95 74. Een aantal voorbeelden uit de rechtspraak: -
De
verklaring
van
de
moedervennootschap
op
de
aandeelhoudersvergadering van haar dochtervennootschap dat zij haar eigen vordering zal achterstellen ten einde alle schuldeisers van de dochter te betalen, waardoor haar reputatie ongeschonden blijft, is een letter of comfort die een resultaatsverbintenis, met name het volledig betalen van het passief van de dochter inhoudt.96 -
Recentelijk oordeelde het Hof van Beroep te Gent dat het
beding: “…
Onafhankelijk hiervan verbinden de heer en mevrouw K.V.-G.D. zich, indien de kredietaanvragende vennootschap haar betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de haar toegestane kredietlijnen, om welke reden ook, niet zou kunnen nakomen, de vennootschap onmiddellijk te voorzien van de nodige gelden teneinde deze in staat te stellen aan deze verplichtingen te voldoen.” De rechter oordeelde dat dit beding opgenomen in een kredietbrief waarin de vennootschapkredietnemer haar verplichtingen die voortvloeien uit de kredietlijn niet zou kunnen nakomen, de vennootschap onmiddellijk te voorzien van het nodige geld om deze in staat te stellen aan deze verplichtingen
te
voldoen,
resultaatsverbintenis uitmaakt.97
een
letter
of
comfort
is
en
een
Verder stipuleert de rechter dat het in
gebreke blijven van de emittent de nodige gelden te voorzien een miskenning is van de resultaatsverbintenis. -
Wanneer een ondertekenaar van een letter of comfort zich ertoe verbindt om het nodige te doen teneinde het kaskrediet van een vennootschap tot een bepaald bedrag terug te brengen tegen een welbepaalde datum, en dat deze
R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr. 8900, 80. 96 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, 99. 97 Gent 16 juni 2008, Bank. Fin. R. 2009, afl.2, 100. 95
41
verbintenis geen enkel voorbehoud bevat, moet worden opgevat als een resultaatsverbintenis.98
5.2.2.2.1
CASH DEFICIENCY CLAUSE
75. In de praktijk wordt vaak gebruik gemaakt van een cash deficiency clause. Het is een clausule opgenomen in een letter of comfort die minstens een resultaat wil bereiken, nl. indien de kredietnemer zich in liquiditeitsproblemen bevindt, wat een vlotte aflossing van het kredietbedrag onmogelijk maakt, zal de emittent de kredietnemer uit de nood helpen. Er is dus sprake van een resultaatsverbintenis. Wat de kredietverlener toch een grote zekerheid biedt.99
5.2.2.2.2
VERSCHIL MET GARANTIE/BORG?
76. Wanneer een letter of comfort een resultaatsverbintenis inhoudt, moet men er zich voor behoeden dat deze niet wordt geherkwalificeerd als borgtocht of garantie,
aangezien
deze
vergaande
gevolgen
kan
hebben
voor
de
moedervennootschap. De rechtspraak100 leert ons dat de redactie uitermate belangrijk is. Het is dan ook aangewezen om de woorden “ik garandeer u”101 of “ik zal voldoen aan de verbintenis indien de dochtervennootschap er niet in slaagt” of de Engelse varianten102 “ensure” of “procure” niet op te nemen in de letter of comfort. De gevolgen kunnen immers desastreus zijn.
Verviers (5e Ch.) 8 janvier 2001, Dr. banc. fin. 2002, afl. 1, 45. L. LANOYE, “ Patronaatsverklaring : what’s in a name?”, in Borgtocht en Garantie. Persoonlijke zekerheden-Actualia, in Voorrechten en hypotheken. Grondige studies, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, (151) 157. 100 BGH 30 november 1992, N.J.W. 1992, 2093. 101 H.R. 13 september1985, N.J. 1987, 98. 102 J. THOMAS, “ Dangers of using an obligation to ensure/procure – is it a guarantee?”, Ashurst London 2009 en www.ashursts.com/doc.aspx?id_Content=4128. 98
99
42
77. In de zaak Associated British Ports -v- Ferryways NV103 werd recentelijk een letter of comfort gekwalificeerd als een garantie. De rechter leest in de woorden “we assume full responsibility for ensuring” een garantie.
5.2.2.3
KWALIFICATIE/APPRECIATIE
78. Teneinde te bepalen of een letter of comfort een resultaats- of middelenverbintenis inhoudt, moet naar Belgisch recht de gemeenschappelijke wil van de partijen worden achterhaald. Men moet zich hierbij baseren zowel op de bewoordingen van de patronaatsverklaring (intrinsieke elementen). Indien het onmogelijk is om uit de bewoordingen de aard van de verbintenis af te leiden, zal men moeten rekening houden met de hoedanigheid van de emittent en de omstandigheden die de uitgifte van de verklaring hebben omgeven.104 De rechtsleer schrijft een aantal aandachtspunten voor waarmee men rekening kan houden: -
indien er onzekerheid bestaat omtrent het bereiken van
het
vooropgestelde doel, hoe meer waarschijnlijk het is dat men te maken heeft met een inspanningsverbintenis, omdat de emittent zich niet zal verbinden tot het bereiken van een doel waarvan hij weet dat de mogelijkheid om dat doel te bereiken, te betwijfelen is;105 -
hoe groter de invloed van de emittent op de dochtervennootschap, hoe sneller een resultaatsverbintenis zal worden weerhouden;106
-
het zal gaan om een middelenverbintenis indien de emittent de middelen opgeeft die zij zal inzetten. Wanneer de emittent zich verbindt t.a.v. het einddoel, zal vaak tot een resultaatsverbintenis worden besloten;107
Associated Britisch Ports -v- Ferryways NV (2009) EWCA Civ 189. Bruxelles (9e ch.) 25 avril 2008, Dr. banc. fin. 2009, afl. 2, 95. 105 Procureur Generaal Krings bij Cass 3 mei 1984, A.C. 1983-84, 1148. 106 K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, T.P.R. 2002, 955-1066. 103
104
43
-
art. 1162 B.W. stelt dat in geval van twijfel de overeenkomst wordt uitgelegd ten nadele van hem die bedongen heeft en ten voordele van hem die zich verbonden heeft (= contra proferentum zie supra).108
79. Onmiddellijk is hier al een groot verschil merkbaar met de common lawlanden (supra randnummer 47). In tegenstelling tot de letterlijke interpretatie, gaat men in België meer de nadruk leggen op de omstandigheden waarin de letter of comfort tot stand is gekomen. Deze interpretatieverschillen leiden tot een differentiële behandeling van eenzelfde letter of comfort, wat de rechtszekerheid niet ten goede komt. 80. Verder wil ik nog opmerken dat het mogelijk is dat eenzelfde letter of comfort zowel een middelen-, als resultaatsverbintenis kan bevatten.109
5.2.2.4
SANCTIONERING
81. Bij de aansprakelijkheid van deze categorie van verbintenissen spelen gelijkaardige problemen zoals vooropgesteld in randnummer 64 e.v. . Men doet er dan ook goed aan in deze categorie van verklaringen eveneens op te nemen dat het krediet werd toegestaan op grond van de uitgifte van de letter of comfort. Zodoende kan het bewijs van causaal verband tussen fout en schade eenvoudiger worden geleverd.110
H. BRAECKMANS en P. ERNST, “Persoonlijke zekerheidsrechten: borgtocht, garantie, bankgaranties op eerste verzoek, patronaatsverklaringen, escrow account”, in De overeenkomst vandaag en morgen, XVIe Postuniversitaire Cyclus Willy DELVA, M. STORME, Y. MERCHIERS en J. HERBOTS (eds.), Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1990, 393. 108 C. PRICE, K. DE MAEYER en Y. BROSENS, “ Intra-groep garanties, enkele beschouwingen vanuit het oogpunt van de moedervennootschap”, Cah. Jur. 2004, afl. 6, 208-215; L. DU JARDIN, “Actualité de la lettre de patronage”, noot onder Cass. 26 januari 1999, R.D.C 2000, 317-325. 109 Bruxelles (9e ch.) 25 avril 2008, Dr. banc. fin. 2009, afl. 2, 95. 110 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 23, 80. 107
44
82. Verder wil ik hier nog opmerken dat het wel degelijk gaat om een schadevergoeding en niet om een terugbetaling van het krediet. Bij een resultaatsverbintenis zal in beginsel de schadevergoeding wel overeenkomen met het nog openstaande krediet.111 Bij een inspanningsverbintenis daarentegen zal de begroting van schade meer moeite vergen.112 Het is dan ook aangewezen in de letter of comfort uitdrukkelijk op te nemen wat men van plan is te doen.
83. Tot nog toe heb ik het telkens gehad over de situatie waarbij de emittent zijn verbintenis niet nakomt en deze hem dan ook toerekenbaar is. Ter volledigheid wil ik hier vermelden dat het niet nakomen van de verbintenis ook het gevolg van overmacht kan zijn. M.a.w. wanneer de niet nakoming van de verbintenis volstrekt onmogelijk, onvoorzienbaar en het voorval niet is te wijten aan de fout van de emittent (ontoerekenbaar). 113 Bijvoorbeeld een onvoorzienbaar en onoverkomelijk faillissement van de dochtervennootschap. Wanneer de emittent kennis heeft van de financiële moeilijkheden
en controle heeft over de
dochtervennootschap kan men overmacht niet inroepen.114
A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, 82. 112 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, 82. 113 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2009, nr. 208-216, 149-156. 114 Kh. Dinant 26 mei 1987, Bank Fin. R. 1988, afl. 3, 29. 111
45
DEEL
3:
DE
LETTER
OF
COMFORT
IN
HET
INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT HOOFDSTUK 6: ALGEMEEN 84. De letter of comfort wordt vooral gehanteerd in een internationale context. In
het
basismodel (zie
supra randnummer 8)
zijn
er een
drietal
grensoverschrijdende situaties denkbaar: -
ten eerste het geval waarbij de moedervennootschap zich in een ander land situeert dan de dochtervennootschap en kredietinstelling;
-
ten tweede wanneer de moedervennootschap en de kredietinstelling liggen in een ander land dan de dochtervennootschap;
-
als laatste wanneer elke partij zich in een ander land bevindt.
Omwille van de dispariteit tussen de verschillende nationale wetgevingen is het dan ook van primordiaal belang te weten welk recht de letter of comfort zal beheersen en of de partijen over de mogelijkheid beschikken daar al dan niet van af te wijken. Daarenboven zal ik nagaan voor welke rechtbank men het geschil moet brengen. De exequatur zal ik niet behandelen in deze masterproef daar er geen specifieke problemen zijn met betrekking tot de letter of comfort. Bovendien beperk ik mij in deze masterproef tot
de letter of comfort op
Europees niveau.
46
HOOFDSTUK 7: BEVOEGDHEID 85. Voorafgaand aan het bepalen van het toepasselijke recht zal de rechter moeten nagaan of zij internationale rechtsmacht hebben. Dit, rekening houdend met het onderwerp, de hoedanigheid van de partijen en de geografische plaats van de betwisting.115 Nationale bevoegdheden bepalen in principe eenzijdig welke rechtsregels van toepassing zijn, tenzij er een internationaal verdrag de bevoegdheid regelt. Op Europees niveau inzake burgerlijke en handelszaken kan men hier denken aan het EEX-verdrag116. Het werd ondertussen grotendeels vervangen door Brussel I-VO117. Verder zal ik dieper ingaan op de Brussel I-VO omdat deze vandaag de dag het meest zal worden toegepast. Hier en daar zal ik de verschillen met het EEX-verdrag duidelijk maken.
7.1 7.1.1
BRUSSEL I-VO TOEPASSINGSGEBIED
Temporeel 86. Brussel I-VO geldt voor alle rechtsvorderingen die zijn ingesteld en authentieke akten die zijn verleden na 1 maart 2002 (art. 66 juncto art.76 Brussel I-VO). Materieel 87. Brussel I-VO is krachtens art.1 Brussel I-VO van toepassing voor het vaststellen
van
de
rechterlijke
bevoegdheid,
de
erkenningen
en
de
J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 85- 145. Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. 117 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. 115 116
47
tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht. De verordening sluit bovendien rechtsvorderingen uit die betrekking hebben op douanezaken, fiscale zaken of administratief -rechtelijke zaken, waarmee in feite naar het gehele publiekrecht wordt verwezen.118 Dit geldt evenwel niet wanneer de overheid privaatrechtelijk optreedt. Verder worden er een aantal onderwerpen expliciet uitgesloten o.a. de sociale zekerheid, de arbitrage, het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures, de staat en de bevoegdheid van natuurlijke personen, het huwelijksgoederenrecht, testamenten en erfenissen. Ruimtelijk 88. De Brussel I-VO geldt voor de rechters van de lidstaten van de EU (aantal uitzonderingen die moeten terugvallen op het EEX –verdrag) . 89. De verordening is dus ook van toepassing op de letter of comfort, rekening houdend met de grenzen zoals net beschreven.
7.1.2 7.1.2.1
BEVOEGDHEIDSGROND ALGEMENE BEVOEGDHEIDSGROND
90. In beginsel komt de rechtsmacht toe aan de gerechten van de lidstaat waar de verweerder zijn woonplaats heeft, ongeacht zijn nationaliteit (art. 2 Brussel IVO). Brussel I- VO hanteert verschillende methoden voor het bepalen van de woonplaats, naargelang het gaat om natuurlijke personen of rechtspersonen. In kader van deze masterproef wordt de letter of comfort vooral gebruikt door rechtspersonen, daarom zal ik enkel de materie met betrekking tot rechtspersonen behandelen.
118
J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, nr. 30, 88.
48
91. De woonplaats voor vennootschappen en rechtspersonen is krachtens art. 60 Brussel I-VO de plaats van hun statutaire zetel, van hun hoofdbestuur of van hun hoofdvestiging. Indien deze plaatsen verschillen, heeft de eiser de keuze voor welk gerecht hij de vordering wil instellen. Hier wordt onmiddellijk het eerste verschil met het EEX-verdrag duidelijk. Het EEX-Verdrag stelt de woonplaats gelijk
met
de plaats van de vestiging van de rechtspersonen en
vennootschappen, die dan werd bepaald volgens de regels van het voor hem geldende internationaal privaatrecht (art. 53 EEX-Verdrag). Brussel I-VO heeft m.a.w. een ruimer forum. Een belangrijke toevoeging wanneer men te maken heeft met een trust. Dan zal het gerecht, zoals in het EEX- verdrag, kijken naar de regels van het voor hem geldende internationaal privaatrecht. 92. Voor de kredietverlener betekent dit vaak een proces in het buitenland. Wat niet altijd als een nadeel mag worden beschouwd aangezien het arrest dan ook uitvoering zal krijgen in het buitenland. 93. Naast de algemene bevoegdheidsgrond steunend op de woonplaats van de verweerder is het ook mogelijk dat de bank de verweerder daagt voor een andere lidstaat, indien er een nauwe band bestaat tussen het geval en die staat. Zoals bijvoorbeeld de plaats van uitvoering van de verbintenis voor de verbintenissen uit overeenkomst (art. 5.1 Brussel I-VO) en de plaats waar zich het schadebrengende feit heeft voorgedaan (art. 5.3 Brussel I-VO) voor de verbintenissen uit onrechtmatige daad. De Brussel I-VO maakt enkel gewag van verbintenissen uit overeenkomst en verbintenissen uit onrechtmatige daad. Zoals al uitvoerig behandeld in deel twee van deze masterproef, is de letter of comfort niet eenvoudig te plaatsen in één of ander vakje. De inhoud kan immers sterk variëren. In bepaalde gevallen zal het worden gekwalificeerd als een verbintenis uit onrechtmatige daad, in andere gevallen als een verbintenis uit overeenkomst , nog andere gevallen als een verbintenis uit eenzijdige wilsuiting. De bevoegdheidsgrond verschilt naargelang de kwalificatie.
49
7.1.2.1.1
VERBINTENIS UIT OVEREENKOMST
94. Wanneer de letter of comfort gericht is aan een bepaalde bestemmeling wordt de kwalificatie als verbintenis uit overeenkomst weerhouden. Ook al ligt de
juridische
grondslag
in
een
eenzijdige
wilsuiting
met
bepaalde
bestemmeling.119 Dit zijn vooral de letters of comfort waarover gesproken in randnummer 50 e.v. . Dus de letters of comfort die harde verbintenissen inhouden. 95. Wanneer men dus te maken heeft met een verbintenis uit overeenkomst kan de eiser er ook voor opteren om de verweerder te dagen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd (art 5.1 Brussel I-VO). 96. Voor het bepalen van de plaats van uitvoering hanteert de Brussel I- VO twee systemen, afhankelijk de betrokken overeenkomsten een koop - verkoop van roerende lichamelijke zaken of de verstrekking van diensten betreft, dan wel een andere overeenkomst.120 In het laatste geval en voor ons het meest relevante, zal steeds moeten worden nagegaan op welke verbintenis het geschil betrekking heeft. Daarna moet worden onderzocht op welke plaats die verbintenis moet worden uitgevoerd 121. De partijen kunnen deze plaats expliciet aanduiden in hun overeenkomst wat het makkelijk maakt. In dat geval zijn de gerechten van die plaats bevoegd om van deze geschillen kennis te nemen122. Is dit niet het geval dan moet het recht dat van toepassing is op de overeenkomst bepalen waar de verbintenis moet worden
119
A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 48, 49. 120 J. ERAUW (ed.), Handboek Belgisch internationaal privaatrecht 2006, Mechelzen, Kluwer, 2006, nr. 32, 46. 121 Hof EG 6 oktober 1976, nr. C-14/76 (de Bloos / Bouyer), Jur. H.v.J. 1976, 1497. 122 Hof EG 17 januari 1980, nr. C-56/79 (Zelger / Salinitri), Jur. H.v.J. 1980, 89.
50
uitgevoerd en dit via de voor aangezochte gerecht geldende verwijzingsregels.123 Aanvankelijk bracht dit veel rechtsonzekerheid met zich mee, maar sinds de invoering van Brussel II-VO is er al heel wat meer duidelijkheid. Toch zou het beter zijn geweest als de verordening in een autonome definitie had voorzien. Een letter of comfort kan immers verschillende gelijkwaardige verbintenissen bevatten die op verschillende locaties dienen te worden uitgevoerd. Deze appreciatie is dan volledig afhankelijk van de rechter. Men kan er dus beter voor opteren te bepalen waar de overeenkomst moet worden uitgevoerd. Dit kan alleen de rechtszekerheid ten goede komen.
7.1.2.1.2
EEN VERBINTENIS UIT ONRECHTMATIGE DAAD
97. Wanneer men te maken heeft met een eenzijdige wilsuiting met een onbepaalde bestemmeling, kan de verbintenis uit overeenkomst nog moeilijk worden weerhouden. Deze wordt dan ook gekwalificeerd als verbintenis uit onrechtmatige daad. Ook het geval wanneer er sprake is van louter morele letters of comfort waarbij er onjuiste, bedrieglijke of onvolledig informatie wordt gegeven moet de grondslag gevonden worden in een verbintenis uit onrechtmatige daad. Verder moet worden opgemerkt dat in de Brussel I-VO het begrip “verbintenis uit onrechtmatige daad”
autonoom wordt
beschouwd, waaronder elke
rechtsvordering valt die beoogt de aansprakelijkheid van een verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een "verbintenis uit overeenkomst" 124. Zodra er dus discussie ontstaat omtrent verbintenissen uit overeenkomst staat dit forum open. De rechter moet dus logischer wijze zich onbevoegd verklaren indien zeker vaststaat dat men te maken heeft met een verbintenis uit overeenkomst. Indien er gemengde vorderingen zijn, zal de eiser
Hof EG 6 oktober 1976, nr. C-12/76 (Tessili / Dunlop), Jur. H.v.J 1976, 1473; Infra randnummer 106 e.v. 124 Hof EG 27 september 1988, nr. C-189/87 (Kalfelis / Schröder), Jur. H.v.J. 1988, 5565. 123
51
enkel kunnen gebruik maken van het algemene forum (dus woonplaats verweerder). 98. In het geval de overeenkomst wordt gekwalificeerd als een overeenkomst uit onrechtmatige daad kan de verweerder worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen (art 5.3 Brussel I-VO). 99. Het is evenwel mogelijk dat de plaats waar de schade veroorzakende handeling werd gesteld, verschilt van de plaats waar de schade zich manifesteert. Als men dit meer concreet bekijkt, betekent dit dat de eiser ten eerste de mogelijkheid heeft om de verweerder te dagen voor de plaats waar de letter of comfort
door
de
emittent
wordt
uitgegeven.
De
plaats
waar
het
schadebrengende feit zich heeft voorgedaan is minder eenvoudig. Hiervoor kan ik verwijzen naar de zaak125 Dumez France/ Hessische Landesbank. Hieruit kan men afleiden dat de plaats waar de schade is ontstaan, moet worden uitgelegd als de plaats waar de schade is aangericht en niet waar de eiser ze financieel voelt in zijn vermogen. De plaats van de indirecte schade komt dus niet in aanmerking als bevoegdheidsgrond. 100. Meer concreet betekent dit dat de schade van de kredietverlener erin bestaat dat het krediet niet wordt terugbetaald als gevolg van de onjuiste informatie die werd verschaft in de letter of comfort. De plaats waar de schade zich voordoet, is de plaats waar de kredietovereenkomst is afgesloten en uitgevoerd. Dit laatste is steeds het land van de dochteronderneming. De kredietovereenkomst kan evenwel in een ander land worden afgesloten. Toch zal hier ook moeten worden gekozen voor het land waar het contract effectief wordt uitgevoerd, als plaats waar de schade is ontstaan. Dit vooral omwille van
Hof EG 11 januari 1990, nr. C-220/88 (Dumez France / Hessische Landesbank), Jur. H.v.J. 1990, I-49. 125
52
proces - economische redenen, vermits de eenheid van proces hiermee het best wordt gewaarborgd.126
7.1.2.2
EXCLUSIEVE BEVOEGDHEIDSGROND
101. Voor sommige gevallen voorziet de Brussel I-Vo in een exclusieve bevoegdheidsgrond waarvan niet kan worden afgeweken. Deze exclusieve bevoegdheidsgronden zijn weinig relevant voor de letter of comfort en zullen daarom hier ook niet worden behandeld.
7.1.2.3
RECHTSKEUZE
102. Als laatste voorziet de Brussel I- VO in de mogelijkheid om de partijen vrij te laten kiezen voor welke rechter(s) zij zullen verschijnen. Hierbij zijn twee situaties denkbaar. 103. Een eerste bestaat er in dat de partijen een uitdrukkelijk forumbeding hebben opgenomen in hun letter of comfort. De partijen beschikken maar over deze mogelijkheid wanneer er ten minste één, woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. Dan pas is/zijn de aangewezen rechtbank(en) bevoegd. Deze bevoegdheid is bovendien exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. De overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:
A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, nr. 47,49. 126
53
-
hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
-
hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;
-
hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn, of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
104. Wanneer partijen geen woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat kunnen zij er ook voor kiezen om toch een rechtbank van die lidstaat te kiezen. Dus een letter of comfort gesloten buiten de EU kan toch aanleiding geven tot beslechting van het geschil binnen de EU. 105. Indien er geen forumbeding voorhanden is, kunnen de partijen er voor opteren vrijwillig te verschijnen voor een gerecht. Het gerecht waarvoor de verweerder verschijnt is dan bevoegd,
zonder dat de verweerder deze
bevoegdheid betwist (art 24 Brussel I-VO). Dit mag niet worden toegepast wanneer er krachtens art . 22 Brussel I-VO een andere rechter exclusief bevoegd is. 106. Jammer genoeg zal men een dergelijke rechtskeuze maar weinig aantreffen in de praktijk. Sommigen menen dat dit niet te verzoenen is met de opzet van een letter of comfort. Het zou een te juridisch gehalte geven aan de letter of comfort.127 In de gevallen men een louter morele verklaring wilt geven, kan ik erin komen. Wanneer men echter juridisch bindende verklaringen aflegt, is het toch aangewezen om een rechtskeuze te maken.
127
J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, nr. 689, 773.
54
HOOFDSTUK 8: TOEPASSELIJK RECHT 107. Eens de bevoegde rechtbank is vastgesteld
volgens de regels zoals
hierboven vooropgesteld, is het aan de bevoegde rechter om via zijn internationaal privaatrechtelijke regelen het toepasselijke materiële recht aan te duiden. Het geschil moet worden ondergebracht in een verwijzingscategorie, om zo te komen tot een aanknopingsfactor die het toepasselijke recht zal aanduiden.128 Het hoeft geen betoog om aan te merken dat onmiddellijk bij de kwalificatie van geschil er een aantal problemen rijzen. Bij de kwalificatie volgens het eigen recht kan men een volledig andere uitkomst bekomen dan volgens de kwalificatie van het aangewezen recht. Men zal dus zowel rekening moeten houden met het eigen recht, als met het aangewezen recht. In België is het alvast veel duidelijker geworden met het Wetboek van Internationaal Privaatrecht waar goed omschreven verwijzingsregels staan en er bovendien voor elke verwijzingsregel een goed omschreven toepassingsgebied werd geformuleerd. Nadat het vreemde recht is aangewezen, moet er natuurlijk worden beoordeeld in het licht van dit vreemd recht en rekening houdend met de bijbehorende rechtspraak en rechtsleer. 108. De letter of comfort is zeker geen eenduidige rechtsfiguur. De moeilijkheid om deze rechtsfiguur materieelrechtelijk te kwalificeren zal zich ook doortrekken in de internationale context. Bovendien hebben bepaalde aspecten omtrent deze rechtsfiguur een eigen verwijzingscategorie zoals o.a. bevoegdheid van een bestuurder om een dergelijke letter of comfort uit te schrijven of de geldigheid van een letter of comfort die de overdracht inzake aandelen beperkt of nog meer zaken omtrent het faillissement. Op deze materie zal ik niet verder ingaan.129
A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, nr. 41-43, 44-46. 129 Voor een uitvoerige beschrijving over deze onderwerpen verwijs ik naar R. F ELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, 60-65. 128
55
8.1
ACCESSOIR OF ZELFSTANDIG
109. De beweegreden die een moedervennootschap ertoe aanzet een letter of comfort aan te gaan is gelegen in de verbintenis die de kredietverlener aangaat ten aanzien van de dochtervennootschap. In hoofde van de kredietverlener is de oorzaak gelegen in enerzijds de kans op terugbetaling van het krediet vergroten en anderzijds winst maken door krediet te verlenen tegen interest.130 Beide partijen vinden hun oorzaak m.a.w. grotendeels in de kredietovereenkomst. De vraag stelt zich bijgevolg of er wel een specifieke verwijzingsregel nodig is voor de letter of comfort. Het zou immers veel handiger en proces-economisch eenvoudiger
zijn
in
het
geval
de
letter
of
comfort
accessoir
de
hoofdovereenkomst (de kredietovereenkomst) volgt. 110. In de rechtsleer en rechtspraak bestaat heel wat onenigheid omtrent het al dan niet zelfstandige karakter van de letter of comfort. Vaak omwille van de verwarring omtrent de begrippen subsidiair en accessoir. De letter of comfort is in zekere zin subsidiair 131 . De moedervennootschap kan pas worden aangesproken nadat is gebleken dat de vordering op de dochtervennootschap niet kan worden verhaald. Maar dit wil niet zeggen dat de letter of comfort daarom ook accessoir is. De emittent is enkel gehouden tot de verbintenissen die in de letter of comfort zijn opgenomen. Soms wordt vanuit het gebrek aan rechtskeuze afgeleid dat men impliciet het recht van de kredietovereenkomst wil volgen. Niets sluit uit dat dit in sommige omstandigheden het geval is, maar dit mag zeker niet worden veralgemeend. Het principe moet zijn dat er een zelfstandige aanknoping is voor de letter of comfort132. Terecht wijst du Jardin erop, dat wanneer het voorwerp van de letter of comfort hetzelfde voorwerp van de hoofdovereenkomst behelst, men te maken heeft met een accessoire
K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, T.P.R. 2002, nr. 24 en 34, 990. 131 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 31, 82. 132 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 51, 89. 130
56
overeenkomst. Men heeft hier dan ook niet meer te maken met een letter of comfort, omdat men immers een tweede schuldenaar aan de overeenkomst toevoegt. De herkwalificatie naar borgtocht is dan aangewezen.133
8.2
VERWIJZINGSREGELS
111. Naargelang het type van de letter of comfort zal in bepaalde gevallen voor een verbintenis uit overeenkomst andere keren voor een verbintenis uit onrechtmatige daad worden gekozen. De kwalificatie is sterk afhankelijk van de bewoordingen van de letter of comfort en de bestemmeling ervan. Indien de letter of comfort harde verbintenissen inhoudt tegenover een welbepaalde bestemmeling134 moet hij worden aangeknoopt onder de verwijzingsregels van de overeenkomsten. Wanneer daarentegen geen harde verbintenissen worden opgenomen, zal hij moeten worden aangeknoopt onder de verwijzingsregels van de onrechtmatige daad. In België kent men natuurlijk ook nog het geval van harde verbintenissen tegenover een onbepaalde of bepaalde persoon. Men spreekt dan van eenzijdige wilsuiting. Ook hier zal er een aanknoping moeten worden gevonden onder de verwijzingsregels van de onrechtmatige daad of overeenkomsten naargelang het geval. Dit op basis van artikel 105 WB.ipr en ook omdat de eenzijdige wilsuiting in de internationale context vrijwel onbekend is en veelal wordt aangeknoopt met overeenkomsten.
133 134
L. DU JARDIN, “L’autonomie de la lettre de patronage”, J.T. 1998, 669-673. J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, nr. 689, 773.
57
8.2.1
VERWIJZINGSCATEGORIE : OVEREENKOMSTEN
112. In het geval de letter of comfort wordt gekwalificeerd als een verbintenis uit overeenkomst (zie randnummer 94) kon men zich in de internationale rechtssfeer tot voor kort beroepen op het EVO135. Recentelijk met ingang van 17 december 2009 is de Rome I-VO136 van toepassing op overeenkomsten na die datum. Deze zal ik hier dan ook bespreken.137
8.2.1.1
TOEPASSINGSGEBIED
Materieel 113. De verordening is van toepassing wanneer uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen, meer bepaald wanneer het verbintenissen uit overeenkomst
betreft,
die
betrekking
hebben
op
burgerlijke
en/of
handelszaken.138 Een aantal zaken worden expliciet uit het toepassingsgebied gesloten. Art 1, lid2 Rome I-VO stipuleert dat de verordening niet van toepassing is op: a) de staat en bevoegdheid van natuurlijke personen, behoudens artikel 13; b) verbintenissen die voortvloeien uit familierechtelijke betrekkingen en uit betrekkingen die overeenkomstig het op die betrekkingen toepasselijke recht geacht worden vergelijkbare gevolgen te hebben, met inbegrip van onderhoudsverplichtingen; c) verbintenissen die voortvloeien uit het huwelijksvermogensrecht, uit vermogensrechtelijke regelingen voor betrekkingen die volgens het op die betrekkingen toepasselijke recht met het huwelijk vergelijkbare gevolgen hebben, en uit testamenten en erfenissen;
Vedrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst; hierna telkenmale als EVO afgekort. 136 Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst; hierna Rome I-VO afgekort. 137 Voor een uitgebreide vergelijking tussen EVO en Rome I-VO verwijs ik naar B. VOLDERS, “Nieuw verwijzingsrecht voor grensoverschrijdende overeenkomsten”, R.W. 2009, afl. 16 642666. 138 Art. 1 Rome I-VO. 135
58
d) verbintenissen uit wissels, cheques, orderbriefjes, alsmede andere verhandelbare waardepapieren, voor zover de verbintenissen uit deze andere papieren het gevolg zijn van hun verhandelbaarheid; e) overeenkomsten tot arbitrage en tot aanwijzing van een bevoegde rechter; f)
kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, zoals hun oprichting door registratie of anderszins, hun rechts- en handelingsbevoegdheid, hun inwendig bestel en hun ontbinding, alsook de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen voor de verbintenissen van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon;
g) de vraag of een vertegenwoordiger zijn principaal dan wel of een orgaan van een vennootschap, vereniging of rechtspersoon deze vennootschap, vereniging of rechtspersoon jegens een derde kan binden; h) de oprichting van „trusts”, alsmede de daardoor ontstane rechtsbetrekkingen tussen oprichters, „trustees” en begunstigden; i)
verbintenissen die voortvloeien uit onderhandelingen voorafgaand aan de sluiting van een overeenkomst;
j)
verzekeringsovereenkomsten die voortvloeien uit de verrichtingen van andere instellingen dan de in artikel 2 van Richtlijn 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende levensverzekering (1) bedoelde ondernemingen die ten doel hebben aan al dan niet in loondienst werkzame personen, die in het kader van een onderneming of van een groep van ondernemingen of van een beroep of meerdere beroepen omvattende sector zijn gegroepeerd, uitkeringen te verstrekken bij overlijden, bij leven, bij beëindiging of vermindering van de werkzaamheid of bij met het werk verband houdende ziekte of ongevallen op het werk.
De verordening is dus van toepassing op de letter of comfort die voortvloeit uit een overeenkomst (alsook letters of comfort waarover in randnummer 94 is gesproken).
Ruimtelijk 114. In principe zijn alle lidstaten van de EU verbonden aan de verordening.. Twee lidstaten hebben evenwel de verordening niet aangenomen m.n. Denemarken en het Verenigd Koninkrijk.139 Om die reden zal ik dan ook het EVO nog even toelichten, waar nodig. 115. De ruimtelijke toepassing van het verdrag is bovendien volkomen onafhankelijk van enige wederkerigheidvereiste. Het aangewezen recht is van
139
Punt (45) en (46) van de preambule van de Rome I-VO.
59
toepassing ongeacht het een recht van een verdragssluitende Staat betreft of niet (art. 2 Rome I-VO). Dit wil niet noodzakelijk zeggen dat twee partijen met hun woonplaats in de EU daarom ook een recht van toepassing kunnen verklaren buiten de EU (zie infra).
Temporeel 116. De verordening is van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 werden afgesloten.140
8.2.1.2
INHOUD
8.2.1.2.1
RECHTSKEUZE
117. De Rome I-VO stelt de rechtskeuze centraal (art. 3 Rome I-VO), alsook het EVO. Een overeenkomst wordt dus in principe beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. De rechtskeuze moet evenwel uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval (art. 3,1 Rome I-VO). Punt 12 van de preambule van de Rome I-VO voegt hieraan toe dat men bovendien dient rekening te houden met de gemaakte forumkeuze. M.a.w. wanneer men geen expliciete rechtskeuze heeft opgenomen in de overeenkomst, maar wel een expliciete forumkeuze dient men hiermee (dus naast andere factoren) ook rekening te houden.141 118. Op het principe van de rechtskeuze bestaan twee uitzonderingen. De eerste uitzondering doet zich voor wanneer de overeenkomst een onvoldoende internationaal karakter heeft. In het geval men een rechtskeuze maakt van een
140
Art. 28 Rome I-VO. C.G. VAN DER PLAS, “Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar Rome IVerordening”, N.T.E.R. 2008, afl. 11, 318-329. 141
60
ander land dan dat waarin zich alle aanknopingspunten bevinden, zal enkel het aanvullende recht van laatstvermelde land buiten beschouwing worden gelaten. 142
Een tweede uitzondering (nieuw ten opzichte van het EVO) doet zich voor
wanneer men rechtskeuze maakt voor een land buiten de EU, wanneer alle aanknopingspunten zijn gelegen binnen de EU. Hierbij moet men de toepassing van de bepalingen van het Gemeenschapsrecht , waarvan men niet kan afwijken bij overeenkomst, onverlet laten.143 119. Een recent arrest van 22 april 2009144 geeft wat meer duidelijkheid en inzicht rond de concrete toepassing van de rechtskeuze. De feiten zijn als volgt. De WZG Group is de moedervennootschap van een groep ondernemingen van o.a. Welzorg Nederland B.V. (die zich bezighoudt met het aanbieden van hulpmiddelen voor mensen met een mobiliteitsbeperking). De WZG Group (gevestigd in Nederland) is bovendien enige aandeelhouder van REHA-Zentrum Düsseldorf GmbH (hierna: RZD; gevestigd in Duitsland) . Reha Vital (ook gevestigd in Duitsland) is onderdeel van de Vitalengroep, een aanbieder van geneeskundige hulpmiddelen en gezondheidsservice. Zij houdt zich bezig met organisatorische taken van de groep en onderhandelingen met leveranciers en financiers. Ook verzorgt zij het betalingsverkeer tussen haar klanten, waaronder RZD en leveranciers. Indien RZD bestellingen deed bij leveranciers betaalde Reha Vital deze en incasseerde het bedrag door middel van een automatische machtiging bij RZD. Het risico dat Reha Vital daarmee liep had zij verzekerd bij de kredietverzekeraar. Op 3 november 2006 heeft de kredietverzekeraar de kredietverzekering voor RZD beëindigd. Bij brief heeft Reha Vital RZD meegedeeld dat deze, om aan de centrale betalingsregeling te kunnen blijven deelnemen, een bankgarantie van 100 000 euro dient te stellen. RZD kan hieraan niet voldoen en Reha Vital stuurt een concept letter of comfort naar WZG Group met daarin rechtskeuze voor het Duitse recht. WZG Group neemt een eigen advocaat in dienst en levert een eigen letter of comfort af met andere
Art. 3,3 Rome I-VO. Art. 3,4 Rome I-VO. 144 Rb. Zwolle 22 april 2009, LJN BJ5492, Rechtbank Zwolle, 142656 / HA ZA 08-289 en http://jure.nl/bj5492. 142 143
61
bewoordingen en zonder overneming van de rechtskeuze. Enige tijd nadien wordt RZD failliet verklaard. De zaak komt voor de rechtbank en bij betwisting omtrent het toepasselijke recht verklaart WZG Group dat het Duitse recht van toepassing is. Zij halen hiertoe een aantal redenen aan: -
ze hebben een stilzwijgende rechtskeuze gemaakt voor het Duitse recht. Aan de basis van de letter of comfort ligt de hoofdovereenkomst. Op die overeenkomst is het Duitse recht van toepassing. Daar de letter of comfort accessoir is ten opzichte van de factureringsovereenkomst en in de letter of comfort geen afwijkende rechtskeuze wordt gedaan, wordt ook deze beheerst door het Duits recht;
-
de letter of comfort is opgesteld in de Duitse taal;
-
de rechtsfiguur van de letter of comfort is niet erkend in Nederland;
-
het feit dat de rechtskeuze van het concept niet werd overgenomen om redenen van overduidelijkheid dat het Duitse recht van toepassing is;
-
de letter of comfort een nauwere band heeft met Duitsland (drie ondernemingen zijn gelegen in Duitsland).
De rechtbank oordeelt dat de letter of comfort niet accessoir is aan de hoofdovereenkomst. Hij merkt evenwel op dat er een verband is tussen de twee overeenkomsten, maar de een is niet afhankelijk van de andere. Het open stelsel van het Nederlands verbintenissenrecht brengt mee dat rechtssubjecten iedere verbintenis kunnen aangaan die zij wensen, mits de rechtshandeling waarbij deze wordt aangegaan niet door inhoud of strekking in strijd is met de wet, de openbare orde of de goede zeden. Dat open stelsel brengt mee dat de letter of comfort in het Nederlandse recht kan worden erkend, ook al is deze niet in de wet geregeld. De taal waarin de letter of comfort is opgesteld is van geen belang het is een van de talen waarin de partijen kunnen communiceren. Het niet opnemen van de rechtskeuze bevestigd dat de keuze voor het Duitse recht bewust achterwege is gelaten. Een uitdrukkelijke of stilzwijgende rechtskeuze kan daarom niet worden aanvaard. Uit dit alles volgt bovendien dat de letter of comfort geen nauwere banden heeft met Duitsland dan met Nederland.
62
Er wordt hier dus duidelijk gekozen voor een zelfstandige aanknoping van de letter of comfort. Het feit dat de letter of comfort een autonome verbintenis is, blijkt een voldoende beweegreden te zijn, om tot een afwijzing van een stilzwijgende rechtskeuze, voor het recht dat van toepassing is op de onderliggende overeenkomst te besluiten. Bovendien is de aanwezigheid van de kredietverlener en begunstigde in een ander land niet voldoende om een nauwere band met een ander land aan te tonen. Wat dan nog overblijft is dat de WZG Group, gevestigd in Nederland, de kenmerkende prestatie moet uitvoeren waartoe dan het Nederlandse recht van toepassing moet worden verklaard. 120. Verder stipuleert art. 3,1 Rome I-VO dat de partijen het toepasselijke recht kunnen aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel, of voor slechts een onderdeel daarvan. M.a.w. in het geval de letter of comfort een onderdeel vormt van de hoofdovereenkomst, kunnen zij het toepasselijke recht voor dat deel aanduiden. In dit geval is er sprake van dépeçage of opsplitsing. Een gesplitste rechtskeuze kan evenwel slechts worden aanvaard indien dit de coherentie van de overeenkomst niet bedreigt en geen aanleiding geeft tot contradictoire gevolgen. 121. Maar zoals reeds vermeld, komt het niet zo vaak voor dat partijen bij de letter of comfort een rechtskeuze maken, dit vooral omdat ze de indruk van juridische binding niet willen wekken. Het valt toch aan te raden om wel rechtskeuze te maken om rechtszekerheid te scheppen. Bij voorkeur het recht van de hoofdovereenkomst om geen verwarring te scheppen.
63
8.2.1.2.2
GEBREK AAN RECHTSKEUZE
122. Op het eerste zicht heeft de Rome I-VO ten opzichte van het EVO geen grote verandering teweeg gebracht. Het EVO gaat ervan uit dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee ze het nauwst is verbonden (art. 4 EVO). In het tweede lid van dat artikel heeft men een vermoeden ingevoerd dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, haar gewone verblijfplaats, of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Indien de overeenkomst evenwel in de uitoefening van het beroep of het bedrijf van deze partij werd gesloten, is dit het land waar zich haar hoofdvestiging bevindt, of indien de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, het land waar zich deze andere vestiging bevindt. De Rome I-VO maakt geen gebruik meer van dat vermoeden, maar geeft voor acht overeenkomsten het toepasselijke recht weer (art. 4,1, a-h Rome I-VO). Voor de overige overeenkomsten (en dus voor ons het meest relevante) schakelt men terug naar de leer van de kenmerkende prestatie (art. 4,2 Rome I-VO). Voor de letter of comfort, opgesteld in een afzonderlijke overeenkomst, zal men dus zoals vroeger, nog steeds moeten kijken naar het recht van de woonplaats van de partij die de meest kenmerkende prestatie verricht. Het EVO stelt evenwel in het tweede lid van art. 4 dat indien een deel van de overeenkomst kan worden afgescheiden en dit deel nauwer verbonden is met een ander land, hierop bij wijze van uitzondering het recht van dat andere land kan worden toegepast. Het is heel merkwaardig dat men deze bepaling niet meer heeft overgenomen in de Rome I-VO.
Enerzijds stelt men dat men bij de
rechtskeuze een onderscheid kan maken van het toepasselijke recht tussen verschillende delen van een overeenkomst (art. 3,2 Rome I-VO) en anderzijds bij gebrek aan rechtskeuze ontneemt men de rechter de mogelijkheid om datzelfde onderscheid te maken. Meer concreet betekent dit, in het geval de letter of 64
comfort een onderdeel uitmaakt van de kredietovereenkomst, deze steeds zal worden beheerst door het recht van deze kredietovereenkomst. Anders gezegd, wordt door deze bepaling de zelfstandigheid van de letter of comfort voor een deel ontnomen. Dit is een jammerlijke evolutie. Het derde en het vierde lid van art. 4 Rome I-VO (ter vervanging van het vroegere art. 4,5 EVO) bevatten twee uitzonderingen op voormelde regels. De eerste bestaat erin, dat indien toch zou blijken dat de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander land dan het land bekomen krachten lid 1 en 2, het recht van het land waarmee de overeenkomst de nauwste band heeft, van toepassing is. Punt (20) in de preambule verduidelijkt deze uitzondering en lijkt een accessoire aanknoping aan te sporen.145 De tweede uitzondering vindt toepassing wanneer men zich in de onmogelijkheid bevindt de partij aan te duiden welke de kenmerkende prestatie verricht of niet onder een van de acht gevallen valt die zijn opgesomd in lid 1. Voor de letter of comfort zullen deze uitzonderingsgevallen zelden toepassing vinden. De letter of comfort is immers vaak een unilaterale overeenkomst, uitgaande van de emittent en hij is dus de partij die de kenmerkende prestatie verricht. De letter of comfort heeft weliswaar een band met kredietovereenkomst, maar is niet accessoir (zie supra randnummer 10 e.v.). 123. Dus de rechter zal in eerste instantie moeten nagaan of de letter of comfort valt onder één van de acht overeenkomsten opgesomd in art. 4,1 Brussel I-VO. In ons geval zal de rechter daarna moeten nagaan wie de kenmerkende prestatie verricht. In principe kan men daarbij stellen dat de kenmerkende prestatie de prestatie is waarvoor betaling verschuldigd is. In ons geval zal dit de emittent zijn. M.a.w. het land waar de moedervennootschap haar hoofdbestuur heeft. In uitzonderlijke gevallen kan dit terzijde worden geschoven wanneer er een nauwere band bestaat met een ander land (art. 4,4 Rome I-VO).
145
C.G. VAN DER PLAS, “Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar Rome IVerordening”, N.T.E.R. 2008, afl. 11, 318-329.
65
124. Het arrest van het Hof van Beroep van Gent biedt in zijn arrest van 4 april 2007 over deze problematiek een treffende illustratie. De feiten zijn als volgt
146
: de moedervennootschap in de drie –
partijenverhouding is Trustmetal, een Belgische vennootschap. Haar dochter is een vennootschap naar Frans recht, Remafer I, die bedrijvig is in het onderhoud en het herstel van spoorwegmaterieel. Remafer I is op zijn beurt hoofdaandeelhouder van Marly, eveneens een Franse vennootschap die spoorwegwagons en ander rollend spoorwegmaterieel vervaardigt.
De drie
partijen sluiten een overeenkomst die de schuldaflossing van een openstaande schuld van Marly tegenover Remafer I formaliseert. In deze overeenkomst staat naast algemene bepalingen m.b.t. de rentevoet een clausule waarin Trustmetal verduidelijkt dat Remafer I in geen geval schade zal lijden ingevolge de onmogelijkheid van Marly om haar schuld af te betalen.
Korte tijd na het
afsluiten van de overeenkomst verzoeken zowel Marly als Remafer I, naar aanleiding van betalingsmoeilijkheden, de Franse gerechtelijke autoriteiten om een gerechtelijke sanering. Remafer I, ondertussen Remafer II geworden, zal uiteindelijk in een gerechtelijke vereffening worden gesteld. Het verweer van Trustmetal (ondertussen TrustCapital geworden) bestaat erin dat de clausule moet worden gekwalificeerd als een niet – juridisch bindende letter of comfort en bovendien enkel inuitu personae werkzaam is en m.a.w. niet vatbaar voor een overdracht aan Remafer II. Het Gentse Hof van Beroep besluit dat het hier gaat over een verbintenis uit overeenkomst en beslist vervolgens volgens de regels van het EVO over de toepasselijke wet op de letter of comfort. De clausule bevat inderdaad zogenaamde harde verbintenissen en er bestaat dus ook geen twijfel over dat het een verbintenis uit overeenkomst is. In tweede instantie beslist de rechter over de rechtsaanknoping. Hij stelt vast dat er geen uitdrukkelijke rechtskeuze is gedaan. Het hof valt daarom terug op de algemene regel vervat in art. 4,1 EVO die het recht van toepassing verklaart waarmee de overeenkomst de nauwste
146
Gent 4 april 2007, R.A.B.G. 2008, afl. 2, 100.
66
banden heeft. Bovendien wordt op een weerlegbare wijze vermoed dat de overeenkomst de nauwste banden heeft met het land waar de partij, die op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, de kenmerkende prestatie moet leveren, haar gewone verblijfplaats of hoofdbestuur heeft.
Tenzij de
overeenkomst nauwer met een ander land verbonden is. Het hof besluit dan ook dat de kenmerkende prestatie van deze overeenkomst de schuldaflossing is en bijgevolg een aanknoping met het Franse recht vooropstelt. 125. Uit dit arrest blijkt
dat wanneer de letter of comfort een onderdeel
uitmaakt van een hoofdovereenkomst de letter of comfort het lot van deze hoofdovereenkomst volgt inzake bepaling van het toepasselijke recht. Toch zou de rechter hier naar mijn mening, alsook de mening van anderen147, moeten gebruik gemaakt hebben van de opsplitsing waarin art. 4 EVO voorziet. Zo zou in ieder geval vermeden kunnen worden dat het toepasselijke recht verschilt naargelang het is opgenomen in een hoofdovereenkomst of niet. Het zou de rechtszekerheid omtrent deze rechtsfiguur bevorderen.148 Met de invoering van de Rome I-VO heeft de rechter geen keuze meer en zal men naar alle waarschijnlijkheid altijd moeten besluiten tot toepassing van het recht van de kredietovereenkomst. Zoals al reeds vermeld, neemt dit voor een stuk de zelfstandigheid van de rechtsfiguur weg. Het lijkt me dan ook een noodzakelijkheid om de letter of comfort op te nemen in een afzonderlijke overeenkomst.
8.2.2
VERWIJZINGSCATEGORIE: ONRECHTMATIGE DAAD
126. In het geval de juridische grondslag niet kan worden gevonden uit overeenkomst, zal men zich moeten beroepen op de verwijzingcategorie uit onrechtmatige daad. Tot voor kort was er nog geen Europese verordening
147 148
O.a. BART VOLDERS Noot bij arrest van het hof van beroep te Gent van 4 april 2007 door B. VOLDERS.
67
voorhanden en moest men nog steeds terugvallen op het eigen internationaal privaatrecht. Voor verbintenissen die voortvloeien uit een onrechtmatige daad die plaats hebben na 1 oktober 2004 (art. 127 Wb.IPR), heeft België al een gelijkaardige regeling voorzien, zodat de impact van de Rome II verordening beperkt is. Voor verbintenissen uit onrechtmatige daad van voor die datum zal men nog steeds moeten terugvallen op het oude gemene recht. Ondertussen is de Rome II verordening149 in werking getreden en zal ik deze hier bespreken.
8.2.2.1
TOEPASSINGSGEBIED
Materieel 127. Deze verordening is van toepassing, wanneer men een keuze moet maken uit het toepasselijke recht op niet- contractuele verbintenissen in burgerlijke en in handelszaken (art 1 Rome II-VO). Bovendien sluit zij expliciet fiscale zaken, dounezaken en administratiefrechtelijke zaken en aansprakelijkheid van de staat wegens een handeling of nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag uit haar toepassingsgebied. Niet- contractuele verbintenissen zijn verbintenissen die voortvloeien uit wettelijke schadevergoedingsverplichtingen (of die dreigen te ontstaan ) welke gevolgen uit onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking, zaakwaarneming of precontractuele aansprakelijkheid (art. 2 Rome II-VO).
Temporeel 128. Deze verordening is van toepassing met ingang van 11 januari 2009, met uitzondering van artikel 29, dat van toepassing is met ingang van 11 juli 2008.150
Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). 150 Art. 32 Rome II-VO. 149
68
Ruimtelijk 129. Alle lidstaten van de Europese Unie zijn verbonden door deze verordening, met uitzondering van Denemarken151. 130. Evenals de Rome I-VO heeft deze verordening een universeel karakter. Wat inhoudt dat het aangewezen recht van toepassing is, ongeacht of dit recht van een lidstaat is (art. 3 Rome II-VO).
8.2.2.2
INHOUD
131. De Rome II-VO voorziet in een algemene verwijzingsregel naar het recht van het land waar de schade zich heeft voorgedaan, ongeacht in welk land zich de schadeverwekkende gebeurtenis heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen (art. 4,1 Rome II-VO). Concreet
betekent
dit,
wanneer
door
fout
van
de
emittent
de
dochtervennootschap niet in staat is haar kredieten terug te betalen, en wanneer de kredietverlener en de kredietnemende dochter zich in een verschillend land bevinden, het recht van het land van de dochter toepassing krijgt en niet het recht van het land van de kredietverlener. 132. Indien evenwel degene wiens aansprakelijkheid in het geding komt en degene die schade lijdt, beide hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben, op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, is het recht van dat land van toepassing (art. 4.2 Rome II-VO). M.a.w. wanneer zowel de emittent als de Preambule (39) en (40) Rome II-VO; in tegenstelling tot de Rome I-VO neemt het Verenigd Koninkrijk en Ierland hier wel aan deel. 151
69
kredietverlener, beide hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, is het recht van dat land van toepassing. 133. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan hierboven bedoelde landen, is het recht van dat andere recht van toepassing. De Rome II verordening verduidelijkt dit door te stellen dat dit zou kunnen, indien er een reeds eerder, bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen is zoals een overeenkomst (art. 4.3 Rome II). Dit zou naar mijn mening kunnen worden geïnterpreteerd als wanneer de letter of comfort deel uitmaakt van de hoofdovereenkomst, men op basis van deze bepaling zou kiezen voor het recht dat van toepassing is op de hoofdovereenkomst. 134. De Rome II Verordening voorziet ook in de mogelijkheid dat de partijen een rechtskeuze maken voor een bepaald recht. De partijen kunnen voorafgaand of naderhand (indien zij geen handelsactiviteiten verrichten) deze rechtskeuze maken.
In
ons geval zullen de partijen in 99% van de gevallen
handelsactiviteiten verrichten. Zij zullen dus voorafgaand, dus voordat zich de schadeverwekkende gebeurtenis heeft voorgedaan, een overeenkomst moeten hebben over de rechtskeuze.
70
DEEL 4: EEN ZEKERHEID ONDER DE ZEKERHEDEN? HOOFDSTUK 9: INLEIDING 135. Zoals al meermaals is aangestipt, is de rechtspraak en rechtsleer omtrent de letter of comfort verdeeld. Het lijkt me dan ook aangewezen om harmonisatie trachten te verwerven en onduidelijkheden weg te werken. In onderhavige hoofdstukken zal ik om voormelde redenen een model opstellen waarin rechtszekerheid centraal staat, waarvan zowel de emittent als de kredietverlener gebruik kan maken. De bedoeling is, dat het een soort van optiemenu is waaruit beide partijen kunnen kiezen. Elke letter of comfort zal er immers anders uitzien. Bovendien zal ik de Principles of European Contract Law 152 bekijken als mogelijke oplossing voor onduidelijke verklaringen.
152
Hierna PECL
71
HOOFDSTUK 10:
CLAUSULERING153
136. In vorige hoofdstukken heb ik reeds gewag gemaakt van de mogelijkheden waarin een letter of comfort zoal kan voorzien. In dit hoofdstuk zal ik wat meer aandacht besteden aan hoe dergelijke verklaringen redactioneel zo eenvoudig en duidelijk
mogelijk
kunnen
worden
opgesteld.
Met
als
hoofddoel
de
rechtsonzekerheid weg te werken. Voor de letter of comfort is een mooie toekomst weggelegd, althans wanneer men redactioneel duidelijkheid creëert.154 137. Eerst en vooral wil ik opmerken dat men er goed aan doet om deze verklaring op te nemen in een afzonderlijk document. Dit om zowel de zelfstandigheid van de verbintenis te benadrukken, als elke accessoire aanknoping te vermijden (randnummer 125). Zoals bij elke verbintenis vangt men de letter of comfort aan met een voorstelling van de partijen: Briefhoofd [Briefhoofd van de emittent ] [Naam en adres van de begunstigde] Geachte, 138. Vervolgens gaat men verder met een voorstelling van de emittent en een verklaring van bewustzijn en herkenning van de onderhavige overeenkomst van kredietverlening.
Het
is
aangewezen
om,
indien
mogelijk,
deze
kredietovereenkomst te bevestigen aan de letter of comfort. Beslist men het hierbij te laten, dan heeft men te maken met een zogenaamde “letter of awareness”. Tot dusver geen juridische binding.
Indeling en clausules mede gebaseerd op de indeling door D. DESCHRIJVER, A. GUTERMANN en M. TAEYMANS, Standard Business Contracts, Brussel, Larcier, 2006, 195-199; L. DU JARDIN, Un confort sous-estimé dans la contractualisation des groupes de sociétés: la lettre de patronage, Bruxelles, Bruylant, 2002, 293-299; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, 61-68. 154 L. DU JARDIN, “Lettre de patronage: les bonnes pratiques font le bon droit”, J.T. 2007, 389-390. 153
72
Bewustzijn van overeenkomst dochter -v- begunstigde Wij hebben vernomen dat u een lening van [bedrag in cijfers en voluit] aan onze dochter [naam en adres] wilt toestaan155, waarvan we over [percentage]procent van de aandelen beschikken. Wij zijn er ons van bewust dat onze dochter een dergelijk krediet heeft aangevraagd. De N.V. “X” (moeder), hier rechtsgeldig vertegenwoordigd door Mr. Y, is ervan op de hoogte dat u in onderhandeling bent met N.V. “Z” (dochter) met het oog op het toestaan van een kredietlijn van [bedrag in cijfers en voluit] euro.156 Herkenning van de overeenkomst dochter -v- begunstigde Wij stipuleren hier dat wij de voorwaarden en condities hebben gelezen en verstaan in de kredietovereenkomst. Wij verklaren kennis te hebben genomen van de bedingen en voorwaarden waartegen deze kredietoperatie zou plaatsvinden en keuren de intenties van partijen, alsmede de modaliteiten van samenwerking goed. 139. In vele verklaringen maakt de emittent vervolgens een verklaring van het beleid dat zij of haar dochter voeren. Hierbij moet men uiterst waakzaam zijn dat, indien men geen juridische binding wenst, men geen beloftes voor de toekomst doet. In een aantal landen wordt bovendien een vermoeden van juridische binding bij handelsactiviteiten aanvaard (zoals in randnummer 47).157 Om alle onzekerheid weg te werken wordt er best gestipuleerd of men al dan niet juridische binding wenst. Indien men geen juridische binding wenst, zet men enkel zijn goede naam en faam (zie sura randnr. 34 ) op het spel. Wenst men juridische binding dan kan de emittent contractueel aansprakelijk worden
155
C. PRICE, K. DE MAEYER en Y. BROSENS, “ Intra-groep garanties, enkele beschouwingen vanuit het oogpunt van de moedervennootschap”, Cah. Jur. 2004, afl. 6, 209. 156 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, 61-68. 157 L. DU JARDIN, Un confort sous-estimé dans la contractualisation des groupes de sociétés: la lettre de patronage, Bruxelles, Bruylant, 2002, 297.
73
gesteld en verplicht worden tot het betalen van schadevergoeding (randnr. 50 ev.). Beleidsverklaring Bindend: Het is in onze politiek ervoor te zorgen en wij verbinden ons ertoe dat onze dochteronderneming [naam en adres] zich steeds in een situatie bevindt die haar moet toelaten haar verplichtingen tegenover u te voldoen.158 Niet-bindend: Daartoe wij geen juridische binding beogen, zijn wij ons wel bewust van de gevoerde politiek binnen onze dochteronderneming [naam en adres] en wij kennen en keuren dit beleid goed.159
140. Indien men wenst verder te gaan dan een beleidsverklaring heeft men quasi altijd te maken met een verbindende letter of comfort. Zoals in randnummer 50 e.v. is gestipuleerd, kan men overgaan tot een verklaring met betrekking tot behoud van kapitaalsparticipatie, of zich verbinden een inspannings –en/of een resultaatsverbintenis aan te gaan ter voldoening van de verbintenissen van de dochtervennootschap. Duidelijkheid en voorspelbaarheid zijn hier dan ook twee kenmerken die in de verklaring centraal staan. Zoals in randnummer 61 e.v. zal ik nog een aantal voorbeelden geven van respectievelijk de informatieclausule, goedkeuringsclause, alternatieve verbintenis en bijkomende sanctie.
158
J.V. BOONACKER en E.D. DROK, De mogelijke rechtsgevolgen van de letter of comfort volgens Nederlands, Engels, Duits en Frans recht, in NIBE-Bankjuridische reeks, Amsterdam, NIBE, 1992, 46. 159 C. PRICE, K. DE MAEYER en Y. BROSENS, “ Intra-groep garanties, enkele beschouwingen vanuit het oogpunt van de moedervennootschap”, Cah. Jur. 2004, afl. 6, 208-215.
74
Verklaringen met betrekking tot behoud van kapitaalsparticipatie160 Blokkeringsclausule In this regard, we inform you that we own directly or indirectly 100% of the outstanding share capital of the company … and that we intend to continue our interest in this company. Thus we will not send any substantial part of our shareholding, as long as our subsidiary has any obligation to … under the facility described above. Met bijkomende sanctie Desgevallend men door omstandigheden de standstillclausule niet staande kan houden, is men verplicht een schadevergoeding te betalen, gelijk aan de uitstaande verbintenissen van de dochtervennootschap t.a.v. de kredietverlener. Alternatieve verbintenis De ondergetekende vennootschap … verbindt zich ertoe, bij overdracht van de aandelen die zij bezit in …, om welke redenen ook, op uw eerste verzoek een hoofdelijke borgstellingsakte in uw voordeel te zullen ondertekenen. Inspanningsverbintenis We are aware of the fact that this credit facility has been granted to our subsidiary due to the circumstance that said company is directly or indirectly controlled by our company. We hereby confirm that in our capacity of controlling shareholder, we shall see to it that subsidiary be in such a financial position as to be able to meet its obligations.161 In our capacity as the majority shareholder, we can confirm that we shall take all appropriate measures that are within our power to ensure that the financial
160
Voorbeelden uit: A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, 67. 161 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, 67.
75
position of the subsidiary is such that it is able, at all times, to honour both its present and future commitments towards you in respect of the credit facility.162 Hierbij bevestigen we dat we er alles zullen aan doen opdat onze dochtervennootschap voor de gehele duur van het project over voldoende fondsen zal
beschikken
om
haar
betalingsverplichtingen/uitvoeringsverbintenissen
tegenover u steeds na te komen.163 Nous vour confirmons par la présente que nous ferons tous nos efforts, au cours des 12 années à venir pour que notre filiale dispose d’une trésorie suffisante pour faire face à ses engagements envers votre société.164 Resultaatsverbintenis Ik [naam emittent] verbind mij ertoe, indien de kredietaanvragende vennootschap haar betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de haar toegestane kredietlijnen, om welke reden ook, niet zou kunnen nakomen, de vennootschap onmiddellijk te voorzien van de nodige gelden teneinde deze in staat te stellen aan deze verplichtingen te voldoen.165 Furthermore, we shall make certain that during the life-time of the loan, our Subsidiary will, at all times, be kept in a sufficiently sound financial position as to be able to fulfil its obligations arising from the loan as defined in the loan agreement towards all its creditors in general and toward the lenders in the said loan in particular.166 141. De rechtskeuze is één van de belangrijkste clausules die kunnen worden opgenomen in kader van rechtszekerheid van de letter of comfort. Zoals in deze masterproef uiteengezet, is er nog steeds geen eensgezindheid doorheen Europa.
D. DESCHRIJVER, A. GUTERMANN en M. TAEYMANS, Standard Business Contracts, Brussel, Larcier, 2006, 195-199. 163 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, 67 164 Hof Parijs, 10 maart 1989, Gaz. Pal. 1989, 292, noot MARCHI 165 Gent 16 juni 2008, Bank Fin. R. 2009, afl. 2, 100. 166 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, 68 162
76
Het kiezen van het toepasselijke recht is dan ook uitermate belangrijk. Men doet er goed aan het toepasselijke recht en de bevoegde rechtbank af te stemmen op elkaar. Rechtskeuze167 All issues, questions and disputes concerning the validity, interpretation, enforcement, performance or termination of this letter shall be governed by and construed in accordance with the … law. Furthermore shall this contract be submitted to the exclusive jurisdiction of the … courts.168 142. Er zijn nog tal van andere bedingen die kunnen worden opgenomen in de overeenkomst. Gedacht kan worden aan een aansprakelijkheidsbeperking, de omschrijving
van
overmacht,
de
duur
van
de
overeenkomst,
een
acceleratieclausule, schadebeding, enz. . Hoe meer men opneemt in de letter of comfort, hoe kleiner de beoordelingsmarge van de rechter wordt, des te groter de rechtszekerheid zal zijn. Aansprakelijkheidsbeperking Our maximum liability under this letter of comfort will never exceed …. euro. Acceleratieclausule In the event of default in payment of any of the said installments or said interest when due as herein provided, time being of the essence hereof, the holder of this note may, without notice or demand, declare the entire principal sum then unpaid immediately due and payable. Schadebeding Elke wanprestatie van de overeengekomen verbintenis zal worden vergoed met een bedrag van … .
In overeenstemming met EVO D. DESCHRIJVER, A. GUTERMANN en M. TAEYMANS, Standard Business Contracts, Brussel, Larcier, 2006, 195-199. 167 168
77
143. Gezien de dispariteit omtrent de juridische grondslag doorheen Europa, is het aangewezen de letter of comfort op te nemen in een overeenkomst. Indien de letter of comfort zou uitgaan naar, op dat moment ongekende bestemmelingen, is het aangewezen om de moedervennootschap te benaderen en deze eenzijdige wilsuiting om te zetten in een overeenkomst.169 Ondertekening beide partijen170 [uit naam van de emittent ] …………………………………. Naam …………………………………. Datum …………………………………. Handtekening [ten behoeve van de begunstigde] ………………………………..... Naam …………………………………. Datum ………………………………… Handtekening
169
L. DU JARDIN, Un confort sous-estimé dans la contractualisation des groupes de sociétés: la lettre de patronage, Bruxelles, Bruylant, 2002, 297. 170 D. DESCHRIJVER, A. GUTERMANN en M. TAEYMANS, Standard Business Contracts, Brussel, Larcier, 2006, 195-199; Ondertekening van beide partijen is niet altijd mogelijk, noch is het altijd vereist. Denk maar aan de eenzijdige belofte die in België is aanvaard en die juridische binding met zich meebrengt. Het is desalnietemin aangewezen om achteraf de eenzijdige belofte aan te bieden ter ondertekening.
78
HOOFDSTUK 11: LAW
PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT
11.1 SITUERING
No written contract is ever complete; even the most carefully drafted document rests on volumes of assumptions that cannot explicitly be expressed.171 144. Idealiter zouden partijen enkel clausules opnemen zoals vooropgesteld in vorig hoofdstuk. Dit zou al heel wat misverstanden en onduidelijkheden verhelpen in de internationale context waarin deze rechtsfiguur zich situeert. De realiteit leert ons wel degelijk iets anders. Aangezien de verklaringen meestal het gevolg zijn van onderhandelingen, is de redactie van een letter of comfort vaak niet duidelijk. Wanneer de nationale rechters geconfronteerd worden met een dergelijke onduidelijke verklaringen zou het de rechtszekerheid enkel ten goede komen wanneer zij deze allen op eenzelfde manier interpreteren. Hier kunnen de Principles of European Contract Law een belangrijke rol spelen. De opstellers van de PECL beogen meer rechtszekerheid op de Europese interne markt. Zij trachten dit te verwezenlijken door het vooropstellen van een basisset van regels. Deze regels werden becommentarieerd en geannoteerd om deze verder te verduidelijken.
171
A. ROSETT, “Critical Reflections on the CISG”, Ohio State Law Journal 1984, afl. 45, 287.
79
11.2 INTENTIE
145. Een eerste vraag die zich logischerwijze stelt, is of de partijen juridisch verbonden zijn aan de letter of comfort. De PECL stelt in art. 2.102: “The intention of a party to be legally bound by contract is to be determined from the party's statements or conduct as they were reasonably understood by the other party”. Zoals de tekst expliciet vermeldt, kunnen er maar juridische gevolgen worden verbonden aan een letter of comfort wanneer zij ze uitdrukkelijk vermelden, of wanneer zij redelijkerwijze zo is verstaan door de tegenpartij. Wanneer de letter of comfort expliciet verklaart, al dan niet bindend te zijn is duidelijk, maar binding wanneer zij redelijkerwijze zo is te verstaan door de tegenpartij is minder duidelijk. Art. 1:302 PECL vertelt ons wat men onder “redelijkerwijze” moet verstaan: “under these Principles reasonableness is to be judged by what persons acting in good faith and in the same situation as the parties would consider to be reasonable. In particular, in assessing what is reasonable the nature and purpose of the contract, the circumstances of the case, and the usages and practices of the trades or professions involved should be taken into account”. Vertaald naar de letter of comfort betekent dit dat men “redelijkerwijze” moet bekijken in het licht van een ter goeder trouw zijnde kredietverlener in dezelfde situatie . Waarbij men rekening mag houden met de omstandigheden, de oorzaak en bedoeling van het contract. 146. De toelichting geeft een voorbeeld en omschrijft de omstandigheden waarin een morele letter of comfort tot stand komt: “ When subsidiary company asked the plaintiff bank to grant it a loan of 8 million Euros, the plaintiff asked the defendant parent company to guarantee the loan. The defendant refused, but gave a letter of comfort instead. This read: “It is our policy to ensure that the business of (the subsidiary) is at all times in a position to meet its liabilities to you under the loan facility arrangement”. The letter also stated that the defendant would not reduce their financial interests in the subsidiary company until the loan had been repaid. When during the negotiations the plaintiff learned that a letter of comfort would be issued rather than a guarantee, its response was that it would probably 80
have to charge a higher rate of interest. When later the subsidiary company went into liquidation without having paid, the plaintiff brought an action against the defendant to recover the amount owing. The action failed since the defendant had not made a legally binding promise to pay the subsidiary’s debt.”. De emittent van deze letter of comfort geeft dus enkel een verklaring van hoe het beleid eruit ziet op dat moment. Het houdt geen belofte in voor de toekomst. Het is dan ook niet verbindend (zie supra onderscheid belofte vs vaststelling). 172
Verdere
verduidelijking omtrent het voorbeeld is niet gegeven. Dus een concrete invulling van wat een ter goede trouw zijnde kredietverlener redelijkerwijze mag verwachten is open gelaten. De kredietverlener had, in mijn opinie redelijkerwijze kunnen voorspellen dat men niet te maken had met een verbindende letter of comfort, althans op het vlak van de terugbetaling van het nog verschuldigde krediet. De emittent had immers het verlenen van een garantie geweigerd. De kredietverlener was hier wel degelijk van op de hoogte, aangezien hij omwille van de weigering een hogere interestvoet heeft gevraagd. Bovendien voorziet de letter of comfort nog in
een
behoud
van
kapitaalsparticipatie.
Het
feit
dat
men
een
kapitaalsparticipatie aanbiedt, heeft geen bijkomend of slechts marginaal nut wanneer men al tot borgstelling zou hebben besloten. Maar bij gebrek aan een hof of verdere invulling op concrete rechtsfiguren, heeft men hier het raden naar. Een tweede voorbeeld: “Parent company M declares to a bank which lends money to its subsidiary company D that M is aware of D’s engagement towards the bank, that by all appropriate means it will see to it that D is able to meet its obligations towards the bank, and that it will give notice to the bank if it wishes to change this policy. Before M has given such notice to the bank D goes bankrupt. M’s letter of comfort is to be considered as a guarantee which obliges M to pay D’s debt.” Deze letter of comfort werd geherkwalificeerd als een garantie.173 De
O. LANDO en H. BEALE, Principles of European Contract Law, The Hague-London-Boston, Kluwer Law International, 143-146. 173 O. LANDO en H. BEALE, Principles of European Contract Law, The Hague-London-Boston, Kluwer Law International, 143-146. 172
81
PECL gaat hier over tot herkwalificatie van de verklaring wanneer deze hetzelfde voorwerp inhoudt als een andere zekerheid (in dit geval garantie). 147. Concreet houdt artikel 2.102 PECL dus in dat men in de eerste plaats moet kijken wat de verklaring expliciet vermeldt of wat de tegenpartij redelijkerwijze mag verwachten (art. 2.102 PECL). Dus, als de verklaring expliciet vermeldt dat er geen juridische gevolgen worden verbonden aan de letter of comfort, moet men dit respecteren. Dit wordt onmiddellijk genuanceerd door het tweede zinsdeel: of wat redelijkerwijze zo is verstaan door de tegenpartij. Daarbij rekening houdend met de gebruikte bewoordingen als omstandigheden. Het lijkt er dus op dat men afstand wil doen van de letterlijke bewoordingen van de verklaring. Dit wordt verder verduidelijkt door artikelen 5 PECL ev. (zie infra). 148. Wat betreft de juridische grondslag van een letter of comfort is de PECL heel duidelijk. De toelichting bij artikel 2.107 PECL betreffende de verbindende eenzijdige belofte geeft de letter of comfort expliciet als voorbeeld van een verbindende eenzijdige belofte. M.a.w. wordt in de kwalificatie van de letter of comfort zowel contractueel, als eenzijdige wilsuiting aanvaard als juridische grondslag. Het voorbeeld174: “C sends a letter to the creditors of its subsidiary company D, which is in financial difficulties, promising that C will ensure that D will meet its existing debts. The promise is made in order to save the reputation of the group of companies to which C and D belong. It is binding upon C without acceptance since it it to be assumed that C intends to be bound without the acceptance of each creditor.”. Zoals men uit het voorbeeld kan afleiden, wordt er dus snel een bindende letter of comfort aanvaard wanneer er beloftes zijn in opgenomen. Zonder aanvaarding is C reeds verbonden. De PECL maakt dus duidelijk een onderscheid tussen “statements” en “promises”. Wanneer er bovendien beloftes zijn in opgenomen, besluit men snel tot binding.175
O. LANDO en H. BEALE, Principles of European Contract Law, The Hague-London-Boston, Kluwer Law International, 157. 175 C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, nr. 539, 345. 174
82
11.3 INTERPRETATIE
149. De regels opgenomen in PECL betreffende de interpretatie kunnen ons nog verder helpen i.v.m. de juridische binding van de letter of comfort. Art. 5.101 PECL stipuleert dat: “(1) A contract is to be interpreted according to the common intention of the parties even if this differs from the literal meaning of the words. (2) If it is established that one party intended the contract to have a particular meaning, and at the time of the conclusion of the contract the other party could not have been unaware of the first party's intention, the contract is to be interpreted in the way intended by the first party. (3) If an intention cannot be established according to (1) or (2), the contract is to be interpreted according to the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give to it in the same circumstances.” 150. Wanneer een contract is opgesteld in onduidelijke of vage bewoordingen zal de rechter moeten overgaan tot interpretatie van het contract. De rechter moet hierbij eerst en vooral de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen proberen te achterhalen. Ook al is dit in tegenstelling tot de letterlijke gebruikte woorden. De commentaren leggen hierbij uit dat vooral naar de omstandigheden moet worden gekeken waarin het contract tot stand is gekomen (art. 5.102 PECL). Verder mag de rechter overgaan tot herkwalificatie van een contract. 151. Wanneer de tegenpartij weet wat de bedoelingen zijn van de eerste partij, moet het contract worden uitgelegd zoals de eerste partij het heeft bedoeld. De commentaren geven een voorbeeld van wat hieronder moet worden verstaan: het gaat over een misverstand i.v.m. de prijs die belachelijk laag is uitgevallen. 152. Wanneer er geen intentie kan worden vastgesteld in overeenstemming met vorige twee paragrafen, moet de rechter het contract interpreteren op een wijze
83
dat een redelijke persoon van hetzelfde type zou hebben gedaan in dezelfde omstandigheden.176 153. Kort samengevat geeft art. 5.101 PECL dus een soort van stappenplan weer dat de rechter moet volgen. In de eerste plaats zal men dus moeten kijken naar de gemeenschappelijke intentie van de partijen. De vraag is of men wel een dergelijke gemeenschappelijke bedoeling heeft in kader van de letter of comfort. De kredietverlener zal vaak een soort van garantie of andere bindende verklaring wensen tot terugbetaling van het krediet, terwijl de emittent hier vaak niet toe bereid is. Bovendien wordt de inhoud van een letter of comfort vaak betwist. Het tweede deel van het betreffende artikel maakt de zaken er ook niet duidelijker op. Dit lijkt mij heel moeilijk te bewijzen. Ten laatste moet de rechter de letter of comfort interpreteren naar de betekenis die een redelijke persoon van hetzelfde type in dezelfde omstandigheden eraan geeft. Dit brengt ook weinig duidelijkheid met zich mee. Rechters moeten dus volledig zelfstandig een beeld scheppen van deze redelijke persoon. Dit kan verschillen van rechter tot rechter, waardoor men tot volledig verschillende conclusies kan komen. 154. Verder moet bij de interpretatie rekening worden gehouden met de omstandigheden. Art. 5.102 PECL stipuleert dat: “In interpreting the contract, regard shall be had, in particular, to: (a) the circumstances in which it was concluded, including the preliminary negotiations; (b) the conduct of the parties, even subsequent to the conclusion of the contract; (c) the nature and purpose of the contract; (d) the interpretation which has already been given to similar clauses by the parties and the practices they have established between themselves; (e) the meaning commonly given to terms and expressions in the branch of activity concerned and the interpretation similar clauses may already have received; (f) usages; and (g) good faith and fair dealing.”
176
O. LANDO en H. BEALE, Principles of European Contract Law, The Hague-London-Boston, Kluwer Law International, 287-291.
84
155. Artikel 5.102 PECL geeft een niet-limitatieve lijst weer van de omstandigheden waarmee de rechter rekening kan houden. 156. Hierbij kan gedacht worden aan het feit dat de letter of comfort al dan niet is opgesteld door professionelen. Hierbij winnen de letterlijke bewoordingen opgesteld door professionelen aan relevantie. Het is duidelijk dat wanneer deze zijn opgesteld door bijvoorbeeld advocaten, dat men ervan kan uitgaan dat over de gebruikte woorden voldoende is nagedacht en men dus tot een letterlijke interpretatie kan overgaan. Wanneer een letter of comfort wordt voorafgegaan door intensieve onderhandelingen kan men althans vermoeden dat er juridische binding centraal staat, en dat op basis van goede trouw en eerlijke handel.177 157. Bovendien stelt
de PECL in art. 5:103 dat wanneer er sprake is van
onduidelijkheid of onzekerheid omtrent de interpretatie van een contractsterm, men deze moet interpreteren tegen diegene die hem heeft geleverd. Vaak zal het voorkomen dat de letter of comfort eenzijdig werd opgesteld. Onduidelijke bepalingen zullen dan tegen de emittent worden geïnterpreteerd (= contra proferentem, waarvan sprake is in randnummer 47). Wat er opnieuw op wijst, dat een toepassing van de principes van de PECL, leidt tot een beslissing in het voordeel van bindende letters of comfort. 158. Wanneer een aantal zaken wel werden onderhandeld moet men voorrang verlenen aan deze (art. 5:105 PECL).
177
E. MCKENDRICK , The Creation of a European Law of Contracts, Deventer, Kluwer, 2004, 32 ev. .
85
11.4 BINDING
159. Zoals in vorige paragrafen vooropgesteld, geeft de PECL zeker een basis waaruit men kan vertrekken. De vraag die centraal staat is hoe deze regels te implementeren zodat zij toepassing vinden op iedere letter of comfort. 160. Artikel 1.101 PECL stelt dat de regels toepassing vinden op een overeenkomst indien de partijen overeengekomen zijn ze in hun overeenkomst op te nemen of ze op hun overeenkomst toe te passen. Bovendien kunnen zij toegepast worden wanneer partijen: -
zijn
overeengekomen
dat
op
hun
overeenkomst
"algemene
rechtsbeginselen", de "lex mercatoria" of dergelijke van toepassing zijn; -
of geen rechtsstelsel, noch rechtsregels hebben gekozen die op hun overeenkomst van toepassing zijn.
Deze Beginselen kunnen bovendien een oplossing bieden voor vragen waarvoor het toepasselijke rechtsstelsel of de toepasselijke rechtsregels deze niet bieden.
11.5 CONCLUSIE
161. De regels vooropgesteld in de PECL geven geen eensluidend antwoordt op de vraag of een letter of comfort al dan niet bindend is. Het geeft wel al enkele aanknopingspunten en gedachtengangen. Het lijkt er op dat, door de PECL van toepassing te verklaren, men sneller zal concluderen tot een bindende letter of comfort. De bepalingen in de PECL zijn in iets te algemene bewoordingen opgesteld, waardoor bij gebrek aan een hof, de juiste toepassing en draagwijdte in verband met een letter of comfort niet altijd even duidelijk is. Toch is het een stap in de goede richting tot een uniforme behandeling binnen de Europese Unie. 86
Het is dus aangewezen deze PECL van toepassing te verklaring, zoals in randnummer 159 voorzien.
87
DEEL 5: CONCLUSIE
162. De letter of comfort is een uit de rechtspraak gegroeide rechtsfiguur. Het is een populaire rechtsfiguur omdat de partijen er heel soepel kunnen mee omspringen. Het kan gaan van een louter morele verklaring tot een harde juridische afdwingbare verbintenis. Elke letter of comfort is uniek. Het vormt een oplossing voor zowel de moedervennootschap, die vaak niet kan of wil overgaan tot het stellen van een klassieke zekerheid en voor de kredietverlener die op de ene of andere manier toch geruststelling heeft verkregen. In welke mate deze geruststelling zich manifesteert, zal maar aan het licht komen wanneer de dochtervennootschap er niet in slaagt het geleende krediet terug te betalen. Het is op dat punt dat de letter of comfort heden ten dage nog problemen oplevert. 163. De soepelheid van de letter of comfort is de sterkte, maar ook de zwakte van de rechtsfiguur. Het kan maar gevolgen ressorteren voor de kredietverlener wanneer het in rechte afdwingbaar is, m.a.w. hij zich kan beroepen op een of andere juridische grondslag of de miskenning ervan, m.a.w. wanneer de letter of comfort voortvloeit uit een overeenkomst, een eenzijdige wilsuiting of onrechtmagie daad. De interpretatieproblemen van een dergelijk rechtsinstrument beperken zich niet tot België, maar ook doorheen heel Europa. Toch is er een positieve evolutie merkbaar. Vele lidstaten gaan over tot het sneller juridisch bindend verklaren van onduidelijke verklaringen. Dus, moedervennootschappen u weze gewaarschuwd! 164. Tal van deze interpretatieproblemen kunnen worden vermeden door een goed opgestelde letter of comfort. Daarom heb ik dan ook heel wat redactionele aanbevelen en clausules in deze masterproef opgenomen die het leven van rechters en partijen eenvoudiger zal maken. Het maakt de letter of comfort meer voorspelbaar, wat alleen maar de rechtszekerheid ten goede zal komen.
88
Gezien de diversiteit tussen de verschillende rechtsstelsels is bijvoorbeeld het maken van een rechtskeuze van primordiaal belang. De zelfstandige aanknoping van de letter of comfort die ik vooropstel, staat te wankelen, althans wanneer zij onderdeel uitmaakt van een andere overeenkomst. Door de invoering van de Rome I-VO blijkt bovendien dat in een dergelijke situatie geen optie meer is opengelaten voor een opsplitsing van het desbetreffende deel van de overeenkomst. Het is dus uitermate belangrijk dat men de letter of comfort opneemt in een afzonderlijk document. 165. Redactioneel zal men weliswaar veel problemen kunnen oplossen, maar men kan onmogelijk verwachten dat partijen alles voorzien. Daarom is het aangewezen de Principles of European Contract Law van toepassing te verklaren op de letter of comfort. Deze regels vormen een goede toevoeging tot eenvormige interpretatie omtrent de inhoud van de verklaring. Men moet er uiteraard geen wonderen van verwachten, maar het is een eerste stap in de goede richting.
89
BIBLIOGRAFIE Rechtsleer Binnenlandse rechtsleer
BRAECKMANS, H. en ERNST, P., “Persoonlijke zekerheidsrechten: borgtocht, garantie, bankgaranties op eerste verzoek, patronaatsverklaringen, escrow account”, in De overeenkomst vandaag en morgen, XVIe Postuniversitaire Cyclus Willy DELVA, M. STORME, Y. MERCHIERS en J. HERBOTS (eds.), Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1990, 369-413. BYTTEBIER, K. en FELTKAMP, R., “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, T.P.R. 2002, nr. 2, 955-1057. CARLIER, M.F., “ De buitencontractuele aansprakelijkheid van de vennoten t.a.v. de schuldeisers van de vennootschap”, T.R.V. 1995, 627-630. CAUFMANN, C., De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 952 p. CERFONTAINE, J. en VAN CANEGHEM, L., “ Nieuwe regeling inzake aandelen”, in Het gewijzigde vennootschapsrecht, H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH (ed.), Antwerpen, Maklu, 1996, 193-225. DALLE, M., “ Buitencontractuele aansprakelijkheid van een moedervennootschpa voor het bekleden van haar dochtervennootschap met een schijn van kredietwaardigheid”, T.R.V. 2000, 154-158. DAUNIZEAU, J.M., “ La pratique des lettres d’intention dans un contexte international”, Banque & Droit 1995, afl. 42, 3-8. DE SCHRIJVER, D., “ Over een ongelukkig geformuleerde “intentieverklaring”, de boekhoudrechtelijke verwerking ervan, en het onvermijdelijk daaruit voortvloeiend fiscale gevolg”, T.R.V. 2002, 646-648. DIRIX, E. en DE CORTE, R., Zekerheidsrechten, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1989, 519 p. DIRIX, E., “ Gentlemen’s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, R.W. 1985-1986, 2119-2146. DIRIX, E., “ Overzicht van Rechtspraak, zekerheden”, T.P.R 2004, afl. 2, 1163 1311. 90
DU JARDIN, L., “Actualité de la lettre de patronage”, noot onder Cass. 26 januari
1999, R.D.C 2000, 317-325.
DU JARDIN, L., “L’autonomie de la lettre de patronage”,
J.T. 1998, 669-673.
DU JARDIN, L., “Lettre de patronage: les bonnes pratiques font le bon droit”, J.T.
2007, 389-390.
DU JARDIN, L., Un confort sous-estimé dans la contractualisation des groupes de
sociétés: la lettre de patronage, Bruxelles, Bruylant, 2002, 329 p.
ERAUW, J., Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 938 p. F. T’KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2004, 467 p. FELTKAMP, R. en STOOP, J., " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, 6116. FERON, B., " Les conventions d'actionnaires après la loi du 13 avril 1995", T.B.H. 1996, 674-710. LANOYE, L., “ Patronaatsverklaring : what’s in a name?”, in Borgtocht en Garantie. Persoonlijke zekerheden-Actualia, in Voorrechten en hypotheken. Grondige studies, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 151-173. MEINERTZHAGEN- LIMPENS, A. en DELIERNEUX , M., “ Les lettres de patronage”, in Les sûretés issues de la pratique. Travaux de recherche réalisés au sein du Centre de droit privé et de droit économique { l’occasion du Colloque “Les sûretés” organisé { l’université libre de Bruxelles par la faculté de Droit et la Fondation pour l’etude du droit et des usages du commerce international, Brussel, P.U.B. 1983, K 7. PRICE, C., DE MAEYER, K. en BROSENS, Y., “ Intra-groep garanties, enkele beschouwingen vanuit het oogpunt van de moedervennootschap”, Cah. Jur. 2004, afl. 6, 208-215. SCHOLLEN, A., “Les lettres de parrainage ont-elles toujours de bonnes intentions?”, R.D.A.I. 1994, 793-804. SMITS, J.M., Bronnen van verbintenissen, Deventer, Kluwer, 2003, 87 p. SPRUYT, E. en BERQUIN, H. (Eds.), Praktijkgids KMO-Overdracht. Organisatorisch, juridisch, fiscaal, financieel., Antwerpen, Kluwer, 2006, 860 p. STIJNS, S.,Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2009, 130 p. VAN BRUYSTEGEM, B., "Commentaar bij art. 510 W. Venn.", in X., Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, losbl., 12-26. 91
VAN GERVEN, W., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 1998, 459 p. VERBEKE, A. en BLOMMAERT, D., Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, 75 p. VERBEKE, A. en BLOMMAERT, D., “ De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten”, D.A.O.R. 1994, afl. 31, 71-93. VOLDERS, B., “ Patronaatsverklaringen en toepasselijk recht”, R.A.B.G. 2008, afl. 2, 115-130. VOLDERS, B., “Nieuw verwijzingsrecht voor grensoverschrijdende overeenkomsten”, R.W. 2009, afl. 16 642-666. WAUTELET, P., “ De patronaatsverklaring in het internationaal recht”, Jur. Falc. 1996-97, 317-342.
92
Buitenlandse rechtsleer
BOONACKER, J.V. en DROK, E.D., De mogelijke rechtsgevolgen van de letter of comfort volgens Nederlands, Engels, Duits en Frans recht, in NIBE-Bankjuridische reeks, Amsterdam, NIBE, 1992, 47 p. DESCHRIJVER, D., GUTERMANN, A. en TAEYMANS, M., Standard Business Contracts, Brussel, Larcier, 2006, 355 p. DIMATTEO, A.L., “The CISG and the Presumption of Enforceability: Unintended Contractual Liability in International Business Dealings”, Y.J.I.L. 1997, 111-170. ELLAND – GOLDSMITH, M.,“ Comfort letters in English law and practice”, R.D.A.I. 1994, afl. 5, 527-541. FRANÇOIS, J., Les Sûretés personnelles, Paris, Economica, 2004, 450 p. FRANKEN, P., “ The force of comfort letters under German law”, Int. Fin. Law. Rev. 1985, afl. 6, 14-15. LANDO, O. en BEALE, H., Principles of European Contract Law, The Hague-LondonBoston, Kluwer Law International, 562 p. MCKENDRICK, E., The Creation of a European Law of Contracts, Deventer, Kluwer, 2004, 53 p. MOOJEN, W.E., “ De ongemakkelijke comfort letter”, N.J.B. 1990, afl. 21, 779-783. OBERMÜLLER, M., “Die Patronatserklärung”, Z.G.R. 1975, 3-47 ROSETT, A., “Critical Reflections on the CISG”, Ohio State Law Journal 1984, afl. 45, 265-305. SCHOORDIJK, H.C.F., “Letter of comfort. Een opmerkenswaardige uitspraak over een zogenaamde patronaatsverklaring”, N.J.B. 1989, afl. 45/46, 1676-1678. SINGER, R., “Grundkurs im Bürgerlichen Recht”, op http://singer.rewi.huberlin.de/doc/rs/2009ws/bgb/Folien_05_2.pdf. THOMAS, J., “ Dangers of using an obligation to ensure/procure – is it a guarantee?”, Ashurst London 2009 en www.ashursts.com/doc.aspx?id_Content=4128. VAN DER PLAS, C.G., “Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar
Rome I-Verordening”, N.T.E.R. 2008, afl. 11, 318-329.
93
Rechtspraak Binnenlandse rechtspraak
Cass. 26 januari 1999, R.D.C 2000, 317-325. Cass. 16 december 1994, R.W. 1995-96, 322. Cass. 14 april 1994, Bull. Cass. 1994, 370. Cass 3 mei 1984, A.C. 1983-84, 1148. Cass. 9 mei 1980, Arr. Cass. 1979-1980, 1132. Cass. 30 januari 1965, Pas. 1965, I, 538. Antwerpen 19 maart 2002, T.R.V. 2002, 645. Brussel (9de k.) 25 april 2008, Bank Fin. R. 2009, afl. 2, 95. Gent 16 juni 2008, Bank Fin. R. 2009, afl. 2, 100. Gent 4 april 2007, R.A.B.G. 2008, afl. 2, 100. Gent 3 juni 1993, D.A.O.R. 1994, afl. 31, 99-101. Verviers (5e K.) 8 januari 2001, Dr. banc. fin. 2002, afl. 1, 45. Kh. Dinant 26 mei 1987, Bank Fin. R. 1988, afl. 3, 29. Kh. Mechelen 7 oktober 1999, T.R.V. 2002, 151.
94
Buitenlandse rechtspraak
Hof EG 11 januari 1990, nr. C-220/88 (Dumez France / Hessische Landesbank), Jur. H.v.J. 1990, I-49. Hof EG 27 september 1988, nr. C-189/87 (Kalfelis / Schröder), Jur. H.v.J. 1988, 5565. Hof EG 17 januari 1980, nr. C-56/79 (Zelger / Salinitri), Jur. H.v.J. 1980, 89. Hof EG 6 oktober 1976, nr. C-12/76 (Tessili / Dunlop), Jur. H.v.J 1976, 1473 Hof EG 6 oktober 1976, nr. C-14/76 (de Bloos / Bouyer), Jur. H.v.J. 1976, 1497. Associated Britisch Ports -v- Ferryways NV (2009) EWCA Civ 189. Bank of New Zealand v. Ginivan (1991) 1 N.Z.L.R. 178. Banque Bruseels Lambert S.A. v. Australian National Industries Ltd., (1989) 21 N.S.W.L.R. Kleinwort Benson Ltd. v. Malaysia Mining Corparation Berhad, (1988) 1 W.L.R. 799. Edwards v Skyways Ltd., (1964) 1 All ER 494. Rose & Frank Co. v. J.R. Crompton & Bros., (1923) 2 K.B. 261, 273. Rb. Zwolle 22 april 2009, LJN BJ5492, Rechtbank Zwolle, 142656 / HA ZA 08-289 en http://jure.nl/bj5492 B.G.H. 30 november 1992, N.J.W. 1992, 2093. H.R. 13 september1985, N.J. 1987, 98. Cass. Fr. 17 december 2002, J.C.P. 2003, 325. Cass. Fr. 18 april 2000, Bull. civ. 2000, IV, nr. 78. Cass. Fr. 10 maart 1989, Gaz. Pal. 1989, 292.
95
Wetgeving
Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Vedrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Belgisch Wetboek van Vennootschappen. Belgisch Burgerlijk Wetboek.
96
