Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Academiejaar 2010 - 2011
MISBRUIK VAN MACHTSPOSITIE IN HET EUROPEES MEDEDINGINGSRECHT: DE INTEL-CASE Is een hervorming van het beleid inzake artikel 102 VWEU verre toekomstmuziek?
Masterproef van de opleiding ‗Master in de rechten‘
Ingediend door Dewulf Gilles
Studentennummer: 00602286 Major: Europees Recht
Promotor: Prof. Dr. I. Govaere Commissaris: mevrouw L. Goossens 1
2
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Academiejaar 2010 - 2011
MISBRUIK VAN MACHTSPOSITIE IN HET EUROPEES MEDEDINGINGSRECHT: DE INTEL-CASE Is een hervorming van het beleid inzake artikel 102 VWEU verre toekomstmuziek?
Masterproef van de opleiding ‗Master in de rechten‘
Ingediend door Dewulf Gilles
Studentennummer: 00602286 Major: Europees Recht
Promotor: Prof. Dr. I. Govaere Commissaris: mevrouw L. Goossens
3
Voorwoord Voorliggende masterproef met als titel „Misbruik van machtspositie in het Europees Mededingingsrech: de Intel-case‟ hoopt de kroon te kunnen zetten op een lange doch bijzonder leerrijke studieperiode aan de rechtenfaculteit van de Gentse Universiteit.
Tradititiegetrouw is een dankwoordje voor een aantal mensen op zijn plaats in het voorwoord van een masterproef.
In de eerste plaats wens ik mijn vriendin en toekomstige vrouw te bedanken voor haar onvoorwaardelijke steun en inzet gedurende mijn gehele rechtenstudie. In het bijzonder wens ik haar te bedanken voor het engelengeduld dat ze de voorbije maanden diende op te brengen naar aanleiding van de totstandkoming van voorliggende masterproef.
Daarnaast wens ik ook mijn ouders te bedanken voor de kans die ze mij geschonken hebben deze studie aan te vatten en te vervolledigen.
Ook naar professor Govaere dient een bijzonder woord van dank uit te gaan. Zonder de boeiende lessen Internal Market en Competition Law was mijn interesse voor dit fascinerende onderwerp waarschijnlijk nooit aangewakkerd geworden. Tot slot gaat ook mijn dank uit naar vrieden, vriendinnen, broers, collega‘s van advocatenkantoor Publius,… die ongetwijfeld op een of andere manier hebben bijgedragen aan de totstandkoming van voorliggend werkstuk.
4
Inleiding Het beleid inzake de toepassing van artikel 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de 1
Europese Unie bevindt zich ontegensprekelijk op een bijzonder belangrijk kruispunt. Enerzijds heeft men het bestaande beleid, dat door menig auteur omschreven wordt als ‗form based‘, en gekenmerkt wordt door een bijzonder strenge aanpak van bepaalde vormen van gedrag dat door een dominante onderneming geuit wordt. Anderzijds heeft men de wil tot hervorming van dit beleid, waarbij men vanuit ‗Europa‘ meer rekening zou houden met economische principes die ten grondslag liggen aan deze vormen van gedrag van de dominante onderneming.
De wil tot hervorming werd in zeer belangrijke mate veruitwendigd met de publicatie van de “Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij toepassing van artikel 82 2
van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsedrag door ondernemingen met een machtspositie” . Begin 2009. Dit document, dat als een voorlopig eindpunt kan gezien worden van een jarenlange discussie tussen de Europese Commissie, academici en mensen uit de praktijk, proclameert een vernieuwend beleid bij het behandelen van zaken onder artikel 102 VWEU.
Kort na de publicatie van deze Richtsnoeren publiceerde de Europese Commissie haar beschikking 3
ten aanzien van Intel , waarbij de Amerikaanse multinationale een boete van niet minder dan 1,06 miljard euro werd opgelegd wegens het misbruiken van haar machtpositie o.m. door het toepassen van een stelstel van retroactieve getrouwheidskortingen ten aanzien van haar belangrijkste afnemers. De beschikking is belangrijk omwille van twee redenen. In de eerste plaats toont de Europese Commissie nogmaals aan dat bij bepaalde vormen van gedrag, zoals getrouwheidskortingen, alle meest controversiële elementen van het beleid inzake artikel 102 VWEU samenkomen. Daarnaast is de beschikking ook van belang voor het beoordelen van de werkelijke waarde van de Richtsnoeren van de Europese Commissie en aldus voor de verdere ontwikkeling en vernieuwing van het beleid.
Voorliggende masterproef heeft in de eerste plaats tot doel om een aantal van de meest gecontesteerde problemen inzake artikel 102 VWEU te identificeren. Bij het identificeren van deze problemen zal in een logische volgorde gewerkt worden. Beginnend bij een onderzoek van de algemene concepten zal gepoogd worden te identificeren wat de doelstelling van artikel 102 VWEU zijn en hoe de algemene concepten ingevuld worden in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Daarnaast zal dieper ingegaan worden op de problematiek van de (retroactieve) getrouwheidskortingen, zoals in de Intel-case ter discussie staat. Er zal hierbij een grondige analyse
1
Art. 102 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, Pb.C. 9 mei 2008, afl. 115, 47 (hierna verder afgekort als ‗VWEU‘) 2 Mededeling van de Commissie – richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij toepassing van artikel 82 van het EG-verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Pb.L. 24 februari 2009, afl. 45, 7 (voortaan afgekort als ‗richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82‘) 3 Commission decision in Case no. COMP/C-3/37.990 – INTEL of 13 May 2009, http://ec.europa.eu /competition/sectors/ICT/intel_provisional_decision.pdf (hierna afgekort als Case no. COMP/C-3/37.990 – INTEL)
5
gemaakt worden van de rechtspraak van de Hoven en bovendien zal ook een economische analyse van deze kortingen gemaakt worden teneinde aan te tonen dat een dergelijk vormelijk beleid niet te rijmen valt met de mogelijke positieve gevolgen van dergelijke kortingen.
Daarnaast heeft voorliggende masterproef ook tot doel de belangrijkste krachtlijnen wat betreft de vernieuwing en aanpassing van dit beleid naar voor te brengen. Dit zal gedaan worden aan de hand van de Richtsnoeren van de Europese Commissie van 2009. Verschillende aspecten, zowel op inhoudelijk als op juridisch-technisch vlak zullen ten gronde onderzocht worden teneinde te weten te komen of een nieuwe beleid in de praktijk wel mogelijk is en of het de nodige vernieuwingen met zich zal meebrengen.
Tot slot zal de waarde van het nieuwe beleid onderzocht worden aan de hand van de beschikking ten aanzien van Intel. Dit onderzoek zal zich niet alleen concentreren op de praktische waarde van de inhoud van de Richtsnoeren maar ook, en dit lijkt misschien nog veel belangrijker, op de rol die de beschikking zou kunnen spelen bij de verdere ontwikkeling van het beleid inzake artikel 102 VWEU.
6
Opmerking met betrekking tot de titel De titel van voorliggende masterproef luidt: ―misbruik van machtspositie in het europees mededingingsrecht: de intel-case‖. Deze titel lijkt te impliceren dat zeer uitgebreid zal gewerkt worden rond de beschikking van de Europese Commissie ten aanzien van Intel van 13 mei 2009. Dit zal echter, hoewel het oorspronkelijk wel de bedoeling was, niet zo zijn, en dit om verschillende redenen. In de eerste plaats moet men vaststellen dat de beschikking ten aanzien van Intel geen ‗nieuw‘ recht maakt, nog enige significante wijziging met onmiddellijke impact met zich meebrengt. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat de Europese Commissie genoeg heeft aan 30 pagina‘s (op een beschikking
van
517
pagina‘s)
om
op
basis
van
de
bestaande
rechtspraak
inzake
getrouwheidskortingen te besluiten tot een misbruik van machtspositie in hoofde van Intel. De beschikking doet in eerste instantie dus niets anders dan de bestaande rechtspraak, die zeer uitgebreid zal besproken worden in hoofdstuk 3 van voorliggende masterproef, opnieuw opsommen.
Daarnaast blijkt na lang onderzoek van de gehele beschikking, en dit is ook een persoonlijke overtuiging, dat de waarde van de Intel beschikking niet in de zogenaamde eerste toepassing van de Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake artikel 102 VWEU ligt. Wat de precieze waarde van de beschikking is wordt nader omschreven in het vijfde en laatste hoofstuk van voorliggende masterproef.
Na lang overwegen werd er uiteindelijk voor gekozen om het uitgangspunt van voorliggende masterproef toch nog ietwat te wijzigen, teneinde het geheel duidelijk en overzichtelijk te houden. Werken met de beschikking van de Commissie ten aanzien van Intel blijkt overigens bijzonder moeilijk te zijn daar geen cijfermateriaal in het document werd opgenomen.
Voorliggende masterproef gaat aldus uit van het centrale probleem van de beschikking van de Europese Commissie ten aanzien van Intel, met name het toekennen van (retroactieve) voorwaardelijke kortingen aan afnemers. Volgens de Europese Commissie had Intel, als dominante onderneming met een marktaandeel van ongeveer 80% in de relevante markt voor x86 computerchips, haar afnemers, door het toekennen van retroactieve kortingen, ertoe aangezet minder (of zelfs niet) van de voornaamste concurrent AMD te kopen. Deze beslissing
De problematiek van de getrouwheidskortingen vormt aldus een van de voornaamste uitgangspunten van voorliggende masterproef. Dit brengt niet met zich mee dat de beschikking ten aanzien van Intel geen rol meer krijgt in voorliggende masterproef. Naar de rol en (mogelijke) impact van de beschikking zal uitgebreid onderzoek gedaan worden in het vijfde hoofdstuk.
7
Inhoudstafel Voorwoord
............................................................................................................................................ 4
Inleiding
............................................................................................................................................ 5
Opmerking met betrekking tot de titel ...................................................................................................... 7 Inhoudstafel ............................................................................................................................................ 8 HOOFDSTUK 1 – Artikel 102 VWEU: algemene reflecties ................................................................... 12 Afdeling 1 – De ‗Regels betreffende de Mededinging‘ ...................................................................... 12 Afdeling 2 - De tekst van artikel 102 VWEU ...................................................................................... 13 Afdeling 3 – Interpretatie van artikel 102 VWEU ............................................................................... 14 1. De verbodsbepaling als ‗open norm‘ .......................................................................................... 14 2. De cumulatieve voorwaarden eigen aan artikel 102 VWEU ...................................................... 15 2.1. Onderneming ....................................................................................................................... 15 2.2. Dominante positie ................................................................................................................ 16 2.3. (Een wezenlijk deel van) de interne markt........................................................................... 17 2.4. Misbruik ............................................................................................................................... 17 2.5. Effect op de handel tussen lidstaten.................................................................................... 19 Afdeling 4 – Procedure: algemene krijtlijnen ..................................................................................... 19 Afdeling 5 – Conclusie ....................................................................................................................... 21 HOOFSTUK 2 – Doelstellingen ............................................................................................................. 23 Afdeling 1 – Inleiding .......................................................................................................................... 23 Afdeling 2 – Implicaties van de politieke dimensie verbonden aan de doelstellingen van artikel 102 VWEU ................................................................................................................................................ 23 Afdeling 3 – Contouren van het debat inzake de doelstellingen van artikel 102 VWEU ................... 27 1. de bescherming van de eerlijke mededinging als doel van artikel 102 VWEU. ......................... 27 2. Wat met consumentenbescherming? de Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 102 VWEU. ............................................................................................ 31 Afdeling 4 – Conclusie ....................................................................................................................... 33 HOOFDSTUK 3 – Anticompetitief gedrag onder artikel 102 VWEU ..................................................... 35 Afdeling 1 – Inleiding .......................................................................................................................... 35 Afdeling 2 – het identificeren van anticompetitief gedrag aan de hand van de algemene concepten van artikel 102 VWEU ........................................................................................................................ 36 8
1. De machtspositie van de dominante onderneming .................................................................... 36 1.1. Definitie van de term machtspositie ..................................................................................... 36 1.2. Aanwijzingen voor het bestaan van en machtspositie......................................................... 37 1.3. De ‗bijzondere verantwoordelijkheid‘ in hoofde van de dominante onderneming ............... 38 1.3.1. ontstaan van het concept .............................................................................................. 38 1.3.2. Verdere ontwikkeling in de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie en rechtspraak van de Europese Hoven ...................................................................................... 40 1.3.3.
Een
bijkomende
‗bijzondere
verantwoordelijkheid‘
voor
superdominante
ondernemingen? ..................................................................................................................... 41 2 – Het concept ‗misbruik van machtspositie‘: algemene bemerkingen ........................................ 43 2.1. Definitie en implicaties van het concept ‗misbruik van machtspositie‘ ................................ 43 2.1.1. het vormelijke aspect .................................................................................................... 43 2.2.2. Vereist een misbruik van machtspositie een daadwerkelijk effect op de structuur van de markt? ..................................................................................................................................... 44 3. Voorlopige conclusie .................................................................................................................. 46 Afdeling 3 – Het beleid inzake getrouwheidskortingen: ‗per se‘ verbod? .......................................... 47 1. afbakening van het onderzoeksgebied ...................................................................................... 47 2. Definitie, kenmerken en rechtsgrond van getrouwheidskortingen ............................................. 48 2.1. Definitie en kenmerken ........................................................................................................ 48 2.2. Indeling van getrouwheidskortingen .................................................................................... 50 2.3. rechtsgrond voor het bestaan van getrouwheidskortingen ................................................. 50 3. Economische analyse van een systeem van zuivere getrouwheidskortingen ........................... 51 3.1. inleiding ................................................................................................................................ 51 3.2. Het toekennen van getrouwheidskortingen: mogelijke negatieve gevolgen ....................... 52 3.2.1. Uitsluiting van concurrenten op de markt ..................................................................... 52 3.2.1.1. marktwerking bij aanwezigheid van een of meerdere dominante ondernemingen52 3.2.1.2. Het uitsluitingseffect van getrouwheidskortingen ................................................... 54 3.2.1.2.1. retroactieve kortingen ...................................................................................... 54 3.2.1.2.2. staffelkortingen ................................................................................................ 55 3.2.1.2.3. het mogelijke uitsluitingseffect ......................................................................... 55 3.2.2. prijsdiscriminatie tussen afnemers ................................................................................ 56 3.3. Het toekennen van getrouwheidskortingen: positieve gevolgen ......................................... 57
9
3.3.1. Het bekomen van complementaire diensten van afnemers ......................................... 57 3.3.2. lagere prijzen voor de eindconsument .......................................................................... 58 3.4. voorlopige conclusie ............................................................................................................ 59 4. De concurrentiebeperkende aard van getrouwheidskortingen: de Hoffmann – La Roche standaard ....................................................................................................................................... 59 4.1. Het Hoffmann – La Roche arrest van 1979 ......................................................................... 59 4.1.1. Feiten ............................................................................................................................ 59 4.1.2. Beoordeling door het Hof van Justitie van de Europese Unie ...................................... 60 4.2. Bevestiging van de ‗per se‘ regel in de latere rechtspraak: het voorbeeld van de British Airways zaak van 2007 ............................................................................................................... 62 5. de objectieve rechtvaardiging van het beweerde anticompetitief gedrag .................................. 63 5.1. de objectieve rechtvaardiging: algemene bemerkingen ...................................................... 63 5.2. de ‗objectieve rechtvaardiging‘ van getrouwheidskortingen ................................................ 64 6. conclusie .................................................................................................................................... 67 Afdeling 4: Conclusies met betrekking tot het bestaande beleid inzake artikel 102 VWEU .......... 72 HOOFDSTUK 4 – De Richtsnoeren van de Europese Commissie ....................................................... 75 Afdeling 1 – Inleiding .......................................................................................................................... 75 Afdeling 2 – Inhoud van de Richtsnoeren van de Europese Commissie .......................................... 76 1. De structuur van de Richtsnoeren en afbakening van het onderzoeksdomein ......................... 76 2. Het doel van de richtsnoeren: duidelijkheid en voorspelbaarheid? ........................................... 77 3. Ontwikkelingen wat betreft de ‗machtspositie‘ van de betrokken onderneming ........................ 79 4. Ontwikkelingen wat de beoordeling van het gedrag van de dominante onderneming betreft ... 81 4.1. Algemene bepalingen inzake concurrentieverstorende afscherming. ................................. 81 4.2. Uitsluitingsgedrag op basis van de prijs: de ‗as efficient competitors‘ test.......................... 83 4.2.1. algemene bemerkingen ................................................................................................ 83 4.2.1. de ‗as efficient competitors test‘ bij getrouwheidskortingen .......................................... 86 4.3. Objectieve noodzaak en efficiëntieverbetering ................................................................... 88 4.3.1. de voorwaarden gekoppeld aan de objectieve rechtvaardiging ................................... 89 4.3.2. de aard van de objectieve rechtvaardiging ................................................................... 91 Afdeling 3 – de juridische waarde van de Richtsnoeren .................................................................... 92 1. Inleiding ...................................................................................................................................... 92 2. De bevoegheid van de Europese Commissie om handhavingsprioriteiten op te stellen ........... 93
10
3. De juridische waarde van de Richtsnoeren................................................................................ 94 4. conclusies ...................................................................................................................................... 98 HOOFDSTUK 5 – de correlatie tussen de beschikking ten aanzien van Intel en de Richtsnoeren van de Europese Commissie. .................................................................................................................... 100 Afdeling 1 - Inleiding ........................................................................................................................ 100 Afdeling 2 - Feiten ............................................................................................................................ 101 Afdeling 3 - sporen van het nieuwe beleid? ..................................................................................... 103 1. Voorafgaande opmerkingen ..................................................................................................... 103 2. De praktische toepassing van de „as efficient competitors‟ test .............................................. 104 Afdeling 3: de eigenlijke waarde van de beschikking voor het debat inzake de hervorming .......... 106 CONCLUSIE ........................................................................................................................................ 108 Bibliografie ........................................................................................................................................ 112
11
HOOFDSTUK 1 – Artikel 102 VWEU: algemene reflecties Afdeling 1 – De ‘Regels betreffende de Mededinging’ 1. Om binnen de Europese Unie te kunnen evolueren naar een openmarkteconomie met vrije mededing met een doelmatige allocatie van middelen omschreven
mededingingsregels
opgenomen
in
het
4
werden een aantal algemeen Verdrag.
De
kern
van
het
mededingingsrecht van de Europese Unie kan men na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon vinden onder Titel VII van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. Het eerste hoofdstuk van de titel inzake de “gemeenschappelijke regels betreffende de mededinging, de belastingen en de onderlinge aanpassing van de wetgevingen” bevat de eigenlijke mededingingsregels en werd gesplitst in twee delen. Enerzijds zijn er de regels ten aanzien van de ondernemingen die concurrentievervalsing verbieden (de bepalingen van artikel 101 tot en met artikel 106 VWEU) en anderzijds zijn er de regels die staatssteun aan ondernemingen beperken en reguleren (de bepalingen van artikel 107 tot en met artikel 109 VWEU).
2. De regels inzake de bestrijding van mogelijke concurrentievervalsing kunnen in twee groepen gesplitst worden. Enerzijds heeft men de regels die van toepassing zijn op de contractuele relaties tussen twee of meer ondernemingen en gevat worden onder artikel 101 VWEU; anderzijds heeft men de bepaling opgenomen in artikel 102 VWEU dat het voornaamste middel uitmaakt om de marktmacht van een of meer ondernemingen met een machtspositie te controleren
5
. Het kan immers voorkomen dat een onderneming een dermate grote
marktmacht bezit dat zij zich tot op een bepaalde hoogte onafhankelijk van de normale 6
marktwerking kan gedragen . In deze situatie is het de taak van de nationale of Europese mededingsautoriteit om, via de toepassing van artikel 102 VWEU, een zo normaal mogelijke marktwerking te garanderen bij aanwezigheid van een dominante onderneming. Daarnaast legt artikel 102 VWEU impliciet een ―bijzondere verantwoordelijkheid‖ op aan ondernemingen 7
met een machtspositie om met hun gedrag de mededinging op de markt niet te verstoren en kan het aldus voorkomen dat dergelijke ondernemingen bepaalde vormen van gedrag niet kunnen aanhouden terwijl dit wel mogelijk is voor ondernemingen die geen machtspositie 8
bezitten .
4
Artikel 119, leden 1 en 2, artikel 120, artikel 127, lid 1 betreffende de Werking van de Europese Unie, Pb.C. 9 mei 2008, afl. 115, 47 (hierna afgekort als ‗VWEU‘ of ‗het Verdrag‘) 5 R. O‘DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, The law & economics of article 82 EC, Oxford, Hart Publishing, 2006, 1 6 M. CANOY, P. REY en E. VAN DAMME, ―Dominance and Monopolization‖ in NEUMANN, M en WEIGAND, J., The international handbook of competition, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2004, 210-290, 222 7 HvJ 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin t. Commissie, Jur. 1983, I-3461, para. 57 8 A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 323
12
3. Hoewel men binnen het Europees mededingingsrecht een onderscheid maakt tussen de mededingingsbeperkende contractuele relatie (gevat door artikel 101 VWEU) en het 9
mededingingsbeperkende unilateraal gedrag van een onderneming met een machtspositie (gevat door artikel 102 VWEU) moet men beide artikelen, net als alle andere verdragsartikelen, binnen het ruimer kader van de Europese Unie bekijken in het licht van de 10
‗hogere‘ doelstellingen en algemene bepalingen . Dit maakt dat beide bepalingen moeten gezien worden als onderdelen van het samenhangend geheel van de Unie. Dit wordt ook ondersteund door het feit dat artikel 101 en 102 VWEU volgens het Hof van Justitie dezelfde 11
doelen nastreven . Er bestaat echter veel discussie over wat de precieze doelstellingen van 12
het mededingingsrecht , naast het bereiken van de algemene doelen van de Unie, precies inhouden en hoe de verschillende verdragsartikelen inzake de eerlijke mededinging zich tot elkaar verhouden.
Afdeling 2 - De tekst van artikel 102 VWEU 4. Artikel 102 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie stelt:
Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan.
Dit misbruik kan met name bestaan in:
a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden; b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers; c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten
9
M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, European Union Law, Sixth edition, Oxford, Oxford University Press, 2010, 472-473 HvJ C-6/72, Europemballage Corp & Contental Can Co Inc. v. Commissie, jur. 1973, 215, para. 23 11 HvJ C-6/72, Europemballage Corp & Contental Can Co Inc. v. Commissie, jur. 1973, 215, para. 24 12 Zie o.m. A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, 294 en G. MONTI , EC Competition law, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 3 10
13
Afdeling 3 – Interpretatie van artikel 102 VWEU 1. De verbodsbepaling als ‘open norm’ 5. Uit de tekst van de verbodsbepaling zoals opgenomen in het eerste lid van artikel 102 VWEU kan men afleiden dat vijf cumulatieve voorwaarden moeten voldaan zijn alvorens er kan besloten worden dat een misbruik van machtspositie heeft plaatsgegrepen: (1) het moet gaan om een onderneming; (2) de betrokken onderneming moet een machtspositie bezitten; (3) de machtspositie moet zich uitstrekken tot een wezenlijk deel van de interne markt; (4) er moet sprake zijn van een misbruik van de machtspositie en (5) er moet een effect zijn op de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie. Geen van bovenstaande concepten werd gedefinieerd in het Verdrag.
6. Omwille van het feit dat niet in een definitie noch omschrijving werd voorzien voor bovenstaande concepten moet men de verbodsbepaling zien als een open norm, 13
onderworpen aan een teleologische interpretatie . De interpretatie van de concepten is ontwikkeld in de rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie van de Europese Unie, waardoor het mogelijk werd om de inhoud van de concepten verder te sturen en aan te passen aan de feiten van de voorliggende zaak en de immer veranderende economische en politieke realiteit. Indien men de termen zou omschreven hebben in het Verdrag zou dit een verregaande beperking aan deze mogelijkheid stellen, daar iedere nieuwe interpretatie binnen 14
de gestelde definitie zou moeten passen .
7. De keuze om de voorwaarden zoals opgenomen in artikel 102 VWEU in de rechtspraak te ontwikkelen heeft echter ook een aantal nevenwerkingen. Door de ontwikkeling van de rechtspraak naar aanleiding van concrete vragen en problemen zijn de termen op zeer pragmatische leest geschoeid, men zocht immers naar een concreet antwoord op de 15
voorgelegde probleemstelling, in het licht van de feiten van de specifieke zaak . Deze situatie maakt het echter niet altijd gemakkelijk om een algemene betekenis aan de concepten te geven die men in alle (of toch de meeste) situaties op gelijkvormige wijze kan toepassen. Dit draagt bij tot rechtsonzekerheid in hoofde van ondernemingen die potentieel een dominante positie bezitten, maar bijvoorbeeld ook voor ondernemingen waarvan vaststaat dat ze een dominante positie bezitten en bijgevolg een ―bijzondere verantwoordelijkheid‘‘ dragen naar de marktwerking toe. Voor sommige dominante ondernemingen lijkt deze verantwoordelijkheid 16
groter te zijn dan voor andere dominante ondernemingen , wat het bijzonder moeilijk maakt
13
L. LOVDAHL GORMSEN, A principled approach to abuse of dominance, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 10-12 L. LOVDAHL GORMSEN, o.c., supra noot 11, 62 15 J. TEMPLE LANG en R. O‘DONOGHUE, ―Defining legitimate competition: how to clarify pricing abuses under article 82 EC‖, Fordham International Law Review 2002, (83), 84-85 16 I. VAN BAEL, Competition law of the European Community, fourth edition, Brussel, Bruylandt, 2005, 119 14
14
17
voor deze ondernemingen om hun eigen situatie in te schatten . Bovendien lijkt het niet altijd gepast om een concept dat decennia geleden werd ontwikkeld in de rechtspraak vandaag de dag nog steeds op een bijna mechanische wijze toegepast worden op de huidige problemen in hun fel veranderde economische context. Hier kan men bijvoorbeeld wijzen op het eigenlijke uitgangspunt dat verder in voorliggende masterproef zal besproken worden, 18
namelijk de getrouwheidskortingen . De basisredenering ten aanzien van deze kortingen 19
werd opgebouwd in de Hoffmann – La Roche zaak van 1979 . Wanneer men echter de beschikking van de Europese Commissie ten aanzien van Intel bestudeert, een zaak die 20
dateert van 2009, moet men vaststellen dat men een identieke redenering gebruikt , dit ondanks de massa aan nieuwe inzichten die vergaard werden met betrekking tot de voor- en nadelen van getrouwheidskortingen vanuit een economisch standpunt in de 30 jaar die tussen beide zaken verstreken zijn.
8. Met deze voorafgaande uiteenzetting rond de ontwikkeling van de termen in gedachte zullen de vijf cumulatieve voorwaarden die opgenomen werden in de tekst van artikel 102 VWEU heel summier besproken worden om een algemeen idee te krijgen met betrekking tot de werking van het betrokken verdragsartikel. Op een aantal concepten zal dieper ingegaan worden in 21
het vervolg van voorliggende masterproef .
2. De cumulatieve voorwaarden eigen aan artikel 102 VWEU 2.1. Onderneming 9. In de eerste plaats is artikel 102 VWEU, net als artikel 101 VWEU, enkel van toepassing op ondernemingen. Deze term werd echter niet gedefinieerd in het Verdrag, maar werd, zoals hierboven reeds aangegeven, ontwikkeld in de beschikkingspraktijk van de Europese 22
Commissie en de rechtspraak van het Gerecht en Hof van Justitie van de Europese Unie . Algemeen kan men stellen dat een ondernemingen in de zin van het Europese mededingingsrecht moet omschreven worden als ―elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm of de wijze waarop ze wordt gefinancierd.‖
23
Het betreft
een bijzonder wijde definitie die toelaat om verschillende entiteiten onder de noemer 24
―onderneming‖ te laten vallen .
17
H. SCHMIDT, “Competition law, innovation and antitrust: an analysis of tying and technological integration”, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2009, 216 18 Infra, nr. 91 e.v. 19 HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche v. Commissie, jur. 1979, 461, para. 89 20 Zie bijvoorbeeld de samenvatting van de zaak zoals gepubliceerd in het Publicatieblad waarin het volgende gesteld wordt: “De conclusie van de beschikking luidt dat de voorwaardelijke kortingen die Intel verleende getrouwheidskortingen zijn die voldoen aan de voorwaarden in de jurisprudentie in de zaak Hoffmann-La Roche”. 21 Infra, nr. 57 e.v. 22 Supra, nr. 6 23 HvJ C-41/90, Höfner en Elsner t. Macrotron GmbH, jur. 1991, I,1979, para. 21 24 M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8, 477
15
10. Toch vallen een aantal entiteiten niet onder de noemer ―onderneming‖ in de zin van artikel 101 en 102 VWEU. Men kan hierbij denken aan overheidsbedrijven die louter een publieke taak uitvoeren
25
of aan private ondernemingen die een exclusief sociale functie vervullen die 26
gebaseerd is op het principe van nationale solidariteit en geen winsten nastreven . Een doorslaggevend element is volgens het Hof van Justitie het feit dat een economische activiteit bestaat uit het aankopen van goederen en/of diensten op een bepaalde markt. Om dan te bepalen of het de activiteit van economische aard is en dus voldoet aan de definitie van ‗onderneming‘ moet men volgens het Hof kijken naar het latere gebruik van het gekocht product. Indien het aangekochte goed later gebruik wordt voor commerciële doeleinden zal de entiteit meer dan waarschijnlijk geacht worden een onderneming te zijn in de zin van het 27
Europees mededingingsrecht .
2.2. Dominante positie 11. Een definitie van een dominante positie werd in de United Brands zaak van 1978 opgesteld door het Hof van Justitie van de Europese Unie. Een dominante positie verwijst volgens het Hof naar “een economische machtspositie van een onderneming, die deze in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen doordat zij sterk genoeg is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consument”.
28
12. Alvorens men de positie van de betrokken onderneming naar waarde kan schatten is het van belang om de relevante markt te bepalen. Zoals bovenstaande definitie ook aangeeft moet de 29
onderneming de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt kunnen verhinderen . De bepaling van de relevante markt maakt het voor de mededingingsautoriteit mogelijk om de (mogelijke) concurrenten van de betrokken onderneming te identificeren en zich een duidelijk 30
beeld van de betrokken markt te kunnen vormen . De relevante markt wordt bepaald aan de hand van drie variabele parameters: de productmarkt, de geografische markt en het temporele 31
aspect . Er zal echter niet dieper ingegaan worden op dit onderwerp omdat dit ons te ver van het onderwerp van de masterproef zou leiden, met name de hervorming van het klassieke beleid inzake artikel 102 VWEU naar een meer economische aanpak.
25
HvJ C-205/03, Federacion Española de Empresas de Tecnologia Sanitaria (FENIN) t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 2006, I, 6295, para. 25-26 26 27 28
HvJ C-264/01, AOK Bundesverband, jur. 2004, I,2493, 47 M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8, 478 HvJ 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV t. Commissie van de Europese Gemeenschappen,
Jur. 1978, 207, para. 65 29
HvJ 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1978, 207, para. 10 30
L. RITTER en W. DAVID BRAUN, European competition law: a practitioners guide, Den Haag, Kluwer Law International,2005,
24 31
C. CRAIG en G. DE BÙRCA, EU law: text, cases and materials – 4th edition, s.l., Oxford University Press, 2008, 1006
16
13. Desalniettemin moet met betrekking tot de definiëring van de relevante markt toch kort verwezen worden naar de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht.
32
publicatie
als
van
de
Bekendmaking
had
de
Europese
Commissie,
Tot aan de Europese
mededingingsautoriteit, zeer veel kritiek gekregen op haar definiëring van de relevante markt 33
omwille van de afwezigheid van een onderliggende economisch gefundeerde theorie . De publicatie van de Bekendmaking in 1997 werd dan ook over het algemeen zeer positief onthaald omdat er vanaf dat punt voor de toekomst sprake kon zijn van een algemeen kader om de relevante markt te bepalen, gebaseerd op duidelijke en realistische economische principes. BISHOP spreekt in dit opzicht zelf van een eerste teken van de modernisering van 34
het mededingingsrecht .
14. Nadat de relevante markt afgebakend werd zal de mededingingsautoriteit de positie van de betrokken onderneming onderzoeken en haar verhouding ten aanzien van haar concurrenten op deze markt analyseren. Bij deze analyse wordt rekening gehouden met verschillende aspecten, waaronder het marktaandeel van de onderneming, mogelijke barrières die de toegang tot de markt kunnen bemoeilijk of zelfs verhinderen en andere elementen die de mededinging op de markt kunnen verstoren. Op de vaststelling van de dominante positie van 35
een onderneming wordt in hoofdstuk 3 van voorliggende masterproef dieper ingegaan .
2.3. (Een wezenlijk deel van) de interne markt 15. De derde cumulatieve voorwaarde om tot een misbruik van machtspositie te besluiten stelt dat de machtspositie van de betrokken onderneming zich moet uitstrekken op de interne markt, of toch tenminste een wezenlijk deel ervan. Deze voorwaarde is echter niet zeer verregaand en wordt bijna altijd voldaan. Het lijkt er dan ook op dat deze bepaling opgenomen werd om 36
onbelangrijk of lokale zaken buiten het toepassingsgebied van artikel 102 VWEU te laten . 2.4. Misbruik 16. Artikel 102 VWEU verbiedt het houden van een machtspositie an sich niet, het is het misbruik 37
van de machtspositie dat gevat wordt door het bewuste verdragsartikel . Dit lijkt logisch in het licht van de algemene doelstelling van de Europese Unie die hierboven reeds werd aangehaald: indien we naar een open markteconomie wensen te evolueren met vrijheid van 32
Commission notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law, Pb.C. 9 december 1997, afl. 372, 5 33 34 35
C. CRAIG en G. DE BÙRCA, o.c., supra noot 30, 1011 W. BISHOP, ―Editoral: the modernization of DGIV‖, European Competition Law Review 1997, 481 Infra, nr. 57 e.v.
36
A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, 313 M. CANOY, P. REY en E. VAN DAMME, ―Dominance and Monopolization‖ in NEUMANN, M en WEIGAND, J., The international handbook of competition, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2004, 210-290, 258 37
17
mededinging moeten ondernemingen elkaar (op een eerlijke wijze) kunnen beconcurreren. Het resultaat van dergelijke concurrentieslag is dat het slecht de meest efficiënte ondernemingen zijn die actief kunnen blijven op de markt. Hierbij loop men echter het risico dat deze ondernemingen dermate groot en belangrijk worden dat ze een machtspositie bezitten op de markt. In deze situatie zou het onwenselijk zijn dat een efficiënte onderneming zou gestraft worden op grond van artikel 102 VWEU omdat ze een machtspositie bezit, louter 38
omwille van het feit dat ze efficiënter werkt dan haar concurrenten .
17. Een duidelijke omschrijving of definitie voor de tem misbruik werd opnieuw niet voorzien in de betrokken verdragsbepaling. Wel werd voorzien in een niet-exhaustieve lijst van verschillende vormen van gedrag die mogelijk een misbruik van machtspositie uitmaken indien ook aan de 39
andere cumulatieve voorwaarden is voldaan . Uit deze voorbeeldenlijst blijkt dat het concept ‗misbruik‘ in de eerste plaats de situatie behelst waarbij de onderneming haar markmacht gaat gebruiken tegenover de consument. Men spreekt in deze zin van zogenaamde 40
‗exploitatiemisbruiken‘ . Onder invloed van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie werd de werkingssfeer van artikel 102 VWEU echter uitgebreid met de situatie waarin de dominante onderneming via haar marktmacht de concurrentie op de markt verzwakt door de toegang tot de markt voor nieuwe ondernemingen te bemoeilijken of onmogelijk te 41
maken of door bestaande concurrenten uit de markt te concurreren . Deze situatie wordt 42
gevat onder de term ‗uitsluitingsmisbruiken‘ of ‗anticompetitieve misbruiken‘ .
18. Artikel 102 VWEU omvat dus minstens
43
twee vormen van misbruik, de exploitatiemisbruiken
enerzijds en de uitsluitingsmisbruiken anderzijds. Hoewel de oorspronkelijke focus op de exploitatiemisbruiken lag, maken de uitsluitingsmisbruiken vandaag de dag de hoofdbrok van het beleid onder artikel 102 VWEU uit, dit wordt bijvoorbeeld ook ondersteund door het feit dat de Europese Commissie in 2009 Richtsnoeren betreffende uitsluitingsmisbruiking publiceerde. Het is ook op dit type misbruiken dat voorliggende masterproef zich verder zal concentreren. Iedere
verwijzing
naar
de term
‗misbruik‘ moet dus
geïnterpreteerd
worden
als
‗uitsluitingsmisbruik‘, tenzij uitdrukkelijk anders bepaald werd.
38
C. CRAIG en G. DE BÙRCA, o.c., supra noot 30, 1005
39
Zie o.m. D. HILDEBRAND, The role of economic analysis in EC competition rules, Brussel, Kluwer Law International, 2009, 49 en M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8, 504 40
Men kan hier als voorbeeld punt b) van het tweede lid van artikel 102 VWEU aanhalen, waar rechtstreeks naar het belang van de consument verwezen wordt. 41 42 43
HvJ C-6/72, Europemballage Corp & Contental Can Co Inc. v. Commissie, jur. 1973, 215, para. 26 B. RODGER, en A. MACCULLOCH, Competition law and policy in the EC and UK, s.l., Routledge, 2008, 118-119 Er zou sprake kunnen zijn van een derde vorm van misbruik, met name de vergeldingsmisbruiken waarbij de dominante
onderneming haar handelspartners ‗straft‘ omdat deze laatste zaken doen met de concurrenten van de dominante onderneming. Deze derde vorm van misbruik wordt evenwel niet door iedereen aanvaard. Zie, wat dit betreft, bijvoorbeeld: J. TEMPLE LANG, ―Monopolization and the definition of ―abuse‖ of a dominant position under article 86 EEC Treaty‖, Common Market Law review 1979, 363
18
19. In de Hoffmann – La Roche zaak van 1979 gaf het Hof van Justitie volgende definitie van de term (uitsluitings) misbruik: “onder de in objectieve zin te verstane term misbruik vallen gedragingen van een dominerende onderneming welke invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde en ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande
marktconcurrentie
met
andere
middelen
dan
bij
een
op
basis
van
ondernemersprestaties berustende normale mededinging - met goederen of diensten - in 44
45
zwang zijn , wordt tegengegaan .” Bovendien is het concept ‗misbruik‘ objectief van aard , wat maakt dat de betrokken dominante onderneming niet de intentie moet hebben om met 46
haar gedrag de mededinging op de markt te verzwakken .
20. Op de definitie, haar bestanddelen en haar verschillende implicaties wordt dieper ingegaan in hoofdstuk 3 van voorliggende masterproef.
2.5. Effect op de handel tussen lidstaten 21. Het laatste criterium waar aan voldaan dient te worden is dat de handel tussen de lidstaten op een ongunstige wijze moet beïnvloed worden. Dit criterium is, net als het feit dat de machtspositie zich moet uitstrekken tot een wezenlijk deel van de interne markt, van ondergeschikt belang aan de concepten ‗machtspositie‘ en ‗misbruik‘. De voornaamste functie van dit criterium lijkt het aanduiden van het punt vanwaar de Europese Commissie de 47
bevoegdheid heeft met betrekking tot de afdwinging van artikel 102 VWEU .
Afdeling 4 – Procedure: algemene krijtlijnen 22. Een onderzoek op grond van artikel 102 VWEU wordt in de meeste gevallen door de Europese Commissie gevoerd. Op grond van verordening nr. 1/2003
48
komt de Europese
Commissie ruime onderzoeksbevoegdheden toe, waaronder de bevoegdheid tot het opnemen 49
van verklaringen of de mogelijkheid om tot een inspectie van de bedrijfslokalen over te gaan . De Commissie beschikt tevens over de mogelijkheid om een inbreuk vast te stellen en de 50
betrokken onderneming te verplichten hier een einde aan te maken , dit eventueel gekoppeld aan een geldboete of een dwangsom. 44
HvJ 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1978, 207, para. 91 45 Ibid. 46 C. CRAIG en G. DE BÙRCA, o.c., supra noot 30, 1033 47 A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, 339 48 Verord. Raad nr. 1/2003, 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikel 81 en 82 van het Verdrag, Pb.L. 4 januari 2003, afl. 1, 1 (hierna afgekort als ‗Verordening 1/2003) 49 Artikel 17 Verordening 1/2003 50 Artikel 7 Verordening 1/2003
19
Het kan echter voorkomen dat het onderzoek gelanceerd en gevoerd wordt door de nationale mededingingsautoriteit van een lidstaat van de Europese Unie, op grond van verordening nr. 1/2003 komen deze autoriteiten immers gelijkaardige (vaststellings)bevoegdheden toe en kunnen onderzoeksmaatregelen getroffen worden in overeenstemming met het nationale recht. De Europese Commissie heeft echter de mogelijkheid om na overleg met de nationale 51
mededingingsautoriteit het onderzoek over te nemen .
Ongeacht de mededingingsautoriteit die het onderzoek voert, zal er steeds samenwerking tussen beide niveaus bestaan, voornamelijk in het licht van een eenvormige toepassing van 52
het mededingingsrecht van de Europese Unie .
23. De Commissie onderzoekt op eigen initiatief of na een klacht van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die doet blijken van een rechtmatig belang of er een schending van de 53
verdragsrechtelijke mededingingsregels plaatsgegrepen heeft . Na het onderzoek wordt een „statement of objections‟ opgesteld en overgemaakt aan de onderneming of ondernemingen die door het onderzoek geviseerd worden. Dit document bevat alle tenlasteleggingen ten aanzien van de onderneming en is een essentieel element in de procedure daar de uiteindelijke formele beschikking van de Commissie ten aanzien van de ondernemingen (de beschikking) enkel over die punten kan handelen die ook opgenomen zijn in de voorafgaande statement of objections. Nadien heeft de betrokken onderneming het recht om alle documenten waar de Commissie over beschikt in te kijken en zich voor te bereiden op de mondeling hoorzitting waarin het haar standpunt ten aanzien van de tenlasteleggingen uiteen 54
kan zetten . Indien de Europese Commissie tot het besluit komt dat het verdragsrechtelijke mededingingsrecht geschonden werd door de betrokken onderneming zal het een beschikking conform artikel 288 VWEU uitvaardigen die gericht is aan de onderneming en de motivering voor het besluit duidelijk uiteenzet conform artikel 296 VWEU.
24. Indien de Europese Commissie of nationale mededingingsautoriteit tot het besluit komt dat de betrokken onderneming met haar gedrag een inbreuk beging op de verdragsrechtelijke mededingingsregels kan een boete opgelegd worden aan deze ondernemingen die oploopt tot 55
10% van de jaarlijkse omzet . Bovendien is de betrokken onderneming aansprakelijk voor de schade die het met haar gedrag heeft aangericht aan andere partijen.
25. De betrokken onderneming kan tegen de beschikking van de Europese Commissie in beroep gaan bij het Gerecht. Het Gerecht zal de zaak dan volledig opnieuw behandelen. Tegen
51
Artikel 22 Verordening 1/2003 Artikel 11 Verordening 1/2003 53 Artikel 5 Verordening 1/2003 54 M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8, 474 55 Artikel 23 Verordening 1/2003 52
20
beslissingen van het Gerecht staat een tot rechtsvragen beperkte hogere voorziening open bij 56
het Hof van Justitie van de Europese Unie . Krachtens artikel 263 VWEU kan een handeling door het Hof van Justitie nietig worden verklaard wegens onbevoegdheid, schending van vormvoorschriften, schending van de Verdragen of enig uitvoeringsbesluit daarvan of wegens een misbruik van bevoegdheid.Hoewel men in het verleden de taakverdeling tussen het Gerecht en het Hof van Justitie heeft proberen te herverdelen om enerzijds de wachttermijnen te reduceren en de kwaliteit van de rechtsbedeling te verbeteren en anderzijds de mogelijkheid aan het Hof van Justitie te bieden om zich op haar voornaamste taak te concentreren, met name het verzekeren van de eenvormige toepassing van het Unierecht zit er een periode van gemiddeld vier jaar tussen de beschikking van de Europese Commissie en 57
het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie .
Afdeling 5 – Conclusie 26. Zoals reeds uit dit inleidende hoofdstuk blijkt is het beleid inzake het misbruik van machtspositie door een of meerdere dominante ondernemingen niet gestoeld op duidelijk omlijnde of gedefinieerde concepten. Artikel 102 VWEU is opgesteld als een open norm en als dusdanig voor het overgrote deel overgelaten aan de interpretatie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Hoewel de interpretatie van de concepten door het Hof ongetwijfeld ruimte laat voor het aanpassen van het beleid aan de immer wijzigende economische omstandigheden, nieuwe inzichten en nieuwe problemen moet men vaststellen dat men, ondanks die wijzigende economisch omstandigheden en nieuwe inzichten, vandaag nog steeds met de definities werkt die door het Hof van Justitie drie decennia terug werden opgesteld, naar aanleiding van een concrete probleemstelling en op basis van de specifieke feiten van de toen voorliggende zaken.
27. De vraag die zich bijgevolg opdringt is hoe een duidelijk en coherent beleid voor artikel 102 VWEU er dan wel moet uitzien, en in welke ‗bron‘ van het recht dit dan moet worden opgenomen? Voorliggende masterproef zal zich omwille van de gigantische omvang en de vele verschillende aspecten van het beleid inzake artikel 102 VWEU voornamelijk beperken tot één centrale vraag: hoe wordt het onderscheid gemaakt tussen gedrag dat een misbruik van de machtspositie uitmaakt en het gedrag dat geen misbruik van de machtspositie uitmaakt. Zoals zal blijken uit de volgende hoofdstukken slaagt men er vanuit de Europese Unie niet in om op een duidelijke en coherente wijze misbruiken in de zin van artikel 102 VWEU te onderscheiden van het ‗normale‘ gedrag van een dominante ondernemingen. Dit onderscheid
is van levensbelang voor ondernemingen, er kan immers niet genoeg op
gewezen worden dat het niet het bestaan van de machtspositie is dat gevat wordt door artikel
56 57
Artikel 263 VWEU M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8, 475
21
102 VWEU maar dat het slecht het misbruik van die machtspositie is dat een schending van het verdragsartikel uitmaakt.
22
HOOFSTUK 2 – Doelstellingen Afdeling 1 – Inleiding 28. Wat betreft de doelstellingen die met de toepassing van artikel 102 VWEU, en bij uitbreiding met het hele systeem van het Europees mededingingsrecht, nagestreefd worden bestaat onder academici, practici en zelfs de Europese mededingingsinstanties zeer veel 58
onenigheid . Dit wordt mede in de hand gewerkt door het feit dat nooit een formeel document 59
met betrekking tot deze doelstellingen werd opgesteld door de Europese Commissie .
Nochtans is het nadenken over de doelstellingen van artikel 102 VWEU de eerste, en eigenlijk de meest belangrijke stap bij het bepalen van het beleid inzake misbruik van machtspositie. Men moet eerst weten wat men wil bereiken alvorens men een methodologie kan bepalen om dit doel te bereiken. Met het beleid gaat men immers een bepaalde doelstelling nastreven (of meerdere doelstellingen, zolang die maar compatibel zijn met elkaar).
29. Dit tweede hoofdstuk heeft tot doel om, zij het op summiere wijze, een overzicht te geven van het actuele debat inzake de doelstellingen van artikel 102 VWEU. Het is echter geenszins de bedoeling om een volledig overzicht te geven van de verschillende doelstellingen, noch van hun evolutie. De eerste bedoeling van dit tweede hoofdstuk ligt er immers in aan te tonen dat zeer veel onenigheid en tegenstrijdigheden bestaan wat betreft de doelstellingen van artikel 102 VWEU, daarom is er voor gekozen om de volgende bespreking te beperken tot de notie consumentenbescherming als eventuele doelstelling van artikel 102 VWEU. Voorafgaand zullen een aantal algemene opmerkingen gemaakt worden met betrekking tot de politieke grondslag van artikel 102 VWEU en de implicaties van deze grondslag op het denken over de toekomst van het bewuste verdragsartikel.
Afdeling 2 – Implicaties van de politieke dimensie verbonden aan de doelstellingen van artikel 102 VWEU 30. Gelet op het feit dat de Europese Unie zoals we die vandaag kennen, maar ook zoals die zich doorheen haar geschiedenis ontwikkeld heeft, geen ‗gewone‘ internationale organisatie is, doch een zeer uniek en bijzonder model van samenwerking tussen soevereine staten 60
betreft , moet men artikel 102 VWEU vooreerst bekijken in het licht van haar ‗politieke‘ 58
Supra, noot 11 J. TEMPLE LANG en R. O‘DONOGHUE, ―Defining legitimate competition: how to clarify pricing abuses under article 82 EC‖, Fordham International Law Review 2002, (83), 86 60 HvJ 294/83, Parti Ecoligiste „Les Verts‟ t. Europees Parlement, Jur. 1986, 1339, para. 23 59
23
doelstellingen. Bij het oprichten van de Europees Economische Gemeenschap bij het Verdrag van Rome van 1957
61
waren het zes verschillende staten, met een uiteenlopende socio-
economische achtergrond en visie die samen tot een Verdrag kwamen, waar ieder van deze staten zich in diende te kunnen vinden. Artikel 102 VWEU is aldus het resultaat van een politiek compromis tussen de zes stichtende staten van de Europese Unie zoals we die nu kennen, onderhevig aan de destijds geldende politieke ideeën, opvattingen en waarden.
31. Het oorspronkelijke doel van artikel 102 VWEU moet men in het ruimer kader van het opstellen van het verdrag en de toen geldende politieke opvattingen bekijken. In de beginjaren van de Europese Unie was het concept erop gericht om economische afhankelijkheid tussen de lidstaten te creëren door het instellen van een gemeenschappelijke markt en het nader tot elkaar brengen van het economische beleid, om zodoende ook politieke samenwerking te 62
bekomen teneinde een nieuwe oorlog op het Europese continent te voorkomen .
32. Vanuit het oogpunt van de vrijheid van mededinging werd men bij het opstellen van het Verdrag van Rome echter geconfronteerd met de tegenstelling tussen het concept van de gemeenschappelijke markt, waarbij ondernemingen uit de verschillende lidstaten met elkaar kunnen en moeten concurreren op een eerlijke wijze, en de individuele economische vrijheid die de ondernemingen in grote mate genoten. Private ondernemingen regelden hun activiteiten onderling, voornamelijk via het afsluiten van overeenkomsten. In deze situatie kwam het geregeld voor dat bepaalde ondernemingen zodanig machtig werden dat ze alle 63
andere ondernemingen uit de markt concurreerden . Dit was vanzelfsprekend niet in te passen in het concept van de gemeenschappelijke markt, de private economische macht diende dus aan banden gelegd te worden, en dit voornamelijk via het mededingingsrecht. Anderzijds diende men bij het opstellen van de regelgeving op te letten dat men niet te veel zou reguleren en de macht van de Europese ‗overheid‘ niet zodanig groot zou maken dat de balans volledig over zou slaan in de richting van louter publieke macht. Dit probleem werd door Giuliano AMATO, voormalig hoofd van de Italiaanse mededingsautoriteit en hoofdrolspeler bij het opstellen van de Grondwet voor Europa, zeer treffend aangeduid als 64
een probleem van democratisering . Men diende een balans te vinden tussen enerzijds de private economische macht en anderzijds de regulering vanuit de officiële instanties van de Europese Unie. Men moet echter vaststellen dat de zes stichtende lidstaten van de huidige
61
Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap (geconsolideerde versie), Pb.C. 321 E/37 van 29 december 2006 62
A. ROSAS en A. LORNA, EU constitutional law : an introduction, Oxford, Hart Publishing, 2010, 10 ; K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, Europees recht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 8-9; M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8, 1-11 63
Zie o.m. A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, 34; A. MACEWAN, Neo-liberalism or Democracy? Economic strategy, markets, and alternatives for the 21st Century, Londen, Zed Books, 1999, 23; J. KALLAUGHER, en B. SHER, ―Rebates revisited: anticompetitive effects and exclusionare abuse under article 82‖, European Competition Law Review 2004, 268-269; R. O‘DONOGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5,9; 64
G. AMATO, Antitrust and the bounds of power, the dilemma of liberal democracy in the history of the market, Oxford, Hart Publishing, 1997, 2
24
Europese Unie een fundamenteel verschillende visie hadden wat betreft dit evenwicht dat men diende te bereiken en men aldus een politiek compromis dienden te bereiken. Dit heeft tot gevolg dat het Europees mededingingsrecht niet louter op economische principes, maar 65
minstens evenveel op politieke principes, gedachten en consensus gestoeld is .
33. Deze zoektocht naar een correct evenwicht tussen regulering en marktwerking reflecteert zich o.m. in het beleid dat rond artikel 102 VWEU gebouwd werd, de verdragstekst van het artikel is immers nog steeds dezelfde als in 1957. Zoals uit de verdere inhoud van voorliggende masterproef zal blijken heeft het beleid zich steeds verder ontwikkeld, parallel aan wijzigingen in de economische en voornamelijk politieke visie die binnen de Unie gelden. Het beleid is ook nog steeds het resultaat van compromissen tussen lidstaten die het mededingingsrecht als een juridisch instrument zien in de strijd tegen o.m. dominante ondernemingen en kartels enerzijds waarbij de mededinging een doel op zich is, en lidstaten die het mededingingsrecht meer zien als een middel om andere objectieven te behalen anderzijds. Deze laatste categorie lidstaten keren zich resoluut af van de idee van “competition for the sake of competition”.
Dat het beleid inzake de eerlijke mededing een resultaat van compromissen blijft blijkt o.m. uit de discussie die naar aanleiding van het Verdrag van Lissabon
66
werd gehouden. Tot voor het
Verdrag van Lissabon was het objectief van de eerlijke mededinging steeds in het Verdrag ingeschreven. Sinds de wijzigingen dat voornoemd Verdrag met zich meebracht eind 2009 komt dit objectief slechts aan bod in Protocol nr. 27 inzake de eerlijke mededinging. Vanuit juridisch oogpunt maakt dit eigenlijk weinig tot geen verschil, artikel 51 VEU bepaalt immers dat ook een protocol integraal deel uitmaakt van het Verdrag. Vanuit ‗moreel‘ oogpunt maakt het des te meer een verschil uit en reflecteert dit bijzonder goed de verschillende visies die nog bestaan tussen de verschillende lidstaten wat betreft het beleid en het belang van het mededingingsrecht en artikel 102 VWEU.
34. Wanneer men aldus artikel 102 VWEU bestudeert moet men steeds in het achterhoofd houden dat er bij het opstellen van beleid niet louter uitgegaan wordt van wat economisch gewenst is, doch ook rekening moet gehouden worden met het politieke gedachtegoed dat op dat moment heerst. Dit maakt het wijzigen van het beleid dan ook zo moeilijk.
Tot voor enkele jaren was de voornaamste kritiek op het beleid inzake misbruik van machtspositie dat het veel te streng was en er geen rekening gehouden werd met de immer wijzigende economische realiteit. Zeer specifiek wat betreft het onderwerp van voorliggende masterproef, met name de getrouwheidskortingen, was de kritiek nog harder, men sprak van een „per se‟ beleid waarbij een dominante onderneming die dergelijke kortingen toestand 65
M.M. DABBAH, International and comparative competition law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 160 - 161 Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van 13 december 2007, Pb. C 290 30 november 2009, 1 66
25
67
automatisch een inbreuk beging op artikel 102 VWEU . Het evenwicht tussen de private macht van de ondernemingen en de publieke macht bij het bestrijden van het misbruik van machtspositie leek aldus beslecht te zijn in het voordeel van de publieke macht.
Tot op zekere hoogte is deze kritiek absoluut terecht, zulks zal ook blijken uit de verdere inhoud van voorliggende masterproef, maar meer rekening houden met de economische realiteit vereist ook dat een (politieke) wil en consensus bestaat om het beleid om te gooien of toch minstens aan te passen. Dan komt men automatisch weer bij de verschillende visies van de verschillende lidstaten, dit ondanks het feit dat de Europese Commissie eigenlijk een politiek neutraal orgaan is dat louter in functie van ‗Europa‘ handelt. Sommige lidstaten willen, vanuit hun visie dat eerlijke mededing het doel op zich is, niets wijzigen aan het beleid, terwijl andere lidstaten het beleid soepeler willen maken. Dit heeft ongeacht de neutraliteit van de Europese Commissie automatisch een doorwerking in de discussie inzake de hervorming van het beleid op grond van artikel 102 VWEU.
De zoektocht naar een evenwicht op dit vlak is zeer duidelijk merkbaar in de discussie omtrent het
beleid
rond
artikel
voorbereidingsdocumenten
68
102
VWEU
die
in
2005
uitbrak.
Verschillende
werden gepubliceerd die zeer positief werden onthaald door
academici en practici omwille van het feit dat men louter van economische principes zou uitgaan en het beleid drastisch zou moderniseren. Uiteindelijk werd de kers op de taart gezet met de publicatie van de Richtsnoeren door de Europese Commissie in 2009, maar moet men vaststellen dat de Richtsnoeren niet half zo vernieuwend zijn in vergelijking met de Discussion Paper. Ook wat betreft de juridische waarde van deze Richtsnoeren kan men zich vragen 69
stellen waarom men enkel voor richtsnoeren gekozen heeft .
35. Ter conclusie kan men stellen dat het Europees mededingingsrecht, en bijgevolg artikel 102 70
VWEU, interdisciplinair van aard is . Er moet niet enkel rekening gehouden worden met economische principes doch moeten ook politieke overtuigingen in rekening gebracht worden en moeten soms fundamenteel tegenovergestelde visies met elkaar verenigd worden. Dit is een van de zaken die moeten meegenomen worden bij het lezen van voorliggende masterproef, en waar in het laatste hoofdstuk nog kort op zal worden teruggekomen wanneer de Intel zaak zal besproken worden.
67
Zie o.m. G. MONTI, EC Competition law, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 184; R. O‘Donaghue en A. Jorge Padilla, o.c., supra noot 5, 393; N. PETIT, ―From Formalism to Effects? – The Commission‘s Communication on Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC‖, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1476082, 1; D. RIDYARD, ―Exclusionary pricing and price discrimination abuses under article 82 – An economic analysis‖, European Competition Law Review, 2002, 286; D. WAELBROECK, ―Michelin II: A Per Se Rule Against Rebates by Dominant Companies?‖, Journal of Competition Law and Economics. 2005, 150 68
DG Competition discussion paper on the application of art. 82 of the Treaty to exclusionary abuses, December 2005, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf 69 70
Infra, nr. 193 e.v. M.M. DABBAH, o.c., supra noot 65, 162
26
Afdeling 3 – Contouren van het debat inzake de doelstellingen van artikel 102 VWEU 36. Naar aanleiding van de mogelijke hervorming van het beleid inzake artikel 102 VWEU concentreerde een (groot) deel van het debat zich op de rol van artikel 102 VWEU, men vroeg zich met andere woorden af welke doelstellingen artikel 102 VWEU diende na te streven. Het debat polariseerde zich na verloop van tijd rond de vraag of de bescherming van de consument al dan niet als hét doel van artikel 102 VWEU moest gezien worden.
Dit debat lijkt echter juridische grondslag te missen, nu uit volgende uiteenzetting zal blijken dat het Verdrag nergens aangeeft dat consumentenbescherming een doel van het Europees mededingingsrecht, en bijgevolg van artikel 102 VWEU, is. Bovendien wordt nergens, zoals door sommige auteurs aangegeven wordt, in de Richtsnoeren van de Commissie van de 71
stelling uitgegaan als zou consumentenbescherming hét doel van artikel 102 VWEU zijn .
1. de bescherming van de eerlijke mededinging als doel van artikel 102 VWEU. 37. Artikel 102 VWEU mag men in geen geval zien als een alleenstaande bepaling die tot doel heeft dominante ondernemingen een verbod tot misbruik van hun machtspositie op te leggen. Het verdragsartikel moet daarentegen gezien worden als een onderdeel van een regime dat de eerlijke mededing moet waarborgen teneinde de hogere doelstellingen van de Europese 72
Unie te bereiken . Artikel 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie stelt immers dat de Unie een interne markt tot stand brengt, o.m. op basis van een sociale-markteconomie met een groot concurrentievermogen. Protocol nr. 27, dat zoals hoger reeds aangehaald op grond van artikel 51 VEU integraal deel uitmaakt van het verdrag, stelt dan dat de interne markt waarvan sprake in artikel 3 VEU een regime omvat dat de eerlijke mededinging waarborgt. Het is precies in het kader van dit regime dat men artikel 102 VWEU moet zien. Gedrag dat door artikel 102 VWEU gevat wordt moet dus de eerlijke mededinging binnen de Europese Unie verstoren alvorens het als een misbruik kan gekwalificeerd worden. Meerdere verdragsartikelen bevestigen deze visie, waaronder artikel 119 VWEU, artikel 120 VWEU en artikel 127, lid 1 VWEU: allen spreken zij over een openmarkteconomie met vrije 73
mededinging .
71
U. ADOLPHSON, ―Article 102 TFEU, Aimed at Serving the Ordoliberal Agenda or European Consumers?‖, http://www.kkv.se/upload/Filer/Forskarestudenter/uppsatser/2011/Ulf_Adolphson_106-2011.pdf, 33 72
Zie o.m. L. LOVDAHL GORMSEN, o.c., supra noot 11, 61; M. OINONEN, Does EU merger control discriminate against small market companies?, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2010, 139 73
K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, Europees recht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 250
27
38. Artikel 102 VWEU is er aldus op gericht om een daadwerkelijke mededinging tussen de ondernemingen te garanderen. Voormalig Advocaat-Generaal, en huidig rechter bij het Hof van Justitie van de Europese Unie, Kokott was in haar opinie in de British Airways zaak 74
bijzonder duidelijk wat dit betreft : “ Het uitgangspunt van de overwegingen in dit verband zou de beschermingsdoelstelling van artikel 82 EG moeten zijn. Deze bepaling is onderdeel van een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst (artikel 3, lid 1, sub g, EG). Bijgevolg is artikel 82 EG, zoals ook de overige mededingingsbepalingen van het Verdrag, niet uitsluitend en niet in de eerste plaats bedoeld om de belangen van individuele concurrenten of consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmeede mededinging als zodanig (als instituut) veilig te stellen, die juist door de aanwezigheid van de dominante onderneming op de markt reeds is verzwakt. Indirect wordt daardoor ook de consument beschermd. Wanneer de mededinging als zodanig wordt aangetast, kan dit immers uiteindelijk ook nadelen voor de consument tot gevolg hebben.
De gedragingen van een onderneming met een machtspositie kunnen dus niet pas dan misbruik in de zin van artikel 82 EG opleveren als deze concrete gevolgen voor de individuele marktdeelnemers hebben, ongeacht of het gaat om concurrenten dan wel consumenten. Van misbruik is veeleer reeds sprake ingeval een gedraging van de dominante onderneming in strijd is met de doelstelling om de mededinging binnen de interne markt tegen vervalsing te beschermen (artikel 3, lid 1, sub g EG). Op een onderneming met een machtspositie rust, zoals reeds is verklaard, immers een bijzondere verantwoordelijkheid om door haar gedrag geen afbreuk
te
doen
aan
een
daadwerkelijke
en
onvervalste
mededinging
op
de
gemeenschappelijke markt.” [eigen markering]
39. Waar het volgens Advocaat-Generaal Kokott op aankomt is de bescherming van de mededinging als instituut. Deze stelling lijkt meer dan correct gelet op het feit dat Protocol nr. 27 een deel uitmaakt van het Verdrag en de bescherming van de eerlijke mededing binnen de Europese Unie hét basisdoel van het mededingingsrecht, en bijgevolg ook van artikel 102 VWEU, blijft zolang er geen sprake is van een verdragswijziging. Bovendien maakt het verdrag nergens gewag van de bescherming van de consument als een van de doelstellingen 75
van het mededingingsrecht .
40. Met haar opinie vat toenmalig Advocaat-Generaal Kokott in essentie de rechtspraak van het Hof van Justitie samen aangaande de doelstellingen van artikel 102 VWEU. In de visie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is het doel van artikel 102 VWEU inderdaad altijd 76
de bescherming van het competitieve proces geweest , en niet de bescherming van de
74
Conclusie van advocaat generaal Kokott van 23 februari 2006 in de zaak C-94/04, British Airways plc t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2007, I-2331, para. 68-69 75 76
L. LOVDAHL GORMSEN, o.c., supra noot 11, 83 L. RITTER en W. DAVID BRAUN, o.c., supra noot 30, 17
28
consument op zich. Wel kan het volgens deze visie voorkomen dat de bescherming van het 77
competitieve proces met zich meebrengt dat de consument ook beschermd wordt .
41. Wat dit betreft kan naar een bijzonder duidelijk voorbeeld in de relatief recente rechtspraak gewezen worden. In de GlaxoSmithKline zaak die door het Gerecht van Eerste Aanleg (thans 78
Gerecht) behandeld werd in 2006 herhaalde het Gerecht nogmaals dat de regels die de 79
mededingingsregels uiteindelijk tot doel hebben het welzijn van de consument te verhogen . In essentie was dit een zaak die gegrond was op artikel 101 VWEU. Het is echter vaste 80
rechtspraak van het Hof van Justitie dat artikel 101 en 102 eenzelfde doel nastreven , zodat voorgaande redenering van het Gercht bijgevolg ook opgaat voor wat het doel van artikel 102 VWEU betreft.
In haar arrest in beroep kwam het Hof van Justitie van de Europese Unie echter tot de conclusie dat het Gerecht uitging van een foute rechtsopvatting. Het Hof gebruikte daarvoor de volgende bewoording81: “de vaststelling van het Gerecht betreft, dat een overeenkomst die tot doel heeft de parallelhandel te beperken, in beginsel moet worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken, voor zover kan worden aangenomen dat daarmee de eindgebruikers deze voordelen van een doeltreffende mededinging uit het oogpunt van bevoorrading en prijzen worden ontnomen, dient te worden opgemerkt dat deze vaststelling geen bevestiging vindt in de tekst van artikel 81, lid 1, EG en evenmin in de rechtspraak.
Uit die bepaling blijkt geenszins dat alleen de overeenkomsten die de gebruikers bepaalde voordelen ontnemen, een mededingingsbeperkende strekking kunnen hebben. Voorts zij gewezen op de rechtspraak van het Hof, dat artikel 81 EG, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend is bedoeld om de belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen. Bijgevolg is er niet eerst sprake van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking wanneer de eindgebruikers de voordelen van een doeltreffende mededinging uit het oogpunt van bevoorrading en prijzen worden ontnomen (zie naar analogie arrest T-Mobile Netherlands e.a., reeds aangehaald, punten 38 en 39).
Door het bestaan van een mededingingsbeperkende strekking afhankelijk te maken van het bewijs dat de overeenkomst nadelen met zich brengt voor de eindgebruikers en door niet het 77
Conclusie van advocaat generaal Kokott van 23 februari 2006 in de zaak C-94/04, British Airways plc t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2007, I- 2331, para. 68 78 Gerecht T-213/01 en T-214/01, Österreichische Postsparkasse AG en Bank für Arbeit und Wirtschaft AG t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2006, II, 1601, para. 115 79 Gerecht T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2006, II, 2969, para. 118 80 HvJ C-6/72, Europemballage Corp & Contental Can Co Inc. v. Commissie, jur. 1973, I, 215, para. 23 81 HvJ C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services Unlimited t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.2009, I, 9291, para. 63
29
bestaan van een dergelijke strekking vast te stellen ten aanzien van deze overeenkomst, heeft het Gerecht dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.” [eigen markering]
42. Ook met dit arrest volgt het Hof van Justitie van de Europese Unie een lange geschiedenis van gelijkluidende rechtspraak, die al minstens even lang bekritiseerd werd omdat er weinig tot geen rekening werd gehouden met consumentenwelvaart of consumentenbescherming.
82
Deze kritiek lijkt vanuit juridisch oogpunt echter juridische grondslag te missen nu de bescherming van de consumentenwelvaart geen doel van het mededingsrecht was in het verleden, en dit eigenlijk nog steeds niet is, zo getuige ook het standpunt ingenomen door het Hof van Justitie in de GlaxoSmithKline zaak van 2009.
43. Het lijkt echter niet toevallig dat het Hof van Justitie van de Europese Unie er juist in de periode na 2005 meerdere malen uitdrukkelijk op wijst dat het doel van artikel 102 VWEU de bescherming van de mededinging is, en niet de bescherming van de consumentenwelvaart. Zoals hieronder zal besproken worden werd de interne Discussion Paper met betrekking tot de hervorming van het beleid inzake artikel 102 VWEU van de Europese Commissie in 2005 gepubliceerd, en werd hier de verregaande stelling in opgenomen dat het ultieme doel van 83
artikel 102 VWEU de bescherming van de consumentenwelvaart uitmaakt . In deze zin kan men de expliciete rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie als een uitdrukkelijk waarschuwing zien aan de Europese Commissie voor wat betreft de destijds te 84
verwachten wijziging in het beleid inzake artikel 102 VWEU .
44. De bewoording van het Verdrag en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie laten aldus niet toe dat consumentenwelvaart als hét objectief van artikel 102 VWEU gezien wordt. Met moet eerder uitgaan van de stelling dat artikel 102 VWEU de concurrentie op de interne markt dient te beschermen, en op deze manier onder meer de consument dient te beschermen.
45. Daarenboven dient zowel vanuit juridisch als vanuit economisch standpunt opgemerkt te worden dat consumentenwelvaart ook niet als middel of methodologie kan gezien worden om ‗goed‘ van ‗slecht‘ gedrag door een dominante onderneming geuit te onderscheiden kan 85
gezien worden . Wanneer men louter naar het effect van het gedrag van een dominante onderneming op de consumentenwelvaart zou kijken zou dit immers tot gevolg hebben dat het houden van een dominante positie op zichzelf verboden wordt. Dit komt voort uit het feit ondernemingen, ongeacht of zij een machtspositie bezitten of niet, werken voor eigen 82
J. KALLAUGHER, en B. SHER, o. c., supra noot 64, 266
83
DG Competition discussion paper on the application of art. 82 of the Treaty to exclusionary abuses, December 2005, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, para. 4 en 54 84
A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, 49
85
G.J.WERDEN, ―Consumer welfare and competition policy‖ in J. DREXEL, W. KERBER, en R. PODSZUN, competition policy and the economic approach, foundations and limitations, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2011, 23-25
30
rekening
en
bijgevolg
winstmaximalisatie
nastreven,
en
geen
maximalisatie
van
consumentenwelzijn of consumentenbescherming.
2. Wat met consumentenbescherming? de Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 102 VWEU. 46. Wanneer men de inhoud van de Richtsnoeren zoals die werden gepubliceerd in 2009 grondig gaat bestuderen, kan men niet ander dan vaststellen dat wat betreft de doelstellingen van artikel
102
VWEU
de
Europese
Commissie
gas
heeft
teruggenomen
86
.
Consumentenbescherming wordt in tegenstelling tot de tekst van de Discussion Paper van 2005 niet meer als hét doel van artikel 102 VWEU aangemerkt, maar lijkt eerder als een prioriteit bij het behandelen van de zaken op grond van artikel 102 VWEU te fungeren. Het moet echter ook vastgesteld worden dat de Europese Commissie geen uitsluitsel geeft wat betreft de rol van consumentenbescherming, mede door het opnemen van een aantal dubbelzinnige bepalingen wat betreft de rol van consumentenbescherming.
47. Zulks blijkt zeer duidelijk uit de bewoording die in de Richtsnoeren gebruikt worden. Voor wat betreft de discussie rond de doelstelling van artikel 102 VWEU moet in het bijzonder verwezen worden naar de randnummers 5, 6, 19 en 20 van de Richtsnoeren. In essentie komt men na een samenlezing van voormelde randnummers tot de conclusie dat artikel 102 VWEU er nog steeds op gericht is de daadwerkelijke concurrentie op de interne markt te beschermen, doch zal de Europese Commissie zich voornamelijk concentreren op de gevallen waarin de beperking van de daadwerkelijke concurrenten ten gevolge van het gedrag van de dominante onderneming in het nadeel van de eindconsument is. 87
Randnr.19 stelt : “ Het doel van het handhavingsbeleid van de Commissie ten aanzien van uitsluitingsgedrag is ervoor te zorgen, dat ondernemingen met een machtspositie een daadwerkelijk mededinging niet belemmeren, door de markt voor hun concurrenten op concurrentieverstorende wijze af te schermen en aldus de welvaart van de gebruikers ongunstig te beïnvloeden, hetzij in de vorm van een hoger prijspijl dan anders had geheerst of in enige andere vorm, zoals een beperking van
de
kwaliteit
of
een
vermindering
van
het
aanbod
voor
de
gebruikers.
In dit document wordt het begrip “concurrentieverstorende afscherming” gebruikt om een situatie te beschrijven waarin de daadwerkelijke toegang van daadwerkelijke of potentiële concurrenten tot bevoorrading of markten wordt verhinderd of uitgeschakeld als gevolg van een 86
L.O. BLANCO en P.I. COLOMO, ―Evolving priorities and rising standards: Spanish law on abuses of market power in the light of the 2008 Guidance Paper on Article 82 EC‖ in L. PACE, European Competition Law: the impact of the Commission‟s Guidance on article 102”, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2011, 73 87 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.19
31
gedragingen van de ondernemingen met een machtspositie, waarbij de onderneming met een machtspositie waarschijnlijk in een positie verkeert om met succes de prijzen te verhogen ten koste van de gebruikers.”
Bovenstaande passage uit de Richtsnoeren ondersteunt het aangehaalde in randnr.44 van voorliggende masterproef, met name dat artikel 102 VWEU dient om de concurrentie op de interne markt te schermen, en op deze manier o.a. de consument te beschermen. Zulks blijkt zeer duidelijk uit het gebruikte verbindingswoord aldus, wat in zijn normale taalkundige betekenis ‗zo, op die wijze‟ betekent. In essentie stelt randnr.19 van de Richtsnoeren dus dat artikel 102 VWEU en het bijhorende beleid erop gericht zijn om de eerlijke concurrentie te waarborgen en op deze wijze de welvaart van de consument mee te beschermen, de Europese Commissie lijkt er aldus vanuit te gaan dat schade aan de consument een automatisch gevolg is van de concurrentieverstorende afscherming van concurrenten. Daarenboven bevat randnr.20 van de Richtsnoeren van de Europese Commissie zeven factoren waarmee in primaire orde rekening zal gehouden worden bij het identificeren van anticompetitief gedrag, maar geen van deze zeven factoren is direct gerelateerd aan consumentenwelzijn of schade aan de consument.
48. Op grond van deze redenering moet de bescherming van de consument dus veeleer als een soort van prioriteit gezien worden bij het behandelen van zaken op grond van artikel 102 VWEU, en niet als het ultieme doel van het bewuste verdragsartikel. Zulks wordt trouwens ook ondersteund door de volledige titel van het document: “De richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EGVerdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie.” Het document zou in de eerste plaats dus prioriteiten met betrekking tot de handhaving moeten 88
bevatten , en geen bepalingen met betrekking tot de juridische doelstellingen van artikel 102 VWEU.
49. Daarenboven moet men ook vaststellen dat zelfs indien de Europese Commissie in haar richtsnoeren zou aannemen dat consumentenbescherming hét doel van artikel 102 VWEU zou zijn, dit in geen geval kan aangenomen worden, gelet op de structuur van het Europees recht en de waarde van de Richtsnoeren. Hoewel hier dieper op in zal gegaan worden in het verdere verloop van voorliggende masterproef
89
is het belangrijk er nu reeds op te wijzen dat
de Europese Commissie geen wetgevende macht bezit en bijgevolg altijd binnen de regels van het Verdrag en de geldende interpretatie door de Hoven moet blijven. Bepalen dat consumentenbescherming hét doel is van artikel 102 VWEU zou ver buiten de bevoegdheden van de Europese Commissie gaan die haar door het Verdrag werden toegekend.
88
Hoewel het document in zijn geheel echter verder lijkt te willen gaan. Zie hieromtrent hoofdstuk 4 van voorliggende masterproef. 89 Infra, nr.190 e.v.
32
50. Men moet daarentegen ook vaststellen dat een tweede interpretatie van diezelfde bepalingen van de Richtsnoeren mogelijk is, en in het bijzonder van de tweede geciteerde paragraaf in randnr.47 van voorliggende masterproef. De Europese Commissie lijkt hier te suggereren dat er slecht sprake is van concurrentieverstorende afscherming indien er sprake is van twee elementen, met name een daadwerkelijke beperking van de concurrentie op de markt die ten 90
koste van de gebruikers gaat . Dit laatste element zou men dan kunnen zien als een tweede voorwaarde om tot concurrentieverstorende afscherming te besluiten. Louter vanuit de discussie omtrent de doelstellingen van aritkel 102 VWEU toont deze dubbelzinnige stelling op
zijn
minst
aan
dat
er
heel
wat
onenigheid
bestaat
omtrent
de
rol
van
consumentenbescherming bij de toepassing van artikel 102 VWEU. Voor de overige implicaties van deze stelling kan verwezen worden naar de verdere inhoud van voorliggende 91
masterproef .
51. Dit alles
neemt echter
niet
weg dat consumentenbescherming wel
degelijk
een
vooraanstaande en bijzondere rol moet toegedicht krijgen bij de toepassing van artikel 102 VWEU. Het zal immers bijna altijd voorkomen dat een dominante onderneming die haar machtspositie misbruik met haar gedrag een invloed zal hebben op de eindconsument. Het kan hierbij voorkomen, zoals de Europese Commissie aangeeft in haar richtsnoeren, dat de eindconsument een hogere prijs dient te betalen, met een mindere kwaliteit van de goederen 92
geconfronteerd wordt of gewoon minder keuze heeft . Het kan echter ook voorkomen dat de eindconsument met een aantal positieve voordelen geconfronteerd wordt ten gevolge van het gedrag van de dominante onderneming. Het kan inderdaad voorkomen dat bepaalde vormen van anticompetitief gedrag een daling van de prijs met zich meebrengen. De impact van mogelijk anticompetitief gedrag is dus niet altijd en louter negatief van aard. Daarom zal voor de rest van de inhoud van voorliggende masterproef er inderdaad van uitgegaan worden dat het doel van artikel 102 VWEU het beschermen van de eerlijke mededinging is, teneinde de eindconsument te beschermen. Dit uitgangspunt lijkt ook in overeenstemming met zowel de bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie als de Richtsnoeren van de Europese Commissie.
Afdeling 4 – Conclusie 52. Uit voorgaand hoofdstuk moeten drie belangrijke conclusies getrokken worden. In de eerste plaats is artikel 102 VWEU interdisciplinair van aard en is er bij het wijzigen van het beleid minstens evenveel politieke wil als economisch doorzicht nodig. Daarnaast lijkt er een misverstand te bestaan wat betreft het doel van artikel 102 VWEU. Dit doel blijft echter in de 90
A. PINAR, ―The European Commission‘s Guidance on Article 102 TFEU: From inferno to Paradiso?‖, Modern Law review 2010, 613-614 91 92
Infra, nummers 174 e.v. Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.5
33
eerste plaats het beschermen van de concurrentie op de interne markt, niet het beschermen van de consument. Deze bewering steunt zowel op de letterlijke tekst van het Verdrag, de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie als op een letterlijke lezing van de Richtsnoeren met betrekking tot de handhavingsprioriteiten inzake artikel 102 VWEU. Men dient de consumentenbescherming eerder een rol te bedelen als prioriteit bij het behandelen van zaken op grond van artikel 102 VWEU, hoewel de Europese Commissie in haar Richtsnoeren toch een ietwat dubbelzinnige positie inneemt. Een derde en laatste conclusie die uit voorgaand hoofdstuk moet getrokken worden is dat er wel degelijk een rol voor consumentenbescherming moet bestaan in het beleid dat rond artikel 102 VWEU gebouwd wordt. Het zal immers bijna altijd voorkomen dat het beweerde anticompetitieve gedrag van de dominante onderneming een of andere invloed op de eindconsument heeft, zij het postief of negatief.
53. Deze vaststellingen nemen echter niet weg dat de fundamentele kritiek die al jaren geuit wordt ten aanzien van het beleid rond artikel 102 VWEU, met name dat er slechts sprake is van een ‗form based approach‘ waarbij louter naar de vorm van het gedrag gekeken wordt, en niet van de daadwerkelijke gevolgen van het gedrag voor de eerlijke mededinging op de interne markt, fundamenteel gegrond lijkt. Zoals uit volgende hoofdstukken zeer duidelijk zal blijken slagen de Europese mededingingsinstanties er niet in om op een correcte, economisch onderbouwde wijze een onderscheid te maken tussen gedrag dat en misbruik van machtspositie uitmaakt en gedrag dat geen misbruik van machtspositie uitmaakt.
34
HOOFDSTUK 3 – Anticompetitief gedrag onder artikel 102 VWEU Afdeling 1 – Inleiding 54. Naast het feit dat er bijzonder veel onduidelijkheid en onenigheid bestaat omtrent de doelstellingen die men via artikel 102 VWEU wenst na te streven, wat het geheel in wezen een redelijk onbestuurbaar gegeven maakt, moet men vaststellen dat men met een tweede fundamenteel probleem kampt. De Europese mededingingsautoriteiten slagen er niet in om het onderscheid tussen anticompetitief en ‗normaal‘ gedrag van een dominante onderneming 93
op een behoorlijke basis te maken . Doorheen de geschiedenis van het afdwingen van artikel 102 VWEU werd nooit een eenvormig en bindend kader opgemaakt dat dominante ondernemingen in staat moet stellen om haar eigen gedrag te beoordelen en eventueel bij te 94
sturen teneinde niet onder de toepassing van artikel 102 VWEU te vallen . Er weze immers aan herinnerd dat het houden van een machtspositie absoluut niet verboden wordt door artikel 102 VWEU, het is het misbruik van die machtspositie dat door het bewuste verdragsartikel 95
gevat wordt .
55. De kritiek op het beleid is dan ook legio. Zoals reeds in de inleiding aangehaald stoelt het beleid, en bijgevolg ook de kritiek, op de bewering dat de ‗form based‟ en zelfs „per se‟ aanpak 96
niet gewenst, noch economisch verantwoord is . In essentie komt de kritiek erop neer dat de Europese Commissie bij een onderzoek op grond van artikel 102 VWEU enkel kijkt naar de vorm van het gedrag. Dit gedrag wordt dan als een schending van artikel 102 VWEU gezien wanneer het de mogelijkheid biedt om de eerlijke concurrentie op de markt te verstoren, zonder dat daarom ook daadwerkelijke effecten op de markt moeten geuit worden. Het loutere feit dat het gedrag van een dominante onderneming een bepaalde vorm aanneemt is met 97
andere woorden voldoende om te kunnen besluiten tot een misbruik van machtspositie . Daarnaast is er nog de vaststelling dat de Europese Commissie bij het bestuderen van het gedrag van de dominante ondernemingen weinig tot geen rekening houdt met economische 98
principes die aan deze vormen van gedrag ten grondslag liggen . Zoals duidelijk zal blijken uit de studie van het bestaande beleid van de Europese mededingingsautoriteiten ten aanzien
93
E. OSTERUD, Identifying Exclusionary abuses by dominant undertakings under EU competition law, The spectrum of tests, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2010, 23 94 J. TEMPLE LANG en R. O‘DONOGHUE, o.c., supra noot 60, 86 95 Supra, noot 38 96 Supra, noot 68 97 N. PETIT, ―From Formalism to Effects? – The Commission‘s Communication on Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC‖, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1476082, 1 98 Zie o.m.: A. KACZOROWSKA, European Union Law, New York, Routledge – Cavendish, 2008, 805; M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8,475-476; R. O‘DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5, 20
35
van zuivere getrouwheidskortingen, zal (bijna) nooit rekening gehouden worden met de 99
mogelijk positieve gevolgen voor de eindconsument .
56. Dit derde hoofdstuk heeft tot doel om bovenstaand probleem verder uit te diepen en de basis ervan aan te kaarten, dit opnieuw zonder een absoluut volledige omschrijving van hét probleem te willen voorzien. In de tweede afdeling zal aan de hand van de ‗algemene‘ concepten die artikel 102 VWEU rijk is gepoogd worden aan te tonen dat geen van deze concepten de mededingingsautoriteiten in staat stelt het onderscheid tussen anticompetitief en ‗gewoon‘ gedrag naar behoren te maken. In de derde afdeling zal dan een meer diepgaande studie gemaakt worden van het beleid inzake zuivere getrouwheidskorten, teneinde aan te tonen dat weinig tot geen rekening gehouden wordt met economische principes die mogelijk aan het toekennen van getrouwheidskortingen ten grondslag liggen.
Afdeling 2 – het identificeren van anticompetitief gedrag aan de hand van de algemene concepten van artikel 102 VWEU 1. De machtspositie van de dominante onderneming 1.1. Definitie van de term machtspositie 57. Alvorens het gedrag van de betrokken onderneming kan onderzocht worden in het licht van artikel 102 VWEU moet worden vastgesteld dat de onderneming een machtspositie bezit op de relevante product- en geografische markt, de definiëring van de betrokken markt is dus noodzakelijk om te kunnen oordelen of de betrokken onderneming al dan niet over een machtspositie beschikt
100
. De omschrijving van de relevante markt laat de betrokken
mededingingsautoriteit toe om de plaats van zowel de betrokken onderneming als de daadwerkelijke en potentiële concurrenten van de betrokken onderneming in kaart te brengen
101
.
58. De eerste omschrijving van wat een machtspositie precies inhoudt werd door het Hof van Justitie in 1978 gegeven in de United Brands zaak, en is tot op de dag van vandaag de geldende definitie. In haar arrest stelde het Hof dat
102
:
“de in dit artikel bedoelde machtspositie betrekking heeft op een economische machtspositie van een onderneming, die deze in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke
99
Infra, nr.90 e.v. Zie o.m. P. CRAIG en G. DE BURCA, o.c., supra noot 31, 1006; I. VAN BAEL, o.c., supra noot 16, 127
100 101
M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 9, 498
102
HvJ 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1978, 207, para 65
36
mededinging in de relevante markt te verhinderen doordat zij sterk genoeg is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consument te gedragen.”
59. Het essentiële element aan deze definitie is het feit dat de betrokken onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk moet kunnen gedragen van concurrenten, afnemers en 103
consumenten
. De verwijzing naar ‗een belangrijke mate van onafhankelijkheid‘ is belangrijk
omwille van twee redenen: enerzijds is het een belangrijke filter voor de toepassing van artikel 102 VWEU. De meeste markten worden niet gekenmerkt door perfecte concurrentie, waardoor meerdere ondernemingen enige vorm van marktmacht genieten. Ondernemingen die zich echter niet in belangrijke mate onafhankelijk kunnen gedragen vallen niet onder het toepassingsgebied van artikel 102 VWEU. Anderzijds is voor de vaststelling van het bestaan van een machtpositie niet vereist dat de betrokken onderneming de macht volledig controleert
104
.
1.2. Aanwijzingen voor het bestaan van en machtspositie 60. De vaststelling dat de betrokken onderneming een machtspositie bekleedt „kan resulteren uit verschillende factoren, die elk afzonderlijk niet per se beslissend behoeven te zijn, doch onder die factoren is het bezit van omvangrijke marktaandelen zeer significant‘
105
. Uit de
beschikkingspraktijk van de Europese Commissie en de rechtspraak van het Gerecht en Hof van Justitie van de Europese Unie blijkt dat men eerst naar de marktaandelen van de betrokken onderneming zal kijken en dan naar andere factoren die wijzen op het bestaan van een machtspositie. In principe zal men steeds deze dubbele aanpak hanteren omdat de mededingingsautoriteiten zich ook bewust zijn van de gebreken die marktaandelen hebben om marktmacht aan te duiden. In het Hoffmann – La Roche arrest stelde het Hof dat “een aanzienlijk marktaandeel is, als bewijsmiddel voor een machtspositie, geen onveranderlijk gegeven : er moet van markt tot markt , naar gelang van de marktstructuur , met name wat 106
produktie , aanbod en vraag betreft , een andere betekenis aan worden toegekend“.
61. Een belangrijke factor bij het beoordelen van het marktaandeel van de betrokken onderneming is de positie ten aanzien van de concurrenten op de relevante markt. In de United Brands zaak had de betrokken onderneming een marktaandeel dat schommelde rond de 40 tot 45% maar hield het Hof van Justitie in het bijzonder rekening met het feit dat het marktaandeel van United Brands verschillende malen groter was dan dat van de voornaamste concurrent
107
.
Ook in British Airways t. Commissie werd rekening gehouden met het lage marktaandeel van
103 104 105
A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 8, 350 I. VAN BAEL, o.c., supra noot 16, 128 HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie,Jur. 1979, I-461, para. 41
106
HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461, para. 40 HvJ 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1978, 207,para 109-111 107
37
de voornaamste concurrent van de onderneming
108
. Er zal ook rekening gehouden worden
met andere elementen die kunnen wijzen of het bestaan van een machtspositie. Zo is het bestaan van drempels voor uitbreiding of toetreding tot de markt een belangrijke aanwijzing, net als de afwezigheid van voldoende grote compenserende afnemersmacht. Het kan immers voorkomen dat de afnemers van de betrokken onderneming dermate groot en belangrijk zijn dat men zich niet onafhankelijk van deze afnemers kan gedragen.
62. Het kan echter voorkomen dat de betrokken onderneming een dermate hoog marktaandeel bezit dat er geen verder bewijs nodig is om te kunnen besluiten tot het bestaan van een machtspositie. In deze zin oordeelde het Hof van Justitie dat ―hoge marktaandelen op zichzelf een duidelijke aanwijzing voor de machtspositie van een onderneming inhouden, behoudens uitzonderlijke omstandigheden”
109
. In de AKZO zaak stelde het Hof van Justitie in deze dat
een marktaandeel van 50 procent zeer hoog was en aldus een duidelijke indicatie was voor het bestaan van een machtspositie in hoofde van AKZO Chemie BV
110
. In de Hilti zaak werd
eveneens onder verwijzing naar de Hoffmann-La Roche zaak door het Gerecht van Eerste Aanleg (thans Gerecht) gesteld dat hoge marktaandelen die schommelen tussen 70 en 80 procent en gedurende lange tijd worden aangehouden een duidelijke indicatie zijn voor het bestaan van een machtspositie in hoofde van de betrokken onderneming
111
.
1.3. De ‘bijzondere verantwoordelijkheid’ in hoofde van de dominante onderneming 1.3.1. ontstaan van het concept
63. Wanneer de Europese Commissie tot de conclusie komt dat een onderneming een machtspositie bezit op de relevante markt betekent dit niet automatisch dat deze onderneming artikel 102 VWEU geschonden heeft, het is immers het misbruik van machtspositie dat onder het verbod van artikel 102 VWEU valt, niet het louter houden van de machtspositie
112
. Toch
brengt de vaststelling van het houden van een dominante positie reeds een belangrijk gevolg mee voor de betrokken onderneming, ze wordt vanaf dit punt onderworpen aan een positieve verplichting om de mededinging op de markt niet te verstoren met haar gedrag
113
.
64. Dit principe werd voor het eerst door het Hof van Justitie aangehaald in het Michelin-arrest van 1983. Het hof stelde:
114
108
Gerecht T-219/99, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen,Jur. 2003, II-5917, para 227, bevestigd door het Hof van Justitie in beroep in zaak C-95/04, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen , Jur. 2007, I-2331, para. 76-78 109 110 111 112 113
HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461, para. 41 HvJ C-62/86, AKZO Chemie BV t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, 1991, I-3359, para. 60 Gerecht T-30/89, Hilti AG t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1991, II-1439, para. 89 - 91 Supra, noot 37 A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 8, 323
114
HvJ 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1983, I-3461, para. 57
38
“De vaststelling van het bestaan van een machtspositie houdt immers of zichzelf geen verwijt jegens de betrokken onderneming in , doch betekent alleen dat los van de oorzaken van die positie, op de onderneming een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door haar gedrag inbreuk
te
maken
op
een
daadwerkelijke
en
onvervalste
mededinging
op
de
gemeenschappelijke markt.”
65. Het concept van de ‗bijzondere verantwoordelijkheid‘ kwam tot stand in de discussie over het al dan niet bestaan van een machtspositie in hoofde van bandenproducten Michelin. Michelin haalde aan dat indien het Hof van Justitie tot de conclusie kwam dat de onderneming een machtspositie bezat, ze automatisch zou gestraft worden voor de kwaliteit van haar goederen en diensten. De vaststelling dat dit concept tot stand kwam in de context van de beoordeling van de dominante positie van een onderneming is van cruciaal belang, men kan hier immers uit afleiden dat het bij de introductie van de term nooit de bedoeling geweest is om te dienen als toetsingscriterium om anticompetitief gedrag te onderscheiden van eerlijke concurrentie
115
.
66. In haar antwoord op bovenstaand argument van Michelin was het Hof van Justitie zeer duidelijk. Wanneer een mededingingsautoriteit tot de bevinding komt dat een onderneming over een machtspositie beschikt op de relevante markt heeft dit niet automatisch tot gevolg dat de betrokken onderneming een inbreuk pleegt op artikel 102 VWEU maar, zo stelt het Hof, men kan de positie van de dominante onderneming vanaf dat punt ook niet meer volledig gelijkstellen met die van een onderneming zonder machtspositie. Bovenop de verplichting die op iedere onderneming rust om op een eerlijke manier te concurreren hebben dominante ondernemingen een bijkomende, bijzondere verantwoordelijkheid om met hun gedrag de eerlijke mededinging niet te verstoren
116
.
67. Met deze stelling lijkt het Hof van Justitie te willen aangeven dat bepaalde vormen van gedrag, hoewel perfect legaal wanneer ze gesteld worden door niet dominante ondernemingen, een misbruik van machtspositie kunnen uitmaken wanneer ze gesteld worden door een dominante onderneming
117
. Men moet deze paragraaf ook zien als een duidelijke waarschuwing ten
aanzien van dominante ondernemingen
118
: hoewel het bezit van een machtspositie in principe
geen schending van artikel 102 VWEU uitmaakt zal men het gedrag van deze ondernemingen van zeer nabij volgen. Dit is ook de waarde die de meeste auteurs geven aan deze paragraaf. Zo stellen TEMPLE LANG en O‘DONOGHUE dat de notie ―bijzondere verantwoordelijkheid‖ niets meer of niets minder is dan een motie van wantrouwen aan het adres van dominante
115
R.C. ALLENDESALAZAR, ―Can we finally say farewell to the ―special responsibility‖ of dominant companies?‖ in C.D. EHLERMANN en M. MARQUIS (eds.), European Competition Law Annual 2007: A reformed Approach to article 82 EC, Oxford, Hart Publishing, 2007, 321 116 HvJ 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1983, I-3461, para. 57 117 E. OSTERUD, o.c., supra noot 91, 38 118 L.L. GORMSEN, ―Article 82 EC: Where are we coming from and where are we going to?‖, The competition law review 2006, 10
39
ondernemingen en een duidelijke waarschuwing inhoudt dat er een relatief strikte aanpak ten aanzien van hun gedrag zal worden toegepast
119
.
1.3.2. Verdere ontwikkeling in de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie en rechtspraak van de Europese Hoven 68. Het problematische aspect van deze ‗bijzondere verantwoordelijkheid ligt in de verdere ontwikkeling van de term in de beschikkingspraktijk van de Commissie en de rechtspraak van het Hof van Justitie
120
. Waar in de Michelin zaak de term gebruikt werd in de discussie rond
de dominante positie van de betrokken ondernemingen
121
werd de term in latere rechtspraak
regelmatig aangehaald bij de analyse van het gedrag dat een dominante onderneming tentoonspreidde.
69. Een mooi voorbeeld kan men vinden in de redenering van het Gerecht van Eerste Aanleg (thans Gerecht) in de British Gypsum zaak. In haar arrest stelt het Gerecht dat het doen van promotiebetalingen in ruil voor een exclusieve afnameverplichting een niet ongebruikelijke vorm van commerciële samenwerking is op de betrokken markt. Dergelijke betalingen zijn in beginsel niet verboden, de gevolgen moeten worden beoordeeld in het licht van de specifieke context van die verplichtingen en de kenmerken van de markt
122
. Dan maakt het Gerecht
echter een bijzondere opmerking: het stelt dat men voorgaande redenering niet kan toepassen op markten waar de mededinging reeds beperkt is door de aanwezigheid van een dominante onderneming en verwijst hierbij naar de bijzondere verantwoordelijkheid van dominante ondernemingen om met haar gedrag de mededinging op de markt niet te verstoren
123
. Louter omwille van de positie van BGB kon men de marktsituatie dus als
abnormaal bestempelen en kon men het gedrag als een schending van artikel 102 VWEU zien door te verwijzen naar de ―bijzondere verantwoordelijkheid‖ van een dominante onderneming
124
. Gedrag dat op het eerste zich normaal is op de betrokken markt wordt aldus
verboden omwille van de bijzondere verantwoordelijkheid van de markt, niet omwille van haar (mogelijke) anticompetitieve effecten.
119
J.
TEMPLE
LANG en R. O‘DONOGHUE,
―The concept of an exclusionary abuse under article 82 EC‖,
http://www.coleurope.eu/template.asp?-pagename=geleresearch, 42. Voor gelijkaarde meningen zie ook: R.C.ALLENDESALAZAR, o.c., supra noot 115, 320-325; E. ROUSSEVA, ―Modernizing by eradicating: how the Commission‘s new approach to article 81 despenses with the need to apply article 82 EC to vertical restraints, Common Market Law Review 2005, 42 120
R.C ALLENDESALAZAR, o.c., supra noot 115, 322
121
De verwijzing naar de term ‗bijzondere verantwoordelijkheid‘ gebeurde als antwoord op het argument van Michelin dat de vaststelling van haar dominante positie zou betekenen dat ze zou gestraft worden voor de kwaliteit van haar goederen en diensten. 122
Gerecht T-65/89, BPB Industries Plc en British Gypsum Ltd t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 1993, II389, para. 66 123
Gerecht T-65/89, BPB Industries Plc en British Gypsum Ltd t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 1993, II389, para. 67 124
R. O‘Donaghue en A. Jorge Padilla, The law & economics of article 82 EC, Oxford, Hart Publishing, 2006, 177
40
70. Bovenstaand voorbeeld toont aan dat men door de notie ‗bijzondere verantwoordelijkheid‘ van de dominante ondernemingen aan te halen als verantwoording voor de bevinding dat de onderneming haar machtspositie misbruikt heeft teveel waarde aan het concept geeft. Men komt in bovenstaand voorbeeld immers gevaarlijk dicht bij de situatie waar het vaststellen van de machtpositie van de onderneming volstaat om van een schending van artikel 102 VWEU te kunnen spreken
125
. Dit gaat volledig in tegen de oorspronkelijke bedoeling die het Hof van
Justitie voor het concept in gedachten leek te hebben, het concept werd juist ontwikkeld om aan te tonen dat de vaststelling van de machtspositie niet automatisch zou leiden tot een overtreding van artikel 102 VWEU
126
.
71. Los van het doel van ‗bijzondere verantwoordelijkheid‘ moet men ook vaststellen dat de specifieke paragraaf geen criteria noch aanwijzingen bevat om een onderscheid te kunnen maken tussen eerlijke concurrentie en misbruik van machtspositie
127
. Er bestaat niet zoiets als
EEN ‗bijzondere verantwoordelijkheid‘ voor alle dominante ondernemingen, men moet het concept telkens interpreteren in het licht van de omstandigheden van iedere zaak. In deze zin kan men verwijzen naar wat het Hof van Justitie in de Compagnie Maritime Belge zaak aanhaalde: ―Furthermore, the actual scope of the special responsibility imposed on a dominant undertaking must be considered in the light of the specific circumstances of each case which show that competition has been weakened (Case C-333/94 P Tetra Pak v Commission [1996] ECR I5951, paragraph 24)
128
”.
Het zijn dus de omstandigheden van de zaak die uitmaken of het gedrag van de onderneming ingaat tegen haar bijzondere verantwoordelijkheid, en aldus een schending van het verbod van artikel 102 VWEU uitmaakt.
1.3.3.
Een
bijkomende
‘bijzondere
verantwoordelijkheid’
voor
superdominante
ondernemingen? 72. De ‗bijzondere verantwoordelijkheid‘ van dominante ondernemingen moet geïnterpreteerd worden in het licht van de bijzondere omstandigheden die eigen zijn aan de zaak. Een van deze omstandigheden die het Hof reeds in aanmerking nam was het feit dat de betrokken
125
R.C ALLENDESALAZAR, o.c., supra noot 115, 324 Supra, nr.64 e.v. 127 E. OSTERUD, o.c., supra noot 91, 38 128 HvJ, C-395/96 en C-396/96, Compagnie Maritime belge transports SA, Compagnie Maritime Belge SA en Dafra-Lines A/S t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1996, I-1365, para. 114. Er wordt hier expliciet verwezen naar de Engelse versie van het arrest omdat die veel duidelijker aantoont dat het de omstandigheden van de zaak zijn die moeten aantonen dat de mededinging op de markt verzwakt is. In de Nederlandse versie van het arrest komt de band tussen de omstandigheden en de verminderde concurrentie minder tot uiting door het verbindingswoordje ‗waarin‘. 126
41
onderneming een quasi-monopolie genoot op de betrokken markt
129
. Er bestaat dus naar alle
waarschijnlijkheid een link tussen het marktaandeel van de onderneming en haar bijzondere verantwoordelijkheid: hoe groter het marktaandeel van de ondernemingen hoe groter haar ‗bijzondere verantwoordelijkheid‘
130
.
73. Men refereert in dit opzicht vaak naar de term ‗superdominantie‘
131
. Dit concept werd door
Advocaat-Generaal FENNELLY omschreven in zijn opinie bij de Compagnie Maritime Belge zaak: “een overweldigende, aan een monopolie grenzende machtspositie geniet een bijzonder zware specifieke verplichting om de structuur van de bestaande flauwe mededinging niet verder aan te tasten”. Deze bewoording gaat duidelijk verder dan de beslissing van het Hof in haar Michelin I arrest, waarin het Hof stelde dat ―op de onderneming een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt”.
132
74. Het bestaan van het concept in de praktijk is, ondanks de duidelijke bewoording, echter onzeker daar noch het Gerecht noch het Hof van Justitie van de Europese Unie al expliciet refereerden naar de term
133
. In het feit dat er nog geen expliciete bevestiging is geweest
vanuit de Europese instellingen zien sommige auteurs een bewijs dat het concept ‗superdominantie‘ niets meer is dan het erkennen van een logisch feit, namelijk dat ondernemingen met een zeer hoog marktaandeel een enorme capaciteit en motivatie hebben om deze marktmacht in hun voordeel te benutten
134
.
75. Indien het concept daadwerkelijk zou bestaan geeft dit nogmaals aan dat men de bijzondere verantwoordelijkheid van een dominante onderneming niet kan en mag gebruiken als criterium om het onderscheid te maken tussen eerlijke concurrentie en anticompetitief gedrag. Iedere actie die door een superdominante onderneming zou ondernomen worden in het kader van haar commercieel beleid zou immers onmiddellijk als een misbruik van machtspositie conform artikel 102 VWEU bestempeld worden, haar ‗bijzondere verantwoordelijkheid‘ zou zo overweldigend groot zijn dat ze de facto niet meer zal kunnen opereren op de markt.
129
HvJ C-333/94 P., Tetra Pak International SA t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 1996, I-5951, para. 28 -
30 130 131
A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 8, 313 I. VAN BAEL, o.c., supra noot 16, 119
132
Conclusie van advocaat generaal Fennelly van 29 oktober 1998 in de zaak C-395/96 en C-396/96, Compagnie Maritime belge transports SA, Compagnie Maritime Belge SA en Dafra-Lines A/S t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2000,I-1365, para. 137 133
D. GERADIN, P. HOFER, F. LOUIS, N. PETIT, M. WALKER, ―The concept of dominance in EC Competition law‖, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=770144, 8 134
J. FAULL en A. NIKPAY, The EC Law of Competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 104
42
2 – Het concept ‘misbruik van machtspositie’: algemene bemerkingen 2.1. Definitie en implicaties van het concept ‘misbruik van machtspositie’ 76. De basisdefinitie van de term misbruik werd door het Hof van Justitie naar voor gebracht in het Hoffmann – La Roche arrest. Het Hof stelde: “onder de in objectieve zin te verstane term misbruik vallen gedragingen van een dominerende onderneming welke invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde en ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging - met goederen of diensten - in zwang zijn , wordt tegengegaan.”
135
77. Uit de tekst van deze definitie moet men volgens de Europese Commissie twee cumulatieve voorwaarden voor het bewijs van misbruik van dominante positie afleiden. In de eerste plaats moet het gedrag van de dominante onderneming, uit haar aard, de mogelijkheid hebben om concurrenten op te markt uit te sluiten, het gedrag moet bestaan uit andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging
136
. Daarnaast
moet het gedrag van de dominante onderneming de structuur van de markt kunnen beïnvloeden
137
alvorens tot een misbruik van machtspositie kan besloten worden.
2.1.1. het vormelijke aspect
78. Zoals reeds verschillende malen aangehaald in voorliggende masterproef concentreert een groot deel van de kritiek op het beleid inzake artikel 102 VWEU zich op het feit dat de Europese mededingingsautoriteiten louter naar de vorm van het mogelijk anticompetitief gedrag kijken teneinde toepassing van artikel 102 VWEU te kunnen maken
138
. Dit hangt
automatisch samen met het feit dat het niet vereist is dat het mogelijk anticompetitief gedrag een daadwerkelijk gevolg heeft voor de mededinging op de markt
139
.
79. Met betrekking tot de vorm van het gedrag van de dominante onderneming stelt zich (opnieuw) het probleem dat er geen criteria werden opgenomen in de definitie om enige duiding te geven
140
. Met betrekking tot de vorm van het gedrag kan men zich bijvoorbeeld
135
HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461,para. 91 DG Competition discussion paper on the application of art. 82 of the Treaty to exclusionary abuses, December 2005, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, para 58 137 DG Competition discussion paper on the application of art. 82 of the Treaty to exclusionary abuses, December 2005, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, para. 59 138 Supra, noot 67 139 R. O‘DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5, 215-216 140 E. OSTERUD, o.c., supra noot 91, 18 136
43
afvragen wat ‗normale‘ handelspraktijken gebaseerd op een normale mededinging juist zijn
141
,
iedere markt heeft immers eigen specifieke handelspraktijken die in andere markten misschien als abnormaal gezien worden
142
. Ook de rechtspraak vult dit criterium zeer
verschillend in, zo wordt in een zeer recent arrest van het Hof van Justitie verwezen naar andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van kwaliteit
143
.
80. Bovendien lijkt een onderscheid gemaakt op grond van het criterium van normaal gedrag bij normale mededinging niet te rijmen met de ‗bijzondere verantwoordelijkheid‘ van een dominante onderneming
144
. Zoals hierboven reeds aangehaald wijst het concept van de
‗bijzondere verantwoordelijkheid‘ er juist op dat identieke vormen van gedrag verschillend kunnen beoordeeld worden naargelang de onderneming die het gedrag stelt
145
. Wat voor een
niet-dominante onderneming normaal gedrag is kan voor de dominante onderneming een 146
misbruik van machtspositie uitmaken
.
81. Uit de in de volgende afdeling volgende uiteenzetting inzake getrouwheidskortingen zal zeer duidelijk blijken dat indien het gedrag van de dominante onderneming de vorm aanneemt van getrouwheidskortingen, de betrokken ondernemingen automatisch onder de verbodsbepaling van artikel 102 VWEU valt
147
.
2.2.2. Vereist een misbruik van machtspositie een daadwerkelijk effect op de structuur van de markt?
82. Met betrekking tot het criterium van het mogelijk effect op de markt stelt zich een vergelijkbaar probleem, er werd immer opnieuw niet voorzien in een verdere ontwikkeling van de term en er is ook weinig coherente rechtspraak voorhanden die het concept verder invullen. In de Discussion Paper die de Europese Commissie in de aanloop naar de richtsnoeren publiceerde werd gesteld dat de voorwaarde van het mogelijk effect op de markt neerkomt op het bewijzen dat het gedrag van de onderneming, dat reeds de vorm aanneemt van een praktijk die tegengesteld is aan middelen onder een normale mededinging, een uitsluitingseffect met zich kan meebrengen en hierdoor de marktwerking kan verstoren. Onder verstoring van de marktwerking moet men dan verstaan dat het gedrag de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande concurrentie op de markt tegengaat
148
.
141
HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461,para. 91 B. RODGER, en A. MACCULLOCH, Competition law and policy in the EC and UK, s.l., Routledge, 2008, 99-100 143 HvJ C-202/07 P, France Télécom SA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 2009, I-2369, para. 106 144 L. RITTER en W. DAVID BRAUN, o.c., supra noot 30, 453 145 Supra, nr.63 e.v. 146 Supra, noot 8 147 Supra, nr.130 e.v. 148 DG Competition discussion paper on the application of art. 82 of the Treaty to exclusionary abuses, December 2005, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, para. 58 142
44
83. In de eerste plaats kan men zich dan de vraag stellen in welke vorm een dergelijk effect moet voorkomen om onder het verbod van artikel 102 VWEU te vallen: moet het effect reeds merkbaar zijn op de betrokken markt of volstaat het dat er de loutere mogelijkheid bestaat dat dergelijke effecten zich eventueel kunnen voordoen?
149
De basisdefinitie van de term
‗misbruik van machtspositie‘ geeft geen antwoord op deze vraag en ook de rechtspraak blijft in gebreke om een duidelijk en eensluidend antwoord te geven. In het bekende Continental Can arrest stelde het Hof van Justitie dat er zich een ‗wezenlijke wijziging van de structuur van het aanbod dient voor te doen‘
150
. Daarentegen stelde het Hof in de CBEM-zaak dat de loutere
kans dat de mededinging werd uitgeschakeld voldoende was om te kunnen besluiten dat zich een effect op de structuur van de markt zou voordoen
151
.
84. De laatste jaren werd in de rechtspraak echter een duidelijker en coherente standpunt ingenomen. In essentie volstaat het dat het mogelijk anticompetitief gedrag van de dominante onderneming een mededingingsbeperkend effect kan hebben. Het is met andere woorden niet vereist dat dergelijk effect reeds aanwezig is. In de British Airways zaak, later bevestigd door het Hof van Justitie, stelde het Gerecht: ―Om een inbreuk op artikel 82 EG vast te stellen behoeft immers niet te worden aangetoond dat het betrokken misbruik concrete gevolgen voor de betrokken markten heeft gehad. Het bewijs dat de onrechtmatige gedraging van de onderneming met een machtspositie erop gericht is de mededinging te beperken of, met andere woorden, dat de gedraging een dergelijk effect heeft of 152
kan hebben, volstaat‖
85. Omdat het misbruikconcept van objectieve aard is wordt het ook niet nodig geacht dat er enige vorm van schuld in hoofde van de dominante onderneming bewezen wordt
153
, er zal louter
naar het effect van het gedrag gekeken worden, of dit nu actueel of potentieel is. Ook zonder schuld kan het voorkomen dat het gedrag van een onderneming dat een aantasting van de structuur van de markt met zich kan meebrengen een misbruik van haar machtspositie uitmaakt. Zulks werd bevestigd door het Gerecht in de British Gypsum zaak: ―Het Gerecht brengt bovendien in herinnering,dat het begrip “misbruik" een objectief begrip is (arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald, r.o. 91) en dat mitsdien het gedrag van een onderneming met een machtspositie als misbruik in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag kan worden aangemerkt,ook al ontbreekt iedere schuld. Bijgevolg heeft verzoeksters' argument, dat
149
E. OSTERUD, o.c., supra noot 91, 43 HvJ 6/72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 1975, 495, para. 29 151 HvJ 311/84, Centre belge d‟études de marché – telemarketing (CBEM) tegen SA Compagnie luxembourgeoise de télédifusion (CLT) en SA information publicité Benelux (IPB), jur. 1985, 3261, para. 27 152 Gerecht T-219/99, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen,Jur. 2003, II-5917, para. 293 153 M.M. DABBAH, EC and UK competition law: commentary, cases and materials, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, 343 150
45
BG nooit de bedoeling heeft gehad Iberian te ontmoedigen of haar positie te verzwakken, geen invloed op de juridische kwalificatie van de feiten
154
”.
86. Men moet de objectieve aard van het concept ‗misbruik‘ echter relativeren, reeds meerdere malen hebben zowel het Hof van Justitie als het Gerecht naar het anticompetitieve doel van het gedrag verwezen, en niet naar het (mogelijk) effect ervan op de marktstructuur. Wanneer de mededingingsautoriteit tot de vaststelling komt dat het gedrag van de onderneming er specifiek op gericht was om de mededinging te verzwakken zal automatisch aangenomen worden dat het gedrag een dergelijk gevolg kan hebben, zelfs indien het beoogde effect op geen enkele wijze behaald werd
155
. In deze zin oordeelde het Gerecht in 2004:
“Daaruit volgt dat voor de toepassing van artikel 82 EG het bewijs van het doel samenvalt met dat van het mededingingsverstorende gevolg (zie in die zin arrest Irish Sugar/Commissie, aangehaald in punt 54 supra, punt 170). Indien immers is aangetoond dat het doel van de gedraging van een onderneming met een machtspositie het beperken van de mededinging is, zal die gedraging eveneens een dergelijk gevolg kunnen hebben”
156
3. Voorlopige conclusie 87. De basisdefinitie van het misbruikconcept is zeer ruim en algemeen van aard. De keuze voor deze algemene definitie lijkt in de eerste plaats ingegeven uit opportuniteitsoverwegingen, een (dominante) onderneming heeft immers een onuitputtelijke arsenaal van handelspraktijken tot haar beschikking dat het kan aanwenden om de concurrentie op de markt direct of indirect te verzwakken, wat uiteindelijk in het nadeel van de consument zal spelen. In deze zin moet de definitie dit onuitputtelijke arsenaal zoveel mogelijk onder haar toepassingsgebied proberen te brengen en is er dus nood aan een zeer algemene omschrijving
157
.
88. Het feit dat de vorm van het gedrag van een dominante onderneming doorslaggevend is voor de toepassing van artikel 102 VWEU, en bovendien niet vereist is dat dit gedrag enig daadwerkelijk effect op de mededinging heeft is een zeer belangrijke tekortkoming wat betreft het beleid inzake artikel 102 VWEU. Het is dus van essentieel belang dat het ‗nieuwe‘ beleid hiervan tracht los te komen.
154
Gerecht T-65/89, BPB Industries Plc en British Gypsum Ltd tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 1993, II-389, para. 70 155 A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 8, 325 156 Gerecht T-203/01, Manufacture Française des pneumatiques Michelin tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 2003, II-4071, para. 241 157 E. OSTERUD, o.c., supra noot 91, 39
46
Afdeling 3 – Het beleid inzake getrouwheidskortingen: ‘per se’ verbod? 1. afbakening van het onderzoeksgebied 89. In deze derde afdeling zal de problematiek van de getrouwheidskortingen grondig onderzocht worden teneinde duidelijk aan te tonen hoe het vormgebonden beleid van de Europese mededingingsautoriteit in de praktijk werkt. Het zou ons echter te ver leiden om de voorwaarden ten aanzien van alle mogelijke vormen van getrouwheidskortingen te bespreken, een systeem van kortingen kan immers onnoemelijk veel vormen aannemen
158
. Dit zou het
geheel onoverzichtelijk maken en ook niet bijdragen aan het uiteindelijke doel van de masterproef. Er zal uitgegaan worden van onderstaand onderscheid dat het Hof van Justitie gemaakt heeft en er zal een specifieke categorie van kortingen uitgelicht worden die uitvoerig zal besproken worden.
90. In de British Airways-zaak van 2007 maakte het Hof van Justitie volgend onderscheid tussen kortingen
159
:
α
De klassieke kwantumkorting of – premie, die in principe geen schending van artikel 102 VWEU inhouden, behoudens uitzonderingen.
α
De getrouwheidskorting in de zin van het Hoffmann – La Roche arrest, die verbonden zijn met de voorwaarde van quasi-exclusieve of exclusieve aankoop van benodigdheden.
α
Andere kortingen en premies die door de dominante onderneming worden toegekend en een getrouwheidsbevorderend effect kunnen hebben, maar die niet verbonden zijn met de voorwaarde van exclusiviteit of quasi-exclusiviteit.
Voorliggende masterproef zal zich verder concentreren op de tweede categorie van kortingen, namelijk de getrouwheidskortingen in de zin van het Hoffmann – La Roche arrest, en dit om twee redenen. In de eerste plaats zal het bestuderen van het beleid dat aan deze vorm van kortingen gekoppeld is zeer duidelijk aantonen dat we hier te maken hebben met een ‗per se‘ beleid dat op geen enkele economische basis berust. Dit zal bijdragen aan het uiteindelijke doel van dit hoofdstuk, namelijk aantonen dat het beleid ten aanzien van de specifieke vormen van mogelijk anticompetitief gedrag op een meer economische leest moet geschoeid worden.
91. Bovendien is ook de beschikking ten aanzien van Intel louter gebaseerd op dit beleid. Intel kende aan haar voornaamste handelspartners retroaciteve getrouwheidskortingen toe 158
DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, para. 136 159 HvJ C-95/04, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen , Jur. 2007, I-2331, para. 68
47
teneinde deze afnemers ertoe te bewegen niet, of minder bij de enige concurrent, AMD, aan te kopen. In de samenvatting van de beschikking die gepubliceerd werd in het Publicatieblad van de Europese Unie werd dit zeer duidelijk gesteld: “De conclusie van de beschikking luidt dat de voorwaardelijke kortingen die Intel verleende getrouwheidskortingen zijn die voldoen aan de voorwaarden in de jurisprudentie in de zaak Hoffmann-La Roche. Wat betreft de voorwaardelijke betalingen aan Media-Saturn-Holding stelt de beschikking vast dat het economische mechanisme van deze betalingen gelijkwaardig is met de voorwaardelijke kortingen aan de OEM‟s. De conclusie van de beschikking luidt daarom dat ook deze betalingen voldoen aan de voorwaarden in de jurisprudentie in de zaak Hoffmann-La . 160
Roche ”
2. Definitie, kenmerken en rechtsgrond van getrouwheidskortingen 2.1. Definitie en kenmerken 92. Hoewel er geen duidelijke definitie bestaan van de term getrouwheidskorting
161
kan worden
uitgegaan van het basisonderscheid dat in de rechtspraak gemaakt wordt tussen hoeveelheidskortingen en getrouwheidskortingen in de zoektocht naar een duidelijke omschrijving . In de Suiker Unie t. Commissie zaak
162
maakte het Hof van Justitie een duidelijk
onderscheid tussen beide vormen. In casu betrof het een kortingensysteem dat door een van de ondernemingen in het kartel werd gehanteerd waarbij afnemers een jaarlijkse korting konden bekomen indien ze al hun benodigde producten bij deze onderneming aankochten. Het Hof stelde: “overwegende dat er in deze opvatting aan wordt voorbijgezien dat de omstreden korting niet als een uitsluitend aan de omvang der bij de betrokken fabrikant gedane aankopen gebonden hoeveelheidskorting is te beschouwen, doch dat de commissie haar terecht heeft gekwalificeerd als een "getrouwheids" korting bedoeld om door toekenning van een geldelijk voordeel te beletten dat de afnemers zich bij concurrerende fabrikanten bevoorraden
163
”.
Er moet aldus een onderscheid gemaakt worden tussen hoeveelheidskortingen enerzijds, die verkregen worden door alle afnemers naar aanleiding van de gedane aankopen en in principe geen schending van artikel 102 VWEU uitmaken en getrouwheidskortingen anderzijds, die niet voor alle afnemers van gelijke aard zijn en niet louter met de omvang van de gedane aankopen corresponderen.
160
Antitrust: Commission imposes fine of €1.06 bn on Intel for abuse of dominant position; orders Intel to cease illegal practices, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/745, para. 36 161 R. O‘DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5, 352 162 Eigenlijk betrof dit voornamelijk een kartelzaak, maar de Europese Commissie voerde ook een onderzoek naar het kortingensysteem van Südzucker, een van de betrokken ondernemingen in het kartel 163 HvJ, gevoegde zaken 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114-73, Coöperatieve Vereniging „Suiker Unie‟ UA en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 1975, 1663, para. 518
48
93. Uit bovenstaande paragraaf kan men reeds twee kenmerken van getrouwheidskortingen of voorwaardelijke kortingen afleiden. In de eerste plaats correspondeert de korting niet louter met de omvang van de gedane aankopen bij de betrokken fabrikant, er is dus een andere parameter in het spel voor het verkrijgen van de korting. Daarnaast geeft het Hof eigenlijk al het gevolg van getrouwheidskortingen aan voor de concurrentie op de markt: de afnemende onderneming zal zich met het vooruitzicht op een geldelijk voordeel van de korting niet langer (of toch minder) bevoorraden bij concurrerende fabrikanten
164
.
94. Op het gemaakte onderscheid werd dieper ingegaan in het Hoffmann-La Roche arrest en werd
een
derde
kenmerk
van
getrouwheidskortingen
aangehaald,
met
name
de
voorwaardelijkheid. Het Hof van Justitie gaf daarin een duidelijk omschrijving van wat een systeem van getrouwheidskortingen in de ogen van het Hof inhield: “… een stelsel van getrouwheidskortingen toepast , dat wil zeggen een systeem van rabatten , gebonden aan de voorwaarde dat de afnemer zich , om het even of hij veel of heel weinig aankoopt , voor zijn behoeften goeddeels of uitsluitend bevoorraadt bij de onderneming die bedoelde machtspositie inneemt.”
165
95. Uit de kenmerken en de omschrijving van getrouwheidskortingen in bovenstaande arresten kan men afleiden dat de andere paramater waarvan sprake in randnr.93 het aankoopgedrag van de afnemende onderneming is. De getrouwheidskorting wordt inderdaad pas toegestaan wanneer de afnemer met zijn aankoopgedrag aan bepaalde criteria gaat voldoen, zoals een minimale hoeveelheid goederen aankopen of een bepaald percentage van de benodigde goederen bij de fabrikant aankopen
166
. Dit wordt ook door de Europese Commissie
aangegeven bij de omschrijving van de term voorwaardelijke kortingen in haar Richtsnoeren: „voorwaardelijke kortingen zijn kortingen die afnemers worden toegekend als beloning voor een specifieke vorm van afnamegedrag.”
167
96. Een laatste kenmerk van getrouwheidskortingen is de controle. Indien getrouwheidskortingen gezien worden als een beloning van de loyaliteit van de afnemer moet de dominante onderneming in staat zijn om te controleren of de afnemer aan de voorwaarde van exclusiviteit blijft voldoen. Meestal voorziet de dominante ondernemingen in een of andere vorm van controlemechanisme, vaak gaat men een schatting maken van de hoeveelheid producten die de afnemer in een bepaalde periode nodig zal hebben en zal de kortingen afhangen van het feit of men de geschatte drempel gaat halen of niet
168
.
164
HvJ, gevoegde zaken 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114-73, Coöperatieve Vereniging „Suiker Unie‟ UA en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 1975, 1663, para. 518 165 HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461, para. 89 166 Infra, nr.104 e.v. 167 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.37 168 R. O‘DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5, 190
49
2.2. Indeling van getrouwheidskortingen 97. In het beschikking van de Europese Commissie in de Suiker Unie zaak wordt naast het onderscheid tussen hoeveelheidskortingen en getrouwheidskortingen nog een tweede belangrijk onderscheid gemaakt, zij het impliciet. In ruil voor de exclusieve aankoop van haar goederen voorzag Südzucker in een getrouwheidskorting die gebaseerd was op de totale jaarlijkse omzet die de afnemer bij de dominante onderneming aankocht, en niet op de extra aankopen die gedaan werden in vergelijking met de vorige periode. Volgens de Europese Commissie maakt dergelijk systeem het zeer moeilijk voor andere ondernemingen om tegen te concurreren.
169
. Hieruit volgt dat men met betrekking tot getrouwheidskortingen dus een
verder onderscheid maken tussen die kortingen die berekend worden op de totale aankoop gedurende de referentieperiode en die kortingen die berekend worden op de aankopen die zich boven de aankoopdrempel bevinden
170
.
98. Het onderscheid dat de Europese Commissie in Suiker Unie maakte is vandaag nog steeds een van de uitgangspunten met betrekking tot getrouwheidskortingen. In de richtsnoeren stelt de Europese Commissie: ―De gebruikelijke vorm van een voorwaardelijke korting is dat de afnemer een korting krijgt indien zijn aankopen over een vastgestelde referentieperiode een bepaalde drempel overschrijden, waarbij de korting wordt verleen voor zijn volledige aankopen (retroactieve kortingen) of alleen voor de aankopen boven het volume dat voor het bereiken van de drempel is vereist (staffelkorting)
171
.
99. Samenvattend kan men stellen dat een getrouwheidskorting een korting is die niet voor alle afnemers gelijk is en verbonden is aan de voorwaarde om nagenoeg alle benodigde producten exclusief bij de dominante leverancier aan te kopen. Deze kortingen kunnen de vorm aannemen van retroactieve kortingen (die terugwerken op alle aankopen gedurende een bepaalde referentieperiode) of staffelkortingen (hier is de korting enkel van toepassing op de aangekochte goederen boven de aankoopdrempel.)
172
2.3. rechtsgrond voor het bestaan van getrouwheidskortingen 100. Na de Suiker Unie zaak werd reeds duidelijk dat zowel de Europese Commissie als het Hof het toekennen van getrouwheidskortingen veel meer zien als een uitsluitingsmisbruik en niet als een uitbuitingsmisbruik, men was immers bezorgd om het getrouwheidsbevorderend effect
169
HvJ, gevoegde zaken 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114-73, Coöperatieve Vereniging „Suiker Unie‟ UA en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 1975, 1663, para. 518 170 Infra, nr.104 e.v. 171 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.37 172 Infra, nr.104 e.v.
50
van de kortingen waardoor minder bij de concurrenten van de fabrikant werd aangekocht, die het hierdoor moeilijk kregen om te blijven concurreren met de dominante onderneming.
173
101. Het concept van de getrouwheidsbevorderende korting heeft echter geen eigen grond in artikel 102 VWEU. Het is wel mogelijk om getrouwheidsbevorderende kortingen in te passen onder artikel 102, tweede lid punt b) VWEU, daar het “beperken van de productie” ook refereert naar de beperking in de productie van de concurrenten van de dominante producent.
174
Deze
beperking
kan
het
resultaat
zijn
van
de
gevolgen
die
de
getrouwheidsbevorderende kortingen met zich meebrengen: met het uitzicht op een korting koopt men meer bij de dominante fabrikant en automatisch minder bij haar concurrenten, waardoor deze laatste of de markt moeten verlaten of minder moeten gaan produceren. Dit is echter slechts een van de mogelijkheden, zo oordeelde het Hof in de Suiker Unie zaak dat de getrouwheidskortingen een misbruik van machtspositie uitmaakten en verwees het hierbij naar artikel 102, tweede lid punt c) VWEU
175
. In de British Airways zaak stelde het Hof dan weer
kortingen en premies die toegekend worden door dominante ondernemingen ook in strijd kunnen zijn met het huidige artikel 102 VWEU wanneer zij niet vallen onder een van de in de tweede alinea genoemde voorbeelden
3.
Economische
analyse
176
.
van
een
systeem
van
zuivere
getrouwheidskortingen
3.1. inleiding 102. Vanuit de economische theorie worden zowel positieve als negatieve gevolgen aan het toekennen van getrouwheidskortingen toegedicht. Hieronder worden een aantal van deze gevolgen van naderbij geanalyseerd, teneinde aan te tonen dat de kritiek op het beleid inzake artikel 102 VWEU als zijnde een ‗per se‘ en ‗form based‘ aanpak gegrond is. De bevinding van dit derde punt moeten samen met de bespreking van het Hoffmann – La Roche arrest gelezen worden, en zullen ontegensprekelijk tot de conclusie komen dat wat betreft een systeem van zuivere getrouwheidskortingen de Europese mededingingsautoriteiten automatisch tot een schending van artikel 102 VWEU besluiten.
173
I. VAN BAEL, o.c., supra noot 16, 922 A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 8, 480 - 481 175 HvJ, gevoegde zaken 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114-73, Coöperatieve Vereniging „Suiker Unie‟ UA en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 1975, 1663, para. 7 176 HvJ C-95/04, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen , Jur. 2007, I-2331, para. 106 - 107 174
51
3.2. Het toekennen van getrouwheidskortingen: mogelijke negatieve gevolgen
3.2.1. Uitsluiting van concurrenten op de markt
103. Het belangrijkste negatieve gevolg dat men aan een systeem van kortingen, en in het bijzonder aan een systeem van getrouwheidskortingen, zou kunnen verbinden is de mogelijkheid dat het systeem biedt om concurrenten uit de markt te weren dan wel om nieuwe concurrenten te beletten de markt te betreden
177
. Om dit mogelijke negatieve gevolg ten volle
te kunnen uitleggen met betrekking tot getrouwheidskortingen moet men vertrekken van de marktwerking bij aanwezigheid van een dominante onderneming en het onderscheid tussen retroactieve kortingen en staffelkortingen waar reeds in randnr.99 van voorliggende masterproef werd verwezen.
3.2.1.1. marktwerking bij aanwezigheid van een of meerdere dominante ondernemingen
104. Dominante ondernemingen hebben, los van hun geuit gedrag, een onmiddellijk impact op de structuur van de markt waarop ze aanwezig zijn, in het bijzonder op de vraag en het aanbod. Hoe hoger de marktaandelen van deze onderneming en hoe minder concurrenten, hoe groter 178
haar indirecte invloed op de vraag en aanbod op dergelijke markten
.
105. Markten met volkomen concurrentie worden gekenmerkt door het spel van vraag en aanbod en de voortdurende zoektocht naar een marktevenwicht. Waar de aanbodcurve de bereidheid van de producent tot produceren tegen een bepaalde prijs aangeeft duidt de vraagcurve de hoeveelheid goederen aan die de consument bereid is aan te kopen tegen een bepaalde prijs.
179
Wanneer vraag- en aanbodcurve elkaar snijden bij een bepaalde prijs wordt het
marktevenwicht bereikt. Bij deze prijs is de hoeveelheid goederen die de consument wil aankopen precies gelijk aan de hoeveelheid goederen die de onderneming wenst te produceren. Een wijziging in de prijs van een goed kan gevolgen hebben voor de vraag van de consumenten, wat men de prijselasticiteit van de vraag noemt
180
.
106. Prijselasticiteit kan men definiëren als “een indicator voor de gevoeligheid waarmee consumenten
reageren op een prijsverandering, bij gelijkblijvende waarden van andere
determinanten. Het begrip geeft weer met hoeveel procent de gevraagde hoeveelheid wijzigt bij een prijsstijging van één procent.”
181
De prijs is elastisch indien een prijsstijging van 1% de
gevraagde hoeveelheid doet dalen met meer dan 1%. De prijs is inelastisch indien diezelfde 177
R. O‘DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5, 185 A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 8, 481 179 Zie o.m. B. DE BORGER en A. VAN POECK, Algemene Economie, Antwerpen, Uitgeverij De Boeck, 2009, 49; M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen/Apeldoorn, Garant, 2006, 224 180 B. DE BORGER en A. VAN POECK, o.c., supra noot 178, 51 181 B. DE BORGER en A. VAN POECK, o.c., supra noot 178, 57; 178
52
prijsstijging de gevraagde hoeveelheid met minder dan 1% doet dalen. Of de vraag elastisch dan wel inelastisch van aard is wordt bepaald door een aantal factoren, waaronder de beschikbaarheid van substitutiegoederen en de vraag of het gaat om noodzakelijke goederen dan wel om luxegoederen.
182
Hoe meer substitutiegoederen er aanwezig zijn, hoe sneller de
consument geneigd zal zijn over te schakelen naar andere goederen. Gaat het echter om een noodzakelijk goed waar weinig substituten voor te vinden zijn zal de consument niet snel kunnen/willen overschakelen naar andere goederen. Deze laatste situatie is precies wat voorkomt op markten die gekenmerkt worden door de aanwezigheid van dominante ondernemingen.
107. Dominante ondernemingen die aanwezig zijn op markten waar sowieso weinig producenten aanwezig zijn trekken automatisch een belangrijk deel van de vraag aan, ook zonder het toekennen van kortingen of andere vormen van promotie of onrechtmatig gedrag. Dit deel van de vraag is niet-betwistbaar of inelastisch. Wanneer de prijs stijgt met één procent zullen de afnemende onderneming toch blijven kopen bij de dominante ondernemingen. Een mogelijke reden die men hiervoor kan aanhalen is het feit dat concurrerende ondernemingen te weinig productiemogelijkheden hebben om grote hoeveelheden aan afgewerkte producten af te leveren. Een andere verklaring kan men vinden in het feit dat de producten van dergelijke onderneming vaak een „must stock‟ status hebben door hun populariteit bij de eindconsument
183
. De afnemende onderneming is hierdoor verplicht aan te kopen bij de
dominante onderneming om aan de vraag van haar eigen afnemers te voldoen
184
. Beide
situaties zorgen ervoor dat de dominante onderneming in een luxepositie wordt gedrongen tegenover haar concurrenten, want men wordt een „unavoidable trading partner‟ voor de afnemende ondernemingen
185
.
108. Hoe groter het marktaandeel van de dominante onderneming hoe meer vraag ze zal aantrekken. Een deel van de vraag zal echter betwistbaar blijven zolang er nog concurrenten op de markt aanwezig zijn. Voor dit deel van de vraag zijn de afnemende onderneming geeft de afnemende onderneming de voorkeur aan substitutieproducten en kan ze die ook vinden.
186
Om ook het betwistbare deel van de vraag te kunnen binnenhalen kan een
dominante onderneming voorwaardelijke kortingen toekennen aan haar afnemers, onder de vorm van retroactieve kortingen of staffelkortingen.
182
B. DE BORGER en A. VAN POECK, o.c., supra noot 178, 66; N. HOUTHOOFD, Algemene Economie, Gent, Academia Press, 2006, 42-44; G. VAN ROMPUY en W. VOCHTEN, Basismodellen voor economische analyse, Leuven/Apeldoorn, Garant, 1994, 6768 183
D. RIDYARD, ―Exclusionary pricing and price discrimination abuses under article 82 – An economic analysis‖, ECLR 2002, 288 – 290 184
L. KJØLBYE, ―Rebates under article 82 EC: navigating uncertain waters‖, ECLR, 2010, 71
185
Zie bijvoorbeeld het oordeel van de Europese Commissie in de beschikking ten aanzien van Intel: Case no. COMP/C3/37.990 – INTEL, para. 870 en 1005 186
HvJ 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin t. Commissie, Jur. 1983, I-3461, para. 70-73
53
109. Als conclusie kan men stellen dat de marktwerking louter door de aanwezigheid van een dominante onderneming verstoord wordt
187
. Bij aanwezigheid van dergelijke ondernemingen
wordt de elasticiteit van de vraag grotendeels beperkt waardoor slechts voor een klein deel van de vraag nog echte concurrentie bestaat. Het is met betrekking tot dit deel van de vraag dat getrouwheidskortingen een belangrijke rol kunnen spelen.
3.2.1.2. Het uitsluitingseffect van getrouwheidskortingen
110. Het is belangrijk te herhalen dat het verkrijgen van een getrouwheidkorting verbonden is aan de voorwaarde dat de afnemer zich voor minstens het grootste deel van zijn behoeften bevoorraadt bij de dominante onderneming
188
. Meestal zal de dominante onderneming een
schatting proberen te maken van de totale hoeveelheid goederen die de afnemer in een volgende periode nodig zal hebben en zal ze een aankoopdrempel opstellen ofwel op ofwel boven de hoeveelheid goederen waarvan verwacht wordt dat ze bij de dominante onderneming zal worden aangekocht, afhankelijk van het type korting.
111. Voor wat betreft het beschrijven van het mogelijk uitsluitingseffect van getrouwheidskortingen werd voornamelijk gewerkt met de Discussion Paper van de Europese Commissie van 2005, daar dit zeer goed de visie van de Europese mededingingsinstanties weergeeft wat betreft de werking van deze kortingen. Het is dan ook vanuit deze visie dat het ‗nieuwe‘ beleid zal worden opgebouwd.
3.2.1.2.1. retroactieve kortingen 112. Bij het toekennen van retroactieve getrouwheidskortingen zal de dominante onderneming de aankoopdrempel boven de hoeveelheid goederen leggen die de afnemer normaal zou aankopen en dit combineren met een hoog kortingpercentage dat terugwerkt op alle aankopen, zowel boven als onder de aankoopdrempel, in de hoop een ‗suction‘ of aanzuigeffect te creëren
189
. Essentieel aan deze vorm van kortingen is dat de korting ook
terugwerkt op het onbetwistbare deel van de vraag, dat zoals hierboven reeds aangegeven, reeds een groot deel van de vraag beslaat
190
.
113. Het vooruitzicht op een grote korting op goederen die de afnemer sowieso zou aankopen stimuleert deze onderneming om meer goederen dan normaal aan te kopen om de aankoopdrempel te behalen.
De afnemer wil immers de aankoopdrempel halen om een
korting te genieten op al zijn aangekochte goederen gedurende de referentieperiode. 187
Supra, noot 178 Supra, nr.95 e.v. 189 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, para. 153 190 Supra, nr.106 e.v. 188
54
Bovendien zal de prijs die de afnemers moet betalen voor het aankopen van de extra eenheden om de aankoopdrempel te halen zeer laag zijn of in sommige gevallen zelfs negatief zijn daar de opbrengst van de korting op alle aankopen groter is dan de kosten voor het aankopen van de extra goederen
191
.
114. Dit is precies wat met het ‗aanzuigeffect‘ bedoelt wordt: de dominante onderneming gebruikt het vooruitzicht op een korting op de hoeveelheid goederen die sowieso bij haar zouden aangekocht worden als hefboom om meer goederen dan normaal aan te kopen. Daartegenover staat dat wanneer de afnemer de aankoopdrempel niet zou halen hij een korting op de volledige aankoop zou verliezen en de prijs per aangekochte eenheid hoger zal liggen.
3.2.1.2.2. staffelkortingen 115. Naast het aanbieden van een voorwaardelijke korting die geldig is op alle aankopen in de referentieperiode kan het ook voorkomen dat ondernemingen een staffelkorting gaat aanbied aan bepaalde afnemers. Ook bij deze vorm van kortingen dient de afnemende onderneming de vooraf bepaalde aankoopdrempel te overschrijden om de korting te kunnen verkrijgen. Het verschil met retroactieve kortingen ligt hem in het feit dat staffelkortingen enkel berekend worden op de aankopen die zich boven de drempel bevinden. Meestal neemt de korting een schijfstructuur aan door bijvoorbeeld een korting van 1 procent te geven op de eerste tien extra aangekochte eenheden, een korting van 1,1% te geven op eenheden elf tot twintig die extra aangekocht worden,…
192
116. Het bepalen van de aankoopdrempel bij staffelkortingen verschilt wezenlijk van het bepalen van de drempel bij retroactieve kortingen. In tegenstelling tot retroactieve kortingen, waar de drempel boven het onbetwistbare deel van de vraag wordt gelegd, zal de drempel bij staffelkortingen precies op de scheidingslijn tussen het betwistbare en onbetwistbare deel van de vraag komen te liggen. Door het uitzicht op een korting op de aankopen boven de drempel wordt de afnemer gestimuleerd om meer goederen aan te kopen
193
.
3.2.1.2.3. het mogelijke uitsluitingseffect 117. Door de werking van retroactieve kortingen kan het voorkomen dat concurrenten uit de relevante markt worden gesloten of dat nieuwe concurrenten de toegang tot de markt ontnomen wordt
194
. Men kan dit verklaren door de gevolgen van retroactieve kortingen: indien
de afnemer meer goederen gaat aankopen bij de dominante onderneming om de 191
DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, para. 153 192 R. O‘DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5, 388 193 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, para. 168 194 A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 8, 484
55
aankoopdrempel te behalen heeft dit namelijk automatisch tot gevolg dat de afnemer minder goederen zal aankopen bij de concurrenten van de dominante onderneming. Men moet hierbij ook in rekening brengen dat een groot deel van de vraag op markten met dominante ondernemingen reeds bij deze onderneming gesitueerd is. Men kan door de werking van retroactieve getrouwheidskortingen aldus tot een situatie komen waarbij de resterende hoeveelheid van de vraag zo klein is dat het voor een concurrent niet meer leefbaar is om actief te blijven op de markt of voor mogelijke concurrenten niet haalbaar is om zich op de markt te begeven
195
.
De enige mogelijkheid die de concurrent van de dominante onderneming bezit om alsnog te strijden om het betwistbare deel van de vraag is het doen dalen van zijn prijs tot op het punt dat de retroactieve korting die toegekend wordt door de dominante onderneming geen effect meer heeft, met andere woorden tot de prijs per eenheid gelijk zal zijn. Hier speelt de omvang van het niet-betwistbare deel van de vraag dan weer een belangrijke rol, want hoe groter dit deel, hoe groter de basis voor de dominante onderneming om de kostprijs van de korting over te spreiden. Dit heeft tot gevolg dat de concurrent slechts een bijzoner kleine basis heeft om de kostprijs van de retroactieve korting op af te wenden waardoor hij automatisch tegen verlies zal moeten verkopen. Dit kan er tevens toe leiden dat de concurrent uit de markt wordt gesloten
196
.
118. Er moet hier op gewezen worden dat staffelkortingen veel minder schadelijk zijn voor de concurrentie op de markt en in principe niet tot gevolg hebben dat concurrenten worden uitgesloten. Er is hier immers geen sprake van een aanzuigeffect, de prijs voor de goederen van het onbetwistbare deel van de vraag blijft immers altijd gelijk
197
. Omdat de korting alleen
van toepassing is op de aangekochte goederen boven de aankoopdrempel worden concurrenten gestimuleerd om te strijden om dit elastische deel van de vraag door het geven van lagere prijzen. In principe zou men het toekennen van staffelkortingen dus onder de positieve gevolgen van deze kortingen kunnen behandelen, maar het probleem dat zich hier wel kan stellen is dat de prijs voor de extra aankopen een roofprijs is
198
. Dit gaat echter buiten
het gebied van voorliggende masterproef. 3.2.2. prijsdiscriminatie tussen afnemers
119. Een systeem van getrouwheidskortingen kan ook tot gevolg hebben dat er discriminatie ontstaat tussen de verschillende afnemers op basis van de prijs
199
. Een van de kenmerken
van getrouwheidskortingen is dat ze aan sommige afnemers toegestaan worden en aan 195
DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, para. 154 196 Ibid. 197 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, para. 169 198 R. O‘DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5, 389 199 R. O‘DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5, 188
56
andere niet, hierdoor kan het voorkomen dat voor een onderneming die van de kortingen kan genieten de prijs per eenheid van het product een stuk lager ligt dan bij een onderneming die niet van deze kortingen kan genieten. Hierdoor kan deze laatste onderneming ook moeilijk concurreren met de onderneming die wel van deze kortingen geniet.
3.3. Het toekennen van getrouwheidskortingen: positieve gevolgen
3.3.1. Het bekomen van complementaire diensten van afnemers
200
120. Een van de grote voordelen van het toekennen van getrouwheidskortingen ligt in het feit dat ze een stimulans kunnen vormen voor afnemers om hun belangen meer af te stemmen op die van haar (dominante) leverancier
201
.
121. De afnemer van een bepaald product heeft steeds de mogelijkheid om de producten van haar (dominante) leverancier extra waarde te geven door het verlenen van complementaire diensten. Men kan hierbij denken aan het maken van extra reclame, het aanhouden van een voldoende grote stock waardoor het product ten allen tijde leverbaar is,… De complementaire diensten spelen ongetwijfeld in het voordeel van de (dominante) leverancier: zijn producten komen meer onder de aandacht en zullen waarschijnlijk meer verkocht worden. Bovendien worden de kosten voor deze complementaire diensten volledig gedragen door de afnemer
202
.
122. Toch zal deze situatie zelden geoptimaliseerd zijn. De afnemer zal deze complementaire diensten slechts leveren zolang hij er zelf voldoende voordeel zal kunnen uithalen. Volgens de geldende economische basisprincipes zal hij deze diensten blijven leveren tot op het punt waar de marginale opbrengsten (de opbrengst die het ontstaat door leveren van een extra dienst) gelijk zijn aan de marginale kosten (de kost die het verlenen van een extra dienst met zich meebrengt), op dit punt ontstaat immers winstmaximalisatie. Verleent de afnemer voorbij dit punt nog meer diensten dan zal verlies gemaakt worden. In deze situatie zal de afnemer geen rekening houden met de voordelen die de (dominante) leverancier uit de complementaire diensten haalt, er staat immers geen vergoeding tegenover.
123. Het kan echter voorkomen dat het voor de (dominante) leverancier nog voordeliger zou zijn indien de afnemer nog meer complementaire diensten levert. Deze zal dit, zoals hierboven reeds aangehaald, niet doen, hij gaat immers geen rekening houden met de belangen van haar (dominante leverancier). Op dit punt kunnen getrouwheidskortingen een grote rol spelen. 200
Zie voor een bijzonder duidelijk uiteenzetting van deze theorie: S. BISHOP, ―Delivering benefits to consumers or ‗per se‘ illegal?: assessing the competitive effects of loyalty rebates‖, http://www.kkv.se/upload/filer/trycksaker/rapporter/pros&cons /rap_pros_and_cons_pricediscrimination.pdf, 72-73 201
L. KJØLBYE, o.c., supra noot 184, 77
202
P. MATTHYSSENS, K. VANDENBEMPT en R. MARTENS, R., Concurrentiestrategie en marktdynamiek: op weg naar concurrentievoordeel in industriële markten, s.l., Kluwer, 1998, 38
57
Met de aankoopdrempel en een grote korting in zich die terugwerkt op alle aankopen zal de afnemer extra goederen aankopen bij haar (dominante leverancier) om van de korting te kunnen genieten. Om deze extra goederen te kunnen verkopen zal de afnemer extra complementaire diensten moeten leveren
203
. Na het halen van de aankoopdrempel zal dit
echter geen probleem meer zijn daar het voordeel van de korting een compensatie vorm voor de extra kosten van deze complementaire diensten
204
.
3.3.2. lagere prijzen voor de eindconsument
124. Getrouwheidskortingen kunnen ook een rechtstreeks voordeel voor de eindconsument opleveren in de vorm van lagere prijzen door het beperken van de zogenaamde ‗dubbele marginalisatie‘.
125. Traditioneel wordt de prijs van een product voor de eindconsument gekenmerkt door een dubbele marginalisatie
205
. Voor de afnemer van de (dominante) leverancier bestaat de prijs
van het aangekochte product uit de productieprijs plus de winstmarge van de leverancier. De afnemer die het product dan doorverkoopt zal hier echter ook zijn kosten en een winstmarge aan toevoegen waardoor de uiteindelijke prijs voor de eindeconsument bestaat uit de productieprijs plus de winstmarge van de (dominante) leverancier plus de kosten van de afnemer plus de winstmarge van de afnemer. Deze situatie is wat men noemt een ‗dubbele marginalisatie‘: de eindconsument betaald een te hoge prijs daar hij zowel de winstmarge van de leverancier als die van de afnemer moet dragen
126. Wanneer
de
(dominante)
leverancier
206
.
echter
werkt
met
een
systeem
van
getrouwheidskortingen kan dit het effect van de dubbele marginalisatie deels beperkt worden
207
. Met het uitzicht op een getrouwheidskorting wordt de afnemer immers
gestimuleerd om zijn eigen winstmarge te verkleinen en zo de prijzen voor de consument te doen dalen. Wanneer de prijzen voor dit product dalen zal de vraag stijgen waardoor de afnemer meer goederen zal kunnen aankopen bij de (dominante) leverancier om aan de vraag van de consument te voldoen. Hoe meer goederen hij kan aankopen bij de leverancier hoe groter de kans wordt dat hij de aankoopdrempel zal overschrijden en aldus een getrouwheidskorting zal kunnen genieten.
203
D. SPECTOR, ―loyalty rebates: an assessment of competition concerns and a proposed structured rule of reason‖, Journal of competition law and economics 2005, 90 204 205 206 207
S. BISHOP, o.c., supra noot 200, 73 S. BISHOP, o.c., supra noot 200, 74 M. MOTTA, Competition Policy: theory and practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, 307 S. BISHOP, o.c., supra noot 200, 74
58
3.4. voorlopige conclusie 127. Getrouwheidskortingen kunnen, net zoals veel vormen van mogelijk uitsluitingsgedrag, positieve gevolgen voor de marktwerking en de consument met zich meebrengen. Het is voornamelijk zo dat het toekennen van getrouwheidskortingen aan handelspartners de dominante onderneming in staat kan stellen bepaalde voordelen te bekomen van haar handelspartners en op deze manier efficiënter kan gaan werken en hierdoor kosten kan besparen
208
. Dit kan ertoe leiden dat consumenten uiteindelijk beloond zullen worden met een
lagere prijs voor eenzelfde product.
128. Indien het beleid inzake getrouwheidskortingen zou gestoeld zijn op een economische analyse zou dit tot gevolg hebben dat er een drievoudige test zou toegepast worden om te kijken of een systeem van getrouwheidskortingen een misbruik van machtspositie uitmaakt
209
.
In de eerste plaats zou gekeken worden naar de mogelijke negatieve gevolgen van dergelijk systeem. Daarnaast wordt gekeken naar de mogelijke positieve gevolgen van dergelijk systeem, dit in termen van efficiëntieverbetering die de dominante onderneming toelaat om tegen een lagere kost te produceren. Uiteindelijk worden de positieve en negatieve gevolgen aan elkaar afgewogen, indien de positieve gevolgen doorslaggevend zijn maakt het systeem geen misbruik van machtspositie uit, zijn de gevolgen echter grotendeels negatief dan maakt het systeem wel een misbruik van machtspositie uit. 129. Zoals uit onderstaande analyse van het Hoffmann – La Roche arrest zal blijken is het beleid met betrekking tot getrouwheidskortingen niet gestoeld op enige vorm van economische analyse. In plaats daarvan kijken de Europese instellingen louter naar de vorm van de kortingen. Indien de korting als een getrouwheidskorting te omschrijven valt wordt automatisch aangenomen dat dit een schadelijk effect heeft op de marktwerking, zonder enig positief gevolg in deze overweging op te nemen.
4. De concurrentiebeperkende aard van getrouwheidskortingen: de Hoffmann – La Roche standaard
4.1. Het Hoffmann – La Roche arrest van 1979
4.1.1. Feiten
130. Roche, een Zwitsers farmaceutisch bedrijf, eiste van haar afnemers dat ze hun benodigde vitaminen exclusief bij de Zwitserse onderneming aankochten. De meeste afnemers sloten 208 209
M. MOTTA, ―Michelin II: the treatment of rebates‖, http://www.eui.eu/Personal/Motta/Papers/Michelin_II.pdf, 21-22 D. SPECTOR, o.c., supra noot 203, 95
59
een overeenkomst af waarin uitdrukkelijk opgenomen werd dat ze voor de volgende periode alle of de meeste van hun benodigde vitaminen bij Roche zouden aankopen. In ruil voor de (quasi-)exclusiviteit beloofde Roche van haar kant een korting te verlenen die berekend werd op de totale omzet van de afnemer gedurende de referentieperiode.
131. Andere afnemers gingen niet in op dergelijke overeenkomsten maar werden niettemin een korting beloofd in ruil voor hun (quasi-) exclusieve aankopen. Indien de afnemende onderneming haar verplichting tot exclusieve bevoorrading niet nakwam had dit tot gevolg dat de in uitzicht gestelde kortingen volledig verloren gingen.
4.1.2. Beoordeling door het Hof van Justitie van de Europese Unie
132. Bij de beoordeling van de feiten gaat het Hof zeer ver in haar vaststellingen. Zo stelt het Hof in
een
eerste
cruciale
paragraaf
dat
dominante
ondernemingen
geen
exclusiviteitsovereenkomsten kunnen afsluiten met hun afnemers zonder het verbod van machtspositie te overtreden. Nadien gaat het Hof echter nog verder en stelt het een systeem van getrouwheidskortingen, zijnde een systeem van kortingen dat verbonden is aan de voorwaarde dat de afnemer al zijn benodigde goederen enkel bij de dominante onderneming aankoopt, gelijk aan exclusiviteitsovereenkomsten omdat ze eenzelfde effect hebben: de binding
van
de
afnemers
210
.
Getrouwheidskortingen
worden
dus
net
als
exclusiviteitsovereenkomsten principieel verboden onder artikel 102 VWEU. Het Hof van Justitie verwoorde haar stelling als volgt: “als een onderneming op een markt een machtspositie inneemt , dan vormt een binding der kopers , in dier voege dat zij zich , zij het op eigen wens , verplichten - dan wel beloven - zich voor al hun behoeften dan wel voor een groot gedeelte van hun behoeften uitsluitend bij bedoelde onderneming te bevoorraden , misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het verdrag , om het even of zulk een verplichting zonder meer dan wel tegen toekenning van een korting wordt gestipuleerd .Dit geldt ook wanneer bedoelde onderneming , zonder de afnemers in formele zin een verplichting op te leggen , hetzij krachtens afspraak , hetzij eenzijdig , een stelsel van getrouwheidskortingen toepast , dat wil zeggen een systeem van rabatten , gebonden aan de voorwaarde dat de afnemer zich , om het even of hij veel of heel weinig aankoopt , voor zijn behoeften goeddeels of uitsluitend bevoorraadt bij de onderneming die bedoelde machtspositie inneemt .
211
”
133. In de volgende paragraaf wordt aangegeven waarom men deze getrouwheidskortingen moet zien als een misbruik van machtspositie in hoofde van een dominante onderneming. Volgens het Hof zijn dergelijke kortingen er niet op gericht om de afnemers te belonen voor hun aankopen bij de dominante ondernemingen gedurende een bepaalde periode (de 210 211
R. O‘DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5, 388 HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461, para. 89
60
zogenaamde economische prestatie waar het Hof naar verwijst in onderstaande paragraaf) maar worden ze gebruikt om de afnemers te stimuleren hun voorraad vooral niet bij andere ondernemingen in te kopen.
Getrouwheidskortingen maken dus geen beloning uit voor
positief gedrag (het aankopen bij de dominante ondernemingen) maar belonen eerder negatief gedrag (het niet aankopen bij de concurrentie) in hoofde van de afnemer
212
“om het even of zij de tegenhanger vormen van rabatten of van de toekenning van getrouwheidskortingen - waarmede de koper moet worden gestimuleerd zich uitsluitend bij de onderneming
die
een
machtspositie
inneemt
te
bevoorraden
-
,
exclusieve
bevoorradingsverplichtingen als hier bedoeld zijn onverenigbaar met de doelstelling ener onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt , immers behalve in uitzonderlijke omstandigheden waaronder een afspraak tussen ondernemingen , getoetst aan artikel 85 , en wel met name aan zijn lid 3 , mogelijkerwijze kan worden aanvaard , berusten zij niet op een economische prestatie welke zulk een last of zulk een voordeel vermag te rechtvaardigen , doch zijn zij erop gericht de koper , wat zijn bevoorradingsbronnen betreft , geen - of minder - keus te laten en andere producenten de toegang tot de markt te belemmeren. Anders dan het geval bij de - alleen aan de omvang der aankopen bij de betrokken producent gebonden - kwantitatieve kortingen , is het de afnemers langs de weg van de getrouwheidskortingen geboden financieel voordeel er op gericht te verhinderen dat zij zich bij concurrerende fabrikanten gaan bevoorraden.”
134. De redenering in bovenstaande paragraaf toont zeer duidelijk aan dat het effect dat het Hof aan de getrouwheidskortingen toeschrijft, namelijk de binding van de afnemers aan de dominante onderneming waardoor niet langer bij de concurrenten wordt aangekocht, inherent aanwezig zou zijn in ieder systeem van getrouwheidskortingen
213
. Juist door de stimulans die
dergelijke kortingen voorzien voor de afnemer om niet meer bij concurrenten aan te kopen maken deze kortingen een misbruik van machtspositie uit het
Hof
van
Justitie
bevoorradingsverplichting
dan
ook
in
beginsel
214
voor
. De term misbruik geldt volgens iedere
vorm
van
exclusieve
215
, dus ook voor getrouwheidskortingen.
135. Het Hof geeft in haar arrest zeer duidelijk aan dat eens men een korting als een getrouwheidskorting
geïdentificeerd
heeft
dit
automatisch
een
misbruik
van
haar
machtspositie zal inhouden, zonder de daadwerkelijke effecten van het systeem op de marktstructuur te onderzoeken of economische rechtvaardigingsgronden in acht te nemen
216
.
Het doet dit bijvoorbeeld door aan te geven dat getrouwheidskortingen nooit kunnen gezien worden als een tegenprestatie voor een economische prestatie van de afnemers, waardoor een economische rechtvaardiging niet mogelijk is
217
. Daarnaast weigert het Hof een
212
A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 8, 487 Zie o.m. D. HILDEBRAND, o.c., supra noot 39, 72; R. O‘DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5, 175-176 214 HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461, para. 111 215 HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461, para. 121 216 J. TEMPLE LANG en R. O‘DONOGHUE, o.c., supra noot 15, 110-112 217 HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461, para. 90 213
61
onderscheid te maken tussen kleine en grote afnemers die van de getrouwheidskortingen profiteren
218
. Het lijkt logisch dat indien zeer kleine afnemers exclusief aankopen bij de
dominante onderneming dit een veel minder grote impact heeft op de marktstructuur dan wanneer dit voorkomt met grote afnemers. Het Hof weigert hier echter rekening mee te houden. Bovendien negeert het Hof het feit dat het de afnemers van Roche zelf waren die gevraagd hebben om dergelijke getrouwheidskortingen. Volgens het Hof doet dit er echter niet toe, hun keuze van leverancier wordt beperkt en dit verzwakt de bestaande marktstructuur.
136. Verder is het opvallend dat Hof van Justitie meerdere malen verwijst naar het beschermen van de consument, maar tegelijkertijd bij de beoordeling van het kortingensysteem van Roche niet een keer verwijst naar een mogelijk nadeel voor de consument, rechtstreeks of onrechtstreeks. In plaats daarvan stelt het Hof enkel dat dergelijk systeem van kortingen erop gericht is om de keuze van de afnemers te beperken en de andere ondernemingen de toegang tot de markt te belemmeren
219
.
Het Hof lijkt er hier van uit te gaan dat de effecten
van getrouwheidskortingen op (mogelijke) concurrenten automatisch in het nadeel van de consument spelen.
Zoals hierboven gezien is dit echter niet altijd het geval,
getrouwheidskortingen kunnen bijvoorbeeld lagere prijzen voor de consument meebrengen
220
.
4.2. Bevestiging van de ‘per se’ regel in de latere rechtspraak: het voorbeeld van de British Airways zaak van 2007 137. In latere rechtspraak werd dit ‗per se‘ beleid meerdere malen bevestigd. Men kan hier bijvoorbeeld opnieuw verwijzen naar het onderscheid dat het Hof van Justitie tussen kortingen 221
maakte bij de behandeling van de British Airways t. Commissie zaak. α
:
De klassieke kwantumkorting of – premie, die in principe geen schending van artikel 102 VWEU inhouden, behoudens uitzonderingen.
α
De getrouwheidskorting in de zin van het Hoffmann – La Roche arrest, die verbonden zijn met de voorwaarde van quasi-exclusieve of exclusieve aankoop van benodigdheden.
α
Andere kortingen en premies die door de dominante onderneming worden toegekend en een getrouwheidsbevorderend effect kunnen hebben, maar die niet verbonden zijn met de voorwaarde van exclusiviteit of quasi-exclusiviteit.
138. In essentie is de British Airways zaak van 2007 goed te vergelijken met de Hoffmann – La Roche zaak van 1979. British Airways, als grootste luchtvaartmaatschappij van het Verenigd Koninkrijk, had verschillende overeenkomsten gesloten met een aantal reisagenten. Krachtens deze overeenkomsten hadden de reisagenten recht op een som geld indien men 218
HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461, para. 89 HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461, para. 90 220 Supra, nr. 90 221 HvJ C-95/04, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen , Jur. 2007, I-2331, para. 68 219
62
een bepaald aantal tickets voor B.A. vluchten verkocht. De omvang van de som geld werkte bovendien terug op alle verkochte tickets, en niet enkel op de tickets die verkocht werden boven de vooropgestelde drempel door B.A..
139. Met betrekking tot de tweede categorie die het Hof wist te onderscheiden, de getrouwheidskortingen in de zin van het Hoffmann – La Roche arrest, bevestigde het Hof nogmaals de ‗per se‘ regel, zij het impliciet. Het doet dit door te stellen dat met betrekking tot kortingsystemen die geen hoeveelheidskortingen noch zuivere getrouwheidskortingen in de zin van het Hoffmann – La Roche arrest uitmaken (dus de kortingen van de derde categorie) er moet onderzocht worden of er een getrouwheidsbevorderend effect aanwezig is. Dit wordt in de eerste plaats gedaan door te kijken of er een mogelijk uitsluitingseffect.
222
Vervolgens
moet onderzocht worden of de toegekende kortingen vanuit economisch oogpunt gerechtvaardigd zijn
223
. Men kan uit bovenstaande redenering a contrario afleiden dat voor
zuivere getrouwheidskortingen in de zin van het Hoffmann – La Roche arrest automatisch wordt aangenomen dat ze een dergelijk uitsluitingseffect met zich meebrengen en dat ze nooit economisch kunnen gerechtvaardigd worden
224
.
5. de objectieve rechtvaardiging van het beweerde anticompetitief gedrag
5.1. de objectieve rechtvaardiging: algemene bemerkingen 140. Tekstueel moet men artikel 102 VWEU opvatten als een absoluut verbod op het misbruiken van een machtspositie, er werd in de verdragstekst immers geen ruimte gelaten voor het bekomen van een uitzondering of vrijstelling op het verbod, dit in tegenstelling tot de mogelijkheid die geboden wordt door artikel 101 (3) VWEU
225
. Deze stelling werd reeds
meerdere malen bevestigd in de rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie. In de Ahmed Saeed Flugreisen zaak stelde het Hof zeer duidelijk
226
:
―overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 85, lid 1, kunnen worden vrijgesteld overeenkomstig artikel 85, lid 3, en dat het mededingingsbeleid vorm krijgt door het toestaan dan wel weigeren van dergelijke vrijstellingen, waarover de bevoegd verklaarde instanties beslissen krachtens de op grond van artikel 87 vastgestelde uitvoeringsbepalingen . Daarentegen kan voor misbruik van machtspositie
222
HvJ C-95/04, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen , Jur. 2007, I-2331, para. 68 HvJ C-95/04, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen , Jur. 2007, I-2331, para. 69 224 A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 8, 509 225 P. AKMAN, ―The European Commission‘s Guidance on article 102 TFEU: From inferno to Paradiso?‖, The Modern Law Review 2010, 622 226 HvJ 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro GmbH tegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., Jur. 1989, 803, para. 32 223
63
hoegenaamd geen vrijstelling worden verleend; een dergelijke gedraging wordt door het Verdrag zonder meer verboden, en al naar het geval zijn het de nationale autoriteiten dan wel de Commissie die in het kader van hun bevoegdheid de consequenties uit dit verbod hebben te trekken .”
141. Om toch enige mate van flexibiliteit te introduceren in wat anders een draconische toepassing van artikel 102 VWEU zou zijn
227
wordt in de praktijk de dominante onderneming
de kans gegeven om haar gedrag op een objectieve wijze te rechtvaardigen en aan een veroordeling
228
op grond van artikel 102 VWEU te ontsnappen. In essentie komt het systeem
van de objectieve rechtvaardiging erop neer dat de dominante onderneming het bewijs levert dat ze met haar gedrag een legitiem doel nastreefde en de middelen die ze daarvoor gebruikte proportioneel zijn aan dit doel
229
. Een voorbeeld van een legitiem doel is het
beschermen van de eigen commerciële belangen, het is dominante ondernemingen inderdaad niet verboden om hun positie op de markt te beschermen
230
. Wanneer het gedrag van de
onderneming, dat een prima facie schending van artikel 102 VWEU uitmaakt, proportioneel is aan dit doel kan men een veroordeling op grond van artikel 102 VWEU ontlopen. 142. Bovenstaande toepassing van de ‗objectieve rechtvaardiging wordt echter niet zomaar toegepast op alle vormen van mogelijk anticompetitief gedrag dat gevat wordt onder artikel 231
102 VWEU.
Vooral wat betreft (getrouwheids)kortingen verkreeg het systeem een geheel
eigen invulling: men kan niet meer spreken van een justificatie van het gedrag, maar eerder van een soort van ‗safe harbour‘: indien de kortingen corresponderen met een besparing in kosten en deze besparing doorwerkt naar de consument toe, wordt het systeem van kortingen niet als een misbruik in de zin van artikel 102 VWEU gezien
232
.
5.2. de ‘objectieve rechtvaardiging’ van getrouwheidskortingen
143. In de beschikking ten aanzien van Roche stelde de Europese Commissie dat het systeem van getrouwheidskortingen dat Roche hanteerde een misbruik van machtspositie uitmaakte daar het aan de voorwaarde van exclusiviteit verbonden was én niet correspondeerde met de daling van de kosten die Roche behaalde door de stijging van haar verkopen
233
. Dit werd
nadien door het Hof van Justitie bevestigd, zij het in licht andere bewoording. Het Hof stelde 227
P. GRAIG en G. DE BURCA, o.c., supra noot 31, 1037 Hier wordt specifiek de term veroordeling gebruikt. Indien er een objectieve rechtvaardiging voor het anticompetitieve gedrag aanwezig zou zijn wil dit nog niet zeggen dat het gedrag op zich geen schending van artikel 102 VWEU uitmaakt. 229 E. OSTERUD, o.c., supra noot 91, 245 230 Zie o.m. HvJ C-95/04, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen , Jur. 2007, I-2331, para. 198; Gerecht T-219/99, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen,Jur. 2003, II-5917, para 243 en 279; Gerecht T-203/01, Manufacture Française des pneumatiques Michelin tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 2003, II-4071, para. 55 231 E. OSTERUD, o.c., supra noot 91, 247 232 L. KJØLBYE, o.c., supra noot 184, 78 228
233
R. O‘DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5, 176
64
dat getrouwheidskortingen niet gerechtvaardigd werden door een economische prestatie, maar dat ze, in tegenstelling tot hoeveelheidskortingen, erop gericht zijn om de afnemer te stimuleren niet meer bij concurrerende ondernemingen aan te kopen
234
. In de Michelin zaak
van 1983 werd een gelijkaardige positie ingenomen. De Commissie stelde in haar beschikking dat een korting niet kan worden toegestaan zonder dat er een direct link is met een daling van de kosten de leverancier. De compensatie die betaald wordt aan de afnemers moet samenvallen met de taak of dienst die ze vervullen waardoor de kosten van de leverancier dalen
235
. Ook in de Irish Sugar zaak nam het Gerecht een gelijkaardig besluit: het systeem
van kortingen dat Irish Sugar plc hanteerde werd verboden onder artikel 102 VWEU omdat het toegekend werd op basis van de geografische ligging van de afnemer en het niet correspondeerde met objectieve criteria zoals de door de klant afgenomen hoeveelheden, reclame- en vervoerkosten of enige andere activiteit die door de betrokken afnemer op het gebied van promotie, opslag of dienstverlening zouden zijn verricht of andere functies die door de afnemer ten uitvoer zouden zijn gelegd
236
.
144. Uit bovenstaande passage kan men twee cumulatieve voorwaarden afleiden waaraan een systeem van kortingen moet voldoen om objectief gerechtvaardig te zijn: het moet gaan om hoeveelheidskortingen die bovendien corresponderen met een kostenbesparing. Indien de dominante onderneming door de toename van de geleverde hoeveel erin slaagt zijn kosten te doen dalen mag hij zijn klanten hiervan laten profiteren door het toekennen van een korting. Daartegenover staat dat kortingen niet corresponderen met zulke kostenbesparingen verboden zijn. Het Gerecht zorgde voor een goede samenvatting van dit standpunt in de British Airways zaak
237
:
“Kwantumkortingen die uitsluitend aan de omvang van de bij een dominante fabrikant gedane aankopen zijn gerelateerd, worden in het algemeen niet geacht, in strijd met artikel 82 EG en de klanten ervan af te houden zich bij de concurrenten te bevoorraden (arrest Hof Michelin/Commissie, aangehaald in punt 91 hierboven, punt 71, en arrest van 29 maart 2001, Portugal/Commissie, C-163/99, Jurispr. blz. I2613, punt 50… wanneer de toename van de geleverde hoeveelheid de kosten van de leverancier doet dalen, mag deze immers zijn klanten via een gunstiger tarief van deze verlaging laten profiteren (conclusie van advocaat-generaal Mischo bij arrest Portugal/Commissie,
reeds
aangehaald,
Jurispr.
blz. I-2618,
punt 106).
De
kwantumkortingen worden dus geacht de efficiëntiewinst van de onderneming met een machtspositie en haar winst uit schaalvergroting te weerspiegelen.
234
HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461, para. 90 HvJ 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin t. Commissie, Jur. 1983, I-3461, para. 72 236 Gerecht T-228/97, Irish Sugar plc tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1999, II-2969, para 173 237 Gerecht T-219/99, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen,Jur. 2003, II-5917, para. 271 235
65
Bijgevolg is een kortingsysteem waarbij het kortingstarief stijgt naar gelang van de aangekochte hoeveelheid, niet in strijd met artikel 82 EG, tenzij uit de criteria en de modaliteiten voor het verlenen van deze korting blijkt dat het systeem niet berust op een uit economisch oogpunt gerechtvaardigde tegenprestatie, doch, net als een getrouwheidskorting en een streefcijferkorting, ertoe strekt, klanten ervan af te houden zich
bij
concurrerende
fabrikanten
te
bevoorraden
(arresten
Hoffmann-La
Roche/Commissie, aangehaald in punt 182 hierboven, punt 90; Michelin/Commissie, aangehaald in punt 91 hierboven, punt 73, en Irish Sugar/Commissie, aangehaald in punt 241 hierboven, punt 114).”
145. Wat betreft de objectieve rechtvaardiging van getrouwheidskortingen moet men aldus tot de conclusie komen dat er hoegenaamd geen sprake is van een test zoals aangegeven in randnr.128 van voorliggende masterproef, waarbij een afweging gemaakt wordt tussen ‗procompetitieve‘ en ‗anticompetitieve‘ gevolgen van het beweerde anticompetitieve gedrag. Met gaat louter uit van de idee dat indien de getrouwheidskorting correspondeert met een kostenbesparing en dit doorwerkt naar de consument men niet kan spreken van een schending van artikel 102 VWEU. Een echte analyse van alle gevolgen van het betrokken kortingensysteem wordt bijgevolg niet gemaakt.
146. Een analyse van de gevolgen van een kortingensysteem voor de eerlijke mededinging en de consument lijkt nochtans onontbeerlijk. Zoals beschreven in de randnummers 120 tot 126 van voorliggende masterproef kan het immers voorkomen dat het anticompetitieve systeem van getrouwheidskortingen positieve gevolgen met zich meebrengt. In deze kan reeds verwezen worden naar de onderstaand geciteerde conclusie van Advocaat-Generaal Colomer in de Sot Lelos kai Sia t. GlaxoSmithKline zaak, waar een bijzonder verhelderend betoog werd gevoerd voor de introductie van een ‗efficiency defence‟, en waarbij zowel juridische als economische redenen aangevoerd werden die de roep om dergelijk systeem alleen maar vergroten.
147. Een belangrijke wijziging deed zich echter recentelijk voor in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie met de introductie van een zekere vorm van een „efficiency defence‟. Het systeem werd voor de eerste maal naar voor gebracht in de Discussion Paper van 2005 en werd werd reeds in de British Airways zaak door het Hof van Justitie van de Europese Unie geïntroduceerd, zij het in beperkte mate. Waar tot voor deze zaak enkel een kostenbesparing die volledig werd doorgespeeld aan de consument als objectieve rechtvaardiging kon dienen stelde het Hof in deze zaak: “Of een korting- of premieregeling van een onderneming met een machtspositie economisch gerechtvaardigd is, moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (zie in die zin arrest Michelin/Commissie, reeds aangehaald, punt 73). Er dient te worden uitgemaakt of het voor de
66
mededinging nadelige uitsluitingseffect van een dergelijke regeling kan worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door voordelen op het vlak van efficiëntie die ook de verbruiker ten goede komen. Wanneer het uitsluitingseffect van deze regeling in geen verband staat met de voordelen voor de markt en de verbruikers of verder gaat dan nodig is om deze voordelen te realiseren, moet deze regeling worden beschouwd als misbruik
238
.”
Uit bovenstaande paragraaf blijkt zeer duidelijk dat het Hof van Justitie van de Europese Unie wel enige vorm van bereidheid toont om efficiëntiewinsten in overweging te nemen, maar tegelijk laat het Hof al duidelijk de grenzen van deze mogelijkheden voelen door beperkingen op te leggen.
Zoals in hoofdstuk 4 van voorliggende masterproef zal worden aangetoond lijkt de discussie die gevoerd werd naar aanleiding van het opstellen van de definitieve versie van de Richtsnoeren omtrent de aard van de ‗efficiency defence‘ van cruciaal belang. Men kan immers deze mogelijkheid tot het geven van een objectieve rechtvaardiging zien als een mogelijkheid om anticompetitief gedrag te rechtvaardigen, maar men kan het ook zien als een onderdeel van het beoordelen van het gedrag van de dominante onderneming, waarbij het ‗gerechtvaardigd‘ gedrag eigenlijk nooit anticompetitief geweest is. Dit heeft enkele cruciale gevolgen, o.m. op het vlak van de bewijsvoering
239
.
6. conclusie 148. Men kan het beleid inzake getrouwheidskortingen op grond van artikel 102 VWEU geen gebrek
aan
duidelijkheid
verwijten:
indien
een
dominante
onderneming
zuivere
getrouwheiskortingen in de zin van het Hoffmann – La Roche arrest toekent aan haar handelspartners zal zij nagenoeg altijd artikel 102 VWEU schenden. Het is slechts in zeer uitzonderlijke gevallen, met name die gevallen waarin de korting volledig correspondeert met een kostenbesparing die dan ook nog de consument ten goede komt, dat deze kortingen geen schending van artikel 102 VWEU uitmaken.
149. Sinds het onderscheid tussen hoeveelheids- en getrouwheidskortingen dat voor het eerst door het Hof gemaakt werd in de Suiker Unie zaak van 1975 moet men vaststellen dat het tot een polarisatie gekomen is tussen beide vormen van kortingen. Hoeveelheidskortingen zijn ‗legaal‘ op voorwaarde dat ze corresponderen met een kostenverlaging in hoofde van de dominante ondernemingen, getrouwheidskortingen zijn illegaal en maken een misbruik van machtspositie uit.
238 239
HvJ C-95/04, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen , Jur. 2007, I-2331, para. 86 Infra, nr.160 e.v.
67
150. In het Hoffmann – La Roche arrest maakte het Hof duidelijk waarom het zo vijandig staat tegenover getrouwheidskortingen: volgens het Hof zijn deze kortingen erop gericht om de afnemers te stimuleren niet meer bij de concurrenten van de dominante onderneming aan te kopen. Sindsdien wordt aangenomen dat een mogelijk uitsluitingseffect een inherent kenmerk van getrouwheidskortingen is. Dat het uitsluitingseffect niet steeds tot uiting komt op de markt is niet van belang, in de huidige stand van de rechtspraak volstaat het immers dat dergelijke aanwezig kan zijn, niet dat het zich effectief voordoet
240
.
151. De redenering van de Europese instelling lijkt echter een stap te hebben overgeslagen. Zoals blijkt uit de derde afdeling kunnen getrouwheidskortingen verschillende positieve gevolgen hebben voor de concurrentie op de relevante markt en in het bijzonder voor de consument, maar hier gaat men geen rekening mee houden bij de analyse van een systeem van getrouwheidskortingen. Dit wijst volgens MOTTA op de problematische keuze die de Europese instellingen dienden te maken met betrekking tot getrouwheidskortingen
241
: wordt er
gekozen voor een ‗per se‘ verbod om zo mogelijke uitsluiting te verkomen terwijl dit de positieve gevolgen doet verloren gaan of moet er juist rekening gehouden worden met deze positieve gevolgen bij de beoordeling? Wanneer men voor dergelijke keuze staat zijn er twee mogelijkheden: ofwel gaat men door met het ‗per se‘ verbieden van dergelijke kortingen ofwel introduceert men een vorm van economische analyse waarbij men de positieve gevolgen en negatieve gevolgen tegen elkaar gaat afwegen en gaat kijken naar de netto gevolgen van de getrouwheidskortingen voor de consumentenwelvaart (aangenomen dat dit het doel van artikel 102 VWEU is).
152. Uit voorgaande redenering blijkt zeer duidelijk dat de Europese Commissie en Hoven gekozen hebben voor de eerste optie: het ‗per se‘ verbieden van getrouwheidskortingen omwille van hun mogelijk uitsluitingseffect. Toch lijkt men er zich de laatste jaren meer en meer bewust van te worden dat een meer economisch analyse onontbeerlijk is, onder het huidige beleid komt het immers voor dat procompetitieve vormen van getrouwheidskortingen toch verboden worden. Een eerste signaal kan men afleiden uit het British Airways arrest van het Hof van Justitie waarin het op een zeer voorzichtige wijze een meer economische analyse ten aanzien van sommige vormen van getrouwheidskortingen voorstelde, voornamelijk met betrekking tot een mogelijke objectieve rechtvaardiging op grond van efficiëntieverbetering.
153. Toch deelt niet iedereen binnen het Hof van Justitie eenzelfde mening. In deze lijkt het bijzonder gepast om de mening van de intussen overleden Spaanse Advocaat-Generaal Colomer in de Sot Lelos kai Sia t. GlaxoSmithKline zaak weer te geven
242
. In zijn mening
240
In deze zin lijkt het ook niet toevallig dat het Gerecht tot tweemaal deze stelling bevestigde in de British Airways en Michelin zaken, die beiden rond de problematiek van getrouwheidskortingen draaien. 241 M. MOTTA, o.c., supra noot 208, 21-22 242 Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 1 april 2008 in de zaak C-468/06 tot C-478/06, Sot. Lélos kai Sia EE en anderen tegen GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proïonton, voorheen Glaxowellcome AEVE, Jur. 2008, I-7139, para. 55 - 76
68
schetst de Advocaat-Generaal waarom een ‗per se‘ beleid inzake artikel 102 VWEU niet kan worden toegelaten, niet vanuit juridisch oogpunt en niet vanuit economisch oogpunt. Het betreft een relatief lang citaat maar het is ook van dermate verhelderend dat het gepast lijkt het relevante deel op te nemen in voorliggende masterproef, temeer omdat het citaat perfect de essentie van voorliggende masterproef tot op dit punt weergeeft.
55.
Voordat ik aan de argumenten tegen de aanvaarding van misbruik per se toekom, wil ik
eerst de ontwikkeling van het begrip in de communautaire rechtspraak bespreken. a) 56.
Rechtspraak van het Hof Tot dusver heeft het Hof drie praktijken geïdentificeerd die in het geval van
ondernemingen met een machtspositie onherroepelijk misbruik van marktmacht opleveren en waarbij tegenbewijs ter rechtvaardiging ervan kennelijk niet is toegelaten. 57.
Het Hof heeft aldus geoordeeld met betrekking tot de door de dominante onderneming aan
kopers opgelegde exclusieve bevoorradingsverplichtingen, om het even of deze zonder meer dan wel tegen een korting zijn gestipuleerd. 58.
Getrouwheidskortingen vormen de tweede van deze vermoedelijk altijd misbruik
opleverende praktijken omdat zij anders dan kwantumkortingen, die slechts zijn gerelateerd aan de bij de betrokken producent gekochte hoeveelheden, de afnemers door de verlening van financiële voordelen beletten om bij concurrerende producenten te kopen. 59.
De derde praktijk die als misbruik per se is aangemerkt, betreft afbraakprijzen. Volgens het
Hof zijn prijzen die beneden de gemiddelde variabele kosten (dus de kosten die variëren naargelang van de geproduceerde hoeveelheden) liggen, omdat daarvoor geen economische grondslag bestaat, het bewijs van de uitsluitende bedoeling om een concurrent uit te schakelen, en leveren ze derhalve misbruik op. Daarentegen leveren prijzen die beneden de gemiddelde totale kosten (de vaste plus de variabele kosten), doch boven de gemiddelde variabele kosten liggen, pas misbruik op, wanneer zij zijn vastgesteld in het kader van een plan om een concurrent uit te schakelen. 60.
De redenering van die arresten sloot iedere rechtvaardiging van de kant van de dominante
onderneming uit. De meer recente rechtspraak, ook op het gebied van getrouwheidskortingen, houdt evenwel niet onverkort vast aan de gedachte van een noodzakelijk misbruik. Zo stond het Hof een onderneming met een machtspositie op de Britse luchtvaartmarkt die reisagenten kortingen toekende gekoppeld aan het behalen van individuele doelstellingen in het commerciële luchtvervoer van passagiers, toe te bewijzen dat haar kortingsysteem, dat tot uitsluiting van de mededinging leidde, economisch gerechtvaardigd was. 61.
Het Hof aanvaardt dus een disculpatiemogelijkheid voor dominante ondernemingen, zelfs
op gebieden waarop het een misbruik per se leek aan te nemen, en zoekt daarmee in feite aansluiting bij zijn klassieke rechtspraak die het los van de uitspraken over een automatisch
69
misbruik opleverende categorie gedragingen heeft ontwikkeld. Buiten de concrete beslissingen verband houdend met de omstandigheden van de afzonderlijk gevallen, heeft het Hof echter geen algemene
overwegingen
genoemd
die
per
se-misbruiken
zouden
uitsluiten
van
het
verdragsartikel betreffende misbruik van machtspositie. Ik zou er daarom hier enkele willen noemen. b) 62.
Artikel 82 EG leent zich niet voor misbruik per se Artikel 82 EG sluit niet aan bij de eisen die aan misbruik per se worden gesteld, zowel
juridisch als economisch niet. i) 63.
Juridische redenen Hieronder valt de opzet van artikel 82 EG te noemen, in het bijzonder in vergelijking met die
van het daaraan voorafgaande artikel van het Verdrag. 64.
Artikel 81 EG bestaat uit drie leden die respectievelijk het beginsel van het verbod van
kartelvorming regelen, de nietigheid als voornaamste gevolg bij niet-nakoming van het verbod van lid 1, en de mogelijkheid van vrijstelling wanneer deze niet al is verkregen door een krachtens artikel 83, lid 2, sub b, EG juncto lid 1 van dat artikel vastgestelde groepsvrijstellingsverordening. 65.
De
in
artikel 81,
lid 1,
sub a
tot
en
met
e,
EG
genoemde
voorbeelden
van
concurrentieverstorende afspraken worden traditioneel gelijkgesteld met inbreuken per se op die bepaling en vallen dus niet onder de groepsvrijstellingen van lid 3.Alhoewel het zeer moeilijk is, gloort er een sprankje hoop dankzij de bijzondere vrijstelling, waardoor ze hun gelding behouden indien de betrokkenen aantonen dat hun overeenkomsten aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG voldoen. In dit verband heeft het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten recentelijk zijn leer met betrekking tot verticale prijsbinding (resale price maintenance) onder het postulaat van de „rule of reason” gebracht en daarmee afstand genomen van de strengheid van zijn diepgewortelde rechtspraak die deze praktijk sinds het precedent uit 1911 als onrechtmatig per se aanmerkte wegens strijd met artikel 1 van de Sherman Act. 66.
Het artikel zelf geeft de ondernemingen derhalve verschillende mogelijkheden om een
kwalificatie van in hun overeenkomsten vastgelegde clausules als per se-inbreuk te bestrijden. Dit geldt niet voor ondernemingen met een machtspositie in het kader van het desbetreffende verdragsartikel. 67.
De formulering van artikel 82 EG, dat geen bepaling omvat met een vrijstellingsmogelijkheid
voor bepaalde onrechtmatige gedragingen, maakt bij het onderzoek van de gedragingen een dialectische discussie noodzakelijk tussen de ondernemingen met een machtspositie op een bepaalde markt, de nationale of communautaire mededingingsautoriteiten en de betrokkenen. 68.
Ieder van die deelnemers aan het retorische debat draagt bewijs aan voor zijn stellingen,
overeenkomstig het traditionele Latijnse adagium ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat.
70
69.
Zouden in deze situatie bepaalde gedragingen altijd een rechtsvermoeden van misbruik
meebrengen, dan berooft men bijgevolg ondernemingen met een machtspositie van hun recht van verweer, daar zoals gezegd de opzet van artikel 82 EG geen enkele vrijstelling toelaat; wanneer dus misbruik is aangetoond, moet vaststelling van de inbreuk volgen, tenzij voldoende aanwijzingen bestaan dat er geen inbreuk is. 70.
Bovendien scheppen de in artikel 82, lid 2, sub a tot en met d, EG genoemde voorbeelden,
te vatten als een weerlegbaar vermoeden, dat de bewijslast verlicht voor degenen die ze inroepen wegens de economische logica waarop ze berusten, maar nimmer als een vervanging van het dialectisch debat waarover ik het in de vorige punten heb gehad. Net als de „per se”mededingingsregelingen van artikel 81 EG hun bevrijding vinden in lid 3 van dat artikel, moet ook de mogelijkheid open blijven om bepaalde onrechtmatige praktijken in het kader van artikel 82 EG langs de weg van objectieve rechtvaardiging toe te staan. ii) 71.
Economische redenen In de eerste plaats schendt aanvaarding van „per se”-misbruiken van machtspositie het
postulaat, dat ieder geval moet worden onderzocht aan de hand van de parameters van de economische en juridische context waarin het zich heeft voorgedaan. 72.
In de tweede plaats gaat de per se-benadering vanuit een zuiver economisch gezichtspunt
mank aan een overdreven formalisme, waartegen bezwaar is gemaakt door zeer gekwalificeerde auteurs die een andere benadering van artikel 82 EG voorstaan, uitgaand van de gevolgen van ieder concreet misbruik en een afweging van de specifieke omstandigheden volgens een analyse van de merites („rule of reason”). 73.
Door voorrang te geven aan de a-prioristische en formalistische opvattingen op het gebied
van misbruik van machtsposities raakt de realiteit verhuld, dat deze soms ook ten voordele van de consument kunnen strekken. Dit is het geval wanneer de macht van een van de marktdeelnemers de mededinging op de referentiemarkt beperkt, omdat, zoals terecht is bekritiseerd, artikel 82 EG geen enkele bepaling bevat op grond waarvan dergelijke marktdeelnemers zich met succes tegen het verweten misbruik kunnen verweren door bewijs te leveren van de efficiëntie van hun gedragingen in economische zin. 74.
In de derde en laatste plaats, indien het, zoals ik heb gezegd, gebruikelijk is de gevallen
waarin artikel 82 EG van toepassing is, in twee groepen te verdelen, namelijk die welke de consument benadelen (misbruik bij de exploitatie) en die welke de bestaande of potentiële concurrenten benadelen (misbruik door uitsluiting), zodat iedere mededingingsverstorende handeling van een onderneming met een machtspositie misbruik kan opleveren, zou men gezien het ontbreken van een hiërarchische indeling van deze twee aspecten van artikel 82 EG, een verdediging van de dominante onderneming op grond van het verkregen economisch resultaat kunnen bepleiten. 75.
Enkel door de positieve en de negatieve gevolgen voor de gebruiker en voor de overige
marktdeelnemers op dezelfde markt naast elkaar te leggen, verkrijgt men de relevante informatie om de juiste conclusies te trekken. 71
3. 76.
Voorstel voor een antwoord op de eerste prejudiciële vraag Gelet op het voorgaande passen misbruiken per se niet goed in artikel 82 EG, zodat het
antwoord op de eerste vraag van het Trimeles Efeteio Athinon niet bevestigend kan luiden. Ik geef het Hof daarom in overweging zonder meer vast te stellen dat op grond van artikel 82 EG ondernemingen met een machtspositie geen misbruik per se kan worden verweten, zelfs niet wanneer de omstandigheden van het geval geen twijfel laten bestaan over hun bedoeling of over de mededingingsverstorende gevolgen ervan.”
Afdeling 4: Conclusies met betrekking tot het bestaande beleid inzake artikel 102 VWEU 154. Uit de twee voorgaande hoofdstukken blijkt duidelijk dat het beleid inzake het misbruik van machtspositie door een dominante onderneming kampt met een twee grote structurele problemen, namelijk een gebrek aan een algemeen en duidelijk conceptueel kader enerzijds en een totaal gebrek aan economische analyse bij het ontleden van specifieke vormen van mogelijk anticompetitief gedrag anderzijds.
155. In de eerste plaats zijn de algemene concepten die artikel 102 VWEU rijk is niet gedefinieerd, noch duidelijk omschreven, noch werden ze voorzien van eensluidende criteria die het beleid vorm kunnen geven. Het feit dat artikel 102 VWEU vierenvijftig jaar terug opgesteld werd als een open norm die openstaat voor de interpretatie van het Hof van Justitie lijkt ze zijn ingegeven door het besef dat de economische context immer in beweging is en zal zijn. Door de invulling van de algemene concepten over te laten aan de alwetende wijsheid van het Hof van Justitie werd de ruimte gelaten om het beleid waar nodig aan te passen aan nieuwe economische theorieën, inzichten en praktijken. Op termijn zou dit kunnen geleid hebben tot een algemeen conceptueel kader dat door het Hof van Justitie ontwikkeld werd, duidelijk de richting en de grenzen van het beleid aangaf maar toch voldoende manoeuvreerruimte zou laten voor de nodige aanpassingen in het licht van de wijzigende economische context.
156. Het verhaal is echter anders gelopen. Zoals blijkt uit het eerste hoofdstuk is het Hof van Justitie overgegaan tot het opstellen van zeer onduidelijke en vage omschrijving van de algemene concepten waarbij het de Europese Commissie is geweest die deze concepten heeft kunnen invullen in haar beschikkingspraktijk. Telkens heeft de Europese Commissie onder het goedkeurend oog van het Hof van Justitie van deze mogelijkheid gebruik gemaakt om het toepassingsgebied verder open te trekken zodat men vandaag voor een situatie komt te staan dat nagenoeg elke commerciële actie van een dominante onderneming in aanmerking komt voor een onderzoek en een mogelijke veroordeling op grond van artikel 102 VWEU. Men kan hier een aantal voorbeelden aanhalen. In de eerste plaats kan men hier
72
verwijzen naar de ontwikkeling van het concept van de ‗speciale verantwoordelijkheid‘. Oorspronkelijk werd dit concept ontwikkeld in de context van de vaststelling van de dominante positie van een onderneming en diende het als een waarschuwing aan deze ondernemingen dat hun gedrag van nabij zou gevolgd worden. Dit is echter via de beschikkingspraktijk en rechtspraak van het Gerecht van het Hof van Justitie geëvolueerd naar een criterium om het onderscheid tussen eerlijke gedrag een misbruik van machtspositie te maken. Dit komt er de facto op neer dat het louter houden van een dominante positie wordt verboden. Men kan hier ook verwijzen naar de zeer gedifferentieerde invulling van het criterium van het effect op de marktstructuur zoals gegeven in het Hoffman – La Roche arrest. Doorheen de geschiedenis evolueerde dit criterium van een zeker effect of de marktstructuur (Continental Can) tot een effect dat zich eventueel zou kunnen voordoen.
157. Deze onzekere ontwikkelingen zorgen er dus voor dat dominante ondernemingen en hun raadsmannen met zeer veel vragen blijven zitten met betrekking tot artikel 102 VWEU: wanneer maakt het gedrag van dergelijk ondernemingen nu een misbruik van machtspositie uit en wanneer niet , wat zijn de aandachtspunten bij het uitwerken van een commercieel beleid dat niet in strijd is met artikel het verbod tot misbruik van machtspositie?
158. Daarnaast kampt het beleid inzake artikel 102 VWEU met een fundamenteel gebrek aan economische analyse van het gedrag van de dominante onderneming. De focus ligt op de vorm van het gedrag, niet op haar daadwerkelijke gevolgen voor de concurrentie op de markt of de eindconsument. Dit probleem hangt ook zeer nauw samen met de afwezigheid van een duidelijk doel met betrekking tot artikel 102 VWEU. Onder het toepassen van een economische analyse moet men verstaan dat werk gemaakt wordt van een gedetailleerd van zowel de positieve als negatieve gevolgen van het gedrag van een onderneming, deze gevolgen dan afgewogen worden aan elkaar en uiteindelijk gekeken wordt welk aspect de doorslag geeft met betrekking tot het doel dat dient bereikt te worden. Zoals in het eerste deel van voorliggende masterproef echter reeds beschreven werd heerst er toch enige onduidelijkheid met betrekking tot het eigenlijke doel dat artikel 102VWEU nastreeft.
159. Samenvattend kan men stellen dat er nood was aan een document dat: α
Voorziet in de omschrijving van duidelijke doelstelling met betrekking tot artikel 102 VWEU. Wat dit betreft kan verwezen worden naar hoofdstuk 2 van voorliggende masterproef waar deze problematiek reeds uitvoerig werd besproken.
α
De algemene concepten die toegepast worden duidelijk omschrijft zodat (potentieel) dominante ondernemingen in eerste instantie zelf hun gedrag kunnen beoordelen in het licht van artikel 102 VWEU
α
Voorziet in een meer economisch aanpak wanneer het aankomt op het beoordelen van het effect van mogelijk anticompetitief gedrag. Hierbij moet in de eerste plaats
73
een afweging gemaakt worden tussen mogelijke anticompetitieve en procompetitieve gevolgen die de vorm van efficiëntiewinsten aannemen. α
Voorziet in de mogelijkheid voor de dominante onderneming om haar gedrag te rechtvaardigen in het licht van behaalde efficiëntieverbetering.
α
Juridisch relevant is.
74
HOOFDSTUK 4 – De Richtsnoeren van de Europese Commissie Afdeling 1 – Inleiding 160. De reeds veelvuldig geciteerde kritiek op het beleid inzake artikel 102 VWEU heeft er, in combinantie met het feit dat het beleid inzake artikel 101 VWEU reeds grondig werd gemoderniseerd, toe geleid dat ook artikel 102 VWEU aan dergelijke ‗review‘ werd onderworpen. Vanaf 2005 was er een voortdurend debat over welke richting deze modernisering diende uit te gaan. Dit resulteerde in een eerste document waarvan eerder in voorliggende masterproef reeds gewag werd gemaakt: in december 2005 werd de „Discussion Paper discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses‟ gepubliceerd op de website van het Directoraat-Generaal voor de Mededinging met de uitnodiging aan verschillende instanties, waaronder advocaten,… om hun opmerking aan het Directoraat-Generaal over te maken.
161. Meer dan honderd opmerkingen werden ontvangen
243
, wat in de eerste plaats aantoont dat
het debat van zeer nabij gevolgd werd door de practici, en tevens ook het belang van het initiatief van de Europese Commissie aantoont. Over het algemeen was de kritiek niet bijster positief positief, temeer omdat de Discussion Paper van december 2005 al minder ver ging dan de oorspronkelijk studie
244
die in juli 2005 door de EAGCP, de Economic Advisory Group
on Competition Policy, werd gemaakt onder de supervisie van het Directoraat-Generaal voor de Mededinging
245
. Bovendien had de Discussion Paper geen enkel juridisch bindend effect,
nu het een puur intern document betrof dat voornamelijk de bedoeling had om de discussie aan te wakkeren
246
.
162. De roep om een bindend document uit de praktijk bleek bijzonder groot
247
. Hierbij moet men
zich ook de bedenking maken dat het beleid inzake artikel 102 VWEU steeds meer in de kijker komt te staan omdat het ook steeds meer toegepast dient te worden
248
. In 2009 haalde Philip
Lowe, toenmalig Directeur-Generaal van het Directoraat-Generaal voor de Mededinging sprekend cijfermateriaal om dit te illustreren: 25% van het totaal aantal mededingingszaken die door de Europese Commissie werden behandeld waren gebaseerd op artikel 102 VWEU, 243
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/contributions.html Economic Advisory Group on Competition Policy, rapport van 21 juli 2005 betreffende ―an economic approach to article 82 EC‖,http://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/eagcp_july_21_05.pdf 245 Supra, noot 86 246 DG Competition discussion paper on the application of art. 82 of the Treaty to exclusionary abuses, December 2005, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, 1 247 R. O‘DONAGHUE en A. JORGE PADILLA, o.c., supra noot 5, 1. Ook sprekend is de titel van een artikel geschreven door Brian Sher waarin een kritische noot bij het toemalige beleid wordt geplaatst en de wens tot hervorming wordt uitgesproken. Zie: B. SHER, ―The last of the Steam Powered Trains: Modernising article 82‖, ECLR 2004, 243 244
248
E. ROUSSEVA, Rethinking exclusionary abuses in EU competition law, Oxford, Hart Publishing, 2010, 2
75
dit percentage steeg tot de helft indien men daar ook de onderzoeken op grond van artikel .
101 VWEU gecombineerd met artikel 102 VWEU bijtelde Dit staat in sterk contrast met het feit dat tot voor een paar jaar slechts 98 zaken behandeld werden in de gehele geschiedenis van het bestaan van artikel 102 VWEU
249
.
163. Op 3 december 2008 publiceerde de Europese Commissie uiteindelijk haar langverwachte ‗Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie.‖
250
Deze richtsnoeren werden volgens de Europese Commissie opgesteld
om bij te dragen aan de introductie van een meer economische aanpak in het beleid inzake 251
artikel 102 VWEU
. Bovenal moet het een soort van richtinggevend document zijn die zowel
naar het bedrijfsleven als naar nationale mededingingsautoriteiten toe toont hoe de Europese Commissie het nieuwe beleid in haar werk ziet gaan
252
.
Afdeling 2 – Inhoud van de Richtsnoeren van de Europese Commissie 1.
De
structuur
van
de
Richtsnoeren
en
afbakening
van
het
onderzoeksdomein 164. De Richtsnoeren van de Europese Commissie zijn duidelijk en logisch opgebouwd. In de randnummers 2 tot en met 8 bespreekt de Europese Commissie haar ‗prioriteiten‘ bij het behandelen van zaken op grond van artikel 102 VWEU, en wordt ook een bijzonder belangrijke opmerking gemaakt wat betreft de juridische waarde van het voorliggend document (randnr.3). Daarna vertrekt de Europese Commissie van haar gewone structuur bij het behandelen van een zaak op grond van artikel 102 VWEU, met name het vaststellen van een eventuele machtspositie in hoofde van de betrokken onderneming (randnummers 9 – 18); daarna volgt een onderzoek van het gedrag van de betrokken dominante ondernemingen (randnummers 19 – 27), gevolgd door een onderzoek van mogelijke rechtvaardigingsgronden voor het geuite gedrag (randnummers 28 – 31)
249
Lowe, P., ―The European Commission formulates its enforcement priorities as regards exclusionary conduct by dominant undertakings‖, https://www.competitionpolicyinternational.com/the-european-commission-formulates-its-enforcement-prioritiesas-regards-exclusionary-conduct-by-dominant-undertakings/, 1 250
Mededeling van de Commissie – richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij toepassing van artikel 82 van het EG-verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Pb.L. 24 februari 2009, afl. 45, 7 (voortaan afgekort als ‗richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82‘) 251 252
M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, o.c., supra noot 8, 510 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.2
76
165. Na het uiteenzetten van de algemene benadering ten aanzien van uitsluitingsgedrag komt de Europese Commissie ook tot het stellen van ‗prioriteiten‘ met betrekking tot een aantal specifieke vormen van misbruik, waaronder exclusieve afname (randnummers 32 – 36), voorwaardelijke kortingen (randnummers 37 – 46), koppelverkoop en bundling (randnummers 47 – 62), roofprijzen (randnummers 63 – 74) en weigering tot levering en marginsqueeze (randnummers 75 – 90).
166. Dit document zal in dit vierde hoofdstuk van voorliggende masterproef onderzocht worden. In een eerste afdeling zal de inhoud van de Richtsnoeren ten gronde onderzocht worden, en zal met name gezocht worden naar aanwijzingen die een ommezwaai in het beleid van de Europese Commissie ten aanzien van misbruik van machtspositie door dominante ondernemingen kunnen aanduiden. Er zal hierbij voornamelijk vanuit de uiteenzetting van de Europese Commissie met betrekking tot voorwaardelijke kortingen, zoals opgenomen in de Richtsnoeren
253
, gewerkt worden daar dit het voornaamste onderwerp van voorliggende
masterproef is. Er is dan ook voor gekozen om slechts een zeer korte uiteenzetting van de nieuwigheden met betrekking tot het vaststellen van de machtspositie van de betrokken onderneming uiteen te zetten, dit omdat het vaststellen dat een betrokken onderneming een machtspositie op de markt bezit toch het absolute begin is van een onderzoek op grond van artikel 102 VWEU
254
.
In de derde afdeling zal onderzocht worden wat de juridische waarde van de richtsnoeren is. Zoals reeds kort in randnr.50 van voorliggende masterproef aangehaald kan de Europese Commissie niet zomaar van de bestaande rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie van de Europese Unie afwijken met haar richtsnoeren. Dit heeft bijgevolg ook belangrijke implicaties naar de toekomst toe.
2. Het doel van de richtsnoeren: duidelijkheid en voorspelbaarheid? 167. Bij het beoordelen van de doelstelling van de Richtsnoeren moet men twee zaken in rekening brengen: enerzijds is er het feit dat het document slechts ‗handhavingsprioriteiten‘ betreffen, zoals ook zeer duidelijk in de titel van het document wordt weergegeven. Anderzijds wordt in randnr.2 van de Richtsnoeren geponeerd dat het de bedoeling van het document is om “meer duidelijkheid
en
voorspelbaarheid
te
bieden
met
betrekking
tot
het
algemene
beoordelingskader dat de Commissie hanteert om te bepalen of zij zaken van uiteenlopende vormen van uitsluitingsgedrag moet doorzetten.” Tevens moet het document “ondernemingen helpen in te schatten, of bepaalde gedragingen waarschijnlijk tot het optreden van de commissie op grond van artikel 82 zullen leiden.”
255
253
richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnummers 37 tot en met 46 H. SCHMIDT, o.c., supra noot 17, 56 255 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.2 254
77
Hieruit moet men afleiden dat de Europese Commissie met de Richtsnoeren de bedoeling heeft om weer te geven in welke gevallen zij meer dan waarschijnlijk zal optreden tegen een dominante ondernemingen, en zij bovendien de bedoeling heeft aan te duiden op welke gronden en overwegingen ze dit zal doen. Men lijkt in het bijzonder te willen aangeven met welke elementen men zeer specifiek rekening zal houden bij de beoordeling van een zaak op grond van artikel 102 VWEU.
De Richtsnoeren moeten het aldus in theorie mogelijk maken voor (potentieel) dominante ondernemingen om hun eigen gedrag in eerste instantie zelf te beoordelen en waar mogelijk en indien nodig hun gedrag zelf bij te sturen teneinde een schending van artikel 102 VWEU te voorkomen. Een mogelijk gevolg van dit gegeven zou kunnen zijn dat de Europese Commissie zich naar de toekomst toe zal kunnen bezighouden met de uiterst belangrijke zaken, welke deze ook mogen zijn of hem men deze ook moet aanduiden. De Commissie is immers geen orgaan met onbeperkte middelen dat altijd kan optreden wanneer een vermoeden is van schending van artikel 102 WEU.
256
168. Volgende uiteenzetting zal aantonen dat de Richtsnoeren bijzonder weinig richting geven aan potentieel dominante ondernemingen om hun eigen gedrag te beoordelen, daar de Europese Commissie veel ruimte voor zichzelf laat het beleid naar eigen goeddunken aan te passen. Onder deze titel zullen een aantal algemene opmerking gemaakt worden wat betreft de duidelijkheid en voorspelbaarheid, daarnaast zullen bij de bespreken van een aantal specifieke delen van de Richtsnoeren nog een aantal aanvullende opmerkingen gemaakt worden wat betreft het doel van voorliggend document.
169. Bij een eerste oppervlakkige lezing van het document moet men tot de vaststelling komen dat de Europese Commissie relatief weinig voorspelbaarheid introduceert middels de Richtsnoeren. Zulks wordt bijvoorbeeld uitdrukkelijk bevestigd in randnr.8 van het document: “8. Wanneer de Commissie de algemene handhavingsbeginselen die in deze mededeling zijn uiteengezet, toepast, houdt zij rekening meet de specifieke feiten en omstandigheden van elk geval. In gevallen van bijvoorbeeld gereguleerde markten houdt de Commissie bij het voeren van haar beoordeling rekening met het specifieke toezichtskader. De Commissie kan dus de in deze mededeling beschreven benadering aanpassen, voor zover dat in een bepaald geval 257
redelijk en gepast lijkt.”
[eigen markering]
De Europese Commissie laat aldus de mogelijkheid voor zichzelf om haar eigen benadering naar eigen goeddunken aan te passen, ―voor zover dit redelijk en gepast lijkt”, maar verduidelijkt nergens in het document wanneer een wijziging van de beschreven benadering 256 257
L. LOVDAHL GORMSEN, o.c., supra noot 11, 157 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.8
78
―redelijk en gepast‖ lijkt. Rekening houdend met dit gegeven kan men als potentieel dominante onderneming moeilijk van een duidelijk kader spreken om het eigen gedrag te kunnen beoordelen in het kader van een mogelijke toepassing van artikel 102 VWEU, er bestaat immers altijd de kans dat de Commissie haar visie aanpast in functie van de gegevens, en vooral het belang, van de voorliggende zaak
258
.
170. Daarnaast moet men bij het lezen van het document ook tot de merkwaardige vaststelling komen dat de Europese Commissie enerzijds prat gaat op het feit dat haar prioriteiten bij het toepassen van artikel 102 VWEU liggen bij het beschermen van de eindconsument anderzijds
slechts
een
algemeen
kader
‗uitsluitingsmisbruiken‘ gaat uiteenzetten
260
met
betrekking
tot
de
259
, maar
zogenaamde
. Dit lijkt nogal amigu daar uitsluitingsmisbruiken
slechts onrechtstreeks in het nadeel van de consument werken, terwijl exploitatiemisbruiken, die zoals hoger
261
duidelijk omschreven rechtstreeks in het nadeel van de consument werken,
niet worden behandeld in de Richsnoeren. Bovendien toont dit aan dat dit beoordelingskader niet door potentieel dominante ondernemingen kan gebruikt worden om haar gedrag in het licht van het gehele artikel 102 VWEU, in de zin van zowel
uitsluitings- als
exploitatiemisbruiken, te gaan beoordelen. Het kan immers voorkomen dat een dominante onderneming met haar gedrag geen schade aan de concurrentie op de markt toebrengt maar wel een nadelig effect voor de consument teweegbrengt. In deze situatie heeft de dominante onderneming weinig boodschap aan voorliggend document.
3. Ontwikkelingen wat betreft de ‘machtspositie’ van de betrokken onderneming 171. Wat betreft het onderzoek of de betrokken onderneming al dan niet een machtspositie geniet op de betrokken relevante markt werden niet veel nieuwe elementen geïntroduceerd. Alleen al maar aan de bijzonder extensieve verwijzing naar bestaande (en oude) rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie blijkt dat dit onderdeel van de Richtsnoeren meer een opsomming is van bestaande rechtspraak dan een introductie van nieuwe elementen
262
.
Nochtans werd in het rapport van EAGCP van juli 2005 geponeerd dat een onderzoek naar het bestaan van een machtspositie in principe overbodig zou worden indien een echte ‗effect based approach‘ zou aangenomen worden bij het beoordelen van het gedrag van een
258
P. AKMAN, o.c., supra noot 225, 610 Dit werd grondig besproken in hoofdstuk twee van voorliggende masterproef: het einddoel van artikel 102 VWEU ligt niet louter in de bescherming van de belangen van de consument, maar in de Richtsnoeren neemt de Europese Commissie het standpunt in dat ze zich voornamelijk zal concentreren op zaken waarin het gedrag dat de eerlijke mededinging beperkt het schadelijkst is voor de consument. 260 P. AKMAN, o.c., supra noot 225, 610 261 Supra, nr. 17 e.v. 262 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, voetnoten onder randnummers 9 tot en met 18 259
79
onderneming
263
. De vaststelling dat het gedrag de concurrentie op de markt aantast zou
immers automatisch tot de vaststelling van een machtspositie in hoofde van de betrokken onderneming leiden.
172. Een nieuw element wat betreft het al dan niet bestaan van een machtspositie in hoofde van de betrokken onderneming werd opgenomen in randnr.11 van de richtsnoeren. Volgens de Europese Commissie bezit een onderneming over het algemeen een machtspositie wanneer ze “in staat is over een aanzienlijke periode de prijzen winstvergrotend tot boven het concurrerende niveau te verhogen.” Een aanzienlijke periode beslaat over het algemeen een tijdsspanne van 2 jaar, hoewel dit afhankelijk is van het product en de omstandigheden op de betrokken markt.
264
Deze definitie lijkt in het voordeel te spelen van potentieel dominante ondernemingen daar men in staat moet zijn om de prijzen winstgevend te verhogen
265
. Dit impliceert aldus dat
indien de prijzen niet winstgevend kunnen verhoogd worden, de onderneming over het algemeen geen machtspositie zal bezitten. De Europese Commissie biedt wat dit betreft echter te weinig duiding: wanneer kan men bijvoorbeeld spreken van een winstgevende verhoging van de prijzen, en met welke prijzen moet men dit vergelijken? Daarenboven lijkt de Europese Commissie aan het feit voorbij te gaan dat een winstgevende verhoging van prijzen niet noodzakelijk het gevolg is van marktmacht van de betrokken ondernemingen, maar ook kan wijzen op bijvoorbeeld meer efficiëntie in het productieproces in vergelijking met de andere ondernemingen op de betrokken markt
266
.
173. Naast de mogelijkheid tot het winstgevend verhogen van de prijzen zal de Europese Commissie ook rekening houden met de concurrentiestructuur van de markt. Dit onderzoek zal gebaseerd zijn op een drietal factoren, met name de marktpositie van de betrokken onderneming en haar concurrenten; de impact van de aanwezigheid van de betrokken onderneming op de uitbreiding van bestaande concurrenten of de toetreding tot de markt van nieuwe concurrenten en tot slot de compenserende afnemersmacht die de afnemers van de betrokken onderneming genieten
267
.
174. De bepalingen van de richtsnoeren inzake de marktmacht van de betrokken ondernemingen bevatten toch minstens één bepaling dit bepaalde onderneming toch meer zekerheid kan verschaffen. Wat betreft het marktaandeel van de betrokken onderneming stelt de Europese 263
Economic Advisory Group on Competition Policy, rapport van 21 juli 2005 betreffende ―an economic approach to article 82 EC‖,http://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/eagcp_july_21_05.pdf, 4 264
richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.11
265
G. MONTI, ―The dominance treshold in article 102 TFEU‖ in W. WURMNEST en J. BASEDOW , Structure and effects is EU competition law: studies on exclusionary conduct and state aid, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2011, 76 266
S. BISHOP en M. WALKER, The economics of EC Competition law: concepts, application and measurement, Londen, Sweet & Maxwell, 1999, 43 267
richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.12
80
Commissie immers dat een aandeel van 40% of minder over het algemeen een goede aanduiding is van het ontbreken van substantiële marktmacht.
268
Daarenboven neemt de
Europese Commissie niet aan dat een bepaald percentage aan marktaandeel automatisch tot de vaststelling van het bestaan van een machtspositie leidt
269
. Hoge marktaandelen die over
een langere periode aangehouden worden vormen slechts een eerste indicatie voor het bestaan van een machtspositie. Op dit punt lijkt de Europese Commissie minstens impliciet af te wijken van de bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Zoals hoger reeds aangehaald stelde het Hof in de AKZO-zaak een soort van ‗benchmark‘ wat betreft het marktaandeel van de betrokken onderneming. Wanneer het marktaandeel van de onderneming 50% of meer bedraagt is het meer dan waarschijnlijk dat de betrokken onderneming een machtspositie bezit
270
.
4. Ontwikkelingen wat de beoordeling van het gedrag van de dominante onderneming betreft 4.1. Algemene bepalingen inzake concurrentieverstorende afscherming.
175. In de eerste plaats is het van bijzonder belang nogmaals de aandacht te vestigen op hetgeen werd besproken in het tweede hoofdstuk van voorliggende masterproef
271
. In dit tweede
hoofdstuk werd beschreven hoe de Europese Commissie een relatief dubbelzinnig standpunt inneemt wat betreft de rol van consumentenbescherming. Enerzijds blijkt uit de volledige tekst van de Richtsnoeren dat consumentenbescherming voornamelijk als een soort van prioriteit moet gezien worden bij het behandelen van zaken op grond van artikel 102 VWEU; anderzijds werd ook gewezen op de ambigue stelling opgenomen in randnr.19 van de Richtsnoeren dat lijkt te suggereren dat om te kunnen besluiten tot anticompetitief gedrag in hoofde van de betrokken
ondernemingen
bewezen
moet
worden
dat
er
sprake
is
van
concurrentiebeperkende afscherming van de markt die in het nadeel van de gebruiker werkt.
Deze vaststelling is niet alleen belangrijk voor wat betreft de discussie rond de doelstellingen van artikel 102 VWEU op zich, maar is ook bijzonder belangrijk in het licht van de beoordeling van het gedrag
van de betrokken onderneming. Er wordt door deze dubbelzinnige
bewoording in de Richtsnoeren immers geen duidelijkheid verschaft waarom een dominante onderneming artikel 102 VWEU met haar gedrag overtreedt: is het omdat ze de concurrentie op de markt beperkt OF omdat ze schade toebrengt aan de consument?
272
Indien men van
268
richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.13 Gutermuth, A, ―Article 82 guidance: A closer look at the analytical Framework and the Paper‘s likely impact on European enforcement practice‖, https://www.competitionpolicyinternational.com/article-82-guidance-a-closer-look-at-the-analyticalframework-and-the-papers-likely-impact-on-european-enforcement-practice, 3 270 Supra, noot 110 271 Supra, nr.46 e.v. 272 P. AKMAN, o.c., supra noot 225, 614 269
81
deze tweede stelling zou uitgaan komt men gevaarlijk dicht bij de vaststelling dat consumentenbescherming het uiteindelijke doel van artikel 102 VWEU is, wat dan opnieuw niet in overeenstemming zou zijn met de bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie. Dit toont in de eerste plaats aan dat men in een soort van cirkelredenering zit die uiteindelijk telkenmale terug kan gebracht worden op de discussie omtrent de doelstellingen van artikel 102 VWEU. Zolang geen duidelijkheid en eensgezindheid bestaat wat betreft deze doelstelling lijkt het bestaan van een algemeen kader aangaande artikel 102 VWEU bijzonder moeilijk te liggen.
176. De Europese Commissie zal bij haar onderzoek in eerste instantie de zeven elementen opgesomd in randnr.20 van de Richtsnoeren in acht nemen. Het betreft de positie van de betrokken onderneming; de voorwaarden op de betrokken markt; de positie van de concurrenten van de betrokken onderneming; de positie van de afnemers; de omvang van de mogelijk onrechtmatige gedraging; bewijs voor daadwerkelijke afscherming en het rechtstreeks bewijs voor uitsluitingsstrategieën.
273
Voorgaande betreft echter een niet-
limitatieve opsomming daar de Europese Commissie uitdrukkelijk poneert ook rekening te houden met “alle andere elementen die zij passend acht”
274
. Dit wijst nogmaals op het feit dat
de Richtsnoeren niet de beoogde en beloofde zekerheid voor de betrokken ondernemingen met zich meebrengen.
Opvallend is dat al deze parameters grotendeels doelen op de structuur van de markt geen
enkel
van
deze
consumentenbescherming
elementen of
op
directe
consumentenwelvaart.
of
indirecte Zelf
indien
wijze men
275
refereren aanneemt
, en
naar dat
consumentenbescherming slecht een prioriteit is bij de keuze van de te behandelen zaken moet toch minstens op een of andere manier gemeten worden of, en hoe groot de impact op de eindconsument is.
Op basis van de elementen die de Europese Commissie in haar onderzoek wenst te betrekken zal een vergelijking gemaakt worden tussen de bestaande situatie en de te verwachten situatie op de relevante markt met een geschikt nulscenario. Zoals Dr. AKMAN terecht opmerkt geeft de Europese Commissie echter geen gevolg aan deze vergelijking, het geeft bijvoorbeeld niet aan wat de uitkomst moet zijn om te kunnen besluiten tot een schending van artikel 102 VWEU, noch geeft ze aan hoe de uitkomst zal geïnterpreteerd worden.
276
Dit maakt het voor een dominante onderneming nagenoeg onmogelijk om haar
eigen gedrag te beoordelen in het licht van artikel 102 VWEU.
273 274
richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.20 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.21
275
D. GERADIN, ―Is the guidance paper on the Commission‘s enforcement priorities in Applying Article 102 TFEU to Abusive Exclusionary Conduct Usefull? http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1569502, 5 276
P. AKMAN, o.c., supra noot 225, 614
82
177. Daarenboven laat randnr.22 van de Richtsnoeren er geen twijfel over bestaan dat de bestaande ‗form based approach‘ nog niet helemaal verdwenen is, indien dit, gelet op het vervolg van voorliggende masterproef, al mogelijk zou zijn.
Randnr.22 stelt: ―Er kunnen zich omstandigheden voordoen waarin de Commissie geen nadere beoordeling behoeft uit te voeren om te kunnen concluderen dat de betrokken gedraging in schade voor de gebruikers dreigt te resulteren. Wanneer blijkt dat de gedraging
alleen
belemmeringen
voor
de
mededinging
opwerpt
en
geen
efficiëntievoordelen genereert, mag het mededingingsverstorende effect ervan worden aangenomen.”
In bovenstaande paragraaf wordt eigenlijk gepoogd twee tegenstelden te verenigen: het mededingingsverstorende effect van het gedrag kan worden aangenomen in bepaalde gevallen zonder de daadwerkelijke effecten van het gedrag te onderzoeken. In essentie komt deze paragraaf op niets anders neer dan een samenvatting van het oude beleid: indien het gedrag een bepaalde vorm aanneemt zal automatisch een mededingingsverstorend effect aangenomen worden.
4.2. Uitsluitingsgedrag op basis van de prijs: de ‘as efficient competitors’ test
4.2.1. algemene bemerkingen
178. Het algemene uitgangspunt wat betreft het beleid inzake uitsluitingsgedrag op basis van de prijs vormt de „as efficient competitors test‟. De Europese Commissie poneert normaal alleen in te grijpen indien “de betrokken gedraging de concurrentie van concurrentie die even efficient zijn als de onderneming met een machtspositie, al heeft belemmerd of daartoe in staat is.”
277
De „as efficient competitors test‟ is slechts een van de verschillende economisch onderbouwde
tests
die
kunnen
toegepast
worden
bij
het
onderscheiden
van
mededingingsbeperkend gedrag van concurrentie op basis van merites. Het is dominante ondernemingen immers toegestaan om te concurreren op basis van merites, iets wat over het algemeen als goed beschouwd wordt voor de consument door de Europese Commissie
278
.
Een test op basis van economische principes om goed van slecht gedrag te onderscheid was dus wenselijk en noodzakelijk
279
.
277
richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.23 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.6 en 24 279 Supra, nr.151 278
83
Los van enige ingewikkelde economische theorie komt de test erop neer dat indien een „as efficient competitor‘, zijnde een hypothetische onderneming met een vergelijkbare kostenstructuur van de dominante onderneming, uitgesloten wordt op de relevante markt, dit enkel kan gebeuren door het toepassen van anticompetitieve middelen vanwege de dominante onderneming.
280
In de economische literatuur weet men echter nog andere tests te onderscheiden om het onderscheid tussen anticompetitief en normaal gedrag van een dominante onderneming te 281
maken
. Men kan hierbij denken aan de „profit sacrifice‟ test, waar de situatie waarbij de
dominante onderneming winst opgeeft over het algemeen wijst op een misbruik van machtspositie teneinde concurrenten uit de markt te weren; de „no economic sense‟ test zoals veelal gebruikt in het Amerikaanse systeem onder Section 2 van de Sherman Act en waar acties van dominante onderneming die economisch niet verantwoord lijken wijzen op een misbruik van machtspositie; een ‗consumer welfare balancing‘ test waarbij de positieve tegen de negatieve effecten van het gedrag van de dominante onderneming tegen elkaar afgewogen worden in het licht van de consumentenwelvaart
282
,… Essentieel aan al deze verschillende
tests is dat ze zowel voordelen als nadelen met zich meebrengen wat betreft hun toepassing.
283
179. Bij het uitvoeren van de ‗as efficient competitors‘ analyse zal de Europese Commissie uitgaan van een aantal variabelen die betrekking hebben op de kostenstructuur van de betrokken dominante onderneming, meer bepaald zal met de variabelen AAC en LRAIC gewerkt worde
284
n. Los van inhoud en wijze van berekening van deze variabelen, die in het
volgend onderdeel van dit vierde hoofdstuk in detail zullen besproken worden, is het vergaren van cijfermateriaal aan een bijzonder speciaal en verregaand principe onderworpen. De Europese Commissie poneert immers zich in eerste instantie te richten op de gegeven die afkomstig zijn van de betrokken onderneming zelf, wat niet meer dan logisch lijkt. Wanneer deze gegevens echter niet voorhanden zijn houdt de Europese Commissie zichzelf het recht voor om “gegevens over de kosten van concurrenten of andere vergelijkbare, betrouwbare gegevens te gebruiken.”
285
280
A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, 329 Zie o.m. A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, 329; E. OSTERUD, o.c., supra noot 91, 57 e.v., alwaar een bijzonder compleet overzicht wordt geboden van de voor- en nadelen van verschillende test die mogelijk zijn om anticompetitief gedrag te identificeren; 282 A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, 329 283 Wat dit betreft kan nogmaals verwezen worden naar het werk van Osterud, alwaar een bijzonder compleet overzicht wordt geboden van de voor- en nadelen van verschillende test die mogelijk zijn om anticompetitief gedrag te identificeren. Zie E. OSTERUD, o.c., supra noot 91, 57 e.v., 284 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.26 285 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.25 281
84
Concreet heeft dit tot gevolg dat indien geen informatie van de betrokken onderneming voorhanden is dit zou betekenen dat de analyse zou kunnen gebeuren op basis van de cijfers van haar concurrenten die in de eerste plaats bijna nooit gelijk aan die van de dominante onderneming kunnen zijn en bovendien niet gekend zijn door deze dominante onderneming. Op deze manier alleen al, los van alle andere problemen die men in de Richtsnoeren kan vinden, wordt het voor de betrokken onderneming onmogelijk om haar eigen gedrag te beoordelen in het licht van artikel 102 VWEU.
Zulks werd zeer uitdrukkelijk bevestigd door het Gerecht in de Deutsche Telekom zaak van 2008: “Verder dient te worden vastgesteld dat de gemeenschapsrechter zich weliswaar tot
op heden nog niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de vraag welke methode dient te worden toegepast om uit te maken of er sprake is van een prijssqueeze, maar dat niettemin uit de rechtspraak duidelijk blijkt dat bij de beoordeling of de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie misbruik vormen, in beginsel wordt uitgegaan van haar eigen situatie en dus van haar eigen tarieven en kosten, en niet van de situatie van de bestaande of potentiële concurrenten.” “Hieraan dient te worden toegevoegd dat elke andere aanpak kan leiden tot een
schending van het algemene beginsel van rechtszekerheid. Indien de rechtmatigheid van de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie afhing van de specifieke situatie van de concurrenten, met name van hun kostenstructuur, die de dominante onderneming over het algemeen niet kent, zou deze laatste de rechtmatigheid van haar eigen gedrag immers niet kunnen beoordelen.”
286
Bij de behandeling van de zaak in beroep werd bovenstaande redenering aangehouden door het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het Hof stelde: “Een dergelijke aanpak is temeer gerechtvaardigd daar zij, zoals het Gerecht in wezen in punt 192 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, eveneens in overeenstemming is met het algemene beginsel van rechtszekerheid, aangezien de onderneming met een machtspositie, door haar kosten in aanmerking te nemen, de rechtmatigheid van haar eigen gedrag kan beoordelen in het licht van de bijzondere verantwoordelijkheid die krachtens artikel 82 EG op haar rust. Een onderneming met een machtspositie kent immers wel haar eigen kosten en tarieven, maar in beginsel niet die van haar concurrenten.”
286 287
287
Gerecht T-271/03, Deutsche Telekom AG t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2008, II-477, para. 188 HvJ C-280/08 P, Deutsche Telekom AG t. Europese Commissie, 2010, para. 202
85
―Aan deze vaststellingen wordt niet afgedaan door de door rekwirante aangevoerde omstandigheid
dat
haar
concurrenten
voor
de
levering
van
hun
telecommunicatiediensten aan de abonnees aan minder strenge juridische en materiële eisen onderworpen zijn. Zo dit al zou vaststaan, doet deze omstandigheid immers niet af aan het feit dat een onderneming met een machtspositie zoals rekwirante geen tariefpraktijken mag toepassen die concurrenten die minstens even efficiënt zijn van de betrokken markt kunnen verdrijven, en dat een dergelijke onderneming, gelet op de bijzondere verantwoordelijkheid die krachtens artikel 82 EG op haar rust, zelf moet kunnen vaststellen of haar tariefpraktijken in overeenstemming zijn met deze bepaling.”
4.2.1. de ‘as efficient competitors test’ bij getrouwheidskortingen
180. De Europese
Commissie begint
de bespreking
van het ‗nieuwe‘ beleid inzake
voorwaardelijke kortingen (waarvan getrouwheidskortingen een deel uitmaken) met het onderscheiden en beschrijven van de werking van dergelijke kortingen. Wat dit betreft kan verwezen worden naar de randnummers 104 tot en met 118 van voorliggende masterproef, alwaar in detail de marktwerking bij de aanwezigheid van een dominante onderneming en de impact van een systeem van getrouwheidskortingen beschreven worden. Voor alle duidelijkheid zullen slechts een aantal principes herhaald worden wat betreft retroactieve kortingen, de voornaamste vorm van getrouwheidskortingen teneinde de lezer in staat te stellen volgende uiteenzetting ten volle te begrijpen
In essentie zal de aanwezigheid van een dominante onderneming op de relevante markt leiden tot een opdeling van de vraag in een niet-betwistbaar deel (het deel van de vraag waarvoor afnemers niet overwegen over te stappen naar een concurrente) en een betwistbaar deel (het deel van de vraag waarvoor de afnemers overwegen over te stappen naar een concurrent)
288
. Door een systeem van retroactieve kortingen in te stellen kan de dominante
onderneming een ‗aanzuig-effect‘ creëren waarbij de kortingen, eenmaal de aankoopdrempel bereikt, terugwerkt over alle aangekochte goederen gedurende een bepaalde periode
289
. Dit
zet afnemers ertoe aan om ook het betwistbare deel van de vraag bij de dominante onderneming af te nemen tenfv einde van de korting te kunnen genieten. Dit heeft echter ook tot gevolg dat deze afnemers niet bij de concurrentie zullen aankopen, tenzij deze concurrenten zijn prijzen laat zakken tot op het punt dat de retroactieve korting geen effect meer zou hebben. Dit brengt dan weer met zich mee dat de concurrent tegen verliesprijzen zal moeten verkopen, waardoor hij mogelijk uit de markt wordt gesloten.
290
288
Supra, nr. 107 Supra, nr. 113 - 114 290 Supra, nr. 117 289
86
181. Wanneer de Europese Commissie de ‗as efficient competitors‘ test zal toepassen op zaken betreffende getrouwheidskortingen zal ze niet alleen rekening houden met de AAC en LRAIC, maar ook met het zogenaamde ‗relevante gedeelte‘
291
. Voorgaande termen nopen tot nadere
verklaring: α
De AAC corresponderen volgens de Europese Commissie met het gemiddelde van de kosten die hadden kunnen vermeden worden indien de onderneming niet een extra hoeveelheid goederen had geproduceerd. De AAC komen met andere woorden neer op de vaste kosten die extra dienden gemaakt te worden om de hoeveelheid goederen te produceren waarop de onrechtmatige gedraging betrekking heeft
α
.
De LRAIC corresponderen dan weer met de totale (vaste en variabele) kosten die de onderneming moet maken om een bepaald product te produceren.
α
292
293
Het relevante gedeelte betreft bij staffelkortingen de producten die extra aangekocht worden teneinde de vooropgestelde aankoopdrempel te behalen. Bij retroactieve kortingen wordt echter uitgegaan van het zogenaamde ‗betwistbare deel‘, zijnde dat deel van de vraag waarvan de afnemer overweegt het naar een concurrent te verschuiven. Hoe kleiner dit deel, hoe groter het potentieel uitsluitingseffect.
294
Wanneer de afnemer inderdaad slecht een klein deel van zijn resterende vraag zal overbrengen naar de dominante onderneming zal een grote retroactieve korting terugwerken of een afname die nagenoeg gelijk is als voorheen, waardoor de prijs per eenheid gevoelig zal dalen en dit het bijzonder moeilijk maakt voor de concurrent om een competitief aanbod aan de afnemer te doen
295
.
Het bepalen van dergelijke variabelen, die ontegensprekelijk van enorm belang zijn voor het verdere verloop van de test zal ontegensprekelijk voor de nodige discussie tussen de Europese Commissie enerzijds en de betrokken onderneming anderzijds zorgen
296
, temeer in
het licht van de mogelijkheid die de Commissie zichzelf voorschotelt om beroep te doen op gegevens betreffende kosten van andere ondernemingen in plaats van gegevens van de betrokken onderneming
297
.
182. Toepassing makend van de eigenlijke test zal de Europeses Commissie vervolgens een raming maken van de prijs die een concurrent zou moeten bieden om de afnemer te 291 292 293 294 295
richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.26 en 41 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.26 en bijhorende voetnoot nr.2 Ibid. richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.41 en 42 Supra, nr.117
296
D. GERADIN, ―The decision of the Commission of 13 May 2009 in the Intel case: Where is the foreclosure and consumer harm?‖, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1490114, 16-17 297
Supra, nr.179
87
compenseren voor het verlies van de voorwaardelijke kortingen op het relevante gedeelte. Wanneer deze prijs boven de LRAIC ligt
299
298
, wordt over het algemeen aangenomen dat er
geen probleem wat betreft de eerlijke mededinging. Wanneer de prijs onder de LRAIC, maar boven de AAC liggen lijkt verder onderzoek aangewezen. De Europese Commissie zal dan onderzoeken of de concurrenten geen realistische en effectieve mogelijkheid hebben om terug te slaan. Wanneer de prijs echter onder de AAC ligt, of wanneer de concurrenten in bovenstaand geval niet over dergelijke strategieën beschikken, lijkt de Europese Commissie aan te nemen dat de mogelijkheid bestaat om even efficiënte concurrenten af te schermen.
300
183. Wanneer de Europese Commissie na het voeren van de ‗as efficient competitors‘ analyse tot de
conclusie
komt
dat
de
dominante
onderneming
met
haar
systeem
van
getrouwheidskortingen de markt voor even efficiënte concurrenten weet af te schermen heeft dit geenszins tot gevolg dat een schending van artikel 102 VWEU vast komt te staan in hoofde van de betrokken onderneming. Zoals aangegeven in randnr.45, onder verwijzing naar randnr.27, van de Richtsnoeren is deze test slechts een onderdeel van de algehele beoordeling, waarin ook ander bewijsmateriaal zal worden betrokken.
4.3. Objectieve noodzaak en efficiëntieverbetering 184. Zoals reeds omstandig in de randnummers 117 tot 126 beschreven kan gedrag dat door de Europese mededingingsinstanties als anticompetitief gezien wordt tevens positieve gevolgen met zich meebrengen, in die zin dat het gedrag kan leiden tot efficiëntieverbetering
en
bijgevolg in het voordeel van de consument zou kunnen. De Richtsnoeren van de Europese Commissie voorzien dan ook in de mogelijkheid voor de dominante onderneming om aan te tonen dat haar gedragingen ofwel objectief noodzakelijk zijn ofwel dat deze aanzienlijke efficiëntieverbeteringen opleveren die tegen eventuele concurrentieverstorende effecten voor gebruikers opwegen
301
.
185. Volgens de Europese Commissie is het anticompetitieve gedrag objectief noodzakelijk indien het gedrag onmisbaar is voor en evenredig aan de doelstellingen die de ondernemingen wenst na te streven. De noodzakelijkheid en evenredigheid moet aangetoond worden op basis van
factoren
die
niet
eigen
zijn
aan
de
dominante
onderneming.
302
Daarnaast kan het anticompetitief gedrag ook gerechtvaardigd worden indien kan aangetoond worden dat de dominante onderneming hierdoor belangrijke efficiëntiewinsten kan behalen die
298
richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.41 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.43 300 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.44 301 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnummers 28 tot en met 31 voor wat betreft de ‗algemene‘ mogelijkheid tot het objectief rechtvaardigen van mogelijk anticompetitief gedrag. Specifiek wat betreft getrouwheidskortingen kan verwezen worden naar randnr.46. 302 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.28 en 29 299
88
een garantie bieden dat de verbruikers geen nettoschade lijden. Dit kan enkel bewezen worden mits voldaan is aan vier cumulatieve voorwaarden, met name de voorwaarde dat de efficiëntiewinsten moeten behaald worden uit het anticompetitief gedrag; de gedraging moet bovendien onmisbaar zijn voor het behalen van deze efficiëntiewinsten, er mogen met andere woorden geen minder verregaande alternatieven zijn die eenzelfde resultaat kunnen bereiken; de verwachte efficiëntiewinsten moeten opwegen tegen de mogelijk negatieve gevolgen voor de mededinging en de welvaart van de eindconsument op de betrokken markt en tot slot mag de gedraging de daadwerkelijke mededinging niet uitschakelen door alle of de meeste van de bestaande bronnen van mededinging weg te nemen.
303
Het bewijs dat een objectieve rechtvaardiging voor het anticompetitieve gedrag bestaat ligt volledig bij de dominante onderneming. Op basis van het geleverde bewijsmateriaal, dat ―waarschijnlijk en controleerbaar‖ moet zijn, zal het de Europese Commissie zijn die de beoordeling zal maken van de vraag of het gedrag gerechtvaardigd is of niet
304
.
Hoewel het concept van de objectieve justificatie door iedereen meer dan wenselijk wordt geacht was dit ontegensprekelijk het punt waarop de Discussion Paper het meeste kritiek ontving. Niet alleen zijn de vier cumulatieve voorwaarden nagenoeg onmogelijk te bewijzen, ook wat betreft de aard van de mogelijkheid tot het objectief rechtvaardigen van het gedrag bestaat heel wat discussie. Onderstaand zullen beide zaken summier behandeld worden.
4.3.1. de voorwaarden gekoppeld aan de objectieve rechtvaardiging
186. Bij het bestuderen van de voorwaarden verbonden aan de efficiëntierechtvaardiging moet men vaststellen dat het voor de dominante onderneming nagenoeg onmogelijk zal zijn om overtuigend bewijs te leven voor alle vier de cumulatieve voorwaarden. De problemen liggen voornamelijk bij de derde en de vierde voorwaarde.
187. In de eerste plaats kan men verwijzen naar de vierde voorwaarde, met name het feit dat de daadwerkelijke mededinging niet mag uitgeschakeld worden door de anticompetitieve gedraging. Zonder vooruit te lopen op het volgende punt van voorliggende masterproef moet nu reeds opgemerkt worden dat de objectieve rechtvaardiging gezien wordt als een tweede stap in een onderzoek op grond van artikel 102 VWEU: eerst zal de Europese Commissie vaststellen dat er sprake is van een misbruik van machtspositie, daarna zal de dominante onderneming de kans krijgen om haar gedrag te proberen rechtvaardigen en, na analyse van haar verdediging door de Europese Commissie, eventueel toch nog aan een toepassing van artikel 102 VWEU ontsnappen. Uitgaande van deze dubbele stap in de analyse komt bovenstaande voorwaarde tot het aantonen dat de mededinging niet wordt uitgeschakeld door 303 304
richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.30 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.31
89
het anticompetitieve gedrag er de facto op neer dat de dominante onderneming de gehele conclusie omtrent het misbruik van machtspositie van de Europese Commissie dient te weerleggen. Artikel 102 VWEU zou immers niet toegepast worden indien er geen sprake zou zijn van mededingingsbeperkend gedrag
305
.
Daarenboven wordt de mogelijkheid tot het bewijzen van een objectieve rechtvaardiging voor zogenaamde ‗superdominante‘ ondernemingen nagenoeg uitgesloten. Dit wordt expliciet vermeld onder de vierde voorwaarde voor het bewijs van de rechtmatigheid van efficiëntiewinsten
306
. De Europese Commissie lijkt aldus aan te nemen dat een
superdominante onderneming, zijnde een onderneming met dermate hoge marktaandelen dat men bijna een monopolie benadert, met haar gedrag, ook al brengt het efficiëntiewinsten met zich mee, altijd de daadwerkelijke mededinging op de markt zal uitsluiten. Op deze manier komt men opnieuw gevaarlijk dicht bij de veronderstelling dat artikel 102 VWEU gericht is op het verbieden van het bestaan van (super)dominante ondernemingen, en niet op gedrag dat een misbruik van machtspositie uitmaakt.
188. Ook wat betreft de bewoording van de derde voorwaarde, met name het feit dat de efficiëntiewinsten moeten opwegen tegen de verwachte negatieve gevolgen voor de mededinging en welvaart van de gebruikers, kan men zich ernstige vragen stellen. In essentie komt deze voorwaarde erop neer dat de dominante onderneming een afweging moet maken van de mogelijke voordelen van haar eigen gedrag tegen de mogelijke nadelen ervan voor de mededinging en de consument
307
. In de eerste plaats moet men vaststellen dat dit onmogelijk
is voor de dominante onderneming daar zij niet automatisch weet wat de precieze impact van haar gedrag zal zijn op de mededinging, men beschikt immers (meestal) niet over de juiste gegevens om überhaupt dergelijke afweging te kunnen maken. Bovendien laat de bewoording zeer veel ruimte voor speculatie, wat bijvoorbeeld voor de onderneming een mogelijk negatief nadeel voor de concurrentie is, is dit niet noodzakelijk voor de Europese Commissie en vice 308
versa.
Ook werd geen enkele vorm van duiding opgenomen wat betreft de methode van
afweging: welke waarde moet men hechten aan positieve gevolgen, wat is de relevante tijdsspanne,… Al deze onduidelijkheden spelen vanzelfsprekend in het voordeel van de Europese Commissie, die relatief arbitrair tewerk zal kunnen gaan bij het beoordelen van de argumenten van de dominante onderneming.
309
305
D. WAELBROECK, ―The assessment of efficiencies under article 102 TFEU and the Commission‘s Guidance Paper‖ in F. ETRO en I. KOKKORIS, Competition law and the enforcement of article 82, Oxford, Oxford University Press, 2010, 123 306
richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.30
307
D. GERADIN, ―Is the guidance paper on the Commission‘s enforcement priorities in Applying Article 102 TFEU to Abusive Exclusionary Conduct Usefull? http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1569502, 5 308 309
P. AKMAN, o.c., supra noot 225, 617 D. WAELBROECK, o.c., supra noot 305, 126
90
4.3.2. de aard van de objectieve rechtvaardiging
189. Het feit dat het voor de dominante onderneming nagenoeg onmogelijk is om overtuigend bewijs te leveren dat alle vier de voorwaarden voldaan zijn lokte bergen kritiek uit na het verschijnen van de Discussion Paper
310
. Voornamelijk werden vraagtekens geplaatst bij de
aard van de rechtvaardiging: moet dit, zoals hoger reeds aangehaald, wel gezien worden als onderdeel van een dubbele stap in een analyse op grond van artikel 102 VWEU, of moet men de objectieve rechtvaardiging zien als een stap in het analyseren van het aspect misbruik, wat automatisch tot gevolg zou hebben dat de bewijslast bij de Europese Commissie komt te liggen?
311
190. Het voornaamste argument van de critici op het systeem van de objectieve rechtvaardiging zoals opgenomen in de Richtsnoeren is dat de voorwaarden grotendeels corresponderen met de voorwaarden zoals opgenomen in het derde lid van artikel 101 VWEU, maar dat artikel 102 geen derde lid bevat
312
. Meer nog, het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft reeds
verschillende malen aangehaald dat artikel 102 VWEU geen uitzonderingsgrond zoals opgenomen in artikel 101 (3) kent. Wat dit betreft kan bijvoorbeeld verwezen worden naar het citaat opgenomen uit de Ahmed Saeed Flugreisen zaak in randnr.140 van voorliggende masterproef.
313
191. Bovendien lijkt dergelijke ‗dubbele‘ aanpak niet te corresponderen met de basisdefinitie van het concept misbruik zoals omschreven in de Hoffmann – La Roche zaak. In essentie kan men pas tot een misbruik van machtspositie besluiten wanneer de ― handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging - met goederen of diensten - in zwang zijn , 314
wordt tegengegaan.”
Dit lijkt aldus te impliceren dat het gedrag van de dominante onderneming ofwel
correspondeert met ‗normale middelen‘ en bijgevolg geen misbruik van de machtspositie uitmaakt, ofwel corrrespondeerd met
‗andere‘, zijnde anticompetitieve, middelen die wel een misbruik van de
machtspositie kunnen uitmaken. Het gedrag van de dominante onderneming is dus ofwel een misbruik van machtspositie ofwel is het dit niet. Een tussenweg kiezen, door te zeggen dat het gedrag een misbruik van machtspositie is, maar de onderneming de kans geven het nadien te rechtvaardigen lijkt niet te verenigen met de definitie van de term misbruik door het Hof van Justitie van de Europese Unie gegeven.
Deze mening lijkt ook te worden gedeeld door Advocaat-Generaal Jacobs in de Syfait zaak
315
. Het Hof
ging in haar arrest echter niet dieper in op de conclusie van de Advocaat-Generaal daar het zichzelf onbevoegd diende te verklaren. Advocaat-Generaal Jacobs stelde: 310
Voor een overzicht van de voornaamste kritieken zie: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/contributions.html Zie o.m. A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, 335 312 D. WAELBROECK, o.c., supra noot 305, 127; D. GERADIN, o.c., supra noot 307, 7 313 Supra, nr. 140 314 HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461, para. 91 311
315
91
“Zoals de Commissie stelt, is in ieder geval duidelijk dat ondernemingen met een machtspositie volgens de communautaire rechtspraak het bewijs kunnen leveren van de objectieve rechtvaardiging van hun gedraging, ook al is op het eerste gezicht sprake van misbruik, zodat ik thans zal ingaan op de kwestie van de objectieve rechtvaardiging. Ik merk op, dat de tweefasige analyse die het onderscheid tussen misbruik en de objectieve rechtvaardiging ervan veronderstelt, naar mijn mening enigszins gekunsteld is. Artikel 82 EG bevat, in tegenstelling tot artikel 81 EG, geen enkele uitdrukkelijke bepaling voor de vrijstelling van een gedraging die zonder die vrijstelling onder dat artikel zou vallen. Alleen al het feit dat gedragingen als „misbruik” worden gekarakteriseerd, wijst erop dat zij verwijtbaar worden geacht, terwijl artikel 81 EG de meer neutrale termen „verhinderen”, „beperken” of „vervalsen” van de mededinging gebruikt. Het is mijns inziens dan ook correcter te stellen dat bepaalde soorten gedragingen van een onderneming met een machtspositie helemaal niet onder de categorie misbruik vallen. Omdat de Commissie echter in het licht van bepaalde
eerdere
arresten
haar
opmerkingen
in
termen
van
objectieve
rechtvaardiging heeft geformuleerd, kan het zinvol zijn deze structuur hier te 316
volgen.”
[eigen markering]
192. Uitgaan van de opvatting dat een bepaalde gedraging ofwel een misbruik van machtspositie uitmaakt ofwel geen misbruik van machtspositie uitmaakt, en toch nog een ‗efficiency defence‘ behouden zou niet alleen de bewijslast volledig bij de Europese Commissie leggen, maar zou ze ook meer dwingen rekening te houden met de daadwerkelijke effecten van het gedrag van de dominante onderneming op de betrokken markt. In deze situatie zou de Europese Commissie immers ‗gedwongen‘ worden om een volledig onderzoek te maken van de positieve en negatieve gevolgen van het onderzochte gedrag en dit tegen elkaar af te wegen.
317
Er zou dan slechts tot een misbruik van machtspositie kunnen besloten worden
indien de negatieve effecten groter zijn dan de positieve effecten.
Afdeling 3 – de juridische waarde van de Richtsnoeren 1. Inleiding 193. Naast de discussies omtrent de inhoud van de Richtsnoeren, die vaak uitgaan van zeer verschillende, en vaak lijnrecht tegenover elkaar staande meningen, bestaat ook discussie over de juridische waarde van de Richtsnoeren. Ook wat dit debat betreft zijn de meningen
316
Conclusie van advocaat-Generaal Jacobs van 28 oktober 2004 in de zaak C-53/03, Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) e.a. t. Glaxosmithkline AEVE, jur. 2005, I-4609, para. 72 317 Voor een gelijkaardige mening wat betreft deze uitkomst zie: P. AKMAN, o.c., supra noot 225, 620
92
enorm verdeeld: sommige auteurs nemen een gematigde positie in
318
, terwijl andere auteurs
eisen dat de Richtsnoeren ingetrokken worden daar ze manifest in strijd zijn met de bestaande rechtspraak en zelfs de Verdragsbepalingen
319
.
194. Welke stelling ook moet gevolg worden, een onderzoek naar de juridische waarde van de richtsnoeren zal in veel gevallen uitmonden in een discussie omtrent de zin, onzin en vooral de waarde van „soft-law‟ in het Europees recht. Deze discussie vatten gaat echter het doel, en vooral het volume van voorliggende masterproef voorbij. Voorliggende masterproef zal zich bijgevolg enkel concentreren op een aantal basiselement die kunnen bijdragen tot het vormen van
2.
De
een
eigen
mening
bevoegheid
omtrent
de
van
waarde
de
van
de
Europese
voorliggende
Richtsnoeren.
Commissie
om
handhavingsprioriteiten op te stellen 195. Bij volgende uiteenzetting moet uitgegaan worden van het feit dat de Europese Commissie ontegensprekelijk de bevoegheid bezit om handhavingsprioriteiten op te stellen. Deze bevoegheid kan men niet alleen uit verschillende verdragsbepalingen afleiden, maar blijkt tevens uit de geldende rechtspraak van het Gerecht. Artikel 17, eerste lid VEU geeft de Europese Commissie de taak om toe te zien op de toepassing van het recht van de Verdragen en het recht van de Unie, dit onder de supervisie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Meer specifiek wat betreft het mededingingsrecht geeft artikel 105, eerste lid VWEU de opdracht aan de Europese Commissie om te waken over de beginselen als opgenomen in artikel 101 en 102 VWEU.
In de Automec zaak was het Gerecht bijzonder duidelijk: ―Het is inherent aan de uitoefening van het bestuur, dat hij die is belast met een taak van openbare dienst, bevoegd is om alle organisatorische maatregelen te treffen die nodig zijn voor de vervulling van de hem opgedragen taak, met inbegrip van het stellen van prioriteiten binnen het door de wet vastgestelde kader, wanneer dergelijke prioriteiten niet door de wetgever zijn bepaald. Dit geldt in het bijzonder, wanneer aan een instantie een zo uitgebreide en algemene toezichthoudende en controlerende taak is opgedragen als de Commissie op het gebied van de mededinging heeft. Het strookt derhalve met de door het gemeenschapsrecht aan de Commissie opgelegde verplichtingen, dat zij aan de bij haar aanhangig gemaakte mededingingszaken verschillende prioriteiten toekent.
320
”
318
I. VAN BAEL, o.c., supra noot 16, 981 L.L., GORMSEN, ―why the European Commission‘s Enforcement priorities on article 82 EC should be withdrawn‖, European Competition Law review 2010, 51 320 Gerecht T-24/90, Automec v. Commissie, jur. 1992, II-2223, para. 77 319
93
In bovenstaand citaat maakt het Gerecht een bijzonder belangrijke opmerking: de Europese Commissie is inderdaad bevoegd om (handhavings)prioriteiten op te stellen maar moet dit doen binnen het door de wet gestelde kader. Dit lijkt tot gevolg te hebben dat het loutere bestaan van de Richtsnoeren niet kan betwist worden zolang de inhoud ervan in overeenstemming is met het door de wet gestelde kader.
3. De juridische waarde van de Richtsnoeren 196. Verder
staat
het
ook
ontegensprekelijk
vast
dat
de
Richtsnoeren
onder
het
toepassingsgebied van het beginsel van de rechtszekerheid vallen. De Richtsnoeren creëren een rechtmatige verwachting in hoofde van de dominante onderneming over hoe de Europese Commissie in de toekomst haar beleid inzake artikel 102 VWEU zal voeren. Reeds in verschillende arresten oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie dat dergelijke documenten een gedragsregel vormen voor de te volgen praktijk, waarvan niet kan afgeweken worden tenzij daartoe afdoende redenen opgegeven worden die voldoen aan het principe van de gelijke behandeling. In de Dansk Rørindustri zaak van 2005 bevestigde het Hof van Justitie uitdrukkelijk dat richtsnoeren ook onder deze vaststelling vallen
321
.
Vanuit het oogpunt van de betrokken dominante onderneming lijken de Richtsnoeren, los van hun inhoudelijke problemen, dus enige juridische waarde met zich mee te brengen in de vorm van een rechtmatige verwachting, wat deel uitmaakt van het rechtszekerheidsbeginsel.
197. Het probleem wat betreft de juridische waarde van de Richtsnoeren lijkt te liggen bij de eigenlijke inhoud van het document. Zoals duidelijk blijkt uit bovenstaand citaat uit de Automec zaak kan de Europese Commissie slechts prioriteiten opstellen voor het behandelen van zaken, maar kan ze middels deze documenten niet ingaan tegen de geldende ‗wet‘.
322
De
Commissie moet met andere woorden handelen binnen de grenzen van de wet. Een veelgehoorde kritiek ten aanzien van de Richtsnoeren is dat er op ongeoorloofde wijze zou afgeweken worden van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
323
Een
eerste vraag die zich bijgevolg stelt is of de rechtspraak wel kan gezien worden als een ‗wet‘?
Op bovenstaande vraag lijkt een bevestigend antwoord op zijn plaats. Krachtens artikel 19, eerste lid VEU is het Hof van Justitie immers bevoegd voor de uitlegging en toepassing van ‗het recht‘. Uiteraard omvat dit de primaire rechtsbronnen zoals de Verdragen en aanvullende protocollen, maar ook de secundaire rechtsbronnen zoals omschreven in artikel 288 VWEU, de algemene rechtsbeginselen,… Een essentieel element bij de uitoefening van haar
321
HvJ C-189, 202, 205, 208 en 213/02, Dansk Rorindustri en anderen t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2005, I-5425, para. 210 322 Supra, nr. 195 323 Zie wat dit betreft voor een bijzondere kritische studie: L.L., GORMSEN, O.C., SUPRA NOOT 318, 58
94
interpreterende taak is dat het Hof van Justitie van de Europese Unie een betekenis en strekking aan een bepaalde norm geeft die wordt geacht zo te zijn vanop het tijdstip van de introductie van die norm.
324
Wanneer het Hof bijvoorbeeld de gekende standaarddefinitie van
de term ‗misbruik‘ naar voor bracht in de Hoffmann-La Roche zaak van 1979 moet dit gezien worden als de standaarddefinitie sinds de inwerkingstreding van het Verdrag van Rome.
Men moet de interpretatie van de verschillende normen door het Hof van Justitie dus zien als een uitlegging van ‗het recht‘, wat tot gevolg heeft dat deze interpretatie een onderdeel is van ‗het recht‘ of ‗de wet‘, het geeft immers de betekenis aan de normen vanaf het moment dat zij in het leven geroepen worden. Hieruit volgt aldus dat de Europese Commissie met haar Richtsnoeren wel degelijk de bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht dient na te leven. Het feit dat de Europese Commissie wat betreft het mededingingsrecht 325
traditioneel poogt het beleid te beïnvloeden middels soft-law
instrumenten doet niets af aan
deze vaststelling.
Advocaat-Generaal Kokott was in haar opinie in de British Airways zaak van 2007 bijzonder duidelijk wat dit betreft. Het is belangrijk op te merken dat op het moment dat de opinie van de Advocaat-Generaal geschreven en gepuliceerd werd nadat de inhoud van de Discussion Paper, die in grote mate overeenstemt met de inhoud van de Richtsnoeren, reeds aan een grote discussie was onderworpen. De opinie kan dan ook deels gezien worden als een soort van antwoord vanuit het Hof van Justitie van de Europese Unie op de inhoud van de Richtsnoeren.
Advocaat-Generaal Kokott stelde: “In dit verband maakt het overigens niet uit hoe de Commissie haar mededingingsbeleid tegen de achtergrond van artikel 82 EG in de toekomst wil invullen.(26) In de eerste plaats kunnen eventuele nieuwe accenten bij de toepassing van artikel 82 EG alleen van belang zijn voor toekomstige beschikkingen van de Commissie doch niet voor de juridische beoordeling van een reeds genomen beschikking. In de tweede plaats zou de Commissie ook in geval van een wijziging van haar bestuurspraktijk moeten handelen binnen het kader van artikel 82 EG, zoals 326
uitgelegd door het Hof.”
198. De volgende vraag die zich dan stelt is of de Europese Commissie met het Richtsnoeren afwijkt of wenst af te wijken van de bestaande rechtspraak van de Europese hoven. In eerste instantie moet wat dit betreft verwezen worden naar randnr.3 van de Richtsnoeren. De Europese Commissie geeft hier zeer duidelijk aan dat de inhoud van het document niet 324 325 326
K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, Europees recht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 681 P. AKMAN, o.c., supra noot 225, 621 Conclusie van advocaat generaal Kokott van 23 februari 2006 in de zaak C-94/04, British Airways plc t. Commissie van de
Europese Gemeenschappen, Jur. 2007, I-2331, para. 90
95
bedoeld zijn als rechtsregels en de uitlegging van artikel 102 VWEU door het Hof van Justitie en het Gerecht onverlet laten
327
. Dit wijst er in primaire orde op dat de Europese Commissie,
minstens officieel, niet de bedoeling heeft om tegen de rechtspraak van het Hof, en bijgevolg tegen de wet in te gaan.
Toch moet men vaststellen dat minstens impliciet een aantal afwijking van bestaande rechtspraak in de Richtsnoeren te vinden zijn. Vooreerst is er de discussie wat betreft de doelstellingen van artikel 102 VWEU. Zoals reeds omstandig in hoofdstuk 2 beschreven blijven de Richtsnoeren enigszins onduidelijk wat betreft de rol van consumentenwelvaart en bescherming van de consument bij toepassing van artikel 102 VWEU. Indien de Europese Commissie daadwerkelijk zou bedoelen dat consumentenbescherming dé standaard voor artikel 102 VWEU lijkt dit in het licht van de in hoofdstuk twee aangehaalde argumenten en rechtspraak onverenigbaar te zijn met deze bestaande rechtspraak.
Daarnaast kan gewezen worden op de nieuwe bepalingen inzake de beoordeling van de marktmacht van de potentieel dominante onderneming. Zoals reeds in randnr.174 van voorliggende
masterproef
aangehaald
neemt
de
Europese
Commissie
de
50%
marktaandeelgrens zoals aangehaald door het Hof van Justitie in de AKZO zaak niet op in haar Richtsnoeren
328
. Of dit werkelijk afwijkt van de bestaande rechtspraak blijft slechts de
vraag, want de Commissie neemt ook niet op dat deze drempel niet meer bestaat. Het lijkt er dan ook op dat men zich slechts een oordeel over dit punt zal kunnen vormen op het moment dat zich een onderzoek tegen een onderneming voordoet dat ongeveer een marktaandeel van iets meer dan 50% bezit. Een belangrijk element in de huidige discussie is de rol van de „as efficient competitors‟ test. Zoals duidelijk blijkt uit de voetnoten opgenomen in de Richtsnoeren blijkt dat deze test eigenlijk niet nieuw is, maar door het Hof van Justitie van de Europese Unie reeds ingevoerd werd in de AKZO zaak. Dit betreft echter een zaak van roofprijzen, terwijl men nu moet vaststellen dat deze test ‗gestandardiseerd‘ wordt en zal toegepast worden op alle vormen van mogelijk anticompetitief gedrag, waaronder ook roofprijzen
329
. Bovendien moet men ook
vaststellen dat de Europese Commissie de variabelen aangehaald door het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft gewijzigd.
In de AKZO zaak stelde het Hof: “Prijzen die beneden de gemiddelde variabele kosten (dat wil zeggen de kosten die variëren naargelang van de geproduceerde hoeveelheden) liggen en waarmee een onderneming met een machtspositie een concurrent tracht uit te schakelen, moeten worden geacht misbruik op te 327
richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.3 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr.14 329 D. GERADIN, o.c., supra noot 307, 9 328
96
leveren. Een onderneming met een machtspositie heeft er namelijk slechts belang bij dergelijke prijzen te hanteren, indien zij haar concurrenten wil uitschakelen om vervolgens haar prijzen te kunnen verhogen door te profiteren van haar monopolistische positie, omdat elke verkoop voor haar verlies oplevert, te weten haar totale vaste kosten (dat wil zeggen de kosten die constant blijven ongeacht de geproduceerde hoeveelheden) en ten minste een gedeelte van de variabele kosten van de geproduceerde eenheid.
Bovendien moeten prijzen die beneden de gemiddelde totale kosten - dat wil zeggen de vaste plus de variabele kosten -, doch boven de gemiddelde variabele kosten liggen, als onrechtmatig worden beschouwd, wanneer zij zijn vastgesteld in het kader van een plan dat ten doel heeft een concurrent uit te schakelen. Deze prijzen kunnen namelijk ondernemingen van de markt verdrijven, die misschien even efficiënt zijn als de onderneming met de machtspositie, doch die wegens hun geringere financiële armslag niet in staat zijn de hun aangedane concurrentie het hoofd te bieden.”
330
De door de Europese Commissie in de Richtsnoeren aangehaalde variabelen, met name de AAC en LRAIC corresponderen niet ten volle met deze kosten. Dit wordt ook duidelijk aangegeven in het document: voetnoot twee bij het bewuste onderdeel stelt slecht dat de AAC en LRAIC ‗in de meeste gevallen‘ aan elkaar gelijk zijn, ‗als goede maatstaven voor elkaar dienen‘ en ‗vaak identiek zijn‘
331
. Men lijkt aldus te moeten vaststellen dat minstens op dit punt
de Richtsnoeren lijken af te wijken van de bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie.
332
Ook in de zaken waarvan het Directoraat-Generaal voor de Mededinging van mening is dat ze de ‗nieuwe‘ aanpak van de Europese Commissie reflecteren werden de AKZO-variabelen gebruikt, en niet de variabelen zoals opgenomen in de Richtsnoeren.
Ook wat betreft de objectieve rechtvaardiging op grond van efficiëntiewinsten kan men zich vragen stellen bij de aanpak van de Europese Commissie in vergelijking met de bestaande rechtspraak. Hoewel het concept van de efficiëntieverdediging sinds de British Airways zaak ook erkend wordt door het Hof van Justitie van de Europese Unie zelf
333
, heeft ze zich nog
niet uitgesproken over de wijze waarop deze rechtvaardiging moet uitgevoerd worden. Een mogelijk probleem dat zich in dit kader kan manifesteren is het feit dat de Europese Commissie nagenoeg identieke voorwaarden als onder artikel 101 (3) VWEU aan artikel 102 VWEU koppelt, terwijl artikel 102 VWEU juist niet voorziet in een dergelijke bepaling. Het Hof van Justitie heeft juist in verschillende andere zaken erop gehamerd dat wat artikel 102 VWEU geen vrijstelling kan worden verleend
334
. Door het alsnog toepassen van een quasi-
identiek systeem van vrijstelling lijkt de Europese Unie de tekst van artikel 102 VWEU te
330 331
HvJ C-62/86, AKZO v. Commissie, Jur. 1991, I-3359, para. XX richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr. 26 en bijhorende voetnoot nummer
2
332
P. AKMAN, o.c., supra noot 225, 626 HvJ C-95/04, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen , Jur. 2007, I-2331, para. 86 334 Supra, nr. 189 e.v. 333
97
herschrijven, wat absoluut ontoelaatbaar lijkt
335
, gezien het de lidstaten zijn die de „masters of
the Treaties‟ zijn en vooralsnog blijven.
4. conclusies 199. De ―Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie‖ moeten in de eerste plaats gezien worden als een welkome verduidelijking van de Europese Commissie wat betreft haar visie op de afdwinging van artikel 102 VWEU. De publicatie van het document zou de kroon op een vijf jaar durende discussie
moeten
zijn
waarin
de
verschillende
belanghebbende
partijen
bijzonder
uiteenlopende meningen naar voor brachten wat betreft de richting van het oude, formele beleid. Een constante kon men echter uit de veelvuldige kritiek op het oude beleid opmaken: het dient te wijzigen.
200. Onder randnr.159 van voorliggende masterproef werden verschillende problemen waarmee het ‗oude‘ beleid inzake artikel 102 VWEU te kampen had geïdentificeerd na een voorgaande studie van rechtspraak en rechtsleer, men kan onder meer aanhalen dat er geen rekeneing gehouden werd met economische voordelen van bepaalde types van mogelijk anticompetitief gedrag, of de zeer verschillende invulling van de algemene concepten van artikel 102 VWEU doorheen de tijd, waardoor verschillende ondernemingen die zich in een gelijkaardige situatie bevonden op verschillende wijze werden behandeld. Uit dit vierde hoofdstuk blijkt echter dat geen van de geïdentificeerde problemen op een duidelijke en coherente wijze opgelost werd in de Richtsnoeren.
201. Puur op inhoudelijke basis kan men niet stellen dat de Richtsnoeren van de Europese Commissie de
gevraagde revolutie wat betreft het beleid inzake artikel 102 VWEU
teweegbrengen, daarvoor zijn er immers te veel elementen die eerder wijzen op een voortzetting van het oude beleid dan op de introductie van een nieuw en dynamisch beleid dat zich baseert op de effecten van het onderzochte gedrag voor de daadwerkelijke mededinging. Wat de Richtsnoeren in geen geval doen is de dominante onderneming zekerheid en duidelijkheid bieden omtrent het in de toekomst te voeren beleid. Geen enkel aspect van de Richtsnoeren stelt een dominante onderneming in staat om haar eigen gedrag te beoordelen in het licht van artikel 102 VWEU teneinde het gedrag eventueel zelf bij te kunnen sturen.
202. Daarnaast roept de aard van het document heel wat vragen op wat betreft de juridische relevantie van de richtsnoeren. Volgens de Europese Commissie zijn de voorliggende richtsnoeren louter een algemeen procedureel kader, in die zin dat de prioriteiten wat betreft
335
D. WAELBROECK, o.c., supra noot 305, 121
98
de afdwinging van artikel 102 VWEU weergegeven worden. de Europese Commissie heeft immers geen onbeperkte middelen tot haar beschikking en moet dus zaken selecteren die voorrang krijgen bij de behandeling.
Stellen dat de Richtsnoeren een louter procedurele rol spelen lijkt moeilijk te aanvaarden, op sommige punten lijkt de Europese Commissie immer nieuwe punten in het beleid in te voegen die het reeds bestaande, en door de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie geconsolideerde, beleid op een aantal (cruciale) punten aanpassen. Men kan hier bijvoorbeeld verwijzen naar de toch wat dubbelzinnige houding van de Europese Commissie wat betreft de consumentenwelvaart als ultiem doel van het Europees mededingingsrecht.
99
HOOFDSTUK 5 – de correlatie tussen de beschikking ten aanzien van Intel en de Richtsnoeren van de Europese Commissie.
Afdeling 1 - Inleiding 203. In dit vijfde en afsluitend hoofstuk wordt tot slot nog wat iets dieper ingegaan op de rol van de beschikking van de Europese Commissie ten aanzien van Intel, die de basis vormde van de probleemstelling onderliggend aan voorliggende masterproef. Zoals reeds verschillende malen aangehaald werd in de beschikking van de Europese Commissie van 13 mei 2009 vastgesteld dat Intel zich schuldig maakte aan het misbruiken van haar machtspositie op de relevante markt o.m. door het toekennen van retroactieve getrouwheidskortingen aan de belangrijkste afnemers op de relevante markt en sloot zij hiermee haar voornaamste, en in principe enige, concurrent AMD uit de markt. De Europese Commissie kwam, zoals zo vaak, tot deze vaststelling na een toetsing van de feiten van de zaak aan de bestaande en fel bekritiseerde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie omschreven in het derde hoofdstuk van voorliggende masterproef
336
zoals omstandig
337
.
204. Met deze vaststelling kon de Europese Commissie haar beschikking reeds afgerond hebben. Dit werd echter niet gedaan, de Europese Commissie wenste nog aan te tonen dat deze vaststelling tevens volledig in lijn lag met de ‗nieuwe‘ aanpak zoals werd neergeschreven in de Richtsnoeren, ondanks het feit dat de Europese Commissie van mening is dat de Richtsnoeren formeel geen enkele rol van betekenis spelen in voorliggende zaak.
Wat dit betreft stelde de Europese Commissie in een van de meest cruciale paragrafen van haar beschikking
338
:
“On 24 February 2009, a Commission Communication entitled “Guidance on the Commission‟s enforcement priorities in applying Article 82 of the Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakts” (“guidance paper”) was published. The guidance paper is not intended to constitute a statement of the law and is without prejudice to the interpretation of Article 82 by the Court of Justice or the Court of First Instance. As a document intended to set priorities for the cases that the Commission will focus upon in the future, it does not apply to proceedings that already been initiated before it was published, such as this case. In this context, the Commission 336
Case no. COMP/C-3/37.990 – INTEL, para. 914 en 1001 Supra, nr. 89 e.v. 338 Case no. COMP/C-3/37.990 – INTEL, para. 916 337
100
also takes account of the fact that the guidance paper was published only after Intel had been given the opportunity to make its views known on the 26 July 2007 SO, the 17 July 2008 SSO and the Commission‟s letter of 19 December 2008. Consequently, the Commission considers thad the guidance paper does not apply to this case. The Commission nevertheless takes the view that this Decision is in line with the orientations set out in the guidance paper.” [eigen markeringen] 205. Dit laatste hoofdstuk zal proberen een aantal elementen van de ‗nieuwe‘ aanpak die in de Richtsnoeren aanwezig zijn aan te duiden en grondig te bespreken. Dit zal in afdeling 2 gedaan worden. De derde afdeling zal dan het belang van de beschikking voor de Richtsnoeren en uiteindelijk het gehele debat inzake artikel 102 VWEU proberen te vatten.
Afdeling 2 - Feiten 206. Intel is ontegensprekelijk een van de belangrijkste ondernemingen ter wereld in de computercomponentenbranche. Niet alleen staat zij bekend als ‘s werelds grootste producenten van computerhalfgeleiderproducten, ook is zij verantwoordelijk de ontwikkeling van de zogenaamde x86 CPU, een van de meest krachtige en snelle microprocessors ter wereld. Het is om dit kleine apparaat, dat er voor zorgt dat de computer, laptop of server,de instructies ingevoerd door de gebruiker omzet in een daadwerkelijke actie, dat voorliggende zaak zich concentreert.
207. In haar beschikking komt de Europese Commissie tot de conclusie dat Intel een machtspositie bezit van om en bij de 80 procent op de relevante markt, die werd gedefinieerd als de wereldwijde markt voor x86 computerchips. Het werd hierbij in het midden gelaten of een onderscheid diende gemaakt te worden naar de markt voor computer, laptops of servers, daar Intel in elk van deze markten minstens 70% marktaandeel bezat. Tevens bleek dat Intel slechts concurrentie kreeg van 1 andere onderneming, het eveneens Amerikaanse AMD, sinds 2000 hadden immers alle andere concurrenten de markt verlaten. Op zich toont dit feit reeds aan dat de markt voor x86 CPU‘s bijzonder veeleisend naar de betrokken ondernemingen toe. Niet alleen moeten verschillende intellectuele eigendomsrechten verworven worden, ook moeten hypermoderne fabrieken gebouwd worden en moet enorm geïnvesteerd worden in R&D.
208. Sinds 2000 zijn Intel en AMD dus de enige noemenswaardige spelers op de markt, wat voor een verbeten concurrentiestrijd zorgt. Zoals zo vaak het geval blijkt te zijn komt het ook hier voor dat hoe minder concurrenten op de markt aanwezig zijn, hoe groter en vooral harder de concurrentie gevoerd wordt, en hoe groter de kans dat hierbij ongeoorloofde middelen gebruikt worden. In voorliggende zaak is dit niet anders, de Europese Commissie komt tot de vaststelling dat Intel op twee verschillende manieren haar machtspositie misbruikt teneinde de 101
groeiende concurrentiedruk van AMD te counteren. Hierbij ging Intel telkens uit van de verkoopsstructuur die op de relevante markt gehanteerd werd. Intel is immers geen producent van ‗een‘ computer, het produceert slecht een aantal componenten die dan verkocht worden aan OEM‘s (Original Equipment Manufacturer). Het zijn deze ondernemingen, die de CPU‘s afnemen van Intel die dan de eigenlijke computer bouwen en onder eigen merknaam ofwel aan groothandelaars verkopen die dan voor de verdere verdeling zorgen, ofwel rechtstreeks aan de eindconsument verkopen.
209. In eerste intstantie misbruikte Intel haar machtspositie door het voeren van een (verdoken) systeem van retroactieve getrouwheidskortingen ten aanzien van haar belangrijkste afnemers. In essentie kwam het systeem erop neer dat deze ondernemingen, indien zij alle, of bijna alle benodigde x86 CPU‘s bij Intel aankochten uitzicht hadden op een grote korting die terugwerkte op de gehele aankoop gedurende de vooropgestelde periode. Daarnaast maakte Intel zich ook schuldig aan zogenaamde ‗naked restrictions‘, waarbij betalingen werden gedaan aan de grootste groothandelaar van Europese, Media Saturn Holding, om de lancering van producten die AMD-componenten bevatten voor een bepaalde periode uit te stellen.
210. Wat betreft het systeem van getrouwheidskortingen moet men vaststellen dat de Europese Commissie niets anders doet dan het toepassen van de bestaande rechtspraak inzake getrouwheidkortingen. In essentie komt de beschikking erop neer dat de Europese Commissie vaststelt dat de kortingen de vorm van getrouwheidskortingen aannemen die verbonden zijn aan de voorwaarde van exclusiviteit, en daarom, onder verwijzing van de boven besproken rechtspraak, een schending van de machtspositie uitmaken. Het feit dat eigenlijk geen concrete bewijzen voorhanden waren lijkt hierbij geen rol te spelen. Opvallend is dat de Europese Commissie eigenlijk slechts 35 pagina‘s nodig heeft teneinde het misbruik van machtspositie vast te stellen in hoofde van Intel, dit staat in schril contrast met het feit dat de beschikking toch 517 pagina‘s telt.
211. Na het vaststellen dat Intel haar machtspositie misbruikt heeft onderneemt de Commissie een volgende stap: het gaat de ‗as efficient competitors‘ test uitvoeren teneinde toch aan te tonen dat het gedrag van Intel de mogelijkheid tot het beperken van de concurrentie op de relevante markt met zich meebrengt. De Commissie wil met andere woorden aantonen dat het gedrag van Intel wel degelijk een effect op de markt kan hebben. Op zich lijkt dit een zeer belangrijke stap, er wordt immers een eerste inkijk gegeven in de werking van de test, en bovendien zou dit kunnen aangeven dat de Commissie echt haar beleid wenst aan te passen.
212. Men moet het belang van de test echter nuanceren, zoals uit volgende afdeling zal blijken zal de toepassing van de test, waarover een oordeel uitspreken bijzonder moeilijk is door de afwezigheid van cijfermateriaal, voornamelijk de problemen zoals hoger aantonen. Bovendien
102
wordt met een aantal belangrijke elementen, waaronder het feit dat AMD het laatste decennium veel machtiger is geworden, helemaal niet in rekening gebracht. Dit toont toch in zekere mate aan dat de Commissie, als Europese mededingingsautoriteit, gefocust is op het winnen van zaken.
Afdeling 3 - sporen van het nieuwe beleid? 1. Voorafgaande opmerkingen 213. In de eerste plaats moet men bij de studie van de beschikking erkennen dat de Europese Commissie niet overal de ‗nieuwe‘ aanpak gaat toepassen. Het juridische en economische beoordelingsluik van de beschikking is opgebouw uit vier delen (bepaling van de relevante productmarkt, bepaling van de relevante geografische markt, bepaling van de machtspositie in hoofde van Intel en beoordeling van het gedrag van Intel), maar het is slechts in het laatste deel, bij de beoordeling van het gedrag van Intel dat men enig spoor van de ‗nieuwe‘ aanpak kan vinden in de vorm van een concrete toepassing van de „as efficient competitors‟ test. 214. Verder werd door een auteur opgemerkt dat “de beschikking moet vernietigd worden omdat Intel veroordeeld wordt op basis van de principes zoals opgenomen in de Richtsnoeren, wat niet strookt met de principes van de rechtszekerheid. De betrokken onderneming moet immers de regels die een negatieve impact op haar zou kunnen hebben vooraf kennen, dit is 339
bij de start van het onderzoek.”
Deze opmerking lijkt kort door de bocht te gaan en gaat
geheel voorbij aan het feit dat de Europese Commissie tot een schending van artikel 102 VWEU besluit op basis van het vergelijken van het gedrag van Intel met de bestaande, formele rechtspraak. Zulks blijkt bijvoorbeeld zeer duidelijk uit bovenstaand geciteerd randnunmer.916 van de beschikking.
De Europese Commissie is van mening dat het gedrag van Intel voldoet aan de geciteerde rechtspraak en daarom een misbruik van machtspositie uitmaakt. Zoals reeds aangehaald voerde Intel een systeem van getrouwheidskortingen die terugwerkten op de gehele aankoop van de afnemer indien deze de meeste of alle benodigde x86 computerchips bij Intel, en niet bij
AMD
aankocht.
Volgens
de
Commissie
spreekt
men
in
dit
geval
van
getrouwheidskortingen, die onder de Hoffmann – La Roche rechtspraak omwille van de vorm verboden worden. Louter ter aanvulling gaat het de Europese Commissie de „as efficient competitors‟ test voeren om aan te tonen dat het gedrag wel degelijk een uitsluitingseffect kan hebben op de concurrentie.
339
K.L. HSIEH, ―Intel decions and the EU‘s new standard for behavious by dominant undertakings‖, http://www.jean-monnetcoe.keio.ac.jp/references/kuo-lien_hsieh_01.pdf, 18
103
Men kan dus onmogelijk zeggen dat het besluit van de Commissie steunt op de uitkomst van de ‗as efficient competitors‘ test, waardoor de beschikking zou aangetast zijn door een schending van het rechtszekerheidsbeginsel.
2. De praktische toepassing van de ‘as efficient competitors’ test 215. De Europese Commissie begint met het uiteenzetten van de algemene werking van dergelijke test
340
. Het doel van deze test ligt er volgens de Commissie in om te onderzoeken
of een concurrent die even efficiënt is als Intel, maar een minder groot afnemersbestand heeft uit de markt kan worden gesloten door het systeem van kortingen zoals door Intel toegepast wordt. Het vertrekpunt voor deze test is de status die Intel als ‗unavoidable trading partner‘ op de markt geniet
341
. Zoals ook onderzocht in randnr.108 van voorliggende masterproef
aangegeven werd is het voor een dominante ondernemingen inderdaad mogelijk om deze status (de afnemers zijn verplicht de x86 chip aan te kopen wegens de immense populariteit en het feit dat ze compatibel zijn met het Microsoft Windows besturingssysteem) als hefboom te gebruiken om het resterende ‗niet betwistbare‘ deel van de vraag naar zich toe te 342
trekken
.
Volgens de Europese Commissie komt het er bij toepassing van deze test in het geval van (voorwaardelijke) kortingen op neer te onderzoeken welke prijs de concurrent van de dominante onderneming aan afnemers dient te bieden indien deze de overstap zou maken van de dominante onderneming naar de concurrent. Deze prijs zou in ieder geval neerkomen op de normale prijs die de concurrent vraagt, minus de korting die verloren gaat door de overstap naar de concurrent.
343
216. De Europese Commissie identificeert drie variabelen voor het voeren van de test: in de eerste plaats is er het relevante gedeelte, daarnaast is er nog de relevante tijdsperiode en de kosten van de dominante onderneming
344
. Men kan hier enkele opmerkingen over maken in
het licht van bovenstaande uiteenzetting met betrekking tot de inhoud van de richtsnoeren
345
.
Wat betreft het relevante gedeelte komt de Commissie vanzelfsprekend tot de vaststelling dat het relevante gedeelte voor nagenoeg alle afnemers relatief klein is. Gelet op het aangehaalde in randnr.181 van voorliggende masterproef maakt deze vaststelling het voor de Europese Commissie inderdaad veel gemakkelijker om de uitkomst van de test in haar voordeel te doen omslaan. Immers hoe kleiner het relevante gedeelte, hoe groter het mogelijk 340 341 342 343 344 345
Case no. COMP/C-3/37.990 – INTEL, para. 1002-1008 Case no. COMP/C-3/37.990 – INTEL, para. 1005 Supra, nr. 108 Case no. COMP/C-3/37.990 – INTEL, para. 1006 Case no. COMP/C-3/37.990 – INTEL, para 1006 Supra, nr. 175 e.v.
104
uitsluitingseffect, daar de korting zal verdeeld worden over minder goederen dan bij een groter relevant gedeelte, wat de prijs per eenheid opmerkelijk zal doen dalen. Indien de prijs in belangrijke mate daalt zal het voor de concurrent onmogelijk zijn om een competitief aanbod te doen. Intel daarentegen, die de test volgens de Europese Commissie ook zelf heeft uitgevoerd, komt tot een veel groter relevant gedeelte, wat het vaststellen van een mogelijk uitsluitingseffect moeilijker maakt.
346
Wat betreft de kosten besluit de Europese Commissie tot het berekenen van de AAC, zijnde het gemiddelde van de kosten die hadden kunnen vermeden worden indien de onderneming niet een extra hoeveelheid goederen had geproduceerd
347
. De Commissie zal dit echter niet
doen aan de hand van gegevens met betrekking tot de kostenstructuur van Intel maar aan de hand van een aantal vaststelling uit de boekhouding van Intel met betrekking tot de verkoopscijfers van de onderneming
348
. Hoe de Europese Commissie uit deze gegevens de
correcte cijfers met betrekking tot de kostenstructuur kan filteren blijft echter onduidelijk. 217. Bovenstaande redeneringen tonen op zijn minst aan dat het uitvoeren van de ‗as efficient competitors‘ test, en dan in het bijzonder de invulling van de verschillende variabelen, voor de nodige discussies zal zorgen. Bovendien toont de gehele analyse aan dat het absoluut niet mogelijk is voor een dominante onderneming om haar gedrag zelf aan een dergelijke test te onderwerpen, niet omwille van de complexiteit van de test, maar ook niet omwille van bijvoorbeeld het aangehaalde bewijsmateriaal door de Europese Commissie. Men kan in dit opzicht bijvoorbeeld verwijzen naar het feit dat de Europese Commissie de studie van het relevante gedeelte gaat baseren op informatie verkregen van de afnemers en de concurrent.
349
Dit is echter informatie waar de dominante onderneming niet automatisch over
beschikt.
218. De toepassing van de test toont aldus in de eerste plaats aan dat de test als concept bijzonder moeilijk zal toe te passen zijn en er bovendien eindeloze discussies zullen ontstaan wat betreft de invulling van de verschillende variabelen. Men moet dan ook vaststellen dat het de Europese Commissie misschien niet zozeer te doen was een voorbeeld van de toepassing van de test naar voor te brengen, maar dat men misschien, zoals in volgend punt zal aangegeven worden, een ander doel nastreefde.
346 347
D. GERADIN, o.c., supra noot 274, 7 richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr. 26 en bijhorende voetnoot nummer
2
348 349
Case no. COMP/C-3/37.990 – INTEL, para 1043 Case no. COMP/C-3/37.990 – INTEL, para 1012 en D. GERADIN, o.c., supra noot 274, 8
105
Afdeling 3: de eigenlijke waarde van de beschikking voor het debat inzake de hervorming 219. Gelet op de moeilijke toepassing van de ‗as efficient competitors‘ test, ligt de bedoeling van de Commissie hoogstwaarschijnlijk ergens anders. In deze is het bijzonder belangrijk terug te verwijzen naar randnummer 916 van de beschikking
350
, waar de werkelijke waarde van de
beschikking moet gesitueerd worden. Met deze paragraaf vergewist de Europese Commissie zich quasi automatisch van het feit dat uiteindelijk het Hof van Justitie zich over de zaak zal buigen, en mede over de inhoud van de Richtsnoeren en de rol daarvan in de hervorming van het beleid inzake artikel 102 VWEU.
220. Hoger werd reeds aangehaald dat de Richtsnoeren op zich niet juridisch afdwingbaar zijn
351
,
en zoals de Europese Commissie terecht aanhaalt ook niet kunnen ingaan tegen de gevestigde rechtspraak
352
, maar de Richtsnoeren kunnen er onrechtsreeks wel voor proberen
te zorgen dat een wijziging in de oude, vormgebonden rechtspraak in overweging genomen wordt door het Hof van Justitie van de Europese Unie
353
. Met deze paragraaf gaat de
Europese Commissie als het ware vragen aan het Gerecht, en meer dan waarschijnlijk uiteindelijk aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, hoe het staat tegenover de gehele ‗nieuwe‘ aanpak zoals geproclameerd in de richtsnoeren.
221. Men zou zich misschien zelfs de vraag kunnen stellen of de Richtsnoeren op dit moment, gelet op de interactie tussen ‗het recht‘ en ‗de politiek‘ en de fundamenteel verschillende visies van sommige lidstaten wat betreft de rol en doelstellingen van het mededingingsrecht, niet moet gezien worden als de grootste gemeenschappelijke deler in een lang en moeilijk hervormingsproces. Een hervorming van het beleid inzake artikel 102 VWEU neerschrijven in een officieel afdwingbaar document zoals een richtlijn zou immers de instemming van het Europees Parlement vereisen, wat gelet op bovenstaande opmerkingen meer dan waarschijnlijk moeilijk ligt
354
. Men kan door het voorleggen van de Richtsnoeren aan het Hof
van Justitie van de Europese Unie wel pogen het beleid op indirecte wijze, door een beïnvloeding van de rechtspraak, aan te passen. Een mooi voorbeeld van het feit dat dergelijke beïnvloeding van de rechtspraak mogelijk is kan men vinden in de introductie van de efficiëntieverdediging in de British-Airways zaak van 2009
355
. Op dit punt evolueerde de
rechtspraak van het Hof toch enigszins opvallend, het Hof suggereerde immers dat een afweging moet gemaakt worden tussen het (mogelijke) anticompetitieve gevolg en eventuele efficiëntiewinsten die de betrokken ondernemingen door haar gedrag kan maken. Dit staat 350 351 352 353 354 355
Supra, nr. 204 Supra, nr. 199 e.v. richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij toepassing van artikel 82, randnr. 3 Zie o.m. A. JONES en B. SUFRIN, o.c., supra noot 7, 581; L.O. BLANCO en P.I. COLOMO, o.c., supra noot 56, 78 . LOVDAHL GORMSEN, o.c., supra noot 11, 68 Supra, nr. 147 e.v.
106
haaks op de positie die voordien in de rechtspraak werd aangenomen, waarbij enkel een kostenbesparing die doorgegeven werd aan de consument als rechtvaardigingsgrond kon gezien worden, en waar dus geen afweging tussen de gevolgen van het gedrag werd gemaakt.
107
CONCLUSIE Voorliggende masterproef vertrok vanuit de vaststelling dat de Europese Commissie medio 2009 met de publicatie van zowel de beschikking ten aanzien van Intel als de publicatie van de “Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij toepassing van artikel 82 van het EGVerdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie” de aandacht vestigde op een groot probleem waar het Europees mededingingsrecht mee kampt, met name het beleid inzake artikel 102 VWEU.
In eerste instantie moet men besluiten dat het beleid dat rond het bewuste verdragsartikel werd gebouwd niet kan stoelen op duidelijk gedefinieerde concepten die zowel de Europese Commissie als Europese mededingingsautoriteit als (mogelijk) dominante ondernemingen de nodige houvast geven wanneer zij in een zaak op grond van artikel 102 VWEU verwikkeld raken. Inderdaad, artikel 102 VWEU werd opgesteld als open norm en bijgevolg werd de interpretatie van de concepten overgelaten aan de interpretatie van het Hof van Jusitie van de Europese Unie, niet alleen om naar de toekomst toe rekening te kunnen houden met veranderende omstandigheden op zowel economisch als juridisch vlak, maar ook omdat het bij het opstellen van te Verdrag van Rome, waarin het huidige artikel 102 VWEU voor de eerste maal werd opgenomen, niet de nodige politieke overeenstemming lijkt gevonden te zijn tussen de stichtende lidstaten,gelet op de fundamenteel verschillende visies wat betreft de rol van het mededingingsrecht van enkele van deze lidstaten.
Wat de ontwikkeling van de verschillende concepten in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie betreft moet men in de eerste plaats vaststellen dat een onderscheid maken tussen anticompetitief gedrag in hoofde van een dominante onderneming en ‗gewoon‘ gedrag van dergelijke ondernemingen bijzonder moeilijk ligt. Zulks blijkt bijvoorbeeld uit de studie van het beleid inzake getrouwheidskortingen
die
in
voorliggende
masterproef
werd
aangereikt.
Hoewel
het
ontegensprekelijk vaststaat dat een stelsel van getrouwheidskortingen vanuit economisch standpunt positieve gevolgen kan hebben voor zowel de concurrentie als de eindconsument gaat het Hof van Justitie uit van een formalistische visie waarbij het volstaat dat het gedrag van de dominante onderneming de vorm van een getrouwheidskorting aanneemt om tot een misbruik van machtspositie te kunnen besluiten. Hierbij is het niet vereist dat dit stelsel enig daadwerkelijk gevolg voor de concurrentie met zich meebrengt, het volstaat dat het daartoe de mogelijkheid bezit. Bovendien worden ook de mogelijke voordelen van dergelijk stelsel voor de onderneming niet in acht genomen bij de beoordeling van het gedrag van de onderneming. Daarenboven blijkt uit de evolutie, of liever het niet verder evolueren, evolueren van de rechtspraak op sommige punten dat het Hof van Justitie niet bereid is afstand te doen van deze verouderde principes.
Men moet vaststellen dat het Hof van Justitie van de Europese Unie tot op de dag van vandaag een dergelijke benadering blijft toepassen, hoewel het de principes van dit beleid reeds op het einde van
108
de jaren ‘70 uiteenzette. De kritiek op deze aanpak was de laatste jaren dan ook niet te negeren. Zowel vanuit acadamische hoek als vanuit praktische hoek werd de roep om een duidelijk aanpak gebaseerd op meer economische principes steeds luider. Vanuit de instanties van de Europese Unie, en dan in het bijzonder het Directoraat-Generaal voor de Mededinging kon men medio 2005 de kritiek niet langer negeren en werd de discussie omtrent de hervorming van het beleid inzake artikel 102 VWEU op gang getrokken met de publicatie van o.m. een Discussion Paper. Hoewel dit document geen juridische waarde had stelde het de verschillende ‗stakeholders‟ in kennis van de mogelijkheden die de Europese Commissie zag wat betrof de hervorming van het beleid, en kon men hierop de nodige opmerkingen maken.
De Discussion Paper van 2005 en het daaropvolgende debat hebben uiteindelijk geleid tot het opstellen van de befaamde “Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie.” Met de publicatie dit document proclameerde de Europese Commissie in eerste instantie meer duidelijkheid omtrent te verschaffen naar de betrokken ondernemingen toe, zodat zij in de toekomst hun eigen gedrag kunnen beoordelen en desnoods zelf aanpassen. Bovendien stelde de Europse Commissie zich zo op dat ze zich voornamelijk zou concentreren op die zaken waar de consument schade zal ondervinden ten gevolge van het gedrag van de betrokken onderneming. In zekere zin suggereert de Europese Commissie zelfs dat consumentenbescherming wel eens als de doelstelling van artikel 102 VWEU zou moeten aanzien worden.
Deze stelling, of toch ten minste dit uitgangspunt, is controversieel van aard, gelet op het feit dat het Hof van Justitie van de Europese Unie het doel van het mededingingsrecht bij het beschermen van de concurrentie op de markt legt, en niet bij de bescherming van de consument of het verhogen van de consumentenwelvaart. De discussie naar aanleiding van de publicatie van de Richtsnoeren heeft zich terecht in belangrijke mate geconcentreerd op het doel van artikel 102 VWEU, en bijgevolg het gehele Europees mededingingsrecht. Het aanpassen van het oude beleid of het opstellen van een nieuw beleid vereist immers dat men een eensluidend doel heeft waar men naartoe kan werken. Zelfs los van de juridische waarde van de Richtsnoeren lijkt geen eensluidend antwoord uit dit document te kunnen opgemaakt worden wat betreft de rol van artikel 102 VWEU. De gebruikte bewoorden laat te veel ruimte voor speculatie en interpretatie.
Ook op inhoudelijk en juridisch vlak zijn er de nodige problemen met de Richtsnoeren. In eerste instantie concludeerde voorliggende masterproef dat er nood is aan een duidelijk en eenvormig conceptueel kader, gebaseerd op economische principes teneinde bepaalde vormen van gedrag, in casu getrouwheidskortingen, te beoordelen. Aan deze eis lijken de Richtsnoeren niet te voldoen, de Europese Commissie laat gewoon te veel plaats voor een eigen interpretatie en aanpassing van het beschreven beleid. Bovendien zijn de problemen met de zogezegde ‗more economic approach‘ talrijk, en doet de introductie van een ‗as efficient competitor‘ test hier geen afbreuk aan. Het feit blijft, ook na
109
de introductie van de Richtsnoeren dat nog steeds niet moet aangetoond worden dat het gedrag van de betrokken onderneming enig daadwerkelijk effect op de markt moet tentoonspreiden. Bovendien blijkt dat wat betreft de mogelijkheid die de dominante onderneming geboden worden om haar gedrag objectief te rechtvaardigen het in de eerste plaats nagenoeg onmogelijk is om aan de gestelde voorwaarden te voldoen, en daarnaast het conceptueel beter zou zijn dit te incorporeren in de beoordeling van het gedrag van de onderneming, en niet als een ‗tweede‘ stap van de procedure te zien waarbij het aan de dominante onderneming is om aan te tonen dat haar gedrag geen misbruik van machtspositie uitmaakt.
Voorliggende masterproef stelde ook vast dat op juridisch vlak de nodige problemen met betrekking tot de Richtsnoeren mogen vastsgesteld worden. Het is voor de Europese Commissie immers onmogelijk om met dergelijk document af te wijken van de bestaande rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie van de Europese Unie, zoals ze zelf ook aangeeft. Uit het onderzoek van de Richtsnoeren is gebleken dat minstens op een aantal punten toch wordt afgeweken van de bestaande rechtspraak en dat dit aldus voor een aantal problemen kan zorgen wat betreft de toepassing van de Richtsnoeren. Desalniettemin lijken de Richtsnoeren op juridisch vlak het hoogst haalbare goed om de hervorming van artikel 102 VWEU in goede banen te leiden, gelet op de fundamenteel verschillende visies van verschillende lidstaten binnen de Europese Unie wat betreft het doel, de rol en het beleid inzake artikel 102 VWEU. Kort na de publicatie van de Richtsnoeren publiceerde de Europese Commissie ook haar 517 pagina‘s tellende beschikking ten aanzien van de Amerikaanse computerchipsgigant INTEL, concluderdend dat onder meer haar systeem van retroactieve getrouwheidskortingen een misbruik van machtspositie uitmaakt. Een boete van niet minder dan 1,06 miljard euro werd opgelegd. Uit deze beschikking werden twee conclusies getrokken: in de eerste plaats past de Europese Commissie nog steeds de rechtspraak van 1979 mechanisch toe op het gedrag van Intel. Daarnaast moet men ook vaststellen dat het de Europese Commissie van mening was dat de beschikking in lijn lag met het nieuwe beleid zoals opgenomen in de Richtsnoeren. Deze stelling wordt kracht bijgezet door het voeren van een lijvige „as efficient competitors‟ test teneinde aan te tonen dat het gedrag van Intel enig effect op de eerlijke mededinging op de markt voor de x86 computerchip kan hebben.
Zoals voorliggende masterproef ook op dit punt concludeerde toont de Europese Commissie met het voeren van dergelijke test vooral aan dat dit voer zal zijn voor immense discussies wat betreft de invulling van de verschillende variabelen voor wat betreft deze test. Bovendien wordt de lezer niet in staat gesteld een beoordeling van de test te maken door het gebrek aan cijfermateriaal ten gevolge van de niet-confidentiële aard van de beschikking. De waarde van de beschikking moet men echter niet bij de uitvoering van de ‗as efficient competitor‘ test situeren, maar in de paragraaf van de beschikking waar de Europese Commissie beweert dat de beschikking in lijn ligt met de nieuwe aanpak. Op deze manier wordt het Hof van Justitie een open
110
kans geboden om waar het dit nodig zou achten haar bestaande rechtspraak aan te passen, het staat immers nagenoeg vast dat Intel, alleen al gelet op de omvang van de boete, uiteindelijk voor het Hof zal eindigen. Indien het Hof van Justitie op deze ‗uitnodiging‘ zou ingaan kan dit onrechtstreeks tot een wijziging van het beleid leiden, het Hof legt immers het recht uit zoals het altijd al geweest is, en is hierbij niet gebonden aan eerdere beslissingen.
Op zijn minst hebben de Richtsnoeren, in combinatie met de beschikking ten aanzien van Intel de discussie inzake de hervorming van artikel 102 VWEU aangewakkerd. Het is dan ook vol spanning afwachten wanneer het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak zal doen over de Intel-case. Pas op dat moment zal men zich echt kunnen uitspreken over de waarde en de impact van de Richtsnoeren en zal men weten hoever men staat in de hervorming van het beleid dat rond een van de meest controversiële artikelen van het Europees mededingingsrecht werd gebouwd.
111
Bibliografie 1. Rechtsleer
1.1. Boeken
1. ALESE F., Federal antitrust and EC competition law analysis, s.l., Ashgate Publishing Ltd, 2008, 544p. 2. AMATO, G., Antitrust and the bounds of power, the dilemma of liberal democracy in the history of the market, Oxford, Hart Publishing, 1997, 133 p. 3. BARQUERO CRUZ, J., Between competition and free movement: the economic constitutional law of the EC, s.l., Hart, 2002, 176 p. 4. BISHOP, S. en W ALKER, M., The economics of EC Competition law: concepts, application and measurement, Londen, Sweet & Maxwell, 1999, 832 p. 5. BLANCO, L.O. en COLOMO, P.I., ―Evolving priorities and rising standards: Spanish law on abuses of market power in the light of the 2008 Guidance Paper on Article 82 EC‖ in PACE, L., European Competition Law: the impact of the Commission‟s Guidance on article 102”, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2011, 192 p. 6. BRODER, D.F., A guide to US Antitrust law, Londen, Sweet and Maxwell, 2005, 426 p. 7. BURROWS, N. en GREAVES, R., the advocate general and EC law, New York, Oxford University Press, 2007, 317 p. 8. BUTTIGIEG, E., Competition law: safeguarding the consumer interest. A comparative analysis of US Antitrust law and EC Competition law, s.l., Kluwer Law International, 2009, 44 p. 9. CANOY, M., REY, P. en VAN DAMME E., ―Dominance and Monopolization‖ in NEUMANN, M en W EIGAND, J. (eds.), The international handbook of competition, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2004, 210-290 10. CHALMERS, D., European Union law: text and materials, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 1235 p. 11. CHALMERS, D., European Union law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 1150 p. th
12. CRAIG, G. en DE BÙRCA, G., EU law: text, cases and materials – 4
edition, s.l., Oxford
University Press, 2008, 1148 p. 13. DABBAH, M.M., EC and UK competition law: commentary, cases and materials, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, 725 p. 14. DABBAH, M.M., International and comparative competition law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 714 p 15. DARBON, C. en GRAY, M., E.U. competition law : procedures and remedies, Oxford, Oxford University Press, 2006, 296p. 16. DAVIES, K., Understanding European Union Law, s.l., Routledge, 2003, 155 p. 17. DE BORGER, B. en VAN POECK, A., Algemene Economie, Antwerpen, Uitgeverij De Boeck, 2009, 540 p.
112
18. DE BURCA, G. en SCOTT, J., Law and New Governance in the EU and the US, Oxford, Oxford University Press, 2006, 434p. 19. DE CLERCQ, M., Economie toegelicht, Antwerpen/Apeldoorn, Garant, 2006, 721 p. 20. DE W ITTE B., HANF, B., VOS, E., The many faces of differentiation in EU law, Antwerpen, Intersentia N.V., 2001, 390 p. 21. FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law of Competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 1844 p. 22. FOX, E., The competition law of the European Union in comparative perspective – Cases and Materials, s.l., West, 2009, 568 p. 23. GERADIN, D. en ELHAUGE, E., Global Competition law and economics, Londen, Hart Publishing, 2007, 1170 p. 24. GILLIAMS, H. en STUYCK, J., Modernisation of European Competition law – The Commission‟s proposal for a new regulation implementing art. 81 and 82 EC, Antwerpen, Intersentia N.V., 2002, 197 p. 25. GLADER, M., Innovation markets and competition analysis: EU competition law and US antitrust law – new horizons in competition law and economics, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2006, 340 p. 26. GOYDER, D.G., EC Competition law-fourth edition, New York, Oxford University Press, 2003, 592 p. 27. HILDEBRAND, D., The role of economic analysis in EC competition rules, Brussel, Kluwer Law International, 2009, 596 p. 28. HOUTHOOFD, N., Algemene Economie, Gent, Academia Press, 2006, 177 p. 29. HORSPOOL, M. en HUMPHREYS, M., European Union Law, Sixth edition, Oxford, Oxford University Press, 2010, 540 p. 30. JONES, A. en SUFRIN, B., EC Competition law: test, cases and materials – 3th edition, New York, Oxford University Press, 2008, 1418 p. 31. KACZOROWSKA, A., European Union Law, New York, Routledge – Cavendish, 2008, 950 p. 32. KORAH, V., An introductory guide to EC Competition law and practice, Londen, Hart Publishing, 539 p. 33. LENAERTS, K. en VAN NUFFEL, P., Europees recht, Antwerpen, Intersentia, 2011, xxxiii + 753 p. 34. LOVDAHL GORMSEN, L.L., A principled approach to abuse of dominance, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 250p. 35. MACEWAN, A., Neo-liberalism or Democracy? Economic strategy, markets, and alternatives for st
the 21 Century, Londen, Zed Books, 1999, 255 p. 36. MARSDEN, P., Handbook of research in trans-Atlantic antitrust, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2006, 785 p. 37. MATTHYSSENS, P.,
VANDENBEMPT, K. en MARTENS, R., Concurrentiestrategie en
marktdynamiek: op weg naar concurrentievoordeel in industriële markten, s.l., Kluwer, 1998, 283 p.
113
38. MONTI, G., ―The dominance treshold in article 102 TFEU‖ in WURMNEST, W. en BASEDOW, J., Structure and effects is EU competition law: studies on exclusionary conduct and state aid, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2011, 343 p. 39. MÖRTH, U., Soft law in governance and regulation, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2004, 224 p. 40. MOTTA, M., Competition Policy: theory and practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, 616 p. 41. NIKOLINAKOS, Th., EU competition law and regulations in the converging telecommunications, media and IT sectors, Alphen-an-der-Rein, Kluwer Law International, 2006, 698 p. 42. O‘DONOGHUE, R. en JORGE PADILLA, A., The law and economics of art. 82 EC, Londen, Hart Publishing,782 p. 43. OINONEN, M., Does EU merger control discriminate against small market companies?, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2010, 420 p. 44. OSTERUD, E.,
Identifying Exclusionary abuses by dominant undertakings under EU
competition law, The spectrum of tests, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2010, 350 p. 45. REICH, N., Understanding EU law: objectives, principles and methods of community law, Antwerpen, Intersentia N.V., 2005, 400 p. 46. RITTER, L. en DAVID BRAUN, W., European competition law: a practitioners guide, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 1226p. 47. RODGER, B. en MACCULLOCH, A., Competition law and policy in the EC and UK, s.l., Routledge, 2008, 488 p. 48. ROSAS, A. en LORNA, A., EU constitutional law : an introduction, Oxford, Hart Publishing, 2010, 260 p. 49. ROUSSEVA, E., Rethinking exclusionary abuses in EU competition law, Oxford, Hart Publishing, 2010, 578 p. 50. SAUTER, W., Competition law and industrial policy in the EU, Oxford, Oxford University Press, 1997, 225 p. 51. SCHMIDT, H. Competition law, innovation and antitrust: an analysis of tying and technological integration, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2009, 280p. 52. SENDEN, L., Soft law in European Community law, Oxford, Hart Publishing, 2004, 592p. 53. SULLIVAN, E. en HARRISON, J., Understanding antitrust law and its economic implication, LexisNexis, 2009, 409 p. 54. TURNER.,C. en STOREY, T., Unlocking EU law, s.l., Hodder Arnold, 2008, 624 p. 55. ULLRICH, H., The evolution of European competition law: whose regulation, which competition?, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2006, 370 p. 56. UTTON, M.A., Market dominance and antitrust policy, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2003, 331 p. 57. VAN BAEL en BELLIS, Competition law of the European Community, fourth edition, Brussel, Bruylandt, 2005, 1682 p.
114
58. VAN BAEL en BELLIS, Competition law of the European Community, fifth edition, Brussel, kluwer Law International, 2009, 1717 p. 59. VAN
ROMPUY,
G.
en
VOCHTEN,
W.,
Basismodellen
voor
economische
analyse,
Leuven/Apeldoorn, Garant, 1994, 351 p. 60. W AELBROECK, D., ―The assessment of efficiencies under article 102 TFEU and the Commission‘s Guidance Paper‖ in ETRO, F. en KOKKORIS, I., Competition law and the enforcement of article 82, Oxford, Oxford University Press, 2010, 400 p. 61. VAN SUNTUM, U., The invisible hand: economic thought yesterday and today, Berlijn, Springer, 2005, 263p. th
62. W EATHERILL, S., Cases and materials on EU law – 9 edition, Oxford, Oxford University Press, 2010, 698 p. 63. W ERDEN, G.J., ―Consumer welfare and competition policy‖ in DREXEL, J., KERBER, W. en PODSZUN, R., competition policy and the economic approach, foundations and limitations, Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2011, 11 – 43
1.2. Artikels 1. ADOLPHSON, U., ―Article 102 TFEU, Aimed at Serving the Ordoliberal Agenda or European Consumers?‖,http://www.kkv.se/upload/Filer/Forskarestudenter/uppsatser/2011/Ulf_Adolphso n_106-2011.pdf 2. AHLBORN, C., en BAILEY, D., ―Discounts, rebates and selective pricing by dominant firms, European Competition journal 2006, 101 – 125 3. AKMAN, P., ―The European Commission‘s Guidance on article 102 TFEU: From inferno to Paradiso?‖, The Modern Law Review 2010, 605 - 630 4. BECKENKAMP, M., MAIER-RIGAUD, F.P., ―An Experimental Investigation of Article 82 Rebate Schemes‖,
The
Competition
Law
Review
2006,
http://www.clasf.org/CompLRev/
Issues/Vol2Issue2Supp1Beckenkamp.pdf 5. BERNHEIM, B. en W HINSTON M.D., ―exclusive dealing‖, Journal of political Economy, s.d., 64 – 103. 6. BISHOP, S., ―Delivering benefits to consumers or ‗per se‘ illegal?: assessing the competitive effects
of
loyalty
rebates‖,
http://www.kkv.se/upload/filer/trycksaker/rapporter/pros&cons
/rap_pros_and_cons_pricediscrimination.pdf 7. BISHOP, W., ―Editoral: the modernization of DGIV‖, European Competition Law Review 1997, 481 - 484 8. EILMANSBERGER, T., ―How to distinguish good from bad competition under article 82 EC : in search of clearer and more coherent standards for anti-competitive abuses‖, Common market law review 2005, 129 - 133 9. GERADIN, D., ―The decision of the Commission of 13 May 2009 in the Intel case: Where is the foreclosure
and
consumer
harm?‖,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=1490114
115
10. GERADIN, D., ―Is the guidance paper on the Commission‘s enforcement priorities in Applying Article
102
TFEU
to
Abusive
Exclusionary
Conduct
Usefull?
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1569502 11. GERADIN, D., Hofer, P., Louis, F., Petit, N., Walker, M., ―The concept of dominance in EC Competition law‖, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=770144 12. GORMSEN, L.L., ―why the European Commission‘s Enforcement priorities on article 82 EC should be withdrawn‖, European Competition Law review 2010, 45 13. GORMSEN, L.L., ―Article 82 EC: Where are we coming from and where are we going to?‖, The competition law review 2006, 2-19 14. GUTERMUTH, A, ―Article 82 guidance: A closer look at the analytical Framework and the Paper‘s
likely
impact
on
European
enforcement
practice‖,
https://www.competitionpolicyinternational.com/article-82-guidance-a-closer-look-at-theanalytical-framework-and-the-papers-likely-impact-on-european-enforcement-practice 15. LOWE, P., ―The European Commission formulates its enforcement priorities as regards conduct
exclusionary
by
dominant
undertakings‖,
https://www.competitionpolicyinternational.com/the-european-commission-formulates-itsenforcement-priorities-as-regards-exclusionary-conduct-by-dominant-undertakings/ 16. KALLAUGHER, J., ―Rebates Revisited (Again) – The Continuing Article 82 Debate‖, www.coleurope.eu/content/gclc/.../Paper%20Kallauger.doc 17. KALLAUGHER, J. en SHER, B., ―Rebates revisited: anticompetitive effects and exclusionary abuse under article 82‖, European Competition Law Review 2004, 263. 18. LOVDAHL GORMSEN, L., ―Article 82 EC: Where are we coming from and where are we going to?‖, the Competition law review 2006, 5-25. 19. MAIER-RIGAUD, F., ―article 82 rebates: 4 common fallacies‖, European Competition Journal 2006, 85-100. 20. MAIER-RIGAUD, F. en BECKENKAMP, M., ―an experimental investigation of art. 82 rebates schemes‖, The competition law review 2006, 2-31. 21. MOTTA,
M.,
―Michelin
II:
the
treatment
of
rebates‖,
http://www.eui.eu/Personal/Motta/Papers/Michelin_II.pdf 22. NEVEN,
D.J.,
―Competition
Economics
and
Antitrust
in
Europe‖,
http://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/economic_policy.pdf 23. PINAR, A., ―The European Commission‘s Guidance on Article 102 TFEU: From inferno to Paradiso?‖, Modern Law review 2010, 605 - 630 24. PLEATSIKAS, C. en TEECE, D., ―The analysis of market definition and market power in the context of rapid innovation‖, International Journal of Industrial Organisation 2001, 665 – 693 25. RIDYARD, D., ―Exclusionary pricing and price discrimination abuses under article 82 – An economic analysis‖, ECLR 2002, 286 26. ROUSSEVA, E., ―Modernizing by eradicating: how the Commission‘s new approach to article 81 dispenses with the need to apply article 82 EC to vertical restraints, Common Market Law Review 2005, 42
116
27. SENDEN, L., ―Soft law, self-regulation and co-regulation in European law: Where do they meet?‖, http://www.ejcl.org/91/abs91-3.html 28. SHER, B., ―The last of the Steam Powered Trains: Modernising article 82‖, ECLR 2004, 243 29. SHER, B., ―Leveraging Non-Contestability: Exclusive Dealing and Rebates under the Commission's
Article
82
Guidance‖,
Global
competition
policy
2009,
http://www.nabarro.com/Downloads/GCP-Feb-09-1-.pdf 30. SPECTOR, D., ―loyalty rebates: an assessment of competition concerns and a proposed structured rule of reason‖, Journal of competition law and economics 2005, 89 – 114
31. HSIEH, K.L., ―Intel decions and the EU‘s new standard for behavious by dominant undertakings‖, http://www.jean-monnet-coe.keio.ac.jp/references/kuo-lien_hsieh_01.pdf, 32. TEMPLE LANG, J., ―Monopolization and the definition of ―abuse‖ of a dominant position under article 86 EEC Treaty, Common Market Law review 1979, 345 33. TEMPLE LANG, J. en O‘DONOGHUE, R., ―Defining legitimate competition: how to clarify pricing abuses under article 82 EC‖, Fordham International Law Review 2002, 83 34. TEMPLE LANG, J. en O‘DONOGHUE, R., ―The concept of an exclusionary abuse under article 82 EC‖, http://www.coleurope.eu/template.asp?-pagename=geleresearch 35. W AELBROECK, D., “Michelin II: A Per Se Rule Against Rebates by Dominant Companies?‖, Journal of Competition Law and Economics 2005, 149-171 36. W HISH, R., ―Soft law in the field of EU competition Policy‖, European Business law review 2003, 25 – 38
2. Officiële documenten
1. Verord. Raad
nr.
1/2003, 16 december
2002
betreffende de
uitvoering
van de
mededingingsregels van de artikel 81 en 82 van het Verdrag, Pb.L. 4 januari 2003, afl. 1, 1-25 2. COM/2009/0206 final [commissiedocument nr. 206 van 2009]
3. Antitrust: Commission imposes fine of €1.06 bn on Intel for abuse of dominant position; orders Intel
to
cease
illegal
practices,
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/745 4. SEC/2009/0574 final [intern document van het secretariat-generaal nr. 574 van 2009] 5. DG Competition discussion paper on the application of art. 82 of the Treaty to exclusionary abuses, December 2005, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf 6. Mededeling van de Commissie – richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij topeassing van artikel 82 van het EG-verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Pb.L. 24 februari 2009, afl. 45, 7. 7. Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law, Pb. L. 09 december 1997, 5-13 8. SPEECH/05/537 [Speech nr. 537 van 2005]: Kroes, N., ―preliminary thoughts on policy review of article 82‖, Speech at the Fordham Corporate Law Institute, 23 September 2005,
117
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do? reference=SPEECH/05/537&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en 9. Werkdocument over institutionele en wettelijke gevolgen van het gebruik van ―soft law‖instrumenten. Europees Parlement, commissie juridische zaken. 10. Eindverslag van de raadadviseur-auditeur in zaak COMP/C-3/37.990 — Intel case law, Pb. C. 22 september 2009, afl. 227, 7. 11. Advies van het Adviescomite voor mededingingsregelingen en machtsposities uitgebracht op zijn bijeenkomst van 28 april 2009 betreffende een ontwerpbeschikking in zaak COMP/C3/37.990 — Intel (1), Pb. C. 22 september 2009, afl. 227, 5. 12. Economic Advisory Group on Competition Policy, rapport van 21 juli 2005 betreffende ―an economic
approach
to
article
82
EC‖,
http://ec.europa.eu/dgs/competition/
economist/eagcp_july_21_05.pdf
3. Rechtspraak
1. HvJ C-6/72, Europemballage Corp & Contental Can Co Inc. t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, jur. 1973, 215 2. HvJ C-6-7/73, Commercial solvents t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1974, 223 3. HvJ 40-114/73, Suiker Unie en anderen t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1975, 1663 4.
HvJ 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1978, 207
5. HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1979, I-461 6. HvJ 311/84, Centre belge d‟études de marché – telemarketing (CBEM) t. SA Compagnie Luxembourgeoise de télédifusion (CLT) en SA information publicité Benelux (IPB), Jur. 1985, 3261 7. HvJ 294/83, Parti Ecoligiste „Les Verts‟ t. Europees Parlement, Jur. 1986, 1339 8. HvJ 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro GmbH t. Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., Jur. 1989, 803 9. Gerecht T-51/89, Tetra Pack Rausing SA v. Commissie, jur. 1990, II-309 10. HvJ C-234/89, Stergios Delimitis v. Henninger Bräu AG, Jur. 1991, I-935 11. HvJ C-41/90, Höfner en Elsner t. Macrotron GmbH, jur. 1991, I-1979 12. HvJ C-62/86, AKZO v. Commissie, Jur. 1991, I-3359 13. Gerecht T-30/89, Hilti AG t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1991, II-1439 14. Gerecht T-24/90, Automec v. Commissie, jur. 1992, II-2223 15. Gerecht T-65/89, BPB Industries Plc en British Gypsum Ltd t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1993, II-389 16. HvJ C-53/92 P, Hilti AG t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1994, I-667
118
17. HvJ C-395/96 en C-396/96, Compagnie Maritime belge transports SA, Compagnie Maritime Belge SA en Dafra-Lines A/S t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1996, I1365 18. HvJ
C-333/94
P.,
Tetra
Pak
International
SA
t.
Commissie
van
de
Europese
Gemeenschappen, Jur. 1996, I-5951 19. Gerecht T-228/97, Irish Sugar plc tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1999, II-2969 20. Conclusie van advocaat generaal Fennelly van 29 oktober 1998 in de zaak C-395/96 en C396/96, Compagnie Maritime belge transports SA, Compagnie Maritime Belge SA en DafraLines A/S t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2000,I-1365 21. Gerecht T-203/01, Manufacture Française des pneumatiques Michelin t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2003, II-4071 22. Gerecht T-219/99, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen,Jur. 2003, II-5917 23. HvJ C-264/01, AOK Bundesverband, Jur. 2004, I-2493 24. Conclusie van advocaat-Generaal Jacobs van 28 oktober 2004 in de zaak C-53/03, Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) e.a. t. Glaxosmithkline AEVE, jur. 2005, I-4609 25. HvJ C-189, 202, 205, 208 en 213/02, Dansk Rorindustri en anderen t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2005, I-5425 26. HvJ C-205/03, Federacion Española de Empresas de Tecnologia Sanitaria (FENIN) t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2006, I-6295 27. Conclusie van advocaat generaal Kokott van 23 februari 2006 in de zaak C-94/04, British Airways plc t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2007, I-2331 28. HvJ C-95/04, British Airways t. Commissie van de Europese Gemeenschappen , Jur. 2007, I2331 29. Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 1 april 2008 in de zaak C-468/06 tot C-478/06, Sot. Lélos kai Sia EE en anderen tegen GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proïonton, voorheen Glaxowellcome AEVE, Jur. 2008, I-7139 30. Gerecht T-271/03, Deutsche Telekom AG t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2008, II-477 31. HvJ C-202/07 P, France Télécom SA t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2009, I-2369 32. HvJ C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services Unlimited t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2009, I, 9291 33. Commission decision in Case no. COMP/C-3/37.990 – INTEL of 13 May 2009, http://ec.europa.eu/competition/sectors/ICT/intel_provisional_decision.pdf 34. HvJ C-280/08 P, Deutsche Telekom AG t. Europese Commissie, 2010, n.n.g.
119
120
