Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09
SOCIAAL RECHT EN HET GEESTELIJK WELZIJN VAN ZIJN WERKNEMER De preventie en vergoeding van stress, burn-out en depressies en de verantwoordelijkheid van de onderneming en de sociale zekerheid.
Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟ Ingediend door
Wille Sofie 20014109 Burgerlijk –en strafrecht
Promotor: Prof. dr. Willy Van Eeckhoutte Commissaris: Elisabeth Matthys
INHOUDSTAFEL
Voorwoord
1
Deel I. Psychosociale arbeidsbelasting: algemeen
2
Hoofdstuk I. Beeldvorming
2
Afdeling I. Enkele cijfers
2
Afdeling II. Grondslag
3
Afdeling III. Begrippen
4
§1. Stress
4
§2. Pesten
5
§3. Discriminatie
10
A. Dicriminatie op Europees niveau
11
B. Discriminatie op nationaal niveau
12
§4. Geweld
14
§5. Ongewenst seksueel gedrag op het werk
15
Hoofdstuk II. Preventie
16
Afdeling I. Preventieprincipes
16
Afdeling II. Organisatie van de preventie
18
§ 1. Dynamisch risicobeheersingssysteem
18
§2. Risicoanalyse: basis voor preventie
18
§3 Globaal preventieplan en jaarlijks actieplan
20
§4. Psychosociale preventieadviseur
21
§5. De vertrouwenspersoon
25
Hoofdstuk III. Repressie Afdeling I. Interne procedure
27 27
Afdeling II. Interventie door de inspectie toezicht over het welzijn op het werk
32
Afdeling III. De externe procedure voor de rechtbank
33
§ 1. Burgerrechtelijke procedure
33
A. De vordering tot staken
33
B. Voorlopige maatregelen
34
C. De vordering tot schadevergoeding
35
§ 2. Strafrechtelijke procedure
36
§ 3. Administratieve procedure
37
Hoofstduk IV. Ontslag
37
Afdeling 1. Het ontslag wegens dringende reden
37
Afdeling 2. Het impliciet ontslag
39
Afdeling 3. De ontslagbescherming
39
§1. Categorieën beschermde werknemers
39
§2. Periode waarin de bescherming tegen ontslag geldt
40
§3. Handelingen die de werkgever verboden zijn
42
§4. Bewijsregeling
42
§5. Sanctionering van het onregelmatig ontslag
43
Deel II. De verantwoordelijkheid van de onderneming en de sociale zekerheid Hoofdstuk I. Preventie
44 44
Afdeling 1. Primaire preventie
45
Afdeling 2. Secundaire preventie
50
Afdeling 3. Tertiaire preventie
51
Hoofdstuk II. Stress en arbeidsongeschiktheid Afdeling I. Arbeidsongeval § 1. Definitie
51 51 51
§2. Kunnen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag een arbeidsongeval uitmaken?
52
A. Geweld
53
B. Pesterijen
55
C. Ongewenst seksueel gedrag
57
§ 3. Zelfmoord en arbeidsongeval
57
§ 4. Fout van het slachtoffer
58
§ 5. Betrokken derden
60
§ 6. Stress als beroepsziekte
61
Afdeling II.Arbeidsongeschiktheid
62
§1 Ziektekostenverzekering
62
§2. Arbeidsongeschiktheid als gevolg van een ziekte of ongeval
63
§3. Arbeidsongeschiktheid als gevolg van een arbeidsongeval
64
A. Vergoedingen wegens overlijden als gevolg van het arbeidsongeval
64
B. Vergoedingen voor arbeidsongeschiktheid
64
1. Loonregeling voor arbeiders
65
2. Loonregeling voor bedienden
65
C. Vergoeding voor geneeskundige verzorging Hoofdstuk II. Aansprakelijkheid
68 68
Afdeling I. Disciplinaire aansprakelijkheid
68
Afdeling II. Burgerrechtelijke Aansprakelijkheid
71
§ 1. Arbeidsongeval
71
§2. Gemeenrechtelijk ongeval
75
Afdeling III. Strafrechtelijke aansprakelijkheid
76
§1. Op grond van de Welzijnswet Werknemers
76
§2. Op grond van het gemeen recht
80
Deel III. Vergelijking met Nederland Hoofdstuk I. Algemeen
82 82
Hoofdstuk II. De verantwoordelijkheid van de onderneming en de sociale zekerheid SLOT
84 88
Sociaal recht en het geestelijk welzijn van zijn werknemer
De preventie en de vergoeding van stress, burn-out en depressies en de verantwoordelijkheid van de onderneming en de sociale zekerheid Voorwoord Psychische problemen duiken steeds meer op in de werkomgeving. Als gevolg van een toenemende nood aan flexibilisering en stijgende werkdruk op professioneel vlak, wordt steeds meer van werknemers verwacht. Niet iedereen kan echter goed omgaan met deze druk, met als gevolg overmatige stress, depressies, burn-out, tot zelfs zelfmoord. Ook voor de organisatie brengt psychosociale belasting heel wat nadelen en kosten mee: de motivatie van de werknemers daalt, de productiviteit vermindert, het ziekteverzuim stijgt en en er is meer verloop. Alle partijen hebben er dus belang bij dat psychosociale belasting op het werk grondig voorkomen en bestreden wordt.
Bovendien is het een problematiek die steeds in belang toeneemt. In de Standaard van 30 maart 2009 stond te lezen dat IDEWE, één van de erkende externe diensten voor preventie en bescherming op het werk, in 2008 negen procent meer meldingen heeft geteld over ongewenst grensoverschrijdend gedrag op het werk dan in 2007 of bijna de helft meer dan in 2005.
Deze masterproef is opgesplitst in drie delen. In het eerste deel volgt een algemene uiteenzetting waarbij ik in een eerste hoofdstuk een beeld tracht te scheppen van deze problematiek. Na het geven van een aantal cijfers bespreek ik de relevante wetgeving
en wordt ingegaan op de diverse vormen van
psychosociale lasten. De wettelijk definities worden uitgelegd aan de hand van voorbeelden uit de rechtspraak. In het tweede hoofdstuk bespreek ik de diverse verplichtingen van de werkgever op preventief vlak alsook de rol van de psychosociale preventieadviseur en de vertrouwenspersoon. In het repressieve luik wordt de interne procedure uiteengezet waarbij wordt ingegaan op het onderscheid tussen de informele en de formele fase. Ook de externe procedure voor de rechtbank wordt in dit luik besproken. In het laatste hoofdstuk wordt dieper ingegaan op het ontslag en de ontslagbescherming. In het tweede deel wordt de verantwoordelijkheid van de onderneming en de sociale zekerheid besproken waarbij de nadruk wordt gelegd op preventie. We gaan na of de psychosociale lasten een arbeidsongeval kunnen
veroorzaken en bepalen op basis daarvan de taak van de sociale zekerheid. Tot slot gaan we de aansprakelijkheid na van de verschillende actoren. In een derde en laatste deel maken we de vergelijking met Nederland.
Deel I. Psychosociale arbeidsbelasting: algemeen
Hoofdstuk I. Beeldvorming
Afdeling I. Enkele cijfers
1. Uit het vierde Europees onderzoek met betrekking tot de levens- en arbeidsomstandigheden uitgevoerd door de Europese Stichting voor de verbetering van levens- en arbeidsomstandigheden in 2005, blijkt dat geweld, pesten en discriminatie op het werk eerder de uitzondering dan de regel is in de EU. Opvallend is wel dat de cijfers voor België boven het Europese gemiddelde liggen.
Wat fysiek geweld betreft, verklaart 3,4 procent van de Belgische ondervraagden het slachtoffer te zijn geweest van geweld door collega‟s en 5,2 procent van geweld door derden. Daarentegen zegt slechts 6% van de EU-respondenten ooit bedreigd geweest te zijn met fysiek geweld. 1,8% ondervond effectief fysiek geweld van collega‟s, 4,3% van derden zoals klanten en leerlingen.
Op het vlak van pesten scoort België in Europa een vrij hoog cijfer van 8,5 procent. Ongewenst seksueel gedrag op het werk komt duidelijk minder voor. Vrouwen zijn drie maal meer het slachtoffer dan mannen.
In het algemeen is er weinig discriminatie op basis van religie, seksuele geaardheid, handicap, etnische achtergrond, nationaliteit of geslacht op de Europese werkvloer. Alleen leeftijdsdiscriminatie komt vaker voor. Ook hier zit België met 2,9 procent net boven het Europese gemiddelde.1
1
A. PARENT-THIRION E. FERNANDEZ MACIAS, J. HURLEY en G. VERMEYLEN, Fourth european working conditions survey, Luxembourg, Office for official publications of the european Communities, 2007, 35-40. De enquête is beschikbaar op http://www.eurofound.europa.eu/ewco/surveys/EWCS2005/index.htm; http://nl.prevent.be/net/net01.nsf/p/50FA97912C23C1B1C12572950058A08E.
Afdeling II. Grondslag 2. Op 6 juni 2007 zijn twee nieuwe wetten van kracht geworden.2 De vroegere wet van 11 juni 2002 behandelde geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk als een afzonderlijk luik van het welzijnsbeleid met apart afwijkende regels naast de bestaande luiken waaronder de arbeidsveiligheid, de bescherming van de gezondheid van de werknemer op het werk en de psychosociale belasting veroorzaakt door het werk.3 Het koninklijk besluit van 11 juli 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk werd opgeheven door het koninklijk besluit van 17 mei 2007.4 Sedert 16 juni 2007 wordt de bescherming van de werknemers tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk toegevoegd aan het meer algemene domein van de psychosociale belasting veroorzaakt door het werk. Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag worden nu beschouwd als een vorm van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk. De werkgever moet de maatregelen inzake grensoverschrijdend gedrag integreren in een preventiebeleid inzake psychosociale belasting. Grensoverschrijdend gedrag en psychosociale belasting kunnen immers niet van elkaar gescheiden worden. Pesten op het werk is in sommige gevallen immers nauw verbonden met of het gevolg van bepaalde stresssituaties, slecht of niet opgeloste conflicten of gebrek aan goede communicatie.
Hieruit vloeit voort dat het toepassingsgebied van het Koninklijk Besluit van 17 mei 2007 zich uitstrekt tot de preventie van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk. Voortaan moet de werkgever preventieacties ontwikkelen voor alle arbeidsomstandigheden die een psychosociale arbeidsbelasting kunnen veroorzaken zoals stress, ernstige conflicten enzovoorts. Dit zal overigens toelaten dat deze situaties zich op termijn niet omvormen tot grensoverschrijdend gedrag. Tevens bevat dit Koninklijk Besluit een specifieke afdeling betreffende het geweld, de pesterijen en het ongewenst seksueel gedrag op het werk, die in gewijzigde vorm de bepalingen overneemt van het Koninklijk Besluit van 11 juli 2002. De specifieke wettelijke bepalingen betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk die vervat zijn in hoofdstuk Vbis van de wet van 4 augustus 1996 werden eveneens behouden en gewijzigd door de wetten van 10 januari 2007 en 6 februari 2007.5 Ook de 2
Wet van 10 januari 2007 tot wijziging van verschillende bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk waaronder deze betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 6 juni 2007, 30641; Wet van 6 februari 2007 tot wijziging tot wijziging van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk wat de gerechtelijke procedures betreft, BS 6 juni 2007, 30648. 3 Art. 3 van de wet van 11 juni 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, B.S. 22 juni 2002, p. 28521. 4 Art. 38 van het Koninklijk Besluit van 17 mei 2007 betreffende de voorkoming van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk, waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, B.S. 6 juni 2007, p. 30656. 5 Wet van 10 januari 2007 tot wijziging van verschillende bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk waaronder deze betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, B.S. 6 juni 2007, 30641; Wet van 6 februari 2007 tot wijziging van de wet van 4
Collectieve arbeidsovereenkomst nummer 72 van 30 maart 1999 betreffende het stressbeleid van ondernemingen is nog steeds van toepassing voor zover ze kan beschouwd worden als een nadere verduidelijking van het Koninklijk Besluit van 17 mei 2007.
Afdeling II. Begrippen 3. Onder psychosociale belasting veroorzaakt door het werk wordt verstaan elke belasting van psychosociale aard die haar oorsprong vindt in de uitvoering van het werk of die voorkomt naar aanleiding van de uitvoering van het werk, die schadelijke gevolgen heeft voor de lichamelijke of psychische gezondheid van de persoon.6 Deze gevolgen kunnen zich bijvoorbeeld uiten in slaapproblemen, hoge bloeddruk,
ademhalingsmoeilijkheden,
hoofdpijnen,
depressie,
gebrek
aan
motivatie,
angst,
zelfmoordgedachten enzovoorts. Zowel stress en conflicten als geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk zijn oorzaken van een psychosociale belasting.
§1. Stress 4. In de Collectieve Arbeidsovereenkomst
nummer 72 wordt stress omschreven als een door een
werknemer of groep van werknemers als negatief ervaren toestand die gepaard gaat met klachten of disfunctioneren in lichamelijk, psychisch en/of sociaal opzicht en die het gevolg is van het feit dat werknemers niet in staat zijn om aan de eisen en verwachtingen die hen vanuit de werksituatie gesteld worden te voldoen.7
Burn-out kan omschreven worden als een vorm van chronische stress. Het is een permanente crisis die vaak gekenmerkt wordt door talrijke fysieke en psychische klachten. Emotionele uitputting, depersonalisatie en verminderde persoonlijke bekwaamheid zijn de drie dimensies van burn-out. Burn-out is geen persoonlijkheidsprobleem. Uit onderzoek is gebleken dat er een sterkere samenhang is tussen burn-out en kenmerken van de werksituatie dan tussen burn-out en persoonlijkheidskenmerken.8
§2. Pesten
augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk wat de gerechtelijke procedures betreft, B.S. 6 juni 2007, p. 30648. 6 Art.2, 3° KB 17 mei 2007. 7 Art.1 van de Collectieve Arbeidsovereenkomst nr.72 van 30 maart 1999 betreffende het beleid ter voorkoming van stress door het werk, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, en algemeen verbindend verklaard bij Koninklijk Besluit van 21 juni 1999, BS 9 juli 1999, 26370. 8 H. D‟HERTEFELT, psychosociale arbeidsbelasting in Arbeidsveiligheid van A tot Z, Mechelen, Kluwer, 2009, 22.
5. Pesten op het werk is een belangrijke stressor. Artikel 32ter, 2° Welzijnswet definieert pesterijen op het werk als “meerdere gelijkaardige of uiteenlopende onrechtmatige gedragingen, buiten of binnen de onderneming of instelling, die plaats hebben gedurende een bepaalde tijd, die tot doel of gevolg hebben dat de persoonlijkheid, de waardigheid of de fysieke of psychische integriteit van een werknemer of een andere persoon bij de uitvoering van zijn werk wordt aangetast, dat zijn betrekking in gevaar wordt gebracht of dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd en die zich uiten in woorden, bedreigingen, handelingen, gebaren of eenzijdige geschriften”. 6. Deze definitie bevat verschillende constitutieve elementen die verduidelijking vragen.
7. Ten eerste moet het verweten gedrag onrechtmatig zijn. Conform de rechtspraak kan het gedrag van de werkgever niet als onrechtmatig worden beschouwd indien hij zijn gezag op een normale manier uitoefent.9 Een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer behoort immers tot de essentie van een arbeidsovereenkomst en de uitoefening van het werkgeversgezag maakt niet ipse facto een vorm van pesterijen uit.10 Om het normale karakter van de uitoefening van het gezag te bepalen, dient men na te gaan of de werkgever gehandeld heeft als een goede huisvader-werkgever namelijk zoals een voorzichtige en vooruitziende werkgever in dezelfde omstandigheden zou gehandeld hebben.11 Er moet dus worden uitgemaakt of de werkgever de grenzen van een normaal en redelijk gebruik van zijn gezag heeft overschreden.12 De Arbeidsrechtbank van Antwerpen benadrukte dat pesterijen niet bestaan in de uitoefening van het hiërarchisch gezag waarmee rechtmatige beleidslijnen worden uitgevoerd, wanneer die niet stroken met de persoonlijk verwachtingen van een hiërarchisch ondergeschikte.13
8. Aan de hand van enkele rechterlijke uitspraken zal ik trachten te illustreren wat moet worden verstaan onder de normale uitoefening van het gezag.
9. Mag de werkgever in het kader van zijn gezagsuitoefening de taken wijzigen? Er zal geen sprake zijn van pesterijen in geval van wijziging van de toevertrouwde taken naar taken die bij de aanwerving niet
9
Arbh. Brussel 16 oktober 2003, Soc. Kron. 2005, 439; Arbh. Brussel 5 februari 2004, Soc.Kron. 2005, 494; Arbh. Antwerpen 21 december 2005, Soc. Kron. 2008, 732. 10 Arbrb. Bergen 12 maart 2004, AR 5322/03/LL, onuitg.; Arbrb. Bergen 21 mei 2007, AR 11.396/04/M, onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl). 11 Arbrb. Verviers 7 februari 2007, AR 0766/2004, onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl). 12 Arbrb. Brussel 7 november 2005, AR 75.480/04, onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl). 13 Arbrb. Antwerpen 20 december 2004, AR 367.413, onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl).
waren voorzien of denigrerende taken, indien de vennootschap ruim voordien een tabel had bezorgd met de taakverdeling die de werknemer nooit heeft betwist.14
Dit is evenmin het geval wanneer de werkgever de redactrice van een tijdschrift niet meer op missie naar het buitenland of naar een radio-uitzending stuurt aangezien deze taken niet tot haar functie behoren.15
De Arbeidsrechtbank van Antwerpen oordeelde dat de verandering van functie met behoud van het salaris en van de graad geen vorm van pesterijen is.16 In hoger beroep oordeelde het Arbeidshof dat de toewijzing van nieuwe functies die niet minderwaardig zijn, noch strijdig met de opleiding, de ervaring, de bekwaamheden en de klasse van de werknemer, niet onrechtmatig is.17
Het afnemen van bepaalde bevoegdheden van een werknemer wordt niet beschouwd als pesten indien de beslissing van de werkgever weldoordacht is en gebaseerd is op objectieve motieven.18
Een toename van het administratieve werk die kadert in een algemene context binnen de instelling is volgens de Arbeidsrechtbank van Antwerpen geen vorm van pesterijen. Op die manier administratieve taken opleggen valt onder de normale uitoefening van het gezag.19
10. De evaluatie van de werknemers kan op zich niet worden beschouwd als onrechtmatig gedrag. De beoordeling van de professionele kwaliteiten van de werknemer behoort tot de normale uitoefening van het werkgeversgezag. De werkgever maakt weliswaar misbruik van de evaluatie indien hij bijvoorbeeld zijn evaluatie baseert op gegevens die niet overeenstemmen met de werkelijkheid of indien hij niet gefundeerde en onrechtmatige kritiek uit betreffende de persoon van de werknemer.20
11. Wat de controle betreft, heeft de werkgever volgens de Rechtbank van Brussel de mogelijkheid zijn werknemer te controleren, zolang het verband houdt met toezicht op het werk en het geven van instructies bij de uitvoering van zijn taken, ook al houdt dit een beperking in van zijn autonomie en wordt hij tot verantwoording geroepen.21
14
Arbrb. Brussel 30 november 2004, JTT 2005, 200. Arbrb. Brussel 20 december 2004, RRD 2005, 77. 16 Arbrb. Antwerpen 20 december 2004, AR 367.413, onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl). 17 Arbh. Antwerpen 21 december 2005, Soc. Kron. 2008, 732. 18 Arbrb. Tongeren 5 december 2007, AR 200/2007, onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl). 19 Arbrb. Antwerpen 12 mei 2003, Soc. Kron. 2004, 103. 20 Arbh. Antwerpen 22 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 442; Arbrb. Brussel 30 juni 2005, Soc.Kron. 2005, 476. 21 Arbrb. Brussel 10 januari 2008, J.T. 2008, p. 142. 15
Het is ook niet onrechtmatig om een controlegeneesheer te sturen om de arbeidsongeschiktheid te controleren die tijdens het vakantieverblijf van de werknemer in het buitenland werd meegedeeld. Temeer omdat de werknemer slechts eenmaal werd gecontroleerd, terwijl hij meerdere keren ziek was.22
Voor de Arbeidsrechtbank van Brussel worden volgende feiten niet als pesterijen beschouwd: een controleonderzoek betreffende een eventueel misbruik van de gsm van de onderneming, één keer een kostennota niet goedkeuren die niet vergezeld ging van de vereiste bewijsstukken en controle of de werknemer effectief een halve dag afwezigheid als een halve vakantiedag heeft ingeschreven.23
12. In het kader van de normale uitoefening van het gezag, heeft de werkgever het recht bepaalde zaken aan zijn werknemers te weigeren.
Bij wijze van voorbeeld is een school er niet toe verplicht financieel bij te dragen aan een reis die door een leraar werd georganiseerd, met als reden dat het een privé-initiatief betrof.24
Een tweede voorbeeld vinden we in het feit dat de werkgever aan de werknemer de toelating weigert om zich in te schrijven voor een cursus die plaatsvindt tijdens de werkuren en die niet kosteloos is. In diezelfde zaak werd het feit dat men een verblijfsvergoeding weigert waarop de werknemer recht heeft – zelfs al is dit bedrag te hoog – echter wel als onrechtmatig beschouwd, daar deze afbreuk doet aan de waardigheid van de werknemer.25
13. Pesterijen zijn objectiveerbare gedragingen waarin een onrechtmatig karakter tot uiting komt. De subjectieve beleving in hoofde van de werknemer is niet doorslaggevend.26
De Arbeidsrechtbank van Leuven stelde dat de Welzijnwet geen persoonlijke perceptie beschermt maar wel de integriteit van een mogelijks gepeste werknemer enkel en alleen bij feitelijkheden die daartoe aanleiding kunnen geven.27
22
Arbh. Antwerpen 21 december 2005, Soc. Kron. 2008, 732. Arbrb. Brussel 30 maart 2006, AR 88540/04, onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl). 24 Arbrb. Gent 23 september 2005, TGR-TWVR 2006, 73. 25 Arbrb. Antwerpen 25 april 2006, AR 370470, onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl); J. CORDIER en P. BRASSEUR, Le bien-être psychosocial au travail : harcèlement moral, harcèlement sexuel, violence, stree, conflits…, Waterloo, Kluwer, 2009, 118-130. 26 Arbh. Brussel 16 oktober 2003, Soc. Kron. 2005, 439; Arbh. Antwerpen 21 december 2005, Soc. Kron. 2008, 732; Arbrb. Gent 23 september 2005, TGR-TWVR 2006, 73. 27 Arbrb. Leuven 3 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 468. 23
Het belang van de interne procedure die de preventieadviseur of de vertrouwenspersoon toestaat zich te concentreren op het subtiele aspect van de pesterijen en de persoonlijke waarnemingen van de partijen te evalueren, wordt benadrukt door de Arbeidsrechtbank van Leuven.28
14. Voorts bepaalt de wettelijke definitie dat het om meerdere gelijkaardige of uiteenlopende gedragingen moet gaan die plaats hebben gedurende een bepaalde tijd. Pesterijen onderscheiden zich van geweld doordat pesterijen een herhaald karakter moeten vertonen. Een enkel incident kan niet als een pesterij worden beschouwd.29
Meerdere arbeidsrechtbanken geven een te enge interpretatie aan pesterijen. Ze hebben gesteld dat elk geïsoleerd gedrag zich herhaaldelijk moet voordoen opdat er sprake zou zijn van pesterijen. Pesterijen omvatten volgens hen precieze en herhaalde gedragingen; het kan niet gaan om een opeenstapeling van verschillende gedragingen.30 Na het aanvoeren van drie feiten is de Arbeidsrechtbank van Tongeren van oordeel dat zij niet beantwoorden aan het begrip pesterijen, omdat zij zich elk maar één maal hebben voorgedaan.31 Deze stelling werd meermaals bekritiseerd. Conform het wetsontwerp slaat het herhaald karakter van de feiten niet op elk gedrag apart maar wel op de verschillende gedragingen genomen in hun globaliteit. De pesterijen kunnen immers bestaan uit meerdere van elkaar losstaande feiten.32 Ook volgens de rechtspraak hoeft het niet noodzakelijk te gaan om hetzelfde gedrag dat zich herhaalt.33 Het is voldoende dat de gedragingen, zelfs van verschillende aard, zich voordoen gedurende een bepaalde tijd. De rechter moet dus rekening houden met alle aparte feiten en zien of zij kaderen in een geheel. Indien de rechter bij zijn beoordeling het gedrag niet in zijn geheel benadert, kan dit ertoe leiden dat men alleen oog heeft voor de delen die elk op zich niet als een vorm van pesten kunnen worden beschouwd en dat men daardoor de totaliteit uit het oog verliest zodat het pesten als dusdanig niet wordt erkend. 34 Pesterijen bestaan uit gedragingen die afzonderlijk gezien niet steeds een bepaalde graad van ernst vertonen. Het is echter het herhaaldelijk karakter van deze gedragingen die de agressie vormen.35 28
Arbrb. Leuven 13 oktober 2005, AR 2418/04 en 1689/05 (www.juridat.be). Arbrb. Brussel 30 juni 2006, AR 48916/03 (www.juridat.be). 30 Arbh. Antwerpen 9 april 2008,AR 2060353,onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl). 31 Arbrb. Tongeren 1 juni 2005, AR 2964/04, onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl). 32 Wetsontwerp tot wijziging van verschillende bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij deuitvoering van hun werk waaronder deze betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk en wetsontwerp tot wijziging van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, wat de gerechtelijke procedures betreft, Parl.St. Kamer 20062007, 51-2686/001 en 51-2687/001, 16. 33 Arbh. Antwerpen, 21 december 2005, Soc. Kron. 2008, 732. 34 P. HUMBLET, “Schiet Pestwet doel voorbij?”, Juristenkrant 2003, 1 en 5 29
35
Wetsontwerp tot wijziging van verschillende bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij deuitvoering van hun werk waaronder deze betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk en wetsontwerp tot wijziging van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn
15. Het is niet duidelijk wat moet worden verstaan onder de verwijzing naar een bepaalde tijd. In de parlementaire voorbereiding stelt de minister dat het begrip verder moet worden ingevuld door de rechter.36 In die zin oordeelde de Arbeidsrechtbank van Brussel dat de voorwaarde van herhaling niet is vervuld wanneer alle feiten geconcentreerd waren tussen 13 en 18 december en slechts het gevolg waren van een alleenstaande gebeurtenis.37
16. Ten derde moeten de gedragingen tot doel of gevolg hebben te schaden. Hieruit kan afgeleid worden dat zowel opzettelijke als onopzettelijke gedragingen in aanmerking worden genomen.38 Nochtans hebben verschillende rechtscolleges in het verleden geoordeeld dat het de bedoeling moet zijn om te schaden.39 De arbeidsrechtbank oordeelt correct door te stellen dat het gebruik van de termen “die tot doel of gevolg hebben” aangeeft dat opdat een gedrag een vorm van pesterijen zou uitmaken, het niet vereist is dat het opzettelijk is of bedoeld om te schaden. Opdat er sprake zou kunnen zijn van pesterijen volstaat het dat het onrechtmatige gedrag de gevolgen heeft die door de wet worden bedoeld.40 Bijgevolg vallen ook de handelingen die niet beogen een werknemer te pesten, maar onvrijwillig tot pesten leiden, onder het toepassingsgebied zodat het mogelijk is sneller en preventiever op te treden om tot een oplossing te komen. In het geval de bedoeling om te pesten niet bestaat, dan zullen de handelingen die leiden tot pesten in principe door een eenvoudige vraag worden stopgezet.41
Het gedrag moet tot doel of gevolg hebben dat de persoonlijkheid, de waardigheid of de fysieke of psychische integriteit van een werknemer of een andere persoon bij de uitvoering van zijn werk wordt aangetast, dat zijn betrekking in gevaar wordt gebracht of dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd
van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, wat de gerechtelijke procedures betreft, Parl.St. Kamer 20062007, 51-2686/001 en 51-2687/001, 16. 36 Verslag namens de Commissie voor de sociale zaken, Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 2686/004, 25. 37 Arbrb. Brussel 18 december 2007,.AR 7928/05, onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl). 38 Wetsontwerp tot wijziging van verschillende bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij deuitvoering van hun werk waaronder deze betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk en wetsontwerp tot wijziging van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, wat de gerechtelijke procedures betreft, Parl.St. Kamer 20062007, 51-2686/001 en 51-2687/001, 16. 39 Arbh. Antwerpen 7 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 446; Arbrb. Brussel 18 juli 2003,; Arbrb. Gent 23 september 2005, TGR-TWVR 2006, 73. 40 Arbrb. Brussel 10 januari 2008, AR 45/07 (www.juridat.be). 41 A. DREESEN en I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NjW 2008, (98) 99.
17. Tot slot is tevens vereist dat de pesterijen gebeuren tijdens de uitvoering van de werkzaamheden; het maakt niet uit of zij binnen of buiten de onderneming plaats vinden. De onrechtmatige gedragingen kunnen voortkomen van een werknemer, de werkgever of een derde.42
18. Aan de definitie van pesterijen werd toegevoegd dat ook pesterijen die verband houden met bepaalde discriminatiegronden zoals godsdienst, handicap, leeftijd en sekuele geaardheid onder de definitie van pesterijen vallen. In de discriminatiewetten van 10 mei 2007 zijn bepalingen opgenomen waarin wordt bepaald dat in geval van intimidatie in de arbeidsbetrekkingen ten aanzien van de in de Welzijnswet bedoelde personen , exclusief de bepalingen rond pesten op het werk van de Welzijnswet van toepassing zullen zijn.43 Deze personen kunnen zich in geval van intimidatie in het kader van de arbeidsbetrekkingen enkel beroepen op de bepalingen van de Welzijnswet.44
§3. Discriminatie 19. Wie psychosociale belasting zegt, kan niet naast het begrip discriminatie kijken. Wie op de werkvloer of daarbuiten gediscrimineerd wordt, of althans het gevoel heeft gediscrimineerd te worden, lijdt daar ongetwijfeld onder. Een en ander dient te worden afgeleid uit de uitgebreide wetgeving daaromtrent, zowel op internationaal als op nationaal niveau. Dat gelijkheid voor de wet en bescherming van eenieder tegen discriminatie van groot belang zijn, kan moeilijk worden ontkend. Het is een universeel recht volgens de Universele Verklaring van de rechten van de mens, het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, de Internationale Verdragen van de Verenigde Naties inzake burgerrechten en politieke rechten, respectievelijk inzake economische, sociale en culturele rechten, en uiteraard ook volgens het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Ook Verdrag nr. 111 van de Internationale Arbeidsorganisatie verbiedt discriminatie op het terrein van arbeid en beroep.
A. Discriminatie op Europees niveau
42
J. CORDIER en P. BRASSEUR, Le bien-être psychosocial au travail : harcèlement moral, harcèlement sexuel, violence, stree, conflits…, Waterloo, Kluwer, 2009, 130. 43 Art. 6 van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie; Art. 7 van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen; Art. 6 van de wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden. 44 A. DREESEN en I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NjW 2008, (98) 99-100.
20. Op Europees vlak dient stil te worden gestaan bij artikel 13 van het EU-verdrag, zoals ingevoegd door het verdrag van Amsterdam van 2 oktober 1997: “Onverminderd de andere bepalingen van dit Verdrag, kan de Raad, binnen de grenzen van de door dit Verdrag aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, met eenparigheid van stemmen, op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement, passende maatregelen nemen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden.” 21. Een Europese richtlijn die in dat verband werd genomen betreft de Richtlijn van 12 juni 1989 betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk (89/391/EEG). Deze Richtlijn had onder meer tot doel een kader te creëren die als grondslag kan dienen voor specifieke richtlijnen welke alle risico's op het gebied van de gezondheid en veiligheid op de arbeidsplaats dekken.
Conform artikel 1 van de Richtlijn bevat ze algemene beginselen betreffende de preventie van beroepsrisico's en de bescherming van de veiligheid en de gezondheid, het uitsluiten van risico- en ongevalsfactoren, voorlichting, raadpleging, evenwichtige deelneming overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken, de opleiding van de werknemers en hun vertegenwoordigers, alsmede algemene regels voor de tenuitvoerlegging van die beginselen. 22. Op 29 juni 2000 werd door de Raad Richtlijn 2000/43/EG aangenomen, houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming. Deze Richtlijn biedt reeds bescherming tegen discriminatie op het terrein van arbeid en beroep.
23. Een tweede Richtlijn die in dezelfde periode werd aangenomen betreft Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.
Artikel 2 van voormelde richtlijn poogt een definitie te geven van het begrip discriminatie en stelt onder meer ook dat intimidatie als een vorm van discriminatie dient te worden beschouwd van zodra er sprake is van ongewenst gedrag dat betrekking heeft op godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving creëert.
24. Omtrent dit artikel werd aan het Europese Hof van Justitie verzocht om de richtlijn te verduidelijken. Het Hof stelde in haar arrest: “Richtlijn 2000/78 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, en inzonderheid de artikelen 1 en 2, leden 1 en 3, ervan, moeten aldus worden uitgelegd dat het daarin neergelegde verbod van intimidatie niet alleen geldt ten aanzien van personen die zelf gehandicapt zijn. Ingevolge artikel 2, lid 3, wordt intimidatie als een vorm van discriminatie in de zin van lid 1 van dat artikel beschouwd en het in deze richtlijn vervatte beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot arbeid en beroep is niet van toepassing op een bepaalde categorie personen, maar uit hoofde van een van de in artikel 1 ervan genoemde gronden. Wanneer wordt aangetoond dat de uit het ongewenste gedrag voortvloeiende intimidatie van een werknemer die niet zelf gehandicapt is, verband houdt met de handicap van zijn kind, van wie hij de hoofdverzorger is, is dat gedrag in strijd met het in artikel 2, lid 3, van de richtlijn neergelegde verbod van intimidatie.” 45
Omtrent de uitspraak stellen CORDIER en BRASSEUR dat het belang ervan tweeledig is. Enerzijds wordt de reikwijdte van de Richtlijn vergroot tot andere personen uit de omgeving van diegene waarop de Richtlijn staat, anderzijds bevestigt het arrest dat intimidatie een vorm van discriminatie is overeenkomstig artikel 2, §1 van de Richtlijn. Indien deze rechtspraak wordt doorgetrokken naar andere Richtlijnen kan men derhalve stellen dat werknemers die gepest worden omwille van huidskleur of geloofsovertuiging van echtgenoot of partner, of omwille van homoseksualiteit van een kind van de werknemer, een beroep kunnen doen op die richtlijnen.46
B. Discriminatie op nationaal niveau 25. Gezien de aandacht die op Europees niveau besteed wordt aan intimidatie en discriminatie op de werkvloer, kon een Belgische regeling uiteraard niet uitblijven.
26. Met de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk werd daaromtrent een belangrijk initiatief genomen en op 7 mei 1999 werd de wet op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid aangenomen.47
45
HvJ, 17 juli 2008, Coleman, C-303/06, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 62006J0303:NL:HTML,laatst geraadpleegd op 15 augustus 2009 46 J. CORDIER en P. BRASSEUR, Le bien-être psychosociale au travail : harcèlement moral, harcèlement sexuel, violence, stress, conflits..., in Études pratiques de droit social, Waterloo, Kluwer 2009, 150. 47 Wet van 7 MEI 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, BS 19 juni 1999, 23156.
De wet was de omzetting van een aantal Richtlijnen48 van de Raad en gaf onder meer een definitie van ongewenst seksueel gedrag op het werk: “Onder ongewenst seksueel gedrag op het werk wordt verstaan elke vorm van verbaal, niet-verbaal of lichamelijk gedrag van seksuele aard waarvan degene die zich er schuldig aan maakt, weet of zou moeten weten, dat het afbreuk doet aan de waardigheid van mannen en vrouwen op het werk.”49
27. Met de wetten van 11 juni 2002 en 25 februari 2003 werd het toepassingsgebied ter bestrijding van discriminatie, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk gevoelig uitgebreid.50
28. Uiteindelijk mondden bovenstaande wetten uit in de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen die een algemeen kader wenste te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van geslacht.51 De wet geeft in artikel 5 een definitie van zowel het begrip intimidatie, met name “ongewenst gedrag dat met het geslacht verband houdt, en tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd”, als van seksuele intimidatie: “wanneer zich enige vorm van ongewenst verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie voordoet met als doel of gevolg dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd.” In artikel 7 van deze wet werd weliswaar onmiddellijk een voorbehoud gemaakt, stellende dat “de bepalingen van deze wet niet van toepassing zijn in geval van intimidatie of seksuele intimidatie in de arbeidsbetrekkingen ten aanzien van de in artikel 2, § 1, 1°, van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk bedoelde personen. Deze personen kunnen zich in geval van intimidatie of seksuele intimidatie in het kader van de arbeidsbetrekkingen enkel beroepen op de bepalingen van voornoemde wet.”
48
Richtlijn 96/97/EG van de Raad van 20 december 1996 tot wijziging van richtlijn 86/378/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, P.B. L 46 van 17 februari 1997, 20–24; Richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van geslacht, P.B. L 14 van 20 januari 1998, 6–8. 49 Art. 5 Wet 7 mei 1999. 50 Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, BS 17 maart 2003, 12844. 51 Art. 3 van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen.
Dit voorbehoud heeft uiteraard een aantal gevolgen, onder andere op het vlak van de vergoedingen, voor personen die met discriminatie op de werkvoer worden geconfronteerd.52
§4. Geweld 29. Geweld op het werk wordt gedefinieerd als “elke feitelijkheid waarbij een werknemer of een andere persoon psychisch of fysiek wordt bedreigd of aangevallen bij de uitvoering van het werk”.53 Geweld op het werk uit zich vooral door agressieve daden die op een bepaald ogenblik gesteld worden. Het begrip geweld is zeer ruim waaronder zowel de fysieke bedreiging als de psychische bedreiging , zoals vernederingen, beschimpingen en bedreigingen valt. Geweld kan zich voordoen tussen collega‟s maar ook door tussenkomst van een derde, zoals een overvaller of een leerling op een school die zijn leraar aanvalt. In tegenstelling tot pesterijen worden met geweld eenmalige onrechtmatige feiten bedoeld die objectief gezien een zekere graad van ernst vereisen. Eén handeling volstaat dus om als geweld te worden beschouwd.54
30. Zo werd beschouwd als geweld in de zin van artikel 32 ter, 1° het feit dat een werkgever een werknemer schriftelijk beschuldigt van ernstige daden zoals diefstal en vervalsing van de rekeningen zonder vooraf inlichtingen te hebben ingewonnen, zonder voorafgaand gesprek en zonder in staat zijn bewijs te leveren van de feiten waarvan hij de werknemer beschuldigt. Zelfs al heeft een werkgever het recht zijn werknemer te berispen, dan nog heeft hij volgens de rechtbank niet het recht dit lichtzinnig te doen. Door zo te handelen ontbrak het de werkgever aan achting tegenover zijn werknemer en veroorzaakte hij bij hem een emotionele schok waardoor hij psychologisch en zelfs familiaal of sociaal werd aan het wankelen gebracht.55
Er zou tevens sprake van geweld op het werk geweest zijn indien de werknemer bewezen had dat hij gedurende 3 uur opgesloten werd om bekentenissen af te dwingen aangaande een vermeende diefstal. In casu is de rechter echter van mening dat de werknemer onvoldoende de opsluiting bewijst.56
52
J. CORDIER en P. BRASSEUR, Le bien-être psychosociale au travail : harcèlement moral, harcèlement sexuel, violence, stress, conflits..., Waterloo, Kluwer, 2009, 152. 53 Art. 32 ter, 1° Welzijnswet. 54 Wetsontwerp tot wijziging van verschillende bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij deuitvoering van hun werk waaronder deze betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk en wetsontwerp tot wijziging van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, wat de gerechtelijke procedures betreft, Parl.St. Kamer 20062007, 51-2686/001 en 51-2687/001, 16. 55 Arbrb. Brussel 26 juni 2006, AR 04425/05-6089/06 (www.juridat.be). 56 Arbrb. Luik 14 juni 2007, AR 331.001, onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werkrechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl).
31. Uit een overzicht van de vonnissen en arresten van de Arbeidsrechtbanken en –hoven tussen mei 2003 en december 2008 over geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, gemaakt door de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, blijkt dat de eisers hoofdzakelijk pesterijen aanvoeren. Weinig eisers roepen psychisch geweld in, hoewel er in dat geval minder constitutieve elementen zijn die ook gemakkelijker kunnen bewezen worden dan deze betreffende pesterijen. Wie zijn vordering baseert op pesterijen moet immers het herhaaldelijk karakter van deze gedragingen kunnen aantonen.
In die zin wijst de Arbeidsrechtbank van Luik de vordering af wegens de afwezigheid van herhaling van het gedrag, na te hebben toegegeven dat de beschrijving van de feiten leek te getuigen van een onrechtmatige houding vanwege de werkgever. De rechtbank heeft geen rekening gehouden met het gedrag van psychisch geweld.57
In een andere zaak baseert een eiser die het slachtoffer werd van fysieke agressie zijn vordering op pesterijen in plaats van op geweld. Wegens het ontbreken van herhaling neemt de rechtbank de pesterijen niet in aanmerking.58 In casu had de rechtbank de feiten kunnen herkwalificeren als gewelddaden op het werk. De rechtbank moet dan wel de debatten heropenen om de partijen toe te laten besluiten neer te leggen betreffende deze nieuwe kwalificatie.
§5. Ongewenst seksueel gedrag op het werk 32. Artikel 32ter Welzijnswet vermeldt tevens wat moet worden verstaan onder ongewenst seksueel gedrag op het werk. Het gaat om “elke vorm van ongewenst verbaal, non-verbaal of lichamelijk gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of als gevolg heeft dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast of een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd”.
33. Het kan hierbij gaan om lonken of wellustige blikken, dubbelzinnige opmerkingen of insinuaties, tonen van pornografisch
materiaal, compromitterende voorstellen maar het kan ook gaan
aanrakingen, slagen en verwondingen of zelfs verkrachting.
57
Arbrb. Luik 17 februari 2006, AR 339.175, onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl). 58 Arbrb. Brussel 12 februari 2008, AR 21864/05-3598/07, onuitg. (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl).
om
34. Zoals de Memorie van toelichting vermeldt, gaat het hierbij niet alleen om de gedragingen die wetens en willens werden gesteld maar ook om de gedragingen waarvan de dader de gevolgen niet heeft gewild.59 Net zoals bij pesterijen worden zowel opzettelijke als onopzettelijke gedragingen in aanmerking genomen.
35. Uit de definitie blijkt dat er sprake zal zijn van ongewenst seksueel gedrag op het werk wanneer de waardigheid van een persoon wordt aangetast.
De rechtbank was van oordeel dat een aantasting van de waardigheid van de werkneemster kon afgeleid worden uit feiten als het voorstellen van een geldsom in ruil voor seksuele betrekkingen, het vragen naar welke lingerie men de werkneemster draagt, het doorlopend geven van seksueel getinte uitlatingen als “ik zou u wel willen pakken in de bergplaats”, “ik moet je jouw loon betalen, maar wat doe jij?”, het aanmoedigen van de werkneemster om sexy kleding te dragen om de klanten te lokken, het voorstellen aan de werkneemsters om seksueel getinte sites te bekijken.60
Ook wanneer een bepaalde negatieve omgeving wordt gecreëerd, kan er sprake zijn van ongewenst seksueel gedrag. Ten slotte wordt expliciet vereist dat het om ongewenst gedrag moet gaan.61
Hoofdstuk II. Preventie Afdeling I. Preventieprincipes 36. Conform de Welzijnswet bestaat de taak van de werkgever, de hoofd- en eindverantwoordelijke, in het uitstippelen van een preventiebeleid. Hij vervult die taak in samenspraak met de hiërarchische lijn en op basis van het advies van de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk. Bij de uitwerking van dit beleid moet de werkgever rekening houden met de algemene preventiebeginselen die ontwikkeld werden in de wet van 4 augustus 199662 en in het Koninklijk Besluit van 27 maart 199863.
59
Wetsontwerp tot wijziging van verschillende bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij deuitvoering van hun werk waaronder deze betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk en wetsontwerp tot wijziging van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, wat de gerechtelijke procedures betreft, Parl.St. Kamer 20062007, 51-2686/001 en 51-2687/001, 17. 60 Abrb. Doornik 11 augustus 2008, AR 28.6111, onuitg., (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werk-rechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl). 61 A. DREESEN en I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NjW 2008, (98) 100. 62 Artikel 5 van de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, B.S. 18 september 1996, p. 24309. 63 Koninklijk Besluit van 27 maart 1998 betreffende het beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, B.S. 31 maart 1998, p.09800.
Zo moet het plannen van de preventie en de uitvoering van het beleid vanuit een systeembenadering gebeuren. Conform artikel 5 §1 van de Welzijnswet veronderstelt preventie een systeembenadering waarin onder andere volgende elementen worden geïntegreerd: techniek, organisatie van het werk, arbeidsomstandigheden, sociale relaties en omgevingsfactoren op het werk. Ook de CAO nummer 72 betreffende het stressbeleid van ondernemingen verwijst naar dit preventiebeginsel.
Een ander preventiebeginsel in de Welzijnswet verwijst naar de gevolgen van een bepaald soort arbeid, namelijk de monotone en tempogebonden arbeid. Het werk moet aan de mens aangepast worden om monotone en tempogebonden arbeid draaglijker te maken en de gevolgen daarvan voor de gezondheid te beperken. De CAO nummer 72 verwijst ook uitdrukkelijk naar dit preventiebeginsel. Op dit vlak scoort België in vergelijking met het gemiddelde in Europa wel goed.
De werkgever moet bij voorkeur maatregelen inzake collectieve bescherming treffen. In de welzijnswetgeving heeft de collectieve bescherming voorrang op de individuele bescherming. Dit helpt om in te gaan tegen de tendens om stress, burn-out en dergelijke louter als een persoonlijk falen te zien en het aandeel van het werk en de werkgebonden factoren te negeren of te minimaliseren. De CAO nummer 72 zegt overigens uitdrukkelijk dat ze het voorkomen en/of verhelpen van collectieve problemen beoogt. 64 Impliciet erkennen werkgeversorganisaties en vakbonden dus dat stress op het werk niet alleen een individuele maar ook een collectieve dimensie heeft.65
37. Conform artikel 5 §2 Welzijnswet moet de werkgever de middelen bepalen waarmee en de wijze waarop het in § 1 bedoelde beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk kan worden gevoerd en hij moet de bevoegdheid en verantwoordelijkheid van de personen belast met het toepassen van het beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk vaststellen. De werkgever past zijn welzijnsbeleid aan in het licht van de opgedane ervaring, de ontwikkeling van de werkmethoden of de arbeidsomstandigheden.
Afdeling II. Organisatie van de preventie § 1. Dynamisch risicobeheersingsysteem
64
Art. 3 CAO nr. 72 H. D‟HERTEFELT, psychosociale arbeidsbelasting in Arbeidsveiligheid van A tot Z, Mechelen, Kluwer, 2009, 10-12; K. SCHILLEMANS, “Stress op het werk: beter voorkomen dan genezen”, Kijk Uit 2001, 2-5. 65
38. Preventie is geen eenmalige zaak, maar vergt daarentegen een structurele, planmatige en permanente aanpak,
in
overeenstemming
met
de
systeembenadering.
Dit
noemt
men
het
dynamisch
risicobeheersingsysteem. Elke werkgever is verantwoordelijk voor de structurele, planmatige aanpak van de preventie door middel van een dynamisch risicobeheersingsysteem. Dit houdt in dat de werkgever op dynamische wijze analyseert hoe hij kan voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan het welzijn van de werknemers. Het moet betrekking hebben op alle welzijnsaspecten die in de Welzijnswet worden genoemd, zo ook op de psychosociale belasting veroorzaakt door het werk. Daarbij moet enerzijds rekening gehouden worden met de aard van de activiteiten en de daaraan verbonden risico‟s en anderzijds met de specifieke risico‟s die eigen zijn aan bepaalde groepen werknemers. Bovendien moet rekening gehouden worden met de wisselwerking met andere domeinen.66
§ 2. Risicoanalyse: basis voor preventie 39. De kern van het dynamisch risicobeheersingsysteem en de basis voor de preventie is de risicoanalyse. Vooraleer er zich incidenten voordoen moet de werkgever, met de hulp van de bevoegde preventieadviseur, een risicoanalyse uitvoeren waarbij de factoren worden bepaald die het ontstaan van situaties die een psychosociale belasting veroorzaken namelijk stress, conflicten, geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag beïnvloeden. Dit betekent dat de werksituatie moet worden geanalyseerd, waarbij rekening moet worden gehouden met de arbeidsinhoud(de taak), de arbeidsomstandigheden, de arbeidsvoorwaarden en de arbeidsverhoudingen. Aan de hand van de analyse van de werksituatie kunnen dan de risico‟s geëvalueerd worden en op grond daarvan passende maatregelen genomen worden.67
40. De werkgever voert bovendien, in samenwerking met de bevoegde preventieadviseur, een risicoanalyse uit van de incidenten van psychosociale aard die zich bij herhaling voordoen of waarover de preventieadviseur een advies aan de werkgever heeft gegeven. De werkgever bepaalt, op grond van deze risicoanalyse, welke preventiemaatregelen zullen getroffen worden om de psychosociale belasting te voorkomen of te beheersen.68
41. Tenslotte voorziet het Koninklijk Besluit in specifieke maatregelen die de werkgever dient te nemen met betrekking tot werknemers die bij de uitvoering van hun werk in contact komen met derden. In veel werksituaties hebben werknemers immers niet alleen te maken met collega‟s en leidinggevenden, maar ook met klanten, bezoekers, patiënten, leerlingen, werknemers van andere bedrijven enzovoorts. De werkgever, wiens werknemers bij de uitvoering van hun werk in contact komen met andere personen op
66
H. D‟HERTEFELT, psychosociale arbeidsbelasting in Arbeidsveiligheid van A tot Z, Mechelen, Kluwer, 2009, 13. Art. 3 KB 17 mei 2007 68 Art. 5 KB 17 mei 2007. 67
de arbeidsplaats, verricht in samenwerking met de bevoegde preventieadviseur, een risicoanalyse van de vormen van psychosociale belasting veroorzaakt door deze andere personen.69
Specifiek voor de feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag beschikt de werkgever over een bijkomend instrument om de risicoanalyse van feiten veroorzaakt door derden te maken namelijk het register van feiten door derden. Wanneer een werknemer meent het slachtoffer te zijn van van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag vanwege een derde, moet hij een verklaring kunnen laten opnemen in het register. Deze vermelding bevat een beschrijving van de feiten en de data van die feiten.70
42. Welke methode voor risicoanalyse precies toegepast moet worden, bepaalt de wet of het Koninklijk Besluit niet. Dit is om de werkgever de kans te geven op zoek te gaan naar oplossingen die het best in zijn bedrijfsorganisatie passen. De CAO nummer 72 zegt wel dat de opsporing van de risico‟s bijvoorbeeld kan gebeuren door een bevraging bij de werknemers waarvan de resultaten onderling worden vergeleken met het doel collectieve problemen die de werknemers ervaren te identificeren. Dit is een verwijzing naar de enquête als mogelijkheid voor een psychosociale risicoanalyse.
Om de psychosociale arbeidsbelasting en werkstress te meten is het belangrijk om met de mensen op de werkvloer te spreken. Dit wordt ook wel een participatieve risicoanalyse genoemd.71 De methode van participatieve risicoanalyse waarborgt de actieve betrokkenheid van alle medewerkers in het bedrijf bij het zoeken naar gevaren en risico‟s binnen hun eigen werkactiviteiten en voor hun eigen werkdomein. Elke medewerker krijgt de kans na te denken over de risicofactoren en over mogelijke preventiemaatregelen. Hierbij is er niet enkel aandacht voor klassieke veiligheidsrisico‟s maar ook voor gezondheidsrisico‟s, ergonomische aspecten, psychosociale belasting, omgevingsfactoren enzovoorts.
Bij Dexia bijvoorbeeld gelooft de preventieadviseur sterk in een participatieve risicoanalyse door middel van vragenlijsten. Zo wordt om de twee jaar een preventie-enquête rondgestuurd waarbij men aan de mensen vraagt of zij zich slachtoffer voelen van pesterijen, van wie zij dit ondervonden, wat de spanningen zijn en zo meer.
§3 Globaal preventieplan en jaarlijks actieplan
69
Art. 4 KB 17 mei 2007. Art. 12 KB 17 me 2007. 71 H. D‟HERTEFELT, psychosociale arbeidsbelasting in Arbeidsveiligheid van A tot Z, Mechelen, Kluwer, 2009, 60-61. 70
43. Conform artikel 10 van het Koninklijk Besluit van 27 maart 1998 betreffende het beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, is de werkgever verplicht om een globaal preventieplan op te stellen voor een termijn van vijf jaar. Op basis van dit globaal preventieplan moet tevens een jaarlijks actieplan worden opgesteld.72 Om dit globaal preventieplan op te stellen is een grondige analyse en evaluatie van de gevaren en de risico‟s die voorkomen in het bedrijf noodzakelijk. In dit plan moeten de te ontwikkelen en toe te passen preventieactiviteiten worden geprogrammeerd, rekening houdend met de grootte van de onderneming en de aard van de risico‟s verbonden aan de activiteiten van de onderneming. Het comité voor preventie en bescherming op het werk wordt geraadpleegd bij de opstelling van het schriftelijk globaal preventieplan.73
44. De resultaten van de risicoanalyse en de preventiemaatregelen met betrekking tot grensoverschrijdend gedrag worden opgenomen in een specifiek luik van het globaal preventieplan en in het jaarlijks actieplan.74 Bijgevolg is de werkgever niet verplicht om alle preventieve maatregelen om grensoverschrijdend gedrag te vermijden ook in het arbeidsreglement op te nemen. Enkel de coördinaten van de preventieadviseur en, in voorkomend geval, deze van de vertrouwenspersoon en de toepasselijke procedures wanneer er een melding gebeurt van feiten die grensoverschrijdend gedrag kunnen uitmaken, moeten in het arbeidsreglement worden opgenomen.75 Het gaat dus enkel om de elementen die rechtstreeks nuttig zijn voor de werknemer die meent slachtoffer te zijn van grensoverschrijdend gedrag. 76
§ 4. Psychosociale preventieadviseur 45. In het kader van de Welzijnswet is elke werkgever verplicht een interne dienst voor preventie en bescherming op het werk op te richten. Deze dienst heeft als taak erover te waken dat alle wettelijke maatregelen in verband met het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk worden toegepast. De interne dienst beschikt daarvoor over ten minste één preventieadviseur.77 De
72
Art. 11 KB 27 maart 1998 betreffende het beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. 73 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium. Arbeidsrecht met fiscale notities, ..., Kluwer, 2006-2007, 864865. 74 Art. 7 KB 17 mei 2007 75 Art. 32 octies Welzijnwet 76 A. DREESEN en I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NjW 2008, (98) 113. 77 Art. 33 §1 lid 2 Welzijnswet
preventieadviseurs van een interne dienst voor preventie en bescherming op het werk behoren tot het personeel van de werkgever, tenzij de werkgever zelf die functie waarneemt.78 In ondernemingen tot twintig werknemers mag de werkgever immers zelf de taak van preventieadviseur op zich nemen. 79 De preventieadviseurs zijn met de werkgever verbonden door middel van een arbeidsovereenkomst of een statuut.80 Als de interne dienst niet alle taken zelf kan uitvoeren, moet de werkgever een beroep doen op een erkende Externe Dienst voor preventie en bescherming op het werk.81
De interne dienst voor preventie en bescherming op het werk dient jaarlijks verslag uit te brengen van zijn activiteiten zowel naar de werkgever, de werknemers als in voorkomend geval naar het comité voor preventie en bescherming. De inhoud van dit verslag wordt beschreven in bijlage III bij het Koninklijk Besluit van 27 maart 1998 betreffende de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk. Het jaarverslag moet onder meer informatie bevatten betreffende de preventie van de psychosociale belasting veroorzaakt door het werk zoals een samenvatting van de collectieve preventiemaatregelen die het afgelopen jaar in de onderneming werden getroffen om de psychosociale belasting veroorzaakt door het werk te voorkomen . Het jaarverslag wordt opgesteld door de preventieadviseur van de Interne Dienst voor preventie en bescherming op het werk. De psychosociale preventieadviseur en de vertrouwenspersonen maken aan deze preventieadviseur de gegevens over die nuttig zijn voor het opstellen van het verslag.82 Teneinde de taak van de werkgevers te vergemakkelijken verschaft de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg formulieren, die wanneer ze correct ingevuld zijn, geldig zijn als jaarlijks verslag. De werkgever moet jaarlijks het verslag over de werking van de Interne Dienst voor preventie en bescherming op het werk overmaken aan de regionale inspectiediensten van de Algemene Directie Toezicht op het Welzijn op het Werk.83
46. De werkgever moet ook een preventieadviseur aanduiden die gespecialiseerd is in de psychosociale aspecten van het werk, inclusief geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag.
De preventieadviseurs van de interne en de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk die belast zijn met opdrachten en taken inzake psychosociale belasting veroorzaakt door het werk moeten beantwoorden aan de voorwaarden vastgesteld in artikel 22, eerste lid, 5° van het koninklijk besluit van 27
78
Art. 42 lid 1 Welzijnswet Art. 33 §1 lid 3 Welzijnswet 80 Art. 19 van het Koninklijk Besluit van 27 maart 1998 betreffende de Interne Dienst voor preventie en bescherming op het werk, B.S. 31 maart 1998, p.09807; W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium. Arbeidsrecht met fiscale notities, ..., Kluwer, 2006-2007, 871-875. 81 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium. Arbeidsrecht met fiscale notities, ..., Kluwer,2006-2007, 888. 82 Art. 7 KB 27 maart 1998; Art. 8 KB 17 mei 2007 83 www.socialweb.be, Het Weekoverzicht van 9 februari 2008 79
maart 1998.84 Er is in specifieke overgangsbepalingen voorzien voor ondernemingen die in hun interne dienst al een specifieke preventieadviseur hadden aangesteld.85
Zijn er meer dan vijftig werknemers, dan is het aan de werkgever om te beslissen of de taken worden uitgevoerd door een preventieadviseur van de interne of de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk.86 Wanneer de werkgever minder dan vijftig werknemers tewerkstelt, is de werkgever verplicht een beroep doen op een preventieadviseur van een externe dienst voor preventie en bescherming op het werk.
Wanneer de werkgever een preventieadviseur in de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk wil aanwijzen, moet een akkoord worden bereikt onder alle werknemersvertegenwoordigers binnen het comité voor preventie en bescherming op het werk. Wanneer geen akkoord worden bereikt onder alle personeelsvertegenwoordigers wat betreft zijn aanwijzing, vraagt de werkgever eerst het advies aan de Inspectie van het toezicht van het welzijn op het werk.87 Wanneer geen akkoord wordt bereikt, moet de werkgever een beroep doen op een preventieadviseur van een externe dienst voor preventie en bescherming op het werk.
47. De psychosociale preventieadviseur mag zijn functie niet cumuleren met die van preventieadviseur bevoegd voor de arbeidsgeneeskunde.88 Dit is logisch gezien het voor de arbeidsgeneesheer bijzonder moeilijk zou zijn bij de beoordeling van de geschiktheid van de werknemer abstractie te maken van de informatie die hij als vertrouwenspersoon heeft ontvangen.
48. De preventieadviseur is de sleutelfiguur. De preventieadviseur staat de werkgever, de leden van de hiërarchische lijn en de werknemers bij voor de toepassing van de maatregelen bedoeld door de wet en dit besluit. Zijn opdracht bestaat onder meer uit het meewerken aan de risicoanalyse, raad geven en opvang bieden aan slachtoffers, het ontvangen en onderzoeken van met redenen omklede klachten enzovoorts.89 Wanneer de taken worden uitgevoerd door een preventieadviseur van de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk, mag aanvullend een beroep gedaan worden op een externe dienst. Dat is bijvoorbeeld verantwoord voor zeer complexe situaties. De werkgever zou in dit geval bepaalde taken kunnen uitbesteden aan de externe dienst terwijl andere taken worden waargenomen door de interne dienst. 84
Koninklijk besluit van 27 maart 1998 betreffende de externe diensten voor preventie en bescherming op het werk, B.S. 31 maart 1998, p.9833. 85 Art. 9-10 KB 17 mei 2007 86 Art. 32 sexies §1 Welzijnswet 87 Art. 14 lid 2 en 3 KB 17 mei 2007 88 Art. 32sexies §1 laatste lid 89 Art. 19§2 KB 17 mei 2007
49. De preventieadviseurs, zowel deze verbonden aan de interne als aan de externe diensten voor preventie en bescherming op het werk, worden geacht neutraal te zijn. Ze vervullen hun opdracht in volledige onafhankelijkheid ten opzichte van de werkgever en de werknemers. Zij behoren niet tot de werkgever of de werknemers maar zij staan ertussen waardoor zij onpartijdig kunnen optreden. Zij mogen geen nadeel ondervinden van hun activiteiten als preventieadviseur.90 Het risico op nadeel zal vooral bestaan uit een afzetting van de preventieadviseur door de werkgever.
50. De psychosociale preventieadviseur geniet daarom de wettelijke bescherming voorzien in de wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs.91 Zo kan de werkgever de overeenkomst met de preventieadviseur slechts beëindigen of hem verwijderen uit zijn functie om redenen die vreemd zijn aan zijn onafhankelijkheid of om redenen waaruit blijkt dat hij niet bekwaam is om zijn opdrachten uit te oefenen en voor zover de werkgever de wettelijk voorgeschreven procedures naleeft.92 De wet waarborgt op die manier de onafhankelijkheid van de preventieadviseur bij de uitoefening van zijn opdracht. Deze onafhankelijkheid is immers essentieel opdat de preventieadviseurs hun taak van deskundige raadgever zouden kunnen uitoefenen.
Wat de procedure betreft, moet het comité voor preventie en bescherming op het werk voorafgaandelijk akkoord gaan met de beëindiging van de overeenkomst of de verwijdering uit de functie. Indien er geen akkoord is van het comité of het comité niet binnen een redelijke termijn advies heeft verleend, moet de werkgever het advies vragen van de bevoegde arbeidsinspecteur. Het advies van de arbeidsinspecteur is niet bindend. Blijft de werkgever, na de procedure bij de arbeidsinspecteur, bij zijn voornemen om de overeenkomst van de preventieadviseur te beëindigen, dan moet hij zich tot de arbeidsgerechten wenden vooraleer hij de overeenkomst kan beëindigen. Zijn vordering strekt ertoe door de arbeidsrechtbank te laten vaststellen dat de reden van beëindiging vreemd is aan de onafhankelijkheid van de preventieadviseur, of dat de onbekwaamheid van deze laatste bewezen is. De werkgever kan de uitvoering van de overeenkomst van de preventieadviseur schorsen tijdens de gerechtelijke procedure voor de arbeidsrechtbank. In afwachting van de uitspraak moet de werkgever de preventieadviseur in dienst houden waardoor hij gedurende deze periode het normale loon of het normale honorarium moet doorbetalen.93 Wanneer de werkgever bij de beëindiging de wettelijke procedure niet heeft gevolgd of wanneer de arbeidsrechtbank de ontslagreden niet aanvaardt, is de werkgever conform artikel 10 van de
90
Art. 43 Welzijnswet; I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, (204) 210-211. Wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs, BS 20 januari 2003, p.01721. 92 Art. 3 Wet Bescherming Preventieadviseurs 93 Art. 12 en 13 Wet Bescherming Preventieadviseurs 91
wet van 20 december 2002 een vergoeding verschuldigd aan de preventieadviseur.94 Ondanks de vergoeding van twee of drie jaar loon is de preventieadviseur ondertussen wel zijn werk kwijt.
Wat de verwijdering uit de functie betreft, moet de werkgever geen voorafgaandelijke procedure voor de arbeidsrechtbank voeren. De preventieadviseur die uit zijn functie is verwijderd door de werkgever die de procedure heeft nageleefd, kan beroep instellen bij de arbeidsrechtbank. De vraag stelt zich of de preventieadviseur die zonder zijn akkoord verwijderd wordt uit zijn functie, impliciet ontslag kan inroepen, wanneer de werkgever de voorgeschreven procedure is nagekomen en de ingeroepen redenen valabel zijn. De functie is immers een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst. Op basis van artikel 1135 van het Burgerlijk Wetboek lijkt deze vraag negatief te moeten worden beantwoord. Dit artikel stelt dat overeenkomsten niet alleen verbinden tot hetgeen daarin uitdrukkelijk bepaald is, maar ook tot alle gevolgen die door de wet aan de verbintenis worden toegekend. Aangezien de wet betreffende de bescherming van de preventieadviseurs van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van de preventieadviseur, moet de preventieadviseur de eenzijdige verwijdering uit zijn functie op grond van artikel 15 van deze wet ondergaan en kan hij geen contractbreuk inroepen. In geval van verwijdering uit de functie heeft de preventieadviseur onder meer recht op een vergoeding als de werkgever de voorgeschreven procedures niet naleeft of als de redenen geen verband houden met de organisatie, de samenstelling en de werking van de interne dienst of met vaardigheden die erin aanwezig moeten zijn.95 A contrario zal dus geen vergoeding verschuldigd zijn in geval van verwijdering om redenen gesteund op het preventiebeleid.96 Het verwijderen van een werknemer uit zijn functie van preventieadviseur betekent niet dat die persoon uit de onderneming zal ontslagen worden; de werkgever zal hem een andere job in de onderneming toewijzen. Het gaat hierbij wel om een gespecialiseerd functie waardoor het voor die persoon niet evident zal zijn een andere functie op te nemen.
§ 5. De vertrouwenspersoon 51. De werkgever beschikt over de mogelijkheid een vertrouwenspersoon aan te stellen die de psychosociale preventieadviseur zal bijstaan in de toepassing van de maatregelen betreffende geweld, pesten of ongewenst seksueel gedrag. Voorafgaandelijk moeten alle personeelsvertegenwoordigers in het
94
I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, (204) 211; L. SMETS, “De nieuwe uniforme bescherming van de preventieadviseurs”, Or. 2003, 63-73 95 Art. 16 lid 2 Wet Bescherming Preventieadviseurs 96 L. ELIAERTS, “De bescherming van de preventieadviseur”, Soc. Kron. 2004, 177-191.
CPBW akkoord gaan met diens aanwijzing. Dezelfde procedure wordt gehanteerd in geval van verwijdering uit zijn functie van vertrouwenspersoon.
Het is niet noodzakelijk dat de vertrouwenspersoon deel uitmaakt van het personeel van de werkgever. Uitzondering hierop betreft de situatie waarin een onderneming, die meer dan 20 werknemers tewerkstelt, beroep doet op een preventieadviseur behorend tot een externe dienst voor preventie en bescherming op het werk. Op die manier zal minstens één tussenkomende persoon kennis hebben van de interne werking van de onderneming.
52. Ook hier zijn de functies van vertrouwenspersoon en preventieadviseur bevoegd voor de arbeidsgeneeskunde onverenigbaar. Er zijn geen andere onverenigbaarheden in de wet opgenomen doch zal het CPBW steeds moeten nagaan of de cumulatie van functies de autonomie van de vertrouwenspersoon niet in de weg zal staan.
53. De vertrouwenspersoon moet over de bekwaamheid op het vlak van de vaardigheden en de kennis beschikken die nodig zijn voor het vervullen van zijn opdrachten. De bekwaamheid heeft in het bijzonder betrekking op de basisvaardigheden inzake de methodologie voor psychosociale interventies en het oplossen van problemen in organisaties, de analyse van conflictuele toestanden en de technieken voor hulpverlenende gesprekken en adviesverlening en inzonderheid de beheersing van emoties, actief luisteren en doeltreffende communicatie. De vertrouwenspersoon moet over de nodige kennis beschikken omtrent het welzijnsbeleid, de interne en externe maatregelen die werden vastgesteld ten voordele van de personen die verklaren het voorwerp te zijn van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk, de definitie van de fenomenen van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, rapporteringtechnieken enzovoorts.97
54. Net als de preventieadviseur staat ook de vertrouwenspersoon de werkgever, de leden van de hiërarchische lijn en de werknemers bij voor de toepassing van de maatregelen bedoeld door de wet en het besluit. In het kader van de risicoanalyse neemt de vertrouwenspersoon deel aan de uitwerking van de procedures die moeten gevolgd worden door de werknemer die verklaart het voorwerp te zijn van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk; hij deelt aan de bevoegde preventieadviseur de gegevens mee van de door hem behandelde incidenten die zich bij herhaling voordoen en die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de analyse en hij verstrekt aan de preventieadviseur van de interne dienst de gegevens die pertinent zijn voor het opstellen van het jaarverslag. Voorts geeft hij raad en biedt hij opvang aan de personen die verklaren het voorwerp te zijn van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk en, in voorkomend geval, neemt hij op informele wijze deel aan het zoeken van een oplossing. 97
bijlage I bij KB 17 mei 2007
Tenslotte ontvangt hij de met redenen omklede klachten van de personen die verklaren het voorwerp te zijn van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk en zendt ze door naar de bevoegde preventieadviseur.
De vertrouwenspersoon heeft met andere woorden in de eerste plaats een verzoenende en bemiddelende rol. Het is slechts als hij niet in zijn opzet slaagt, dat hij de met redenen omklede klacht in ontvangst kan nemen die vervolgens door de preventieadviseur zal behandeld worden. Een vertrouwenspersoon kan steeds beslissen niet tussen te komen in een concrete zaak wanneer hij meent dat zijn tussenkomst een negatieve weerslag zou kunnen hebben op zijn beroepssituatie. Hij beschikt dan over de mogelijkheid het dossier door te sturen aan een andere vertrouwenspersoon of de preventieadviseur.
55. De nadruk wordt gelegd op de autonomie van de vertrouwenspersoon. De wet bepaalt expliciet dat de vertrouwenspersoon zijn functie volledig autonoom moet kunnen uitoefenen en dat hij geen nadeel mag ondervinden van zijn activiteiten als vertrouwenspersoon.98 Met de term autonomie wil de wetgever benadrukken dat de vertrouwenspersoon zelfstandig optreedt en geen bevelen krijgt van hiërarchische meerderen. Deze autonomie wordt gewaarborgd door de vertrouwenspersoon te laten optreden binnen de Interne Dienst voor Preventie en Bescherming op het werk en door hem rechtstreeks toegang te verschaffen tot de persoon belast met het dagelijks beheer van de onderneming. Dat betekent immers dat de vertrouwenspersoon in de uitoefening van zijn functie niet onder het gezag staat van de leden van de hiërarchische lijn die bevoegd zijn voor dagelijkse werkzaamheden.
Bovendien moet de vertrouwenspersoon de nodige middelen krijgen om zijn functie naar behoren te kunnen uitoefenen: een passend lokaal, noodzakelijke opleidingen, de nodige tijd. De werkgever moet tevens de nodige maatregelen treffen opdat geen enkele persoon op welke wijze ook druk uitoefent op de vertrouwenspersoon om informatie te bekomen die verband houdt of kan houden met de uitoefening van de functie.
56. Ook de vertrouwenspersoon geniet van een ontslagbescherming maar die gaat niet zover als de wettelijke bescherming van de preventieadviseur. De werkgever kan de vertrouwenspersoon slechts uit zijn functie verwijderen na voorafgaand akkoord van alle werknemersvertegenwoordigers binnen het comité voor preventie en bescherming op het werk. Indien geen akkoord wordt bereikt, vraagt de
98
Art 32 sexies §2 lid 5
werkgever het advies van de Directie Toezicht op het Welzijn op het Werk. Indien hij het advies van deze directie niet volgt, moet de werkgever zijn beslissing motiveren ten opzichte van het comité.99
Hoofdstuk III. Repressie 57. Wanneer een werknemer meent een psychosociale belasting veroorzaakt door het werk te ervaren, kan hij dit uiteraard steeds meedelen aan zijn leidinggevende om te proberen een oplossing te vinden. Hij kan ook een beroep doen op de psychosociale preventieadviseur die eventueel aan de werkgever een advies kan geven over de te treffen maatregelen. Hij kan eveneens een spontane raadpleging vragen bij de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer.
Er bestaan echter ook specifieke actiemiddelen bestemd voor een werknemer die meent het voorwerp te zijn van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk vanwege een werknemer, een lid van de hiërarchische lijn, de werkgever of een derde. De werknemer kan opteren voor drie actiemogelijkheden: de interne weg, via de toezichtsambtenaren of via een procedure voor het bevoegde rechtscollege.
Afdeling I. Interne procedure 58. Een werknemer die meent het voorwerp te zijn van grensoverschrijdend gedrag kan zich tijdens de werkuren ofwel tot de vertrouwenspersoon ofwel tot de psychosociale preventieadviseur wenden. Indien een raadpleging niet mogelijk is tijdens de werkuren kan dit ook buiten de werkuren op voorwaarde dat hierover een collectieve arbeidsovereenkomst werd gesloten. In beide gevallen wordt de tijd besteed aan de raadpleging beschouwd als arbeidstijd en zijn de eventuele verplaatsingskosten ten laste van de werkgever.100
De vertrouwenspersoon of de preventieadviseur hoort de werknemer die zich tot hem wendt binnen een termijn van acht kalenderdagen na het eerste contact. Hij informeert hem binnen diezelfde termijn over de verschillende actiemogelijkheden die de interne procedure hem biedt. De vertrouwenspersoon of preventieadviseur zal in eerste instantie nagaan of de mogelijkheid bestaat om op informele wijze tot een
99
Art. 32 sexies §2 lid 2 en 3; A. DREESEN en I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NjW 2008, (98) 101; I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, (204) 211-212. 100
Art. 26 KB 17 mei 2007
oplossing te komen via een interventie bij een lid van de hiërarchische lijn of via verzoening met de beklaagde. De vertrouwenspersoon of de preventieadviseur kan enkel handelen mits akkoord van de werknemer. Het verzoeningsproces veronderstelt het akkoord van beide partijen.101
59. Indien de informele weg niet tot resultaten leidt of wanneer de werknemer hieraan een einde wil stellen, kan de werknemer die verklaart het voorwerp te zijn van grensoverschrijdend gedrag een met redenen omklede klacht indienen bij de vertrouwenspersoon of bij de preventieadviseur.
Artikel 27 van het Koninklijk Besluit van 17 mei 2007 definieert de voorwaarden die de klacht moet vervullen om als een met redenen omklede klacht te worden beschouwd. De klacht is een door de werknemer ondertekend en gedateerd document waarin de klager de redenen moet aangeven waarom hij het slachtoffer meent te zijn van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag. De klager moet tevens het ogenblik en de plaats waarop de feiten zich hebben voorgedaan de identiteit van de aangeklaagde vermelden. Deze verplicht op te nemen gegevens moeten misbruik van de klachtenprocedure of onterechte klachten vermijden.
Voorts bepaalt de rechtspraak dat het recht een met redenen omklede klacht in te dienen een persoonlijk recht is. De pestwetgeving is geschreven voor het oplossen van individuele problemen. De klacht is niet met redenen omkleed in de zin van de wetgeving indien zij wordt ingediend in naam van het personeel.102
60. De werknemer kan er ook voor kiezen om onmiddellijk een met redenen omklede klacht in te dienen zonder op informele wijze een oplossing te zoeken. De werknemer kan weliswaar enkel een met redenen omklede klacht indienen wanneer voorafgaandelijk aan de indiening ervan een persoonlijk onderhoud heeft plaatsgehad met de vertrouwenspersoon of de preventieadviseur. Dit persoonlijk onderhoud moet plaatsvinden binnen een termijn van acht kalenderdagen vanaf het ogenblik dat de werknemer zijn wil uitdrukt om een met redenen omklede klacht in te dienen. De vertrouwenspersoon of de preventieadviseur ondertekent een kopie van de klacht en overhandigt die aan de werknemer. De kopie geldt als ontvangstbewijs en vermeldt dat het persoonlijk onderhoud heeft plaats gevonden.
Indien de vertrouwenspersoon de met redenen omklede klacht ontvangt moet hij deze onmiddellijk doorsturen aan de preventieadviseur, die op zijn beurt onmiddellijk de werkgever op de hoogte brengt van het feit dat de werknemer een met redenen omklede klacht heeft ingediend en van het feit dat de ontslagbescherming is ingegaan. Hij deelt aan de werkgever tevens de identiteit mee van de klager. Het document met de formele klacht moet de preventieadviseur niet aan de werkgever overmaken. 101 102
Art. 23 KB 17 mei 2007 Arbeidsrb. Hasselt 16 november 2007, AR 2052683 (www.juridat.be)
De preventieadviseur deelt zo snel mogelijk aan de aangeklaagde de feiten mee die hem ten laste worden gelegd, hoort de personen die hij nuttig acht voor de analyse van de situatie en onderzoekt de met redenen omklede klacht op volledig onpartijdige wijze. De vertrouwenspersoon kan het onderzoek niet voeren; deze bevoegdheid komt uitsluitend toe aan de preventieadviseur. De aangeklaagde en de getuigen ontvangen een kopie van hun verklaring. De preventieadviseur informeert de werkgever van de identiteit van de getuigen in functie van de ontslagbescherming die ze genieten. Hij deelt eveneens de identiteit mee van de betrokkene.
61. Na de afronding van zijn onderzoek overhandigt de preventieadviseur aan de werkgever een advies over de resultaten van het onderzoek. Dit advies moet verschillende elementen bevatten die na te lezen zijn in artikel 28 lid 4 van het Koninklijk Besluit van 17 mei 2007. In dit geschreven advies staat een samenvatting van de feiten, eventueel het resultaat van de verzoeningspoging, een beoordeling van de feiten als ongewenst gedrag of als een andere vorm van psychosociale belasting, een analyse van de primaire, secundaire en tertiaire oorzaken, de individuele en de andere maatregelen. Het advies moet verstrekt worden binnen een termijn van drie maanden vanaf de indiening van de met redenen omklede klacht. Deze termijn kan wel verlengd worden als de preventieadviseur dat kan rechtvaardigen en de redenen hiervoor schriftelijk worden meegedeeld aan de werkgever en aan de werknemer die de klacht heeft ingediend. In elk geval moet het advies uiterlijk twaalf maanden na de indiening van de met redenen omklede klacht worden verstrekt. 62. De werkgever informeert de werknemer die een klacht heeft ingediend en de aangeklaagde over de individuele maatregelen die hij overweegt te nemen. Wanneer de maatregelen de arbeidsvoorwaarden van de werknemer kunnen wijzigen, geeft de werkgever aan de werknemer een afschrift van het advies van de preventieadviseur, met uitzondering van het advies betreffende de collectieve maatregelen en hoort hij deze werknemer die zich kan laten bijstaan tijdens dit onderhoud. Een dergelijk afschrift zal eveneens afgeleverd worden wanneer de werknemer overweegt een rechtsvordering in te stellen. In het laatste geval zal de werknemer op grond van het advies de kansen van een eventuele rechtsvordering beter kunnen inschatten.
63. De psychosociale preventieadviseur stelt van elke formele klacht een individueel klachtendossier op dat hij moet bijhouden en ter beschikking stellen van de met inspectie.103 De specifieke gegevens van persoonlijke aard die de preventieadviseur heeft vastgesteld bij de door hem ondernomen stappen en die uitsluitend aan hem zijn voorbehouden zoals zijn bedenkingen, zijn persoonlijke opmerkingen en zo meer maken geen deel uit van het individueel klachtendossier. 103
Art. 19 §2, 7° en art. 20 KB 17 mei 2007
64. Belangrijke opmerking hierbij is dat zowel de vertrouwenspersoon als de preventieadviseur nochtans gehouden zijn door het beroepsgeheim van artikel 458 van het Strafwetboek. 104 Dit betekent dat het voor beiden voortaan absoluut verboden is om gegevens, waarvan zij kennis nemen in hun functie, mee te delen aan de werkgever. Dit biedt de werknemer de garantie dat hij of zij in alle discretie vrijuit met hen kan spreken zonder dat hij het risico loopt dat deze informatie gaat circuleren in de organisatie.
Zoals uit het bovenstaande blijkt, laat de wet hierop wel een beperkt aantal afwijkingen toe. Ook wanneer een bemiddelingsproces wordt gestart, zal het onvermijdelijk zijn dat de vertrouwenspersoon of preventieadviseur met andere personen over de problematiek spreekt en de informatie meedeelt die nodig is om in overleg met de betrokken partijen tot een compromis te komen. Teneinde na te gaan welke personen door de preventieadviseur werden gehoord, dient de overlegging van het individuele klachtendossier te worden bevolen. De inzage in het klachtendossier dient wel beperkt te worden tot de advocaten van de partijen en de door de rechtbank aangewezen bemiddelaar. Wanneer de rechtbank de overlegging van zijn volledig verslag beveelt, kan de preventieadviseur zijn beroepsgeheim niet inroepen.105
65. Wanneer een werknemer zich rechtstreeks tot de arbeidsrechtbank wendt, zonder voorafgaandelijk een beroep te doen op de interne procedure, kan de arbeidsrechtbank de werknemer naar de interne procedure doorverwijzen. Indien hij hiertoe beslist, zal hij de behandeling van de zaak opschorten tot de interne procedure beëindigd is. 106 In de memorie van toelichting wordt toegelicht dat een terugverwijzing naar de interne procedure slechts mogelijk is wanneer werkelijk een preventieadviseur gespecialiseerd inzake psychosociale aspecten werd aangewezen, deze over de nodige middelen beschikt om zijn opdracht uit te voeren en de procedure conform is aan de wet en de uitvoeringsbesluiten. Wanneer bijvoorbeeld niet bepaald is hoe de werknemer effectief een beroep kan doen op de preventieadviseur of er geen concrete informatie werd verstrekt aan de werknemer over de toepassing van deze procedure, is hij niet conform aan de wet.
Er moet met andere woorden prioriteit worden gegeven aan de interne procedure. De rechtbanken hebben de voordelen van de interne procedure onderstreept. Zij erkennen weliswaar dat de wet toelaat om een vordering in te stellen los van de interne procedure, maar onderstrepen op basis van de parlementaire voorbereiding van de wet het belang van deze interne procedure.
104
Art. 32 quinquiesdecies Welzijnswet. Arbrb. Brussel 20 oktober 2006 en 6 november 2007, Soc. Kron. 2008, 491-492. 106 Art. 32decies § 1 lid 2 Welzijnswet Werknemers 105
Primo maakt de interne procedure het mogelijk tot een interne oplossing van het geschil te komen. Een rechtbank is van oordeel dat indien de werkneemster zich eerder tot de preventieadviseur had gericht, zelfs vooraleer een klacht in te dienen, verscheidene van haar problemen zouden zijn opgelost. Een andere rechtbank betreurt dat er geen beroep werd gedaan op de interne preventiemiddelen of op de tussenkomst van een externe preventiedienst wat het meer dan waarschijnlijk had mogelijk gemaakt via overleg te komen tot een menselijke oplossing voor dit conflict tussen twee personeelsleden waarvan de persoonlijke investering, de wettelijke belangen en de waardigheid een gelijk respect verdienen. Nog een ander betreurt de snelle beslissing van de werkgever om de werknemer te ontslaan, terwijl de preventieadviseur via gesprekken en passende maatregelen de situatie die niet onomkeerbaar was, had kunnen verbeteren. Na te hebben vastgesteld dat de verzending van de omstreden e-mails was gestopt na het instellen van de rechtsvordering en dat het ergste dus was voorkomen, onderstreept de rechtbank dat een persoonlijk gesprek tussen de partijen eveneens in die zin had kunnen werken.
Secundo levert het prioritaire gebruik van de interne procedure het slachtoffer meer elementen op die het bestaan van de vermeende geweldplegingen of van pesterijen laten vermoeden. Het verslag van de preventieadviseur bijvoorbeeld maakt het mogelijk de door de eiser aangevoerde feitelijke gegevens te bevestigen, die nodig zijn om het vermoeden van het bestaan van de pesterijen te vestigen.107 Conform artikel 32 undecies heeft dergelijk begin van bewijs tot gevolg dat de bewijslast dat er zich geen geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk hebben voorgedaan ten laste van de verweerder valt. Indien de interne procedure niet werd gebruikt, moet de rechtbank zich louter baseren op de verklaringen en uiteenzettingen van de partijen die vervat zijn in het dossier van de zaak. 108
66. De interne procedure is niet toegankelijk voor een derde die meent het voorwerp te zijn van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag vanwege een werknemer waarmee hij in contact komt tijdens de uitvoering van het werk van die werknemer. Derden kunnen deze feiten echter ter kennis brengen van de werkgever van de werknemer. De werkgever kan dan eventueel aan de preventieadviseur vragen hem adequate maatregelen voor te stellen, disciplinaire sancties opleggen aan de werknemer of de werknemer om een dringende reden ontslaan. De derde kan eveneens een vordering instellen bij de arbeidsrechtbank of hij kan een klacht indienen bij de politie, het arbeidsauditoraat of de onderzoeksrechter(zie infra).
107
Arbrb. Antwerpen 12 mei 2003, Soc. Kron. 2004, 103-107; Arbrb. Brussel 27 oktober 2003, A.R. 43/2003. Arbeidsrb. Hasselt 25 oktober 2004, RABG 2005, 149; A. DREESEN en I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NjW 2008, 98-114. 108
67. Maar de werknemers van ondernemingen van buitenaf die permanent aanwezig zijn in de inrichting van de werkgever bij wie de werkzaamheden worden uitgevoerd, kunnen zowel een beroep doen op de externe als op de interne procedures van de onderneming waar zij tewerk gesteld zijn.109 De wet bepaalt niet wat moet worden verstaan onder het begrip „permanent‟. In de Memorie van Toelichting bij de wet wordt verwezen naar een langere periode zoals werknemers die onderhoudswerken of afdelingswerken uitvoeren.
Wanneer er individuele preventiemaatregelen moeten getroffen worden ten aanzien van een werknemer van een onderneming van buitenaf, legt de werkgever in wiens inrichting permanent werkzaamheden worden uitgevoerd de nuttige contacten met de werkgever van de onderneming van buitenaf, opdat deze maatregelen daadwerkelijk zouden kunnen getroffen worden. Concreet kan deze regeling van toepassing zijn indien bijvoorbeeld een werknemer die ter beschikking gesteld is door zijn werkgever in het kader van een aannemingsovereenkomst bij een gebruiker en daar gepest wordt door een interne werknemer.
77. Ook de werkgever kan geen met redenen omklede klacht indienen. De werkgever zal wel een beroep kunnen doen op de preventieadviseur die hem maatregelen zal voorstellen om een einde te maken aan deze feiten. De werkgever kan disciplinaire sancties opleggen aan de werknemer, hem ontslaan om dringende reden of een vordering instellen bij de arbeidsrechtbank(infra). Tot slot kan hij ook een klacht indienen bij de politie, het arbeidsauditoraat of de onderzoeksrechter.
Afdeling II. Interventie door de inspectie toezicht over het welzijn op het werk 78. Indien de feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk doorgaan na het nemen van de maatregelen of indien de werkgever nalaat de nodige maatregelen te treffen, wendt de preventieadviseur zich, na akkoord van het slachtoffer, tot de inspectie toezicht welzijn op het werk. De inspectie beschikt dan over een injunctierecht ten aanzien van de werkgever en zij zal hem kunnen verplichten de door haar opgelegde maatregelen te treffen binnen een termijn die zij bepaalt. 79. De werknemer zelf kan zich ook rechtstreeks wenden tot de inspectie zonder een beroep te doen op de interne procedure van de onderneming. Maar indien een preventieadviseur werd aangeduid, de werknemer hem kent en de interne procedure wettelijk is, is het echter niet opportuun om zich rechtstreeks tot de inspectie te wenden. De inspectie zal in dat geval geen onderzoek doen van de individuele zaak, maar de werknemer doorverwijzen naar de interne procedure. De inspectie moet immers zijn oorspronkelijke rol 109
A. DREESEN en I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NjW 2008, 112113.
opnieuw vervullen, namelijk toezicht houden op de naleving van de wetgeving door de werkgever. De inspectie zal dus in individuele gevallen enkel tussenkomen wanneer de veiligheid of de gezondheid van de werknemer in gevaar is en de werkgever niet beschikt over een preventieadviseur of er geen beroep op doet. 80. Wanneer de interventie van de inspectie is mislukt, kan deze dienst een pro-justitia opstellen, dat bezorgd wordt aan de arbeidsauditeur. Dit is de persoon die het ambt van openbaar ministerie vervult bij de arbeidsrechtbank.
Afdeling III. De externe procedure voor de rechtbank 81. De werknemer, de werkgever of de derde persoon kan een procedure voor de rechtbank instellen om de naleving van de bepalingen van de wet af te dwingen. Zoals boven reeds werd aangehaald heeft de wetgever voor wat de werknemers betreft duidelijk voorrang gegeven aan de interne procedure en kan de rechtbank de zaak terugsturen naar de interne procedure voor zover die niet werd uitgeput.
§ 1. Burgerrechtelijke procedure 82. De werknemer, de werkgever of de derde die meent het voorwerp te zijn van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel geweld op de arbeidsplaats, kan onmiddellijk een vordering instellen bij de arbeidsrechtbank.110 Wat de wijze van inleiding van het geding betreft zijn de regels van het Gerechtelijk Wetboek van toepassing. 83. De arbeidsrechtbank moet eerst en vooral pogen de partijen te verzoenen.111 Mislukt deze verzoeningspoging, dan kan de persoon die het voorwerp is van grensoverschrijdend gedrag een vordering tot staken instellen of een schadevergoeding eisen. Het slachtoffer kan ook vragen aan de rechter om aan de werkgever voorlopige maatregelen op te leggen.
A. De vordering tot staken 84. Het betreft de vordering waarmee de eiser in rechte de rechter verzoekt de dader van het geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk te bevelen dit te staken.
110 111
Art. 578, 11° Gerechtelijk Wetboek en art. 79§1 Welzijnswet Werknemers. Art. 734 Ger. W.
De vordering tot staken wordt aanhangig gemaakt en behandeld zoals in kort geding. Zij wordt ingeleid bij verzoekschrift op tegenspraak. De rechter neemt een beschikking ten gronde.
85. Wanneer de voorzitter van de arbeidsrechtbank het bestaan vaststelt van feiten van grensoverschrijdend gedrag op het werk, moet hij de staking ervan bevelen binnen de door hem vastgestelde termijn, zelfs als deze feiten onder het strafrecht vallen. De rechter oordeelt over de vordering tot staking ongeacht een vervolging ingesteld omwille van dezelfde feiten voor de strafrechter. Indien de feiten voorgelegd aan de strafrechter voorwerp zijn van een vordering tot staking, kan er slechts uitspraak worden gedaan over de strafrechtelijke vordering nadat een in kracht van gewijsde getreden beslissing is gewezen in het kader van de vordering tot staking.
De voorzitter van de arbeidsrechtbank kan de opheffing van de staking bevelen van zodra bewezen is dat een einde is gemaakt aan de feiten.
Hij kan bevelen dat zijn beslissing wordt openbaar gemaakt tijdens de door hem bepaalde termijn wanneer hij oordeelt dat dit ertoe kan bijdragen dat de gewraakte daad of de uitwerking ervan ophouden. 112 Dit alles gebeurt op kosten van de dader.113
Zo heeft het Arbeidshof het bestaan van pesterijen erkend in het geval van systematische weigering van vakantie gedurende de paasvakantie en onbillijke behandeling van de vakantieverzoeken; systematisch in twijfel trekken van de reden van afwezigheid van een werkneemster die meer dan vijfentwintig jaar anciënniteit heeft en die niet bekend staat om afwezig te zijn zonder reden; het gebruik maken van de aanwezigheid van camera‟s om bepaalde personeelsleden te intimideren, door hen te doen geloven dat ze permanent bewaakt waren of konden worden; pogingen tot afzondering van de werkneemster enzovoorts. Het Arbeidshof heeft op grond van onder andere deze onrechtmatige gedragingen de vordering tot staking ingewilligd.114
B. Voorlopige maatregelen 86. De vordering betreffende de voorlopige maatregelen wordt ingeleid bij verzoekschrift op tegenspraak en gebracht voor de voorzitter van de arbeidsrechtbank die beslist in de vormen en binnen de termijnen van de rechtspleging in kort geding. De voorzitter van de arbeidsrechtbank kan de werkgever
verzoeken bepaalde voorlopige maatregelen te nemen die tot doel hebben een einde te maken aan de 112
I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, (204) 218. Art. 32 decies §2 Welzijnswet Werknemers 114 Arbh. Brussel 19 augustus 2008, JT 2008, 586. 113
feiten. Deze voorlopige maatregelen kunnen in het bijzonder betrekking hebben op de toepassing van de preventiemaatregelen of maatregelen die er voor zorgen dat er daadwerkelijk een einde wordt gesteld aan de feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk. De voorlopige maatregel kan er bijvoorbeeld in bestaan de dienst zo te organiseren dat de twee werknemers die een woordenwisseling hebben gehad, geen fysiek contact meer met elkaar hebben.115
C. De vordering tot schadevergoeding 87. Wie het slachtoffer wordt van pesterijen, geweld of ongewenst seksueel gedrag kan een schadevergoeding vorderen van de dader.116 Aangezien geen forfaitair bedrag wordt vooropgesteld, zal het slachtoffer de schade moeten beschrijven, bewijzen en begroten. Het slachtoffer kan zijn vordering baseren op de arbeidsovereenkomst of op het extra-contractueel aansprakelijkheidsrecht. Het samenloopverbod geldt immers niet aangezien elke schending van de Welzijnswet Werknemers strafrechtelijk gesanctioneerd wordt. Om het bewijs te leveren van de fout kan een beroep worden gedaan op de verschuiving van de bewijslast.117
88. Artikel 32 undecies Welzijnswet Werknemers bepaalt dat wanneer een persoon die een belang kan aantonen voor het bevoegde rechtscollege feiten aanvoert die het bestaan van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk kunnen doen vermoeden, de bewijslast dat er zich geen geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk hebben voorgedaan ten laste van de verweerder valt.
89. De eiser dient dus eerst en vooral feiten aan te voeren die het bestaan van geweld of pesterijen kunnen doen vermoeden. Een begin van bewijs is dus vereist. De loutere bewering van pestgedrag of het louter poneren van feiten kan niet als voldoende worden beschouwd. De eiser moet duidelijk omschreven gedragingen van personen aanvoeren waaruit kan afgeleid worden dat dit mogelijk pestgedrag is. Deze feiten moeten dan ook nauwkeurig worden beschreven qua tijd en ruimte en betrekking hebben op identificeerbare personen. Zo kan bijvoorbeeld de loutere bewering het voorwerp te zijn van een roddelcampagne niet als een duidelijk in tijd en ruimte omschreven feit aanzien worden. Het slachtoffer zal dan ook moeten opgeven wanneer en door wie wat precies gezegd werd.118
Dit begin van bewijs wordt bij voorkeur verstrekt aan de hand van de interne procedure, meer bepaald het verslag van de preventieadviseur. Een rechtbank verduidelijkt dat de schriftelijke verslagen van de interne 115
Arbeidsrechtbank Charleroi 2 november 2007, Soc. Kron. 2008, 754. Art. 32decies Welzijnswet Werknemers. 117 I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, (204) 218. 118 Arbh. Antwerpen 7 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 446. 116
procedure een begin van bewijs kunnen vormen wanneer zij voldoen aan bovenstaande voorwaarden: de aangevoerde feiten moeten nauwkeurig zijn qua tijd en plaats, betrekking hebben op identificeerbare personen en kunnen worden gestaafd door bewijsstukken. Het verslag van de interne procedure vormt geen begin van bewijs indien de daarin aangevoerde feiten niet worden gepreciseerd in de tijd en ruimte of niet door bewijskrachtige stukken kunnen worden nagegaan.119 Dit betekent niet dat de verschuiving van de bewijslast afhankelijk wordt gesteld van het volgen van de interne procedure. Wordt de interne procedure niet gevolgd dan zal het voor het slachtoffer wel heel wat moeilijker worden om de feiten aannemelijk te maken en zal hij zich bijgevolg moeten baseren op andere bewijsstukken.120
Indien een partij aanbiedt het begin van bewijs te leveren door een of meer getuigen hebben de rechtscolleges het recht het verhoor van getuigen te weigeren als geen opgave wordt gedaan van bepaalde en ter zake dienende feiten die het bestaan van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk kunnen doen vermoeden. Het getuigenbewijs kan overeenkomstig artikel 915 van het Gerechtelijk Wetboek slechts worden toegestaan voor feiten die bepaald, nauwkeurig en duidelijk omschreven zijn
wat de omstandigheden, de plaats, het tijdstip betreft en vatbaar zijn voor tegenbewijs. De rechtbank beoordeelt soeverein of de feiten die men vraagt via getuigenissen te bewijzen, voldoende nauwkeurig zijn.121
90. Slechts wanneer de eisende partij prima facie pesterijen, geweld of ongewenst seksueel gedrag op het werk kan aantonen, is het aan de verweerder om het bewijs te leveren dat dergelijke feiten zich niet hebben voorgedaan.
§ 2. Strafrechtelijke procedure 91. De strafvordering kan door de werknemer, de werkgever of een derde ingeleid worden op verschillende manieren.
De werknemer kan een klacht indienen bij de politie of het arbeidsauditoraat. Het arbeidsauditoraat oordeelt zelf over de noodzaak en de opportuniteit om strafvervolging in te stellen.122 Wanneer de auditeur het dossier niet seponeert, kan hij de dader van de feiten, en in bepaalde omstandigheden de werkgever of een lid van de hiërarchische lijn, dagvaarden voor de correctionele rechtbank.
119
Arbrb. Gent 23 september 2005, TGR-TWVR 2006, 73. I. VERHELST, “Twee en een half jaar pestwet: een analyse van de rechtspraak”, Or. 2005, 25-38. 121 Arbrb. Oudenaarde 9 mei 2006, TGR-TWVR 2006, 319. 122 Art. 155 Ger.W. 120
De werknemer, de werkgever of een derde kan ook een klacht indienen met burgerlijke partijstelling bij de onderzoeksrechter. Deze zal dan overgaan tot een onderzoek en verslag uitbrengen bij de Raadkamer die dan zal beslissen ofwel om niet te vervolgen ofwel om de zaak aanhangig te maken bij de correctionele rechtbank. Wanneer het slachtoffer zich voor de correctionele rechtbank burgerlijke partij stelt dan zal er weliswaar geen verschuiving van de bewijslast zijn. Artikel 32 undecies Welzijnswet Werknemers is immers niet van toepassing in strafzaken.123 Hier geldt de regel van het vermoeden van onschuld. Voor de eiser kan het dus interessant zijn om geen strafklacht in te dienen.
§ 3. Administratieve procedure 92. Indien de werknemer een ambtenaar is, kan hij aan de Raad van State vragen een administratieve rechtshandeling te vernietigen die de specifieke bepalingen in verband met geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk schendt.
Hoofdstuk IV. Ontslag
Afdeling I. Het ontslag wegens dringende reden 93. Er is sprake van een dringende reden tot ontslag wanneer een werknemer zich schuldig maakt aan een dermate ernstige tekortkoming die elke verdere professionele samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt.124
Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk kunnen aanleiding geven tot een ontslag om dringende reden. Zo oordeelde het Arbeidshof van Brussel dat de beledigende handelingen en oneerbare voorstellen ten aanzien van twee uitzendkrachten die te beschouwen zijn als ongewenst seksueel gedrag, onaanvaardbare gedragingen zijn die ontslag om een dringende reden rechtvaardigen.125
94. Het ontslag om dringende reden moet, op straffe van nietigheid, worden gegeven binnen drie werkdagen na de kennisname van de feiten door de werkgever. Onder kennisname van de feiten moet begrepen worden het ogenblik waarop de werkgever voldoende zekerheid heeft over de feiten om met kennis van zaken een beslissing te kunnen nemen. Wanneer er sprake is van kennisname in hoofde van de werkgever is niet zo duidelijk nu de wet voorziet in een interne procedure voor de vertrouwenspersoon 123
I. VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, (204) 218. Art. 35 lid 2 Arbeidsovereenkomstenwet 125125 Arbh. Brussel 18 december 2003, Ors. 2004, 26. 124
en/of de preventieadviseur. De werkgever leeft volgens de Rechtbank van Nijvel de termijn van drie werkdagen na wanneer hij, na ontvangst van het verslag van de preventieadviseur, de betrokken personen nog wenst te horen om zich een eigen mening te vormen. Dit verhoor moet uiteraard plaats vinden binnen de kortste mogelijke termijn.126
Is de werkgever verplicht om de afwikkeling van de interne procedure af te wachten alvorens een beslissing tot ontslag wegens dringende reden te nemen? Het Arbeidshof van Brussel oordeelde dat feiten van ongewenst seksueel gedrag op het werk op zichzelf niet volstaan voor een ontslag om dringende reden aangezien de wetgeving voorziet in een interne procedure dat onder meer een verzoening tussen partijen beoogt en indien de klacht gegrond blijkt het voorstellen aan de werkgever van maatregelen om te voorkomen dat de feiten zich zouden herhalen.127 Deze uitspraak lijkt te impliceren dat de werkgever maar tot ontslag wegens dringende reden kan overgaan indien hij eerst heeft getracht het geschil op te lossen via de interne procedure. Mijn inziens kan de werkgever tot het ontslag om dringende reden overgaan zonder de afloop van de interne procedure af te wachten. De werkgever heeft immers als eindverantwoordelijke inzake welzijn op het werk op elk ogenblik de verplichting gepaste maatregelen te nemen tegen grensoverschrijdend gedrag. De werkgever zal hierbij wel omzichtig te werk moeten gaan. Het bestaan van de klacht betekent immers niet noodzakelijk dat die klacht ook gegrond is. Bijgevolg zal de werkgever slechts kunnen overgaan tot dergelijk ontslag indien hij voldoende zekerheid heeft over de ware toedracht van de feiten, bijvoorbeeld wanneer hij er de directe getuige van is geweest of wanneer hij zelf de vermeende dader en eventuele getuigen heeft gehoord. De Arbeidsrechtbank van Nijvel stelde in dit opzicht onder andere voor dat de werkgever zijn persoonlijke overtuiging moet vormen op basis van een onderzoek dat hij zelf leidt, hij op de meest objectieve wijze gegevens dient te verzamelen en de werknemer moet horen.
95. Conform artikel 35 laatste lid van de Arbeidsovereenkomstenwet dient de partij die de dringende reden inroept hiervan het bewijs te leveren. De omkering van de bewijslast waarvan sprake is in artikel 32 undecies is niet van toepassing.128 Bijgevolg komt het aan de werkgever toe om het bewijs leveren van de feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk. Het verslag van de preventieadviseur waarin deze erkent dat er zich grensoverschrijdend gedrag heeft voorgedaan, vormt op zich geen bewijs van de feiten maar een advies dat louter kan gelden als een begin van bewijs. De werkgever zal dit verslag moeten aanvullen met andere bewijselementen zoals getuigenverklaringen of een eventueel strafdossier.
126
Arbrb. Nijvel 20 juni 2003 en 19 september 2003, Soc. Kron. 2004, 480.
127
Arbh. Brussel 10 februari 2004, Or. 2004, 3-4 Arbrb. Nijvel 20 juni 2003, Soc. Kron. 2004, 480.
128
Afdeling II. Het impliciet ontslag 96. Er is sprake van een onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst in geval van een belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst of een tekortkoming aan verplichtingen met de wil tot beëindiging. Conform de rechtspraak kunnen pesterijen op het werk aanleiding geven tot een impliciet ontslag. Zo werd aanvaard dat pesterijen of geweld op het werk die door de werkgever gedoogd worden, een dermate ernstige tekortkoming vormen dat zij een gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen.129
Afdeling III. De ontslagbescherming 97. Art 32 tredecies van de Welzijnswet bepaalt dat de werkgever de arbeidsverhouding van bepaalde categorieën werknemers niet mag beëindigen, noch de arbeidsvoorwaarden op ongerechtvaardigde wijze eenzijdig mag wijzigen, tenzij om redenen vreemd aan de klacht, de rechtsvordering of de getuigenverklaring.
§1. Categorieën beschermde werknemers 98. Als een klacht wordt ingediend via een interne procedure kan men slechts genieten van de ontslagbescherming als de klacht met redenen is omkleed. Het is dus fundamenteel te weten wat de wetgever verstaat onder een met redenen omklede klacht (supra).130 Het naleven van de vormvoorschriften is van groot belang. Die klacht moet bovendien worden neergelegd overeenkomstig de vigerende procedures.131 Zo oordeelde de arbeidsrechtbank te Brussel dat de werknemer niet kon genieten van de bescherming omdat geen klacht was neergelegd in handen van een bevoegde instantie, maar van de gedelegeerd bestuurder van de vennootschap.132
Anderzijds geldt de bescherming al zodra een klacht wordt ingediend via de Inspectie of nog bij de politie, het Openbaar Ministerie of de onderzoeksrechter. Uit de praktijk blijkt echter dat de taak van de Inspectie sinds 2007 hoofdzakelijk bestaat uit het houden van toezicht. De inspectie zal zich niet meer bezig houden met de inhoudelijke behandeling van de klacht. Als een klacht bij hen binnenkomt, brengen zij de werkgever hiervan op de hoogte die dit op zijn beurt doorgeeft aan de preventieadviseur. De inspectie 129
Arbrb. Brussel 10 november 2004, Soc. Kron. 2005, 482. Art. 27 KB 17 mei 2007 131 Arbrb. Hasselt 2 september 2004, Soc. Kron. 2005, 469;COCKX, S. en MAERTEN, P., “Overzicht rechtspraak beschermde werknemers 2002-2007, Or. 2008, 28-29 132 Arbrb. Brussel 28 september 2004, Soc. Kron. 2005, 479 130
verwijst de werknemer dus door naar de interne procedure. Art 32 tredecies beschermt ook de werknemer die een rechtsvordering instelt of voor wie een rechtsvordering wordt ingesteld. Art 32 duodecies eerste lid van de Welzijnswet Werknemers bepaalt wie een rechtsvordering in de plaats van de werknemer kan instellen. 99. Naast het slachtoffer wordt ook de werknemer die optreedt als getuige beschermd. 133 Zowel de getuige die optreedt in het kader van het onderzoek van de met redenen omklede klacht als de getuige in rechte worden beschermd. Voor wat de eerste categorie getuigen betreft moet het gaan om personen die zelf de feiten gezien of gehoord hebben die rechtstreeks betrekking hebben op de probleemsituatie. Bovendien moet de getuige de feiten in een gedateerd en ondertekend geschrift ter kennis brengen aan de preventieadviseur. 134
§2. Periode waarin de bescherming tegen ontslag geldt 100. De werknemer is beschermd vanaf het ogenblik van het indienen van de klacht. De bescherming voor de klagende werknemer vangt met andere woorden pas aan bij de opstart van de formele fase. 135
In een zaak vroeg de werknemer dat de rechtbank aan het Arbitragehof de vraag zou stellen of het gelijkheidsbeginsel niet was geschonden door het feit dat de werknemer die een met redenen omklede klacht indient, wordt beschermd, terwijl diegene die op het informele vlak blijft, dat niet is. Derhalve dient te worden onderzocht of voor het gemaakte onderscheid tussen de informele en de formele fase een objectieve en redelijke verantwoording bestaat. Mijn inziens lijkt dit het geval te zijn. Tijdens de informele fase is het de taak van de vertrouwenspersoon of de preventieadviseur te onderzoeken wat de aard en de ernst is van de door de werknemer aangeklaagde toestand. Het is mogelijk dat de werknemer feiten aanbrengt bij de vertrouwenspersoon of de preventieadviseur die geen verband houden met pesterijen,geweld of ongewenst seksueel gedrag op het werk, zodat het niet billijk zou zijn dat de werknemer reeds vanaf dat ogenblik ontslagbescherming geniet. Indien de informele weg niet tot resultaten leidt of wanneer de werknemer hieraan een einde wil stellen, kan hij een met redenen omklede klacht indienen waardoor de ontslagbescherming intreedt. Voorts kan de werknemer er voor kiezen om onmiddellijk een met redenen omklede klacht in te dienen zonder op informele wijze een oplossing te zoeken. De arbeidsrechtbank van Kortrijk zelf antwoordde dan ook negatief op de vraag door te stellen dat
133
Art 32 tredecies §1, 5° Welzijnswet Werknemers A. DREESEN en I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NjW 2008, 98114 135 Arbrb. Oudenaarde 9 mei 2006, TGR-TWVR 2006, afl 5, 319 134
het onderscheid tussen de formele en informele fase om de zo net genoemde redenen op een redelijke en objectieve manier wordt verantwoord.136
In geval van een externe procedure gaat de bescherming in zodra het verzoekschrift ter griffie van de rechtbank wordt neergelegd.
102. Wanneer het een klacht bij de preventieadviseur betreft, moet deze de werkgever onmiddellijk op de hoogte brengen van deze bescherming.137 Heeft de werknemer zijn klacht neergelegd bij een andere bevoegde instantie, dan moet de persoon die de klacht in ontvangst nam de werkgever zo snel mogelijk op de hoogte brengen van de bescherming vanaf het ogenblik van indiening van de klacht.138 Een discrepantie in tijd tussen de aanvang van de bescherming en het op de hoogte stellen van de werkgever is dus niet uitgesloten. Het is dus best mogelijk dat de ontslagbescherming reeds is ingegaan vooraleer de werkgever op de hoogte is van de reden van de ontslagbescherming. Indien men de ontslagbescherming zou laten ingaan op het moment dat hij op de hoogte wordt gebracht van de reden van de ontslagbescherming, dan bestaat de kans dat hij hier eerder kennis van krijgt en de werknemer nog vlug zou ontslaan. Het feit dat de werkgever al of niet op de hoogte is, lijkt dus niet relevant.
Dit geldt ook voor de getuigen. De ontslagbescherming van de werknemer die als getuige optreedt in de interne procedure, treedt in vanaf het afleggen van de getuigenverklaring. De preventieadviseur moet de werkgever van de getuige onmiddellijk op de hoogte brengen van het bestaan van de bescherming. 139
103. Voor de getuige in rechte begint de bescherming te lopen vanaf het ogenblik waarop de betrokkene opgeroepen of gedagvaard wordt om te getuigen in rechte. De werknemer stelt de werkgever hiervan zelf op de hoogte.140
104. Omtrent het einde van de bescherming heerst enige onduidelijkheid. Volgens sommige auteurs geldt de bescherming onbeperkt.141 Anderen zijn de mening toegedaan dat de ontslagbescherming ophoudt met het verstrijken van de termijnen die gelden voor de verschuiving van de bewijslast.142
136
Arbrb. Kortrijk 22 december 2004, Soc. Kron. 2005, 485 en R.A.G.B. 2005, 1333 Art 32 tredecies §6 eerste lid Welzijnswet Werknemers; art 25 laatste lid KB van 17 mei 2007 138 Art 32 tredecies §6 derde lid Welzijnswet Werknemers 139 Art 28 lid3 KB 17 mei 2007 140 Art 32 tredecies §6 Welzijnswet Werknemers; S. COCKX en P. MAERTEN, “Overzicht rechtspraak beschermde werknemers 2002-2007, Or. 2008, 28-29 141 J. HERMAN, “Bescherming tegen geweld,pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk” in X, aanwerven,tewerkstellen,ontslaan, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2004,52 142 F. ROBERT, “Discrimination Licenciement et motivation”, J.T.T. 2003, 352; A. WITTERS en I. VERHELST, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: een analyse van de Wet Onkelinx en de uitvoeringsbesluiten”, Or.2002, 249 137
105. Het feit dat de klacht werd afgesloten of ongegrond werd verklaard heeft geen weerslag op de bescherming. De klager die een ongegronde klacht indient, geniet eveneens van de ontslagbescherming. De wetgever heeft de omvang van de bescherming niet beperkt tot de gegrond verklaarde klachten, noch de duur ervan bepaald met verwijzing naar die van de behandeling van de klacht. Ook wanneer de klacht wordt ingetrokken blijft de werknemer binnen de tijdsgrenzen genieten van de ontslagbescherming.
§3. Handelingen die de werkgever verboden zijn 106. De werkgever mag de arbeidsverhouding niet beëindigen. Elke handeling waardoor de overeenkomst beëindigd wordt, is verboden.
Tevens is het de werkgever verboden de arbeidsvoorwaarden op ongerechtvaardigde wijze eenzijdig te wijzigen.143 Het is de werkgever met andere woorden toegelaten om een gerechtvaardigde wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de klager door te voeren. Deze bepaling is noodzakelijk aangezien de mogelijkheid bestaat dat de werkgever met het oog op het stoppen van grensoverschrijdend gedrag eventueel wijzigingen aan de arbeidsvoorwaarden van de klager zal moeten doorvoeren(bijvoorbeeld overplaatsing naar een andere afdeling, aanpassing van de werktijd,…).144 De werkgever zal een dergelijke aanpassing wel moeten verantwoorden. De aanpassing moet noodzakelijk en proportioneel zijn.145
De werkgever mag de arbeidsverhouding wel beëindigen om redenen die vreemd zijn aan de klacht, de rechtsvordering of de getuigenverklaring.
§4. Bewijsregeling 107. Het is de werkgever die moet bewijzen dat hij de werknemer heeft ontslagen om redenen vreemd aan de klacht, de rechtsvordering of de getuigenverklaring.146 Zoals eerder vermeld geldt hier wel een beperking in de tijd. De verschuiving van de bewijslast loopt tot twaalf maanden volgend op het indienen van de klacht. Ingeval een rechtsvordering werd ingesteld loopt de bescherming tot drie maanden na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis. 143
art 32 tredecies §1 Welzijnswet Werknemers Arbrb. Nijvel 28 januari 2005,Soc. Kron.2005, 488 145 A. DREESEN en I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NjW 2008, 98114; T. EYSKENS, “De moeilijkste positie van de pestwet in het administratief contentieux”,(noot onder RvS 16 maart 2005), T.Gem. 2007, 215-222 146 Art 32 tredecies § 2 Welzijnswet Werknemers 144
De bewijslast van de regelmatigheid van het ontslag berust bij de werkgever wanneer de werknemer wordt ontslagen binnen twaalf maanden volgend op het afleggen van de getuigenverklaring.147
Als we zouden uitgaan van de stelling dat de ontslagbescherming onbeperkt is, dan zou dit impliceren dat de ontslagen werknemer ook na die termijnen recht zou hebben op de betaling van de bijkomende ontslagvergoeding. De werknemer zal nu zelf moeten bewijzen dat hij ontslagen werd om een reden die verband hield met de klacht of de rechtsvordering.
§5. Sanctionering van het onregelmatig ontslag 108. Indien de werkgever heeft gehandeld in strijd met het beschermingsregime, kan de werknemer de reintegratie in de onderneming vorderen. Het verzoek tot re-integratie moet per aangetekende brief gebeuren binnen de dertig dagen volgend op de datum van de kennisgeving van de opzegging of van de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. De werkgever moet zich binnen dertig dagen volgend op de kennisgeving van de brief over het verzoek uitspreken. De werkgever kan twee houdingen aannemen. Ten eerste kan hij de aanvraag tot herplaatsing aanvaarden. De werknemer moet dan opnieuw tewerkgesteld worden onder dezelfde voorwaarden als deze die golden voor het ontslag. Voor de werkgever betekent dit concreet dat hij het wegens ontslag of wijziging van de arbeidsvoorwaarden gederfde loon moet betalen, alsmede de RSZ-bijdragen moet storten. De werkgever kan de herplaatsing ook weigeren. De werkgever is dan verplicht om bovenop de gewone opzeggingsvergoeding een schadevergoeding te betalen.
109. Van zodra de rechter oordeelt dat het ontslag verband houdt met de stappen die de werknemer heeft ondernomen, of dat de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden niet gerechtvaardigd is, heeft de werknemer recht op een bijzondere beschermingsvergoeding. De vordering tot beschermingsvergoeding kan in alle gevallen worden ingesteld bij de rechtbank, zelfs indien de werknemer de werkgever niet om zijn re-integratie heeft verzocht. De werknemer heeft de keuze tussen een forfaitair brutobedrag van zes maanden loon of een bedrag dat overeenstemt met de werkelijk geleden schade.148
Deel II. De verantwoordelijkheid van de onderneming en de sociale zekerheid Hoofdstuk I. Preventie 147 148
S. COCKX en P. MAERTEN, “Overzicht rechtspraak beschermde werknemers 2002-2007, Or. 2008, 28-29 Art. 32tredecies laatste lid; Arbrb. Luik 30 juni 2005, Soc. Kron. 2007, 32.
110. Psychosociale belasting eist zijn tol van het individu en de onderneming. Zo ervaart de werknemer naast fysieke gevolgen zoals cardiovasculaire aandoeningen, uitputting en slaapstoornissen ook heel wat psychologisch lijden. Het gaat onder meer over burn-out, posttraumatische stress, angst, depressies, misbruik van bepaalde middelen zoals alcohol en geneesmiddelen en in het ergste geval zelfmoord.
Ook de onderneming ondervindt hiervan de gevolgen. De kostprijs voor de onderneming kan samengevat worden in een aantal belangrijke punten. Ten eerste is er een mindere voldoening op arbeidsvlak, mindere dynamiek van de organisatie en aldus van productie en rendement waar te nemen, hetgeen een directe weerslag geeft op de bedrijfsresultaten. Ten tweede ervaart men spanningen en conflicten tussen collega‟s op alle niveaus, een verslechterde werksfeer alsook dure controlestructuren. De onderneming zal tevens een financieel verlies lijden omwille van de bijdragen voor de ongevallenverzekering, het verlies wegens werkonderbrekingen en allerhande materiële schade als gevolg van bijvoorbeeld arbeidsongevallen. Ten vierde wordt de onderneming geteisterd door absenteïsme, personeelsverloop, ontslagneming, stakingen en betogingen. Ten slotte kan ook presenteïsme aanleiding geven tot problemen voor de ondernemingen en de werknemers. Presenteïsme houdt in dat werknemers zich verplicht voelen te komen werken ondanks het feit dat ze ziek zijn. De werknemer is wel fysisch aanwezig op zijn werk, maar hij kan zijn hoofd er niet bij houden waardoor de efficiëntie daalt, de creativiteit verdwijnt en er meer fouten worden gemaakt.
111. Psychosociale belasting brengt dus een hoog kostenplaatje met zich mee. De grootste kost voor het bedrijf blijkt het absenteïsme te zijn. Dit gegeven werd zowel bevestigd bij Dexia als bij ArcelorMittal. De wetgever heeft dan ook de nadruk gelegd op de noodzaak om in de onderneming een preventief beleid te voeren dat elke vorm van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk zoals stress, conflicten en pesterijen preventief aanpakt.
Indien er wordt vastgesteld dat er zich een psychosociale belasting door het werk zou kunnen voordoen, moeten er primaire, secundaire en tertiaire preventiemaatregelen getroffen worden op het niveau van de organisatie in zijn geheel, de groep of het individu. Deze maatregelen kunnen slechts genomen worden mits een voorafgaand advies vanwege het comité. Wat betreft de risicoanalyse van de incidenten die zich bij herhaling voordoen, dient het comité eveneens een voorafgaand advies te verstrekken over de preventiemaatregelen die moeten getroffen worden. De werkgever deelt dan aan het comité uitsluitend anonieme en collectieve gegevens mee.149 Het comité heeft geen toegang tot de identiteit van de betrokken personen. De werkgever moet gevolg geven aan de adviezen binnen de door het comité gestelde termijn of, indien geen termijn is bepaald, uiterlijk binnen de zes maanden. De werkgever die niet overeenkomstig
149
Art.6 KB 17 mei 2007
de adviezen heeft gehandeld, er geen gevolg aan heeft gegeven of gekozen heeft onder de uiteenlopende adviezen, deelt de redenen hiervan mede aan het comité.150
Eén preventiemaatregel vereist het voorafgaand akkoord van het comité. Na akkoord van het comité moet de werkgever de regels betreffende de interne procedure vaststellen die van toepassing zullen zijn wanneer er een melding gebeurt van de feiten.151 Wanneer er binnen het comité geen akkoord wordt bereikt, moet de werkgever het advies van de Directie Toezicht op het Welzijn op het Werk vragen. Indien ingevolge het advies nog geen akkoord wordt bereikt, kan de werkgever de maatregelen treffen, voor zover ten minste twee derden van de werknemersvertegenwoordigers binnen het comité hun akkoord geven.152
CAO nummer 72 stipuleert dat wanneer de collectieve maatregelen van toepassing zijn op een beperkt aantal werknemers of zelfs op individuen, zij vooraf moeten worden ingelicht of geraadpleegd. Zij kunnen zich, op hun verzoek laten bijstaan door een syndicale afgevaardigde.153
Afdeling I. Primaire preventie 112. In de preventiemaatregelen is er een volgorde van belangrijkheid. De wet legt de nadruk op primaire preventie. Hiertoe moeten maatregelen genomen worden die tot doel hebben het risico te voorkomen; er wordt ingewerkt op het gevaar als dusdanig en het risico wordt aan de oorsprong volledig uitgeschakeld.
De onderneming zou bijvoorbeeld stressbestendige werknemers kunnen aanwerven of coping-trainingen kunnen organiseren. Coping- of aanpassingsstrategieën staan voor het geheel van middelen en strategieën die worden aangewend tegenover stressoren. De term wordt gehanteerd los van de kwaliteit van het resultaat. Zo kan coping doelen op de inspanning tot aanpassing die wordt ontplooid ten opzichte van een als stressgeladen ervaren situatie.154
113. Pure symptoombestrijding volstaat echter niet meer. Wanneer alle aandacht uitgaat naar de stressbestendigheid van werknemers bestaat het gevaar dat de stressfactoren in de werkcontext buiten beeld blijven. Het zoeken naar meer structurele oplossingen om de oorzaken van gezondheidsklachten binnen de organisatie weg te werken of te verminderen is minstens even zinvol als het aanpassen van de
150
Art. 19 KB 3 mei 1999 Art. 32quater §1 Welzijnswet Werknemers. 152 VERHELST, “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, (204) 208 153 H. D‟HERTEFELT, psychosociale arbeidsbelasting in Arbeidsveiligheid van A tot Z, Mechelen, Kluwer, 2009, 13-16. 154 www.meta.fgov.be (Stress op het werk: risicofactoren, evaluatie en preventie) 151
werknemers aan de stressbronnen in het werk. 155 De organisatie heeft de bevoegdheid en de plicht om iets aan de werkgebonden factoren te doen. Als men eenzijdig het individu als enige of voornaamste oorzaak aanwijst, gaat men voorbij aan de dieperliggende organisatorische oorzaken.156
De werkgever kan dit realiseren door de werknemers voor te lichten en op te leiden en door duidelijkheid te scheppen omtrent de verplichtingen van de hiërarchische lijn.
Het project bij ArcelorMittal Gent werd gefaseerd opgebouwd en gestart vanuit het management. In een eerste fase doorliepen de kaderleden en de directie een opleiding waarin elementen zoals wetgeving, verantwoordelijkheden en risicodomeinen rond stress aan bod kwamen. Vervolgens waren de ploegbazen en de meestergasten aan de beurt. Zij kregen een cursus rond motiverend en consequent leiderschap. Daarna werd een module opgestart, gewijd aan alle psychosociale problemen binnen de werksituatie. De bedrijfsartsen kwamen voor deze aangelegenheid bijeen in ronde tafel gesprekken waar de werknemers de mogelijkheid kregen om uitgebreid vragen te stellen rond psychosociale aspecten op het werk. Het beleid van de onderneming is naar aanleiding van deze opleidingen en contacten verder uitgewerkt geworden.
Bovendien moet de werkgever conform artikel 32quater §1 lid 3 naast materiële ook organisatorische maatregelen nemen om situaties weg te werken die onder andere geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk kunnen veroorzaken. Vooral in het kader van de primaire risicopreventie is een organisatorische benadering van onmiskenbaar belang.
114. Noch de wet noch het Koninklijk Besluit verduidelijken wat moet worden verstaan onder organisatorische maatregelen.
Voor deze maatregelen kan de werkgever zich eventueel baseren op studies uitgevoerd door onderzoekers van de Katholieke Universiteit Leuven en de Université Catholique de Louvain.157 Deze studies hadden als doel de organisatorische risicofactoren op te sporen die aan de basis kunnen liggen van ongewenst gedrag. De twee studies zijn niet identiek maar ze vullen elkaar aan. Volgens deze studies zijn er 3 categorieën organisatorische factoren te onderscheiden. De risicofactoren op het niveau van de taak kunnen worden opgesplitst in twee groepen. Enerzijds zijn er de factoren die verband houden met de inhoud van de taak zoals autonomie, werkdruk en rolconflict en anderzijds de factoren die te maken hebben met de arbeidvoorwaarden zoals werkonzekerheid flexibiliteit, loopbaanmogelijkheden enzovoorts. De risicofactoren op het niveau van het team houden verband met de hiërarchische relaties en 155
K. SCHILLEMANS, “Stress op het werk: beter voorkomen dan genezen”, Kijk Uit 2001, 2-5. H. D‟HERTEFELT, psychosociale arbeidsbelasting in Arbeidsveiligheid van A tot Z, Mechelen, Kluwer, 2009, 104. 157 www.werk.belgie.be (Ongewenst grensoverschrijdend gedrag op het werk: organisatorische risicofactoren) 156
de relationele gedragingen tussen collega‟s. Een derde categorie organisatorische risicofactoren heeft te maken met de organisationele dynamiek op zich. Die kan het gevolg zijn conjuncturele noodwendigheden zoals een herstructurering, maar ook van de bedrijfscultuur bijvoorbeeld evaluatie en de organisatiestructuren.
Welke factoren hangen effectief samen met het slachtoffer worden van ongewenst gedrag? Slachtoffers van pesterijen rapporteren op taakniveau een hoge werkdruk en een hoge jobonzekerheid. Ze melden ook een gebrek aan transparantie en een gebrek aan sociale controle omwille van de infrastructuur. Niet enkel een hoge maar ook een lage jobcomplexiteit gaat gepaard met meer pesterijen.
Wat het ongewenst seksueel gedrag betreft stellen we vast dat er weinig samenhang bestaat met de risicofactoren. In tegenstelling tot de pesterijen is de situatie opmerkelijk verschillend in de kleine en middelgrote ondernemingen. Daar blijken wel heel wat factoren op het niveau van taak, team en organisatie verband te houden met ongewenst seksueel gedrag. Er zijn meer slachtoffers in organisaties waar 25 tot 35 mensen zijn, waar vooral mannen werken en waar geen gekend beleid bestaat tegen ongewenst gedrag. KMO-medewerkers die ongewenst seksueel worden lastiggevallen, melden ook een hogere werkdruk en weinig mogelijkheden om hun vaardigheden te benutten. De studie maakt hierbij wel de opmerking dat de verschillen met de grote organisaties een gevolg kunnen zijn van toevallige kenmerken van de slachtoffers. De preventieadviseurs vermelden een gebrek aan sociale controle omwille van de infrastructuur en het contact met derden als belangrijkste taakgerelateerde risicofactoren voor ongewenst seksueel gedrag.
Ook wat geweld op het werk betreft is er een verschil waar te nemen tussen de grote organisaties en de KMO‟s. Terwijl in de grote organisaties weinig samenhang bestaat met factoren op het niveau van taak, team en organisatie, houden deze factoren in de KMO‟s wel verband met geweld. Volgens de wernemers zijn op taakniveau een hoge werkdruk, een lage jobcomplexiteit, weinig vaardigheidsbenutting en minder sociale steun de belangrijkste risicofactoren. Er is ook meer geweld te bespeuren in organisaties met 23 tot 35 werknemers, in KMO‟s die onderhevig zijn aan veranderingen, waar geen gekend beleid bestaat tegen tegenover ongewenst gedrag en waar geen werknemersvertegenwoordiging aanwezig is. Maar ook met deze vaststellingen moeten we voorzichtig zijn. De preventieadviseurs schuiven het contact met derden, hinder uit infrastructuur en de hoge werkdruk als risicofactoren naar voren. Op team- en organisatieniveau melden de werknemers weinig sociale steun van hun collega‟s, veel conflicten binnen het team en een forcerende conflicthantering als risicofactoren. De slachtoffers zijn vooral arbeiders. De ondervraagde psychosociale preventieadviseurs, vertrouwenspersonen en directieleden daarentegen zien sterkere risicofactoren in de organisatiecultuur, het leiderschap, de
communicatie en de hiërarchie. Deze risicofactoren vormen immers de basis om aan de risicofactoren zoals rolconflict, conflictfrequentie en onderlinge sociale steun te werken. In een organisatiecultuur waar zowel aandacht bestaat voor het welzijn van het personeel als voor de prestaties, rapporteren de medewerkers immers minder pesterijen. In die aanpassing van de organisatiecultuur is de leidinggevende de spilfiguur bij uitstek. Hij of zij zal het proces naar de ondergeschikten moeten overbrengen en geloofwaardig maken. In de eerste plaats zal de leidinggevende dus het goede voorbeeld moeten geven en op een juiste wijze moeten omgaan met vragen en problemen.
Tot slot omvat de studie van de KUL een opsomming van enkele maatregelen die kunnen worden genomen om ongewenst gedrag te voorkomen. Zo moet onder andere gepoogd worden de rolconflicten tegen te gaan. De rolconflicten die ontstaan in situaties waarin de werknemers tegenstrijdige opdrachten moeten vervullen, kunnen verminderd worden door te vermijden dat er tegenstrijdige richtlijnen aan de werknemers gegeven worden zodat de werknemers steeds duidelijk weten wat wel en wat niet tot hun takenpakket behoort. Men moet het aantal conflicten binnen het team beperkt houden. Een forcerende conflicthantering waarbij iedere partij de eigen belangen doordrukt, is uit den boze. Teambuilding kan hierbij soelaas bieden. Ook de sociale steun onder collega‟s moet aangemoedigd worden. Zoals eerder reeds werd vermeld is het belangrijk de mensgerichtheid te stimuleren. Het is belangrijk zich niet enkel bezig te houden met het rendement van de onderneming maar ook met het welzijn en de noden van het personeel. Dat kan bijvoorbeeld gerealiseerd worden door een betere, meer duidelijke en meer gemoedelijke communicatie naar het personeel toe. Ook het verkleinen van de hiërarchische niveaus kan bijdragen tot een sterkere mensgerichtheid. Men moet in de organisatie ook aandacht besteden aan factoren die spanning, frustraties en conflicten verhogen zoals een hoge jobonzekerheid, hoge werkdruk, weinig rechtvaardig omgaan met selecties, promoties en evaluaties en weinig mogelijkheden om eigen vaardigheden in de job te benutten. De organisatie kan daartoe en billijk beloningsbeleid uitwerken. In de KMO‟s moet naast het verhogen van de sociale steun en het verlagen van de rolconflicten vooral aandacht besteed worden aan minder werkdruk en meer kansen om de eigen vaardigheden te benutten.
Volgens het onderzoek aan de UCL zijn de belangrijkste organisatorische risicofactoren de conflictualiteit en conflicthantering in de organisatie, werken in teamverband en hiërarchisch-functioneel principe. Wat de eerste soort risicofactoren betreft moet de werkgever in het bijzonder rekening houden met die situaties waar de relaties tussen subgroepen gedomineerd worden door individualisme en waar amper plaats is voor het regelen van conflicten. Wat het werken in teamverband betreft, zal er sprake zijn van een risicosituatie wanneer de werknemers met opzet hun relaties met collega‟s minimaliseren en alle ervaringen in groep vermijden. In zo een context nemen de relaties met de rechtstreekse chef de vorm aan van sociale afstand. In het slechtste geval is er helemaal geen relatie, wordt ze vermeden en zelfs als te vermijden beschouwd.
Tenslotte zal ook de wijze waarop beslissingen genomen worden, de controlesystemen en de invloed van de normen een rol spelen in de preventie van ongewenst grensoverschrijdend gedrag op het werk.
De studie heeft ook onderzoek gedaan naar de samenhang tussen de verschillende organisatorische risicofactoren en het type van organisatie. Bureaucratische organisaties zoals de overheidssector zijn de belangrijkste risicofactoren conflictualiteit en conflicthantering. In dergelijke organisatie bestaat volgens de slachtoffers onvoldoende aandacht voor de opvolging en de persoonlijke ontwikkeling van de werknemers. De functiebeschrijving en het functieprofiel zijn niet altijd goed op mekaar afgestemd waardoor niet altijd de juiste man of vrouw voor de job gekozen wordt. Men mist een leider die dicht bij de werknemers staat en die over de nodige relationele vaardigheden beschikt om de werknemers te ondersteunen bij de uitvoering van hun opdracht. Een ander type organisatie is deze die gekenmerkt wordt door een sterke sociale opsplitsing van het werk. Er werken groepen werknemers die van elkaar verschillen door uiteenlopende kwalificaties, verschillende ideeën over management enzovoorts. Dergelijke organisaties situeren zich vooral in de privé-sector en de productie van goederen. De werknemers bestaan hoofdzakelijk uit mannelijke arbeiders met een basisscholingsniveau van secundair onderwijs. Pesterijen en geweld komen opvallend veel voor in dit type organisatie; ongewenst seksueel gedrag uiterst zelden. Verschillende organisatorische factoren spelen hier een rol zoals conflictualiteit, werkonzekerheid en de professionele incompetentie van de hiërarchie op het vlak van personeelsbeheer. In de derde groep vinden we de organisaties uit de privé-sector terug. Het betreft organisaties die gekenmerkt worden door een eenvoudige structuur, een flexibele organisatie, een chef met een duidelijke voorbeeldfunctie of een kleine directie. De werknemers bestaan uit een mix van mannen en vrouwen, een hoog opleidingsniveau tussen secundair en hoger onderwijs en een relatief evenwichtige verhouding tussen arbeiders en bedienden. Hier is weinig sprake van geweld en pesterijen maar wel van ongewenst seksueel gedrag. Potentiële risicofactoren zijn geslacht, type arbeidsovereenkomst, socioprofessionele categorie en gezinssituatie. De organisatorische risicofactoren zijn dan weer het werken in teamverband, het relationeel gedrag van de collega‟s en de normen en het type autonomie van de werknemers. De organisatie van het vierde type omvatten de dokters of verpleegsters en diegenen die werken in scholen en universiteiten. We vinden er een grote groep kaderleden en het opleidingsniveau is is bijzonder hoog. Enkel geweld komt in dit type vaak voor. Als risicofactoren worden te weinig teamoverleg, onvoldoende beschikbaarheid van de kaderleden en de directie, lage particiatie van de werknemers in de beslissingen van de organisatie en het gebrek aan duidelijke taakomschrijvingen vermeld. In de laatste organisatie vinden we de werknemers terug die te maken krijgen met ostentatief ongewenst gedrag zoals de politie, het leger, hospitalen en scholen. Het gaat hoofdzakelijk om mannen met een diploma secundair onderwijs. Het werken in teamverband is de belangrijkste organisatorische risicofactor. Daarnaast zijn ook het type arbeidsovereenkomst, het opleidingsniveau en de gezinssituatie risicofactoren. Ook de beperkte professionele en relationele vaardigheden van de leiding, het contact met derden, onvoldoende participatie
van de werknemers in beslissingen en het belang van de normen voor een serene werking van de betrokken organisatie worden naar voren geschoven. Organisatorische maatregelen worden ook beschreven in “guidance on work-related stress” gepubliceerd door de Europese commissie. Daarin worden onder andere volgende maatregelen beschreven: een flexibel uurrooster combineerbaar met niet-werkgerelateerde activiteiten, sociale interactie, thuiswerk, een veilige werkplaats enzovoorts.158
Afdeling II. Secundaire preventie 115. Uit de praktijk blijkt echter dat de risico‟s nooit volledig kunnen uitgeschakeld worden. Bij pesten bijvoorbeeld kan primaire preventie bijna niet aangezien want waar twee mensen samenwerken, is er een risico op pesten. Dit blijkt des te meer uit beroepen waar men vaak in contact komt met klanten zoals bankbedienden. In dergelijke beroepen is het onmogelijk om het contact met klanten uit te schakelen waardoor er steeds een risico zal zijn. Bijgevolg zal men overstappen naar de secundaire preventie. Deze vorm van preventie omvat immers de maatregelen die tot doel hebben de schade te voorkomen. Het risico is er maar men tracht te voorkomen dat het risico schade toebrengt. Dit kan men doen door onder meer een snelle en onpartijdige interventie van de vertrouwenspersoon of de preventieadviseur en duidelijke procedures te maken voor de melding van feiten.159 Zo bestaat het risico op een hold-up maar men zal schade trachten te voorkomen door het plaatsen van kogelvrij glas.
Afdeling III. Tertiaire preventie
158
L. LEVI, Guidance on work-related stress, “Spice of life- or kiss of death?”, http://www. Lennartlevi.se/en/. J. CORDIER en P. BRASSEUR, Le bien-être psychosocial au travail : harcèlement moral, harcèlement sexuel, violence, stree, conflits…, Waterloo, Kluwer, 2009, 180. 159
116. En tenslotte zijn er de maatregelen die tot doel hebben de schade te beperken of de tertiare preventie.160 Er is dus schade en het risico heeft zich veruitwendigd. Het komt er dan op neer er alles aan te doen om de schade te beperken. Is er bijvoorbeeld toch een hold-up geweest, dan moet de onderneming voorzien in de opvang van de slachtoffers, in een passende psychologische ondersteuning door gespecialiseerde diensten zodat het risico op blijvende schade verkleind wordt. Conform artikel 32 quater §1 lid 3, 2° moet de werkgever de toepasselijke procedure bepalen met betrekking tot de wedertewerkstelling van de werknemers die verklaard hebben het voorwerp te zijn geweest van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk en de begeleiding van deze personen naar aanleiding van hun wedertewerkstelling(infra).161
Hoofdstuk II. Stress en arbeidsongeschiktheid 117.
Psychosociale
problemen
kunnen
op
een
bepaald
moment
aanleiding
geven
tot
arbeidsongeschiktheid. Het is belangrijk een onderscheid te maken naargelang de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een ongeval/ ziekte of een arbeidsongeval. Daarom zullen we eerst even stilstaan bij de definitie van een arbeidsongeval.
Afdeling I. Arbeidsongeval
§ 1. Definitie 118. Een arbeidsongeval is een plotse gebeurtenis die een letsel veroorzaakt en die voorvalt tijdens en door het feit van uitvoering van de arbeidsovereenkomst.162 Het slachtoffer moet het bewijs leveren van een plotselinge gebeurtenis die zich tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst heeft voorgedaan en het bestaan van een letsel. Als de getroffene deze elementen kan aantonen, wordt het letsel vermoed door een ongeval te zijn veroorzaakt.163 Wanneer het ongeval bovendien tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst is gebeurd, wordt vermoed dat het ook door het feit van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst is gebeurd.164
160
K. BERGHS en O. VANACHTER, “Gelooft de overheid zelf in preventie?” in X, Sociale zekerheden in vraagvorm. Liber amicorum Jef Van Langendonck, Antwerpen, Intersentia, 2005,473-489; H. D‟HERTEFELT, psychosociale arbeidsbelasting in Arbeidsveiligheid van A tot Z, Mechelen, Kluwer, 2009, 123p. 161 J. CORDIER en P. BRASSEUR, Le bien-être psychosocial au travail : harcèlement moral, harcèlement sexuel, violence, stree, conflits…, Waterloo, Kluwer, 2009, 180-186. 162
Cass. 22 september 1976, Pas. 1977, 80; Cass. 24 februari 1978, RW 1978-79, 1487. Art. 9 Wet 10 april 1971 betreffende de arbeidsongevallen, BS 24 april 1971(hierna: Arbeidsongevallenwet). 164 Art. 7 lid 2 Arbeidsongevallenwet. 163
Om te kunnen spreken van een arbeidsongeval moet de gebeurtenis dus een plotseling karakter vertonen. Een plotse gebeurtenis is een in de tijd lokaliseerbare gebeurtenis die slechts een korte tijdsspanne in beslag neemt. De plotse gebeurtenis onderscheidt zich van de ziekte, die zich geleidelijk aan ontwikkelt. Er mag evenwel niet uit het oog verloren worden dat een plotselinge gebeurtenis niet hetzelfde is als het zich plotseling voordoen van een letsel of van pijn. Bijgevolg zal een hartinfarct veroorzaakt door een aanhoudende stresstoestand op het werk, niet aanzien worden als een plotselinge gebeurtenis.165 Bovendien stemmen feiten verspreid over weken of maanden die stress en vermoeidheid veroorzaken, niet overeen met een gebeurtenis beperkt in de tijd die toelaat het als plotseling te erkennen.166
Er moet wel op gewezen worden dat in de rechtspraak een tendens is ontstaan om het begrip plotse gebeurtenis met grotere soepelheid toe te passen.167 Het Hof van Cassatie stelt letterlijk: “De plotselinge gebeurtenis moet een in de tijd definieerbaar feit van relatief korte duur zijn. Het behoort aan de rechter te oordelen of de duurtijd van een gebeurtenis de grens overschrijdt van wat als een plotselinge gebeurtenis kan worden aangezien. (Art. 7, lid 1, en 9 arbeidsongevallenwet). Met letsel in de zin van de artikelen 7 en 9 van de Arbeidsongevallenwet dient in beginsel elke gezondheidsschade te worden verstaan. De rechter mag de aard van de gezondheidsschade betrekken in zijn beoordeling van de vraag of deze kon worden veroorzaakt door een plotselinge gebeurtenis. De enkele omstandigheid dat de gezondheidsschade evolutief is ontstaan tijdens de duur van een niet-kortstondige gebeurtenis, belet de rechter evenwel niet die gebeurtenis te aanzien als een plotselinge gebeurtenis in de zin van artikel 9 van de Arbeidsongevallenwet.”
§ 2. Kunnen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag een arbeidsongeval uitmaken? 119. De vraag stelt zich of grensoverschrijdend gedrag op het werk een arbeidsongeval kan veroorzaken? De erkenning als arbeidsongeval is immers belangrijk met het oog op de schadevergoeding en de bewijslast.
A. Geweld
165
Arbh. Gent 21 december 2000, Soc. Kron. 2003, 329. Arbrb. Luik 12 januari 2006, T. Verz. 2006, 332. 167 Cass. 28 april 2008, NJW 2009, 79. 166
120. In beginsel zullen de gevolgen van geweld tijdens het werk aanleiding kunnen geven tot vergoeding als arbeidsongeval. Zo aanvaardde de rechtspraak meermaals dat de gevolgen van een vechtpartij tussen collega‟s op de arbeidsplaats als arbeidsongeval werden vergoed. Het Hof van Cassatie oordeelde dat de slag die tijdens een onderlinge vechtpartij opzettelijk door een andere werknemer aan de getroffene werd toegebracht, als een plotse gebeurtenis kan worden beschouwd.168
Ook het Arbeidshof te Luik oordeelde dat de kwetsuren, die een vrouwelijke postbeambte tijdens haar middagpauze in de kantine van het postgebouw had opgelopen, en de arbeidsongeschiktheid die er op volgde, veroorzaakt werden door een arbeidsongeval. Het slachtoffer had peper in het glas bier van haar mannelijke collega gestrooid nadat hij het slachtoffer had beledigd en tot driemaal toe had gevraagd op te houden met aan de tafel naar haar luizen te zoeken. Hierop wordt de man zo kwaad dat hij het bier uitgoot over het boek dat de vrouw aan het lezen was en dat hij het lege glas op het hoofd van de vrouw kapot slaat. Hoewel de directe lichamelijke letsels beperkt bleven, was de vrouw als gevolg van de psychische belasting door dit incident uiteindelijk verschillende maanden arbeidsongeschikt. Volgens de postmeester ging het in casu niet om een arbeidsongeval aangezien de discussie die aan de basis lag van het incident niets te maken had met postzaken. Het Arbeidshof verwerpt dit argument door te stellen dat voor de kwalificatie als arbeidsongeval niet vereist is dat het ongeval het gevolg is van de uitvoering van de arbeid. Het volstaat dat
het ongeval overkomen is door het feit van de uitvoering van de
arbeidovereenkomst: de verbale en lichamelijke agressie was hier het gevolg van een risico dat inherent is aan het professionele en menselijke milieu waarin de vrouw als postbeambte werkte. Het Arbeidshof verwijst verder ook nog naar rechtspraak van het Hof van Cassatie die aanneemt dat een werknemer, die een rustpauze neemt op de arbeidsplaats, onder het gezag van de werkgever blijft.169
121. Niet enkel fysiek geweld maar ook psychisch geweld op het werk kan aanlaiding geven tot een arbeidsongeval. Wanneer een werknemer van de post met zijn blote handen een verstopte WC moest ontstoppen op bevel van een hiërarchisch overste, terwijl dit niet tot zijn normale dagtaak behoorde maar diende om hem te vernederen, is dit een arbeidsongeval met psychisch letsel tot gevolg. 170
Een lerares moraal had in een klas een aantal onaangename ervaringen: een leerling gaf een vuistslag aan een medeleerling terwijl de lerares aan het lesgeven was, het slot van de klas werd verstopt, papieren vliegtuigjes werden in brand gestoken, leerlingen smeten met stinkballen en de lerares kreeg beledigingen naar het hoofd geslingerd. Volgens de Arbeidsrechtbank te Charleroi kon de vuistslag als plotse gebeurtenis worden aanzien en was het slachtoffer erin geslaagd ook het letsel namelijk de depressie aan 168
Cass. 8 maart 1993, Arr. Cass. 1993, 267. Arbh. Luik 21 november 2001, JTT 2002, 219; M. VAN DER STEEN, P. POTS, K. BERGHS en O. VANACHTER, Arbeidsongevallen, een werkbare benadering, s.l., UGA, 2006, 277-279. 170 Arbh. Luik 21 maart 1994, Soc. Kron. 1994, 318. 169
te tonen. Dat de depressie niet onmiddelijk na de ploste gebeurtenis was opgetreden, was volgend de rechtbank geen bezwaar. Ook het feit dat de arbeidssituatie van de lerares reeds gedurende maanden zeer moeilijk was en dat er na de vuistslag nog andere incidenten waren, belette het erkennen van een arbeidsongeval niet.171
122. Zelfs wanneer de geweldpleging niet tegen het slachtoffer persoonlijk is gericht, kan er toch nog sprake zijn van een arbeidsongeval. Dat was het geval bij geweldpleging op een schooldag door een bende jongeren. Deze geweldplegingen vormden een plotse gebeurtenis die psychische letsels kon veroorzaken bij heel het onderwijzend personeel, zelfs bij diegene die niet persoonlijk door hen was aangevallen.172
Er is zelfs sprake van een arbeidsongeval wanneer de persoon in kwestie niet eens getuige is geweest van de moord op een leerling door een andere leerling. De lerares had wel vuurschoten en geschreeuw gehoord en ze had het gevallen lichaam van de leerling gezien die slachtoffer was geworden van de agressie en kort daarop zou overlijden. De moord werd door de Arbeidsrechtbank van Brussel beschouwd als de plotse gebeurtenis die de psycholgische schok en posttraumatische stresstoestand bij een lerares heeft veroorzaakt.173 In dezelfde zin was ook de shock bij de aanblik van de collega‟s en de wanorde ten gevolge van enkele uren tevoren gepleegde overval, te beschouwen als arbeidsongeval.174
123. Een ongeval tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst zal niet als arbeidsongeval erkend worden wanneer de oorzaak van het ongeval volledig vreemd is aan de arbeid. In die zin oordeelde het Arbeidshof Antwerpen over een kassierster die op haar werk werd doodgeschoten door haar vriend. Volgens het Hof kaderden deze schoten in de privésfeer van de betrokkenen en hadden zij duidelijk niets te maken met de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Het Hof besloot dan ook dat de moord in de gegeven omstandigheden niet kon worden aanvaard als arbeidsongeval.175
124. Conform artikel 8 §1 Arbeidsongevallenwet wordt ook het ongeval dat zich voordoet op de weg naar en van het werk aanzien als een arbeidsongeval. Onder de weg naar en van het werk wordt verstaan het normale traject dat de werknemer moet afleggen om zich van zijn verblijfplaats te begeven naar de plaats waar hij werkt, en omgekeerd. Zo werd de aanranding van een secretaresse op de parking van het bedrijf als een arbeidswegongeval beschouwd.176 Hier is niet vereist dat de feiten een band hebben met de
171
Arbrb. Charleroi 21 april 1999, Soc. Kron. 2000, 223; M. VAN DER STEEN, P. POTS, K. BERGHS en O. VANACHTER, Arbeidsongevallen, een werkbare benadering, s.l., UGA, 2006, 281-282. 172 Arbh. Brussel 12 juni 1996, JTT 1997, 411. 173 Arbrb. Brussel 1 februari 2000, Soc. Kron. 2002, 91. 174 Cass. 15 april 2002, RW 2002-03, 1100. 175 Arbh. Antwerpen 21 februari 1996, Limb. Rechtsl. 1997, 90; M. VAN DER STEEN, P. POTS, K. BERGHS en O. VANACHTER, Arbeidsongevallen, een werkbare benadering, s.l., UGA, 2006, 282-284. 176 Cass. 22 februari 1993, Arr. Cass. 1993, 215..
uitvoering van de arbeidsovereenkomst: zolang een ongeval zich voordoet op de normale weg van de arbeidsplaats naar de verblijfplaats of omgekeerd, kunnen de gevolgen als arbeidsongeval worden erkend. Bijgevolg zal een arbeidswegongeval makkelijker te bewijzen zijn dan een arbeidsongeval sensu stricto. Dit wordt duidelijk aan de hand van de volgende voorbeelden.
Een werknemer werd op de terugweg naar huis net voor het bereiken van zijn huis neergeschoten door de minnaar van zijn echtgenote. Aangezien de getroffen werknemer zich op het ogenblik van het ongeval op het normale traject naar huis bevond, werd deze doodslag als arbeidswegongeval erkend en kon de weduwe vergoeding krijgen.177
Zo ook werd als arbeidswegongeval aanvaard de situatie van een vrouw die zelf met voorbedachten rade en met het oogmerk om te doden haar man had neergeschoten op een ogenblik dat hij zich op het normale traject naar het werk begaf. De vrouw kan weliswaar geen beroep doen op de uitkeringen die de Arbeidsongevallenwet biedt aan de nabestaanden, omdat zij het ongeval opzettelijk veroorzaakte, maar deze opzettelijke daad verhindert evenwel niet dat uitkeringen toegekend worden aan het kind van de getroffene.178
Als we deze situaties vergelijken met het voorbeeld hierboven zien we duidelijk dat ondanks het feit dat het om gelijkaardige feiten gaat de rechtbank wel een arbeidswegongeval erkende maar geen arbeidsongeval sensu stricto. Dit kan er dus toe leiden dat dat arbeidswegongevallen dus beter vergoed worden dan arbeidsongevallen die voorvallen tijdens het werk.
B. Pesterijen 125. De gevolgen van pestgedrag kunnen eveneens voor vergoeding onder de Arbeidsongevallenwet in aanmerking komen. Dit was bijvoorbeeld het geval bij een werknemer die in het verleden slachtoffer was geweest van racisme, dit had aangeklaagd en zich burgerlijke partij had gesteld voor de strafrechter. Hij ontdekte tussen zijn post een kopie van een krantenartikel over deze zaak, waarin hij bij naam genoemd wordt en met racistische opschriften. Het Arbeidshof oordeelde dat de ontdekking van een racistisch en beledigend geschrift bij het openscheuren van de omslag, een plotse gebeurtenis kon uitmaken in de zin van de Arbeidsongevallenwet.179
177
Arbh. Luik, 18 juli 1985, De Verz. 1986, 77, noot LVG. Arbh. Brussel 30 mei 1988, Rechtspr. Arb. Br. 1988, 336. 179 Arbh. Brussel 20 oktober 2003, Soc. Kron. 2005, 374. 178
Anderzijds besliste het Arbeidshof dat een klimaat van pesterijen, ervaren gedurende meerdere maanden waarin de werknemer werd meegesleurd door een hele reeks professionele frustraties in een evolutief proces, niet als plotse gebeurtenis kan worden aanvaard.180 Het Arbeidshof baseerde zich hiervoor op de constitutieve elementen en in het bijzonder op het herhaald karakter van pesterijen. Het betrof een leraar elektriciteit aan een technische school die sedert enkele jaren gepest werd. De werknemer beweerde het slachtoffer te zijn geweest van een arbeidsongeval en haalde hiervoor de voordracht van een brief van de ouders van een leerling aan. Die brief stelde zijn professionele kwaliteiten ter discussie en werd voorgelezen in de klassenraad in aanwezigheid van alle collega‟s. Het Arbeidshof betwistte niet dat het door de werknemer aangehaalde feit, dat deel uitmaakt van de pesterijen, een plotselinge gebeurtenis zou kunnen uitmaken. Het Arbeidshof meent echter dat de werknemer er niet in slaagt het bewijs te leveren van een voldoende waarschijnlijke band tussen het aangehaalde feit en het letsel waarvoor vergoeding wordt geëist. Volgens het Arbeidshof lijken de letsels eerder voort te komen uit een evolutief proces dat is ontstaan uit het geheel van pesterijen. Hieruit volgt dat het feit dat het moet gaan om herhaalde gedragingen geen probleem vormt voor de erkenning van de gevolgen van pesterijen als arbeidsongeval. Het slachtoffer zal dan wel het bewijs moeten leveren dat een geïsoleerde gebeurtenis een doorslaggevende rol heeft gespeeld in de totstandkoming van de letsels.181 126. Pesterijen kunnen uiteindelijk ook tot geweld leiden. Dit was het geval bij 2 collega‟s die in een vleesverwerkend bedrijf werkten. Het incident was begonnen met het gooien van stukjes vet en uitgemond in een vechtpartij op de binnenkoer van het bedrijf. De arbeidsongevallenverzekeraar weigerde de feiten te erkennen als arbeidsongeval. Het Arbeidshof oordeelde echter dat beide werknemers op dat ogenblik onder het gezag van de werkgever stonden en dat de feiten zich derhalve habben voorgedaan tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Het Arbeidshof stelde dat de “duur van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst alle plaatsen en alle ogenblikken omvat waarop de werknemer zich onder het gezag van de werkgever bevindt, zelfs al is die plaats, zoals de binnenkoer van het bedrijf, niet de normale plaats waar de arbeid wordt verricht.” Op de vraag of het ongeval overkomen was door het feit van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst antwoordde het Arbeidshof dat bezwaarlijk staande kan worden gehouden dat het ongeval totaal vreemd was aan de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. “Het naar elkaar gooien van stukjes vet is de bewezen, uitwendige, aan de uitvoering van de arbeidsovereenkomst eigen, professionele factor zonder welke de vechtpartij en de daaruit voortvloeiende letsels zich nooit zouden hebben voorgedaan.” In navolging van de eerste rechter oordeelde het Arbeidshof dat het wel degelijk een arbeidsongeval betrof.182
180
Arbh. Luik 14 september 2006, T. Verz. 2007, 183. M. JOURDAN, “Kunnen pesterijen een arbeidsongeval uitmaken?”, Soc.Weg. 2006, 12-13. 182 Arbeidshof Gent 21 juni 2001, T.Verz. 2003, 534, noot Y. GHIJSELS. 181
C. Ongewenst seksueel gedrag 127. Als laatst kan ook ongewenst seksueel gedrag op het werk een arbeidsongeval veroorzaken. Zo werd het letsel, dat door een werkneemster werd opgelopen aan haar borsten bij een aanranding door haar chef tijdens de werkuren, erkend als arbeidsongeval, ongeacht het feit of het letsel al dan niet opzettelijk werd toegebracht.183
§ 3. Zelfmoord en arbeidsongeval 128. Voor de rechtbank is de vraag meermaals gerezen of zelfmoord als dusdanig of de gevolgen van de zelfmoord, in aanmerking kunnen komen voor vergoeding als arbeidsongeval. Uit de rechtspraak blijkt dat dit mogelijk is indien de zelfmoord veroorzaakt wordt door een geestesstoornis als gevolg van een arbeidsongeval. De vergoedingen voorzien in de Arbeidsongevallenwet kunnen dus toegekend worden indien het bestaan wordt aangetoond van een causaal verband tussen het voorafgaande arbeidsongeval en de zelfmoord. De rechtspraak lijkt het bestaan van dit oorzakelijk verband wel te aanvaarden, wanneer tussen het arbeidsongeval en de zelfmoord een zodanig duidelijk verband bestaat dat het slachtoffer niet aan zelfmoord zou hebben gedacht zonder het overkomen van het arbeidongeval.
Dat werd bijvoorbeeld aanvaard bij een postbode die zelfmoord pleegde na verschillende keren het slachtoffer te zijn geweest van agressie tijdens zijn ronde en van een gewapende overval in het postkantoor. Als gevolg hiervan ervaarde de postbode verschillende fysische en psychische klachten: hij was angstig, had concentratie- en geheugenproblemen, was zeer prikkelbaar en had regelmatig woedeuitbarstingen en zelfmoordniegingen. De Arbeidsrechtbank van Charleroi oordeelde dat over het algemeen de slachtoffers aan een agressie een belangrijk psychologisch trauma kunnen overhouden waardoor een langdurige behandeling noodzakelijk is, en dat ernstige verstoring van het gedrag kan meebrengen. De Arbeidsrechtbank kwam dan ook tot de vaststelling dat de zelfmoord het gevolg was van een letsel dat de werknemer bij het arbeidsongeval opgelopen had en dat bestond in posttraumatische stress met symptonen van een depressie. Zij oordeelde dat de zelfmoord veroorzaakt was door een letsel dat de postbode bij een arbeidsongeval opgelopen had. De post werd veroordeeld om aan de weduwe de vergoeding te betalen voorzien bij een dodelijk arbeidsongeval in de wet van 3 juli 1967 betreffende de arbeidsongevallen in de publieke sector.184
183
Arbrb. Dinant 1 juni 1989, Soc. Kron. 1990, 138, noot J. JACQMAIN. Arbrb. Charleroi 17 februari 1999, A.R. 140.080/A(onuitg.); M. VAN DER STEEN, P. POTS, K. BERGHS en O. VANACHTER, Arbeidsongevallen, een werkbare benadering, s.l., UGA, 2006, 284-285. 184
129. Wanneer de zelfmoord van het slachtoffer echter uitsluitend te wijten is aan een inwendige oorzaak eigen
aan
het
slachtoffer,
die
losstaat
van
ieder
voorafgaand
arbeidsongeval,
zal
de
arbeidsongevallenverzekeraar geen vergoeding moeten uitkeren.
§ 4. Fout van het slachtoffer 130. Het feit dat het slachtoffer zelf een fout heeft begaan en daardoor het arbeidsongeval heeft veroorzaakt, doet geen afbreuk aan de toepsselijkheid van de Arbeidsongevallenwet.
131. Artikel 48 Arbeidsongevallenwet bepaalt wel dat de bij de Arbeidsongevallenwet verschuldigde vergoedingen niet verschuldigd zijn wanneer het ongeval door de getroffenen opzettelijk is veroorzaakt. De rechtspraak aanvaardt uiterst zelden dat er sprake is van opzet van het slachtoffer. Volgens de rechtspraak is het arbeidsongeval opzettelijk door het slachtoffer veroorzaakt wanneer hij het ongeval wetens en willens heeft veroorzaakt, ook al heeft hij de gevolgen ervan niet gewild.185
132. Maar is er in geval van zelfmoord geen sprake van opzet in hoofde van het slachtoffer? In principe kan zelfmoord niet leiden tot vergoedingen op grond van de Arbeidsongevallenwet omdat het slachtoffer opzettelijk zijn eigen dood heeft veroorzaakt. Maar gaat het om een gebeurtenis(zelfmoord) die niet bewust door het slachtoffer werd beslist, en die onvoorzienbaar en onweerstaanbaar was, kan er geen sprake zijn van opzet.186 Wanneer er geen duidelijke aanwijzingen zijn dat het om een opzettelijke daad gaat, zal de rechtspraak meestal aannemen dat er wel degelijk sprake is van een arbeidsongeval. Dit was het geval bij een vrouw die slachtoffer werd van een dodelijk ongeval op de weg van huis naar het werk doordat haar voertuig tegen een boom terechtgekomes was. De rechtbank was dan ook van oordeel dat het in casu om een arbeidsongeval ging wegens gebrek aan bewijs van zelfmoord. Volgens het Hof is niet elke zelfmoord opzettelijk. Volgens het Hof van Cassatie moet de rechter die met dergelijke feiten geconfronteerd wordt steeds de psychische omstandigheden onderzoeken die de zelfmoord voorafgingen. Het Hof stelt dat het feit dat een ongeval opzettelijk door de getroffene veroorzaakt is, het bestaan van een arbeidsongeval niet noodzakelijk uitsluit.187
133. Het feit dat een slachtoffer van een arbeidsongeval is veroordeeld voor het opzettelijk toebrengen van slagen en verwondingen aan een derde, impliceert niet dat het arbeidsongeval door het slachtoffer
185
Cass. 16 februari 1987, Arr. Cass.1986-87, 800, concl. H. LENAERTS; Cass. 25 november 2002, Soc. Kron. 2003, 320, noot P. HUBAIN. 186 Arbh. Bergen 7 februari 2001, JTT 2001, 109. 187 W. RAUWS, “Arbeids(weg)ongeval en zelfmoord” (noot onder Cass. 2 november 1998), RW 1999-2000, 98.
opzettelijk is veroorzaakt. De kwalificatie als arbeidsongeval heeft immers betrekking op de schade die door het ongeval aan de betrokkene is veroorzaakt en niet op de schade die door de betrokkene aan zijn collega is toegebracht.
134. De vraag stelt zich ook of een letsel dat opgelopen wordt tijdens een vechtpartij die men zelf uitgelokt heeft, wel voor vergoeding in aanmerking kan komen? Volgens het Hof van Cassatie kan een letsel, dat opgelopen wordt tijdens een vechtpartij die men zelf heeft uitgelokt, voor vergoeding als arbeidsongeval in aanmerking komen. Het ging om twee werknemers die samen in de keuken van een restaurant werken waar het regelmatig tot hoogoplopende discussies komt. Op een zekere dag verlaten ze samen het werk en vechten ze hun ruzie buiten verder uit. De ene werknemer geeft de andere een vuistslag en een trap, waarop de andere een mes trekt en hem in de rug steekt met blijvende arbeidsongeschiktheid tot gevolg. Volgens het Arbeidshof ging het om een arbeidswegongeval. Het Arbeidshof oordeelde echter dat het slachtoffer geen aanspraak kon maken op vergoedingen op grond van artikel 48 Arbeidsongevallenwet. Opzettelijk betekent volgens het Arbeidshof dat het slachtoffer het ongeval vrijwillig uitgelokt heeft, zonder daarom ook alle gevolgen ervan te hebben gewild. Het Hof van Cassatie verbreekt dit arrest. Volgens het Hof van Cassatie kon het Arbeidshof uit de feitelijke vaststellingen dat het slachtoffer de vechtpartij vrijwillig heeft uitgelokt, niet wettelijk besluiten dat het slachtoffer het ongeval dat hem op de weg naar en van het werk is overkomen opzettelijk heeft veroorzaakt en dat het bijgevolg artikel 48 van de wet van 10 april 1971 betreffende de arbeidsongevallen schendt.188
De rechtspraak is hieromtrent niet eenduidig te noemen. Dit wordt geïllustreerd aan de hand van een arrest door het Hof van Cassatie over het begrip opzet in de Ziekteverzekeringswet. Het betrof een situatie waarbij iemand in een café door zijn agressieve en uitdagende houding een vechtpartij uitlokte, en gekwetst raakte. Het Hof bevestigt dat de uitsluiting uit de Ziekteverzekeringswet wordt toegepast wanneer de fout waardoor de arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt, door de gerechtigde opzettelijk is gepleegd, ook al heeft hij de gevolgen ervan niet gewild. Het slachtoffer heeft volgens het Hof zelf, door zijn agressieve en uitdagende houding jegens de verbruikers die zich in het café bevonden en er rustig iets dronken voor hij binnenkwam, willens de vechtpartij uitgelokt waaruit de door hem geleden schade is voortgevloeid. Het Arbeidshof had bijgevolg in die zaak terecht geoordeeld dat het uitlokken van de vechtpartij een opzettelijke fout was die tot arbeidsongeschiktheid had geleid.189
Ook het Arbeidshof te Luik nam opzet aan in het geval van een werknemer die op het werk zichzelf verwondde toen hij een collega na een plagerij een slag toediende. De redenering van het Arbeidshof was
188
Cass. 25 november 2002, NJW 2003, 58; M. VAN DER STEEN, P. POTS, K. BERGHS en O. VANACHTER, Arbeidsongevallen, een werkbare benadering, s.l., UGA, 2006, 276-277. 189 Cass. 5 november 1990, Arr. Cass. 1990-91, 275, noot P. DENIS.
dat betrokkene amateurbokser was die bijgevolg geacht werd zeer goed de risico‟s te kennen die hiermee gepaard gingen. 190
135. Hoewel de rechtspraak dus niet eenduidig te noemen is, moet toch worden aangenomen dat de Arbeidsongevallenwet niet belet dat de gevolgen van foutief gedrag(niet opzet) van het slachtoffer kunnen worden vergoed.
§ 5. Betrokken derden 136. Ook wanneer het geweld uitgaat van een derde kan er sprake zijn van een arbeidsongeval, op voorwaarde dat het geweld verband houdt met de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Het Arbeidshof van Antwerpen oordeelde dat de werknemer die tijdens zijn arbeidsprestaties in het kantoor van een ziekenfonds slachtoffer werd van een gewapende overval, het slachtoffer van een arbeidsongeval was geworden. Het vereiste letsel is in casu een psychisch letsel, met name een posttraumatische stressstoornis. De overvaller deed haar een zakdoek voor de mond, bedreigde haar met een vuurwapen en eiste het geld. Twee maanden later werd in de kantoren van de mutualiteit ingebroken; de vrouw was toen niet aanwezig. Daarna vroeg de personeelsdirecteur haar wel het geld mee naar huis te nemen en daar te bewaren. Twee weken later werd de vrouw door haar arts arbeidsongeschikt verklaard omwille van posttraumatische stress. Het Arbeidshof oordeelde dat de overval als een plotse gebeurtenis kon worden beschouwd die zich voorgedaan had tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Ondanks het grote tijdsverloop tussen de overval en de arbeidsongeschiktheid, bleef volgens het Arbeidshof het vermoeden van een causaal verband tussen beide elementen bestaan.191
Ook een werknemer die thuis overleden was als gevolg van een hartinfarct, dat veroorzaakt werd door aanhoudende psychische stress na een gewapende overval op het werk een maand tevoren, was slachtoffer van een arbeidsongeval.192
137. Kan het slachtoffer zich ook beroepen op de Arbeidsongevallenwet wanneer deze geconfronteerd wordt met arbeidsgerelateerd geweld dat zich niet voordoet tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst noch op de arbeidsweg? Dergelijke situaties vallen niet onder het toepassingsgebied van de Arbeidsongevallenwet. De Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel daarentegen beschouwt als arbeidsongeval het ongeval dat een personeelslid buiten de uitoefening van zijn dienst is overkomen maar
190
Arbh. Luik 19 juni 1986, TSR 1987, 117. Arbh. Antwerpen 23 januari 2002, Soc. Kron. 2002, 386; M. VAN DER STEEN, P. POTS, K. BERGHS en O. VANACHTER, Arbeidsongevallen, een werkbare benadering, s.l., UGA, 2006, 279-281. 192 Cass. 14 juni 1993, Arr. Cass. 1993, 582. 191
dat veroorzaakt is door een derde wegens het door dit personeelslid uitgeoefend ambt.193 Er is hier duidelijk sprake van een lacune in de wetgeving aangezien de privé-sector evenzeer nood heeft aan een dergelijke bescherming. Zo kreeg een bankbediende ‟s nachts na een cafébezoek een vuistslag in het gezicht van een cliënt van de bank waar hij werkte, omwille van bepaalde beroepshandelingen die hij had gesteld. Hoewel het in casu duidelijk gaat om een arbeidsgerelateerd situatie kan de werknemer geen beroep doen op de Arbeidsongevallenwet aangezien de feiten zich niet hadden voorgedaan tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.194
§ 6. Stress als beroepsziekte 138. De statistieken van de Europese Unie tonen aan dat 20% van de werknemers lijdt aan stress. België ligt iets boven het Europese gemiddelde met 21% gestreste werknemers.195 Dat is een ernstig probleem. Niet alleen voor de personen die er het slachtoffer van worden en hun nabije omgeving, maar ook voor de economie. Stress zou verantwoordelijk zijn voor maar liefst 60% van het absenteïsme op het werk. Bijgevolg gaan steeds meer stemmen op om stress als beroepsziekte te erkennen.
139. Uit een navraag bij het Fonds voor Beroepsziekten blijkt dat stress momenteel nog niet erkend is als beroepsziekte. Stress komt met andere woorden niet voor op de Belgische lijst van de erkende beroepsziekten. Om alsnog schadeloossteliing te bekomen zal men
een medisch attest waarin de
geneesheer de aard van de beroepsziekte opgeeft en zijn diagnose staaft en een lijst van de werkgevers waarbij de betrokkene heeft gewerkt en van de uitgeoefende beroepen die mogelijks stress zouden kunnen hebben veroorzaakt aan het Fonds voor de beroepsziekten moeten overmaken. Bovendien zal het bewijs moeten geleverd worden dat stress op een rechtstreekse en determinerende wijze het gevolg is van de beroepsuitoefening en niet van privé-omstandigheden.196 Dit bewijs is vanzelfsprekend moeilijk om niet te zeggen onmogelijk te leveren. Tot op vandaag is geen enkele werknemer er dan ook in geslaagd dit bewijs te leveren.
Het feit dat stress niet erkend is als beroepsziekte lijkt mij ook niet zo vreemd gezien de gevolgen dit met zich zou meebrengen. Als stress een beroepsziekte is, kan het Fonds voor Beroepsziekten elke „door stress bedreigde werknemer' voorstellen zijn beroepsactiviteit tijdelijk of definitief stop te zetten. Als de werknemer daarmee zou instemmen, ontvangt hij een verklaring van de geneesheer, met daarin de risico's waaraan hij tijdelijk of definitief niet meer mag worden blootgesteld. Bovendien zou hij arbeidsongeschikt 193
Art. 2 derde lid 2° Wet 3 JULI 1967 betreffende de preventie van of de schadevergoeding voor arbeidsongevallen, voor ongevallen op de weg naar en van het werk en voor beroepsziekten in de overheidssector, BS 10 augustus 1967. 194 Arbh. Luik 1 december 1994, JLMB 1995, 889, noot M. BOLLAND. 195 http://www.eurofound.europa.eu/ewco/surveys/EWCS2005/index.htm 196 www.fmp-fbz.fgov.be
kunnen worden verklaard, met volledige schadevergoeding, als de werkgever binnen de 15 dagen geen antwoord op deze risico's vindt. De gevolgen van stress als beroepsziekte lijken mijn inziens niet te overzien voor de economie.
Afdeling II.Arbeidsongeschiktheid
§1 Ziektekostenverzekering 140. De gezondheidszorgen waarvoor de ziekteverzekering tussenkomt zijn de medische zorgen, de farmaceutische producten en de ziekenhuiskosten. Met de medische zorgen worden bedoeld de raadplegingen en bezoeken van artsen en de zorgen verstrekt door verpleegkundigen, kinesitherapeuten en bepaalde paramedici. De rechthebbende betaalt het honorarium aan de zorgenverstrekker. Op basis van het verleende getuigschrift voor verstrekte hulpkan dan terugbetaling bekomen worden van het ziekenfonds. Een deel ervan blijft echter ten laste van de rechthebbende; dit wordt het remgeld genoemd. Bepaalde rechthebbenden waaronder weduwen, invaliden, gepensioneerden en wezen van wie het inkomen een bepaalde grens niet overschrijdt genieten een verhoogde tegemoetkoming.
Wat de farmaceutische producten betreft, betaalt de rechthebbende slechts het remgeld aan de apotheker. De apotheker zal dan op basis van het medisch voorschrift de tussenkomst van het ziekenfonds bekomen. De geneesmiddelen kunnen in twee grote categorieën worden onderverdeeld: de specialiteiten en de magistrale bereidingen.
De ziekenhuiskosten tot slot omvatten de kosten van het verblijf, de verpleging, de technische verstrekkingen en de geneesmiddelen. De rechthebbende betaalt het deel dat te zijnen laste is en het ziekenfonds betaalt de tussenkomst aan het ziekenhuis.
§ 1. Arbeidsongeschiktheid als gevolg van een ziekte of ongeval 141. Wanneer een werknemer als gevolg van een ziekte of een ongeval arbeidsongeschikt is, heeft hij recht op een loondervingsvergoeding. De arbeidsongeschiktheid moet worden aangegeven bij de adviserende geneesheer van het ziekenfonds. Dit kan gebeuren met een getuigschrift van
arbeidsongeschiktheid dat moet worden ingevuld door de behandelende geneesheer. Bij laattijdige aangifte is er een financiële sanctie die gelijk is aan 10 procent van de uitkering voor de periode van laattijdigheid. De sanctie kan enkel worden ingetrokken bij overmacht of in geval van een laag gezinsinkomen.
142. Om aanspraak te kunnen maken op een arbeidsongeschiktheidsuitkering, moet de werknemer het werk volledig hebben stopgezet omwille van gezondheidsredenen. De werknemer mag werken gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid indien de activiteit geen gevaar inhoudt voor de gezondheid en de werknemer minstens 50 procent arbeidsongeschikt blijft op medisch vlak. De werknemer mag pas beginnen werken indien hij hiervoor de toestemming krijgt van de adviserend geneesheer
van de
verzekeringsinstelling. Tot in zekere mate mag het beroepsinkomen dat de werknemer ontvangt voor het werk
dat
hij
doet
tijdens
de
arbeidsongeschiktheid
gecumulerd
worden
met
een
arbeidsongeschhiktheidsuitkering. Het beroepsinkomen wordt namelijk aangerekend op het bedrag van de ziekte-uitkeringen volgens bepaalde inkomensschijven.
Bovendien moet de werknemer meer dan 66 procent ongeschikt zijn om te werken. Tijdens de eerste zes maanden wordt de arbeidsongeschiktheid enkel beoordeeld in functie van de laatste beroepsactiviteit. Nadien wordt ook rekening gehouden met alle beroepen die de werknemer ooit heeft uitgeoefend of nog zou kunnen uitoefenen conform de beroepsopleiding.
Wat de administratieve voorwaarden betreft moet de rechthebbende eerst en vooral aangesloten of ingeschreven zijn bij een verzekeringsinstelling. Ten tweede moet de rechthebbende een wachttijd hebben volbracht of van die wachttijd zijn vrijgesteld. De wachttijd bedraagt zes maanden. De werknemer moet bovendien in een refertetijdvak dat aan de arbeidsongeschiktheid voorafgaat een minimum arbeidsvolume aantonen. Hij moet ook aantonen dat hij een minimumbedrag aan sociale zekerheidsbijdragen heeft betaald.
143. Gedurende de eerste 12 maanden van de arbeidsongeschiktheid ontvangt de gerechtigde een primaire vergoeding voor de dagen waarvoor hij geen volledig of gedeeltelijk loon ontvangt. Tijdens de eerste 30 dagen van de arbeidsongeschiktheid bedraagt de uitkering als werknemer 60 procent van het gederfde loon. Vanaf de 31ste dag is zij gelijk aan 60 procent van het gederfde loon voor de gerechtigden met gezinslast of die alleenstaande zijn en gelijk aan 55 procent voor de gerechtigden die samenwonenen met een persoon die over een eigen inkomen beschikt. Na één jaar ziekte wordt de gerechtigde op invaliditeit gesteld. Er wordt dan een uitkering toegekend die gelijk is aan een bepaald percentage van het loon. De uitkeringen worden uitbetaald door het ziekenfonds.
§ 2. Arbeidsongeschiktheid als gevolg van een arbeidsongeval 144. De Arbeidsongevallenwetvan 10 april 1971 voerde voor de werkgevers een verzekeringsplicht in. Ten opzichte van de werknemer heeft de werkgever dienaangaande geen enkele verplichting.
A. Vergoedingen wegens overlijden als gevolg van het arbeidsongeval 145. Als het slachtoffer overlijdt ten gevolge van het arbeidsongeval betaalt de verzekeraar een jaarlijkse rente aan bepaalde rechthebbenden en een vergoeding voor begrafeniskosten. De vergoeding voor begrafeniskosten is gelijk aan dertig maal het gemiddeld dagloon maar bedraagt minstens het bedrag dat voorzien is voor de ziekte- en invaliditeitsverzekering. De verzekeraar betaalt ook de overbrenging van het overleden slachtoffer naar de plaats van de begrafenis. Hij moet daarvoor ook alle formaliteiten vervullen.
B. Vergoedingen voor arbeidsongeschiktheid 146. Al naargelang het geval kan deze van tijdelijke, dan wel blijvende aard zijn. Er is sprake van tijdelijke arbeidsongeschiktheid wanneer de letsels die het gevolg zijn van een arbeidsongeval nog aan evolutie onderhevig zijn. Voor de beoordeling van de tijdelijke arbeidsongeschiktheid dient men rekening te houden met het beroep dat de getroffene uitoefende op het ogenblik van het ongeval.
147. De tijdelijke arbeidsongeschiktheid is volledig wanneer het slachtoffer, gedurende een beperkte periode, niet in staat is het beroep uit te oefenen dat op het ogenblik van het arbeidsongeval werd beoefend. Voor de dag van het ongeval of de dag waarop de arbeidsongeschiktheid aanvangt, is de vergoeding gelijk aan het normaal dagloon verminderd met het loon dat de getroffenen eventueel heeft verdiend. Vanaf de dag die volgt op het begin van de arbeidsongeschiktheid ontvangt het slachtoffer een dagelijkse vergoeding die gelijk is aan 90 procent van het gemiddeld dagbedrag.197 Het gemiddeld dagbedrag is gelijk aan het basisloon gedeeld door 365.198 Indien het een volledige arbeidsongeschiktheid betreft is de regeling gedurende de eerste dertig dagen verschillend naargelang de werknemer een werkman of bediende is.
1. Loonregeling voor arbeiders
197 198
Art. 22 lid 1 Arbeidsongevallenwet Art. 40 Arbeidsongevallenwet.
De werkgever betaalt het volledige loon gedurende een periode van zeven dagen vanaf de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid. De arbeidsdag die onderbroken wordt, moet worden beschouwd als de eerste dag van deze periode. Er is geen carensdag en evenmin een anciënniteitsvoorwaarde. De vergoedingen voor tijdelijke en volledige arbeidsongeschiktheid mogen niet worden gecumuleerd met het gewaarborgd weekloon. Door wettelijke subrogatie moeten die dagelijkse vergoedingen gestort worden aan de werkgever.199 Gedurende de volgende 23 dagen betaalt de werkgever het nettobedrag van het loon dat zij zouden genoten hebben indien zij verder waren blijven werken. De verzekeraar zal voor dezelfde periode aan de werkgever per kalenderdag 90 procent van het gemiddeld dagbedrag betalen. Op zijn verzoek zal de werkgever door de werkman in de plaats gesteld worden voor zijn rechten op vergoedingen tegenover de verzekeraar of het fonds voor beroepsziekten.
2. Loonregeling voor bedienden Voor bedienden die aangeworven zijn voor onbepaalde duur, voor een bepaalde duur van minstens drie maanden, of voor een welomschreven werk dat normaal minstens drie maanden duurt, betaalt de werkgever de eerste dertig dagen het volledig loon.200 Er heeft evenwel geen cumulatie plaats met de vergoedingen voor tijdelijke en volledige arbeidsongeschiktheid vermits de arbeidsongevallenverzekeraar verplicht is de dagelijkse vergoedingen die aan de bediende toekomen tijdens de periode van gewaarborgd maandloon, te storten aan de werkgever. De werkgever is dus wettelijk gesubrogeerd in de rechten van de bediende tegenover de verzekeraar of het fonds voor beroepsziekten.201 Voor bedienden die aangeworven zijn op proef, voor een bepaalde duur van minder dan drie maanden, of voor een welomschreven werk dat normaal minder dan drie maanden duurt, geldt dezelfde regeling als voor arbeiders met dien verstande dat voor de ongeschiktheidsperiode van de 9de tot de 30ste dag de tussenkomst van de werkgever gelijk is aan 86,93 procent van het normale brutoloon.
De werkgever kan het loon en de sociale bijdragen die hij daarop moet betalen, terugvorderen van de derde die aansprakelijk is voor de arbeidsongeschiktheid. Vanaf de 31ste dag betaalt de verzekeraar aan de werknemer, zowel voor werklieden als voor bedienden, per kalenderdag 90 procent van het gemiddeld dagbedrag. Gedurende de eerste dertig dagen betaalt de verzekeraar aan de werkgever per kalenderdag 90 procent van het gemiddeld dagbedrag.
De periode van tijdelijke en volledige arbeidsongeschiktheid eindigt bij de volledige genezing, bij het overlijden, op het tijdstip waarop de de volledige tijdelijke arbeidsongeschiktheid in een tijdelijke
199
Art. 54 §2 Arbeidsovereenkomstenwet Art. 70 Arbeidsongevallenwet 201 Artikel 74 1rbeidsovereenkomstenwet 200
gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid overgaat of ten uitzonderlijke titel bij de consolidatie wanneer de tijdelijke en volledige arbeidsongeschiktheid overgaat in een bestendige volledige arbeidsongeschiktheid.
148. De tijdelijke ongeschiktheid tot werken is gedeeltelijk wanneer de getroffene naar medische maatstaven wordt geacht het beroep dat hij uitoefende op het ogenblik van het ongeval, te kunnen hernemen zonder dat hij zijn volledige arbeidsgeschiktheid in dat beroep heeft terug gevonden of wanneer de getroffene opnieuw kan worden tewerkgesteld in een aangepast beroep dat hem voorlopig kan worden opgedragen bij dezelfde werkgever.
Werknemers die tewerkgesteld zijn aan een veiligheidsfunctie, een functie met verhoogde waakzaamheid, een activiteit met welbepaald risico of een activiteit verbonden aan voedingswaren zijn verplicht na minstens vier weken afwezigheid wegens om het even welke ziekte, aandoening of ongeval zijn verplicht deel te nemen aan een onderzoek bij werkhervatting. Wanneer de preventieadviseur-geneesheer dit nodig acht wegens de aard van de ziekte, de aandoening of het ongeval, kan dit onderzoek ook plaatsvinden na een afwezigheid van kortere duur. Het onderzoek bij werkhervatting stelt de preventieadviseurarbeidsgeneesheer in staat om na te gaan of de werknemer nog steeds geschikt is voor de werkpost die hij voordien bezette of de activiteit die hij voordien uitoefende. Wanneer de werknemer ongeschikt wordt geacht, zal de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer aan de werkgever alle gepaste individuele of collectieve preventie- of beschermingsmaatregelen voorstellen.202 Dit kan onder meer de herinrichting van de werkpost zijn of de aanpassing van de arbeidsomstandigheden.203
Bij tijdelijke gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid is de vergoedingsregeling erop gericht zo veel mogelijk de wedertewerkstelling van het slachtoffer aan te moedigen, hetzij in zijn gewoon beroep hetzij voorlopig in een ander beroep. Wanneer de getroffene de wedertewerkstelling aanvaardt, betaalt de verzekeraar aan de werknemer het verschil tussen het loon dat hij verdiende voor het ongeval en het loon dat hij ingevolge zijn wedertewerkstelling ontvangt.204 Belangrijke opmerking hierbij is dat de vergoedingsregeling in geval van wedertewerkstelling enkel van toepassing is indien de tijdelijke arbeidsongeschiktheid gedeeltelijk is of wordt. Een getroffene die volledig arbeidsongeschikt is, heeft bijgevolg altijd recht op de vergoeding voor tijdelijke, algehele ongeschiktheid ook al is hij opnieuw aan het werk en ontvangt hij daarvoor een loon.
202
Art. 35 en 36 van het Koninklijk Besluit van 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers, BS 16 juni 2003, 32158. 203 J. PUT, E. ANKAERT en V. VERDEYEN, “Arbeidsongeschiktheid” in X, Arbeidsongevallen, Kluwer, 2000, 97163. 204 Art. 23 lid 2 Arbeidsovereenkomstenwet
Wordt het slachtoffer geen wedertewerkstelling aangeboden of weigert de werknemer de aangeboden tewerkstelling om een geldige reden, dan behoudt hij de vergoeding voor tijdelijke algehele arbeidsongeschiktheid tot op de dag van volledige wedertewerkstelling of van de consolidatie. Weigert het slachtoffer zonder geldige reden dan ontvangt hij slechts een vergoeding die overeenstemt met zijn graad van arbeidsongeschiktheid, berekend naar zijn arbeidsmogelijkheden in zijn oorspronkelijk of voorlopig aangeboden beroep.205
De periode van tijdelijke gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid eindigt bij de consolidatie, bij de volledige genezing zonder blijvende arbeidsongeschiktheid of bij het overlijden van de getroffene.
149. De bestendige arbeidsongeschiktheid bestaat in het verlies of de vermindering van de economische waarde van de getroffene. Bij het vaststellen van de blijvende arbeidsongeschiktheidsgraad zal nagegaan worden welk het verlies is aan economisch potentieel van de werknemer op de algemene arbeidsmarkt, meer bepaald in functie het geheel van de beroepen die de getroffene nog in staat is regelmatig uit te oefenen. Er is sprake van bestendige volledige arbeidsongeschiktheid wanneer de getroffene elke mogelijkheid heeft verloren zich door zijn arbeid regelmatige inkomsten te verschaffen, ook al behoudt hij gebeurlijk een lichamelijke geschiktheid. De bestendige arbeidsongeschiktheid is gedeeltelijk wanneer de getroffene niettegenstaande de gevolgen van het arbeidsongeval op de algemene arbeidsmarkt nog over een zeker concurrentievermogen beschikt.
Wat de schadeloosstelling betreft, wordt vanaf het ogenblik van de consolidatie de dagelijkse vergoeding vervangen door een jaarlijkse vergoeding. De verzekeraar betaalt dan een jaarlijkse vergoeding van 100 procent berekend op het basisloon en de graad van ongeschiktheid.206 De jaarlijkse vergoeding is met ander woorden gelijk aan het basisloon vermenigvuldigd met het percentage van de blijvende arbeidsongeschiktheid.
C. Vergoeding voor geneeskundige verzorging 150. Alle geneeskundige, heelkundige, farmaceutische en verpleegkosten die het ongeval noodzakelijk maakt, vallen ten laste van de verzekeraar. Er worden ook vergoedingen betaald voor de kosten van de verplaatsing die uit het ongeval voortvloeien voor het slachtoffer en voor zijn echtgenoot, kinderen en ouders.
205 206
Art. 23 lid 4 Arbeidsovereenkomstenwet Art. 24 lid 2 Arbeidsovereenkomstenwet.
Hoofdstuk II. Aansprakelijkheid
Afdeling I. Disciplinaire aansprakelijkheid 151. De werkgever beschikt in zijn onderneming over een tuchtrecht. Is de werknemer de dader van geweld, pesten of ongewenst seksueel gedrag, dan kan hij disciplinair gesanctionerd worden. In het arbeidsreglement kunnen stafbare daden en nalatigheden voorzien worden in hoofde van de werknemers. De definitie van deze daden moet voldoende verduidelijkt worden in het arbeidsreglement. De werkgever moet ook de straffen en het bedrag en de bestemming van de geldboeten die ten aanzien van de werknemers kunnen worden genomen.in het arbeidsreglement vaststellen. De wet stelt geen grenzen vast voor het aantal soorten straffen die in het arbeidsreglement kunnen opgenomen worden, voor zover ze wettig zijn. Deze sancties kunnen onder andere bestaan in een verwittiging, blaam, boete, weigering van een premie of een tijdelijke schorsing van de arbeidsovereenkomst. De werkgever kan enkel die sancties opleggen die uitdrukelijk in het arbeidsreglement vermeld staan. Dit impliceert dat de werkgever best enige aandacht besteedt aan deze maatregelen wanneer hij het arbeidsreglement opstelt. Eens opgenomen in het arbeidsreglement kunnen de maatregelen slechts afgeschaft of gewijzigd worden door de voorgeschreven procedure te volgen. Het reglement moet een beroepsprocedure voorzien die de werknemers toelaat een klacht in te dienen of een opmerking en betwisting te maken in verband met de hun betekende straffen. De straffen zijn enkel geldig wanneer zij uiterlijk de eerste werkdag na die waarop de tekortkoming is vastgesteld door de werkgever of zijn aangestelde werden ter kennis gebracht van de betrokkene. De werkgever kan deze tekortkoming ten vroegste vaststellen nadat hij het verslag van de preventiedviseur ontvangen heeft. Tot slot moet de straf ingeschreven worden in een register voor de datum van de eerstvolgende betaling van het loon. Dit register vermeldt de naam van de betrokken werknemer, de datum, de reden en de aard van de straf en het bedrag van de boete. De totale geldboete mag niet meer bedragen dan één vijfde van het dagloon. De opbrengst van deze geldboeten moet worden gebruikt ten voordele van de werknemers.207 Wanneer een ondernemingsraad bestaat, moet de bestemming van de opbrengst van de geldboeten na overleg met deze worden vastgelegd. Dit register moet voorgelegd worden telkens de controleur van de sociale wetten daarom verzoekt.208
152. De sanctie kan zelfs gaan tot het ontslag om een dringende reden. Er is sprake van een dringende reden tot ontslag wanneer een werknemer zich schuldig maakt aan een dermate ernstige tekortkoming die
207
www.meta.fgov.be(wegwijs in de preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag). 208 T. BROECKX en J. EMBRECHTS, Arbeidsorganisatie, Mechelen, Kluwer, 2008, 15-16.
elke verdere professionele samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt. 209 Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk kunnen aanleiding geven tot een ontslag om dringende reden. Zo oordeelde het Arbeidshof van Brussel dat de beledigende handelingen en oneerbare voorstellen ten aanzien van twee uitzendkrachten die te beschouwen zijn als ongewenst seksueel gedrag, onaanvaardbare gedragingen zijn die ontslag om een dringende reden rechtvaardigen.210
De rechtbank van Tongeren is van oordeel dat de werkgever een passende maatregel heeft geno-men door de werknemer, die aan de muren van de onderneming getrukeerde foto‟s had opgehangen van de muil van een hond met het hoofd van een werknemer, wegens dringende reden te ontslaan.211
Het ontslag om dringende reden moet, op straffe van nietigheid, worden gegeven binnen drie werkdagen na de kennisname van de feiten door de werkgever. Onder kennisname van de feiten moet begrepen worden het ogenblik waarop de werkgever voldoende zekerheid heeft over de feiten om met kennis van zaken een beslissing te kunnen nemen. Wanneer er sprake is van kennisname in hoofde van de werkgever is niet zo duidelijk nu de wet voorziet in een interne procedure voor de vertrouwenspersoon en/of de preventieadviseur. De werkgever leeft volgens de Rechtbank van Nijvel de termijn van drie werkdagen na wanneer hij, na ontvangst van het verslag van de preventieadviseur, de betrokken personen nog wenst te horen om zich een eigen mening te vormen. Dit verhoor moet uiteraard plaats vinden binnen de kortste mogelijke termijn.212
Is de werkgever verplicht om de afwikkeling van de interne procedure af te wachten alvorens een beslissing tot ontslag wegens dringende reden te nemen? Het Arbeidshof van Brussel oordeelde dat feiten van ongewenst seksueel gedrag op het werk op zichzelf niet volstaan voor een ontslag om dringende reden aangezien de wetgeving voorziet in een interne procedure dat onder meer een verzoening tussen partijen beoogt en indien de klacht gegrond blijkt het voorstellen aan de werkgever van maatregelen om te voorkomen dat de feiten zich zouden herhalen.213 Deze uitspraak lijkt te impliceren dat de werkgever maar tot ontslag wegens dringende reden kan overgaan indien hij eerst heeft getracht het geschil op te lossen via de interne procedure. Mijn inziens kan de werkgever tot het ontslag om dringende reden overgaan zonder de afloop van de interne procedure af te wachten. De werkgever heeft immers als eindverantwoordelijke inzake welzijn op het werk op elk ogenblik de verplichting gepaste maatregelen te nemen tegen grensoverschrijdend gedrag. De werkgever zal hierbij wel omzichtig te werk moeten gaan. Het bestaan van de klacht betekent immers niet noodzakelijk dat die klacht ook gegrond is. Bijgevolg zal de werkgever 209
Art. 35 lid 2 Arbeidsovereenkomstenwet Arbh. Brussel 18 december 2003, Ors. 2004, 26. 211 Arbrb. Tongeren 9 januari 2008, onuitg., (“Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werkrechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg, http://www.beswic.be/respect/nl). 212 Arbrb. Nijvel 20 juni 2003 en 19 september 2003, Soc. Kron. 2004, 480. 213 Arbh. Brussel 10 februari 2004, Or. 2004, 3-4 210
slechts kunnen overgaan tot dergelijk ontslag indien hij voldoende zekerheid heeft over de ware toedracht van de feiten, bijvoorbeeld wanneer hij er de directe getuige van is geweest of wanneer hij zelf de vermeende dader en eventuele getuigen heeft gehoord. De Arbeidsrechtbank van Nijvel stelde in dit opzicht onder andere voor dat de werkgever zijn persoonlijke overtuiging moet vormen op basis van een onderzoek dat hij zelf leidt, hij op de meest objectieve wijze gegevens dient te verzamelen en de werknemer moet horen.
Conform artikel 35 laatste lid van de Arbeidsovereenkomstenwet dient de partij die de dringende reden inroept hiervan het bewijs te leveren. De omkering van de bewijslast waarvan sprake is in artikel 32 undecies is niet van toepassing.214 Bijgevolg komt het aan de werkgever toe om het bewijs leveren van de feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk. Het verslag van de preventieadviseur waarin deze erkent dat er zich grensoverschrijdend gedrag heeft voorgedaan, vormt op zich geen bewijs van de feiten maar een advies dat louter kan gelden als een begin van bewijs. De werkgever zal dit verslag moeten aanvullen met andere bewijselementen zoals getuigenverklaringen of een eventueel strafdossier.
153. Voor de ambtenaren zijn de sancties gedefinieerd in de wetgeving die hun statuut regelt. Het gaat om een verwittiging, blaam, inhouding van de wedde, disciplinaire overplaatsing, disciplinaire schorsing, terugzetting in de weddeschaal, ontslag of ontheffing uit het ambt.
154. Elke werknemer zal de disciplinaire sanctie kunnen betwisten via een intern beroep of voor de rechtbank.215
Afdeling II. Burgerrechtelijke Aansprakelijkheid
§ 1. Arbeidsongeval 155. De erkenning als arbeidsongeval impliceert dat het slachtoffer over een rechtstreekse vordering beschikt tegen de arbeidsongevallenverzekeraar. Het slachtoffer heeft recht op een forfaitaire vergoeding. De Arbeidongevallenwet voorziet in een beperking enerzijds
van de vergoedbare schadeposten en
anderzijds in de omvang van de schadevergoeding. De arbeidsongevallenwet vergoedt uitsluitend 214
Arbrb. Nijvel 20 juni 2003, Soc. Kron. 2004, 480. www.werk.belgie.be(Wegwijs in de preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag). 215
lichamelijke schade.216 Voor het gedeelte van de schade die niet vergoed wordt door de arbeidsongevallenverzekeraar, zal het slachtoffer van het arbeidsongeval een beroep kunnen doen op het gemeen recht.
Het betreft hoofdzakelijk de schade aan de goederen van de werknemer en de
extrapatrimoniale schade. Hij moet wel eerst de arbeidsongevallenverzekeraar aanspreken en pas daarna kan hij een burgerlijke aansprakelijkheidsvordering instellen.217 156. Maar de werkgever, zijn lasthebbers en aangestelden genieten de civielrechtelijke immuniteit.218 Rechtspraak en rechtsleer zijn het erover eens dat het begrip aangestelde voor de Arbeidsongevallenwet dezelfde inhoud heeft als voor artikel 1384 lid 3 Burgerlijk Wetboek. Het gaat om alle personen die onder gezag staan van dezelfde werkgever als de getroffene.
Het begrip lasthebber moet begrepen worden in de zin van artikel 1984 Burgerlijk Wetboek. Het gaat om personen die krachtens een overeenkomst gelast is met het verrichten van rechtshandelingen in naam en voor rekening van de werkgever.
Dergelijke immuniteit betekent concreet dat de werknemers die het slachtoffer worden van een arbeidsongeval of beroepsziekte enerzijds recht hebben op een forfaitaire vergoeding van de schade maar anderzijds geen integrale schadevergoeding kunnen opeisen door middel van een gemeenrechtelijke vordering. Bijgevolg zal de werknemer zich niet kunnen beroepen op artikel 1382BW en volgende ten opzichte van zijn werkgever en zijn collega-werknemers. Hierbij moet worden opgemerkt dat de burgerlijke immuniteit alleen speelt voor schade die het gevolg is van een arbeidsongeval.219 157. De Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel voorziet eveneens in een burgerlijke immuniteit.220 Ten eerste geniet de tewerkstellende overheid van de immuniteit. Hoewel zulks niet expliciet in de wet staat vermeld, geldt deze burgerlijke immuniteit uitsluitend ten aanzien van die overheid tot wiens personeel de getroffene behoort. Ze geldt bovendien enkel ten aanzien van de rechtspersoon in se, maar mag niet worden doorgetrokken tot de organen door bemiddeling waarvan de rechtspersoon is opgetreden, meer bepaald de politieke organen. Dergelijke politieke organen zijn volledig aansprakelijkvoor eventuele fouten die aanleiding geven tot een arbeidsongeval.221
216
V. VERVLIET, Buitencontractuele aansprakelijkheid bij professionele risico’s, Antwerpen, Intersentia, 2007, 148-150. 217 V. VERVLIET, Burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Brussel, Larcier, 2008, 5-7. 218 V. VERVLIET, Burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Brussel, Larcier, 2008, 18-20. 219 Cass. 24 oktober 1984, RW 1994-95, 949. 220 Art. 14 §1 Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel. 221 R. JANVIER,
De Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel immuniseert eveneens alle personeelsleden van de betrokken tewerkstellende overheid. Het gaat hierbij zowel om statutairen als om contractuelen.222
158. De vraag stelt zich of artikel 32decies Welzijnswet ook geldt wanneer geweld, pesten of ongewenst seksueel gedrag tot een arbeidsongeval hebben geleid. De mogelijkheid om een schadevergoeding te vorderen op grond van artikel 32decies Welzijnswet is niet verzoenbaar met de immuniteit voorzien in de Arbeidsongevallenwet.
159. De Arbeidsongevallenwet voorziet wel in een aantal uitzonderingen op de burgerlijke immuniteit. Zo is er een burgerlijke aansprakelijkheidsvordering mogelijk tegen de werkgever die het arbeidsongeval opzettelijk heeft veroorzaakt of die opzettelijk een ongeval heeft veroorzaakt dat een arbeidsongeval tot gevolg heeft, en tegen de lasthebber of aangestelde van de werkgever die het arbeidsongeval opzettelijk heeft veroorzaakt.223 Er is sprake van opzet in hoofde van de werkgever wanneer deze het ongeval heeft gewild, ook al heeft hij niet alle gevolgen van dit ongeval voorzien of gewild. Daarentegen is de aangestelde pas aansprakelijk als als het ongeval én zijn schadelijke gevolgen heeft gewild.
Wat de schade aan goederen van de werknemer betreft, speelt de immuniteit niet. Zoals hierboven werd vermeld, dekt de arbeidsongevallenverzekeraar nooit de
zaakschade. Het slachtoffer van een
arbeidsongeval kan zich voor dergelijke schade tot de burgerlijk aansprakelijke persoon wenden. Dergelijke vordering is conform artikel 46 §1, 2° enkel mogelijk tegen de werkgever.
Dergelijke vordering is ook mogelijk tegen de werkgever, zijn lasthebbers of aangestelden, wanneer het ongeval zich voordoet op de weg naar en van het werk.224
Conform artikel 46 §1, 7° is een burgerlijke vordering ook mogelijk tegen de werkgever die de wettelijke en reglementaire bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk zwaarwichtig heeft overtreden en die daardoor de werknemers aan het risico van arbeidsongevallen heeft blootgesteld. Het is bijvoorbeeld best mogelijk dat er als gevolg van pesterijen gevaarlijke situaties ontstaan op de arbeidsplaats met een verhoogd risico op arbeidsongevallen en beroepsziekten tot gevolg. We vinden eenzelfde bepaling terug in de Arbeidsongevallenwet voor het Overheidspersoneel.225
222
A. VANDEURZEN, “Enkele opvallende gelijkenissen en verschillen tussen de wetten op de arbeidsongevallenin de privé-en in de publieke sector”, Limb. Rechtsl. 2004, (137) 142-143. 223 Art. 46§1,1° en 3° Arbeidsongevallenwet. 224 Art. 46§1,5° Arbeidsongevallenwet. 225 Artikel 14 §1, 5° Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel.
Er zijn wel een aantal strenge voorwaarden aan deze artikelen verbonden. Primo moet het gaan om zwaarwichtige tekortkoming vanwege de werkgever ten opzichte van de wettelijke en reglementaire bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. Het begrip zwaarwichtigheid werd in de wetgeving niet nader gepreciseerd en zal dus moeten worden ingevuld op basis van de rechtspraak. Secundo is een voorafgaande schriftelijke ingebrekestelling door ambtenaren belast met het toezicht op de welzijnsreglementering vereist. Artikel 46§1, 7° Arbeidsongevallenwet bepaalt eveneens welke vermeldingen deze schriftelijke ingebrekestelling moet bevatten. Het slachtoffer zal dus afhankelijk zijn van het initiatief en de beoordeling van de inspectiediensten. Blijft de inspectie stilzitten, dan zal het slachtoffer geen burgerrechtelijke vordering kunnen instellen, ook al heeft de werkgever een zwaarwichtige fout begaan. Tertio moet de werkgever, niettegenstaande deze verwittiging, volharden in de inbreuken met een verdere blootstelling aan het risico van arbeidsongevallen tot gevolg. De burgerlijke aansprakelijkheidsvordering is niet toegelaten tegen de werkgever die bewijst dat het ongeval mede is toe te schrijven aan de niet naleving door de getroffen werknemer van de hem voorafgaandelijk door de werkgever schriftelijk ter kennis gebrachte veiligheidsinstructies terwijl de nodige veiligheidsmiddelen hem ter beschikking werden gesteld.226 Een werknemer die onwil toont om de opgelegde veiligheidsinstructies na te leven, en daardoor mede het arbeidsongeval veroorzaakt, ontneemt zichzelf de mogelijkheid om een burgerlijke aansprakelijkheidsvordering in te stellen. Dit impliceert dat zelfs een lichte fout van de werknemer de immuniteit van de werkgever herstelt.
Omwille van de strenge voorwaarden baseert men zich zelden op deze bepaling. Zo oordeelde de correctionele rechtbank te Dendermonde dat de burgerlijke immuniteit niet kon worden opgeheven wegens een gebrek aan de schriftelijke ingebrekestelling.227 Anderzijds is deze bepaling wel nuttig aangezien er toch wel enige preventieve druk zal van uitgaan, omdat de werkgever wordt geacht te weten welk risico verbonden is aan het niet naleven van een schriftelijke verwittiging van de inspectie.228 In tegenstelling tot de uitzondering wegens opzet viseert deze uitzondering op de burgerlijke immuniteit enkel de werkgever. Een vraag die hierbij gerezen is of de aansprakelijkheid niet moet worden doorgetrokken naar al diegenen die verantwoordelijk zijn voor het welzijn op het werk. De werkgever draagt in principe de hoofdverantwoordelijkheid inzake welzijn op het werk maar in de praktijk wordt deze bevoegdheid vaak gedelegeerd. Daarom werd in de Welzijnswet Werknemers aan de werkgever de verplichting opgelegd de bevoegdheid en verantwoordelijkheid te bepalen van de personen belast met het toepassen van het door de werkgever vastgestelde welzijnsbeleid.229 Het betreft hier in het bijzonder de
226
Artikel 46§1, 7° laatste lid Arbeidsongevallenwet. Corr. Dendermonde 10 september 2001, aangehaald door V. VERVLIET, Burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Brussel, Larcier, 2008, 53 228 V. VERVLIET, Burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Brussel, Larcier, 2008, 47-54. 229 Art. 5 §2, b Welzijnswet Werknemers. 227
leden van de hiërarchische lijn(infra) Bijgevolg zou artikel 46§1, 7° Arbeidsongevallenwet ook op de hiërarchische lijn van toepassing moeten zijn.
De getroffene of zijn rechthebbenden kunnen steeds een aansprakelijkheidsvordering instellen tegen derden die voor het arbeidsongeval aansprakelijk zijn.230 Met derden worden de personen bedoeld die niet de werkgever, zijn lasthebbers of aangestelden zijn. Hier gaat het met andere woorden om personen die vreemd zijn aan de onderneming.
231
Dit houdt dan concreet in dat het slachtoffer in elk geval een
forfaitaire vergoeding van de arbeidsongevallenverzekeraar van zijn werkgever moet ontvangen. Daarenboven kan het slachtoffer tegen de aansprakelijke derde een vordering op grond van artikel 1382BW instellen tot vergoeding van de schade die niet door de arbeidsongevallenvergoeding wordt gedekt.232 De arbeidsongevallenverzekeraar heeft een regresvordering ten aanzien van de aansprakelijke derde. Dit wil zeggen dat de verzekeraar in de rechten van het slachtoffer treedt en verhaal kan uitoefenen tegen de derde om de aan het slachtoffer uitbetaalde arbeidsongevallenvergoeding terug te vorderen.
160. Stel nu dat het slachtoffer zelf een fout heeft begaan. Zoals eerder vermeld heeft dit geen invloed op de uitkering van de arbeidsongevallenverzekeraar. Een dergelijke fout speelt echter wel een rol op het vlak van het gemeen recht. In dat geval is er immers een gedeelde aansprakelijkheid tussen het slachtoffer en de aansprakelijke derde. De gedeelde aansprakelijkheid is echter niet tegenstelbaar aan de arbeidsongevallenverzekeraar.233 De verzekeraar kan dus zijn uitkeringen integraal op de derde verhalen, zonder dat de derde tot meer is gehouden dan wat hij naar het gemene recht met toepassing van gedeelde aansprakelijkheid verschuldigd was geweest wanneer de arbeidsongevallenverzekeraar niets zou hebben uitgekeerd.234
§2. Gemeenrechtelijk ongeval 161. Wanneer de Arbeidsongevallenwet niet toepasselijk is, moet het slachtoffer zijn vordering wel baseren op de arbeidsovereenkomst of op artikel 1382 en volgende van het Burgerlijk Wetboek. Het slachtoffer dient dan het bewijs te leveren van een fout, schade en causaal verband. Bijgevolg zal de bewijslast voor het slachtoffer bij een gemeenrechtelijk ongeval veel zwaarder zijn dan bij een
230
Art. 46§1, 4° Arbeidsongevallenwet. V. VERVLIET, Buitencontractuele aansprakelijkheid bij professionele risico’s, Antwerpen, Intersentia, 2007, 281. 232 K. VAN HEUVERSWYN, “Externe agressie anders bekeken”, De Verz. 2002, 17. 233 Cass. 10 januari 1992, Arr. Cass. 1991-92, 406 234 A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET, “Aansprakelijkheid van de werkgever, zijn lasthebbers en/of aangestelden voor ongevallen en ziekten binnen het bedrijf” in R. JANVIER, A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET, Actuele problemenvan het socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 2003, 136-137. 231
arbeidsongeval. Bij een arbeidsongeval moet hij immers geen fout of causaal verband tussen de fout en de schade aantonen.235 162. De werkgevers zijn aansprakelijk tegenover derden op grond van artikel 1384 derde lid BW “voor de schade die door hun dienstboden en aangestelden werd veroorzaakt in de bediening waartoe zij hen gebezigd hebben.” Deze bepaling doet een onweerlegbaar vermoeden van aansprakelijkheid ontstaan in hoofde van de aansteller. De aansteller kan zich alleen bevrijden door aan te tonen dat niet voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 1384 derde lid BW. Alleen het bewijs dat de schade niet veroorzaakt werd door een fout van de aangestelde begaan tijdens en naar aanleiding van zijn bediening, bevrijdt de aansteller. De werkgever die de derde heeft vergoed, kan een regres uitoefenen tegen zijn aangestelde in geval van een opzettelijke, zware en gewoonlijk voorkomende lichte fout.
163. Werknemers en andere personeelsleden die in ondergeschikt verband werken zijn enkel aansprakelijk ten opzichte van derden en de werkgever voor schade veroorzaakt bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst bij opzet, een zware fout of een fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt.236 Voor schade die het gevolg is van een gewone fout is de werknemer niet persoonlijk aansprakelijk.
De leden van de hiërarchische lijn worden beschermd door de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet.
Artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet is niet van toepassing op personeelsleden van de overheid die statutair zijn aangesteld.
Artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet geldt voor schade aan de persoon en de goederen van derden. De werknemer kan zich alleen beroepen op artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet als de schade het gevolg is van een fout begaan tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst: de werknemer moet zich onder het gezag van de werkgever bevonden hebben op het ogenblik dat de fout werd begaan. Het is belangrijk te onderstrepen dat artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet geen invloed heeft op de aansprakelijkheid, op grond van artikel 1384 lid 3 BW, van aanstellers voor de fouten van hun aangestelden. De benadeelde kan dus, mits aan de voorwaarden van artikel 1384 lid 3 BW voldaan is, de aansteller aanspreken, ook al kan diens werknemer-aangestelde persoonlijk niet aansprakelijk gesteld worden op grond van artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet. Omgekeerd sluit het feit dat de werknemer op grond van artikel 18
235 236
K. VAN HEUVERSWYN, “Externe agressie anders bekeken”, De Verz. 2002, 14. Art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet.
Arbeidsovereenkomstenwet persoonlijk wel aansprakelijk is, de aansprakelijkheid op grond van artikel 1384, lid 3 BW, van de aansteller niet uit.
Belangrijke opmerking hierbij is dat voor de toepassing van artikel 1384 derde lid BW en artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet met derden niet enkel personen die volledig vreemd zijn aan de onderneming worden bedoeld maar ook de andere werknemers van dezelfde of van een andere werkgever die het slachtoffer worden van schade veroorzaakt door een andere collega.237
Afdeling III. Strafrechtelijke aansprakelijkheid § 1. Op grond van de Welzijnswet Werknemers 164. De Welzijnswet Werknemers voorziet ook in strafbepalingen ten aanzien van de werkgever, de lasthebbers en de aangestelden. Artikel 81, 1° Welzijnswet Werknemers stelt elke overtreding op de bepalingen van deze wet en haar uitvoeringsbesluiten strafbaar ten aanzien van de werkgever, zijn lasthebbers of aangestelden. Als sancties bepaalt de wet gevangenisstraffen en strafrechtelijke geldboeten.
165. Belangrijk hierbij is even te verduidelijken wie als strafbare dader in aanmerking komt. De werkgever is de natuurlijke of rechtspersoon die het gezag over de werknemers uitoefent en hen tewerkstelt. Wanneer de werkgever een rechtspersoon is, zal de rechter derhalve moeten zoeken welke natuurlijke persoon namens de rechtspersoon is opgetreden of die het strafrechtelijk feit daadwerkelijk heeft gepleegd. Het kan hier gaan om de organen van de rechtspersoon, personen die een feitelijke beslissingsmacht hebben of personen die als aangestelde of lasthebber zijn opgetreden maar de volledige bevoegdheid hebben om de werkgever te verbinden bijvoorbeeld de top van de hiërarchie.
Een strafsanctie kan opgelegd worden aan de werkgever die geen preventiebeleid voert op het vlak van de psychosociale belasting veroorzaakt door het werk, die over geen preventieadviseur beschikt of die niet de passende preventiemaatregelen treft ten gevolge van een gemotiveerde klacht.238 Artikel 32 septies Welzijnswet Werknemers stelt dat de werkgever, die kennis krijgt van feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk, verplicht de geschikte maatregelen dient te nemen. Komt de werkgever deze verplichting niet na dan kan hij strafrechtelijk vervolgd worden op grond van artikel 81,1° Welzijnswet Werknemers. De loutere inbreuk op deze reglementering volstaat. Schade is hierbij niet 237
V. VERVLIET, Buitencontractuele aansprakelijkheid bij professionele risico’s, Antwerpen, Intersentia, 2007, 281. 238 www.meta.fgov.be((wegwijs in de preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag).
vereist. In de dagvaarding dient duidelijk te worden omschreven welk concreet en welbepaald gedrag als strijdig met het reglementair voorschrift wordt beschouwd en de beklaagde ten laste wordt gelegd, op straffe van ongeldigheid van de dagvaarding wegens schending van de rechten van verdediging.239
Wanneer er geen strafvervolging wordt ingesteld, kan aan de werkgever een administratieve geldboete opgelegd worden.240
166. De lasthebbers zijn de personen die krachtens een overeenkomst gelast zijn met het verrichten van rechtshandelingen in naam en voor rekening van de werkgever zoals de zaakvoerder of gedelegeerd bestuurder.241 De lasthebber is niet verbonden door een arbeidsovereenkomst waardoor hij een zekere zelfstandigheid heeft tegenover de werkgever.
167. De aangestelde is een werknemer die het gezag of de nodige bevoegdheid heeft om effectief over de naleving van de wet te waken, zelfs indien die bevoegdheid in de tijd of naar de plaats beperkt is. De aangestelde moet dus een gedeelte van het gezag van de werkgever uitoefenen en daarvoor over de nodige bevoegdheden en middelen beschikken. Algemeen wordt aangenomen dat louter uitvoerende werknemers geen aangestelden zijn. Bijgevolg kunnen werknemers die de hen krachtens de Welzijnwet opgelegde verplichtingen niet naleven, niet strafrechtelijk worden vervolgd. In ernstige gevallen kan de werkgever overgaan tot ontslag om dringende reden.
Kunnen preventieadviseurs of leden van de hiërarchische lijn als aangestelden beschouwd worden?
Eerst en vooral bestaat er geen wettelijke definitie van de hiërarchische lijn. Het begrip hiërarchische lijn wijst op alle niveaus in de hiërarchie van de onderneming, van hoog tot laag. Bijgevolg worden meestergasten,
supervisors,
ploegleiders,
productiemanagers,
onderhoudsmanagers,
directeurs,
afdelingsleiders enzovoorts als leden van de hiërarchische lijn beschouwd. De hiërarchische lijn is belast met de uitvoering van het door de werkgever vastgestelde welzijnsbeleid.242 Dit houdt in dat zij er voor zorgen dat dit beleid in praktijk wordt gebracht, wat steeds een zekere bevelsmacht inhoudt. Om deze reden wordt aangenomen dat de leden van de hiërarchische lijn aangestelden van de werkgever zijn in de
239
A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET, “Aansprakelijkheid van de werkgever, zijn lasthebbers en/of aangestelden voor ongevallen en ziekten binnen het bedrijf” in R. JANVIER, A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET, Actuele problemenvan het socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 2003, 185-220. 240 www.werk.belgie.be(Wegwijs in de preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag). 241 J. BAERT, “Welzijnsbeleid. Verplichtingen en verantwoordelijkheden voor de werkgever en de hiërarchische lijn”, Hosp. 2001, afl. 3, bijlage, 18. 242 www.werk.belgie.be (Wegwijs in de preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag)
zin van artikel 81, 1° Welzijnswet Werknemers.243 Nochtans volgt de rechtspraak dit principe niet steeds. Dit was het geval bij een werfleider en een meestergast die noch met het gezag waren bekleed noch de nodige bevoegdheid hadden om effectief over de naleving van de wet te waken. Beide handelden enkel op bevel en in opdracht.244
Ook een
magazijnier-ploegbaas die volgens de Correctionele Rechtbank te Antwerpen tot de
hiërarchische lijn behoorde, werd vrijgesproken. De betrokkene nam volgens de rechtspraak enkel een uitvoerende functie waar zonder enige feitelijke beslissingsmacht en kon hem op het gebied van de hem toegewezen functies geen enkele fout worden aangewreven.245
In tegengestelde zin oordeelde de Correctionele Rechtbank te Dendermonde over een meestergast van de technische dienst die niettegenstaande de slachtoffers hem gewezen hadden op de gevaarlijke wijze waarop de herstellingswerken dienden te worden uitgevoerd, betrokkenen toch opdracht gaf op die wijze verder te werken. Hij trachtte zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid te ontlopen door te argumenteren dat hij een bevel van zijn hiërarchisch overste opvolgde. Dit argument werd niet aanvaard door de Rechtbank.246
Bij de vaststelling van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de leden van de
hiërarchische lijn zal steeds rekening moeten gehouden worden met de plaats die zij in de hiërarchie innemen (hoog of laag) en met de hun in concreto toegewezen bevoegdheden, taken en verplichtingen. In de mate dat een lid van de hiërarchische lijn van de werkgever bevoegdheden krijgt gedelegeerd, wordt dat lid hiervoor dan ook strafrechtelijk verantwoordelijk. De leden van de hiërarchische lijn kunnen dan veroordeeld worden tot een strafsanctie in uitvoering van de Welzijnswet indien zij hun verplichtingen betreffende de uitvoering van het preventiebeleid niet hebben nageleefd, zelfs wanneer zij niet de daders zijn van feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag.247 Artikel 91 Welzijnswet Werknemers bepaalt evenwel dat de werkgever burgerlijk aansprakelijk is voor de betaling van de boeten waartoe de leden van de hiërarchische lijn zijn veroordeeld.248
243
Algemene directie humanisering van de arbeid, Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, toelichting bij de wet van 4 augustus 1996, Brussel, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, 2008(www.meta.fgov.be), 22-23. 244 Corr. Brugge 26 juni 2002, AR 1244, onuitg. 245 Corr. Antwerpen 21 februari 1995, AR 905, onuitg. 246 Corr. Dendermonde 10 september 2001, aangehaald door A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET, “Aansprakelijkheid van de werkgever, zijn lasthebbers en/of aangestelden voor ongevallen en ziekten binnen het bedrijf” in R. JANVIER, A. VAN REGENMORTEL en V. VERVLIET, Actuele problemenvan het socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 2003, 215-217. 247 www.meta.fgov.be((wegwijs in de preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag). 248 J. BAERT, “Welzijnsbeleid. Verplichtingen en verantwoordelijkheden voor de werkgever en de hiërarchische lijn”, Hosp. 2001, afl. 3, bijlage, 19.
De werkgever moet dus vastleggen wie voor welke taken bevoegdheid krijgt en verantwoordelijkheid draagt. Die bevoegdheden dienen bepaald te worden voor alle leden van de hiërarchische lijn die betrokken zijn bij het welzijnsbeleid op welk niveau dan ook.249 In die zin wint de functieomschrijving en de taakverdeling in de onderneming dus aan belang. 250
Ook de preventieadviseur is een belangrijke actor in het kader v an
het
welzijnsbeleid.
De
preventieadviseur moet bijstand verlenen aan de werkgever en de werknemers in verband met de toepassing van de maatregelen die betrekking hebben op het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk.251 Hij heeft dan ook een adviserende functie ten opzichte van de werkgever en de werknemers. De preventieadviseur heeft echter geen beslissingsbevoegdheid. Aangezien hij geen bevelsmacht heeft, wordt aangenomen dat de preventieadviseur geen aangestelde is. Dit principe wordt gevolgd door de rechtspraak. Ook het Hof van Cassatie oordeelde dat het feit dat de preventieadviseur rechtstreeks afhangt van de persoon belast met het dagelijks beheer van de onderneming of van de exploitatiezetel en zijn opdracht vervult in volledige onafhankelijkheid ten overstaan van de werkgever en de werknemers, niet kan worden afgeleid dat hij een leidinggevende functie in de onderneming heeft.252 Het is bijgevolg uitgesloten dat de preventieadviseur lid zou zijn van de hiërarchische lijn.253
Dit betekent echter niet dat hij volledig straffeloos kan blijven op grond van de Welzijnswet Werknemers. Indien blijkt dat de preventieadviseur een beslissingsbevoegdheid heeft, zal hij op grond van artikel 81, 1° wel strafrechtelijk verantwoordelijk kunnen gesteld worden. Deze bevoegdheid kan hem immers toebedeeld zijn in de wet. In die zin stelt artikel 32 septies Welzijnswet Werknemers dat indien de feiten van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk doorgaan na de inwerkingtreding van de maatregelen of indien de werkgever nalaat de nodige maatregelen te treffen, de preventieadviseur zich moet wenden tot de ambtenaren belast met het toezicht op deze wet. Een andere mogelijkheid is dat de preventieadviseur twee functies cumuleert waardoor hij ook deel uitmaakt van de hiërarchische lijn. In het kader van die laatste functie zal de preventieadviseur als aangestelde kunnen beschouwd worden. Tevens gebeurt het in de praktijk dat de werkgever aan de preventieadviseur op contractuele basis bevelsmacht toevertrouwt. Ook in dat geval moet hij als een aangestelde van de werkgever worden beschouwd.254 249
J. BAERT, “Welzijnsbeleid. Verplichtingen en verantwoordelijkheden voor de werkgever en de hiërarchische lijn”, Hosp. 2001, afl. 3, bijlage, 8. 250 Algemene directie humanisering van de arbeid, Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, toelichting bij de wet van 4 augustus 1996, Brussel, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, 2008(www.meta.fgov.be), 23. 251 Art. 33 §1 Welzijnswet Werknemers. 252 Cass. 21 september 1993, Arr. Cass. 1993, 726. 253 J. BAERT, “Welzijnsbeleid. Verplichtingen en verantwoordelijkheden voor de werkgever en de hiërarchische lijn”, Hosp. 2001, afl. 3, bijlage, 6. 254 Algemene directie humanisering van de arbeid, Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, toelichting bij de wet van 4 augustus 1996, Brussel, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, 2008(www.meta.fgov.be), 24.
168. Artikel 88bis van de Welzijnswet Werknemers voorziet eveneens in strafsancties ten aanzien van de personen die de injunctie van de arbeidsrechtbank tot stopzetting van het geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk niet naleven.255
§ 2. Op grond van het gemeen recht 169. Ook het gemeen strafrecht bevat relevante bepalingen.256 We denken hier bijvoorbeeld aan slagen en verwondingen, aanranding van de eerbaarheid, verkrachting, laster en eerroof, schuldig verzuim enzovoorts.
170. Wanneer de werkgever, een lid van de hiërarchische lijn, een werknemer of een derde de dader van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag is, zou het slachtoffer zich ook kunnen beroepen op artikel 442bis van het strafwetboek.257 “Diegene die een persoon heeft belaagd terwijl hij wist of had moeten weten dat hij door zijn gedrag de rust van die bewuste persoon ernstig zou verstoren, wordt gestraft met gevangenisstraf van vijftien dagen tot twee jaar en met geldboete van vijftig frank tot driehonderd frank of met een van die straffen alleen”. Tegen het in dit artikel bedoelde misdrijf kan alleen vervolging worden ingesteld op een klacht van de persoon die beweert te worden belaagd. De term belaging, ook wel stalking genoemd, wordt niet door de wet gedefinieerd. De rechtspraak verwijst naar de courante betekenis ervan, met andere woorden de betekenis uit het woordenboek. De Larousse definieert de belaging als het feit iemand aanhoudend te tergen, hem te onderwerpen aan kritiek en herhaalde spot.258 Uit de parlementaire voorbereiding van de Wet van 30 oktober 1998 die een artikel 442 bis in het Strafwetboek invoegt met het oog op de strafbaarstelling van de belaging, kan worden afgeleid dat als belaging kunnen worden aangemerkt, herhaaldelijk achtervolgen en bespieden, het herhaaldelijk toesturen van bloemen, het voortdurend opbellen, steeds weer opwachten van het slachtoffer na het werk, beschadigen van een auto, vernielen van een voordeur, binnendringen in een woning.259 Het is dus best mogelijk dat pesterijen, geweld en ongewenst seksueel gedrag op het werk in bepaalde gevallen een vorm van stalking kunnen uitmaken.260 De correctionele rechtbank te Brussel veroordeelde een ingenieur die op een perverse en willekeurige wijze zijn autoriteit gebruikte en een ondergeschikte trachtte te beledigen en 255
www.meta.fgov.be((wegwijs in de preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag). 256 K. VAN HEUVERSWYN, “Externe agressie anders bekeken”, De Verz. 2002, 17-23. 257 www.meta.fgov.be((wegwijs in de preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag). 258 Corr. Brussel 8 december 2004, Soc. Kron. 2005, 460. 259 Wetsvoorstel tot invoeging van een artikel 442bis in het Strafwetboek houdende de strafbaarstelling van belaging, Parl. St. Kamer 1996-1997, nr. 1046/1 en 1046/8. 260 N. THOELEN, Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk. Stand van zaken na de WetOnkelinx, Mechelen, Ced. Samson, 2003, 67-69.
te schaden. De rechtbank oordeelde dat hij zich schuldig had gemaakt aan pesterijen in de zin van artikel 442bis van het Strafwetboek.
De rechtbanken onderzoeken naast het materiële ook het morele element van het misdrijf belaging. Wat het moreel element betreft, wordt niet vereist dat er in hoofde van de beschuldigde een opzettelijke bedoeling was schade toe te brengen; het volstaat dat zijn gedrag vrijwillig was en dat hij kon of had kunnen weten dat dit de rust van de betrokken persoon zou raken. Volgens deze rechtbank was de werkgever-vennootschap niet de mededader van het misdrijf indien zij geen enkele actieve verwerpelijke handeling heeft gesteld. Zodra er minstens een twijfel bestaat betreffende de persoonlijke kennis die de vennootschap had over de wanhopige situatie waarin de verzoeker zich bevond, is de twijfel in het voordeel van de vennootschap en moet zij worden vrijgesproken van de ten hare laste gelegde inbreuk op grond van artikel 442bis Sw. Omwille van zijn passieve houding kan de werkgever wel veroordeeld worden op basis van artikel 422bis Strafwet maar dan moet vaststaan dat vennootschap van de pesterijen op de hoogte was. 261
De straf zal verschillen naargelang de ernst van de feiten. Deze straffen gaan meestal gepaard met een veroordeling tot betaling van een schadevergoeding aan het slachtoffer dat zich burgerlijke prtij heeft gesteld. In ons voorbeeld werd de ingenieur veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf met een uitstel van drie jaren en een schadevergoeding van 1000 euro provisioneel met de aanstelling van een gerechtsdeskundige. De werkgever werd vrijgesteld.262
Als laatst moet er nog gewezen worden op het feit dat dat dit misdrijf enkel kan vervolgd worden indien de persoon die beweert het slachtoffer van belaging te zijn, een formele klacht indient. Een klacht houdt in dat de persoon die beweert door het misdrijf te zijn benadeeld, aangifte doet aan de overheid, waarbij hij te kennen geeft dat hij de strafrechterlijke vervolging van de dader van het misdrijf wenst. De klacht is aan geen vormvereiste onderworpen doch het is noodzakelijk dat door de klager een ondubbelzinnige wilsverklaring wordt geuit met betrekking tot dat welbepaalde klachtmisdrijf.263
171. De bescherming die artikel 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet biedt ten aanzien van de werknemer is hier niet van toepassing aangezien dit artikel alleen de burgerlijke aansprakelijkheid betreft en niet de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de werknemer voor schade veroorzaakt bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.
261
Corr. Brussel 8 december 2004, Soc. Kron. 2005, 460. I. VERHELST, “Twee en een half jaar Pestwet: een analyse van de rechtspraak”, Or. 2005, 33-35. 263 Corr. Oudenaarde 9 september 2005, RABG 2006, 890, noot Y. VAN DEN BERGE. 262
172. Ook de preventieadviseur kan strafrechtelijk verantwoordelijk gesteld worden op grond van het gewone strafrecht, wanneer hij zijn opdrachten niet of slecht uitvoert. Het gaat hier om een beroepsverantwoordelijkheid. Wanneer hij zijn opdrachten niet of slecht uitvoert kan dit beschouwd worden als een gebrek aan voorzichtigheid en voorzorg dat een fout is in de zin van het Strafwetboek en waardoor hij verantwoordelijk gesteld kan worden bijvoorbeeld wanneer er zich een ongeval voordoet.
Deel III. Vergelijking met Nederland
Hoofdstuk I. Algemeen 173. Uit de enquête van de Europese Stichting voor de verbetering van levens- en arbeidsomstandigheden blijkt dat Nederland nog slechter scoort dan België. Van de ondervraagden in Nederland zegt 12,2 procent bedreigd geweest te zijn met fysiek geweld. 6,3 procent ondervond effectief fysiek geweld van collega‟s en 6,6 procent van anderen. Ook op het vlak van pesten scoort Nederland hoger met 12,0 procent. Wat ongewenst seksueel gedrag en leeftijdsdiscriminatie betreft zijn de cijfers voor Nederland vergelijkbaar met België, respectievelijk 1,4 en 3,6 procent.264 174. Met ingang van 1 januari 2007 is de Arbeidsomstandighedenwet in Nederland gewijzigd. 265 Volgens het artikel 3 lid 2 van de nieuwe Arbeidsomstandighedenwet moet elke werkgever, binnen het arbeidsomstandighedenbeleid, verplicht een beleid voeren gericht op voorkoming en, indien dat niet mogelijk is, beperking van de psychosociale arbeidsbelasting.
Onder het begrip psychosociale arbeidsbelasting vallen alle factoren die bij het werk stress veroorzaken zoals seksuele intimidatie, agressie en geweld, discriminatie, pesten en werkdruk. Werkgevers moeten vanaf 1 juli 2009 ook beleid voeren tegen discriminatie op de werkvloer. Deze wijziging van de arbowet voegt discriminatie toe aan de opsomming van onderwerpen die nu onder psychosociale arbeidsbelasting valt. Deze wijziging van de Arbowet is een onderdeel van de Verzamelwet Sociale Zaken en Werkgelegenheid die 30 juni 2009 in de Eerste Kamer is aangenomen. Deze definitie van psychosociale arbeidsbelasting komt sterk overeen met wat in de Belgische welzijnswet wordt aangeduid met psychosociale belasting.
264
http://www.eurofound.europa.eu/ewco/surveys/EWCS2005/index.htm; http://nl.prevent.be/net/net01.nsf/p/50FA97912C23C1B1C12572950058A08E. 265 Wet van 18 maart 1999 houdende bepalingen ter verbetering van de arbeidsomstandigheden
175. Op grond van artikel 5 van de Arbeidsomstandighedenwet dient iedere werkgever een inventarisatie uit te voeren naar de risico‟s die de te verrichten arbeid voor de werknemer met zich meebrengt. De werkgevers worden verplicht de bestaande psychosociale arbeidsrisico‟s op te sporen en een preventief beleid te ontwikkelen. In dit kader zijn Nederlandse ondernemingen verplicht een risico-inventarisatie en –evaluatie(RI&E) uit te voeren. Beoordeling van de risico‟s op psychosociale arbeidsbelasting moeten in de RI&E beschreven worden. Met een RI&E worden de arborisico‟s in een bedrijf in kaart gebracht en geëvalueerd. De maatregelen ter voorkoming of beperking van psychosociale arbeidsbelasting horen thuis in het plan van aanpak. Dit is een onderdeel van de RI&E. 176. Sinds de nieuwe Arbeidsomstandighedenwet is ingegaan wordt in Nederland gewerkt met een arbocatalogus. In de Arbocatalogus kiest de branche zelf de middelen, methoden en instrumenten die uiteindelijk leiden tot het voldoen aan de Arbowetgeving. Dit heeft als voordeel dat in ondernemingen arbobeleid kan worden gevoerd dat rekening houdt met de specifieke kenmerken van hun sector. De overheid zorgt via de Arbowet voor een duidelijk wettelijk kader met zo min mogelijk regels en zo weinig mogelijk administratieve lasten. Werkgevers en werknemers maken samen afspraken over de wijze waarop zij aan de door de overheid gestelde voorschriften kunnen voldoen. Deze afspraken kunnen worden vastgelegd in de arbocatalogi. Hierin staan de verschillende methoden en oplossingen beschreven die werkgevers en werknemers samen hebben afgesproken om aan de doelvoorschriften die de overheid stelt te voldoen. Bijvoorbeeld met beschrijvingen van technieken en methoden, goede praktijken, normen en praktische handleidingen. De Arbocatalogus is niet verplicht; het wordt aan werkgevers en werknemers zelf overgelaten om er één op te stellen.266
Bij wijze van voorbeeld haal ik de arbocatalogus voor de branche Verpleeg-, Verzorgingshuizen en thuiszorg aan.267 Deze arbocatalogus is bestemd voor wergevers en werknemers van Verpleeg- en Verzorgingshuizen en thuiszorgorganisaties en geeft een overzicht van de belangrijkste arbeidsrisico‟s met daarbij veilige en gezonde oplossingen. Inzake psychosociale arbeidsbelasting bepaalt de arbocatalogus dat de instelling een beleid moet voeren dat gericht is op het beschermen van werknemers tegen agressie, geweld en seksuele intimidatie, pesten en de nadelige gevolgen daarvan. Voor hulp bij het ontwikkelen van een beleid moet de werkgever een gedragscode
of een intentieverklaring opstellen zodat de
werknemers binnen de organisatie weten wat gewenst en ongewenst gedrag is. Voorts bepaalt de catalogus onder meer dat de nodige materiële, bouwkundige en organisatorische maatregelen moeten genomen worden. Er moet een vertrouwenspersoon aangesteld worden en de werkgever moet een klachtenprocedure opstellen. De arbocatalogus verwijst ook naar de brochure psychosociale belasting op het werk van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid die is opgesteld voor de slachtoffers 266 267
http://arbeidsinspectie.szw.nl/index.cfm?fuseaction=dsp_document&link_id=114558 www.arbocatalogusvvt.nl
van onder andere seksuele intimidatie, agressie en pesten.268 In deze brochure is te lezen wanneer er sprake is van seksuele intimidatie, agressie en geweld, pesten en werkdruk, wat een werkgever er tegen moet doen en bij wie werknemers terecht kunnen voor informatie en advies.
Andere branches met een arbocatalogus zijn onder andere uitgeverijen, schoonheidsverzorging, openbare bibliotheken, gehandicaptenzorg en jeugdzorg.
Hoofdstuk II. De verantwoordelijkheid van de onderneming en de sociale zekerheid 177. Aan de werkgever wordt een algemene zorgplicht opgelegd voor veilige arbeidsomstandigheden. Deze zorgplicht vinden we terug in artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek. Dit artikel beschrijft de veiligheidsverplichtingen die de werkgever in acht moet nemen teneinde te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de veiligheidsverplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het gaat hier om een schuldaansprakelijkheid. Het volstaat dat de werknemer aantoont schade te hebben geleden tijdens de uitoefening van de werkzaamheden opdat de werkgever aansprakelijk zou zijn. De werkgever kan zich van zijn aansprakelijkheid bevrijden als hij kan bewijzen dat er geen causaal verband bestaat tussen de fout en de schade, als hij de in artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek genoemde veiligheidsverplichtingen is nagekomen of de eigen schuld van de werknemer kan aantonen. Eigen schuld van de werknemer is beperkt tot gevallen waarin de schade in belangrijke mate het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. De Hoge Raad interpreteert deze laatste twee begrippen zeer restrictief. 178. Een discussie die in het verleden vaak is gerezen, is of een vordering van werknemers wegens psychisch letsel wel kan worden gebaseerd op artikel 7:658 BW. Tegenstanders vrezen voor een te verregaande aansprakelijkheid van de werkgever indien men ervan zou uitgaan dat zuiver psychisch letsel onder de toepassing van artikel 7:658BW valt. Dit is het gevolg van het feit dat de bewijslast op de werkgever rust waardoor artikel 7:658BW een aantrekkelijke bepaling is voor de werknemer. Ook de beperking van eigen schuld in het kader van artikel 7:658BW werkt de aansprakelijkheid van de werkgever in de hand. Bovendien voeren bepaalde auteurs aan dat er geen, althans weinig, concrete veiligheidsvoorschriften zijn met betrekking tot het voorkomen van psychisch letsel, dat het effect van maatregelen om psychisch letsel lastig is te bepalen en per werknemer kan verschillen, dat er verschillen 268
http://www.postbus51.nl/nl/home/publicaties/werk-en-loopbaan/arbeidsomstandigheden/intimidatie-en-pesten-ophet-werk/psychosociale-belasting-op-het-werk.html
zijn in de psychische belastbaarheid van werknemers onderling en dat psychisch letsel veelal meerdere, ook niet werkgerelateerde oorzaken heeft. Volgens deze auteurs dient men zich daarentegen te baseren op artikel 7:611BW.269 Dit artikel verplicht de werkgever zich te gedragen als een goed werkgever. Een werknemer die zich op dit artikel beroept om schadevergoeding voor psychisch letsel te verkrijgen, moet zowel bewijzen dat hij psychisch ziek is geworden door het werk als dat de werkgever is tekortgeschoten in een verplichting. Art. 7:611 BW kent bovendien niet de inperking van eigen schuld van art. 7:658 BW.
De meerderheid van de auteurs acht art.7:658 BW echter in principe wel van toepassing op psychische schade, mits is voldaan aan de voorwaarden dat een verplichting is geschonden, er daadwerkelijk letsel is geleden en er causaal verband is tussen beide.270 Aan deze discussie is een einde gekomen met een arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde dat “ de tekst noch de geschiedenis van artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek dwingt tot de beperkte opvatting dat dit artikel slechts betrekking heeft op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. De ratio van de verhoogde aansprakelijkheid van de werkgever is niet zozeer gelegen in het fysieke karakter van de aantasting van de werknemer, maar in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek maar psychisch ziekmakend zijn. Er moet uiteraard wel een causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.”271 Volgens de Hoge Raad is niet de aard van het letsel namelijk fysisch of psychisch bepalend voor de toepassing van artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek, maar de vraag of de zorgplicht zoals bedoeld in artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek is geschonden. Artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek is dus ook van toepassing bij psychische schade.
179. Hoewel het arrest gunstig is voor werknemers, zal het voor een individuele werknemer die psychisch ziek is geworden toch vaak nog lastig zijn om aan te tonen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Psychische schade kan en zal veelal zijn oorzaak vinden in de privé-sfeer. De Hoge Raad heeft in het arrest Weststrate/ De Schelde aangegeven geen genoegen te nemen met de enkele mogelijkheid dat de schade ontstaan is in de uitoefening van de werkzaamheden.272 Een werknemer zal naast het bewijs van een causaal verband ook het bewijs moeten leveren van het niet naleven door de werkgever van zijn zorgplicht. Ook de werkgever zal bij zijn verweer niet alleen moeten bewijzen dat er 269
T. HARTLIEF, “Stress en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW”, WPNR 2001, 1067-1068; S.D. LINDENBERGH, “Smartengeld bij arbeidsongevallen en beroepsziekten” in M. FAURE en T. HARTLIEF, Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2001, 169-171. 270 A. GEERS, “Werkgeversaansprakelijkheid voor psychische schade” in M. FAURE en T. HARTLIEF, Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2001, 19-29. 271 HR 11 maart 2005, 03/289HR 272 HR 26 januari 2001, NJ 2001, 4393-4408.
geen causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de schade maar ook dat hij zijn zorgplicht is nagekomen.273
180. Ook ambtenaren in Nederland kunnen de tewerkstellende overheid aanspreken voor de schade die zij lijden als gevolg van diens tekortkoming in de zorg voor veilige arbeidsomstandigheden. Deze aansprakelijkheid kan weliswaar niet gebaseerd worden op artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek, aangezien dit niet van toepassing is op ambtenaren, maar bij de beoordeling van deze aansprakelijkheid moeten tegenwoordig wel de maatstaven van artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek analoog op ambtenaren worden toegepast.274 De Centrale Raad van Beroep oordeelde dat de strekking van bovenstaand arrest van de Hoge Raad ook van toepassing is op ambtenaren.275 181. De werkgever is verplicht om bij de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer gedurende twee jaar diens loon te blijven doorbetalen. Deze loondoorbetalingsverplichting geldt zowel voor arbeidsongeschiktheid als gevolg van arbeidsongevallen en beroepsziekten als van niet arbeidsgerelateerde ongevallen en ziekten. De werkgever moet trachten de werknemer zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen.
De werkgever beschikt over een zelfstandig verhaalsrecht ten aanzien van de aansprakelijke derde krachtens artikel 6:107a tweede lid Burgerlijk Wetboek. Het verhaalsrecht is in Nederland aan een aantal beperkingen onderhevig. Ten eerste is het verhaal van de werkgever slechts mogelijk voor het bedrag van het nettoloon. Dit wil zeggen dat zowel de inhoudingen en werkgeverslasten als de bedrijfsschade die bestaat in kosten van vervanging of omzetverlies als gevolg van de afwezigheid van de werknemer, voor rekening van de werkgever blijven. Ten tweede is dit verhaal civiel geplafoneerd: de verhaalsvordering van de werkgever is beperkt tot wat het slachtoffer zelf van de aansprakelijke had kunnen vorderen. De verzekeraar kan zich eventueel wel verzekeren voor het risico van doorbetaling.
Als de aansprakelijke een werknemer is die schade heeft toegebracht aan een collega kan de werkgever ook een recht op schadevergoeding doen gelden indien de ongeschiktheid tot werken het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid.276
182. Als de werknemer twee jaar ziek is en hij ondanks de inspanningen van werkgever en werknemer nog steeds niet aan het werk is, volgt een keuring. Hierbij kijkt het Uitvoeringsinstituut 273
M.S.A. VEGTER, “Vergoeding van psychisch letsel op de voet van artikel 7:658 BW”, Sociaal Recht 2005, 224228. 274 V. VERVLIET, Buitencontractuele aansprakelijkheid bij professionele risico’s, Antwerpen, Intersentia, 2007, 240-241. 275 CRvB 8 september 2005, AU2896 03/4156 MAW. 276 Art. 6:107a lid 3 BW
Werknemersverzekeringen eerst naar wat de werknemer nog kan. De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wia) maakt onderscheid tussen volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid en gedeeltelijke
arbeidsongeschiktheid.
Op
29
december
2005
werd
de
Wet
op
de
arbeidsongeschiktheidsverzekering vervangen door de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). De WIA geldt alleen voor werknemers die op of na 1 januari ziek zijn geworden. Voor werknemers die voor die datum ziek zijn geworden, blijft de WAO van toepassing. Is de werknemer volledig arbeidsongeschikt en is de kans dat hij of zij weer herstelt erg klein, dan krijgt de werknemer een uitkering van 75 procent van het laatstverdiende loon van de Inkomensvoorziening Volledig en duurzaam Arbeidsongeschikten. Volledig arbeidsongeschikt is hij die slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% van zijn laatstverdiende loon te verdienen.277 Is de werknemer daarentegen gedeeltelijk arbeidsongeschikt dan kan hij in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de Regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten. Gedeeltelijk arbeidsgeschikt is hij die slechts in staat is met arbeid ten hoogste 65% te verdienen, doch die niet volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is.278
183. In Nederland wordt werkgerelateerde schade vergoed op basis van foutaansprakelijkheid vn de werkgever. Als de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld voor een beroepsziekte of arbeidsongeval omwille van een tekortkoming aan zijn zorgplicht, vervult het aansprakelijkheidsrecht een aanvullende rol op de socialezekerheidsuitkeringen. De werkgever kan zijn burgerrechtelijke aansprakelijkheid laten dekken door een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven. Deze verzekering dekt schade aan personen of zaken die door een in het bedrijf werkzaam persoon aan derden wordt toegebracht, maar ook schade die werknemers elkaar onderling toebrengen en schade van werknemers opgelopen tijdens het werk. De raag stelt zich of het huidig systeem van werkgevernsaansprakelijkheid niet zou moeten vervangen worden door een ander soort vergoedingsstelsel. Een mogelijkheid zou zijn dat de werkgevers in Nederland verplicht worden een privéverzekering af te sluiten, die uitkeert als een werknemer een arbeidsongeval of een beroepsziekte oploopt. Het slachtoffer zou dan een aanspraak kunnen maken op een vergoeding, ongeacht of de werkgever verantwoordelijk is voor het onstaan van de schade.279 Dit systeem zou dan wel een afwijking vormen van het Nederlands systeem in die zin er een onderscheid zou gemaakt worden naargelang de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid. Bovendien zou het slachtoffer automatisch een vergoeding ontvangen , terwijl men nu moet kunnen aantonen dat de werkgever zijn zorgplicht niet heeft nageleefd.
277
Art. 46 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen http://home.szw.nl/index.cfm?menu_item_id=13724&hoofdmenu_item_id=13825&rubriek_item=391899&rubrie k_id=391817&set_id=2355 279 M.S.A. VEGTER, “Arbeidsongevallen en beroepsziekten: aansprakelijkheid en/of verzekeringsplicht”, TRA 2009, 5-11. 278
184. Ondanks het ontbreken van een afzonderlijk stelsel voor professionele risico‟s in Nederland, is deze regeling zeer vergelijkbaar met de Belgische regeling. De uitgekeerde bedragen zullen in Nederland wel aanzienlijk hoger zijn als gevolg van de verregaande loondoorbetalingsverplichting die op de werkgever rust.
Slot Het kan niet ontkend worden dat met de nieuwe wetgeving een stap in de goede richting is gezet. Een grote verdienste is de geïntegreerde aanpak. Een ander pluspunt is de nadruk die gelegd wordt op preventie. Terwijl men voorheen hoofdzakelijk curatief moest optreden, moet de onderneming zich nu fixeren op de preventie van psychosociale belasting. Gedaan met brandjes blussen en plakkertjes plakken! Anderzijds zal de nieuwe wet de psychosociale belasting niet uit de wereld helpen.
De belangrijkste taak inzake het voorkomen van psychosociale belasting is voorbehouden aan de onderneming. Een geslaagd belied tegen psychosociale belasting mag niet alleen steunen op de naleving van de reglementering, procedures en aangepaste bestraffing. Het is aan de onderneming om zijn werknemers psychologisch gezond te krijgen en te houden. De onderneming kan dit mijn inziens bewerkstelligen door ervoor te zorgen dat de werknemer over voldoende autonomie beschikt, door de mogelijkheid te krijgen een zekere controle op zijn werk uit te oefenen, door bij de besluitvorming betrokken te worden en vooral door de nodige ondersteuning te genieten. De werknemers moeten zich bovendien verbonden voelen met hun onderneming. Om dit te verkrijgen moet de onderneming zijn personeel op de cruciale momenten steunen. Het komt erop aan dat zij positieve boodschappen naar hun werknemers sturen omtrent hun vaardigheden, hun prestaties en hun waarde voor de onderneming. Kortom de onderneming kan de psychologische gezondheid van hun werknemers verbeteren via de kenmerken van het werk en de verbondenheid met de onderneming.
BIBLIOGRAFIE
WETGEVING
- Richtlijn 96/97/EG van de Raad van 20 december 1996 tot wijziging van richtlijn 86/378/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, P.B. L 46 van 17 februari 1997, 20–24; - Richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van geslacht, P.B. L 14 van 20 januari 1998, 6–8.
- Wet 3 juli 1967 betreffende de preventie van of de schadevergoeding voor arbeidsongevallen, voor ongevallen op de weg naar en van het werk en voor beroepsziekten in de overheidssector, BS 10 augustus 1967. - Wet 10 april 1971 betreffende de arbeidsongevallen, BS 24 april 1971. - Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22-08-1978 - Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, B.S. 18 september 1996, p. 24309 . - Wet van 18 maart 1999 houdende bepalingen ter verbetering van de arbeidsomstandigheden - Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, BS 19 juni 1999, 23156. - Wet van 11 juni 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, B.S. 22 juni 2002, p. 28521. Wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs, BS 20 januari 2003, p.01721. - Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, BS 17 maart 2003, 12844. - Wet van 10 januari 2007 tot wijziging van verschillende bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk waaronder deze betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 6 juni 2007, 30641.
- Wet van 6 februari 2007 tot wijziging tot wijziging van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk wat de gerechtelijke procedures betreft, BS 6 juni 2007, 30648. - Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie - Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen; - Wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden. - Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen.
- Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen van 8 november 2005, Staatsblad 572, 22 november 2005. (NL)
- Koninklijk Besluit van 27 maart 1998 betreffende het beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, B.S. 31 maart 1998, p.09800. - KB 3 mei 1999 - Koninklijk Besluit van 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers, BS 16 juni 2003, 32158. - Koninklijk Besluit van 17 mei 2007 betreffende de voorkoming van psychosociale belasting veroorzaakt door het werk, waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, B.S. 6 juni 2007, p. 30656.
- Collectieve Arbeidsovereenkomst nr.72 van 30 maart 1999 betreffende het beleid ter voorkoming van stress door het werk, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, en algemeen verbindend verklaard bij Koninklijk Besluit van 21 juni 1999, BS 9 juli 1999, 26370.
- Wetsontwerp tot wijziging van verschillende bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij deuitvoering van hun werk waaronder deze betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk en wetsontwerp tot wijziging van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, wat de gerechtelijke procedures betreft, Parl.St. Kamer 2006-2007, 51-2686/001 en 512687/001, 16.
- Wetsvoorstel tot invoeging van een artikel 442bis in het Strafwetboek houdende de strafbaarstelling van belaging, Parl. St. Kamer 1996-1997, nr. 1046/1 en 1046/8.
- Verslag namens de Commissie voor de sociale zaken, Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 2686/004, 25.
RECHTSPRAAK
- HvJ, 17 juli 2008, Coleman, C-303/06, onuitg.
- Cass. 22 september 1976, Pas. 1977, 80; Cass. 24 februari 1978, RW 1978-79, 1487. - Cass. 24 oktober 1984, RW 1994-95, 949. - Cass. 16 februari 1987, Arr. Cass.1986-87, 800, concl. H. LENAERTS; - Cass. 5 november 1990, Arr. Cass. 1990-91, 275, noot P. DENIS. - Cass. 10 januari 1992, Arr. Cass. 1991-92, 406 - Cass. 22 februari 1993, Arr. Cass. 1993, 215. - Cass. 8 maart 1993, Arr. Cass. 1993, 267. - Cass. 14 juni 1993, Arr. Cass. 1993, 582. - Cass. 21 september 1993, Arr. Cass. 1993, 726. - Cass. 15 april 2002, RW 2002-03, 1100. - Cass. 25 november 2002, Soc. Kron. 2003, 320, noot P. HUBAIN. - Cass. 25 november 2002, NJW 2003, 58; - Cass. 28 april 2008, NJW 2009, 79.
- Arbh. Luik, 18 juli 1985, De Verz. 1986, 77, noot LVG. - Arbh. Luik 19 juni 1986, TSR 1987, 117. - Arbh. Brussel 30 mei 1988, Rechtspr. Arb. Br. 1988, 336. - Arbh. Luik 21 maart 1994, Soc. Kron. 1994, 318. - Arbh. Luik 1 december 1994, JLMB 1995, 889, noot M. BOLLAND. - Arbh. Antwerpen 21 februari 1996, Limb. Rechtsl. 1997, 90 - Arbh. Brussel 12 juni 1996, JTT 1997, 411. - Arbh. Gent 21 december 2000, Soc. Kron. 2003, 329. - Arbh. Bergen 7 februari 2001, JTT 2001, 109.
- Arbh. Gent 21 juni 2001, T.Verz. 2003, 534, noot Y. GHIJSELS. - Arbh. Luik 21 november 2001, JTT 2002, 219 - Arbh. Antwerpen 23 januari 2002, Soc. Kron. 2002, 386; - Arbh. Brussel 16 oktober 2003, Soc. Kron. 2005, 439; - Arbh. Brussel 20 oktober 2003, Soc. Kron. 2005, 374. - Arbh. Brussel 18 december 2003, Ors. 2004, 26. - Arbh. Brussel 5 februari 2004, Soc.Kron. 2005, 494; - Arbh. Brussel 10 februari 2004, Or. 2004, 3-4 - Arbh. Antwerpen 7 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 446; - Arbh. Antwerpen 22 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 442 - Arbh. Antwerpen 21 december 2005, Soc. Kron. 2008, 732. - Arbh. Luik 14 september 2006, T. Verz. 2007, 183. - Arbh. Antwerpen 9 april 2008,AR 2060353,onuitg. - Arbh. Brussel 19 augustus 2008, JT 2008, 586.
- Arbrb. Dinant 1 juni 1989, Soc. Kron. 1990, 138, noot J. JACQMAIN. - Abrb. Charleroi 17 februari 1999, A.R. 140.080/A, onuitg. - Arbrb. Charleroi 21 april 1999, Soc. Kron. 2000, 223 - Arbrb. Brussel 1 februari 2000, Soc. Kron. 2002, 91. - Arbrb. Brussel 18 juli 2003, onuitg. - Arbrb. Antwerpen 12 mei 2003, Soc. Kron. 2004, 103-107; - Arbrb. Brussel 27 oktober 2003, A.R. 43/2003. - Arbrb. Nijvel 20 juni 2003 en 19 september 2003, Soc. Kron. 2004, 480. - Arbrb. Nijvel 20 juni 2003, Soc. Kron. 2004, 480. - Arbrb. Bergen 12 maart 2004, AR 5322/03/LL, onuitg. - Arbrb. Leuven 3 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 468. - Arbrb. Hasselt 2 september 2004, Soc. Kron. 2005, 469; - Arbrb. Brussel 28 september 2004, Soc. Kron. 2005, 479 - Arbrb. Hasselt 25 oktober 2004, RABG 2005, 149; - Arbrb. Brussel 10 november 2004, Soc. Kron. 2005, 482. - Arbrb. Brussel 30 november 2004, JTT 2005, 200. - Arbrb. Brussel 20 december 2004, RRD 2005, 77. - Arbrb. Antwerpen 20 december 2004, AR 367.413, onuitg.
- Arbrb. Kortrijk 22 december 2004, Soc. Kron. 2005, 485 en R.A.G.B. 2005, 1333 - Arbrb. Nijvel 28 januari 2005,Soc. Kron.2005, 488 - Arbrb. Tongeren 1 juni 2005, AR 2964/04, onuitg. - Arbrb. Luik 30 juni 2005, Soc. Kron. 2007, 32..
- Arbrb. Brussel 30 juni 2005, Soc.Kron. 2005, 476. - Arbrb. Gent 23 september 2005, TGR-TWVR 2006, 73. - Arbrb. Leuven 13 oktober 2005, AR 2418/04 en 1689/05 (www.juridat.be). - Arbrb. Brussel 7 november 2005, AR 75.480/04, onuitg. - Arbrb. Luik 12 januari 2006, T. Verz. 2006, 332. - Arbrb. Luik 17 februari 2006, AR 339.175, onuitg. - Arbrb. Brussel 30 maart 2006, AR 88540/04, onuitg. - Arbrb. Antwerpen 25 april 2006, AR 370470, onuitg. - Arbrb. Oudenaarde 9 mei 2006, TGR-TWVR 2006, afl 5, 319 - Arbrb. Brussel 26 juni 2006, AR 04425/05-6089/06 (www.juridat.be). - Arbrb. Brussel 30 juni 2006, AR 48916/03 (www.juridat.be). - Arbrb. Brussel 20 oktober 2006 en 6 november 2007, Soc. Kron. 2008, 491-492. - Arbrb. Verviers 7 februari 2007, AR 0766/2004, onuitg. - Arbrb. Bergen 21 mei 2007, AR 11.396/04/M, onuitg. - Arbrb. Luik 14 juni 2007, AR 331.001, onuitg. - Arbrb.Charleroi 2 november 2007, Soc. Kron. 2008, 754. - Arbrb. Hasselt 16 november 2007, AR 2052683 (www.juridat.be) - Arbrb. Tongeren 5 december 2007, AR 200/2007, onuitg. - Arbrb. Brussel 18 december 2007,.AR 7928/05, onuitg. - Arbrb. Tongeren 9 januari 2008, onuitg. - Arbrb. Brussel 10 januari 2008, J.T. 2008, p. 142. - Arbrb. Brussel 10 januari 2008, AR 45/07 (www.juridat.be). - Arbrb. Brussel 12 februari 2008, AR 21864/05-3598/07, onuitg. - Abrb. Doornik 11 augustus 2008, AR 28.6111, onuitg.
- Corr. Antwerpen 21 februari 1995, AR 905, onuitg. - Corr. Brugge 26 juni 2002, AR 1244, onuitg. - Corr. Brussel 8 december 2004, Soc. Kron. 2005, 460. - Corr. Oudenaarde 9 september 2005, RABG 2006, 890, noot Y. VAN DEN BERGE.
NEDERLAND:
- HR 26 januari 2001, NJ 2001, 4393-4408. - HR 11 maart 2005, 03/289HR. - CRvB 8 september 2005, AU2896 03/4156 MAW.
RECHTSLEER
HANDBOEKEN - BERGHS, K. en VANACHTER, O., “Gelooft de overheid zelf in preventie?” in X, Sociale zekerheden in vraagvorm. Liber amicorum Jef Van Langendonck, Antwerpen, Intersentia, 2005,473-489; - BROECKX, T. en EMBRECHTS, J., Arbeidsorganisatie, Mechelen, Kluwer, 2008, 15-16. - CORDIER, J. en BRASSEUR, P. , Le bien-être psychosocial au travail : harcèlement moral, harcèlement sexuel, violence, stree, conflits…, Waterloo, Kluwer, 2009, 118-130. - D‟HERTEFELT, H., psychosociale arbeidsbelasting in Arbeidsveiligheid van A tot Z, Mechelen, Kluwer, 2009, 22. - FAURE, M. en HARTLIEF, T., “Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten”, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2001, 19-29. - GEERS, A., “Werkgeversaansprakelijkheid voor psychische schade” in M. FAURE en T., “Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten”, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2001, 19-29. - HERMAN, J., “Bescherming tegen geweld,pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk” in X, aanwerven,tewerkstellen,ontslaan, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2004,52 - LEVI, L., Guidance on work-related stress, “Spice of life- or kiss of death?”, http://www. Lennartlevi.se/en/. - LINDENBERGH, S.D., “Smartengeld bij arbeidsongevallen en beroepsziekten” in FAURE, M. en HARTLIEF, T., “Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten”, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2001, 169-171.
- PARENT-THIRION, A., FERNANDEZ MACIAS, E., HURLEY, J. en VERMEYLEN, G., Fourth european working conditions survey, Luxembourg, Office for official publications of the european Communities, 2007, 35-40. (De enquête is beschikbaar op http://www.eurofound.europa.eu/ewco/surveys/EWCS2005/index.htm;
http://nl.prevent.be/net/net01.nsf/p/50FA97912C23C1B1C12572950058A08E.) - PUT, J. en SIMOENS, D., Ontwikkelingen van de sociale zekerheid 2001-2006, Brugge, Die Keure, 2006, 886 p. - PUT, J., ANKAERT, E. en VERDEYEN, V., “Arbeidsongeschiktheid” in X, Arbeidsongevallen, Kluwer, 2000, 97 p. . - ROOS, M. en VANCLOOSTER, A., Gezinsbijslagen en gezinssituaties, Antwerpen, Kluwer, 1993, 315 p. - THOELEN, N., Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk. Stand van zaken na de Wet-Onkelinx, Mechelen, Ced. Samson, 2003, 67-69. - VANACHTER, O., Arbeidsongevallen, een werkbare benadering, s.l., UGA, 2006, 277-279. - VAN DER STEEN, M., POTS, P., BERGHS, K. en VANACHTER, O., Arbeidsongevallen, een werkbare benadering, s.l., UGA, 2006, 281-282. - VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal compendium. Arbeidsrecht met fiscale notities, ..., Kluwer,2006-2007, 888. - VAN HEUVERSWYN, K., “Externe agressie anders bekeken”, De Verz. 2002, 17-23. - VAN REGENMORTEL, A. en VERVLIET, V., “Aansprakelijkheid van de werkgever, zijn lasthebbers en/of aangestelden voor ongevallen en ziekten binnen het bedrijf” in JANVIER, R., VAN REGENMORTEL, A. en VERVLIET, V., Actuele problemenvan het socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 2003, 215-217. - VERVLIET, V., Buitencontractuele aansprakelijkheid bij professionele risico’s, Antwerpen, Intersentia, 2007, 240-241. - VERVLIET, V., Burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Brussel, Larcier, 2008, 53
TIJDSCHRIFTEN - BAERT, J., “Welzijnsbeleid. Verplichtingen en verantwoordelijkheden voor de werkgever en de hiërarchische lijn”, Hosp. 2001, afl. 3, bijlage, 8. - BORLOO, C., “Categorie van verhoogde kinderbijslag”, B.T.S.Z.1997, 85-90.
- COCKX, S. en MAERTEN, P., “Overzicht rechtspraak beschermde werknemers 2002-2007, Or. 2008, 28-29 - DREESEN, A., en PLETS, I. , “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NjW 2008, 98-114. - ELIAERTS, L., “De bescherming van de preventieadviseur”, Soc. Kron. 2004, 177-191. - ELIAERTS, L., “De bescherming van de preventieadviseur”, Soc. Kron. 2004, 177-191. - EYSKENS, T., “De moeilijkste positie van de pestwet in het administratief contentieux”,(noot onder RvS 16 maart 2005), T.Gem. 2007, 215-222 - GOSSERIES, PH., „‟Les allocations familiales pour les enfants handicapés et l‟évaluation de l‟incapacité physique ou mentale de 66% au moins de ces enfants”, (noot onder Cass. 5 oktober 1998), J.T.T. 1999, 94-96. - HARTLIEF, T., “Stress en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW”, WPNR 2001, 10671068; - HUMBLET, P., “Schiet Pestwet doel voorbij?”, Juristenkrant 2003, 1 en 5 - JOURDAN, M., “Kunnen pesterijen een arbeidsongeval uitmaken?”, Soc.Weg. 2006, 12-13. - LAHAYE, D., VANLANGENDONCK, J., VAN STEENBERGE, J. en VIAENE, J., “Open brief aan de rechters over de evaluatie van minder-validen”, R.W. 1980-1981, 741-742. - LEPLAT, A., RONSE, K. en VANHAM, R., “De gelijkstelling van kinderen met militairen in de wetgeving omtrent de kinderbijslagen”, J.T.T. 1980, 341-347. - PUT, J., “De nieuwe regeling inzake kinderbijslag voor gehandicapte kinderen”, J.T.T. 1991, 373-376. - RAUWS, W., “Arbeids(weg)ongeval en zelfmoord” (noot onder Cass. 2 november 1998), RW 1999-2000, 98. - ROBERT, F., “Discrimination Licenciement et motivation”, J.T.T. 2003, 352; - ROMIGNON, E., “Verhoogde kinderbijslag wegens handicap. Evaluatiemethode en kritische opmerkingen”, B.T.S.Z. 1984, 288-303. - SCHILLEMANS, K., “Stress op het werk: beter voorkomen dan genezen”, Kijk Uit 2001, 2-5. - SMETS, “De nieuwe uniforme bescherming van de preventieadviseurs”, Or. 2003, 63-73 - VANCLOOSTER, A., “Het gehandicapt kind en de O.B.S.I.”, B.T.S.Z. 1991, 79-87. - VANDEURZEN, A., “Enkele opvallende gelijkenissen en verschillen tussen de wetten op de arbeidsongevallenin de privé-en in de publieke sector”, Limb. Rechtsl. 2004, (137) 142-143. - VANDEWEERDT, M., “De evaluatie van de ongeschiktheid van gehandicapte kinderen volgens de O.B.S.I.”, (noot onder Arbh. Brussel 7 november 1984), R.W. 1984-85, 2690-2695.
- VEGTER, M.S.A., “Vergoeding van psychisch letsel op de voet van artikel 7:658 BW”, Sociaal Recht 2005, 224-228. - VEGTER, M.S.A., “Arbeidsongevallen en beroepsziekten: aansprakelijkheid en/of verzekeringsplicht”, TRA 2009, 5-11. - VERHELST, I., “Twee en een half jaar Pestwet: een analyse van de rechtspraak”, Or. 2005, 3335. - VERHELST, I., “De nieuwe pestwet legt de nadruk op preventie”, Or. 2007, (204) 218. - VIAENE, J., “Teken mij een gehandicapt kind”, B.T.S.Z. 1978, 139-162. - WITTERS, A. en VERHELST, I., “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: een analyse van de Wet Onkelinx en de uitvoeringsbesluiten”, Or.2002, 249 - -, “O.B.S.I.: berekening van de samengestelde invaliditeit”, (noot onder Cass. 28 oktober 1991), B.T.S.Z. 1992, 1033-1037. - -, “Kinderbijslag voor gehandicapte kinderen: een grondige hervorming?”, T.S.R. 1992, 1-34.
INTERNET - http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62006J0303:NL:HTML.
- http://www.beswic.be/respect/nl: Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag ophet werkrechtspraak”, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal overleg,
- http://nl.prevent.be/net/net01.nsf/p/50FA97912C23C1B1C12572950058A08E. http://www.eurofound.europa.eu/ewco/surveys/EWCS2005/index.htm.
- www.socialweb.be, Het Weekoverzicht van 9 februari 2008.
- www.meta.fgov.be: Stress op het werk: risicofactoren, evaluatie en preventie.
- www.fmp-fbz.fgov.be
- www.meta.fgov.be: - wegwijs in de preventie van de psychosociale belasting op het werk: stress, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag;
- Algemene directie humanisering van de arbeid, Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, toelichting bij de wet van 4 augustus 1996, Brussel, FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, 2008
- http://www.eurofound.europa.eu/ewco/surveys/EWCS2005/index.htm
- http://arbeidsinspectie.szw.nl/index.cfm?fuseaction=dsp_document&link_id=114558 - www.arbocatalogusvvt.nl
- http://www.postbus51.nl/nl/home/publicaties/werk-enloopbaan/arbeidsomstandigheden/intimidatie-en-pesten-op-het-werk/psychosociale-belasting-ophet-werk.html
http://home.szw.nl/index.cfm?menu_item_id=13724&hoofdmenu_item_id=13825&rubriek_item =391899&rubriek_id=391817&set_id=2355
