Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10
De gelijke behandeling van schuldeisers in insolventieprocedures: een transversale benadering (Gerechtelijk akkoord, Faillissement, Collectieve schuldenregeling)
Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟ Ingediend door Alexander De Buck
(studentennr: 20044514) (major: Economisch Recht)
Promotor: M. Tison
1
2
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10
De gelijke behandeling van schuldeisers in insolventieprocedures: een transversale benadering (Gerechtelijk akkoord, Faillissement, Collectieve schuldenregeling)
Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟ Ingediend door Alexander De Buck
(studentennr: 20044514) (major: Economisch Recht)
Promotor: M. Tison
3
Inhoudstafel van “De gelijke behandeling van schuldeisers in insolventieprocedures: een transversale benadering” Inleiding Titel I: Het Belgische rechtsstelsel I.
De voorwaarden van de insolventieprocedures A. De voorwaarden voor de faillietverklaring 1. De grondvoorwaarden 2. De vormvoorwaarden 3. De actoren die het faillissement kunnen aanvragen 4. De mogelijkheid van artikel 8 Faillissementswet B. De voorwaarden voor het aanvragen van een gerechtelijk akkoord/ gerechtelijke reorganisatie 1. De grondvoorwaarden 2. Wisselen van procedure 3. De actoren die een gerechtelijk akkoord/gerechtelijke reorganisatie kunnen aanvragen C. De voorwaarden voor het aanvragen en verkrijgen van een collectieve schuldenregeling 1. De grondvoorwaarden 2. Een vast traject 3. De actoren die een collectieve schuldenregeling kunnen aanvragen
II. Gevolgen van het toepasselijk verklaren van een procedure A. Het faillissement 1. De gevolgen van een faillissement voor de schuldenaar a) De buitenbezitstelling 2. De gevolgen van een faillissement voor de goederen van de schuldenaar a) De vorming van de boedel b) De verdachte periode (1) Algemeen (2) De criteria (3) De faillissementspauliana c) Samenloop in het faillissement (1) De gevolgen in het faillissement (2) Wat met de lopende overeenkomsten? d) Aangifte van de schuldvorderingen (1) Wat bij laattijdige aangifte? (2) Wat bij geen aangifte? B. De WGA/WCO 1. De verschillende procedures in de WCO a) Het minnelijk akkoord b) De gerechtelijke reorganisatie (1) Algemeen (2) De drie vormen van gerechtelijke reorganisatie 2. De gevolgen van een gerechtelijke reorganisatie voor de schuldenaar a) Geen automatische beperking van de rechten van de schuldenaar 3. De gevolgen van een gerechtelijke reorganisatie voor de goederen van de schuldenaar
4
a) De vorming van de boedel b) Buitenspel zetten van de verdachte periode c) Samenloop in de gerechtelijke reorganisatie (1) De gevolgen in de gerechtelijke reorganisatie (2) Wat met de lopende overeenkomsten? d) Aangifte van de schuldvorderingen (1) Wat bij laattijdige aangifte? (2) Wat bij geen aangifte? C. De collectieve schuldenregeling 1. De gevolgen van de collectieve schuldenregeling op de schuldenaar a) Een gedeeltelijke beperking van de rechten van de schuldenaar 2. De gevolgen van de collectieve schuldenregeling op de goederen van de schuldenaar a) De vorming van de boedel b) Samenloop in de collectieve schuldenregeling (1) De gevolgen in de collectieve schuldenregeling (2) Wat met de lopende overeenkomsten? c) Aangifte van de schuldvorderingen (1) Wat bij laattijdige aangifte? (2) Wat bij geen aangifte? III. De samenloop en de gelijke behandeling van schuldeisers A. Het basisprincipe van de samenloop en zijn invloed op de “paritas creditorum” 1. Wat is samenloop? 2. Het arrest van 9 maart 2000 van het Hof van Cassatie 3. De basisprincipes van de samenloop in het Belgische rechtsstelsel B. De gelijke behandeling van schuldeisers buiten het insolventierecht C. De samenloop in de WGA/WCO: een samenloop an sich D. De samenloop in het faillissement: sterke correlatie met het basisprincipe E. De samenloop in de collectieve schuldenregeling: letterlijk ingeschreven in de wet IV. Het actief van de boedel: De goederen A. De samenstelling van het actief in de insolventieprocedures 1. in de WCO 2. in het faillissement a) algemeen b) de verdachte periode c) de rechtsvorderingen van de gefailleerde ten aanzien van derden 3. in de collectieve schuldenregeling
V. Het passief van de boedel: De schuldeisers A. Indeling der schuldeisers 1. de schulden in de boedel a) De separatisten b) De bevoorrechte schuldeisers c) De chirografaire schuldeisers d) De achtergestelde schuldeisers 2. de schulden van de boedel a) De boedelschulden
5
b) De administratiekosten c) De lopende overeenkomsten B. C. D. E.
De verhoudingen in het faillissement De verhoudingen in de WGA/WCO De verhoudingen in de collectieve schuldenregeling Wat met opeenvolgende procedures?
VI. De schuldvergelijking A. Schuldvergelijking in de WGA/WCO B. Schuldvergelijking in het faillissement C. Schuldvergelijking in de collectieve schuldenregeling
Titel II: De Nederlandse en Engelse rechtsstelsel I.
Het Nederlandse rechtsstelsel A. Inleiding B. De gelijke behandeling van schuldeisers in Nederland 1. De separatisten 2. De oneigenlijke voorrechten (compensatie) 3. De boedelschulden 4. De bij wet hoger bevoorrechte schuldeisers 5. De bij wet bevoorrechte schuldeisers 6. De chirografaire schuldeisers 7. De achtergestelde schuldeisers C. De verhoudingen in het faillissement 1. De separatisten 2. De boedelschuldeisers 3. De fiscus 4. Het akkoord 5. De compensatie
II. Het Engels rechtsstelsel A. Inleiding B. De gelijke behandeling van schuldeisers in Engeland 1. Algemeen 2. De Engelse rangregeling a) De bevoorrechte schuldeisers b) De kosten van de procedure en post-liquidatie schuldeisers c) De toepassing van de “set-off” d) De preferentiële schuldeisers e) De chirografaire schuldeisers f) De achtergestelde schuldeisers C. De engelse insolventieprocedures D. De insolventieprocedures voor ondernemingen 1. Algemeen 2. De vrijwillige/verplichte ontbinding Conclusie
6
7
Inleiding “De gelijke behandeling van schuldeisers in insolventieprocedures: een transversale benadering” is een titel die niet meteen vanaf de eerste leesbeurt in het oog springt en een persoon bijblijft. Ze dient opnieuw gelezen en mogelijks uitgelegd te worden. Daarom lijkt het me een goed begin om de draagwijdte te behandelen van dit onderwerp. Het onderwerp heeft twee hoofdthema‟s: de gelijke behandeling van schuldeisers vermengd met de invloed die insolventieprocedures hierop hebben. Strikt gezien zou men de twee thema‟s kunnen splitsen en nog steeds voldoende materie overhouden om een thesis te schrijven. De richting genomen in deze thesis zorgt ervoor dat hoofdzakelijk de belangrijkste Belgische insolventieprocedures aan bod komen in de bespreking van de gelijke behandeling van schuldeisers doorheen deze procedures. Deze zijn, het oude gerechtelijk akkoord van 1997, sinds 2009 vervangen door de gerechtelijke reorganisatie, het faillissement en de collectieve schuldenregeling. Deze procedures vormen de bulk van de Belgische insolventiewetgeving. De drie procedures beogen elk andere doelstellingen, onder andere weergegeven door twee prominente breuklijnen. Enerzijds is er de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement tegenover de collectieve schuldenregeling, welke de breuklijn tussen handelaren van alle soort en de natuurlijke niet-handelaren voorstelt; anderzijds is er dan de breuklijn tussen de herstel- en executieprocedures welke tussen de collectieve schuldenregeling en gerechtelijke reorganisatie tegenover het faillissement bestaat. De gerechtelijke reorganisatie, ingevoerd door de Wet betreffende de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009 (afgekort de WCO), heeft als doel ondernemingen steun te bieden in moeilijke tijden. Indien de financiële positie van een onderneming nog niet geheel gecompromitteerd is en er nog kans bestaat op herstel, kan een gerechtelijke reorganisatie meehelpen aan het overleven van de onderneming. Maatregelen die binnen het bestek van deze procedure kunnen toegestaan worden gaan van een reorganisatie door een minnelijk akkoord met twee of meer schuldeisers1, over een reorganisatie door een collectief akkoord2, tot een reorganisatie door overdracht van het geheel of een deel van de onderneming3. Daarnaast zal ik doorheen de bespreking van de gerechtelijke reorganisatie ook een vergelijking maken met de vervangen procedure van het gerechtelijk akkoord, ingevoerd door de Wet op het Gerechtelijk akkoord van 17 juli 1997 (afgekort de WGA), waarbij de gelijkenissen en verschillen tussen de twee procedures verklaard zullen worden. Het verdient vermelding dat de gelijkaardigheid tussen deze twee veruit het meest van belang is, aangezien beide procedures de bedoeling hebben/hadden een niche in het Belgische insolventielandschap in te vullen welke tot 1997 nog onbestaand was: die van een grondig uitgewerkte herstelprocedure om ondernemingen de kans te geven hun problemen op te lossen met minimale nadelige gevolgen voor diens schuldeisers, zodat na afloop van de procedure de onderneming geacht werd in staat te zijn om opnieuw correct te functioneren in de bedrijfswereld zonder verdere tussenkomst van de overheid. Vóór de hervorming die de WGA veroorzaakte, kaderde het toen geldende Regentsbesluit van 1946 de procedure van het gerechtelijk akkoord in de faillissementssfeer: virtueel failliete kooplieden konden toen het faillissement vermijden door het verkrijgen van een akkoord met de schuldeisers4. Vanaf de wet van 1997 was de breuklijn tussen de doelstellingen van het gerechtelijk akkoord en het faillissement, respectievelijk continuïteit van een onderneming tegenover de onherroepelijke vereffening, een feit. Deze gedachte werd enkel bevestigd in de wet van 2009. 1
Art. 15 WCO. Art. 44 WCO. 3 Art. 59 WCO. 4 “Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: Het nieuwe recht”, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, 24. 2
8
De verschillen die bestaan tussen de procedures van de WGA en de WCO zijn er hoofdzakelijk gekomen om de problemen op te lossen die bij de praktische uitwerking van het gerechtelijk akkoord aan het licht waren gekomen. De gedachte van een herstelprocedure bleef dus onveranderd, maar het werd al snel duidelijk na zijn inwerkingtreding dat het gerechtelijk akkoord vele praktische mankementen vertoonde welke het onmogelijk maakten voor de procedure om zijn volle potentieel te ontplooien5. Er komt dus naast de globale vergelijking van de drie genoemde Belgische insolventieprocedures ook een vergelijking tussen het oude gerechtelijk akkoord en de hedendaagse gerechtelijke reorganisatie, waarbij de gelijkaardigheid van de twee procedures aantoont dat er wel degelijk vraag is naar een platform om ondernemingen te ondersteunen vooraleer hulp te laat zou komen en een faillissement zou dreigen. De procedure van het faillissement, ingevoerd met de Faillissementswet van 8 augustus 1997, beslaat de andere kant van het spectrum van insolventie. Waar de gerechtelijke reorganisatie en gerechtelijk akkoord voor het herstel van een onderneming staan, is het faillissement de procedure welke geldt voor die ondernemingen waarvan vast staat dat herstel onmogelijk is door een onoverkomelijke schuldenberg. Daardoor is het faillissement een executiemaatregel: ze bestaat enkel en alleen om de executie en vereffening van het actief van de gefailleerde ordentelijk en correct te laten verlopen. Maatregelen hiertoe zijn de aanstelling door de Rechtbank van Koophandel van een curator en rechtercommissaris die als opdracht hebben het actief tegelde te maken en de schuldeisers in de mate van het mogelijke en met inachtname van de rangregeling te betalen. Het faillissement is veruit de belangrijkste insolventieprocedure in de Belgische wetgeving. Doordat het een executiemaatregel is die zich puur concentreert op het te gelde maken van zoveel mogelijk actief, komen we hier de meest verregaande beperkingen tegen omtrent de bevoegdheden en rechten van de gefailleerde of diens schuldeisers. De curator, welke vanaf de faillietverklaring beheerder van de boedel van de gefailleerde wordt6, verkrijgt veel macht in de afhandeling van het faillissement en bezit zelfs de mogelijkheid om de rechten van de meest bevoorrechte schuldeisers (de “separatisten”) te beknotten voor zover dit noodzakelijk zou blijken voor het belang van de boedel. De derde besproken insolventieprocedure is de collectieve schuldenregeling, ingevoerd met de Wet betreffende de Collectieve Schuldenregeling van 5 juli 1998 en die omschreven staat in het Vijfde deel, Titel IV van het Gerechtelijk Wetboek. De procedure symboliseert de tweede breuklijn van de Belgische insolventieprocedures: deze tussen de handelaren en particulieren. Logischerwijze verschilt ze dan ook drastisch van de vorige twee procedures, doordat het toepassingsgebied volledig verschilt. Daar waar de gerechtelijke reorganisatie en faillissement de hoedanigheid van “handelaar” als vereiste stellen, verbindt de collectieve schuldenregeling zich enkel ten opzichte van natuurlijke personen die niet de hoedanigheid van handelaar bezitten. Doordat enkel het herstel van particulieren beoogd wordt is het begrijpelijk dat de procedure een meer menselijke dimensie bezit die niet terug te vinden is in de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement7. Zo is er een bij wet ingeschreven verplichting om te allen tijde gedurende de procedure een menswaardig leven te garanderen aan de schuldenaar en zijn gezin8. De collectieve schuldenregeling is opmerkelijk uitgewerkt in de wet. In tegenstelling tot de twee andere procedures is hier de situatie van samenloop letterlijk ingeschreven9.
5
LYSENS, T., Nieuwe start voor ondernemingen in moeilijkheden, Juristenkrant 2009, afl. 184, 4. Art. 40 Faill.W. 7 Een uitzondering is wel de “verschoonbaarheid” van de natuurlijke personen, uitgaand van het “Fresh Start” idee, en de bevrijding voor de personen die zich persoonlijk zeker hadden gesteld voor hem. 8 Art. 1675/3, laatste lid Ger.W. 9 Art. 1675/7, §1 Ger.W. 6
9
Hierdoor is er nooit verwarring of discussie geweest over het al dan niet bestaan ervan in de procedure, in tegenstelling tot het oude gerechtelijk akkoord en de gerechtelijke reorganisatie10. Naast een behandeling van de insolventieprocedures in de Belgische wetgeving bespreek ik eveneens de problematiek die eigen is aan de verscheidene schuldeisers die betaling zoeken van hun schuldenaar. Aan de basis van deze problematiek ligt het verschil tussen de belangen van iedere individuele schuldeiser tegenover de belangen van de groep. In situaties waar geen insolventieprocedure voorhanden is heeft iedere schuldeiser immers het recht om apart betaling te eisen van zijn schuldvordering. Andere schuldeisers staan hier dan ook buiten en worden evenmin voldaan door het uitgewonnen actief; het is een individueel gebeuren. Gelijke behandeling is een in feite relatief begrip in deze situatie, daar de insolventiewetgevingen niet van toepassing zijn, maar enkel deze van het gemene recht. Men zou zich dan enkel kunnen baseren op de algemene regelingen van het Burgerlijk en Gerechtelijk wetboek, waarin respectievelijk de verschillende soorten voorrechten en de middelen van tenuitvoerlegging beschreven staan. Daarin kan men echter terugvinden dat, net zoals bij insolventieprocedures, de schuldeisers in principe gehouden zijn om de geldsommen verkregen uit hun middelen van tenuitvoerlegging te verdelen naar evenredigheid onder al de schuldeisers, behoudens de voorrechten welke bepaalde schuldeisers zouden kunnen laten gelden. Strikt gezien zien we hier een weerspiegeling van de principes die eveneens in de insolventieprocedures spelen. Het verschil zit hem erin dat de insolventieprocedures erin voorzien dat alle schuldeisers moeten worden opgeroepen om aangifte van hun schuldvordering te doen, terwijl in de situaties buiten de insolventieprocedures enkel de individuele schuldeisers die zich tot de schuldenaar richten om betaling te verkrijgen getroffen worden door het begrip evenredige verdeling van het Gerechtelijk wetboek11. Hierdoor kan het principe van de evenredige verdeling, dat van toepassing is buiten insolventieprocedures, uitgehold worden door de toepassing van de regels van het Gerechtelijk wetboek met betrekking tot evenredige verdeling en rangregeling inzake uitvoerend beslag. Het is zowel mogelijk (maar weinig waarschijnlijk) dat andere schuldeisers dan de beslaglegger onwetend blijven van de beslagprocedure of dat schuldeisers zelfs geen mogelijkheid bezitten om toe te treden in het beslag, waardoor ze als gevolg uit de boot kunnen vallen met betrekking tot de uitkeringen. Dat is het fundamentele verschil met de samenloop in insolventieprocedures, met name dat daar het principe van de gelijke behandeling opgelegd wordt aan elke schuldeiser en dat ook alle schuldeisers op de hoogte worden gebracht van de procedure. Daardoor blijft geen schuldeiser onwetend achter en kan de collectieve vereffenaar een meer correcte en volledige rangregeling uitwerken. Het is dit onderwerp in insolventieprocedures waarover mijn thesis hoofdzakelijk zal handelen. “De gelijke behandeling van schuldeisers in insolventieprocedures: een transversale benadering” gaat hoofdzakelijk uit van de drie vooraf genoemde insolventieprocedures en bestudeert wat de effecten daarvan zijn op de regels van de gelijke behandeling van schuldeisers (ofwel “paritas creditorum”). De transversale kijk betekent dat doorheen dit werkstuk zal bekeken worden wat de gevolgen kunnen zijn van iedere insolventieprocedure op de behandeling van zijn schuldeisers en dat deze gevolgen gerangschikt zullen worden overeenkomstig een vast stramien, waarin de gevolgen van de drie altijd apart behandeld zullen worden. Met andere woorden, in plaats van het faillissement, de gerechtelijke reorganisatie en de collectieve schuldenregeling en hun principes van paritas creditorum apart te behandelen, werk ik met een indeling die de chronologie van de verschillende fases in een insolventieprocedure probeert te rangschikken. Bijkomend zal dan vergeleken worden hoe iedere procedure omgaat met de fase in kwestie. Hierdoor zullen de verschillen van de insolventieprocedures duidelijker merkbaar zijn, dan dat ik iedere procedure zijn eigen hoofdstuk geef.
10
In het faillissement is er nooit discussie geweest, aangezien ze het schoolvoorbeeld vormt van een situatie waarin samenloop tot stand komt. 11 Art. 1627 ev. Ger.W.
10
Praktisch gezien komt het er dus op neer dat mijn thesis zal openen in Deel I met een korte algemene uiteenzetting van de voorwaarden die vervuld moeten worden om één van de drie insolventieprocedures te verkrijgen. Het is geweten dat het faillissement, de gerechtelijke reorganisatie en de collectieve schuldenregeling allen verschillende doelstellingen beogen en zodoende bestaan er onderlinge afwijkingen omtrent wie in aanmerking komt en aan welke voorwaarden hij dient te voldoen. Het kan alleen maar helpen in de verdere uitwerking van dit werkstuk om te beginnen met een theoretische basis over wat de procedures precies verwachten van hun doelgroepen. Ook al is de kloof tussen handelaren en particulieren met de jaren kleiner geworden, blijft er nog steeds een onderscheid tussen de twee bestaan, welke tot uiting komt in de voorwaarde van hoedanigheid van een persoon. Vooralsnog blijft de breuklijn bestaan, al wordt er commentaar op geuit. Het Faillissement en de gerechtelijke reorganisatie zijn voor de handelaren, de collectieve schuldregeling is voor particulieren. Na de bespreking van de voorwaarden worden in Deel II de directe gevolgen van een verkregen insolventieprocedure besproken. Hiermee doel ik op de handelingen en rechtsgevolgen die automatisch of toch minstens vlak na het verkrijgen van de insolventieprocedure van toepassing kunnen worden. Enkel die gevolgen die een invloed kunnen uitoefenen op de rechten van de schuldeisers zullen behandeld worden, om niet nodeloos in te gaan op die zaken die voor het doel van deze thesis irrelevante materie bevatten. Onder de directe gevolgen welke dergelijke invloed kunnen uitoefenen sorteer ik onder andere, beperkingen van de bevoegdheden van de schuldenaar (in verschillende gradaties), het ontstaan van een samenloop (wederom in verschillende gradaties, maar samenloop wordt meer in Deel III behandeld), verplichting tot aangifte van schuldvorderingen, beperkingen qua schuldvergelijking (wordt in Deel VI behandeld), … In Deel III komt één van de kernpunten van de thesis aan bod: de begrippen “samenloop” en de daaruit vloeiende “gelijke behandeling van schuldeisers” worden hier uitgebreid bestudeerd doorheen de drie insolventieprocedures. Aangezien de samenloop in geen van de drie procedures een identieke uitwerking heeft, zal het begrip per insolventieprocedure ontleed worden, alsook dan de verschillende uitwerking die het kan veroorzaken in de behandeling van de schuldeisers die onder de samenloop vallen. Deel IV handelt over het actief van de boedel van de schuldenaar. Het actief wordt gevormd met de bedoeling de schuldeisers hun schuldvorderingen zo goed mogelijk te voldoen. Dit Deel IV komt neer op een summiere uiteenzetting van de goederen welke ertoe behoren (en zodoende dan ook welke er niet toe behoren) en wat dit van invloed kan hebben op vlak van de uiteindelijke uitdelingen aan de schuldeisers. Ook al bestaan er weinig verschillen doorheen de drie procedures wat betreft de vorming van het actief (doordat ze alle drie grotendeels de hedendaagse en toekomstige goederen als actief beschouwen) is het desalniettemin nuttig om die verschillen kort en bondig samen te vatten en aan te tonen dat ze wel degelijk voor grotere gevolgen kunnen zorgen in de behandeling van de schuldeisers dan men zou denken. Na de behandeling van het actief van de boedel volgt in Deel V de uiteenzetting van het passief van de boedel, welke een belangrijkere en meer complexe materie uitmaakt in de Belgische wetgeving. Het is algemeen bekend dat het Belgisch recht een grote verscheidenheid aan schuldeisers kent. Naargelang de wettige reden van voorrang op zijn schuldvordering (overeenkomstig de Hypotheekwet) zal hij bevoorrechte posities kunnen innemen in gedane uitkeringen en meer uitgebreide actiemogelijkheden kunnen verkrijgen tegenover zijn schuldenaar, welke soms zelf het principe van de opschorting opzij zetten, die principieel door de samenloop ontstaat.
11
Bovendien kan naast verkregen voorrang zelfs gewoon de omvang van een vordering een aanleiding zijn om bevoorrecht te worden12. Over het algemeen kunnen een aantal categorieën van schuldeisers volgens Belgisch recht onderscheiden worden: -
de hypothecaire schuldeisers de pandhoudende schuldeisers de (algemeen en bijzonder) bevoorrechte schuldeisers de chirografaire schuldeisers de achtergestelde schuldeisers de boedelschuldeisers
Tenslotte komt wordt in Deel VI de schuldvergelijking nog behandeld. Technisch gezien maakt de schuldvergelijking geen voorrecht uit voor schuldeisers. Het wordt niet vermeld als een van de wettige redenen van voorrang13, overeenkomstig de Hypotheekwet. Echter, indien we bestuderen wat de burgerrechtelijke figuur van schuldvergelijking precies inhoudt en veroorzaakt in de Belgische rechtssfeer (artikelen 1289 ev. B.W.), is het duidelijk dat het een in de praktijk grote impact kan hebben op de al dan niet gelijke behandeling van schuldeisers. Eenvoudig gesteld komt de schuldvergelijking neer op een compensatiemechanisme dat de individuele schuldeiser de mogelijkheid kan geven om zijn schuldvorderingen op de schuldenaar te compenseren met zijn eigen schulden die hij aan de schuldenaar moet, waardoor hij in feite betaling van zijn schuldvordering verkrijgt zonder dat er ooit een transactie van gelden voor nodig was. Had de Belgische wetgever de burgerrechtelijke figuur van schuldvergelijking onverminderd laten gelden tijdens insolventieprocedures, zou er een zeer reële kans geweest zijn dat de wettige redenen van voorrang een uitgehold bestaan zouden beginnen leiden. Schuldeisers die zich willen beroepen op deze redenen van voorrang dienen immers steeds het bevoorrechte actief te vereffenen vooraleer ze daaruit betaling kunnen ontvangen. Daarbij dient opgemerkt te worden dat in de Belgische insolventiewetgeving het een algemeen geweten feit is dat de rechten van bevoorrechte schuldeisers in vele gevallen beknot zijn of kunnen worden, waardoor de vermelde vereffening in bepaalde gevallen kan opgeschort worden door de collectieve vereffenaar van het actief van de boedel of zelfs kunnen afgelast worden. Als we dit vergelijken met de burgerrechtelijke schuldvergelijking, zien we dat er hier geen executering of uitkering noodzakelijk is, waardoor in feite buiten de vereffenaar om gehandeld wordt. Mijns inziens verdient de schuldvergelijking toch een aparte behandeling door het feit dat het in de praktijk grote gevolgen kan veroorzaken voor de schuldeisers en schuldenaar. Schuldvergelijking is een figuur uit het Burgerlijk Wetboek (art. 1289 e.v. B.W.) en is eenvoudig gesteld een compensatiemechanisme dat een schuldeiser de mogelijkheid kan geven om de schuldvorderingen die hij op de schuldenaar heeft te verrekenen met de schulden die hij aan deze schuldenaar moet. Indien de toepassing van deze figuur onveranderlijk van toepassing zou zijn in de insolventieprocedures zouden gegeven voorrechten uitgehold worden, aangezien de schuldvergelijking iets is dat buiten voorrechten om werkt en er geen sprake is van een uitkering. Er vindt enkel een compensatie plaats waardoor de schuldeiser in kwestie niet langer schulden aan zijn schuldenaar dient te betalen, doch deze simpelweg verrekent met zijn eigen schuldvordering. De uitwerking dient dan ook beknot te worden in de insolventieprocedures om de gelijke behandeling van schuldeisers te garanderen.
12
Dit hoofdzakelijk in de gerechtelijke reorganisatie (art. 49 WCO), waar gedifferentieerde behandelingen van schuldvorderingen toegelaten zijn. 13 Art. 9 Hyp.W.: enkel voorrechten en hypotheken maken (strikt gezien) wettige redenen van voorrang uit.
12
Na de grondige bespreking van het Belgisch rechtsstelsel worden er twee buitenlandse rechtsstelsels toegelicht om tot een vergelijking met België te kunnen komen. Zowel het Brits als Nederlands rechtsstelsel en hun eigen aanpak van deze materie zal bekeken worden en zal vergeleken worden met ons eigen rechtsstelsel.
13
Deel I: De voorwaarden van de insolventieprocedures A. De voorwaarden voor de faillietverklaring 1. De grondvoorwaarden De grondvoorwaarden voor wanneer een handelaar zich in een faillissementstoestand bevindt worden opgesomd in de Faillissementswet14. Het faillissement kan enkel van toepassing zijn op die personen die de hoedanigheid van handelaar bezitten, wiens krediet geschokt is en daarbij op duurzame wijze hebben opgehouden te betalen aan hun schuldeisers. Deze voorwaarden dienen cumulatief aanwezig te zijn. De hoedanigheid van een handelaar kan zowel door een natuurlijke als een rechtspersoon uitgeoefend worden. Het criterium voor iedere persoon is dat hij objectieve daden van koophandel15 dient uit te oefenen en dat hij van deze daden hoofdzakelijk of aanvullend zijn gewoon beroep uitmaakt. De rechtspraak heeft hierbij echter een bijkomende vereiste opgesteld. De bedoelde daden dienen eveneens met het oog op winstoogmerk uitgevoerd te worden. Winstbejag behoort tot de essentie van de handel; ontbreekt dit winstbejag, dan verliest de transactie haar commercieel karakter16. De objectieve daden van koophandel opgesomd in de wet bezitten wel een vermoeden dat ze gesteld worden uit winstbejag. Dit vermoeden is weerlegbaar17. In geval van een rechtspersoon wordt er dus automatisch vermoed dat deze de hoedanigheid van handelaar bezit, aangezien winstbejag altijd tot zijn statutaire doelen behoort. Het dient genoteerd te worden dat met betrekking tot de natuurlijke personen die hoedanigheid aanwezig moet geweest zijn op het moment dat hij heeft opgehouden met het betalen van zijn schulden18. Een faillissement kan dus niet vermeden worden door simpelweg te stoppen met daden van koophandel uit te oefenen waardoor de persoon in kwestie niet langer de hoedanigheid van handelaar bezit. Indien hij op het moment van het ophouden van betaling de hoedanigheid van handelaar bezit, kan hij, ongeacht de daarop volgende gebeurtenissen, failliet verklaard worden. In verband met rechtspersonen die ontbonden worden geldt de regel dat vanaf het moment van de sluiting van de vereffening van de rechtspersoon deze nog tot zes maand erna failliet kan verklaard worden19. Naast de vereiste van hoedanigheid van handelaar bepaalt de wet dat de persoon op duurzame wijze dient opgehouden te hebben met het betalen van zijn schulden en dat zijn krediet geschokt dient te zijn20. Het beoordelen van deze dubbele voorwaarde gebeurt volgens de omstandigheden zoals ze zijn op het moment van de mogelijke faillietverklaring. Zo kunnen de te verwachten opbrengsten vergeleken worden met de omvang van de eisbare schulden. Het opgehouden hebben met betalen wordt gedefinieerd als het resultaat van een vaststaand onvermogen om het hoofd te bieden aan de vervallen schulden. De loutere onmogelijkheid om één bepaalde eisbare schuld te voldoen heeft niet de toepassing van het faillissement tot gevolg21. Het in de onmogelijkheid verkeren om de eigen aangegane verbintenissen verder na te leven, wat betekent dat de handelaar zijn opeisbare schulden niet langer kan betalen. 14
Art. 2, lid 1 Faill.W. Art‟n 2-3 W.Kh. 16 “Inleiding tot het economisch recht”, G.L. Ballon, Kluwer, Antwerpen, 2007, 198. 17 “Inleiding tot het economisch recht”, G.L. Ballon, Kluwer, Antwerpen, 2007, 199. 18 Art. 2, lid 2 Faill.W. 19 Art. 2, lid 4 Faill.W. 20 Art. 2, lid 1 Faill.W. 21 “Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht”, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, 84. 15
14
Hierbij is niet vereist dat alle betalingen van de schulden dienen gestaakt te zijn. Wanneer het overduidelijk blijkt dat de kredietwaardigheid van de schuldenaar geschokt is en zijn geldproblemen niet van tijdelijke aard zijn, is aan deze voorwaarde al voldaan, zelfs als dit neerkomt op het niet betalen van één enkele schuld. De staking van betaling dient met andere woorden een duurzaam karakter te hebben22. Loutere vertragingen in betalingen zijn dus niet ernstig genoeg om te spreken van een staking van betaling. De daadwerkelijke beoordeling van het al dan niet duurzame karakter wordt overgelaten aan de rechter die de faillissementsaanvraag behandelt. Met de extra specificatie in de grondvoorwaarden dat het krediet van de handelaar eveneens geschokt moet zijn, bedoelt de wetgever dat hij niet langer de mogelijkheden bezit om kredieten of leningen van zijn bank of andere schuldeisers los te weken. Zolang blijkt dat hij hiertoe nog in staat zou zijn, kunnen er in theorie nog geldmiddelen verkregen worden die dan op hun beurt gebruikt kunnen worden om schulden af te lossen. De voorwaarde van het schokken van krediet is nauw verbonden met de staking van betaling23, doordat beiden onlosmakelijk verbonden zijn met elkaar: krediet zal enkel dan aan een handelaar geweigerd worden als blijkt dat hij niet langer een solvabele partij is, waartoe de onmogelijkheid om kortstondige betalingen uit te voeren een aanleiding kan zijn.
2. De vormvoorwaarden Naast de grondvoorwaarden dient volledigheidshalve vermeld te worden dat er ook een aantal vormvoorwaarden bestaan welke gerespecteerd moeten worden om een faillissement te kunnen verkrijgen. De faillietverklaring dient uitgesproken te worden door middel van een vonnis (art. 6 Faill.W.) door de territoriaal bevoegde rechtbank (art. 631, §1 Ger.W.). Hier wordt niet verder op ingegaan.
3. De actoren die het faillissement kunnen aanvragen De daadwerkelijke start van een procedure voor een faillissement begint logischerwijs bij de inleiding ervan voor een rechtbank. Meerdere actoren zijn hiertoe bevoegd overeenkomstig de Faillissementswet (art. 6 Faill.W.). De eerste actor die hiertoe bevoegd is, is de handelaar zelf. Hij kan de aanvraag inleiden indien hij dit nodig acht, doch de wet voorziet desalniettemin in een verplichting24: een handelaar is verplicht aangifte tot faillietverklaring te doen vanaf het tijdstip dat hij op duurzame wijze heeft opgehouden met het betalen van zijn schulden en dit binnen de maand te rekenen vanaf dat tijdstip. Het feit dat er een verplichting bestaat voor de handelaar is een belangrijk signaal welke uitgaat van de Faillissementswet: het is niet toegelaten voor een handelaar om datgene wat onvermijdelijk lijkt te lang uit te stellen, waardoor mogelijks zijn schuldeisers enkel nog meer schade zullen lijden. Een tweede groep actoren die tot het opstarten van de procedure van faillissement kunnen overgaan is die van de schuldeisers. Via een dagvaarding uit hoofde van één of meerdere schuldeisers kan een faillissement rechtsgeldig opgestart worden. De enige voorwaarde voor een schuldeiser om dergelijke dagvaarding te versturen is dat hij in het bezit moet zijn van een niet ernstig betwiste schuldvordering ten opzichte van de handelaar in kwestie en dat deze schuldvordering opeisbaar is op het moment van dagvaarding25. 22
“Gerechtelijk akkoord of faillissement? Pijnpunten en remedies”, G. De Croock, L. De Decker, I. De Leenheer, E. Dursin, M. Verschelden, Kluwer, Mechelen, 2003, 132. 23 “Gerechtelijk akkoord of faillissement? Pijnpunten en remedies”, G. De Croock, L. De Decker, I. De Leenheer, E. Dursin, M. Verschelden, Kluwer, Mechelen, 2003, 133. 24 Art. 9 Faill.W. 25 “Inleiding tot het Handelsrecht”, K. Byttebier, M-C. De Meue, H. Geinger, Die keure, Brugge, 2007, 292.
15
Dergelijke mogelijkheid tot openen van een faillissement is een waarborg ten opzichte van schuldeisers, welke garandeert dat ze niet moeten wachten op het handelen van hun schuldenaar, doch het heft zelf in handen kunnen nemen. Verder kunnen ook het Openbaar Ministerie, de voorlopige bewindvoerder aangesteld volgens art. 8 Faill.W. (zie verder) en de curator van de Europese Insolventieverordening die de hoofdprocedure leidt het faillissement aanvragen (een bespreking van de Europese Insolventieverordening valt echter niet binnen het bestek van dit werkstuk)26. De verscheidenheid aan actoren die de procedure kunnen opstarten kan gezien worden als een uiting van een principiële gelijkheid tussen alle betrokken partijen. Een onwillige handelaar zal hierdoor weinig baat ondervinden wanneer hij de aangifte voor een faillissement afhoudt, omdat anderen deze verantwoordelijk in zijn plaats kunnen opnemen.
4. De mogelijkheid van art. 8 faillissementswet Daar de wet de Rechtbank van Koophandel elk initiatiefrecht ontneemt om een faillissementsvordering in te leiden, besloot de wetgever dit te vervangen door art. 8 Faill.W. in te schrijven in de faillissementswet. Dit artikel geeft de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel de bevoegdheid om, indien het noodzakelijk is en er gewichtige en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat de grondvereisten voor een faillissement aanwezig zijn, de handelaar tijdelijk het beheer van het geheel of een gedeelte van zijn goederen te ontnemen. Dit wetsartikel betekende dat er meteen een einde kwam aan de mogelijkheid die de rechtbank had om het faillissement ambtshalve uit te spreken. Die maatregel, die van conservatoire en voorlopige aard is, staat ingeschreven om die situaties tegen te gaan wanneer er gegronde vermoedens bestaan dat de handelaar, die zijn eigen faillissement zou voelen aankomen, zijn eigen onvermogen zou proberen te bewerkstelligen27. Door art. 8 Faill.W. wordt het voor een kwaadwillige handelaar moeilijker om nog activa te verduisteren of handelingen te stellen die de schuldeisers schade zou berokkenen (bv. door giften uit te delen). Het beheer van de onderneming van de handelaar komt in handen van één of meerdere voorlopige bewindvoerders, aangesteld door de voorzitter, wiens bevoegdheden door de Rechtbank van Koophandel strikt omschreven worden. Indien later een vonnis tot faillietverklaring uitgesproken wordt, vervalt deze conservatoire en voorlopige maatregel en wordt ze vervangen door de situatie beschreven in art. 16 Fw (zie verder). Het initiatief van deze rechtspleging ligt bij de voorzitter van de rechtbank, in welk geval hij ambtshalve optreedt, of iedere belanghebbende, die dan de maatregel via eenzijdig verzoekschrift aanvraagt. De aanstelling van een voorlopig bewindvoerder geldt maximaal vier maand. Indien na deze termijn geen verzoekschrift tot faillissement is ingediend, vervalt de aanstelling van rechtswege. Het valt op te merken dat de wet de term “belanghebbende” hanteert. “Belanghebbende” dient ruimer geïnterpreteerd te worden dan de term “schuldeiser” die gehanteerd wordt bij art. 6 Fw, als men spreekt over de initiatiefgerechtigden voor het inleiden van een faillissementsprocedure. Onder meer het openbaar ministerie en de werknemers van de onderneming, in hun hoedanigheid van schuldeisers, behoren ertoe28.
26
Indien hij een secundaire territoriale procedure wenst te openen op Belgisch grondgebied, heeft hij slechts de keus uit één liquidatieregime volgens de verordening: het faillissement. 27 “Inleiding tot het Handelsrecht”, K. Byttebier, M-C. De Meue, H. Geinger, Die keure, Brugge, 2007, 288. 28 “Faillissement § gerechtelijk akkoord”, K. Byttebier, R.R. Feltkamp, Maklu, Antwerpen-Apeldoorn, 1998, 131.
16
Ongeacht het een belanghebbende of de voorzitter is die de procedure van art. 8 Fw opstart, gebeurt de behandeling van het verzoek niet via tegensprekelijk debat doch op eenzijdig verzoekschrift. De handelaar blijft in het ongewisse van de aanvraag tot het tijdelijk ontnemen van het beheer over diens goederen. De ratio hierachter is dat, moest de handelaar weet krijgen van dergelijke aanvraag, hij nog alles in het werk zou stellen om zijn onvermogen toch nog te bewerkstelligen en zo zijn schuldeisers zou schaden door wijze van aantasting van hun onderpand, voordat de periode van de afhandeling van de aanvraag afloopt en het faillissement permanent wordt. Uiteraard kunnen dergelijk nadelige handelingen uitgaande van de gefailleerde zelfs zonder toepassing van dit artikel teniet gedaan worden, onder andere door de toepassing van de verdachte periode29 of de faillissementspauliana30 (zie verder), waardoor de rechten van de schuldeisers gevrijwaard worden, maar het is een utopie om te denken dat alle activa die een kwaadwillige schuldenaar heeft verplaatst nog terug kunnen verkregen worden door toepassingen van rechtsregels die pas na de feiten gelden. Verder zullen we ook zien bij de behandeling van de verdachte periode dat niet alle vervreemde goederen die niet tegenwerpbaar verklaard worden in de boedel kunnen terugkeren31. De maatregel kan van groot belang zijn voor de rechten van de schuldeisers om voor de hand liggende redenen. Iedere schuldeiser verkrijgt immers de mogelijkheid om, op eenzijdig verzoekschrift, zijn schuldvordering veilig te stellen indien hij het kwaadwillige karakter van de schuldenaar kan aantonen. Door de eenzijdige procedure zal de schuldenaar niet van de aanvraag op de hoogte zijn en kunnen schuldeisers dus hun slag thuis slaan in verband met de veiligstelling van die goederen die in een navolgend faillissement de boedel zouden uitmaken.
29
Art‟n 17-18 Faill.W. Art. 20 Faill.W. 31 Cass. 24 oktober 2002, R.W. 2002-2003, 1343: in casu ging het om een overdracht, in de verdachte periode, van de schuldenaar naar een schuldeiser van een trailer. De schuldeiser verkocht deze dan aan een derde te goeder trouw. Op grond van art. 17, 2° Fw dient dit niet-tegenwerpbaar verklaard te worden, doch Cassatie zag hierin de werking van de fundamentele regel van art. 2279 B.W.: bezit (te goeder trouw) geldt als eigendom. 30
17
B. De voorwaarden voor het aanvragen van een gerechtelijk akkoord/ gerechtelijke reorganisatie 1. De grondvoorwaarden Oorspronkelijk bestonden in het gerechtelijk akkoord de volgende grondvoorwaarden: de persoon diende eerst en vooral een handelaar te zijn (zoals besproken in het faillissement). Daarna moest één van de twee beschreven situaties van toepassing zijn: ofwel moest hij tijdelijk zijn schulden niet meer kunnen voldoen ofwel moest blijken dat de continuïteit van zijn onderneming bedreigd werd door moeilijkheden die op min of meer korte termijn konden leiden tot het ophouden van betalen (zoals besproken in het faillissement). De term “tijdelijke liquiditeitsproblemen” is eigenlijk de tegenpool van “de staking van betaling” uitgewerkt in het faillissement. Indien een schuldenaar op duurzame wijze geen betalingen van zijn schulden meer kan doen, bevindt hij zich in een toestand van faillissement. Maar als hij slechts tijdelijk geen betalingen meer kan doen aan bepaalde schuldeisers, valt hij onder het gerechtelijk akkoord. De discontinuïteitsdreiging daarentegen is een algemene en soepele term die op vele situaties van toepassing kan zijn, wat precies ook de bedoeling was bij de opstelling van de wet. Door de term vaag te houden werd gegarandeerd dat de toekenning van een gerechtelijk akkoord vlot en in vele verscheidene gevallen kon plaatsvinden, door de rechtbanken de kans te geven vroegtijdig in te grijpen indien duidelijk was dat een onderneming naar moeilijkheden evolueerde, maar nog niet in een liquiditeitscrisis verkeerde32. Met de intrede van de gerechtelijke reorganisatie zijn de geldende grondvoorwaarden en andere zaken van betrekking op de aanvraag van de procedure grondig veranderd door de wetgever. Vooral praktische uitwerkingen, waarin het gerechtelijk akkoord vaak tekort schoot, werden aangepast. Een eerste verschilpunt welke duidelijk wordt bij het bekijken van de gerechtelijke reorganisatie, is dat de doelstelling duidelijk omschreven wordt. Dergelijke duiding van het uiteindelijke doel van de procedure was nooit expliciet aanwezig bij het gerechtelijk akkoord. Het doel van de gerechtelijke organisatie wordt omschreven als “het behouden, onder toezicht van de rechter, van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de onderneming in moeilijkheden of van haar activiteiten”33. Door deze duidelijke omschrijving van het doel te implementeren in de wet werden vele vraagstukken en interpretaties over de toepassing van de gerechtelijke reorganisatie van de kaart geveegd. Zo werd het duidelijk dat de wetgever een veranderde kijk op de continuïteitsgedachte beoogde. Waar vroeger onder de WGA enkel de continuïteit van de gehele onderneming (of één van haar bedrijfstakken) de prioriteit was, naast het herstel van de schuldenaar zelf, is het de bedoeling van de gerechtelijke reorganisatie duidelijk om het de schuldenaar mogelijk te maken ieder onderdeel van de onderneming apart te kunnen te redden, zelfs als die onderdelen niet als een samenhangend geheel kunnen aanzien worden34. De wetgever kijkt dus niet langer puur naar het behoud van de onderneming an sich of het herstel van de schuldenaar als persoon, maar enkel naar het behoud van de gezonde economische activiteiten, dewelke nu apart geselecteerd kunnen worden. Dit betekent niet dat iedere onderneming die een gerechtelijke reorganisatie aanvraagt automatisch ontmanteld zal worden door er de gezonde economische activiteiten uit te halen. Maar met de WCO bestaat nu wel de vrijheid om naar de onderneming te kunnen kijken als een opsplitsbare economische entiteit, zodat in geval van nood de schuldenaar de mogelijkheid heeft om in een afgeslankte vorm verder te bestaan35.
32
“Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht”, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, 90. 33 Art. 16 WCO. 34 “Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht”, B. Allemeersch, Intersentia, Antwerpen, 2008, 35. 35 LYSENS, T., Nieuwe start voor ondernemingen in moeilijkheden, Juristenkrant 2009, afl. 184, 4.
18
Deze selectiviteit wordt gecombineerd met het feit dat iedere te redden economische activiteit een eigen doel mag beogen en dus ook een eigen procedure kan aanvragen36 (zie verder). De gedachte hierachter is dat het mogelijk zou kunnen zijn dat iedere activiteit een ander plan van aanpak zou nodig hebben om zo efficiënt mogelijk behouden te blijven. Door de zonet vermelde selectiviteit te combineren met de diversiteit om verschillende procedures te kunnen aanvragen binnen dezelfde onderneming, verkrijgt de gerechtelijke reorganisatie een veel grotere flexibiliteit in zijn uitwerking welke in het gerechtelijk akkoord nooit aanwezig was. Deze flexibiliteit wordt nog verder uitgebouwd door de grondvoorwaarden toepasselijk op de gerechtelijke reorganisatie nog vager en algemener te maken ten opzichte van die grondvoorwaarden die gelden voor het gerechtelijk akkoord. In tegenstelling tot het beoordelen van de grondvoorwaarden in het gerechtelijk akkoord, gaat men in de gerechtelijke reorganisatie uit van een a posteriori onderzoek in hoofde van de rechtbank. Hierdoor is het niet langer mogelijk voor de rechtbank om toepassing te ontzeggen op het moment van aanvraag; als achteraf blijkt dat niet voldaan was aan de grondvoorwaarden zal dit wel leiden tot de vervroegde beëindiging van de reorganisatieprocedure, maar niet eerder dan dertig dagen na de neerlegging van het verzoekschrift. Dit in tegenstelling met het gerechtelijk akkoord, alwaar de onderneming verplicht werd om eerst aan te tonen dat ze nog in staat zou zijn om haar bedrijf te kunnen voortzetten37. Het is mogelijk om de procedure aan te vragen vanaf het moment dat de handelaar kan aantonen dat de continuïteit van zijn onderneming, onmiddellijk of op termijn, bedreigd is38. Ingeval van een rechtspersoon bestaat er een vermoeden van bedreiging van de continuïteit indien de verliezen van de rechtspersoon diens netto actief hebben herleid tot minder dan de helft van het aanwezige maatschappelijk kapitaal. De verruiming van het toepassingsgebied van de gerechtelijke reorganisatie door middel van de hervorming van de grondvoorwaarden en het a posteriori onderzoek is te danken aan het feit dat de wetgever de beslissingsmacht van de rechtbanken wou beperken, met betrekking tot hun rol in het stadium van het al dan niet toekennen van de procedure. In de commentaar van het regeringsamendement stond er te lezen: “(Er) moet evenzeer worden voorkomen dat rechters door een al te bevreesde of letterlijke interpretatie menen dat zij de procedure slechts open kunnen verklaren als de onderneming niet heeft opgehouden te betalen… … Het is nodig maar het volstaat dat de continuïteit van de onderneming bedreigd is op korte of middellange termijn, naar het oordeel van de schuldenaar, en dat de reorganisatieprocedure een deel van de oplossing kan bieden voor het gehele of gedeeltelijke behoud van de economische activiteit.”39
2. Wisselen van procedure Indien de gekozen subcategorie van de gerechtelijke reorganisatie niet voldoet aan de verwachtingen van de schuldenaar, is het toegelaten om tijdens de uitwerking ervan over te schakelen naar een andere procedure met andere doelstellingen, zonder gevolgen40. Dit kan enkel gebeuren zolang de toegekende opschorting nog loopt. De gerechtelijke reorganisatie laat het zelfs toe dat de schuldenaar die voldoet aan de voorwaarden van de faillissementswet, toch een gerechtelijke reorganisatie aanvraagt, indien deze voordeliger lijkt voor de schuldenaar41. 36
Art. 16, laatste lid WCO. “Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht”, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, 91. 38 Art. 23 WCO. 39 Parl. St. 52-160/02, 58. 40 Art. 39 WCO: over schakelen naar een lichtere procedure is niet toegelaten. 41 Art. 23, laatste lid WCO. 37
19
Om misbruiken tegen te gaan, die door de verruiming van het toepassingsgebied niet onmogelijk zouden zijn, stelt de wet dat, wanneer het verzoek uitgaat van een schuldenaar die minder dan drie jaar tevoren al eens een gerechtelijke reorganisatie aanvroeg, die enkel een procedure zal kunnen verkrijgen indien deze strekt tot de overdracht, onder gerechtelijk gezag, van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten. Dit geldt evenzeer voor de schuldenaar te goeder trouw die zijn eerdere herstelplan zag mislukken en binnen drie jaar na opening van de eerste procedure een nieuw herstelplan aanvraagt. 3. De actoren die een gerechtelijk akkoord/gerechtelijke reorganisatie kunnen aanvragen In het gerechtelijk akkoord lag het initiatiefrecht bij twee personen: de schuldenaar zelf en in uitzonderlijke gevallen eveneens bij de Procureur des Konings. Dat het enkel de schuldenaar is die een aanvraag kon indienen en niet zijn schuldeisers steunde op het feit dat een gerechtelijk akkoord diende uitgewerkt te worden waarbij de nadruk lag op het overleg en de dialoog tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers. Had de procedure hem kunnen opgedrongen worden door zijn schuldeisers zou van die principes weinig overgebleven zijn en zouden zij dat recht zelfs kunnen misbruiken als een soort drukkingsmiddel in betrekkingen met hun schuldenaar42. Het was wel zo dat de schuldeisers toch indirect de mogelijkheid hadden om hun schuldenaar te dwingen tot een gerechtelijk akkoord, overeenkomstig de principes van de gemeenrechtelijke jurisprudentie betreffende de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder in vennootschappen. Zo was het schuldeisers in spoedeisende gevallen toegestaan om te vragen om een voorlopig bewindvoerder aan te stellen in het geval wanneer men vreesde voor de “bedreiging van het voortbestaan van de vennootschap, onder meer door kennelijk wanbeheer (van de schuldenaar)”43. Deze bewindvoerder was dan bij machte om een akkoordaanvraag in te dienen als hij oordeelde dat de situatie binnen de onderneming hierom vroeg. De Procureur des Konings was de tweede persoon welke een akkoordaanvraag in naam van de handelaar kon indienen. De gedachte hierachter was dat het onder meer de taak van het Openbaar Ministerie was om het algemeen belang te behartigen als het aankwam op het redden van ondernemingen in moeilijkheden. De gronden waarop de Procureur zich baseerde waren grotendeels afkomstig uit de afgelegde handelsonderzoeken, welke ook in de WGA omschreven stonden. Indien hij vaststelde dat de schuldenaar zelf niet een aanvraag indiende, kon hij het op zich nemen de procedure in naam van de schuldenaar in te leiden. De afhandeling van het gerechtelijk akkoord bleef echter een verantwoordelijkheid van de handelaar zelf, de Procureur bezat dus enkel een subsidiair initiatiefrecht. Bij de gerechtelijke reorganisatie is er nog slechts één persoon bevoegd om tot aanvraag over te gaan: de schuldenaar zelf. Opnieuw is er geen initiatiefrecht aan de schuldeisers gegeven, want dezelfde overwegingen die dit recht al weerhielden bij de opstelling van het gerechtelijk akkoord spelen nog steeds een even belangrijke rol in het idee achter de saneringsprocedure van de gerechtelijke reorganisatie. De Procureur des Konings verliest dus zijn recht om de procedure in te leiden, maar de WCO heeft de regeling van de handelsonderzoeken grotendeels overgenomen uit de WGA, waardoor nog steeds de mogelijkheid bestaat om die ondernemingen die in moeilijkheden te verkeren bij zich te roepen zodat ze inlichtingen kunnen verkrijgen over de stand van zaken44.
42
“Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht”, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, 27. 43 “Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht”, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, 30. 44 Art. 12, §1, lid 3 WCO.
20
Het feit dat enkel de handelaar zelf een initiatiefrecht bezit om de procedure in te leiden zou geen probleem mogen geven omtrent de toepassing ervan. Het ruimere toepassingsgebied, gecombineerd met het feit dat er nu zelfs een saneringsprocedure is uitgewerkt welke van begin tot eind geen nood heeft aan tussenkomst van de rechtbank (het minnelijk akkoord45 - ook wel het “occulte akkoord” genoemd omdat de overeenkomsten met twee of meer schuldeisers wel neergelegd wordt bij de griffie van de rechtbank, maar niet bekend wordt gemaakt aan de andere schuldeisers, zie verder) moet hiervoor zorgen. De schuldeisers verkrijgen nu wel, dankzij de WCO, de mogelijkheid om een gerechtsmandataris aan te stellen in de onderneming, indien kennelijke en grove tekortkomingen van de schuldenaar de continuïteit ervan in het gevaar zou brengen46. Dit artikel is echter niet meer dan een weerspiegeling van de mogelijkheid voor schuldeisers om een voorlopig bewindvoerder aan te stellen in soortgelijke situaties, zoals zonet besproken. Het is een gerechtsmandataris dus ook toegelaten een gerechtelijke reorganisatie op te starten indien hij dit noodzakelijk acht voor het redden van de onderneming47.
45
Art. 15 WCO. Art. 14 WCO. 47 Parl. St. 52-160/02, 51. 46
21
C. De voorwaarden voor het aanvragen en verkrijgen van een collectieve schuldenregeling 1. Grondvoorwaarden
De drie fases welke de collectieve schuldenregeling vormen hebben geen aparte toepassingsvoorwaarden. Het is duidelijk aan de hand van de wet dat er enkel algemene grondvoorwaarden48 bestaan om te kunnen spreken van toepassing van de procedure, waarvan de fases slechts deel uitmaken. Zo stelt de wet dat enkel die natuurlijke personen in aanmerking komen welke geen handelaar zijn op het moment van aanvragen. Indien iemand handelaar was op een moment in het verleden, doch deze hoedanigheid al heeft stopgezet, bestaat er geen probleem indien er tussen het moment van aanvragen en het moment van stopzetten minimum zes maand zit (of minimum zes maand na de sluiting van een faillissement, indien dit de reden van stopzetten van de hoedanigheid was). Verder stelt de wet als eis dat de particulier niet meer in staat mag zijn om, op duurzame wijze, zijn opeisbare of nog te vervallen schulden te betalen. Het is niet voldoende dat de verzoekende partij slechts tijdelijk zijn schulden niet zou kunnen voldoen49. De schuldenaar moet zich met andere woorden in een toestand van overmatige schuldenlast bevinden50, aangezien voor minder erge situaties, zoals tijdelijk schulden niet kunnen betalen, er andere rechtsfiguren bestaan die een persoon kan verkrijgen, zoals onder andere het uitstel van betaling51. Ten slotte is er ook nog een subjectief criterium in de grondvoorwaarden hetwelk vereist dat het moet vaststaan dat de natuurlijke persoon niet zelf zijn eigen onvermogen veroorzaakt heeft. Dit komt er impliciet op neer dat de schuldenaar te goeder trouw moet zijn bij zijn aanvraag aan de rechtbank. Indien in de loop van de procedure of zelfs na afsluiten ervan door de schuldbemiddelaar of een belanghebbende schuldeiser wordt vastgesteld dat niet voldaan is aan de voorwaarde van goede trouw in hoofde van de schuldenaar, is het mogelijk om de beschikking van toelaatbaarheid te herroepen52.
2. Een vast traject Het valt op te merken dat de particulier niet kan kiezen in welke fase hij start nadat hij een beschikking van toelaatbaarheid heeft verkregen; deze wordt hem opgelegd door de wet: iedereen die toepassing van de collectieve schuldenregeling heeft verkregen dient hetzelfde traject af te leggen. De aanvraag tot collectieve schuldenregeling wordt bij eenzijdig verzoekschrift gedaan, waarbij de schuldenaar voor bepaalde verplichte vermeldingen moet zorgen (onder andere een gedetailleerde staat van de baten en lasten van het vermogen van zichzelf). De rechtbank buigt zich dan over de aanvraag en dient uitspraak te doen over de al dan niet toelaatbaarheid van de aanvraag. Blijkt ze geldig, dan wordt automatisch een schuldbemiddelaar aangesteld en komt de schuldenaar in de eerste fase terecht, die van de minnelijke aanzuiveringsregeling. Hier werkt de schuldbemiddelaar gezamenlijk met de schuldenaar een aanzuiveringsplan uit, welke dient goedgekeurd te worden door iedere partij getroffen door de procedure, dus zowel de schuldenaar zelf als al zijn schuldeisers53.
48
Art. 1675/2, 1e en 2e lid Ger.W. “Collectieve schuldenregeling” B. De groote, S. Voet, Groep de Boeck nv, Brussel, 2009, 5. 50 “Collectieve schuldenregeling” B. De groote, S. Voet, Groep de Boeck nv, Brussel, 2009, 5. 51 Uitgewerkt in de art‟n 1334 ev. Ger.W. 52 Art. 1675/15 Ger.W. 53 Art. 1675/10, §4 Ger.W. 49
22
Slaagt de schuldbemiddelaar er niet in een aanzuiveringsplan tussen de schuldenaar en diens schuldeisers uit te werken dat door alle partijen aanvaard wordt, is hij genoodzaakt de rechtbank hiervan op de hoogte te brengen. De rechtbank kan dan een eigen aanzuiveringsplan uitwerken hetwelk het dan oplegt aan de schuldeisers, al dan niet met toepassing van maatregelen ten voordele van de schuldenaar (zie Deel II). Blijkt zelfs dit niet voldoende dan kan overgegaan worden tot een totale kwijtschelding van de schulden.
3. De actoren die een collectieve schuldenregeling kunnen aanvragen Enkel de schuldenaar zelf is in staat om een collectieve schuldenregeling aan te vragen (art. 1675/2 Ger.W.). Het valt te begrijpen dat een natuurlijk persoon zich nooit in zo‟n situatie mag bevinden waarin hij via de handelingen van andere personen ertoe gedwongen zou worden een procedure op te starten die hij niet wil. Voor de procedures van het faillissement en de gerechtelijke reorganisatie is er geen probleem te vinden in het opstarten van de procedure door een derde, aangezien enkel de handelaren tot hun toepassingsgebied horen. Hun hoedanigheid zorgt voor een inherente bescherming van hun eigen privé-sfeer, aangezien schuldeisers zich enkel zouden kunnen beroepen op dat vermogen dat die handelaar heeft voorbehouden voor zijn onderneming54. Het vermogen van de handelaar die niet in de onderneming zit en zodoende nog tot zijn privé-sfeer behoort, valt immers buiten het bereik van zijn schuldeisers en zal altijd onaangetast blijven. Particulieren genieten niet van dergelijke afscheiding aangezien ze ook geen verschillende hoedanigheden bezitten. Daarin ligt de kern van waarom anderen niet in hun plaats kunnen vorderen om een collectieve schuldenregeling te openen.
54
Dit is één van de redenen waarom bv. de behandeling van het minimumkapitaal in ondernemingen met beperkte aansprakelijkheid zo uitgebreid in het W.Venn. uitgewerkt staat.
23
Deel II: De gevolgen van het toepasselijk verklaren van een procedure A. Het faillissement Indien de handelaar inderdaad onvermogend blijkt en zijn betalingen als duurzaam gestaakt bevonden worden, zal de behandeling van een aanvraag leiden tot een vonnis van faillietverklaring, uitgesproken door de Rechtbank van Koophandel. De uitspraak van een dergelijk vonnis omvat vele gevolgen voor de schuldenaar en diens vermogen.
1. De gevolgen van een faillissement voor de schuldenaar a) De buitenbezitstelling Een gevolg van de faillietverklaring van de schuldenaar is dat hij vanaf de dag van het vonnis het beheer over al zijn goederen verliest voor de gehele duur van de procedure55. Die worden overgenomen door één of meerdere curatoren56. Alle handelingen en betalingen die de gefailleerde toch nog zou stellen vanaf dit tijdstip kunnen niet tegenwerpbaar aan de boedel verklaard worden. Hetzelfde principe geldt voor de betalingen die gedaan zouden worden aan hem: betalingen gedaan aan de gefailleerde leiden niet tot voldoening van de schuld57. De buitenbezitstelling die in werking treedt geldt als een soort van collectief beslag op het gehele vermogen van de gefailleerde, dat gelegd wordt in het belang van alle schuldeisers. Het zorgt er voor dat de gefailleerde zelf niet meer in rechte kan optreden met betrekking tot zijn vermogen, noch in zijn hoedanigheid als eiser of als verweerder met betrekking tot schuldvorderingen58. Het is dan ook onmogelijk voor hem om actieve of passieve veranderingen aan zijn vermogen te doen. Dit recht komt enkel de curator toe59, aangezien hij het beheer van het vermogen overneemt vanaf het tijdstip van faillietverklaring. Dit betekent dat alle rechtsvorderingen van patrimoniale aard via de curator moeten passeren, of dat ze anders niet tegenwerpbaar kunnen verklaard worden, waardoor er geen gehoor aan besteed zou worden. De gefailleerde blijft uiteraard wel de eigenaar van zijn vermogen. Evenmin is hij algemeen handelingsonbekwaam: enkel ten opzichte van het specifiek buiten bezit gestelde vermogen is hij handelingsonbekwaam, andere rechtsvorderingen met betrekking tot hem kan hij nog steeds zelfstandig uitoefenen, zoals bv. de persoonsgebonden rechten. Met betrekking tot dit alles is het van belang om te weten dat “alle betalingen, verrichtingen en handelingen van de gefailleerde en alle betalingen aan de gefailleerde gedaan vanaf de dag van het vonnis van faillietverklaring niet aan de boedel kunnen worden tegengeworpen”60. Dit is slechts een betrekkelijke sanctie: enkel de curator kan deze nietigheid inroepen, niet de gefailleerde of andere derden. Indien blijkt dat er vanaf het tijdstip van faillissement niet conform gedane verrichtingen plaatsvinden waarvan duidelijk is dat ze batig zijn voor de boedel van de schuldenaar, kan het zijn dat de curator de mogelijkheid tot niet tegenwerpbaar verklaring onverlet laat.
55
Uitgezonderd die bepaald in art. 1408 Ger.W., alsook de sommen verkregen na het faillissement bepaald in 1409-1412 Ger.W. en de verkregen vergoedingen voor schade die aan de persoon is verbonden en die de gefailleerde toekomt uit onrechtmatige daad (art. 16, lid 2-4 Fw). 56 Art. 16 Faill.W. 57 Art. 16, lid 1 Faill.W. 58 “Gerechtelijk akkoord of faillissement? Pijnpunten en remedies”, G. De Croock, L. De Decker, I. De Leenheer, E. Dursin, M. Verschelden, Kluwer, Mechelen, 2003, 154. 59 Art. 24, lid 1 Faill.W. 60 Art. 16, lid 1 Faill.W.
24
2. De gevolgen van een faillissement voor de goederen van de schuldenaar a) De vorming van een boedel Het ontstaan van de samenloop geeft aanleiding tot de vorming van een faillissementsboedel, waarin de aanspraken van de schuldeisers in de boedel worden samengebracht, teneinde voldaan te worden met de opbrengst van de realisatie van de activa van de gefailleerde die niet aan de separatisten toekomen61. Het actief bestaat principieel uit alle bestaande goederen en de goederen die de gefailleerde gedurende het faillissement zal verkrijgen. Het passief bestaat uit alle bestaande schulden op het moment van samenloop. Zowel het actief als passief van de boedel zal ik in latere delen algemeen bespreken.
b) De verdachte periode (1) Algemeen Sinds de faillissementswet van 1997 stelt het vonnis waarbij de faling wordt uitgesproken de datum vast waarop de staking van betaling is begonnen. In beginsel wordt geacht dat dit tijdstip samenvalt met het vonnis van faillietverklaring (of met het tijdstip van overlijden van de schuldenaar wanneer de faillietverklaring pas nadien werd uitgesproken). Dit tijdstip kan echter vervroegd worden door de rechtbank indien “ernstige en objectieve omstandigheden ondubbelzinnig aangeven dat de betalingen voor het vonnis hebben opgehouden”62. Met de faillissementswet van 1997 werd ingevoerd dat de rechtbank het tijdstip van de staking van betaling op een moment voorafgaand aan het vonnis kan vaststellen. Dit in tegenstelling tot vroeger, waar de wetgever toen uitging van een automatische plaatsing van het tijdstip op zes maand voor de faillietverklaring63. Op grond van “ernstige en objectieve omstandigheden” kan een rechtbank uitgaan van een “verdachte periode”, met name een periode voorafgaand aan het faillissementsvonnis waarin het duidelijk was dat de schuldenaar in een toestand van faillissement verkeerde. Als gevolg zal iedere verbintenis die de gefailleerde aanging in deze periode bestudeerd worden volgens de criteria bepaald in de Faillissementswet64. Indien een verbintenis, aangegaan in de verdachte periode, onder de toepassing valt van één van die criteria, zal ze nietig verklaard worden, waardoor de handeling niet-tegenwerpbaar aan de boedel verklaard wordt en het voorwerp van de verbintenis terug naar de boedel dient te keren. Als de rechtbank geen gebruik maakt van zijn bevoegdheid om het tijdstip van de staking te vervroegen, impliceert ze dat er geen verdachte periode dient opgesteld te worden voor de gefailleerde en dat bijgevolg de bijzondere mogelijkheden ervan niet van toepassing zullen zijn op het verdere verloop van de procedure65. De datum van de staking van betaling die is vooropgesteld in het vonnis kan echter nog onderhevig zijn aan verzoeken, uitgaande van de curator of eender welke belanghebbende (normaliter een schuldeiser), die argumenten kunnen vooropstellen welke een vervroeging van de datum zouden rechtvaardigen. Het dient genoteerd te worden dat deze datum onderhevig kan zijn aan vele 61
“Kredieten en zekerheden in insolventieperspectief”, M. Tison, 257, bijdrage in “X, Insolventierecht 20042005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 62 Art. 12 Faill.W. 63 “Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht”, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, 387. 64 Artikelen 17 en 18 Faill.W. 65 “Faillissement & Gerechtelijk Akkoord”, K. Byttebier, R.R. Feltkamp, Maklu, Antwerpen-Apeldoorn, 1998, 55.
25
veranderingen: het feit dat de rechtbank het tijdstip van staking van betaling heeft bepaald, zorgt niet voor uitputting van diens rechtsmacht met betrekking tot het onderwerp. De rechtbank kan de datum dus tot op zekere hoogte onbeperkt blijven vervroegen. De wet66 stelt immers dat de rechtbank niet meer dan zes maanden in de tijd mag terugkeren bij de bepaling van de verdachte periode, te rekenen vanaf het faillissementsvonnis67. (2) De criteria De artikelen 17 en 18 Faill.W. bepalen de voorwaarden waaronder verbintenissen niet tegenwerpbaar kunnen verklaard worden tegenover de boedel van de gefailleerde. Het onderscheid tussen de twee artikelen kan men vinden in hun toepasbaarheid. Een eerste categorie van situaties worden opgesomd in artikel 17 Faill.W. Indien een actie hieronder valt is hij van rechtswege niet tegenwerpbaar. De rechter heeft hier geen beslissingsmacht om te bepalen of de sanctie al dan niet dient toegepast te worden, ze is verplicht opgesteld. Hieronder vallen onder meer: -
-
alle handelingen waarbij om niet beschikt wordt over goederen, roerend of onroerend, alsook die handelingen waarbij een goed door de gefailleerde verhandeld werd voor een waarde die niet representatief was aan de waarde dat goed. alle betalingen, in geld op andere manier, wegens vervallen schulden. al de bedongen hypotheken en gebruikspanden op goederen van de gefailleerde wegens voordien aangegane schulden. Hypotheken worden slechts gevestigd op het ogenblik dat de belofte van hypotheekstelling daadwerkelijk uitgevoerd wordt. Een aangegane hypotheekbelofte voor de verdachte periode zal dus nietig verklaard worden indien de daadwerkelijke vestiging ervan valt in de verdachte periode.6869
Een tweede categorie vindt men in artikel 18 Faill.W. Elke betaling gedaan wegens vervallen schulden, en alle handelingen aangegaan onder bezwarende titel kunnen niet tegenwerpbaar verklaard worden indien de tegenpartij op het moment van de handeling met de gefailleerde kennis had van diens staking van betaling. De wetgever gaat hier uit van een facultatieve niet-tegenwerpbaarheid. De rechter bezit de beoordelingsruimte om te bepalen of acties al dan niet onder de toepassing van dit artikel vallen. De curator in kwestie moet enkel aantonen dat de boedel nadeel heeft geleden onder de handeling in kwestie en dat de andere partij op de hoogte was of had moeten zijn van de staking van betaling van de schuldenaar. Naast deze twee vereisten zijn er geen verdere vereisten aanwezig. Het is dus niet noodzakelijk voor de curator om bedrog of kwaad opzet in hoofde van die medecontractant aan te tonen70.
66
Art. 12, laatste lid Faill.W. In verband met ondernemingen kan een kleine uitzondering waargenomen worden: in geval van het faillissement van een onderneming die meer dan zes maand voor de faillietverklaring ontbonden verklaard werd, kan het tijdstip van de verdachte periode geplaatst worden op het moment van dat ontbindingsbesluit, indien aanwijzingen bestaan dat deze ontbinding werd bewerkstelligd met de bedoeling nadeel te berokkenen aan de schuldeisers (art. 12, laatste lid Faill.W.). 68 Cass. 24 oktober 2002, T.B.H. 2003, 304. 69 Een uitzondering hierop vindt men in art. 19 Faill.W., welke stelt dat rechten van hypotheek en voorrechten die op geldige wijze verkregen zijn, geldig kunnen ingeschreven worden tijdens de verdachte periode indien dit binnen een termijn van 15 dagen, te rekenen vanaf de datum van de akte welke de hypotheek of het voorrecht verleent (art. 19, lid 2 Faill.W.). 70 “Gerechtelijk akkoord of faillissement? Pijnpunten en remedies”, G. De Croock, L. De Decker, I. De Leenheer, E. Dursin, M. Verschelden, Kluwer, Mechelen, 2003, 156. 67
26
(3) De faillissementspauliana De faillissementspauliana71 staat qua toepassing buiten de verdachte periode en zijn gevolgen. De faillissementspauliana kan immers altijd worden uitgesproken (wat niet mogelijk is bij de verdachte periode) en gaat uit van bedrog in hoofde van de contracterende partijen (wat niet vereist is bij de verdachte periode). Toch wordt dit hier behandeld aangezien de twee dezelfde uitwerking hebben, met name de niet tegenwerpbaarheid van handelingen tegenover de boedel. Zoals bij de verdachte periode zorgt ook de faillissementspauliana voor de niet tegenwerpbaarheid van handelingen en verrichtingen tegenover de boedel van de gefailleerde. Ze geldt bovendien van rechtswege. De rechter in kwestie bezit geen appreciatiemarge omtrent de uitoefening ervan, net zoals bij de situaties opgesomd in art. 17 Faill.W.: wanneer de curator het bewijs levert dat een handeling van de gefailleerde zorgt voor een bedrieglijke benadeling van de rechten van de schuldeisers, wordt deze niet tegenwerpbaar verklaard en keert het voorwerp zelf, of een monetaire compensatie, terug naar de boedel.
c) Samenloop in het faillissement Niet enkel de gefailleerde ziet zijn rechtstoestand en handelingsbekwaamheid beknot tijdens de procedure van het faillissement. Dit geldt evenzeer voor de schuldeisers. Maar voor hen is de reden van beknotting niet de toestand van insolventie, integendeel: de beperking van hun rechten komt tot stand om de curator de kans te geven zich zo efficiënt mogelijk van zijn taak te kwijten. Hij staat in voor de collectieve vereffening en verdeling van de boedel van de gefailleerde en moesten schuldeisers nog de mogelijkheid bezitten om individueel te executeren zou dit zijn taak bemoeilijken, zoniet onmogelijk maken. De beperking van de rechten van de schuldeisers komt tot stand met het ontstaan van de samenloop. De theorie achter het begrip samenloop wordt in deel III behandeld. Nu komen enkel de praktische gevolgen aan bod.
(1) De gevolgen in het faillissement De gevolgen van de samenloop in het faillissement zijn veelvuldig en te uitgebreid om allen hier aan bod te komen. Doorheen de gehele scriptie wordt voldoende geschreven over vele gevolgen van de situatie van samenloop en die gevolgen zijn meestal feilloos uitgewerkt in het faillissement. Zo is het algemeen geweten dat de samenloop voor de onmiddellijke opeisbaarheid van alle schuldvorderingen zorgt, ze deze fixeert en de rente schorst gedurende de procedure, ze de executiemiddelen van de schuldeisers opschort (zelfs deze van de separatisten, maar in meer beperkte mate), ze reeds gelegde beslagen in beginsel nietig maakt en dat ze enkel toepassing van de schuldvergelijking aanvaard indien het gaat om verknochte schuldvorderingen.
71
Art. 20 Faill.W.
27
(2) Wat met de lopende overeenkomsten? Tegenstellend aan de eerste gedachte die een persoon zou kunnen hebben, wordt in principe geen einde gesteld aan de bestaande overeenkomsten door het faillissement72. Het tijdelijk verderzetten van een rechtsverhouding kan immers een positief effect hebben op de realisatiewaarde van een onderneming73. Op de principiële continuïteit bestaan er twee uitzonderingen. Enerzijds de contracten intuiti personae, die wel automatisch beëindigd worden, aangezien het failliet verklaren van een schuldenaar een persoonlijk feit uitmaakt en een fundamentele vertrouwensbreuk kan vormen voor de tegenpartij74. Anderzijds zijn uitdrukkelijk ontbindende bedingen toegelaten in het faillissement. Dergelijke bedingen worden als volkomen rechtsgeldig aanvaard, behoudens andersluidende bepalingen (zoals in de gerechtelijke reorganisatie, zie verder)75. Met betrekking tot de schifting bezit de curator een exclusief optierecht en bepaalt daarmee welke overeenkomsten hij wenst te behouden en welke hij beëindigd76. Indien de curator beslist een overeenkomst verder te voeren, zal deze vanaf de start van de samenloop een schuld van de boedel uitmaken77. Beëindigd hij ze daarentegen, bestaat de mogelijkheid dat de tegenpartij een recht op schadevergoeding verkrijgt wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst. Indien dit het geval is zal deze vordering opgenomen worden in de boedel als chirografair passief78. Indien de curator niet handelt, voert de wet een fictie in waardoor een gebrek aan beslissing in hoofde van de curator gelijk staat met een beslissing tot niet-uitvoering79. Zonder deze fictie zouden onbillijke situaties kunnen ontstaan. Zodra de curator zou nalaten om binnen de termijn te beslissen, zouden schuldvordering automatisch verdergezet worden, waardoor hun vorderingen schuld van de boedel gekwalificeerd worden. Dergelijke situaties zouden makkelijk leiden tot een benadeling van de schuldeisers in de boedel, vandaar dat de fictie ingevoerd werd.
72
Art. 46, lid 1 Faill.W. “Kredieten en zekerheden in insolventieperspectief”, M. Tison, 257, bijdrage in “X, Insolventierecht 20042005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 74 “Beheer van het insolventievermogen”, A. De wilde, 152, bijdrage in “X, Insolventierecht 2004-2005”, Kluwer, Mechelen, 2006; “Kredieten en zekerheden in insolventieperspectief”, M. Tison, 258, bijdrage in “X, Insolventierecht 2004-2005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 75 “Beheer van het insolventievermogen”, A. De wilde, 152, bijdrage in “X, Insolventierecht 2004-2005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 76 Art. 46, §1, lid 1 Faill.W. 77 Art. 46, §1, lid 3 Faill.W. 78 Art. 46, §1, lid 2 in fine Faill.W. 79 Art. 46, §1, lid 2 Faill.W. 73
28
d) Aangifte van de schuldvorderingen Het vonnis van faillietverklaring vormt de begindatum voor de schuldeisers om aangifte van hun schuldvorderingen te doen. Deze termijn kan niet langer dan 30 dagen bedragen, lopende vanaf de dag van het vonnis80. Al deze schuldvorderingen worden, vanaf de dag van het vonnis van faillietverklaring, geschorst totdat daadwerkelijk aangifte ervan is gedaan bij de curator. Zij blijven geschorst tot na de neerlegging van het proces-verbaal van verificatie81. De aangifte van de schuldvorderingen is van groot belang voor alle schuldeisers. Aangifte zorgt ervoor dat schuldeisers in aanmerking komen voor uitkeringen uitgaande van de boedel en dat de toegekende voorrechten op hun vorderingen inroepbaar worden82, al geldt voor de voorrechten de extra vereiste dat deze vermeldt staan in de aangifte83. Laten schuldeisers na de vermelding te doen, kan de curator hun vorderingen indelen in het chirografair passief. Zelfs de separatisten dienen hun schuldvorderingen aan te geven, al genieten zij extra voordelen in het faillissement in verband met de uitkeringen (zie verder). De wetgever heeft deze verplichting tot stand gebracht omdat ze ervan uitging dat op die manier een transparant en volledig beeld geschetst zou worden van hoe diep in de schulden de gefailleerde precies zat. Een aangifte van schuldvordering wordt gelijkgesteld met een vordering in rechte, een dagvaarding. Hierdoor verkrijgt de schuldeiser dan ook dezelfde voordelen welke uitgaan van een dagvaarding: de aangifte stuit de verjaringstermijn van zijn vordering en vanaf het moment van aangifte beginnen de moratoire interesten ook te lopen. Deze zullen weliswaar slechts na afloop van de procedure verhaald kunnen worden op de schuldenaar (behalve voor separatisten), aangezien de faillissementswet voorziet in een opschorting van de rente vanaf de faillietverklaring84 (zie verder). De enige categorie schuldeisers die geen aangifte van schuldvordering dient te doen, zijn de boedelschuldeisers85. Dit valt te verklaren door het feit dat hun schuldvordering zijn oorsprong meestal niet vindt in een situatie ontstaan voor het vonnis van faillietverklaring, maar pas nadien. Aangifte is dus onmogelijk, aangezien ze op het moment van het vonnis nog niet bestonden. De boedelschulden worden verder nog uitvoerig behandeld.
(1) Wat bij laattijdige aangifte? Een laattijdige aangifte kan enkel nog gedeeltelijk uitbetaald worden. Indien een schuldeiser zijn vordering indient na de oorspronkelijke termijn, waartoe ze uiterlijk de tijd krijgen tot aan de vergadering bedoeld art. 79 Faill.W.86, is hij gerechtigd om mee te delen in uitdelingen gedaan overeenkomstig het nog resterende actief. Hij is niet gerechtigd om achterstallige betalingen op te eisen omwille van reeds gedane uitkeringen van de boedel aan die schuldeisers die eerder hun vorderingen indienden.
80
Art. 11, lid 1 Faill.W. Art. 63 bis Fw. 82 Art. 62, lid 1 Faill.W. 83 Art. 63, lid 1 Faill.W. 84 Art. 23 Faill.W. 85 “Boedelschulden in het insolventierecht”, A. De Wilde, Intersentia, Antwerpen, 2005, 486. 86 Dit is de vergadering tussen de schuldeisers en de gefailleerde, bijeengeroepen na de vereffening van het faillissement. 81
29
(2) Wat bij geen aangifte? De (bekende of onbekende) schuldeiser die in gebreke blijft met zijn aangifte van schuldvordering, zal nooit in aanmerking komen voor uitdelingen gedaan in het faillissement87. Ze worden dus niet bij de schulden in de boedel gerekend en kunnen evenmin de voorrechten uitoefenen die ze erop zouden hebben. B. De WGA/WCO 1. De verschillende procedures in de WCO Een van de verbeteringen die de WCO met zich meebracht, in vergelijking met de vroegere WGA, is het feit dat de wet nu voorziet in een duidelijke omlijning en definiëring van bepaalde termen en groepen aanwezig in de procedures van de WCO88. Deze scheppen duidelijkheid, die vaak zoek was in het gerechtelijk akkoord, over onderwerpen zoals welke schuldvorderingen aangetast worden door de opschorting bij toekenning van een reorganisatieprocedure. Een dergelijke lijst van definities heeft nooit bestaan in de WGA, waardoor er vaak ruimte was voor tegenstrijdige interpretaties. Overeenkomstig de gebruiken van deze tijd begint de WCO met de definities te geven van een vijftiental begrippen die vaak voorkomen in het verdere verloop van de wettekst. Dit is niet zonder nut indien men de verwarring herinnert met betrekking tot de terminologie en welke draagwijdte deze had in de uitoefening van de WGA89. Zo stelt de wet nu duidelijk in art. 2, c WCO welke precies de schuldvorderingen zijn die getroffen worden door de opschorting uitgaand van de wet90. Hieronder vallen “de schuldvorderingen ontstaan voor het vonnis dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie opent of die uit het verzoekschrift of beslissingen genomen in het kader van de procedure volgen”. In deze categorie volgt er nog een verdere onderverdeling tussen de buitengewone en de gewone schuldvorderingen in de opschorting. Hierin worden de hypothecaire en bijzonder bevoorrechte schuldeisers ingedeeld. We zien dus dat separatisten eveneens principieel getroffen worden door de opschorting91. Er zijn uiteraard nog veranderingen in de WCO die de schuldeisers goed doen, doch deze zullen bij hun respectievelijke procedures besproken worden.
a) Het minnelijk akkoord “Op het eerste gezicht zou het nutteloos kunnen lijken dat men hier wetgevend gaat optreden, aangezien de vrijheid van overeenkomst het mogelijk schijnt te maken dat men tot het gewenste resultaat komt. Het was echter opportuun om tegelijk deze mogelijkheid om akkoorden te sluiten in goede banen te leiden én om een bijkomende kans te geven aan de ondernemingen die dergelijke akkoorden afsluiten.”92 De wetgever vond het belangrijk om met de nieuwe wet nu wel de mogelijkheid tot een minnelijk akkoord expliciet in te schrijven, aangezien hij van mening was dat men vaak meer kan bereiken in privé onderhandelingen dan met wetsbepalingen die aan de partijen opgelegd worden. Een minnelijk akkoord is al mogelijk vanaf wanneer de schuldenaar twee schuldeisers betrekt in het minnelijk akkoord met het oog op de gezondmaking van zijn financiële toestand of de reorganisatie van zijn onderneming93. 87
Art. 72, lid 1 Faill.W. Art. 2 WCO. 89 “Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht”, B. Allemeersch, Intersentia, Antwerpen, 2008, 18. 90 Art. 16 WCO. 91 Uitzonderingen hierop zijn terug te vinden in de artikelen 32 en 36 WCO, zie verder. 92 Parl. St. 52-160/02, 52. 93 Art. 15, lid 1 WCO. 88
30
Er werd zelfs al in de aanloop naar de WGA voorgesteld om een regeling voor een minnelijk akkoord in te voeren, maar dit voorstel werd uiteindelijk weggelaten. Dit betekende niet dat er geen minnelijk akkoord bestond ten tijde van de WGA, maar dat deze beheerst werd door de regels van het gemene recht, waardoor het enkel die schuldeisers kon binden die uitdrukkelijk instemden met het opgestelde plan94. Daarbovenop komt een belangrijke innovatie dat men met de nieuwe wet heeft ingevoerd, met name een bescherming tegenover een mogelijks navolgend faillissement. Indien de reorganisatieprocedure uitgaande van de WCO mislukt en de schuldenaar in een toestand van faillissement komt te zitten, bepaalt de WCO dat alle betalingen gedaan tijdens het minnelijk akkoord (welke weliswaar mislukte) uitgesloten worden van de toepassing van de verdachte periode in een navolgend faillissement95. Zij kunnen dus onmogelijk niet tegenwerpbaar aan de boedel verklaard worden. Hierdoor stijgen de saneringsmogelijkheden van een minnelijk akkoord zienderogen. Schuldeisers zullen immers sneller meewerken met een akkoord van de schuldenaar indien ze weten dat de gedane betalingen permanent zullen zijn. Eén van de redenen van het falen van het vroegere gerechtelijk akkoord was omwille van het ontbreken van dergelijke bepaling. Betalingen gedaan aan schuldeisers konden toen wel nog niet tegenwerpbaar aan de boedel verklaard worden, indien de rechtbank die besloot over de faillietverklaring het begin van de verdachte periode ten tijde van het gerechtelijk akkoord plaatste96. De gelijkheid tussen de schuldeisers is hier ver te zoeken, zelfs indien we rekening houden met hoe relatief de term “gelijkheid” op zich al is omwille van de vele voorrechten geldend in het Belgische rechtsstelsel. Maar technisch gezien is een minnelijk akkoord dan ook geen insolventieprocedure. Schuldeisers buiten dit akkoord zullen er maar weinig tot niets aan kunnen veranderen. Gedane betalingen volgens een minnelijk akkoord mogen weliswaar niet willekeurig zijn, ze moeten strekken tot het gezondmaken van de financiële toestand of de reorganisatie van de ondernemingen 97. De commentaar van het regeringsamendement (art. 16 WCO) onderstreept nogmaals dat het minnelijk akkoord verschilt met de vroegere situatie van de WGA: “Het minnelijk akkoord dat in dit artikel voorzien is, wijkt zeer duidelijk af van het vroegere recht, dat jurisprudentieel was en gepaard ging met een grote onzekerheid als gevolg van de nadruk gelegd door bepaalde rechtbanken op een mechanische en blinde toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Het nieuwe minnelijk akkoord moet door de schuldenaar worden afgesloten met ten minste twee van zijn schuldeisers. Dit is een belangrijk verschil met het vorige recht, volgens welk een geldig minnelijk akkoord verplicht met alle schuldeisers moest worden bereikt, en de gevallen waarbij een of meerdere schuldeisers zich tegen het akkoord verzetten, via het gerechtelijk akkoord moesten worden geregeld. Dit staat haaks op het echte leven: het gerechtelijk akkoord is al lang geen oplossing meer voor een dergelijke situatie.”98 De voordelen van een minnelijk akkoord zijn dus duidelijk merkbaar. Vooreerst is het een veel discretere manier om tot financiële sanering te komen. Derden kunnen slechts kennis nemen van het akkoord en kennis krijgen van de neerlegging ervan indien de schuldenaar hiertoe uitdrukkelijk zijn toestemming verleent99.
94
“Aspecten van gemeen- en strafrechtelijke schuldeisersbescherming”, H. De Wulf, P. Traest, 57-58, bijdrage in “X, Insolventierecht 2004-2005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 95 Art. 15, lid 3 WCO. 96 Cass. 10 januari 2003, T.B.H. 2003, 318. 97 Parl. St. 52-160/02, 53. 98 Parl. St. 52-160/02, 52-53. 99 Art. 15, laatste lid WCO.
31
Het feit dat het minnelijk akkoord ook buiten het gerecht om wordt gemaakt, versterkt enkel maar de gegeven discretie en zodoende wordt er geen mediahype gecreëerd die nefast zou kunnen zijn voor het publieke vertrouwen in de onderneming. Verder toont het regeringsamendement ook het verschil tussen het minnelijk akkoord met de rest van de procedures gegeven in deze wet, om nog maar eens te hameren op de contractvrijheid die er van uitgaat: “Het verschil tussen het minnelijk akkoord en de andere vormen van uitstel berust op de al dan niet gerechtelijke tussenkomst en niet meer op het idee dat het bij een minnelijk akkoord verplicht is om alle schuldeisers hierbij op gelijke manier te betrekken. De vereiste van een volstrekte/absolute gelijkheid vormde een hinderpaal tot het sluiten van een dergelijk minnelijk akkoord.”100
b) De gerechtelijke reorganisatie (1) Algemeen Het gedeelte in de wet betreffende de gerechtelijke reorganisatie is opgedeeld in vier hoofdstukken: een hoofdstuk met algemene bepalingen voor de drie verschillende subcategorieën van de gerechtelijke organisatie en dan nog voor iedere subcategorie een apart hoofdstuk. Hierna worden de drie subcategorieën besproken.
(2) De drie vormen van gerechtelijke reorganisatie Na de algemene bepalingen worden de regels in verband met de procedures apart uitgelegd. Het behoeft weinig uitleg dat de gerechtelijke organisatie door een minnelijk akkoord veel gelijkenissen vertoont met de procedure van het minnelijk akkoord, met dat verschil dat hier een akkoord bereikt wordt, de rechtbank dit vastlegt in hoofde van de partijen101. Ook hier dient de schuldenaar een minimum van twee schuldeisers om een regeling uit te kunnen werken. De partijen bij het minnelijk akkoord zijn gebonden door dat akkoord zolang er niet overeenkomstig het gemeen contractenrecht een eind aan wordt gemaakt102. De gerechtelijke reorganisatie via een collectief akkoord heeft de meeste gelijkenissen met het vroegere gerechtelijk akkoord an sich. Tijdens de toegekende opschorting door de rechtbank dient de schuldenaar een herstelplan uit te werken, met een bepalend en een beschrijvend gedeelte, en dient dit plan goedgekeurd te worden door de meerderheid van schuldeisers die een meerderheid in schuldvorderingen vertegenwoordigen103. De gelijkenissen overstijgen dan ook duidelijk de verschillen tussen deze twee procedures. Overdracht van de onderneming of gedeelten ervan is ook mogelijk in de reorganisatie door collectief akkoord, maar dit werkt dan enkel via een bedongen overeenkomst tussen de schuldenaar en de overnemer. De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijke gezag beslaat een andere materie, met name die waar de rechtbank de schuldenaar verplicht om de activiteiten van de gehele onderneming of een gedeelte ervan over te dragen.
100
Parl. St. 52-160/02, 53. DE SCHUTTER, K., SAELENS, F., Arbeidsrechtelijke aspecten bij de gerechtelijke reorganisatie, Oriëntatie 6 2009, 144. 102 Art. 43, lid 3 WCO. 103 Art. 51 WCO. 101
32
“Een andere economisch vaak voordelige oplossing kan worden geleverd met toepassing van artikel 59 van het amendement. In dat geval kan het exploot van intrekking overigens een vordering tot overdracht omvatten.”104 Met andere woorden, de gerechtelijke overdracht kan een goedkoop alternatief zijn op het faillissement, zeker indien een gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord ingetrokken is wegens niet-uitvoering. Tegelijkertijd waarborgt de procedure een beter behoud van de activiteiten van een onderneming door enkel de gezonde delen van de onderneming weg te sluizen. Onder geen enkel opzicht kan deze procedure als een vrijwillige opgevat worden105. Ook het regeringsamendement is hierin duidelijk: “De wet onderscheidt twee soorten overdracht: de vrijwillige overdracht en de gedwongen overdracht. De eerste soort overdracht houdt in dat de overdracht in het oorspronkelijke verzoekschrift of daarna op elk tijdstip van de procedure wordt aangevraagd. De door de rechtbank bevolen overdracht is steeds een maatregel die onder gerechtelijk gezag wordt genomen, zelfs ingeval de schuldenaar in zijn oorspronkelijk verzoekschrift of later in de loop van de procedure met het beginsel van een overdracht had ingestemd. De tweede soort overdracht houdt een dwangmaatregel in: verondersteld wordt dat de schuldenaar de overdracht niet heeft gewild, maar de toestand van de onderneming maakt een overdracht noodzakelijk. De regelgeving verschilt afhankelijk van de soort overdracht.”106
2. De gevolgen van een gerechtelijke reorganisatie voor de schuldenaar a) Geen automatische beperking van de rechten van de schuldenaar Anders dan onder de WGA, heeft de wetgever met de WCO bepaald de schuldenaar dat het vertrouwen met betrekking tot zijn goederen behouden blijft, waardoor hij de volheid van bevoegdheid erover blijft bezitten. De mogelijke controlemechanismen die uitgewerkt staan in de WCO zijn dan ook slechts de uitzondering op de regel107. Ook al was de schuldenaar in de WGA in principe volledig handelingsbekwaam, toch voorzag de wet in de aanstelling van een rechter-commissaris108. Hij bezat dan de taak om “de schuldenaar bij te staan bij het bestuur (van zijn onderneming)”109. De WCO voorziet enkel in het facultatief aanstellen van een gerechtsmandataris110. In tegenstelling tot de rechter-commissaris is het enkel zijn taak om de schuldenaar “bij te staan”. Hij neemt met andere woorden geen bevoegdheden over, zoals de rechter-commissaris dat deed. De gerechtsmandataris kan bijvoorbeeld helpen met het opstellen van het herstelplan of het contacteren van de schuldeisers111. Dat de schuldenaar in principe het bestuur van zijn goederen blijft behouden komt eveneens duidelijk tot stand in het regeringsamendement: “De gerechtelijke reorganisatie is een procedure die wezenlijk geen buitenbezitstelling impliceert, met andere woorden, de schuldenaar blijft in beginsel verantwoordelijk voor het beheer van zijn zaak.”112
104
Parl. St. 52-160/02, 71. Art. 59, §1 en §2 WCO: de overdracht wordt “bevolen”. 106 Parl. St. 52-160/02, 72. 107 “La loi relative à la continuité des enterprises”, P; Lambrecht, C. Gheur, Anthemis, 2010, 80. 108 “Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: Het nieuwe recht”, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, 36. 109 Art. 19, lid 1 WGA. 110 Art. 27 WCO. 111 “La loi relative à la continuité des enterprises”, P; Lambrecht, C. Gheur, Anthemis, 2010, 82. 112 Parl. St. 52-160/02, 60. 105
33
De principiële volheid van bestuur kan wel doorbroken worden indien er sprake zijn is van een kennelijke grove fout in hoofde van de schuldenaar of een van zijn organen113. In dat geval kan eender welke belanghebbende vragen voor de aanstelling van een voorlopig bestuurder, voor zover de misbruiken begaan door de schuldenaar aantoonbaar zijn114. Deze treedt dan in de plaats van de schuldenaar met betrekking tot het bestuur. Deze mogelijkheid is verschillend van die uitgewerkt eerder in de wet115, want in deze situatie spreekt men van een vervanging wanneer een procedure al is aangevangen, niet wanneer ze nog moet opgestart worden. Dit komt ook aan bod komt in het regeringsamendement: “Voornoemde maatregel verschilt op meer dan één vlak van de maatregel bedoeld in artikel 14 van het amendement, namelijk wat betreft de procedure, het feit dat deze maatregel wordt genomen in het kader van een reeds gestarte reorganisatieprocedure en ten slotte de meer fundamentele aard van de maatregelen die kunnen worden genomen en tot verlies van beheer leiden.”116
3. De gevolgen van een gerechtelijke reorganisatie voor de goederen van de schuldenaar a) De vorming van de boedel Met betrekking tot het gerechtelijk akkoord maakte de wetgever nooit gewag van de vorming van een boedel. Desalniettemin ging men er van uit dat er een gevormd werd, gezien de ontstane opschorting117 (het “moratorium”) alle bestaande schuldvorderingen trof118. Met betrekking tot de gerechtelijke reorganisatie is er nog steeds geen enkele vermelding door de wet ingevoerd omtrent de vorming van een boedel. Een boedel wordt gevormd bij het ontstaan van een situatie van samenloop. Maar met betrekking tot het al dan niet bestaan van een samenloop bestaat er discussie, waarbij verscheidene auteurs in de rechtsleer neigen naar een aparte vorm van samenloop, en andere van mening zijn dat er geen samenloop meer aanwezig is in de gerechtelijke reorganisatie119 (zie verder). Hoe dan ook is een boedel zoals we die kennen in het faillissement niet noodzakelijk in de gerechtelijke reorganisatie. De schuldenaar verstrekt immers geen uitkeringen op basis van het executeren van zijn goederen. In de plaats gebruikt hij deze goederen om zijn onderneming verder te zetten, waarna hij uitkeringen aan de schuldeisers doet op grond van zijn bedrijfsopbrengsten, aangezien er in saneringsprocedures principieel geen vereffeningen plaatsvinden120. Hierdoor is er geen nood voor een vorming van het actief van de boedel, maar werkt de schuldenaar in de plaats een herstelplan uit (zie verder). Met betrekking tot het passief ligt de verantwoordelijk bij de schuldenaar, schuldeisers hebben een reactieplicht in plaats van een aangifteplicht (zie verder, dit deel).
113
Art. 28 WCO. “La loi relative à la continuité des enterprises”, P; Lambrecht, C. Gheur, Anthemis, 2010, 81. 115 Art. 14 WCO. 116 Parl. St. 52-160/02, 60. 117 Art. 21, §1 WGA. 118 “Kredieten en zekerheden in insolventieperspectief”, M. Tison, 249, bijdrage in “X, Insolventierecht 20042005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 119 “La loi relative à la continuité des entreprises: mode d‟emploi”, W. David, J.P. Renard, V. Renard, Kluwer, Waterloo, 2009, 143. 120 “Insolventie vanuit schuldeisersperspectief”, I. Vervoort, 132, bijdrage in “X, Insolventierecht 2004-2005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 114
34
b) Buitenspel zetten van de verdachte periode Deze regeling121 komt overeen met de regeling die ik bij het minnelijk akkoord omschreven heb122: alle rechtmatige betalingen aan schuldeisers gedaan in het kader van een gerechtelijke reorganisatie kunnen onmogelijk niet tegenwerpbaar verklaard worden aan de faillissementsboedel moest het mislukken van de gerechtelijke reorganisatie ervoor zorgen dat een faillissement uitgesproken wordt. Hierdoor stijgt de credibiliteit van de gerechtelijke reorganisatie zienderogen, aangezien een navolgend faillissement niet langer door toepassing van zijn verdachte periode gedane betalingen ongedaan zou kunnen maken.
c) Samenloop in de gerechtelijke reorganisatie (1) De gevolgen in de gerechtelijke reorganisatie Over het al dan niet aanwezig zijn van een vorm van samenloop in de gerechtelijke reorganisatie bestaat discussie in de rechtsleer. Vast staat alleszins dat de wet voorziet in de mogelijkheid van een opschorting, die toegekend kan worden aan de schuldenaar die hierom verzoekt. Hier worden enkel de praktische gevolgen van deze opschorting besproken. De theoretische discussie over het al dan niet bestaan van een samenloop wordt behandeld in Deel III. De neerlegging van een verzoekschrift zorgt ervoor dat een aantal mechanische gevolgen van toepassing komen op de schuldeisers en dit voor de duur dat het verzoekschrift hangend is bij de rechtbank123. Er mag geen enkele tegeldemaking van goederen plaatsvinden als gevolg van de uitoefening van een middel van tenuitvoerlegging en de schuldenaar in kwestie kan evenmin failliet verklaard worden (ook al zou voldaan zijn aan de toepassingsvoorwaarden van het faillissement) 124. Eenmaal de rechtbank besloten heeft het verzoekschrift te aanvaarden, bepaalt het de duur van de opschorting125. Rekening houdend met de mogelijkheid tot verlenging en het ontbreken van een minimumtermijn, is het zowel mogelijk dat de duur van de opschorting kan variëren van zeer kort naar zeer lang. Iedere toekenning van een gerechtelijke reorganisatie gaat aldus gepaard met de toekenning van een opschorting126. De gevolgen worden in het verdere verloop van de WCO127. Deze zijn redelijk gelijklopend met de gevolgen van de opschorting die werd toegekend in het gerechtelijk akkoord128. De opschorting voorziet: -
-
in de onmogelijkheid van uitoefening van executiemiddelen ten aanzien van schuldvorderingen in de opschorting129. Dat gedurende de opschorting geen beslagen meer kunnen worden gelegd ten aanzien van schuldvorderingen in de opschorting. Eerdere beslagen behouden wel hun bewarende werking130. in een verbod op schuldvergelijking, behalve indien deze plaatsvindt tussen verknochte schulden131. (zie verder, deel VI)
121
Art. 33, laatste lid WCO. Art. 15, lid 3 WCO. 123 “Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: Het nieuwe recht”, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, 151. 124 Art. 22 WCO. 125 Art. 24, §2 WCO. 126 Art. 16, lid 2 WCO. 127 Art‟n 30-37 WCO. 128 “Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht”, B. Allemeersch, Intersentia, Antwerpen, 2008, 45. 129 Art. 30, lid 1 WCO 130 Art. 31 WCO. 131 Art. 34 WCO. 122
35
Er zijn ook verschillen te vinden tussen de opschortingen van de WGA en de WCO. Zo was er bij de opschorting uitgaande van het gerechtelijk akkoord een mogelijkheid om bijkomende zekerheden toe te kennen aan de separatisten, indien zij konden aantonen dat hun zekerheden een waardevermindering zouden ondergaan omwille van de toekenning van de opschorting132. Deze mogelijkheid bestaat niet langer in de WCO. De redenering van de wetgever was dat die bijkomende zekerheden ervoor zorgden dat ondernemingen het enkel lastiger werd gemaakt financieel herstel te bekomen, doordat omwille van toegekende bijkomende zekerheden meer geld naar minder schuldeisers werd versluisd. Het staat de schuldenaar vrij om, desondanks de opschorting die erop van toepassing is, een schuldvordering vrijwillig af te lossen133. Deze regel was nodig om de schuldenaar de nodige flexibiliteit toe te kennen bij zijn betalingen en hem toe te laten gedifferentieerde betalingen te doen, bijvoorbeeld aan schuldeisers met wie hij in zakenrelatie moet blijven om het behoud van zijn onderneming te garanderen134.De gedane betalingen mogen echter niet van die aard zijn dat de onderneming erdoor in gevaar wordt gebracht, noch mogen zij gepaard gaan met bedrog135. De gedelegeerd rechter zal onder andere hierop toezien. Om het systeem van de vrijwillige betalingen kracht bij te zetten wordt ook hier in het buitenspel zetten van de verdachte periode voorzien136, net zoals bij de betalingen gedaan in een minnelijk akkoord. In de gerechtelijke reorganisatie hangt het bestaan van de opschorting niet langer af van de betalingen van de interesten en lasten aan de schuldeisers137. Het gerechtelijk akkoord voorzag hier nog in138 en stelde dat schuldeisers de volledige uitoefening van hun rechten herwonnen indien de schuldenaar niet voldeed aan de betalingen van de interesten en lasten van de schuldvorderingen die sinds de start van het gerechtelijk akkoord liepen. Door het achterwege houden van die verplichting bezit de schuldenaar hierdoor wat meer speelruimte met betrekking tot de afbetaling van zijn schulden. De opschorting uitgaande van de gerechtelijke reorganisatie bedraagt in beginsel zes maand139, maar de rechtbank kan voorzien in een bijkomende verlenging van maximaal zes maand140. Daarbij komt dan nog de mogelijkheid om nogmaals met zes maand te verlengen, indien buitengewone omstandigheden zich voordoen en de belangen van de schuldeisers dergelijke verlenging toelaten141. Met andere woorden kan de schuldenaar in principe een opschorting van achttien maand genieten om zijn herstelplan op te stellen. Dit herstelplan kan op zich ook weer voorzien in opschortingen, maar dit behandel ik in een later deel. Door de gevolgen van de gerechtelijke reorganisatie welomlijnd en geordend uit te stippelen in de algemene bepalingen, heeft de WCO ervoor gezorgd dat de gevolgen van de toekenning van de gerechtelijke reorganisatie nu duidelijker zijn met betrekking tot de verschillende soorten schuldeisers142.
132
Art. 21, §1, lid 3 WGA. Art. 33 WCO. 134 “La loi relative à la continuité des enterprises”, P; Lambrecht, C. Gheur, Anthemis, 2010, 155. 135 Parl. St. 52-160/02, 61. 136 Art. 33, laatste lid WCO. 137 “Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht”, B. Allemeersch, Intersentia, Antwerpen, 2008, 49. 138 Art. 21, §1 WGA. 139 Art. 24, §2 WCO. 140 Art. 38, §1 WCO. 141 Art. 38, §2 WCO. 142 LYSENS, T., Nieuwe start voor ondernemingen in moeilijkheden, Juristenkrant 2009, afl. 184, 5. 133
36
(2) Wat met de lopende overeenkomsten? Lopende overeenkomsten blijven gewoon doorlopen bij toepassing van een gerechtelijke reorganisatie. De prestaties geleverd na het tijdstip van opschorting worden hier niet door getroffen. Zodoende zijn ze te beschouwen als een categorie van “boedelschulden” (zie verder) in de reorganisatieprocedures. Bovendien kunnen partijen dit niet met een uitdrukkelijk ontbindend beding wegwerken. Deze zijn van rechtswege nietig143.
d) Aangifte van de schuldvorderingen Met betrekking tot de aangifte van schuldvorderingen is er een ommekeer gebeurd in de WCO. Waar de WGA nog van zijn schuldeisers vereiste dat ze aangifte van hun vorderingen deden144, is het in de gerechtelijke reorganisatie de schuldenaar die de samenstelling van de schuldeisers in de opschorting op zich dient te nemen145 en dit dient te melden aan hen146. De wetgever is van een aangifteplicht naar een reactieplicht overgeschakeld met de WCO147. Dit zorgt voor een vereenvoudiging met betrekking tot het opzoeken van al de schuldeisers van de schuldenaar: in plaats van dat men wacht op alle aangiftes zal de schuldenaar zelf zijn lijst van schuldeisers samenstellen. Zij dienen dan enkel nog te reageren, in plaats van zelf initiatief te nemen door aangifte te doen. De schuldeisers kunnen de opgestelde lijst wel betwisten en correcties eisen. De schuldenaar kan zijn lijst dan nog aanpassen148. Pas indien dergelijke betwisting niet minnelijk opgelost kan worden, dient de schuldeiser gerechtelijke stappen te ondernemen. Na het horen van de twee partijen wordt dan beslist door de rechtbank op verslag van de gedelegeerd rechter. De commentaar regeringsamendement verduidelijkt dat men niet teveel van de schuldenaar mag verwachten bij het opstellen van de lijst met passiva: “Het is niet mogelijk de schuldenaar te verzoeken aan zijn schuldeisers te verduidelijken welke zekerheden hij hen toekent – dit zou een te complexe juridische beoordeling vereisen – maar er wordt hem op zijn minst gevraagd een inspanning te leveren.”149 Het valt dus nog te bezien of de schuldenaar klaar is voor dergelijke lijsten op te stellen, waar alle passiva van zijn vermogen op staan, en of hij hier niet mee door de mand zal vallen150.
(1) Wat bij laattijdige aangifte?
De schuldeiser heeft in de WCO geen aangifteplicht meer, maar een reactieplicht. Dit omdat het nu de verantwoordelijkheid van de schuldenaar is geworden om een lijst van schuldeisers samen te stellen. Indien een schuldeiser niet op deze lijst voorkomt of vindt dat hij benadeeld wordt, kan hij dit betwisten151Hij kan dus niet laattijdig zijn, maar kan enkel betwisten. Indien geen akkoord met de schuldenaar kan bereikt worden, zal een rechtbank uiteindelijk beslissen over de twist.
143
Art. 35, lid 1 WCO. Art. 25 WGA. 145 Art. 17, 7° WCO. 146 Art. 45 WCO. 147 “La loi relative à la continuité des enterprises”, P; Lambrecht, C. Gheur, Anthemis, 2010, 83. 148 Art. 46, §6 WCO. 149 Parl. St. 52-160/02, 66. 150 LYSENS, T., Nieuwe start voor ondernemingen in moeilijkheden, Juristenkrant 2009, afl. 184, 4-5. 151 Art. 46, §1 WCO. 144
37
(2) Wat bij geen aangifte? Indien een schuldeiser en zijn vordering niet op de samengestelde lijst van schuldeisers voorkomt en hij dit evenmin betwist, zal zijn vordering pas uitbetaald worden na de volledige uitvoering van het herstelplan. Zij worden dus op een dubbele manier beperkt: ze worden pas betaald na de uitvoering van het herstelplan en zelfs dan krijgen zij maar het deel dat hen zou toekomen volgens de toepasselijke modaliteiten van het (dan al afgewerkte) herstelplan152. C. De collectieve schuldenregeling 1. De gevolgen van de collectieve schuldenregeling op de schuldenaar a) Een gedeeltelijke beperking van de rechten van de schuldenaar De onbeschikbaarheid van het vermogen van de schuldenaar wordt opgelegd door de wet. Deze legt aan de schuldenaar een duidelijk omschreven beperking op in de omgang met diens eigen vermogen. Aangezien het principe van paritas creditorum impliceert dat niemand mag worden bevoordeeld tijdens de duur van de procedure, betekent dit dat evenmin niemand mag worden benadeeld153. Daarom is het de schuldenaar verboden handelingen te stellen met betrekking tot diens vermogen, zonder toestemming van de rechter, indien ze het kader van een normaal vermogensbeheer te buiten zouden gaan of indien de schuldenaar er een specifieke schuldeiser mee zou bevoordelen154. Deze regeling gaat niet zo ver als de buitenbezitstelling van het faillissement, doch reikt alleszins verder als die regeling uitgewerkt in de gerechtelijke reorganisatie. Bovendien is het voor de schuldenaar verboden om zijn eigen onvermogen verder te vergroten, bv. door nieuwe leningen aan te gaan. Courante betalingen gedaan in dienst van de schuldenaar zijn levensonderhoud horen daarentegen perfect binnen een normaal vermogensbeheer. De wet op de collectieve schuldenregeling vermeldt immers letterlijk dat de schuldenaar een kans moet gegeven worden om op een menswaardige manier zijn schulden af te betalen155.
2. De gevolgen van de collectieve schuldenregeling op de goederen van de schuldenaar a) De vorming van de boedel De wet voorziet in de vermelding van het ontstaan van een boedel, die aan de actiefzijde bestaat uit al de bestaande goederen en goederen die de schuldenaar zou verkrijgen tijdens de procedure156. Met betrekking tot het passief bestaat er geen expliciete vermelding. Uit de finaliteit van de wet enerzijds, en de regelen inzake aangifte van schuldvorderingen anderzijds, valt af te leiden dat de passiva van de boedel in essentie twee componenten bevatten: er zijn de schuldvorderingen die bestaan op het ogenblik van ontstaan van de samenloop en de vervallen interesten157.
152
“La loi relative à la continuité des enterprises”, P; Lambrecht, C. Gheur, Anthemis, 2010, 111. DE GROOTE, B., VOET, S., De vernieuwde Wet op de Collectieve Schuldenregeling, P&B 2007, afl. 3, 134. 154 Hiervan is echter wel de betaling van achterstallige onderhoudsschulden uitgesloten (art. 1675/7, §3 Ger.W.). 155 Art. 1675/3, laatste lid Ger.W. 156 Art. 1675/7, §1, lid 2 Ger.W. 157 “Kredieten en zekerheden in insolventieperspectief”, M. Tison, 236-237, bijdrage in “X, Insolventierecht 2004-2005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 153
38
b) Samenloop in de collectieve schuldenregeling (1) De gevolgen in de collectieve schuldenregeling Als enige van de drie procedures heeft de collectieve schuldenregeling een expliciete vermelding van de samenloop en zijn gevolgen. Het heeft weinig nut te praten of de collectieve schuldenregeling al dan niet aan de voorwaarden van de theoretische samenloop voldoet, aangezien het expliciet bij wet bepaald is dat er een situatie van samenloop ontstaat in de collectieve schuldenregeling158. De wetgever heeft aan de samenloop een aantal gevolgen toegekend. Vooreerst is het de bedoeling van de collectieve schuldenregeling om een degelijke terugbetaling van de schuldenlast te bewerkstelligen, waardoor een duidelijk beeld dient geschept te worden van de passiva en activa van de schuldenaar. Net zoals de andere collectieve procedures gaat de collectieve schuldenregeling uit van de gelijke behandeling van de schuldeisers. Hierdoor worden alle interesten van de schuldeisers opgeschort, zelfs die van een hypothecair schuldeiser, en wordt het vermogen van de schuldenaar onbeschikbaar geacht, zodat er geen executiemiddelen meer tegen kunnen uitgeoefend worden159. Alle schuldeisers, zelfs de separatisten, zien zich in een toestand van samenloop komen waarbij het vermogen van de schuldenaar onbeschikbaar is geworden 160. Verder worden ook de overdrachten van schuldvorderingen geschorst, alsook de middelen van tenuitvoerlegging die strekken tot de betaling van een geldsom, maar reeds gelegde beslagen behouden wel hun bewarende werking161. We zien dat enkel die executiemaatregelen die strekken tot de betaling van een geldsom in de wet worden genoemd, waardoor de schuldenaar niet beschermd is door reële executie, zoals bv. de uitzetting uit de schuldenaar zijn huis door diens huisbaas162. Om het beheer van de boedel over te nemen wordt een schuldbemiddelaar aangesteld, wiens hoofdtaak bestaat uit een minnelijk aanzuiveringsplan voor te bereiden, dat de schuldenaar dan aan zijn schuldeisers kan voorleggen163.
(2) Wat met de lopende overeenkomsten? Het lot van de lopende overeenkomsten wordt niet in de wet geregeld. Aangezien de doelstelling van de collectieve schuldenregeling echter gericht is op de aanzuivering van de financiële situatie van schuldenaar, en niet op de vereffening van diens vermogen, kan inderdaad worden verondersteld dat de continuïteit van lopende overeenkomsten de regel zal zijn164. Hierdoor zal de schuldbemiddelaar in kwestie de keuze gelaten worden welke overeenkomsten hij al dan niet verder zet. In tegenstelling tot de andere saneringsprocedure van de gerechtelijke reorganisatie wordt er in de collectieve schuldenregeling niet voorzien in het uitsluiten van ontbindende contractuele bedingen. Partijen kunnen, in tegenstelling tot de gerechtelijke reorganisatie, hier dus wel nog bedingen dat hun overeenkomsten van rechtswege eindigen in geval van het openen van de procedure.
158
Art. 1675/7, §1 Ger.W. Art. 1675/7, §1 Ger.W. 160 DE GROOTE, B., VOET, S., De vernieuwde Wet op de Collectieve Schuldenregeling, P&B 2007, afl. 3, 134. 161 Art. 1675/7, §1, laatste lid Ger.W. 162 DE WILDE, A., Collectieve schuldenregeling voor particulieren 1999, R.W. 1998-1999, nr. 20, 662. 163 Art. 1675/10, §2 Ger.W. 164164 “Kredieten en zekerheden in insolventieperspectief”, M. Tison, 238, bijdrage in “X, Insolventierecht 20042005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 159
39
c) Aangifte van de schuldvorderingen De termijn om aangifte te doen loopt in de collectieve schuldenregeling tot één maand na de verzending van de toelaatbaarheidsverklaring aan de schuldeisers165. De schuldeisers dienen dit te doen in handen van de schuldbemiddelaar.
(1) Wat bij laattijdige aangifte? Technisch gezien kan de schuldeiser nog “laattijdig” zijn aangifte indienen, aangezien na het aflopen van de oorspronkelijke termijn hij hiervan op de hoogte wordt gesteld door de schuldbemiddelaar. Vanaf ontvangst van die brief beschikt de schuldeiser over een extra vijftien dagen om alsnog aangifte te doen van zijn schuldvordering166. Ik zeg dat hij “technisch” gezien laattijdig kan indienen, omdat indienen in deze periode geen nadelige gevolgen heeft voor de schuldeiser. In dit geval treedt hij gewoon toe tot de aanzuiveringsregel en zal hij uitgekeerd worden zoals de andere schuldeisers.
(2) Wat bij geen aangifte?
Indien een schuldeiser binnen de extra toegekende termijn nog steeds zijn vordering, wordt hij geacht afstand te hebben gedaan van zijn schuldvordering en verliest hij met andere woorden het recht om zich te verhalen op de schuldenaar167. Hij herwint zijn recht op uitkering indien de aanzuiveringsregel werd afgewezen of herroepen. De samenloop uitgaand van de collectieve schuldenregeling is dan ook van toepassing op alle schuldeisers, ongeacht de redenen van voorrang zij kunnen doen gelden. Dit betekent dat ze tegenwerpelijk is aan alle schuldeisers, ook al werden ze niet vermeld in het verzoekschrift. Of deden ze geen aangifte. Schuldeisers die geen aangifte deden kunnen dus ook niet executeren tijdens de duur van de collectieve schuldenregeling168. Het van rechtswege afstand doen van zijn schuldvordering is een verregaande sanctie, de schuldeiser verliest namelijk alle recht op uitkering indien hij geen aangifte doet. In het faillissement blijft de vordering tenminste nog bestaan gedurende de procedure en herleven zijn executierechten na afsluiten van het faillissement (behalve indien de gefailleerde verschoonbaar verklaard werd). Het idee achter deze afstand van schuldvordering bij laattijdigheid is in de wet ingeschreven om de schuldenaar te beschermen na afloop van de aanzuiveringsregel. Het komt voort uit het “fresh start” idee dat in ons insolventierecht is ingevoerd (onder andere ook door met het verschoonbaar verklaren in het faillissement) en houdt in dat een schuldenaar die gebruik maakt van de collectieve schuldenregeling de kans moet krijgen om (financieel) te kunnen herbeginnen na afloop van de procedure169. Daarbovenop garandeert de “fresh start” de toepassing van paritas creditorum. Moest een schuldeiser zijn verhaalsrecht behouden in plaats van aangifte te doen, zodat hij in staat is zich op de schuldenaar te verhalen na afloop van de aanzuiveringsregel, zou dit onrechtvaardig zijn.
165
Art. 1675/9, §2 Ger.W. Art. 1675/9, §3 Ger.W. 167 Art. 1675/9, §3 Ger.W. 168 VANDERHAEGHEN, A., Gelijkheid van schuldeisers, NJW 2009, afl. 204, 508; DE WILDE, A., Collectieve schuldenregeling voor particulieren 1999, R.W. 1998-1999, nr. 20, 662. 169 DE GROOTE, B., Collectieve schuldenregeling. Fundamentele wijzigingen 2005, NJW 2006, afl. 139, 246. 166
40
Hij zou hiermee immers een gedifferentieerde behandeling ontvangen dan wanneer hij had meegewerkt met het uitwerken van de collectieve schuldenregeling170. Schuldeisers die stil blijven zitten in plaats van aangifte te doen verliezen daarom hun recht om zich te verhalen op de schuldenaar, ongeacht of dit nu een separatist of chirografaire schuldeiser is. De memorie van toelichting waarschuwde wel dat deze nieuwe bepaling in de wet niet diende voor schuldenaars om misbruik van te maken: “Er moet worden vermeden dat bepaalde schuldenaars een verzoek tot collectieve schuldenregeling zouden instellen met de enkele hoop op de onachtzaamheid van een van hun schuldeisers, die zijn aangifte van schuldvordering niet tijdig zou indienen”171.
170
DE GROOTE, B., VOET, S., De vernieuwde Wet op de Collectieve Schuldenregeling, P&B 2007, afl. 3, 137. 171 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2003-2004, nr. 1309/001, 15.
41
Deel III: De samenloop en de gelijke behandeling van schuldeisers A. Het basisprincipe van de samenloop en zijn invloed op de “paritas creditorum” 1. Wat is samenloop? Het begrip samenloop staat in geen enkele wettekst uitgelegd. Nergens vindt men een definitie waarin uitgelegd staat wat de samenloop nu precies is en in welke situaties ze van toepassing is. Wat wel in de wet staat is hoe men de gerealiseerde opbrengstprijs dient te verdelen onder schuldeisers die zich in een situatie van samenloop met elkaar bevinden, met andere woorden hoe de rangregeling in elkaar zit. De Hypotheekwet bepaalt immers “dat de goederen van de schuldenaar tot gemeenschappelijke waarborg strekken voor zijn schuldeisers en dat de verdeling pondspondsgewijs dient te gebeuren, tenzij er tussen de schuldeisers onderling wettige redenen van voorrang bestaan”172. De wettige redenen van voorrang bestaan uit de voorrechten en hypotheken die opgesomd staan in het verdere verloop van de wet173. Op de redenen van voorrang wordt verder uitvoerig ingegaan. Artikel 8 Hyp.W. is de belichaming van het algemeen beginsel van de gelijke behandeling van schuldeisers in het Belgische rechtsstelsel (het zogenaamde gelijkheidsbeginsel of paritas creditorum). De goederen vermeld in het artikel worden dan weer omschreven in artikel 7 Hyp.W. Een persoon staat in voor zijn schuldvordering met al zijn tegenwoordige en toekomstige goederen, of het nu roerende of onroerende zijn. Daar dit soms tot extreme situaties kan leiden wordt aangetoond door het feit dat de leges specialis, die de insolventieprocedures uitwerken, vaak regels bevatten die het beslagbaar actief inkrimpen. Zo is het onder andere in het faillissement de regel dat bepaalde categorieën van goederen van rechtswege worden uitgesloten, zodat de gefailleerde nog in staat zou zijn een menswaardig bestaan te leiden174. Het Belgisch recht omschrijft dus wel hoe de uiteindelijke opbrengst dient verdeeld te worden, maar bepaalt niet expliciet in welke situaties deze verdeelsleutel dient gehanteerd te worden, aangezien er nooit een omschrijving of criteria van de samenloop uitgewerkt werd. Dit was integendeel het werk van het Hof van Cassatie, dat geleidelijk aan criteria begon uit te werken om uit te maken wanneer er nu sprake zou zijn van samenloop. Cassatie oordeelde dat er sprake zou zijn van een samenloop in een realisatieprocedure indien een procedure voldeed aan twee criteria: de individuele uitvoeringsmaatregelen van de schuldeisers dienden verlamd te worden, zodat hun onderlinge aandeel in de opbrengst van de goederen van de schuldenaar niet meer zou wijzigen (dit is één van de gevolgen geworden van het “fixatiebeginsel”, zie verder) en de schuldenaar moest de vrije beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen verliezen, waarna een neutrale bewindvoerder in de plaats zou worden gesteld om het beheer van die goederen over te nemen. Ook moest er een boedel ontstaan, die dan zou dienen om alle schuldeisers pondspondsgewijs overeenkomstig hun schuldvorderingen hun uitkeringen te geven175. Om van een toestand van samenloop te kunnen spreken is het noodzakelijk dat alle schuldeisers in de boedel van de realisatieprocedure hun schuldvorderingen gelijktijdig gerealiseerd zien, waardoor ze allen tegelijkertijd de mogelijkheid verkrijgen om zich te verhalen op het beslagen vermogen van de schuldenaar. Dit wordt dan gerealiseerd door een collectief beslag in naam van alle schuldeisers te leggen op de goederen van de schuldenaar. Eenmaal het beslag gelegd worden de verhoudingen tussen de schuldeisers onderling dan ook gefixeerd en kunnen hier geen wijzigingen meer aan gebeuren
172
Art. 8 Hyp.W. Art. 9 Hyp.W. 174 Art. 16 Faill.W. 175 Cass. 27 maart 1952, Pas. 1952, I., 475; Cass. 2 mei 1985, R.W. 1985-1986, 27. 173
42
Het concept van de samenloop (ofwel “concursus creditorum”) en zijn principe van gelijke behandeling van schuldeisers is er indertijd gekomen om de wedloop tussen de individuele schuldeisers op het vermogen van de schuldenaar een halt toe te roepen. De wetgever heeft dus een regeling uitgewerkt waarbij de verschillende schuldeisers op een geordende wijze hun aanspraken kunnen laten gelden op de activa van hun debiteur en verkoos om hierbij het concept van de samenloop centraal te stellen als toepassingsvoorwaarde van dit principe. Het collectief belang primeert vanaf het moment van samenloop op het individueel belang (getuige de fixatie van de schuldvorderingen) en dit vanaf het ontstaan van de samenloop, wat overeenkomt met de aanvang van de insolventieprocedures176. De uitwerking van het fixatiebeginsel in de samenloop houdt in dat de rechten van de schuldeisers in hun onderlinge verhouding onherroepelijk worden vastgelegd177. Specifiek houdt dit in dat de schuldvorderingen van de schuldeisers “gekristalliseerd” worden door drie verschillende maatregelen: de interesten worden geschorst178, alle vorderingen tegenover de schuldenaar worden opeisbaar en de lopende contracten worden, in beginsel179, beëindigd. Ook de individuele executiemiddelen van de schuldeisers worden in beginsel opgeschort tot na afloop van de realisatieprocedure. 2. Het arrest van 9 maart 2000 van het Hof van Cassatie180 In 2000 werkte het Hof van Cassatie een arrest uit dat primair belang heeft voor het insolventierecht. Volgens het Hof gaat het bij de gelijkheidsregel tussen schuldeisers (de paritas creditorum) in geval van faillissement om een regel van dwingend recht. Alvorens dit arrest bestond werd vaak aangenomen dat het principe van de gelijke behandeling van schuldeisers een principe van openbare orde was en dat partijen niet in staat mochten zijn om door onderlinge afspraken een derde-schuldeiser te kunnen benadelen, zonder dat de benadeelde schuldeiser hiertegen zou kunnen opkomen. Nu, met de verandering van de openbare orde naar een toepassing van dwingend recht, zal de rechter een benadeling in hoofde van een schuldeiser niet meer ambtshalve kunnen opwerpen, noch wettelijke redenen van voorrang ambtshalve toe te passen. Nu het slechts een bepaling van dwingend recht is, kan ook de schuldeiser zelf afstand doen van de rechten die hem verleend zijn door de wet. Hij kan hierdoor bij overeenkomst van zijn voorrecht afzien of bepalen dat zijn voorrecht een lagere rang zal innemen181. Het Hof van Cassatie bevestigde dit onlangs in een nieuw arrest, dat waar de artikelen 7 en 8 Hyp.W. niet de openbare orde raken, een schuldeiser dan ook afstand kan doen van de rang die de wet hem toekent182. De precieze draagwijdte van dit arrest is nog onbekend, aangezien enkel in verband met de faillissementswet een uitspraak werd gedaan. Mijns inziens is het niet nuttig om de uitwerking van het arrest te beperken tot de faillissementswet, daar mijns inziens men moeilijk een dergelijk fundamentele verschillende behandeling (met name de draagwijdte van het gelijkheidsbeginsel) zou kunnen doorvoeren in de insolventieprocedures onder elkaar.. Zijn de verschillen tussen de insolventieprocedures onderling immers zo verschillend dat dergelijk onderscheid gerechtvaardigd zou zijn? 176
“Insolventie vanuit schuldeisersperspectief”, I. Vervoort, 134, bijdrage in “X., Insolventierecht 2004-2005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 177 Cass. 24 maart 1977 (2 arresten), Arr. Cass. 1977, 802 en 804. 178 Opnieuw, deze redenering gaat uit van de positie van de chirografaire schuldeiser. Bepaalde bevoorrechte schuldeisers zien hun interesten gewoon verderlopen tijdens de insolventieprocedures (zie verder). 179 In beginsel, omdat alle insolventieprocedures eigenlijk mogelijkheden hebben om toch nog te voorzien in de (al dan niet tijdelijke) verderzetting van bepaalde lopende overeenkomsten. 180 Cass. 9 maart 2000, Arr. Cass. 2000, 164. 181 “Art. 12 Hyp.W.”, G. Van Haegenborgh, 2, bijdrage in “X., Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”. 182 Cass. 20 oktober 2005, nr. C.030244.N, www.cass.be.
43
Zo kan men opwerpen dat het faillissement en de collectieve schuldenregeling een redelijk aantal raakpunten bezitten tegenover elkaar. Een arrest van het Grondwettelijk Hof183 van 2 oktober 2008 stelde dat de verschillende behandeling, uitgewerkt in de twee procedures184 en in vraag gesteld via prejudiciële vraag, niet gerechtvaardigd kon worden door het enkele verschil dat de hoedanigheid van de schuldenaren in de twee procedures verschilt. Met andere woorden, het feit dat het faillissement voor handelaren en de collectieve schuldenregeling voor particulieren is, werd door het Grondwettelijk Hof niet voldoende geacht om een verschillende handeling goed te keuren. Daarbovenop gaan beide procedures, sinds de invoering van de verschoonbaarheid bij het faillissement, uit van het idee dat de natuurlijke personen een “fresh start” horen te krijgen na het afronden van hun respectievelijke procedures185. Dergelijke raakpunten zou men ook kunnen vinden in de verhoudingen tussen het faillissement en de nieuwe wet op de continuïteit van de ondernemingen. De WCO voorziet nog steeds in een mogelijke doorverwijzing naar het faillissement (weliswaar in mindere mate dan het vroegere gerechtelijk akkoord), indien de reorganisatieprocedures zouden falen. Valt het te verklaren dat procedures, die in elkaar kunnen overlopen, verschillen met betrekking tot de uitwerking van het fundamenteel gelijkheidsprincipe? Er valt zelfs te argumenteren dat de faillissementswet de enige insolventieprocedure was die er nog van uitging dat de gelijkheidsregel van openbare orde was. In de twee andere procedures bestaan er immers genoeg mogelijkheden ingeschreven om over te gaan tot kwijtscheldingen van schuldvorderingen. Daarom ben ik van mening dat het principe van paritas creditorum ten opzichte van al de insolventieprocedures een kwestie van dwingend recht geworden is. Hoe dan ook, door met betrekking tot het faillissement het gelijkheidsbeginsel tussen schuldeisers te verplaatsen van de openbare orde naar het dwingend recht, zullen minnelijke akkoorden tussen schuldeisers en schuldenaar onderling veel meer kans op slagen hebben, doordat voorrechten niet meer ambtshalve opgeworpen dienen te worden door de rechter.
3. De basisprincipes van de samenloop in het Belgische rechtsstelsel Het principe in het Belgische rechtsstelsel is dat alle vormen van realisatie op de goederen van de schuldenaar in het Belgische rechtsstelsel een collectieve procedure inhouden, met uitzondering van de individuele executierechten gegeven aan separatisten186. Dit houdt in dat iedere realisatieprocedure, zelfs diegene die zich buiten het toepassingsgebied van het insolventierecht bevindt, getroffen wordt door een vorm van samenloop. Dit betekent niet dat iedere procedure door een gelijke vorm van samenloop getroffen wordt. Het is een feit dat de samenloop die geldt in insolventieprocedures (daarover verder meer) op vele vlakken verschilt van diegene die zich buiten de insolventie kunnen afspelen. Desalniettemin blijft het een feit dat iedere vorm van realisatie op de schuldenaar gekenmerkt wordt door een collectief karakter. Dit heeft als gevolg dat in beginsel alle schuldeisers van een schuldenaar, die zich in de dezelfde procedure bevinden, hun schuldvorderingen tegelijkertijd gerealiseerd zien op dezelfde goederen, ongeacht van welke aard de vorderingen zouden zijn en dat deze vastgezet worden (dit is de uitwerking van het gelijkheidsprincipe). In België wordt dit uitgedrukt door te zeggen dat er een samenloop van schuldeisers op die activa is ontstaan187.
183
GwH, arrest nr. 134/2008, 2 oktober 2008. Voor een uitgebreidere bespreking zie “Deel IV: het actief van de boedel.” 185 Het faillissement met de verschoonbaarheid (art. 82, lid 2 Faill.W.) en de collectieve schuldenregeling met de mogelijke totale kwijtschelding van schulden (art. 1675/13bis, §1 Ger.W.). 186 “Handboek vermogensrecht: goederen- en insolventierecht: Deel III: Samenloop, vermogensvereffening en rangregelingen”, M.E. Storme, KUL, Leuven, 2009, 5. 184
44
Door het ontstaan van die samenloop (en zijn bijhorende fictie van gelijktijdige realisatie188) is het in principe zo dat voor uitkeringen te verkrijgen iedere schuldeiser in gelijke rang ten opzichte van elkaar staat189: iedere schuldeiser verkrijgt dus een deel van de opbrengst evenredig met zijn schuldvordering (zie verder, Deel V). Door het collectief karakter van iedere realisatieprocedure staat het vast dat de schuldeiser die zich in een dergelijke procedure bevindt, getroffen wordt door de ontstane samenloop. Dit komt erop neer dat je niet kan ontsnappen aan de toepassing ervan en op gelijke voet komt te staan met iedere andere schuldeiser die zich in de procedure bevindt. Doordat iedere schuldvordering tegelijk opeisbaar wordt tegenover de schuldenaar omwille van de concursus creditorum, is het van belang dat de situatie die bestond in het begin onveranderd blijft, zodat de verhoudingen tussen de schuldeisers behouden kunnen worden. Het collectief karakter gaat er immers van uit dat geen schuldeiser meer bevoordeeld of benadeeld mag worden. Om dit te bereiken is het belangrijkste effect van de samenloop dan ook de fixatie van de schuldvorderingen. Hierdoor wordt gegarandeerd dat ze niet meer aan wijzigingen onderhevig kunnen zijn. De term “gelijke behandeling van schuldeisers” (zie verder) vloeit dus eigenlijk voort uit de gelijktijdige opeisbaarheid van de schuldvorderingen die in eenzelfde procedure zitten, wat op zijn beurt weer leidt tot het recht op uitkeringen gedaan uit de boedel van de schuldenaar, die door het ontstaan van de samenloop gevormd dient te worden. Het is echter fout om te denken dat de samenloop ervoor zorgt dat de gelijkheid tussen schuldeisers onderling gegarandeerd wordt. Daarvoor zijn er teveel uitzonderingen die in de wet ingeschreven staan en het schuldeisers mogelijk maakt om toch voorrang te verkrijgen190. Het principe van de gelijke behandeling van schuldeisers staat in beginsel uitgewerkt in de Hypotheekwet, maar de leges specialis, waarin de insolventieprocedures uitgewerkt staan, hebben wel voorrang hierop. Afwijkingen of aanvullingen zijn dus altijd mogelijk. Wat de samenloop echter wel doet is de schuldvorderingen en dus ook de onderlinge rangen fixeren, die tussen de schuldeisers bestaan op het moment van ontstaan van de concursus creditorum191. Eerder is vermeld geweest dat de figuur van samenloop in zijn praktische uitwerking verschilt naargelang de procedure waarop hij van toepassing is. In het verdere verloop van dit Deel II zullen dan ook achtereenvolgens de situaties van samenloop besproken worden in het uitvoerend beslag, het gerechtelijk akkoord en de gerechtelijke reorganisatie, het faillissement en de collectieve schuldenregeling.
187
“Handboek vermogensrecht: goederen- en insolventierecht: Deel I: Algemeen zakenrecht”, M.E. Storme, KUL, Leuven, 2009, 114. 188 “Handboek vermogensrecht: goederen- en insolventierecht: Deel III: Samenloop, vermogensvereffening en rangregelingen”, M.E. Storme, KUL, Leuven, 2009, 13. 189 A. VERBEKE, in Schuldeisers en ondernemingen in moeilijkheden, nr. 28. 190 Met name art. 8 Hyp.W. en diens “wettige redenen van voorrang”, die uitgewerkt worden in de Hypotheekwet. 191 “Handboek vermogensrecht: goederen- en insolventierecht: Deel III: Samenloop, vermogensvereffening en rangregelingen”, M.E. Storme, KUL, Leuven, 2009, 13.
45
B. De gelijke behandeling van schuldeisers buiten het insolventierecht Vooraleer ik begin aan de beschouwing van de insolventieprocedures en hun vormen van samenloop, zal eerst de situatie besproken worden die geldt bij realisaties van schuldvorderingen indien er geen insolventieprocedure toepasselijk is. Er bestaan daarvoor meerdere procedures die aan schuldeisers de kans geven om voldoening te krijgen van hun schuldenaar indien er buitenom een insolventieprocedure gewerkt wordt, maar ik beperk mij tot de bespreking van één van de belangrijkste middelen van tenuitvoerlegging dat schuldeisers bezitten in het Belgische rechtsstelsel: het uitvoerend beslag. Omdat het uitvoerend beslag niet is ingevoerd door een lex specialis, maar daarentegen in het Gerechtelijk Wetboek ingeschreven staat, dient de procedure zich enkel te schikken naar de regels van dit wetboek192, alsook de gelijke behandeling uitgaand van de Hypotheekwet. Aangezien de algemene regel van de gelijke behandeling van schuldeisers, uitgewerkt in art. 8 Hyp.W., van toepassing is op iedere vorm van collectief beslag op een vermogen, geldt ze eveneens voor het uitvoerend beslag. Maar de daadwerkelijke uitwerking ervan zal niet overeenkomen met die van de drie andere procedures, vooral omwille van de kleine samenloop die hier geldt (zie verder) (in tegenstelling tot de grote samenloop die in geval van insolventie gelden). Afwijkingen bestaan onder andere uit een beperking in wie het beslag kan aanvragen en het feit dat het beslag geen geheel vermogen kan beslaan, maar enkel specifieke goederen193. Het uitvoerend beslag is dan ook een bijzonder beslag tegenover de algemene beslagen die gelegd worden in geval van insolventie. Maar in beginsel gaat het uitvoerend beslag dus uit van een gelijke behandeling van schuldeisers, net zoals de insolventieprocedures. Het opstarten van de procedure gunt de schuldeiser in kwestie dan ook geen automatische voorrang op andere schuldeisers die zich zouden mengen of aansluiten in de procedure. Tussen het uitvoerend beslag en de insolventieprocedures zit er wel één groot verschil, namelijk de soort samenloop. In het uitvoerend beslag gaat men uit van een kleine samenloop, in de insolventieprocedures speelt een grote samenloop. Dit heeft hoofdzakelijk gevolgen met betrekking tot welke schuldeisers op de hoogte gebracht moeten worden door de bewindvoerder (in casu van het uitvoerend beslag zal dit bijna altijd een gerechtsdeurwaarder zijn). Theoretisch is het hier mogelijk voor een individuele schuldeiser om, in tegenstelling tot de insolventieprocedures, de opbrengst van het beslagen goed zich volledig toe te eigenen: dit gebeurt wanneer er geen nieuwe schuldeisers zich zouden aanmelden bij de bewindvoerder vooraleer het uitvoerend beslag wordt afgesloten. Praktisch gezien bestaat hier echter weinig kans toe. Het is namelijk de taak van de bewindvoerder in kwestie om de samenloop te organiseren. Hij dient dus andere schuldeisers te verwittigen van het leggen van het beslag en moet eveneens rekening houden met andere categorieën van schuldeisers, indien die aanwezig zijn. De situatie dat de oorspronkelijke beslaglegger alleen blijft in de procedure wordt op die manier dan ook hoogst onwaarschijnlijk, zelfs als geldt er in casu slechts een kleine samenloop in het uitvoerend beslag (zie verder). Een opmerkelijk verschil met de gevallen van insolventie is al direct te vinden in de aanvraag voor een uitvoerend beslag en zijn toepassingsgebied: een schuldeiser is verplicht om over een uitvoerbare titel te beschikken, anders wordt de aanvraag niet aanvaard194. Verder worden de implicaties hiervan toegelicht. 192
Art‟n 1627 e.v. Ger.W. “Handboek vermogensrecht: goederen- en insolventierecht: Deel III: Samenloop, vermogensvereffening en rangregelingen”, M.E. Storme, KUL, Leuven, 2009, 121. 194 Art. 1494, lid 1 Ger.W. 193
46
Eenmaal de procedure is opgestart en de samenloop is ontstaan, treden de algemene gevolgen ervan in werking, die ook van toepassing zijn bij insolventie, zij het dat de uitwerking hier anders is. Zo ontstaat er voor de schuldenaar een relatieve beschikkingsonbevoegdheid195 ten opzichte van de beslagen goederen: hij mag niet langer ten nadele van de schuldeisers in de samenloop beschikken over de goederen in kwestie. Ook wordt een bewindvoerder aangesteld die het beheer van de goederen overneemt. De schuldvorderingen worden ook hier gefixeerd en wordt er eveneens een boedel gevormd196. Omwille van het feit dat het hier echter niet gaat over een algemeen beslag, maar enkel een bijzonder beslag, blijft een belangrijk gevolg achter, wat wel geldt in het geval van de insolventieprocedures: de nog niet vervallen schuldvorderingen tegen de schuldenaar worden niet automatisch opeisbaar door het leggen van een uitvoerend beslag. Het is zelfs zo dat de samenloop hier niet automatisch ontstaat. Dit gebeurt pas indien er naast de oorspronkelijke beslaglegger er nog minimum één andere schuldeiser opkomt in de procedure. Zolang dit niet gebeurt is er geen samenloop, waardoor er geen rekening moet gehouden worden met de paritas creditorum en de beslaglegger zodoende vergoed wordt met de gehele opbrengst van de beslagen goederen. We dienen de zonet omschreven situatie op zijn minst als een mogelijkheid te erkennen indien iemand een uitvoerend beslag legt, aangezien het zo is dat de samenloop die hier ontstaat een kleine samenloop is: in tegenstelling tot de grote samenlopen, die gelden in gevallen van insolventie, is de bewindvoerder hier niet verplicht iedere schuldeiser apart op de hoogte te stellen van de beslagprocedure, maar moet hij enkel rekening houden met bepaalde categorieën van schuldeisers. Deze categorieën zijn197: -
-
-
de separatisten: hun rechten, met betrekking tot het goed waarop ze hun zekerheid bezitten, kunnen nooit benadeeld worden. Weliswaar is het mogelijk voor iedere schuldeiser met een uitvoerbare titel om beslag te vestigen op eender welke goederen, zelfs als deze bezwaard zouden zijn met een zekerheid, maar de voorrang die de schuldeiser die de zekerheid bezit kan uitoefenen blijft behouden, zij het dan wel dat hij deze moet laten gelden op de opbrengst van dat goed198. schuldeisers die in het verleden al beslag hadden gelegd op het beslagen goed. schuldeisers voor wie het beslag dient om betaling te verkrijgen van reeds vervallen termijnen van hun schuldvordering die periodieke inkomsten betreft: de bewindvoerder moet er rekening mee houden dat het gelegde beslag eveneens zal dienen om de nog te vervallen termijnen te betalen, naarmate die vervallen tijdens de procedure zelf199. schuldeisers die verzet aangetekend hebben tegen het uitvoerend beslag. Ook hier moet de schuldeiser beschikken over een uitvoerbare titel, anders is verzet onmogelijk. Zolang de termijn voor het opmaken van een proces-verbaal van evenredige verdeling niet is verstreken kan verzet aangetekend worden, omdat de toewijzing van de opbrengst dan nog niet definitief geworden is200.
Buiten de zonet opgesomde groepen, wordt er geen rekening gehouden met anderen voor de beslagprocedure verder te zetten. Met andere woorden, schuldeisers die niet over een uitvoerbare titel beschikken zijn dus niet bij machte om verzet aan te tekenen of een beslag aan te vragen.
195
“Handboek vermogensrecht: goederen- en insolventierecht: Deel III: Samenloop, vermogensvereffening en rangregelingen”, M.E. Storme, KUL, Leuven, 2009, 9. 196 “Handboek vermogensrecht: goederen- en insolventierecht: Deel III: Samenloop, vermogensvereffening en rangregelingen”, M.E. Storme, KUL, Leuven, 2009, 9. 197 “Handboek vermogensrecht: goederen- en insolventierecht: Deel III: Samenloop, vermogensvereffening en rangregelingen”, M.E. Storme, KUL, Leuven, 2009, 126-128. 198 Bv. Hof Gent 29 september 1987, RW 1991-92, 955. 199 Art. 1494, 2e lid Ger.W. 200 Art. 1630 en 1642 Ger.W.
47
Indien ze daarbovenop niet behoren tot één van de specifieke groepen van schuldeisers waarmee de bewindvoerder rekening dient te houden, is het onmogelijk voor hen om zich in te werken in het uitvoerend beslag. Dit heeft als gevolg dat voor die schuldeisers er geen mogelijkheid tot betaling uit de opbrengst van het beslagen goed bestaat en zij dus uit de boot vallen. De door de kleine samenloop ontstane paritas creditorum gaat uit van het Gerechtelijk Wetboek201 en de Hypotheekwet, waarmee dan door de bewindvoerder de rangregeling tussen de schuldeisers in de procedure concreet uitgewerkt wordt. De behandeling van de onderlinge rangen wordt in een later deel uitvoerig besproken (zie verder). Er bestaan tussen deze kleine samenloop en de grote samenloop van de insolventieprocedures nog een aantal verschillen. Zo is er in het uitvoerend beslag geen beperking aanwezig op het individuele executierecht van de separatisten ten tijde van de samenloop. Zij blijven in staat om eender wanneer hun onderpand zelf te executeren en dit zonder de tussenkomst van de collectieve vereffenaar, zelfs indien er een beslag op gevestigd is door een andere schuldeiser. Ook wordt bij de opstelling van de rangregeling enkel rekening gehouden met de opbrengst uit de beslagen goederen. Er wordt geen rekening gehouden met de andere goederen van de schuldenaar of goederen die hij zou verkregen hebben in de loop van de beslagprocedure. Verder staat het uitvoerend beslag vrijwillige betalingen, gedaan door de schuldenaar aan schuldeisers van zijn keus, niet in de weg, zolang deze gebeuren met goederen die niet beslagen werden202. Zoals eerder gezegd worden alle schuldvorderingen die toetreden in de kleine samenloop gefixeerd. Hoe dan wordt omgesprongen met de behandeling van de rente is iets dat van procedure tot procedure afhangt. In het uitvoerend beslag werkt men met een aangroei volgens de wettelijke rentevoet die in beginsel mee uitbetaald wordt via de opbrengst van de boedel. De rente blijft voor iedere schuldvordering doorlopen tot op het moment dat het ontwerp van verdeling van de opbrengst definitief geworden is203. Indien de tijdens het uitvoerend beslag vergaarde opbrengst niet volledig uitgekeerd wordt aan de schuldeiser, blijft deze verschuldigd door de schuldenaar na het afsluiten van de procedure204. Het komt duidelijk naar voor dat door het collectieve karakter van het uitvoerend beslag, wat de paritas creditorum met zich meebrengt (alsook diens ongelijkheden in de daadwerkelijke behandeling ervan), te combineren met het feit dat de bewindvoerder slechts verplicht is met bepaalde categorieën van schuldeisers rekening te houden met betrekking tot de verdeling van de opbrengst van het uitvoerend beslag, het uitvoerend beslag nog maar weinig voorstelt als een middel van tenuitvoerlegging dat gunstig is voor de concurrente schuldeisers (vooral de chirografaire schuldeisers). Hun lage plaats in de rangregeling uitgaand van de paritas creditorum, gecombineerd met het feit dat de bewindvoerder altijd rekening zal houden met die categorieën van schuldeisers die een hogere rang innemen, zorgt er in hoofde van de concurrente schuldeisers voor dat er in de praktijk maar weinig kans zal overblijven om (gehele) betaling van hun schuldvordering te verkrijgen. Ook springen de grote verschillen tussen de kleine samenloop van het uitvoerend beslag en de grote samenloop van de insolventieprocedures in het oog. Eén van de meer frappante verschillen is dat de grote samenloop er automatisch voor zorgt dat alle schuldvorderingen op de schuldenaar automatisch opeisbaar worden. Hierdoor beschikt iedere schuldeiser over een uitvoerbare titel en zijn ze allen gerechtigd om mee te delen in de opbrengst van het actief van de boedel. De grote samenloop zorgt er dus voor dat geen schuldeiser achtergelaten wordt.
201
Met name “de evenredige verdeling” en “de rangregeling” (respectievelijk voor roerend en onroerend uitvoerend beslag. Artikelen 1627-1654 Ger.W.). 202 Dit is echter ook mogelijk in de gerechtelijke reorganisatie. 203 Art. 1637 en 1650, 2e lid Ger.W. 204 Hof Bergen 25 september 1986, JLMB 1987, 111.
48
In de kleine samenloop bestaat deze automatische opeisbaarheid van schuldvorderingen echter niet. Zoals we gezien hebben dient de bewindvoerder enkel rekening te houden met een selecte groep van schuldeisers. Schuldeisers die echter niet over een hypotheek of een pand op het beslagen goed beschikken kunnen zich enkel dan in de beslagprocedure mengen indien ze over een uitvoerbare titel beschikken, wat hen dan de mogelijkheid verschaft om verzet aan te tekenen. Wanneer ze niet beschikken over een dergelijke titel is er geen mogelijkheid voor hen om mee te delen in de opbrengst van het beslagen goed.
C. De samenloop in de WGA/WCO: een samenloop an sich De vraag bij uitstek is of er überhaupt wel sprake is van een situatie van samenloop in de gerechtelijke reorganisatie. Het was al een fel bediscussieerd vraagstuk bij het gerechtelijk akkoord205 en ook al heeft de wet op de continuïteit van de ondernemingen vele verduidelijkingen gemaakt tegenover de WGA, behoort het al dan niet bestaan van een samenloop daar niet toe. Sterker zelf, nergens in de wet wordt het woord ook maar vermeld. Bij de WGA bestonden er veel vragen omtrent het thema van de samenloop. Men argumenteerde vaak dat het gerechtelijk akkoord geen samenloop kon kennen, omdat ze geen “echte” vereffening van de goederen doorvoerde ten aanzien van de collectiviteit van de schuldeisers. Sinds de komst van de collectieve schuldenregeling is dit probleem echter van de baan geschoven, aangezien de procedure expliciet voorziet in een situatie van samenloop. Omdat de collectieve schuldenregeling net zoals het gerechtelijk akkoord een reorganisatieprocedure is, in tegenstelling tot een liquidatieprocedure zoals het faillissement, heeft het argument van niet in een vereffening van goederen voorzien geen voet meer om op te staan206. Ook de rechtspraak onderkende dat vereffening geen noodzaak is om van een toestand van samenloop te kunnen spreken207. Indien vereffening geen voorwaarde uitmaakt om van samenloop te kunnen spreken, moest gezocht worden naar een ander feit dat het bestaan van de samenloop in het gerechtelijk akkoord zou verantwoorden. Dit werd uiteindelijk gevonden in het opschorten van de individuele rechten van schuldeisers ten voordele van het collectieve belang208. De gelijke behandeling van schuldeisers is iets waar alle drie de procedures in voorzien door, in beginsel, de individuele executiemiddelen van de schuldeisers op te schorten. waardoor kan gesteld worden dat een boedel samenstellen voor de collectieve executie ervan wel degelijk aanleiding geeft tot toepassing van de samenloop. Ook werd opgeworpen dat het onderscheid tussen de oude en nieuwe schulden van het gerechtelijk akkoord, die respectievelijk voor of na de totstandkoming van de procedure ontstonden, en de feitelijke preferentie van die boedelschulden ten opzichte van de oude schulden reden was om van een samenloop te kunnen spreken209. In de gerechtelijke reorganisatie is er evenmin sprake van een vereffening van goederen om de schuldeisers uit te keren. Daartegenover staat dat zij eveneens in een opschorting voorziet van de individuele executiemiddelen van de schuldeisers ten voordele van het collectief belang, met name het behoud van de onderneming en de uitwerking van zijn herstelplan. 205
“Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht”, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, 369-370; “Faillissement en Gerechtelijk akkoord herbekeken”, H. Geinger, K. De Meester, Maklu, Antwerpen-Apeldoorn, 2004, 75-81; “Boedelschulden in het insolventierecht”, A. De Wilde, Intersentia, Antwerpen, 2005, 46-53; “Insolventie vanuit schuldeisersperspectief”, I. Vervoort, 129-137, bijdrage in “X, Insolventierecht 2004-2005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 206 “Insolventie vanuit schuldeisersperspectief”, I. Vervoort, 134, bijdrage in “X, Insolventierecht 2004-2005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 207 Antwerpen, 17 januari 2000, R.W. 2001-2002, 278. 208 “Faillissement en Gerechtelijk akkoord herbekeken”, H. Geinger, K. De Meester, Maklu, AntwerpenApeldoorn, 2004, 78. 209 “Faillissement en Gerechtelijk akkoord herbekeken”, H. Geinger, K. De Meester, Maklu, AntwerpenApeldoorn, 2004, 78.
49
Wat de gerechtelijke reorganisatie dan wel weer heeft, in tegenstelling tot het gerechtelijk akkoord, is de mogelijkheid om tijdens de opschorting vrijwillige betalingen te doen aan schuldeisers van zijn keus210. Hierdoor zal het veelvuldig voorkomen dat het gelijkheidsprincipe weinig van tel zal zijn bij uitbetaling aan schuldeisers. In verband met het klassieke tweede criterium om van samenloop te kunnen spreken, het volledige verlies van de vrije beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar over zijn vermogen, voorzag het gerechtelijk akkoord evenmin in een dergelijke regeling. Diens beschikkingsbevoegdheid werd enkel beperkt indien de rechtbank dit nodig achtte211, maar hij moest wel te allen tijde de rechtercommissaris naast zich dulden, die mee deelnam in het bestuur van de onderneming212. Ook met betrekking tot deze voorwaarde heeft de collectieve schuldenregeling voor nuancering gezorgd. Daar wordt het de schuldenaar enkel verboden handelingen te stellen die de grenzen van een gewoon beheer te buiten gaan. En toch weten dat er samenloop geldt in de procedure. Net zoals de collectieve schuldenregeling werkte het gerechtelijk akkoord met een losse beteugeling van de beschikkingsbevoegdheid. In de gerechtelijke reorganisatie is het zo dat de schuldenaar zelfs over nog meer beschikkingsbevoegdheid beschikt, aangezien de WCO in beginsel enkel voorziet in een facultatieve aanstelling van een gerechtsmandataris, wiens taak het is om de schuldenaar “bij te staan” in de uitvoering van zijn handelingen213. Het wordt bovendien in bepaalde rechtsleer verdedigd dat, in plaats van een voorwaarde, de beperking van de beschikkingsbevoegdheid slechts een gevolg zou moeten zijn van de samenloop. Het beperken van de bevoegdheid van de schuldenaar bestaat immers om de gelijke behandeling van de schuldeisers verder te beschermen. In deze denkwijze vormen de schuldenaar en de aangestelde persoon slechts een soort “communicerende vaten” in de procedure. Door deze zienswijze te volgen zou er met andere woorden slechts één werkelijk criterium overblijven om van een samenloop te spreken: de gelijktijdige aanspraken van de schuldeisers, welke zich bij insolventieprocedures manifesteren in het leggen van een collectief beslag op de boedel van de schuldenaar214. Wanneer dit alles toegepast wordt op het vroegere gerechtelijk akkoord, dringt zich de constatatie op dat de procedure wel degelijk een vorm van samenloop teweeg bracht, maar dat het zeker niet een standaardvorm was. Interesten werden namelijk niet opgeschort, wat toch een van de automatische gevolgen hoorde te zijn in de klassieke samenloop215 of de vorderingen tegen de schuldenaar werden niet automatisch opeisbaar. Men sprak van een samenloop “an sich”, een bijzondere samenloop, een unidirectionele samenloop, waar ze voornamelijk de aanspraken van schuldeisers beoogt te treffen, zonder al te veel in hoofde van de schuldenaar teweeg te willen brengen216 De situatie voor de WCO, meer bepaald de gerechtelijke reorganisatie, lijkt op het eerste zicht gelijkaardig aan die van het gerechtelijk akkoord. Maar de gerechtelijke reorganisatie bezit verscheidene nuances ten opzichte van het gerechtelijk akkoord waardoor niet zomaar kan besloten worden dat ook hier een samenloop “an sich” van toepassing is.
210
Art. 33, lid 1 WCO. Art. 15, §1, lid 3 WGA. 212 Art. 19, lid 1 WGA. 213 Art. 27 WCO. 214 “Insolventie vanuit schuldeisersperspectief”, I. Vervoort, 136, bijdrage in “X, Insolventierecht 2004-2005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 215 “(On)gelijke behandeling van schuldeisers in insolventieprocedures”, W. Derijcke, 55, bijdrage in “X, Insolventierecht 2004-2005, Kluwer, Mechelen, 2006. 216 “Kredieten en zekerheden in insolventieperspectief”, M. Tison, 246, bijdrage in “X, Insolventierecht 20042005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 211
50
Sommige auteurs wijzen op het ontbreken van een boedel217 of het bestaan van vrijwillige betalingen218 om te besluiten tegen het bestaan van een vorm van samenloop. Anderen vinden het hele idee van een samenloop in de WCO maar een theoretische discussie die geen meerwaarde biedt219. Mijns inziens gaat er toch een situatie van samenloop uit van de gerechtelijke reorganisatie. Hiervoor baseer ik mij op het feit dat de gerechtelijke reorganisatie, onverminderd het bestaand recht van vrijwillige betaling, nog steeds een collectieve procedure inhoudt, waarin de schuldeisers die zich in de opschorting bevinden hun executiemiddelen opgeschort zien, waardoor in principe geen wijzigingen meer kunnen gebeuren aan hun vorderingen (behoudens vrijwillige betaling). Indien men kijkt naar de mogelijke uitdelingen overeenkomstig een herstelplan, klopt het dat er in de praktijk veel mogelijkheden bestaan om af te wijken van de paritas creditorum (zo zijn gedifferentieerde regelingen voor bepaalde categorieën vorderingen toegestaan220 en moet men steeds rekening houden met de vrijwillige betalingen). Echter, in principe vertrekt men mijns inziens nog steeds vanuit de theorie van de paritas om een rangregeling voor een herstelplan op te stellen. Desalniettemin er afwijkingen bestaan, blijven dit afwijkingen: gedifferentieerde behandelingen en vrijwillige betalingen zullen doorgaans niet de norm uitmaken in de gerechtelijke reorganisatie. Persoonlijk lijkt het mij dan ook dat er, net als het gerechtelijk akkoord, een samenloop “an sich” aanwezig is in de gerechtelijke, die weliswaar zeer unidirectioneel van aard is, maar desalniettemin een samenloop uitmaakt.
D. De samenloop in het faillissement: sterke correlatie met het basisprincipe De praktische uitwerking van de samenloop in de faillissementsprocedure moet waarschijnlijk het schoolvoorbeeld zijn van hoe men de theorie omtrent samenloop in de praktijk brengt. Het fixatiebeginsel wordt hier naadloos uitgewerkt. De opschorting van de uitoefening van de rechtsvorderingen en uitvoeringsmaatregelen is uitgewerkt221, de opschorting van de interesten is voorzien222 en alle niet-vervallen schulden van de gefailleerde worden opeisbaar vanaf de datum van de faillietverklaring223. Verder verliest de gefailleerde ook zijn vrije beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen 224, waar een neutrale bewindvoerder, in de persoon van de curator, in de plaats wordt gesteld om het vermogen de gefailleerde in diens plaats te beheren225. De praktische gevolgen van deze samenloop in het faillissement zijn al eerder opgesomd.
217
“La loi relative à la continuité des entreprises: mode d‟emploi”, W. David, J.P. Renard, V. Renard, Kluwer, Waterloo, 2009, 142-143. 218 “Handboek vermogensrecht: goederen- en insolventierecht: Deel I: Algemeen zakenrecht”, M.E. Storme, KUL, Leuven, 2009, 166 en “Deel III”, 8. 219 “La loi relative à la continuité des enterprises”, P; Lambrecht, C. Gheur, Anthemis, 2010, 144-145 220 Art. 49 WCO. 221 Art. 24 en 25 Fw. Inzake de opschorting van de rechtsvorderingen dient te worden gewezen op art. 26 Faill.W., welke bepaalde bevoorrechte schuldvorderingen slechts opschort tot aan het tijdstip van het eerste Proces-Verbaal van verificatie. Voor de hypothecaire waarborg is dit uitgewerkt in art. 100 Faill.W. 222 Art. 23 Faill.W.: de rente zelf op de vordering blijft wel lopen, doch niet ten aanzien van de boedel. Weliswaar is bij deze opschorting tegelijk een uitzonderingsregel voorzien voor die schuldvorderingen die gewaarborgd zijn door een bijzonder voorrecht, pand of hypotheek, zie art. 23, lid 2 Faill.W. 223 Art. 22 Faill.W. 224 Art. 16 Faill.W. 225 Art. 24, lid 1 Faill.W.
51
E. De samenloop in de collectieve schuldenregeling: letterlijk ingeschreven in de wet Als enige van de drie procedures heeft de collectieve schuldenregeling een expliciete vermelding van de samenloop en diens gevolgen. Het heeft weinig nut te praten of de collectieve schuldenregeling wel in aanmerking komt voor de theoretische samenloop besproken in het Faillissement, daar de wet erboven staat. Er is dus samenloop in de collectieve schuldenregeling, dankzij de wetgever. De gevolgen van deze samenloop zijn ook hier bestemd om de gelijkheid tussen de schuldeisers te garanderen. Zo voorziet de wet in een schorsing van alle rechten uitgaande van een zakelijke zekerheid of voorrecht tot het einde van de aanzuiveringsregeling226, behalve in geval van tegeldemaking (met andere woorden behouden ze wel nog de voorrang uitgaande van het voorrecht) van het vermogen. Verder worden ook de overdrachten van schuldvorderingen geschorst, alsook de middelen van tenuitvoerlegging die strekken tot de betaling van een geldsom, doch reeds gelegde beslagen behouden wel hun bewarende werking227. We zien dat enkel die executiemaatregelen die strekken tot de betaling van een geldsom in de wet worden genoemd, waardoor de schuldenaar niet beschermd is door reële executie, zoals bv. de uitzetting uit de schuldenaar zijn huis door diens huisbaas228. Indien een aanvraag gedwongen verkoop al afgehandeld was en de datum al werd vastgesteld, zal de opbrengst ervan naar de boedel van de schuldenaar gaan. De onbeschikbaarheid van het vermogen opgelegd door de wet geldt niet enkel tegenover de middelen van tenuitvoerlegging van de schuldeisers, doch legt ook de schuldenaar een duidelijk omschreven beperking op in de omgang met diens eigen vermogen. De gelijkheidsregel impliceert immers dat de schuldeisers niet bevoordeeld mogen worden, maar dat ze evenmin benadeeld mogen worden229. Zo is het de schuldenaar, zonder toestemming van de rechter, verboden handelingen te stellen met betrekking tot diens vermogen indien deze het kader van een normaal vermogensbeheer te buiten gaan of om enige daad te stellen die een schuldeiser zou bevoordelen230. Deze regeling gaat niet zo ver als de buitenbezitstelling, doch reikt mijns inzien wel verder als die regeling in de gerechtelijke reorganisaties. Verder mag de schuldenaar zijn eigen onvermogen niet vergroten, door bv. nieuwe leningen aan te gaan. Courante betalingen gedaan in dienst van de schuldenaar zijn levensonderhoud horen perfect binnen een normaal vermogensbeheer. De wet op de collectieve schuldenregeling bestaat immers om de schuldenaar een kans te geven om op een menswaardige manier zijn schulden af te betalen. Art. 1675/7, §1, lid 1 Ger.W. (de samenloop en onbeschikbaarheid) zijn van toepassing op alle schuldeisers. Dit betekent dat naast de gelijkschakeling tussen chirografaire en bevoorrechte schuldeisers, ook de verwittigde en niet-verwittigde schuldeisers hierdoor gebonden zijn. De aangifte van de schuldvordering is dus niet noodzakelijk om de toepassing van het artikel tegenwerpelijk te verklaren aan een onwillige, of onwetende, schuldeiser231.
226
Of tot de verwerping of herroeping van de aanzuiveringsregel. Art. 1675/7, §1, laatste lid Ger.W. 228 DE WILDE, A., Collectieve schuldenregeling voor particulieren 1999, R.W. 1998-1999, nr. 20, 662. 229 DE GROOTE, B., VOET, S., De vernieuwde Wet op de Collectieve Schuldenregeling, P&B 2007, afl. 3, 134. 230 Art. 1675/7, §3 Ger.W.: hiervan uitgezonderd is de betaling van achterstallige onderhoudsschulden. 231 VANDERHAEGHEN, A., Gelijkheid van schuldeisers, NJW 2009, afl. 204, 508; DE WILDE, A., Collectieve schuldenregeling voor particulieren 1999, R.W. 1998-1999, nr. 20, 662. 227
52
Deel IV: het actief van de boedel: De goederen We hebben hiervoor gezien dat één van de gevolgen van de samenloop de vorming van een boedel is, ten voordele van de collectiviteit van schuldeisers. De wijze waarop deze samengesteld is kan grote gevolgen hebben voor de schuldeisers van een schuldenaar. Het bepalen van welke goederen in de boedel vallen en hoe groot het vermogen van de gefailleerde uiteindelijk zal zijn is van groot belang voor de mogelijke uitkeringen aan hen. Aangezien bij uitvoerend beslag enkel die goederen die daadwerkelijk beslagen zijn in de boedel vallen, wordt die situatie hier niet besproken. In de plaats kijken we naar de algemene beslagen van de insolventieprocedures. Bij alle collectieve procedures gaat men uit van hetzelfde principe232: het actief van de boedel bestaat uit de schuldenaar zijn bezit bij aanvang, alsook de toekomstige goederen die hij in de loop van de procedure zou verkrijgen233. Met betrekking tot de insolventieprocedures, elk uitgewerkt in een lex specialis, wordt dit principe ofwel bevestigd of worden er wijzigingen op aangebracht234.
A. De samenstelling van het actief in de insolventieprocedures 1. in de WCO Een strikt actief van de boedel, dat bestaat uit de bestaande goederen van de schuldenaar en zijn goederen die hij verkrijgt in de loop van de procedure, is niet van belang in de gerechtelijke reorganisatie. Daarom ook dat er met betrekking tot de samenstelling van het actief van de boedel niets te vinden is in de WCO. Als saneringsprocedure gaat de gerechtelijke reorganisatie niet uit van vereffening of liquidatie om opbrengst te verkrijgen. In de plaats is het de boedeling dat de onderneming normaal blijft voortbestaan gedurende het gehele verloop en dat de schuldeisers worden uitbetaald uit de daarop volgende bedrijfsopbrengst235. Achter het idee van sanering schuilt immers de vereiste van continuïteit: als een onderneming niet langer in staat is te functioneren, welk nut heeft saneren dan nog? In de plaats van te werken met een boedel, is het de taak van de schuldenaar om een herstelplan op te stellen, waarin wordt opgesteld hoe de schuldeisers zullen uitgekeerd worden met de verwezenlijkte bedrijfsopbrengsten. Dit wordt verder uitgewerkt.
2. in het faillissement a) algemeen Het basisartikel voor de samenstelling van de boedel van de gefailleerde te bepalen staat beschreven in de Hypotheekwet236. Dat bepaalt dat een schuldenaar instaat voor zijn verbintenissen met al zijn goederen of deze nu roerend of onroerend, tegenwoordig of toekomstig zijn. Al de goederen die de gefailleerde bezit op het moment van faillietverklaring vallen in de boedel, alsook de goederen die de handelaar zou verkrijgen tijdens de duur van het faillissement237.
232
Art. 7 Hyp.W. DE MEY, C., LUYTEN, N., Poging tot synthese van de verschillende vormen van samenloop, Jura falconis jg. 36 1999-2000, nr. 2, 271. 234 Hoofdzakelijk bevestiging bij het faillissement en collectieve schuldenregeling (art‟n 16 Faill.W. en 1675/7, §1, lid 2 Ger.W.) en afwijking bij de gerechtelijke reorganisatie (o.a. art. 47, §3 WCO). 235 “Insolventie vanuit schuldeisersperspectief”, I. Vervoort, 132, bijdrage in “X, Insolventierecht 2004-2005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 236 Art. 7 Hyp.W. 237 Art. 16 Faill.W. 233
53
De dan gecreëerde boedel van de handelaar vormt een gemeenschappelijke waarborg voor al zijn schuldeisers, die naar evenredigheid van hun vorderingen uitbetaald worden, tenzij er wettige redenen van voorrang zitten tussen de schuldeisers (zie eerder). De vorming van de boedel werkt in correlatie met de buitenbezitstelling van de Faillissementswet238. De buitenbezitstelling zorgt ervoor dat de gefailleerde het beheer over zijn patrimonium onmiddellijk en van rechtswege verliest aan de curator, die dan vrij is om de opbrengsten ervan uit te delen aan de schuldeisers. De buitenbezitstelling geldt eveneens voor alle toekomstige goederen die de gefailleerde verwerft tijdens de afhandeling van de faillissementsprocedure239. De curator verkrijgt dus de mogelijkheid om over te gaan tot de samenstelling van het actief zonder enige hinder te ondervinden van de gefailleerde. Op de algemene regel dat alle bestaande en toekomstige goederen in de boedel vallen gelden enkele positieve en negatieve uitzonderingen. De negatieve uitzonderingen240 sluiten bepaalde categorieën van goederen en inkomsten uit, wegens humane overwegingen. Het mag en kan niet de bedoeling van de wetgever zijn om de gefailleerde van al zijn goederen te scheiden, zodat zijn schuldeisers op meer uitkeringen kunnen rekenen. Ieder persoon bezit het recht op een menselijk leven en deze uitsluitingen garanderen hen dat. Zo worden bepaalde goederen volgens het gerechtelijk wetboek241, afgezien van de goederen die hij nodig heeft om zijn beroepsactiviteit uit te oefenen, uitgesloten uit de buitenbezitstelling. Deze vallen buiten het actief van de boedel en blijven geheel binnen het beheer van de gefailleerde, die er over kan beschikken zoals hij wenst zonder tussenkomst van de curator. Bovendien worden de geldsommen die de gefailleerde tijdens de faillissementsprocedure ontvangt overeenkomstig de opgestelde grenzen van het gerechtelijk wetboek uit het actief gesloten242. Naast de voormelde bepalingen worden ook de vergoedingen die aan de gefailleerde toekomen uit onrechtmatige daad uit het actief gesloten Zo hij kan zelf beslissen een vordering in te stellen tot vergoeding van de morele schade die hij heeft geleden ten gevolge van een verkeersongeval243. Rechten die aan de persoon van de gefailleerde vasthangen (persoonlijke rechten) kan die altijd zelf uitoefenen. Naast deze uitsluitingen worden ook de goederen van de separatisten uit het actief van de boedel gelicht244. We bedoelen hier de panden, hypotheken en bepaalde andere bijzondere voorrechten. Die goederen worden in principe exclusief gebruikt om de gewaarborgde schuldvorderingen van de separatisten te voldoen. Indien er echter na betaling van deze vordering nog een batig saldo overblijft, zal dit in het actief van de boedel opgenomen worden, waar ze uitgekeerd wordt over de schuldeisers in de boedel. De goederen die de gefailleerde verkregen heeft naar aanleiding van een nieuwe beroepsbedrijvigheid worden niet uit het actief van het faillissement geweerd, maar de nieuwe schuldeisers genieten er wel een voorkeursbehandeling op. Volgens Cassatie wordt aangenomen dat de uit die nieuwe beroepsbedrijvigheid verkregen goederen slechts als waarborg van de originele schuldeisers van het faillissement dienen onder aftrek van de kosten voor hun verwerving en van de lasten die erop rusten245, met name dus de nieuwe schuldeisers van die nieuwe beroepsbedrijvigheid.
238
art. 16, lid 1 Fw. “Handels- en vennootschapsrecht”, G.L. Ballon, K. Geens, J. Stuyck, Kluwer, Mechelen, 2005, 364. 240 Art. 16, lid 2-4 Faill.W. 241 Art. 1408 Ger.W. 242 Art‟n. 1409-1412 Ger.W.: bv. het geld dat de gefailleerde verkrijgt uit de toepassing van een arbeidscontract, tot een maximum van 944 euro per maand. Van dan af aan worden met schijven van belastbaarheid gewerkt. 243 “Handels- en vennootschapsrecht”, G.L. Ballon, K. Geens, J. Stuyck, Kluwer, Mechelen, 2005, 364; Cass., 6 december 1989, R.W., 1989-90, 1293. 244 “Inleiding tot het Handelsrecht”, K. Byttebier, M-C. De Meue, H. Geinger, Die keure, Brugge, 2007, 316; “Handels- en economisch recht in hoofdlijnen”, R. Van den Bergh, E. Dirix, H. Vanhees, Intersentia Rechtswetenschappen, Antwerpen-Groningen, 1997, 360. 245 Cass., 26 oktober 1987, R.W., 1987-88, 951. 239
54
Het zou onbillijk voor die schuldeisers zijn moesten hun aanspraken niet voorkomen op de schuldeisers in het faillissement, alsook onwaarschijnlijk dat er zonder die voorkeursbehandeling überhaupt nog gecontracteerd zou worden met de gefailleerde.
b) De verdachte periode: De verdachte periode maakt, tesamen met de faillissementspauliana, de positieve uitzonderingen uit op het principe dat de boedel bestaat uit de bestaande en toekomstige goederen. Eerder heb ik deze al in extenso besproken. Deze verschaffen de curator met rechtsgronden waardoor bepaalde verrichtingen die gesteld zijn in deze periode kunnen terugkeren naar de boedel ten gevolge van hun niettegenwerpbaarheid 246.
c) De rechtsvorderingen van de gefailleerde ten aanzien van derden: Hieronder vallen de schuldvorderingen die de gefailleerde zelf bezit tegenover medecontractanten of schadeveroorzakende derden. Door de buitenbezitbestelling verliest de schuldenaar ook het beheer over deze vorderingen en worden deze onder het beheer van de curator gebracht.
3. in de collectieve schuldenregeling De collectieve schuldenregeling voorziet uitdrukkelijk in de samenstelling van een boedel na de beschikking van toelaatbaarheid247. De omlijning ervan is duidelijk: alle goederen van de verzoeker op het ogenblik van de beschikking, alsmede de goederen die hij tijdens de uitvoering van de collectieve aanzuiveringsregeling verkrijgt, behoren toe aan de boedel waaruit de schuldeisers zullen vergoed worden. Dit staat in schril contrast met de Faillissementswet. Terwijl de collectieve schuldenregeling als de meer menselijke procedure voorgesteld wordt, is het enkel in het faillissement dat de negatieve uitzonderingen248 spelen, die daar de gefailleerde in staat stellen een menselijk leven te leiden gedurende de afhandeling van de procedure. Dit is echter niet gebeurd in de opstelling van de wet op de collectieve schuldenregeling. Recent werd hierover een uitspraak gedaan door het Grondwettelijk Hof249. In een arrest van 2 oktober 2008 stelde het dat er een ongerechtvaardigd onderscheid bestond tussen natuurlijke personen in collectieve schuldenregeling en natuurlijke personen in faillissement. De reden hiervoor was te vinden in de samenstelling van de boedels, meer specifiek de verschillen die tussen beide procedures heersten op dat vlak. Een koppel, dat verwikkeld was in een collectieve schuldenregeling verloor hun kind en de moeder van de vrouw in een auto-ongeluk. Terwijl ze een proces voerden om schadevergoeding te verkrijgen van de dader, verklaarde de schuldbemiddelaar dat iedere vergoeding die uitgekeerd zou worden ten belope van de opgelopen schade, opgenomen zou worden in de boedel, om de schuldeisers uit te betalen. Het koppel ging hier niet mee akkoord en argumenteerde dat gefailleerden op een verschillende manier behandeld worden in de samenstelling van hun boedels250 en wierp op dat personen in de collectieve schuldenregeling aldus ongelijk behandeld worden.
246
“Handels- en economisch recht in hoofdlijnen”, R. Van den Bergh, E. Dirix, H. Vanhees, Intersentia Rechtswetenschappen, Antwerpen-Groningen, 1997, 360. 247 Art. 1675/7, §1, lid 2 Ger.W. 248 Zie art. 16, lid 2-4 Fw. 249 GwH, arrest nr. 134/2008, 2 oktober 2008. 250 Volgens art. 16, laatste lid Fw. zijn alle vergoedingen voor schade die aan de persoon verbonden is en die de gefailleerde toekomt uit onrechtmatige daad, uitgesloten uit het actief van het faillissement.
55
Het Hof vergeleek daarop art. 1675/7, §1, lid 2 Ger.W. met art. 16 Faill.W. en kwam inderdaad tot de constatatie dat de twee groepen verschillend behandeld werden. Het Hof onderzocht dan of die verschillende behandeling gerechtvaardigd werd door het bestaan van een verschillende situatie in de twee wetten. Het Hof besloot uiteindelijk dat de eerder minieme verschillen tussen de procedures de verschillende behandeling in samenstelling van boedel niet kon rechtvaardigen: art. 1675/7, §1, lid 2 Ger.W. schendt aldus de artikelen 10 en 11 van de grondwet door zijn gedifferentieerde behandeling. In zijn verklaring besteedde het Hof veel aandacht aan de “ratio legis” achter art. 16 Faill.W. Dat artikel was er gekomen nadat de oude regeling van de faillissementswet, die toen nog geen uitzondering voorzag voor vergoedingen uit onrechtmatige daad, op zware kritiek was gestoten. De regeling was immers in strijd met art. 1166 B.W., dat stelt dat schuldeisers alle rechten en vorderingen van hun schuldenaar kunnen uitoefenen, met uitzondering van die welke uitsluitend aan de persoon van de schuldenaar gebonden zijn. Het Hof stelt dat art. 1166 B.W. met andere woorden een algemeen beginsel inhoudt dat extrapatrimoniale rechten niet voor beslag vatbaar zijn. Voor personen die onder het stelsel van de collectieve schuldenregeling vallen is dit arrest zeer goed nieuws, aangezien het betekent dat de schuldbemiddelaar niet langer verkregen vergoedingen uit onrechtmatige daad nog kan opeisen voor de boedel. Het geld blijft aan de persoon gebonden, en dient niet langer verplicht uitgekeerd te worden aan diens schuldeisers251.
Deel V: het passief van de boedel: de schuldeisers Het passief van de boedel bestaat uit de schulden in de boedel (de schulden die de schuldenaar had op de dag dat de samenloop ontstond) en de schulden van de boedel (de schulden die ontstaan na de samenloop) Tot de schulden in de boedel behoren verscheidene soorten schuldeisers. De schulden van de boedel zijn geen schuldvorderingen die bestonden voordat de samenloop tot stand kwam, maar vinden daar juist hun oorzaak in. Zo vinden we hier onder andere het ereloon van de curator en de gerechtskosten terug.
A. Indeling der schuldeisers De in beginsel geldende Belgische rangregeling tussen al de schuldeisers in het passief van de boedel opsommen is geen moeilijke taak. Indien we kijken naar de uiteindelijke hiërarchie in geval van uitdelingen, startend bij de hoogste rang, komen we uit op de volgende indeling: -
de separatisten de boedelschulden de bevoorrechte schuldeisers de chirografaire schuldeisers de achtergestelde schuldeisers
251
VAN PACHTENBEKE, A., Collectieve schuldenregeling en faillissement moeten op gelijke voet staan, Juristenkrant 2008, afl. 176, 3.
56
1. de schulden in de boedel a) De separatisten Vanaf het moment dat de samenloop ontstaat in collectieve beslagen is het niet mogelijk voor schuldeisers om individuele executiemiddelen te gebruiken tegen de schuldenaar252. Deze worden allemaal opgeschort tot na de sluiting van het collectief beslag. Een collectief beslag zorgt immers voor toepassing van de samenloop en paritas creditorum, waarbij alle schuldeisers gelijk zijn en er geen onderlinge wijzigingen in hun verhoudingen meer mogen gebeuren. De collectieve vereffenaar neemt het beheer van de boedel over en wordt belast met het realiseren van zoveel mogelijk opbrengst en de daaropvolgende verdeling aan de schuldeisers. Er bestaat echter een specifieke categorie van schuldeisers die dergelijke zekerheden kan doen gelden op een bepaald goed van de schuldenaar, waardoor een zeer sterke band ontstaat tussen de schuldeiser die de zekerheid bezit en het onderpand. Niemand kan van hem verlangen af te zien van zijn individueel executierecht ten aanzien van dat goed en dit zou laten overnemen door de collectieve vereffenaar, wanneer er zich een situatie van samenloop voordoet253. De schuldeisers in deze categorie worden “separatisten” genoemd en krijgen een aparte behandeling in gevallen van samenloop, omdat de zekerheid die ze kunnen doen gelden een diepgaander effect sorteert dan de andere wettige redenen van voorrang254. Veel schuldeisers vallen hier niet onder: ik denk aan de hypothecaire schuldeisers, de pandhoudende schuldeisers en sommige bijzonder bevoorrechte schuldeisers. Met andere woorden blijven zij, tesamen met de bezwaarde goederen, buiten de collectieve beslagen staan en vallen hun vorderingen niet in de boedel255. De separatisten behouden in beginsel altijd hun individuele executierechten ten opzichte van het bezwaarde goed en moeten niet langs een collectieve vereffenaar passeren om op dit goed te executeren en zich bij voorrang te voldoen met de opbrengst ervan. Uiteraard geldt dit recht van voorrang enkel voor dat gedeelte van de schuldvordering waarop de zekerheid slaat. Indien de opbrengst van het onderpand onvoldoende blijkt om aan de schuld te voldoen, zal het restant ingedeeld worden als een chirografaire schuldvordering. Als daarentegen blijkt dat na het betalen van de schuld er nog een te verdelen saldo rest, moet de separatist verplicht dit doorstorten aan de collectieve vereffenaar. Dit leidt tot de constatatie dat de hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers tesamen met de bezwaarde goederen, afgezonderd worden in een subboedel van de oorspronkelijke boedel. Zij staan buiten de concurrente boedel, maar zijn er wel toe gehouden om de resterende opbrengst door te storten. Door het feit dat zij buiten de boedel staan en de collectieve vereffenaar zich principieel enkel bezighoudt met datgene wat zich in de boedel bevindt, verwerven de separatisten eigenlijk een bijkomend voordeel: zij hoeven niet bij te dragen in alle boedelschulden van de procedure. Dit komt omdat deze enkel ingeroepen kunnen worden tegen schuldeisers in wier voordeel de kosten van uitwinning en/of boedelredding zijn gemaakt en enkel kunnen verhaald worden op de opbrengst van
252
Art.24 Faill.W. COOLS, S., De positie van de pandhoudende, hypothecaire en bevoorrechte schuldeiser bij faillissement, Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nr. 1, 9. 254 Art. 9 Hyp.W. 255 “Boedelschulden in het insolventierecht”, A. De Wilde, Intersentia, Antwerpen, 2005, 503. 253
57
de uitgewonnen goederen en/of geredde (sic) goederen256 (dit is de “relatieve werking van de gerechtskosten”, dat ook van toepassing is op boedelschulden met betrekking tot separatisten, zie verder). Uiteraard ondergaan ze wel de voorrang van boedelschulden ten opzichte van hun restvorderingen, die een louter chirografair karakter hebben. Boedelschulden moeten enkel dan door de separatisten aanvaard worden als de tussenkomst van de boedelschuldeiser heeft bijgedragen tot het behoud of de verwezenlijking van het onderpand van de Separatist257. Hiervoor zal de boedelschuldeiser zich beroepen op het voorrecht van de gerechtskosten258 of het voorrecht van de kosten tot behoud van de zaak259. Zoals geweten is heeft iedere collectieve procedure als één van zijn belangrijkere boedelschuldeisers de collectieve vereffenaar zelf. De kosten die hij maakt behoren allen tot de boedelschulden en worden opgesomd in verscheidene KB‟s260. Als gevolg van de “relatieve werking van de gerechtskosten” wordt een onderscheid gemaakt tussen de bijzondere kosten van de procedure, die de test van de “relatieve werking” doorstaan, en de algemene kosten van de procedure (zie verder). Tot de bijzondere kosten van een procedure behoren die kosten die de vereffenaar heeft gemaakt met betrekking tot een specifiek goed. Indien dit goed een onderpand vormt voor een separatist staat het vast dat de gemaakte kosten in zijn voordeel waren en verkrijgt de vereffenaar voorrang met betrekking tot de kosten op het goed in kwestie261. Het specifieke karakter van de kosten is noodzakelijk omdat separatisten zich in iedere vorm van collectief beslag buiten de boedel bevinden met hun onderpand en zodoende geen baat hebben bij de handelingen van de vereffenaar, zolang deze geen betrekking hebben op het onderpand in kwestie. De algemene kosten van een procedure zijn die kosten die geen betrekking hebben op specifieke goederen, maar slaan op de afhandeling van de gehele procedure. Voor deze kosten moet er in beginsel van uitgegaan worden dat separatisten hier niet in bijdragen. Want ze bevinden zich buiten de boedel en bezitten een individueel executierecht. Zij ondervinden geen voordeel van de handelingen die de vereffenaar stelt, aangezien deze enkel betrekking hebben op de boedel en de schuldeisers die zich daarin bevinden262 (er bestaat hier een nuance op, zie verder).
b) De bevoorrechte schuldeisers De bevoorrechte schuldeisers die niet tot de separatisten behoren worden allen onderverdeeld in deze categorie. Met name behoren hiertoe alle algemeen bevoorrechte schuldeisers263 en bepaalde bijzonder bevoorrechte schuldeisers die niet tot de separatisten behoren. Hun rangen worden onderling door de Hypotheekwet geregeld264.
c) De chirografaire schuldeisers De schuldvorderingen waaraan geen enkele wettige reden van voorrang verbonden is, worden de chirografaire schulden genoemd. Deze worden tesamen met alle andere schuldvorderingen in de boedel gekristalliseerd op de dag van de faillietverklaring, zodat de gelijke behandeling van de schuldeisers gewaarborgd wordt en er geen wijzigingen meer kunnen plaatsvinden.
256
Art. 17 Hyp.W.; “Boedelschulden in het insolventierecht”, A. De Wilde, Intersentia, Antwerpen, 2005, 115. “Boedelschulden in het insolventierecht”, A. De Wilde, Intersentia, Antwerpen, 2005, 504. 258 Art. 18 Hyp.W. 259 Art. 20, 4° Hyp.W. 260 K.B. van 25 november 1997; K.B. van 5 december 1997; K.B. 10 augustus 1998. 261 “Boedelschulden in het insolventierecht”, A. De Wilde, Intersentia, Antwerpen, 2005, 508. 262 Cass. 13 september 1991, R.W. 1991-1992, 581; “Handboek vermogensrecht: goederen- en insolventierecht: Deel III: Samenloop, vermogensvereffening en rangregelingen”, M.E. Storme, KUL, Leuven, 2009, 25. 263 Art. 19 Hyp.W. 264 Art. 19, lid 1 en art‟n. 21-26 Hyp.W. 257
58
Deze gedachte van gelijkheid wordt doorgetrokken in de artikelen 22 en 23 Faill.W., die respectievelijk alle niet-vervallen schulden ten aanzien van de gefailleerde opeisbaar maken en de rente op iedere (niet-gewaarborgde, zie verder) schuldvordering stopzetten t.a.v. de boedel. De chirografaire schuldeisers worden zo goed als altijd laatst uitgekeerd (enkel de achtergestelde schuldeisers en aandeelhouders komen nog achter hen). Dit gebeurt, overeenkomstig het principe van paritas creditorum dat schuldeisers van gelijke rang evenredig uitkeert, pondspondsgewijs in overeenstemming met alle andere chirografaire vorderingen. In de praktijk is het saldo dat nog resteert om aan deze categorie uit te keren vaak bedroevend en zien chirografairen bijgevolg zelden een volledige terugbetaling van hun vordering terug265.
d) De achtergestelde schuldeisers Vermits de pecuniaire situatie voor de chirografairen omzeggens altijd bedroevend is, is er meestal geen hoop meer voor de achtergestelden. De ratio hiervan is dat schuldeisers die hun vordering achterstellen, hogere rentevoeten kunnen bedingen in de afbetalingen die de schuldenaar dient te doen, aangezien achtergestelde schuldvorderingen bijna aanzien kunnen worden als kapitaal van een onderneming, omdat deze quasi nooit kunnen uitbetaald worden in gevallen van insolventie.
2. de schulden van de boedel a) De boedelschulden Boedelschulden zijn onlosmakelijk verbonden met de vereffening van een boedel na het ontstaan van een situatie van samenloop266. Zoals ik eerder aangaf, zorgt het ontstaan van een samenloop ervoor dat alle bestaande schuldeisers ondergebracht worden in een boedel, waarin hun schuldvorderingen gefixeerd worden en er een onderlinge gelijkheid plaatsvindt. Indien er echter na de samenloop nieuwe schulden ontstaan zullen die niet toetreden tot de gevormde boedel, maar ingedeeld worden bij de boedelschulden, indien ze voldoen aan de wettelijke criteria. De Belgische wetgeving heeft nooit voorzien in een definitie die bepaalde waaraan een schuld diende te voldoen om als boedelschuld aanzien te worden. Dit betekent niet dat de wetgever het woord nooit gebruikt. Integendeel, alleen al in de faillissementswet staan er veel letterlijke verwijzingen ingeschreven267. Maar het was niet de wet die zorgde voor een definitie van het begrip “boedelschuld”. Hiervoor is de rechtspraak van het Hof van Cassatie van enorm belang geweest, aangezien zij het begrip mettertijd heeft gedefinieerd268. Een bespreking van de evolutie die het begrip heeft ondergaan of de voorwaarden die gelden om van een boedelschuld te kunnen spreken zullen alhier niet aan bod komen. Er zal enkel gekeken worden naar hun algemene werking, hun plaats in de rangregeling en wat ermee gebeurt in situaties van opeenvolgende samenloop. Boedelschulden zijn schulden die zich niet in de boedel bevinden, maar van de boedel zijn. Hierdoor vormt deze categorie een belangrijke uitzondering op het principe van paritas creditorum. Doordat de bedoelde schulden pas ontstaan na de samenloop door toedoen van handelingen van de collectieve vereffenaar, verkrijgen ze een preferent statuut met betrekking tot hun uitbetaling. Boedelschuldeisers
265
Gerechtelijk akkoord of faillissement? Pijnpunten en remedies”, G. De Croock, L. De Decker, I. De Leenheer, E. Dursin, M. Verschelden, Kluwer, Mechelen, 2003, 160. 266 “Faillissement en Gerechtelijk akkoord herbekeken”, H. Geinger, K. De Meester, Maklu, AntwerpenApeldoorn, 2004, 120. 267 Onder andere in art. 8, laatste lid Faill.W. 268 Cass. 16 juni 1988, Arr.Cass. 1987-1988, 1357, 1360, 1363.
59
beschikken namelijk over een principieel recht om integrale betaling van hun schuldvordering te verkrijgen vanaf het moment van opeisbaarheid van hun schuld en dit op de gehele boedel269. Hierdoor bevinden boedelschulden zich buiten de boedel en is het hen toegelaten om individueel maatregelen te stellen om betaling te verkrijgen. Wel dienen ze hierbij rekening te houden met het feit dat ze in beginsel achterkomen op de separatisten (die eveneens buiten de boedel zitten), aangezien hun onderpanden zich niet in de boedel bevinden en de voorrang van de boedelschulden in principe enkel slaat op het vermogen van de boedel. Met andere woorden bezitten de schulden van de boedel voorrang op iedere schuldeiser die uitkering van de boedel hoort te krijgen (en uitzonderlijk zelfs op de separatisten, zie verder). De voorrang die hier verstrekt wordt lijkt extreem en mogelijk zelfs onbillijk met betrekking tot de schulden in de boedel. Maar er dient rekening gehouden te worden met het feit dat zonder deze preferente behandeling derden niet langer zouden bereid zijn om in geval van een collectieve procedure nog te contracteren met de collectieve vereffenaar, goed wetend dat volledige terugbetaling onwaarschijnlijk zou zijn indien ze worden behandeld als schuldeisers in de boedel. Vandaar dat de verschafte voorrang bestaat en deze kan perfect worden verantwoord indien men inziet dat de schuldeisers in de boedel gelden als “economische eigenaren” van het vermogen van de schuldenaar, terwijl de boedelschuldeisers te beschouwen zijn als de “schuldeisers” van dit vermogen.”270
b) De administratieve kosten Bepaalde boedelschulden hebben zelfs een recht van voorrang op het onderpand van de separatisten. De gerechtskosten van een procedure271 en de kosten tot behoud van de zaak272, mits zij voldoen aan een aantal criteria, behoren tot deze categorie. Bij de gerechtskosten geldt het principe van “de relatieve werking van het voorrecht van de gerechtskosten”. Dit komt er op neer dat het voorrecht enkel kan ingeroepen worden tegenover die schuldeisers die een voordeel hebben verkregen door de kosten van uitwinning en/of boedelredding. En het voorrect kan enkel gelden op de opbrengst van de goederen die uitgewonnen en/of gered werden. Iedere gerechtskost is een boedelschuld, maar niet iedere boedelschuld is een gerechtskost. Het onderscheid tussen de twee ligt hem in het nutscriterium: enkel de kosten nuttig gemaakt in het belang van de schuldeisers dragen het voormelde voorrecht. Anders spreekt men van een boedelschuld273. Indien een boedelschuldeiser (zoals de collectieve vereffenaar) kan bewijzen dat de gemaakte kosten nuttig waren voor de schuldeiser, zal hij zijn kosten kunnen voorafnemen op het onderpand van die schuldeiser, zelfs als deze een separatist is. Dat deze voorrang alleszins geldt ten aanzien van de schuldeisers in de boedel is een vaststaand feit, aangezien alle handelingen van de collectieve vereffenaar als doel hebben om de boedel samen te stellen en te executeren. De kosten tot behoud van de zaak brengen dezelfde voorrang teweeg: indien een boedelschuldeiser kan aantonen dat hij kosten heeft gemaakt met het oog op de materiële bewaring van een specifieke zaak, zal hij bevoorrecht zijn op de opbrengst van die zaak. Enkel kosten tot behoud van specifieke zaken kunnen hieronder vallen, kosten van het geheel die nuttig zijn voor iedere schuldeiser vallen buiten de toepassing van dit wetsvoorschrift. Er is bovendien een tendens ontstaan in de rechtspraak die nog een derde categorie boedelschulden boven de separatisten plaatst. Veel rechtbanken hebben de mening ontwikkeld dat separatisten toch 269
“Boedelschulden in het insolventierecht”, A. De Wilde, Intersentia, Antwerpen, 2005, 483. “Faillissement en Gerechtelijk akkoord herbekeken”, H. Geinger, K. De Meester, Maklu, AntwerpenApeldoorn, 2004, 122. 271 Art. 17 Hyp.W. 272 Art. 20, 4° Hyp.W. 273 “Boedelschulden in het insolventierecht”, A. De Wilde, Intersentia, Antwerpen, 2005, 114-115. 270
60
moeten bijdragen in de algemene procedurekosten van een collectieve procedure, voor zover deze nuttig bleken voor een schuldeiser. Dit wordt beoordeeld overeenkomstig het nutscriterium dat uitgaat van “de relatieve werking van de gerechtskosten”.274
c) De lopende overeenkomsten Bij het in werking treden van een insolventieprocedure beschikt de vereffenaar meestal over de keuze over welke overeenkomsten hij al dan niet wenst te behouden. Het kan nuttig en voordelig zijn in hoofde van de boedel om bepaalde overeenkomsten of transacties tijdelijk te behouden als activiteiten van de onderneming, of deze zich nu in faillissement, reorganisatie of zelfs collectieve schuldenregeling bevindt. Indien overeenkomsten behouden blijven na het ontstaan van de procedure, zullen de van dan af te betalen sommen ingedeeld worden als schulden van de boedel. (zie eerder, deel II).
B. De verhoudingen in het faillissement Het is geweten dat de wetgever vooral bezorgd is om zijn schuldenaren als het op insolventieprocedures aankomt. Eén van de belangrijkste wijzigingen die de Faillissementswet van 8 augustus 1997 dan ook aanbracht in het toen geldende faillissementsrecht, was het versterken van het collectief karakter van het faillissementsbeslag door het terugdringen van separatistenposities275. Maar het zijn niet enkel de separatisten die in de klappen delen, schuldeisers met een wettige reden van voorrang kunnen hun rechten makkelijk beperkt zien in het faillissement. Met betrekking tot de rechten van de separatisten worden inderdaad verregaande beperkingen uitgewerkt in de faillissementswet. Om te beginnen is er de verdachte periode die hun het leven moeilijker maakt (de verdachte periode maakt het weliswaar iedere schuldeiser moeilijker)). Zo is een zekerheidsstelling die gegeven wordt tijdens de verdachte periode verre van zeker van zijn toepassing in het faillissement. Daarvoor moet ze eerst de toets van de verdachte periode doorstaan, terwijl bovendien ook de faillissementspauliana deze kan verbreken276. De zekerheden die door derden zijn toegestaan, of die uit de wet voortvloeien, zoals de wettelijke hypotheken en de voorrechten, ontsnappen aan de niet tegenstelbaarheid277. “Door de buitenbezitstelling278 van de schuldenaar is deze niet langer bevoegd hypotheken of voorrechten te verlenen vanaf de dag van faillietverklaring. Een hypotheek, gevestigd op de dag van het faillissement of nadien, is van rechtswege niet tegenwerpbaar aan de boedel279. Verder worden de separatisten vooral in hun rechten getroffen door een beperking van hun recht tot individuele executie. Aangezien een separatist een sterke band bezit tegenover het onderpand waarmee zijn schuldvordering verzekerd is, kan het in principe niet gebeuren dat hij dat executierecht dient over te dragen aan de collectieve vereffenaar of dat het kan opgeschort worden. De faillissementswet voorziet echter in gelijkaardige opschortingen van de individuele executiemaatregelen voor zowel de
274
kh. Turnhout 12 maart 2002, RW 2004-2005, 1507; kh. Turnhout 26 juni 2001, TBH 2003, 342 noot A. DE WILDE. 275 COOLS, S., De positie van de pandhoudende, hypothecaire en bevoorrechte schuldeiser bij faillissement, Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nr. 1, 1. 276 Art. 17, 1°/3° en art. 20 Faill.W. 277 COOLS, S., De positie van de pandhoudende, hypothecaire en bevoorrechte schuldeiser bij faillissement, Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nr. 1, 3. 278 Art. 16 Faill.W. 279 COOLS, S., De positie van de pandhoudende, hypothecaire en bevoorrechte schuldeiser bij faillissement, Jura Falconis Jg. 39, 2002-2003, nr. 1, 5.
61
(eerst ingeschreven280) hypothecaire281, pandhoudende282 en de bijzonder bevoorrechte schuldeisers283. De termijn van deze opschorting bedraagt één jaar maar kan met maximaal nog een jaar verlengd worden indien dit “in het belang van de boedel is”284. Uiteraard behouden de separatisten altijd hun voorrang op de opbrengst van het onderpand, maar doordat hun executierechten tot twee jaar toe geschorst kunnen worden, zal het vaak voorkomen dat de curator in hun plaats het onderpand executeert (men spreekt dan van een “pandverzilveraar”). Op zich geen probleem, maar doordat de executie gedaan wordt door de curator zullen separatisten hun aandeel in de algemene procedurekosten zien vergroten, aangezien de curator zich meer heeft moeten bezighouden met de bezwaarde goederen. Met betrekking tot de schuldeisers, die geen separatist zijn, speelt vanaf het vonnis van faillietverklaring het gelijkheidsprincipe, waardoor de vorderingen in de boedel gefixeerd worden en niemand in de boedel nog nadeel mag berokkenen aan een ander. Daarom zorgt de faillissementswet ervoor dat geen enkele schuldeiser (dus geen separatist) nog bij machte is om individuele executiemiddelen in te stellen tegen de schuldenaar zelf. Hij dient langs de curator heen te gaan285. Zelfs indien hij een uitvoerbare verkrijgt zal hij deze niet kunnen tegenwerpen aan de boedel286. Deze regeling komt er met andere woorden op neer dat eenmaal de faillietverklaring er is, beslagen geen invloed meer mogen hebben op de uitwerking ervan, maar slechts erna gelding verkrijgen. Maar door de invoering van de verschoonbaarheid van natuurlijke personen zullen beslagen nog maar weinig kans op slagen hebben. Wat de reeds gelegde beslagen betreft, zorgt het vonnis van faillietverklaring ervoor dat elk beslag, dat door een concurrent schuldeiser werd gelegd, ophoudt te bestaan. De schuldeisers zullen met andere woorden de uitwinning niet kunnen verderzetten, alweer omwille van het gelijkheidsbeginsel287. Alle schuldeisers zijn bij faillissement bovendien verplicht om hun schuldvorderingen ter verificatie aan te bieden bij de curator288. Ook de separatisten ontsnappen hier niet aan, zelfs al staan ze principieel buiten de boedel. Daarbij komt de noodzaak om alle voorrechten, hypotheek- of pandrechten, die op de schuldvordering rusten, te vermelden in de aangifte, ofschoon dit niet op straffe van nietigheid voorgeschreven is. Laat een schuldeiser na om dit te doen, dan kan de curator de vordering opnemen als chirografair passief289. Nalatigheid in hoofde van een bevoorrecht schuldeiser kan dus fataal zijn voor de rang van zijn schuldvordering. De termijnschulden die een schuldenaar bezit (bijvoorbeeld kredietovereenkomsten) worden slechts in het chirografair passief opgelopen onder aftrek van de wettelijke rente die nog moet vervallen tussen het tijdstip van faillietverklaring en de bepaalde vervaldag van de termijnrekening290. Verdergezette lopende overeenkomsten vormen vanaf de faillietverklaring schulden van de boedel. Met betrekking tot de rente voorziet het faillissement in een schorsing van alle rente tijdens de duur van de procedure, op die van de separatisten na291. Zij kunnen hun rente enkel uitbetaald krijgen met
280
Hypothecaire schuldeisers die in lagere rang zijn ingeschreven zien hun rechten voor de gehele duur van het faillissement opgeschort, zoals de schuldeisers in de boedel (art. 100, lid 1 Faill.W.). 281 Art. 100, 2e lid Faill.W. 282 Art. 26 Faill.W. 283 Art. 26 Faill.W. 284 Art. 26, 3e lid en art. 100, 2e lid Faill.W. 285 Art. 24, lid 1 Faill.W. 286 Art. 24 Lid 2 Faill.W. 287 Art. 25 Faill.W. 288 Art. 62 Faill.W. 289 Art. 63, 1e lid in fine Faill.W. 290 Art. 22, lid 2 Faill.W. 291 Art. 23, lid 1 Faill.W.
62
betrekking tot hun onderpand292. Indien de opbrengst ervan ontoereikend is zal de resterende vordering, inclusief rente, opgenomen worden in het chirografair passief. Doordat de rente slechts geschorst wordt tijdens de duur, wordt deze opeisbaar na het afsluiten van het faillissement, waarna alle interesten tesamen met de niet uitgekeerde gedeelten van de schuldvorderingen van de schuldeisers weer kunnen verhaald worden tegen de schuldenaar. Maar door de invoering van de verschoonbaarheid van de natuurlijke personen, die geënt is op het “fresh start” idee, zal dit nog weinig waarschijnlijk zijn.
C. De verhoudingen in de WGA/WCO De verhoudingen die de WCO (en in mindere mate de WGA) tussen schuldeisers schept kan men, diffimistisch gesteld, willekeurig noemen. Dit komt doordat naast de gebruikelijke rangregeling, die in beginsel uitgaat van de Hypotheekwet, zowel het gerechtelijk akkoord als de gerechtelijke reorganisatie toelaten dat met betrekking tot uitkeringen voorzien wordt in “gedifferentieerde behandelingen van categorieën van schuldvorderingen”293. Daarbovenop is het in de reorganisatie toegelaten aan de schuldenaar om gedurende de opschorting, dewelke voorafgaat aan de goedkeuring van het herstelplan, vrijwillige betalingen te doen aan schuldeisers van zijn keus294. Deze mogen echter niet van die aard zijn dat gedane betalingen de onderneming erdoor in gevaar wordt gebracht of mogen zij gepaard gaan met bedrog295. Alleen al door deze twee feiten kunnen de verhoudingen tussen schuldeisers van casus tot casus verschillen van elkander. Naast dit “reukje” van willekeurigheid aanwezig tussen schuldeisers zijn er ook een aantal vaste principes waaraan de WCO vasthoudt. Lopende overeenkomsten blijven gewoon doorlopen bij toepassing van een gerechtelijke reorganisatie. De prestaties geleverd na het tijdstip van opschorting worden daar niet door getroffen. Zodoende worden ze aanzien als “boedelschulden” van de reorganisatieprocedures296. Ook kunnen rechtmatig gedane betalingen gedaan in het kader van de gerechtelijke reorganisatie niet langer nietig aan de faillissementsboedel verklaard worden in geval van een navolgend faillissement. De toepassing van de verdachte periode wordt hiervoor bij wet uitgesloten297(zie eerder). In tegenstelling tot de situatie bij het faillissement, zullen termijnschulden hier wel het voordeel van de termijn behouden. Dit vindt bevestiging in het feit dat alle interesten op de bestaande schuldvordering blijven lopen in de WGA298. Dit kan doorgetrokken worden naar de WCO. Naast de mogelijkheid tot vrijwillige betaling tijdens de opschorting, worden de verhoudingen tussen de schuldeisers eveneens bepaald door de uitgewerkte maatregelen in het op te stellen herstelplan. Net zoals in in het gerechtelijk akkoord bezit de schuldenaar van de gerechtelijke reorganisatie een monopolie voor het opstellen van een herstelplan. De gerechtsbemiddelaar kan hem hierin bijstaan, maar in beginsel is het enkel de schuldenaar die beslist welke uitkeringen er gebeuren. Het feit dat zijn schuldeisers evenmin alternatieven mogen uitwerken of voorstellen en zodoende enkel het door de schuldenaar uitgewerkt plan kunnen goedkeuren of afwijzen, verschaft hem een machtspositie die niet te onderschatten valt299.
292
Art. 23, lid 2 Faill.W. Art. 29, §3, lid 2 WGA en art. 49, lid 1 WCO. 294 Art. 33, lid 1 WCO. 295 Parl. St. 52-160/02, 61. 296 Art. 36 WCO. 297 Art. 33, laatste lid WCO. 298 “Kredieten en zekerheden in insolventieperspectief”, M. Tison, 249, bijdrage in “X, Insolventierecht 20042005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 299 “La loi relative à la continuité des enterprises”, P; Lambrecht, C. Gheur, Anthemis, 2010, 88. 293
63
Het reorganisatieplan dat hij dient op te stellen bevat een beschrijvend en een bepalend gedeelte (zoals het gerechtelijk akkoord)300. In het beschrijvend gedeelte dient voornamelijk de staat van de onderneming omschreven te worden, alsook de moeilijkheden die ze ondervindt, waarbij tegelijk dan ook de middelen aan bod moeten komen waarmee hij deze toestand te lijf wil gaan. Het bepalend gedeelte bevat de maatregelen om de schuldeisers in de opschorting te voldoen. Hiervoor wordt een onderscheid gemaakt tussen de maatregelen mogelijk ten opzichte van de gewone schuldeisers in de opschorting en de maatregelen mogelijk ten opzichte van de buitengewone schuldeisers in de opschorting, wat de term is om de separatisten aan te duiden in de WCO. De definiëring van deze categorieën in het begin van de wet301 is van fundamenteel belang geweest om voor een duidelijk onderscheid te zorgen302. De maatregelen mogelijk tegenover de gewone schuldeisers (of tegen buitengewone, indien ze individueel toestemmen303) bestaan uit304: -
Betalingstermijnen van schuldvorderingen toekenning van verminderingen op schuldvorderingen, zowel in kapitaal als interest de omzetting van schuldvorderingen in aandelen een gedifferentieerde regeling voor bepaalde categorieën schuldeisers de verzaking aan/herschikking van interesten
Met betrekking tot de gedifferentieerde regeling dient opgemerkt te worden dat er voor de goedkeuring van het plan niet gestemd wordt per klasse, maar globaal over het geheel305. De schuldenaar moet zich dus niet in bochten wringen om iedere klasse tevreden te stellen, hij moet enkel de meerderheid van het geheel der schuldeisers en de meerderheid van de waarde verkrijgen 306. De maatregelen die een schuldenaar met dwang kan opleggen aan een buitengewone schuldeiser, zijn beperkt en voorzien enkel in de opschorting van hun individuele rechten307 (behoudens ze individueel instemmen, waardoor de voormelde maatregelen eveneens van toepassing kunnen worden). Hun recht van individuele executie kan opgeschort worden voor een termijn van vierentwintig maand, te rekenen vanaf het indienen van het verzoekschrift. Hierbij is nog de mogelijkheid om dit nogmaals met twaalf maand te verlengen. Gedurende deze opschorting moeten de interesten van de opgeschorte vorderingen altijd betaald blijven, deze kunnen niet opgeschort worden. De reden waarom de schuldenaar in beginsel enkel de rechten van de separatisten kan opschorten ligt in de goedkeuring van het plan. De WCO bepaalt dat de meerderheid van de schuldeisers, die de meerderheid van de waarde van de schuldvorderingen dragen, moeten instemmen met het plan om dit te kunnen homologeren. Enkel die schuldeisers op wiens rechten het reorganisatieplan een weerslag heeft, zijn echter stemgerechtigd. Aangezien in de praktijk vaak de schuldenaar meestal de grootste schulden zal hebben ten opzichte van de separatisten, is het bijgevolg makkelijk voor hen om een plan af te keuren indien dit een weerslag heeft op hun uitkering, omdat voor goedkeuring de helft van de waarde vertegenwoordigd moet zijn. Opschortingen van rechten behoren echter niet tot die maatregelen die een weerslag hebben. Vandaar deze dan met dwang kunnen opgelegd worden aan de separatisten: ze kunnen niet langer meestemmen met betrekking tot de goedkeuring van het plan.
300
Art. 47, §2 en §3 WCO. Art. 2, d) en e) WCO. 302 “La loi relative à la continuité des enterprises”, P; Lambrecht, C. Gheur, Anthemis, 2010, 93. 303 Art. 50, laatste lid WCO. 304 Art. 49 WCO. 305 “La loi relative à la continuité des enterprises”, P; Lambrecht, C. Gheur, Anthemis, 2010, 95. 306 Art. 54, lid 2 WCO. 307 Art. 50 WCO. 301
64
Met betrekking tot de duur van het herstelplan is de termijn verlengd van drie naar vijf jaar. De beperkte duur vormde een punt van kritiek in de WGA en werd door de aanpassing ervan in de WCO aanzien als een van de belangrijkere veranderingen aangebracht aan het herstelplan308. Ook de wetgever zag in dat de beperkte duur een struikelblok was voor veel schuldenaren en besloot dus dat een langere termijn de kansen voor het welslagen van een gerechtelijke reorganisatie mogelijks vergroot. Dit kon ook teruggevonden worden in het regeringsamendement: “Een van de vormen van kritiek die het meest wordt geuit in het recht inzake het gerechtelijk akkoord was de beperkte periode voor het herstel van de onderneming. Het is wenselijk gebleken die periode te verlengen tot vijf jaar, hetgeen een coldoende lange termijn lijkt voor een herstelplan dat voldoende ambitieus is.”309 Verder is er ook een verduidelijking in de WCO gekomen omtrent de homologatie van het herstelplan310. De WCO bepaalt dat de schuldeisers die niet deelnamen aan de stemming van het plan hun schuldvorderingen niet meegerekend worden bij de berekening van de te behalen meerderheden. In de WGA bestond er hieromtrent nog controverse inzake de interpretatie van het artikel dat de stemming behandelde, omdat een dergelijk simpele verduidelijking ontbrak311. De rechtbank kan een reorganisatieplan enkel afvoeren indien het strijdig is met de openbare orde of in geval van niet naleving van de pleegvormen door deze wet opgelegd. Er is dus geen ruimte meer tot interpretatie voor de rechtbanken312. Dit geeft enkel meer bewegingsruimte aan de schuldenaar. De homologatie maakt het herstelplan bindend tegenover alle schuldeisers en tenzij het plan uitdrukkelijk anders bepaalt, bevrijdt de volledige uitvoering ervan de schuldenaar geheel en definitief voor alle schuldvorderingen die erin voorkomen313.
D. De verhoudingen in de collectieve schuldenregeling De verhoudingen tussen schuldeisers in de collectieve schuldenregeling hangen af van de stages in de aanzuiveringsregeling. De eerste is de minnelijke aanzuiveringsregel. Deze is de minst formele en de rechtbank doet weinig anders in deze procedure dan de aanvraag tot minnelijke aanzuivering toe te laten of te weigeren. Na het vonnis van de toelaatbaarheid van het verzoekschrift beschikt de schuldbemiddelaar over zes maand om tot een vergelijk met de schuldeisers te komen omtrent de mogelijke uitkeringen uitgaande van de schuldenaar. Hierin gelden bijna geen beperkingen? De wet geeft geen opsomming van mogelijke maatregelen, maar stelt in de plaats een negatieve voorwaarde: het uitgewerkte plan moet de noodzakelijke maatregelen bevatten voor het herstel van de financiële toestand van de schuldenaar314. Maatregelen zoals gehele of gedeeltelijke kwijtschelding in kapitaal en interest zijn dus perfect mogelijk in de minnelijke aanzuiveringsregel315. De schuldbemiddelaar maakt dus een ontwerp op van een aanzuiveringsregeling, dat de schuldenaar in de mogelijkheid laat een menswaardig leven te kunnen leiden met zijn gezin. Hiertoe werd een nieuwe regeling ingevoerd316, die verduidelijkte dat iedere schuldeiser, hetzij overheid of particulier, in staat is om een volledige of gedeeltelijke kwijtschelding van hun schuld aan de schuldenaar toe te staan, ongeacht welke de aard van de schuld is.
308
“Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht”, B. Allemeersch, Intersentia, Antwerpen, 2008, 73. Parl. St. 52-160/02, 69. 310 Art. 54, laatste lid WCO. 311 “Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht”, B. Allemeersch, Intersentia, Antwerpen, 2008, 77. 312 Art. 55 WCO. 313 Art. 57 WCO 314 Art. 1675/10, §2 Ger.W. 315 DE WILDE, A., Collectieve schuldenregeling voor particulieren 1999, R.W. 1998-1999, nr. 20, 665. 316 1675/10, §3bis Ger.W. 309
65
Dit addendum lijkt op het eerste zicht overbodig, aangezien de partijen zich in een minnelijke procedure bevinden waarin eender wat kan overeengekomen worden op basis van de wilsautonomie. Maar het werd specifiek ingevoerd voor de schuldeisers van de overheid, omdat de wetgever in de praktijk zag dat het vaak de fiscale (en sociale) overheden waren die dwars lagen bij de goedkeuring van een minnelijke regeling, omdat ze quasi nooit instemden met een gedeeltelijke kwijtschelding van hun schuld. De memorie van toelichting bij de wetswijziging lichtte dit toe: “Nagenoeg alle fiscale administraties weigeren systematisch om in te stemmen met minnelijke aanzuiveringsregelingen waarbij een gedeeltelijke kwijtschelding van de belastingsschulden in hoodfsom wordt voorgesteld. Theoretisch baseren zij zich daarvoor in hoofdzaak op artikel 172, tweede lid van de Grondwet luidens hetwelk ‹‹ geen vrijstelling of vermindering van belasting kan worden doorgevoerd dan door een wet.”317 De wet op de collectieve schuldenregeling bleek niet voldoende voor vele ambtenaren van de fiscale overheden om af te stappen van hetgeen bepaald was in de overheid. De wetgever wou met de expliciete toevoeging duidelijk maken dat de op zich wel voldoende is om een uitzondering te vormen en vervolgt in de memorie: “Het is onaanvaardbaar dat uitgerekend de overheid weigert een wet toe te passen die aan de essentiële belangen van de bevolking raakt… … Deze principiële houding verhindert het tot stand komen van vele minnelijke aanzuiveringsregelingen, terwijl nochtans aan deze oplossing de voorkeur moet worden gegeven, aangezien die toelaat om tegemoet te komen aan de belangen van alle partijen… … Teneinde te zorgen voor duidelijkheid, efficiëntie en rechtszekerheid, kan men bepaalde bijzondere gevallen voorzien, met name voor de fiscale schuldeiser en voor de organen van de sociale zekerheid. Het gaat niet over afwijkende stelsels, maar gewoon over bepalingen die dit principe bevestigen en die de modaliteiten ervan verduidelijken.”318 Hierdoor wordt de slagkracht van de minnelijke regeling versterkt door een structurele oplossing aan te bieden waardoor de levensvatbaarheid van de procedure verhoogt. De wet stelt nu immers duidelijk dat de fiscale en sociale schuldeisers minder horen dwars te liggen bij kwijtscheldingen, daar ze wel degelijk bevoegd zijn om kwijtscheldingen toe te kennen319. Maar het bestaan van de unanimiteitsvereiste is nog steeds een strenge vereiste die drukt op het welslagen van de minnelijke aanzuiveringsregeling. De wetgever hoopte in de memorie van toelichting van de oorspronkelijk wet van 1998 dan ook in zoveel woorden dat de vrees voor een navolgende gerechtelijke aanzuiveringsregeling schuldeisers dat extra zetje in de rug zou geven om toch in te stemmen met eventuele kwijtscheldingen in het minnelijk plan320. Indien de schuldbemiddelaar vaststelt dat een minnelijke aanzuiveringsregel niet binnen de mogelijkheden van de schuldenaar ligt, zal uiteindelijk overgeschakeld moeten worden op de gerechtelijke aanzuiveringsregeling321. De schuldbemiddelaar zal eerst proberen zal eerst proberen om een gerechtelijk aanzuiveringsplan uit te werken dat niet voorziet in gedeeltelijke kwijtscheldingen322. Maatregelen daartoe zijn onder andere een vermindering van een conventionele rentevoet naar de wettelijke en een uitstel of herschikking van betaling van de schulden in hoofdsom, hun interest en de kosten die ervoor gemaakt werden. In 317
Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2003-04, 51309/001, 16. Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2003-04, 51309/001, 16. 319 DE GROOTE, B., Collectieve schuldenregeling. Fundamentele wijzigingen 2005, NJW 2006, afl. 139, 246. 320 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer, 1996-97, nr. 1073/1-1074/1, 39. 321 Art. 1675/11 e.V. Ger.W. 322 Art. 1675/12 Ger.W. 318
66
tegenstelling tot de minnelijke regeling is de termijn van de gerechtelijke aanzuiveringsregeling beperkt tot vijf jaar. Indien de voormelde maatregelen onvoldoende blijken om het financieel herstel van de schuldenaar te behalen323, dient men over te gaan naar een gedeeltelijke kwijtschelding van schulden324. Bij toepassing van deze kwijtschelding zullen echter alle goederen van de schuldenaar die voor beslag in aanmerking komen, te gelde gemaakt en uitgekeerd worden aan de schuldeisers, met inachtname van de paritas creditorum. Het zou niet logisch zijn om kwijtscheldingen toe te staan indien de schuldenaar nog over actief zou beschikken. Vooraleer kwijtscheldingen dan ook gebeuren dient het vast te staan dat de schuldenaar niet langer in staat is of zal zijn om verdere uitkeringen te doen. Een belangrijk verschil met alle andere insolventieprocedures is dat de gerechtelijke aanzuiveringsregel eveneens kan voorzien in afwijkingen van de in artikelen 1409 tot 1412 Ger.W. bedoelde bedragen, zolang dit uitsluitend gebeurt met het oog op het herstel van de financiële toestand van de schuldenaar en dat de afwijkingen hem en zijn gezin nog in staat stellen een menswaardig leven te leiden325(bijgevolg is dit ook mogelijk in de minnelijke aanzuiveringsregeling indien alle belanghebbende partijen daarmee instemmen326). Moest het puur van de wetgever afgehangen hebben had hij het bij de voormelde twee aanzuiveringsregelingen gehouden. Maar een arrest van het Grondwettelijk Hof op 23 januari 2003 (toen nog het Arbitragehof) besliste er anders over. Het oordeelde dat, voor zover toepassing van artikel 1675/13, §1 Ger.W. bewerkstelligde dat het voor een rechter verboden was een gerechtelijke aanzuiveringsregeling op te stellen voor een schuldenaar die totaal en definitief onvermogend bleek te zijn, dit artikel een schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet inhield327. Dus de wetgever diende een addendum aan art. 1975/13 Ger.W. in te voegen. Hierdoor is “de totale kwijtschelding van de schulden” ingevoerd in het wetboek. Deze aanzuiveringsregel heeft tot doel de totaal onvermogenden een kans op een nieuwe start, een “fresh start”, te geven. De totale kwijtschelding is dan ook geïnspireerd op de verschoonbaarheid van het faillissement328 De regeling komt erop neer dat indien blijkt dat geen enkele aanzuiveringsregeling geschikt is voor een schuldenaar omdat die over onvoldoende middelen beschikt, de schuldbemiddelaar dit vaststelt, waarna de rechter in kwestie dan de totale kwijtschelding kan bevelen, zonder toepassing van een van de vorige twee aanzuiveringsregelingen. De wet bouwt wel een soort garantieperiode voor de schuldeisers in door te stellen dat de totale kwijtschelding van de schulden slechts volledig verworven en definitief is in hoofde van de schuldenaar indien deze niet binnen de vijf jaar terugkeert naar beter fortuin329.
E. Wat in geval van opeenvolgende insolventieprocedures? Voor de invoeringen van de wet op het gerechtelijk akkoord en de faillissementswet van 1997 gold als vaststaand principe dat iedere vorm van samenloop zijn eigen boedelschulden kende, maar dat deze hun absoluut bevoorrecht karakter verloren indien zij overgingen in een daaropvolgende situatie van samenloop330. De wetgever vond dit een onbillijke situatie en opteerde er voor om om in de twee voormelde wetgeving twee uitzonderingen op dat principe in te voeren: 323
Art. 1675/3, laatste lid Ger.W. Art. 1675/13, §1 Ger.W. 325 Art. 1675/12, §4 Ger.W. 326 DE WILDE, A., Collectieve schuldenregeling voor particulieren 1999, R.W. 1998-1999, nr. 20, 667. 327 Parl. St. Kamer 2003-04, 51-1309/001, 20. 328 DE GROOTE, B., VOET, S., De vernieuwde Wet op de Collectieve Schuldenregeling, P&B 2007, afl. 3, 143. 329 Art. 1675/13bis, §4 Ger.W. 330 “Faillissement en Gerechtelijk akkoord herbekeken”, H. Geinger, K. De Meester, Maklu, AntwerpenApeldoorn, 2004, 123. 324
67
-
-
de kosten van de voorlopige bewindvoerder die, voor een faillissement, tijdens een observatieperiode werd aangesteld. In geval van faillissement worden deze kosten dan schulden van de boedel331. het overdragen van boedelschulden gemaakt het gerechtelijk akkoord (nu de gerechtelijke reorganisatie) naar een daaropvolgend faillissement332.
Boedelschulden welke ontstonden in een procedure van gerechtelijke reorganisatie worden, ongeacht of zij voortvloeiden uit nieuwe verbintenissen van de schuldenaar of uit gehandhaafde overeenkomsten, beschouwd als boedelschulden in een navolgende vereffening of faillissement, dat uitgesproken wordt gedurende de periode van reorganisatie of na het beëindigen ervan. Opdat de boedelschulden hun gelding behouden in geval van een faillissement na een reorganisatie, is het vereist dat er een nauwe band bestaat tussen de beëindiging van de reorganisatie en het opstarten van het faillissement333. Het is van belang dat nu expliciet neergeschreven staat dat ook een faillissementen ontstaan na het beëindigen van de procedure in aanmerking komen voor het systeem van overgedragen boedelschulden toe te passen. Voordien in de WGA was dit niet het geval en waren er interpretatiegevallen, doch die werden meestal wel in het voordeel van het gerechtelijk akkoord beslecht334. Met betrekking tot de verhouding tussen de overgedragen boedelschulden en de separatisten van de nieuwe collectieve procedure was het regeringsamendement van de WCO duidelijk: “De betaling ervan wordt slechts afgenomen bij voorrang van de opbrengst van de tegeldegemaakte goederen waarop een zakelijk recht is gevestigd, voor zover die prestaties bijgedragen hebben tot het behoud van de zekerheid of de eigendom.”335 Deze regeling bestond ook al ten tijde van de WGA. De hypothecaire, pandhoudende en bijzonder bevoorrechte schuldeisers hoeven dus niet bevreesd te zijn dat hun zekerheid uitgehold zou worden door dergelijk overgedragen schulden.
331
Art. 8, laatste lid Faill.W. Art. 44, lid 2 WGA en art. 37 WCO. 333 Art. 37 WCO. 334 Kh. Brugge 6 februari 2002, R.W. 2002-2003, 791. 335 Parl. St. Kamer 2003-04, 51-1309/001, 17. 332
68
Deel VI: de schuldvergelijking Schuldvergelijking maakt geen deel uit van de wettige redenen van voorrang, omschreven in de Hypotheekwet. Het is geen voorrecht of zakelijke zekerheid. Het maakt één van de manieren uit waarop verbintenissen teniet kunnen gaan en staat uitgewerkt in het Burgerlijk wetboek336. Naast de wettelijke variant van het Burgerlijk wetboek bestaan ook de conventionele en gerechtelijke schuldvergelijking. Wanneer we echter kijken welke gevolgen het teweeg brengt tussen schuldvorderingen en dan meer bepaald welke gevolgen het zou kunnen teweeg brengen tussen schuldvorderingen in samenloop, lijkt het me aangewezen deze burgerrechtelijke figuur apart te behandelen. Eenvoudig gesteld komt de schuldvergelijking neer op een compensatiemechanisme dat een individuele schuldeiser de mogelijkheid kan geven een schuldvordering op zijn schuldenaar te compenseren met schulden die hij aan hem moet, waardoor hij in feite “betaling” van zijn schuldvordering verkrijgt zonder ooit een transactie uitgeoefend te hebben. Het moet beklemtoond worden dat de schuldvergelijking veelal geen rechtshandeling is, maar een rechtsfeit337. Ze wordt immers automatisch toegepast zodra de toepassingsvoorwaarden verenigd zijn, ongeacht of haar rechtsgevolgen gewild waren door de partijen in kwestie338. Kort gesteld vereisen de toepassingsvoorwaarden dat het moet gaan om twee personen die elkaars schuldenaar zijn339 en dat de schulden in kwestie beide een geldsom (of een zekere hoeveelheid vervangbare zaken van dezelfde soort) tot voorwerp hebben, alsook vaststaand en opeisbaar zijn340. Wanneer één van de twee partijen echter ook schulden heeft tegenover anderen, beperkt de wet toch de mogelijkheden tot schuldvergelijking, zodat het geen afbreuk zou doen aan het gelijkheidsbeginsel tussen schuldeisers341. Schuldvergelijking kan namelijk niet verkregen worden ten nadele van de rechten van derden, behalve indien de toepassingsvoorwaarden al vervuld waren op het moment van ontstaan van samenloop (omdat de toepassing van de schuldvergelijking immers automatisch gebeurt). De wet noemt zelfs een voorbeeld op: hij die, schuldenaar zijnde, schuldeiser geworden is nadat in zijn handen door iemand beslag onder derden is gelegd, zich niet op de schuldvergelijking kan beroepen ten nadele van de beslaglegger342. Zoniet zou het beslag uitgehold worden door toepassing van de schuldvergelijking. Er wordt aanvaard dat deze beperking geldt in alle gevallen van samenloop, aangezien bij allen ook het gelijkheidsbeginsel van toepassing is343. Op de regel dat schuldvergelijking enkel mogelijk is indien de toepassingsvoorwaarden vervuld waren voor de situatie van samenloop geldt een belangrijke uitzondering, ingegeven door de rechtspraak344: zo kan schuldvergelijking ook tot stand komen wanneer aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan na een situatie van samenloop, indien de wederzijdse schulden “nauw verbonden” zijn. Een dergelijke verbondenheid onderstelt een objectief verband tussen de vordering en tegenvordering en kan bijvoorbeeld voortvloeien uit het feit dat de verbintenissen voortspruiten uit één enkele operatie345. In dit geval spreekt men van “verknochte” of “samenhangende” schulden. De aard van de vorderingen is niet van belang. Samenhang is er bijvoorbeeld wanneer iemand een huis door een aannemer laat bouwen, die failliet gaat vooraleer betaling gebeurde.
336
Art‟n. 1289-1299 B.W. “Schuldvergelijking”, R. Steennot, 1, bijdrage in “Bijzondere overeenkomsten”, OBO, 2003, afl. 57. 338 Art. 1290 B.W. 339 Art. 1289 B.W. 340 Art. 1291 B.W. 341 “Schuldvergelijking”, R. Steennot, 8, bijdrage in “Bijzondere overeenkomsten”, OBO, 2003, afl. 57. 342 Art. 1298 B.W. 343 “Schuldvergelijking”, R. Steennot, 8, bijdrage in “Bijzondere overeenkomsten”, OBO, 2003, afl. 57. 344 Cass. 2 september 1982, R.W. 1983-1984, 523; Antwerpen 27 mei 1999, R.W. 1998-1999, 91; Antwerpen 17 januari 2000, R.W. 2001-2002, 278. 345 “Schuldvergelijking”, R. Steennot, 9, bijdrage in “Bijzondere overeenkomsten”, OBO, 2003, afl. 57. 337
69
Indien achteraf blijkt dat de werken van de aannemer slecht zijn uitgevoerd, kan de opdrachtgever deze vergoeding compenseren met de schuld die hij nog moest aan de gefailleerde aannemer”346. Had de Belgische wetgever de burgerrechtelijke figuur van schuldvergelijking onverminderd laten gelden tijdens insolventieprocedures, zou er een zeer reële kans geweest zijn dat de wettige redenen van voorrang een uitgehold bestaan zouden beginnen leiden. Schuldeisers die zich willen beroepen op deze redenen van voorrang dienen immers steeds het bevoorrechte actief te vereffenen vooraleer ze daaruit betaling kunnen ontvangen. Daarbij dient opgemerkt te worden dat in de Belgische insolventiewetgeving het een algemeen geweten feit is dat de rechten van bevoorrechte schuldeisers in vele gevallen beknot zijn of kunnen worden, waardoor de vermelde vereffening in bepaalde gevallen kan opgeschort worden door de collectieve vereffenaar van het actief van de boedel of zelfs kunnen afgelast worden. Bovendien zorgt vereffening er in de meeste gevallen voor dat de schuldeiser dient mee te delen in de boedelschulden van de procedure. Als we dit vergelijken met de burgerrechtelijke schuldvergelijking, zien we dat er hier geen executering of uitkering noodzakelijk is, waardoor in feite buiten de vereffenaar om gehandeld wordt, omdat het louter bestaan van een samenhangende schuldvordering op de schuldenaar al voldoende is om de schuldvergelijking in te roepen in collectieve procedures.
A. Schuldvergelijking in de WGA/WCO Met betrekking tot de WGA heeft er nooit echt eensgezindheid bestaan, maar de meerderheid stelde wel dat schuldvergelijking enkel kon in geval van verknochtheid347. De WCO heeft er daarom voor geopteerd om de mogelijkheid tot schuldvergelijking expliciet in te schrijven348. Ze is enkel toegelaten indien het gaat over twee verknochte schulden schuldvorderingen. Deze verknochtheid kan echter ook een bedongen verknochtheid zijn en is zodoende niet beperkt tot de wettelijke gevallen van verknochtheid349.
B. Schuldvergelijking in het faillissement In beginsel is schuldvergelijking na faillietverklaring uitgesloten. Toepassing ervan zou immers ongelijkheden kunnen creëren onder de schuldeisers, al naargelang men al dan niet een schuldvordering op de gefailleerde bezit. Wel kunnen ze zich beroepen op het feit dat voor het faillissement wettelijke schuldvergelijking mogelijk was, aangezien deze van rechtswege toegepast wordt indien de voorwaarden vervuld zijn350. Is dit het geval, gebeurt de compensatie uit kracht van wet en kan de toepassing ervan niet uitgesloten worden door het ontstaan van een faillissement. Deze criteria moeten wel voltrokken feiten uitmaken vooraleer er sprake was van faillissement, opdat ze van toepassing zijn351. Zoals ik zonet uiteenzette bestaat er op dit principieel verbod inzake schuldvergelijking na situaties van samenloop een belangrijke uitzondering: wanneer schuldvorderingen “verknocht en samenhangend” zijn, is schuldvergelijking ook na samenloop mogelijk.
346
Gerechtelijk akkoord of faillissement? Pijnpunten en remedies”, G. De Croock, L. De Decker, I. De Leenheer, E. Dursin, M. Verschelden, Kluwer, Mechelen, 2003, 162. 347 “La loi relative à la continuité des enterprises”, P; Lambrecht, C. Gheur, Anthemis, 2010, 156-157. 348 Art. 34 WCO. 349 “La loi relative à la continuité des entreprises: mode d‟emploi”, W. David, J.P. Renard, V. Renard, Kluwer, Waterloo, 2009, 154. 350 Art‟n 1290-1291 B.W. 351 Gerechtelijk akkoord of faillissement? Pijnpunten en remedies”, G. De Croock, L. De Decker, I. De Leenheer, E. Dursin, M. Verschelden, Kluwer, Mechelen, 2003, 161.
70
C. Schuldvergelijking in de collectieve schuldenregeling Het gerechtelijk wetboek werkt niets uit over de uitwerking van de schuldvergelijking in geval van een collectieve schuldenregeling. In theorie moet er geredeneerd worden dat, aangezien de collectieve schuldenregeling van een situatie van samenloop uitgaat, de normaal geldende regels van toepassing zijn. Met andere woorden, dat wettelijke schuldvergelijking mogelijk is tot aan de inwerkingtreding van de procedure en daarna enkel schuldvergelijking optreedt in geval van verknochte schuldvorderingen. Maar de beperkte onbeschikbaarheid waarin de collectieve schuldenregeling voorziet352 houdt in dat de schuldenaar geen daad mag stellen die een schuldeiser zou bevoordelen, behoudens toestemming van de rechter. De wetgever omschrijft dergelijke daad als “elke betaling, schuldvergelijking inbegrepen, van een schuld die geen onderhoudsschuld is, voor zover het hier niet gaat om een daad die het normale vermogensbeheer betreft”. Indien de algemene uitwerking van de schuldvergelijking in situaties van samenloop hier toepassing had moeten vinden, was het toch nuttig geweest indien de wetgever expliciet in de wet een voorbehoud met betrekking tot de verknochte schuldvorderingen had ingevoerd353.
352
Art. 1675/7, §3 Ger.W. “(on)gelijke behandeling van schuldeisers in insolventieprocedures”, W. Derijcke, 559, bijdrage in “X, Insolventierecht 2004-2005”, Kluwer, Mechelen, 2006. 353
71
Titel II: de Nederlandse en Engelse rechtsstelsels: Insolventie is een vraagstuk dat dient opgelost te worden in ieder land. Het is in het belang van een land om het behandelen van situaties van insolventie zo sluitend mogelijk te organiseren zodanig dat het economisch leven er niet zou onder lijden. Het staat immers vast dat er in geval van een insolvente schuldenaar er niet genoeg activa over schieten om alle schuldeisers te voldoen. Er moet dus een keus gemaakt worden. Hierdoor is het faillissement een zeer cruciale indicator van de attitudes van nationale rechtssystemen en naar welke richting deze zouden neigen354. Een Staat kan er immers voor opteren om het faillissement zo uit te werken dat de gevolgen ervan meer positief zouden zijn voor de schuldeisers of omgekeerd, voor de schuldenaar. Philip R. Wood spreekt van drie essentiële voorwaarden om in principe van een faillissement te kunnen spreken355: - de executiemogelijkheden van de individuele schuldeisers tegenover de schuldenaar dienen stopgezet te worden, - al de goederen die de schuldenaar bezit maken deel uit van de boedel die dient om de schuldeisers uit te betalen en - schuldeisers dienen “pari passu” uitbetaald te worden in geval van uitkeringen, wat betekent dat ze evenredig deel horen uitbetaald te krijgen in vergelijking met de grootte van hun schuldvorderingen. Deze drie elementen hebben we doorheen de thesis prominent zien terugkomen bij de behandeling van de Belgische insolventieprocedure. Daarnaast zullen er hierna ook twee buitenlandse rechtsstelsels besproken worden: het Nederlandse en het Engelse rechtsstelsel. Net zoals in de eerste titel van dit werk zal er gekeken worden naar hoe de gelijke behandeling van schuldeisers geregeld wordt in beide landen, alsook of die behandeling überhaupt aangepast of uitgebreid wordt in geval van het in werking treden van een insolventieprocedure. Het dient opgemerkt te worden dat zowel Nederland als Engeland pro-schuldeiser landen uitmaken. Simplistisch gezegd komt dit erop neer dat schuldeisers bij hen in gunstiger situaties verkeren dan elders. Daartegenover staat de houding van België, die eerder pro-schuldenaar gericht is356. Bij de uitwerking en vergelijking van beide landen ten opzichte van België zal dan ook duidelijk worden waarin die verschillen dan zitten. Terloops kan al vermeld worden dat dit onder andere zichtbaar is in de behandeling van de al dan niet schorsing van de rechten van “separatisten” ten tijde van insolventie, een groep die eveneens in Nederland en Engeland bestaat. Zowel Nederland als Engeland bezitten, net zoals België, meerdere insolventieprocedures die meerdere doelstellingen en mogelijkheden bieden. In Nederland is er sprake van het faillissement, de surséance van betaling en de schuldsanering en in Engeland is er sprake van de “voluntary arrangements” en de “bankruptcy” of “winding up”, respectievelijk voor de natuurlijke personen en de ondernemingen. Allen zullen aan bod komen.
354
“Principles of international Insolvency”, P.R. Wood, Sweet & Maxwell, London, 1995, 1. “Principles of international Insolvency”, P.R. Wood, Sweet & Maxwell, London, 1995, 2. 356 “Principles of international Insolvency”, P.R. Wood, Sweet & Maxwell, London, 1995, 4-5. 355
72
De insolventieregelingen in deze twee landen tonen verschillen ten opzichte van de Belgische regeling en dan vooral met betrekking tot: -
-
-
357
De voorwaarden voor de inwerkingtreding van een procedure. In Nederland is er reeds insolventie zodra de schuldenaar “opgehouden heeft met betalen”357. De vermogensbestanddelen en vorderingen die in geval van insolventie in de boedel vallen (pand- en hypotheekrechten, eigendomsvoorbehouden, etc.), alsook de rangen van de bevoorrechte schuldeisers De verplichtingen die gelden voor de schuldeisers. Soms worden ze verplicht hun overeenkomsten te blijven voldoen tegenover de schuldenaar, zelfs na faillissement, ook al is het mogelijk dat de alsdan ontstane schuldvordering niet eens zeker zal gerealiseerd worden. De instrumenten die aanwezig zijn om faillissementsfraude of oneerlijke bevoordeling te bestrijden. Het al dan niet herleven van de restanten van de schuldvorderingen na afloop van de insolventieprocedure.
Art. 1, lid 1 Fw.
73
Deel I: Het Nederlandse rechtsstelsel: A. Inleiding: Het Nederlandse rechtsstelsel is qua zijn aanbod aan insolventieprocedures redelijk gelijklopend met België. Er is het faillissement, de surséance van betaling (gelijklopend met het Belgische gerechtelijk akkoord/ gerechtelijke reorganisatie) en de schuldsanering van natuurlijke personen. Al deze procedures worden in dezelfde wet behandeld, met name de Nederlandse faillissementswet van 1893. Naast de gelijke behandeling van schuldeisers in Nederland zal ik enkel nog het faillissement en zijn invloed op de gelijke behandeling bespreken in dit werkstuk.
B. De gelijke behandeling van schuldeisers in Nederland: Net zoals in België wordt er in Nederland een onderscheid gemaakt tussen executiemiddelen die niets met de situatie van insolventie te maken hebben, en de insolventieprocedures zelf. Het Nederlandse executierecht gaat uit van het principe van een “paritas creditorum” in zijn behandeling van de schuldeisers die zich in dergelijke procedures bevinden. Dit vertoont zeer veel gelijkenissen met de gelijknamige Belgische variant358, aangezien ze ervan uitgaat dat “schuldeisers onderling een gelijk recht hebben om, na voldoening van de executiekosten, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang”359. We zien dus dat het Nederlands rechtsstelsel eveneens werkt met een systeem van collectieve beslagen: zowel het beslag als de insolventieprocedures gaan uit van een, in principe, gelijke behandeling van schuldeisers die zich in de procedure bevinden, onafhankelijk van wanneer ze ertoe zijn toegetreden. Hierdoor is de situatie van onderlinge wedlopen tussen schuldeisers om verhaal te krijgen van hun schuldenaar grotendeels verleden tijd, zowel in Nederland als in België (in Engeland bestaat deze praktijk nog steeds, zie verder). Voor het leggen van een beslag is het noodzakelijk dat de schuldeiser in kwestie beschikt over een “executoriale titel”360, in Belgische termen een uitvoerbare titel. Net zoals in België kan er hier enkel sprake zijn van een beslag op specifieke goederen en is het onmogelijk om op het geheel beslag te leggen. Daarvoor is het noodzakelijk om een insolventieprocedure in te roepen. Doordat er in het beslag ook sprake is van een gelijke behandeling van schuldeisers, staat het vast dat, net als in België, het leggen ervan geen voorrang schept voor uitbetaling. Het beslagen goed zal niet uitsluitend dienen om de vordering van de beslaglegger te voldoen. Evenmin zullen andere schuldeisers bij de uitoefening van hun verhaalsrechten tegenover de schuldeiser, die al eerder beslag legde, achtergesteld worden361. Integendeel, schuldeisers die later zouden toetreden tot het beslag worden geacht in gelijke rang te staan met de beslaglegger, onverminderd voorrechten die iemand zou kunnen uitoefenen op het goed. Schuldeisers kunnen op verschillende manieren toetreden tot het beslag. Zo kunnen ze medebeslag leggen362 op hetzelfde goed of gewoonweg het faillissement van de schuldenaar aanvragen alvorens de beslagprocedure afgerond kan worden. Het faillissement zorgt er immers voor dat alle tenuitvoerleggingen op het vermogen van de schuldenaar direct een einde nemen wanneer een faillissement ontstaat en in de plaats als het ware opgaan in de uitwinning van het gehele vermogen van de schuldenaar363.
358
Art. 8 Hyp.W. Art. 3:277, eerste lid. 360 “Zekerheidsrechten: Hypotheek”, P.A. Stein, Kluwer, Deventer, 2004, 2. 361 “Zekerheidsrechten: Hypotheek”, P.A. Stein, Kluwer, Deventer, 2004, 5. 362 Art. 457 Rv. 363 Art. 33 Fw. 359
74
Zodra wanneer er sprake is van meerdere schuldeisers in een executie in de geest van een collectieve procedure, dient er een rangorde opgesteld te worden364. Dit is bij het beslag niet anders. Hierin is het duidelijk dat hetzelfde stramien gebruikt wordt als wat we gewend zijn in België, te beginnen bij de hoogste rang: -
de “separatisten” de oneigenlijke voorrechten de kosten van de procedure en van de executie van de goederen ofwel de “boedelschulden” de bij wet hoger bevoorrechte schuldvorderingen de bij wet bevoorrechte schuldvorderingen de chirografaire schuldeisers de achtergestelde schuldeisers
Het verdere verloop van dit hoofdstuk zal achtereenvolgens de verschillende categorieën schuldeisers algemeen toelichten, alsook wat voor rechten ze bezitten in collectieve procedures. Daarna zullen dan de drie Nederlandse insolventieprocedures aan bod komen, tesamen met de manieren waarop zij de rechten van de schuldeisers of de gelijke behandeling kunnen beïnvloeden.
1. De separatisten: De hoogste rang is voorbehouden aan de separatisten, meer specifiek die schuldeisers die een pand of hypotheek bezitten op een goed van de schuldenaar. Beide zakelijke zekerheden verschaffen de verkrijger ervan met een recht op voorrang en “parate executie”365 (zie verder). Het is niet noodzakelijk om uit te wijden over de onderlinge rangen tussen deze twee aangezien een pand en een hypotheek in principe nooit in samenloop met elkaar kunnen komen. Dit is te wijten aan het toepassingsgebied van beide zakelijke zekerheden: hypotheken kunnen enkel gevestigd worden op “registergoederen”, terwijl een pand tot stand kan komen op alle goederen, behalve op de registergoederen. Net als in België geldt er in Nederland ten aanzien van de zakelijke zekerheden een specialiteitsbeginsel. Dit houdt in dat niet een geheel vermogen, maar alleen bepaalde zaken aan het zekerheidsrecht onderworpen kunnen worden366. Engeland daarentegen laat dit wel toe (via de “floating charge”, zie verder), maar voorziet dan in een aantal uitzonderingen om de uitwerking ervan te temperen. Anders dan bij de wettelijke voorrechten toegekend bij wet (die enkel gelden in gevallen waar er samenloop tussen schuldeisers aanwezig is), geeft de wet de mogelijkheid aan de houders van een pand of hypotheek om hun rechten van voorrang te doen gelden ongeacht hun rechtsverhouding367. Separatisten bezitten met andere woorden een recht op “parate executie” op het goed in kwestie en moeten zelfs niet over uitvoerbare titel beschikken om dat te hanteren, in tegenstelling tot andere schuldeisers die willen executeren. Dit kan tot de situatie leiden waarin een bij wet hoger bevoorrecht schuldeiser benadeeld wordt (indien zijn rang boven deze van de separatisten zou uitkomen, bijvoorbeeld de schuldvorderingen van de Nederlandse fiscus), aangezien een separatist in staat is om, door gebruik van zijn recht van parate executie, het met die zekerheid bezwaard goed uit te winnen vooraleer er sprake zou zijn van een situatie van insolventie.
364
“MR. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht”, F.H.J. Mijnssen, A.A. Van Velten W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1994, 2. 365 “Zekerheidsrechten: Hypotheek”, P.A. Stein, Kluwer, Deventer, 2004, 14. 366 “Zekerheidsrechten: Hypotheek”, P.A. Stein, Kluwer, Deventer, 2004, 17. 367 “MR. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht”, F.H.J. Mijnssen, A.A. Van Velten W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1994, 6.
75
Een voorrecht verkrijgt immers pas werking bij gevallen van insolventie en dit dan nog slechts nadat zij hun vordering ter verificatie hebben ingediend bij de bewindvoerder368. Nederland is meer pro-schuldeiser georiënteerd dan België. Terwijl de Nederlandse rangregeling op het eerste gezicht weinig verschilt van de Belgische, komen er toch veel afwijkingen aan bod in praktische uitwerking van de rechten die eigen zijn aan de Separatisten. In het beslag gelden hun rechten onverminderd, wat overeenkomt met de situatie in België, maar het is duidelijk dat in gevallen van insolventie hun rechten veel minder beknot worden dan bij ons. De separatisten staan buiten de boedel. Dit komt door de extensieve rechten die ze erop kunnen uitoefenen. In België staan ze ook buiten de boedel. Uitwerken. Dit heeft onder andere als gevolg dat ze enkel moeten bijdragen in de bijzondere executiekosten van de bewindvoerder, met enkel die kosten die noodzakelijk waren om het bezwaarde goed uit te winnen of te bewaren. In beginsel hoeven zij evenmin bij te dragen in de omslag van de algemene faillissementskosten, aangezien deze enkel gespreid wordt over de schuldvorderingen die zich in de boedel bevinden369. Om de rechten van een separatist te bepalen vertrekt men in Nederland vanuit hetzelfde principe als bij de Belgische insolventiewetgeving: met name dat de rechten van Separatisten onverminderd blijven gelden, alsof er geen paritas creditorum en opschorting van executierechten was370.
2. De oneigenlijke voorrechten (compensatie): De Nederlandse compensatie371 komt zeer goed overeen met de Belgische schuldvergelijking. Beiden hebben zelfs gelijkaardige criteria: -
de vorderingen moeten tussen dezelfde partijen zijn de prestatie die de een vordert moet aan de schuld van de ander beantwoorden de schuldenaar die beroep doet op verrekening moet zelf bevoegd zijn om de schuld te betalen de schuldenaar die beroep doet op verrekening moet zijn vordering kunnen afdwingen
De verrekening wordt dus, door de zekerheidsfunctie die ze met zich meebrengt, aanzien als één van de voorrechten die ter beschikking van de schuldeiser staan. Ze maakt geen voorrecht uit, maar wordt aanzien als een vorm van feitelijke voorrang372. Hieruit volgt dat aan de schuldvordering die verrekend wordt geen voorrecht dient verbonden te zijn om de compensatie te kunnen toepassen. De automatische toepassing van de compensatie, wanneer de voorwaarden vervuld zijn, zorgt ervoor dat de schuldeiser voor komt op de andere schuldeisers, zonder dat deze zich moet mengen in de afwikkeling van de collectieve procedure en zonder rekening te houden met de voorrechten van andere schuldeisers of zelfs boedelschuldeisers373. Het faillissementsrecht legt nog bijkomende voorwaarden op om te kunnen overgaan tot compensatie (zie verder).
368
“MR. C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht”, F.H.J. Mijnssen, A.A. Van Velten W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1994, 47. 369 “Insolventierecht: Tekst & Commentaar”, M.Ph. van Sint Truiden, F.M.J. Verstijlen, Kluwer, Deventer, 2008, 99. 370 Met betrekking tot het faillissement: art. 57, 1e lid Fw. 371 Art. 6:127 nBw. 372 “Verrekening, N.E.D. Faber, Kluwer, Deventer, 2005, 454. 373 “Verrekening”, N.E.D. Faber, Kluwer, Deventer, 2005, 501/511.
76
3. De boedelschulden: De boedelschulden staan, net als de Separatisten, buiten de boedel, maar wel om een andere reden. Terwijl de Separatisten erbuiten staan omwille van de zakelijke zekerheden op een goed, staan de boedelschulden buiten de boedel omdat deze categorie die schulden bevat die pas ontstaan zijn na het inwerking treden van een insolventieprocedure. Dit zijn dan de administratiekosten, de huurgelden betaald sinds de inwerkingtreding, de kosten van de curator of de schulden uitgaand van lopende overeenkomsten. De wet is nogal onduidelijk over de precieze omlijning van dit begrip, maar de jurisprudentie begint mettertijd een duidelijker beeld te schetsen door steeds meer vorderingen onder te brengen in de categorie boedelschulden. Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de bijzondere en algemene boedelschulden (zie verder).
4. De bij wet hoger bevoorrechte schuldeisers: Als de eerste categorie van schuldeisers die zich in de boedel bevindt, bezitten deze schuldeisers desalniettemin een recht van voorrang op goederen buiten de boedel. Onder andere de fiscus en de schuldeisers met retentierecht behoren hiertoe. In tegenstelling tot België en Engeland bezit de Nederlandse fiscus wel een aanzienlijk voorrecht op de schuldenaar. Meer bepaald bezit hij voor de invordering van de directe belastingen over een voorrecht dat enkel achtergesteld is op de Separatisten374. Het voorrecht in kwestie rust daarbovenop op alle goederen van de schuldenaar. Indien de schuldenaar in kwestie dus nog veel belastingen dient te betalen, kan dit voorrecht tot gevolg hebben dat er achteraf geen resterende activa meer zullen zijn Een schuldeiser met retentierecht verliest dit recht niet wanneer een collectieve procedure ontstaat. Hij behoudt zijn retentierecht en wordt daardoor zoals een Separatist behandeld. De curator kan hier het achtergehouden goed opeisen of het goed terug in de boedel brengen door de vordering waarop het retentierecht van toepassing is in te lossen. Deze hoger bevoorrechte schuldeiser kan ook aan parate executie doen.
5. De bij wet bevoorrechte schuldeisers: De volgende schuldeisers in rang zijn dan de resterende bij wet bevoorrechte schuldeisers: de algemeen en bijzonder bevoorrechte schuldeisers die geen hypotheek, pand, retentierecht of ander voorrecht uitmaken.
6. De chirografaire schuldeisers: Als voorlaatste volgen de chirografaire schuldeisers, zij die geen enkel recht van voorrang kunnen doen gelden op de goederen van de schuldenaar ( = de chirografaire schuldeisers in België). Deze worden zelden volledig uitbetaald in geval van faillissement, aangezien er meestal ontoereikend vermogen in hoofde van de schuldenaar is en veel bij voorrang zal gaan naar de schuldeisers met een recht van voorrang.
374
“Zekerheidsrechten: Hypotheek”, P.A. Stein, Kluwer, Deventer, 2004, 15.
77
7. De achtergestelde schuldeisers: Dit zijn de schuldeisers die zich bij overeenkomst achter de chirografairen hebben gezet. Dit wordt meestal gedaan om betere rentevoeten te kunnen verkrijgen met betrekking tot hun schuldvordering, maar in geval van insolventie zal deze categorie weinig tot geen kans bezitten om een uitkering te verkrijgen.
C) De verhoudingen in het faillissement De zonet besproken schuldeisers en hun verhoudingen zullen hier bekeken worden tegen het licht van het faillissement. De verschillen die ontstaan door toedoen van de procedure zullen hier uitgewerkt worden. De rangregeling en rechten van de schuldeisers van toepassing in het faillissement vloeit in beginsel voort uit de regeling van het Burgerlijk wetboek, zoals ze hiervoor staat uitgewerkt375. Er bestaan hierbij echter wel een aantal afwijkingen op die paritas creditorum.
1. De separatisten Ten aanzien van de separatisten hun executierechten zorgt het faillissement voor beperkingen. In beginsel behouden zij hun recht op parate executie, alsof er geen faillissement zou zijn376. Ze kunnen hun onderpand executeren wanneer zij dit wensen. Hierop bestaan drie uitzonderingen. Ten eerste heeft de curator de bevoegdheid377 om een separatist een vervaltermijn op te leggen om tot de uitoefening van zijn rechten over te gaan. Laat deze na om binnen deze termijn te executeren, dan verliest hij zijn rechten van parate executie (hij behoudt wel zijn recht van voorrang op de opbrengst mits zijn schuldvordering ter verificatie is ingediend). Als gevolg verkrijgt de curator dit recht en kan hij vrij over het goed beschikken. Deze rechtsregel is ingeschreven in de faillissementswet om een vlotte afwikkeling van een faillissement te garanderen door de voorrechten van de Separatisten toch ietwat te beknotten. Door een termijn van handelen op te leggen is de curator verzekerd dat de vereffening geen onnodige vertragingen oploopt378. Als tweede mogelijkheid kan de curator overgaan tot het “lossen” van een bezwaard goed379. Dit doet hij door de schuldvordering te voldoen waarvoor de zakelijke zekerheid tot waarborg strekt, rekening houdend met de tot dan toe gemaakte kosten van executie. Dit kan onder andere gebeuren wanneer discussie ontstaat tussen de Separatist en curator over wanneer het goed moet verkocht worden. Indien het goed een ruime overwaarde tegenover de gewaarborgde schuldvordering zou bezitten is het voor de Separatist van minder belang wanneer hij nu precies executeert. Daartegenover staat dan de curator die graag een zo hoog mogelijke opbrengst zou willen realiseren bij executie en dus niet direct zou willen verkopen aan de eerste de beste bieder. In dergelijke situatie is het dan ook aangeraden voor de curator om het goed van zijn zekerheid te lossen380. De derde uitzondering op de parate executie van de separatisten is de “afkoelingsperiode”381.
375
“Insolventierecht: Vereffening van de boedel”, B. Wessels, Kluwer, Deventer, 1999, 65; Art. 3:277, lid 1 nBW. 376 Art. 57, lid 1 Fw. 377 Art. 58, lid 1 Fw. 378 “Insolventierecht: Tekst & Commentaar”, M.Ph. van Sint Truiden, F.M.J. Verstijlen, Kluwer, Deventer, 2008, 103. 379 Art. 58, lid 2 Fw. 380 “Zekerheidsrechten: Hypotheek”, P.A. Stein, Kluwer, Deventer, 2004, 196. 381 Art. 63a Fw.
78
Deze kan toegekend worden door de rechter-commissaris en zorgt voor een opschorting van de verhaalsrechten van alle schuldeisers (behalve boedelschuldeisers) die tot twee maand kan duren, welke met nog eens twee maand dan kan verlengd worden. In tegenstelling tot de Belgische regelgeving voorziet Nederland dus in een veel kortere termijn van opschorting, waardoor separatisten meer vrijheid in de procedure bezitten. In principe zijn de separatisten enkel verplicht om delen in de bijzondere faillissementskosten. Zij zullen echter ook in de algemene faillissementskosten moeten medelen wanneer zij geen gebruik hebben gemaakt van hun recht op parate executie, waardoor de curator hun onderpand moest executeren. Dit gebeurt onder andere wanneer de curator hen een termijn had opgelegd en zij na hebben gelaten om te handelen in die termijn. Verder moeten ze hun schuldvorderingen niet ter verificatie indienen in het faillissement. Dit komt omdat zij een persoonlijke rechtsvordering bezitten welke niet de voldoening van een verbintenis uit de boedel tot doel heeft, aangezien zij hun onderpand kunnen opvorderen op grond van hun eigendomsrecht382. Ze staan dan ook buiten de boedel in afhandeling van het faillissement. Met betrekking tot hun restvorderingen is verificatie wel noodzakelijk om uitkering te verkrijgen383.
2. De boedelschuldeisers Met betrekking tot de boedelschulden van de procedure moet een verschil gemaakt worden tussen de algemene en bijzondere faillissementskosten384. Tot de algemene faillissementskosten behoren alle boedelschulden, op de bijzondere faillissementskosten na. Onder deze categorie vallen dan ook die door de curator gemaakte kosten, welke niet uitsluitend ten behoeve van de realisatie van een of meer tot de boedel behorende zaken gemaakt zijn, maar die zijn gemaakt in het belang van het faillissement en de vereffening in het algemeen385. De methode van omslag gebeurt in verhouding met de opbrengst die iedere schuldeiser verkrijgt. Zij zijn echter enkel verhaalbaar: -
-
op de chirografaire schuldeisers op de bevoorrechte schuldeisers, omdat anders beslissen zou betekenen dat de algemene kosten feitelijk en uitsluitend op de chirografairen zouden worden verhaald, terwijl ze werden uitgegeven ten bate van alle geverifieerde schuldeisers, anders gezegd alle schuldeisers in de boedel. uitzonderlijk386 op de separatisten, indien hun onderpand geëxecuteerd werd door de curator in plaats van henzelf, waardoor hun onderpand in de boedel valt en zodoende ook hun schuldvordering. Dit gebeurt wanneer zij niet executeren binnen de door de curator opgestelde termijn
Met de bijzondere faillissementskosten bedoelt men die kosten die gemaakt zijn voor de tegeldemaking van een bepaald goed van de boedel. Anders gesteld strekken zij ertoe een bepaalde bate voor de boedel te verkrijgen of te behouden of om een bepaalde bate te vereffenen en te gelde te maken387. Zij zijn dan ook enkel verhaalbaar op het specifieke goed waarvoor de kosten in kwestie werden gemaakt. De voorrang van deze kosten is absoluut: de opbrengst uit het bevoordeeld goed kan niet verkregen worden door de schuldeiser dan onder aftrek van de bijzondere faillissementskosten.
382
“Insolventierecht: Verificatie van de schuldvorderingen”, B. Wessels, Kluwer, Deventer, 1999, 14-15. Art. 59 Fw. 384 Art. 182, lid 1 Fw. 385 “Insolventierecht: Vereffening van de boedel”, B. Wessels, Kluwer, Deventer, 1999, 66-67. 386 Aangezien separatisten principieel geen deel van de boedel uitmaken vallen ze hier in beginsel niet onder. 387 “Insolventierecht: Vereffening van de boedel”, B. Wessels, Kluwer, Deventer, 1999, 66. 383
79
Hierdoor is ook duidelijk dateerst de toerekening van de bijzondere faillissementskosten plaats vindt, waarna pas daarna de omslag van de algemene faillissementskosten verrekend wordt op de desbetreffende schuldeisers. De boedelschulden dienen niet geverifieerd te worden. Dit komt omdat ze niet ten laste van de schuldenaar zijn, maar ten laste van de curator, waardoor deze verplicht is ze onmiddellijk te voldoen uit de gelden van de boedel388. Net als in België maakt de boedel dus hun onderpand uit en ontstaat hun voorrang daaruit.
3. De fiscus De faillissementswet389 bevat nog een expliciete uitzondering op het recht van voorrang van de separatisten. Het is namelijk zo dat bepaalde bevoorrechte schuldeisers op de separatisten primeren, zoals bv. schuldeisers met een retentierecht (wat overeenkomt met het retentierecht in België) of de fiscus390. Opmerkelijk is dat deze schuldeisers zelf geen executiemogelijkheden ten opzichte van het goed in kwestie bezitten eenmaal een faillissement ontstaat, maar dat ze mee profiteren van de mogelijkheden gegeven aan de separatisten. Met andere woorden, zodra een Separatist gebruik maakt van zijn recht van parate executie, zal de opbrengst gebruikt worden om de bij wet hoger bevoorrechte schuldvorderingen eerst aan te zuiveren (waarbij er eveneens een gedeelte van de omslag van de algemene faillissementskosten aangerekend wordt). De fiscus moet, zoals de boedelschuldeisers en separatisten, evenmin zijn vorderingen met betrekking tot de rijksbelastingen ter verificatie indienen391. Zij vallen echter wel in de boedel en dienen mee te delen in de omslag van de algemene faillissementskosten. De volgorde van aanrekening op het onderpand van de separatist is dan ook zo dat eerst de algemene omslag wordt afgehouden, waarna de fiscus uitbetaald en pas daarna komt de resterende opbrengst ten goede van de separatist (die dan eerst nog mogelijke bijzondere faillissementskosten erop dient te betalen).
4. Het akkoord De procedure van het faillissement erkent de mogelijkheid tot het toekennen van een akkoord tussen de schuldeisers en de gefailleerde392. Het stelt de schuldenaar in staat om zijn schuldeisers een ontwerp aan te bieden met betrekking tot de verdeling van de gelden. Indien het wordt aangenomen wordt het faillissement beëindigd393 en treedt het akkoord in de plaats als “uitdelingslijst”. Pas nadat blijkt dat het akkoord mislukt is of er nooit een werd voorgesteld, zal de onderneming zich van rechtswege in een staat van insolventie bevinden en zal ze moeten vereffend worden394. Desalniettemin de faillissementsprocedure er al die tijd op van toepassing was, zal een schuldenaar dus pas insolvent verklaard worden indien blijkt dat een minnelijke oplossing onmogelijk was. Het doel van het akkoord is om een buitengerechtelijke afwikkeling afwikkeling in de plaats te stellen van de gerechtelijke vereffening die uitgaat van het faillissement. Eén van de grotere voordelen voor de schuldenaar is dat, indien gebruik wordt gemaakt van een akkoord om tot een uitdeling te komen, 388
“Insolventierecht: Verificatie van de schuldvorderingen”, B. Wessels, Kluwer, Deventer, 1999, 16. Art. 57, lid 3 Fw. 390 “Insolventierecht: Tekst & Commentaar”, M.Ph. van Sint Truiden, F.M.J. Verstijlen, Kluwer, Deventer, 2008, 101. 391 “Insolventierecht: Verificatie van de schuldvorderingen”, B. Wessels, Kluwer, Deventer, 1999, 17. 392 Art‟n. 138-172 Fw. 393 Art. 161 Fw. 394 Art. 173 Fw. 389
80
het gevolg is dat resterende schuldvorderingen slechts een natuurlijke verbintenis uitmaken en niet langer in rechte afdwingbaar zullen zijn395. Deze regeling staat in contrast met de resterende schuldvorderingen in faillissement, alwaar schuldeisers opnieuw hun individuele rechten zien opleven ten belope van hetgeen ze niet uitgekeerd kregen in het faillissement396. Het akkoord in faillissement maakt een dwang-akkoord uit: eenmaal de vereiste meerderheid instemt met toepassing van het plan, wordt dit verbindend ten opzichte van alle schuldeisers die geen recht van voorrang bezitten, ongeacht of ze aanwezig waren397. Schuldeisers met een voorrangsrecht vallen in beginsel dan ook niet onder het toepassingsgebied van het akkoord, het is eerder gericht op de chirografaire schuldeisers. Omwille van de dwangmatige aard die uitgaat van het akkoord voorziet de wet slechts in homologering van het akkoord indien drie vierden van de chirografaire schuldeisers met het plan hebben ingestemd398 Een akkoord wordt dan ook vaak afgesloten waarbij de gefailleerde een zeker bedrag beschikbaar stelt tegenover de chirografairen, teneinde voor hen een hogere uitkering mogelijk te maken dan wanneer zij onder de normale afwikkeling van het faillissement en diens rangregeling zouden vallen. Aan de andere kant moeten de chirografaire schuldeisers daarvoor wel een offer brengen: door toepassing van het akkoord zullen hun resterende vorderingen herleid worden tot natuurlijke verbintenissen en zullen ze dus niet verder uitgekeerd kunnen worden na afwikkeling van het akkoord. Desalniettemin is het interessant om met het akkoord in te stemmen. Het is immers beter om iets uitgekeerd te krijgen dan niets, omdat alle actief zou dienen om de schuldeisers met voorrang uit tekeren. Voor de schuldenaar is dit eveneens een aantrekkelijke werkwijze: door het akkoord worden de chirografairen hun vorderingen als het ware “afgekocht” (door toepassing van de natuurlijke verbintenis) en is de gefailleerde om na het faillissement zijn bedrijf voort te zetten399. Het akkoord wordt in deze situatie dan eigenlijk gebruikt als saneringsmiddel, aangezien door het afkopen van de chirografairen veel passief van de schuldenaar verdwenen zal zijn.
5. De compensatie Verrekening kan altijd gebeuren in de aanloop naar het faillissement, maar wordt dan aan meer beperkingen onderworpen omdat het dan teniet kan gedaan worden door de faillissementspauliana400. Indien het tijdens het faillissement gebeurt is de pauliana niet langer van toepassing, waardoor de verrekeningsmogelijkheden uitgebreider worden tijdens het faillissement dan ervoor. De figuur komt ook in het faillissementsrecht voor, maar is dan wel onderhevig aan extra artikelen om toepasselijk verklaard te kunnen worden401. De regeling komt er op neer dat, ondanks het faillissement van de schuldenaar, de verrekening toch doorgang kan vinden indien de schuldvordering en schuldplichtigheid beide ontstaan zijn voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die vor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht402. Hierdoor wordt de verrekening aanzien als een zekerheidsfunctie in hoofde van de schuldeiser, aangezien hij zonder een echte reden van voorrang toch bij voorrang “uitbetaald” zal worden403.
395
“Insolventierecht: Het akkoord”, B. Wessels, Kluwer, Deventer, 1999, 4. Art. 195 Fw. 397 Art. 157 Fw. 398 Art. 146, a Fw. 399 “Zekerheidsrechten: Hypotheek”, P.A. Stein, Kluwer, Deventer, 2004, 9. 400 Art‟n 42/47 en 54-55 Fw., respectievelijk indien compensatie gebeurde in hoofde van de schuldenaar of schuldeiser. 401 Art‟n 53-55 Fw. 402 “Zekerheidsrechten: Hypotheek”, P.A. Stein, Kluwer, Deventer, 2004, 18. 403 “Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht”, S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer, 1997, 306. 396
81
De schuldeiser kan immers zijn schuld die hij heeft tegenover de gefailleerde gebruiken als onderpand ten opzichte van zijn eigen vordering404. De Memorie van Toelichting bij de faillissementswet licht deze mogelijkheid toe door te stellen dat “de billijkheid medebrengt, dat iedere schuldeiser van de boedel, … zijn schuld ten opzichte van de boedel, …, als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering.”405. Het beginsel van verrekening in het faillissement wordt ook getemperd406. Indien schuldeisers die niet te goeder trouw zijn een schuld van een derde aan de gefailleerde overnemen, kan deze overgenomen schuld niet verrekend worden met diens schuldvorderingen op de gefailleerde. De redenering hierachter is dat, als een schuldeiser een nakend faillissement van zijn schuldenaar voelt aankomen, hij zijn eigen vordering zou proberen in te dekken door een verrekeningsmogelijkheid te bemachtigen en hierdoor aan de samenloop probeert te ontsnappen en de overige schuldeisers in het faillissement benadeelt407. Indien een schuldeiser een schuld aan de gefailleerde omwille van deze reden bemachtigt, handelt die niet te goeder trouw en zal de verrekeningsmogelijkheid weggenomen worden. Voor dezelfde reden bestaat er geen mogelijkheid tot verrekening van schulden overgenomen na de faillietverklaring. Boedelschuldeisers verkeren in het geheel niet in de mogelijkheid om zich op de verrekening van de faillissementswet te beroepen408. Boedelschulden behoren immers niet tot de faillissementsschulden en worden daardoor al uitgekeerd voor de faillissementsschulden voldaan te worden.
404
“Insolventierecht: Tekst & Commentaar”, M.Ph. van Sint Truiden, F.M.J. Verstijlen, Kluwer, Deventer, 2008, 84. 405 “Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht”, S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer, 1997, 308; zelfde boek, verwijst naar: Van der Feltz, I, p. 462 406 Art‟n 54-55 Fw. 407 “Verrekening”, N.E.D. Faber, Kluwer, Deventer, 2005, 404. 408 “Insolventierecht: Tekst & Commentaar”, M.Ph. van Sint Truiden, F.M.J. Verstijlen, Kluwer, Deventer, 2008, 84.
82
Deel II: Het Engelse rechtsstelsel A) Inleiding De landen in het Anglo-Amerikaanse rechtsstelsel, waartoe Engeland behoort, worden ook de Common Law landen genoemd. Daartegenover staan dan de Civil Law landen van continentaal Europa. Beiden verschillen op vele vlakken van elkaar en vooral als het op rechtspraak aankomt. Waar Civil Law landen vooral met wetten werken die, indien nodig, kunnen hervormd worden door de rechterlijke macht, ligt de nadruk bij de Common Law landen vooral bij de rechterlijke macht zelf, met een veel kleinere rol voor wetten (genaamd “Equity409”), wiens arresten algemeen geldende werking verkrijgen in het rechtsverkeer, ook wel de “precedentenleer” genoemd. Het enorme verschil tussen de beide vormen is echter niet de verklaring voor de verschillende aanpakken die aanwezig zijn in de Engelse en Belgische regelgevingen (of eender welk Civil Law land) omtrent hun visies van gelijke behandeling van schuldeisers. Er bestaan Civil Law landen die meer neigen naar de pro-schuldeiser houding die uitgaat van Engeland en Common Law landen die dan eerder een pro-schuldenaar standpunt innemen, zoals België410.
B) De gelijke behandeling van schuldeisers in Engeland a. Algemeen Ook in Engeland gelden er aparte procedures voor de situaties binnen en buiten insolventie om verhaal van een schuldvordering te verkrijgen van een schuldenaar. Ook hier lijkt de uitgewerkte regeling gelijkend op die van België: er kan door individuele schuldeisers beslag gelegd worden op grond van een uitvoerbare titel indien de schuldenaar onwillig is om zijn schuld te voldoen. Er kunnen insolventieprocedures opgestart worden wanneer blijkt dat de schuldenaar insolvent blijkt te zijn, waardoor hij zijn schulden niet langer meer kan voldoen. Waarin het Engelse rechtsstelsel echter radicaal verschilt van het Belgische, is het feit dat in gevallen van beslaglegging door individuele schuldeisers er geen vorm van samenloop ontstaat indien er op latere momenten andere schuldeisers toetreden. Met andere woorden, de oorspronkelijke beslaglegger zal voorrang op zijn schuldvordering verkrijgen bij uitkeringen gedaan uit de opbrengst van het beslagen goed, waarna het resterende saldo gebruikt wordt om de tweede, derde, … beslaglegger in rang uit te betalen411. Het gevaar van een “wedloop” op de goederen van de schuldenaar door zijn schuldeisers is hier nog steeds een alledaagse mogelijkheid. Het is slechts bij het toepasselijk verklaren van een insolventieprocedure dat aan dergelijke wedlopen een halt kan toegeroepen worden, door middel van het pari passu principe. Dit principe speelt vooral een grote rol in de “voluntary” en “compulsory winding up procedures” van de ondernemingen. In de verdere uitwerking van het Engels rechtsstelsel zal ik mij dan ook hoofdzakelijk met deze twee procedures bezighouden. Het Engelse principe van pari passu geldt enkel in tijden van insolventie en betekent dat alle schuldeisers die zich in de boedel bevinden evenredig uitgekeerd moeten worden naar proportie van de grootte van hun schuldvorderingen. België412 en Nederland413 hanteren een identiek principe, wat eveneens van een ponds-ponds gewijze uitkering uitgaat. 409
Equity is, in tegenstelling tot de Common Law, geen resultaat van jarenlange precedentenwerking van arresten, doch is ontstaan zoals onze continentale wetten: zonder precedent. Dit gaat uit van de “Royal court” van Engeland, ook wel “the Chancery” genoemd. Veel van de insolventiewetging is afkomstig uit deze equity. 410 “Principles of international Insolvency”, P.R. Wood, Sweet & Maxwell, London, 1995, 6. 411 “Principles of corporate Insolvency Law”, R. Goode, Sweet & Maxwell, London, 2005, 176. 412 Art. 8 Hyp.W. 413 Art. 3:277, 1e lid.
83
Het principe van evenredige verdeling zorgt ervoor dat niet langer dezelfde maatregelen en effecten van voor de toestand van liquidatie van toepassing zijn, waardoor er een duidelijk onderscheid ontstaat tussen individuele beslagen en insolventie414. Het is ook belangrijk om op te merken dat zodra een “winding up” procedure opgestart wordt, de schuldeisers, die voordien gewoon beslag hadden gelegd op goederen van de schuldenaar, hun verkregen recht van voorrang verliezen. In het Engelse beslagrecht bezit de beslaglegger immers voorrang op al de rest (buiten die schuldeisers die een zekerheid op het goed bezitten). Maar vanaf het opstarten van een winding up is het principe van pari passu automatisch van toepassing op alle schuldeisers in de boedel. Daardoor vervallen alle voorrangen die beslagleggers eerder zouden verkregen hebben door toepassing van de “wedloop”. Die voorrang vervalt niet als blijkt dat het beslag in kwestie al voltooid was vooraleer de winding up procedure ontstond415. De pari passu is in Engeland praktisch gezien enkel van toepassing in de “winding up” procedures416. Dit komt omdat het de enige collectieve procedures zijn die als primaire doelstelling hebben om te zorgen voor een evenredige verdeling van het aanwezige actief onder alle schuldeisers, overeenkomstig de principes van de pari passu417. Bij de procedure van Administration is het theoretisch gezien ook van toepassing418. Maar aangezien de meeste uitkeringen daar gebeuren volgens gesloten compromissen of betaalplannen die door de schuldenaar zijn uitgewerkt in samenwerking met zijn schuldeisers, zal het zelden gebeuren dat er van een daadwerkelijke evenredige verdeling sprake zal zijn419. Bij de Administrative Receivership (die grotendeels vervangen werd door de Administration en nu nog zelden toegepast wordt) kan er daarentegen nooit sprake zijn van toepassing van de pari passu. Dit komt omdat ze geen collectieve procedure uitmaakt. De bewindvoerder in kwestie bezit immers niet de bevoegdheid om over te gaan tot een uitdeling volgens een rangregeling aan alle schuldeisers. De procedure kan enkel opgestart worden door de houder van een “floating charge”. Eenmaal de bewindvoerder dan alle kosten heeft betaald, kan hij enkel nog het resterende saldo overdragen aan een andere “secured creditor” of, indien er geen zijn, aan de onderneming zelf. Ook speelt het een rol dat hij enkel rekening moet houden met de belangen van de aanvrager en niet met die van de andere schuldeisers. Het feit dat de pari passu enkel echt van toepassing is in de winding up procedures, zou geen verrassing mogen vormen. Ook in België is het faillissement de enige procedure die zich bezig houdt met het inzamelen van zoveel mogelijk actief, zonder dat er rekening moet gehouden worden met het overleven van de onderneming in kwestie. Het verbaast dan ook niet dat de situaties van samenloop en de paritas creditorum hier het meest tot hun recht komen. Hetzelfde kan niet gezegd worden van de gerechtelijke reorganisatie of de collectieve schuldenregeling. Zo kan de schuldenaar in de gerechtelijke reorganisatie nog steeds zelf betalingen doen aan schuldeisers van zijn keus of kunnen er in de collectieve schuldenregeling kwijtscheldingen plaatsvinden indien dit noodzakelijk blijkt. Het pari passu beginsel staat bij de “voluntary winding up” in de Insolveny Act zelf ingeschreven420, terwijl het voor de “compulsory winding up” te vinden is in de Insolvency Rules421. In de “Administration” geldt het theoretisch dus ook422, maar het wordt in een meer beperkte vorm uitgewerkt.
414
“Principles of corporate Insolvency Law”, R. Goode, Sweet & Maxwell, London, 2005, 176. “Principles of corporate Insolvency Law”, R. Goode, Sweet & Maxwell, London, 2005, 207. 416 Dit zijn de voluntary winding up en de compulsory winding up. 417 “Principles of corporate Insolvency Law”, R. Goode, Sweet & Maxwell, London, 2005, 176. 418 Sch.B1, s. 65, Insolvency Act 86. 419 “Principles of corporate Insolvency Law”, R. Goode, Sweet & Maxwell, London, 2005, 177. 420 S. 107, Insolvency Act 86. 421 R. 4.181(1), Insolvency Rules 86. 422 R. 2.69, Insolvency Rules 86. 415
84
Het Engelse principe van de pari passu is dus, net als in België en Nederland, meer een theoretische gedachte dan een praktische uitwerking. In alle drie de landen wordt wel in beginsel uitgegaan van een evenredige verdeling, maar het wordt dan tegelijkertijd uitgehold omdat er zoveel uitzonderingen op het principe uitgewerkt zijn. In Engeland werden drie hoofdredenen gegeven waarom het zo‟n uitgeholde betekenis had423: -
-
Het principe geldt enkel ten opzichte van goederen die in de boedel aanwezig zijn, dus enkel die goederen die in het bezit zijn van de onderneming. Maar het is mogelijk voor schuldeisers om vermogensrechten424 te verkrijgen op die goederen, waardoor ze buiten de boedel vallen. Anders gezegd, schuldeisers die een vermogensrecht kunnen doen gelden op een goed van de onderneming zien het beschermde gedeelte van hun schuldvordering buiten de boedel vallen. De schuldeisers in de boedel zien hun actief dus zienderogen dalen. De bewindvoerder voert het beheer over de goederen van de schuldenaar, rekening houdend met de mogelijkheid van “equities425” uitgaande van zijn schuldeisers. Wanneer er na de gedane betalingen aan de schuldeisers buiten de boedel nog een resterend saldo overblijft, zal dit samengevoegd worden met het saldo van de goederen in de boedel. Maar zelfs dan moeten er nog eerst vele bevoorrechte categorieën van schuldeisers uitgekeerd worden426 vooraleer de bewindvoerder kan beginnen met het voldoen van de schuldvorderingen van de “unsecured creditors”.
Met betrekking tot de uitholling omwille van het toekennen van vermogensrechten aan schuldeisers dient er nog iets aan toegevoegd worden, meer bepaald over de “fixed” en “floating charge”. Door het pro-schuldeiser standpunt van Engeland is het mogelijk voor schuldeisers om bijzondere of algemene voorrechten te verkrijgen op tegenwoordige als toekomstige goederen van de schuldenaar (om het in Belgische termen te zeggen) en dit voor zowel tegenwoordige als toekomstige schuldvorderingen. Nu, in België bestaat dit ook. Wij werken ook met bijzondere en algemene voorrechten welke kunnen gelden op toekomstige goederen of schuldvorderingen. Maar waar wij werken met een wettelijk systeem dat bepaalt welke vorderingen al dan niet in aanmerking komen om dergelijk bijzonder of algemeen voorrecht te kunnen doen gelden, is het in Engeland zo dat dit vrij kan verstrekt worden door de schuldenaar op eender welke schuldvordering. Er is dus geen beperking aanwezig in het toekennen van de “charges”, waardoor het voor de schuldeisers in de boedel des te moeilijker wordt om ooit uitbetaald te worden. Eerder heb ik al vermeld dat de toepassing van de pari passu in de collectieve insolventieprocedures in Engeland verplicht is. Geen enkele schuldeiser kan er zich aan onttrekken. Dit betekent echter niet dat het principe eveneens een absolute gelding heeft, integendeel. Zo bestaat er in Engeland (net als in België of Nederland trouwens) een veelheid aan uitgewerkte uitzonderingen die ervoor zorgen dat weinig overschiet van de gedachte aan evenredigheid. Zo bestaan er eerst en vooral manieren om de pari passu te omzeilen. Dit gebeurt onder andere, zoals al eerder is gezegd, door het toekennen van vermogensrechten op goederen van de schuldenaar aan schuldeisers. Ook toepassing van het retentierecht, eigendomsvoorbehoud of de “trust” zorgen voor eenzelfde effect. Verder bestaan er daadwerkelijke uitzonderingen op het principe. Zo bestaat er ook in Engeland een vorm van schuldvergelijking, “set off” genaamd427. Deze bezit een groot toepassingsgebied in situaties van insolventie. 423
“Principles of corporate Insolvency Law”, R. Goode, Sweet & Maxwell, London, 2005, 177. Onder andere door het toekennen van fixed of floating charges, houders van een retentierecht en derde partijen waarvoor de insolventie onderneming goederen in “trust” bezit. 425 Dit is een personeel recht van een persoon om, in zijn eigen voordeel, het bezit van een goed in hoofde van een derde opzij te zetten, te beperken of nietig te verklaren (“Commercial Law - Text, cases, and materials”, L.S. Sealy, R.J.A. Hooley, Oxford University Press, Oxford, 2009, 64). 426 Onder andere de “liquidation expenses and remuneration” en de “preferential creditors”. 427 R. 4.90(1), (3), (8), Insolvency Rules 86. 424
85
Want het enkele feit dat schulden wederzijds zijn en bestonden voor het ontstaan van de procedure is voldoende om te kunnen spreken van een “set off”. In tegenstelling tot België is er dus geen vereiste van verknochte schulden. Ook bestaat er een supervoorrecht voor de “expenses of the liquidation”428, waarbij ook het loon van de bewindvoerder hoort. Ook de Engelse vorm van “lopende overeenkomsten” valt hieronder. Deze schulden worden uitbetaald voor alle andere schulden aanwezig in de boedel. Nadien komen dan de preferentiële schuldeisers aan bod. Deze zijn in de wet uitgewerkt en zijn hoofdzakelijk de werknemers. Een laatste uitzondering op het principe van pari passu vormen de achtergestelde schulden, de “deferred creditors” of “subordinated creditors” (zie verder). De Engelse pari passu is wel op andere vlakken 429dan het verkrijgen van een evenredige verdeling van de gelden nuttig. Zo kan ze er voor zorgen dat bepaalde pre-insolventie handelingen nietig kunnen verklaard worden. Zoals eerder al is vermeld geweest kunnen personen zich niet onttrekken bij wijze van overeenkomst aan de toepassing van de pari passu. Bovendien is het verboden om in een overeenkomst te stipuleren dat bepaalde goederen automatisch aan de schuldeiser zullen overgedragen worden wanneer er insolventie optreedt. Evenmin mag men bedingen dat er extra zekerheden ontstaan door het simpele feit van insolventie. Partijen mogen wel aan benadeling via overeenkomst doen. Dit noemt men dan “subordination of a debt”. Net zoals bij het Nederlandse rechtsstelsel zal het verdere verloop van dit hoofdstuk achtereenvolgens de verschillende categorieën schuldeisers algemeen toelichten, alsook wat voor rechten ze bezitten in de pari passu geldend in collectieve procedures.
b. De Engelse rangregeling De rangregeling in Engeland kan als volgt geschematiseerd worden, te beginnen bij de hoogste rang: -
de bevoorrechte schuldeisers (“secured creditors”) de kosten van de procedure en post-liquidatie schuldeisers (“liquidation expenses and post liquidation creditors”) de toepassing van de “set-off” de preferentiële schuldeisers (“preferential creditors”) de chirografaire schuldeisers (“unsecured creditors”) de achtergestelde schuldeisers (“deferred/subordinated creditors”) i. De bevoorrechte schuldeisers (“secured creditors”)
Het verplichte karakter van de pari passu in Engeland belet de partijen onderling overeen te komen dat een schuldeiser een voordeel verkrijgt in gevallen van insolventie430. Indien er echter vermogensrechten op een goed worden overgedragen om dergelijk voordeel te kunnen verkrijgen, is er geen probleem431.
428
S. 115 en 175, (2)(a), Insolvency Act 86. “Principles of corporate Insolvency Law”, R. Goode, Sweet & Maxwell, London, 2005, 176-179/185-186. 430 “Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles”, V. Finch, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, 628. 431 “Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles”, V. Finch, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, 621. 429
86
Door te werken met het overdragen van de eigendom van goederen wordt de pari passu buitenspel gezet, aangezien die goederen zich dan strikt gezien niet meer in de boedel van de onderneming bevinden en de pari passu enkel van tel is op de behandeling van die boedel432. Hierdoor is het mogelijk voor een schuldeiser om via overeenkomst zich toch van een recht van voorrang te verzekeren. Er bestaan verschillende soorten vermogensrechten die leiden tot een voorrang: zo kent het Engels recht onder andere de “securities”, de “trust” en de “retention of title”. Hier zullen enkel de “securities” behandeld worden. Een “security” kan in twee vormen voorkomen433: als persoonlijke zekerheid (“personal security”) of als zakelijke zekerheid (“security over property”). Enkel schuldeisers met een zakelijke zekerheid behoren tot de bevoorrechte schuldeisers, aangezien schuldeisers met een persoonlijke zekerheid deze enkel ten opzichte van de persoon van de schuldenaar kunnen doen gelden. Het toekennen van een zakelijke zekerheid (“security over property”) op een goed zorgt ervoor dat de eigendom ervan wordt overgedragen aan de schuldeiser. Het staat de schuldeiser vanaf dat moment vrij om te allen tijden dat goed uit te winnen en zich ten belope van zijn schuldvordering tegoed te doen aan de opbrengst ervan434. Net als in België en Nederland bezitten deze schuldeisers dus een recht van parate executie op de goederen in kwestie. Dit recht op uitwinning blijft gelden tijdens de duur van een insolventieprocedure, aangezien het vermogensrecht ervoor zorgt dat het goed zich buiten de boedel bevindt. Eigenlijk kunnen we hier dus spreken van de Engelse separatisten. Zakelijke zekerheden worden hoofdzakelijk toegekend in de vorm van een “fixed” of “floating charge” of een hypotheek (“mortgage”). Beide “charges” kunnen toegekend worden op specifieke goederen of een gehele categorie ervan. Er bestaan strikt gezien dus eigenlijk geen beperkingen qua goederen bij het toekennen van een “charge”. Na voldoening van hun schuldvordering moet het restant van de opbrengst, uitgaand van de uitgewonnen goederen die in de “charge” aanwezig waren, doorgestort worden naar de bewindvoerder van de boedel435. De mortgage wordt verleend op onroerende goederen. De “floating charge” is een apart voorrecht. In tegenstelling tot de fixed charge, waarbij de bezwaarde goederen welomlijnd zijn (zie verder), zit de “floating charge” zo in elkaar dat de schuldeiser eigenlijk nooit precies weet wat zijn onderpand nu precies inhoudt. Tevens is dat net de bestaansreden ervan. Doordat de schuldeiser nooit precies weet wat zijn voorrecht precies beslaat, moet de schuldenaar evenmin verantwoording afleggen bij het vervreemden van goederen die onder het voorrecht zouden kunnen vallen (in tegenstelling tot de “fixed charge”, zie verder). Door het wegvallen van de verantwoording ontstaan er veel meer mogelijkheden qua goederen om een “charge” op te geven, met name alle goederen die regelmatig verhandeld of verwerkt worden, zoals bijvoorbeeld ruwe materialen436. De “floating charge” is dus een voorrecht waarin extremen mogelijk zijn. Het kan zijn dat er uiteindelijk weinig tot niets onder het voorrecht valt, maar het kan evengoed zijn dat er disproportioneel veel goederen bevoorrecht worden (aangezien het mogelijk is dat toekomstige goederen onder “charge” kunnen vallen). Omwille van de laatste mogelijkheid is er in de Engelse rechtsleer al veel kritiek gekomen op dit voorrecht437. 432
“Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles”, V. Finch, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, 603. 433 “Commercial Law - Text, cases, and materials”, L.S. Sealy, R.J.A. Hooley, Oxford University Press, Oxford, 2009, 1078. 434 “Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles”, V. Finch, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, 631. 435 S.130, (2), Insolvency Act 86. 436 “Introduction to Company Law”, P. Davies, Oxford University Press, Oxford, 2002, 74. 437 “Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles”, V. Finch, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, 634.
87
Om het ietwat te temperen heeft de Engelse wetgeving voorzien in twee uitzonderingen op het voorrecht. De eerste uitzondering, “the postponement to preferential creditors”, bestaat ten opzichte van de preferentiële schuldeisers438. De uitkering aan de schuldeiser van een “floating charge” wordt opgeschort zolang niet zeker is of de preferentiële schuldeisers volledig uitbetaald kunnen worden door de goederen die in de boedel zitten. Indien blijkt dat dit niet zo is, zal de schuldeiser uit de opbrengst van de bezwaarde goederen eerst het restant van de schuldvorderingen van de preferentiëlen dienen te betalen vooraleer hij zichzelf kan uitkeren439. Maar het is niet omdat de procedurekosten en lopende overeenkomsten in rang hoger dan de preferentiële schuldeisers staan, dat deze mee kunnen genieten van deze regeling. Dit omdat strikt gezien de goederen bezwaard met een dergelijke “charge” nog steeds buiten de boedel vallen en de procedurekosten een kost van de boedel zijn. De tweede uitzondering, “the statutory surrender of the prescribed part” of kortweg “the ringfence”, is ingevoerd ten voordele van de chirografaire schuldeisers440. Het systeem van de “ringfence” komt er op neer dat iedere schuldeiser bevoorrecht met een “floating charge” een voorgeschreven deel van de opbrengst dient opzij te houden en door te storten naar de bewindvoerder. Dit gedeelte wordt dan uitsluitend gebruikt om uitgekeerd te worden aan de chirografairen. Restantschulden van schuldeisers die hoger in rang stonden kunnen hier ook van genieten, afgezien van de restantschulden van de schuldeisers met een “floating charge”441. Bij de “fixed charge” wordt een gespecifieerd aantal goederen bezwaard ten voordele van de schuldeiser. Deze worden vastgelegd en de schuldenaar kan er niet meer vrijuit over beschikken zonder toestemming van de schuldeiser. Zo is het veel makkelijker om een “fixed charge” te leggen op een fabrieksgebouw dan op de materialen die erin verwerkt worden442. Doordat de schuldenaar de goederen in kwestie enkel kan vervreemden indien hij de toestemming verkrijgt van zijn schuldeiser, is het tegelijkertijd duidelijk wat de “charge” precies omvat. Daarom ook is de “fixed charge” een meer gegeerd voorrecht dan de “floating charge”, precies omdat men daar weet wat men er aan heeft. Bij de “floating charge” weet de schuldeiser nooit precies wat het voorrecht beslaat, behalve wanneer hij daadwerkelijk de executie aanvangt. Dit is eveneens de reden waarom de twee uitzonderingen van de “floating charge” hier niet van toepassing zijn: aangezien het bij de “fixed charge” om een welomlijnd voorrecht gaat, waarbij verschuivingen niet kunnen dan met toestemming van de schuldeiser, is er geen noodzaak om mechanismes in te bouwen die disproportionaliteit dienen tegen te gaan (zie eerder)443. De toekenning van een hypotheek (“mortgage”) zorgt er in hoofde van de verkrijger voor dat hij het onroerend goed mag verkopen wanneer hij wil, om zich aan de opbrengst tegoed te doen. Indien er een resterend saldo overblijft dient hij dit aan de bewindvoerder of schuldenaar zelf door te storten444. ii. De kosten van de procedure en post-liquidatie schuldeisers (“liquidation expenses and post liquidation creditors”) Praktisch gezien vallen de procedurekosten en de post-liquidatie schuldeisers met betrekking tot hun rangorde en uitbetaling buiten de boedel, net als de bevoorrechte schuldeisers. Voor schuldvorderingen die in deze categorie zitten is hun plaatsing buiten de boedel een logische gevolgtrekking: doordat de schulden in kwestie pas ontstaan zijn na het opstarten van de insolventieprocedure, is het pari passu principe niet van toepassing op hen. 438
S. 175, (2)(b), Insolvency Act 86. “Principles of corporate Insolvency Law”, R. Goode, Sweet & Maxwell, London, 2005, 208. 440 S.176A, Insolvency Act 86. 441 “Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles”, V. Finch, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, 607; s. 176, (2)(b), Insolvency Act 86. 442 “Introduction to Company Law”, P. Davies, Oxford University Press, Oxford, 2002, 74. 443 “Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles”, V. Finch, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, 636. 444 “The Law of Insolvency”, I.F. Fletcher, Sweet & Maxwell, London, 2009, 177. 439
88
Dit principe geldt immers enkel om de rangregeling en verdeling vast te leggen ten opzichte van die schuldeisers die al bestonden op het moment van het toepasselijk verklaren van de procedure445. Evenmin dienen ze een aangifte van schuldvordering in te dienen. Ook lopende overeenkomsten behoren tot deze categorie. Het is niet meer dan normaal dat deze schuldvorderingen een voorrang genieten op alle schuldeisers in de boedel. Moest deze voorrang niet bestaan en deze schuldeisers alsdan eveneens in de boedel zouden terecht komen, zou geen enkele persoon nog overeenkomsten durven sluiten met de schuldenaar, aangezien ze weet hebben van zijn benauwde situatie door het bestaan van de insolventieprocedure en het dan ook niet zouden riskeren om er geld in te steken, goed wetende dat volledige terugbetaling ervan zo goed als onmogelijk zou zijn446. Daarom dat de Engelse wetgeving447 erin voorziet dat de lopende overeenkomsten gelijkgesteld worden met de procedurekosten, waardoor hun bevoorrechte positie gegarandeerd wordt. iii. De toepassing van de “set-off” De toepassing van de schuldvergelijking (“sett-off”) is een verplichting tussen partijen. Deze kunnen toepassing ervan onmogelijk wegbedingen448. Evenmin kan afzien van de afwijkingen die de wet op het principe stelt Voor de schuldvergelijking toe te passen moeten de schuldvorderingen wederzijds tussen de twee personen onderling aangehouden worden en in geld uitdrukbaar zijn. In tegenstelling tot België dienen de vorderingen echter niet opeisbaar te zijn om toepassing van het principe plaats te laten vinden, het is al voldoende indien ze bewijsbaar zijn449. Met betrekking tot de voorwaarde van wederzijdsheid is in de rechtspraak verduidelijkt geweest dat hieraan voldaan is indien de twee schuldvorderingen van de partijen onderling en in geld uitdrukbaar zijn. Verdere vereisten hangen niet vast aan de wederzijdsheid450. iv. De preferentiële schuldeisers (“preferential creditors”) De preferentiële schuldeisers zijn de eerste van de schuldeisers in de boedel die uitbetaald worden. Zoals eerder bleek vallen zowel de bevoorrechte schuldeisers als alle procedurekosten immers buiten de boedel en dan ook buiten de toepassing van de pari passu. De schuldvorderingen in deze categorie zijn van nature uit eveneens chirografair. Het is enkel door toedoen van de wet dat ze een voorrang verkrijgen op de andere chirografairen. Uiteraard worden de verschillende schuldvorderingen die hiertoe behoren onderling evenredig behandeld. De Insolvency Act somt de verschillende vorderingen op die een preferentiële status verkrijgen451 en regelt ook uitdrukkelijk wat hun rang ten opzichte van de anderen is452. Buiten hun voorrang op de chirogafairen en achtergestelden bezitten de preferentiële schuldeisers ook een recht van voorrang op de via een floating charge bevoorrechte schuldeisers (zie eerder).
445
“Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles”, V. Finch, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, 603. 446 “Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles”, V. Finch, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, 603. 447 R. 12.2 juncto r.4.218, Insolvency Rules 86. 448 “Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles”, V. Finch, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, 614. 449 “The Law of Insolvency”, I.F. Fletcher, Sweet & Maxwell, London, 2009, 762. 450 “The Law of Insolvency”, I.F. Fletcher, Sweet & Maxwell, London, 2009, 763. 451 Sch. 6, Insolvency Act 86. 452 S. 175, 386-387, Insolvency Act 86.
89
De belangrijkste categorie van preferentiële schuldvorderingen behoort toe aan die van de werknemers. De wet bepaalt dat schuldvorderingen van de werknemers van de insolvente onderneming een preferentieel statuut verkrijgen ten belope van vier maanden loon en vakantiegeld453. Vroeger behoorden de schulvorderingen van de fiscus ook tot de preferentiële schulden, maar dit werd ingetrokken met het invoeren van de Enterprise Act454. Door het weglaten van deze preferentie zorgde de Engelse staat ervoor dat chirografaire schuldeisers toch nog een kans bezaten om ietwat uitgekeerd te krijgen, waartoe de fiscus dan ook behoort. v. De chirografaire schuldeisers (“unsecured creditors”) Tot de chirografaire schuldeisers behoren al diegenen die niet bij wet bevoordeeld worden of evenmin via overeenkomst een vorm van voorrang bedongen hebben. Eenmaal al de voorgaande rangen uitbetaald zijn, zal het resterend saldo gebruikt worden om deze groep uit te betalen. Wat wel in het voordeel speelt van deze categorie is de zogenaamde “ringfence”, die ik reeds bij de bevoorrechte schuldeisers besprak (zie eerder). vi. De achtergestelde schuldeisers (“deferred/subordinated creditors”) Zoals eerder gezien, is het in beginsel niet mogelijk om af te wijken van de pari passu, aangezien toepassing ervan verplicht is ten opzichte van de schuldeisers in de boedel. Partijen kunnen het niet onderling wegbedingen of proberen te omzeilen door dat in overeenkomsten te bedingen. Zo kunnen partijen onder elkaar zelfs niet de wettelijk verplichte set-off wegbedingen. Maar met betrekking tot het achteruit plaatsen in rang van een schuldvordering maakt de wet wel een uitzondering. Het is een schuldeiser toegestaan om bij wijze van overeenkomst zijn schuldvordering achter die van de chirografairen te plaatsen. Dit noemt men in Engeland de “subordination”. Indien daarentegen een achterstelling uitgaat van de wet, spreken we van een “deferred claim”455. Een rechtbank kan eender welk deel van een schuldvordering achter stellen en is dus niet beperkt tot de vordering in zijn geheel456. De praktische uitwerking in rangregeling komt op hetzelfde neer als bij een “subordination”. Onder andere uit te betalen dividenden aan leden van de onderneming vallen hieronder457. Aangezien zelfs de wettelijke interesten van schuldvorderingen voorgaan op de eigenlijke schuldvorderingen van achtergestelde schuldeisers458, zullen deze in zeer weinig gevallen betaling van hun schuldvordering kunnen verwachten.
453
Sch. 6, ss. 9-10, Insolvency Act 86. S. 251, Enterprise Act 02. 455 S.215, (4), Insolvency Act 86. 456 “Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles”, V. Finch, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, 625. 457 S.74, (2) (f), Insolvency Act 86. 458 “Introduction to Company Law”, P. Davies, Oxford University Press, Oxford, 2002, 242. 454
90
C) De Engelse insolventieprocedures De eerste faillissementswet in Engeland dateert van 1542, onder een statuut van Henry VIII, en diens toepassingsgebied betrof enkel individuele handelaars. De hoofdgedachte toen was om een procedure in het leven te roepen die in hoofdzaak enkel de belangen van de schuldeisers beoogde door middel van de verdeling van alle bezittingen van de schuldenaar onder diens schuldeisers. De schuldenaar zelf kon op weinig sympathie rekenen in die tijd en werd dan ook aan zijn lot overgelaten na het afsluiten van de procedure. Doorheen de eeuwen werd het faillissement in Engeland altijd aanzien als een misdadig iets, en ondanks vele wijzigingen behield de wet zijn strenge karakter ten opzichte van de onfortuinlijke schuldenaar. Daar kwam echter verandering in met de vele wijzigingen die doorgevoerd werden door de Insolvency Act van 1986, welke de basis van het Engelse insolventiesysteem creëerde dat daar vandaag de dag nog steeds grotendeels aanwezig is. De Insolvency Act werd doorheen de jaren vaak geamendeerd, onder andere door de belangrijke Enterprise Act van 2002. Deze voerde grondige wijzingen door zoals de procedure van “Adminstrative Receivership” grotendeels te laten vervangen door de “Administration Procedure” (zie verder). Het Engelse insolventierecht zit dus geheel vervat in de Insolvency Act. Deze maakt een onderscheid tussen de procedures die van toepassing zijn op ondernemingen en die op de natuurlijke personen. Er bestaan dus geen insolventieprocedures die van toepassing kunnen zijn op beide entiteiten (wat wel het geval is in zowel België als Nederland). Door de strikte scheiding tussen ondernemingen en natuurlijke personen was het mogelijk voor de Insolvency Act om voor beiden aparte doelstellingen op te stellen, zonder zich zorgen te moeten maken over misbruiken, aangezien de procedures volkomen gescheiden zijn459. Zo bestaan de hoofdlijnen van toepassing bij insolventie van een natuurlijk persoon erin: -
om de insolvente te beschermen tegen schadelijke acties door diens schuldeisers. het mogelijk maken de persoon een nieuwe start te geven, zeker in de minder ernstige gevallen. Om zijn schulden te reduceren tot een billijke schadeloosstelling aan zijn schuldeisers, gebaseerd op zijn huidige en toekomstige middelen, rekening houdend met diens persoonlijke levensomstandigheden en de noden van diens familie.
Omdat men bij ondernemingen geen rekening moet houden met een menselijke dimensie, komt er bij de insolventieprocedures een meer economisch getinte gedachte naar voor. Zo zijn de hoofdlijnen hier: -
om, waar mogelijk, de economische activiteit of delen ervan te behouden, indien deze nog rendabel zijn (dit dient niet de onderneming an sich te zijn). om indien er misbruik van het principe van de beperkte aansprakelijkheid vastgesteld wordt, de verantwoordelijken daarvoor aansprakelijkheid te stellen met bijkomende sancties.
Naast deze afzonderlijke normen voor de natuurlijke personen en de ondernemingen, heeft het insolventiestelsel ook nog belangrijke basisgedachten: ook in Engeland is de gelijke behandeling van de schuldeisers in de boedel, net zoals in België terug te vinden is in de Hypotheekwet, van fundamenteel belang. Het pari passu beginsel geldt onverkort, behalve voor die schuldeisers die zekerheid op hun schuldvordering hebben of een statutair recht van voorrang. Het vindt vooral werking in de “winding up” procedures voor de ondernemingen, omdat deze procedures hoofdzakelijk gericht zijn op de liquidatie van de goederen om de opbrengst dan uit te keren aan de schuldeisers.
459
“Commercial Law - Text, cases, and materials”, L.S. Sealy, R.J.A. Hooley, Oxford University Press, Oxford, 2009, 1210.
91
Met andere woorden komen deze procedures komen het best overeen met het Belgische faillissement en zal ik mij ook beperken tot de bespreking van deze met betrekking tot hun gevolgen op de schuldeisers.
D) De insolventieprocedures voor ondernemingen a. Algemeen Met betrekking tot de ondernemingen zijn vier er verschillende insolventieprocedures voorhanden, met name: -
de “company voluntary arrangement” de “administration” procedure de (administrative) receivership de “voluntary winding up” of “winding up by the court” (ook wel de “compulsory winding up” genoemd)
Bij de insolventieprocedures voor ondernemingen bestaan er redelijk wat mogelijkheden. De administration procedure en “receivership” zijn eerder al eens kort aan bod gekomen: de eerste maakt een zeer minnelijk gerichte saneringsprocedure uit, terwijl de tweede niet eens een collectieve procedure uitmaakt. In feite was de receivership slechts een uitgebreider uitvoerend beslag, dat gelegd kon worden door houders van een floating charge. De “company voluntary arrangement” vormt een meer gerechtelijk gestuurde saneringsprocedure. Als enige echte liquidatieprocedures voorziet het Engels recht in de “voluntary/compulsory winding up”, vrij vertaald de vrijwillige/verplichte ontbinding van de onderneming. Deze benaderen het dichtst het Belgisch faillissement. b. De vrijwillige/verplichte ontbinding (“voluntary/compulsory winding up”) De beide procedures van ontbinding komen redelijk met elkaar overeen, getuige het gemeenschappelijke hoofdstuk dat ze met elkaar delen460. Eveneens is het principe van pari passu letterlijk in de wet ingeschreven voor toepassing te verkrijgen461. De vrijwillige ontbinding wordt in de praktijk het meest gebruikt en is eveneens het aantrekkelijkst om uit te voeren vanuit het standpunt van de schuldenaar, omdat de rechtbank in feite buiten de afhandeling van de procedure wordt gehouden. Door dit feit alleen al kan de schuldenaar gerechtskosten drukken en sneller de procedure doorlopen462. Enkel in gevallen van aanhoudende discussies of bij het ontdekken van grote onregelmatigheden zal de rechtbank of een bewindvoerder tussenkomen in de procedure463. In contrast met de vrijwillige ontbinding, wordt de verplichte ontbinding opgestart door een arrest, niet door een aanvraag. Hierdoor blijft de rechtbank doorwerken ten opzichte van deze procedure als controlerende factor en wordt er eveneens altijd een bewindvoerder aangesteld464. Afgezien van de verschillende vorm, is de te doorlopen procedure grotendeels gelijklopend bij beiden465.
460
Chapter VIII, ss. 175-200, Insolvency Act 86. S. 107, Insolvency Act 86. 462 “The Law of Insolvency”, I.F. Fletcher, Sweet & Maxwell, London, 2009, 612-613. 463 Ss. 214-215, Insolvency Act 86. 464 “The Law of Insolvency”, I.F. Fletcher, Sweet & Maxwell, London, 2009, 614. 465 “The Law of Insolvency”, I.F. Fletcher, Sweet & Maxwell, London, 2009, 612. 461
92
De bewindvoerder kan in de meeste gevallen niet zomaar uitgaan van het stopzetten van alle overeenkomsten466. Soms kan het noodzakelijk en voordelig voor de afhandeling van de ontbinding zijn om bepaalde activiteiten juist verder te zetten467. Deze handelingen worden dan gekwalificeerd als handelingen van de bewindvoerder en maken schulden van de boedel en bevinden zich dus niet in de boedel. Hierdoor bezitten ze, net als het ereloon van de bewindvoerder of de gerechtskosten, een voorrang op de preferentiële en chirografaire schuldeisers met betrekking tot de uitbetaling van hun schulden468. De separatisten zijn verplicht aangifte van hun schulden te doen. Indien hij zijn zekerheden niet vermeldt, verliest hij deze. Met betrekking tot zijn gewaarborgde schuldvordering kan hij trouwens ook niet stemmen inzake uitgewerkte plannen met betrekking tot uitbetalingen aan schuldeisers, behalve als hij afstand van zijn zekerheid doet of een restvordering bezit469. Bovendien bestaat er een kleine beperking op de uitoefening van zijn rechten bij de procedure van verplichte ontbinding. Het staat vast dat de aangestelde bewindvoerder niet gestoord mag worden in de uitoefening van zijn taken. Indien een separatist tijdens de procedure zijn goed zelf wil executeren, bezit de bewindvoerder het recht om dit verzoek af te wijzen zolang de separatist geen toestemming van de rechtbank heeft verkregen470. Met betrekking tot laattijdig ingediende aangiftes kunnen schuldeisers niet retroactief uitgekeerd worden met betrekking tot al gedane uitkeringen471. Ze kunnen enkel nog in de toekomstige uitkeringen meedelen, overeenkomstig de rang van hun schuld. Voor de rest is het zo dat de procedures van ontbinding in zeer weinig afwijkingen voorzien met betrekking tot het pari passu beginsel dat geldt in Engeland. Dit kan uitgelegd worden door het feit dat buiten het insolventierecht er dan ook helemaal geen sprake is van pari passu, in tegenstelling tot België en Nederland. In geval van uitvoerend beslag geldt immers de “wedloop” tussen schuldeisers volop. Aangezien pari passu pas ontstaat in gevallen van insolventie, zou het onlogisch zijn als diezelfde insolventieprocedures direct in een hele resem van uitzonderingen op het beginsel zouden voorzien.
466
“Principles of corporate Insolvency Law”, R. Goode, Sweet & Maxwell, London, 2005, 193. S.167, (1) en Sch. 4, Pt. II, para. 5, Insolvency Act 86. 468 S.115, Insolvency Act 86 en r.4.180, (1), Insolvency Rules 86. 469 R.4.67,(4)/r.4.96, Insolvency Rules 86. 470 “Principles of corporate Insolvency Law”, R. Goode, Sweet & Maxwell, London, 2005, 206. 471 S.153, Insolvency Act. 467
93
Conclusie Insolventierecht is niet zomaar een rechtstak die zich makkelijk laat definiëren. Oorspronkelijk bij zijn ontstaan was alles nog simpel en was iemand die failliet ging simpelweg de pineut. Mettertijd echter zijn landen zich beginnen aanpassen, hebben handelaren zich beginnen ontwikkelen en zijn manieren van denken geëvolueerd. Sommige landen, waaronder België, begonnen insolventierecht meer te zien als een dekmantel voor een schuldenaar dan als een goed werkend uitkeermechanisme voor schuldeisers. Maar hoe het ook gedraaid of gekeerd wordt, niemand kan vastgezet worden op één visie. Ieder land werkt immers een verscheidenheid aan procedures uit om zoveel mogelijk situaties te omvatten. Maar van de drie bestudeerde landen was België volgens mij zelfs mogelijk de minst uitgewerkte. Ongeloofwaardig voor een land dat gaat slapen met zijn wetteksten, maar desalniettemin zit er mijns inziens een grond van waarheid achter. Het faillissement, gerechtelijke reorganisatie en collectieve schuldenregeling vormen elk een andere invalshoek van hoe insolventie dient bekeken te worden. “Opties” is het sleutelwoord, wat duidelijk naar voor is gekomen met de invoering van de WCO. Vier nieuwe saneringsprocedures werden ingevoerd om één slecht werkende te vervangen: van het minnelijk akkoord zonder rechtelijke tussenkomst vertrekkend en eindigend bij de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag, welke net bevolen kan worden door een rechtbank. Persoonlijk vond ik het een uitermate boeiende en belonende materie om te bestuderen. Alleen al het feit dat in Engeland nog zoiets bestaat als “wedlopen” op de goederen van de schuldenaar, was voor mij een revelatie die ik aangenaam verwelkomde. Uiteindelijk ben ik tot de conclusie gekomen dat het insolventierecht in België zich inderdaad zeer toespitst op de schuldenaar. Extensieve opschortingmogelijkheden alsook, sinds kort, saneringsprocedures die zelfs van toepassing kunnen zijn indien aan de grondvoorwaarden van het faillissement voldaan zijn en daarbij het nu in ons rechtssysteem geïntegreerde “fresh start” idee, geuit in de verschoonbaarheid (faillissement) en totale kwijtschelding (collectieve schuldenregeling), hebben mij hiertoe overtuigd. Het feit dat de rechtsvergelijkende analyse gericht was op twee schuldeisergerichte landen zal mijn oordeel misschien zelfs aangescherpt hebben. Hoe dan ook lijkt mij met betrekking tot België het insolventiekader grotendeels te kloppen. Ook al worden de rechten van schuldeisers opgeschort, aan hun recht van voorrang op de opbrengst zal zelden geraakt worden, waardoor uitkering gegarandeerd blijft. Inzake de behandeling van de chirografaire schuldeisers in België ben ik wel sceptisch. Met de Engelse “ringfence” en het Nederlandse “akkoord”, welke aan hun chirografairen toch de mogelijkheid geeft om gedeeltelijke uitkeringen te krijgen, lijkt het mij dat de chirografairen in België wat in de kou gelaten worden.
94
Bibliografie: Boeken: - J. DE BOETSELIER, “Faillissementen en gerechtelijke akkoorden”, Standaard Uitgeverij, Antwerpen, 2004. - G. DE CROOK, L. DE DECKER, …, “Gerechtelijk akkoord of faillissement? Pijnpunten en remedies, Kluwer, Mechelen, 2003. - V. FINCH, “Corporate insolvency law: Perspectives and Principles”, Cambridge University Press, Cambridge, 2002. - B. ALLEMEERSCH, “Actuele ontwikkelingen inzake faillissmentsrecht”, Intersentia, Antwerpen, 2008. - P. COLLE, E. DIRIX, W. RAUWS, ..., ” Schuldeisers en ondernemingen in moeilijkheden », Vlaams pleitgezelschap bij de balie te Brussel”, 1994. - Y. CASTERMANS, R. CRIVITS, M. VAN VOLCEM, …, “De onderneming in de branding; Actuele ontwikkelingen inzake de onderneming en haar continuïteit”, Academia Press Gent, 2002. - A. DE WILDE, “Boedelschulden in het insolventierecht”, Intersentia, Antwerpen, 2005. - P. ERNST, B. SMETS, …, “De nieuwe wetgeving op het Gerechtelijk akkoord en het Faillissement”, Standaard Uitgeverij, Antwerpen, 1998. - M.E. STORME, “Handboek vermogensrecht: goederen- en insolventierecht”, KUL, Leuven, 2009. - H. GEINGER, K. DE MEESTER, …, “Faillissement en Gerechtelijk akkoord herbekeken”, Maklu, Antwerpen-Apeldoorn, 2004. Bijhorende wet: http://www.staatsbladclip.be/wetten/2005/07/28/wet2005021098.html Bijhorend arrest: http://reflex.raadvstconsetat.be/reflex/pdf/Mbbs/2004/02/27/85601.pdf - K. BYTTEBIER, R.R. FELTKAMP, …, “Faillissement & Gerechtelijk akkoord”, Maklu, Antwerpen-Apeldoorn, 1998. - P. COUSSEMENT, “Herstelschema‟s voor ondernemingen in moeilijkheden”, Proefschrift, 29 juni 2007. - G.L. BALLON, “Inleiding tot het economisch recht”, Kluwer, Antwerpen, 2007. - B. WESSELS, M.PH. VAN SINT TRUIDEN, “Insolventierecht: Tekst en commentaar”, Kluwer, Deventer, 2006. - S.C.J.J. KORTMANN, N.E.D. FABER, “Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht”, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer, 1997. - P.A. STEIN, “Zekerheidsrechten: Hypotheek” Kluwer, Deventer, 2004. - F.H.J. MIJNSSEN, A.A. VAN VELTEN, “MR.C. Asser‟s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht”, W.E.J Tjeenk Willink, Zwolle, 1994. - B. WESSELS, “Insolventierecht”, Kluwer, Deventer, 2003. - R.D. VRIESENDORP, J.A. MCMAHERY, “Comparative and international perspectives on Bankruptcy Law reform in The Netherlands”, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag, 2001. - L. SEALY, D. MILMAN, “Annotated guide to the insolvency legislation”, Sweet & Maxwell, London, 2004. - R.J. MOKAL, “Corporate insolvency law: Theory and application, Oxford university Press, 2005. - L. SEALY, S. WORTHINGTON, “Cases and Materials in Company Law”, Oxford University Press, 2008. - P.L. DAVIES, “Principles of modern Company Law”, Sweet & Maxwell, 2008. - D.G. EPSTEIN, “Bankruptcy and related law in a nutshell”, West Group, St.-Paul, 2002. - W.H. BROWN, L.R. AKERN: “2005 Bankruptcy reform legislation with analysis 2d”, Thomson West, Eagan, 2006. - I.F. FLETCHER, “The law of Insolvency”, Sweet & Maxwell, London, 2009. - W. DAVID, J.P. RENARD, V. RENARD, “La loi relative à la continuité des enterprises: mode d‟emploi”, Kluwer, Waterloo, 2009.
95
-
P. LAMBRECHT, C. GHEUR, “La loi relative à la continuité des enterprises”, Anthemis, Leuven, 2010. X. (verscheidene auteurs), “Insolventierecht 2004-2005”, Kluwer, Mechelen, 2006. H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH, “Faillissement & Gerechtelijk akkoord: Het nieuwe recht”, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998. G. MOSS QC., B. WESSELS, “EU banking and insurance insolvency”, Oxford University Press, Oxford, 2006 L.M. LOPUCKI, “Courting failure”, University of Michigan Press, Michigan, 2005. M. VIRGOS, F. GARCIMARTIN, “The european insolvency regulation: law and practice”, Kluwer law international, Den Haag, 2004. R. GOODE, “Principles of corporate Insolvency Law”, Sweet & Maxwell, London, 2005. P. DAVIES, “Introduction to Company Law”, Oxford University Press, Oxford, 2002. J.S. SLORACH, J. ELLIS, “Business Law”, Oxford University Press, Oxford, 2005. P.R. WOOD, “Principles of international Insolvency”, Sweet & Maxwell, London, 1995.
Artikelen: - A. DE WILDE, collectieve schuldenregeling voor particulieren, R.W. 1998-1999, nr. 20, 657672. - MICHIELS, D., Topics inzake rangregeling, Not.Fisc.M. 2000, 1-17. - CAUFFMAN, C., MAILLEUX, B., De nieuwe wet met betrekking tot de kosteloze borgtocht, Not.Fisc.M. 2007, afl. 9, 239-258. - DE WILDE, A., Opeenvolgende situaties van samenloop en artikel 44, tweede lid W.G.A, TBH 2003, afl. 4, 345-349. - B. DE GROOTE, S. VOET, de vernieuwde wet op de collectieve schuldenregeling, P. & B./R.D.J.P. 2007, 131-163. - A. LIEVENS, enkele sociaalrechtelijke gevolgen van het faillissement in het licht van de nieuwe faillissementswet, R.W. 2004-2005, nr. 21, 801-823. - DE PESTEL, G., Pand op de handelszaak (Wet van 25 oktober 1919) - Overzicht rechtspraak (1993-1998), TBH 2001, 383-391. - DIRIX, E., SAGAERT, V., Verhaalsrechten en zekerheidsposities van schuldeisers onder de Europese Insolventieverordening, TBH 2001, 580-600. - CRIVITS, R., PERSYN, C., Voortgezette arbeidsovereenkomsten bij faillissement. Het Hof van Cassatie opteert voor de gulden middenweg, NJW 2009, afl. 203, 430-436. - DE NOLF, J., De saga van de verschoonbaarheid na faillissement (dubbelpunt) derde episode, Vastgoed info 2005, afl. 15, 1-4. - DE SCHUTTER, K., SAELENS, F., Arbeidsrechtelijke aspecten bij gerechtelijke reorganisatie, Or. 2009, afl. 6, 141-153 - LYSENS, T., Nieuwe start voor ondernemingen in moeilijkheden, Juristenkrant 2009, afl. 184, 4-5. - BREWAEYS, E., Het onsplitsbaar karakter van de procedure tot collectieve schuldenregeling, P&B 2007, afl. 3, 166. - DE GROOTE, B., Collectieve schuldenregeling. Fundamentele wijzigingen 2005, NJW 2006, afl. 139, 242-250. - VAN PACHTENBEKE, A., Collectieve schuldenregeling en faillissement moeten op gelijke voet staan, Juristenkrant 2008, afl. 176, 3. - VANDERHAEGHEN, A., Gelijkheid van schuldeisers, NJW 2009, afl. 204, 508. - VERSCHELDEN, G., Beslag op het vermogen van een persoon onder collectieve schuldenregeling na wanbetaling onderhoudsgeld, NJW 2009, afl. 194, 35. - Recente rechtspraak insolventierecht in Themis- Insolventierecht Brugge, 2003, 59-80.
96
