Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09
(IL)LEGAAL WERKEN IN DE SCHOONMAAKSECTOR: ALLES NETJES GEREGELD? Een kritisch onderzoek naar de voornaamste pijnpunten vanuit een juridisch perspectief
Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟ Ingediend door Sophie Demuenynck (studentennr. 20042665) (major: burgerlijk –en strafrecht)
Promotor Professor W. Van Eeckhoutte Commissaris Mevrouw E. Matthys
DANKWOORD Voor u ligt het product van anderhalf jaar opzoeken, lezen, schrijven en herwerken. Ik beschouw deze Masterproef dan ook als het sluitstuk van mijn opleiding rechten. Daarom wil ik graag van de gelegenheid gebruik maken om een aantal mensen te bedanken.
Allereerst Professor W. Van Eeckhoutte, mijn promotor en Mevrouw E. Matthys, mijn commissaris. Niet alleen dank ik hen voor de erg nuttige bijeenkomsten in het kader van de Masterproef, maar ook voor het formuleren van opmerkingen en het beantwoorden van mijn vragen.
Vervolgens wil ik ook mevrouw Hilde Engels bedanken voor het verhelderende gesprek en de heer Franky Blomme voor het ter beschikking stellen van informatie en het antwoorden op mijn bedenkingen.
Uiteraard wil ik ook mijn ouders in dit dankwoord vermelden omdat ze mij de kans gaven om deze studies aan te vatten en me hierin altijd hebben aangemoedigd. Daarnaast dank ik ook mijn vrienden die op tijd en stond voor ontspanning zorgden tijdens het maken van deze Masterproef en in het bijzonder mijn vriend Brecht die mij altijd wist te motiveren tijdens de moeilijke momenten.
II
INHOUDSOPGAVE INLEIDING ............................................................................................................................... 1 DEEL 1
SCHOONMAAK BIJ PARTICULIEREN ............................................................ 3
Hoofdstuk I.
Legale schoonmaak in huishoudens ............................................................. 3
Afdeling I.
Afsluiten van de arbeidsovereenkomst ........................................................ 3
§ 1. De schoonmaakster als hedendaagse dienstbode ........................................................ 3 § 2. Vorm van de arbeidsovereenkomst ............................................................................. 4 A.
Arbeidsovereenkomst van bepaalde of onbepaalde duur ............................. 5
B.
Arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid ............................................... 6
§ 3. Formaliteiten bij de tewerkstelling van een verzekeringsplichtige schoonmaakster .. 7 A.
Schoonmaaksters en de sociale zekerheid .................................................... 7 a)
Bijdrageplicht ............................................................................................... 7
b)
Tewerkstellingsbevorderende maatregelen voor verzekeringsplichtige……. dienstboden................................................................................................. 10
B.
Inschrijving bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid ............................. 11
C.
Onmiddellijke aangifte van tewerkstelling of DIMONA ........................... 12
D.
Déclaration multifunctionelle / multifunctionele aangifte ......................... 13
E.
Afsluiten van een arbeidsongevallenverzekering ....................................... 13
Afdeling II.
Uitvoering en schorsing van de arbeidsovereenkomst ............................... 15
§ 1. Bijzondere bepalingen voor dienstboden in de Arbeidsovereenkomstenwet ............ 15 A.
Vermoeden van proefbeding ...................................................................... 15
B.
Specifieke verplichtingen voor de werkgever ............................................ 16
C.
Arbeidsongeschiktheid ............................................................................... 16
§ 2. Dienstboden, een statuut apart .................................................................................. 17 A.
Arbeidsduur ................................................................................................ 17
B.
Arbeids –en rusttijden ................................................................................ 18
C.
Arbeidsreglement ....................................................................................... 19
D.
Loon ........................................................................................................... 19
E.
Welzijn en leerlingwezen ........................................................................... 20
§ 3. Sociale zekerheidsprestaties ...................................................................................... 21 § 4. Bevoegd Paritair Comité ........................................................................................... 22 Afdeling III.
Einde van de arbeidsovereenkomst ............................................................ 22
III
Hoofdstuk II.
Illegale schoonmaak ................................................................................... 24
Afdeling I.
Zwartwerk in de particuliere schoonmaak ................................................. 24
§ 1. Oorzaken voor het ontstaan van dit zwarte circuit .................................................... 24 § 2. Voornaamste verschijningsvormen van zwartwerk in huishoudens ......................... 25 Afdeling II.
Belangrijkste probleempunten ingeval van zwartwerk en gevolgen .......... 26
§ 1. Opeisbaarheid van „zwarte‟ loonafspraken ............................................................... 26 § 2. Mogelijkheden tot schadeloosstelling na een arbeidsongeval ................................... 29 A.
Procedure na een arbeidsongeval ............................................................... 29 a)
Het Fonds voor Arbeidsongevallen als waarborgfonds ............................. 29
b)
Verhaal op de niet-verzekerde werkgever .................................................. 31
c)
Weigering tot aangifte ................................................................................ 31
B.
Compensatie van inkomstenverlies bij zwarte arbeid ................................ 32 a)
Berekeningsbasis voor de uitkeringen ........................................................ 32
b)
Vergelijking met het Nederlands recht ....................................................... 34
C.
Conclusie .................................................................................................... 35
§ 3. Cumulatie van zwarte arbeid met een werkloosheidsuitkering ................................. 35 A.
Toegelaten arbeid voor de werkloze .......................................................... 36
B.
Terugvordering van de ten onrechte genoten werkloosheidsuitkering ...... 38
C.
Conclusie .................................................................................................... 39
Afdeling III.
Conclusie .................................................................................................... 40
Hoofdstuk III.
Legalisering: de overstap van illegaal naar legaal door de dienstencheques.. .................................................................................................................... 42
Afdeling I.
Motieven voor het invoeren van de dienstencheques ................................. 42
§ 1. Nieuwe banen scheppen ............................................................................................ 42 § 2. Regularisatie van zwartwerk ..................................................................................... 42 Afdeling II.
De voorloper: het PWA-systeem ................................................................ 43
§ 1. Begrip ........................................................................................................................ 43 § 2. Gevolgen van het dienstencheque-stelsel voor PWA-werknemers ........................... 44 Afdeling III.
Het dienstencheque-stelsel als een vorm van uitzendarbeid ...................... 44
§ 1. Triangulaire relaties binnen de tewerkstelling met dienstencheques ........................ 45 A.
Gebruikers .................................................................................................. 45
B.
Erkende ondernemingen ............................................................................. 45
C.
Werknemers ............................................................................................... 46 a)
Uitsluitingen ............................................................................................... 47 IV
b)
Twee categorieën van werknemers ............................................................ 47
§ 2. Thuishulp van huishoudelijke aard ........................................................................... 48 § 3. Een afzonderlijk statuut voor dienstencheque-werknemers ...................................... 48 A.
Algemeen ................................................................................................... 48
B.
Afsluiten van de arbeidsovereenkomst dienstencheques ........................... 49
C.
Afwijkende bepalingen na de indiensttreding van een dienstenchequewerknemer .................................................................................................. 50 a)
Opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur ...................... 50
b)
Minimum grenzen van de arbeidsduur ....................................................... 51
c)
Verplichting extra uren te aanvaarden ....................................................... 52
d)
Doel van het onderscheid ........................................................................... 52
§ 4. Loon- en arbeidsvoorwaarden ................................................................................... 54 A.
Bevoegd paritair comité ............................................................................. 54
B.
Toepassing .................................................................................................. 54
§ 5. Toezicht op het naleven van de reglementering ........................................................ 55 Afdeling IV.
Voor- en nadelen bij het overschakelen op dienstencheques ..................... 55
§ 1. Een volwaardige arbeidsovereenkomst voor de werknemer ..................................... 55 § 2. Financiële overwegingen voor de gebruiker ............................................................. 56 Afdeling V. DEEL 2
Evaluatie na acht jaar dienstencheques ...................................................... 57
DE SCHOONMAAKSECTOR............................................................................ 61
Hoofdstuk I.
(Schijn)zelfstandigen in de schoonmaaksector .......................................... 62
Afdeling I.
Legaal werken als zelfstandige schoonmaakster ........................................ 63
§ 1. Administratieve formaliteiten.................................................................................... 63 A.
Aansluiting bij een sociaal verzekeringsfonds ........................................... 63
B.
Registratie als BTW-plichtige .................................................................... 64
C.
Betaling van de bijdragen ........................................................................... 64
D.
Toepassing op de schoonmaaksector ......................................................... 65
§ 2. Afsluiten van een aannemingsovereenkomst ............................................................ 65 § 3. Nut van het zelfstandigenstatuut voor de schoonmaaksector .................................... 67 A.
Financiële overwegingen en sociale zekerheid .......................................... 67
B.
Arbeidsrechtelijke bescherming voor de schoonmaakster ......................... 68
C.
Conclusie .................................................................................................... 70
Afdeling II.
Schijnzelfstandigheid ................................................................................. 71
V
§ 1. Begripsomschrijving ................................................................................................. 71 § 2. Poging tot kwantificering .......................................................................................... 71 § 3. Aanwijzingen voor schijnzelfstandigheid eigen aan de schoonmaaksector .............. 72 Afdeling III.
Schijnzelfstandigen aan banden ................................................................. 73
§ 1. Drijfveren voor de aanpak van dit fenomeen ............................................................ 73 A.
Concurrentievervalsing .............................................................................. 73
B.
Rechtsonzekerheid ..................................................................................... 74
§ 2. De Arbeidsrelatieswet als voorlopig resultaat ........................................................... 75 § 3. Verdere voorstellen tot probleemoplossing............................................................... 76 A.
Ontwikkeling van specifieke criteria in het kader van de Arbeidsrelatiewet.. .................................................................................................................... 76
B.
Weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst ... 77
Afdeling IV.
Implicaties van een herkwalificatie ............................................................ 79
§ 1. Aanleidingen tot herkwalificatie ............................................................................... 79 § 2. Financiële gevolgen ................................................................................................... 80 Afdeling V.
Conclusie .................................................................................................... 81
Hoofdstuk II.
Overtredingen inzake deeltijdse arbeid ...................................................... 83
Afdeling I.
Regelingen en knelpunten bij deeltijdse arbeid in de schoonmaaksector .. 83
§ 1. Omvang van de deeltijdse arbeid .............................................................................. 83 A.
Minimale wekelijkse arbeidsduur .............................................................. 83
B.
Minimale duur van de werkperiode ........................................................... 84
§ 2. Formaliteiten bij deeltijdse arbeid ............................................................................. 85 A.
Schriftelijke arbeidsovereenkomst ............................................................. 85
B.
Bekendmaking van de werkroosters........................................................... 86 a)
Opname van de werkroosters in het arbeidsreglement ............................... 87
b)
Opname van de werkroosters in de arbeidsovereenkomst ......................... 87
c)
Aanplakking van het variabel werkrooster ................................................. 88
C.
Afwijkingen op het normale werkrooster................................................... 88
D.
Sancties....................................................................................................... 89 a)
Keuzerecht voor het meest gunstige uurrooster ......................................... 89
b)
Vermoeden van voltijdse tewerkstelling .................................................... 90
Afdeling II.
Voorstellen tot probleemoplossing............................................................. 90
§ 1. Versoepeling van de wetgeving op deeltijdse arbeid ................................................ 90 § 2. Invoering elektronische databank voor deeltijdse uurroosters .................................. 92 VI
Hoofdstuk III.
Beleid van de overheid ............................................................................... 93
Afdeling I.
Bestaande initiatieven ................................................................................ 93
§ 1. Samenwerkingsovereenkomst tussen de overheid en de sociale partners................. 93 § 2. Kwaliteitsgaranties in de vorm van een gelijkvormigheidsattest .............................. 94 Afdeling II.
Openstaande mogelijkheden....................................................................... 95
§ 1. Verlaging van het BTW-tarief voor schoonmaakdiensten ........................................ 95 § 2. Cascadestelsel van aansprakelijkheid voor sociale en fiscale schulden .................... 96 DEEL 3
DE STRIJD TEGEN ZWARTWERK ................................................................. 98
Hoofdstuk I.
Opsporing ................................................................................................... 99
Afdeling I.
De sociale inspectiediensten in kaart gebracht ........................................... 99
§ 1. Gezamenlijke bevoegdheden in de strijd tegen sociale fraude ................................. 99 § 2. Gevolgen van het vaststellen van een inbreuk ........................................................ 100 A.
Waarschuwing of het stellen van een termijn voor regularisatie ............. 100
B.
Proces-verbaal .......................................................................................... 102
Afdeling II.
Sociale Inlichtingen –en Opsporingsdienst (SIOD) ................................. 102
§ 1. Voorstelling ............................................................................................................. 102 § 2. Resultaten in de strijd tegen de sociale fraude ........................................................ 103 Hoofdstuk II.
Vervolging ................................................................................................ 105
Afdeling I.
Administratieve sancties .......................................................................... 105
§ 1. Administratieve sancties in de werkloosheid .......................................................... 105 § 2. Administratieve geldboeten..................................................................................... 106 Afdeling II.
Strafrechtelijke handhaving...................................................................... 107
§ 1. Buitengerechtelijke afhandeling .............................................................................. 108 A.
Sepot ......................................................................................................... 108
B.
Minnelijke schikking ................................................................................ 108
§ 2. Strafsancties ............................................................................................................ 109 A.
Bestraffing van sociaalrechtelijke misdrijven .......................................... 109
B.
Noodzaak van de bestraffing .................................................................... 111
Afdeling III.
Ambtshalve veroordeling ......................................................................... 112
§ 1. Ambtshalve veroordeling tot betaling van niet-betaalde bijdragen......................... 112 § 2. Ambtshalve veroordeling tot betaling van een forfaitair bedrag ............................. 114 BESLUIT
............................................................................................................................ 115
BIBLIOGRAFIE
................................................................................................................ 118
VII
INLEIDING 1. “Als je in België in het weekend rondloopt, zie je meer bouwwerkzaamheden dan op weekdagen”. Het is een opmerkelijke uitspraak van de Oostenrijkse zwartwerkspecialist F. SCHNEIDER. Paradoxaal genoeg bloeit in deze tijden van economische recessie het zwarte circuit voor het eerst in vijftien jaar weer op. Ongeveer een vijfde van alle Belgen bezondigt zich aan zwartwerk. Met die cijfers laten we enkel een aantal voormalig communistische landen en Italië aan ons vooraf gaan. 2. Het woord „zwartwerk‟ wordt heel vaak gehanteerd in het courante taalgebruik, maar in principe is het nog nooit wettelijk gedefinieerd. De term zelf werd voor de eerste maal officieel gebruikt in de wet van 23 maart 19941, ook wel eens de Zwartwerkwet genoemd. Desalniettemin hebben diverse auteurs reeds pogingen ondernomen om het begrip te definiëren en telkens komen ook dezelfde elementen naar voor: “het verrichten van arbeid in een gezagsrelatie met een intentionele gehele of gedeeltelijke ontduiking van sociale zekerheidsbijdragen en/of bedrijfsvoorheffing al of niet gepaard gaande met een bijkomende fraude inzake uitkeringen2” of nog “het door de werkgever tewerkstellen van personen zonder aangifte en betaling van sociale zekerheidsbijdragen of nog, het zonder toestemming verrichten van arbeid door iemand die een sociale zekerheidsuitkering geniet3”. 3. In deze Masterproef wordt één van de meest „zwartwerkgevoelige‟ sectoren volledig ontleed en worden alle knelpunten blootgelegd. Aan de schoonmaaksector wordt traditioneel niet erg veel aandacht besteed, maar toch zijn er ongeveer 200.000 zwartwerkers actief. Bovendien neemt het zwartwerk er verschillende vormen aan. De noodkreet van de Algemene Belgische Schoonmaakunie heeft uiteindelijk zijn effect gehad, want in 2008 werd in het kader van de opsporingsacties
van de inspectiediensten onder
andere aan de
schoonmaaksector aandacht besteed.
1
Wet 23 maart 1994 houdende bepaalde maatregelen op arbeidsrechtelijk vlak tegen het zwartwerk, BS 30 maart 1994 (hierna verkort Zwartwerkwet). 2 F. BLOMME en M. DESTERBECK, Praktijkboek sociaal strafrecht, Brugge, Vanden Broele, 2002, I.1. 3 W. VANEECKHOUTTE, „Knelpunten in het materieel en procedureel sociaal strafrecht‟, in ASSOCIARE (ed.), Studiedag “werkgevers achter de tralies?” Toezicht, aansprakelijkheid en beteugeling in het sociaal recht, Gent, Die Keure, 1994, 14.
1
4. De meest verregaande vorm van zwartwerk is arbeid zonder aangifte van prestaties of inschrijving in de sociale documenten zodat er geen sociale bijdragen moeten worden betaald. In de meeste gevallen gaat dit gepaard met uitkeringsfraude van de werknemer zelf, waarbij die betaalde arbeid cumuleert met een sociale zekerheidsuitkering. Deze vorm van fraude is vooral terug te vinden bij de particuliere schoonmaak. Vaak zijn particulieren niet op de hoogte van de toepasselijke wetgeving en beslissen ze eenvoudigheidshalve om de schoonmaak in het zwart te laten verrichten.
Een minder verregaande vorm van zwartwerk is het systeem van de schijnzelfstandigheid. Deze vorm van zwartwerk komt vaak voor bij ondernemingen die willen samenwerken met een zelfstandige schoonmaakster, maar haar toch niet de vrijheid gunnen waarover een zelfstandige normaal moet beschikken. De schoonmaaksters die de facto hun prestaties in ondergeschikt verband leveren, krijgen ten onrechte het statuut van een zelfstandige opgedrongen. De werkgever moet op die manier heel wat voordelen, zoals eindejaarspremie, betaalde vakantie, betaalde feestdagen, arbeidsongevallenverzekering,… niet zelf betalen en wordt bovendien niet gehinderd door onder meer de arbeidsreglementering en het verbod van zondagsarbeid. De schijnzelfstandige zelf is evenwel niet zo gebaat met dit systeem. Hij geniet minder sociale bescherming dan als werknemer en moet zelf meer kosten dragen.
Een laatste probleem dat zich stelt in de schoonmaaksector zijn de inbreuken op de regelgeving inzake deeltijds werk. Wegens de aard van de activiteiten stelt men in de schoonmaaksector heel veel deeltijdse werknemers te werk. Daar gaan heel wat formaliteiten mee gepaard die vaak, al dan niet bewust, niet worden nageleefd.
5. Alle voormelde vormen van zwartwerk zullen ontleed worden in deze bijdrage. Bovendien zal uiteengezet worden hoe men wel op een legale manier te werk kan gaan. Vervolgens wordt onderzocht welke initiatieven reeds zijn genomen door de overheid om het zwartwerk in te dijken, zowel bij particulieren als in de schoonmaaksector zelf. Tot slot zal onderzocht worden hoe het zwartwerk wordt opgespoord door de inspectiediensten, of dit op een efficiënte manier gebeurt en om af te sluiten wordt ook aandacht besteed aan de verschillende soorten sancties die in diverse wetten worden opgelegd.
2
DEEL 1
SCHOONMAAK BIJ PARTICULIEREN
Hoofdstuk I. Legale schoonmaak in huishoudens
Afdeling I.
§ 1.
Afsluiten van de arbeidsovereenkomst
De schoonmaakster als hedendaagse dienstbode
6. Indien een particulier beslist de schoonmaak in zijn huishouden uit te besteden aan een schoonmaakster, dan zal die laatste het statuut krijgen van een dienstbode. Artikel 5 van de Arbeidsovereenkomstenwet4 omschrijft een dienstbode immers als een werknemer die tegen loon en onder gezag van een werkgever, hoofdzakelijk huishoudelijke handarbeid verricht in verband met de huishouding van de werkgever of van zijn gezin. 7. Hoewel iedereen wist wat met de term werd bedoeld en reeds tal van rechtsgeleerden5 een poging hadden ondernomen om een sluitende definitie op te stellen, heeft het toch lang geduurd vooraleer het begrip dienstbode wettelijk werd omschreven. Verscheidene wetten werden reeds van toepassing gemaakt op de zogenaamde dienstboden, maar in geen enkele is een definitie terug te vinden. Telkens werd er gesproken over werknemers en met werknemers gelijkgestelden. Met deze laatste categorie doelde de wetgever op personen die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten onder het gezag van een andere persoon. Onder andere de dienstboden vielen hieronder6.
Een eerste poging tot definitie werd gedaan in het koninklijk besluit van 3 maart 1965 waarbij de wet van 6 juli 1964 betreffende de zondagsrust van toepassing werd gemaakt op dienstboden. De wet van 24 april 1970 maakte een einde aan de vage begripsbepaling en gaf het begrip uiteindelijk de betekenis zoals wij die nu kennen7.
4
Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978 (hierna verkort Arbeidsovereenkomstenwet). 5 Zie onder meer : L. FRANÇOIS, “Essai de définition du louage de services domestiques”, TSR 1961, 1-14. 6 S. DE CUYPER, “De wet van 24 april 1970 betreffende de arbeidsovereenkomst voor dienstboden”, RW 197071, 1403-1404. 7 H. LENAERTS, Inleiding tot het sociaal recht, Diegem, Kluwer, 1995, 226; F. PETITJEAN, “Het statuut van de dienstbode”, Arbbl. 1970, 1030.
3
8. Uit de definitie van artikel 5 van de Arbeidsovereenkomstenwet volgt dat niet alle werknemers die tewerkgesteld zijn in de privé-dienst van een werkgever gebonden zijn door een arbeidsovereenkomst voor dienstboden. Drie voorwaarden moeten cumulatief vervuld zijn8: (i) het moet gaan om huishoudelijke arbeid9 (ii) hun prestaties moeten overwegend manueel van aard zijn10 en (iii) de arbeid moet rechtstreeks en hoofdzakelijk gebeuren ten behoeve van het huishouden van de werkgever of van zijn gezin11.
Soms werkt een schoonmaakster tegelijkertijd ten behoeve van de huishouding van de werkgever evenals in diens onderneming. In die gevallen komt het er op aan de aard van de dienstverhouding niet zozeer volgens de aard van het materiële werk te bepalen aangezien bepaalde „huishoudelijke taken‟, zoals schoonmaken, ook in het kader van een onderneming kunnen worden gepresteerd12. De rechtspraak zal evenwel op zoek gaan naar de hoofdbezigheid en naargelang het geval zal men dus te maken hebben met een arbeidsovereenkomst voor werklieden of voor dienstboden.
§ 2.
Vorm van de arbeidsovereenkomst
9. In de praktijk stelt zich vaak het probleem dat de arbeidsovereenkomst krachtens dewelke de schoonmaakster is tewerkgesteld niet schriftelijk, maar slechts mondeling werd vastgelegd. We kunnen ons de vraag stellen of een dergelijke mondelinge afspraak tussen de partijen wel geldig en wenselijk is. Door een geschrift op te stellen, kunnen immers veel bewijsproblemen voorkomen worden en bovendien zal er minder aanleiding zijn tot betwistingen na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.
10. In principe zijn er geen specifieke regels vastgelegd voor dienstboden. Bijgevolg moet, net zoals bij andere werknemers, een onderscheid worden gemaakt naargelang de
8
F. VERBRUGGE, Gids voor sociale reglementering in ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2007, 212. Bijgevolg kunnen personen die in hoofdzaak niet-huishoudelijk werk (zoals een privé-chauffeur) of werk buitenshuis (zoals een tuinier) niet als dienstboden worden beschouwd. 10 Zijn dus geen dienstboden, de personen die hoofdzakelijk intellectuele arbeid of hoofdarbeid verrichten, zoals een privé-leraar, een verpleegster,… 11 Dat zorgt ervoor dat het schoonmaken in een onderneming niet in aanmerking komt voor een arbeidsovereenkomst voor dienstboden. 12 Wrr. Charleroi 2 december 1947, TSR 1948, 46; L. FRANÇOIS, “Essai de définition du louage de services domestiques”, TSR 1961, 7. 9
4
schoonmaakster een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde dan wel bepaalde duur heeft en zal ook de omvang van haar arbeidsprestaties van belang zijn.
A.
Arbeidsovereenkomst van bepaalde of onbepaalde duur
11. Aangezien de arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur de regel is, is voor de geldigheid ervan in beginsel niet vereist dat ze schriftelijk wordt aangegaan13. Stelt men echter een bloed- of aanverwant tot en met de derde graad als dienstbode te werk, dan moet men het bestaan van een arbeidsovereenkomst wel kunnen bewijzen vooraleer de dienstbode aanspraak kan maken op een pensioen. Er wordt immers vermoed dat het vervullen van taken eigen aan het werk als dienstbode, bijvoorbeeld het babysitten op neefjes en nichtjes, tussen bloed- en aanverwanten geen aanleiding geeft tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst 14.
Daarnaast kan de particulier ook beslissen om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur af te sluiten met de schoonmaakster waarbij op een vooraf afgesproken tijdstip de arbeidsovereenkomst een einde neemt, behoudens verlenging. Bij deze overeenkomst is het geschrift een vormvereiste15. Is er geen geschrift opgemaakt, dan gelden voor deze arbeidsovereenkomst dezelfde voorwaarden als voor de arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur16.
12. De schoonmaak in huishoudens is gebaseerd op een band van vertrouwen en het is niet gemakkelijk een schoonmaakster te vinden waar men een dergelijke band mee kan krijgen. Daarom is de keuze van het soort arbeidsovereenkomst cruciaal. Indien de particulier immers iemand aangenomen heeft waar hij tevreden over is, dan wil hij zekerheid dat hij die persoon zo lang mogelijk kan tewerkstellen als hij er tevreden over is, maar ook zo snel mogelijk kan ontslaan indien dit niet het geval blijkt te zijn.
13
Cass. 28 mei 1979, Arr.Cass. 1979, 1137; T. DEJONCKHEERE, “Handige hulp in het huishouden: de dienstbode”, Kijk Uit 2001, afl. 3, 2. 14 Art. 2, 3° KB 21 december 1967 tot vaststelling van het algemeen reglement betreffende het rust –en overlevingspensioen voor werknemers, BS 16 januari 1968. 15 Art. 9, 1° Arbeidsovereenkomstenwet. 16 Art. 9, 2° Arbeidsovereenkomstenwet; S. DE CUYPER, “De wet van 24 april 1970 betreffende de arbeidsovereenkomst voor dienstboden”, RW 1970-71, 1406-1407.
5
Beide soorten arbeidsovereenkomst hebben hun voor –en nadelen. Contracten van bepaalde duur lijken inderdaad een optie voor werkgevers die niet zeker zijn of ze een bepaalde schoonmaakster op lange termijn in dienst wensen te houden. Na het verstrijken van de looptijd kan men immers alsnog een overeenkomst van onbepaalde duur opstellen. Maar een overeenkomst van bepaalde duur is niet erg aantrekkelijk voor de schoonmaakster zelf. Haar rechtspositie is immers onzeker en er is geen voortijdige opzegging mogelijk behoudens mits betaling van een verbrekingsvergoeding. In knelpuntberoepen, zoals de particuliere schoonmaak, zal de werkgever bijgevolg moeilijkheden ondervinden om een schoonmaakster aan te trekken met een tijdelijke arbeidsovereenkomst.
Bovendien hoeft een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur niet noodzakelijk nadelig te zijn voor de werkgever. Bij de tewerkstelling van een dienstbode worden de eerste veertien dagen van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst ondanks ieder andersluidend beding beschouwd als proeftijd17. Gedurende deze termijn kan hij de overeenkomst vrij gemakkelijk opzeggen. Tegen het einde van die termijn kan hij dan veel beter inschatten of hij de schoonmaakster wenst te behouden of niet.
B.
Arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid
13. Deze situatie zal zich, door de aard van de schoonmaakactiviteiten, het meest voordoen. De schoonmaak ten huize van een particulier wordt meestal gedaan door een niet-inwonende schoonmaakster die bovendien slechts een aantal uren per week komt werken. Bijgevolg is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid.
In dat geval is het geschrift een absolute bestaansvereiste. De arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid moet voor iedere werknemer afzonderlijk schriftelijk worden opgesteld en dit uiterlijk op het tijdstip waarop de werknemer de uitvoering van deze overeenkomst aanvangt18. Is dit niet gebeurd, dan wordt de schoonmaakster beschouwd als voltijds in dienst genomen.
Daarnaast moet de deeltijdse arbeidsovereenkomst
de overeengekomen deeltijdse
arbeidsregeling en het werkrooster van de schoonmaakster vermelden. Doet men dit niet, dan 17 18
Art. 109 Arbeidsovereenkomstenwet; zie infra 15, nr. 30. Art. 11bis, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet.
6
kan de werknemer de voor hem meest gunstige arbeidsregeling en werkrooster uit het arbeidsreglement kiezen19. Aangezien particulieren die dienstboden tewerkstellen vrijgesteld zijn van de verplichting een arbeidsreglement bij te houden20, kunnen zij kiezen uit de regelingen en roosters die terug te vinden zijn in elk ander document waarvan het bijhouden is opgelegd21. Voor dienstboden zijn dit nog steeds het algemeen personeelsregister en de individuele rekening, nu het systeem van de DIMONA-aangifte op hen niet van toepassing is22.
Als we deze regel nu toepassen op de schoonmaakster in dienst van een huishouden, dan ontstaat een merkwaardige situatie. Aangezien een particulier over het algemeen slechts één schoonmaakster tewerkstelt, is er ook slechts één werkrooster waaruit ze kan kiezen, meer bepaald het hare. Hoewel de wetgever goede intenties had, mist de bepaling op die manier volledig haar doel in alle gevallen waar slechts één deeltijdse werknemer wordt tewerkgesteld.
§ 3.
Formaliteiten bij de tewerkstelling van een verzekeringsplichtige schoonmaakster
A.
Schoonmaaksters en de sociale zekerheid
a)
Bijdrageplicht
14. Dienstboden zijn niet zoals de meeste werknemers zonder meer onderworpen aan de sociale zekerheid. Voor hen geldt immers een bijzondere regeling die de toepassing van het stelsel afhankelijk maakt van het aantal uren die worden gepresteerd in dienst van een werkgever. De algemene regel stelt dat enkel de sectoren geneeskundige verzorging en uitkeringen, rust -en overlevingspensioenen, jaarlijkse vakantie en werkloosheid van de werknemersregeling op de dienstboden van toepassing zijn23. Voldoet de schoonmaakster dus
19
Art. 11bis, vierde lid Arbeidsovereenkomstenwet. Art. 2, tweede lid wet 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965; F. VERBRUGGE, Gids voor sociale reglementering in ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2007, 213. 21 Art. 11bis, vierde lid Arbeidsovereenkomstenwet. 22 X., Deeltijdse arbeid, Diegem, Ced. Samsom, 1993, 45-46; zie infra 12, nr. 23. 23 KB 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, BS 5 december 1969 (hierna verkort RSZ-besluit). 20
7
aan de voorwaarden om als een dienstbode te worden beschouwd, dan zijn enkel bijdragen voor deze sectoren verschuldigd24.
Wellicht heeft de uitsluiting specifiek voor de sector gezinsbijslag te maken met het feit dat dienstboden vroeger inwoonden bij hun werkgever en in die optiek veelal geen kinderen hadden. Was dit toch het geval, dan kon eventueel nog gezinsbijslag genoten worden via de partner.
15. Onder bepaalde voorwaarden vallen dienstboden echter volledig uit het toepassingsgebied van de sociale zekerheid. De eerste uitsluiting betreft werknemers die occasionele arbeid verrichten. Daarmee worden personen bedoeld die arbeid verrichten ten behoeve van de huishouding van de werkgever of van zijn gezin voor zover die arbeid niet meer bedraagt dan acht uren per week bij één of verschillende werkgevers25. Om te weten of hij sociale bijdragen verschuldigd is, zal de werkgever die occasionele werknemers tewerkstelt navraag moeten doen over mogelijke prestaties van deze werknemers bij andere werkgevers. Wordt de wekelijkse grens immers overschreden, dan is dit personeel wel bijdrageplichtig26.
Hoewel deze uitsluiting ook zou kunnen gelden voor bijvoorbeeld schoonmaaksters, is ze eerder bedoeld voor werknemers die intellectuele arbeid ten behoeve van de huishouding van de werkgever of niet-huishoudelijk werk verrichten (zoals een privé-leraar, een tuinman,…). Deze personen vallen immers niet onder het begrip „dienstbode‟, aangezien dit enkel lichamelijke arbeid ten behoeve van de huishouding veronderstelt. Dit heeft tot gevolg dat zij bij het overschrijden van de maximumgrens van acht uren per week meteen volledig onderworpen zijn aan de RSZ-wet27, dus ook voor wat betreft de sector kinderbijslag. Aangezien zij geen dienstboden zijn, vallen zij immers niet onder de algemene regel van artikel 5 van het RSZ-besluit.
16. De tweede uitsluiting ligt vervat in artikel 18 van het RSZ-besluit en betreft dienstboden die niet inwonen bij hun werkgever en geen vier uren daags bij eenzelfde werkgever noch 24
H. LENAERTS, Inleiding tot het sociaal recht, Diegem, Kluwer, 1995, 228-229. Art. 16 RSZ-besluit. 26 J. PUT, Praktijkboek sociale zekerheid 2007: voor ondernemingen en de sociaal adviseur, Mechelen, Kluwer, 2007, 75. 27 Wet 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, BS 25 juli 1969 (hierna verkort RSZ-wet). 25
8
vierentwintig uren per week bij één of verschillende werkgevers tewerkgesteld zijn. Deze bepaling is wel hoofdzakelijk bedoeld voor schoonmaaksters.
Arbeidsprestaties van minder dan vier uur per dag worden niet in aanmerking genomen om de maximumgrens van vierentwintig uur per week te berekenen. Bijgevolg zal de werkgever die zijn schoonmaakster steeds minder dan vier uur per dag tewerkstelt, nooit bijdrageplichtig zijn28. Dat heeft tot gevolg dat enkel een werkgever die een schoonmaakster meer dan vier uur per dag, maar minder dan vierentwintig uur per week tewerkstelt, zich ervan moet vergewissen of zij geen prestaties uitoefent bij een andere werkgever en bijgevolg de grens van vierentwintig uur per week daardoor wel wordt bereikt. In de praktijk zal deze laatste situatie evenwel zelden voorkomen.
17. In de rechtsleer wordt ook wel eens gesproken van het onderscheid tussen de inwonende en de uitwonende dienstboden. Inwonende dienstboden zijn personen die in één enkel huisgezin tewerkgesteld zijn en bij de werkgever overnachten. Zij vallen onder de algemene regel en zullen dus bijdrageplichtig zijn, behalve dan voor wat de sector kinderbijslag betreft. In onze hedendaagse samenleving wonen schoonmaaksters echter quasi nooit meer bij hun werkgever in. Wanneer in het kader van de particuliere schoonmaak gesproken wordt over een schoonmaakster, betreft het bijgevolg de uitwonende dienstbode.
18. De schoonmaakster zelf doet er geen goede zaak aan indien zij niet onder het toepassingsgebied van de sociale zekerheid valt. Hoogstwaarschijnlijk zal zij als persoon ten laste nog recht hebben op een tegemoetkoming in haar ziektekosten, maar zij beschikt onder meer niet over een sociaal vangnet indien haar arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en bovendien bouwt zij geen pensioenrechten op. De schoonmaakster zelf heeft er dus alle belang bij om de grens van vierentwintig uur per week te bereiken. Evenwel kan men zich de vraag stellen of dit niet discriminerend is in vergelijking met de gewone deeltijdse werknemers die bij een tewerkstelling van bijvoorbeeld vijftien uur wel reeds volledig sociaal verzekerd zijn.
28
F. VERBRUGGE, Gids voor sociale reglementering in ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2007, 562.
9
b)
Tewerkstellingsbevorderende maatregelen voor verzekeringsplichtige dienstboden
19. Telkens een werkgever het loon aan zijn werknemer uitbetaalt, is hij verplicht hierop de sociale bijdragen die de werknemer verschuldigd is te berekenen en in te houden. Dit ingehouden bedrag wordt verhoogd met de werkgeversbijdragen die de werkgever zelf moet betalen. Het totale bedrag wordt vervolgens gestort op de postrekening van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ)29.
20. Evenwel werd een tewerkstellingsbevorderende maatregel ingevoerd die voorziet in een aantal voordelen voor de werkgever bij het in dienst nemen van bepaalde categorieën van dienstboden30. Vooreerst moet de werkgever een natuurlijke persoon zijn die sinds 1 januari 1980 niet is onderworpen geweest aan de RSZ-wet wegens de tewerkstelling van dienstboden en op grond van de indienstneming van een dienstbode nu wel aan de RSZ-wet wordt onderworpen31. Daarnaast moet de dienstbode sedert ten minste zes maanden ofwel uitkeringsgerechtigde volledige werkloze zijn ofwel het bestaansminimum genieten ofwel ingeschreven zijn in het bevolkingsregister en recht hebben op sociale bijstand, maar toch ingevolge zijn nationaliteit geen recht hebben op het bestaansminimum. Ten slotte moet de werknemer aangeworven worden als dienstbode of huisbediende32. 21. Eens aan deze voorwaarden is voldaan, heeft de werkgever twee voordelen33. Ten eerste geniet hij tijdens de duur van de overeenkomst vrijstelling van werkgeversbijdragen aan de RSZ, loonmatigingsbijdrage inbegrepen, doch niet van de bijdrage voor de jaarlijkse vakantie. Het voordeel blijft evenwel beperkt tot de indienstneming van één dienstbode. De vermindering zal dus bijvoorbeeld niet gelden wanneer men een tweede werknemer in dienst neemt ter vervanging van de eerste wiens arbeidsovereenkomst geschorst is wegens ziekte. Neemt de arbeidsovereenkomst een einde op regelmatige wijze, dan blijft de vermindering van de werkgeversbijdragen evenwel behouden indien de werkgever binnen de drie maanden na de beëindiging een andere werknemer in dienst neemt die opnieuw aan de voorwaarden
29
A. TRINE, “RSZ storting en betaling van de bijdragen”, TSR 1980, 501-505. KB 22 december 1986 tot vermindering van de sociale zekerheidsbijdragen van de werkgevers bij de indienstneming van dienstboden, BS 15 januari 1987. 31 Art. 1 ibid. 32 Art. 2 ibid. 33 L. DE PEUTER, “Bezoldigingen van een huisbediende”, Kijk Uit 2001, afl. 3, 7-8; F. JANSSENS, “Overzicht van de tewerkstellingsbevorderende maatregelen”, TSR 1989, 169. 30
10
voldoet. Op die manier probeert men de particulier te stimuleren om langdurig werklozen tewerk te stellen. Ten tweede geniet de werkgever ook nog een fiscaal voordeel 34. De tewerkstelling van een huisbediende geeft immers recht op een belastingsaftrek van vijftig procent van de toegekende of betaalde bezoldigingen, met inbegrip van de op die bezoldigingen verschuldigde wettelijke sociale bijdragen35. Aangezien het ons te ver zou leiden, wordt in het kader van deze bijdrage niet dieper ingegaan op dit fiscaal aspect.
B.
Inschrijving bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid
22. Het feit dat bepaalde dienstboden onttrokken worden aan de sociale zekerheidsregeling voor werknemers betekent niet dat de werkgever vrijgesteld is van andere plichten36. Iedere werkgever die voor de eerste keer één of meerdere werknemers tewerkstelt, moet bijgevolg de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid daarvan verwittigen37. Dit is een misvatting die bij veel particulieren bestaat. Vaak zijn ze wel op de hoogte van het feit dat hun schoonmaakster niet bijdrageplichtig is, maar leiden ze daar verkeerdelijk uit af dat zij de RSZ niet moeten verwittigen van de tewerkstelling.
De RSZ zal de werkgever een vragenlijst opzenden die hij onverwijld moet invullen, ondertekenen en terugsturen. Vervolgens wordt een inschrijvingsnummer toegekend evenals een kenteken, dat wordt vastgesteld op basis van de aard van de activiteit van de werkgever en de bijdragen bepaalt die de werkgever verschuldigd is38.
34
Art. 104, eerste lid, 6° en art. 112 WIB 1992. W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium. Sociale zekerheidsrecht 2007-2008, Mechelen, Kluwer, 2007, 354-356. 36 Arbh. Gent 3 mei 2000, JTT 2001, 171. 37 Art. 21 RSZ-wet en art. 33, § 1 RSZ-besluit. 38 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium. Sociale zekerheidsrecht 2007-2008, Mechelen, Kluwer, 2007, 197. 35
11
C.
Onmiddellijke aangifte van tewerkstelling of DIMONA
23. De DIMONA-aangifte is vanaf 1 januari 2003 van toepassing op alle werkgevers en werknemers, zowel in de privé-sector als in de publieke sector39. De bedoeling van DIMONA is de RSZ toe te laten zo snel mogelijk op de hoogte te zijn van de data van begin en einde van de arbeidsverbintenissen zodanig dat ze die kunnen invoeren in haar bestanden en ze kunnen meedelen aan de andere instellingen die deel uitmaken van de Kruispuntbank40. Bovendien wordt de werkgever ontslaan van een aantal administratieve verplichtingen en worden een aantal sociale documenten afgeschaft, zoals het algemeen personeelsregister. Het geheel kadert in de toenemende informatisering van de sociale zekerheid.
24. Voor bepaalde categorieën van werknemers is de DIMONA-aangifte echter niet van toepassing. Het gaat om personen die niet onderworpen zijn aan de sociale zekerheid der werknemers of om situaties waar de invoering van de onmiddellijke aangifte de vooropgestelde doelstelling niet zou bereiken. Daaronder vallen dus ook de dienstboden met beperkte prestaties41. Voor hen blijft dus nog steeds het vroegere systeem van toepassing dat voorschrijft dat voor alle werknemers één enkel algemeen personeelsregister moet worden bijgehouden42. Daarnaast moet per werknemer ook nog een individuele rekening worden bewaard43. Men kan zich de vraag stellen of dit wel nuttig is in situaties waar slechts één schoonmaakster wordt tewerkgesteld. Bovendien zijn veel particulieren niet op de hoogte van deze formaliteit, zodat inbreuken niet altijd bewust gebeuren.
39
KB 5 november 2002 tot invoering van de onmiddellijke aangifte van tewerkstelling, met toepassing van artikel 38 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels, BS 20 november 2002. 40 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium. Sociale zekerheidsrecht 2007-2008, Mechelen, Kluwer, 2007, 206. 41 J. PUT, Praktijkboek sociale zekerheid 2007: voor ondernemingen en de sociaal adviseur, Mechelen, Kluwer, 2007, 95-96; A. VANDERSCHAEGHE, “Het personeelsregister sinds Dimona”, P&O maart 2004, 3. 42 Art. 4, § 1, 1° KB 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van de sociale documenten, BS 2 december 1978. 43 F. BLOMME, Sociale documenten, werkgeversverplichtingen bij het voorkomen van sociale fraude, Brugge, Vanden Broele, 2007, 94.
12
D.
Déclaration multifunctionelle / multifunctionele aangifte
25. De DmfA vervangt vanaf 2003 de papieren RSZ-aangifte44. De aangifte is multifunctioneel nu de gegevens gebruikt kunnen worden door de verschillende sociale zekerheidsinstellingen. Wanneer zij die nodig hebben, kunnen ze die rechtstreeks opvragen bij de Kruispuntbank Sociale zekerheid. De aangifte zelf gebeurt door de werkgever, bevat de loon –en arbeidstijdgegevens van de werknemers die hij in dienst heeft en moet gebeuren binnen de maand na het kwartaal waarop de aangifte betrekking heeft45.
E.
Afsluiten van een arbeidsongevallenverzekering
26. De werkgever is verplicht een arbeidsongevallenverzekering af te sluiten voor de werknemers die hij in dienst heeft46. Deze bepaling is van openbare orde47. De verzekeringsverplichting is van toepassing op alle personen die als werkgever of werknemer geheel of gedeeltelijk onderworpen zijn aan de RSZ-wet. Om billijkheidsredenen48 werd deze verplichting uitgebreid tot een aantal categorieën van werknemers die uit de RSZ-wet zijn gesloten, waaronder ook de niet-inwonende dienstboden, zodat ook voor hen een arbeidsongevallenverzekering moet worden afgesloten49.
27. In deze context moet nog het principe van de eenheid van verzekering vermeld worden. Dit houdt in dat de verzekeringsdekking betrekking heeft op alle risico‟s die door de Arbeidsongevallenwet zijn opgesomd, voor alle werknemers en voor al de werkzaamheden die zij voor de werkgever verrichten50. Tot voor kort was het voor de werkgever echter mogelijk om verschillende personeelscategorieën (arbeiders, bedienden en huispersoneel) die bij hem in dienst waren, bij afzonderlijke verzekeraars te laten verzekeren. Dit kon voordeliger zijn aangezien de premies verschillen naargelang van de te verzekeren categorie. 44
Art. 21 en 21bis RSZ-wet en art. 33, § 2 RSZ-besluit. F. BLOMME, Sociale documenten, werkgeversverplichtingen bij het voorkomen van sociale fraude, Brugge, Vanden Broele, 2007, 123-125; F. VERBRUGGE, Gids voor sociale reglementering in ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2007, 565. 46 Art. 49 arbeidsongevallenwet 10 april 1971, BS 24 april 1971 (hierna verkort Arbeidsongevallenwet). 47 X., Het Belgisch model van de arbeidsongevallenverzekering: een uitzonderlijke samenloop van belangen, Brussel, Beroepsvereniging der verzekeringsondernemingen, 1995, 11. 48 Deze personen staan immers aan dezelfde risico‟s bloot als andere werknemers. 49 Art. 3 Arbeidsongevallenwet; KB 25 oktober 1971 tot uitbreiding van het toepassingsgebied van de Arbeidsongevallenwet, BS 4 november 1971; L. VAN GOSSUM, Arbeidsongevallen, Deurne, MIM, 1991, 21-22. 50 Art. 49, 7° Arbeidsongevallenwet. 45
13
Een arbeider staat immers over het algemeen aan meer risico‟s bloot dan een bediende. Omdat dit tot een aantal problemen heeft geleid, heeft de wetgever deze mogelijkheid afgeschaft voor arbeiders en bedienden. De enige personeelscategorie die voortaan wel nog afzonderlijk kan verzekerd worden, is het huispersoneel51.
28. De werkgever die verzuimt een arbeidsongevallenverzekering af te sluiten, stelt zich aan drie wezenlijke gevolgen bloot52. Vooreerst loopt hij het risico strafrechtelijk te worden vervolgd in het kader van het zogenaamde „misdrijf van niet verzekering‟. Hiervoor kan een gevangenisstraf van acht dagen tot één maand en een geldboete van 26 tot 500 euro worden opgelegd53. Vervolgens wordt de werkgever ambtshalve aangesloten bij het Fonds voor Arbeidsongevallen (FAO). Hij is hiervoor een bijdrage voor ambtshalve aansluiting verschuldigd voor iedere werknemer die in de loop van de kalendermaand in dienst is of was54. Tot slot is er de sanctie van de terugvordering door het FAO van de schadeloosstelling die het heeft moeten betalen ten gevolge van een ongeval dat zich heeft voorgedaan tijdens de niet-verzekerde periode55.
De sancties zijn dus vrij zwaar. In heel wat gevallen echter is een particulier die een schoonmaakster in dienst neemt niet op de hoogte van het feit dat hij voor haar een arbeidsongevallenverzekering moet afsluiten. Men is vaak te goeder trouw en dus verkeerdelijk in de veronderstelling dat een werknemer die niet onder het toepassingsgebied van de sociale zekerheid valt ook niet verzekerd moet worden voor arbeidsongevallen. Aangezien de verzekeringsplicht van openbare orde is, zal de goede trouw van de particulier niets afdoen aan de ambtshalve aansluiting bij het Fonds voor Arbeidsongevallen. Hij kan wel een aanvraag tot verzaking indienen. Hierop wordt later teruggekomen56. Voor wat de strafrechtelijke vervolging betreft, kan de goede trouw bovendien als verzachtende omstandigheid in aanmerking worden genomen.
51
Art. 49, 8° Arbeidsongevallenwet; J. HUYS, “Verzekering”, in J. MOMMAERTS, J. PUT en H. SCHAMP (eds.), Arbeidsongevallen: privé-sector, Mechelen, Kluwer, 1993, afl. 28 augustus 2006, (4.2) 4.2./9; E. LEENAERTS en A. UYTTENHOVE, “Arbeidsongevallenrecht voor werkgevers”, Personeelszaken 2003, afl. 6, 26. 52 L. SCHOUPS, Jaarboek verzekeringen 2000, juridische praktijkgids, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2000, 87-92; E. LEENAERTS en A. UYTTENHOVE, “Arbeidsongevallenrecht voor werkgevers”, Personeelszaken 2003, afl. 6, 28-29. 53 Art. 91quater Arbeidsongevallenwet. 54 Art. 50 Arbeidsongevallenwet. 55 Art. 58, § 1, 3° ibid. 56 Zie infra 31, nr. 57.
14
Afdeling II. Uitvoering en schorsing van de arbeidsovereenkomst
§ 1.
Bijzondere bepalingen voor dienstboden in de Arbeidsovereenkomstenwet
29. Op de arbeidsovereenkomst voor dienstboden zijn alle wettelijke bepalingen van toepassing die krachtens de Arbeidsovereenkomstenwet voor werklieden gelden, met uitzondering en toevoeging van hetgeen de wet specifiek voor de dienstboden heeft bepaald. Bijgevolg is de reglementering omtrent de bevoegdheid, bewijs, procedure, redenen tot beëindiging, verjaring,… ook toepasbaar op dienstboden. In dit kader zullen bijgevolg enkel de afwijkende bepalingen worden besproken. Bijzondere voorschriften gelden onder meer op vlak van de uitvoering en schorsing van de arbeidsovereenkomst.
A.
Vermoeden van proefbeding
30. Ongeacht ieder andersluidend beding, worden de eerste veertien dagen van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst voor dienstboden altijd beschouwd als een proeftijd57. De wet voert dus een vermoeden in. Bovendien wordt voorzien in een specifiek recht tot beëindiging gedurende de periode van de proef. De overeenkomst kan worden stopgezet mits een opzeggingstermijn van twee dagen, die ingaat de dag na de kennisgeving van de opzegging. Daarenboven kan de werkgever, tijdens de proefperiode, de overeenkomst beëindigen zonder vergoeding, indien de arbeidsongeschiktheid van de dienstbode wegens ziekte of ongeval langer duurt dan zeven dagen58. In al deze gevallen betreft het kalenderdagen zodat de wet geen onderscheid maakt naargelang het deeltijdse of voltijdse werknemers betreft. Opmerkelijk is dat de minimumproeftijd in vergelijking met de werklieden59 het dubbele bedraagt en daarenboven verplicht is. Op het ogenblik van de inwerkingtreding van de Arbeidsovereenkomstenwet bedoelde men, als men sprak over dienstboden, hoofdzakelijk het huispersoneel dat bij de werkgever inwoonde. Belangrijk daarbij is dat een band van vertrouwen kan ontstaan tussen het huispersoneel en het gezin. In de korte periode van zeven dagen die voor werklieden is bepaald, kan deze band onmogelijk ontstaan. Aangenomen kan worden dat een langere proeftijd voor dienstboden om deze reden werd verplicht gesteld. 57
Art. 109 Arbeidsovereenkomstenwet. Art. 117 ibid; H. GOETHALS, Ontslagrecht in de praktijk, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 196. 59 Art. 48, § 1 en § 2 Arbeidsovereenkomstenwet. 58
15
B.
Specifieke verplichtingen voor de werkgever
31. De werkgever heeft de verplichting de nodige kledij voor de uitvoering van het werk ter beschikking te stellen. Hij moet de werknemer eveneens de mogelijkheid bieden zijn of haar persoonlijke bezittingen in bewaring te plaatsen en tot slot moet hij er voor zorgen dat het werk wordt uitgevoerd in behoorlijke, comfortabele en hygiënische omstandigheden60. Artikel 111 Arbeidsovereenkomstenwet is van toepassing op inwonende dienstboden waar in het kader van deze bijdrage niet verder op wordt ingegaan.
C.
Arbeidsongeschiktheid
32. De schoonmaakster die wegens ziekte of ongeval arbeidsongeschikt is, behoudt het recht op een normaal loon voor een periode van zeven dagen vanaf de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid61. Logischerwijs betreft het kalenderdagen nu de regels voor de deeltijdse werknemers altijd moeten toegepast worden in verhouding tot de duur van hun arbeidsprestaties. Zo zal een schoonmaakster die acht uur per week werkt dus recht hebben op haar normaal loon voor die acht uur indien zij een week arbeidsongeschikt is. Een belangrijk verschilpunt met de bepalingen voor werklieden is wel dat er voor de dienstboden geen carenzdag is.
Daarnaast heeft de dienstbode, gedurende de zeven kalenderdagen die op voormelde periode van gewaarborgd weekloon volgen, recht op zestig procent van dat deel van zijn normaal loon dat de loongrens voor de berekening van de ziekte- en invaliditeitsuitkeringen niet overschrijdt. Bij dit alles moet opgemerkt worden dat de anciënniteitsvoorwaarde, meer bepaald de verplichting om ten minste reeds één maand in dienst te zijn bij de werkgever om van dit recht te kunnen genieten, voor dienstboden niet geldt.
Dezelfde regels gelden indien de schoonmaakster arbeidsongeschikt is wegens een arbeidsongeval of een ongeval op weg van en naar het werk. De werkgever heeft voor die periode recht op terugbetaling van de dagelijkse vergoeding waarin de Arbeidsongevallenwet voorziet.
60 61
Art. 110-111 ibid. Art. 112 ibid.
16
§ 2.
Dienstboden, een statuut apart
33. De dienstbode wordt beschouwd als een bijzondere categorie van werknemers en bijgevolg ontstaan bij de werkgever vaak ook bijzondere noden eigen aan de taken die zij verrichten. De wetgever heeft hier zoveel als mogelijk proberen aan tegemoet te komen en dat uit zich in het onttrekken van de dienstbode aan een aantal bepalingen die wel gelden voor gewone werknemers en omgekeerd.
A.
Arbeidsduur
34. Overeenkomstig artikel 3, §3, tweede lid Arbeidswet62 zijn de regels in verband met de arbeidsduur niet van toepassing op dienstboden. In tegenstelling tot de andere werknemers, voor wie de arbeidsduur behoudens afwijking niet meer mag bedragen dan acht uur per dag en achtendertig uur per week, mogen de dienstboden in principe meer werken dan achtendertig uur per week zonder dat deze arbeidsduur financieel gecompenseerd wordt door toekenning van extra loon voor bijkomende prestaties. Voor de schoonmaaksters die in het kader van deze bijdrage worden besproken, zal deze bepaling thans nog weinig betekenen nu de afwijking bedoeld was voor het inwonend huispersoneel.
35. Wel van belang is dat voor wat betreft de minimale wekelijkse arbeidstijd, die voor deeltijdse werknemers normaal gezien een derde moet bedragen van de arbeidstijd van een voltijdse werknemer63, een uitzondering werd voorzien voor de dienstboden die niet onderworpen zijn aan de sociale zekerheid64. Aangezien deze bepaling ook geldt voor het schoonmaakpersoneel in dienst van een onderneming, kan voor een uitvoerige bespreking hieromtrent verwezen worden naar infra 84, nr. 160.
62
Wet 16 maart 1971, BS 30 maart 1971 (hierna verkort Arbeidswet). Art. 11bis, vijfde lid Arbeidsovereenkomstenwet. 64 Art. 1, 2° KB 21 december 1992 betreffende de afwijkingen van de minimale wekelijkse arbeidsduur van de deeltijds tewerkgestelde werknemers vastgesteld bij artikel 11bis van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 30 december 1992; F. VERBRUGGE, Gids voor sociale reglementering in ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2007, 213. 63
17
36. Bovendien bedraagt de duur van de arbeidsprestaties in de regel minimum drie uur. Voor het schoonmaakpersoneel in dienst van een onderneming werd echter bij koninklijk besluit65 voorzien in een uitzondering op dit principe66. Eenzelfde uitzondering werd voorzien voor de schoonmaaksters die tewerkgesteld zijn in het kader van de dienstencheques 67 waarop later wordt teruggekomen68. Voor de schoonmaakster die niet onderworpen is aan de sociale zekerheid op grond van artikel 18 RSZ-besluit werd evenwel niet in een soortgelijke uitzondering voorzien. Dit is toch enigszins opmerkelijk. Voor ondernemingen waar de schoon te maken oppervlakte veel groter is dan bij een particulier en dus de tijd die ervoor nodig is naar analogie ook langer zal zijn, heeft de wetgever voorzien in een uitzondering. Nog vreemder is dat schoonmaaksters die met dienstencheques worden tewerkgesteld ook onder de uitzondering vallen, terwijl dit stelsel toch bedoeld is ter vervanging van de „zwarte‟ schoonmaaksters in huishoudens en beiden hetzelfde werk verrichten.
Evenwel bestaat er nog een achterpoortje voor de werkgever van een niet-inwonende dienstbode om de bepaling te omzeilen. Artikel 2 van het koninklijk besluit voorziet immers in een afwijking op de minimumgrens van de arbeidsduur voor de werknemers die occasionele arbeid verrichten en hierdoor niet onder de toepassing van de sociale zekerheid vallen. Een schoonmaakster die slechts een aantal uur per week werkt, zal hierdoor onrechtstreeks toch gedurende periodes van minder dan drie uur kunnen worden tewerkgesteld.
B.
Arbeids –en rusttijden
37. Uit de aard van volgende bepalingen kan afgeleid worden dat deze door de wetgever ingevoerd zijn met het oog op de tewerkstelling van dienstboden die bij hun werkgever inwonen. Voor de volledigheid worden ze hier evenwel vermeld.
Artikel 3, §3, tweede lid Arbeidswet bepaalt dat de bepalingen inzake nachtwerk en pauzes niet toepasselijk zijn op dienstbodes. 65
Art. 2, 4° KB 18 juni 1990 betreffende de afwijkingen van de minimumgrens van de duur van de prestaties van, BS 30 juni 1990. 66 Zie infra 84, nr. 161. 67 Art. 7octies, derde lid wet 20 juli 2001 tot bevordering van buurtdiensten en –banen, BS 11 augustus 2001 (hierna verkort Wet betreffende de dienstencheques). 68 Zie infra 51, nr. 97.
18
Daarnaast heeft de dienstbode ook recht op zondagsrust. De wetgever voelde evenwel aan dat er een bijzondere behoefte bestond om in uitvoering van een arbeidsovereenkomst voor dienstboden toch werk op zondag toe te staan. Bijgevolg werd bij koninklijk besluit de tewerkstelling toegelaten gedurende één zondag op vier opeenvolgende zondagen 69. Daarna heeft de dienstbode echter recht op inhaalrust70. Vervolgens mogen de dienstboden maximum drie feestdagen per jaar worden tewerkgesteld71. Nadien hebben ze recht op inhaalrust. Ten slotte kunnen ook dienstboden aanspraak maken op de regels in verband met klein verlet72.
C.
Arbeidsreglement
38. De werkgever is vrijgesteld van de plicht voor zijn dienstboden een arbeidsreglement op te stellen en het te overhandigen73. Gelet op het huishoudelijk karakter van de door de dienstbode verrichte activiteiten zou het onderwerpen van de dienstboden aan een arbeidsreglement volledig zijn doel missen. Bovendien heeft deze bepaling, zoals reeds eerder besproken74, zijn belang voor de dienstboden die tewerkgesteld zijn met een deeltijdse arbeidsovereenkomst.
D.
Loon
39. De CAO nummer 43 door de Nationale Arbeidsraad afgesloten over het gemiddeld minimum maandinkomen en de indexering ervan, is toepasselijk op dienstboden die voltijds,
69
Art. 2 KB 3 maart 1965 waarbij de in uitvoering van een arbeidsovereenkomst voor dienstboden verrichte werken op zondag toegelaten worden, BS 10 maart 1965. 70 Art. 16 Arbeidswet. 71 Art. 1 KB 18 april 1974 waarbij op feestdagen arbeid wordt toegestaan die verricht wordt ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst voor dienstboden, BS 24 april 1974. 72 KB 28 augustus 1968 betreffende het behoud van normaal loon van werklieden, de dienstboden, de bedienden en de werknemers aangeworven voor de dienst op binnenschepen, voor afwezigheidsdagen ter gelegenheid van familiegebeurtenissen of voor de vervulling van staatsburgerlijke verplichtingen of burgerlijke opdrachten, BS 11 september 1963. 73 Art. 2, 2° wet 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965. 74 Zie supra 6, nr. 13.
19
dus minstens 38 uur per week, zijn tewerkgesteld en 21 jaar of ouder zijn75. Op jongere werknemers wordt een degressief barema toegepast. Voor deeltijdse werknemers, zoals er veel zijn in de particuliere schoonmaak, is het raadzaam het gewaarborgde loon toe te kennen in verhouding tot het aantal gepresteerde uren76. Vanaf 1 oktober 2008 bedraagt dit minimum maandinkomen 1.387,49 euro wat neerkomt op ongeveer 8,6 euro per gepresteerd uur77.
E.
Welzijn en leerlingwezen
40. De dienstbode wordt uitgesloten uit het toepassingsgebied van de wet welzijn op het werk78, met uitzondering van een aantal bepalingen in verband met geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk. Dit betekent dat zij geen garanties krijgen van de wetgever omtrent de omstandigheden waarin zij hun arbeid moeten verrichten.
Enerzijds is deze uitzondering begrijpelijk. Het is immers weinig denkbaar dat een particulier die
een
schoonmaakster
tewerkstelt
de
door
de
wet
vereiste
preventie
–en
beschermingsdiensten moet oprichten. Anderzijds moet een gebruiker die een beroep doet op een PWA-werknemer wel zorgen dat de bepalingen uit de wet worden nageleefd79. Ook de dienstencheque-ondernemingen staan zoals de werkgever in voor de naleving van de bepalingen betreffende het welzijn van hun werknemers80. Gelet op het feit dat het hier toch vergelijkbare activiteiten betreft, kan moeilijk volgehouden worden dat de werkgever van een dienstbode de facto niet zou moeten instaan voor de naleving van de wet welzijn op het werk.
75
Art. 1 CAO nr. 43undecies van 10 oktober 2008 tot wijziging van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 43 van 2 mei 1988 gesloten in de Nationale Arbeidsraad, houdende de wijziging en coördinatie van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 21 van 15 mei 1975 en nr. 23 van 25 juli 1975 betreffende de waarborg van het gemiddeld minimum maandinkomen, BS 4 februari 2009. 76 Art. 10 CAO nr. 35 van 27 februari 1981, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, betreffende sommige bepalingen van het arbeidsrecht ten aanzien van deeltijdse arbeid, BS 6 oktober 1981. 77 Voor een vergelijking met de loonschalen bij een tewerkstelling met dienstencheques, zie infra 55, nr. 104. 78 Art. 2, § 4 wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 18 september 1996. 79 Art. 4, § 2 ibid. 80 KB van 12 december 2001 betreffende de dienstencheques, BS 22 december 2001; gewijzigd bij KB van 9 januari 2004, BS 15 januari 2004, bij KB van 5 februari 2004, BS 16 februari 2004 en bij KB 31 maart 2004, BS 16 april 2004.
20
41. Ook de leerlingwezenwet81 geldt niet voor dienstboden. De bedoeling van die wet is het vastleggen van regels met betrekking tot de leerovereenkomst die aangegaan wordt met het oog op het aanleren van een bepaald beroep onder leiding van een patroon. De activiteiten die door een dienstbode worden uitgeoefend, zijn niet van die aard dat zij een gespecialiseerde, technische opleiding behoeven. Bijgevolg heeft de wetgever hen terecht uit het toepassingsgebied van de wet gesloten.
§ 3.
Sociale zekerheidsprestaties
42. Zoals reeds eerder besproken82, valt de dienstbode slechts onder het toepassingsgebied van de RSZ-wet indien zij een bepaald aantal uren presteert. Aangenomen dat de schoonmaakster de grens van vier uren daags of vierentwintig uur per week overschrijdt en bijgevolg onderworpen is aan het sociale zekerheidsstelsel voor werknemers, blijft zij evenwel uitgesloten voor wat de sector gezinsbijslag betreft83. Dit geldt echter enkel voor de bijdrageheffing84. De werkgever die een dienstbode tewerkstelt, zal de werkgeversbijdrage bestemd voor de gezinsbijslagen niet moeten betalen.
Vóór 1 januari 1997 konden schoonmaaksters ten gevolge van deze vrijstelling geen aanspraak maken op gezinsbijslag. De minister van sociale zaken had evenwel het recht om de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers (RKW) toe te laten uit hun reservefondsen bepaalde categorieën van personen, onder meer huispersoneel, alsnog te betalen. Dit gebeurde door middel van een jaarlijkse omzendbrief85. Sinds 1 januari 199786 is het huispersoneel niet meer afhankelijk van deze toelating en openen zij zelf een wettelijk recht op grond van artikel 102, § 2 Gezinsbijslagwet Werknemers87.
81
Art. 1, eerste lid wet 19 juli 1983 op het leerlingwezen voor beroepen uitgeoefend door werknemers in loondienst, BS 31 augustus 1983. 82 Zie supra 8, nr. 15-16. 83 Art. 5 RSZ-besluit. 84 H. LENAERTS, Inleiding tot het sociaal recht, Diegem, Kluwer, 1995, 228-229. 85 De laatste keer door CO 1300 van 30 september 1996. 86 Art. 2 en 3 KB 10 december 1996 houdende bepaalde maatregelen betreffende de gezinsbijslag, BS 21 december 1996. 87 KB 19 december 1939 tot samenvatting van de wet van 4 augustus 1930 betreffende de kindertoeslagen voor loonarbeiders en de Koninklijke besluiten krachtens een latere wetgevende delegatie genomen, BS 22 december 1939.
21
Door een latere wet88 werd evenwel duidelijk gemaakt dat het ging om een aanvullend recht nu door hun werkgevers geen bijdragen werden betaald. Bijgevolg kan een schoonmaakster er slechts aanspraak op maken indien er geen ander recht op grond van een Belgische of buitenlandse wet voorhanden is89.
§ 4.
Bevoegd Paritair Comité
43. De dienstboden hebben reeds onder tal van paritaire comités geressorteerd, te beginnen bij het PC nummer 153 voor de dienstboden. Het bleek echter geen succes; dit paritair comité is nooit echt actief geweest en werd bijgevolg opgeheven op 1 juni 199990. Aangezien er dan geen PC meer voorhanden was, vielen de dienstboden onder het aanvullend PC nummer 100 voor de werklieden, een soort „rest‟ Paritair Comité voor de arbeiders die nergens anders thuishoren en dat daarenboven ook niet echt actief is. Sinds 2 april 200491 werd evenwel het bevoegdheidsgebied van het PC nummer 323 uitgebreid tot de al dan niet inwonende dienstboden. Volgens de sociale partners is het echter niet de bedoeling dat elke particulier die een schoonmaakster deeltijds in dienst heeft en dus niet onderworpen is aan de RSZ-wetgeving voor dergelijke tewerkstelling onder dat PC nummer 323 ressorteert. De schoonmaaksters vallen dus nog steeds onder het aanvullend PC nummer 100, wat voor hen niet echt als een pluspunt kan worden gezien92.
Afdeling III. Einde van de arbeidsovereenkomst
44. De arbeidsovereenkomst voor dienstboden kan in de regel worden opgezegd onder dezelfde voorwaarden als deze voor werklieden93. Dat wil zeggen dat zowel de duur van de
88
Art. 39 wet 22 februari 1998 houdende sociale bepalingen, BS 3 maart 1998. Heeft de schoonmaakster bijvoorbeeld een werkende echtgenoot die rechthebbende is, dan zal zij via zijn recht de gezinsbijslag ontvangen. 90 KB 26 april 1999 tot opheffing van het koninklijk besluit van 9 februari 1971 houdende de oprichting van een Paritair Comité voor de dienstboden, BS 22 mei 1999. 91 KB 4 maart 2004 tot wijziging van het koninklijk besluit van 1 juni 1978 tot oprichting en tot vaststelling van de benaming en van de bevoegdheid van het Paritair Comité voor het beheer van gebouwen, BS 23 maart 2004. 92 T. DEJONCKHEERE, “Handige hulp in het huishouden: de dienstbode”, Kijk Uit 2001, afl. 3, 3. 93 Art. 114-118 Arbeidsovereenkomstenwet. 89
22
opzeggingstermijn, de bijhorende formaliteiten als de schorsing van het recht om de overeenkomst te beëindigen voor beide categorieën identiek zijn94.
45. Evenwel gelden voor de dienstboden toch een aantal bijzonderheden. Zoals reeds meermaals aangehaald, werken schoonmaaksters bij particulieren veelal slechts deeltijds. Dit betekent onder meer dat de duur van de opzeggingstemijn verminderd zal worden in verhouding tot hun arbeidsprestaties. Zo zal de opzeggingstermijn van een schoonmaakster die slechts twee dagen per week bij een particulier schoonmaakt in weken gerekend even lang duren als de termijn van een voltijdse arbeider, maar zullen die weken slechts twee arbeidsdagen omvatten95.
Daarnaast beperkt artikel 115 van de Arbeidsovereenkomstenwet de toepassing van de opzeggingsregels die gelden voor werklieden tot de artikelen 59 en 64, eerste lid van diezelfde wet. Dat houdt onder meer in dat de bepalingen in verband met willekeurig ontslag niet van toepassing zijn op dienstboden96. De reglementering met betrekking tot het willekeurig ontslag is ingevoerd om de langere opzeggingstermijnen waarop bedienden recht hadden, te compenseren voor arbeiders97. Gelet op de gelijkaardige activiteiten van manuele aard, weliswaar niet in een competitieve, maar een huishoudelijke sfeer, valt het te betreuren dat de wetgever de dienstboden heeft uitgesloten van deze bepalingen. Ten slotte zijn ook de verlengde opzeggingstermijnen van CAO nummer 7598 niet van toepassing op dienstboden. In artikel 1 van desbetreffende CAO staat immers duidelijk dat de regels
enkel
gelden
voor
werknemers
die
tewerkgesteld
zijn
krachtens
een
arbeidsovereenkomst voor werklieden.
94
H. GOETHALS, Ontslagrecht in de praktijk, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 196-197. W. CHEVALIER en C. DENEVE, Praktische handleiding voor sociaal recht, Kortrijk, UGA, 2001, 237-238. 96 Arbrb. Gent 12 maart 1984, TGR 1986, 41-42. 97 L. SMETS, “Willekeurig ontslag, keurige rechtspraak?” in CLAEYS EN ENGELS (ed.), De Arbeidsovereenkomstenwet – na 30 jaar…anders bekeken, Gent, Larcier, 2008, 234-235. 98 CAO nr. 75 van 20 december 1999, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, betreffende de opzeggingstermijnen van werklieden, BS 26 februari 2000. 95
23
Hoofdstuk II. Illegale schoonmaak
Afdeling I.
§ 1.
Zwartwerk in de particuliere schoonmaak
Oorzaken voor het ontstaan van dit zwarte circuit
46. Door de intrede van de vrouw op de arbeidsmarkt en als gevolg van het feit dat vrouwen een hogere scholingsgraad bereiken en hun diploma daarna te gelde willen maken, komt hun beschikbare tijd meer en meer onder druk te staan. Bijgevolg moeten er keuzes gemaakt worden inzake tijdsbesteding. Daartoe zijn verschillende mogelijkheden. Vooreerst is door tal van technologieën, zoals de magnetron, de (vaat)wasmachine,… de tijdsinvestering doorheen de vorige eeuw sterk afgenomen en is het aantal uren dat een gezin nodig heeft voor het huishouden reeds enorm verminderd. Daar moet de oplossing dus niet worden gezocht. Een ander mogelijkheid is een herverdeling van de huishoudelijke taken tussen de man en de vrouw. Vaak blijken echter nog steeds de mannen de grootste kostwinners zijn binnen het gezin en bijgevolg is het dus voordeliger dat de vrouw niet of slechts deeltijds gaat werken.
De uitbesteding van huishoudelijke arbeid lijkt gezinnen ten slotte een bevredigende oplossing. Steeds vaker wordt de balans opgemaakt tussen de kost van het aanwerven van een derde voor de huishoudelijke taken en de winst die men kan maken doordat zowel man als vrouw kunnen gaan werken. Precies door de toename van de scholing en de stijging van het inkomen van de vrouw is de relatieve kost van het uitbesteden van taken, zoals de schoonmaak, kleiner aan het worden99.
47. Huishouddiensten worden in het EU-beleid beklemtoond als zijnde een bijzonder betekenisvolle sector voor zowel werkgelegenheid als voor betaald werk in de informele economie waarbij vooral dit laatste de bovenhand neemt100. Schattingen uit studies van de jaren ‟90 spreken over 260.000 tot 295.000 schoonmaaksters in het zwarte of grijze circuit in België. 99
R. ANDERSON, “Huishouddiensten en de informele economie”, BTSZ 2003, 892-893. E. VAN WINCKEL, “De strategie van de Europese Commissie om zwartwerk in officiële werkgelegenheid om te zetten ”, BTSZ 2003, 1035-1037. 100
24
Waarom doet men precies in deze sector zo vaak beroep op zwartwerk? De redenen daarvoor liggen nochtans voor de hand. Vooreerst is de vragende partij bij huishouddiensten veelal een particulier die niet voldoende bekend is met de arbeidswetgeving om op te treden als werkgever en om op een legale manier een schoonmaakster aan te werven. Bovendien zijn de financiële kosten en de administratieve lasten die gepaard gaan met een officieel statuut noch voor de werkgever noch voor de schoonmaakster erg interessant en verkiest men bijgevolg het zwartwerk101.
§ 2.
Voornaamste verschijningsvormen van zwartwerk in huishoudens
48. Het zwartwerk in de particuliere schoonmaak neemt diverse vormen aan waarbij een aantal trends merkbaar zijn. Wat vooreerst enorm veel voorkomt, is het cumuleren van een sociale zekerheidsuitkering met zwarte arbeid. Het kan gaan om een ziekte-uitkering, om (brug)gepensioneerden die toch nog iets wensen bij te verdienen, om mensen met een leefloon,… Het meest voorkomend is evenwel het combineren van zwartwerk met een werkloosheidsuitkering.
Door
de
zogenaamde
„werkloosheidsval‟102
is
het
voor
laaggeschoolde vrouwen immers minder interessant om deeltijds te gaan werken dan om een werkloosheidsuitkering te genieten waardoor meteen ook een aantal kosten, zoals kinderopvang, wegvallen. Het schoonmaken „in het zwart‟ gedurende een aantal uur per week biedt mogelijkheden om toch nog wat meer inkomsten te verwerven.
Een andere mogelijkheid is dat men volledig legaal deeltijds of voltijds werkt, maar toch nog iets wenst bij te verdienen en dus op een illegale manier aan de slag gaat na de aangegeven uren. Ook de meest verregaande vorm van zwartwerk, waarbij geen aangifte wordt gedaan van verrichte prestaties en de schoonmaakster niet wordt ingeschreven in de sociale documenten, komt veelvuldig voor. De belangrijkste drijfveer daarbij, zowel voor de werkgever als voor de werknemer, is het feit dat noch sociale bijdragen noch belastingen op het loon zullen moeten betaald of ingehouden worden. De werknemer kan zich tevreden stellen met een lager uurloon, dat uiteindelijk zelfs nog hoger kan zijn dan ingeval van legale arbeid. Het voordeel voor de werkgever is dan weer dat hij minder moet betalen en de loonkost een stuk lager zal liggen dan bij reguliere tewerkstelling.
101 102
M. SMET, “Huishoudelijk werk verricht door derden”, BTSZ 2003, 900. De kloof tussen de laagste lonen en de werkloosheidsuitkering.
25
Een laatste vorm van zwartwerk die veelvuldig voorkomt, is de arbeid verricht door illegale migrantenvrouwen. Uit onderzoeken blijkt dat vaak misbruik wordt gemaakt van deze migrerende schoonmaaksters. Zij krijgen te maken met dezelfde willekeur als andere zwartwerkers, maar gezien het feit dat zij vaak illegaal in België verblijven, komt daar ook nog eens bovenop dat vrouwen uit deze groep meestal geïsoleerd leven en vrij afhankelijk zijn van hun werkgever. Die laatste bevindt zich immers in een dominante positie nu zwarte arbeid de enige manier is voor zijn illegale werknemer(s) om inkomsten te verwerven. Daarom worden zij vaak uitgebuit, krijgen ze een laag uurloon en werken zij gedurende veel meer uren dan wettelijk toegestaan103.
49. In zekere zin is de laatste vorm van zwartwerk dus wat apart. In de eerste twee situaties is meestal de intentie aanwezig bij zowel werkgever als werknemer om illegale arbeid te verrichten. In het laatste geval echter heeft de illegale schoonmaakster meestal zelf geen keuze en moet ze wel haar toevlucht zoeken in het zwarte circuit om inkomsten te verwerven. Omdat dit laatste onderwerp reeds voldoende stof biedt voor een Masterproef op zich, is het uitgangspunt in het kader van deze bijdrage enkel zwarte arbeid verricht door Belgen of mensen die legaal in België verblijven en werken.
Afdeling II. Belangrijkste probleempunten ingeval van zwartwerk en gevolgen
§ 1.
Opeisbaarheid van „zwarte‟ loonafspraken
50. Veel voorkomend is de situatie waarbij de particuliere werkgever en de schoonmaakster een loonafspraak hebben gemaakt omtrent de zwarte arbeid die zal worden verricht, maar de werkgever na verloop van tijd dit bedrag niet langer correct uitbetaalt en de achterstallen zich opstapelen. In dat geval stelt zich de vraag of het loutere feit dat de schoonmaakster zwarte arbeid verrichtte ervoor zorgt dat ze zich niet langer tot de rechtbank kan wenden. Of omgekeerd, bestaat er voor haar toch nog een rechtsgrond waarop ze zich kan beroepen om eventuele achterstallen op te eisen?
51. Artikel 17 Ger. W. eist een belang opdat een rechtsvordering toelaatbaar zou zijn. De krenking van een belang kan bovendien enkel tot een rechtsvordering leiden als dit belang
103
M. SMET, “Huishoudelijk werk verricht door derden”, BTSZ 2003, 901-902.
26
rechtmatig is. Indien de determinerende oorzaak van de vordering bestaat in het behoud van een toestand in strijd met de openbare orde of van een onrechtmatig voordeel, dan heeft de eiser geen rechtmatig belang104.
Indien de werkgever weigert het overeengekomen zwarte loon uit te betalen, dan heeft de schoonmaakster geen andere keuze dan dit voor de rechtbank op te eisen. Te verwachten valt dat de werkgever vervolgens ter verdediging zal aanvoeren dat de schoonmaakster de betaling verlangt van prestaties die in het zwart zijn verricht en bijgevolg het behoud van een financiële aanspraak die voortvloeit uit een illegale handeling, meer bepaald het ontduiken van belastingen, nastreeft. Wil de particuliere werkgever echter dergelijke argumentatie ontwikkelen, dan zal hij doorgaans gedwongen zijn om toe te geven dat hij een zwartwerkafspraak had met de werknemer. De vraag stelt zich of in een dergelijke situatie, waar beide partijen hebben meegewerkt aan een zwartwerkoperatie en dat ook toegeven, het billijk is de vordering van de schoonmaakster tot betaling van het zwarte loon volledig af te wijzen. 52. Het Hof van Beroep te Antwerpen oordeelde in ieder geval van niet105. In het arrest van 26 maart 1996 betrof het de opmaak van onregelmatige facturen. Men stelde zich de vraag of op grond van het adagium nemo auditur propriam turpitudinem allegans106 de rechtsvordering tot betaling moest worden afgewezen. Het Hof stelde vast dat beide partijen klaarblijkelijk hadden samengewerkt aan het opmaken van de onregelmatige facturen. Bovendien beschouwde het Hof het adagium nemo auditur als een facultatieve regel die niet hoeft toegepast te worden wanneer de onontvankelijkheid van de vordering zou leiden tot onbillijke gevolgen. In casu hadden beide partijen gelijke schuld aan de „zwarte‟ betalingen en bijgevolg zou het niet verzoenbaar zijn met het rechtsgevoel indien louter op die grond de wederpartij niet zou moeten betalen voor geleverde prestaties. Ook het Hof van Cassatie heeft in 1984 een soortgelijk arrest geveld107. Het ging om een situatie waar werknemer en werkgever in samenspraak hadden beslist om overuren „in het zwart‟ uit te betalen. Nadien weigerde de werkgever evenwel de loonsverhoging ingevolge
104
Cass. 2 maart 2006, TBH 2007, 255-272, noot H. DE WULF. Antwerpen 26 maart 1996, RW 1996-97, 1100. 106 “Niemand kan door de rechter worden gehoord indien hij zich beroept op zijn eigen onbetamelijk gedrag” 107 Cass. 9 januari 1984, RW 1983-84, 2816-2820. 105
27
het overwerk toe te kennen. Het Hof besliste dat, ook al is de wetgeving inzake overuren van openbare orde, in strijd met deze wetgeving en met instemming van beide partijen in het zwart verrichte overuren toch aanleiding kunnen geven tot opeisbaar loon. De werknemer had immers arbeid gepresteerd ten voordele van de werkgever en had dus recht op loon. Bovendien was de werkgever zelf zich heel goed bewust van het feit dat hij de fiscale en sociale wetgeving had geschonden.
Ook in onze buurlanden is men die mening toegedaan. Recent heeft het opperste gerechtshof in Duitsland een schadevergoeding toegekend voor werken die niet deugdelijk waren uitgevoerd, maar waarvoor geen factuur was opgemaakt. Het Hof oordeelde dat de uitvoerders van de werken misbruik van vertrouwen hadden gepleegd en dat ze zich niet konden beroepen op de nietigheid van het contract dat ze vrijwillig en in hun eigen voordeel waren aangegaan108.
Tot slot zijn er ook auteurs die uitgaan van het principe dat zwartwerk perfect gepaard kan gaan met normale loonaanspraken. M. DE VOS109 is van mening dat de overeenkomst tot zwartwerk als een vorm van veinzing moeten worden gekwalificeerd. Daarbij bestaan er twee soorten overeenkomsten. Ten eerste is er de onderliggende afspraak tussen werkgever en werknemer met betrekking tot de zwarte arbeid waarvoor ook een zwart loon zal worden toegekend. Deze overeenkomst noemt men de tegenbrief. Ten tweede is er de schijn naar de buitenwereld toe waar, bij volledig zwarte arbeid, ontkend wordt dat er een overeenkomst is. De partijen onderling zijn gebonden door de onderliggende afspraken wanneer de tegenbrief een geoorloofde oorzaak heeft. Dit zal meestal het geval zijn. Het enige probleem dat dan nog kan opduiken, is het bewijs van deze afspraken. De derde, in het kader van zwartwerk dus de fiscus en de RSZ, heeft vervolgens de keuze: hij kan zich beroepen op de tegenbrief of op de overeenkomst naar de buitenwereld toe. DE VOS komt bijgevolg tot de conclusie dat er inderdaad mogelijkheden zijn om het achterstallige zwarte loon terug te vorderen van de werkgever.
108
http://www.hbvl.be/nieuws/geldzaken/schadevergoeding-vragen-is-ook-bij-zwartwerk-mogelijk.aspx. M. DE VOS, “Zwart loon door overeengekomen ontduiken van sociale zekerheidsbijdragen: algemene civielrechtelijke en arbeidsrechtelijke aspecten”, in M. RIGAUX en W. VAN EECKHOUTTE (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 5, Gent, Mys & Breesh, 1997, 117-237. 109
28
53. In zekere zin is het inderdaad niet verdedigbaar dat het zwarte loon niet zou kunnen worden toegekend op grond van het onrechtmatig voordeel –criterium. Beide partijen maken zich immers schuldig aan de wetsovertreding en bijgevolg zou het niet billijk zijn enkel op die grond geen loon toe te kennen voor geleverde prestaties. Op die manier benadeelt men immers slechts één partij, meer bepaald de werknemer wat bovendien niet strookt met de keuze die de wetgever destijds heeft gemaakt om in geval van zwartwerk de werknemer te beschermen.
Uiteraard is het wel de bedoeling dat, eens het loon is toegekend, de vereiste bijdragen alsmede de fiscale lasten erop worden ingehouden. Uiteindelijk blijft zwartwerk nog steeds een vorm van wetsontduiking. Maar het sanctioneren hiervan door het verschuldigde loon niet toe te kennen, lijkt mij niet de beste manier. Er bestaan immers doeltreffende sanctiemechanismen in de verschillende wetten om het zwartwerk te bestraffen110.
§ 2.
Mogelijkheden tot schadeloosstelling na een arbeidsongeval
54. De particulier die een schoonmaakster volledig in het zwart tewerkstelt, zal geen arbeidsongevallenverzekering afgesloten hebben, niettegenstaande daartoe een wettelijke plicht bestaat111. Doet er zich vervolgens een arbeidsongeval voor waarbij de dienstbode schade heeft geleden, dan duiken verschillende vragen op. In dit onderdeel wordt stilgestaan bij de mogelijkheden voor de schoonmaakster om in die situatie alsnog genoegdoening te krijgen, op welke manier dit gebeurt en wat de gevolgen zijn voor de werkgever.
A.
Procedure na een arbeidsongeval
a)
Het Fonds voor Arbeidsongevallen als waarborgfonds
55. Het arbeidsongeval dat zich heeft voorgedaan, moet worden aangegeven aan het Fonds voor Arbeidsongevallen nu er geen verzekeringsonderneming kan worden aangesproken112. Het FAO zal vervolgens zelf de wettelijke vergoedingen aan het slachtoffer of zijn
110
Zie infra 110, nr. 207. J. HUYS, “Verzekering”, in J. MOMMAERTS, J. PUT en H. SCHAMP (eds.), Arbeidsongevallen: privé-sector, Mechelen, Kluwer, afl. 32 augustus 2008, (4.3/1) 4.3/1-4.3/17. 112 Art. 58, § 1, 3° Arbeidsongevallenwet. 111
29
rechthebbenden verstrekken113. Bovendien hebben die laatste onder dezelfde voorwaarden als bij een verzekerde werkgever een rechtstreekse vordering op het Fonds114. Voor de schoonmaakster zelf zal het feit dat de werkgever zich niet heeft verzekerd dus geen gevolgen hebben. Zij wordt vergoed zoals een reguliere werknemer.
56. Het FAO zal evenwel de werkgever, die verzuimd heeft een verzekeringscontract af te sluiten bij een verzekeringsonderneming, ambtshalve aansluiten115. Hiervoor is de werkgever een bijdrage voor ambtshalve aansluiting verschuldigd. Die bijdrage varieert in functie van de termijn van niet-verzekering, maar er is steeds een minimumbedrag van een vierde van de normale jaarlijkse bijdrage verschuldigd. Hoe langer de werkgever niet verzekerd was, hoe groter de bijdrage zal zijn116. De ambtshalve aansluiting neemt een einde wanneer de werkgever bewijst ofwel geen werkgever meer te zijn ofwel een verzekeringscontract te hebben afgesloten.
Lange tijd bestond er twijfel omtrent het juridisch karakter van de bijdrage wegens ambtshalve aansluiting. In elk geval betreft het geen verzekeringspremie die, bij gebrek aan verzekeraar, aan het Fonds wordt gestort. Bijgevolg treedt het FAO niet op als verzekeringsinstelling, maar eerder als een soort waarborgfonds. Dit bleek al uit de voorbereidende werken van de Arbeidsongevallenwet, maar werd voor het eerst verduidelijkt door een arrest van het Hof van Cassatie117 en nadien ook herhaaldelijk bevestigd door de rechtspraak118. De bijdrage wegens ambtshalve aansluiting kan immers in sommige gevallen veel hoger zijn dan een verzekeringspremie die wordt berekend in verhouding tot het werkelijk te dekken risico.
113
W. CHEVALIER en C. DENEVE, Praktische handleiding voor sociaal recht, Kortrijk, UGA, 2001, 123; H. SCHAMP en A. VAN DE VELDEN, Arbeidsongevallen privé-sector, Antwerpen, Kluwer, 1981, 195; A. PUTTENEERS, “Het Fonds voor Arbeidsongevallen”, Verz.W. 1986, afl. 279, 27. 114 Art. 73 Arbeidsongevallenwet. 115 Art. 50 Arbeidsongevallenwet. 116 KB 21 maart 2000 tot wijziging koninklijk besluit van 21 december 1971 houdende de uitvoering van sommige bepalingen van de arbeidsongevallenwet van 10 april 1971, BS 18 april 2000. 117 Cass. 14 december 1987, Arr.Cass. 1987-88, 486. 118 Arbh. Gent 5 mei 1983, JTT 1985, 208; Arbh. Luik 18 maart 1987, TSR 1988, 144.
30
b)
Verhaal op de niet-verzekerde werkgever
57. Het Fonds voor Arbeidsongevallen is evenwel geen liefdadigheidsinstelling. Luidens artikel 60 van de Arbeidsongevallenwet verhaalt het Fonds de schadeloosstelling die ze heeft betaald met toepassing van het artikel 58, § 1, derde lid van dezelfde wet op de in gebreke zijnde werkgever. Het FAO kan echter in sommige gevallen geheel of gedeeltelijk afzien van het verhaal op de in gebreke blijvende werkgever119. Deze voorwaarden worden nader omschreven door de Koning120. Zo is het mogelijk dat de aanvraag tot verzaking, ingediend door een particulier die te goeder trouw dacht dat hij voor zijn schoonmaakster geen arbeidsongevallenverzekering moest afsluiten aangezien zij niet onderworpen is aan het toepassingsgebied van de sociale zekerheid, zal worden goedgekeurd wanneer hem geen enkele fout of nalatigheid treft121.
58. Volgens de Arbeidsongevallenwet treedt het FAO in de rechten van de getroffene ten overstaan van de werkgever en derden122. Toch betreft het hier geen louter subrogatoire vordering zoals de tekst doet vermoeden. Daar was geruime tijd discussie over in de rechtspraak, maar die lijkt ondertussen te zijn beslecht123. De getroffene zelf kan immers helemaal geen rechtsvordering instellen tegen de nalatige werkgever en bijgevolg is het verhaalsrecht van het Fonds een „eigen recht‟. Dit biedt als voordeel dat het Fonds niet enkel datgene kan terugvorderen wat het zelf betaald heeft aan het slachtoffer, maar ook alle kosten dat het heeft moeten maken ter uitvoering van plicht als waarborgfonds.
c)
Weigering tot aangifte
59. De verplichting tot aangifte van het arbeidsongeval berust bij de werkgever124. Het is evenwel mogelijk dat de werkgever weigert aangifte te doen omdat hij de zware sancties ten gevolge van het niet naleven van de verzekeringsplicht wil ontlopen en alles in der minne wil
119
Art. 60, vierde lid Arbeidsongevallenwet. KB 30 december 1976 tot uitvoering van de artikelen 60 en 60bis van de arbeidsongevallenwet van 10 april 1971, BS 15 januari 1977. 121 Art. 2 ibid. 122 Art. 60, tweede lid Arbeidsongevallenwet. 123 Cass. 18 september 1989, RW 1989-90, 815; Arbh. Antwerpen, afd. Hasselt, 15 februari 1984, RW 1984-85, 822, noot J. HUYS. 124 Art. 62 Arbeidsongevallenwet. 120
31
regelen125. In dat geval stelt de werkgever zich bloot aan strafvervolging en de getroffen schoonmaakster kan dan zelf een klacht hieromtrent neerleggen bij het FAO, de sociale inspectie of rechtstreeks bij het arbeidsauditoraat. Het verzuim van de werkgever om aangifte te doen, heeft geen gevolgen voor de rechten van het slachtoffer, nu de aangiftetermijn van acht kalenderdagen enkel geldt voor de werkgever126.
Naast deze sanctie voorziet de wet in de mogelijkheid voor de getroffen schoonmaakster of haar rechthebbenden om zelf aangifte doen van het arbeidsongeval. Voor hen is geen termijn vastgesteld, maar zij moeten wel rekening houden met de algemene verjaringstermijn van drie jaar bepaald in de Arbeidsongevallenwet voor de rechtsvorderingen tot betaling van de vergoedingen127. Evenwel is het aan te raden dit toch snel te doen nu de rechtspraak bij sommige ongevallen de laattijdige aangifte indirect sanctioneert door de getroffene bijvoorbeeld zelf het causaal verband te laten aantonen tussen de plotselinge gebeurtenis en het letsel128 daar waar anders een vermoeden in zijn voordeel is ingesteld129.
B.
Compensatie van inkomstenverlies bij zwarte arbeid
a)
Berekeningsbasis voor de uitkeringen
60. In een arrest van 14 mei 2003130 heeft het Hof van Cassatie zich uitgesproken over de manier waarop het inkomstenverlies na een arbeidsongeval in een situatie van zwarte arbeid moet worden berekend. In casu was een bakkersknecht het slachtoffer van een arbeidsongeval veroorzaakt door een derde. Hierdoor werd hij volledig blijvend arbeidsongeschikt. Vóór het ongeval presteerde hij naast een voltijdse betrekking ook nog eens evenveel arbeidsuren in het zwart voor dezelfde werkgever. Het slachtoffer berekende zijn inkomstenverlies niet enkel op basis van die reguliere arbeidsprestaties, maar ook op basis van de prestaties die hij zonder het ongeval „in het zwart‟ zou hebben verricht.
125
P. POTS, “Procedures en formulieren”, in M. VAN DER STEEN, P. POTS EN K. BERGHS (eds.), Arbeidsongevallen: een werkbare benadering, S.I., UGA, 2006, 139-140. 126 KB 12 maart 2003 tot vaststelling van de wijze en van de termijn van aangifte van een arbeidsongeval, BS 2 april 2003. 127 Art. 69, eerste lid Arbeidsongevallenwet. 128 Arbh. Luik 7 maart 1985, Jur.Liège 1985, 571. 129 Art. 9 Arbeidsongevallenwet. 130 Cass. 14 mei 2003, RCJB 2004, 135-149.
32
In dit geval werd een extracontractuele vordering op grond van artikel 1382 BW ingesteld tegen de derde door het slachtoffer zelf. Een belangrijke voorwaarde voor het toekennen van een schadevergoeding is dat het moet gaan om een verlies van een rechtmatig voordeel ten gevolge van de fout van een derde. Precies dat was het voorwerp van discussie in voorliggend geval. Het Hof van Cassatie bepaalde dat het slachtoffer enkel recht had op een vergoeding voor het verlies van zijn reguliere arbeidsprestaties. De rest van de arbeid werd verricht met schending van het sociaal recht, meer bepaald de regels met betrekking tot de arbeidsduur, bepalingen van openbare orde. Bijgevolg maken de vergoedingen ontvangen uit deze situatie, in casu het loon, een onrechtmatig voordeel uit zodanig dat het verlies ervan, in de regel, niet kan worden gecompenseerd.
We kunnen ons de vraag stellen wat de uitspraak zou zijn geweest indien het slachtoffer volledig in het zwart werkte131. Het Hof van Cassatie heeft immers de regel dat de inkomsten uit zwarte arbeid een onwettig voordeel uitmaken niet op een absolute wijze geformuleerd. Dit geldt meer bepaald slechts „en règle‟. Misschien heeft het Hof de deur willen open laten voor slachtoffers die weliswaar arbeid in het zwart verrichten, maar dit evengoed op reguliere wijze zouden kunnen doen wat in dit arrest, waar de toegelaten arbeidsduur aanzienlijk overschreden werd, uiteraard niet mogelijk was.
61. Op dit arrest van het Hof van Cassatie is kritiek gekomen door onder meer J. KIRKPATRICK132. Volgens hem moet er een onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds de tewerkstelling en het loon, die op zichzelf genomen niet onregelmatig zijn en anderzijds het feit dat op het loon geen belastingen worden betaald en geen RSZ-inhoudingen gebeuren, wat wel onregelmatig is. Wil men aan het schadevergoedingsrecht geen bestraffende functie toekennen, dan zou een het slachtoffer van een arbeidsongeval wel degelijk schadevergoeding moeten kunnen vorderen voor het verlies van inkomsten uit het zwartwerk. Alleen zou bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding rekening moeten worden gehouden met het feit dat op het loon belastingen moeten betaald worden. Bijgevolg heeft het slachtoffer slechts recht op een vergoeding voor het nettoloon. Doet men dit niet, dan kan op deze manier het
131
B. DE TEMMERMAN, “Recente Cassatierechtspraak inzake schade en schadevergoeding (2001-2003)”, RGAR 2003, 13763-137635. 132 J. KIRKPATRICK, “Lorsqu‟un délit a causé une incapacité de travail, la victime peut-elle obtenir la réparation du dommage résultant de la privation de revenus professionnels non déclarés au fisc?”, RCJB 2004, 149-161.
33
rechtmatig belang-criterium uitlopen op een financiële bestraffing van het slachtoffer via het schadevergoedingsrecht.
62. De redenering van het Hof van Cassatie kan in principe worden doorgetrokken naar alle arbeidsongevallen. De vergoeding voor de aantasting van de fysieke integriteit is in theorie vergoedbare schade, nu de arbeidsongeschiktheid zelf niet onrechtmatig is. Hierop zou iemand die zich in een onregelmatige situatie bevindt, zoals een schoonmaakster die in het zwart werkt, dus toch aanspraak op kunnen maken. Problemen kunnen evenwel ontstaan bij het aantonen van het basisloon. Ingeval van zwartwerk ontbreken immers meestal de documenten waarin het loon en de arbeidsprestaties zijn vastgelegd. In die gevallen valt te verwachten dat de rechter het minimumloon vastgelegd bij cao in aanmerking zal nemen133.
63. Het lijkt enigszins bevreemdend dat een uitkering kan worden toegekend op basis van zwart loon. De uitkering wordt immers uitbetaald door het Fonds voor Arbeidsongevallen, een instantie die geen deel had aan de wetsovertreding dewelke er nu precies uit bestond geen bijdragen te hebben betaald ter financiering van de arbeidsongevallenverzekering. Evenwel wordt voorzien in de mogelijkheid tot terugvordering ten laste van de werkgever van de wettelijke vergoedingen die het Fonds heeft moeten uitbetalen. Bijgevolg wordt, in een situatie waar beide partijen het doel hadden om zwartwerk te verrichten, enkel de werkgever hiervoor gesanctioneerd. Dit kan, zeker in gevallen van blijvende arbeidsongeschiktheid van de schoonmaakster, leiden tot zware financiële gevolgen voor de werkgever die haar in het zwart heeft tewerkgesteld. Opnieuw blijkt dat de wetgever een duidelijke keuze heeft gemaakt omtrent wie als de schuldige voor het zwartwerk moet worden beschouwd.
b)
Vergelijking met het Nederlands recht
64. Het is interessant om eens na te gaan hoe een soortgelijke situatie wordt opgelost bij onze noorderburen. Naar Nederlands recht wordt geen rekening gehouden met „inkomsten uit een door de wet verboden beroep‟. Men vroeg zich af of deze regel ook van toepassing is op inkomsten uit een werk dat op zich niet verboden is, maar wel in het zwart wordt verricht.
133
Zie supra 19, nr. 39.
34
Ook in Nederland rees daarbij de vraag naar de rechtmatigheid van het belang. De Hoge Raad heeft in het arrest van 24 november 2000134 geoordeeld dat de inkomsten uit het zwartwerk bij de berekening van de schadevergoeding wel degelijk in aanmerking kunnen worden genomen, maar slechts tot beloop van het nettobedrag dat de benadeelde bij een correcte belastingsaangifte door die arbeid zou hebben verdiend. Het is dan aan de rechter om geval per geval in te schatten aan de hand van de beschikbare gegevens welk netto-inkomen het slachtoffer zou hebben genoten indien de arbeid wel op een reguliere wijze werd verricht. Wat bij ons dus verondersteld wordt, is in Nederland op een duidelijke manier door de rechtspraak bepaald.
C.
Conclusie
65. We kunnen tot de vaststelling komen dat de werknemer in situaties van zwartwerk duidelijk wordt beschermd. Hij krijgt immers het merendeel van zijn schade vergoed als ware hij in dienst bij een werkgever die wel correct verzekerd was. De werkgever daarentegen wordt gezien als de grote verantwoordelijke en is verplicht om alle schade te dragen. Dit is toch wel een opmerkelijke redenering. Bij zwartwerk is het immers in quasi alle gevallen de bedoeling van beide partijen om de regels te omzeilen terwijl bij het zich voordoen van een arbeidsongeval enkel de werkgever wordt „gestraft‟. Een gedeelde aansprakelijkheid was logischer nu ook de werknemer voordeel heeft gehaald uit het zwartwerk. Hij heeft immers gedurende een bepaalde tijd meeropbrengsten kunnen realiseren door de niet-aangifte van de arbeid aan de RSZ.
§ 3.
Cumulatie van zwarte arbeid met een werkloosheidsuitkering
66. Sociale fraude kan zich op twee manieren voordoen: (i) langs de inkomstenkant van de overheid, meer bepaald het niet aangeven van arbeid en het zo ontduiken van sociale zekerheidsbijdragen, ook wel bijdragefraude genoemd en (ii) langs de uitgavenkant van de overheid. In dat laatste geval spreekt men ook wel eens over uitkeringsfraude. Meer concreet betekent dit dat men ten onrechte geniet van een sociale zekerheidsuitkering door ze met arbeid te combineren135. 134
Hoge Raad 24 november 2000, NJ 2001, 1293. A. MARCHAL en J. PACOLET, Sociale fraude in België : controle –en beschermingsmechanismen en omvang, Leuven, Hoger Instituut voor de arbeid, 2001, 215. 135
35
Deze laatste vorm van fraude zit de laatste jaren enorm „in de lift‟. De achterliggende reden voor dit soort zwartwerk is vooral financieel van aard. Men wil bijvoorbeeld de plotse kloof tussen loon en pensioen dichten door in het zwart bij te klussen; er moet een schuldenput gedempt worden of men wenst gewoon wat comfortabeler te leven.
De publieke opinie lijkt echter verdeeld over uitkeringsfraude in het algemeen. Het verrichten van zwartwerk door (brug)gepensioneerden en invaliden wordt oogluikend getolereerd, terwijl werklozen angstvallig in het oog worden gehouden136. Dit heeft wellicht te maken met de „zondebokfuctie‟ van de werkloze; een werkloze die zwartwerk verricht, ervaart men als erger dan een gepensioneerde die zwartwerkt137.
67. Hierna wordt wat dieper ingegaan op de meest voorkomende vorm van uitkeringsfraude in de schoonmaaksector, namelijk arbeid in combinatie met een werkloosheidsuitkering138. Hoewel er ook talrijke situaties waarbij (brug)gepensioneerden of invaliden in het zwart bij een particulier gaan schoonmaken, zullen deze vormen niet onderzocht worden in het kader van deze bijdrage.
A.
Toegelaten arbeid voor de werkloze
68. Om recht te hebben op een werkloosheidsuitkering moet de werkloze wegens omstandigheden onafhankelijk van zijn wil zonder arbeid en zonder loon zijn139. Het begrip arbeid wordt meteen gedefinieerd in het volgende artikel van het werkloosheidsbesluit waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de arbeid die men voor zichzelf verricht, wat in het kader van deze bijdrage niet van belang is, en de arbeid voor een derde. Meer bepaald is verboden de activiteit die voor een derde wordt verricht, waarvoor de werknemer enig loon of materieel voordeel ontvangt dat tot zijn levensonderhoud of dat van zijn gezin kan bijdragen140. Bovendien wordt een vermoeden ingesteld dat elke activiteit voor een derde een
136
A. MARCHAL en J. PACOLET, ibid, 216. X., “De sociale fraude in het zoeklicht”, Arbbl. 1993, afl. 11, 23. 138 J. DE CLERCK, “De gevolgen van de uitoefening van een activiteit…”, BTSZ 1987, 961. 139 Art. 44 KB 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, BS 31 december 1991 (hierna verkort werkloosheidsbesluit). 140 Art. 45, eerste lid, 2° ibid. 137
36
loon of materieel voordeel oplevert141. Hieruit kunnen we afleiden dat een iemand die een werkloosheidsuitkering geniet onder geen enkel beding kan gaan schoonmaken bij een particulier zonder zijn uitkering te verliezen. 69. Er bestaan op de algemene regel echter een aantal uitzonderingen 142, bepaald in het werkloosheidsbesluit, die op het eerste zicht van toepassing lijken te zijn op schoonmaaksters in dienst van een particulier. Ten eerste behoudt men het recht op een werkloosheidsuitkering indien men slechts occasionele arbeid verricht. Daarmee wordt gedoeld op de activiteit die bij gelegenheid wordt verricht, zonder dat er een regelmaat in kan worden gezien, ook al gaat het om een bezoldigde activiteit voor rekening van een derde. In dat geval is men wel verplicht om het overeenstemmende vakje op de controlekaart zwart te maken143. Vervolgens zal men voor die dag geen werkloosheidsuitkering ontvangen, maar blijft het recht zelf wel bestaan. Komt deze situatie evenwel eerder gewoonlijk dan uitzonderlijk voor, dan kan de directeur van het werkloosheidsbureau beslissen dat het niet langer gaat om een occasionele activiteit en kan men alsnog het recht op een uitkering verliezen144. Uit dit alles kunnen we concluderen dat deze uitzondering niet toepasselijk zal zijn op een schoonmaakster die op geregelde tijdstippen werkt bij een particulier.
Ten tweede bestaat ook de mogelijkheid op basis van het artikel 48 en volgende van het werkloosheidsbesluit om toch nog, zij het dan een lagere, werkloosheidsuitkering te genieten indien men arbeid verricht. De wetgever heeft het dan over een bijberoep145. Evenwel moet aan een aantal voorwaarden voldaan worden en precies dat zorgt ervoor dat ook deze optie niet van toepassing is in dit kader. Meer bepaald moet men onder meer reeds voor de uitkeringsaanvraag deze activiteit als bijberoep hebben uitgeoefend146 en bovendien moet ze bijkomstig van aard zijn. Is dit niet het geval, dan verliest men de uitkering147.
70. De vrees voor misbruiken en sociale fraude zorgt er voor dat de wetgever terecht heel aarzelend omspringt met toegelaten arbeid in het kader van de werkloosheidsverzekering voor 141
Art. 45, eerste lid, 2°, tweede lid ibid. J. PUT, “Arbeid en het genot van sociale zekerheidsuitkeringen (deel 2)”, Or. 1992, 85. 143 Art. 71, eerste lid, 4° werkloosheidsbesluit. 144 Bron: website RVA 145 J. KIEKENS, “Arbeidsverbod en werkloosheidsuitkeringen”, in X. (ed.), Rechtsleer vanuit de rechtszaal of lering uit de rechtspraak van arbeidsgerechten, Brussel, De Boeck Université, 1998, 275-277. 146 Art. 48, §1, 1° en 2° werkloosheidsbesluit. 147 Art. 48, §3, eerste lid ibid. 142
37
werknemers en dit restrictief interpreteert. Bij nader onderzoek blijkt bovendien geen van de voormelde uitzonderingen van toepassing te zijn op de schoonmaakster in dienst van een particulier. Bijgevolg bestaat er voor hen geen enkele mogelijkheid om arbeid te cumuleren met een werkloosheidsuitkering148. Gebeurt dit toch, dan heeft dit belangrijke gevolgen.
B.
Terugvordering van de ten onrechte genoten werkloosheidsuitkering
71. Het werkloosheidsbesluit stelt als algemene regel dat elke onrechtmatig genoten som terugbetaald moet worden149. In feite is dit niets anders dan de toepassing van het gemeenrechtelijk principe van de onverschuldigde betaling. Daarnaast bepaalt de wetgever ook nog dat de persoon die te kwader trouw de onverschuldigde sommen heeft ontvangen niet enkel het totale kapitaal, maar tevens ook de intresten daarop moet terugbetalen150. In bepaalde limitatief opgesomde gevallen151 kan, geheel of gedeeltelijk, worden afgezien van deze terugvordering door het Beheerscomité van de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, bijvoorbeeld wanneer de werkloze onvermogend is of niet in staat is om de totaliteit van zijn schuld te betalen. Van deze mogelijkheid wordt echter quasi geen gebruik gemaakt. Uit onderzoek blijkt immers dat de RVA in meer dan negentig procent van de gevallen wel over gaat tot invordering van de ten onrechte betaalde uitkeringen152.
Dit lijkt mij opnieuw geheel terecht. Er is immers geen reden voor de RVA om niet als schuldeiser te worden beschouwd indien ten onrechte een werkloosheidsuitkering werd uitbetaald. De werkloze heeft immers volledig zelf de schuldsituatie gecreëerd door zijn uitkering bewust te cumuleren met zwarte arbeid. Wat wel mogelijk moet zijn, is dat beide partijen in samenspraak een afbetalingsplan opstellen indien de werkloze niet in staat blijkt te zijn om de ten onrechte genoten sommen in één keer terug te betalen.
148
K. REYNIERS en A. VAN REGENMORTEL, “Bijklussen in de sociale zekerheid: een juridische omkadering kritisch belicht”, in R. JANVIER, A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET (eds.), Actuele problemen van het sociale zekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2007, 442. 149 Art. 169 werkloosheidsbesluit; K. BAECK, Wegwijs in de werkloosheidswetgeving, Brussel, Rijksdienst Voor Arbeidsvoorziening, 1996, 12/5. 150 Art. 1376 ev BW. 151 Art. 171-173 werkloosheidsbesluit. 152 D. SIMOENS, A. UYTTENHOVE en L. VAN ROMPAEY, “Strafrechtelijke vervolging van werklozen. Dossieronderzoek in het arrondissement Leuven”, TSR 2000, 153.
38
C.
Conclusie
72. De overheid maakt de ruimte om arbeid met een werkloosheidsuitkering te cumuleren heel erg klein. Een dergelijke uitkering betekent immers een grote kost en bovendien is het niet de bedoeling dat personen zich in dit systeem gaan nestelen. Zonder te willen veralgemenen, is de beeldvorming van werklozen hieromtrent vaak verkeerd. De werkloosheidsuitkering moet immers beschouwd worden als steun van de overheid in afwachting van een succesvol resultaat in de zoektocht naar een nieuwe betrekking. Met de uitkering probeert de overheid enkel de plotse daling van inkomsten enigszins te compenseren.
Al te vaak zien werklozen deze uitkering echter als een welgekomen bron van inkomsten en beslissen ze om daarbovenop zwarte arbeid te verrichten. Evenwel mag de overheid niet de fout maken om dit fenomeen enkel oppervlakkig te bekijken. De onderliggende oorzaak van het zo veelvuldig voorkomen van uitkeringsfraude lijkt mij de kloof tussen de laagste lonen en het bedrag van de werkloosheidsuitkering te zijn. Dit bedrag is te klein om laaggeschoolden nog te motiveren een nieuwe betrekking te zoeken. Doordat ze terug ingeschakeld zijn in het arbeidsproces, ontstaan immers een aantal kosten, zoals kinderopvang en vervoer van en naar het werk, die er bij het genieten van een werkloosheidsuitkering niet zijn. Menen ze dan toch niet voldoende inkomsten te verwerven, zoeken ze doorgaans hun toevlucht in het zwartwerk. Bijgevolg is het van belang dat de overheid eerst dit probleem aanpakt om daarna tot een nieuw en doeltreffend beleid te komen inzake uitkeringsfraude.
73. Een tweede vaststelling is dat deze vorm van sociale fraude veel ingrijpender is voor de werknemer zelf dan de andere vormen. De ten onrechte genoten uitkering worden immers in bijna alle gevallen teruggevorderd. Zoals later nog wordt besproken153, is dit bovendien zowat de enige situatie waarbij ook de werknemer strafsancties kan oplopen voor het verrichte zwartwerk. Ook op vlak van de vervolging stelt de overheid zich dus streng op ten aanzien van deze vorm van uitkeringsfraude.
153
Zie infra 110, nr. 207.
39
Afdeling III. Conclusie
74. Hierboven werden de voornaamste verschijningsvormen van zwartwerk en de eraan gekoppelde gevolgen behandeld. Op het eerste zicht lijkt werken in het zwart voor zowel werkgever als werknemer voordelig. Beiden betalen immers geen belastingen op het loon en er zijn geen sociale zekerheidsbijdragen verschuldigd. Maar op lange termijn blijkt dat aan zwartwerk toch heel wat nadelen zijn verbonden, zowel voor de werkgever, de werknemer als voor de maatschappij in haar geheel.
75. De werknemer zal nog het minste hinder ondervinden wanneer het zwartwerk aan het licht komt. Indien de werkgever weigert het overeengekomen loon uit te betalen, is het hoogst waarschijnlijk dat de rechter op basis van de billijkheid dit zwarte loon toch zal toekennen aan de werknemer. Ook wanneer zich een arbeidsongeval voordoet, zal de werknemer het grootste deel van zijn schade vergoed zien. Enkel bij fraude met werkloosheidsuitkeringen wordt de ten onrechte genoten uitkering teruggevorderd en stelt de werkloze zich bloot aan een sanctie. Evenwel is er geen opbouw van rechten in de sociale zekerheid, geen sociale bescherming ingeval van ontslag, telt de zwarte arbeid niet mee als periode van tewerkstelling,… Op lange termijn heeft de werknemer dus wel degelijk baat bij een reguliere arbeidsovereenkomst.
De werkgever daarentegen is er erger aan toe. In situaties van zwartwerk wordt hij door de wetgever als grote schuldige beschouwd en riskeert hij bovendien zware sancties 154. Vooral indien zich een arbeidsongeval voordoet met blijvende letsels voor de werknemer kan dit tot schrijnende situaties leiden. Dit is helemaal niet zo onwaarschijnlijk in de particuliere schoonmaak nu verkeersongevallen op weg van en naar het werk ook als arbeidsongeval worden beschouwd.
Ten slotte is zwartwerk iets dat iedereen aanbelangt. Het maakt immers volgens schattingen ongeveer tien tot twintig procent uit van het Bruto Binnenlands Product155 en kost de Belgische overheid dus ieder jaar handenvol geld. Daarenboven geeft irreguliere tewerkstelling een voedingsbodem aan het politieke debat om het bestaande niveau van sociale bescherming nog verder in te krimpen en vormt het dus een bedreiging voor de sociale solidariteit in haar geheel. Vooral personen die alle wettelijke plichten wel strikt naleven zijn 154 155
Ibid. Bron: website Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg.
40
hiervan het grootste slachtoffer. Zwartwerk creëert immers deloyale concurrentie en vormt bijgevolg een echte economische en sociale plaag die dringend verder moet worden bestreden.
41
Hoofdstuk III. Legalisering: de overstap van illegaal naar legaal door de dienstencheques
76. Het vorige hoofdstuk toont duidelijk aan dat er behoeften bestaan bij de bevolking waar niet of onvoldoende aan wordt tegemoetgekomen in de vorm van legale arbeid. Bijgevolg worden veel van deze diensten geleverd in het zwarte circuit. De consequenties op verschillende vlakken voor alle betrokken partijen bleken echter zodanig groot, dat er dringend moest worden ingegrepen156. De overheid wou ingaan op deze behoeften en creëerde in 2001 het systeem van de dienstencheques157.
Afdeling I.
§ 1.
Motieven voor het invoeren van de dienstencheques
Nieuwe banen scheppen
77. Een van de belangrijkste doelstellingen van het invoeren van de dienstencheque was het creëren van werkgelegenheid158. Het oorspronkelijke streefdoel lag in het scheppen van 25.000 banen tegen eind 2005 die men vooral wilde laten invullen door kansengroepen. In eerste instantie zijn dit laaggeschoolden, (langdurig) werklozen, genieters van het leefloon, allochtonen,… kortom, mensen voor wie op de arbeidsmarkt weinig of geen plaats is. Op die manier verhoogt men de werkgelegenheidsgraad en bijgevolg wordt ook de economische groei ondersteund, twee fundamentele doelstellingen van het regeringsbeleid.
§ 2.
Regularisatie van zwartwerk
78. Een tweede motief voor de wet betreffende de dienstencheques werd gevonden in de bestrijding van zwartwerk159. In de schoonmaaksector zijn traditioneel enorm veel zwartwerkers actief. Bij een bepaalde groep van de bevolking ontstond op een zeker ogenblik de behoefte aan hulp in het huishouden. Aan deze behoefte werd weinig of niet voldaan 156
Algemene informatie over de werking van het stelsel in de praktijk: Brochure van de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, „Dienstencheques – Gids voor ondernemingen‟, www.rva.fgov.be; Brochure van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, „Dienstencheques‟, www.meta.fgov.be; en website van het uitgiftebedrijf Accor Services, www.dienstencheques.be. 157 Wet 20 juli 2001 tot bevordering van buurtdiensten en –banen, BS 11 augustus 2001 (hierna verkort wet betreffende de dienstencheques). 158 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2000-01, nr. 1281/001, 9. 159 J-F. LEBRUN en L. DE SELYS, De dienstencheque: een instrument voor de ontwikkeling van de dienstverlening in de directe omgeving: eindrapport, Brussel, Koning Boudewijnstichting, 1994, 24-27.
42
omdat de kostprijs te hoog lag, of omdat het moeilijk was om arbeidskrachten te vinden die legaal wilden werken in deze sector160. Door de stijging van de welvaart wordt deze groep bovendien steeds groter. De nieuwe wet tracht bijgevolg op deze behoeften in te spelen door een stelsel aan te bieden dat toelaat om op een goedkope manier en via de tussenkomst van de overheid deze huishoudelijke taken wettelijk te laten uitvoeren.
Afdeling II. De voorloper: het PWA-systeem
§ 1.
Begrip
79. Het Plaatselijke Werkgelegenheidsagentschap (hierna PWA) werd voor het eerst genoemd in een initiatief van voormalig minister van Arbeid en Sociaal overleg Hansenne161. Pas in 1994 werd beslist het stelsel te verbeteren en te veralgemenen162. Sindsdien moet in elke gemeente een PWA opgericht worden in de vorm van een vzw waarin bepaalde werklozen ambtshalve worden ingeschreven163. Via deze PWA‟s wordt dan aan deze werklozen de mogelijkheid geboden om occasioneel bepaalde activiteiten te verrichten die recht geven op een vergoeding naast hun werkloosheidsuitkering waarop ze nog steeds gerechtigd blijven. Op die manier wil men een soort occasionele tewerkstelling creëren, in de vorm van een klusjesdienst, voor bepaalde werklozen opdat ze in contact zouden blijven met de arbeidsmarkt164.
80. De drie doelstellingen van het PWA-systeem zijn grotendeels gelijklopend met dat van de dienstencheques. Men wilde in eerste instantie een antwoord bieden op een aantal behoeften die in het reguliere arbeidscircuit niet werden vervuld. Daarnaast werd op deze manier gepoogd langdurig werklozen te reïntegreren op de arbeidsmarkt en ten slotte wilde men ook het zwartwerk bestrijden165.
160
L. CALLEBERT en J. PACOLET, De ontwikkeling van buurtdiensten in België: synthese van het eindrapport, Brussel, Koning Boudewijnstichting, 1994, 3-5. 161 KB 19 juni 1987 tot wijziging van het koninklijk besluit van 20 december 1963 betreffende de arbeidsvoorziening en de werkloosheid, BS 1 juli 1987. 162 Art. 73 wet 30 maart 1994 houdende sociale bepalingen, BS 31 maart 1994. 163 Art. 79, § 1 werkloosheidsbesluit. 164 G. MERTENS, “Een PWA‟er als hulp in de huishouding”, Kijk Uit 2001, afl. 3, 9. 165 T. DESUTTER, “Het plaatselijk werkgelegenheidsagentschap (PWA): regelgeving en praktijkervaring”, Jura Falc. 2000-01, 229-231; G. VERREYDT, “Plaatselijke Werkgelegenheidsagentschappen: een tussentijdse balans”, BTSZ 2002, 96.
43
Er zijn echter een aantal belangrijke verschillen in de werking van beide stelsels: (i) voor het PWA-systeem komen enkel bepaalde werklozen in aanmerking166 (ii) een dienstenchequewerknemer heeft een volwaardige arbeidsovereenkomst en (iii) de activiteiten van de PWA‟s blijven niet beperkt tot thuishulp van huishoudelijke aard voor particulieren zoals bij de dienstencheques, maar ook lokale overheden, onderwijsinstellingen, vzw‟s,… kunnen voor allerlei activiteiten, opgesomd in het werkloosheidsbesluit, beroep doen op een PWAwerknemer.
§ 2.
Gevolgen van het dienstencheque-stelsel voor PWA-werknemers
81. Hoewel de achterliggende gedachte zeker niet slecht was, heeft het PWA-systeem zijn belangrijkste doelstellingen niet gerealiseerd. Er waren immers nauwelijks PWA-werknemers die doorstroomden naar het normale arbeidscircuit en bovendien werd vastgesteld dat de vraag van de particuliere gebruikers het aanbod van PWA-werknemers ruimschoots overtrof, nu deze laatste slechts maximum 45 uur per maand mochten werken in het kader van hun PWA-tewerkstelling167.
Sinds 1 maart 2004 is voor activiteiten die met dienstencheques kunnen verricht worden het PWA-stelsel dan ook gesloten voor nieuwe gebruikers en werknemers168. Het is immers de bedoeling om PWA-werknemers die huishoudelijke taken verrichten, volledig te laten doorstromen naar het stelsel van de dienstencheques. Dit biedt hen de mogelijkheid om over te stappen naar een volwaardig werknemersstatuut. Voor de betrokkene zelf is dat een goede zaak: als PWA‟er blijven zij immers een werkloze terwijl ze in het dienstencheque-systeem een volwaardige arbeidsovereenkomst hebben en bijgevolg sociale rechten kunnen opbouwen.
Afdeling III. Het dienstencheque-stelsel als een vorm van uitzendarbeid
82. Dienstencheques worden gehanteerd als betaalmiddel waarmee de gebruiker een werknemer betaalt voor huishoudelijke hulp zoals bijvoorbeeld schoonmaken. De gebruiker moet deze dienstencheques zelf bestellen bij het uitgiftebedrijf Sodexo. Door de tussenkomst 166
Art. 79, § 4 werkloosheidsbesluit. Art. 79bis, § 4 ibid. 168 http://www.rva.be/D_opdracht_Pwa/Regl/Werknemers/Pwa/InfoNL.pdf. 167
44
van de overheid in de kostprijs betaalt de particulier op heden slechts 7,50 euro voor een dienstencheque wat overeenkomt met één uur werk. Bovendien geniet de gebruiker een belastingsvoordeel zodat de uiteindelijke prijs per cheque slechts 5,25 euro bedraagt169.
83. Om te kunnen evalueren welke impact de dienstencheques hebben gehad op het zwartwerk in de schoonmaaksector, moet vooreerst het nieuwe stelsel beknopt worden uiteengezet. In deze afdeling wordt nagegaan welke partijen bij het procedé betrokken zijn en wat precies het statuut is van de schoonmaakster die tewerkgesteld wordt in het kader van de dienstencheques. Dit luik wordt geregeld door zowel de wet als het koninklijk besluit betreffende de dienstencheques170.
§ 1.
Triangulaire relaties binnen de tewerkstelling met dienstencheques
A.
Gebruikers
84. Het stelsel van de dienstencheques staat open voor natuurlijke personen die in België zijn gedomicilieerd of er hun werkelijke verblijfplaats hebben171. Een particulier die de schoonmaak in zijn huis wil uitbesteden, komt dus in aanmerking om gebruik te maken van dit systeem. De dienstencheques zelf kunnen aangekocht worden bij het uitgiftebedrijf dat wordt aangewezen door de RVA na een offerteaanvraag172. Op heden is dat Sodexo.
B.
Erkende ondernemingen
85. Evenwel zijn het niet de particulieren die een beroep doen op een dienstenchequewerknemer die als werkgevers moeten worden beschouwd, maar wel de erkende ondernemingen173. De diensten worden immers uitgevoerd door werknemers die aangeworven worden in ondernemingen die specifiek daartoe werden opgericht en erkend. De erkenning 169
http://www.dienstencheques-rva.be. KB van 12 december 2001 betreffende de dienstencheques, BS 22 december 2001; gewijzigd bij KB van 9 januari 2004, BS 15 januari 2004, bij KB van 5 februari 2004, BS 16 februari 2004 en bij KB 31 maart 2004, BS 16 april 2004 (hierna verkort KB betreffende de dienstencheques). 171 Art. 2, § 1, 4° wet betreffende de dienstencheques. 172 Art. 2, § 1, 2° ibid. 173 Voor een uitgebreide bespreking van deze erkende ondernemingen, zie: B. CAUWENBERGHS, “Dienstencheques nogmaals opgepoetst”, Soc.Weg. 2008, afl. 12, 16-17; T. DIRIX, “Programmawet en Wet houdende diverse bepalingen: sociaalrechtelijke bepalingen (vervolg)”, Soc.Weg. 2007, afl. 3, 3. 170
45
gebeurt door de federale overheid en is nodig om aan de gebruiker de kwaliteit en de veiligheid van de diensten te kunnen garanderen174. Op die manier komt een soort driehoeksverhouding tot stand tussen de gebruiker, de erkende onderneming en de werknemer zoals die ook bestaat bij uitzendarbeid.
De erkende onderneming kan zowel een natuurlijke persoon als een rechtspersoon zijn. De activiteit of het doel van de erkende onderneming moet minstens gedeeltelijk bestaan in het leveren van buurtwerken of –diensten175. Dit betekent dat het ofwel kan gaan om een onderneming die uitsluitend activiteiten ontwikkelt in deze sector, ofwel om een onderneming die een zogenaamde sui generis-afdeling opricht en dus naast haar andere activiteiten specifiek een afdeling in het leven wil roepen voor de ontwikkeling van buurtwerken of – diensten met tewerkstelling via dienstencheques.
86. Door te opteren voor een tussenschakel in de relatie particulier - schoonmaakster, heeft de wetgever meteen komaf gemaakt met één van de belangrijkste oorzaken van het zwartwerk in huishoudens, namelijk de onwetendheid van de particulier omtrent de arbeidsreglementering. Vaak zijn particuliere werkgevers onvoldoende op de hoogte van de verplichtingen die zij moeten naleven bij het tewerkstellen van een dienstbode. De erkende ondernemingen nemen in het stelsel van de dienstencheques de taak van werkgever over. Op die manier zorgt een zekere graad van professionalisering ervoor dat alle formaliteiten vervuld worden en alle werknemers op een correcte wijze kunnen worden tewerkgesteld.
C.
Werknemers
87. In principe komt iedereen in aanmerking om te werken onder het dienstencheque-systeem. Het betreft dus niet enkel bepaalde werklozen zoals bij de PWA‟s. Zowel de begunstigde van een leefloon, een deeltijdse werknemer, een werkloze als een voormalig zwartwerker kunnen in de regel als dienstencheque-werknemer aan de slag.
174 175
Art. 2, § 1, 6° wet betreffende de dienstencheques. Art. 2, § 1, 5° ibid.
46
a)
Uitsluitingen
88. Voor de volledigheid moet wel vermeld worden dat er toch een aantal personen uitgesloten worden uit het toepassingsgebied van de wet betreffende de dienstencheques en bijgevolg geen prestaties in dit kader kunnen verrichten176. Het betreft (i) bloed- of aanverwanten tot in de tweede graad van de gebruiker of een lid van het gezin van de gebruiker, of zij die dezelfde verblijfplaats als de gebruiker hebben177 (ii) gesco‟s of gesubsidieerde contractuelen (iii) werknemers van wie de tewerkstelling aanleiding geeft tot de Sociale Maribel in de niet-commerciële sector en tot slot (iv) werknemers tewerkgesteld in het kader van art. 60, § 7 van de OCMW-wet.
b)
Twee categorieën van werknemers
89. Naargelang de situatie waarin de werknemer zich bevindt tijdens de eerste maand van zijn tewerkstelling met een arbeidsovereenkomst dienstencheques, wordt hij in ingedeeld in één van volgende twee categorieën178. Het doel van dit onderscheid wordt wat verder in deze bijdrage duidelijk179.
De werknemer van categorie A is tewerkgesteld met een arbeidsovereenkomst dienstencheques, maar kan tijdens deze tewerkstelling gedurende een bepaalde tijd verder aanspraak blijven maken op zijn werkloosheidsuitkering, leefloon of financiële sociale hulp. Naast het loon betaald door de erkende onderneming geniet deze werknemer dus ook een uitkering van de RVA of het OCMW. Van deze personen wordt evenwel verwacht dat zij op zoek zijn naar een voltijdse betrekking of minstens een betrekking waardoor ze geen nood en recht meer hebben op een aanvullende uitkering180.
Alle werknemers die niet tot categorie A behoren, zijn werknemers van categorie B. De tewerkstelling van deze categorie is er voornamelijk op gericht om de schoonmaakactiviteiten die zich momenteel in het grijze of zwarte circuit bevinden, te regulariseren181. 176
B. CAUWENBERGHS, “Dienstencheques opgepoetst (2)”, Soc.Weg. 2007, afl. 19, 15. Art. 3, 3° wet betreffende de dienstencheques. 178 Art. 2, § 1, 7° en 8° ibid. 179 Zie infra 52, nr. 100. 180 Amendement nr. 1 van de regering, ontwerp van programmawet, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 0473/010, 13. 181 Amendement nr. 1 van de regering, ibid. 177
47
De werknemers van categorie A en B behouden automatisch deze categorie gedurende respectievelijk zes en vier maanden. Nadien wordt de toekenning van hun categorie herzien en gebaseerd op de bestaande situatie gedurende elke kalendermaand waarin zij hebben gewerkt met de arbeidsovereenkomst dienstencheques182.
§ 2.
Thuishulp van huishoudelijke aard
90. Dienstencheques kunnen enkel worden gebruikt voor activiteiten verricht voor de privébehoeften van de gebruiker en niet in het kader van diens beroepsbezigheden. Het betreft hoofdzakelijk hulp van huishoudelijke aard bij de gebruiker thuis zoals schoonmaken, en strijken, maar ook een aantal activiteiten buitenshuis zijn toegelaten zoals boodschappen doen om te voorzien in de dagdagelijkse behoeften van de gebruiker en begeleid vervoer van personen met een beperkte mobiliteit,…183
91. Ook de Gemeenschappen en de Gewesten kunnen, onder bepaalde voorwaarden en enkel voor materies waarin ze bevoegd zijn, andere activiteiten aanduiden die met dienstencheques kunnen worden vergoed. In dat geval staan ze volledig zelf in voor de organisatie en de financiering van het stelsel. Zo werd in het Vlaams Parlement recent een decreet goedgekeurd dat het gebruik van dienstencheques voor kinderopvang mogelijk maakt184.
§ 3.
Een afzonderlijk statuut voor dienstencheque-werknemers
A.
Algemeen
92. Voor de uitvoering van buurtwerken- of diensten die met dienstencheques worden vergoed, heeft de wetgever een iets of wat afzonderlijk statuut gecreëerd. Met een arbeidsovereenkomst dienstencheques verbindt een werknemer zich om onder het gezag van een erkende werkgever, tegen loon arbeidsprestaties te verrichten die recht geven op de 182
Art. 2bis KB betreffende de dienstencheques. Art. 1, 2° ibid; B. CAUWENBERGHS en M. DAUPHIN, “Dienstencheques duurder, maar soepeler”, Soc.Weg. 2005, afl. 1, 10-11. 184 Decreet van 7 mei 2004 houdende de toekenning van dienstencheques voor kinderopvang, BS 18 augustus 2004, gewijzigd bij decreet van 22 december 2006 houdende de wijziging van het decreet van 7 mei 2004 houdende de toekenning van dienstencheques voor kinderopvang, BS 6 februari 2007. 183
48
toekenning van een dienstencheque185. De arbeidsovereenkomst wordt volledig beheerst door de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet voor zover de wet betreffende de dienstencheques geen bijzondere bepalingen voorziet186.
B.
Afsluiten van de arbeidsovereenkomst dienstencheques
93. Voor wat betreft het afsluiten van een arbeidsovereenkomst dienstencheques bestaat een bijzondere bepaling. Er moet immers een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de bedoeling om een arbeidsovereenkomst dienstencheques af te sluiten en anderzijds de arbeidsovereenkomst dienstencheques zelf187.
De bedoeling om een arbeidsovereenkomst dienstencheques af te sluiten moet slechts eenmalig schriftelijk worden vastgelegd en dit uiterlijk op het ogenblik dat de werknemer voor de eerste keer prestaties zal leveren voor de erkende onderneming onder het stelsel van de dienstencheques. Op die manier weet de werkgever dat de betrokkene kandidaat is voor een betrekking in het kader van de dienstencheques. Op dat ogenblik moet ook de DIMONAaangifte worden verricht aangezien men dan reeds in dienst treedt188.
De arbeidsovereenkomst dienstencheques zelf moet vervolgens schriftelijk worden opgemaakt uiterlijk binnen de twee werkdagen te rekenen vanaf het tijdstip waarop de werknemer in dienst treedt. Dit stelt de erkende onderneming als werkgever in staat om het reeds geleverde werk te controleren en na te gaan welk soort overeenkomst hij best afsluit189.
Concreet betekent dit in het scenario waar de werkgever een werknemer als schoonmaakster laat starten op 7 april 2009, maar de eerstvolgende nieuwe prestaties slechts geleverd worden op 21 april 2009 het volgende:
185
Art. 7bis wet betreffende de dienstencheques. Art. 7ter ibid. 187 Art. 7quater en quinquies ibid ; B. CAUWENBERGHS, “Dienstencheques opgepoetst (2)”, Soc.Weg. 2007, afl. 19, 16-17; A. VANDERSCHAEGHE, “Dienstencheques: zwartwerk wit maken…”, P&O 2007, afl. 1, 11. 188 Zie supra 12, nr. 23. 189 Zijnde een arbeidsovereenkomst van bepaalde of onbepaalde duur, voltijds of deeltijds. 186
49
(i)
voor de prestaties geleverd op 7 april 2009 moet de bedoeling worden afgesloten en de DIMONA-aangifte gebeuren op 7 april 2009, moet een arbeidsovereenkomst dienstencheques voor bepaalde tijd uiterlijk op 9 april 2009 worden afgesloten en een DIMONA-uitdiensttreding worden verricht op 10 april 2009.
(ii)
voor de prestaties geleverd vanaf 21 april 2009 moet de DIMONA-aangifte gebeuren op 21 april 2009 en de arbeidsovereenkomst dienstencheques moet uiterlijk op 23 april 2009 worden afgesloten. Een nieuwe bedoeling moet niet worden opgesteld.
C.
Afwijkende bepalingen na de indiensttreding van een dienstencheque-werknemer
94. Bij het bespreken van deze afwijkende bepalingen zal opvallen dat steeds afzonderlijke regelingen zijn voorzien voor werknemers van categorie A en werknemers van categorie B 190. De bedoeling van dit onderscheid zal worden duidelijk gemaakt nadat de verschillende bepalingen zijn uiteengezet.
a)
Opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur
95. Op het ogenblik van zijn indiensttreding kan de erkende onderneming zowel een arbeidsovereenkomst van bepaalde of onbepaalde duur, deeltijds of voltijds aan de werknemer aanbieden. Betreft het evenwel een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur dan leidt het opeenvolgend afsluiten van dergelijke overeenkomsten met dezelfde werkgever niet automatisch tot een overeenkomst van onbepaalde duur zoals dit wel het geval is overeenkomstig de Arbeidsovereenkomstenwet191.
Deze mogelijkheid is evenwel niet onbeperkt. Voor werknemers van categorie A mag dit gedurende de eerste zes maanden, te rekenen vanaf de dag van de eerste DIMONA-aangifte. Vanaf de eerste gewerkte dag van de zevende maand is de werkgever er echter toe gehouden de werknemer een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur aan te bieden, die zowel voltijds
190
W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht met fiscale notities 2006-2007, Mechelen, Kluwer, 2006, 271-273. 191 Art. 10 Arbeidsovereenkomstenwet.
50
als deeltijds kan zijn192. Voor werknemers van categorie B mogen slechts gedurende drie maanden opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur worden afgesloten zonder dat dit het sluiten van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur tot gevolg heeft. Ook hier is de erkende onderneming verplicht vanaf de eerste gewerkte dag van de vierde maand desbetreffende werknemer een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur aan te bieden, die ook zowel voltijds als deeltijds kan zijn193.
b)
Minimum grenzen van de arbeidsduur
96. Gelet op de specifieke aard van het werk dat geleverd wordt in het kader van de dienstencheques wordt veel gebruik gemaakt van deeltijdse contracten. Hierbij moeten toch een aantal van het gemeen recht afwijkende regels in acht worden genomen194.
97. De Arbeidswet voorziet dat de duur van een arbeidsprestatie niet minder dan drie uur per dag mag bedragen195. Voor werknemers van categorie B wordt voorzien in een uitzondering op deze bepaling en bijgevolg is het mogelijk dat zij bijvoorbeeld slechts één uur per dag presteren196.
Voor werknemers van categorie A kan van deze bepaling echter nooit worden afgeweken. Zij moeten dus steeds, ongeacht de vorm of duur van hun contract, minimaal drie uur per dag worden tewerkgesteld. Bovendien kan de uitzondering voorzien bij koninklijk besluit197 voor werknemers die uitsluitend worden tewerkgesteld voor het schoonmaken van de beroepslokalen van de werkgever198 niet worden toegepast inzake dienstencheques. De prestaties in het kader van de dienstencheques worden geleverd bij een gebruiker en niet bij de werkgever en bovendien kunnen de dienstencheques niet aangewend worden voor het schoonmaken in beroepslokalen.
192
Art. 7septies wet betreffende de dienstencheques. Art. 7nonies ibid. 194 Art. 7septies, 3° en art. 7octies, 3° ibid; A. VANDERSCHAEGHE, “Dienstencheques: zwartwerk wit maken…”, P&O 2007, afl. 1, 12. 195 Art. 21 Arbeidswet. 196 Art. 7octies, derde lid wet betreffende de dienstencheques. 197 Art. 2, 4° KB 18 juni 1990 betreffende de afwijkingen van de minimumgrens van de duur van de prestaties van, BS 30 juni 1990. 198 Zie infra 84, nr. 161. 193
51
98. Daarnaast moet overeenkomstig de Arbeidsovereenkomstenwet199 de wekelijkse arbeidsduur van een deeltijdse werknemer ten minste één derde van die van een voltijdse werknemer bedragen. Voor werknemers van categorie A mag hiervan afgeweken worden gedurende de eerste zes maanden van hun tewerkstelling. Vanaf de eerste dag van de zevende maand van hun tewerkstelling moet hun werkgever hen een contract van onbepaalde duur aanbieden. Is dit een deeltijdse arbeidsovereenkomst, dan moet het een contract zijn met een minimum arbeidsduur die minstens de helft is van een voltijdse tewerkstelling. Gaat het om een werknemer van categorie B, dan geldt deze beperking niet200.
c)
Verplichting extra uren te aanvaarden
99. De werknemer die tot categorie A behoort, heeft naast zijn loon in de maanden waarin hij werkt ook nog recht op een aanvullende werkloosheidsuitkering, leefloon of financiële sociale hulp. In die situatie is de werknemer verplicht om bijkomende uren te aanvaarden indien de werkgever hem die aanbiedt. Weigert hij ten onrechte, dan moet de werkgever de RVA of het OCMW hiervan verwittigen. Hij kan dan de aanvullende werkloosheidsuitkering of het leefloon verliezen en bovendien nog een sanctie oplopen wegens het weigeren van een passende dienstbetrekking. De verplichting om extra uren te aanvaarden, geldt niet voor de werknemers van categorie B201.
d)
Doel van het onderscheid
100. Het voorgaande toont aan dat de wetgever een duidelijk onderscheid heeft willen maken tussen de werknemers van categorie A en categorie B. De bedoeling hiervan moet gezocht worden in de motieven voor het invoeren van de dienstencheques.
Vooreerst was het de bedoeling om met dit stelsel heel wat nieuwe banen te scheppen en deze bovendien hoofdzakelijk te laten invullen door kansengroepen en vroegere PWAwerknemers. De wetgever heeft dit doel proberen te realiseren door deze personen de kans te geven automatisch gedurende een periode van zes maanden als werknemers van categorie A 199
Art. 11bis, vijfde lid Arbeidsovereenkomstenwet. I. DILLEN en P. VAN DEN BERGH, “De programmawet van 9 juli 2004 in uitvoering; Arbeidsrecht tussen de regels van de programmawet”, Kijk Uit 2004, afl. 10, 3-4. 201 V. VAN GOETHEM, “Overzicht reglementaire wijzigingen 2001-2005: werkloosheid” in J. PUT en D. SIMOENS (eds.), Ontwikkelingen van de sociale zekerheid 2001-2006, Brugge, Die Keure, 2006, 628. 200
52
in het stelsel te laten stappen. Deze werknemers ontvangen immers gedurende die termijn zowel het loon afkomstig van de gepresteerde dienstencheque-activiteiten als de uitkering waar ze vroeger ook al recht op hadden. Voor hen biedt dit het voordeel dat zij sociale rechten kunnen opbouwen voor de gewerkte uren. Evenwel hebben zij een aantal bijkomende verplichtingen die hen moeten aanzetten om op termijn niet langer een uitkering te combineren met dienstencheque-activiteiten, maar volledig in dit stelsel te werken. Zo zijn werknemers van categorie A bijvoorbeeld verplicht om extra uren te aanvaarden en moet de deeltijdse arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur een arbeidsduur hebben van minstens de helft van een voltijdse tewerkstelling. Op die manier heeft de wetgever willen voorkomen dat werknemers van deze categorie zich zouden nestelen in dit systeem van het ontvangen van loon naast hun uitkering zoals dit het geval was bij het PWA-statuut.
Werknemers van categorie B zijn echter personen die volledig vrijwillig in het stelsel van de dienstencheques zijn gestapt. Zij genieten geen uitkering, maar hebben een bewuste keuze gemaakt om slechts gedurende een beperkt aantal uur per week te werken. Het betreft hoofdzakelijk personen die voordien hetzelfde werk in het zwart verrichtten, maar hun toestand wensen te regulariseren, al dan niet op vraag van hun vroegere werkgever. Aangezien zij vrijwillig in dit stelsel stappen, heeft de wetgever de regels voor hen zo soepel mogelijk proberen te houden. Zo zijn de werknemers van categorie B bijvoorbeeld niet verplicht om extra uren te aanvaarden.
101. Het Grondwettelijk Hof heeft geoordeeld dat de bijzondere regeling voor werknemers met een arbeidsovereenkomst dienstencheques alsook het onderscheid tussen werknemers van categorie A en B, geen schending vormt van het gelijkheidsbeginsel202. Het verschil in behandeling heeft immers tot doel het systeem van de dienstencheques te vereenvoudigen en is niet onredelijk. Ook het onderscheid tussen de categorieën A en B is gerechtvaardigd om deze laatste categorie de mogelijkheid te bieden op een soepele wijze in het systeem te stappen daar waar zij dit zonder deze regeling hoogstwaarschijnlijk niet zouden doen. Op die manier kan zwartwerk worden gelegaliseerd.
202
Arbitragehof 4 mei 2005, nr. 87/2005, BS 24 mei 2005.
53
§ 4.
Loon- en arbeidsvoorwaarden
A.
Bevoegd paritair comité
102. Het paritair subcomité nummer 322.01 werd specifiek opgericht voor ondernemingen die diensten leveren met dienstencheques203. Evenwel werd de werkingssfeer van dit paritair subcomité gewijzigd vanaf 30 oktober 2006. Vandaag moet een onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties.
Ondernemingen die uitsluitend met dienstencheques werken en dus geen andere activiteiten hebben vallen onder het paritair subcomité nummer 322.01.
Daarnaast is het ook mogelijk dat ondernemingen naast hun gewone activiteiten een sui generis afdeling oprichten waarin activiteiten met dienstencheques worden verricht. In dat geval moet gekeken worden naar de oorspronkelijke activiteiten van de onderneming. Ressorteren die onder een werkend paritair comité, dan valt ook de dienstencheque-activiteit hieronder. Valt de oorspronkelijke activiteit echter onder een niet-werkend paritair comité, dan is het paritair subcomité nummer 322.01 bevoegd voor de dienstencheque-activiteit van de onderneming204.
B.
Toepassing
103. Een schoonmaakbedrijf richt een sui generis afdeling op met de bedoeling schoonmaakhulp bij particulieren aan te bieden. De werknemers die in deze afdeling werken, worden gelijkgesteld met de andere werknemers en vallen onder het paritair comité nummer 121 voor wat hun loon- en arbeidsvoorwaarden betreft.
Richt het schoonmaakbedrijf zich daarentegen enkel op het ter beschikking stellen van dienstencheque-werknemers, dan zal het paritair subcomité 322.01 bepalen wat de loon- en arbeidsvoorwaarden van desbetreffende schoonmaaksters zijn.
203 204
P. JANSSENS en K. NIJS, “Te koop: dienstencheques (prijs: niet o.t.k.)”, Kijk Uit 2004, afl. 5, 6-7. A. VANDERSCHAEGHE, “Dienstencheques: zwartwerk wit maken…”, P&O 2007, afl. 1, 15.
54
104. Het valt te betreuren dat men niet geopteerd heeft voor één enkel PC voor alle ondernemingen die diensten leveren met dienstencheques. Ressorteert men immers onder een bepaald paritair comité dan betekent dit dat alle barema‟s overeengekomen in de cao‟s van die sector moeten worden gevolgd. Concreet houdt dit in dat een dienstencheque-werknemer die onder het PC nummer 121 voor de schoonmaak valt, recht heeft op een minimum uurloon van 11,32 euro terwijl eenzelfde werknemer in het PC nummer 322.01 voor dezelfde activiteiten slechts recht heeft op 9,48 euro.
§ 5.
Toezicht op het naleven van de reglementering
105. Het specifieke toezicht op de regelgeving omtrent de dienstencheques205 werd toevertrouwd aan de sociale inspectiediensten. Stellen deze instanties een inbreuk vast, dan lichten zij de Adviescommissie Erkenningen in. Deze overtredingen kunnen dan een invloed hebben op de erkenning van de onderneming.
Afdeling IV. Voor- en nadelen bij het overschakelen op dienstencheques
§ 1.
Een volwaardige arbeidsovereenkomst voor de werknemer
106. Het grootste voordeel voor een werknemer tewerkgesteld in het kader van de dienstencheques is zonder twijfel het hebben van een volwaardige arbeidsovereenkomst. Voor de schoonmaakster die voordien in het zwart werkte, betekent dit onder meer werkzekerheid, vooral omdat de werkgever haar op termijn een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur moet aanbieden206. Ook de voormalige PWA-werknemer kan gedurende een bepaalde termijn genieten van het loon uit een volwaardige arbeidsovereenkomst naast de uitkeringen waarop hij verder gerechtigd blijft.
Aangezien de schoonmaakster een volwaardige arbeidsovereenkomst heeft, kan ze sociale rechten beginnen opbouwen en is de bestaande reglementering van de sociale zekerheid der werknemers volledig op haar van toepassing. De gewerkte periodes worden meegeteld voor het berekenen van het pensioen en voor de werkloosheidsuitkering, door de toepasbaarheid van de ziekte- en invaliditeitsverzekering kan ze uitkeringen genieten tijdens periodes van 205 206
Art. 10 KB betreffende de dienstencheques. A. VANDERSCHAEGHE, “Dienstencheques: zwartwerk wit maken…”, P&O 2007, afl. 1, 14-15.
55
arbeidsongeschiktheid, er is recht op vakantiegeld,… Er wordt geen onderscheid gemaakt naargelang het aantal gepresteerde uren zoals bij de dienstboden en de schoonmaakster zal dus ook rechten openen in de sector gezinsbijslag.
Daarnaast ressorteert de dienstencheque-werknemer in ieder geval onder een werkend paritair comité. Dat heeft tot gevolg dat het loon wordt bepaald volgens de officiële barema‟s van de activiteitensector en dat de loonsvoorwaarden bijgevolg beïnvloed kunnen worden door de cao‟s afgesloten in het PC of door overeenkomsten op ondernemingsniveau. Afhankelijk daarvan kan de schoonmaakster dus eventueel recht hebben op een eindejaarspremie, verplaatsingskosten,… Bovendien ligt het loon ook een stuk hoger dan voor de dienstboden. Het maandloon wordt dus niet bepaald door het aantal dienstencheques dat door de gebruiker aan de werknemer worden overhandigd207. Nu het loon niet langer in overleg tussen de particulier en de schoonmaakster wordt vastgelegd, is uitbuiting van allochtone werknemers, wat vaak voorkwam in de particuliere schoonmaak, uitgesloten.
107. Financiële overwegingen kunnen de schoonmaakster er evenwel toch toe brengen te opteren voor zwarte arbeid in plaats van werken in het dienstencheque-systeem. Een legale tewerkstelling betekent immers dat op het loon sociale zekerheidsbijdragen worden ingehouden en er belastingen op moeten worden betaald. Dit kan tot gevolg hebben dat de betrokkene minder verdient dan met het zwartwerk en bijgevolg niet wenst over te schakelen.
§ 2.
Financiële overwegingen voor de gebruiker
108. Het feit dat de dienstencheques toch zo‟n groot succes zijn, heeft hoofdzakelijk te maken met de grote financiële voordelen van het systeem voor de gebruiker. Hoewel de prijs van de dienstencheque een constante evolutie kent208, is het voor de gebruiker immers veel voordeliger om de schoonmaak uit te besteden aan een dienstencheque-werknemer dan om een persoon in het zwart te werk te stellen. Door de financiële tussenkomst van de overheid bedraagt de prijs voor een uur schoonmaak slechts 7,50 euro. Bovendien geniet de gebruiker
207
B. CAUWENBERGHS, “Dienstencheques opgepoetst (2)”, Soc.Weg. 2007, afl. 19, 20-21. W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht met fiscale notities 2006-2007, Mechelen, Kluwer, 2006, 270-271; V. VAN GOETHEM, “Overzicht reglementaire wijzigingen 2001-2005: werkloosheid” in J. PUT en D. SIMOENS (eds.), Ontwikkelingen van de sociale zekerheid 2001-2006, Brugge, Die Keure, 2006, 630. 208
56
nog een forfaitaire fiscale aftrek van dertig procent ten beloop van een bepaald bedrag209. Voortaan is dit voordeel voor alle gebruikers gelijk zodat niet enkel hoge, maar ook de lage inkomens, die geen belasting betalen, hiervan kunnen genieten210. Dit alles zorgt ervoor dat de kostprijs voor één uur schoonmaak voor de gebruiker slechts 5,25 euro bedraagt.
Een ander belangrijk voordeel voor de particulier is dat hij ontlast wordt van alle administratieve formaliteiten die bij de tewerkstelling van een schoonmaakster komen kijken. De schoonmaakster is immers niet in dienst van de particulier, maar van de erkende onderneming. Het enige wat de particulier nog moet doen, is de dienstencheques bestellen en ze overhandigen aan de werknemer.
Ten slotte biedt het feit dat de werknemers in dienst zijn van de erkende ondernemingen de mogelijkheid voor de overheid om vormingsvoorwaarden voor het personeel op te leggen. De aard van de diensten impliceert immers dat er bijzondere aandacht moet uitgaan naar de kwaliteit van de dienst en de competenties van de dienstverleners. Op die manier kan men een professionele en veilige dienstverlening garanderen aan de gebruiker211.
Afdeling V.
Evaluatie na acht jaar dienstencheques
109. Het omzetten van zwartwerk in reguliere arbeid was de belangrijkste doelstelling van het systeem van de dienstencheques. Uit bevragingen geeft één op de tien gebruikers aan dat ze de diensten die ze nu via dienstencheques aankopen vroeger door een persoon zonder contract lieten verrichten. Bovendien zou ongeveer dertig procent van de ondervraagde gebruikers een beroep doen op het zwartwerk indien het systeem van de dienstencheques in de toekomst niet meer zou bestaan.
Voor wat de werknemers zelf betreft, geeft ongeveer de helft toe dat hun motivatie om te werken in het systeem van de dienstencheques bestaat uit het feit dat het een uitweg betekent
209
Art. 14521 WIB B. CAUWENBERGHS, “Dienstencheques nogmaals opgepoetst”, Soc. Weg. 2008, afl. 12, 16; K. JANSSENS, “ Ook wie geen belastingen betaalt, doet voortaan fiscaal voordeel met de dienstencheques”, Fisc.Act. 2008, afl. 11, 5-7. 211 B. CONTER en M-D. ZACHARY, “Buurtdiensten: de werklozen activeren of de vraag ondersteunen?”, BTSZ 2002, 789. 210
57
uit het zwartwerk. Het belang van die uitweg wordt bovendien groter naarmate de leeftijd van de werknemer toeneemt212.
De gevoeligheid van het thema leidt bovendien nog tot een onderschatting van het aandeel zwartwerk dat uit de enquête blijkt. Desalniettemin zijn de positieve gevolgen van de dienstencheques op het zwartwerk niet te ontkennen. In welke mate dit echter gebeurde, kan niet precies worden ingeschat wegens het ontbreken van nauwkeurige informatie hieromtrent.
110. Het nieuwe stelsel was ook bedoeld tot vervanging het oudere PWA-systeem om op die manier de PWA-werknemers de mogelijkheid te bieden over te stappen naar een volwaardig werknemersstatuut. Acht jaar na het invoeren van het dienstencheque-stelsel blijkt evenwel dat de doorstroom van PWA-werknemers nog altijd relatief beperkt is. Slechts een vierde van de dienstencheque-werknemers combineerde voordien een werkloosheidsuitkering met een PWA-activiteit. Door recente aanpassingen aan het systeem213 valt evenwel te verwachten dat dit cijfer zal stijgen, zeker voor wat de schoonmaakactiviteiten betreft en bovendien zijn reeds heel wat PWA-kantoren omgevormd tot dienstencheque-ondernemingen. Ook op dat vlak is er dus goede hoop voor de toekomst.
111. De beste maatregel die ter bestrijding van zwartwerk kan worden genomen, is er voor te zorgen dat de kostprijs van formele arbeid concurrentieel is met die van zwartwerk. Met het systeem van de dienstencheques heeft de overheid deze doelstelling proberen te realiseren. De kostprijs voor de gebruiker van een dienstencheque met inachtneming van de forfaitaire aftrek van dertig procent bedraagt vandaag 5,25 euro voor één uur werk214. De federale overheid financiert het verschil tussen de reële kostprijs en de chequewaarde wat ongeveer neerkomt op 20 euro per cheque.
Het systeem zelf genereert extra opbrengsten voor de overheid door zowel indirecte als directe jobcreatie. Bij wijze van voorbeeld gedacht worden aan de dalende werkloosheid, het
212
Bron: http://www.socialeeconomie.be/sites/default/files/2008-IdeaConsult-EvaluatierapportDienstencheques 2007.pdf. 213 Sinds 1 maart 2004 is het PWA-stelsel voor nieuwe gebruikers en werknemers gesloten voor thuishulp van huishoudelijke aard en is de vrijstelling van de beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt voor de werknemers opgeheven. 214 Art. 1 KB van 11 december 2008 tot wijziging van het koninklijk besluit van 12 december 2001 betreffende de dienstencheques, BS 22 december 2008.
58
verhogen van het aantal belastbare inkomens, meerontvangsten in de sociale bijdragen en de nood aan administratief omkaderingspersoneel bij de erkende ondernemingen.
Maar de sterkte van de maatregel vormt eveneens zijn zwakte. Soms wordt wel eens geopperd dat de dienstencheques het slachtoffer zullen worden van hun eigen succes. Uit studies blijkt dat de netto-kostprijs van de dienstencheque-activiteiten in 2007 wordt geraamd op een kleine 400 miljoen euro215. Ondanks een aantal recente verhogingen van de kostprijs van de dienstencheques, wordt het stelsel bovendien steeds populairder bij de gebruikers. Men kan zich de vraag stellen of de zware financiële last van de dienstencheques voor de overheid geen loutere vervanging betekent van de vroeger prijs van het zwartwerk die ze met de maatregel probeert te bestrijden.
In de toekomst zal dus moeten gewerkt worden aan een alternatief voor het dienstenchequestelsel dat toch een volwaardig statuut biedt voor huishoudelijke krachten en in dit kader, schoonmaaksters. Men mag zich immers niet afhankelijk laten maken van de budgettaire mogelijkheden van de overheid in de komende jaren. Evenwel moet steeds voor ogen worden gehouden wat de prijs is die particulieren betalen voor huishoudelijke hulp in het zwarte circuit. Zolang de overheid met deze prijs kan concurreren, wordt het zwartwerk teruggedrongen.
112. Misschien moet de oplossing voor dit probleem niet zo ver gezocht worden. Hierboven werd reeds het statuut van de dienstbode besproken. Bij de invoering van deze figuur doelde de wetgever hoofdzakelijk op de inwonende huishoudster. Heden ten dage zijn de dienstboden echter hoofdzakelijk schoonmaaksters die niet langer inwonen bij hun werkgever. Bovendien is het statuut zelf op sommige vlakken volledig achterhaald. Door de opmars van de deeltijdse tewerkstelling kan men zich afvragen waarom een schoonmaakster die twintig uur per week werkt niet onder de sociale zekerheid valt terwijl een gewone deeltijdse werknemer die ook twintig uur per week werkt daar wel onder valt. De overheid moet dus werk maken van een grondige hervorming van het statuut van de dienstbode.
Daarnaast mag ook het fiscaal voordeel bij de indienstneming van een dienstbode en de daarbijhorende vermindering van de sociale zekerheidsbijdragen uit het oog worden 215
Bron: http://www.socialeeconomie.be/sites/default/files/2008-IdeaConsult-EvaluatierapportDienstencheques 2007.pdf.
59
verloren216. Vandaag is deze tewerkstellingsbevorderende maatregel beperkt tot het in dienst nemen van bepaalde uitkeringsgerechtigden, maar misschien moet onderzocht worden of er budgettaire mogelijkheden bestaan om deze maatregel uit te breiden tot alle dienstboden. Mits een grondige hervorming zou de overheid dus het gebruik dit „vergeten‟ statuut kunnen stimuleren waardoor het in de toekomst een aanvulling en misschien op lange termijn zelfs een waardig alternatief zou kunnen vormen voor het dienstencheque-systeem.
216
Zie supra 10, nr. 21.
60
DEEL 2
DE SCHOONMAAKSECTOR
113. In het tweede deel wordt de schoonmaaksector in de ruime zin van het woord onder de loep genomen. Het betreft niet langer schoonmaaksters die huishoudelijk werk verrichten bij particulieren, maar personen, al dan niet in dienst van een schoonmaakbedrijf, die vervolgens worden ingezet bij verschillende ondernemingen meestal gedurende een paar uren per week.
114. De schoonmaaksector is enorm fraudegevoelig. Daar zijn twee belangrijke oorzaken voor te vinden. Ten eerste is er een tendens merkbaar bij bedrijven om meer en meer taken waarvoor weinig of geen specifieke kwalificaties vereist zijn, zoals schoonmaken, uit te besteden om de kosten te drukken. Men is echter niet bereid om daar veel voor te betalen en doordat deze opdrachten weinig controleerbaar zijn, vormen deze de ideale gelegenheid om een beroep te doen op het zwartwerkcircuit.
Ten tweede presteren de schoonmaaksters vaak verbrokkelde werktijden bij verschillende bedrijven, vaak slechts enkele uren per dag. Dit maakt controle uiterst moeilijk en uit vaststellingen van de sociale inspectie blijkt dat de sectoren met onregelmatige werkomstandigheden wellicht verantwoordelijk zijn voor het hoogst aantal inbreuken217.
115. Evenwel is er in de schoonmaaksector een accentverschuiving merkbaar in de manier waarop de bijdragewetgeving wordt overtreden. Het zuivere zwartwerk, bestaande uit het niet inschrijven van werknemers in de sociale documenten en het niet aangeven van prestaties aan de sociale zekerheid, wordt meer en meer vervangen door andere vormen van sociale fraude zoals het beroep doen op schijnzelfstandigen en het niet aangeven van meerprestaties bij deeltijds werk. Deze twee vormen van zwartwerk worden hierna verder toegelicht.
217
A. MARCHAL en J. PACOLET, Sociale fraude in België : controle- en bestrijdingsmechanismen en omvang, Leuven, KUL Hoger instituut voor de arbeid, 2001, 209-210.
61
Hoofdstuk I. (Schijn)zelfstandigen in de schoonmaaksector
116. De schoonmaaksector wordt traditioneel aangeduid als één van de sectoren waar de kans op schijnzelfstandigheid gevoelig groter is dan elders. De schoonmaak is immers een taak die weinig of geen kwalificaties vergt en dikwijls zijn bedrijven dan ook niet bereid om hiervoor een werknemer in dienst te nemen. Het uitbesteden van de schoonmaak aan een zelfstandige schoonmaakster betekent immers voor hen heel wat minder administratieve formaliteiten en bovendien ook heel wat minder kosten nu de schoonmaakster instaat voor haar eigen sociale bijdragen. Bijgevolg is het zelfstandigenstatuut dikwijls geen bewuste keuze van de schoonmaakster zelf, maar wordt het bedongen onder een vorm van dwang waarbij de zwakke partij voor een opgelegde keuze komt te staan: werkloos blijven of zelfstandige worden.
Het betreft evenwel niet enkel het rechtstreeks beroep doen op een schijnzelfstandige. Ook schoonmaakbedrijven
maken
zich
soms
schuldig
aan
het
opdringen
van
een
zelfstandigenstatuut aan een schoonmaakster die zij vervolgens inzetten op vraag van hun klanten. Op die manier kunnen zij hun diensten aan ondernemingen of particulieren aanbieden tegen een lagere prijs dan wat het geval zou zijn bij het in dienst nemen van een werknemer.
In de praktijk zien we evenwel dat diegene die het zelfstandigenstatuut heeft opgedrongen aan de schoonmaakster enkel de voordelen, maar niet de nadelen van dit statuut wil ondergaan. Zo beschikt de schoonmaakster vaak niet over de vrijheid in het uitoefenen van haar taak waarover een zelfstandige normaal wel beschikt. Ze moet bijvoorbeeld altijd na de kantooruren komen schoonmaken op bepaalde tijdstippen, ze kan geen vakantie nemen wanneer ze dit wil, ze staat volledig onder het gezag van de opdrachtgever, ze kan zich niet door om het even wie laten vervangen,… In die gevallen hebben we te maken met schijnzelfstandigen.
Het blijft echter moeilijk om schijnzelfstandigheid op te sporen in de schoonmaaksector precies omwille van omstandigheden die er eigen aan zijn. Zo is het bijvoorbeeld gewoon gemakkelijker om te komen schoonmaken na de kantooruren als er niemand aanwezig is en is het vaak moeilijk om het gezag van de „werkgever‟ aan te tonen omdat er niet veel instructies moeten gegeven worden voor deze taak. Dit alles houdt evenwel niet in dat het fenomeen van de schijnzelfstandigheid zich niet voordoet.
62
117. In dit hoofdstuk wordt uiteengezet hoe de schoonmaakster wel op een legale manier als zelfstandige kan werken, welke administratieve verplichtingen ze daarbij heeft en wat precies het nut is van dit statuut voor zowel de opdrachtgever als de schoonmaakster zelf. Vervolgens wordt onderzocht welke elementen, eigen aan de schoonmaaksector, kunnen wijzen op schijnzelfstandigheid en wat daarvan de gevolgen zijn. Vanuit dit uitgangspunt kunnen tot slot een aantal manieren om het fenomeen te doen inkrimpen, worden voorgesteld.
Afdeling I.
Legaal werken als zelfstandige schoonmaakster
118. Het begrip zelfstandige wordt op een negatieve manier omschreven. Slechts indien een natuurlijke persoon in België een beroepsbezigheid uitoefent uit hoofde waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst of een statuut verbonden is, is er sprake van een activiteit als zelfstandige218. Vooraleer de zelfstandige zijn beroepsactiviteiten kan aanvatten, moeten een aantal administratieve formaliteiten worden vervuld.
§ 1.
Administratieve formaliteiten
A.
Aansluiting bij een sociaal verzekeringsfonds
119. Iedere persoon die aan het sociaal statuut der zelfstandigen onderworpen is, moet zich aansluiten bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen naar keuze of bij de Nationale Hulpkas219. De zelfstandige beschikt hiervoor over een termijn van negentig kalenderdagen te rekenen vanaf de start van de activiteiten. Indien hij verzuimt dit te doen, stelt het Rijksinstituut voor de Sociale Verzekering der Zelfstandigen (RSVZ) hem bij aangetekende brief in gebreke. Sluit hij zich niet vrijwillig aan binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze ingebrekestelling, dan wordt hij van ambtswege aangesloten bij de Nationale Hulpkas220.
218
Art. 3, § 1 KB nr. 38 van 27 juli 1967 houdende de inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, BS 29 juli 1967 (hierna verkort Sociaal statuut der zelfstandigen). 219 Art. 10, § 1 sociaal statuut der zelfstandigen. 220 Art. 9, eerste lid KB 19 december 1967 houdende algemeen reglement in uitvoering van het KB nr. 38, BS 28 december 1967 (hierna verkort Algemeen reglement sociaal statuut der zelfstandigen).
63
De zelfstandige schoonmaakster zal vervolgens een verklaring van aansluiting moeten afleggen. Dit kan ten vroegste zes maanden voor de start van de activiteiten221. Indien blijkt dat de beroepsbezigheid die aanleiding geeft tot de aansluiting voorheen als werknemer werd uitgeoefend, wordt een afschrift van deze verklaring gezonden naar de RSZ. De memorie van toelichting maakt hierbij onder meer gewag van schijnzelfstandigen 222. Indien blijkt dat de aansluiting niet kan worden weerhouden en de beroepsbezigheid met andere woorden de facto als werknemer wordt uitgeoefend, wordt de aansluiting vernietigd223. Men spreekt in dit verband van de knipperlichtprocedure224.
B.
Registratie als BTW-plichtige
120. Eenieder die in de uitoefening van een economische activiteit geregeld en zelfstandig, met of zonder winstoogmerk, hoofdzakelijk of aanvullend, leveringen van goederen of diensten verricht, is BTW-plichtig225. Bijgevolg valt de zelfstandige schoonmaakster onder de BTW-wetgeving aangezien zij schoonmaakdiensten verstrekt waarbij het niet van belang is of de activiteiten onder de vorm van een eenmanszaak of onder de vorm van een vennootschap worden verricht. Deze formaliteit is niet van de minste nu ze het fiscaal vermoeden creëert dat de inkomsten die worden verworven in het kader van die activiteit, beroepsinkomsten zijn. De kwalificatie als beroepsinkomsten creëert op haar beurt dan weer een vermoeden dat een persoon onderworpen is aan het sociaal statuut der zelfstandigen226.
C.
Betaling van de bijdragen
121. De betaling van de bijdragen ten slotte is het gevolg van de verzekeringsplicht als zelfstandige en worden normaliter uitgedrukt in een percentage van de beroepsinkomsten227. De bijdragen worden geïnd bij vierden in de loop van ieder kalenderkwartaal door het sociaal
221
Art. 6, zesde lid ibid. V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid, Gent, Larcier, 2008, 18. 223 Art. 6 algemeen reglement sociaal statuut der zelfstandigen. 224 K. VAN VLASSELAER, “Sociale zekerheid voor zelfstandigen”, in J. PUT, Praktijkboek Sociale Zekerheid voor de onderneming en de sociaal adviseur, Mechelen, Kluwer, 2008, 740-741. 225 Art. 4, § 1 wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde ingevoerd bij wet van 3 juli 1969, BS 17 juli 1969. 226 Art. 3, § 1, tweede lid algemeen reglement sociaal statuut der zelfstandigen. 227 Art. 11, § 1 ibid; J. MORREN, “Toepassingsgebied en bijdrageregeling zelfstandigen: rechtspraak”, TSR 2006 bijz. nr., 139. 222
64
verzekeringsfonds waarbij de zelfstandige is aangesloten en worden verdeeld over de sectoren ziekte en invaliditeit, gezinsbijslag, pensioenen en faillissementsverzekering228. De berekening van de bijdragen geschied op basis van de netto-beroepsinkomsten van het derde kalenderjaar dat onmiddellijk voorafgaat aan datgene waarvoor de bijdragen verschuldigd zijn, ook wel het referentiejaar genoemd229. Concreet zullen de bijdragen voor 2009 bijgevolg berekend worden op de geherwaardeerde netto-beroepsinkomsten gegenereerd in 2006230.
D.
Toepassing op de schoonmaaksector
122. Uit de praktijk blijkt dat zelfstandige schoonmaaksters deze formaliteiten vaak niet in orde hebben gebracht. Dit is veelal het gevolg van het feit dat ze niet op de hoogte zijn van de administratieve verplichtingen die gepaard gaan met het zelfstandigenstatuut eerder dan dat ze deze regels vrijwillig overtreden. Een zelfstandige moet bijvoorbeeld een boekhouding bijhouden. De meeste schoonmaakster die op zelfstandige basis werken, doen dit niet omdat ze er gewoon niet van op de hoogte zijn. Dit maakt bijgevolg niet het eigenlijke zwartwerk uit aangezien het oogmerk niet aanwezig is, maar zij worden wel met zwartwerkers gelijkgesteld.
Bovendien blijft het nog maar de vraag of dergelijke schoonmaaksters zelf hun sociale bijdragen correct betalen, al dan niet bewust, en hun totale verdiensten aan de fiscus aangeven. Men kan immers onderling overeenkomen dat de opdrachtgever de sociale lasten voor zijn rekening zal nemen als een vorm van verborgen verloning. De sociale bijdragen in het stelsel van de zelfstandigen liggen immers voor hem heel wat lager dan wat hij als werkgever in het stelsel van de werknemers zou moeten betalen.
§ 2.
Afsluiten van een aannemingsovereenkomst
123. Indien een onderneming beslist de schoonmaak uit te besteden aan een zelfstandige wordt tussen beide een overeenkomst tot het verrichten van arbeid op zelfstandige basis of anders gezegd, een aannemingsovereenkomst afgesloten. Er bestaan talloze vormen van overeenkomsten van aanneming die meestal niet expliciet door de wet zijn geregeld.
228
Art. 18, § 1 - § 3bis ibid. Art. 11, § 2, derde lid ibid. 230 Voor de concrete sociale bijdragen van 2009 zie: I. DILLEN, “Socialezekerheidsbijdragen zelfstandigen 2009”, Soc.Weg. 2009, afl. 3, 7-9. 229
65
Bijgevolg wordt de aannemingsovereenkomst beheerst door het burgerlijk recht waarvan de uitwerking doorgaans beperkt is en welke vooral regels van suppletieve aard omvat. Hierdoor behouden de partijen een grote contractsvrijheid wat meteen ook ruimte laat voor misbruiken.
124.
Het
cruciale
onderscheid
tussen
een
arbeidsovereenkomst
en
een
aannemingsovereenkomst is dat eerstgenoemde het verrichten van arbeid tot voorwerp heeft en bijgevolg een middelenverbintenis inhoudt. De aannemingsovereenkomst daarentegen strekt er enkel toe een bepaald resultaat tot stand te brengen231. Er bestaat een echte economische en juridische vrijheid om de beroepsarbeid naar eigen inzicht in te zetten. De vraag met welke overeenkomst men te maken heeft, houdt nauw verband met de vraag of er een gezagsverhouding aanwezig is of niet. Strekt de overeenkomst er enkel toe een bepaald resultaat tot stand te brengen dan kan er geen sprake zijn van ondergeschiktheid indien men aan dit begrip dezelfde betekenis hecht als in het arbeidsovereenkomstenrecht232.
Evenwel laat ook de aannemingsovereenkomst ruimte voor een bepaalde vorm van gezagsuitoefening. Naar analogie met een uitspraak van het Hof van Cassatie233 zou een schoonmaakster in overleg met de opdrachtgever zich bijvoorbeeld kunnen verbinden om op bepaalde dagen en uren, die voor beide het meest passend zijn, het werk uit te voeren. Meer nog, de typerende kenmerken van een aannemingsovereenkomst sluiten het geven van specifieke instructies over de aard en de juiste omvang van de uit te voeren werken niet uit234. Bovendien mag de opdrachtgever het werk van de schoonmaakster nazien zonder dat hieruit een gezagsuitoefening hoeft te worden afgeleid235.
125. Dit alles zorgt er natuurlijk voor dat het onderscheid tussen een arbeidsovereenkomst en een aanneming van werk soms bijzonder moeilijk te maken is. A fortiori zal ook de beoordeling over het al dan niet aanwezig zijn van schijnzelfstandigheid geen gemakkelijke oefening zijn. Aangezien ook de wet geen duidelijke scheidingslijn voorziet, worden geregeld vergelijkbare situaties op een verschillende manier geïnterpreteerd.
231
Arbh. Bergen 23 maart 1976, TSR 1976, 341. H. LENAERTS, Inleiding tot het sociaal recht, Gent, Story-Scientia, 1982, 19-21. 233 Cass. 11 september 1978, JTT 1979, 200; Cass. 2 april 1979, RW 1979-80, 1558-1559. 234 Arbh. Bergen 9 juli 1979, RGAR 1982, 10454. 235 Arbrb. Kortrijk 6 september 1977, TSR 1977, 392. 232
66
§ 3.
Nut van het zelfstandigenstatuut voor de schoonmaaksector
126. De vraag stelt zich in welke mate de schoonmaakster zelf baat heeft bij een zelfstandigenstatuut eerder dan als werknemer in dienst te treden. In feite moeten de voor –en nadelen die gekoppeld zijn aan het statuut van de werknemer en dat van de zelfstandige voor beide partijen naast elkaar worden geplaatst. Omdat een volledige vergelijking van beide statuten ons te ver zou leiden, worden hieronder enkel de meest relevante punten in het kader van deze bijdrage besproken.
A.
Financiële overwegingen en sociale zekerheid
127. Wanneer geopteerd wordt voor een zelfstandigenstatuut, betekent dit hoofdzakelijk een vermindering van de lasten voor de opdrachtgever. Hij betaalt immers enkel de overeengekomen vergoeding voor de gefactureerde schoonmaakdiensten alsmede de BTW die daarop verschuldigd is236. Neemt hij daarentegen een werknemer in dienst dan bedraagt de werkgeversbijdrage bijna 35%237. Daarnaast moet hij ook de werknemersbijdragen op het loon ten belope van 13,07% inhouden en beiden samen doorstorten naar de RSZ238. Kortom, de opdrachtgever heeft vooral op financieel gebied dus wel degelijk baat bij het afsluiten van een aannemingsovereenkomst.
De schoonmaakster daarentegen zal als zelfstandige haar eigen sociale bijdragen moeten betalen. Aangenomen dat zij in de eerste inkomensschijf valt, betekent dit dat ze per 1 mei 2009 ongeveer 22% van haar beroepsinkomsten aan de RSVZ moeten afstaan239. Als we dit vergelijken met de 13,07% werknemersbijdragen ontstaat voor haar reeds een eerste nadeel van het zelfstandigenstatuut.
Of de financiële balans voor de medecontractant uiteindelijk gunstiger zal zijn of niet hangt onder meer af van de hoogte van de aftrekbare kosten, de gezinssamenstelling en de inkomsten van de partner. Voornamelijk bij heel hoge inkomsten tekent er zich een duidelijke 236
Voor schoonmaakdiensten bedraagt het BTW-tarief 21%. Hieronder zijn zowel de globale als de bijzondere werkgeversbijdragen begrepen. 238 Art. 17, §1, 1° RSZ-wet. 239 Wet van 21 december 2007 tot wijziging van de wet van 26 maart 2007 houdende diverse bepalingen met het oog op de integratie van de kleine risico‟s in de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging voor de zelfstandigen, BS 28 december 2007. 237
67
voorsprong af voor het sociaal statuut van zelfstandigen. Maar gelet op het feit dat er weinig aftrekbare kosten zijn in de schoonmaak en deze diensten ook niet bijster goed betaald worden, zal een arbeidsovereenkomst voor de schoonmaakster doorgaans voordeliger zijn240.
128. Daarnaast moet de schoonmaakster rekening houden met haar verminderde sociale verzekering. Zelfstandigen zijn immers enkel verplicht verzekerd in de sectoren gezondheidszorg en ziekte-uitkeringen, gezinsbijslagen en pensioenen. Bovendien genieten zij in die onderscheiden regelingen minder voordelen dan werknemers. Slechts via een aanvullende verzekering tillen zelfstandigen hun bescherming op tot een vergelijkbaar niveau als dat van werknemers. De kleine risico‟s zitten sinds 2007 wel al begrepen in de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging241, maar een polis „gewaarborgd inkomen‟ in geval van eventuele arbeidsongeschiktheid en een bijkomende pensioenverzekering zijn voor de zelfstandige zeker geen overbodige luxe. Bovendien blijven zij verstoken van de toch wel heel voordelige arbeidsongevallen en beroepsziekte regeling en is er ingeval van stopzetting van de activiteit - op de bescheiden faillissementsverzekering na - geen enkele vorm van vervangingsinkomen voorzien242.
B.
Arbeidsrechtelijke bescherming voor de schoonmaakster
129. Buiten het domein van de sociale zekerheid en de loonkost zijn er nog een aantal andere markante verschilpunten tussen werknemers en zelfstandigen die hoofdzakelijk de werkgevers ertoe aanzetten om eerder met een zelfstandige samen te werken dan een werknemer in dienst te nemen.
130. Vooreerst is er de wettelijke ontslagregeling voor werknemers die nogal wat werkgevers angst inboezemt. Het ontslaan van een werknemer is vaak omslachtig en duur. De Arbeidsovereenkomstenwet bevat immers heel wat dwingende bepalingen ter bescherming van de werknemer. Bovendien loopt de opzegtermijn al snel hoog op of krijgt men te maken met omvangrijke opzeggingsvergoedingen. Het moet echter gezegd dat dit voornamelijk het 240
X., “(Schijn)zelfstandigen aan banden”, Arbbl. 1995, afl. 18, 8-10. Wet van 21 december 2007 tot wijziging van de wet van 26 maart 2007 houdende diverse bepalingen met het oog op de integratie van de kleine risico‟s in de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging voor de zelfstandigen, BS 28 december 2007. 242 P. COLAERT en R. JANVIER, Vergelijking sociaal en fiscaal statuut van de zelfstandige en loontrekkende, Mechelen, Kluwer, 2006, 67. 241
68
geval is bij bedienden. Bij arbeiders, zoals een schoonmaakster, zal het meestal zo‟n vaart niet lopen. Evenwel geeft een ontslag in de praktijk dikwijls aanleiding tot betwisting waarbij arbeidsrechtbanken, vakbonden en inspectiediensten zich vaak als één blok achter de economisch zwakkere werknemer scharen. Een werkgever die zich niet voor een lange tijd aan een werknemer wil binden, zal bijgevolg op zoek gaan naar alternatieve samenwerkingsvormen om dat strakke keurslijf te omzeilen. Een samenwerkingsverband op zelfstandige basis biedt dan een goede oplossing nu de opzegmogelijkheden veel ruimer zijn.
Een ander vervelend aspect voor de werkgever is de aansprakelijkheid die hij dagelijks voor zijn werknemers riskeert. Meer bepaald is er de bijzondere aansprakelijkheidsregeling die vervat zit in artikel 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet volgens dewelke de werknemer, in afwijking van het gemeen recht, slechts burgerlijk aansprakelijk is voor de schade die hij bij de uitvoering van zijn overeenkomst aan de werkgever of aan derden berokkent voor zover er bedrog, zware schuld of veel voorkomende lichte schuld aanwezig is. Bij de schoonmaak is dit zeker niet ondenkbaar. Hierbij kan verwezen worden naar het uitglijden op een gladde natte vloer243 of het struikelen over een emmer die de schoonmaakster op een wat ongelukkige plaats heeft neergezet244. Werkt zij echter op zelfstandige basis, dan zal zij hiervoor volledig zelf aansprakelijk kunnen worden gesteld.
De regeling van de arbeid door de wetgever is noodzakelijk en nuttig, maar betekent voor een onderneming desalniettemin enorm veel beperkingen245. Hoewel
reeds heel
wat
flexibiliteitsbepalingen in het arbeidsrecht werden ingevoerd om ondernemingen de kans te geven hun arbeid soepeler te organiseren en bijgevolg competitiever te worden, bestaan er toch nog heel wat stringente regels. Maximum toegelaten arbeidsduur en inhaalrust, verbod op zondagswerk en werk op feestdagen, deeltijdse uurrooster, het bijhouden van sociale documenten,… zijn slechts enkele voorbeelden die bovendien vrij zwaar gesanctioneerd worden ingeval van een inbreuk.
Tot slot moet nog de aandacht worden gevestigd op de situatie van de zelfstandige in geval van faillissement van de opdrachtgever. Terwijl de werknemer door de hypotheekwet wordt voorzien van een voorrecht op alle roerende goederen van de werkgever ter betaling van zijn 243
Rb. Brussel 11 december 2007, Res.jur.Imm. 2007, 344-353. Bergen 2 december 1992, T.Verz. 1993, 209-214. 245 X., “(Schijn)zelfstandigen aan banden”, Arbbl. 1995, afl. 18, 11. 244
69
loontegoeden246, is de zelfstandige medecontractant die onbetaald blijft aangewezen op eventuele zakelijke of persoonlijke zekerheden die hij bij het begin van zijn zakenrelatie heeft bedongen.
C.
Conclusie
131. Rekening houdend met de afwezigheid van dwingende wetsbepalingen en met de hogere fiscale en sociale lasten die arbeid in loondienst met zich meebrengt, hoeft het haast niet te verwonderen
dat
opdrachtgevers
wel
eens
geneigd
zijn
te
kiezen
voor
een
samenwerkingsovereenkomst met zelfstandigen. Evenwel dient een zodanige samenwerking te geschieden op voet van gelijkheid en is ondergeschiktheid van de ene aan de andere partij uitgesloten247. Maar precies daar knelt het schoentje nu de opdrachtgever zich vaak blind staart op het financiële aspect en daarbij het wettelijke criterium van onderscheid, namelijk het ondergeschikt verband, uit het oog verliest.
Ook de schoonmaakster zelf kan op korte termijn verblind zijn door de financiële voordelen die het statuut van zelfstandige ogenschijnlijk met zich meebrengt. Hierbij kan vooral gedacht worden aan het hogere uurloon. Evenwel belandt ze in een minder gunstig sociaal statuut, betaalt zij zelf hogere bijdragen dan wat ingehouden zou worden als werknemer en geniet zij niet de bescherming van het arbeidsrecht. De schoonmaakster zelf doet er dus geen goede zaak aan en heeft op lange termijn vooral baat bij een werknemerstatuut.
132. De zwakkere partij in de arbeidsrelatie is evenwel, zeker bij lagere beroepscategorieën zoals de schoonmaak, quasi altijd diegene die zijn arbeid aanbiedt. De praktijk leert dat werknemers soms, al dan niet met volledige instemming, in het zelfstandigenstatuut worden gedrongen omdat de opdrachtgever hen anders niet wenst in dienst te nemen. Het zijn deze factoren samen genomen die er voor zorgen dat zo vaak wordt vergleden in schijnzelfstandigheid.
246
Art. 19, 3°bis wet tot herziening van het hypothecair stelsel van 16 december 1851, BS 22 december 1851 (hierna verkort hypotheekwet). 247 K. NEVENS, “Schijnzelfstandigen in het offensief: analyse van de toepasselijke regelen inzake bewijs, interpretatie en kwalificatie van de arbeidsovereenkomst”, RW 2004-05, 1201.
70
Afdeling II. Schijnzelfstandigheid
§ 1.
Begripsomschrijving
133. Schijnzelfstandigen zijn personen die door de overeenkomst tussen de partijen of door hun sociaalrechtelijke, fiscale en handelsrechtelijke behandeling of handelingen als zelfstandige worden gekwalificeerd, terwijl er in werkelijkheid een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding bestaat248. Zij hebben zich als zelfstandige ingeschreven en hebben alle formaliteiten van het sociaal statuut der zelfstandigen vervuld. Schijnzelfstandigheid is bijgevolg een inbreuk op de sociale wetgeving waarbij personen zich ten onrechte het statuut van zelfstandige aanmeten249.
§ 2.
Poging tot kwantificering
134. Schijnzelfstandigheid komt de laatste jaren op steeds grotere schaal voor en ontwikkelt zich in de meest diverse sectoren. In kranten en tijdschriften verschijnen geregeld artikels omtrent dit fenomeen250. Het onderwerp is dan ook brandend actueel en het debat wordt met veel emotionaliteit gevoerd.
135. Evenwel hebben we het raden naar de effectieve omvang van het aantal schijnzelfstandigen. Onderzoeken ernaar bestaan in België niet, maar in het verleden werden wel her en der schattingen gemaakt. Een vaak geciteerde methode is deze van B. DRÈZE. Hij bekijkt de toename van het aantal zelfstandigen over de jaren in verhouding tot de algemene tendens van de jobcreatie. Vervolgens worden deze beide parameters vergeleken met de werkgelegenheid van de zelfstandigen in dezelfde periode. Op basis van deze bedenkingen komt hij tot de vaststelling dat onder het aantal nieuwe zelfstandigen vanaf 1980 heel wat schijnzelfstandigen zijn. In het Arbeidsblad van 1995 lezen we dan weer: “Exacte cijfers over 248
W. VAN EECKHOUTTE, Arbeidsrecht 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 198. V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid, Gent, Larcier, 2008, 5; G. LAUWERS, Schijnzelfstandigheid bij advocaten, Antwerpen, Maklu, 2008, 17; A. MARCHAL en J. PACOLET, Sociale fraude in België: controle –en beschermingsmechanismen en omvang, Leuven, Hoger Instituut voor de arbeid, 2001, 220; A. VANDERSCHAEGHE, Schijnzelfstandigheid: einde van het dansen op een slappe koord?, Mechelen, Kluwer, 2006, 2; P. STROOBANTS, “Schijnzelfstandigheid: actueler dan ooit”, P&O 2006, afl. 2, 7; X., “De sociale fraude in het zoeklicht”, Arbbl. 1993, afl. 11, 23. 250 A. MARCHAL en J. PACOLET, Sociale fraude in België: controle –en beschermingsmechanismen en omvang, Leuven, Hoger Instituut voor de arbeid, 2001, 225. 249
71
het percentage van de sociale bijdragen die verschuldigd zijn ingevolge de tewerkstelling van schijnzelfstandigen zijn niet voorhanden. Volgens schattingen bedraagt dit percentage geen tien procent”251.
§ 3.
Aanwijzingen voor schijnzelfstandigheid eigen aan de schoonmaaksector
136. We kunnen ons de vraag stellen welke elementen, specifiek voor schoonmaaksters, er op kunnen wijzen dat het valse zelfstandigen betreft. In de praktijk blijkt deze vraag evenwel enorm moeilijk te beantwoorden.
In de rechtspraak zijn een aantal voorbeelden terug te vinden van situaties waar besloten werd dat het wel degelijk om een aanneming van werk ging. Zo besliste de arbeidsrechter van Turnhout252 dat de overeenkomst tot het schoonmaken van schoollokalen, tegen een vaste trimestriële vergoeding zonder dat er werkuren waren vastgesteld, waarbij de schoonmaakster bovendien over een sleutel van de school beschikte en zelf besliste hoeveel uren en gedurende welke uren zij werkte, geen arbeidsovereenkomst was. Het feit dat de benodigdheden voor het werk door de opdrachtgever ter beschikking werden gesteld, maakte een overeenkomst van aanneming niet onmogelijk. De arbeidsrechtbank van Antwerpen kwam tot dezelfde conclusie253. Dit werd afgeleid uit het feit dat de toiletjuffrouwen in een grootwarenhuis hun afwezigheid niet moesten verantwoorden, niet strikt gebonden waren aan uren, zich ten alle tijde mochten laten vervangen door een persoon naar keuze en uit de omstandigheid dat zij geen loon ontvingen, tenzij facultatieve fooien.
Evenwel zijn er ook gevallen waar de rechter tot de vaststelling kwam dat tussen de partijen wel een arbeidsovereenkomst bestond254. De schoonmaaksters waren verplicht te verwittigen in geval van ziekte of onderlinge vervanging, het onderhoudsmateriaal werd door de opdrachtgever geleverd, de werkuren waren vastgesteld op veertig uur per week en er werden precieze en dwingende instructies gegeven zowel met betrekking tot de te volbrengen taken als op vlak van de werkorganisatie. Van belang was evenwel dat in casu geen uitdrukkelijke
251
X., “(Schijn)zelfstandigen aan banden”, Arbbl. 1995, afl. 18, 18. Arbrb. Turnhout 8 november 1973, TSR 1974, 223. 253 Arbrb. Antwerpen 3 november 1975, RW 1975-76, 2512. 254 Cass. 11 maart 1991, Soc.Kron. 1992, 8. 252
72
kwalificatie aan de overeenkomst was gegeven terwijl dat in de vorige twee situaties wel het geval was.
137. Het voorgaande toont aan dat de kwalificatie die aan de overeenkomst wordt gegeven een verregaande invloed kan hebben op de uiteindelijke beslissing van de rechter. Wanneer de partijen uitdrukkelijk overeenkomen dat het niet om een arbeidsovereenkomst gaat, maar om een aanneming van werk, zal de rechter zich op deze kwalificatie richten. Vervolgens wordt het heel moeilijk om aan de hand van de feitelijke realiteit het tegendeel aan te tonen. Zeker in de schoonmaaksector blijkt dit niet evident nu de aard van schoonmaakactiviteiten weinig ruimte laat voor elementen die kunnen wijzen op gezag. Bovendien werd tot voor kort255 ook nergens wettelijk bepaald welke criteria doorslaggevend zijn bij die beoordeling. Het feit dat het begrip „gezag‟, nodig om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken, in de rechtspraak alsmaar losser wordt geïnterpreteerd, werkt dit uiteraard niet in de hand.
Afdeling III. Schijnzelfstandigen aan banden
§ 1.
Drijfveren voor de aanpak van dit fenomeen
A.
Concurrentievervalsing
138. Een van de belangrijkste motieven om het fenomeen schijnzelfstandigheid aan te pakken, is het uitroeien van de concurrentievervalsing die het met zich meebrengt. Ondernemingen besteden vaak de schoonmaak uit en doen daarvoor dikwijls beroep op de diensten van schoonmaakbedrijven. De normale prijs die voor dergelijke schoonmaakdiensten betaald moet worden, schommelt rond de 21 euro per gepresteerd uur. Sommige schoonmaakbedrijven slagen er evenwel in een offerte op te maken tegen een prijs van 17 euro per uur. Rekening houdend met de loonkost en een billijke winstmarge kan dit bedrag onmogelijk legale activiteiten vertegenwoordigen.
139. Zoals reeds gezegd, verkiest men meestal te werken met zelfstandigen puur omwille van het economische aspect, meer bepaald de lagere kost voor de „werkgever‟, zonder dat men rekening houdt met het wettelijke criterium van het ondergeschikt verband. Het
255
Zie infra 75, nr. 142.
73
schoonmaakbedrijf wordt dus geplaatst voor een keuze die ongetwijfeld wordt beïnvloed door financiële overwegingen. De daling van de arbeidskost die immers zo kan worden gerealiseerd, kan doorgerekend worden in de prijzen. Op die manier kan men zijn schoonmaakdiensten aanbieden tegen een lager tarief en ontstaat een voordeel in vergelijking met de concurrent. Evenwel betreft het een illegale handeling die bovendien ook nog eens concurrentievervalsend is. Dit kan een negatieve weerslag hebben op de ondernemingszin, de werkgelegenheid en werkt ook zwartwerk in de hand. Vooral de schoonmaaksector wordt hierdoor zwaar getroffen en is dan ook vragende partij voor het nemen van maatregelen.
B.
Rechtsonzekerheid
140. De rechtsaard van de meeste arbeidsrelaties roept over het algemeen geen enkele vraag op, maar bij sommige bestaat er grote onzekerheid. De criteria die gehanteerd worden bij de beoordeling van dergelijke betwiste arbeidsrelaties zijn doorheen de tijd sterk geëvolueerd256. De meest recente maatstaf bij die beoordeling werd tot anno 2006 gevormd door de „kwalificatiearresten‟ van het Hof van Cassatie257. De rechter nam als uitgangspunt de kwalificatie die de partijen aan hun overeenkomst hadden gegeven. Deze mocht slechts opzij worden geschoven indien de voorgelegde elementen hiermee onverenigbaar waren.
Dit was dus een vrij strikt criterium. Hadden de partijen hun overeenkomst als een aannemingsovereenkomst benoemd, dan kon de rechter deze slechts herkwalificeren indien de feitelijk elementen „een samenwerking zonder gezagsverhouding‟ uitsloten258. De vraag welke criteria in aanmerking moesten genomen worden en wat hun waarde was, bleef echter onbeantwoord.
141. Er was dus nood aan een grotere rechtszekerheid voor de partijen die kon bereikt worden door op een duidelijke manier de criteria inzake het onderscheid tussen de statuten van de loontrekkenden en die van de zelfstandigen wettelijk te verankeren259. Op die manier kon
256
Voor een volledig overzicht zie ook: W. VAN EECKHOUTTE, “Gezag in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, 2-17. 257 Cass. 23 december 2002, JTT 2003, 271; Cass. 28 april 2003, JTT 2003, 261; Cass. 8 december 2003, JTT 2004, 122; Cass. 3 mei 2004, NjW 2005, 18. 258 W. VAN EECKHOUTTE, “Gezag in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, 17. 259 J. LORRÉ, “Aard van de arbeidsrelatie als deus ex machina”, RW 2006-07, 1666-1667.
74
tegelijkertijd een effectieve bescherming voor de werknemers worden gecreëerd. Maar daarnaast moest het ook mogelijk blijven om aan de noden van bepaalde sectoren, die veel met schijnzelfstandigheid te maken kregen, te voldoen waarbij onder meer de schoonmaaksector werd geviseerd260.
§ 2.
De Arbeidsrelatieswet als voorlopig resultaat
142. Deze beslommeringen hebben uiteindelijk geleid tot de totstandkoming van de Arbeidsrelatieswet261 eind 2006. Een volledige bespreking van deze wet past niet in het kader van deze bijdrage262. Het is echter wel van belang de aandacht te vestigen op het feit dat de wetgever een onderscheid heeft gemaakt tussen algemene263 en specifieke criteria, waarbij de eerste in feite niet meer zijn dan een wettelijke vertaling van de zogenaamde „kwalificatiearresten‟ van het Hof van Cassatie264.
Wel nieuw is de mogelijkheid om specifieke criteria te ontwikkelen wanneer binnen een sector onzekerheid of problemen worden vastgesteld over de rechtsaard van arbeidsrelaties. Deze specifieke criteria mogen evenwel niet afwijken van de algemene criteria. Bij wijze van voorbeeld geeft de Arbeidsrelatieswet daarenboven een opsomming, die noch bindend noch limitatief is, van een zestal elementen die in de lijst van specifieke criteria kunnen voorkomen265. Op die manier kan tegemoet worden gekomen aan de vraag van onder meer de schoonmaaksector om het fenomeen schijnzelfstandigheid aan te pakken.
143. Het blijft evenwel de vraag wanneer deze specifieke criteria er voor de schoonmaaksector zullen komen en of het toepassen ervan effectief zal leiden tot een daling van het aantal schijnzelfstandigen. Maar het feit dat in de mogelijkheid wordt voorzien en de wetgever bijgevolg erkent dat het fenomeen sectorgebonden moet aangepakt worden, kan toch beschouwd worden als een positief punt in de strijd tegen schijnzelfstandigheid. 260
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2773/001, 206. Titel XIII betreffende de aard van de arbeidsrelaties van de programmawet I van 27 december 2006, BS 28 december 2006 (hierna verkort Arbeidsrelatieswet). 262 Zie daarvoor onder meer: W. VAN EECKHOUTTE en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsrelatieswet. Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 98; H. VAN HOOGENBEMT, “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmawet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, afl. 3, 49-65. 263 Art. 333 Arbeidsrelatieswet. 264 Zie supra 74, nr. 140. 265 Art. 334, § 3 Arbeidsrelatieswet. 261
75
§ 3.
Verdere voorstellen tot probleemoplossing
A.
Ontwikkeling van specifieke criteria in het kader van de Arbeidsrelatiewet
144. Om voldoende soepel te kunnen inspelen op de diversiteit van beroepen en arbeidsrelaties in de praktijk, kunnen er bij koninklijk besluit lijsten met bijkomende criteria opgesteld worden. Evenwel moeten deze specifieke criteria bijkomend zijn en mogen ze niet afwijken van de algemene criteria266. Ze zullen enkel opgesteld worden wanneer er een duidelijk
aantoonbare
wetenschappelijke
onzekerheid
bestaat
over
een
specifieke
arbeidsrelatie in een specifiek beroep267.
De schoonmaaksector wordt in de memorie van toelichting bij de Arbeidsrelatieswet bij wijze van voorbeeld genoemd als een sector waar specifieke criteria gewenst zijn268. De sector is dan ook in samenwerking met de Algemene Belgische Schoonmaakunie (ABSU) meteen beginnen werken aan een ontwerp van een lijst met specifieke criteria. Na lange discussies heeft men uiteindelijk een aantal criteria vooropgesteld die evenwel nog aan de sociale partners moeten worden voorgelegd en door hen moeten worden goedgekeurd. Normaal gezien zou dit in 2009 moeten gebeuren. De lijst zelf is voorlopig nog nergens te consulteren.
145. Uit gesprekken met H. ENGELS, secretaris-generaal van de ABSU, blijkt evenwel dat men zich bij het opstellen van de specifieke criteria hoofdzakelijk heeft gefocust op wat de omzet moet zijn om in de schoonmaaksector als zelfstandige te kunnen blijven voortbestaan. Bereikt men de grenzen van de vooropgestelde omzet niet, dan kan men onmogelijk een zelfstandige zijn en moet worden overgegaan tot herkwalificatie. Daarnaast heeft men ervoor gezorgd dat de administratieve verplichtingen, zoals reeds gedeeltelijk bepaald in de wet zelf269, nu volledig buitenspel worden gezet. Het hebben van een BTW-nummer of de onderworpenheid aan het sociaal statuut der zelfstandigen bijvoorbeeld vormen op zich geen aanwijzing meer voor de kwalificatie als een zelfstandige.
266
Art. 334 Arbeidsrelatieswet. Art. 335 ibid. 268 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2773/001, 206. 269 Art. 333, § 3 Arbeidsrelatieswet. 267
76
146. Onwetend over het al dan niet reeds voorkomen in de opgemaakte lijst en rekening houdend met omstandigheden eigen aan de schoonmaaksector, vergt het geen grote denkoefening om nog een aantal specifieke criteria wat verder uit te werken. Hierbij kan gedacht worden aan het voorbeeld dat reeds in de Arbeidsrelatieswet zelf wordt gegeven, namelijk het werken met eigen materiaal270. Schoonmaaksters hebben over het algemeen niet erg veel materiaal nodig om hun werk degelijk uit te voeren, hoogstens een emmer, wat borstels en schoonmaakproducten. Bijgevolg is het vanzelfsprekend dat een zelfstandige schoonmaakster zich die benodigdheden zelf aanschaft, des te meer omdat dit, de rit van en naar het werk uitgezonderd, quasi het enige zal zijn wat zij als beroepskost zal kunnen aftrekken. Bevindt men zich in een arbeidsrelatie waar zelfs dit materiaal door de werkgever ter beschikking wordt gesteld, dan zou dit in de schoonmaaksector kunnen wijzen op een ondergeschikt verband.
Waar naar mijn mening minder aandacht moet worden aan besteed omwille van omstandigheden eigen aan de schoonmaaksector, is het feit dat de opdrachtgever beslist dat de schoonmaak moet gebeuren voor of na de kantooruren en bijgevolg een tijdsblok aanwijst waarbinnen de schoonmaakster haar taak moet uitvoeren. Het is immers niet moeilijk te begrijpen dat het voor beide partijen eenvoudiger is om tijdens de uren waarop niemand aanwezig is, schoon te maken. Het aanwijzen van een tijdsblok lijkt mij dus minder zinvol om in aanmerking te nemen als een element dat wijst op een band van ondergeschiktheid.
147. Uiteraard zouden nog tal van elementen kunnen besproken worden die al dan niet wijzen op het bestaan van een aannemingsovereenkomst. Aangezien de ABSU in samenwerking met de sociale partners evenwel reeds bezig is met het ontwikkelen van specifieke criteria voor de schoonmaaksector, zal hierover niet verder worden uitgeweid in het kader van deze bijdrage.
B.
Weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst
148. Tot op heden is de algemene regel dat enkel uit de aard van de door de schoonmaakster uitgeoefende activiteit niet kan worden afgeleid dat er tussen de betrokken partijen een arbeidsovereenkomst bestaat271. Een mogelijke oplossing voor het probleem van de schijnzelfstandigheid in de schoonmaaksector bestaat erin een weerlegbaar vermoeden van 270 271
Art. 334, § 3 ibid. Arbh. Brussel 25 juni 1990, Soc.Kron. 1992, 15-16.
77
arbeidsovereenkomst in te lassen in de Arbeidsovereenkomstenwet, zoals dit reeds bestaat voor apothekers272. Op die manier wordt de bewijslast van de werknemer-schijnzelfstandige en/of de overheid aanzienlijk verlicht273. Deze oplossing is gematigder dan de invoering van een onweerlegbaar vermoeden omdat het tegenbewijs steeds mogelijk blijft. De opdrachtgever wordt immers in de mogelijkheid gesteld het bewijs te leveren dat er geen band van ondergeschiktheid en dus ook geen arbeidsovereenkomst bestaat.
149. In Nederland kent men sinds kort een algemeen weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst dat ontstaat wanneer tegen betaling gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel ten minste twintig uur per maand arbeid is verricht274. De vraag kan worden gesteld of de wetgever zich kan inspireren op de regeling bij onze noorderburen om in België eveneens een dergelijk weerlegbaar vermoeden voor de schoonmaaksector in te bouwen.
Het probleem daarbij is echter dat de context en het hele basissysteem die er aan de grondslag van liggen te verschillend zijn. In Nederland gaat de geldende jurisprudentie immers uit van de feitelijke omstandigheden voor het vaststellen van de rechtspositie terwijl dit in België de kwalificatie van de partijen is. Uiteraard belet niets dat de invoering van een weerlegbaar vermoeden zou worden aangepast aan de eigen situatie.
De concretisering van de economische afhankelijkheid zou evenwel veel moeilijkheden met zich meebrengen. Het is zeer moeilijk om, zelfs binnen een bepaalde beroepsgroep, een omschrijving op te stellen die enerzijds de mogelijkheid biedt om uit te maken wie de bescherming van de arbeidsovereenkomst nodig heeft en die anderzijds toch nog de mogelijkheid openlaat voor prestaties buiten dit kader. De wetgever zou bij de invoering van een vermoeden in de schoonmaaksector ongetwijfeld worden geconfronteerd met een oneindig aantal schakeringen en nuances die vaak niet onder woorden kunnen worden gebracht. Dit zal alleen nog maar worden versterkt door de tussenkomst van creatieve geesten die onmiddellijk op zoek zullen gaan naar middelen om aan de toepassing van het vermoeden te ontsnappen of dit te ontwijken. 272
Art. 3quater Arbeidsovereenkomstenwet. Art. 1352 BW. 274 Voor een volledige overzicht van de regeling in Nederland zie: K. VAN DEN LANGENBERGH, Schijnzelfstandigen of oneigenlijke werknemers: het moeilijke onderscheid tussen zelfstandige arbeid en arbeid in ondergeschikt verband, Brussel, Federaal Ministerie van Tewerkstelling, 2000, 101-155. 273
78
150. Op vlak van de sociale zekerheid heeft de overheid reeds een aantal initiatieven genomen om het fenomeen van de schijnzelfstandigheid te bestrijden275. Op arbeidsrechtelijk vlak hinkt men evenwel achterop. Zou dit kunnen te maken hebben met het feit dat men de problematiek in de eerste plaats wil aanpakken in de sociale zekerheid wegens het effect op de financiering? Gelet op het percentage schijnzelfstandigen in de schoonmaaksector, dat toch beduidend hoger ligt dan in andere sectoren, loont het echter zeker de moeite om dit pad verder te bewandelen. Met de invoering van het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst zouden in de schoonmaaksector immers voor de toekomst al heel wat problemen van de baan zijn.
Afdeling IV. Implicaties van een herkwalificatie
§ 1.
Aanleidingen tot herkwalificatie
151. Een arbeidsrelatie herkwalificeren betekent dat aan de betrokkene een andere arbeidsrechtelijke of sociale zekerheidspositie wordt toegekend dan dewelke hij op dat ogenblik formeel innam en dit zonder dat de voorwaarden waaronder of de omstandigheden waarin de arbeid wordt verricht, gewijzigd zijn276. In het kader van deze bijdrage betekent dit bijgevolg dat de zelfstandige schoonmaakster een werknemer „wordt‟.
152. Een verkeerde kwalificatie komt, uitzonderingen niet te na gesproken, slechts na verloop van tijd aan het licht. Er kan of moet dan overgegaan worden tot herkwalificatie, hetzij vrijwillig, hetzij gedwongen.
Er is sprake van een vrijwillige herkwalificatie wanneer beide partijen en eventueel ook de inspectiedienst en sociale zekerheidsinstelling aanvaarden dat de arbeidsverhouding in werkelijkheid een andere juridische gedaante heeft dan tot dan toe werd aangenomen. De toestand wordt geregulariseerd en de betrokkenen schikken zich vervolgens naar de gevolgen verbonden aan de nieuwe kwalificatie.
275
Art. 1bis RSZ-wet; art. 3 en 3bis RSZ-besluit. W. VAN EECKHOUTTE, “Gevolgen van een „verkeerde kwalificatie‟ op het vlak van sociale zekerheidsbijdragen en –prestaties”, TSR 2000 (1), 12. 276
79
Evenwel kan men ook te maken hebben met een gedwongen herkwalificatie. In dat geval neemt de rechter een beslissing. De zaak kan dan op twee manieren voor de rechtbank komen. Ofwel komen de inspectiediensten na onderzoek tot de vaststelling dat er geen sprake is van een samenwerking op zelfstandige basis, maar integendeel van een arbeidsverhouding. Ofwel wordt de vordering ingesteld op initiatief van diegene die de arbeid verricht. Meestal gebeurt dit wanneer de zelfstandige samenwerking een einde heeft genomen en de persoon in kwestie beseft dat hij niet dezelfde rechten geniet als een werknemer. Dit leidt tot een vordering voor de arbeidsrechtbank waarin men het statuut van werknemer wil bevestigd zien en dus ook de aangepaste beëindigingsvergoedingen wenst op te strijken277. Deze laatste situatie zal echter hoofdzakelijk voorkomen bij bestuurders omdat de financiële belangen die daar op het spel staan veel groter zijn. In de schoonmaaksector doet zich dit nauwelijks voor en is het in nagenoeg alle gevallen de inspectiedienst die de vordering tot herkwalificatie instelt.
§ 2.
Financiële gevolgen
153. De gevolgen van een eventuele herkwalificatie door de feitenrechter zijn niet te onderschatten. Aangezien het sociale zekerheidsrecht de openbare orde raakt, leidt herkwalificatie immers tot regularisatie, zowel op vlak van de prestaties als op dat van de bijdragen. Dergelijke regularisatie moet, binnen de verjaringstermijn, retroactief gebeuren.
154. Op het gebied van de sociale zekerheidsprestaties is er in een aantal gevallen voor gezorgd dat de sociaal verzekerde door de regularisatie niet al te veel nadeel lijdt of niet al te veel hinder ondervindt. Op vlak van de gezinsbijslagen wordt bijvoorbeeld hetgeen betaald is in de ene regeling bij herkwalificatie geacht voor rekening van de andere te zijn betaald278.
Op vlak van de bijdragen is er echter minder soepelheid en de achterstallen kunnen een financiële aderlating voor de opdrachtgever betekenen. In geval van herkwalificatie zal de deze immers niet enkel moeten instaan voor de werkgeversbijdragen, die ongeveer 35 % bedragen, maar tevens ook voor de werknemersbijdragen van 13,07 %. Bovendien kan de RSZ tot vijf jaar terug in de tijd vorderen en zal ze een verhoging van 10 % aanrekenen op de
277
P. STROOBANTS, “Schijnzelfstandigheid: actueler dan ooit”, P&O 2006, afl. 2, 10. W. VAN EECKHOUTTE, “Gevolgen van een „verkeerde kwalificatie‟ socialezekerheidsbijdragen –en prestaties”, TSR 2000 (1), 44-45. 278
op
het
vlak
van
80
totaliteit van de achterstallige sociale bijdragen evenals de moratoire intresten tegen de wettelijke intrestvoet279.
155. Het is onnodig te benadrukken dat een herkwalificatie tot desastreuze gevolgen kan leiden. Ook hier zien we dat de wetgever de nodige inspanningen heeft geleverd om de nadelige gevolgen van een herkwalificatie voor de schijnzelfstandige zelf te beperken en vooral de opdrachtgever wilde treffen. Dit lijkt evenwel de algemene tendens te zijn bij de verschillende vormen van zwartwerk.
Afdeling V.
Conclusie
156. Het afsluiten van een aannemingsovereenkomst met een schoonmaakster blijkt enorm interessant en voordelig te zijn voor de opdrachtgever. Bovendien bevindt de schoonmaakster zich vaak in een kwetsbare positie. Ze beschikt over weinig of geen beroepskwalificaties en kan daardoor niet echt kieskeurig zijn in de betrekkingen die haar worden aangeboden. Deze twee factoren samen zorgen ervoor dat het zelfstandigenstatuut vaak aan de schoonmaakster wordt opgedrongen en men verglijdt in schijnzelfstandigheid.
Toch zijn de geschillen die worden beslecht door de rechter tussen deze arbeidskrachten en hun „werkgever‟ gering, zeker in vergelijking met het aantal geschillen tussen bijvoorbeeld bestuurders die als schijnzelfstandige aan de slag zijn en hun „werkgever‟ 280. Hieruit mag niet afgeleid worden dat er in de schoonmaaksector minder problemen zouden zijn. De oorzaak ligt hoogstwaarschijnlijk in de belangen die op het spel staan en in het verschil in financiële middelen waarover de partijen beschikken. Deze bepalen immers in grote mate de bereidheid om een procedure voor de arbeidsrechtbank te beginnen.
Om de schijnzelfstandigheid in te dijken, wordt vandaag de dag alle hoop gelegd in de ontwikkeling van de specifieke criteria op basis van de Arbeidsrelatieswet. Evenwel kan deze strategie onmogelijk alle bestaande gevallen van schijnzelfstandigheid uit de wereld helpen. De kwalificatie die de partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven, blijft immers het
279
De wettelijke intrestvoet bedraagt anno 2009 5,5%. K. VAN DEN LANGENBERGH, Schijnzelfstandigen of oneigenlijke werknemers: het moeilijke onderscheid tussen zelfstandige arbeid en arbeid in ondergeschikt verband, Brussel, Federaal ministerie van tewerkstelling en arbeid, 2000, 94. 280
81
uitgangspunt en het tegenbewijs is moeilijk te leveren gelet op het feit dat er in de schoonmaaksector slechts weinig elementen zijn die kunnen wijzen op gezag.
Misschien moet daarom in de toekomst toch wat meer aandacht besteed worden aan de piste van het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst en de daarbij horende omkering van de bewijslast. Is men in die veronderstelling wel een regelmatige zelfstandige schoonmaakster dan is dat veel gemakkelijker aan te tonen dan wanneer men uitgaat van de kwalificatie gegeven door de partijen. De specifieke criteria in het kader van de Arbeidsrelatieswet zouden dan alsnog de leidraad kunnen vormen bij het onderzoeken van de arbeidsrelatie in voorliggend geval.
82
Hoofdstuk II. Overtredingen inzake deeltijdse arbeid
157. De karakteristieken van het schoonmaakberoep zorgen ervoor dat in deze sector hoofdzakelijk deeltijdse arbeid wordt verricht. Behalve bij bijvoorbeeld ziekenhuizen of zware industriële schoonmaak is het voor deze taak immers meestal niet nodig een voltijdse arbeidskracht te werk te stellen. Een onderneming heeft bijgevolg twee keuzes: ofwel neemt ze zelf een deeltijdse schoonmaakster in dienst ofwel besteedt ze de schoonmaak uit aan een schoonmaakbedrijf wat in de praktijk toch dikwijls gebeurt.
158. Deeltijdse werknemers hebben geen apart statuut. Het zijn volwaardige arbeidskrachten die aanspraak kunnen maken op dezelfde rechten als voltijdse werknemers, maar meestal in verhouding tot hun arbeidsduur281. Aangezien voltijdse arbeid evenwel nog steeds de regel is, moeten voor deeltijds werk toch een aantal bijkomende formaliteiten in acht worden genomen. In de praktijk blijken er zich toch een aantal problemen te stellen. Het opzet van dit hoofdstuk is om precies de knelpunten, eigen aan de schoonmaaksector, bloot te leggen en van daaruit een aantal voorstellen te formuleren om praktische problemen in de toekomst zo veel als mogelijk in te perken.
Afdeling I.
Regelingen en knelpunten bij deeltijdse arbeid in de schoonmaaksector
§ 1.
Omvang van de deeltijdse arbeid
A.
Minimale wekelijkse arbeidsduur
159. Overeenkomstig artikel 11bis van de Arbeidsovereenkomstenwet mag de wekelijkse arbeidsduur van een deeltijdse werknemer niet lager liggen dan een derde van de wekelijkse arbeidsduur van de voltijds tewerkgestelde werknemer die in dezelfde onderneming tot dezelfde categorie behoort. Bij ontstentenis van dergelijke voltijdse werknemers moet men zich houden aan de arbeidsduur die in dezelfde bedrijfssector van toepassing is.
281
P. JANSSENS, “Algemene principes bij deeltijdse tewerkstelling”, Kijk Uit 2004, afl. 3, 5.
83
160. Zoals reeds eerder besproken282, zijn op dit basisprincipe een aantal afwijkingen voorzien bij koninklijk besluit. Zo is de één derde regel onder meer niet van toepassing op de werklieden tewerkgesteld in het kader van een vast uurrooster van wie het werk er uitsluitend in bestaat de lokalen waarin hun werkgever voor beroepsdoeleinden gehuisvest is, schoon te maken283.
De formulering die in het koninklijk besluit wordt gehanteerd, zorgt ervoor dat de uitzondering slechts van toepassing is op bepaald schoonmaakpersoneel. Een werknemer die deeltijds schoonmaakwerken en deeltijds andere werken uitvoert, valt er niet onder. Schoonmaakpersoneel met een variabel uurrooster ook niet284. De uitzondering is evenmin van toepassing op schoonmaakondernemingen die in opdracht van derden schoonmaakwerken uitvoeren285.
De wetgever heeft met deze uitzondering duidelijk willen inspelen op de noden van ondernemingen die vaak slechts gedurende enkele uren per dag, meestal voor en na de kantooruren, een beroep willen doen op een deeltijdse schoonmaakster. Evenwel valt te betreuren dat door de ongelukkige formulering niet alle schoonmaakpersoneel wordt gevat, gelet op het feit dat deze werklieden toch dezelfde taken verrichten als het schoonmaakpersoneel dat wel onder de uitzondering valt.
B.
Minimale duur van de werkperiode
161. Overeenkomstig artikel 21 van de Arbeidswet mag de duur van elke werkperiode niet korter zijn dan drie uren. Ook op deze regel werden uitzonderingen voorzien onder meer voor werklieden van wie het werk er uitsluitend in bestaat de lokalen waarin hun werkgever voor
282
Zie supra 17, nr. 35 en supra 52, nr. 98. Art. 1, 4° KB van 21 december 1992 betreffende de afwijkingen van de minimale wekelijkse arbeidsduur van de deeltijds tewerkgestelde werknemers vastgelegd bij artikel 11bis van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 30 december 1992; E. MONDELAERS, “Arbeidsduur en deeltijdse werknemers, minder uren, meer regels”, Kijk Uit 2004, afl. 4, 2. 284 F. BLOMME, Sociale documenten: werkgeversverplichtingen bij het voorkomen van sociale fraude, Brugge, Vanden Broele, 2007, 181. 285 Dit zijn de ondernemingen die ressorteren onder PC 121 voor de schoonmaak –en ontsmettingsondernemingen. 283
84
beroepsdoeleinden gehuisvest is, schoon te maken286. Hier wordt de voorwaarde van het vast uurrooster niet gesteld zodat ook deeltijdse werknemers met een variabel uurrooster onder deze uitzondering kunnen vallen.
Ook met deze afwijkende bepaling heeft de wetgever rekening gehouden met situaties eigen aan schoonmaakactiviteiten. Bij kleine ondernemingen neemt de schoonmaak immers vaak geen drie uur in beslag en verliest de wetsbepaling dus haar nut. Bij het bepalen van de minimale duur van de werkperiode wilde de wetgever vermijden dat deeltijdse werknemers voor te korte werkperiodes werden tewerkgesteld. Met deze afwijking heeft de wetgever begrip opgebracht voor de bijzondere situatie eigen aan de schoonmaaksector.
§ 2.
Formaliteiten bij deeltijdse arbeid
A.
Schriftelijke arbeidsovereenkomst
162. Vooraleer werknemers hun deeltijdse prestaties aanvatten, moet een individuele en schriftelijke arbeidovereenkomst worden opgesteld287. Uit deze bepaling kunnen drie elementen worden gedistilleerd288.
Vooreerst moet de arbeidsovereenkomst voor iedere werknemer afzonderlijk worden opgesteld. Vermits deeltijdse arbeid vrijwillig moet zijn289, vindt deze vrijwilligheid haar weerslag in de verplichting om een individuele overeenkomst te sluiten tussen werkgever en werknemer. Deeltijds prestaties collectief vaststellen bij collectieve arbeidsovereenkomst, in het arbeidsreglement of eender welke andere collectieve rechtsbron is dus volledig uit den boze. Evenwel is deze verplichting niet onredelijk te noemen.
Daarnaast moet de deeltijdse arbeidsovereenkomst schriftelijk worden vastgesteld met vermelding van de arbeidsregeling en het werkrooster. Men kan zich de vraag stellen of ook
286
Art. 2, 4° KB van 18 juni 1990 tot vaststelling van de afwijkingen van de minimumgrens van de duur van de prestaties der werknemers, BS 30 juni 1990. 287 Art. 11bis, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet. 288 K. NIJS, “De deeltijdse arbeidsovereenkomst…een voltijdse taak!”, Kijk Uit 2004, afl. 3, 11. 289 Commentaar bij art. 1 CAO NAR nr. 35 van 27 februari 1981 betreffende sommige bepalingen van het arbeidsrecht ten aanzien van deeltijdse arbeid, algemeen verbindend verklaard bij KB 21 september 1981, BS 6 oktober 1981 (hierna verkort CAO nr. 35).
85
de uitwisseling van elektronische berichten als een geschrift geldt290. J. VANTHOURNOUT komt tot de conclusie dat elektronisch contracteren mogelijk is, maar dat dit zal moeten gebeuren door middel van de elektronische handtekening. Opteert men ervoor om een uittreksel te bewaren, dan moet dit een papieren afschrift zijn met een manuele handtekening. Kiest men echter voor het bewaren van integrale kopieën, dan kan alles elektronisch gebeuren. In dat geval zal men wel de nodige maatregelen moeten nemen opdat de integriteit van de kopie gevrijwaard wordt291. In de praktijk blijkt dit niet zo eenvoudig te zijn, zodat het er haast op neer komt dat men moet blijven werken op papier.
Tot slot moet de deeltijdse arbeidsovereenkomst opgesteld worden uiterlijk op het tijdstip dat de werknemer de uitvoering van zijn overeenkomst aanvangt. Dit hoeft niet noodzakelijk het ogenblik van de indiensttreding te zijn. Indien de werknemer reeds deeltijdse prestaties verricht, maar van arbeidsduur of werkrooster verandert – behalve bij het gebruik van variabele werkroosters – zal de werkgever eraan moeten denken om opnieuw een schriftelijke arbeidsovereenkomst op te stellen voor het nieuwe deeltijdse regime van start gaat292.
B.
Bekendmaking van de werkroosters
163. Er zijn twee soorten werkroosters. Er is sprake van een vast werkrooster wanneer de wekelijkse arbeidsregeling vast is, bijvoorbeeld twintig uur per week, en indien de arbeidsovereenkomst voor elke arbeidsdag zowel het aantal te presteren uren als het begin en einde van de arbeid en eventuele rustpauzes worden vermeld 293. Bij een variabel werkrooster is de wekelijkse arbeidsregeling vast, maar de dagen en uren waarop de arbeid gepresteerd moet worden, zijn dat niet294.
Opdat de deeltijdse werknemer goed op de hoogte zou zijn van zijn te presteren uren, heeft de wetgever een aantal publiciteitsvereisten voorzien op het gebied van de werkroosters, de ene al wat pragmatischer dan de andere. 290
Voor een uitgebreid overzicht van de impact van de elektronische handtekening op het sociaal recht: J. VANTHOURNOUT, Internet@work, Antwerpen, SD Uitgeverij, 2001, 281-336. 291 J. VANTHOURNOUT, “De formaliteiten bij deeltijdse arbeid en hun sanctionering na de Programmawet van 27 december 2004”, Or. 2005, 186. 292 L. PELTZER, “Evolution jurisprudentielle à propos du travail à temps partiel”, Ors. 2001, 181. 293 F. BLOMME, Sociale Documenten: werkgeversverplichtingen bij het voorkomen van sociale fraude, Brugge, Vanden Broele, 2007, 185. 294 Art. 3 CAO nr. 35.
86
a)
Opname van de werkroosters in het arbeidsreglement
164. Net zoals voor de voltijdse werknemers, moet zowel het vast als het variabel werkrooster van de deeltijdse werknemers opgenomen worden in het arbeidsreglement evenwel voor deze laatste met een aantal verplichte vermeldingen295.
165. Het arbeidsreglement zelf hoeft niet noodzakelijk aangeplakt te worden, maar wel moet een bericht worden aangeplakt met opgave van de plaats waar het arbeidsreglement kan worden geraadpleegd296. Dit moet gebeuren op een zichtbare en toegankelijke plaats. Iedere werknemer moet namelijk op elk ogenblik en zonder tussenpersoon inzage kunnen nemen van het definitieve reglement en de wijzigingen ervan. Ook controlediensten moet het arbeidsreglement kunnen inkijken.
De verplichting tot inzage moet volgens de voorbereidende werken van de wet ruim worden opgevat297. Voor schoonmaakbedrijven betekent dit dat hun arbeidsreglement of een afschrift daarvan aanwezig moet zijn bij de klant die op hun diensten een beroep doet en zich bovendien op een voor de schoonmaakster gemakkelijk toegankelijke plaats moet bevinden. Het hoeft geen betoog dat dit een bijster weinig soepele regeling is.
b)
Opname van de werkroosters in de arbeidsovereenkomst
166. De arbeidsovereenkomst moet zowel de overeengekomen deeltijdse arbeidsregeling als het werkrooster bevatten. Voor deze werkroosters geldt bovendien een specifieke publiciteitsvereiste. Voor elke deeltijdse werknemer moet immers een kopie of een afschrift van de overeenkomst worden bewaard door de partijen ondertekend en met vermelding van de werkroosters van de werknemer en zijn identiteit. Dit document moet zich bovendien bevinden op de plaats waar het arbeidsreglement kan worden geconsulteerd298.
295
Art. 6, § 1, 1° wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965 (hierna verkort arbeidsreglementenwet) 296 Art. 15, eerste lid arbeidsreglementenwet. 297 F. BLOMME, Sociale documenten: werkgeversverplichtingen bij het voorkomen van sociale fraude, Brugge, Vanden Broele, 2007, 168. 298 Art. 157 programmawet van 22 december 1989, B.S. 30 december 1989 (hierna verkort programmawet van 22 december 1989).
87
Indien zowel het werkrooster als de arbeidsregeling variabel zijn, is het moeilijk om alle roosters in het contract op te nemen. CAO nr. 35 laat dan toe om te verwijzen naar de deeltijdse regelingen die in het arbeidsreglement zijn opgenomen299.
c)
Aanplakking van het variabel werkrooster
167. Voor werknemers van wie het werkrooster variabel is, moet de werkgever ten slotte hun dagelijkse dienstrooster ten minste vijf werkdagen vooraf meedelen door aanplakking van een individueel bericht dat door de werkgever gedateerd wordt, op de plaats waar het arbeidsreglement kan worden geraadpleegd. Andere manieren van kennisgeving kunnen niettemin bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij ontstentenis daarvan in het arbeidsreglement worden vastgelegd300. Een telefonische kennisgeving is eveneens mogelijk hoewel hier natuurlijk bewijsproblemen kunnen rijzen. Evenwel moet de werkgever in dergelijk geval nog steeds een bericht aanplakken in de lokalen van de onderneming. Dit bericht is bestemd voor de Sociale inspectie. Al de aanplakkingsberichten van de variabele deeltijdse roosters moeten worden bewaard gedurende één jaar te rekenen vanaf de dag waarop het werkrooster ophoudt van kracht te zijn301.
C.
Afwijkingen op het normale werkrooster
168. De werkgever die deeltijdse werknemers tewerkstelt, moet over een document beschikken waarin alle afwijkingen op de werkroosters worden opgetekend, het afwijkingsregister302. Telkens wordt afgeweken van de werkroosters moet in dit document, naast de naam van de werknemer en de datum, ook het begin –en einduur van het werk alsmede de rustpauzes worden vermeld303. Deze registratieverplichting geldt niet enkel bij het presteren van meer uren, maar ook bij het presteren van minder uren 304. Deze controledocumenten moeten door de werkgever bovendien gedurende vijf jaar bewaard worden305.
299
Art. 2 CAO nr. 35. Art. 159, eerste lid programmawet van 22 december 1989. 301 Art. 159, tweede lid ibid. 302 Art. 160 ibid. 303 Art. 161 ibid. 304 Arbrb. Tongeren 14 april 2000, onuitg. 305 Art. 167 programmawet van 22 december 1989. 300
88
In ondernemingen wordt meestal gepoetst vlak voor of na de kantooruren. Op die momenten is er niet altijd iemand aanwezig om de afwijkingen aan te tekenen. Evenwel begaat men reeds een overtreding indien dit niet gebeurd is voor de aanvang van het werk. Het zou dus wenselijk zijn om een bepaalde termijn te voorzien gedurende dewelke de afwijking kan opgetekend worden. Controle moet mogelijk zijn, maar enige soepelheid is toch geboden.
D.
Sancties
169. De talrijke formaliteiten die komen kijken bij deeltijdse arbeid zijn ook veelvuldig gesanctioneerd306. Hoewel niet te onderschatten, wordt hier niet dieper ingegaan op de administratieve boetes en strafrechtelijke sancties die gesteld zijn op het niet naleven van bepaalde formaliteiten307. Twee andere sancties, zowel uit de Arbeidsovereenkomstenwet als uit de programmawet van 22 december 1989, worden wel wat nader bekeken.
a)
Keuzerecht voor het meest gunstige uurrooster
170. Wanneer de individuele arbeidsovereenkomst niet overeenkomstig vorige bepalingen is opgesteld, kan de schoonmaakster de deeltijdse arbeidsregeling en het werkrooster kiezen uit het arbeidsreglement die haar het meest gunstig zijn of bij ontstentenis aan een bepaling in het arbeidsreglement de welke die blijken uit de sociale documenten308.
Deze sanctie zal in het kader van de schoonmaaksector wel zijn nut hebben, in tegenstelling tot de particuliere schoonmaak waar de bepaling zonder voorwerp bleef 309. Zowel bij ondernemingen die een eigen schoonmaakster in dienst hebben als bij schoonmaakbedrijven die hun werknemers ter beschikking stellen van andere ondernemingen, is er immers altijd meer dan één werknemer tewerkgesteld. Bijgevolg zal de schoonmaakster wel degelijk een reële keuze hebben uit de verschillende werkroosters die in het arbeidsreglement voorkomen.
306
F. VERBRUGGE, Gids voor sociale reglementering in ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2008, 186-187. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan het niet bijhouden van het afwijkingsdocument en het niet respecteren van de maatregelen tot bekendmaking; zie infra 106, nr. 199 en infra 1110, nr. 207. 308 Art. 11bis, vierde lid Arbeidsovereenkomstenwet. 309 Zie supra 6, nr. 13. 307
89
b)
Vermoeden van voltijdse tewerkstelling
171. Het huidige artikel 22ter RSZ-wet310 voorziet in een vermoeden ten voordele van de inspectiediensten311. Indien voor de deeltijdse werknemer geen controledocument werd opgesteld in geval er afwijkingen waren van het normale werkrooster of indien deze normale werkroosters niet op de juiste manier openbaar zijn gemaakt, worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een voltijdse arbeidsovereenkomst. De inspectiediensten dienen er zich enkel van te vergewissen of de betrokken werknemer zich in de materiële onmogelijkheid bevond om voltijdse arbeid te verrichten.
Het vermoeden van voltijdse arbeid werd evenwel niet ingesteld ten voordele van de werknemer zelf, maar enkel ten behoeve van de controlediensten in het kader van de bestrijding van de sociale fraude. Dit betekent dus dat in geval van niet-openbaarmaking van de deeltijdse roosters, de deeltijdse schoonmaakster in geen geval een voltijds loon kan eisen indien ze niet kan bewijzen dat ze wel degelijk voltijds heeft gewerkt312.
Afdeling II. Voorstellen tot probleemoplossing
§ 1.
Versoepeling van de wetgeving op deeltijdse arbeid
172. Het systeem van deeltijdse arbeid biedt heel wat voordelen zowel voor werkgever als werknemer. Zo kan het voor de schoonmaakster een manier betekenen om de combinatie arbeid en gezin mogelijk te maken. Daarnaast heeft ook de onderneming slechts gedurende een aantal uur per dag een schoonmaakster nodig en door het stelsel van deeltijds werk wordt een flexibele inzet van arbeid mogelijk.
173. Evenwel zijn de voorschriften inzake deeltijdse arbeid niet zo flexibel als het stelsel zelf. Uit de praktijk zijn bijgevolg verschillende tekortkomingen naar boven gekomen. Een aantal 310
Art. 8 programmawet van 27 december 2004, BS 31 december 2004. Voor een uitgebreide beschouwing over het al dan niet weerlegbaar karakter van dit vermoeden: J. VANTHOURNOUT, “Formaliteiten bij deeltijdse arbeid en hun sanctionering na de Programmawet van 27 december 2004”, Or. 2005, 190-192. 312 Cass. 28 april 1997, Arr.Cass. 1997, 495; Cass. 4 oktober 1999, Arr.Cass. 1999, 1209; I. VAN TILBORGH, “Deeltijdse arbeid van 1978 tot 1998”, TSR 1998, bijzonder nummer, 70-76. 311
90
administratieve voorschriften blijken quasi onuitvoerbaar te zijn. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het feit dat elke afwijking op het voorziene uurrooster moet opgetekend worden op het ogenblik van de afwijking zelf313. Dit is storend voor de vlotte werking van bepaalde diensten en bovendien niet altijd mogelijk. Controle op bijkomende uren moet zeker mogelijk zijn, maar soepelheid ter zake is toch wenselijk314.
Bovendien is ook de sanctionering van bepaalde normen onaangepast. Alleen al het niet bijhouden van een afschrift of uittreksel van de deeltijdse arbeidsovereenkomst op de plaats waar het arbeidsreglement bewaard wordt, leidt tot het onweerlegbaar vermoeden dat de betrokken werknemer voltijds tewerkgesteld is315. Daarbij kan niet alleen de sanctionering, maar tevens het nut van het voorschrift ten zeerste in vraag worden gesteld.
174. De talrijke administratieve wettelijke voorschriften inzake deeltijdse arbeid worden in de praktijk niet altijd volledig correct toegepast. Veel overtredingen op deeltijds werk zijn te wijten aan het feit dat de wetgeving niet is aangepast aan bepaalde sectoren. Indien een schoonmaakster bijvoorbeeld moet poetsen in een dokterspraktijk, dan moeten volgens de wetgeving onder meer een uurrooster, een arbeidsreglement, een afwijkingsregister, een kopie van de arbeidsovereenkomst,… beschikbaar zijn. Vaak komt men die verplichtingen niet na, ofwel uit onwetendheid, ofwel omdat men vindt dat de verplichtingen niet in verhouding staan tot de gepresteerde uren.
In die gevallen mag niet altijd meteen aan zwartwerk worden gedacht. De houding van de inspectiediensten is op dat vlak enigszins verkeerd. Van zodra bepaalde gegevens niet terug te vinden zijn in de documenten, denkt men met zwartwerk te maken te hebben. Dit is zeker het geval in de schoonmaaksector nu het fenomeen daar zo frequent voorkomt. Van een schoonmaakbedrijf
kan
echter
niet
verwacht
worden
dat
zij
bijvoorbeeld
hun
arbeidsreglement aanplakken bij elke onderneming waar hun schoonmaaksters moet poetsen.
Rekening houdend met het feit dat ongeveer een kwart van de actieve beroepsbevolking in de privésector op een of andere wijze in een deeltijdse betrekking wordt tewerkgesteld, is de
313
Art. 161 programmawet van 22 december 1989. J. DE COCK, “Deeltijdse arbeid, een praktijkervaring” in O. VAN ACHTER (ed.), Arbeidsrecht, een confrontatie tussen theorie en praktijk, Antwerpen, Maklu, 153-156. 315 Art. 171 programmawet van 22 december 1989. 314
91
versoepeling van de wetgeving geen overbodige luxe316. Ook de schoonmaaksector is op dit gebied vragende partij voor het nemen van maatregelen.
§ 2.
Invoering elektronische databank voor deeltijdse uurroosters
175. Een afzonderlijk statuut voor deeltijdse werknemers lijkt mij overbodig, aangezien de meeste bepalingen die van toepassing zijn op voltijdse werknemers ook proportioneel kunnen worden toegepast op deeltijdse werknemers.
Evenwel dient men de wetgeving op een aantal punten te vereenvoudigen. Dit standpunt begint langzaam door te dringen bij de wetgever. Recent werd immers binnen de schoonmaaksector en in samenspraak met een aantal ministers een proefproject gelanceerd om een centrale databank op te stellen met de variabele uurroosters van de werknemers actief op de werven, waar ook de afwijkingen kunnen worden in vermeld. De sociale inspectiediensten kunnen zich hierop baseren voor hun controles en hierdoor zouden werkgevers die hieraan deelnemen de strenge publiciteitsvoorschriften niet moeten toepassen. Dergelijke initiatieven kunnen uiteraard alleen maar aangemoedigd worden.
316
P. MAERTEN, “Deeltijdse arbeid: wie raakt er nog aan uit?” in CLAEYS EN ENGELS (ed.), De arbeidsovereenkomstenwet, na 30 jaar…anders bekeken, Gent, Larcier, 2008, 50.
92
Hoofdstuk III. Beleid van de overheid
Afdeling I.
§ 1.
Bestaande initiatieven
Samenwerkingsovereenkomst tussen de overheid en de sociale partners
176. Om doeltreffend de strijd tegen illegale arbeid aan te gaan, ontwikkelt de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg een sectoraal beleid uit en sluit het samenwerkingsovereenkomsten met de vertegenwoordigers van bepaalde sectoren. Ook met de schoonmaaksector werd een dergelijke samenwerkingsovereenkomst afgesloten317. Op die manier wilde men de beroepssector betrekken bij de drie fasen in de strijd tegen de sociale fraude: preventie, opsporing en gerichte repressie. Om dit te kunnen verwezenlijken, wordt onder meer gedacht aan het verzamelen en verspreiden van informatie, het opsporen van nieuwe fraudetechnieken en deze meedelen aan de inspectiediensten,… Bovendien kunnen professionelen zich burgerlijke partij stellen zodat duidelijk wordt dat ook zij het slachtoffer zijn van het zwartwerk in een welbepaalde zaak.
177. Uit gesprekken met H. ENGELS, secretaris-generaal van de Algemene Belgische Schoonmaakunie (ABSU) blijkt dat het gevoel omtrent het samenwerkingsakkoord enigszins dubbel is. Enerzijds is het in de praktijk grotendeels dode letter gebleven. Maar anderzijds heeft het samenwerkingsakkoord volgens haar zeker belang gehad en zijn vruchten afgeworpen in een aantal dossiers. Het feit dat de ABSU in samenwerking met de inspectiediensten het proefproject van de centrale databank voor deeltijdse uurroosters heeft kunnen opstarten318, is wel degelijk het gevolg van het samenwerkingsakkoord. Bovendien werd in dit akkoord de basis gelegd voor de aanpak van het probleem van de schijnzelfstandigen in de schoonmaaksector. Ten slotte heeft het samenwerkingsakkoord er voor gezorgd dat regelmatig contacten mogelijk zijn tussen de ABSU en de inspectiediensten wanneer beide instellingen vaststellen dat ondernemingen nieuwe constructies hebben ontwikkeld om bepaalde wetten te omzeilen.
Bijgevolg kan niet ontkend worden dat het samenwerkingsakkoord van 2003 wel degelijk een aantal punten onder de aandacht heeft gebracht, specifiek voor de schoonmaaksector. Het 317 318
Samenwerkingsovereenkomst van 27 januari 2003, in werking getreden op 1 maart 2003. Zie supra 92, nr. 175.
93
document heeft de basis gevormd voor het uitwerken van verschillende voorstellen waarbij onder meer kan gedacht worden aan de getrapte aansprakelijkheid voor fiscale en sociale schulden319 en de uitwerking van de specifieke criteria in het kader van de Arbeidsrelatieswet320.
§ 2.
Kwaliteitsgaranties in de vorm van een gelijkvormigheidsattest
178. Een andere manier om het zwartwerk binnen de perken te houden, is ervoor te zorgen dat een beroep doen op legale bedrijven wordt gestimuleerd. De ABSU beschikte daarvoor reeds sinds 1991 over het Cleaning Quality Label (CQL) dat gold als certificaat van degelijkheid en vakbekwaamheid voor alle schoonmaakbedrijven die lid waren van de beroepsfederatie en gedurende een jaar geldig was. Om aanspraak te kunnen maken op dat kwaliteitslabel moesten de schoonmaakbedrijven voldoen aan een aantal criteria en parameters. Zo moesten ze bijvoorbeeld een bepaald percentage van de arbeidstijd aan de opleiding van hun personeel spenderen.
In 2003 werd bovendien een samenwerkingsakkoord afgesloten met toenmalig PS-minister LAURETTE ONKELINX in het kader van de strijd tegen de sociale fraude. Daarin werd onder meer bepaald dat schoonmaakbedrijven die een beroep deden op schijnzelfstandigen of gebruik maakten van zwartwerkers en op die manier hun diensten ver beneden de kostprijs konden aanbieden, riskeerden hun Cleaning Quality Label kwijt te spelen.
Dit samenwerkingsakkoord heeft echter niet lang stand gehouden. De verwijzing erin naar het CQL was immers discriminerend ten opzicht van schoonmaakbedrijven die geen lid waren van de ABSU. Het lidmaatschap van de ABSU zelf was immers vrij mits men aan een aantal criteria voldeed, maar het CQL zelf kon enkel verkregen worden door leden. Om de discriminatie binnen de schoonmaaksector op te heffen en alle schoonmaakbedrijven in staat te stellen een gelijkaardig certificaat te kunnen verkrijgen, onafhankelijk van hun lidmaatschap van de ABSU, werd beslist het CQL af te schaffen.
Vanaf het voorjaar van 2005 werd vervolgens overgestapt naar het gelijkvormigheidsattest. Alle schoonmaakbedrijven kunnen een dergelijk certificaat verkrijgen, maar enkel de leden 319 320
Zie infra 96, nr. 180. Zie supra 76, nr. 144.
94
van het ABSU beschikken over de waarborg van hun beroepsfederatie dat de erin opgenomen gegevens gecontroleerd werden en correct bevonden. Dit gelijkvormigheidsattest dient verplicht te worden ingevoegd bij openbare aanbestedingen van de overheid en wordt ook meer en meer gevraagd door bedrijven en opdrachtgevers die vergelijkende prijsoffertes opmaken tussen de verschillende schoonmaakbedrijven.
Uiteindelijk is men van plan om ook dit gelijkvormigheidsattest af te schaffen en te vervangen door een attest van lidmaatschap. Daarin zal men gegevens opnemen waar een klant van het schoonmaakbedrijf niet over beschikt zoals het percentage van opleiding van het personeel, het percentage arbeidsongevallen en langdurige ziekte of de loonmassa van de arbeiders. Voor de klant geeft dit alles een goede indicatie over de waarde van een bepaald schoonmaakbedrijf. De ABSU zal deze parameters uitrekenen voor haar leden. De niet-leden kunnen dit ook zelf uitrekenen, maar uiteraard wordt daar geen waardering aan gekoppeld door de beroepssector als onafhankelijke instelling.
Afdeling II. Openstaande mogelijkheden
§ 1.
Verlaging van het BTW-tarief voor schoonmaakdiensten
179. Hoewel fiscale aspecten in het kader van deze bijdrage niet aan bod komen, moet voor de volledigheid toch gewezen worden op volgend probleem. Schoonmaakdiensten zijn nog steeds onderworpen aan het normale BTW-tarief van 21%321. Bij niet-BTW-plichtigen, zoals vrije beroepen, zijn deze schoonmaakdiensten niet aftrekbaar. Dat zorgt ervoor dat een uitbesteding betrekkelijk duur wordt. Wat vervolgens vaak gebeurt, is dat een advocaat of een dokter een schoonmaakster aanneemt, tegen betaling met dienstencheques, om de privévertrekken te poetsen, maar haar tevens de praktijk, die wel voor beroepsdoeleinden wordt gebruikt, ook laat schoonmaken. Ook dit is te beschouwen als een vorm van zwartwerk die zich toch vrij frequent voordoet. Bijgevolg kan gepleit worden voor het toepasbaar maken van het verlaagd BTW-tarief van zes procent op schoonmaakdiensten322 zodat ook deze vorm van zwartwerk kan bestreden worden.
321
Art. 1, eerste lid KB nr. 20 van 20 juli 1970 tot vaststelling van de belasting over de toegevoegde waarde en tot indeling van de goederen en de diensten bij die tarieven, BS 31 juli 1970. 322 Art. 1, tweede lid, a) KB nr. 20 van 20 juli 1970 tot vaststelling van de belasting over de toegevoegde waarde en tot indeling van de goederen en de diensten bij die tarieven, BS 31 juli 1970.
95
§ 2.
Cascadestelsel van aansprakelijkheid voor sociale en fiscale schulden
180. De schoonmaaksector heeft niet als enige te kampen met zwartwerk. Ook de bouwsector is het slachtoffer van tal van frauduleuze praktijken waarbij vooral de „koppelbazen‟ een groot probleem vormen. Koppelbazen zijn malafide personen of vennootschappen die illegale werknemers ter beschikking stellen tegen lage tarieven323. Zulks leidt tot ernstige concurrentievervalsing alsmede tot sociale wantoestanden voor de ter beschikking gestelde werknemers, voor wie geen sociale inhoudingen worden verricht zodat zij veelal buiten het toepassingsveld van de sociale zekerheid vallen. Bovendien betreft het ook vaak sociale fraude aan de zijde van deze werknemers zelf. Het gaat immers meestal om illegale vreemdelingen of om uitkeringsgerechtigden op zoek naar een bijverdienste.
Reeds in de jaren zeventig heeft de overheid de strijd aangebonden tegen deze koppelbazen324. In het artikel 30bis van de RSZ-wet325 werd een systeem van ketenaansprakelijkheid in het leven geroepen waardoor men opdrachtgevers wilde ontmoedigen nog met koppelbazen in zee te gaan. Oorspronkelijk was de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de sociale en fiscale schulden gekoppeld aan de registratie van de aannemer waarop men een beroep deed326. Na een arrest van het Europees Hof van Justitie327 is sinds 1 januari 2008328 het sleutelelement voortaan de vraag of de medecontractant al dan niet fiscale of sociale schulden heeft op het ogenblik van het afsluiten van de overeenkomst. Het bestaan van dergelijke schulden brengt de verplichting mee om inhoudingen te verrichten. Voert de opdrachtgever de inhoudingen en stortingen niet correct uit, dan is hij hoofdelijk aansprakelijk voor deze schulden en riskeert hij een aanzienlijke boete329.
323
S. D‟HALLEWEYN, “De hoofdelijkheid als sociaalrechtelijk strijdwapen tegen de
koppelbazen”, RW 1987-88, 118. 324 X., “De sociale fraude in het zoeklicht”, Arbbl. 1993, afl. 11, 17. 325 Art. 60-68 wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering, BS 17 augustus 1978. 326 E. DIRIX, “De vordering van de RSZ tegen de opdrachtgever in geval van faillissement van de nietgeregistreerde aannemer”, noot onder Cass. 23 februari 1989, TBH 1990, 431. 327 HvJ C-433/04, Commissie v. Koninkrijk België, 2006. 328 Art. 55 programmawet 27 april 2007, BS 8 mei 2007; E. ANKAERT, K. VAN VLASSELAER, V. VERDEYEN en I. VERDONCK, “Sociaalrechtelijke aspecten in de Programmawet van 27 april 2007, TVW 2007, 347. 329 H. DE WIT, “Nieuwe regeling hoofdelijke aansprakelijkheid voor de sociale en fiscale schulden van een aannemer”, Soc.Weg. 2007, afl. 21, 6; H. DE WIT, “Hoofdelijke aansprakelijkheid sociale en fiscale schulden aannemer: update”, Soc.Weg. 2008, afl. 9, 2.
96
Het systeem van de ketenaansprakelijkheid is een effectief instrument voor de bestrijding van fraude door middel van onderaannemingsconstructies. Met deze strategie gaat men niet zozeer de koppelbazen zelf aanpakken, maar probeert men hun voorraadwegen af te sluiten door opdrachtgevers te ontmoedigen met hen te contracteren. Doen zij dit toch, dan zijn ze verplicht mee in te staan voor de sociale en fiscale schulden van de koppelbazen en worden zij onrechtstreeks ook als malafide ondernemers beschouwd.
181. De uitbreiding van dit systeem naar andere risicosectoren, waaronder de schoonmaak, moet zeker overwogen worden. Immers, indien een onderneming reeds jaren de schoonmaak uitbesteedt, dan is men op de hoogte van de prijs die daarvoor moet worden betaald. Bovendien zijn de lonen de laatste jaren alsmaar gestegen en is de loonkost min of meer stabiel gebleven. Vindt men dan een schoonmaakbedrijf dat erin slaagt zijn diensten aan te bieden tegen een prijs die een stuk lager ligt dan de vorige leverancier, dan moet men weten dat die offerte onmogelijk volstrekt legale activiteiten kan inhouden. Doet men dan wetens en willens toch een beroep op een dergelijke schoonmaakonderneming, dan is het ook niet meer dan logisch dat men mede aansprakelijk kan worden gesteld voor eventuele niet-betaalde sociale bijdragen en fiscale schulden.
97
DEEL 3
DE STRIJD TEGEN ZWARTWERK
182. In het laatste deel van deze bijdrage wordt wat dieper ingegaan op de manier waarop men de aanpak van het zwartwerk organiseert. De overheid heeft de mond vol van de strijd tegen de sociale fraude. Centraal in die strijd staan de sociale inspecteurs die de naleving van de sociale reglementering dienen te controleren. Bijgevolg is het van belang dat een overzicht gegeven wordt van de taken en bevoegdheden van de verschillende sociale inspectiediensten. Opdat alle neuzen in dezelfde richting zouden wijzen, werd bovendien een overkoepelende instantie opgericht, de Sociale Inlichtingen –en Opsporingsdienst (SIOD). De cijfers in haar jaarlijkse activiteitenverslagen vormen een belangrijke bron van informatie inzake het zwartwerk in de schoonmaaksector en worden daarom ook nader bestudeerd.
In het tweede hoofdstuk worden tot slot de mogelijke afhandelingswijzen onderzocht van de inbreuken die zijn vastgesteld door de sociale inspectiediensten. Een eerste mogelijke reactie is het opleggen van administratieve sancties zoals de administratieve geldboete of de uitsluiting van het recht op sociale zekerheidsprestaties in de toekomst. Daarnaast kan het gaan om inbreuken waarop strafsancties zijn gesteld. De arbeidsauditeur is op dat vlak de spilfiguur en kan beslissen tot sepot, minnelijke schikking of tot het effectief opleggen van strafsancties. Ten slotte is de rechter in bepaalde gevallen verplicht een bijkomende veroordeling uit te spreken.
98
Hoofdstuk I. Opsporing
Afdeling I.
§ 1.
De sociale inspectiediensten in kaart gebracht
Gezamenlijke bevoegdheden in de strijd tegen sociale fraude
183. Hoewel elke inspectiedienst uiteraard zijn eigen specifieke taken heeft, bestaat een belangrijke taak van de sociale inspectiediensten in de bestrijding van sociale fraude. Het gaat in het bijzonder om de Toezicht op de Sociale Wetten (TSW), de Sociale Inspectie (SI) en de controlediensten van respectievelijk de RVA en de RSZ. Samen worden ze ook wel eens de „arbeidsinspectie‟ genoemd.
De sociale inspectiediensten hebben grotendeels gelijklopende bevoegdheden inzake de bestrijding van frauduleuze tewerkstelling. Ze zijn onder meer bevoegd voor de controle op de naleving van het bijhouden van de sociale documenten en onmiddellijke aangifte van tewerkstelling, de deeltijdse arbeid en de tewerkstelling van buitenlandse werknemers. Het betreft de basiswetten ter bestrijding van het klassieke zwartwerk.
Sommige vormen van zwartwerk worden dan weer gecontroleerd door bepaalde diensten in het bijzonder. Zo wordt fraude bij de tewerkstelling van werklozen door de RVA-inspecteurs behandeld terwijl de tewerkstelling van schijnzelfstandigen eerder tot het takenpakket van de Sociale Inspectie behoort330.
184. Meer dan twintig procent van de onderzoeken wordt opgestart naar aanleiding van een klacht331.
Deze
klachten
worden
hoofdzakelijk
ingediend
door
werknemers
en
werknemersorganisaties, maar zijn vaak ook anoniem. In die gevallen gaat het veelal om zwartwerk. Naast de opgelegde onderzoeken worden ook regelmatig algemene controles uitgevoerd bij werkgevers die al gedurende een bepaalde tijd niet meer werden gecontroleerd waarbij de naleving van een aantal basiswetten wordt nagezien. Ten slotte organiseren de verschillende inspectiediensten zelf ook zwartwerkcontroles332. 330
A. MARCHAL en J. PACOLET, Sociale fraude in België : controle –en bestrijdingsmechanismen en omvang, Leuven, Hoger instituut voor de arbeid, 2001, 105-182. 331 F. BLOMME en M. DESTERBECK, Praktijkboek Sociaal Strafrecht, Brugge, Vanden Broele, 2002, III.1. 332 N. THOELEN, “De sociale inspecteurs: wie, wat, hoe?”, P&O 2004, afl. 5, 9.
99
185. De middelen waarover de sociale inspecteurs beschikken bij de uitoefening van hun taak zijn vrij ruim. Zo kunnen zij onder meer zonder verwittiging vrij binnengaan in alle plaatsen waarvan zij vermoeden dat er gewerkt wordt, mogen zij om het even welke persoon ondervragen over alle feiten die relevant kunnen zijn voor de uitoefening van het toezicht en kunnen zij documenten waarvan de bewaring verplicht is, in beslag nemen333. In het kader van hun geheimhoudingsverplichting is het de sociale inspecteurs echter verboden de naam van de indiener van de klacht bekend te maken, behalve mits diens uitdrukkelijke toestemming334.
§ 2.
Gevolgen van het vaststellen van een inbreuk
186. De arbeidsinspectiewet somt drie mogelijke wijzen van optreden op335. Bij die keuze beschikken de sociale inspecteurs in de regel over een appreciatierecht. Dit recht mag niet arbitrair worden toegepast, maar zal afhangen van een aantal factoren zoals de ernst van de inbreuk, de belangen van de werknemers, de belangen van de overheid en de sociale zekerheidsinstellingen,…336 De sociale inspecteurs zijn dus niet verplicht om te verbaliseren bij elke inbreuk die zij vaststellen, maar kunnen ervoor opteren om de onregelmatige toestand te laten ophouden door het geven van een waarschuwing of de overtreder een termijn op te leggen om zich in regel te stellen.
A.
Waarschuwing of het stellen van een termijn voor regularisatie
187. Het uiteindelijke doel van de arbeidsinspectie is het verzekeren van de naleving van de wettelijke bepalingen337. Dit kan ook op een andere wijze dan door bestraffing worden bereikt. Bij de meeste inbreuken streven de sociale inspecteurs naar een retroactieve rechtzetting waarbij ze een termijn opleggen aan de werkgever om de onregelmatige toestand
333
Art. 4 - 4ter wet 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie, BS 8 december 1972 (hierna verkort arbeidsinspectiewet). 334 S. THIJS, “Hoe wordt de sociale wetgeving gehandhaafd?”, P&O 2007, afl. 2, 4-8; D. TORFS, “Bevoegdheid van de inspectiediensten”, TSR 2000 (2) , 425-452. 335 Art. 9 arbeidsinspectiewet. 336 F. BLOMME, “De sociale inspectie – de vaststellingen” in M. BARANYAI, F. BLOMME, K. DEPUYDT, C. TIJSEBAERT, W. VANDECASTEELE, J. VANKERSSCHAEVER en W. VAN EECKHOUTTE (eds.), Dossiers sociaal strafrecht, Brugge, Vanden Broele, 2005, 49. 337 Art. 3.1.a IAO-verdrag nr. 81.
100
te regulariseren338. Bij lichte inbreuken en bij bepaalde inbreuken die niet regulariseerbaar zijn, zoals het niet opstellen van een arbeidsreglement door een werkgever die ondertussen geen personeel meer in dienst heeft, wordt meestal een waarschuwing gegeven.
188. Volgens de beschikbare gegevens treden de sociale inspectiediensten in ongeveer tachtig procent van de gevallen niet repressief op. Doordat zij aan het openbaar ministerie geen verantwoording verschuldigd zijn voor het niet opstellen van een proces-verbaal, beschikken zij bijgevolg over een feitelijke seponeringsbevoegdheid339. Dit wordt vaak bekritiseerd. Evenwel moet men in het achterhoofd houden dat in geval van onwil, zware overtredingen en criminaliteit alsnog een proces-verbaal wordt opgesteld en de bevoegdheid van het openbaar ministerie onverkort blijft.
De trend om niet repressief op te treden wordt echter niet gevolgd door de Sociale Inspectie. Zij verkiezen doorgaans het opstellen van een pro justitia boven een regularisatie. Dit heeft zijn gevolgen voor de schoonmaak bij particulieren waar de inbreuken immers hoofdzakelijk door de sociale inspectie worden vastgesteld340. Volgens de laatste beschikbare gegevens van deze dienst werd in bijna zeventig procent van de vastgestelde onregelmatigheden in huishoudens een pro justitia opgesteld wat toch beduidend meer is dan het gemiddelde van andere inspectiediensten.
Dit hoge cijfer kan worden verklaard door het takenpakket van de sociale inspectie. Zij spitsen zich immers hoofdzakelijk toe op de naleving van de reglementering inzake sociale zekerheid. In situaties waarin enkel de sociale documenten niet in orde zijn, maar de schoonmaakster voor het overige volledig legaal werkt en al haar inkomsten aangeeft, is er nog ruimte voor regularisatie. In het merendeel van de gevallen is er echter sprake van zwartwerk, waarbij men bewust geen aangifte doet aan de RSZ. In die omstandigheden is een regularisatie moeilijk denkbaar gezien de ernst van de inbreuk en zal dus meestal een procesverbaal worden opgesteld.
338
Bijvoorbeeld het niet vermelden van een werkrooster in het arbeidsreglement. W. VAN EECKHOUTTE, “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven” in G. VAN LIMBERGHEN (ed.), Sociaal Strafrecht, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1998, 204. 340 De sociale inspectie is immers hoofdzakelijk bevoegd voor het toezicht op de naleving van de sociale zekerheidsreglementering waar zich ook de meeste inbreuken voordoen in de particuliere schoonmaak. 339
101
B.
Proces-verbaal
189. Bij zwaardere inbreuken wordt een proces-verbaal opgesteld. Het betreft dan vooral gevallen van sociale fraude zoals de illegale tewerkstelling van buitenlanders en de nietaangifte van werknemers. Een proces-verbaal is een geschrift waarin een gekwalificeerde ambtenaar een weergave geeft van feiten die verband houden met een misdrijf, waarvan hij het bestaan heeft gecontroleerd en waarvan het onderzoek binnen zijn bevoegdheden valt341. Bijgevolg kan een niet-strafrechtelijk gesanctioneerde inbreuk niet geverbaliseerd worden.
De sociale inspecteur beslist zelf of hij al dan niet een proces-verbaal opstelt. Zijn keuze wordt vooral bepaald door de ernst van de overtreding en de vraag of hij vervolging wenselijk acht. Bij het overmaken van dit proces-verbaal aan de arbeidsauditeur geeft hij de zaak bijgevolg al een relatief beslissende wending: vervolging is mogelijk en wordt in zekere zin ook aanbevolen342. Afdeling II. Sociale Inlichtingen –en Opsporingsdienst (SIOD)
§ 1.
Voorstelling
190. In het verleden zijn reeds meermaals stemmen opgegaan om de diverse sociale inspectiediensten te structureren tot één enkele inspectiedienst. Politiek bleek dit echter geen haalbare kaart te zijn. Daarom maakten sommige inspectiediensten reeds onderling afspraken om gezamenlijk controles uit te voeren of om de taken te verdelen 343 en in 2003 werd uiteindelijk beslist om te werken met een coördinerende instantie, de Arrondissementscel344. In 2006345 werd evenwel ter vervanging van de voormalige Federale Raad en het Coördinatiecomité voor de strijd tegen de illegale arbeid en de sociale fraude, de Sociale Inlichtingen –en opsporingsdienst of kortweg de SIOD opgericht. In tegenstelling tot wat de 341
J.C. HEIRMAN, G. SCHREIBER en J.M. SOUVERIJNS, “L‟inspection des lois sociales – ses compétences et ses relations avec le pouvoir judiciaire” in M. DUMONT (ed.), Le droit pénal social et les contrats de travail spéciaux, Brussel, Larcier, 1997, 69. 342 P. VANDEN BROECK, “Het Openbaar Ministerie en de strafrechtelijke vervolging”, Arbbl. 1991, afl. 2, 56. 343 Protocol tussen de Sociale Inspectie en de Inspectie Sociale Wetten van 23 april 1998. 344 Wet van 3 mei 2003 houdende de oprichting van de Federale Raad voor de strijd tegen de illegale arbeid en de sociale fraude, het Federale Coördinatiecomité en de Arrondissementscellen, BS 10 juni 2003. 345 Art. 309-327 programmawet (I) 27 december 2006, B.S. 28 december 2006.
102
naam doet vermoeden, voert de SIOD geen eigen opsporingsonderzoeken uit. Als overkoepelende instantie fungeert ze immers als platform waarop onder andere de verschillende sociale inspectiediensten overleggen welke acties ze zullen uitvoeren in de strijd tegen de illegale arbeid en de sociale fraude waarna de SIOD deze gemeenschappelijke acties ook ondersteunt en coördineert346.
§ 2.
Resultaten in de strijd tegen de sociale fraude
191. De SIOD heeft in 2008 een mooi resultaat neergezet in de strijd tegen het zwartwerk. De focus werd gelegd op de efficiëntie en effectiviteit van de controles, eerder dan op het aantal. Om die reden werden in 2008 minder, maar wel meer gerichte controles uitgevoerd. Dat resulteerde meteen in een hoger aantal vastgestelde inbreuken waarbij zwartwerk in al zijn vormen ongeveer driekwart vertegenwoordigt347.
192. In 2008 werd in het kader van de acties specifiek aandacht besteed aan de schoonmaaksector. Dit heeft geresulteerd in een hoger aantal controles en ook een hoger aantal vastgestelde inbreuken. Ongeveer 32 procent van de uitgevoerde controles waren positief wat toch zo‟n drie procent hoger is dan het gemiddelde.
Voor wat de particuliere schoonmaak betreft, dateren de meest recente gegevens van 2006. De cijfers spreken voor zich nu in ongeveer tachtig procent van de uitgevoerde controles een onregelmatigheid werd vastgesteld. Evenwel bestaat het grootste deel van de inbreuken uit de illegale tewerkstelling van buitenlanders en van de overige onregelmatigheden wordt nog ongeveer de helft geregulariseerd, wat duidt op een eerder lichte inbreuk. Hoewel de cijfers op het eerst zicht doen duizelen, kan toch voorzichtig geconcludeerd worden dat het stelsel van de dienstencheques het zwartwerk in huishoudens, verricht door personen die legaal mogen werken in België, enigszins heeft teruggedrongen.
193. Hoewel de kwaliteit van de verrichte controles net als de efficiëntie van de inspectiediensten inderdaad sterk is gestegen, ligt de kwantiteit ervan nog steeds behoorlijk laag. Voor wat betreft de schoonmaaksector zijn geen gegevens beschikbaar, maar in 346
E. ANKAERT, “Handhaving van sociaal recht: een ketenbrede en ketendiepe benadering”, TSR 2008, afl. 1, 47. Onder zwartwerk verstaat men: werknemers die niet aangegeven zijn aan de sociale zekerheid, illegale werknemers, uitkeringsfraude en werknemers die het slachtoffer zijn van economische uitbuiting. 347
103
huishoudens werden in 2005 en 2006 samen slechts een tweehonderdtal controles uitgevoerd. De pakkans voor particulieren die niet overgeschakeld zijn op het stelsel van de dienstencheques is dus bijzonder klein wat uiteraard het zwartwerk stimuleert.
104
Hoofdstuk II. Vervolging
Afdeling I.
§ 1.
Administratieve sancties
Administratieve sancties in de werkloosheid
194. De meest voorkomende inbreuken in hoofde van werknemers gebeuren door de werkloze. In 2005 stelde zeven procent van de werkgevers gecontroleerd in het kader van de acties van de SIOD een werkloze te werk. Welk percentage evenwel afkomstig is uit de schoonmaaksector blijkt niet duidelijk uit de vaststellingen.
195. De administratieve sancties voorzien in de werkloosheidsreglementering zijn toepasselijk indien sommige bepalingen worden overtreden348. Ze impliceren een uitsluiting van het recht op uitkeringen gedurende een zeker aantal weken. In tegenstelling tot de strafrechtelijke sancties uit het werkloosheidsbesluit349 die slechts door de correctionele rechtbanken kunnen worden uitgesproken, worden de administratieve sancties opgelegd door de directeur van het werkloosheidsbureau. De sancties gaan van een uitsluiting van één tot dertien weken 350 met een maximum van zesentwintig weken. Deze laatste sanctie kan worden opgelegd indien de werkloze nagelaten heeft, vóór de aanvang van een activiteit die onverenigbaar is met het recht op uitkeringen, hiervan melding te maken op zijn controlekaart of anders gezegd, in geval van zwartwerk351.
196. Naast het feit dat de werkloze gedurende een aantal weken uitgesloten zal worden van het recht op uitkeringen, stelt hij zich bovendien bloot aan strafsancties en zullen de ten onrechte betaalde uitkeringen teruggevorderd worden352. De wetgever tilt dus vrij zwaar aan een inbreuk op de werkloosheidsreglementering. Daarnaast heeft de RVA zelf ook nog een aantal sectoren omschreven als „misbruikgevoelig‟. Indien in die sectoren een inbreuk wordt 348
J. PUT, “Administratieve sancties in de sociale zekerheid en artikel 6 EVRM” in R. BLANPAIN, M. RIGAUX en W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal recht: niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesh, 1996, 691. 349 Zie infra 110, nr. 207. 350 Bijvoorbeeld voor het afleggen van onjuiste verklaringen waardoor de werkloze onrechtmatig uitkeringen heeft ontvangen, art. 153, 1° werkloosheidsbesluit. 351 Art. 154, 1° werkloosheidsbesluit. 352 Zie supra 38, nr. 71.
105
vastgesteld op het werkloosheidsbesluit, zal dit als een verzwarende omstandigheid beschouwd worden bij het bepalen van de termijn van uitsluiting353.
Een dergelijk zware sanctie lijkt mij volledig verantwoord in het licht van het doel van de werkloosheidsuitkering. Door het verstrekken van een uitkering probeert de wetgever immers werknemers te beschermen tegen de financiële gevolgen van onvrijwillige werkloosheid in afwachting van het vinden van een nieuwe baan. Het oneigenlijk gebruik maken van dit systeem is nefast voor de reguliere werklozen, ondermijnt de sociale zekerheid en moet dan ook hard aangepakt worden.
§ 2.
Administratieve geldboeten
197. Voor de volledigheid moet ook nog vermeld worden dat sinds de wet van 30 juni 1971354 voor inbreuken op sommige sociale wetten de mogelijkheid bestaat tot het opleggen van een administratieve geldboete aan de werkgever. Men had immers vastgesteld dat de bestaande strafrechtelijke maatregelen niet altijd voldeden om bepaalde sociale inbreuken te beteugelen. Deze geldboete wordt opgelegd door de Directie van de Administratieve geldboeten.
198. In de praktijk wordt een deel van de inbreuken waarvoor een administratieve geldboete kan worden opgelegd in principe meteen behandeld door de administratie, tenzij de arbeidsauditeur uitdrukkelijk meedeelt dat hij alsnog wenst te vervolgen. Enkel voor de zwaarste inbreuken, zoals de tewerkstelling van vreemdelingen, zal eerst het openbaar ministerie beslissen of er vervolgd wordt. Pas na het sepot kan dan nog eventueel een administratieve geldboete worden opgelegd. Dit geeft de arbeidsauditeur de mogelijkheid om enkel de gevallen van zware fraude voor de correctionele rechtbank te brengen terwijl de andere zaken geseponeerd kunnen worden in de wetenschap dat er toch nog een administratieve geldboete kan en zal volgen355.
199. Het bedrag van de administratieve geldboeten ligt behoorlijk hoog. Bovendien moet dit tarief in de meeste gevallen nog eens vermenigvuldigd worden met het aantal werknemers 353
D. SIMOENS, A. UYTTENHOVE en L. VAN ROMPAEY, Sancties in de werkloosheid: bestrijding van sociale fraude door de artikelen 153 tot 159 Werkloosheidsbesluit, Gent, Mys & Breesch, 1999, 137. 354 Wet 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk ingeval van inbreuk op sommige sociale wetten, BS 13 juli 1971. 355 F. CAMBERLAIN en I. CAMERLYNCK, Sociaal Handhavingsrecht, Mechelen, Kluwer, 2007, 54.
106
waarvoor een inbreuk werd vastgesteld. Zo kan de werkgever voor het niet bekendmaken van het werkrooster van een deeltijdse schoonmaakster een boete oplopen van 1000 tot 5000 euro per werknemer356.
Afdeling II. Strafrechtelijke handhaving
200. Het sociaal strafrecht in België is een weinig homogeen systeem. De strafbepalingen liggen immers niet vervat in één wet, maar maken meestal het voorwerp uit van een afzonderlijke titel achteraan in de desbetreffende regelgeving. Bovendien valt ook geen geïntegreerde aanpak te bemerken. Zo bestaat er weliswaar een wet tot bestrijding van het zwartwerk357, maar die heeft enkel betrekking op arbeidsrechtelijke aspecten verspreid over vijf verschillende wetten. Over sociale zekerheidsaspecten wordt met geen woord gerept.
Ook op procesrechtelijk vlak bestaat er nog ruimte voor verbetering. Zo wordt de openbare rechtsvordering wegens een overtreding van de sociale wetten uitgeoefend door de arbeidsauditoraten en in hoger beroep door de arbeidsauditoraten-generaal. Wat het vervolgingsorgaan betreft, wordt dus een zekere graad van specialisatie bereikt die echter niet terug te vinden is op het niveau van de zetel358. Het zijn immers niet de arbeidsgerechten die bevoegd zijn voor inbreuken op de sociale wetgeving, maar de correctionele rechtbanken en in graad van beroep, het Hof van Beroep. Dit kan betreurd worden nu de strafrechter onvoldoende vertrouwd is met het sociaal recht.
201. In deze afdeling wordt onderzocht wat er gebeurt met een proces-verbaal opgesteld door de sociale inspectiediensten. De arbeidsauditeur speelt op dat vlak een doorslaggevende rol. Hij kan beslissen de zaak te seponeren of ze af te handelen via een minnelijke schikking. Meent hij echter dat de inbreuk strafrechtelijk gesanctioneerd moet worden, dan zal een procedure voor de rechtbank volgen. Hoewel reeds gezegd dat het sociaal strafrecht geen toonbeeld is van eenvormigheid, zal in deze afdeling ten slotte toch gepoogd worden een overzicht te geven van de verschillende strafsancties en technieken die toegepast worden ingeval van een inbreuk op de sociale wetgeving. 356
Art. 1bis, 6° wet 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten. Wet 23 maart 1994 houdende bepaalde maatregelen op arbeidsrechtelijk vlak tegen zwartwerk, BS 30 maart 1994 (hierna verkort Zwartwerkwet). 358 W. VAN EECKHOUTTE, “Last but not least: strafbepalingen in de sociale wetgeving” in X, Tendensen in het bedrijfsrecht (6): strafrecht in het bedrijfsleven, Antwerpen, Kluwer, 1995, 217-219. 357
107
§ 1.
Buitengerechtelijke afhandeling
A.
Sepot
202. Ingevolge het opportuniteitsbeginsel oordeelt de arbeidsauditeur soeverein of hij al dan niet een strafvervolging zal instellen. Doet hij dit niet, dan wordt beslist de zaak te seponeren. De arbeidsauditeur kan hiertoe worden gedwongen wegens technische zaken, zoals een gebrek aan bewijs, of kan hier vrijwillig toe beslissen gelet op de eerder beperkte ernst van de begane inbreuken of het door de dader getoonde berouw359.
Evenwel kan er niet echt van een sepot worden gesproken indien voor dezelfde inbreuk nog een administratieve geldboete kan worden opgelegd. Beslist de arbeidsauditeur in die gevallen dat een gerechtelijke vervolging niet opportuun is, dan moet het dossier immers nog doorgestuurd worden aan de Directie van de Administratieve Geldboeten. Die zal op zijn beurt oordelen of al dan niet een administratieve geldboete moet opgelegd worden. Op die manier wordt de facto afbreuk gedaan aan het seponeringsbeleid van de arbeidsauditeur voor bepaalde inbreuken.
B.
Minnelijke schikking
203. Voor zover de zaak nog niet aanhangig is bij de strafrechter of de onderzoeksrechter, kan de arbeidsauditeur aan de verdachte voorstellen om een geldsom te betalen indien hij meent dat enkel een geldboete moet worden gevorderd voor misdrijven strafbaar met enkel een geldboete en/of een correctionele gevangenisstraf. Indien de dader daarmee akkoord gaat, zal de arbeidsauditeur hem verzoeken binnen een bepaalde termijn een geldsom te storten aan de Administratie van de BTW, Registratie en Domeinen. Voorwaarde hierbij is dat de benadeelde, meestal de RSZ, reeds volledig werd vergoed. De geldsom mag bovendien niet meer bedragen dan het maximum van de geldboete bij wet bepaald, verhoogd met de opdeciemen360.
359
R. NELISSEN, “Sociaalrechtelijke aspecten omtrent het adagium „le criminel tient le civil en état‟ en „le criminel emporte le civil”, RW 2004-05, 1339. 360 Art. 216bis, § 1, eerste en tweede lid Sv.
108
204. De arbeidsauditeur zal zijn toevlucht zoeken tot een minnelijke schikking indien dit hem een voldoende bestraffing lijkt omdat er bijvoorbeeld verzachtende omstandigheden zijn. Bovendien worden de soms bijzonder hoge geldboeten voor bepaalde inbreuken inzake zwartwerk door de strafrechter dikwijls voor een groot deel met uitstel opgelegd. Ook hier kan een minnelijke schikking dan een volwaardig alternatief bieden om de overtreder alsnog op gepaste wijze te beboeten.
205. Evenwel mag voor een aantal inbreuken het bedrag van een dergelijke minnelijke schikking niet minder bedragen dan het minimum vastgesteld voor de administratieve geldboeten. Zo tilt de wetgever erg zwaar aan het tewerkstellen van een werkloze en aan het niet-naleven de verplichtingen inzake controlemiddelen op deeltijdse arbeidsprestaties361. Bovendien wordt voor die misdrijven het bedrag ook nog eens vermenigvuldigd met het aantal werknemers waarvoor een onregelmatigheid werd vastgesteld, wat ervoor zorgt dat een minnelijke schikking dus al snel erg hoog kan oplopen.
Wat bedoelde inbreuken betreft zal een minnelijke schikking bijgevolg vaak niet aanvaard worden door de verdachte. Het alternatief is immers een veroordeling door de strafrechter en die zal meestal een dergelijk hoge geldboete met uitstel opleggen, wat voor de dader veel voordeliger is. Enkel seponeren is nog een mogelijke optie, in welk geval dan wel nog een administratieve geldboete kan worden opgelegd362. Van een keuze voor de arbeidsauditeur om een vervolgingsbeleid te voeren, blijft dus niet veel meer over363. Dit is evenwel een werkwijze die ongetwijfeld ingaat tegen de wil van de wetgever.
§ 2.
Strafsancties
A.
Bestraffing van sociaalrechtelijke misdrijven
206. Sociaalrechtelijke misdrijven worden beteugeld met correctionele straffen en zijn dus wanbedrijven. In theorie kunnen zowel gevangenisstraffen als geldboeten worden opgelegd, 361
Art. 216bis, § 1, derde lid Sv. W. VAN EECKHOUTTE, “Last but not least: strafbepalingen in de sociale wetgeving” in X, Tendensen in het bedrijfsrecht (6): strafrecht in het bedrijfsleven, Antwerpen, Kluwer, 1995, 215-216; zie supra 104, nr. 199. 363 R. VANDERSTEICHEL, “Het vervolgings –en seponeringsbeleid van het arbeidsauditoraat” in ASSOCIARE (ed.), Werkgevers achter de tralies? Toezicht, aansprakelijkheid en beteugeling in het sociaal recht, Gent, Die Keure, 1994, 55. 362
109
maar gevangenisstraffen worden in zaken van sociaal strafrecht zelden uitgesproken. Toch heeft de wetgever er nog niet aan gedacht om ze uit de wetgeving te bannen of ze minstens te reduceren. Integendeel, in de Zwartwerkwet van 1994 werden ze nog verzwaard, terwijl door toenmalig minister van tewerkstelling en arbeid werd erkend dat het in werkelijkheid enkel om de geldboeten te doen is364.
Kenmerkend voor het arbeidsrechtelijk strafrecht is dat doorgaans enkel de werkgever wordt bestraft en de werknemer buiten schot blijft. Dit betekent dat in geval van zwartwerk de zwartwerker zelf niet gesanctioneerd zal worden. In sociale zekerheidsaangelegenheden daarentegen kan de werknemer uiteraard wel worden gestraft. Zo zal de werkloze bijvoorbeeld toch een vrij zware strafsanctie kunnen krijgen indien hij arbeid heeft verricht en dus met bedrieglijk inzicht een werkloosheidsuitkering heeft ontvangen365.
207. Zwartwerk gaat altijd gepaard met inbreuken op verschillende wetten. Een nietingeschreven particuliere schoonmaakster betekent onder meer een inbreuk op de sociale documentenwet, op de RSZ-wet, op de arbeidsongevallenwet,… Doorgaans bedraagt de strafmaat een gevangenisstraf van 8 dagen tot 1 maand en/of een geldboete van 26 tot 500 euro, te vermenigvuldigen met de wettelijke opdeciemen. Goede trouw kan eventueel beschouwd worden als een verzachtende omstandigheid, maar kan nooit leiden tot verschoning366.
In sommige gevallen wordt de straf bovendien verhoogd naargelang het aantal werknemers die in strijd met de wettelijke bepaling werden tewerkgesteld. Dat gebeurt telkens de bestanddelen van een inbreuk moeten worden bekeken met betrekking tot de werknemer zelf. Met deze techniek wil de wetgever aantonen dat de ernst van de inbreuk toeneemt naarmate een werkgever meer werknemers beroofd van de wettelijke bescherming waarop die aanspraak kunnen maken367. Het niet bekendmaken van de deeltijdse roosters zoals wel vaker voorkomt in de schoonmaaksector of het niet bijhouden van een algemeen personeelsregister in de particuliere schoonmaak, zijn voorbeelden van inbreuken waar de strafrechtelijke geldboete wordt vermenigvuldigd met het aantal werknemers die niet in regel waren. 364
Verslag namens de Kamercommissie voor sociale zaken, Gedr.St. Kamer 1993-94, nr. 1157/2. Art. 175, 1°, e) werkloosheidsbesluit. 366 Brussel 19 december 1984, JTT 1985, 49. 367 J. LECLERCQ, “Problèmes de concours d‟infractions en cas de pluralité de travailleurs concernés”, JTT 1977, 291. 365
110
Evenwel wordt in die gevallen meestal voorzien in een begrenzing. Zo zal voor het niet bijhouden van controledocumenten voor deeltijdse werknemers die presteren buiten hun uurrooster, de geldboete maximum 200.000 euro kunnen bedragen, uiteraard nog te vermenigvuldigen met de wettelijke opdeciemen368. Het hoeft geen betoog dat de bedragen al snel hoog kunnen oplopen en deze sancties bijgevolg relatief zwaar zijn.
B.
Noodzaak van de bestraffing
208. Tot op vandaag wordt iedere nieuwe sociale wet steevast afgesloten met het bepalen van strafsancties. Bovendien worden de straffen steeds verhoogd, de bevoegdheden van de inspectiediensten verruimd, de verjaringstermijn van de strafvordering verlengd, … Men kan zich de vraag stellen of een dergelijke strafrechtelijke aanpak van het sociaal recht wel een goede zaak is.
Volgens sommigen is het sociaal strafrecht zonder meer een absolute noodzaak omdat het een illusie is te denken dat het sociaal recht zonder die dreiging met strafsancties zal worden gerespecteerd369. Bovendien legt die strafrechtelijke sanctionering de nadruk op het feit dat de sociale bepalingen van openbare orde zijn ter bescherming van de zwakkeren en de sociale vrede370. Anderen pleiten dan weer voor de depenalisering van het sociaal recht nu een overdreven dreigen met strafsancties een omgekeerd effect heeft en bovendien de sociale vooruitgang niet stimuleert371. Men vraagt zich af of administratieve of civielrechtelijke sancties in die gevallen niet meer aangewezen zijn372.
Het ongenuanceerd dreigen met strafsancties ten aanzien van een hele reeks kleine administratieve inbreuken is inderdaad niet altijd de beste oplossing. Als voorbeeld kan de wetgeving op de deeltijdse arbeid, overigens niet echt een toonbeeld van soepelheid, aangehaald worden. De strafsancties daar zijn volledig disproportioneel in verhouding tot de 368
De opdeciemen voor de inbreuken bepaald in de Zwartwerkwet bedragen evenwel minder dan de normale opdeciemen, zie art. 1bis wet 5 maart 1952 betreffende de opdecimes op de strafrechtelijke geldboeten, BS 3 april 1952. 369 J. GILLAIN, “Derniers rapports en droit pénal social”, JTT 1979, 325-330. 370 M. PATTE, “Droit social et droit pénal social”, JTT 1978, 62. 371 E. CLOQUET, “Réflexions critiques à propos du droit pénal social belge”, JTT 1986, 71. 372 F. GORLÉ, “De plaats van het sociaal strafrecht ten overstaan van het „gemeen‟ strafrecht” in F. DEKEERSMAKER en J. VAN STEENBERGE (eds.), Sociaal strafrecht, Antwerpen, Kluwer, 1984, 23.
111
ernst van de inbreuken en missen bijgevolg hun doel compleet. Uiteraard moet enige controle door de inspectiediensten mogelijk zijn, maar zoals reeds gezegd (zie nr.) zijn inbreuken dikwijls niet bewust gebeurd, maar eerder het gevolg van onwetendheid. Enige soepelheid is bijgevolg geboden.
Misschien moet men toch eens opnieuw nadenken over de functie van het sociaal strafrecht. Voor bepaalde zware inbreuken zijn strafsancties inderdaad de meest aangewezen beteugeling. Zwartwerk vormt een ernstige bedreiging voor de maatschappij en ook het strafrechtelijk sanctioneren van illegaal tewerkstelling van buitenlanders is volledig verantwoord. Evenwel moet het blindelings invoeren van strafsancties aan het einde van elke nieuwe sociale wet naar mijn mening toch vermeden worden. De strafrechtelijke sanctie moet nog steeds als ultimum remedium worden gezien nadat alle andere middelen zijn uitgeput373.
Afdeling III. Ambtshalve veroordeling
209. Indien een inbreuk wordt vastgesteld waarbij een schoonmaakster geheel of gedeeltelijk in het zwart werkt, betekent dit dat de sociale zekerheid heel wat inkomsten misloopt. Om die reden volstaat een eventuele strafsanctie voor de werkgever niet om de inbreuk te beteugelen en zal de rechter in bepaalde gevallen verplicht zijn een bijkomende veroordeling uit te spreken.
Het Belgisch strafrecht kent twee soorten ambtshalve veroordelingen. Vooreerst moet de strafrechter de werkgever bij het uitspreken van een strafsanctie ambtshalve veroordelen tot het betalen van de bijdragen die verschuldigd zijn op grond van de overtreden wet. De tweede soort impliceert een verplichte veroordeling van de werkgever tot betaling van een forfaitair bedrag bij overtreding van sommige sociale wetten.
§ 1.
Ambtshalve veroordeling tot betaling van niet-betaalde bijdragen
210. Deze vorm van ambtshalve veroordeling is opgenomen in verschillende wetten waarvan voornamelijk het artikel 35, § 1, tweede lid van de RSZ-wet voor deze bijdrage van belang is. 373
Zie in die zin ook: W. VAN EECKHOUTTE, “Knelpunten in het materieel en procedureel sociaal strafrecht” in ASSOCIARE (ed.), Werkgevers achter de tralies? Toezicht, aansprakelijkheid en beteugeling in het sociaal recht, Gent, Die Keure, 1994, 5.
112
Daarin wordt bepaald dat de werkgever, die geen of onvolledige aangiften bij de RSZ heeft verricht, ambtshalve moet veroordeeld worden tot het betalen van alle nog verschuldigde sociale zekerheidsbijdragen, bijdrageopslagen en verwijlintresten.
211. Over de juridische aard van deze ambtshalve veroordeling is reeds veel inkt gevloeid. Volgens de traditionele rechtspraak is ze niet te beschouwen als een straf, maar als een forfaitaire herstelvergoeding die bedoeld is om de nadelige gevolgen van de vastgestelde feiten te vergoeden ten aanzien van de RSZ374. Het betreft bijgevolg een civielrechtelijke maatregel die voortvloeit uit de strafvordering375 daar deze bedragen eveneens het voorwerp kunnen uitmaken van een vordering voor de burgerlijke rechter376. Daaruit moet bovendien worden afgeleid dat de rechter de ambtshalve veroordeling moet uitspreken, telkens wanneer hij het bestaan van een overtreding van de wet vaststelt377, zelfs indien de strafvordering zou vervallen zijn378.
212. Het bestaan van een dergelijke ambtshalve veroordeling ten voordele van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid der werknemers is helemaal niet zo verwonderlijk. Ze kan immers beschouwd worden als een afgeleide van de teruggaveverplichting zoals omschreven in artikel 44 van het Strafwetboek die tot doel heeft de toestand zoals die bestond vooraleer het misdrijf werd gepleegd, te herstellen379. Daarbij is de RSZ wel degelijk te beschouwen als een slachtoffer van het misdrijf. Door de niet of onvolledige aangifte van prestaties loopt ze immers heel wat inkomsten mis.
Wat wel opmerkelijk is, is dat enkel de werkgever veroordeeld kan worden tot betaling van alle nog verschuldigde bijdragen, dus zowel de werkgevers –als de werknemersbijdragen. Dit kan afgeleid worden uit artikel 26 RSZ-wet waarin wordt bepaald dat de werkgever de werknemersbijdragen die hij niet heeft ingehouden op het loon, nooit op de werknemer mag verhalen. Deze bepaling past perfect in de piste die door de wetgever wordt gevolgd in het sociaal strafrecht: de werknemer wordt als zwakke partij gezien en moet buiten schot blijven. 374
Cass. 16 februari 1993, Arr.Cass. 1993, 193; Cass. 25 januari 1994, Arr.Cass. 1994, 100; Cass. 22 februari 1994, Arr.Cass. 1994, 189. 375 P. BRAEKMANS, “Overzicht van de rechspraak sociaal handhavingsrecht: 1989-1997”, Or. 1998, deel 3, 86. 376 J. NULENS, “Enkele actuele thema‟s uit het sociaal strafrecht”, Limb.Rechtsl. 1992, 114. 377 Cass. 1 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 540. 378 Cass. 24 juni 1998, Arr.Cass. 1998, 751. 379 F. KEFER, “Questions de droit pénal du travail : propos sur la responsabilité civile des amendes et les condamnations d‟office”, TSR 1998, 57.
113
De werkgever daarentegen draagt alle schuld. In situaties van zwartwerk waar in onderling akkoord wordt besloten tot ontduiken van de sociale bijdragen, wat in het kader van de schoonmaaksector meestal gebeurt, is deze redenering weinig billijk.
§ 2.
Ambtshalve veroordeling tot betaling van een forfaitair bedrag
213. In het artikel 35 van de RSZ-wet vinden we bovendien een tweede soort ambtshalve veroordeling terug. Het derde lid van voormeld artikel handelt over de bedrieglijke onderwerping aan de sociale zekerheid terwijl dit de facto niet het geval is en dit met de bedoeling hierdoor bepaalde voordelen te bekomen.
Interessanter is het laatste lid van voornoemd artikel, waarin bepaald wordt dat de werkgever ingeval van niet-onderwerping van één of meerdere personen aan de RSZ-wet ambtshalve door de rechter moet worden veroordeeld tot betaling aan de RSZ van een vergoeding gelijk aan het drievoud van de ontdoken bijdragen. Daarenboven wordt ook nog eens een minimumbedrag van 2.500 euro vastgelegd per werknemer per maand, zowel voor deze als voor de vorige ambtshalve veroordeling380. Dit betekent dat voor een werkgever met een aantal niet-ingeschreven schoonmaaksters in dienst, het bedrag van deze veroordeling al snel heel hoog kan oplopen.
214. Het is duidelijk dat de wetgever met het invoeren van deze bepalingen de bedoeling had om het verlies te beperken dat de sociale zekerheid lijdt ten gevolg van de vermeerdering van de sociale fraude doorheen de jaren. Men probeert dit doel te bereiken door een afschrikwekkende geldelijke sanctie in te voeren die meer bedraagt dan de opbrengst die het zwartwerk kan hebben voortgebracht381. Bovendien heeft de wetgever de strafrechter ertoe willen dwingen de veroordeling tot het drievoudige van de ontdoken bijdragen op te leggen. Eens hij een inbreuk vaststelt, is hij immers verplicht de sanctie uit te spreken en kan hij daarbij geen gebruik maken van de matigingsbevoegdheid waarover hij normaal beschikt.
380
Art. 35, §3 RSZ-wet. S. DERRE en O. MICHIELS, “Enkele aspecten van sociaal strafrecht en strafvordering waarmee de rechter in sociale zaken of de strafrechter te maken kunnen krijgen”, BTSZ 2005, 303. 381
114
BESLUIT 215. De belangrijkste oorzaak van zwartwerk in de particuliere schoonmaak is de lagere kostprijs dan wanneer de schoonmaak op een legale manier zou worden verricht. Beide partijen denken op het eerste zicht voordeel te halen uit de zwarte arbeid. De werknemer moet geen belastingen betalen en op zijn loon worden geen sociale bijdragen ingehouden. De werkgever heeft geen loonkost meer en kan daardoor schoonmaaksters proberen aan te trekken met een hoger uurloon.
Op lange termijn hebben beiden evenwel meer baat bij een legale arbeidsovereenkomst. Op die manier kan de schoonmaakster immers rechten opbouwen in de sociale zekerheid en beschikt ze over een sociaal vangnet indien zij wordt ontslaan. De werkgever riskeert zware sancties bij het ontdekken van de zwarte arbeid die tot grote financiële problemen kunnen leiden, zeker wanneer er zich een arbeidsongeval heeft voorgedaan.
Een andere belangrijke oorzaak van het veelvuldig voorkomen van zwartwerk in huishoudens is het feit dat de particulier vaak onvoldoende weet heeft van de formaliteiten die vervuld moeten worden bij het tewerkstellen van een dienstbode en zich hieromtrent ook niet informeert. Zo wordt vaak verkeerdelijk aangenomen dat voor een schoonmaakster die niet onderworpen
is
aan
de
sociale
zekerheid
der
werknemers
ook
geen
arbeidsongevallenverzekering moet worden afgesloten.
Met het stelsel van de dienstencheques heeft de overheid geprobeerd deze twee oorzaken van zwartwerk aan te pakken. Door een tegemoetkoming in de prijs van de dienstencheque heeft ze op de eerste plaats de kost van legale arbeid concurrentieel gemaakt aan die van de zwarte arbeid. Daarnaast heeft ze erkende ondernemingen ingeschakeld die als professionele tussenschakel de taak van werkgever overnemen en ervoor zorgen dat alle werknemers op een correcte manier kunnen worden tewerkgesteld.
Evenwel is het twijfelachtig of het systeem van de dienstencheques in de toekomst nog zal kunnen worden gehandhaafd door de zware financiële last die op de overheid rust. Bijgevolg moet gezocht worden naar alternatieven. Die kunnen eventueel gevonden worden in het „vergeten‟ statuut van de dienstbode. Mits een grondige hervorming en een uitbreiding van de
115
fiscale voordelen tot alle soorten dienstboden, zou dit statuut een aanvulling en in de toekomst misschien een waardig alternatief kunnen vormen voor het dienstencheque-systeem.
216. In de schoonmaaksector zelf heeft men dan weer vaak te kampen met het probleem van de schijnzelfstandigen. De schoonmaak is een taak die weinig competenties vergt en dus zijn ondernemingen vaak niet bereid hiervoor een werknemer in dienst te nemen wegens de te hoge kosten die daarmee gepaard gaan. Bijgevolg wordt dikwijls een zelfstandigenstatuut opgedrongen aan de schoonmaakster zonder dat zijzelf daar veel baat bij heeft terwijl er in werkelijkheid sprake is van een gezagsverhouding en a fortiori een arbeidsovereenkomst.
Omwille van concurrentievervalsing en rechtsonzekerheid was de schoonmaaksector zelf vragende partij voor het nemen van maatregelen. Op dit ogenblik werkt de sector aan een lijst met specifieke criteria die kunnen wijzen op schijnzelfstandigheid in het kader van de Arbeidsrelatieswet. Maar ook de mogelijkheid om een vermoeden van arbeidsovereenkomst in te voeren, moet zeker verder worden onderzocht. In ieder geval is een blijvende inspanning van de overheid noodzakelijk om een verdere verspreiding van het fenomeen te voorkomen. Daarnaast kent de schoonmaaksector ook heel wat problemen met de wetgeving op de deeltijdse arbeid. Omwille van de aard van schoonmaakactiviteiten wordt in de sector hoofdzakelijk deeltijds gewerkt. Met dit statuut gaan evenwel veel formaliteiten gepaard. Gelet op het feit dat heden ten dage ongeveer een kwart van de actieve beroepsbevolking in een deeltijdse betrekking wordt tewerkgesteld, moeten de bepalingen hieromtrent dringend worden versoepeld. Door de lancering van het proefproject met de centrale databank voor deeltijdse uurroosters is in de schoonmaaksector een stap in de goede richting gezet.
De overheid heeft reeds inspanningen geleverd om de problemen aan te pakken. Zo heeft het samenwerkingsakkoord tussen de inspectiediensten en de schoonmaaksector hun onderlinge communicatie verbeterd en geeft het gelijkvormigheidsattest een goede indicatie over de waarde van een bepaald schoonmaakbedrijf. Desalniettemin moet zeker nog onderzocht worden of er budgettaire mogelijkheden zijn om het BTW-tarief voor schoonmaakdiensten te verlagen. Samen met de invoering van het cascadestelsel van fiscale en sociale schulden zou dit reeds een grote stap voorwaarts betekenen in de strijd tegen het zwartwerk in de schoonmaaksector.
116
217. Op repressief vlak legt de Sociale Inlichtingen –en Opsporingsdienst meer en meer de nadruk op efficiëntie en effectiviteit en daardoor heeft ze reeds mooie resultaten kunnen neerzetten. Desalniettemin blijft het aantal gehouden controles, zeker in de particuliere schoonmaak, te laag om zwartwerkers en hun werkgevers af te schrikken.
Ook wat de vervolging betreft is er nog heel wat ruimte voor verbetering. Zeker de strafrechtelijke sanctionering in het sociaal recht kan in vraag worden gesteld. Op dat gebied zijn reeds stappen ondernomen. De ministerraad heeft immers op 22 juli 2008 een voorontwerp goedgekeurd tot invoering van een Sociaal Strafwetboek. Dit wetboek zou een coherent geheel van normen moeten omvatten en zal pas in werking treden na het doorlopen van het wetgevend parcours. Op het ogenblik van deze bijdrage is deze fase evenwel nog niet voltooid.
218. We mogen dus concluderen dat de overheid reeds heel wat bereikt heeft in haar strijd tegen het zwartwerk voor wat de particuliere schoonmaak betreft. Daar worden onregelmatige situaties nog steeds in stijgende lijn geregulariseerd ten gevolge van het stelsel van de dienstencheques. In de schoonmaaksector zelf staat men heel wat minder ver. Vooral het probleem van de schijnzelfstandigen moet dringend aangepakt worden. In de toekomst zal de overheid dus nog heel wat inspanningen moeten leveren om ervoor te zorgen dat alles voortaan netjes wordt geregeld…
117
BIBLIOGRAFIE WETGEVING: Arbeidsongevallenwet 10 april 1971, BS 24 april 1971.
Programmawet 22 december 1989, B.S. 30 december 1989.
Programmawet 27 december 2004, BS 31 december 2004.
Programmawet (I) 27 december 2006, B.S. 28 december 2006.
Programmawet 27 april 2007, BS 8 mei 2007.
Titel XIII betreffende de aard van de arbeidsrelaties van de programmawet I van 27 december 2006, BS 28 december 2006.
Wet 16 maart 1971, BS 30 maart 1971.
Wet 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk ingeval van inbreuk op sommige sociale wetten, BS 13 juli 1971.
Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978.
Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 18 september 1996.
Wet 23 maart 1994 houdende bepaalde maatregelen op arbeidsrechtelijk vlak tegen het zwartwerk, BS 30 maart 1994.
Wet van 3 mei 2003 houdende de oprichting van de Federale Raad voor de strijd tegen de illegale
arbeid
en
de
sociale
fraude,
Arrondissementscellen, BS 10 juni 2003.
het
Federale
Coördinatiecomité
en
de
Wet 30 maart 1994 houdende sociale bepalingen, BS 31 maart 1994.
Wet 22 februari 1998 houdende sociale bepalingen, BS 3 maart 1998.
Wet 19 juli 1983 op het leerlingwezen voor beroepen uitgeoefend door werknemers in loondienst, BS 31 augustus 1983. Wet 20 juli 2001 tot bevordering van buurtdiensten en –banen, BS 11 augustus 2001.
Wet 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering, BS 17 augustus 1978.
Wet 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, BS 25 juli 1969.
Wet 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965.
Wet van 21 december 2007 tot wijziging van de wet van 26 maart 2007 houdende diverse bepalingen met het oog op de integratie van de kleine risico‟s in de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging voor de zelfstandigen, BS 28 december 2007.
Decreet van 7 mei 2004 houdende de toekenning van dienstencheques voor kinderopvang, BS 18 augustus 2004, gewijzigd bij decreet van 22 december 2006 houdende de wijziging van het decreet van 7 mei 2004 houdende de toekenning van dienstencheques voor kinderopvang, BS 6 februari 2007.
KB 21 december 1992 betreffende de afwijkingen van de minimale wekelijkse arbeidsduur van de deeltijds tewerkgestelde werknemers vastgesteld bij artikel 11bis van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 30 december 1992.
KB 18 juni 1990 betreffende de afwijkingen van de minimumgrens van de duur van de prestaties van, BS 30 juni 1990.
KB van 12 december 2001 betreffende de dienstencheques, BS 22 december 2001; gewijzigd bij KB van 9 januari 2004, BS 15 januari 2004, bij KB van 5 februari 2004, BS 16 februari 2004 en bij KB 31 maart 2004, BS 16 april 2004.
KB 28 augustus 1968 betreffende het behoud van normaal loon van werklieden, de dienstboden, de bedienden en de werknemers aangeworven voor de dienst op binnenschepen, voor afwezigheidsdagen ter gelegenheid van familiegebeurtenissen of voor de vervulling van staatsburgerlijke verplichtingen of burgerlijke opdrachten, BS 11 september 1963.
KB 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van de sociale documenten, BS 2 december 1978.
KB 19 december 1967 houdende algemeen reglement in uitvoering van het KB nr. 38, BS 28 december 1967.
KB 10 december 1996 houdende bepaalde maatregelen betreffende de gezinsbijslag, BS 21 december 1996.
KB nr. 38 van 27 juli 1967 houdende de inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, BS 29 juli 1967.
KB 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, BS 31 december 1991.
KB 5 november 2002 tot invoering van de onmiddellijke aangifte van tewerkstelling, met toepassing van artikel 38 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels, BS 20 november 2002.
KB 26 april 1999 tot opheffing van het koninklijk besluit van 9 februari 1971 houdende de oprichting van een Paritair Comité voor de dienstboden, BS 22 mei 1999.
KB 19 december 1939 tot samenvatting van de wet van 4 augustus 1930 betreffende de kindertoeslagen voor loonarbeiders en de Koninklijke besluiten krachtens een latere wetgevende delegatie genomen, BS 22 december 1939.
KB 25 oktober 1971 tot uitbreiding van het toepassingsgebied van de Arbeidsongevallenwet, BS 4 november 1971.
KB 30 december 1976 tot uitvoering van de artikelen 60 en 60bis van de arbeidsongevallenwet van 10 april 1971, BS 15 januari 1977.
KB 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, BS 5 december 1969.
KB 12 maart 2003 tot vaststelling van de wijze en van de termijn van aangifte van een arbeidsongeval, BS 2 april 2003. KB 21 december 1967 tot vaststelling van het algemeen reglement betreffende het rust –en overlevingspensioen voor werknemers, BS 16 januari 1968.
KB 22 december 1986 tot vermindering van de sociale zekerheidsbijdragen van de werkgevers bij de indienstneming van dienstboden, BS 15 januari 1987.
KB 19 juni 1987 tot wijziging van het koninklijk besluit van 20 december 1963 betreffende de arbeidsvoorziening en de werkloosheid, BS 1 juli 1987.
KB 21 maart 2000 tot wijziging koninklijk besluit van 21 december 1971 houdende de uitvoering van sommige bepalingen van de arbeidsongevallenwet van 10 april 1971, BS 18 april 2000.
KB 4 maart 2004 tot wijziging van het koninklijk besluit van 1 juni 1978 tot oprichting en tot vaststelling van de benaming en van de bevoegdheid van het Paritair Comité voor het beheer van gebouwen, BS 23 maart 2004.
KB van 11 december 2008 tot wijziging van het koninklijk besluit van 12 december 2001 betreffende de dienstencheques, BS 22 december 2008.
KB 3 maart 1965 waarbij de in uitvoering van een arbeidsovereenkomst voor dienstboden verrichte werken op zondag toegelaten worden, BS 10 maart 1965.
KB 18 april 1974 waarbij op feestdagen arbeid wordt toegestaan die verricht wordt ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst voor dienstboden, BS 24 april 1974.
CAO nr. 35 van 27 februari 1981, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, betreffende sommige bepalingen van het arbeidsrecht ten aanzien van deeltijdse arbeid, BS 6 oktober 1981.
CAO
nr.
43undecies
van
10
oktober
2008
tot
wijziging
van
de
collectieve
arbeidsovereenkomst nr. 43 van 2 mei 1988 gesloten in de Nationale Arbeidsraad, houdende de wijziging en coördinatie van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 21 van 15 mei 1975 en nr. 23 van 25 juli 1975 betreffende de waarborg van het gemiddeld minimum maandinkomen, BS 4 februari 2009.
CAO nr. 75 van 20 december 1999, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, betreffende de opzeggingstermijnen van werklieden, BS 26 februari 2000.
RECHTSPRAAK: HvJ C-433/04, Commissie v. Koninkrijk België, 2006. Hoge Raad 24 november 2000, NJ 2001, 1280-1293. Arbitragehof 4 mei 2005, nr. 87/2005, BS 24 mei 2005. Cass. 11 september 1978, JTT 1979, 200. Cass. 2 april 1979, RW 1979-80, 1558-1559. Cass. 28 mei 1979, Arr.Cass. 1978-79, 1137-1140 Cass. 9 januari 1984, RW 1983-84, 2816-2820. Cass. 14 december 1987, Arr.Cass. 1987-88, 486-489. Cass. 18 september 1989, RW 1989-90, 815-816. Cass. 11 maart 1991, Soc.Kron. 1992, 8-9. Cass. 16 februari 1993, Arr.Cass. 1993, 193-195.
Cass. 1 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 539-541. Cass. 25 januari 1994, Arr.Cass. 1994, 100-102. Cass. 22 februari 1994, Arr.Cass. 1994, 188-190. Cass. 28 april 1997, Arr.Cass. 1997, 493-495. Cass. 24 juni 1998, Arr.Cass. 1998, 751-752. Cass. 4 oktober 1999, Arr.Cass. 1999, 1206-1210. Cass. 23 december 2002, JTT 2003, 271-272. Cass. 28 april 2003, JTT 2003, 261-262. Cass. 14 mei 2003, RCJB 2004, 135-149. Cass. 8 december 2003, JTT 2004, 122-123. Cass. 3 mei 2004, NjW 2005, 18-21. Cass. 2 maart 2006, TBH 2007, 253-272, noot H. DE WULF. Brussel 19 december 1984, JTT 1985, 49. Bergen 2 december 1992, T.Verz. 1993, 209-214. Antwerpen 26 maart 1996, RW 1996-1997, 1100. Arbh. Bergen 23 maart 1976, TSR 1976, 340-344. Arbh. Bergen 9 juli 1979, RGAR 1982, nr. 10.4541-104542. Arbh. Gent 5 mei 1983, JTT 1985, 208-209. Arbh. Antwerpen, afd. Hasselt, 15 februari 1984, RW 1984-85, 822-828, noot J. HUYS. Arbh. Luik 7 maart 1985, Jur.Liège 1985, 571. Arbh. Luik 18 maart 1987, TSR 1988, 144-146. Arbh. Brussel 25 juni 1990, Soc.Kron. 1992, 15-16. Arbh. Gent 3 mei 2000, JTT 2001, 171. Rb. Brussel 11 december 2007, Res.jur.Imm. 2007, 344-352. Arbrb. Turnhout 8 november 1973, TSR 1974, 223-224.
Arbrb. Antwerpen 3 november 1975, RW 1975-76, 2512-2515. Arbrb. Kortrijk 6 september 1977, TSR 1977, 387-392. Arbrb. Gent 12 maart 1984, TGR 1986, 41-42. Arbrb. Tongeren 14 april 2000, onuitg.
RECHTSLEER: BOEKEN BAECK,
K.,
Wegwijs
in
de
werkloosheidswetgeving,
Brussel,
Rijksdienst
Voor
Arbeidsvoorziening, 1996, 180 p.
BLANPAIN, R., Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten : inleidende commentaar, vergelijkende tabellen, wettekst en voorbereidende werken, zaakregister, bedienden, dienstboden, handelsvertegenwoordigers, studenten, werklieden, Antwerpen, Kluwer, 1978, 426 p.
BLANPAIN, R., RIGAUX, M. en VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal recht, niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 890 p.
BLOMME, F. en DESTERBECK, M., Praktijkboek sociaal strafrecht, Brugge, Vanden Broele, 2002, losbl. BLOMME, F., “De sociale inspectie – de vaststellingen” in M. BARANYAI, F. BLOMME, K. DEPUYDT, C. TIJSEBAERT, W. VANDECASTEELE, J. VANKERSSCHAEVER en W. VAN EECKHOUTTE (eds.), Dossiers sociaal strafrecht, Brugge, Vanden Broele, 2005, 166 p.
BLOMME, F., Sociale documenten: werkgeversverplichtingen bij het voorkomen van sociale fraude, Brugge, Vanden Broele, 2007, 420 p.
CALLEBERT, L. en PACOLET, J., De ontwikkeling van buurtdiensten in België: synthese van het eindrapport, Brussel, Koning Boudewijnstichting, 1994, 14 p.
CAMBERLAIN, F. en CAMERLYNCK, I., Sociaal Handhavingsrecht, Mechelen, Kluwer, 2007, 132 p.
CHEVALIER, W. en DENEVE, C., Praktische handleiding voor Sociaal recht, Kortrijk, UGA, 2001, 287 p.
COLAERT, P. en JANVIER, R., Vergelijking sociaal en fiscaal statuut van de zelfstandige en loontrekkende, Mechelen, Kluwer, 2006, 70 p. DE COCK, J., “Deeltijdse arbeid, een praktijkervaring” in O. VAN ACHTER (ed.), Arbeidsrecht, een confrontatie tussen theorie en praktijk, Antwerpen, Maklu, 145-156.
DOOMS, V. en MESSIAEN, T. en, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord, Gent, Larcier, 2005, 186 p.
DOOMS, V. en MESSIAEN, T., Schijnzelfstandigheid, Gent, Larcier, 2008, 235 p. DE VOS, M., “Zwart loon door overeengekomen ontduiken van socialezekerheidsbijdragen: algemene civielrechtelijke en arbeidsrechtelijke aspecten”, in M. RIGAUX en W. VAN EECKHOUTTE (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 5, Gent, Mys & Breesh, 1997, 117-237.
GOETHALS, H., Ontslagrecht in de praktijk, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 243 p. GORLÉ, F., “De plaats van het sociaal strafrecht ten overstaan van het „gemeen‟ strafrecht” in F. DEKEERSMAEKER en J. VAN STEENBERGE (eds.), Sociaal strafrecht, Antwerpen, Kluwer, 1984, 11-25.
HUMBLET, P., JANVIER, R., RAUWS, W. en RIGAUX, M., Synopsis van het Belgisch arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 426 p. HUYS, J., “Verzekering”, in J. MOMMAERTS, J. PUT en H. SCHAMP (eds.), Arbeidsongevallen: privé-sector, Mechelen, Kluwer, 1993, afl. 28 augustus 2006, losbl.
KIEKENS, J., “Arbeidsverbod en werkloosheidsuitkeringen”, in X. (ed.), Rechtsleer vanuit de rechtszaal of lering uit de rechtspraak van arbeidsgerechten, Brussel, De Boeck Université, 1998, 269-284.
LAUWERS, G., Schijnzelfstandigheid bij advocaten, Antwerpen, Maklu, 2008, 145 p.
LEBRUN, J-F en DE SELYS, L., De dienstencheque: een instrument voor de ontwikkeling van de dienstverlening in de directe omgeving: eindrapport, Brussel, Koning Boudewijnstichting, 1994, 80 p.
LENAERTS, H., Inleiding tot het sociaal recht, Gent, Story-Scientia, 1982, 230 p.
LENAERTS, H., Inleiding tot het sociaal recht, Diegem, Kluwer, 1995, 662 p. MAERTEN, P., “Deeltijdse arbeid: wie raakt er nog aan uit?” in CLAEYS EN ENGELS (ed.), De arbeidsovereenkomstenwet, na 30 jaar…anders bekeken, Gent, Larcier, 2008, 41-50.
MARCHAL,
A.
en
PACOLET,
J.,
Sociale
fraude
in
België :
controle
–en
beschermingsmechanismen en omvang, Leuven, Hoger Instituut voor de arbeid, 2001, 274 p. POTS, P., “Procedures en formulieren”, in M. VAN
DER
STEEN, P. POTS, K. BERGHS en O.
VANACHTER (eds.), Arbeidsongevallen: een werkbare benadering, S.I., UGA, 2006, 127-257.
PUT, J., Praktijkboek sociale zekerheid 2007: voor de ondernemingen en de sociaal adviseur, Mechelen, Kluwer, 2007, 1066 p. REYNIERS, K. en VAN REGENMORTEL, A., “Bijklussen in de sociale zekerheid: een juridische omkadering kritisch belicht”, in R. JANVIER, A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET (eds.), Actuele problemen van het sociale zekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2007, 331-490.
SCHAMP, H. en VAN 1981, 372 p.
DE
VELDEN, A., Arbeidsongevallen privé-sector, Antwerpen, Kluwer,
SCHOUPS, L., Jaarboek verzekeringen 2000, juridische praktijkgids, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2000, 591. SIMOENS, D., “Verbod voor een arbeidsongeschikte om te werken”, in X. (ed.), Liber Amicorum Roger Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, 561-573.
SIMOENS, D., UYTTENHOVE, A. en VAN ROMPAEY, L., Sancties in de werkloosheid: bestrijding van sociale fraude door de artikelen 153 tot 159 Werkloosheidsbesluit, Gent, Mys & Breesch, 1999, 146 p. SMETS, L., “Willekeurig ontslag, keurige rechtspraak?” in CLAEYS
EN
ENGELS (ed.), De
Arbeidsovereenkomstenwet – na 30 jaar…anders bekeken, Gent, Larcier, 2008, 233-244.
VAN
DEN
LANGENBERGH, K., Schijnzelfstandigen of oneigenlijke werknemers: het moeilijke
onderscheid tussen zelfstandige arbeid en arbeid in ondergeschikt verband, Brussel, Federaal ministerie van tewerkstelling en arbeid, 2000, 268 p.
VANDERSCHAEGHE, A., Schijnzelfstandigheid: einde van het dansen op een slappe koord?, Mechelen, Kluwer, 2006, 54 p. R. VANDERSTEICHEL, “Het vervolgings –en seponeringsbeleid van het arbeidsauditoraat” in ASSOCIARE (ed.), Werkgevers achter de tralies? Toezicht, aansprakelijkheid en beteugeling in het sociaal recht, Gent, Die Keure, 1994, 61 p. VAN EECKHOUTTE, W., „Knelpunten in het materieel en procedureel sociaal strafrecht‟, in ASSOCIARE (ed.), Studiedag “werkgevers achter de tralies?” Toezicht, aansprakelijkheid en beteugeling in het sociaal recht, Gent, Die Keure, 1994, 50 p. VAN EECKHOUTTE, W., “Last but not least: strafbepalingen in de sociale wetgeving”, in X. (ed.), Tendensen in het bedrijfsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1995, 177-225. VAN EECKHOUTTE, W., “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven” in G. VAN LIMBERGHEN (ed.), Sociaal Strafrecht, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1998, 270 p.
VAN EECKHOUTTE, W., Arbeidsrecht 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 526 p.
VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal compendium. Arbeidsrecht met fiscale notities 2006-2007, Mechelen, Kluwer, 2006, 2602 p.
VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal compendium. Sociale zekerheidsrecht 2006-2007, Mechelen, Kluwer, 2006, 1826 p.
VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal zakboekje, Mechelen, Kluwer, 2007, 771 p. VAN GOETHEM, V., “Overzicht reglementaire wijzigingen 2001-2005: werkloosheid” in J. PUT, E. ANKAERT en D. SIMOENS (eds.), Ontwikkelingen van de sociale zekerheid 2001-2006, Brugge, Die Keure, 2006, 585-636.
VAN GOSSUM, L., Arbeidsongevallen, Deurne, MIM, 1991, 263 p.
VANTHOURNOUT, J., Internet@work, Antwerpen, SD Uitgeverij, 2001, 357 p.
VERBRUGGE, F., Gids voor sociale reglementering in ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2007, 782 p.
X., Deeltijdse Arbeid, Diegem, Ced. Samsom, 1993, 167 p.
X., Het Belgisch model van de arbeidsongevallenverzekering: een uitzonderlijke samenloop van belangen, Brussel, Beroepsvereniging der verzekeringsondernemingen, 1995, 64 p.
BIJDRAGEN IN TIJDSCHRIFTEN
ANDERSON, R., “Huishouddiensten en de informele economie”, BTSZ 2003, 889-897.
ANKAERT, E., VAN VLASSELAER, K., VERDEYEN, V. en VERDONCK, I., “Sociaalrechtelijke aspecten in de Programmawet van 27 april 2007”, TVW 2007, 344-355.
ANKAERT, E., “Handhaving van sociaal recht: een ketenbrede en ketendiepe benadering”, TSR 2008, afl. 1, 5-71.
BEVERNAGE, C., “Uitbreiding bevoegdheden arbeidsinspectie komt te vroeg”, Juristenkrant 2006, afl. 133, 2-3.
BOGAERT, J., “Artikel 27 van de wet van 23 maart 1994 houdende bepaalde maatregelen op arbeidsrechtelijk vlak tegen het zwartwerk: nieuwe wijn in oude vaten”, Soc.Kron. 1994, 199200.
BRAEKMANS, P., “Overzicht van de rechtspraak sociaal handhavingsrecht: 1989-1997”, Or. 1998, deel 3, 73-87.
CAUWENBERGHS, B. en DAUPHIN, M., “Dienstencheques duurder, maar soepeler”, Soc.Weg. 2005, afl. 1, 10-11.
CAUWENBERGHS, B., “Dienstencheques opgepoetst (2)”, Soc.Weg. 2007, afl. 19, 15-21.
CAUWENBERGHS, B., “Dienstencheques nogmaals opgepoetst”, Soc.Weg. 2008, afl. 12, 15-17. CLOQUET, E., “Réflexions critiques à propos du droit pénal social belge”, JTT 1986, 69-77. CONTER, B. en ZACHARY, M-D., “Buurtdiensten: de werklozen activeren of de vraag ondersteunen?”, BTSZ 2002, 773-798. DE CLERCK, J., “De gevolgen van de uitoefening van een activiteit…”, BTSZ 1987, 835-1014.
DE CUYPER, S., “De Wet van 24 april 1970 betreffende de arbeidsovereenkomst voor dienstboden”, RW 1970-1971, 1401-1416. DEJONCKHEERE, T., “Handige hulp in het huishouden: de dienstbode”, Kijk Uit 2001, 2-4.
DE PEUTER, L., “Bezoldigingen van een huisbediende”, Kijk Uit 2001, afl. 3, 7-8. DERRE, S. en MICHIELS, O., “Enkele aspecten van sociaal strafrecht en strafvordering waarmee de rechter in sociale zaken of de strafrechter te maken kunnen krijgen”, BTSZ 2005, 291-310. DESUTTER, T., “Het plaatselijk werkgelegenheidsagentschap (PWA): regelgeving en praktijkervaring”, Jura Falc. 2000-01, 229-254. DE TEMMERMAN, B., “Recente Cassatierechtspraak inzake schade en schadevergoeding (2001-2003)”, RGAR 2003, 137631-1376312. DE WIT, H., “Nieuwe regeling hoofdelijke aansprakelijkheid voor de sociale en fiscale schulden van een aannemer”, Soc.Weg. 2007, afl. 21, 6-13. DE WIT, H., “Hoofdelijke aansprakelijkheid sociale en fiscale schulden aannemer: update”, Soc.Weg. 2008, afl. 9, 2-6. DE WULF, H., “Ontbrekende of onregelmatige facturen en rechtmatig belang – en meteen ook vragen bij de rol van artikel 17 Ger. W. en de relevantie van nemo auditur”, TBH 2007, 253272. D‟HALLEWEYN, S., “De hoofdelijkheid als sociaalrechtelijk strijdwapen tegen de koppelbazen”, RW 1987-88, 118-126.
DILLEN, I. en VAN
DEN
BERGH, P., “De programmawet van 9 juli 2004 in uitvoering;
Arbeidsrecht tussen de regels van de programmawet”, Kijk Uit 2004, afl. 10, 2-7. DILLEN, I., “Socialezekerheidsbijdragen zelfstandigen 2009”, Soc.Weg. 2009, afl. 3, 7-9. DIRIX, E., “De vordering van de RSZ tegen de opdrachtgever in geval van faillissement van de niet-geregistreerde aannemer”, noot onder Cass. 23 februari 1989, TBH 1990, 431-433. DIRIX, T., “Dienstencheques”, Soc.Weg. 2007, afl. 3, 3.
FRANÇOIS, L., “Essai de définition du louage de services domestiques”, TSR 1961, 1-14. GILLAIN, J., “Derniers rapports en droit pénal social”, JTT 1979, 325-330. JANSSENS, F., “Overzicht van de tewerkstellingsbevorderende maatregelen”, TSR 1989, 166172. JANSSENS, P., “Algemene principes bij deeltijdse tewerkstelling”, Kijk Uit 2004, afl. 3, 5-10. JANSSENS, P. en NIJS, K., “Te koop: dienstencheques (prijs: niet o.t.k.)”, Kijk Uit 2004, afl. 5, 2-12. JANSSENS, K., “ Ook wie geen belastingen betaalt, doet voortaan fiscaal voordeel met de dienstencheques”, Fisc.Act. 2008, afl. 11, 5-7. KEFER, F., “Questions de droit pénal du travail : propos sur la responsabilité civile des amendes et les condamnations d‟office”, TSR 1998, 45-63. KIRKPATRICK, J., “Lorsqu‟un délit a causé une incapacité de travail, la victime peut-elle obtenir la réparation du dommage résultant de la privation de revenus professionnels non déclarés au fisc?”, RCJB 2004, 149-161. LACHAERT, E., “Unizo-formule vormt hulpmiddel voor beoordeling (schijn)zelfstandigheid”, Juristenkrant 2003, afl. 61, 13. LECLERCQ, J., “Problèmes de concours d‟infractions en cas de pluralité de travailleurs concernés”, JTT 1977, 281-292. LEENAERTS, E. en UYTTENHOVE, A., “De werkgever en zijn aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen”, P&O 2003, afl. 1, 20-24.
LEENAERTS, E.
en
UYTTENHOVE, A.,
Personeelszaken, afl. 6, 2003, 23-34.
“Arbeidsongevallenrecht
voor
werkgevers”,
LHOSTE, C. en VERDONK, P., “Nieuwe wet pakt schijnzelfstandigheid aan”, Juristenkrant 2007, afl. 144, 12-13. LORRÉ, J., “Aard van de arbeidsrelatie als deus ex machina”, RW 2006-07, 1662-1676. MERTENS, G., “Een PWA‟er als hulp in de huishouding”, Kijk Uit 2001, afl. 3, 9-12. MONDELAERS, E., “Arbeidsduur en deeltijdse werknemers, minder uren, meer regels”, Kijk Uit 2004, afl. 4, 2-6. MORREN, J., “Toepassingsgebied en bijdrageregeling zelfstandigen: rechtspraak”, TSR 2006, bijz. nr., 87-145. NELISSEN, R., “Sociaalrechtelijke aspecten omtrent het adagium „le criminel tient le civil en état‟ en „le criminel emporte le civil”, RW 2004-05, 1321-1348.. NEVENS, K., “Schijnzelfstandigen in het offensief: analyse van toepasselijke regelen inzake bewijs, interpretatie en kwalificatie van de arbeidsovereenkomst”, RW 2004-05, 1201-1213. NIJS, K., “De deeltijdse arbeidsovereenkomst…een voltijdse taak!”, Kijk Uit 2004, afl. 3, 1117. NULENS, J., “Enkele actuele thema‟s uit het sociaal strafrecht”, Limb.Rechtsl. 1992, 101-116. PATTE, M., “Droit social et droit pénal social”, JTT 1978, 57-62. PELTZER, L., “Evolution jurisprudentielle à propos du travail à temps partiel”, Ors. 2001, 177199. PETITJEAN, F., “Het statuut van de dienstbode”, Arbbl. 1970, 1019-1044. PUT, J., “Arbeid en het genot van sociale zekerheidsuitkeringen (deel 2)”, Or. 1992, 73-95.
PUTTENEERS, A., “Het Fonds voor Arbeidsongevallen”, Verz.W. 1986, afl. 279, 25-30. ROEMEN, A., “Commentaar op de Wet van 24 april 1970 betreffende de arbeidsovereenkomst voor dienstboden”, Arbbl. 1970, 1045-1057. SIMOENS, D., UYTTENHOVE, A. en VAN ROMPAEY, L., “Strafrechtelijke vervolging van werklozen. Dossieronderzoek in het arrondissement Leuven”, TSR 2000, 97-158. SMET, M., “Huishoudelijk werk verricht door derden”, BTSZ 2003, 899-903. STROOBANTS, P., “Schijnzelfstandigheid: actueler dan ooit”, P&O 2006, afl. 2, 7-11. THIJS, S., “Hoe wordt de sociale wetgeving gehandhaafd?”, P&O 2007, afl. 2, 4-8. THOELEN, N., “De sociale inspecteurs: wie, wat, hoe?”, P&O 2004, afl. 5, 8-12. TORFS, D., “Bevoegdheid van de inspectiediensten”, TSR 2000 (2) , 407-459. TRINE, A., “RSZ storting en betaling van de bijdragen”, TSR 1980, 501-505. VANDERSCHAEGHE, A., “Het personeelsregister sinds Dimona”, P&O 2004, afl. 3, 14-17. VANDERSCHAEGHE, A., “Dienstencheques: zwartwerk wit maken…”, P&O 2007, afl. 1, 9-16. VAN EECKHOUTTE, W., “Gevolgen van een „verkeerde kwalificatie‟ op het vlak van sociale zekerheidsbijdragen en –prestaties”, TSR 2000 (1), 5-59. VAN EECKHOUTTE, W., “Gezag in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, 2-17. VAN EECKHOUTTE, W. en DE MAESENEIRE, G., “Arbeidsrelatieswet. Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, afl. 156, 98-119.
VAN HOOGENBEMT, H., “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmawet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, afl. 3, 49-65. VANTHOURNOUT, J., “De formaliteiten bij deeltijdse arbeid en hun sanctionering na de Programmawet van 27 december 2004”, Or. 2005, 185-196. VAN TILBORGH, I., “Deeltijdse arbeid van 1978 tot 1998”, TSR 1998, bijzonder nummer, 5976. VERREYDT, G., “Plaatselijke Werkgelegenheidsagentschappen: een tussentijdse balans”, BTSZ 2002, 93-117. X., “De sociale fraude in het zoeklicht”, Arbbl. 1993, afl. 11, 7-56. X., “(Schijn)zelfstandigen aan banden”, Arbbl. 1995, afl. 18, 5-53. X., “Zwartwerk en fraude: een bedreiging voor de verzorgingsstaat in België en Europa”, BTSZ 2003, 683-1047.
