Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Academiejaar

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-2011

VALKUILEN BIJ DE AANKOOP VAN EEN ONROEREND GOED: DE WILSGEBREKEN, VERBORGEN GEBREKEN EN VERBORGEN NON-CONFORMITEIT.

Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’

Ingediend door: Anne-Sophie Baudry (studentennummer: 00602904) (major: Burgerlijk en Strafrecht)

Promotor: Professor Dr. Walter De Bondt Commissaris: Dhr. Lic. Frédéric Coryn

Dankwoord Deze masterproef zou nooit tot stand gekomen zijn zonder de hulp en begeleiding van een aantal personen. Deze zou ik hier dan ook graag willen bedanken. Vooreerst een oprecht woord van dank aan mijn promotor dhr. W. De Bondt opdat hij mij de mogelijkheid gegeven heeft mij in dit interessante onderwerp te verdiepen. Vervolgens zou ik mijn commissaris dhr. F. Coryn willen bedanken voor zijn begeleiding en ondersteuning bij het schrijven van deze masterproef. Ook wil ik mijn familie en vriend bedanken voor hun steun en aanmoedigingen door de jaren heen. Ten slotte een welgemeende dankjewel aan al mijn studiegenoten die me tijdens mijn studies steeds hebben geholpen en gemotiveerd wanneer ik het even moeilijk had. Ik dank jullie allen!

Inhoudstafel Inleiding ................................................................................................................................................... 1 Deel I: Wilsgebreken bij de aankoop van een onroerend goed .............................................................. 3 Afdeling 1: Dwaling bij de aankoop van een onroerend goed ................................................................ 3 1.

2.

Essentiële dwaling ....................................................................................................................... 3 1.1.

Begrip dwaling ..................................................................................................................... 4

1.2.

Vergelijking met Nederland................................................................................................. 5

Toepassingsvoorwaarden ............................................................................................................ 6 2.1.

De zelfstandigheid van de zaak ........................................................................................... 7

2.1.1.

Begrip........................................................................................................................... 7

2.1.2.

Illustratie aan de hand van rechtspraak ...................................................................... 9

2.1.3.

Rechtsdwaling ........................................................................................................... 12

2.1.4.

Vergelijking met Nederland....................................................................................... 12

2.2.

Determinerende invloed van dwaling ............................................................................... 13

2.3.

Gemeen aan beide partijen ............................................................................................... 13

2.3.1. 2.4.


Verschoonbaarheid ........................................................................................................... 16

2.4.1.

Onderzoeksplicht van de koper ................................................................................. 16

2.4.2.

Informatieplicht van de verkoper.............................................................................. 22

2.4.3.


2.5.

Moment van ontstaan ....................................................................................................... 28

2.5.1.


3.

Bewijs ........................................................................................................................................ 29

4.

Sanctie ....................................................................................................................................... 30 4.1.

Nietigheid .......................................................................................................................... 30

4.2.

Schadevergoeding ............................................................................................................. 32

4.3.

Wijze waarop de nietigheid gevorderd moet worden ...................................................... 32

I

4.4. 5.

6.

Vergelijking met Nederland............................................................................................... 33

Belang bijstand .......................................................................................................................... 33 5.1.

Voordelen tussenkomst notaris ........................................................................................ 34

5.2.

Voordelen tussenkomst vastgoedmakelaar ...................................................................... 34

Conventionele regeling dwaling ................................................................................................ 35 6.1.

Geldigheid.......................................................................................................................... 35

Afdeling 2: Bedrog bij de aankoop van een onroerend goed ............................................................... 36 1.

2.

Bedrog ....................................................................................................................................... 36 1.1.

Begrip bedrog .................................................................................................................... 36

1.2.


Toepassingsvoorwaarden .......................................................................................................... 38 2.1.

Aanwending van kunstgrepen ........................................................................................... 38

2.1.1.

Bedrieglijk gedrag ...................................................................................................... 38

2.1.2.

Bedrieglijke verzwijging ............................................................................................. 39

2.2.

Opzet ................................................................................................................................. 42

2.2.1. 2.3.


Determinerend .................................................................................................................. 44

2.3.1.

Incidenteel bedrog .................................................................................................... 44

2.3.2.


2.4.

Zelfstandigheid van de zaak? ............................................................................................ 45

2.5.

Uitgaand van de wederpartij ............................................................................................. 45

2.5.1.


2.6.

Ontstaan bij het aangaan van de overeenkomst .............................................................. 46

2.7.

Niet te wijten aan de bedrogene zelf ? ............................................................................. 46

2.7.1.


3.

Bewijs ........................................................................................................................................ 49

4.

Sanctie ....................................................................................................................................... 50

II

4.1.

Hoofdbedrog ..................................................................................................................... 50

4.1.1.

Nietigheid .................................................................................................................. 50

4.1.2.

Schadevergoeding ..................................................................................................... 50

4.2.

Incidenteel bedrog ............................................................................................................ 50

4.2.1. 4.3.

Schadevergoeding ..................................................................................................... 50

Vergelijking met Nederland .............................................................................................. 51

5.

Conventionele regeling bedrog ................................................................................................. 51

6.

Belang bijstand deskundige ....................................................................................................... 51

Deel II: Verborgen gebreken bij de aankoop van een onroerend goed ................................................ 52 1.

2.

Vrijwaringverplichting voor verborgen gebreken door verkoper ............................................. 52 1.1.

Algemeen........................................................................................................................... 52

1.2.


Toepassingsvoorwaarden .......................................................................................................... 53 2.1.

Gebrek ............................................................................................................................... 53

2.1.1.

Conceptuele opvatting .............................................................................................. 54

2.1.2.

Functionele opvatting................................................................................................ 56

2.1.3.


2.2.

Verborgen .......................................................................................................................... 63

2.2.1.

Algemeen................................................................................................................... 63

2.2.2.

Verborgen of niet ...................................................................................................... 63

2.2.3.


2.3.

Ernstig en belangrijk gebrek .............................................................................................. 72

2.3.1.

Illustratie aan de hand van rechtspraak .................................................................... 73

2.3.2.


2.4.

Bestaande op het ogenblik van de eigendomsoverdracht ................................................ 74

2.4.1.

Vermoeden van anterioriteit ..................................................................................... 74

2.4.2.


III

2.5.

Korte termijn ..................................................................................................................... 75

2.5.1.

Vertrekpunt korte termijn ........................................................................................ 76

2.5.2.

Duur van de korte termijn ......................................................................................... 80

2.5.3.

Wetsvoorstel ............................................................................................................. 86

2.5.4.


2.6.

Mededeling van de bijzondere bestemming van het onroerend goed aan de verkoper . 87

2.7.

Tijdstip instellen vordering ................................................................................................ 87

3.

Bewijs ........................................................................................................................................ 88

4.

Kwade trouw verkoper .............................................................................................................. 89 4.1.

5.

Vermoeden van kwade trouw ........................................................................................... 90

4.1.1.

Grondslag voor het vermoeden van kwade trouw ................................................... 90

4.1.2.

Het begrip gespecialiseerde verkoper ....................................................................... 90

4.1.3.

Verhouding gespecialiseerde partijen onderling ...................................................... 92

4.1.4.

Kritiek door rechtsleer en rechtspraak ...................................................................... 92

4.1.5.

Bevrijdingsmogelijkheid ............................................................................................ 93

Sanctie ....................................................................................................................................... 94 5.1.

Teruggave van het onroerend goed .................................................................................. 95

5.2.

Prijsvermindering .............................................................................................................. 99

5.3.

Soevereine keuze koper .................................................................................................. 101

5.4.

Mogelijkheid tot wijziging door koper............................................................................. 103

5.5.

Bijkomende schadevergoeding ....................................................................................... 104

5.5.1.

Bedrag...................................................................................................................... 105

5.5.2.

Kwade trouw ........................................................................................................... 105

5.6.

Alternatieve sancties? ..................................................................................................... 107

5.6.1.

Verborgen gebrek als exceptie? .............................................................................. 107

5.6.2.

Bijkomende schadevergoeding als hoofdvordering? .............................................. 109

5.6.3.

Uitvoering in natura - herstellingswerken? ............................................................. 110

IV

5.7. 6.

7.

8.

Vergelijking met Nederland............................................................................................. 113

Overdracht van de vordering .................................................................................................. 115 6.1.

Grondslag......................................................................................................................... 115

6.2.

Voorwaarden ................................................................................................................... 116

Conventionele vrijwaringverplichting ..................................................................................... 117 7.1.

Conventionele waarborg ................................................................................................. 117

7.2.

Conventionele termijn ..................................................................................................... 118

7.2.1.

De conventionele termijn is een waarborgtermijn ................................................. 118

7.2.2.

De conventionele termijn is invulling van de korte termijn .................................... 119

7.3.

Verhouding tussen positieve conventionele vrijwaring en wettelijke vrijwaring ........... 120

7.4.


Geen vrijwaring op grond van verborgen gebreken ............................................................... 121 8.1.

Zichtbare gebreken.......................................................................................................... 121

8.2.

Koop uitsluitend op rechterlijk gezag .............................................................................. 121

8.3.

Exoneratiebedingen ........................................................................................................ 122

8.3.1.

Definitie ................................................................................................................... 122

8.3.2.

Geldigheid................................................................................................................ 122

8.3.3.

Interpretatie van het exoneratiebeding .................................................................. 125

8.3.4.

Informatieplicht notaris........................................................................................... 126

8.3.5.

Vergelijking met Nederland..................................................................................... 127

8.4.

Vergaan van de gebrekkige zaak ..................................................................................... 128

8.4.1.

Toeval ...................................................................................................................... 128

8.4.2.

Door fout van de koper ........................................................................................... 129

8.5.

Verder gebruik van de zaak ............................................................................................. 129

Deel III: Verborgen non-conformiteit bij de aankoop van een onroerend goed ................................ 131 1.

Niet-conforme levering ........................................................................................................... 131 1.1.

Begrip............................................................................................................................... 131

V

2.

Verborgen non-conformiteit ................................................................................................... 132

3.

Vordering wegens verborgen non-conformiteit ..................................................................... 132 3.1.

Rechtsleer ........................................................................................................................ 134

3.1.1.

Voorstanders van een vordering op grond van verborgen gebreken ..................... 134

3.1.2.

Voorstanders van een vordering op grond van niet-conforme levering................. 134

3.1.3.

Andere ..................................................................................................................... 135

3.2.

Rechtspraak ..................................................................................................................... 135

3.3.


Deel IV: Bedenkingen .......................................................................................................................... 138 Besluit .................................................................................................................................................. 140 Bibliografie .......................................................................................................................................... 142

VI

Inleiding De aankoop van een onroerend goed is voor de meeste mensen een belangrijke beslissing in hun leven. Op een bepaald moment nemen velen de stap naar de aankoop van een eigen woning of een stuk bouwgrond. Deze aankoop verloopt echter niet altijd even vlekkeloos. Verschillende problemen kunnen zich voordoen; problemen waar de toekomstige eigenaars helemaal niet op gerekend hadden. De ontdekking van huiszwam1, houtworm2, verontreiniging3 of een illegaal opgetrokken veranda 4 zijn maar enkele voorbeelden die het droomhuis kunnen veranderen in een heuse nachtmerrie. Wat de nieuwe eigenaar hiertegen kan doen, meer bepaald welke juridische uitwegen er bestaan om zijn aankoop ongedaan te maken, zal behandeld worden in deze masterproef. In dit werk zullen de vordering op grond van wilsgebreken, verborgen gebreken en de situatie van non-conformiteit uitgebreid besproken worden. Elke valkuil zal behandeld worden in een apart deel. Beginnen doen we met het luik van de wilsgebreken. De twee klassieke en meeste gekende wilsgebreken zullen hier besproken worden. Als eerste wordt het leerstuk van de dwaling onderzocht, nadien komt bedrog aan bod 5 . Bekeken zal worden welke situaties aan deze wilsgebreken beantwoorden en welke voorwaarden de koper in acht moet nemen, opdat hij een succesvolle vordering zou kunnen instellen. Vervolgens zullen de sanctiemogelijkheden, die ter beschikking staan aan de koper, onder de loep genomen worden. Niet in alle omstandigheden zal de koper echter een beroep kunnen doen op deze wilsgebreken. Ook deze belangrijke situaties worden niet vergeten. Telkens zal ook nagegaan worden hoe rechters deze theorieën in de praktijk toepassen. Dit zal gebeuren aan de hand van illustraties uit de rechtspraak. Tenslotte worden de belangrijkste onderwerpen ook in een rechtsvergelijkend perspectief met Nederland geplaatst.

1

Rb. Charleroi 29 januari 1991, JT 1991, 773-774. Rb. Brussel 17 april 1990, Res Jur. imm. 1991, 279. 3 J.J. DAMMINGH, “Aansprakelijkheid voor gebrek aan onroerende zaak, non-conformiteit en schadevergoeding”, Advocatenblad 2000, 215. 4 E.WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerend goed”, TBO 2008, 60-63. 5 Naast deze twee vormen wordt ook geweld beschouwd als een wilsgebrek. Dit zal in dit werk echter niet aan bod komen, gezien geweld bij de aankoop van een onroerend goed zich in de praktijk niet vaak manifesteert. Ook benadeling en gekwalificeerde benadeling zullen hier buiten beschouwing gelaten worden. Discussie bestaat immers of dit wel gekwalificeerd kan worden als een wilsgebrek. E. SWAENEPOEL, Recente ontwikkelingen van de leer der wilsgebreken met aandacht voor toepassing in koopcontracten in Recht en e beweging 13 VRG Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2006, 332-333.; W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 252. 2

1

Het tweede grote onderdeel van deze masterproef zal gewijd worden aan de verborgen gebreken. Wat de koper moet doen, wanneer hij geconfronteerd wordt met een onroerend goed dat aangetast is door een verborgen gebrek, wordt hier behandeld. De structuur van dit deel zal gelijklopen aan de structuur van bovenstaand luik over wilsgebreken. Ook hier zullen we de situaties onderzoeken waarin de koper een geslaagde vordering op grond van verborgen gebreken kan instellen en welke voorwaarden hij daarvoor in acht moet nemen. Ook de sanctie, wellicht het belangrijkste stuk voor de koper, zal uitgebreid besproken worden. Nadien worden opnieuw de situaties bekeken waarin de koper zich niet zal kunnen wenden tot zijn verkoper. Dit alles zal ook hier gekaderd en verder verduidelijkt worden aan de hand van voorbeelden uit de rechtspraak. Tenslotte worden opnieuw de belangrijkste hoofdstukken vergeleken met de regeling in het Nederlands Burgerlijk Wetboek. In het voorlaatste deel zal de problematiek van de verborgen non-conformiteit van dichterbij bekeken worden. In dit deel zal eerst even ingezoomd worden op het begrip conforme levering. Dit om het stuk van de verborgen non-conformiteit beter te begrijpen. Vervolgens zal worden stilgestaan bij het begrip verborgen non-conformiteit en zal onderzocht worden welke vordering de koper in deze situatie moet instellen. Hierover is men het in de rechtsleer en rechtspraak blijkbaar niet eens. Beide standpunten zullen we dan ook van naderbij bekijken. Tenslotte zal ook onderzocht worden of onze noorderburen met deze problematiek geconfronteerd worden. In een laatste deel zullen tot slot nog enkele bedenkingen, die ik me bij het schrijven van dit werk heb gemaakt, op een rijtje gezet worden. Met dit werk hoop ik een mooi overzicht te kunnen geven van de bestaande, maar omvangrijke rechtsliteratuur en rechtspraak, die over deze belangrijke beschermingsmechanismen voor de teleurgestelde koper van een onroerend goed bestaan.

2

Deel I: Wilsgebreken bij de aankoop van een onroerend goed ‘De wilsgebreken bij de aankoop van een onroerend goed’ vormt het eerste grote onderdeel van dit werk. Onder een wilsgebrek verstaat men in ons algemeen taalgebruik: “De wil die op een onzuivere wijze werd gevormd”6. Dit is ook waar het in dit eerste deel om zal draaien: de wil. Het algemeen principe in ons huidig rechtssysteem is namelijk dat de koopovereenkomst ‘solo consensu’ gesloten wordt, d. i. door de loutere wilsovereenstemming7. Stemt de wil van de koper overeen met die van de verkoper, dan is de overeenkomst gesloten en zijn beide partijen gebonden. Omdat de wil hier centraal staat, vond de wetgever het wenselijk om op niveau van de wil een bijzondere bescherming te voorzien8. De leer van de wilsgebreken biedt, zoals zal blijken, deze bescherming.

Afdeling 1: Dwaling bij de aankoop van een onroerend goed Dwaling bij de aankoop van een onroerend goed is het eerste luik van het onderdeel wilsgebreken, waarin onderzocht zal worden wat de koper kan doen, indien het onroerend goed dat hij heeft aangekocht toch geen droom blijkt te zijn. Het leerstuk van de dwaling zal een antwoord bieden op de vraag wat er gebeurt, indien de koper zijn wil te kennen gegeven heeft een onroerend goed aan te kopen, maar na de aankoop vaststelt dat dit goed niet de belangrijke eigenschappen bezit, die hem er in de eerste plaats toe aangezet hebben de aankoop te verrichten. Jammer genoeg blijkt deze situatie zich in de praktijk vaak voor te doen9.

1. Essentiële dwaling Enkel het leerstuk van de essentiële dwaling biedt de mogelijkheid aan de koper een uitweg te vinden in het geval hij gedwaald zou hebben over zijn aankoop10. Vooraleer echter bekeken kan worden welke voorwaarden de koper in acht moet nemen, opdat sprake kan zijn van essentiële dwaling, moet onderzocht worden wat precies verstaan mag worden onder het begrip dwaling.

6

http://www.encyclo.nl/begrip/Wilsgebrek. (geconsulteerd op 6 mei 2011). Art. 1583 BW. 8 https://Lirias.kuleuven.be/bitstream/112356789/224111/1/demarsin.pdf (geconsulteerd op 21 maart 2010), 36-37. 9 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 215. 10 1109-1110 BW. 7

3

1.1.

Begrip dwaling

Artikel 1109 BW is het eerste artikel dat gewag maakt van dwaling. Dit artikel zegt dat “Geen toestemming geldig is, indien ze alleen door dwaling is ingegeven (…)”11. Buiten hetgeen hierboven al werd aangestipt, namelijk dat dwaling zich situeert op het niveau van de wil, is uit dit artikel niet concreet af te leiden wat hieronder precies verstaan mag worden. Art. 1110, eerste lid BW geeft verdere verduidelijking. Dit artikel stelt dat “dwaling alleen dan een oorzaak van nietigheid is, wanneer ze de zelfstandigheid van de zaak, die het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt, betreft”12. Ook dit artikel verduidelijkt het begrip dwaling niet, maar stelt enkel een voorwaarde vast voor de essentiële dwaling. Om te achterhalen wat precies met dwaling bedoeld wordt, volstaat het blijkbaar niet enkel een beroep te doen op de wet. Gelukkig hebben rechtsleer en rechtspraak gezorgd voor de verdere aanvulling. Zij13 omschrijven dwaling als “een onjuiste voorstelling van feiten en omstandigheden, die op het moment van het sluiten van de overeenkomst aanwezig is in hoofde van één van de partijen14”. Toegepast op dit verhaal, betekent dit dat de koper dwaalt, wanneer hij een onjuiste voorstelling heeft over een bepaalde eigenschap van het onroerend goed dat hij heeft aangekocht. Zo maakt ook de rechtbank van Hasselt duidelijk. Deze rechter stelde vast dat, aangezien de kopers gedwaald hadden over de aanwezigheid van exploitatievergunningen van een kippenvetmesterijbedrijf, dit neerkwam op een onjuiste voorstelling van een bepaalde eigenschap van de kippenmesterij en deze situatie bijgevolg beantwoordde aan de definitie van dwaling15. In de rechtsleer is echter nog een andere omschrijving van het begrip terug te vinden. Sommigen16 omschrijven dwaling niet als een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid, maar als een

11

Art. 1109 BW. Art. 1110, eerste lid BW. 13 B. TILLEMAN, De totstandkoming en kwalificatie van de koop in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 2001, 147; R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk Recht, III, verbintenissen, Brussel, Bruylandt, 1971, 29; S. DE JONGHE, “Dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak” (noot onder Gent 9 april 2003), RABG 2004, 407; E. SWAENEPOEL, Recente ontwikkelingen van de leer der wilsgebreken met aandacht voor toepassing e in koopcontracten in Recht en beweging 13 VRG Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2006, 334. 14 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 132. Soms ook bij beide partijen, maar in dit werk zal dwaling van de verkoper niet besproken worden. 15 Rb. Hasselt 6 januari 2000, RW 2001-2002, 352-353, noot A. DE BOECK. 16 H. DE PAGE en A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Les principaux contrats in Traité élémentaire de droit civil belge 4, Bruxelles, Bruylant, 1997, 116; B. HERINNE, “ L’erreur dans le contrat de vente” (noot onder Rb. Luik 10 april 1989), JLMB 1990, 227; P. HARMEL, Théorie générale de la vente in Répertoire notarial, Brussel , Larcier, 332. 12

4

discrepantie tussen de werkelijke en de verklaarde wil. Velen17 betwisten deze definitie echter. Er is in geval van dwaling, volgens hen, helemaal geen discrepantie tussen wat de koper wil en wat hij verklaart, maar tussen wat de koper wil en wat hij in werkelijkheid krijgt18. Uiteindelijk speelt deze discussie hier weinig rol, want ook de rechtspraak beschouwt de discrepantie tussen de werkelijke en de verklaarde wil als een wilsgebrek19. 1.2.

Vergelijking met Nederland

Waar art. 1109 BW en art. 1110 BW bij ons de wettelijke bepalingen met betrekking tot dwaling vormen, is art. 6: 228 NBW dit voor Nederland. Dit artikel stelt dat “Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten; b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten; c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.” Ook hier is geen omschrijving in de wet zelf te vinden over wat precies verstaan mag worden onder dwaling, maar zijn enkel situaties waarin sprake kan zijn van dwaling omschreven20. De omschrijving van dwaling moet ook hier in rechtsleer en rechtspraak gevonden worden. Dwaling wordt door rechtsgeleerden omschreven als “een onjuiste voorstelling van zaken die bestaat ten tijde van het

17

A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 224; R. KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak (1974-1980) Verbintenissen”, TPR 1983, 547; C. COUDRON, “Culpa in contrahendo en verschoonbare dwaling: een toepassing” (noot onder Rb. Hasselt 8 januari 2000), TBBR 2002, 56; W.VAN GERVEN, Beginselen van Algemeen privaatrecht. 1: Algemeen Deel, Antwerpen, Standaard, 1969, 312; W. DE BONDT, “De wilsgebreken herbekeken, een studie van de wilsgebreken uitgaande van feitelijke analyse van wils- en toestemmingsdefecten”, TBBR 1996, 369-403; https://Lirias.kuleuven.be/bitstream/112356789/224111/1/demarsin.pdf (geconsulteerd op 21 maart 2010) 37. 18 B. TILLEMAN, De totstandkoming en kwalificatie van de koop in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 2001, 147. 19 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 224. 20 Deze zullen in het hoofdstuk van de toepassingsvoorwaarden nog verder aan bod komen. P. 6 ev.

5

sluiten van de overeenkomst21”. Dezelfde definitie wordt dus zowel in het Nederlandse als in het Belgische recht gehanteerd. De discrepantie tussen de werkelijke wil en de verklaarde wil wordt ook bij hen als een wilsgebrek beschouwd. Zij hebben het dan over oneigenlijke dwaling22.

2. Toepassingsvoorwaarden23 Nu duidelijk geworden is wat onder dwaling wordt verstaan, kan onderzocht worden wat de voorwaarden zijn, opdat sprake is van een succesvolle vordering op grond van essentiële dwaling. Hieronder zullen deze uitgebreid besproken worden. De voorwaarden die de koper zal moeten respecteren, zijn deels terug te vinden in het Burgerlijk Wetboek en deels af te leiden uit rechtsleer en rechtspraak. Uit Art. 1109 BW kan afgeleid worden dat dwaling een determinerende invloed moet gehad hebben op het sluiten van de overeenkomst24. Art. 1110 BW, eerste lid, maakt vervolgens duidelijk dat dwaling de zelfstandigheid van de zaak moet betreffen25. Rechtsleer en rechtspraak geven tenslotte de laatste twee voorwaarden weer. Het betreft de verschoonbaarheid en de kenbaarheid van dwaling26. Ook al staan deze voorwaarden niet in de wet opgesomd, de koper zal er bijkomend rekening mee moeten houden. Voor we deze voorwaarden verder zullen onderzoeken, moet eerst nog een woordje uitleg gegeven worden over de ratio van deze toepassingsvoorwaarden. Om deze te verklaren, moet verwezen worden naar de billijkheid en de rechtszekerheid. De achterliggende idee van de wetgever en van de rechtsgeleerden was namelijk, dat het niet billijk zou zijn voor de verkoper en de rechtszekerheid zeker niet ten goede zou komen, indien aanvaard zou worden dat de koper, van zodra hij zich over zijn aankoop vergist had, van de overeenkomst zou kunnen afzien. Doordat de koper nu moet

21

http://www.juspolsuriname.org/wetgeving/nieuw%20burgerlijk%20wetboek/boek_6.MvT.1_maart_2009.pdf (geconsulteerd op 24 april 2011), 47. 22 Ibid. 23 De verschillende wilsgebreken vertonen gelijkenissen op vlak van toepassingsvoorwaarden. C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 7. 24 Art. 1109 BW: Geen toestemming is geldig, indien ze alleen door dwaling is ingegeven (…). De term ‘alleen’ slaat op de determinerende invloed. https://Lirias.kuleuven.be/bitstream/112356789/224111/1/demarsin.pdf (geconsulteerd op 21 maart 2010), 42-43. 25 Of de persoon, indien dit een wezenlijk element is voor het sluiten van de overeenkomst. Art. 1110, tweede lid BW. Hierover zullen we het echter niet hebben. Bij de aankoop van een onroerend goed zal de persoon van de verkoper immers geen doorslaggevende reden zijn. 26 C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 13.

6

voldoen aan een aantal voorwaarden kan hij niet in alle omstandigheden een beroep doen op dwaling en wordt bijgevolg voorzien in een zekere bescherming voor de verkoper27. 2.1.

De zelfstandigheid van de zaak28

2.1.1. Begrip Opdat de rechter een vordering op grond van dwaling in overweging zal nemen, moet de koper alvast voldoen aan de eerste wettelijke voorwaarde van de zelfstandigheid van de zaak. Dit zegt ook art. 1110, eerste lid BW. Het begrip ‘zelfstandigheid van de zaak’ laat vrij veel aan de verbeelding over. In de wet is hierover geen verduidelijking te vinden. Het zijn opnieuw rechtsleer en rechtspraak die voor de verdere invulling gezorgd hebben. Belangrijk in dit verband is te wijzen op een Cassatiearrest van 1966, waarin het Hof van Cassatie de zelfstandigheid van de zaak definieerde. De definitie van het Hof luidde als volgt: “De zelfstandigheid van de zaak is ieder element dat doorslaggevend geweest is voor de partij om het contract aan te gaan, zodat het contract zonder dit element niet zou zijn gesloten”29. Het Hof heeft haar definitie later nog verschillende malen herhaald30 en ook door lagere rechtspraak wordt dit gevolgd31. Uit deze definitie zijn een tweetal belangrijke aspecten met betrekking tot ‘de zelfstandigheid van de zaak’ af te leiden. Als eerste moet opgemerkt worden dat het Hof spreekt van elementen die “doorslaggevend geweest zijn om het contract aan te gaan, zodat het contract zonder dit element niet zou zijn gesloten”. Dwaling bij de aankoop van het onroerend goed zal bijgevolg enkel in aanmerking genomen worden, indien gedwaald werd omtrent essentiële of belangrijke eigenschappen van het goed, die van beslissend belang geweest zijn om tot de aankoop van dit goed over te gaan. Met beslissend belang

27

https://Lirias.kuleuven.be/bitstream/112356789/224111/1/demarsin.pdf (geconsulteerd op 21 maart 2010) 37. 28 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 214. Vroeger werd aan deze voorwaarde het meeste belang gehecht. Nu ligt de klemtoon op de informatieplichten van de verkoper en in mindere mate van de koper. 29 Cass. 31 oktober 1966, Arr. Cass. 1966, 301-303. 30 Cass. 3 maart 1967, Pas. 1967, I, 811; Cass. 27 juni 2008, RW 2009-2010, 1735; Cass. 27 oktober 1995, Pas. 1995, I, 950. 31 Brussel 17 maart 2003, TBBR 2003, afl. 10, 730; Luik 25 april 1997, Echos log. 2000, 14; Rb. Hasselt 11 februari 2002, AJT 2001-2002, 896.

7

wordt bedoeld dat zonder dit element het contract nooit zou zijn gesloten. Deze belangrijke eigenschappen kunnen zowel feitelijke als juridische elementen zijn32. Om het essentieel karakter van deze eigenschappen te beoordelen moet vervolgens, volgens het Hof, nagegaan worden of dit ‘in de ogen van de koper’ essentieel geweest is om het contract af te sluiten. Het Hof zegt immers: “(…) dat doorslaggevend geweest is voor de partij (..)”. De rechter zal dus rekening houden met concrete omstandigheden om te beoordelen of de koper belang hechtte aan het kenmerk waarover werd gedwaald33. Voor de koper betekent dit nu concreet dat dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak in zijn hoofde bestaat, telkenmale hij zich vergist over een feitelijk of een juridisch kenmerk34 van de woning of het onroerend goed, dat voor hem essentieel was en van beslissend belang was om tot de aankoop van dit goed over te gaan35. Bovenstaande interpretatie van de zelfstandigheid van de zaak werd echter niet altijd gevolgd. Vroeger werden namelijk enkel intrinsieke kenmerken van de zaak onder dit begrip verstaan. Waren die niet aanwezig, dan kon de koper gedwaald hebben over de zelfstandigheid van de zaak36. Er werd niet gekeken naar andere niet-intrinsieke elementen die voor de koper essentieel konden zijn om het contract aan te gaan37. Hieronder zullen enkele concrete voorbeelden duidelijk maken wat onder zelfstandigheid van de zaak verstaan mag worden. Aan de hand hiervan zal ook duidelijk worden met welke concrete omstandigheden de rechter rekening houdt bij de beoordeling of het element essentieel geweest is voor de koper.

32

S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 629. Een voorbeeld van een juridisch element is de stedenbouwkundige status van het goed. Dwaling omtrent de waarde of prijs van het onroerend goed wordt meestal aangenomen geen dwaling te zijn die de zelfstandigheid van de zaak betreft. Dit vloeit ondermeer ook voort uit art. 1118 BW. Dwaling omtrent de prijs wordt vooral beschouwd als benadeling, welke volgens deze figuur gekwalificeerd moet worden. S. D E JONGHE, “dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak”(noot onder Gent 9 april 2003), RABG 2004, 409. 33 Ibid. De meerderheid in de rechtspraak gaat dit ook in concreto na. https://Lirias.kuleuven.be/bitstream/112356789/224111/1/demarsin.pdf (geconsulteerd op 21 maart 2010), 41. 34 Bijvoorbeeld de stedenbouwkundige toestand van het onroerend goed. Zie arrest van het Hof van Beroep te Gent p. 9. 35 M. DAMBRE, Vastgoedzakboekje, Mechelen, Kluwer, 2006, 51. 36 Een voorbeeld met betrekking tot een onroerend goed is hier moeilijk te vinden. Om toch wat duidelijkheid te geven het volgende voorbeeld: de koper denkt zilveren kandelaars te kopen, terwijl ze nadien verzilverd blijken te zijn. B. TILLEMAN, De totstandkoming en kwalificatie van de koop in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 2001, 147. 37 E. SWAENEPOEL, Recente ontwikkelingen van de leer der wilsgebreken met aandacht voor toepassing in e koopcontracten in Recht en beweging 13 VRG Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2006, 335.

8

2.1.2. Illustratie aan de hand van rechtspraak Een eerste voorbeeld betreft een arrest van het Hof van Beroep te Gent. De feiten zijn de volgende: de verkoper biedt een stuk grond te koop aan. De publiciteit hierover maakt melding van bouwgrond. Echter na de aankoop wordt voor de kopers duidelijk dat geen bouwvergunning kan verkregen worden. Ze stellen een vordering in op grond van dwaling38. De beroepsrechter die in casu moest oordelen, onderzocht de voorwaarde van de zelfstandigheid van de zaak en oordeelde dat “Het maar logisch is dat, wanneer men een terrein aanbiedt als bouwgrond, de bebouwbaarheid een element is dat voor de koper essentieel is en van doorslaggevend belang geweest is om de grond aan te kopen”39. In dezelfde zin oordeelde ook het Hof van Beroep te Antwerpen. Het Hof hield om de zelfstandigheid van de zaak te beoordelen in het bijzonder rekening met de briefwisseling tussen de kopers en de verkopers, waarin de koper uitdrukkelijk stelde dat de koop slechts definitief kon worden, indien het werkelijk bouwgrond bleek te zijn. Het Hof kon hierdoor niet anders dan afleiden dat het de bedoeling was geweest van de kopers om bouwgrond aan te kopen en dat de mogelijkheid om te bouwen voor hen van doorslaggevend belang was geweest om de grond aan te kopen40. Dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak werd hier dus aanwezig geacht. Een volgend voorbeeld betreft een casus waarin kopers dwaling aanvoeren, omdat de mogelijkheid tot verbouwen van het onroerend goed dat ze hadden aangekocht, na de aankoop van de woning, niet aanwezig bleek te zijn. Ze wilden dan ook van deze aankoop afzien. De rechter gaat ook hier na of de kopers dwaalden over de zelfstandigheid van de zaak. Het Hof oordeelde als volgt: “Het feit dat de woning, die aangekocht werd, op de lijst van verkrotte woningen stond, dat deze toestand al duidelijk op het moment van de koopovereenkomst bestond, het feit dat in de authentieke akte melding gemaakt werd van de plannen van een architect, die door verkopers aan kopers overgedragen zouden worden, betekent dat geen twijfel kan bestaan over de bedoeling van de kopers om deze woning te verbouwen”. De mogelijkheid tot verbouwen kon voor de rechter dan ook beschouwd worden als een eigenschap van het onroerend goed dat van doorslaggevend belang geweest was voor de kopers om de woning aan te kopen, zodoende stond vast dat ze gedwaald hadden over de zelfstandigheid van de zaak41.

38

Dit betreft een voorbeeld van een dwaling omtrent een juridisch kenmerk. Deze casussen blijken in de praktijk vaak voor te komen. M. DAMBRE, “Actuele ontwikkelingen inzake koop- verkoop van onroerend goederen” in C. DEWULF, P. TRAEST, S. VAN CROMBRUGGE, M. DAMBRE, L. CARENS en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor het notariaat. 7, Brugge, Die Keure, 2005, 18. 39 Gent 26 mei 1983, Pas. 1983, 77; Idem Rb. Gent 1 maart 1996, Not. Fisc. 1997, 21. 40 Antwerpen 22 februari 1989, T. Not. 1990, 28. 41 Gent 10 januari 2003, NJW 2003, 677.

9

Ook in de volgende casus werd door het Hof van Beroep te Antwerpen de zelfstandigheid aanwezig geacht. De kopers, een koppel artsen, wilden de garage van het huis dat ze kochten, ombouwen tot een artsenpraktijk die aansluiting had met het woongedeelte. Het huis bleek hiervoor dermate geschikt, omdat al een verbinding bestond tussen het woongedeelte en de garage. Achteraf bleek echter dat deze verbinding niet wettig gebouwd was en afgebroken diende te worden. De kopers stelden een vordering in op grond van dwaling. Het Hof besloot dat “aangezien al uit de onderhandelingen bleek dat het de bedoeling was van de kopers om de garage tot wachtkamer om te bouwen, daaruit niets anders kan afgeleid worden dan dat de kopers een belang aan dit element hechtten dat van doorslaggevend belang geweest is om tot de aankoop over te gaan”42. Ook dwaling over de mogelijkheid om het onroerend goed te kunnen bewonen, is rechtspraak te vinden. Een voorbeeld hiervan is het volgende vonnis van de rechtbank van Brussel. De feiten kunnen als volgt samengevat worden. De koper koopt een winkelappartement met de bedoeling er zijn woning van te maken. Achteraf blijkt dat het Bijzonder Plan van Aanleg dit niet mogelijk maakt. De koper wenst dan ook een vordering in te stellen op grond van dwaling. De rechter die moest oordelen of de woonmogelijkheid van het winkelappartement kon beschouwd worden als de zelfstandigheid van de zaak, deed dit als volgt: “aangezien de koper een bediende is, die in de onmiddellijke omgeving van het winkelappartement zijn beroep uitoefent en aangezien hij om een vermindering van registratierechten te bekomen zich ten opzichte van de Administratie al verbonden heeft er zijn hoofdverblijfplaats te vestigen, is er geen enkele reden om te geloven dat de koper hier een andere bestemming op het oog had dan de bewoning van het onroerend goed”. De woonmogelijkheid werd bijgevolg ook hier beschouwd als een element dat essentieel was voor de koper om het goed aan te kopen43. Een volgend voorbeeld betreft een vonnis van het Vredegerecht van Grâce-Hollogne. De kopers stelden een vordering in op grond van dwaling, omdat na de aankoop van de woning bleek dat deze nog steeds verhuurd was en de koper er met zijn gezin niet onmiddellijk kon intrekken44. Het Vredegerecht oordeelde dat wanneer de verkopers verklaard hebben dat de huurders na een maand uit de woning gezet konden worden, maar dit achteraf niet juist blijkt te zijn, dit kan beschouwd worden als een element dat de kopers ertoe aangezet kan hebben het onroerend goed aan te kopen45.

42

Antwerpen 28 juni 1999, TBBR 2000, 690. Rb. Brussel 29 maart, 2004, T. Not. 2005, 226. 44 Wanneer de woning echter dient als belegging zou moeilijker aangenomen kunnen worden dat de onmiddellijke beschikbaarheid een essentiële voorwaarde kan zijn voor de koper. 45 Vred. Grâce-Hollogne 17 september 1999, Echos log. 2001, 12. 43

10

Ook het al dan niet kunnen genieten van verlaagde registratierechten werd geacht van doorslaggevend belang te kunnen zijn voor de kopers om tot de aankoop van de desbetreffende woning over te gaan. Zo illustreert het arrest van het Hof van Beroep te Bergen. In dit arrest hield de rechter rekening met het feit dat de kopers jonge mensen waren, die net werkten om te besluiten dat het verkrijgen van een verlaging voor hen van doorslaggevend belang geweest was die woning aan te kopen46. Een vergissing omtrent de oppervlakte van het onroerend goed kan evenzeer een essentiële dwaling uitmaken. Een voorbeeld hiervan betreft een vonnis van de rechtbank van Antwerpen. De kopers, die op grond van de publiciteit van de woning, dachten een woning met een bepaalde oppervlakte aan te kopen, maar waarvan achteraf blijkt dat de publiciteit niet de oppervlakte van de woning vermeldde, maar wel die van het totale terrein, voerden aan dat ze gedwaald hadden omtrent de zelfstandigheid van de zaak. Aangezien voor de kopers de oppervlakte van de woning essentieel was voor het gebruik dat ze eraan wilden geven, werd dit beschouwd als dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak47 . De aankoop van een onroerend goed van 23a was daarentegen niet aangetast door essentiële dwaling, indien voordien de oppervlakte van 40a was aangegeven ‘onder voorbehoud van meting’48. Aangezien de oppervlakte onder voorbehoud weergegeven was en de kopers het onroerend goed toch aankochten, kan hieruit afgeleid worden dat de oppervlakte voor hen geen element was dat een doorslaggevende rol gespeeld had in de totstandkoming van de overeenkomst. Uit bovenstaande voorbeelden kunnen een aantal duidelijke vaststellingen gemaakt worden. Zo is het opvallend dat geen algemene regels bestaan, die gehanteerd kunnen worden, om te besluiten of een bepaald element al dan niet essentieel was voor de kopers om de verkoopovereenkomst af te sluiten. Elke rechter gaat zelf na en beslist soeverein of het betrokken element waarover werd gedwaald hieraan voldoet49. Dit is ook logisch en vloeit voort uit het feit dat essentiële elementen, net die elementen zijn die voor de koper van belang zijn geweest om tot de aankoop over te gaan. Hierdoor moeten rechters in hun beoordeling rekening gaan houden met diverse concrete omstandigheden. Uit de voorgaande voorbeelden blijkt ook duidelijk welke concrete omstandigheden zoal in aanmerking genomen worden. Zo wordt onder andere de leeftijd, de ervaring, het beroep, de 46

C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 14. Rb. Antwerpen 18 mei 1998 T. App. 2001, afl. 3, 45. 48 Bergen 1 december 1983, Pas. 1984, II, 62, noot J.S. 49 https://Lirias.kuleuven.be/bitstream/112356789/224111/1/demarsin.pdf (geconsulteerd op 21 maart 2010) 41. 47

11

financiële toestand… in beschouwing genomen om na te gaan of het element waarover gedwaald werd betrekking had op de zelfstandigheid van de zaak. Ook wanneer de koper uitdrukkelijk de bedoeling van het onroerend goed meedeelt aan de verkoper, wordt hieruit afgeleid dat het moet gaan om een essentieel element. Evenzo, wanneer de verkoper een bepaalde eigenschap van zijn onroerend goed promoot en nadien blijkt dat dit niet aanwezig is. Ook dan zal vlug aanvaard worden dat dit element essentieel was voor de kopers om over te gaan tot de aankoop van het onroerend goed en dat gedwaald werd omtrent de zelfstandigheid van de zaak50. 2.1.3. Rechtsdwaling Tot hiertoe hebben we het enkel maar gehad over feitelijke of juridische elementen die essentieel waren voor de koper om het onroerend goed aan te kopen, maar niet alleen dwaling omtrent feitelijke eigenschappen en juridische beperkingen komt in aanmerking voor dwaling, ook de onbekendheid met een wettelijk voorschrift of de interpretatie of toepassing ervan wordt aanvaard als dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak . Dit laatste staat bekend als rechtsdwaling51. Een voorbeeld hiervan is de apotheker die een appartement koopt, waarvan de statuten bepalen dat enkel vrije beroepen toegelaten zijn. De apotheker was hiervan op de hoogte, maar was onder de verkeerde veronderstelling, dat hij als apotheker een vrij beroep uitoefende, terwijl het eigenlijk om een daad van koophandel ging. De koper kon zich beroepen op rechtsdwaling om van het contract af te zien52. In de praktijk echter zal deze vorm van essentiële dwaling niet zo vlug aangenomen worden53. 2.1.4. Vergelijking met Nederland Ook in Nederland moet de koper voldoen aan een aantal voorwaarden wil hij een succesvolle vordering op grond van dwaling instellen. Ook hier moet dwaling betrekking hebben op de zelfstandigheid van de zaak. Over de zelfstandigheid van de zaak wordt op dezelfde manier geoordeeld als in de Belgische rechtsleer en rechtspraak54.

50

R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 167. E. SWAENEPOEL, Recente ontwikkelingen van de leer der wilsgebreken met aandacht voor toepassing in e koopcontracten in Recht en beweging 13 VRG Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2006, 338. 52 Kh. Leuven 26 mei 1970, BRH 1971, 85. 53 Deze vorm zal ook leiden tot nietigheid. Maar de facto spreekt men de nietigheid weinig uit. E. S WAENEPOEL, Recente ontwikkelingen van de leer der wilsgebreken met aandacht voor toepassing in koopcontracten in Recht e en beweging 13 VRG Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2006, 338. Vooral de voorwaarde van de verschoonbaarheid, zoals hieronder nog zal besproken worden, zal voor problemen zorgen. S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 631. 54 http://www.juspolsuriname.org/wetgeving/nieuw%20burgerlijk%20wetboek/boek_6.MvT.1_maart_2009.pdf (geconsulteerd op 24 april 2011), 47. 51

12

2.2.

Determinerende invloed van dwaling

Deze tweede voorwaarde houdt in dat de dwaling een determinerende invloed gehad moet hebben op het sluiten van de overeenkomst. Had de koper niet gedwaald over het essentieel element van het onroerend goed, dan was de overeenkomst nooit gesloten. Er moet met andere woorden een causaal verband bestaan tussen de dwaling en het sluiten van de overeenkomst55. Dit kan afgeleid worden uit art. 1109 BW56. 2.3.

Gemeen aan beide partijen

Deze vereiste, ook wel de kenbaarheidsvereiste genoemd, is uit geen enkel artikel in het Burgerlijk Wetboek af te leiden. Rechtspraak en rechtsleer hebben dit ontwikkeld en bedoelen hiermee dat het essentieel element, waarover de koper gedwaald heeft in de ‘contractuele sfeer’ getreden moet zijn57. Dit betekent dat de verkoper op de hoogte geweest moet zijn dat bepaalde elementen van het onroerend goed essentieel waren voor de koper, om over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst. Het is met andere woorden niet voldoende dat het element voor de koper van doorslaggevend belang geweest is, maar ook dat de verkoper begreep of moest begrijpen dat het element uiterst belangrijk was58. In deze zin oordeelde ook het Hof van Cassatie. Het Hof stelde dat “Dwaling een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst is, wanneer zij de zelfstandigheid betreft van de zaak (…). De zelfstandigheid van de zaak is elk gegeven (…), waarvan de wederpartij op de hoogte hoorde te zijn (…)”59. Deze vereiste doet de vraag rijzen naar de spreekplicht van de koper. In hoeverre moet de koper de verkoper meedelen dat een kenmerk van het onroerend goed voor hem van doorslaggevend belang is en in welke mate mag de koper berusten in de gedachte dat de verkoper wel op de hoogte is van het belang van het kenmerk? Algemeen wordt aangenomen dat, wanneer de koper een kenmerk dat voor iedereen die een onroerend goed aankoopt van belang is, essentieel vindt om tot het sluiten van het contract te

55

P. HARMEL, Théorie générale de la vente in Répertoire notarial, Brussel , Larcier, 133. https://Lirias.kuleuven.be/bitstream/112356789/224111/1/demarsin.pdf (geconsulteerd op 21 maart 2010) 42-43. 57 Wanneer men deze vereiste echter letterlijk zou nemen, dan zou hierdoor verwarring kunnen ontstaan. Men zou kunnen denken dat zowel de koper als de verkoper omtrent een belangrijk element gedwaald moeten hebben. Dit is echter geenszins vereist. A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 231. 58 C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 16. 59 Cass. 27 juni 2008, RW 2009-2010, 1735. 56

13

kunnen overgaan, er op deze koper geen spreekplicht rust. De verkoper wordt in dit geval vermoed hiervan op de hoogte te zijn60. Een illustratie hiervan is een vonnis van de rechtbank van Hasselt. De feiten kunnen als volgt samengevat worden: de koper van een afgewerkte studio ontdekt dat deze niet beschikt over de vereiste stedenbouwkundige vergunning en stelt een vordering op grond van dwaling in. De rechter gaat na of dit essentieel element voor de koper, m.n. de bouwvergunning, ook kenbaar was voor de verkoper. De rechter beschouwde de aanwezigheid van een bouwvergunning als “een hoedanigheid, waar de meeste kopers een doorslaggevend belang aan hechten”. Bijgevolg kon hij zich, volgens deze rechtbank, beroepen op het vermoeden dat de verkoper hiervan op de hoogte moest geweest zijn. Aan de kenbaarheidsvereiste was dus voldaan, ook zonder expliciete vermelding van de vereiste stedenbouwkundige vergunning door de koper61. Vindt de koper daarentegen een bijzonder kenmerk essentieel om over te gaan tot het sluiten van het contract, dan moet hij de verkoper hiervan wel op de hoogte brengen62. Dit bevestigt ook het Hof van Beroep te Antwerpen. Het Hof zei dat “om te bepalen of men al dan niet met een essentieel, dit is bij de contractsluiting doorslaggevend element te maken heeft, rekening gehouden moet worden met onder meer het speciaal belang dat een partij op een voor de wederpartij kenbare manier aan de zaak hechtte, of de bijzondere bestemming die zij aan de zaak wilde geven. In dat geval heeft de dwalende een precontractuele spreekplicht: hij moet zijn wederpartij op de hoogte brengen van het belang dat hij aan een bepaald element hecht, omdat, gelet op de aard van het contract of de omstandigheden van de contractsluiting, dit element normalerwijze niet als doorslaggevend wordt bestempeld”63. Een illustratie hiervan is het volgende. De tandarts die een appartement koopt, omdat dit geschikt is om zijn praktijk te vestigen, zal deze bestemming moeten meedelen aan de verkoper. De geschiktheid om er een praktijk in te vestigen, is namelijk geen kenmerk van een appartement dat voor de meeste kopers relevant is. De verkoper kan dan ook niet vermoed worden hiervan op de hoogte te zijn64. De koper hoeft echter niet steeds uitdrukkelijk het essentieel karakter mee te delen. Ook uit bepaalde feiten en omstandigheden kan de verkoper geacht worden op de hoogte te zijn. 60

A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 355. 61 Rb. Hasselt 11 februari 2002, RW 2003-2004, 1426. 62 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 355. 63 Antwerpen 12 juni 2006, RW 2008-2009, 279. 64 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer,2007, 167.

14

Zo wordt verondersteld dat de koper die een goed aankoopt en zegt dat hij daarin wil wonen, de verkoper op de hoogte gebracht heeft dat het goed niet verhuurd mag zijn65. Ook de koper die uitdrukkelijk informeert naar een bepaalde eigenschap van het onroerend goed wordt geacht de verkoper voldoende op de hoogte te brengen van het essentieel element. Wanneer de koper, wiens vrouw reuma heeft, bij de verkoper informeert naar het aanwezig zijn van spouwmuren in het huis, waardoor het droog en warm is, maar de verkoper, anders dan de werkelijkheid, meedeelt dat er wel spouwmuren zijn, dan wordt hij geacht uit de vraag van de koper te begrijpen dat dit voor hem voor groot belang was. Idem, wanneer de koper van een dancing bij de verkoper duidelijk laat uitschijnen dat de exploitatie ervan onmiddellijk gestart dient te worden. Hierdoor moest duidelijk zijn voor de verkoper dat alle vergunningen in orde dienden te zijn. Wanneer achteraf blijkt dat de brandveiligheid niet in orde was, dan kan niet verweten worden aan de kopers dat ze de verkoper hiervan niet expliciet op de hoogte gebracht hadden. Doordat ze wezen op het feit dat meteen met de uitbating begonnen moest worden, was de verkoper voldoende op de hoogte van het bijzondere belang66. Soms wordt de verkoper ook geacht op de hoogte te zijn van een essentieel kenmerk door de hoge prijs die de koper voor het goed wil betalen. In de rechtsleer geeft men het voorbeeld van de koper die bouwgrond denkt te kopen, terwijl het over bosgrond gaat. De verkoper had uit de bereidheid van de koper om een serieuze prijs te betalen voor de grond kunnen weten dat de koper eigenlijk bouwgrond wenste aan te kopen67. 2.3.1. Vergelijking met Nederland Ook hier is geen verschil tussen het Nederlandse en het Belgische recht. Het Nederlands Burgerlijk Wetboek vereist ook dat de essentiële eigenschap kenbaar gemaakt werd aan de verkoper68. Dit vloeit voort uit nummer a van art. 6: 228 NBW. De grondslag voor deze kenbaarheid wordt in het Nederlandse recht vaak gevonden in de leer van de opgewekte schijn. Indien de wederpartij van de dwalende niet kon weten dat deze een doorslaggevend belang hechtte aan een bepaalde eigenschap van het onroerend goed, dan heeft de dwalende de schijn opgewekt ook in die omstandigheden gebonden te willen zijn69.

65

Ibid. Ibid. 67 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 166. 68 C. ASSER, A. HARTKAMP en C. SIEBURGH, Verbintenissenrecht 3: algemeen overeenkomstenrecht in Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoordeling van het Nederlands Burgerlijk recht 6, III, Deventer, Kluwer, 2010, 182. 69 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 233. 66

15

2.4.

Verschoonbaarheid

De volgende voorwaarde is een voorwaarde die uiterst belangrijk is in de praktijk70, maar waarover in het Burgerlijk Wetboek niets te bespeuren is. Opnieuw werd deze door rechtspraak en rechtsleer ontwikkeld71. Het opzet van de rechtsgeleerden was om aan de hand van de verschoonbaarheid lichtzinnige of ondoordachte kopers, die achteraf zouden ontdekken dat ze gedwaald hebben, de mogelijkheid van de dwalingsvordering te ontzeggen. Met de vereiste van verschoonbaarheid wordt immers geëist dat, vooraleer de koper zich op dwaling kan steunen, hij al het mogelijke gedaan heeft een eventuele dwaling te vermijden. Op deze manier wilde men het evenwicht bewaren tussen de bescherming van de koper enerzijds en de rechtszekerheid (lees: de bescherming van de verkoper) anderzijds. Aanvaardt men echter dat elke lichtzinnige vergissing ook gesanctioneerd kan worden door het leerstuk van de dwaling, dan is dit evenwicht zoek72. Op deze manier wordt bijgevolg ook een bepaalde mate van verantwoordelijkheid in hoofde van de koper gelegd73. 2.4.1. Onderzoeksplicht van de koper Uit de vereiste van verschoonbaarheid volgt dus dat de koper voldoende maatregelen moet treffen om te vermijden dat hij zou dwalen. Het hoeft dan ook niet te verwonderen dat de beoordeling van de verschoonbaarheid verband houdt met een beoordeling van de onderzoeksplicht in hoofde van de koper. Ook het Hof van Cassatie heeft deze band bevestigd in haar arrest van 194474. Nagegaan zal worden in hoeverre de koper voldoende redelijke maatregelen getroffen heeft om te vermijden dat hij onder invloed van onjuiste voorstellingen de overeenkomst zou sluiten75. Heeft hij voldoende maatregelen genomen, dan zal geoordeeld worden dat de dwaling verschoonbaar was76.

70

Uit de rechtspraktijk blijkt dat de meeste vorderingen hierop stranden. M. BOSMANS, “Dwaling omtrent de stedenbouwkundige status van een perceel” (noot onder Rb. Gent 1 maart 1996), Not. Fisc. 1997, 22. 71 https://Lirias.kuleuven.be/bitstream/112356789/224111/1/demarsin.pdf (geconsulteerd op 21 maart 2010), 37. 72 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 217. 73 https://Lirias.kuleuven.be/bitstream/112356789/224111/1/demarsin.pdf (geconsulteerd op 21 maart 2010), 37. 74 Cass. 6 januari 1944, Pas. 1944, I, 133 Hoewel de onderzoeksplicht vroeger van belang was om de verschoonbaarheid te beoordelen, is dit zwaartepunt tegenwoordig verschoven naar de informatieplicht van de verkoper. Dit zal hieronder nog verduidelijkt worden. 75 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 216. 76 S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 631.

16

In dezelfde zin oordeelde ook het Hof van Beroep te Brussel. De beroepsrechter oordeelde dat, opdat de dwaling verschoonbaar zou zijn “op de koper een verplichting rust om voldoende informatie in te winnen, voordat de verkoopovereenkomst wordt afgesloten”77. Hierbij wordt niet vereist dat de koper al hetgeen gaat onderzoeken dat te onderzoeken valt. Hij moet gewoon doen wat redelijkerwijze voldoende is om dwaling te kunnen vermijden78. Zo werd in de rechtspraak niet vereist dat de koper een duur bodemonderzoek ging uitvoeren om de kans op dwaling omtrent de bodemgesteldheid van de grond te kunnen vermijden79. 2.4.1.1.

Beoordeling door de rechter

Hoe beoordeelt de rechter nu of de koper voldoende redelijke maatregelen genomen heeft om dwaling te vermijden? Vergelijkt men de maatregelen van de koper met die, die een normaal zorgvuldige persoon in dezelfde omstandigheden ook genomen zou hebben, of bekijkt men de persoonlijke omstandigheden van de koper om te oordelen of hij voldoende onderzoek en voorzichtigheid aan de dag heeft gelegd? Over deze beoordeling bestaan op het eerste zicht tegenstrijdige interpretaties. De interpretatie van het Hof van Cassatie is de volgende: het Hof beschouwt de onverschoonbare dwaling als een dwaling die een redelijke persoon niet zou gemaakt hebben. Volgens het Hof moet geen vergelijking gemaakt worden met een normaal voorzichtige persoon in dezelfde omstandigheden, maar moet enkel aangetoond worden dat de koper gehandeld heeft zoals een redelijke persoon80. Het Hof beoogt hier een beoordeling in concreto van de onderzoeksplicht en houdt rekening met de subjectieve of persoonlijke eigenschappen van de koper81. Deze persoonlijke eigenschappen kunnen onder andere de persoonlijkheid van de dwalende, zijn leeftijd, zijn inzicht, zijn ervaring, zijn professionele onderlegdheid… zijn82. De interpretatie van het Hof van Cassatie wordt echter niet unaniem bevonden. De meerderheid in de lagere rechtspraak is namelijk de mening toegedaan dat de beoordeling moet gebeuren door een vergelijking in abstracto te maken. De meeste feitenrechters zijn van oordeel dat het gedrag van de koper dan ook met een normale zorgvuldige koper in dezelfde objectieve of externe omstandigheden vergeleken moet worden. Door hen zal geen rekening gehouden worden met de persoonlijke 77

Brussel 7 september 2009, T. Not. 2010, afl. 4, 201. R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 216. 79 Luik 24 maart 2006, NJW 2007, nr. 377. 80 C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 17-18. 81 Of de koper hier een fout gemaakt heeft, speelt bovendien geen rol. C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 17-18; Liège 25 janvier 1991, RRD 1991, 421. 82 Zie hieronder de voorbeelden uit de rechtspraak. 78

17

eigenschappen van de dwalende. Dit is ook de mening van het Hof van Beroep te Brussel dat de verschoonbaarheid verklaarde door te zeggen dat dit inhoudt dat “ook een redelijke persoon in gelijkaardige omstandigheden zou gedwaald hebben”83. Een minderheid volgt de rechtspraak van het Hof van Cassatie wel, maar met volgende nuance: de dwaling is verschoonbaar, indien geen redelijke mens ze zou begaan hebben, geplaatst in dezelfde subjectieve én objectieve omstandigheden84. Zo oordeelde ook de rechtbank van Hasselt.

De

verschoonbaarheid van de dwaling moest volgens deze rechter worden getoetst aan de handelswijze van een redelijk en voorzichtig persoon, rekening houdend met “objectieve en subjectieve omstandigheden”85. Welke vergelijking men maakt, heeft niettemin een belangrijke invloed op de uitkomst van het geschil. Hieronder zal een casus uit de rechtspraak weergegeven worden, waarin duidelijk geïllustreerd wordt wat de verschillende uitkomst is, wanneer de ene dan wel de andere vergelijking gevolgd wordt. Het betreft een casus voor de rechtbank van Luik, dat nadien verwezen werd naar het Hof van Beroep te Luik. De feiten waren als volgt. Een jong koppel ontdekt een stuk grond, waarop een groot publiciteitsbord geplaatst was waarop stond: “Openbare verkoop, Alleur-Ans Rue de la Résistance, ruim stuk grond”. Ze kopen ze het terrein, maar achteraf blijkt dat de grond waarop het bord stond hetgeen ze eigenlijk wilden aankopen - niet het stuk grond was dat ze aangekocht hadden. In de plaats daarvan bleek namelijk dat ze een stuk industriegrond aangekocht hadden. De grond waarop het bord stond, lag echter niet in Alleur-Ans Rue de la Résistance. Het jonge koppel wilde uiteraard niet langer gebonden zijn aan deze overeenkomst en stelde een vordering in op grond van dwaling. De rechtbank van Luik beoordeelde de verschoonbaarheid en stelde dat “aangezien op het bord duidelijk vermeld stond in welke straat het stuk grond lag, aangezien elke zorgvuldige koper inlichtingen vraagt aan de notaris, aangezien de notaris op de openbare zitting een opmetingsplan liet rondgaan, waaruit duidelijk bleek wat de werkelijke ligging van het stuk grond was, de dwaling van de kopers niet verschoonbaar was”86. Uit deze redenering blijkt duidelijk dat de rechtbank van Luik gebruik maakt van de beoordeling in abstracto. De rechter houdt namelijk rekening met objectieve omstandigheden, waaronder

83

Brussel 7 september 2009, T. Not. 2010, afl. 4, 198. A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 240-241. 85 Rb. Hasselt 25 maart 2002, RW 2003-04, afl. 35, 1392; Idem Luik 25 januari 1991, RRD 1991, 421. 86 Rb. Luik 10 april 1989, JLMB 1990, 224. 84

18

bijvoorbeeld de mogelijkheid tot het bekijken van het opmetingsplan en gaat na of elke ander zorgvuldige koper in dezelfde omstandigheden zich ook zou vergist hebben. De partijen gingen in hoger beroep. De beroepsrechter oordeelde, in tegenstelling tot de Rechtbank van Eerste Aanleg, dat de kopers, rekening houdend met hun leeftijd, met hun ervaring en de complexiteit van een openbare verkoop, wel verschoonbaar gedwaald hadden. Het Hof hield in deze vergelijking dus duidelijk wel rekening met persoonlijke omstandigheden en maakte een vergelijking in concreto87. Aan de hand van deze illustratie is het dus duidelijk dat het al dan niet rekening houden met persoonlijke eigenschappen van de koper kan leiden tot een verschillende beoordeling van de verschoonbaarheid en bijgevolg tot tegengestelde uitspraken. De reden waarom geen unanimiteit onder rechtsgeleerden bestaat, is te wijten aan onenigheid over de grondslag van de verschoonbaarheid. Degene die voor de beoordeling in concreto pleiten, zoals het Hof van Cassatie88, verwijzen voor de grondslag naar de wilsleer zelf. Zij halen uit een interpretatie van de artikelen 1109-1110 BW en 1117 BW dat de onverschoonbare dwaling geen dwaling is die gesanctioneerd kan worden op deze grond. Ze koppelen de verschoonbaarheid aan de wilsleer door verwijzing te maken naar de goede trouw van de koper. Enkel wanneer hij voldoende gedaan heeft om zijn onwetendheid te vermijden, kan hij zich op dwaling beroepen. Omdat de wilsleer de grondslag is voor de verschoonbaarheid volgt hieruit dat de beoordeling moet gebeuren rekening houdend met concrete, persoonlijke omstandigheden van de koper89. Daarentegen verwijst de andere strekking90 naar art. 1382 BW als grondslag. Zij vinden dat de koper, die zich schuldig maakt aan onvoorzichtig handelen, een precontractuele fout begaat in de zin van art. 1382 BW. Bijgevolg moet de beoordeling in abstracto gebeuren, volgens het principe van de ‘bonus pater familias’91. Hier wordt enkel rekening gehouden met de zorgvuldige huisvader van 87

Luik 25 januari 1991, RRD 1991, 421. Zie ook: A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 242. Deze auteur stelt zich de vraag of deze uitspraak niet net te verregaand is. Iedere zorgvuldige persoon, ook al is het een jong koppel neemt normaal, alvorens aan te kopen, inlichtingen bij een notaris. 88 Cass. 6 januari 1944, Pas. 1944, I, 133; Luik 25 januari 1991, RRD 1991, 421; Rb. Hasselt 25 maart 2002, RW 2003-04, afl. 35, 1392. 89 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer,2007, 153. 90 Met als grootste voorstander R. Kruithof. R. KRUITHOF, noot onder Rb. Dendermonde 18 september 1970, RW 1971-1972, 635-636. 91 De sanctie waarin art. 1382 BW voorziet, bestaat dan louter uit het laten bestaan van de overeenkomst. A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, AntwerpenGroningen, Intersentia, 2000, 238.

19

dezelfde categorie die zich in dezelfde externe omstandigheden bevindt 92 . Persoonlijke eigenschappen van de dwalende komen niet aan bod. Zowel voor de ene als de andere strekking zijn argumenten te vinden. Aanhangers van de beoordeling in abstracto zijn van mening dat subjectieve factoren te veel onzekerheid met zich zouden meebrengen en wijzen bovendien op de wenselijkheid van een uniforme beoordeling van precontractuele fouten in het recht93, terwijl aanhangers van de andere strekking overtuigd zijn dat dwaling een psychologische aangelegenheid is, waarbij het niet volstaat te onderzoeken of een standaardpersoon in dezelfde objectieve omstandigheden ook zo gehandeld zou hebben94. Uiteindelijk blijkt deze ganse discussie voor de rechtspraktijk desalniettemin overbodig. Ook rechters die zweren bij een redenering in abstracto voeren tegenwoordig een concretisering van hun beoordeling door95. Ten eerste houden ze rekening met een koper die zich in ‘vergelijkbare’96 omstandigheden bevindt en ten tweede wordt ook door de meesten onder hen meer en meer aandacht geschonken aan leeftijd, beroep, ervaring… om de verschoonbaarheid te beoordelen97. 2.4.1.2.

Illustratie aan de hand van rechtspraak

Hieronder zullen een aantal voorbeelden weergegeven worden van omstandigheden waarmee rechters rekening houden als ze de verschoonbaarheid gaan beoordelen. Een eerste voorbeeld is een arrest van het Hof van Beroep te Bergen. Dit Hof oordeelde dat de koper die geconfronteerd werd na zijn aankoop met de afwezigheid van de stedenbouwkundige vergunning niet kon beweren dat hij verschoonbaar dwaalde, omdat hij gemakkelijk de juistheid hiervan had kunnen controleren op de bevoegde diensten. De openbaarheid van de besturen maakt het immers mogelijk dat dit gecontroleerd kan worden98. In dit verband werd echter door het Hof in het bijzonder rekening gehouden met het beroep en de algemene kennis van de koper. Het Hof zei dat

92

A. DE BOECK, “Dwaling in de ban van de precontractuele informatie- en onderzoeksplichten”(noot onder Rb. Hasselt 6 januari 2000), RW 2001-2002, 356. Er bestaat nog een derde strekking die gewoon verwijst naar het algemeen beginsel van verbod op rechtsmisbruik. Zij volgen op vlak van beoordeling de strekking van de wilsleer. S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 631-632. 93 R. KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak (1974-1980) Verbintenissen”, TPR 1983, 552. 94 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007,182. 95 P. VAN OMMESLAGHE, “Les obligations (1975-1982) Examen de jurisprudence”, RCJB 1986, 60; B. TILLEMAN, De totstandkoming en kwalificatie van de koop in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 2001, 153. 96 Hierdoor zal een leek vergeleken worden met een leek en een professioneel met een professioneel. 97 S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 631. 98 Rb. Gent 1 maart 1996, Not. Fisc. 1997, 22.

20

“aangezien de koper een kandidaat- gerechtsdeurwaarder was, hij zich vervolgens zeker bewust moest zijn van de juridische situatie. Bijgevolg kon hij zich nog minder op dwaling beroepen”99. Ook wordt rekening gehouden met de genoten deskundigenbijstand. Dit illustreert het volgende arrest van het Hof van Beroep te Brussel. De feiten komen hierop neer: kopers sluiten een onderhandse koopovereenkomst af voor de verkoop van een woning met tussenkomst van een notaris, die voor hen optreedt. Nadien blijkt dat het onroerend goed bezwaard is met herstelmaatregelen. De notaris deelde dit aan hen niet mee. Ook bij het verlijden van de notariële akte wordt dit niet meegedeeld aan de kopers. Het Hof van Beroep oordeelde dat de notaris een ernstige beroepsfout begaan had, waardoor hij aansprakelijk was op grond van art. 1382-1383 BW ten opzichte van de kopers. Bovendien stelde het Hof vast dat “De kopers zonder de beroepsfout van de notaris de overeenkomst nooit aangegaan zouden hebben. De kopers kan dan ook geen tekortkoming aan hun onderzoeksplicht worden verweten, omdat ze werden begeleid door een specialist. Het is namelijk de plicht van de notaris om te waarschuwen voor de risico’s die kopers lopen, zodat ze nadien niet voor verrassingen komen te staan; de litigieuze rechtsgegevens zijn trouwens slechts toegankelijk in een specifiek register dat ook door een voorzichtige leek- koper niet geraadpleegd wordt”100. In dezelfde zin oordeelde ook het Hof van Beroep te Luik dat zei dat de bouwheer- leek verschoonbaar dwaalde, wanneer hij zich had gesteund op het verslag van een deskundige101. Uit bovenstaande illustratie zou men nu kunnen besluiten dat de fout van de deskundige steeds leidt tot verschoonbaarheid in hoofde van de koper. In de rechtspraak en de rechtsleer is hieromtrent echter een nuancering te lezen102. Sommigen wijzen erop dat niet zomaar mag besloten worden dat de fout van de deskundige leidt tot verschoonbare dwaling in hoofde van de koper. Het gedrag van de koper dient nog zelf beoordeeld te worden, vooraleer hiertoe besloten kan worden. Dit is ook de mening van het Hof van Beroep te Gent. Dit Hof oordeelde dat “wanneer de koper wordt bijgestaan door een deskundige en deze laatste begaat een fout de dwaling in hoofde van de koper nog steeds verschoonbaar geacht kan worden, zolang hemzelf geen verwijt te treffen is103”. Ook met de leeftijd en de ervaring van de kopers wordt rekening gehouden. Dit illustreert het Hof van Beroep te Luik zeer duidelijk door te stellen dat rekening houdend met de jonge leeftijd van de

99

Bergen 9 maart 2010, JLMB 2010, afl. 22, 1052. Brussel 12 januari 2004, RW 2007-2008, 74-75. 101 Luik 22 februari 1988, JLMB 1988, 1276. 102 S. DE JONGHE, “dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak”(noot onder Gent 9 april 2003), RABG 2004, 409. 103 Gent 9 april 2003, RABG 2004, 409-410. 100

21

kopers, met hun ervaring en de complexiteit van een openbare verkoop, de kopers wel verschoonbaar gedwaald hadden104. Ook met de hoedanigheid van de partijen wordt rekening gehouden om de verschoonbaarheid te bepalen. Zo is de rechtspraak over het algemeen strenger wanneer het gaat over een professionele makelaar die zich vergist bij het aankopen van het goed, dan een leek105. 2.4.2. Informatieplicht van de verkoper Hierboven hebben we kunnen vaststellen dat rechters de beoordeling van de verschoonbaarheid in verband brengen met de onderzoeksplicht van de koper, waarbij ze meestal rekening gaan houden met verschillende concrete omstandigheden, die een belangrijke invloed op de verschoonbaarheid kunnen hebben. In verband met deze onderzoeksplicht moet de aandacht echter nog op een belangrijke evolutie gevestigd worden. Uit recente rechtspraak en rechtsleer blijkt immers dat bovenstaande onderzoeksplicht van de koper niet langer datgene is waar de rechtspraak in haar beoordeling een doorslaggevend belang aan hecht. Niet langer de onderzoeksplicht van de koper vormt het zwaartepunt, de informatieplicht van de verkoper daarentegen wel106. Rechters zullen, wanneer ze een beoordeling maken van de verschoonbaarheid, vaker dan vroeger, eerst een beoordeling maken van de informatieplicht van de verkoper, om pas nadien de onderzoeksplicht van de koper te gaan beoordelen107. De informatieplicht van de verkoper oefent bijgevolg een zeer belangrijke invloed uit op de verschoonbaarheid van dwaling in hoofde van de koper108. Over deze informatieplicht en de invloed op de onderzoeksplicht van de koper kan het volgende gezegd worden. De informatieplicht van de verkoper houdt in dat hij de koper van volledige en juiste informatie moet voorzien, telkenmale hij informatie heeft en weet dat de informatie van belang kan 104

Luik 25 januari 1991, RRD 1991, 421. A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 242. 106 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 225. Dit ook in tegenstelling tot vroeger, toen meer aandacht uitging naar de zelfstandigheid van de zaak. R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 215. 107 De iure wordt aangenomen dat de onderzoeksplicht van de koper en de informatieplicht van de verkoper gelijktijdig bestaan, de facto wordt echter geoordeeld dat de plicht van de verkoper als eerste vervuld moeten worden. Dit is zeker zo, wanneer de verkoper kan beschouwd worden als een professionele verkoper. Van een professioneel mag immers verwacht worden dat hij de niet-professionele koper volledig en correct zal informeren. R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 194. 108 Doordat nu meer aandacht uitgaat naar de wederpartij van de dwalende vervaagt het onderscheid met bedrog. A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 248. 105

22

zijn voor de koper109. Op hem rust een primaire spreekplicht. Echter enkel informatie over relevante elementen, die doorslaggevend kunnen zijn voor de koper om het contract te sluiten, moeten meegedeeld worden110. Bestaat bij hem twijfel over bepaalde elementen, dan is hij in bepaalde gevallen verplicht dit ook mee te delen aan de koper111. Deelt de verkoper de informatie niet mee of geeft hij onvolledige of verkeerde informatie, dan schendt hij bijgevolg zijn informatieplicht en zal door de rechter, meer dan vroeger, met deze situatie rekening gehouden worden, wanneer hij de verschoonbaarheid gaat beoordelen. Enkele voorbeelden hieronder maken duidelijk welke invloed de miskenning van de informatieplicht heeft op de beoordeling van de onderzoeksplicht van de koper. In het eerste voorbeeld zijn de feiten de volgende. Bij onderhandse akte werd een onroerend goed bestemd voor de exploitatie van een landbouwbedrijf verkocht. De overeenkomst vermeldde onder meer dat verkopers bevestigd hadden dat een exploitatievergunning afgeleverd was voor twee kippenmeststallen. Naderhand werd ontdekt dat dit een misverstand was en er helemaal geen vergunning voor het desbetreffende landbouwbedrijf aanwezig was. De verkopers hadden zich hieromtrent vergist en verkeerde informatie meegedeeld. Met betrekking tot de verschoonbaarheid van de dwaling oordeelde de rechter dat “aangezien de mededeling uitdrukkelijk door de verkopers was gedaan, neergeschreven was in de overeenkomst en de vergunning bovendien volledig gedetailleerd omschreven was, er geen reden bestond voor de kopers om aan de juistheid te twijfelen”. De kopers werden bijgevolg geacht verschoonbaar gedwaald te hebben112. Een verdere onderzoeksplicht om de gegevens te controleren werd niet aan de orde geacht. Een tweede voorbeeld betreft een gelijkaardige situatie. De verkopers hadden ook hier uitdrukkelijk bij de verkoop bevestigd dat alle administratieve toelatingen voor een dancing in het verkochte pand in orde waren. Nochtans bleek achteraf de brandveiligheid niet in orde te zijn. De rechter was van oordeel dat de kopers hier verschoonbaar gedwaald hadden, omdat ze door deze uitdrukkelijke

109

Nochtans bestaat in de wet geen enkele algemene informatieplicht voor de verkoper. De grondslag moet worden gezocht in de precontractuele informatieplichten op grond van art. 1382-1383 BW. Antwerpen 12 juni 2006, RW 2008-2009, 284. 110 Dit volgt uit het feit dat enkel een dwaling omtrent deze elementen aanvaard zal worden; R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 194. 111 Brussel 28 november 1987, T.Not. 1988, 39. De onzekerheid over een stedenbouwkundige vergunning moet op grond van een decretale bepaling worden meegedeeld aan de kopers; Art. 40§2 Vlaams Bodemsaneringsdecreet. 112 Rb. Hasselt 6 januari 2000, RW 2001-2002, 351.

23

mededeling mochten geloven dat alles in orde was. Een onderzoeksplicht om de info te controleren op hun juistheid kwam ook hier niet ter sprake 113. Een ander voorbeeld betreft het volgende. De verkoper, die een villa aan een belangrijke vliegroute verkoopt, kan er van uitgaan dat deze informatie essentieel is voor de koper en van doorslaggevend belang kan zijn om tot de overeenkomst over te gaan. De verkoper kan dan ook weten dat, indien hij het niet meedeelt, de koper zal dwalen114. Aangezien de verkoper hier informatie had, waarvan hij wist dat het belangrijk kon zijn voor de koper, maar deze niet meedeelt, kan aanvaard worden dat de koper die hierover dwaalt, verschoonbaar dwaalt. Ook de verkoper van een afgewerkte studio kan ervan uitgaan dat de vergunning van de studio voor de koper van doorslaggevend belang is om de overeenkomst aan te gaan. Voor de koper is dit immers een omstandigheid die zijn aankoopbeslissing dermate beïnvloed. De verkoper had deze info, die door hem wel gekend was, dan ook moeten meedelen aan de koper. Over de omstandigheid dat de koper dit niet zelf had onderzocht, zei de rechtbank het volgende: “Het zou bovendien economisch niet verantwoord zijn te verwachten dat de koper een diepgaand en tijdrovend onderzoek moet doen, terwijl de info gemakkelijk door de verkoper had gegeven kunnen worden”115. De verschoonbaarheid werd dan ook aanvaard. Uit deze voorbeelden blijkt duidelijk dat de rechtspraak geneigd is om in de situatie, waarin de verkoper onjuiste informatie heeft meegedeeld, waardoor dwaling ontstaat of op zijn minst versterkt is te oordelen dat de dwaling in hoofde van de koper verschoonbaar is 116 , zonder dat een beoordeling van de onderzoeksplicht van de koper nog gebeurd117. Dit wordt ook door bepaalde rechtsgeleerden opportuun geacht118.

113

Bergen 28 februari 1989, Pas. 1989, III, p. 221. R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 187. 115 Rb. Hasselt 11 februari 2002, AJT 2001-2002, 895. 116 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 256. Deze auteur zegt ook dat soms gezegd wordt dat als dwaling veroorzaakt is door fout van de tegenpartij deze altijd verschoonbaar is. Dit is naar haar mening eerder ongenuanceerd. Niets houdt de koper tegen om de verkregen info met zorgvuldigheid te behandelen. Er moet nog altijd rekening gehouden worden met de concrete omstandigheden van de zaak. In casu werd melding gemaakt van de gedetailleerde vermeldingen van de vergunning. Dit is wel goed. 117 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 269. 118 W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, RW 1980 – 1981, 502; G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 11. 114

24

Ook indien de verkoper bepaalde informatie niet aan de koper meegedeeld heeft, terwijl hij dit wel had moeten doen, wordt door rechters vaak de verschoonbaarheid positief beoordeeld en wordt geen rekening meer gehouden met de (gebrekkige) onderzoeksplicht van de koper119. Heeft de verkoper wel meegedeeld wat hij wist120 en heeft de koper toch gedwaald, dan pas zal de onderzoeksplicht van de koper nader bekeken worden en zal bij de vaststelling dat deze onvoldoende was, de dwaling niet verschoonbaar geacht worden121. Een voorbeeld hiervan is een arrest van het Hof van Beroep te Brussel. In deze zaak hadden de verkopers in de akte duidelijk gemaakt dat ze omtrent de bestemming van het pand geen enkele zekerheid konden bieden. De kopers moest bijgevolg zelf informatie inwinnen. Dit leidt ertoe dat de koper die zich naderhand vergist over de bestemming geen vordering meer heeft op de verkoper. Er is in dat geval immers niet voldaan aan de verschoonbaarheid122. Een ander voorbeeld is een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen. Deze rechter was de mening toegedaan dat de kopers niet aannemelijk konden maken dat ze verschoonbaar gedwaald hadden over de bestemming van het onroerend goed, omdat het PV van toewijzing van openbare verkoop verwees naar het stedenbouwkundig attest, waarin melding gemaakt werd van de ligging van de bedrijfsgebouwen in agrarisch gebied. De kopers hadden bijgevolg voldoende informatie om deze bestemming zelf te controleren, waardoor niet aangenomen kon worden dat de kopers hierover nog verschoonbaar dwaalden123. Ook een vonnis van de rechtbank van Gent illustreert dit. De koper die bouwgrond wil aankopen, maar waarvan de verkavelingsvergunning van 1972 dateerde en de verkopers zelf duidelijk maakten geen zekerheid te kunnen geven omtrent de mogelijkheid tot bouwen op de grond en waarbij slechts de helft van de waarde van de grond betaald moest worden, dwaalt volgens de rechter niet verschoonbaar over de bouwmogelijkheid. Hij had zelf nog de nodige onderzoeksmaatregelen en voorzichtigheid aan de dag moeten leggen. Door de openbaarheid van de besturen kon de stedenbouwkundige bestemming van de grond bovendien gemakkelijk achterhaald worden124.

119

R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 214. Had de verkoper geen kennis over elementen die voor de koper van doorslaggevend belang waren, dan kan hij deze natuurlijk ook niet meedelen en zal geen rekening gehouden worden met de informatieplicht van de verkoper. 121 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 209. 122 Brussel 22 september 2004, Res Jur. imm. 2005, afl. 1, 57. 123 Antwerpen 12 november 1996, AJT 1997-1998, 42. 124 Rb. Gent 1 maart 1996, Not. Fisc. 1997, 22. 120

25

Deze voorbeelden tonen dus duidelijk aan dat, wanneer de verkopers duidelijk vermelden dat ze over bepaalde elementen geen zekerheid kunnen geven, de koper gehouden is nog zelf een onderzoek uit te voeren en dit een rol zal spelen in de verschoonbaarheid van de dwaling. Tenslotte is het nog belangrijk hieronder wat verder uit te wijden over bepaalde informatieplichten die op de verkoper rusten, maar die wettelijk geregeld zijn en te bekijken hoe deze zich verhouden tot dwaling. Het betreft hier voornamelijk de problematiek van de bodemverontreiniging en die van de stedenbouwkundige vergunningen. Voor deze zaken zijn decretale verplichtingen uitgevaardigd, die uitdrukkelijk melding maken van de informatieplicht van de verkoper. Art. 40§2 Vlaams Bodemsaneringsdecreet bepaalt in verband met de bodemverontreiniging, dat de verkoper die geen attest met betrekking tot de bodemgesteldheid van de grond aan de koper aflevert, hiervoor gesanctioneerd kan worden met de nietigheid van de overeenkomst. Moet de koper die hiermee geconfronteerd wordt een vordering op deze grond instellen of kan hij nog steeds een beroep doen op de dwalingsvordering? Het antwoord hierop luidt als volgt: de koper kan zowel een vordering op grond van art. 40§2 Vlaams bodemsaneringsdecreet instellen als een vordering op grond van dwaling125. Hetzelfde kan gezegd worden met betrekking tot de stedenbouwkundige vergunning. Ook op de verkoper rust hier de verplichting aan de koper mee te delen of het onroerend goed bouwgrond is of niet. Hij moet dus het stedenbouwkundig attest aan de koper overhandigen. In de notariële akte dient daarover een bepaling te worden opgenomen. Is er geen stedenbouwkundig attest voorhanden, dan moet over de onzekerheid van het statuut ook een bepaling opgenomen worden. Doet de koper dit niet dan kan de verkoper de nietigheid van de overeenkomst vragen, tenzij hij uitdrukkelijk verzaakt zou hebben aan deze mogelijkheid126. Hij kan echter ook hier een beroep doen op dwaling. Door

deze

wettelijke

informatieplichten

zou

dwaling

over

bodemverontreiniging

en

stedenbouwkundige status steeds minder moeten voorkomen127. 2.4.3. Vergelijking met Nederland De verschoonbaarheid van de dwaling is ook een belangrijke voorwaarde bij onze noorderburen. Net zoals bij ons is deze vereiste ontwikkeld door rechtsleer en rechtspraak. Sinds 1957 spreekt men 125

R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 317. M. DAMBRE, Vastgoedzakboekje, Mechelen, Kluwer, 2006, 52. 127 M. DAMBRE, “Actuele ontwikkelingen inzake koop- verkoop van onroerend goederen” in C. DEWULF, P. TRAEST, S. VAN CROMBRUGGE, M. DAMBRE, L. CARENS en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor het notariaat. 7, Brugge, Die Keure, 2005, 18. 126

26

echter niet langer over ‘verschoonbare dwaling’, maar omschrijft men deze voorwaarde steeds in een groter geheel. Gesteld wordt, namelijk, dat de koper die onder invloed van dwaling een overeenkomst zou zijn aangegaan niet met vrucht een beroep kan doen op dit gebrek, indien hij daardoor in strijd met redelijkheid en billijkheid zou handelen, hetgeen het geval kan zijn indien de dwaling onverschoonbaar was128. Net zoals bij ons spelen de onderzoeks- en informatieplichten van respectievelijk de koper en de verkoper een belangrijke rol. De rechtsleer en de rechtspraak hebben hier enkele criteria ontwikkeld, die ook in het art. 6: 228 NBW opgenomen zijn129. In Nederland is het verband tussen de beide, in tegenstelling tot bij ons, dus wettelijk vastgelegd130. Het gaat over puntjes a en b van art. 6: 228 NBW131. Hierin wordt duidelijk gesteld dat dwaling vernietigbaar is, indien het te wijten is aan een (onjuiste) inlichting van de verkoper. Deze gronden zijn trouwens limitatief opgesteld, wat ertoe leidt dat, indien puntjes a tot c niet van toepassing zijn, de dwaling niet weerhouden kan worden. De beoordeling van de verschoonbaarheid gebeurt op dezelfde wijze als bij ons. Ook hier wordt de informatieplicht van de verkoper primair geacht in vergelijking met de onderzoeksplicht van de koper132. Waar bij ons vaak geoordeeld wordt dat, indien de dwaling van de koper het gevolg is of op zijn minst versterkt is door verkeerde of onvolledige inlichtingen van de verkoper, de koper geacht wordt verschoonbaar te dwalen, is dit in het Nederlandse recht niet anders. Ook in Nederland weegt de informatieplicht van de verkoper sterk door in de beoordeling en geldt zelfs de algemene stelling dat de koper in principe mag uitgaan van wat de verkoper zegt, zonder gehouden te zijn tot een eigen onderzoeksplicht. Maar er zijn uitzonderingen voorzien. Het tweede lid van art. 6: 228 NBW zegt in welke gevallen de koper toch nog gehouden is tot een eigen onderzoeksplicht. Wanneer de verkoper slechts vage mededelingen gedaan heeft, mag de koper hier niet zomaar van uitgaan en heeft hij een eigen onderzoeksplicht. Wanneer de verkoper bijvoorbeeld niet met zekerheid kan zeggen dat de bouwvergunning voor het desbetreffende onroerend goed in orde is, maar dat enkel ‘bij zijn weten’ geen problemen voorhanden zullen zijn, dan heeft de koper nog een eigen plicht deze 128

C. ASSER, C.H. SIEBURGH en A.S. HARTKAMP, Verbintenissenrecht 3: Algemeen overeenkomstenrecht in Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2010, 199. 129 P. KLIK, Conformiteit bij koop in Recht en praktijk 161, Deventer, Kluwer, 2008, 32-33. 130 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 181182. 131 De overeenkomst is vernietigbaar, indien a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten; b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. 132 J.J. DAMINGH, “De mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper”, WPNR 1998, 567.

27

omstandigheid te onderzoeken. Wanneer de info heel precies gegeven wordt en gedetailleerd opgenomen wordt in de koopovereenkomst mag dan wel aangenomen worden dat de koper hiervan mag uitgaan133. Ook de hoedanigheid van de koper wordt in aanmerking genomen. Van een deskundige wordt aangenomen dat hij sneller dan een leek onjuiste info kan doorzien. Bijstand van een deskundige vormt ook hier een belangrijk element. In Nederland geldt de stelling dat de deskundigheid wordt toegerekend aan degene die hij bijstaat. De ondeskundige verkoper die wordt bijgestaan door een makelaar zal bijgevolg vlugger een informatieplicht hebben, de ondeskundige koper die zich laat bijstaan, zal eerder een onderzoeksplicht hebben134. Dit blijkt ook uit een arrest van de Hoge Raad van 18 april 1986. De Hoge Raad oordeelde dat aangezien de koopster werd bijgestaan door een deskundige van haar verwacht kon worden dat ze de mededelingen in de advertentie op hun juistheid controleerde135. 2.5.

Moment van ontstaan

Ook het moment waarop dwaling ontstaat, speelt een belangrijke rol. Enkel dwaling omtrent eigenschappen die bij het aangaan van de overeenkomst verondersteld werden aanwezig te zijn, maar achteraf niet aanwezig bleken te zijn of omgekeerd worden in aanmerking genomen136. Een vonnis van de rechtbank van Brussel maakt dit duidelijk. De kopers die een dwalingsvordering wilden instellen, omdat het onroerend goed behept was met een onteigeningsbesluit, konden dit niet doen, omdat er geen enkel bewijs voorhanden was dat de onteigeningsdreiging op de datum van de wilsuiting al bestond137. Op het moment van de wilsovereenstemming was er dus geen dwaling omtrent een belangrijke eigenschap van het onroerend goed. Hieruit kan men echter niet afleiden dat de rechter bij de beoordeling of er dwaling is in hoofde van de koper geen rekening mag houden met elementen en gedragingen, die zich na de overeenkomst hebben voorgedaan138.

133

A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 356. 134 A. CASTERMANS,“De makelaar, de notaris en de koop van onroerende zaken”, WPNR 1992, 273. 135 A. CASTERMANS, “De mededelings- en onderzoeksplicht bij koop en verkoop van onroerend goed”, BR 1987, 653. 136 E. SWAENEPOEL, Recente ontwikkelingen van de leer der wilsgebreken met aandacht voor toepassing in e koopcontracten in Recht en beweging 13 VRG Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2006, 336. 137 Brussel 17 maart 2003, TBBR 2003, afl. 10, 733. 138 C. PAUWELS en E. DEGROOTE, “Overzicht van rechtspraak, Bijzondere overeenkomsten (1988-1994)”, TPR 1997, 687.

28

2.5.1. Vergelijking met Nederland Deze voorwaarde is ook terug te vinden in het Nederlandse recht. “De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (…).” Dit zegt het tweede lid van art. 6: 228 NBW.

3. Bewijs Hierboven werden de toepassingsvoorwaarden voor een succesvolle vordering op grond van dwaling weergegeven. Het is uiteraard van belang te weten aan wie het toekomt deze voorwaarden te bewijzen. Is het de koper die zal moeten bewijzen dat de voorwaarden aanwezig zijn of zal het de verkoper zijn, die het tegenovergestelde moet aantonen? Art. 1315 BW biedt het antwoord op deze vraag. Dit artikel bepaalt namelijk dat de partij die iets beweert, daarvan het bewijs moet kunnen leveren. Concreet betekent dit dat de koper die beweert gedwaald te hebben, dit moet kunnen onderbouwen. De bewijslast zal dus op zijn schouders rusten139. De koper kan het bewijs leveren met alle middelen van het recht140. Dit bewijs blijkt echter niet makkelijk te leveren. Het is immers niet evident voor de koper om een sluitend bewijs te leveren van bijvoorbeeld de zelfstandigheid van de zaak. Rechters stellen zich hieromtrent dan ook vaak soepel op. Kan de koper bijvoorbeeld aannemelijk maken dat hij gedwaald heeft omtrent een determinerend element van de overeenkomst, dan zal de rechter dit bewijs aanvaarden. Wanneer bijvoorbeeld uit de verkoopovereenkomst blijkt dat de verkocht grond bouwgrond is, maar achteraf niet aan deze kwalificatie voldaan is, dan kan de koper aan de hand van deze overeenkomst aannemelijk maken dat de bebouwbaarheid voor hem een essentieel gegeven was en zal dit als bewijs aanvaard worden141. Een volgend vonnis illustreert dit ook duidelijk. Hierin oordeelde het Hof van Beroep te Gent dat uit de omstandigheden, m.n. het feit dat de woning verkrot was, dit al zo was op het moment van de aankoop, het feit dat in de koopovereenkomst sprake was van overdracht van de bouwplannen van de verkoper aan de koper, geen twijfel kon bestaan over de bedoeling van de kopers om het goed te

139

Art. 1315 BW. R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 169. Dit vloeit voort uit art. 1314 BW. 141 Ibid. 140

29

verbouwen142. Aan de hand van deze omstandigheden was voor het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de koper gedwaald had omtrent de zelfstandigheid van de zaak.

4. Sanctie Kan de koper aantonen dat aan alle toepassingsvoorwaarden voldaan is, dan zal de rechter niet anders kunnen dan de dwalingsvordering gegrond verklaren en de sanctie uit te spreken. Hieronder zal onderzocht worden op welke sanctie de koper een beroep kan doen, wat de gevolgen ervan zijn en hoe hij deze zal moeten vorderen. 4.1.

Nietigheid143

De sanctie waarin het leerstuk van de dwaling voorziet, is de nietigheid. Deze sanctie ligt vervat in art. 1117 BW dat zegt dat “een overeenkomst die door dwaling (…)is(…) nietig”. Het gevolg van deze nietigheid is dat partijen terug in hun oorspronkelijke toestand van voor de verkoop geplaatst worden144. Dit houdt in dat de koper genoodzaakt wordt het onroerend goed dat hij gekocht heeft, terug te geven aan de koper en de verkoper op zijn beurt de betaalde koopsom dient terug te geven aan de koper. Daarbij komt nog dat de koper voor het genot van het onroerend goed dat hij gedurende de periode voor de ontdekking van dwaling gehad heeft, een vergoeding aan de verkoper verschuldigd kan zijn. De verkoper kan ook nog gehouden zijn tot terugbetaling van de door de koper uitgevoerde herstellingswerken en de interest op de betaalde koopsom145. Wanneer echter met deze herstellingswerken begonnen was, nog voor de kopers het effectief genot van de woning verkregen hadden, dan zijn de kosten van de herstelling niet op de verkopers te verhalen146. Ze hebben dit dan op eigen risico gedaan. Een mooie illustratie over de werking van de nietigheid is een arrest van het Hof van Beroep te Gent. In dit arrest ging het over dwaling omtrent de bestemming van het onroerend goed. De rechter in Beroep paste bovenstaande principes duidelijk toe en zei, nadat hij tot het besluit gekomen was dat aan alle voorwaarden van dwaling was voldaan, dat “De nietigverklaring ex tunc werkt, waardoor de partijen teruggeplaatst moeten worden in hun situatie en vermogen van vóór de verkoop. De 142

Gent 10 januari 2003, NJW 2003, 677. Nietigheid doet de overeenkomst teniet, niet alleen voor de toekomst, maar ook voor het verleden. Ontbinding heeft net hetzelfde gevolg, maar situeert zich niet op niveau van de totstandkoming, zoals de nietigheid, maar op niveau van de uitvoering. S. STIJNS, “De sanctionering van de wilsgebreken” in R. VAN RANSBEECK, A. DE BOECK, F. HELLEMANS en B. HEYNINCKX (eds.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 135. 144 T. STAROSSELETS, “L'obligation de restitution à l'acheteur par cas fortuit doit ou non entraîner, par réciprocité, l'extinction de l'obligation de restitution du prix du vendeur” (noot onder Bergen 20 mei 2003), RRD 2003, 257. 145 S. STIJNS, “De sanctionering van de wilsgebreken” in R. VAN RANSBEECK, A. DE BOECK, F. HELLEMANS en B. HEYNINCKX (eds.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 142. 146 Rb. Antwerpen 18 mei 1998,T. App. 2001, afl. 3, 45. 143

30

erfgenamen van de verkoper kunnen de grond opnieuw verkopen tegen de waarde van landbouwgrond. De verkoopprijs als bouwgrond, waarop zij geen recht hadden en waarvan zij de opbrengst hebben genoten, moeten zij terugbetalen, vermeerderd met de vergoedende rente vanaf de dag van de uitbetaling ervan. (…)”147. Ook de rechtbank te Brussel oordeelde in deze zin. Aangezien de toepassingsvoorwaarden met betrekking tot dwaling in orde waren, besloot deze rechtbank dat het winkelappartement aan de verkopers teruggegeven moest worden en dit in de toestand waarin het zich bevond op het moment dat de koper het in zijn bezit genomen had en dat de verkopers op hun beurt de koopsom die ze van de koper ontvangen hadden, dienden terug te betalen148. Ook belangrijk aan deze nietigheid is dat het een relatieve nietigheid betreft. Gezien dwaling enkel de bescherming van private belangen beoogt en geen uitstaans heeft met de openbare orde, kan de koper deze nietigheid bevestigen. Dit kan uitdrukkelijk of stilzwijgend gebeuren149. Het uitvoeren van de verbintenis kan zo’n stilzwijgende bevestiging uitmaken. Zo oordeelde ook de rechtbank van Namen. Na de vaststelling dat de nietigheid op grond van dwaling relatief was en gedekt kon worden, stelde deze rechtbank vast dat “dergelijke nietigheid gedekt kan worden door de bewoning van het goed en het feit dat de kopers zich als eigenaar zijn blijven gedragen na kennis te hebben gekregen van het probleem betreffende de omvang van het goed (…)”150. Nu duidelijk geworden is wat de draagwijdte van de nietigheid is, wordt ook meteen duidelijk wat de reden is waarom de wetgever voor de nietigheid als sanctie geopteerd heeft. De wetgever ging er namelijk van uit dat, aangezien zonder het element waarover men gedwaald had, de overeenkomst nooit gesloten zou zijn, de beste sanctie is: doen alsof nooit een overeenkomst plaatsgevonden heeft151. De terugwerkende kracht van de nietigheidssanctie zorgt hier dan ook voor. In de praktijk blijkt echter dat de nietigheid niet vaak gevorderd wordt. De reden hiervoor is dat de meeste mensen geen voldoening vinden in deze sanctie. Enkel in zeer ernstige gevallen zal de koper dit inroepen152.

147

Gent 4 juni 2010, TROS-Nieuwsbrief 2010, afl. 9, 23, noot R. VEKEMAN. Rb. Brussel 29 maart 2003, T. Not. 2005, 228. 149 Cass. 21 oktober 1971, Arr. Cass. 1972, 188. 150 Rb. Namen 27 mei 1993, Rev.not b. 1995, 308. 151 S. STIJNS, “De sanctionering van de wilsgebreken” in R. VAN RANSBEECK, A. DE BOECK, F. HELLEMANS en B. HEYNINCKX (eds.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 133. 152 Meestal zal de koper een beroep doen op de schadevergoeding indien de verkoper een fout kan aangewreven worden, een beroep op verborgen gebreken komt ook voor. M. DAMBRE, “Actuele ontwikkelingen inzake koop- verkoop van onroerend goederen” in C. DEWULF, P. TRAEST, S. VAN CROMBRUGGE, M. DAMBRE, L. CARENS en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor het notariaat. 7, Brugge, Die Keure, 2005, 18-19. 148

31

4.2.

Schadevergoeding

Naast deze nietigheid kan de koper nog een bijkomende schadevergoeding vorderen. De grondslag hiervoor wordt gevonden in art. 1382 BW. Vooraleer hij hierop echter aanspraak kan maken, moet de koper kunnen bewijzen dat hij bijkomende schade153 heeft geleden ten gevolge van de dwaling, dat bovendien deze schade niet door de vernietiging van de overeenkomst hersteld werd en dat ze haar oorsprong vindt in een fout van de verkoper154. Deze fout betreft de miskenning van de informatieplicht155. Om dit laatste te beoordelen, zal de rechter de vergelijking maken met een zorgvuldige informatieverstrekker, die zich in dezelfde concrete omstandigheden bevindt. Zou deze persoon geen verkeerde informatie gegeven hebben, dan zal de verkoper die dit wel gedaan heeft, gehouden zijn een schadevergoeding voor de resterende schade te betalen. De rechter is gehouden in zijn beoordeling rekening te houden met concrete omstandigheden, zoals de hoedanigheid van de partijen, om de fout te beoordelen. Nochtans is dit niet wat de meeste rechters doen. Vaak oordelen zij immers dat, indien de verkoper verkeerde informatie heeft meegedeeld, dit op zichzelf een fout uitmaakt en dit zonder de concrete omstandigheden in beschouwing te nemen156. 4.3.

Wijze waarop de nietigheid gevorderd moet worden

Gezien het een relatieve nietigheid betreft, kan deze enkel gevorderd worden door de belanghebbende partij., d. i. de koper 157. We spreken hier van ‘gevorderd worden’, omdat de koper eerst naar de rechter moet stappen om de sanctie te verkrijgen158. Zolang dit niet gebeurt, blijft de overeenkomst bestaan en ressorteert ze gevolgen. Een buitengerechtelijke nietigverklaring wordt in ons recht niet toegestaan159.

153

Bijkomende schade kan bijvoorbeeld zijn de huur die de koper moet betalen voor een ander goed, omdat hij het gekochte goed niet onmiddellijk kon betrekken. W. DE BONDT, “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, 110-111. 154 Opmerkelijk is dat er voor gepleit wordt om ten aanzien van de professioneel die zich vergist een weerlegbaar foutvermoeden op te leggen, zoals bij verborgen gebreken. Dit is volgens de auteur overdreven omdat dit vermoeden verder strekt dan bij verborgen gebreken. A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 247. 155 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 120. 156 W. DE BONDT, Precontractuele aansprakelijkheid, TBBR 1993, 110-111. 157 Er bestaat ook verkopersdwaling. Hier zal het dan uiteraard de verkoper zijn, die zich vergist heeft. Deze vorm wordt echter niet besproken. S. STIJNS, “De sanctionering van de wilsgebreken” in R. VAN RANSBEECK, A. DE BOECK, F. HELLEMANS en B. HEYNINCKX (eds.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 133. 158 S. STIJNS, “De sanctionering van de wilsgebreken” in R. VAN RANSBEECK, A. DE BOECK, F. HELLEMANS en B. HEYNINCKX (eds.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 139. 159 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 114.

32

De koper kan deze vordering instellen via een hoofdvordering of door een exceptie op te werpen. Hij heeft vanaf de ontdekking van de dwaling tien jaar de tijd om dit te doen160. In de praktijk gebeurt het echter wel vaker dat de partijen, buiten de rechter om, tot een overeenkomst komen. Ofwel wordt de koop dan minnelijk ontbonden, ofwel wordt de overeenkomst behouden, maar wordt een prijsvermindering toegestaan of een schadevergoeding161. 4.4.


Ook in Nederland is een overeenkomst, gebaseerd op dwaling, vernietigbaar162. Wat echter in Nederland wel kan, is de buitengerechtelijke nietigverklaring. Op grond van het Nederlands Burgerlijk Wetboek heeft de koper de keuze163.

5. Belang bijstand164 Hierboven werd al vermeld dat bijstand van een deskundige een invloed kan hebben op de beoordeling van de onderzoeksplicht van de koper. Fout van een deskundige zal er vaak toe leiden dat de koper geen gebrekkige onderzoeksplicht wordt aangewreven, doordat hij mocht uitgaan van de deskundigheid en de juistheid van de mededelingen, gedaan door deze deskundige165. Bijstand van een deskundige is echter nog om tal van andere redenen belangrijk166. Deze zullen hieronder besproken worden. Eerst zal het belang van de notaris aan bod komen, nadien het belang van de vastgoedmakelaar.

160

R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 116117. 161 Dit wordt vaak in een dadingsovereenkomst vastgelegd. R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 115. 162 Art. 6:228 NBW. 163 S. STIJNS, “De sanctionering van de wilsgebreken” in R. VAN RANSBEECK, A. DE BOECK, F. HELLEMANS en B. HEYNINCKX (eds.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 139. 164 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 109112. 165 In de rechtsleer wordt dit echter genuanceerd. Het is niet zo dat de koper die een onverschoonbare dwaling begaat automatisch verschoonbaar dwaalt. Men zal nog altijd rekening moeten houden met concrete omstandigheden. De dwaling moet in zijn hoofde ook verschoonbaar zijn. A. D E BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 245. 166 Ondanks deze voordelen bestaat geen algemene plicht tot bijstand van een deskundige in de onderhandelingsfase. Er zijn wel 2 KB’s uitgevaardigd met betrekking tot de bemiddeling van vastgoedmakelaars en notarissen, maar deze bemiddeling is niet verplicht. K.B. van 14 november 2006 tot goedkeuring van de regels inzake de bemiddeling door de notarissen betreffende de minnelijke of gerechtelijke verkoop van onroerende goederen, BS 28 november 2006; K.B. van 12 januari 2007 betreffende het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars , BS 19 januari 2007.

33

5.1.

Voordelen tussenkomst notaris

Het belang van tussenkomst van de notaris zit hem in de informatie- en raadgevingsplicht die in zijn hoofde bestaat. Het is zijn plicht om erop toe te zien dat beide partijen aan elkaar informatie geven die volledig correct is. De notaris is namelijk gehouden opzoekingen te doen om de gegeven info te controleren en bijkomende informatie te verstrekken167. Het belang dat hierin schuilt, is dat de notaris de partijen bijstaat in de vervulling van hun informatieplichten en hierdoor het risico op dwaling sterk daalt. De verplichtingen die op de notaris rusten, hebben nog een ander groot belang. De notaris die zijn informatie- en raadgevingsplicht miskent, kan hiervoor immers aansprakelijk gesteld worden. Indien hij bijvoorbeeld wist of moest weten dat de verklaringen van verkoper niet overeenstemden met de werkelijkheid en dit niet meegedeeld heeft aan de koper, dan kan deze de notaris op grond van art. 1382 BW bijkomend aanspreken168. De omvang van deze informatie- raadgevingsplicht is echter niet onbeperkt 169 . Deze hangt bijvoorbeeld af van de deskundigheid van de partijen, die voor de notaris verschijnen. Als de kopers bijgestaan worden door een deskundige of een advocaat, dan wordt aangenomen dat de omvang van de raadgevingsplicht in hoofde van de notaris minder is170. Ook de omstandigheden waarin de akte verleden wordt, hebben hierop een invloed. Bij zeer dringende akten heeft de notaris bijvoorbeeld minder mogelijkheid om opzoekingen te doen en raad te geven. Het feit dat hij de verkopers dan gewoon heeft ondervraagd en de informatie uitdrukkelijk in de overeenkomst opgenomen heeft, is dan voldoende171. 5.2.

Voordelen tussenkomst vastgoedmakelaar

Bovenstaande voordelen kunnen ook gekoppeld worden aan de bijstand van de vastgoedmakelaar. Ook deze heeft een onderzoeksplicht. Hij moet namelijk de gegevens die hij van de eigenaar verkregen heeft, onderzoeken. Daarbij moet hij zowel de feitelijke als de juridische toestand controleren. Als de makelaar dit niet doet, dan kan de koper hem medeverantwoordelijk stellen voor de verkeerde informatie172. De controleplicht is een loutere inspanningsverbintenis173.

167

R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 110. S. DENOO, “Bijstands- en informatieplichten van de notaris bij de verkoop van onroerend goed”, RW 19992000, 199. 169 Ibid. 170 Ibid. 171 Brussel 17 maart 2003, TBBR 2003, afl. 10, 730. 172 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 148. 173 F. BURSSENS, “De informatieplicht van de vastgoedmakelaar” , TGR. 2002, afl. 4, 219. 168

34

Dit maakt ook het Hof van Beroep te Gent duidelijk. Het Hof was van oordeel dat de makelaar, die op de hoogte had moeten zijn van de onmogelijkheid tot bouwvergunning van een woning dat in landbouwgebied lag, een fout begaan had, doordat hij hiervan niet op de hoogte was. De makeleraa was gehouden tot het vergoeden van de schade aan de koper. Die schade bestond uit het betaalde voorschot verhoogd met interesten en kosten174.

6. Conventionele regeling dwaling 6.1.

Geldigheid

Gezien de ganse regeling met betrekking tot wilsgebreken enkel de private belangen beschermt en de openbare orde niet raakt, kan het dwalingsrisico conventioneel geregeld worden175. Wanneer koper en verkoper overeenkomen het dwalingsrisico in hoofde van de koper te leggen, dan houdt dit in dat de koper nadien geen beroep meer kan doen op de dwalingsvordering. De verkoper sluit op deze manier namelijk zijn aansprakelijkheid uit. Dit doen ze door gebruik te maken van exoneratieclausules. In de praktijk wordt dit dikwijls gedaan176. Vaak wordt gebruik gemaakt van bepaalde stijlclausules. Een vaak gebruikte clausule is: ‘De kopers hebben het onroerend goed gekocht in de staat, waarin het zich bevindt’. De koper die dergelijke overeenkomst aanvaardt, kan zich nadien niet meer steunen op dwaling, wanneer blijkt dat bepaalde eigenschappen niet of net wel aanwezig zijn, omdat hij, net door deze clausule in te lassen, overeengekomen is dat de staat van het onroerend goed geen determinerend element is voor hem om de overeenkomst aan te gaan177. Aan de zelfstandigheid van de zaak zou bijgevolg niet meer voldaan zijn. Uiteraard geldt deze clausule enkel, indien de verkopers te goeder trouw waren. Zijn deze echter op de hoogte van bijvoorbeeld de verontreiniging van de grond en lassen ze toch dergelijk beding in de koopovereenkomst in, dan komt dit neer op bedrog en geldt het beding niet178.

174

Gent 10 januari 2003, NJW 2003, 677. R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 227. 176 Ibid. Een exoneratiebeding is een beding waarin partijen overeenkomen om de aansprakelijkheid van de verkoper te beperken of volledig uit te sluiten. Op die manier beschermt de verkoper zich tegen mogelijke vorderingsmogelijkheden van de koper. C. PAUWELS,“Exoneratie verborgen gebreken bij koop- gemeen recht” in J. HERBOTS, Exoneratiebedingen, Brugge, Die Keure, 1993, 23. 177 Rb. Gent 7 april 2009, TBO 2010, afl. 5, 270. 178 Rb. Gent 7 april 2009, TBO 2010, afl. 5, 270. Zie onder de regeling van verborgen gebreken meer uitleg over de geldigheidsvoorwaarden van exoneratiebedingen. 175

35

Afdeling 2: Bedrog bij de aankoop van een onroerend goed De praktijk leert ons ook dat verkopers, die hun onroerend goed graag willen verkopen, nogal eens geneigd zijn bepaalde elementen te verzwijgen of te verbloemen. Zo proberen ze de laatste twijfel bij de koper over de aankoop van het onroerend goed weg te nemen en hem ertoe aan te zetten het goed aan te kopen179. Echter, de koper die het goed na deze misleiding aankoopt, wordt ook hier, net zoals bij dwaling, geconfronteerd met een gebrek in zijn toestemming. We zullen zien dat het leerstuk van bedrog de koper in deze situatie bijzondere bescherming biedt180.

1. Bedrog Alvorens te onderzoeken in welke omstandigheden de koper een beroep kan doen op bedrog, moet ook hier eerst worden nagegaan wat verstaan wordt onder dit begrip. 1.1. Begrip bedrog Om een allesomvattende definitie van bedrog te verkrijgen, kan men zich, net zoals bij dwaling, niet enkel verlaten op de wet. Ook rechtsleer en rechtspraak zullen geraadpleegd moeten worden om een volledig beeld te schetsen. Art. 1116 BW definieert bedrog als een oorzaak van nietigheid “wanneer de kunstgrepen, door een van de partijen gebezigd, van dien aard zijn dat de andere partij zonder die kunstgrepen klaarblijkelijk het contract niet zou hebben aangegaan181”. Dit artikel geeft al een eerste aanzet tot een volledige omschrijving van bedrog door enkele essentiële elementen naar voor te schuiven, maar is nog niet voldoende om het begrip volledig te verduidelijken.

In de rechtsleer en rechtspraak worden immers nog bijkomende elementen

aangereikt, die onontbeerlijk zijn voor een volledige omschrijving van bedrog. Opzet is één daarvan, de verkeerde voorstelling van de werkelijkheid is een andere. Met deze elementen in het achterhoofd is het niet meer zo moeilijk om bedrog zo volledig mogelijk definiëren. De definitie van bedrog luidt dan als volgt: “Bedrog is gelijk aan het gebruik van kunstgrepen met opzet om de koper te doen overgaan tot contracteren door hem te misleiden omtrent de werkelijkheid182”.

179

M. BOSMANS, “Dwaling omtrent de stedenbouwkundige status van een perceel” (noot onder Rb. Gent 1 maart 1996), Not. Fisc. 1997, 22. 180 Art. 1109 BW. 181 Art. 1116 BW. 182 C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 9.

36

Dit is ook de definitie die het Hof van Cassatie hanteert: “Bedrog betekent dat de verkoper met opzet kunstgrepen gebruikt om de koper te doen overgaan tot contracteren” 183 en die door lagere rechtspraak aangenomen en toegepast wordt. Dit toont het Hof van Brussel aan: “Bedrog is een uigelokte verkeerde voorstelling van de werkelijkheid”184. Ondanks grote eensgezindheid over deze omschrijving, is toch in bepaalde rechtsleer een afwijkende definitie terug te vinden. Bedrog wordt dan omschreven als “Het gebruik van kunstgrepen door een persoon die de ander wil misleiden en de bedoeling heeft om de ander te laten contracteren tot een voor hem nadelige rechtshandeling, door hem een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid te bieden”185. Bovenstaande definitie wijkt om twee elementen af van de meerderheidsdefinitie. Ten eerste is er geen sprake van de causaliteitsvereiste tussen bedrog en het sluiten van de overeenkomst. Een element dat toch onontbeerlijk is. En ten tweede vereist deze definitie een ‘nadelige rechtshandeling’. Alsof enkel dan een beroep kan gedaan worden op deze rechtsfiguur186. Deze definitie wordt dan ook, zoals reeds gezegd, door de meerderheid in de rechtsleer en rechtspraak niet gevolgd. Wij gaan dan ook uit van de meerderheidsdefinitie. 1.2. Vergelijking met Nederland Het Nederlands Burgerlijk Wetboek blinkt, in tegenstelling tot het Belgische, op vlak van omschrijving van het wilsgebrek bedrog, uit in duidelijkheid en volledigheid. Waar wij een beroep moeten doen op de rechtsleer en rechtspraak om een volledige omschrijving van het begrip te verkrijgen, is dit in Nederland niet het geval. Bedrog wordt er als volgt omschreven: “Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enig opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op”187. De Nederlandse wettelijke definitie lijkt op het eerste zicht ruimer dan de onze, maar komt uiteindelijk op hetzelfde neer. Bedrog wordt ook hier beschouwd als een opzettelijk uitgelokte 183

Cass. 16 september 1999, Arr. Cass. 1999, 465. Brussel 17 maart 2003, TBBR 2003, afl. 10, 730. 185 C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 8. 186 Bovendien is dit alvast geen voorwaarde die art. 1116 BW stelt. C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 9. 187 Art. 3:44, derde lid NBW. 184

37

verkeerde voorstelling van de werkelijkheid met de bedoeling de koper te misleiden bij de aankoop van het onroerend goed188. De opzettelijk onjuiste mededelingen en de verzwijging, die in de Nederlandse definitie vermeld worden, komen bovendien ook gewoon neer op wat wij verstaan onder het begrip kunstgrepen. Dit zal hieronder nog verder uitgelegd worden. De definitie uit het Nederlandse Wetboek is dus gelijk aan de onze.

2. Toepassingsvoorwaarden Nu we een allesomvattende definitie van bedrog gegeven hebben, is het niet moeilijk meer hieruit de toepassingsvoorwaarden te distilleren. Deze moeten aanwezig zijn, opdat een vordering op grond van bedrog kans op slagen krijgt. Hieronder worden ze besproken. 2.1. Aanwending van kunstgrepen De eerste toepassingsvoorwaarde waaraan voldaan moet zijn, is het gebruik van kunstgrepen189. Dit blijkt ook duidelijk uit art. 1116 BW. Opdat de koper bedrog kan inroepen, zal aangetoond moeten worden dat de verkoper kunstgrepen aangewend heeft om de koper ertoe aan te zetten het contract te sluiten. De vraag die zich hier dan stelt, is wat onder ‘kunstgrepen’ verstaan mag worden. Hierover is niets in de wet terug te vinden. Opnieuw zal teruggegrepen moeten worden naar de rechtspraak of de rechtsleer om hiervan een idee te krijgen. Maar ook hier is geen limitatieve opsomming van kunstgrepen te vinden. Bijgevolg zal de appreciatie van de feitenrechter een belangrijke rol spelen190. 2.1.1. Bedrieglijk gedrag Een eerste categorie kunstgrepen bestaat uit bedrieglijk gedrag. Hieronder worden ondermeer leugenachtige verklaringen, listen, overdrijvingen en andere handelingen begrepen, die zorgen voor

188

A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 301. 189 Dit is het materieel element van bedrog. Later zal blijken dat ook nog een intentioneel element bestaat. C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 20. 190 Cass. 1 april 1993, Arr. Cass. 1993, 355.

38

een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid in hoofde van de koper191. Zo kan de verkoper die verkeerde informatie meedeelt aan de koper zich schuldig maken aan bedrieglijk gedrag192. Belangrijk is dat het bedrieglijk gedrag voldoende zwaarwichtig is. Overdrijvingen die gemakkelijk te doorprikken zijn, zullen niet als bedrieglijk gedrag gekwalificeerd worden en geen aanleiding geven tot bedrog193. Het komt toe aan de feitenrechter om hierover te oordelen194. 2.1.1.1. Vergelijking met Nederland Zoals al gebleken is uit de wettelijke definitie van het begrip bedrog in het Nederlands Burgerlijk wetboek, is bedrieglijk gedrag ook hier een vorm van een kunstgreep195. Ook hier wordt vereist dat het bedrieglijk gedrag voldoende zwaarwichtig is. Dit vermeldt art. 3:44, derde lid NBW ook duidelijk door te zeggen dat aanprijzingen of overdrijvingen die gemakkelijk te doorzien zijn geen bedrog kunnen zijn196. 2.1.2. Bedrieglijke verzwijging197 Onder de tweede categorie kunstgrepen kan het bedrieglijk verzwijgen gebracht worden. Het is niet altijd even duidelijk geweest of dit verzwijgen een vorm van bedrog kon zijn. Lange tijd werd hierover namelijk in de rechtsleer en rechtspraak gediscussieerd. Sinds 8 juni 1978 is aan deze discussie door een bevestigend cassatiearrest een einde gekomen. Het Hof maakte duidelijk dat ook stilzwijgen, in bepaalde omstandigheden, een kunstgreep kan betekenen198. Door dit arrest kwam dan ook na lange tijd duidelijkheid over het feit of verzwijgen al dan niet een kunstgreep kon zijn.

191

E. SWAENEPOEL, Recente ontwikkelingen van de leer der wilsgebreken met aandacht voor toepassing in e koopcontracten in Recht en beweging 13 VRG Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2006, 347. 192 E. SWAENEPOEL, Recente ontwikkelingen van de leer der wilsgebreken met aandacht voor toepassing in e koopcontracten in Recht en beweging 13 VRG Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2006, 349. 193 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 282. 194 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 301. 195 Art. 3:44, derde lid NBW: (…) Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enig opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling(…). 196 Ibid. 197 Verzwijgen onderscheidt zich van stilzwijgen. Stilzwijgen is het louter niet spreken, omdat men het vergeet of omdat men het niet kent of het belang ervan voor de wederpartij niet kent. A. DE BOECK, Informatierechtenen plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 285. 198 Cass. 16 september 1999, AJT 2000-2001, 789, noot W. DE BONDT.

39

Het Hof heeft echter, door niet nader te specificeren wat onder ‘bepaalde omstandigheden’ begrepen mag worden, niet voor volledige duidelijkheid gezorgd199. Wat echter wel duidelijk geworden is, is dat de verkoper, die bepaalde informatie niet meedeelt aan de koper, niet automatisch schuldig is aan bedrieglijke verzwijging. Met ‘bepaalde omstandigheden’ wijst het Hof er namelijk op dat er ook situaties zijn, waarin geen sprake kan zijn van bedrieglijke verzwijging, ook al werd geen informatie aan de koper meegedeeld. Zo wordt bijvoorbeeld aanvaard dat de verkoper die geen kennis had van de informatie niet schuldig kan zijn aan bedrieglijke verzwijging200. Omdat geen nadere uitleg werd gegeven over de omstandigheden, waarin de verkoper zich wel schuldig maakt aan bedrieglijke verzwijging, hebben rechtsleer en de rechtspraak, zoals wel vaker, het begrip verder verduidelijkt. De stelling in de rechtsleer en de rechtspraak luidt dat, onder omstandigheden waarin de verkoper zich schuldig maakt aan bedrieglijke verzwijging, verstaan moet worden de situaties, waarin hij de plicht had om te spreken en dit nagelaten heeft201. Enkel in deze omstandigheden kan sprake zijn van bedrieglijke verzwijging en van bedrog. De moeilijkheid ligt nu vooral in het bepalen in welke gevallen de verkoper de plicht had om te spreken202. Hierover is de rechtsleer verdeeld. Een eerste strekking gaat uit van een algemene informatieplicht in hoofde van de verkoper. De verkoper is volgens hen gehouden steeds alle gegevens mee te delen die een redelijke koper in aanmerking neemt om te beslissen of en tegen welke voorwaarden hij contracteert 203 . Een tweede strekking pleit daarentegen voor een informatieplicht telkenmale een wet, een gebruik, de professionele hoedanigheid, de goede trouw of bijzondere omstandigheden dit zou vereisen204. De rechtspraak heeft een duidelijke voorkeur voor deze tweede stelling. Dit is duidelijk te zien in een vonnis van de rechtbank van Dendermonde. Deze rechtbank beschreef de informatieplicht van de verkoper als volgt: “(…) evenwel bestaat er geen algemene informatieplicht. Dergelijke verplichting bestaat slechts wanneer de wet of de gebruiken dergelijke verplichting oplegt of wanneer de aard van

199

R. KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak (1974-1980) Verbintenissen”, TPR 1983, 558. Rb. Brussel 29 maart 2003, T. Not. 2005, 228. We hebben dan te maken met stilzwijgen. 201 Brussel 17 maart 2003, TBBR 2003, afl. 10, 730. 202 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer,2007, 426. 203 S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 634. 204 Ibid. 200

40

de betrekkingen tussen partijen, de omstandigheden en de goede trouw bij de totstandkoming van de overeenkomst een dergelijke spreekplicht vereisen”. De stelling van de tweede strekking in de rechtsleer wordt door de rechtspraak dus in de meerderheid van de gevallen overgenomen205. Een algemene informatieplicht in hoofde van de verkoper wordt, zo blijkt, niet aanvaard206. In de praktijk blijkt dat voornamelijk op grond van de goede trouw besloten wordt tot miskenning van de informatieplicht. Dit illustreert ook volgend arrest van het Hof van Beroep te Brussel: “Er is verzwijging en dus bedrog, indien een partij de verbintenis van eerlijkheid van goede trouw schendt door informatie achter te houden. Een partij die er zich van bewust was dat het niet vermelden van bepaalde informatie misleiding zou teweeg brengen, had moeten spreken207.” Ook de rechtbank van Dendermonde was in het concreet geval, waarin de aanwezigheid van een rooilijn was verzwegen, waardoor er een wettelijke erfdienstbaarheid van niet- bouwen op het onroerend goed rustte de mening toegedaan dat “Gezien de grote impact van de rooilijn op de zelfstandigheid van het onroerend goed, de rechtbank vermag te stellen dat de goede trouw inderdaad vereist dat eiseres als koper van het pand hieromtrent werd geïnformeerd, temeer dat dit rooilijnplan zoals gesteld de zelfstandigheid van de woning in casu aantast”208. Er werd bijgevolg besloten tot bedrieglijke verzwijging. Een ander voorbeeld is een vonnis van de rechtbank van Hasselt. De rechter in casu oordeelde dat “Ook indien de ondergrond van het verkochte onroerend goed erg vervuild zou zijn, waardoor de bouwactiviteit van de kopers ernstig vertraagd zou worden en bijkomende kosten zou opleveren, de goede trouw vereist dat de verkopers informatie waarvan hij wist of behoorde te weten dat het van essentieel belang was voor de kopers aan hen meedeelt”209. Is de rechter er dus van overtuigd dat de goede trouw vereiste dat de verkoper de gegevens moest meedelen aan de koper, omdat deze gegevens de aankoopbeslissing van de koper dermate kunnen beïnvloeden, dan is er miskenning van de informatieplicht in hoofde van de verkoper en kan er

205 206

207

Rb. Dendermonde 14 mei 2004, TBBR 2005, 426; Idem Brussel 10 juni 2008, TRV 2009, afl. 7, 640. Brussel 29 maart 1988, Rev. not. b. 1988, 379; Brussel 20 mei 1987, TBH 1988, 355.

Brussel 17 maart 2003, TBBR 2003, afl. 10, 732. Dit werd nog eens bevestigd in een later arrest:

Brussel 20 september 2004, TBBR 2006, afl. 8, 493. 208 Rb. Dendermonde 14 mei 2004, TBBR 2005, 426. 209 Rb. Hasselt 13 januari 2003, RW 2005-2006, 672-675.

41

sprake zijn van bedrieglijke verzwijging. Telkenmale de verkoper dus op de hoogte is van dergelijke belangrijke informatie is hij verplicht deze mee te delen210. Hieruit volgt uiteraard opnieuw dat, wanneer de verkopers zelf niet op de hoogte waren van de informatie, er op hen geen spreekplicht kan rusten. Dit bevestigt ook het vonnis van de rechtbank van Brussel. “Wanneer de verkopers zelf niet op de hoogte waren van het feit dat de wijziging van bestemming van een winkelappartement naar een woning onmogelijk was, kan niet voorgehouden worden dat het stilzwijgen hieromtrent bedrog uitmaakt”211. 2.1.2.1. Vergelijking met Nederland Ook in het Nederlands Burgerlijk wetboek is verzwijging een omstandigheid dat beschouwd kan worden als een kunstgreep212. 2.2. Opzet213 Het miskennen van de informatieplicht, door onjuiste of geen informatie te geven, betekent niet automatisch bedrog in hoofde van de verkoper214. We hebben hierboven een eerste reden gezien waarom dit niet zo is. Verzwijging kan enkel maar als bedrog in aanmerking genomen worden, indien een informatieplicht in hoofde van de verkoper bestaat en deze geschonden wordt. Maar er is meer. Miskenning van de informatieplicht is niet voldoende om te kunnen besluiten tot bedrog. Daarnaast moet ook aangetoond worden dat de verkoper met opzet gehandeld heeft. Dit is ook de mening van Hof van Cassatie: “Het enkel behoren te weten en zelfs het weten (van belangrijke informatie) impliceert immers niet de bedoeling om te misleiden (… ) dat psychologisch element moet bijkomend vastgesteld worden”215. Aantonen dat de verkoper met opzet geen informatie verstrekt heeft, is echter niet gemakkelijk. Opzet betreft immers een psychologisch element. In de rechtsleer is daarom de vraag gesteld of men van het weten of het behoren te weten, kan afleiden dat de verkoper met opzet de informatie verzwegen heeft. Dit is een belangrijke vraag, want wordt dit positief beantwoord, dan impliceert dit dat de rechter niet langer opzet als een bijkomende en afzonderlijke voorwaarde zal moeten 210

P. COLLE, “De invloed van de onzorgvuldigheid van het slachtoffer op de sanctionering van het beding en de informatieplicht tussen contractanten” (noot onder Kh. Bergen 17 september 1987), DCCR 1991, 528. 211 Rb. Brussel 29 maart 2003, T. Not. 2005, 228. 212 Art. 3:44, derde lid NBW. 213 Opzet vormt het intentionele element van bedrog. 214 De miskenning kan daarentegen wel leiden tot precontractuele aansprakelijkheid. P. C OLLE, “De invloed van de onzorgvuldigheid van het slachtoffer op de sanctionering van het beding en de informatieplicht tussen contractanten” (noot onder Kh. Bergen 17 september 1987), DCCR 1991, 527. 215 W. DE BONDT, “Bewuste verzwijging, onbewust stilzwijgen en bedrieglijk opzet”(noot onder Cass. 16 september 1999), AJT 2000-2001, 789.

42

onderzoeken. Uit het weten of het behoren te weten, kan hij dan afleiden dat het de bedoeling was van de verkoper de koper te misleiden216. Het antwoord op deze vraag is niet eenduidig positief of negatief. Men is het er over eens dat, wanneer de verkoper effectief kennis had van de informatie en deze niet meegedeeld heeft aan de koper, hij zich schuldig maakt aan opzet. De rechter mag uit het effectief weten, vermoeden dat de verkoper met opzet deze informatie verzwegen heeft. Dit is volgens rechtsgeleerden ook logisch. Aangezien opzet de facto toch enkel met een vermoeden bewezen kan worden, is dit voldoende217. Blijkt echter dat de verkoper de informatie niet kende, maar enkel dat hij het behoorde te kennen, dan kan opzet niet vermoed worden. Hieruit is enkel nalatigheid, of zelfs grove nalatigheid af te leiden, maar dit is nog steeds geen bedrog218. Opzet dient in deze situatie nog bijkomend vastgesteld te worden. Dit is ook door het Hof van Cassatie in haar arrest van 16 september 1999 bevestigd219. Kan opzet niet aangetoond worden, dan zal een beroep op bedrog bijgevolg niet succesvol zijn220. Dit volgt ook uit een arrest van het Hof van Beroep te Gent. De feiten kunnen als volgt samengevat worden: de koper koopt een onroerend goed, dat verhuurd is. Hij is zich hier wel degelijk van bewust, maar meent ten onrechte dat het gaat om een gewone huur. Na de aankoop blijkt dat het om handelshuur gaat. De koper stelt een vordering in op grond van bedrog. Hij verwijt de verkoper op een bedrieglijke wijze de informatie voor hem verzwegen te hebben. Het hof oordeelde dat het inderdaad zo is dat stilzwijgen een kunstgreep kan zijn, maar dat daarbij nog altijd het moeilijke element van opzet bewezen moet worden. Aangezien de verkoper wel had meegedeeld dat de woning verhuurd was, dit ook bij de notaris had gedaan, maar, niet juridisch onderlegd zijnde, het verschil en het belang wellicht niet kende tussen de handelshuur en een gewone huur, dit niet beschouwd kan worden als opzet. Er was niet aangetoond dat het verzwijgen had plaatsgevonden met de bedoeling de koper te misleiden, bijgevolg kon bedrog niet in aanmerking genomen worden221. De koper, die het bedrog niet kan bewijzen, staat echter niet met lege handen. Uit wat in het hoofdstuk van dwaling werd gezegd, blijkt dat indien voldaan is aan alle voorwaarden, dwaling ook een middel kan zijn om de gebrekkig tot stand gekomen overeenkomst te sanctioneren. 216

W. DE BONDT, “Bewuste verzwijging, onbewust stilzwijgen en bedrieglijk opzet”(noot onder Cass. 16 september 1999), AJT 2000-2001, 790-791. 217 W. DE BONDT, “Bewuste verzwijging, onbewust stilzwijgen en bedrieglijk opzet”(noot onder Cass. 16 september 1999), AJT 2000-2001, 790-791. 218 Ibid. Wel sanctie mogelijk op grond van art. 1382 BW. 219 Cass. 16 september 1999, AJT 2000-2001, 787, noot W. DE BONDT. 220 Rb. Brussel 29 maart 2003, T. Not. 2005, 228. 221 Gent 28 mei 2009, T. Aann. 2009, 244.

43

2.2.1. Vergelijking met Nederland Art. 3:44 NBW stelt duidelijk dat bedrog aanwezig is, wanneer iemand ‘opzettelijk’ een onjuiste mededeling of verzwijging gedaan heeft. Ook hier zal deze voorwaarde dus aanwezig moeten zijn om een succesvol beroep op bedrog te kunnen doen222. 2.3.

Determinerend

Net zoals bij dwaling moet ook hier een causaal verband bestaan tussen het sluiten van de overeenkomst en het wilsgebrek bedrog. Is het bedrog niet determinerend geweest voor het sluiten van de overeenkomst, dan zal de sanctie ook hier niet toegepast kunnen worden. Om uit te maken of bedrog determinerend geweest is voor de koper houdt de feitenrechter rekening met concrete omstandigheden, zoals de persoon van de koper, zijn ervaring, zijn kennis en zijn naïviteit223. 2.3.1. Incidenteel bedrog Was de misleiding niet determinerend voor de koper, dan is incidenteel bedrog aan de orde. Dit houdt in dat de overeenkomst, ondanks het bedrog, toch zou zijn gesloten, maar dan onder minder bezwarende omstandigheden224. Een voorbeeld hiervan is het volgende: het kan voorkomen dat de koper van een illegaal onroerend goed, dit goed ook met kennis van het illegaal karakter zou gekocht hebben. Bijvoorbeeld in het geval dat de overheid geen afbraak eist, maar enkel een boete. Vaak zal hij dit echter onder andere voorwaarden kopen, bijvoorbeeld aan een lagere prijs225. 2.3.2.


Tot hiertoe hebben we nog niets anders dan gelijkenissen tussen het Nederlandse begrip bedrog en het Belgische gezien. Wat deze voorwaarde betreft, stuiten we echter op een verschil. In het Nederlands Burgerlijk wetboek wordt niet vereist dat bedrog een determinerende invloed gehad heeft op het sluiten van de overeenkomst. Ook indien de overeenkomst, ondanks bedrog gesloten was geweest, maar dan onder andere voorwaarden, is art. 3: 44 NBW van toepassing. Met andere

222

A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 300. 223 C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 22. 224 Niet tot de nietigheid, zoals hieronder nog besproken zal worden. C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 22. 225 S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 634.

44

woorden een verschil tussen hoofdbedrog en incidenteel bedrog, zoals in het Belgische recht, bestaat in Nederland niet226. 2.4.

Zelfstandigheid van de zaak?

Dat het bedrog betrekking moet hebben op de zelfstandigheid van de zaak wordt niet vereist227, maar volgt wel uit het feit dat het bedrog determinerend geweest moet zijn voor het sluiten van de overeenkomst228. Heeft de verkoper immers gelogen over een aspect van het onroerend goed dat voor de koper niet belangrijk geweest is, dan zal dit er toe leiden dat het bedrog niet determinerend geweest is voor het sluiten van het contract. Zoals hierboven gezegd, is de determinerende invloed echter een voorwaarde dat vervuld dient te zijn. 2.5.

Uitgaand van de wederpartij

De volgende voorwaarde betreft de partij die bedriegt. Opdat sprake kan zijn van bedrog is noodzakelijk dat het de medecontractant van de koper zelf was, die het bedrog gepleegd heeft. Deze voorwaarde wordt vrij strikt geïnterpreteerd. De enige versoepeling die aanvaard wordt, is dat ook wanneer de medecontractant van de verkoper bedriegt, bedrog aanvaard wordt229. Het gaat hier dan over derdemedeplichtigheid. De reden waarom deze voorwaarde vrij strikt geïnterpreteerd wordt, ligt in de bescherming van verkoper. Aanvaardt men dat de koper kan afzien van de overeenkomst tussen hem en de verkoper, wanneer deze tot stand gekomen is door bedrog van een derde, dan acht men echter de belangen van de koper belangrijker dan de belangen van de verkoper, die in deze situatie volkomen onschuldig is. Men vond deze situatie niet wenselijk. Wordt de koper bedrogen door een andere partij dan de verkoper/vertegenwoordiger, dan kan hij zich nog altijd wenden tot art. 1382 BW. Er is bijgevolg geen dwingende reden om het contract tussen de onschuldige verkoper en koper te sanctioneren op grond van bedrog230.

226

A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 301. 227 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 277. 228 P. HARMEL, La vente: théorie générale de la Vente in Répertoire Notarial, Bruxelles, Larcier, 1985, 144. 229 C. GOUX, “L’erreur, le dol et la lésion qualifiée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 22. 230 R. KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak (1974-1980) Verbintenissen”, TPR 1983, 563.

45

2.5.1. Vergelijking met Nederland Ook het Nederlandse Burgerlijk wetboek stelt deze voorwaarde. De vereiste van medeplichtigheid wordt echter niet zo strikt geïnterpreteerd als bij ons231. 2.6.

Ontstaan bij het aangaan van de overeenkomst

Deze voorwaarde doet weinig discussie ontstaan. Het bedrog moet zich veruitwendigen op het ogenblik van de overeenkomst. Feiten die dateren van voor de overeenkomst of van erna kunnen op zich geen aanleiding geven tot de kwalificatie van bedrog232. Dat het bedrog zich moet veruitwendigen op het moment van het aangaan van de overeenkomst, doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de rechter om zowel met elementen van voor de overeenkomst als van nadien rekening te houden bij de beoordeling van het bedrog233. 2.7.

Niet te wijten aan de bedrogene zelf ?

Op het eerste zicht doet deze voorwaarde denken aan de verschoonbaarheidsvereiste van dwaling. In geval van dwaling eist de rechtspraak dat deze niet aan de koper zelf te wijten is. Hierover bestaat unanimiteit. Bij bedrog daarentegen bestaat zoveel duidelijkheid niet. Rechtspraak en rechtsleer raken het maar niet eens of de voorwaarde, die bij dwaling geldt, ook hier toegepast dient te worden. Vandaar het bovenstaande vraagteken aan het einde van dit titeltje. Vroeger was een deel van de rechtsleer en de rechtspraak ervan overtuigd dat naar analogie met dwaling, het bedrog niet te wijten mocht zijn aan de koper zelf. Had deze niet voldoende onderzoek gedaan en was hij bijgevolg nalatig geweest bij de aankoop van een onroerend goed, dan moest hij de gevolgen daarvan zelf dragen234. In 1971 werd hun visie door het Hof van Cassatie bevestigd. Het Hof oordeelde dat “Indien geen enkele redelijke persoon deze opzettelijke dwaling zou hebben begaan geen bedrog ingeroepen kan worden”. De feiten, die aanleiding gaven tot deze uitspraak, waren de volgende: de verkopers van een onroerend goed hadden verzwegen dat de bodem van de grond een rijke kalklaag bezat. De kopers wilden een vordering instellen op grond van bedrog. De rechter oordeelde echter dat, aangezien de kopers een beroep gedaan hadden op een deskundige, de rechter niet anders kon dan 231

A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 301. 232 Voor het bewijs kunnen ze echter wel mee in beschouwing genomen worden. B. TILLEMAN, De totstandkoming en kwalificatie van de koop in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 2001, 196. 233 A. DE BOECK, ”De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 96. 234 P. HARMEL, La vente: théorie générale de la Vente in Répertoire Notarial, Bruxelles, Larcier, 1985, 145.

46

afleiden dat de kopers van de kalklaag wel degelijk op de hoogte hadden moeten zijn. De reden dat dit niet het geval was, kon enkel te wijten zijn aan hun eigen nalatigheid235. Op dit arrest kwam echter veel kritiek. Rechtsgeleerden vonden het onbillijk dat de koper die zich nalatig had gedragen gesanctioneerd werd, terwijl de verkoper die, nota bene bedrog gepleegd had, vrijuit ging236. Zes jaar later werd door hetzelfde Hof dan ook anders geoordeeld. Het Hof zei: “wanneer het bedrog tot de toestemming van een partij in een overeenkomst heeft geleid, de onvoorzichtigheid of zelfs de grove en onverschoonbare nalatigheid van het slachtoffer van het bedrog door de medecontractant niet kan worden ingeroepen; dat bedoeld onvoorzichtigheid of nalatigheid niet tot gevolg heeft dat het bedrog op zijn beurt verschoond zou worden en geen aanleiding zou kunnen geven tot vernietiging van de overeenkomst of tot schadevergoeding”237. De grondslag vond men in het adagium ‘fraus omnia corrumpit’238. Dit werd ook in de lagere rechtspraak toegepast. Zo getuigt ook een arrest van het Hof van Brussel: “En cas de dol la négligence de la partie qui en est la victime n’a cependant pas pour effet de rendre la tromperie excusable”239. Ook hierop kwam echter hevige kritiek. Deze keer vond men het onbillijk dat de verkoper de enige was die gesanctioneerd werd, terwijl ook de koper boter op zijn hoofd had240. Vandaar werd gepleit dat de rechter, toch op het niveau van de sanctie, rekening zou houden met de onvoorzichtigheid van de koper241. Ook de huidige rechtsleer is nog steeds voorstander van dergelijke aansprakelijkheidsverdeling242. Het Hof heeft dit echter in een arrest van 1980 resoluut van de baan geschoven door duidelijk te

235

Cass. 6 mei 1971, Arr. Cass. 1971, 881. Het is niet duidelijk of het Hof is teruggekomen op zijn vroegere rechtspraak of dat het gewoon ging om een verkeerde interpretatie van dit arrest. R. KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak (1974-1980) Verbintenissen”, TPR 1983, 560. 237 Cass. 23 september 1977, Arr. Cass. 1978, 107. 238 P. COLLE, “De invloed van de onzorgvuldigheid van het slachtoffer op de sanctionering van het beding en de informatieplicht tussen contractanten” (noot onder Kh. Bergen 17 september 1987), DCCR 1991, 526. 239 Brussel 22 september 2004, Res Jur. Imm. 2005, afl. 1, 54. 240 Dit door ofwel de overeenkomst te behouden en enkel een schadevergoeding toe te kennen of anders de overeenkomst te vernietigen en slechts een gedeeltelijke of zelfs geen schadevergoeding toe te kennen. 241 Niet iedereen is het eens met dit arrest. Zo zou volgens sommigen het Hof beter de fout van de koper in aanmerking nemen en een gedeelde aansprakelijkheid toelaten, omdat dit er voor zou zorgen dat bedrog dichter bij dwaling komt. A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 297. 242 A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 293. 236

47

oordelen dat de onvoorzichtigheid van de koper de verkoper die bedrog pleegt niet toelaat zich te ontrekken van de sanctie alle schade te moeten herstellen243. In de rechtspraak244 zijn echter nog steeds voorbeelden te vinden van rechters die bij de beoordeling van bedrog ook met de onderzoeksplicht van de koper rekening gaan houden245, ondanks het cassatiearrest van 1980. Er is zelfs een voorbeeld te vinden van een vonnis waarin de rechter op grond van de nalatigheid van de koper het bedrog niet aanvaardt. Zo werd in een vonnis va de rechtbank van Hasselt geoordeeld: “(…) het bedrog wordt evenwel niet weerhouden, wanneer de bedrogene mits een normale moeite de waarheid had kunnen vernemen; zijn dwaling is dan eerder het gevolg van zijn nalatigheid dan het gepleegde bedrog”246. De reden waarom rechters nog steeds met deze onderzoeksplicht rekening houden, is omdat ze het niet billijk vinden dat ook manifeste leugens, die gemakkelijk doorprikt kunnen worden, aanleiding kunnen geven tot bedrog247. 2.7.1. Vergelijking met Nederland Ook hier heeft de vraag naar de verschoonbaarheid van bedrog al heel wat stof doen opwaaien, maar ook hier bestaat niet echt duidelijkheid over deze vraag. Bepaalde recente auteurs pleiten ook voor de mogelijkheid rekening te houden met het onvoorzichtig gedrag van de koper. Nochtans heeft de Hoge Raad, net zoals ons Hof van Cassatie, gemeend dat de onverschoonbaarheid niet in aanmerking genomen moet worden bij de beoordeling van het wilsgebrek bedrog248. Degene die voorstander zijn van de mogelijkheid rekening te houden met het verschoonbaar karakter van bedrog doen dit echter niet ongenuanceerd. Zo is te lezen dat sommige

243

P. COLLE, “De invloed van de onzorgvuldigheid van het slachtoffer op de sanctionering van het beding en de informatieplicht tussen contractanten” (noot onder Kh. Bergen 17 september 1987), DCCR 1991, 526-527; Cass. 29 mei 1980, RW 1980-1981, 2017. 244 Rb. Dendermonde 14 mei 2004, TBBR 2006, 426; Rb. Hasselt 13 januari 2003, RW 2005-2006, 672-677. 245 Hierbij houden ze ook rekening met de deskundigheid van de koper; S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 634. 246 Rb . Hasselt 3 oktober 1989, TBBR 1990, 367-368. 247 S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 634. 248 Dit deed ze in een arrest van 12 november 1982. Ook de ‘geestelijke vader’ van het NBW meende dat de onvoorzichtige koper bijzondere bescherming verdiende. A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 303; R-J. TJITTES, “Koop van een woning met verborgen gebreken”, WPNR 2006, nr. 6659. Deze auteur is de mening van Meiyers toegedaan en verwijst naar tekstuele argumenten, er is geen vergelijkende bepaling te vinden die zegt dat bij bedrog dit voor rekening van de koper kan blijven Ook de Bondt meent dit. A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 302-303.

48

rechtsgeleerden249 wel voorstander zijn van een onderzoek naar de onderzoeksplicht van de koper, maar erop wijzen dat dit onderzoek niet zover kan gaan als het niet aanvaarden van de vordering, zoals bij dwaling wel het geval is. Anderen250 zijn de mening toegedaan dat de achterhaalbaarheid van bedrog geen rol speelt in het geval de verkoper opzettelijk misleidende informatie heeft gegeven, terwijl dit wel het geval kan zijn in het geval van opzettelijke verzwijging.

3. Bewijs Bovenstaande toepassingsvoorwaarden dienen ook bewezen te worden. Net zoals bij dwaling rust deze plicht ook hier op de koper. Dit vloeit voort uit het adagium ‘actori incumbit probatio’251. De koper kan het bewijs met alle middelen van het recht leveren252. Het is de feitenrechter die hierover soeverein oordeelt253. Dit bewijs is echter niet gemakkelijk te leveren. Voornamelijk het intentioneel element opzet zorgt voor problemen. Dit is immers een psychologisch bestanddeel dat nauwelijks veruitwendigd wordt. De koper zal dus vaak enkel maar met vermoedens hiervan het bewijs kunnen leveren254. Dit zorgt echter niet voor problemen. Het vermoeden is een geldig bewijsmiddel, aangezien bedrog een feitelijk gegeven is255. Nochtans lijkt art. 1116 BW op het eerste zicht iets anders te zeggen. Art. 1116 BW stelt namelijk dat “Bedrog niet vermoed wordt, maar bewezen moet worden”. Deze bepaling wil echter enkel uitsluiten dat bedrog afgeleid kan worden uit de inhoud van de rechtshandeling zelf. Dit heeft het Hof van Cassatie ook bevestigd256.

249

J.B.M. VRANKEN in A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 428. 250 A-S. Hartkamp en Castermans in A. DE BOECK, Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 427. 251 Art. 870 Ger. W. 252 Het gaat immers om een feit (de toestemming) en niet om een rechtshandeling (de overeenkomst). P. C OLLE, “De invloed van de onzorgvuldigheid van het slachtoffer op de sanctionering van het beding en de informatieplicht tussen contractanten” (noot onder Kh. Bergen 17 september 1987), DCCR 1991, 625. 253 Het Hof van Cassatie kan echter nog steeds nagaan of de rechter afgaande op de feiten naar recht heeft kunnen beslissen of er sprake was van bedrog. Cass. 1 april 1993, Arr. Cass. 1993, 355. 254 S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 636637. 255 Cass. 25 februari 2000, RW 2002-03, 37. 256 Cass. 16 september 1999, AJT 2000-2001, 790, noot W. DE BONDT.

49

4. Sanctie 4.1. Hoofdbedrog 4.1.1. Nietigheid Indien de koper geconfronteerd wordt met opzettelijke kunstgrepen die hem ertoe bewogen hebben de overeenkomst aan te gaan, dan kan de koper de relatieve nietigheid inroepen257. Voor de wijze waarop gevorderd moet worden, kan verwezen worden naar hetgeen hierover werd gezegd onder het luik van dwaling258. Voor wat de gevolgen betreft, moet opgemerkt worden dat, waar een genotsvergoeding mogelijk is voor de verkoper onder het leerstuk dwaling, dit onder bedrog niet het geval is. De meerderheid in de rechtsleer neemt echter aan dat de verkoper- bedrieger geen vergoeding kan eisen van de bedrogen koper259. 4.1.2. Schadevergoeding Ook onder bedrog kan de koper een vordering op grond van art. 1382 BW instellen, indien hij kan aantonen dat hij nog schade heeft geleden, die niet door de nietigheid van de overeenkomst kon worden opgelost. Hij kan er echter ook voor opteren deze schadevergoeding alleen in te stellen. 4.2. Incidenteel bedrog 4.2.1. Schadevergoeding Indien de verkoper de koper opzettelijk misleid heeft, maar niet zodanig dat de koper enkel hierdoor de overeenkomst is aangegaan, dan kan enkel een schadevergoeding gevorderd worden. De koper had in deze omstandigheden de overeenkomst sowieso aangegaan, maar wellicht onder minder bezwarende omstandigheden. Sinds het cassatiearrest van 24 januari 1924 kan deze vorm van bedrog gesanctioneerd worden op grond van art. 1382 BW260.

257

Art. 1117 BW. De koper kan de vordering gedurende tien jaar na het ontdekken van het bedrog instellen. Art. 1304 BW. 258 Zie ‘wijze waarop gevorderd dient te worden’, p. 33. 259 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 434. 260 Cass. 24 januari 1924, Pas. 1924, I, 159.

50

4.3.


Ook hier is de sanctie de nietigheid van de overeenkomst. De mogelijkheid om enkel een beroep te doen op een schadevergoeding, zonder daarbij de nietigheid te moeten vorderen, wordt ook mogelijk geacht261.

5. Conventionele regeling bedrog Hierover kunnen we kort en duidelijk zijn. De verkoper die de koper opzettelijk misleidt, kan zich voor zijn bedrog niet exonereren. Dit werd door het Hof van Cassatie bevestigd262 en wordt door alle rechtspraak unaniem gevolgd263. Het exoneratiebeding zal in dit geval zonder uitwerking worden verklaard. Waar nog geen duidelijkheid over bestaat is de grondslag voor dit verbod. Volgens de ene zou de grondslag liggen in de artikelen 1172 en 1174 BW264. Volgens de ander zou de grondslag liggen in het adagium ‘fraus omnia corrumpit’265.

6. Belang bijstand deskundige Ook hier kan volstaan worden met een verwijzing naar het hoofdstuk onder dwaling266.

261

C. ASSER, A. HARTKAMP en C. SIEBURGH, Verbintenissenrecht 3: algemeen overeenkomstenrecht in Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoordeling van het Nederlands Burgerlijk recht 6, III, Deventer, Kluwer, 2010, 210. 262 Cass. 25 september 1959, Arr. Cass. 1960, I, 86. 263 http://www.law.kuleuven.be/jura/art/41n1/carette.html; Rb. Gent 7 april 2009, TBO 2010, afl. 5, 272; Brussel 9 augustus 1988, RGAR 1989, 11554. 264 Een exoneratiebeding dat de schuldenaar vrijstelt van aansprakelijkheid wegens opzettelijke niet-nakoming geeft aan de verbintenis een potestatief karakter en is derhalve nietig. De nadelen van deze stelling zijn enerzijds het feit dat deze grondslag de nietigheid van de hele overeenkomst tot gevolg heeft (zie artikel 1172 B.W.), anderzijds dat deze stelling enkel kan gelden voor contractuele en niet voor buitencontractuele 264 aansprakelijkheid. http://www.law.kuleuven.be/jura/art/41n1/carette.html. 265 http://www.law.kuleuven.be/jura/art/41n1/carette.html. 266 Zie ‘belang bijstand deskundige’, p. 34 ev.

51

Deel II: Verborgen gebreken bij de aankoop van een onroerend goed Het tweede deel van dit werk handelt over ‘verborgen gebreken bij de aankoop van een onroerend goed’. Ook dit deel heeft zijn belang in de praktijk. Hoe vaak gebeurt het immers niet dat een koper na de aankoop van een onroerend goed vaststelt dat de woning aangetast is door huiszwam, vochtproblemen, houtworm of enig ander verborgen probleem? Zeer vaak, zo zal blijken. Het leerstuk van de verborgen gebreken zal voor deze koper hét redmiddel bij uitstek zijn. In dit luik zullen we dan ook dieper ingaan op deze bescherming.

1. Vrijwaringverplichting voor verborgen gebreken door verkoper 1.1.

Algemeen

De vrijwaringsverplichting voor verborgen gebreken is, naast de vordering op grond van wilsgebreken, het tweede middel dat de koper kan aanwenden in zijn bescherming tegen mogelijke valkuilen bij de aankoop van een onroerend goed. De vrijwaringsverplichting wordt gedefinieerd in artikel 1641 Burgerlijk Wetboek. Artikel 1641 BW bepaalt dat “De verkoper gehouden is tot vrijwaring voor verborgen gebreken van de verkochte zaak, die deze ongeschikt maken tot het gebruik waartoe men ze bestemt of dit gebruik zodanig verminderen dat de koper, indien hij het gebrek gekend had, de zaak niet of slechts voor een mindere prijs zou hebben gekocht”267. De vrijwaringsvordering reikt de koper dus een middel aan dat hem toelaat op te treden, wanneer hij een onroerend goed, waarvan achteraf blijkt dat het aangetast is met gebreken, aangekocht heeft. Deze bescherming komt de koper van rechtswege door het sluiten van de overeenkomst toe en vindt haar bestaansreden in de belofte van de verkoper om het nuttig genot van het onroerend goed aan de koper te verzekeren. Heeft de koper het nuttig genot van de zaak door aanwezigheid van een gebrek niet, dan is het niet meer dan normaal dat hij de verkoper hiervoor in vrijwaring kan aanspreken268. 1.2.


In het Nederlands Burgerlijk Wetboek wordt niet zoals bij ons gesproken over ‘verborgen gebreken’. Wanneer zij dit begrip willen aanduiden, hanteren ze de veel bredere term ‘niet-conformiteit’.

267 268

Art. 1641 BW A. KLUYSKENS, De contracten in Beginselen van Burgerlijk Recht 4, Antwerpen, Standaard, 1952, 148.

52

Wat hiermee bedoeld wordt, wordt duidelijk in art. 7:17 NBW. Dit artikel legt in haar eerste lid conformiteit uit als volgt: “De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden.” Beantwoordt de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst, dan is er sprake van niet-conformiteit. In haar tweede en derde lid bepaalt art. 7:17 wat onder niet-conformiteit verstaan kan worden: “Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.” en “Een andere zaak dan is overeengekomen, of een zaak van een andere soort, beantwoordt evenmin aan de overeenkomst. Hetzelfde geldt indien het afgeleverde in getal, maat of gewicht van het overeengekomene afwijkt.269” Na het lezen van dit artikel wordt al duidelijk dat wat wij in art. 1641 BW omschrijven als de vrijwaringsverplichting, hier in het tweede lid van art. 7:17 NBW omschreven wordt.

2. Toepassingsvoorwaarden Wil de koper de verkoper succesvol aanspreken, dan moet hij rekening houden met een aantal voorwaarden. Deze zijn geregeld in de artikelen 1641-1643 BW en 1648 BW. Sommige werden door rechtspraak en rechtsleer verder uitgewerkt en geïnterpreteerd. Achtereenvolgens zullen volgende voorwaarden onder de loep genomen worden: de aanwezigheid van een gebrek, het verborgen karakter, het moment waarop het gebrek moet bestaan, het ernstig en belangrijk karakter ervan en de korte termijn, waarbinnen de vordering ingesteld moet worden. 2.1.

Gebrek

De eerste toepassingsvoorwaarde betreft ‘de aanwezigheid van een gebrek’270. Dit is ook logisch. Is het goed immers niet aangetast door een gebrek, dan is er geen enkele reden voor de koper een vordering in vrijwaring tegen de verkoper in te leiden. Wat echter minder logisch is, is wat onder het begrip ‘gebrek’ verstaan moet worden. Het Burgerlijk Wetboek zwijgt hierover immers in alle talen271. Pogingen om tot een eenduidige omschrijving te

269

Art. 7:17 NBW. Dit is meteen een voorbeeld van een voorwaarde die verder uitgewerkt is door rechtsleer en rechtspraak. 271 V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Vermogensrecht in kort bestek: goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 139. 270

53

komen, hebben in de loop der jaren heel wat stof doen opwaaien272. Rechtsgeleerden zijn het nog steeds niet eens over welke interpretatie het best gevolgd wordt. Zo zijn bepaalde rechtsgeleerden ervan overtuigd dat het begrip restrictief of conceptueel geïnterpreteerd moet worden, terwijl anderen eerder hun voorkeur laten blijken voor een ruimere of functionele interpretatie273. Hoewel het Hof van Cassatie in de jaren ‘70 een duidelijke keuze gemaakt heeft voor deze laatste interpretatie, lijkt de discussie nog steeds niet gesloten274. Beide opvattingen worden hieronder geïllustreerd. 2.1.1. Conceptuele opvatting275 Volgens de conceptuele opvatting moet het begrip ‘gebrek’ aan de hand van een strikte interpretatie van art. 1641 BW gedefinieerd worden276. Een zaak is, volgens deze opvatting, slechts gebrekkig, wanneer het aangetast is door een gebrek dat structureel of intrinsiek van aard is277. In de rechtsleer wordt een structureel of intrinsiek gebrek omschreven als “Een karakteristiek die niet inherent278 is aan het goed zelf en ervoor zorgt dat het onroerend goed niet of niet volledig meer geschikt is voor het normale gebruik ervan (…)”279. Concreet houdt dit in dat het onroerend goed door een verkeerde samenstelling of structuur van één van haar bestanddelen niet langer normaal gebruikt kan worden280. Enkel dan hebben we volgens deze opvatting te maken met een gebrek en is een vrijwaringsvordering aan de orde.

272

L. SIMONT, “La notion fonctionelle du vice caché: un faux problème?” in R. DEKKERS, Hommage à René Dekkers, Bruxelles, Bruylant, 1982, 331. 273 V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Vermogensrecht in kort bestek: goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 139. 274 A. VERBEKE, N. CARETTE, N. HOEKX, (eds.), Bijzondere overeenkomsten in kort bestek in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 45. 275 Deze wordt ook wel de traditionele opvatting genoemd; Ibid. 276 A. VERBEKE, N. CARETTE, N. HOEKX, (eds.), Bijzondere overeenkomsten in kort bestek in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 45; L. SIMONT, “La notion fonctionelle du vice caché: un faux problème?” in R. DEKKERS, Hommage à René Dekkers, Bruxelles, Bruylant, 1982, 332. 277 V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Vermogensrecht in kort bestek: goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 139. 278 Een voorbeeld hiervan is het verkleuren van de Provençaalse dakpannen van het onroerend goed. Dit gebrek voldoet niet aan de definitie van intrinsieke gebreken, aangezien de verkleuring van de dakpannen een karakteristiek is dat inherent is aan deze soort. R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 370. 279 K. LAVEYT, “De vrijwaringsplicht voor verborgen gebreken in een notendop” (noot onder Gent 22 januari 2003),TBH 2004, 553; R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 369. 280 K. LAVEYT, “De vrijwaringsplicht voor verborgen gebreken in een notendop” (noot onder Gent 22 januari 2003),TBH 2004, 553.

54

Wat onder ‘normaal gebruik van een onroerend goed’ verstaan mag worden, wordt opnieuw niet gedefinieerd in het Burgerlijk Wetboek. De rechter oordeelt soeverein of het gebrek het normaal gebruik belemmert281. Aan de hand van enkele illustraties uit de rechtspraak zullen enkele voorbeelden van intrinsieke gebreken hieronder bekeken worden. 2.1.1.1. Voorbeelden uit de rechtspraak Voorbeelden van intrinsieke of structurele gebreken kunnen in de rechtspraak gemakkelijk teruggevonden worden. Ernstige vochtproblemen, plooien van een steunbalk onder normaal gewicht, bakstenen die afbrokkelen, omdat ze niet vorstbestendig zijn en de aanwezigheid van huiszwam in het dakgebinte zijn maar enkele voorbeelden van gebreken die door de rechtspraak gekwalificeerd worden als structurele of intrinsieke gebreken282. Over de huiszwam is in de rechtspraak het volgende te vinden: “La présence et la propagation du mérule constitue un vice du bâtiment, par les importantes dégradations qu’il inflige aux structures du bien en affaiblissant notablement la résistance mécanique du bois”283. Deze uitspraak maakt duidelijk waarom huiszwam moet beschouwd worden als een intrinsiek gebrek. Het tast namelijk de structuur van het onroerend goed en de sterkte van het hout aan en beantwoordt bijgevolg duidelijk aan de definitie van een intrinsiek gebrek. In dit vonnis was ook duidelijk te lezen wat de rechtbank verstond onder normaal gebruik van het onroerend goed. Hier werd de normale bewoonbaarheid van de woning weerhouden als normaal gebruik. Aangezien huiszwam in staat is om de stabiliteit van de woning in het gedrang te brengen, maar ook de gezondheid van de bewoners, werd aanvaard dat huiszwam het normaal gebruik van de woning belemmerde284. Ook het plooien van een steunbalk onder normaal gewicht wordt gekwalificeerd als een intrinsiek gebrek. Zo oordeelde het Hof van Beroep te Luik : l’immeuble est effectivement atteint de vices de conception, celui-ci est que la poutre formant arrière-linteau est solidaire du parement en ½ brique de la façade (…)285. Het plooien van een steunbalk onder normaal gewicht is duidelijk een gebrek in de structuur van het onroerend goed en bijgevolg een intrinsiek gebrek. Ook in dit vonnis werd duidelijk wat het normaal gebruik van een woning was. Ook hier bracht het gebrek immers de bewoonbaarheid in het gedrang. 281

R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 369. 282 Ibid. 283 Rb. Charleroi 29 januari 1991, JT 1991, 773-774. 284 In dezelfde zin Brussel 2 april 2004, Res Jur. imm. 2004, afl. 1, 20. 285 Luik 14 september 1998, RGAR 2000, 13.323.

55

Een onroerend goed, waarvan de bakstenen afbrokkelen, is evenzeer behept met een gebrek dat intrinsiek van aard is. Dit maakte de Rechtbank van Koophandel te Hasselt duidelijk. De rechtbank verklaarde immers dat dit probleem te wijten was aan een verkeerde samenstelling van de baksteen zelf, bijgevolg situeert dit gebrek zich ook in de samenstelling van één van de bestanddelen van het onroerend goed en is dit een intrinsiek gebrek 286. Hier werd onder het normaal gebruik van de zaak, het normale genot dat de kopers moeten hebben van hun woning verstaan. Doordat de herstellingswerken 42 maanden duurden, kwam dit in het gedrang287. Vochtproblemen ten slotte worden ook als intrinsieke gebreken gekwalificeerd. Dit illustreert een vonnis van de rechtbank van Brussel. Deze rechter oordeelde namelijk dat “Het vocht te wijten was aan een slechte constructie van het onroerend goed, doordat onvoldoende vochtwering gebruikt werd” 288. Bovenstaande voorbeelden maken dus duidelijk wat precies verstaan mag worden onder intrinsieke gebreken. De aanhangers van de conceptuele interpretatie zijn, zoals hierboven reeds gezegd, voorstander van de stelling dat enkel deze gebreken kunnen leiden tot een vordering in vrijwaring tegen de verkoper. Er is echter, zoals hierboven aangestipt, nog een tweede strekking, die er een heel andere interpretatie op na houdt. Deze wordt hieronder toegelicht. 2.1.2. Functionele opvatting Onder invloed van Franse rechtsleer289 kwamen in de jaren ‘50 stemmen op om het ‘gebrek’ op een ruimere wijze te omschrijven290. De functionele opvatting stelt dat ook wanneer het onroerend goed zelf geen structureel gebrek vertoont, er sprake kan zijn van een gebrekkige zaak. Een onroerend goed kan volgens deze interpretatie gebrekkig zijn, van zodra het niet gebruikt kan worden volgens de bijzondere bedoeling van de kopers. Aanhangers van deze ruimere interpretatie omschrijven een gebrekkige zaak dan ook

286

Kh. Hasselt 7 januari 1997, RW 1997-1998, 955. Ibid. 288 Rb. Brussel 12 september 1996, Res Jur. imm. 1996, 241-242. 289 Ondermeer door de Franse rechtsgeleerde Zérah. https://Lirias.kuleuven.be/bitstream/112356789/224111/1/demarsin.pdf (geconsulteerd op 21 maart 2010), 45. 290 L. SIMONT, “La notion fonctionelle du vice caché: un faux problème?” in R. DEKKERS, Hommage à René Dekkers, Bruxelles, Bruylant, 1982, 332. 287

56

als “Een zaak die aangetast is door een gebrek dat de zaak ongeschikt maakt voor het bijzondere gebruik (…)”291. Hieruit volgt dat het niet kunnen gebruiken van het onroerend goed volgens de wens van de kopers het gebrek uitmaakt. Dat het onroerend goed in se geen intrinsiek gebrek vertoont, doet bijgevolg geen afbreuk aan de mogelijkheid een vrijwaringsvordering in te stellen. Dit in tegenstelling tot de conceptuele opvatting, waar men vereist dat een intrinsiek gebrek aanwezig is en het niet kunnen gebruiken van de zaak enkel beschouwd wordt als een louter gevolg van deze aanwezigheid292. Hieronder zullen enkele voorbeelden weergegeven worden van functionele gebreken. 2.1.2.1. Voorbeelden in de rechtspraak Een eerste voorbeeld betreft een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen. De feiten waren als volgt: verkopers hadden jaren voor ze het goed verkochten het hoofdgebouw en de garage met elkaar in verbinding gebracht, maar dit echter zonder de vereiste stedenbouwkundige vergunning. De kopers, een koppel dokters, wensten het onroerend goed aan te kopen met de bedoeling het hoofdgebouw te gebruiken als consultatieruimte en de garage om te bouwen tot een wachtkamer. Uiteraard moesten beide ruimtes aansluiting hebben met elkaar. De bestaande indeling van het huis was voor de kopers dan ook dermate geschikt en gaf de doorslaggevende reden om het goed aan te kopen. Wanneer zij echter op de hoogte werden gebracht van de bouwovertreding, stelden ze een vordering in op grond van verborgen gebreken. Het Hof oordeelde in overeenstemming met de eis van de kopers en was van oordeel dat “De bouwovertreding met zich meebracht dat ten alle tijden een vordering tot afbraak van de plaats kon worden gesteld (…) die eraan in de weg zou staan dat de garage als wachtkamer zou blijven aansluiten bij de consultatieruimte. Bijgevolg maakte dit de zaak ongeschikt voor het gebruik waartoe de koper deze bestemd hadden of verminderde dit het gebruik zodat de koper de zaak niet zou hebben gekocht of aan een mindere prijs”. Het Hof besloot dus tot de aanwezigheid van een verborgen gebrek, ondanks het feit dat structureel niets mis was met de verbinding tussen garage en woning. Hier wordt duidelijk toepassing gemaakt van de functionele interpretatie293. Een volgend voorbeeld is een arrest van het Hof van Beroep te Gent. De rechter in hoger beroep oordeelde dat de kopers, die landbouwgrond aangekocht hadden om er aan zavelwinning te doen, 291

D. DELI, “De afbakeningsproblemen tussen de vrijwaring voor verborgen gebreken en de niet-conforme levering bij het hanteren van een functioneel gebreksbegrip in koop-verkoop” (noot onder Gent 24 juni 1987), RW 1987-1988, 1366. 292 B. TILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed” in B.TILLEMAN, H. CASMAN en B. VAN OPSTAL, Knelpunten verkoop van onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2006, 17. 293 Antwerpen 28 juni 1999, TBBR 2000, 690.

57

een vordering op grond van verborgen gebreken konden instellen, omdat deze grond te weinig zavel bevatte294. Hier maakte de rechter opnieuw duidelijk toepassing van de functionele interpretatie, door rekening te houden met de bijzondere bedoeling, die de kopers aan de landbouwgrond wensten te geven. Ook een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen getuigt van de functionele interpretatie van een gebrek. De feiten kunnen als volgt samengevat worden: kopers hadden een terrein aangekocht met de bedoeling er een magazijn met kantoren en een parking op te bouwen. Bij het aanvangen van de werken stuitte de aannemer echter op een ondergrondse mazouttank en verontreiniging. De kopers stelden een vordering in op grond van verborgen gebreken. De rechter in beroep beoordeelde de verontreiniging als een gebrek door te stellen dat “Het duidelijk was dat de kopers het terrein aangekocht hadden met de specifieke bedoeling om er gebouwen op te plaatsen. Deze bestemming kon zonder sanering niet verder verwezenlijkt worden (…) dat de vervuiling eraan in de weg stond dat koper de grond eenvoudigweg kon gebruiken voor de beoogde bestemming, zonder te handelen in strijd met de algemene zorgvuldigheidsnorm” 295. De rechter beschouwde het niet kunnen gebruiken volgens de gewenste bestemming van de kopers bijgevolg als een verborgen gebrek. Hij paste duidelijk de functionele interpretatie toe. 2.1.2.2. Bestaansreden De reden waarom rechtsleer en rechtspraak het nodig vonden in dergelijke interpretatie te voorzien, lag in de bezorgdheid dat de conceptuele opvatting aan de koper onvoldoende bescherming bood tegen bepaalde praktijken van de verkoper296. Immers, wanneer de verkoper een bepaalde functie van het onroerend goed –zoals het kunnen bouwen- beloofde/promootte, maar het onroerend goed daar achteraf niet aan bleek te voldoen, kreeg de koper geen bescherming297. De conceptuele opvatting beschouwt immers enkel intrinsieke gebreken als verborgen gebreken298. Het niet kunnen gebruiken van het goed, zoals men dat wenst, wordt daar bijgevolg niet onder begrepen. Vandaar dat sommigen het noodzakelijk vonden een ruimere definitie te ontwikkelen.

294

Gent 5 april 1979, RW 1979-80, 2721. Antwerpen 17 januari 2000, AJT 2000-2001, 255-258. 296 D. DELI, “De afbakeningsproblemen tussen de vrijwaring voor verborgen gebreken en de niet-conforme levering bij het hanteren van een functioneel gebreksbegrip in koop-verkoop” (noot onder Gent 24 juni 1987), RW 1987-1988, 1366. 297 Enkel de vordering op grond van dwaling kan dan soelaas brengen, maar enkel indien voldaan is aan alle toepassingsvoorwaarden. 298 D. DELI, “De afbakeningsproblemen tussen de vrijwaring voor verborgen gebreken en de niet-conforme levering bij het hanteren van een functioneel gebreksbegrip in koop-verkoop” (noot onder Gent 24 juni 1987), RW 1987-1988, 1365-1366. 295

58

2.1.2.3. Gevolg van deze interpretatie Het hanteren van deze interpretatie brengt echter geen onbelangrijke gevolgen met zich mee. Ten eerste geeft de functionele interpretatie, zoals reeds vermeld, de koper verruimde mogelijkheden een vordering in te stellen op grond van verborgen gebreken299. Niet enkel gebreken die het normale gebruik verhinderen, zoals de conceptuele opvatting argumenteert, ook gebreken die het bijzondere gebruik belemmeren, komen volgens de functionele opvatting in aanmerking voor een succesvolle vordering. Het is de feitenrechter die soeverein oordeelt of een gebrek het bijzonder gebruik belemmert300. Bovendien worden niet enkel feitelijke gebreken, maar ook juridische gebreken, zoals de afwezigheid van een bouwvergunning, op die manier onder de notie gebrek gebracht301. De situatie, waarin de koper wenst te bouwen, maar dit niet kan, omdat geen bouwvergunning voorhanden is, voldoet namelijk aan de definitie van het functioneel gebrek, aangezien hij het onroerend goed niet kan gebruiken volgens de gewenste bedoeling. Volgens een minderheid in de rechtsleer, daarentegen, zouden zulke gebreken niet onder de vrijwaringsverplichting vallen. Het nuttig bezit van het onroerend goed wordt immers niet verstoort door een gebrek, maar door een wetsovertreding van de verkoper. Ten onrechte worden volgens deze visie “de gevolgen van miskenning van een vergunning beschouwd als een verborgen gebrek, omdat hierdoor het nuttig gebruik aangetast wordt”302. Een laatste, maar niet minder belangrijk gevolg van deze interpretatie, is het feit dat een belangrijke bijkomende toepassingsvoorwaarde gecreëerd wordt in hoofde van de koper303. Op de koper rust nu immers de verplichting om, indien hij aan het goed een bijzonder gebruik wil geven, dit bijzonder gebruik aan de verkoper mee te delen. Is daaraan voldaan, dan kan de verkoper in vrijwaring aangesproken worden304. Werd de verkoper daarover echter niet ingelicht, dan is hij niet gehouden het gewenste gebruik te vrijwaren. Hij zal dan enkel aangesproken kunnen worden voor het normaal

299

E. JANSSENS, “Niet conforme levering en gebreken” , TVV 2005/ 3-4, 410. K. LAVEYT, “De vrijwaringsplicht voor verborgen gebreken in een notendop” (noot onder Gent 22 januari 2003), TBH 2004, 553. 301 S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 642. 302 A. CHRISTIAENS, “Art. 1641 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 34. 303 S. MOSSELMANS, “De appreciatie van de feitenrechter inzake verborgen koopvernietigende gebreken” (noot onder Brussel 17 december 1998), AJT 1999-2000, 885. 304 B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 9. 300

59

gebruik. Men kan immers moeilijk argumenteren dat de verkoper moet instaan voor het bijzonder gebruik, indien hij hiervan niet op de hoogte was305. 2.1.2.4. Keuze in de rechtspraak Nu duidelijk geworden is wat onder de functionele interpretatie verstaan mag worden en welke gevolgen dit met zich meebrengt, kan onderzocht worden welke interpretatie in de rechtspraak gevolgd wordt. Houden rechters zich eerder aan de restrictieve interpretatie en staan ze enkel dat intrinsieke gebreken gevrijwaard worden, of opteren ze toch voor de ruime interpretatie en brengen ze ook functionele gebreken onder de vrijwaringsvordering? Tot begin de jaren ’70 domineerde in de rechtspraak de conceptuele opvatting. In 1971 maakte het Hof van Cassatie daaraan een einde en opteerde duidelijk voor de functionele interpretatie van het gebrek. In 1971 werd dan ook voor het eerst door het Hof bevestigd dat een gebrek niet enkel intrinsiek moet zijn om aanleiding te kunnen geven tot een vordering in vrijwaring, maar dat ook functionele gebreken hiervoor in aanmerking kunnen komen. Door deze uitspraak heeft het Hof bijgevolg mogelijk gemaakt dat rechters ook rekening kunnen houden met de bijzondere bedoeling van de kopers om te oordelen of er sprake is van een gebrek306. Enkele jaren later heef het Hof de ruime interpretatie van het gebrek nog eens herhaald307. De meerderheid van de lagere rechters308 lijkt ook voor deze functionele interpretatie van het gebreksbegrip gewonnen. Zij nemen net als het Hof van Cassatie aan dat niet alleen intrinsieke gebreken die het normaal gebruik aantasten, maar ook niet-intrinsieke gebreken die het bijzonder gebruik aantasten in aanmerking genomen moeten worden. 2.1.2.5. Kritiek door de rechtsleer Hoewel vele rechtsgeleerden voorstander zijn van de functionele benadering, zijn niet alle rechtsgeleerden overtuigd van de juistheid van bovenstaande keuze van de rechtspraak309. Zij

305

V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Vermogensrecht in kort bestek: goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 139. 306 Cass. 18 november 1971, Arr. Cass. 1972, 274-278. 307 Cass. 19 juni 1980, RW 1981-1982, 940-942. 308 Antwerpen 17 januari 2000, AJT 2000-2001, 255-258; Brussel 17 november 2009, nr. 2006AR2882, www. juridat.be; Antwerpen 28 juni 1999, TBBR 2000, 690. 309 V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Vermogensrecht in kort bestek: goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 142.

60

argumenteren dat het Hof van Cassatie het gebrek verwart met een van zijn eigenschappen. Het niet kunnen gebruiken van de zaak is het gevolg van het gebrek, niet het gebrek op zich310. Bovendien brengt de ruimere interpretatie van het gebrek, volgens hen, een belangrijk nadeel met zich mee. De afbakening tussen de vordering wegens dwaling, bedrog en verborgen gebreken wordt door deze ruime interpretatie veel moeilijker te maken. Bovendien stelt zich ook een afbakeningsprobleem met de vordering wegens niet-conforme levering311. Dit alles zorgt voor verwarring. Wat het eerste probleem betreft, argumenteren zij dat hierdoor een systematische cumul van de vordering wegens dwaling, bedrog en verborgen gebreken ontstaat312. De conceptuele benadering van het gebrek is, naar hun mening, de enige juiste benadering, aangezien enkel deze zienswijze zorgt voor een duidelijke afbakening tussen de vorderingen en verwarring voorkomt. Hanteert men de definitie van intrinsieke gebreken, dan is het onderscheid met de vordering wegens dwaling namelijk veel duidelijker. Koopt de koper een zaak met een intrinsiek gebrek, dan kan hij geen vordering instellen wegens dwaling, aangezien hij niet gedwaald heeft omtrent de zelfstandigheid van de zaak; hij heeft wel degelijk gekocht wat hij wilde, het is alleen behept met een gebrek313. Dit ligt volledig anders wanneer men redeneert volgens de functionele benadering en ook het bijzonder gebruik in aanmerking neemt. Wanneer het goed niet voldoet aan de bijzondere bedoeling van de kopers dan kan immers ook geargumenteerd worden dat zij gedwaald hebben omtrent de zelfstandigheid van de zaak314. Aangezien het niet kunnen gebruiken volgens de bedoeling van de kopers ook een gebrek uitmaakt, ontstaat voor de koper de mogelijkheid tot het instellen van twee verschillende vorderingen voor hetzelfde probleem. Dit is volgens bepaalde rechtsgeleerden dan ook een zeer ongelukkige situatie te noemen, omdat de verschillende vorderingen elk een andere draagwijdte hebben. De vordering op grond van dwaling of bedrog vernietigt immers de overeenkomst, terwijl de vordering op grond van verborgen gebreken enkel zal leiden tot ontbinding. Beide vorderingen beogen dus een volledig andere situatie315.

310

A. CHRISTIAENS, “Art. 1641 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten,Mechelen, Kluwer, losbl, 9. 311 Dit probleem wordt hier al even besproken, maar zal ook nog aan bod komen in het derde luik over verborgen non-conformiteit. 312 In de praktijk gebeurt deze cumul dan ook vaak. P. HARMEL, Théorie générale de la vente in Répertoire notarial, Brussel , Larcier, 140. 313 B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 9. 314 Zie ‘2.1. zelfstandigheid van de zaak’, p 8 ev. 315 P.-A. FORIERS, “Conformité et garantie dans la vente” in B. TILLEMAN en P.-A. FORIERS (eds.), De koop – La vente, Brugge, die Keure, 2002, 33.

61

Volgens de rechtsgeleerden kan het bovendien niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn om te voorzien in deze cumul. Ze steunen zich hiervoor op de verschillende toepassingsvoorwaarden, die voor beide vordering bestaan. Zo is vereist dat de koper in geval van vrijwaring voor verborgen gebreken zijn vordering instelt binnen een korte termijn na de ontdekking van het gebrek316. In geval van dwaling of bedrog daarentegen hoeft de koper niet aan dergelijke voorwaarde te voldoen. Hij kan op grond van het gemeen recht gedurende 10 jaar een vordering instellen. Wanneer de koper door nalatigheid binnen de korte termijn geen vordering voor verborgen gebreken heeft ingesteld, lijkt het niet billijk, volgens deze rechtsgeleerden, dat hij wel nog een vordering zou kunnen instellen op grond van dwaling of bedrog317. Naast bovenstaande bemerkingen wordt de functionele opvatting van het gebrek door sommigen ook beschouwd als volkomen nutteloos. Dit betreft het tweede probleem van de afbakening met de niet-conforme levering. De ratio van de functionele opvatting houdt in dat de koper van een onroerend goed bescherming vindt in geval hij een goed gekocht heeft, dat niet voldoet aan de bijzondere vereisten die door hem werden meegedeeld. Welnu, volgens bepaalde rechtsgeleerden, bestaat reeds een rechtsfiguur die net hetzelfde probleem oplost: de vordering wegens nietconforme levering. Op grond van deze vordering kan de koper immers, wanneer een zaak geleverd wordt niet conform aan de overeengekomen zaak, de ontbinding of inbezitstelling van de zaak eisen. Bepaalde rechtsgeleerden zijn bijgevolg van oordeel dat deze figuur voldoende bescherming biedt aan de koper die een goed gekocht heeft dat niet voldoet aan het bijzonder gebruik dat hij eraan wenste te geven. De functionele interpretatie wordt volgens deze visie dan ook volkomen zinloos318. De conceptuele benadering lijkt om al deze redenen volgens deze auteurs beter dan de functionele. 2.1.3. Vergelijking met Nederland Ondanks dat het Nieuw Burgerlijk Wetboek niet spreekt van een ‘gebrek’, is uit de definitie van art. 7:17, tweede lid NBW wel af te leiden wat hieronder mag verstaan worden. Het tweede lid spreekt namelijk duidelijk van ‘eigenschappen die niet aanwezig zijn en die wel verwacht konden worden en van eigenschappen die nodig zijn voor het bijzonder gebruik dat in de overeenkomst werd voorzien’.

316

Zie ‘2.5. de korte termijn’, p 78 ev. P.-A. FORIERS, “Conformité et garantie dans la vente” in B. TILLEMAN en P.-A. FORIERS (eds.), De koop – La vente, Brugge, die Keure, 2002, 33-34. 318 P.-A. FORIERS, “Conformité et garantie dans la vente” in B. TILLEMAN en P.-A. FORIERS (eds.), De koop – La vente, Brugge, die Keure, 2002, 34-35; L. SIMONT, “La notion fonctionelle du vice caché: un faux problème?” in R. DEKKERS, Hommage à René Dekkers, Bruxelles, Bruylant, 1982, 338. 317

62

Dit maakt bijgevolg meteen duidelijk dat ook het Nederlandse recht rekening houdt met functionele gebreken319. Ook hier zal de koper er echter op moeten toezien dat hij het bijzonder gebruik van de zaak meegedeeld heeft aan de verkoper. Dit zegt de laatste zin van het tweede lid van art. 7:17 NBW320. Ondanks wat deze laatste zin laat vermoeden is het voldoende dat de koper de bijzondere bedoeling gewoon kenbaar gemaakt heeft aan de verkoper321. 2.2.

Verborgen

2.2.1. Algemeen Zoals artikel 1641 BW al laat vermoeden, is de loutere aanwezigheid van een gebrek niet voldoende om een vordering tot vrijwaring in te stellen. Art. 1641 BW stelt namelijk dat de verkoper gehouden is tot vrijwaring voor ‘verborgen’ gebreken van de verkochte zaak. Art. 1642 BW bevestigt deze voorwaarde en breidt deze verder uit door te stellen dat “De verkoper niet gehouden is voor gebreken die zichtbaar zijn en die de koper zelf heeft kunnen waarnemen”322. Noodzakelijk is dus dat het gebrek in hoofde van de koper verborgen is, opdat de verkoper aangesproken kan worden. Voor zichtbare gebreken zal de koper bijgevolg geen beroep kunnen doen op deze rechtsfiguur323. Hieronder zal uitgebreid besproken worden wanneer een gebrek voor de koper al dan niet verborgen is en welke rol de verkoper hierbij speelt. Dit alles wordt geïllustreerd aan de hand van rechtspraak. 2.2.2. Verborgen of niet Zoals artikel 1642 BW stelt, is de verkoper niet aansprakelijk voor die gebreken die zichtbaar zijn en door de koper zelf waarneembaar zijn. Twee categorieën van gebreken komen op grond van deze bepaling niet in aanmerking voor een vordering in vrijwaring324. De gebreken die de verkoper aan de

319

C. ASSER en J. HIJMA, Bijzondere overeenkomsten 1: koop en ruil in Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht 5, Deventer, Tjeenk Willing, 2001, 331-332. 320 Art. 7:17 NBW: (…) alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien (…). 321 C. ASSER en J. HIJMA, Bijzondere overeenkomsten 1: koop en ruil in Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht 5, Deventer, Tjeenk Willing, 2001, 331-332. 322 Art. 1642 BW. 323 Hij zal een beroep moeten doen op de niet-conforme levering. zie verder onder het derde luik over verborgen non-conformiteit; A. CHRISTIAENS, “Art. 1642 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten,Mechelen, Kluwer, losbl, 2. 324 A. KLUYSKENS, De contracten in Beginselen van Burgerlijk Recht, Antwerpen, Standaard, 1952, 148-149.

63

koper heeft meegedeeld en de gebreken die de koper door een eenvoudig onderzoek heeft kunnen ontdekken. 2.2.2.1. Informatieplicht van de verkoper325 Zichtbaar zijn ten eerste die gebreken die door de verkoper aan de koper werden meegedeeld. Koopt de koper een goed, waarvan hij door de verkoper op de hoogte werd gesteld dat gebreken aanwezig zijn, dan kan hij achteraf niet meer argumenteren dat deze gebreken in zijn hoofde verborgen zijn. De verkoper hoeft dan ook niet in vrijwaring tussen te komen326. De verkoper heeft de plicht telkenmale hij zelf op de hoogte is van een gebrek, dit voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan de koper mee te delen 327 . Dit vloeit voort uit de precontractuele informatieplicht, die op hem rust en uit art. 1645 BW 328. In een arrest van het Hof van Beroep te Gent werd deze stelling bevestigd 329. Daarin werd geoordeeld dat de verkoper die op de hoogte was van bodemverontreiniging, maar dit niet meegedeeld had aan de koper, zijn plicht om alle concrete informatie aan de koper mee te delen, geschonden had330”. Waar rechtsgeleerden het eens zijn over het feit dat de verkoper, die kennis heeft van een gebrek, verplicht is dit mee te delen aan de koper, is dit niet het geval voor de wijze waarop dit moet gebeuren. Een groot deel van de rechtsgeleerden, gesteund door het Hof van Cassatie331, vindt het voldoende dat de verkoper de koper wijst op de ‘mogelijkheid’ van een verborgen gebrek. Volgens deze opvatting is het bijgevolg niet vereist dat de verkoper de koper duidelijk wijst op de aanwezigheid van specifieke gebreken, een loutere algemene waarschuwing is voldoende332.

325

In het hoofdstuk met betrekking tot exoneratiebedingen (hoofdstuk 7) en de kwade trouw (hoofdstuk 4) zal verder nagegaan worden wat de gevolgen zijn wanneer de verkoper deze plicht miskent en wanneer men ervan kan uitgaan dat hij op de hoogte moest geweest zijn. 326 A. KLUYSKENS, De contracten in Beginselen van Burgerlijk Recht, Antwerpen, Standaard, 1952, 148-149. 327 Brussel 5 juni 1996, Res Jur. imm. 1996, 122; J. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, “Overzicht van rechtspraak, Bijzondere Overeenkomsten, 1995-1998”, TPR 2002, 187. 328 A. CHRISTIAENS, “Art. 1645-1646 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 3. 329 Gent 17 februari 2004, RABG 2006, afl. 6, 434-440. 330 Dit geeft aanleiding tot enerzijds precontractuele aansprakelijkheid op grond van art. 1382 BW en anderzijds tot veroordeling van een bijkomende schadevergoeding wegens te kwader trouw zijnd op grond van art. 1645 BW. 331 Cass. 6 februari 1975, Arr. Cass. 1975, 638. 332 A. CHRISTIAENS, “Art. 1642 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 3.

64

Dit wordt door een minderheid in de rechtsleer echter betreurd. Zij vinden dat een gewone waarschuwing te vaag is en de vrijwaringsverplichting uitholt333. Op die manier zou de verkoper zich namelijk te gemakkelijk van zijn vrijwaringsverplichting kunnen ontheffen. Immers door systematisch gebruik te maken van insinuaties over mogelijke gebreken, zou de verkoper zich kunnen bevrijden334. De algemene waarschuwing is volgens dit deel in de rechtsleer dus niet voldoende om te leiden tot kennisgeving aan de koper, maar zou er volgens hen wel voor zorgen dat een zwaardere onderzoekslast335 op de koper rust, net doordat deze gewezen werd op het mogelijke bestaan van gebreken336. Nog belangrijk te vermelden, is dat de verkoper in sommige gevallen wettelijk verplicht wordt bepaalde informatie mee te delen aan de koper. Een voorbeeld hiervan betreft de informatieplicht omtrent bodemverontreiniging. Het is zo dat de verkoper in bepaalde gevallen verplicht wordt, om vooraleer hij een onroerend goed verkoopt, een bodemattest bij OVAM aan te vragen. De verkoper is dan op grond van een wettelijke bepaling gehouden de inhoud van dit attest mee te delen aan de koper en dit voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst337. Dit om de koper toe te laten een geïnformeerde beslissing te nemen. Zo wordt gezorgd dat aan de koper kennis gegeven wordt van verontreiniging; Bijgevolg kan de koper deze verontreiniging niet langer inroepen als een verborgen gebrek, gezien het in zijn hoofde niet langer verborgen was. 2.2.2.2. Onderzoeksplicht van de koper Naast de gebreken die door de verkoper aan de koper worden meegedeeld, worden ook gebreken die de koper door een normaal aandachtig onderzoek van het goed kon ontdekken, uitgesloten338. Gebreken die door de koper gemakkelijk ontdekt kunnen worden, worden immers ook beschouwd als zichtbare gebreken339. Gebreken waarvan de koper echter kan aantonen dat hij ze door een normaal aandachtig onderzoek niet had kunnen ontdekken, zijn verborgen.

333

X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 209. 334 J. HERBOTS, M. VERVOORT en T. BRUYNINCK, “De gevolgen van de koop” in Het onroerend goed in de praktijk, losbl., 131. 335 Zie hieronder meer over de onderzoeksplicht van de koper. 336 X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 209; J. HERBOTS, C. PAUWELS en E. DE GROOTE, “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten (1988-1994)”, TPR 1997, 727. 337 Art. 36 §1 Bodemsaneringsdecreet. 338 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 368. 339 Ibid.

65

Deze onderzoeksplicht, die op de koper rust, werd in de rechtspraak en rechtsleer geformuleerd om zo toch een zekere verantwoordelijkheid op de koper te leggen. Lichtzinnige kopers, die nauwelijks onderzoek gedaan hebben, zullen bijgevolg geen soelaas vinden in de vordering tot vrijwaring. Ook het Hof van Cassatie is deze mening toegedaan340. Wil de koper een vordering instellen wegens een verborgen gebrek, dan moet hij dus kunnen aantonen dat hij het gebrek door een normaal aandachtig onderzoek niet had kunnen ontdekken. Het komt de rechter toe hierover te oordelen. Hij zal dus nagaan of de koper zich gedragen heeft zoals een zorgvuldige koper en houdt daarbij rekening met concrete omstandigheden. Deze kunnen zijn: de aard van het gebrek, de professionele hoedanigheid van de koper341… Meestal steunt hij zich in zijn beoordeling echter op deskundigenverslagen342. Hieronder worden enkele voorbeelden van verborgen gebreken uit de rechtspraak weergegeven. Aan de hand hiervan zal worden aangetoond hoe rechters oordelen over een normaal zorgvuldig onderzoek en wat precies de invloed van deze concrete omstandigheden op de beoordeling is. 2.2.2.3. Illustratie aan de hand van rechtspraak Verschillende vonnissen met betrekking tot huiszwam bieden een mooie illustratie van wat rechters (niet) onder een normaal zorgvuldig onderzoek verstaan. Zo werd door de rechter van het Hof van Beroep te Bergen geoordeeld dat “De aanwezigheid van huiszwam in het beginstadium van ontwikkeling zeer moeilijk te ontdekken is door een leek en dat de tussenkomst van een specialist noodzakelijk is, maar dat het een overdreven eis zou zijn om aan de kopers op te leggen dat ze het onroerend goed moeten laten onderzoeken door een deskundige” 343. Ook de rechter van het Hof van Beroep te Luik beoordeelde deze situatie op dezelfde wijze: “De koper die pas na het openbreken van vloeren de aanwezigheid van huiszwam kon ontdekken, (…) dit nooit door een normaal aandachtig onderzoek had kunnen vaststellen. Enkel door technische controles was dit opgemerkt geweest, maar dit gaat het normaal aandachtig onderzoek van de koper te buiten” 344.

340

D. PHILLIPPE, “La garantie des vices cachés”, CJ 2000, afl. 1, 1. B. TILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed” in B.TILLEMAN, H. CASMAN en B. VAN OPSTAL, Knelpunten verkoop van onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2006, 26. 342 J. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, “Overzicht van rechtspraak, Bijzondere Overeenkomsten, 1995-1998”, TPR 2002, 166. 343 Bergen 6 mei 1999, TBBR 2000, 312-313. 344 Luik 16 september 1996, RRD 1996, 583. 341

66

Een voorbeeld dat geen betrekking heeft op huiszwam is een arrest van het Hof van Brussel. Ook hier werd door de rechter in casu in dezelfde lijn geoordeeld. De rechter stelde dat “Deze gebreken (gebrekkige dakhelling) niet konden worden vastgesteld zonder een grondig onderzoek dat doorgaans wordt uitgevoerd in het kader van een studie van een renovatie- of verbouwingsproject. De graden van de dakhelling konden niet met het menselijk oog ontdekt worden” 345. Opnieuw werd hier geoordeeld dat dit een normaal aandachtig onderzoek te buiten ging. Deze voorbeelden leren ons duidelijk wat niet van een normaal aandachtig onderzoek verwacht wordt. Technische controles, deskundigenbijstand, alsook grote afbraakwerken kunnen niet beschouwd worden als een onderzoek dat door de zorgvuldige koper moet gebeuren om het gebrek op te sporen. Dit zou immers een uitholling betekenen van de vrijwaringsverplichting van de verkoper346. Maar wat verstaan rechters dan wel onder een normaal zorgvuldig onderzoek? Deze vraag is, zo zal blijken, niet eenvoudig te beantwoorden. Hieronder zullen enkele voorbeelden weergegeven worden van gebreken die beschouwd werden als zichtbare gebreken, omdat de koper ze had kunnen ontdekken door een normaal aandachtig onderzoek. Aan de hand hiervan zullen we proberen af te leiden wat onder een normaal aandachtig onderzoek verstaan wordt. Een eerste voorbeeld betreft de situatie waarin de kopers op de plaats, waar al van bij de aankoop van het goed een elektriciteitscabine stond, de garage willen uitbouwen. Geoordeeld werd dat deze geen beroep kunnen doen op de vordering wegens verborgen gebreken, omdat de opstelling van de cabine bij de aankoop door een normaal aandachtig onderzoek duidelijk waarneembaar was347. Ook de aanwezigheid van houtworm in het hout was volgens de rechtbank te Brussel te beschouwen als een gebrek, dat door een normaal aandachtig onderzoek ontdekt kon worden. Op basis van het deskundigenverslag oordeelde de rechter dat “De aantasting van het hout niet nieuw was en zichtbaar was tenminste op het ogenblik van de verkoop. De aanwezigheid van houtworm was dus een gebrek dat door een normaal persoon aan de hand van een attent onderzoek ontdekt had moeten zijn en dat aan het oog van een zorgvuldig koper niet had mogen ontsnappen” 348.

345

Brussel 7 augustus 2007, Res Jur. imm. 2008, afl. 1, 80. J. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, “Overzicht van rechtspraak, Bijzondere Overeenkomsten, 1995-1998”, TPR 2002, 167. 347 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 369. 348 Rb. Brussel 17 april 1990, Res Jur. imm. 1991, 279. 346

67

De koper kan ook geacht worden op de hoogte te zijn van bodemverontreiniging, wanneer hij door de geur van de bodem, de kleur ervan of door aanwezigheid van afval deze verontreiniging had kunnen vaststellen. Dit is namelijk door een gewoon normaal aandachtig onderzoek eenvoudig te ontdekken349. De rechter van het Hof van Beroep te Bergen oordeelde tenslotte dat “Vochtplekken, die duiden op vochtproblemen, door een aandachtige koper zonder technische controles ontdekt kunnen worden (…) Vochtplekken, hoe ernstig ook, zijn met het blote oog zichtbaar”350. Wat bovenstaande voorbeelden duidelijk maken, is dat rechters geen sluitende regels hanteren, aan de hand waarvan ze nagaan of de koper een normaal zorgvuldig onderzoek heeft uitgevoerd. Het is bijgevolg zeer moeilijk te omschrijven hoe rechters de vereiste van het normaal aandachtig onderzoek precies interpreteren. Ondanks dat hierover geen echte definitie te bespeuren is, kan echter wel afgeleid worden dat rechters oordelen dat, wanneer gebreken duidelijk met het blote oog zichtbaar zijn voor de koper, of andere elementen bestaan waaruit afgeleid kan worden dat er problemen met het onroerend goed bestaan, ze van een normaal aandachtig onderzoek vereisen dat de koper zich hiervan bewust wordt. De reden dat geen sluitende definitie van een normaal zorgvuldig onderzoek gevonden kan worden, ligt, zoals al eerder aangestipt, in het feit dat de rechter rekening houdt met concrete omstandigheden om dit te beoordelen. Hij beoordeelt geval per geval wat een normaal zorgvuldig onderzoek is en wanneer een gebrek bijgevolg zichtbaar was. Welke omstandigheden de rechter nu in aanmerking neemt, zullen hieronder geïllustreerd worden. Een eerste element dat de rechter meeneemt in zijn beoordeling is de aard van het gebrek. Dit illustreert de problematiek rond de huiszwam duidelijk. Aangezien huiszwam zich in verschillende stadia ontwikkeld, wordt aanvaard dat de huiszwam die zich in het beginstadium bevindt, niet, maar huiszwam die zich al veel verder ontwikkeld heeft, wel door de koper ontdekt zou moeten worden. Het feit dat huiszwam een gebrek is dat evolueert, heeft dus invloed op het onderzoek van de koper. Ook de hoedanigheid van de koper wordt betrokken in de beoordeling351. Rechters lijken zich namelijk strenger op te stellen bij een professionele koper die geconfronteerd wordt met een

349

J. CEENAEME en M. DEWEIRDT, Vastgoed en bodemsanering in Vlaanderen in Reeks Notariële praktijkstudies, Mechelen, Kluwer, 96. 350 Bergen 6 mei 1999, TBBR 2000, 312-313. 351 D. PHILLIPPE, “La garantie des vices cachés”, CJ 2000, afl. 1, 2.

68

verborgen gebrek, dan een particulier352. Van een professionele koper kan naar hun mening immers gemakkelijker aanvaard worden, dat deze op de hoogte kon zijn van het verborgen gebrek, door rekening te houden met hun concrete kennis en uitrusting. Zo zal de rechter zich strenger opstellen bij de professionele koper, die achteraf ontdekt dat geen bouwvergunning aanwezig is, daar er mag van uitgegaan worden dat deze hiervan gemakkelijker op de hoogte kon geweest zijn, dan de leek koper353. Een ander voorbeeld illustreert dit ook. In deze casus ging het om een immobiliënvennootschap, die transacties met onroerende goederen als haar hoofdactiviteit had. De rechter beoordeelde deze vennootschap als een professionele verkoper. De vennootschap stelde een vordering in op grond van verborgen gebreken, aangezien het goed behept was met verschillende waterlekken. Haar vordering werd ongegrond verklaard, omdat de rechter van oordeel was dat zij door een aandachtig onderzoek op de hoogte hadden moeten zijn van deze lekken. De verkopers hadden immers al meerdere malen een vraag tot vergoeding wegens dit probleem bij de verzekeringsmaatschappij ingediend. Het Hof was van oordeel dat de immobiliënvennootschap zich daarvan had moeten vergewissen354. Van de professionele koper wordt bijgevolg verwacht dat hij een uitgebreider onderzoek doet, dan de particuliere koper. Rechtspraak en rechtsleer gaan evenwel niet zo ver, dat ze eisen dat de professionele koper op de hoogte moet zijn van de recente gespecialiseerde technische literatuur om hem in staat te stellen een verborgen gebrek te ontdekken355. Ook wordt geen vermoeden van kennis in hoofde van de professionele koper gelegd356. Als deze kan aantonen dat hij, rekening houdend evenwel met zijn concrete kennis, een aandachtig onderzoek heeft uitgevoerd, dan zal de rechtbank oordelen dat ook in zijn hoofde het gebrek verborgen was. Ten slotte wordt door de rechtspraak ook rekening gehouden met volgende concrete omstandigheden. In bepaalde omstandigheden wordt camouflage van het gebrek door de verkoper aanvaard als een reden waarom de koper van het bestaan van een gebrek niet op de hoogte was. Dit illustreert een arrest van het Hof van Beroep te Gent. Kopers voerden aan dat “Zij de gebreken niet opgemerkt konden hebben, omdat het huis bij de bezichtiging telkens bemeubeld was (…) en, omdat de 352

X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 208. 353 S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 643. 354 X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 210. 355 V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Vermogensrecht in kort bestek: goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 143. 356 S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 644.

69

appellanten naderhand erkend hadden dat ze de vochtproblemen kenden, maar dat aanvankelijk loochenden, waardoor ook verwacht kon worden dat zij de sporen, waar mogelijk, maskeerden met meubels enz357. Dit werd door het Hof aanvaard als een reden waarom een zorgvuldig onderzoek het gebrek niet aan het licht had moeten brengen. Ook wanneer de aanwezigheid van gebreken de ernstige gevolgen bij het gebruik van de zaak niet laten vermoeden beoordeelt de rechter het gebrek soms als verborgen358. Tenslotte kan ook de foute verklaring van de verkoper een invloed hebben op de onderzoeksplicht van de koper. Zo toont een arrest van het Hof van Beroep te Gent aan. Het Hof oordeelde in de zaak, waarin de verkoper verkeerdelijk had verklaard geen vochtproblemen meer te hebben dat “Tegen die achtergrond moet worden aangenomen dat de geïntimeerden wel vochtsporen hebben gezien maar – afgaande op de uitleg van de appellanten – mochten geloven dat het een opgelost probleem was. In die omstandigheden was het gebrek, (…) niet zichtbaar”359. Een bijzonder probleem moet tenslotte ook nog even kort onder de aandacht gebracht worden. Het betreft opnieuw de informatieverplichting in geval van bodemverontreiniging. We hebben hierboven reeds gezien dat de verkoper de koper in bepaalde omstandigheden voor het sluiten van de overeenkomst in kennis moet stellen van mogelijke verontreinigde bodem en dit aan de hand van het bodemattest van OVAM. Het probleem dat zich hier echter stelt, is dat dit attest niet altijd correct is. De reden hiervoor is dat OVAM enkel maar kennis heeft van mogelijke verontreiniging, indien deze kennis aan hen werd meegedeeld. Die kennis verkrijgt ze maar, wanneer in het verleden reeds bodemonderzoeken uitgevoerd werden. Iets wat voor de meeste gronden niet het geval is. In dit geval worden de zogenaamde blanco- bodemattesten afgeleverd. Het is echter niet omdat geen kennis bestaat omtrent enige verontreiniging, dat er geen verontreiniging bestaat. Dit alles leidt ertoe dat de koper zich niet altijd kan en mag baseren op het bodemattest. Belangrijk is dat hij in dit geval verdere informatie vraagt. Deelt de verkoper mee dat hij geen kennis heeft van mogelijke verontreiniging, maar blijkt dit achteraf wel het geval te zijn, dan kan een verborgen gebrek toch nog steeds ingeroepen worden360.

357

Gent 28 april 2009, RABG 2010, 676. V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE,Vermogensrecht in kort bestek: goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 143. 359 Gent 28 april 2009, RABG 2010, 676. 360 Best is dat hij dan ook bijkomende garanties aan de verkoper vraagt. X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 220; Brussel 5 juni 1996, Res Jur. imm. 1996, 122. 358

70

2.2.3. Vergelijking met Nederland Ook hier geldt de vereiste dat de gebreken die door de verkoper werden meegedeeld aan de koper geen aanleiding meer kunnen geven tot een vordering in vrijwaring. Bovendien geldt ook hier de stelling dat wanneer de koper door een normaal aandachtig onderzoek op de hoogte had kunnen zijn van de gebreken, deze te beschouwen zijn als zichtbare gebreken en bijgevolg geen aanleiding meer kunnen geven tot een vordering in vrijwaring. Dit vloeit voort uit art. 7: 17, tweede lid NBW dat stelt dat “Een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen”. Het laatste deel van bovenstaande zin maakt duidelijk dat de koper moet onderzoeken wat hij koopt. Ook hier zal een gebrek pas aanleiding kunnen geven tot enige vordering, indien de koper het niet had kunnen ontdekken. Opvallend is echter dat in de Nederlandse rechtspraak, m.i., een duidelijker omschrijving bestaat van wat de onderzoeksplicht van de koper precies inhoudt. Zo wordt algemeen aanvaard dat de koper mag afgaan op mededelingen die de verkoper heeft gedaan. Heeft deze laatste verkeerde inlichtingen gegeven, dan wordt aanvaard dat de onderzoeksplicht van de koper minder streng beoordeeld moet worden. De verkoper, die zich in deze laatste situatie bevindt, kan zich dan ook niet meer beroepen op de gebrekkige onderzoeksplicht van de koper. Dit werd ook bevestigd in arresten van de Hoge Raad361. Bovendien wordt in de Nederlandse rechtspraak ook een bijzonder belang gehecht aan de informatieplicht van de verkoper. M.i. lijkt de informatieplicht in de Nederlandse rechtspraak zelfs zwaarder door te wegen dat in de Belgische. Algemeen aanvaard wordt dat de verkoper, die op de hoogte is van het gebrek of een vermoeden heeft van een gebrek, dit aan de koper moet meedelen, zoniet zal het gebrek, ook al was het duidelijk zichtbaar, als een verborgen gebrek beschouwd worden362. In België wordt, zoals gezegd, ook rekening gehouden met de informatieplicht van de verkoper. Dit blijkt ook uit het bovenstaande arrest van het Hof van Beroep te Gent, waarin duidelijk met de verkeerde inlichtingen van de verkoper rekening werd gehouden, waardoor de onderzoeksplicht niet zo streng werd beoordeeld. Maar of de Belgische rechter ook zou oordelen dat

361 362

HR 15 november 1957, NJ 1985, 67; HR 30 november 1975, NJ 1974, 97. J.H. NIEUWENHUIS, “Wat mogen koper en verkoper van elkaar verwachten?”, WPNR 1996, 156.

71

een gebrek verborgen is, wanneer de verkoper hierover liegt, maar de koper het op het eerste zicht duidelijk had kunnen vaststellen, lijkt m. i. niet het geval te zijn. 2.3.

Ernstig en belangrijk gebrek

De koper kan enkel beroep doen op de vordering wegens verborgen gebreken wanneer hij bovendien geconfronteerd wordt met een gebrek dat ernstig en belangrijk is. Deze voorwaarde volgt uit de interpretatie van art. 1641 BW, dat stelt dat de verkoper enkel gehouden is tot vrijwaring voor verborgen gebreken “die de zaak ongeschikt maken voor het gebruik waartoe men ze bestemt of dit gebruik zodanig verminderen, dat de koper indien hij de gebreken gekend had, de zaak niet of slechts voor een mindere prijs had gekocht363.” Zodoende volgt uit art. 1641 BW dat de verkoper niet voor alle gebreken moet instaan. Enkel de gebreken die ernstig en belangrijk genoeg zijn om het gebruik te verhinderen, komen in aanmerking. Deze interpretatie is conform de ratio legis van de vrijwaringsvordering. Deze bestaat er namelijk in de koper het nuttig genot van het onroerend goed te verzekeren door mogelijk te maken dat de verkoper in vrijwaring aangesproken kan worden. Volgens de rechtsleer echter, kan men hieruit niet afleiden dat de verkoper verondersteld wordt het ‘absolute’ nuttig genot van het onroerend goed te waarborgen. Enkel gebreken die door de feitenrechter te kwalificeren zijn als ernstig en belangrijk zullen dan ook aanleiding geven tot een vordering in vrijwaring364. Om te beoordelen of het gebrek beantwoordt aan bovenstaande vereiste gaat de rechter na of het gebrek, het normaal gebruik van het onroerend goed of het gebruik dat door de koper werd bedongen onmogelijk maakt of zodanig vermindert, dat de aankoopbeslissing van de koper hierdoor beïnvloed zou kunnen geweest zijn. Hierover oordeelt hij soeverein. Gebreken die het gebruik van de zaak niet aantasten, zullen door de rechter niet aanvaard worden365. Dit maakt de Rechtbank van Eerste aanleg te Luik ook duidelijk. De rechter oordeelde dat ondanks het feit dat het terrein bijkomende stabiliteitswerken nodig had vooraleer gebouwd kon worden, deze situatie niet kon leiden tot een verborgen gebrek, omdat “De stabilisatiewerken er niet toe leidden dat de grond niet meer gebruikt kon worden”366.

363

Art. 1641 BW. B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 13. 365 V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE,Vermogensrecht in kort bestek: goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 144. 366 Rb. Luik 4 januari 1973, Jur. Liège 1973-1974, 171-173. 364

72

Bovendien vereist de rechtspraak dat het gebrek het onroerend goed voor een zeker tijd onbruikbaar maakt367. Hiermee wordt bedoeld dat gebreken die het gebruik slechts kortstondig aantasten niet in aanmerking genomen zullen worden. Het gebrek moet er echter niet toe leiden dat het onroerend goed definitief onbruikbaar wordt. Vaak wordt door de rechter hier het criterium van de herstelling toegepast. Gebreken die gemakkelijk te herstellen zijn, zijn gebreken die het onroerend goed slechts gedurende korte tijd aantasten en kunnen dan ook geen aanleiding geven tot een vrijwaringsvordering368. 2.3.1. Illustratie aan de hand van rechtspraak Voorbeelden uit de rechtspraak tonen bovenstaande duidelijk aan. Een eerste voorbeeld betreft een vonnis van de rechtbank van Brussel. In casu moest de rechter oordelen over vochtproblemen in het onroerend goed. Volgens hem kon de vordering niet gegrond verklaard worden, omdat niet voldaan was aan de vereiste van het ernstig en belangrijk gebrek, omdat zo stelde het Hof “Onvoldoende werd aangetoond dat het aangevoerde gebrek voldoende ernstig is om het huis ongeschikt te maken voor het gebruik als woning, waartoe het bestemd is, of de mogelijkheid tot dit gebruik zodanig vermindert dat een koper het niet als woning zou hebben aangekocht. Of nog “Dat het niet blijkt dat het gebrek de woning onbewoonbaar zou maken of ernstig genoeg is om de stabiliteit van het huis in gevaar te brengen”369. De rechter te Luik daarentegen vond de aanwezigheid van het gebrek wel voldoende ernstig en oordeelde dan ook dat “Que ce vice affecte la stabilité de parties de la construction et de surcroît, empêche les acheteurs de décorer l’immeuble et d’en jouir parfaitement. Qu’ainsi le vice rend la chose vendue impropre à l’usage auquel on la destine ou diminue tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait donné qu’un moindre prix s’il avait connu”370. In een laatste voorbeeld moest de rechter te Brugge oordelen over de afwezigheid van een bouwvergunning. In casu was de rechtbank de mening toegedaan dat dit gebrek ernstig en belangrijk genoeg was om een vordering toe te staan, “Aangezien de eiser geconfronteerd werd met diverse moeilijkheden die het rechtstreeks gevolg waren van het gebrek aan adequaat stedenbouwkundig attest (…) zo werd de bouwvergunning geweigerd, eiser werd correctioneel vervolgd en diende een burgerlijke procedure op te starten (…)er kan bezwaarlijk worden voorgehouden dat eiser in die 367

R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 381. 368 B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 13. 369 Rb. Brussel 12 september 1996, Res Jur. imm. 1996 , 241-242. 370 Luik 14 september 1998, RGAR 2000, 13.323.

73

periode het normaal rustig genot en gebruik van die woning had”371. Het gebrek werd bijgevolg voldoende ernstig en belangrijk geacht. 2.3.2. Vergelijking met Nederland De vereiste van ernst moet ook in het Nederlandse recht aanwezig zijn. daarnaast wordt net als bij ons niet verwacht dat het gebrek het goed definitief onbruikbaar maakt, maar dat dit toch gedurende een belangrijke periode het geval is372. 2.4.

Bestaande op het ogenblik van de eigendomsoverdracht

Wil een gebrek aanleiding geven tot de vrijwaringsvordering, dan is ook nog vereist dat dit gebrek aanwezig was op het moment van de eigendomsoverdracht. Deze vereiste wordt ook wel de anterioriteitsvereiste genoemd. In de rechtsleer is vaak terug te vinden dat het gebrek moet bestaan op het moment van de ‘koop’. Dit is niet juist. Het gebrek moet bestaan op het moment dat het risico overgaat van de verkoper op de koper. Verondersteld wordt echter dat, wanneer de rechtsleer spreekt van de ‘koop’, ook dan de eigendomsoverdracht bedoeld wordt373. Het is echter niet vereist dat het gebrek op dit moment al volledig ontwikkeld is. Voldoende is dat het gebrek ten minste in de kiem bestaat374. Deze vereiste wordt niet in artikel 1641 BW neergeschreven, maar is afgeleid door rechtspraak en rechtsleer uit het algemeen principe dat het risico na eigendomsoverdracht voor rekening van de koper is, waardoor gebreken die ontstaan na eigendomsoverdracht niet meer aan de verkoper tegengeworpen kunnen worden375. 2.4.1. Vermoeden van anterioriteit Omdat de anterioriteit vaak moeilijk aan te tonen is, maar ook omdat dit bewijs vaak hoge kosten met zich meebrengt, hanteert men in de rechtspraak in bepaalde omstandigheden een vermoeden van anterioriteit. Enkel wanneer vaststaat dat het onroerend goed op een normale wijze gebruikt

371

Rb. Brugge 11 september 1989, TBBR 1991, 81-82. http://huis-en-tuin.infonu.nl/kopen-en-huren/21591-verborgen-gebreken-in-nieuw-gekochte-woning.html (geconsulteerd op 25 april 2011). 373 A. CHRISTIAENS, “Art. 1641 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 18. 374 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 381. 375 A. CHRISTIAENS, “Art. 1641 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 18. 372

74

werd door de koper en het gebrek niet door verkeerd gebruik ontstaan is, wordt dit vermoeden toegepast376. Toepassing van het vermoeden zorgt ervoor dat de koper niet langer moet bewijzen377 dat het gebrek op het moment van de koop bestond. Door rekening te houden met bepaalde omstandigheden gaat de rechter ervan uit dat het gebrek niet anders kon, dan bestaan op het moment van de koop378. In de rechtspraak zien we vaak dat rechters uit de aard van het gebrek en de tijd nodig voor de ontwikkeling van het gebrek afleiden dat niet anders kan, dan dat dit gebrek bestond op het moment van de koop. In een zaak waarin de riolering van een onroerend goed overwoekerd was door wortels, waardoor het onmogelijk was voor de riolering om zijn normale bestemming te vervullen, besloot de rechter dat dit gebrek manifest aanwezig geweest moest zijn op het moment van de koop. De rechter leidde dit af uit het feit dat vooraleer wortels de riolering kunnen overwoekeren en zelfs buizen kunnen doorboren, die wortels al lange tijd aanwezig geweest moeten zijn. De anterioriteit werd bijgevolg vermoed379. 2.4.2. Vergelijking met Nederland Ook in Nederland wordt geëist dat het een gebrek bestond op het ogenblik van de koopovereenkomst. 2.5.

Korte termijn

De volgende toepassingsvoorwaarde betreft de voorwaarde van de korte termijn. Art. 1648 BW stelt dat “De rechtsvordering op grond van koopvernietigende gebreken door de koper moet worden ingesteld binnen een korte tijd, al naar de aard van de koopvernietigende gebreken en de gebruiken van de plaats waar de koop gesloten is”380. Belangrijk is dus dat de koper van een onroerend goed met verborgen gebreken niet te lang talmt de verkoper aan te spreken door een sanctie van deze laatste te eisen381.

376

B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 14. 377 Zie verder onder ‘Hoofdstuk 3 Bewijs”. 378 B. TILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed” in B.TILLEMAN, H. CASMAN en B. VAN OPSTAL, Knelpunten verkoop van onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2006, 33. 379 Brussel 5 juni 1996, Res. Jur. imm. 1996, 122; J. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, “Overzicht van rechtspraak, Bijzondere Overeenkomsten, 1995-1998”, TPR 2002, 169. 380 Art. 1648 BW. 381 Zowel voor de prijsvermindering als de ontbinding moet aan de korte termijn voldaan zijn; A. S TEVENS, “De omstandigheden bij de beoordeling van de korte termijn overeenkomstig artikel 1648 BW” (noot onder Antwerpen 18 oktober 2008), Limb. Rechtsl. 2009, afl. 3, 177.

75

Opvallend is dat nergens in de wet blijkt wat onder de ‘korte termijn’ verstaan mag worden. Nergens wordt enige specificatie gegeven over hoe lang deze ‘korte termijn’ is en wanneer deze begint te lopen. Nochtans geen onbelangrijk vraagstuk, aangezien het bepaalt, binnen welke tijd de koper zijn vordering moet instellen om het risico op ongegrondverklaring van de rechter te vermijden. Om hieromtrent toch een aantal richtlijnen te verkrijgen, moet gekeken worden naar rechtsleer en rechtspraak. In de loop der jaren hebben zij gepoogd het eens te worden over het vertrekpunt van deze termijn en de duur ervan. Hieronder zal onderzocht worden welke mening de rechtsgeleerden hierover hebben. Aangezien de duur van de termijn niet kan berekend worden, zolang men niet weet wanneer deze precies begint te lopen, zal eerst het vertrekpunt aan bod komen en nadien de duur zelf. 2.5.1. Vertrekpunt korte termijn Over het vertrekpunt van de korte termijn bestond vroeger veel discussie. Dit is vandaag de dag grotendeels achterhaald382. De meerderheid lijkt het dan ook eens over de vraag wanneer de korte termijn begint te lopen. Alvorens de meerderheidsvisie te geven, is het toch interessant om eerst een overzicht te schetsen van de verschillende visies die vroeger bestonden. 2.5.1.1. Vroegere visies In oudere rechtsleer zijn verscheidene visies te lezen over het vertrekpunt van de korte termijn. Vier momenten zijn terug te vinden. Een eerste visie stelde dat vanaf het moment van de verkoop, d. i. de wilsovereenstemming tussen de partijen de korte termijn van start zou gaan383. Een tweede visie pleitte ervoor dat de korte termijn een aanvang zou nemen vanaf de ontdekking van het gebrek384. Volgens een derde visie moest de termijn van start gaan vanaf de levering385. Ten slotte, volgens een vierde zou de korte termijn slechts een aanvang nemen van zodra de koper op de hoogte was of kon geweest zijn van de aanwezigheid van het gebrek. Dit moment zou echter door de rechter zelf bepaald moeten worden aan de hand van concrete omstandigheden386.

382

I. BOONE, “Over gordijnen en korte termijnen” (noot onder Brussel 9 mei 1996), AJT 1997-1998, 278. A. KLUYSKENS, De contracten in Beginselen van Burgerlijk Recht, Antwerpen, Standaard, 1952, 152. 384 Ibid. 385 Ibid. 386 Ibid. 383

76

2.5.1.2. Huidige visie rechtsleer Tegenwoordig is de meerderheid in de rechtsleer de mening toegedaan dat deze vierde en laatste stelling de voorkeur verdient387. Aangenomen wordt dat de rechter rekening moet kunnen houden met concrete omstandigheden, zoals de aard van het goed, de aard van het gebrek, buitengerechtelijke handelingen… om te bepalen wanneer de koper op de hoogte was of moest geweest zijn van het gebrek388. Pas vanaf dan zou de korte termijn haar aanvang nemen. Een beperkt deel van de rechtsleer is evenwel nog steeds overtuigd dat geen rekening gehouden moet worden met de ontdekking, maar wel met het moment van levering van het onroerend goed389. Dit is voor de verkoper veel gunstiger390. Soms wordt ook een tussenpositie ingenomen. Gaat het om gemakkelijk te ontdekken gebreken, dan wordt voorgehouden dat de korte termijn begint te lopen vanaf de levering. Gaat het om gebreken die zich pas na lange tijd manifesteren, dan wordt aanvaard dat de termijn slechts begint te lopen vanaf het moment dat de koper het gebrek had kunnen ontdekken391. 2.5.1.3. Huidige visie rechtspraak De rechtspraak lijkt dezelfde weg op te gaan als de rechtsleer. Hun voorkeur gaat ook uit naar de stelling dat het vertrekpunt een feitenkwestie is, die op een soevereine wijze aan de hand van concrete omstandigheden door hen beoordeeld moet worden. Daarbij moet volgens hen ook rekening gehouden worden met de aard van het gebrek, de hoedanigheid van de partijen en de gerechtelijke of buitengerechtelijke handelingen die door de koper zijn gesteld392. Rekening houdend met deze omstandigheden kunnen zij nagaan wanneer de zorgvuldige koper het gebrek kende of had

387

Ibid. W. DE BONDT, “Over gedupeerde kopers, vervallen termijnen en teleurgestelde rechtszoekenden”, TBBR 1993, 347. Dit is ook de meest logische keuze. Het is namelijk moeilijk te verantwoorden de koper te verplichten een vordering in te stellen binnen korte termijn en deze termijn te laten vertrekken op een moment dat de koper nog niet eens op de hoogte was van het bestaan van dit gebrek. I. B OONE, “Over gordijnen en korte termijnen” (noot onder Brussel 9 mei 1996), AJT 1997-1998, 278. 389 E. JANSSENS, “ Niet conforme levering en gebreken”, TVV 2005/ 3-4, 425; A. STEVENS, “De omstandigheden bij de beoordeling van de korte termijn overeenkomstig artikel 1648 BW” (noot onder Antwerpen 18 oktober 2008), Limb. Rechtsl. 2009, afl. 3, 179. 390 B. STROOBANTS, “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, 6. Hierdoor begint de termijn namelijk vroeger te lopen, dan wanneer men de ontdekking in acht zou nemen als vertrekpunt. Hierdoor zal de koper minder tijd hebben om zijn vordering in te stellen, wat de verkoper alleen maar ten goede komt. 391 A. STEVENS, “De omstandigheden bij de beoordeling van de korte termijn overeenkomstig artikel 1648 BW” (noot onder Antwerpen 18 oktober 2008), Limb. Rechtsl. 2009, afl 3, 177. 392 X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 211. 388

77

moeten ontdekken. Pas vanaf dan wordt aangenomen dat de termijn haar aanvang neemt393. Ook het Hof van Cassatie steunt deze visie394. Ook hier is echter dezelfde minderheidsvisie, die de korte termijn laat lopen vanaf de leveringsdatum terug te vinden, alsook dezelfde tussenpositie, die enkel het vertrekpunt vanaf de levering legt, indien het normaal gebruik van de zaak de mogelijkheid geeft om deze gebreken op dit tijdstip te ontdekken. Laat het normaal gebruik van de zaak dit niet toe, dan wordt aanvaard dat de termijn vertrekt vanaf de ontdekking395. 2.5.1.4. Invloed omstandigheden Zoals hierboven reeds gezegd, spelen concrete omstandigheden een doorslaggevende rol bij de beoordeling van het vertrekpunt van de korte termijn. Het grootste deel van de rechtspraak en rechtsleer lijkt het hier over eens te zijn. Hieronder zullen de belangrijkste omstandigheden onderzocht worden. 2.5.1.4.1.

Aard van het gebrek

Een mooie illustratie van de invloed van de aard van het gebrek op het vertrekpunt van de termijn is het voorbeeld van huiszwam. Huiszwam ontwikkelt zich in verschillende stadia. Uit verschillende deskundigenverslagen, is af te leiden dat huiszwam, die slechts in de kiem bestaat, niet te ontdekken is door een gewone leek op het moment van de aankoop van het goed. Wanneer de kopers dan ook slechts maanden na de aankoop dit gebrek ontdekken, wordt aanvaard dat pas vanaf dan de termijn begint te lopen, ook al was dit gebrek al aanwezig op het moment van de aankoop396. Daarentegen wordt bij aanwezigheid van vochtproblemen meestal aangenomen dat de termijn begint te lopen vanaf het moment van de levering, aangezien de koper ze dan meestal al heeft kunnen vaststellen. Vochtproblemen worden immers meestal door een aandachtig onderzoek meteen ontdekt, waardoor het vertrekpunt hier vroeger ligt. Doordat rekening gehouden wordt met de aard van het gebrek is het duidelijk dat het vertrekpunt van de termijn anders beoordeeld kan worden. 2.5.1.4.2.

Onderhandelingen

Hierboven hebben we reeds aangestipt dat ook buitengerechtelijke handelingen een invloed kunnen hebben op het vertrekpunt van de korte termijn. Aangenomen wordt dat in geval van serieuze

393

K. LAVEYT, “De vrijwaringsplicht voor verborgen gebreken in een notendop” (noot onder Gent 22 januari 2003),TBH 2004, 556. 394 Cass. 4 mei 1939, Pas. 1939, I, 223; Cass. 29 januari 1987, Pas. 1987, I, 624. 395 Rb. Brussel 17 maart 2005, Res. Jur. imm. 2005, 180; J. HERBOTS, M. VERVOORT en T. BRUYNINCK, “De gevolgen van de koop” in Het onroerend goed in de praktijk, losbl., 117. 396 Brussel 5 oktober 2005, JT 2006, afl. 6229, 414.

78

onderhandelingen niet het moment waarop de zorgvuldige koper het gebrek ontdekte, of had moeten ontdekken in aanmerking genomen wordt om de termijn te laten lopen, maar wel het moment waarop het voor de partijen duidelijk geworden is dat de onderhandelingen geen oplossing meer zullen bieden397. Op deze manier stimuleert de rechtspraak de partijen eerst een minnelijke oplossing te zoeken, alvorens een vordering tot vrijwaring in te stellen bij de rechtbank398. Wat wel vereist wordt, is dat de koper spoedig na het ontdekken van het gebrek de verkoper hiervan op de hoogte brengt en met de onderhandelingen gestart wordt. Dit hangt samen met de ratio legis van de korte termijn, die erin bestaat de verkoper te beschermen tegen late klachten en bewijsproblemen met betrekking tot de anterioriteitsvereiste voor de koper wil vermijden 399 . Doordat de verkoper echter spoedig op de hoogte gebracht wordt van het bestaan van een gebrek, is aan deze ratio voldaan en kunnen verdere onderhandelingen het vertrekpunt van de termijn uitstellen. 2.5.1.4.3.

Aanstelling deskundige

Omdat particuliere kopers vaak geen speciale kennis hebben om de aard en de ernst van een gebrek te bepalen, doen ze vaak een beroep op een deskundige, vooraleer een vordering tegen de verkoper in te stellen. De koper die wacht op het verslag van de deskundige om te bepalen of hij al dan niet een vordering tot vrijwaring moet instellen, loopt daarbij wel het risico dat de korte termijn binnen de welke de vordering ingesteld moet zijn, verstreken is. Omdat dit niet billijk is, aanvaardt de rechtspraak ook hier meestal dat de vordering in kort geding tot een deskundigenonderzoek het vertrekpunt van de korte termijn uitstelt400. De reden waarom men het deskundigenonderzoek toelaat het vertrekpunt van de korte termijn te verdagen, ligt opnieuw in de ratio van de korte termijn401. Wanneer de koper onmiddellijk na het ontdekken van het gebrek bepaalde handelingen, zoals aanstelling van een deskundige stelt, zorgt dit ervoor dat deze ratio niet in het gedrang komt. Dit zegt ook het Hof van Beroep te Brussel: “De korte termijn kan worden opgeschort door initiatieven die uitgaan van de kopers die bij de verkopers geen enkele twijfel laten bestaan over hun bereidheid hun waarborg toe te passen, welke initiatieven op diverse manieren kunnen worden genomen, (…) dit is wel degelijk de houding die de eisers in het

397

Brussel 26 april 2002, Res Jur. imm. 2003, afl. 172, 76. A. STEVENS, “De omstandigheden bij de beoordeling van de korte termijn overeenkomstig artikel 1648 BW” (noot onder Antwerpen 18 oktober 2008), Limb. Rechtsl. 2009, afl. 3, 179. 399 Brussel 26 april 2002, Res Jur. imm. 2003, afl. 172, 76. 400 A. STEVENS, “De omstandigheden bij de beoordeling van de korte termijn overeenkomstig artikel 1648 BW” (noot onder Antwerpen 18 oktober 2008), Limb. Rechtsl. 2009, afl. 3, 180. 401 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 386. 398

79

onderhavige geval hebben aangenomen, aangezien zij, nadat zij het gebrek hadden ontdekt waardoor het gebouw was aangetast, snel contact hebben genomen met de verkopers en onverwijld in kort geding om de aanstelling hebben verzocht van een deskundige, een redelijke en zelfs onontbeerlijke maatregel om de oorsprong van het omstreden verschijnsel te kunnen bepalen, het verborgen karakter ervan op het ogenblik van de verkoop, de maatregelen die nodig waren om dat gebrek te verhelpen en de kosten ervan”402. De vordering tot aanstelling van een deskundige moet echter ook hier onmiddellijk na het ontdekken van het gebrek ingesteld worden, anders zal ook deze ongegrond verklaard worden. Dit zegt ook de kort gedingrechter te Kortrijk: “De vordering tot aanstelling van een gerechtsdeskundige tot nazicht van de gebreken aan een woning wordt als ongegrond wegens gebrek aan spoedeisendheid afgewezen, vermits de aangeklaagde gebreken reeds 2,5 jaar aanwezig waren403. 2.5.1.4.4.

Andere omstandigheden

Ook met herstellingen die de verkoper na klacht van de koper komt uitvoeren, wordt rekening gehouden. De koper die pas nadat de beloofde, maar onsuccesvolle herstellingen uitgevoerd zijn, beslist om toch een vordering tot vrijwaring in te stellen, is niet laattijdig omdat hij het gebrek al langer kende. Men laat in dat geval de termijn niet vertrekken vanaf het moment van de ontdekking, maar pas vanaf de herstellingen404. 2.5.2. Duur van de korte termijn Nu we gezien hebben wanneer de korte termijn begint te lopen en welke omstandigheden het aanvangspunt verdagen, kunnen we dieper ingaan op de duur ervan. Zoals hierboven al gezegd, heeft de wetgever ook hierover geen verdere verduidelijking gegeven405. Dit heeft echter geen onbelangrijke reden406. Op die manier wordt de rechter ook hier toegelaten geval per geval te oordelen, rekening houdend met concrete omstandigheden407. De feitenrechter oordeelt bijgevolg soeverein. Het Hof van Cassatie heeft wat dat betreft geen beoordelings-

402

Brussel 26 april 2002, Res Jur.imm. 2003, afl. 1. 72, KG Kortrijk 21 september 1995, TGR 1995, 238. 404 G. HORSMANS en F. ’T KINT, “La réglementation légale des vices cachés dans la vente commerciale”, Ann. dr. 1971, 250. 405 Meulemans meent dat de korte termijn bij verkoop van onroerende goederen een jaar bedraagt. D. MEULEMANS en E. BAEYENS, “Begrenzing in de tijd van de vrijwaringsverplichting of van de aansprakelijkheid”, TVV 2005/ 3-4, 425. 406 Dit in tegenstelling tot sommige andere rechtstelsels. W. DE BONDT, “Over gedupeerde kopers, vervallen termijnen en teleurgestelde rechtszoekenden”, TBBR 1993, 346. 407 Ibid. 403

80

bevoegdheid408. Oordeelt de rechter dat niet voldaan is aan de korte termijn, dan moet hij de vordering ongegrond verklaren. Dit zal door partijen zelf opgeworpen moeten worden, want de korte termijn raakt de openbare orde niet409. De omstandigheden die de duur van de termijn kunnen beïnvloeden, zijn: de aard van het gebrek, de hoedanigheid van de partijen, de aard van de verkochte zaak, gebruiken410 en andere concrete omstandigheden411. Hieronder zullen deze omstandigheden geïllustreerd worden. 2.5.2.1. Invloed omstandigheden 2.5.2.1.1.

Aard van het gebrek

De eerste omstandigheid dat de duur van de korte termijn beïnvloed, is de aard van het gebrek. Een voorbeeld hiervan betreft een arrest van het Hof van Beroep te Gent. De feiten waren als volgt. Op 5 juli 1984 stelde de koper een vordering in op grond van verborgen gebreken wegens onvoldoende vorstbestendigheid in de bakstenen. Deze waren al sinds 1982 aan het afschilferen. De rechtbank oordeelde dat, ondanks het feit dat de ontdekking van dit gebrek zich al twee jaar eerder had voorgedaan, de vordering toch tijdig was, “vermits de afschilfering een verschijnsel is dat zich niet abrupt maar slechts progressief manifesteert, waarvan de aard en omvang eerst na verloop van tijd kan worden geëvalueerd”412. Hier werd dus duidelijk rekening gehouden met de progressieve aard van het gebrek om de duur van de korte termijn te beoordelen. 2.5.2.1.2.

Onderhandelingen

Hierboven werd reeds gesteld dat de rechtspraak aanneemt dat onderhandelingen het vertrekpunt van de korte termijn verdagen door deze te laten beginnen op een later tijdstip, namelijk vanaf het moment dat deze nutteloos zijn geworden. Met deze kennis is het dan ook niet meer dan logisch, dat onderhandelingen ook een invloed hebben op de duur van de korte termijn. Aangezien de koper vanaf de ontdekking van het gebrek niet geacht wordt de vordering in vrijwaring in te stellen, maar pas op een later tijdstip, heeft hij bijgevolg meer tijd om dit te doen. 408

S. MOSSELMANS, “De appreciatie van de feitenrechter inzake verborgen koopvernietigende gebreken” (noot onder Brussel 17 december 1998), AJT 1999-2000, 885. 409 G. HORSMANS en F. ’T KINT, “La réglementation légale des vices cachés dans la vente commerciale”, Ann. dr. 1971, 249. 410 In de rechtsleer wordt verwezen naar de gebruiken in een bepaalde streek om te oordelen of de termijn voldoet aan de vereiste van de korte termijn. Maar het is niet duidelijk of deze gebruiken wel degelijk bestaan; D. PARISIS-DRESSE, “La réglementation conventionnelle des vices cachés dans la vente commerciale”, Ann. dr. 1971, 262. 411 Cass. 23 maart 1984, RW 1984-1985, 127. 412 Gent 26 januari 1995, AJT 1995-1996, 49.

81

Deze onderhandelingen zijn echter geen vrijgeleide om de korte termijn volledig te omzeilen. Het is juist dat ze de koper meer tijd geven om zijn vordering in te stellen, maar vanaf dat de onderhandelingen duidelijk geen oplossing meer bieden, is de koper nog steeds gehouden de vordering in te stellen binnen een korte termijn. Dit stelt ook de Rechtbank van Koophandel te Hasselt: “Te dezen is de rechtbank van oordeel dat de koper de korte termijn niet heeft nageleefd, wanneer hij pas tot dagvaarding overgaat bijna een jaar na de datum waarop de laatste ernstige onderhandeling plaatsvond”413. In deze zaak werd de periode van 1 jaar tussen de vordering en de laatste ernstige onderhandeling als laattijdig beschouwd. Dit is echter geen algemene regel. Het is de feitenrechter die hierover soeverein zal oordelen. Een tweede reden waarom het voeren van onderhandelingen de korte termijn niet zal kunnen ontwijken, is dat langdurige onderhandelingen over gebreken die manifest zijn en bijgevolg een dringende oplossingen vereisen, de korte termijn niet vaak verlengen414. In dat geval vereist de rechtspraak immers dat de koper vlugger optreedt en de onderhandelingen niet laat aanslepen415. De Rechtbank van Eerste Aanleg te Bergen bevestigt dit. De feiten waren als volgt: op 29 maart 2003 ontdekken kopers een gebrek aan hun woning. Hierdoor krijgen ze te maken met vochtproblemen en waterinfiltratie. De gebreken zijn zodanig erg, dat de kopers in hun woning niet langer kunnen blijven wonen. Op 31 maart 2003 brengen ze de notaris hiervan op de hoogte, die op zijn beurt de verkopers een paar dagen later op de hoogte stelt. In november 2003 wordt een deskundige aangesteld. Pas op 20 november, zes maanden nadat ze op de hoogte werden gebracht, reageren de verkopers voor het eerst. In januari 2004 wordt alsnog een minnelijke oplossing gezocht. In februari blijkt dat die onderhandelingen niet tot een goed einde gebracht kunnen worden en in april 2004 wordt uiteindelijk een dagvaarding gestuurd. De rechtbank oordeelde dat “Rekening houdend met het gebrek waarmee de kopers geconfronteerd worden, met de problemen die hiertoe aanleiding geven (onmogelijkheid om er te blijven wonen) met het feit dat de woning al bewoond was door de kopers, dat de verkopers gedurende minstens vijf maanden niet reageerden, de onderhandelingen niet konden leiden tot schorsing van de korte termijn, aangezien deze op zich te laat waren. De koper had gezien al deze omstandigheden vroeger tot dagvaarding moeten overgaan”416.

413

Kh. Hasselt 24 maart 2000, RW 2001-02, 249. I. BOONE, “Over gordijnen en korte termijnen” (noot onder Brussel 9 mei 1996) AJT 1997-1998, 278. 415 K. LAVEYT, “De vrijwaringsplicht voor verborgen gebreken in een notendop” (noot onder Gent 22 januari 2003), TBH 2004, 557. 416 Bergen 17 september 2002, JT 2003, 68-69. 414

82

2.5.2.1.3.

Aanstelling deskundige

Net zoals bij de onderhandelingen leidt de aanstelling van een deskundige ertoe dat de korte termijn op een later tijdstip begint te lopen, waardoor ook hier de koper vanaf de ontdekking van het gebrek, meer tijd krijgt zijn vordering in te stellen. Dit op voorwaarde echter dat de koper spoedig een deskundige heeft laten aanstellen417. Ook het Hof van Cassatie bevestigt dat de aanstelling van een deskundige de duur van de korte termijn kan verlengen door te zeggen dat “De bodemrechter soeverein oordeelt dat een vordering resulterend uit verborgen gebreken ingesteld is binnen een korte termijn, wanneer de vordering is ingesteld na een deskundigenonderzoek”418. Ook lagere rechtspraak is deze mening toegedaan. Een arrest van het Hof van Beroep te Brussel illustreert dit zeer duidelijk door te oordelen dat “Wanneer de koper te dezen meer dan twee jaar gewacht heeft om ten gronde te dagvaarden, hoewel hij het verborgen gebrek kende, hij de rechtsvordering op grond van een koopvernietigend gebrek toch binnen een korte termijn ingesteld heeft, omdat hij onmiddellijk na het ontdekken van het gebrek het nodige heeft gedaan om in kort geding een deskundige te laten aanstellen om de oorzaak van het gebrek onverwijld te laten opsporen en omdat aan de verkoper niet de mogelijkheid werd ontnomen om zijn verkoper te dagvaarden”419. Een ander voorbeeld is een vonnis van de Rechtbank van Eupen dat zei dat “De korte termijn niet verstreken is, wanneer de koper een deskundigenonderzoek afwacht”420. De aanstelling van een deskundige leidt er dus toe dat de duur van de termijn, waarbinnen de koper zijn vordering dient in te stellen , verlengd wordt. Maar de koper die de resultaten van het onderzoek afwacht, is ook hier gehouden van zodra de resultaten gekend zijn, de vordering tijdig in te stellen 421 . Ook dit is een soevereine beoordelingsbevoegdheid van de rechter. In een vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Luik werd geoordeeld dat de koper die na het deskundigenverslag nog een aantal maanden wacht met het inleiden van een vordering ten gronde nog voldoet aan de korte termijn, omdat deze periode kan verklaard worden doordat de partijen na het deskundigenverslag nog een aantal maanden nodig hadden om de opportuniteit van een gerechtelijke procedure te overwegen422. De Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel daarentegen, oordeelde dat ondanks dat het verzoekschrift tot aanstelling van de deskundige tijdig werd ingesteld, niet voldaan was aan art. 1648

417

Zie onder vertrekpunt van de termijn. Cass. 19 mei 1983, Pas. 1983, 99. 419 Brussel 30 maart 2010, TBO 2010, afl. 5, 265. 420 Kh. Eupen 18 januari 1990, JLMB 1991, 1465. 421 I. BOONE, “Over gordijnen en korte termijnen” (noot onder Brussel 9 mei 1996), AJT 1997-1998, 278. 422 Luik 30 april 1988, JLMB 1999, 745. 418

83

BW door het totaal gebrek aan initiatief van de koper gedurende verschillende jaren vooraleer de verkoper gedagvaard werd423. Niet alle rechters zijn het echter eens met de stelling als zou de deskundigenaanstelling de korte termijn schorsen. Dit wordt onder andere in een vonnis van het Vredegerecht te Asse geoordeeld. Zo wordt gesteld dat “De koper die op de hoogte was van een gebrek eind februari 1997, in oktober 1997 een deskundigenverslag verkregen heeft en in juli 1998 een vordering ten gronde heeft ingesteld, niet voldaan heeft aan de vereiste van de korte termijn, aangezien de rechtsvordering op grond van de korte termijn ingesteld moet zijn binnen redelijk korte termijn na het ontdekken van een gebrek en van zodra vaststaat dat een minnelijke schikking uitgesloten is (…) dat een dagvaarding in kort geding tot aanstelling van een deskundige (…) op zichzelf niet volstaat. Alleen het snel inleiden van een vordering ten gronde zal leiden tot de vrijwaringsverplichting424. 2.5.2.1.4.

Kwade trouw verkoper

Een aantal jaar geleden stelde men zich naar aanleiding van een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen ook de vraag of de kwade trouw van de verkoper een invloed kan hebben op de korte termijn van art. 1648 BW. Op het eerste zicht leek het Hof immers te zeggen dat de korte termijn niet langer een rol speelt wanneer de verkoper te kwader trouw is. Dit leidde men af uit de wijze waarop het Hof de korte termijn beoordeelde. In haar beoordeling ging het Hof namelijk eerst na of de verkoper te kwader trouw was, om nadien te oordelen dat niet voldaan was aan de korte termijn. Hierop werd echter in de rechtsleer meteen gereageerd en werd duidelijk gesteld dat de kwade trouw geen enkele invloed kan hebben op de beoordeling van de korte termijn. De stelling als zou de verkoper te kwader trouw het voordeel van de korte termijn ontzegd worden, wordt niet aanvaard. Het is namelijk niet de bedoeling van de korte termijn om de verkoper te kwader trouw te bestraffen, dan wel er voor te zorgen dat geen discussie kan bestaan omtrent de anterioriteitsvereiste. De kwade trouw blijft enkel een rol spelen op de omvang van de schadevergoeding, zoals later nog zal blijken425.

423

Rb. Brussel 26 maart 1986, TBBR 1987, 80. Vred. Asse 27 oktober 1999, RW 2001-2002, 1366-1367. 425 K. VANHOVE, “Korte termijn voor vordering wegens verborgen gebrek en kwade trouw van de verkoper” (noot onder Antwerpen 21 november 2005), NJW 2006, afl. 149, 757. 424

84

2.5.2.1.5.

Invloed waarborg op korte termijn

In de rechtsleer vindt men ook de stelling terug als zou de korte termijn niet van toepassing zijn, indien de verkoper uitdrukkelijk gewaarborgd heeft dat geen gebreken in het onroerend goed aanwezig zijn426. De verplichting van de korte termijn heeft, zoals hierboven al herhaald, als doel bewijsproblemen rond het bestaan van het gebrek te vermijden. Welnu, in de rechtsleer wordt aangenomen dat, aangezien beide partijen het voor het sluiten van de overeenkomst gehad hebben over gebreken, bij de vaststelling dat toch nog gebreken aanwezig zijn, geen discussie meer kan bestaan over het ontstaan op het moment van de eigendomsoverdracht. Men neemt aan dat de verkoper, door de afwezigheid van gebreken uitdrukkelijk te waarborgen, dan ook impliciet afstand gedaan heeft van de korte termijn. Bijgevolg hoeft deze vereiste niet langer. Deze stelling is afkomstig uit de Franse rechtsleer en wordt door een deel van de Belgische rechtsleer bijgetreden427. Tenzij uitdrukkelijk overeengekomen zou zijn dat de korte termijn wel nog van toepassing is, zou de koper, volgens deze stelling, zijn vordering gedurende tien jaar kunnen instellen428. Deze stelling wordt evenwel betwist. Niet iedereen lijkt het eens dat de waarborg een impliciete afstand van de korte termijn inhoudt en dat geen discussie meer kan bestaan omtrent de anterioriteitsvereiste429. Partijen zijn, volgens hen, enkel de afwezigheid van een verborgen gebrek overeengekomen. Niets werd echter bepaald over het bestaan van het gebrek op het moment van de eigendomsoverdracht of over de afstand van de korte termijn. Aangezien niets laat vermoeden dat de verkoper heeft willen afzien van deze termijn, wordt door deze auteurs dan ook aangenomen dat de regel van art. 1648 BW nog steeds nageleefd moet worden430. 2.5.2.1.6.

Andere omstandigheden

Een illustratie van ‘andere omstandigheden’, waarmee de rechter rekening kan houden, is het volgende: het betreft een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Hasselt. De feiten die in dit vonnis aan de grondslag lagen, waren als volgt: kopers ontdekten gebreken in december 1997. Op 30 426

D. MEULEMANS en E. BAEYENS, “Begrenzing in de tijd van de vrijwaringsverplichting of van de aansprakelijkheid”, TVV 2005/ 3-4, 425. 427 I. SAMOY,” De vrijwaringsplicht van de verkoper voor verborgen gebreken: de aard van een termijn in een conventionele garantie en verhouding tussen wettelijke en conventionele garantie” (noot onder Kh. Hasselt 1 december 2000), TBH 2003, 253. 428 Deze termijn wordt aangenomen omdat men de vordering van de koper in dat geval steunt op een schending van de leveringsplicht; J. HERBOTS en C. PAUWELS, “Bijzondere overeenkomsten (1982-1987)”, TPR 1989, 1080-1083. 429 X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 212. 430 J. LIMPENS, La vente en droit belge, Bruxelles, Bruylant, 1960, 178-179.

85

april 1998 dagvaardde de koper de verkoper in kort geding tot aanstelling van een deskundige. De vordering tot vrijwaring werd evenwel pas ingesteld bij conclusies, die op 10 maart 1999 werden ingediend. De Rechtbank van Koophandel te Hasselt oordeelde dat de korte termijn niet verstreken was, omdat “De zaak (na 30 april 1998) verzonden werd naar de Arrondissementsrechtbank te Hasselt, die op 11 januari 1999 uitspraak deed. De koper stelt dientengevolge pas op 10 maart 1999 een vordering in. Door de lange duur die de procedure in kort geding in beslag had genomen, kan worden aangenomen dat de korte termijn nog niet verstreken is431. 2.5.3. Wetsvoorstel Omdat de vereiste van de korte termijn nogal wat onduidelijkheden en onzekerheden met zich meebrengt, werd een aantal jaar geleden in de Kamer een wetsvoorstel gedaan tot herziening van de korte termijn voor verborgen gebreken. De bedoeling van dit wetsvoorstel was de korte termijn te veranderen in een redelijke termijn en enkel nog verlangen dat de koper bepaalde handelingen treft binnen deze redelijke termijn. Loutere schriftelijke kennisgeving van het gebrek aan de verkoper zou op zich dan al voldoende zijn, net als het instellen van een deskundigenonderzoek432. Vanaf de kennisgeving of het deskundigenonderzoek zou dan een termijn van een jaar beginnen te lopen om de vordering in vrijwaring in te stellen433. Dit wetsvoorstel heeft het uiteindelijk niet gehaald. Het was evenwel, ook naar mijn mening, handig geweest dat de wetgever was tussengekomen om de onduidelijkheden omtrent de duur en de schorsing van de korte termijn weg te werken. Dit zou de onduidelijkheid die nu bestaat grotendeels wegwerken. 2.5.4. Vergelijking met Nederland Ook hier geldt de vereiste van de korte termijn, hoewel men hier in het Nederlandse recht niet uitdrukkelijk van een ‘korte termijn’ spreekt, maar wel van een ‘bekwame tijd’. Art. 7:23 NBW stelt dat de koper geen beroep meer kan doen op de vordering van niet-conformiteit, indien hij de verkoper niet binnen een bekwame tijd nadat hij het gebrek had ontdekt of had moeten ontdekken geïnformeerd heeft434. Meteen valt al een belangrijk verschil op met onze wettelijke bepaling. Hier wordt immers niet vereist dat de koper een vordering in vrijwaring voor verborgen heeft ingeleid binnen een korte

431

Kh. Hasselt 16 april 1999, RW 2002-03, 465-467; Wetsvoorstel (G. BOURGEOIS) tot wijziging van de wetgeving betreffende de privaatrechtelijke verjaringsregels, Parl. St. Kamer 1996-1997, nr1192/1. 433 I. BOONE, “Over gordijnen en korte termijnen” (noot onder Brussel 9 mei 1996), AJT 1997-1998, 278. 434 Art. 7:23 NBW 432

86

termijn, dan wel dat deze de verkoper over het bestaan van een verborgen gebrek heeft geïnformeerd. Dit is exact wat het wetsvoorstel hierboven wilde veranderen en waar in de rechtspraktijk ook al rekening mee gehouden wordt. We hebben namelijk gezien dat rechters aanvaarden dat, wanneer de koper bepaalde handelingen stelt, zoals de aanstelling van een deskundige en het aanvatten van onderhandelingen, de korte termijn hierdoor verlengd wordt. De reden waarom in het Nederlandse recht vereist wordt dat de koper binnen een bekwame tijd wordt geïnformeerd, is ook hier net hetzelfde als in ons recht435. De verkoper moet spoedig op de hoogte gebracht worden van het bestaan van een gebrek om zo aan hem vlug zekerheid te geven over de aanwezigheid ervan. De berekening van de termijn gebeurt aan de hand van concrete omstandigheden. Ook hier heeft de wetgever immers nagelaten de duur en het vertrekpunt ervan nader te specificeren. Algemeen wordt gesteld dat ook hier het vertrekpunt van de termijn ligt op het moment dat de koper het gebrek heeft ontdekt of het redelijkerwijze had moeten ontdekken. Verschillend met onze regeling is dat, indien de verkoper op de hoogte was van het gebrek en dus een mededelingsplicht had de termijn pas begint te lopen vanaf het moment dat de koper daadwerkelijk het gebrek ontdekt en niet vanaf wanneer hij het redelijkerwijze had kunnen ontdekken436. 2.6.

Mededeling van de bijzondere bestemming van het onroerend goed aan de verkoper

Dit is geen voorwaarde die de wet stelt of die in de rechtsleer en rechtspraak als een typische voorwaarde van verborgen gebreken aan bod komt. Nochtans wordt deze wel vereist, sinds cassatierechtspraak het functioneel gebrek aanvaard heeft. Omdat de koper de verkoper ook in vrijwaring kan aanspreken, indien het goed niet voldoet aan de bijzondere bestemming, die hij eraan had willen geven, wordt vereist dat de verkoper van deze bijzondere bestemming op de hoogte werd gebracht. Zoniet wordt niet aanvaard dat de verkoper hiervoor moet instaan. Hij zal dan enkel aangesproken kunnen worden, indien ook intrinsieke gebreken het onroerend goed aantasten. 2.7.

Tijdstip instellen vordering

Ook het tijdstip vanaf wanneer de koper een vordering in vrijwaring kan instellen, speelt een rol. De vrijwaringsverplichting van de verkoper neemt echter slechts een aanvang vanaf het moment van de

435

J. DAMMINGH, “Aansprakelijkheid voor gebrek aan onroerende zaak, non-conformiteit en schadevergoeding”, Advocatenblad 2000, 221. 436 Ibid.

87

aanvaarding van de levering door de koper van het onroerend goed. Pas vanaf dat moment zal de koper een succesvolle vordering tegen de verkoper kunnen instellen437. Dit wordt mooi geïllustreerd door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt. In zijn vonnis oordeelde de rechter dat de koper die weigerde de levering te aanvaarden, omdat twee bijgebouwen niet vergund waren, geen vordering op grond van verborgen gebreken kon instellen, omdat de vrijwaringsverplichting pas een aanvang neemt op het ogenblik van aanvaarding van de levering 438.

3. Bewijs Nu de toepassingsvoorwaarden besproken zijn, stelt zich nog de vraag aan wie het toekomt deze te bewijzen. Zoals ook onder het luik van de wilsgebreken het geval was, is het ook hier de aan de koper om het bewijs te leveren439. Dit vloeit opnieuw voort uit het adagium “actori incumbit probatio”440. De koper zal dus moeten aantonen dat zijn onroerend goed aangetast is door een gebrek, dat dit al bestond op het moment van de aankoop en dat het zodanig ernstig en belangrijk is dat dit het gebruik van het goed teniet doet of zodanig vermindert, dat de koper het onder andere voorwaarden had aangekocht. Wat deze eerste toepassingsvoorwaarde betreft, moet nog vermeld worden dat, indien de koper beweert dat zijn onroerend goed behept is met een functioneel verborgen gebrek, hij moet kunnen aantonen dat hij de bijzondere bestemming van het onroerend goed heeft meegedeeld aan de verkoper. Enkel dan kan de verkoper immers aansprakelijk gesteld worden voor het verborgen gebrek. De bijzondere bestemming suggereren, wordt ook voldoende geacht om de verkoper hiervan op de hoogte te brengen. Dit bewijs moet echter niet geleverd worden, wanneer de verkoper zelf, in bijvoorbeeld zijn publiciteit, de bijzondere bestemming heeft gepromoot441. Wat het bewijs van het moment van bestaan betreft, is het nog belangrijk op te merken dat dit uiteraard het makkelijkst te leveren zal zijn, wanneer het gebrek zich onmiddellijk na de levering zal gemanifesteerd hebben. Zoniet wordt dit aantonen al wat moeilijker. Bovendien is het ook aan te raden dat de koper geen herstellingen uitvoert, zolang nog geen vordering in vrijwaring werd

437

M. DAMBRE, “Actuele ontwikkelingen inzake koop- verkoop van onroerend goederen” in C. DEWULF, P. TRAEST, S. VAN CROMBRUGGE, M. DAMBRE, L. CARENS en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor het notariaat. 7, Brugge, Die Keure, 2005, 36. 438 Rb. Hasselt 29 april 2002, RW 2004-2005, 512. 439 B. TILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 14. 440 Degene die iets beweert, moet daarvan het bewijs kunnen leveren. 441 B. TILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 9.

88

ingesteld442. Dit zou echter voor nog meer bewijsproblemen kunnen leiden, zo stelt ook het Hof van Beroep te Gent. In deze zaak voor het Hof had de koper de gebreken reeds zelf hersteld, alvorens een vordering in vrijwaring in te leiden. Het Hof oordeelde dat “aangezien de verschillende gebreken niet meer te controleren waren, vermits de koper ze zelf hersteld had (…) dit reeds aanvaarding inhield”. Een vordering op grond van verborgen gebreken kon dan ook niet meer ingeleid worden443. De koper kan het bewijs met alle middelen van het recht leveren. Vaak zal hier echter gebruik gemaakt

worden

van

een

deskundigenonderzoek

op

tegenspraak

444

.

Een

eenzijdig

deskundigenonderzoek wordt ook aanvaard als bewijs, maar zal wegens het eenzijdig karakter, slechts als vermoeden gelden445. De koper die de aanwezigheid van een gebrek moet aantonen, kan bovendien ook volstaan met het bewijs dat de schade door geen ander gebrek zou zijn kunnen ontstaan. Dit noemt men het bewijs leveren aan de hand van deductie446. Slaagt de koper in het leveren van het bewijs, dan is het aan de verkoper om het tegenbewijs te leveren. De verkoper zou ondermeer kunnen aantonen dat het gebrek is ontstaan door fout gebruik van de koper is ontstaan447.

4. Kwade trouw verkoper Onder kwade trouw van de verkoper wordt verstaan de verkoper die op de hoogte is of moest zijn van een gebrek in het onroerend goed dat hij verkoopt en dit niet meedeelt aan de koper op het moment van de eigendomsoverdracht448. De kwade trouw is geen toepassingsvoorwaarde voor de vrijwaringsvordering. Ook de verkoper die geen kennis heeft van het gebrek is gehouden de koper te vrijwaren voor het verborgen gebrek. Kwade trouw heeft echter wel een invloed op de geldigheid van een exoneratiebeding en de

442

B. TILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 14. 443 Gent 24 november 1978, RW 1978-79, 2183. 444 Dit houdt in dat ieder van de partijen kennis dient te hebben van alles wat mondeling of schriftelijk aan de deskundige wordt meegedeeld, van ieder stuk dat hem wordt overgemaakt en van de inlichtingen of stukken die de deskundige op eigen initiatief inzamelt. De partijen die tegenover elkaar staan in het betrokken geschil, zullen ten allen tijde moeten worden opgeroepen om aanwezig te zijn bij de werkzaamheden, ze zullen moeten worden gehoord en ze hebben het recht om een antwoord krijgen op de opmerkingen die ze terzake formuleren. http://www.gerechtsdeskundige.net/bibliotheek/contradictoir_verloop.pdf, 8. 445 V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Vermogensrecht in kort bestek: goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 144-145. 446 X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 21. 447 A. CHRISTIAENS, “Art. 1641 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 19-20. 448 B. STROOBANTS, “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, 3.

89

mogelijkheid op bijkomende schadevergoeding. Het is de koper die het bewijs zal moeten leveren van deze kwade trouw449. De invloed van de kwade trouw op deze zaken zal verder nog besproken worden. Het is echter belangrijk hier al even stil te staan bij dit onderwerp doordat de rechtspraak in hoofde van de gespecialiseerde verkoper een vermoeden van kwade trouw hanteert. 4.1.

Vermoeden van kwade trouw

Het Hof van Cassatie bevestigde het bestaan van dit vermoeden een eerste maal in een arrest van 1939450. Het vermoeden van kwade trouw impliceert dat, niet zoals hierboven werd gezegd de koper het bewijs moet leveren van kwade trouw in hoofde van de verkoper, maar dat de verkoper gehouden is aan te tonen dat hij net niet op de hoogte was of kon geweest zijn van het gebrek. De bewijslast wordt door dit vermoeden dus omgedraaid451. Dit betekent een zware last op de schouders van de gespecialiseerde verkoper, want zoals hierboven al even aangeraakt, resulteert de kwade trouw in de mogelijkheid voor de koper een bijkomende schadevergoeding te vorderen en de uitwerking van een exoneratiebeding te belemmeren452. 4.1.1. Grondslag voor het vermoeden van kwade trouw De grondslag voor dit vermoeden valt nergens in het Burgerlijk Wetboek te bespeuren. Rechtsleer en rechtspraak hebben deze voorwaarde ontwikkeld aan de hand van een principe uit het oude recht. Dit principe stelt dat de gespecialiseerde verkoper moet instaan voor zijn vakkennis453. Hij wordt hierdoor geacht een bijzondere kennis te hebben om mogelijke gebreken op te sporen en bijgevolg geacht bij de verkoop de verborgen gebreken te kennen454. Of de verkoper werkelijk kennis had van het gebrek speelt geen enkele rol. Zijn loutere hoedanigheid is voldoende. 4.1.2. Het begrip gespecialiseerde verkoper Omdat de hoedanigheid van gespecialiseerde verkoper een belangrijk nadeel voor de verkoper, maar een belangrijk voordeel voor de koper met zich meebrengt, is het belangrijk duidelijkheid te hebben over wie hiermee wordt bedoeld.

449

Beide zullen verder nog uitgebreid besproken worden; A. CHRISTIAENS, “Art. 1643 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 3. 450 J. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, “Overzicht van rechtspraak, Bijzondere overeenkomsten, 1995-1998”, TPR 2002, 174. 451 A. CHRISTIAENS, “Art. 1643 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 5. Hierover in het volgende puntje meer. 452 Ibid. Verder zal hierop nog dieper ingegaan worden. 453 Ibid. 454 Ibid.

90

Wat een gespecialiseerde verkoper precies is, wordt verduidelijkt in de rechtsleer: “Een gespecialiseerde verkoper is een verkoper met technische kennis met betrekking tot het goed en die al dan niet in het kader van zijn beroepswerkzaamheid onroerende goederen verkoopt” 455. Deze definitie maakt duidelijk dat niet alleen de vastgoedmakelaar of de bouwpromotor hieronder begrepen kan worden, maar dat ook de particulier die in zijn vrije tijd regelmatig onroerende goederen verkoopt, beschouwd kan worden als een gespecialiseerde verkoper. Vastgoedmakelaars zijn echter enkel professionele verkopers op voorwaarde dat ze een goed verkopen waarvan zij eigenaar zijn. Treden ze enkel op als tussenpersoon, dan kunnen ze niet aangesproken worden op grond van verborgen gebreken456. Vroeger werd de vraag gesteld of de gespecialiseerde verkoper, die weinig gespecialiseerd was in hetgeen hij verkocht, beschouwd kon worden als een gespecialiseerde verkoper. Het Hof van Cassatie gaf daarop het volgende antwoord: “met de graad van specialisatie kan geen rekening gehouden worden. Ook op de gespecialiseerde verkoper die weinig gespecialiseerd is, rust bijgevolg het vermoeden van kennis van het gebrek”457. Concreet zal het echter steeds de feitenrechter zijn die moet oordelen wie onder deze noemer valt en wie niet. Zo kon volgens de rechtbank van Brussel de stad Brussel niet als een gespecialiseerde verkoper beschouwd worden, omdat dit niet te verenigen was met haar functie van openbare dienstverlening458. Ook een intercommunale vereniging die sociale woningen verkoopt, was volgens de rechtbank niet gelijk te stellen met een gespecialiseerde verkoper459. Een projectontwikkelaar-aannemer werd door het Hof van Beroep te Gent ook niet als een gespecialiseerde verkoper beschouwd voor de gebreken die zich situeerden in de bouwmaterialen die hij bij een derde aangekocht had. Het feit dat deze materialen bij een derde aangekocht waren, betekende voor het Hof dat dit vermoeden niet kon gelden460. Het Hof van Antwerpen was dan weer de mening toegedaan dat op de particuliere verkoper van een fabrieksterrein het vermoeden van kwade trouw rustte. Het hof beschouwde deze verkoper als een 455

B. WYLLEMAN, “Enkele aspecten van de vrijwaringsregeling voor verborgen gebreken bij koop” (noot onder Rb. Gent 1 februari 1995), AJT 1995-1996, 171. 456 Indien ze van de gebreken toch op de hoogte waren, kunnen ze wel op grond van miskenning van informatie- of onderzoeksplicht aangesproken worden. Hetzelfde geldt voor de notaris. B. STROOBANTS, “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, 4. 457 B. WYLLEMAN, “Enkele aspecten van de vrijwaringsregeling voor verborgen gebreken bij koop” (noot onder Rb. Gent 1 februari 1995), AJT 1995-1996, 171. 458 Rb. Brussel 27 april 1993, Res Jur. imm. 1991, 115. 459 Brussel 9 augustus 1988, RGAR 1989, 11554. 460 Gent 18 juni 1999, RW 2002-2003, 1060-1062.

91

gespecialiseerde verkoper, omdat hij de bedrijvigheid op het verkochte terrein door zijn rechtsvoorganger had verder gezet, waardoor hij geacht kon worden het terrein goed te kennen. Hij werd geacht op de hoogte geweest te zijn van het verborgen gebrek en dus te kwader trouw461. Een laatste en wel bijzonder voorbeeld betreft de situatie van de verkoper, die de woning die hij zelf gebouwd heeft, maar zonder verplichte tussenkomst van de architect, verkoopt. Ook deze verkoper wordt als een gespecialiseerde verkoper beschouwd462. Dit vermoeden geldt dan wellicht als sanctie voor de miskenning van de verplichte tussenkomst van de architect. Uit deze voorbeelden blijkt dus duidelijk dat het de feitenrechter is die zelf beslist wie in concreto als een verkoper te kwader trouw kan worden beschouwd. 4.1.3. Verhouding gespecialiseerde partijen onderling De vraag zou zich ook kunnen stellen of op de gespecialiseerde ‘koper’ ook een vermoeden van kennis rust. Met deze mogelijkheid wordt in de rechtsleer en rechtspraak echter geen rekening gehouden. Op de gespecialiseerde koper rust geen vermoeden van kwade trouw. Wel wordt met deze hoedanigheid rekening gehouden bij de beoordeling of de koper een aandachtig onderzoek gevoerd heeft om mogelijke verborgen gebreken te ontdekken. Dit werd hierboven al besproken. 4.1.4. Kritiek door rechtsleer en rechtspraak Sommige rechtsgeleerden hebben het nogal eens moeilijk met de term ‘vermoeden’ van kwade trouw en verwijzen hiervoor naar het ontbreken van enige rechtsgrond hieromtrent. Volgens hen kan dan ook niet uitgegaan worden van een ‘vermoeden’ van kwade trouw, maar is het beter om te spreken van een specifieke verplichting die rust op elke gespecialiseerde verkoper om verborgen gebreken op te sporen, alvorens te verkopen. Ze steunen zich hiervoor op het adagium “Spondet peritiam artis”. Wat neerkomt op: “De verkoper moet alle noodzakelijke maatregelen nemen om het goed zonder gebreken te verkopen en gebreken op te sporen”463. De verkoper wordt op grond van dit adagium niet vermoed te kwader trouw te zijn, maar het vermogen te hebben om mogelijke

461

Antwerpen 17 januari 2000, AJT 2000-2001, 257. Dit arrest lijkt me echter ietwat vreemd, omdat deze verkoper niet kon beschouwd worden als een verkoper die op een geregelde basis onroerende goederen verkocht. 462 M. DAMBRE, Vastgoedzakboekje, Mechelen, Kluwer, 2006, 117. 463 V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 427; B. STROOBANTS, “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, 3.

92

gebreken op te sporen. Verkoopt hij een onroerend goed met gebreken, dan begaat hij een fout 464. Op hem rust met andere woorden een resultaatsverbintenis465. Andere rechtsgeleerden hebben dan niet zozeer problemen met de term, maar wel met het feit dat het vermoeden, zowel in de relatie professionele verkoper- niet professionele koper als in de relatie professionele verkoper- professionele koper geldt. Zij pleiten voor een vermoeden dat enkel speelt in deze laatste verhouding. Met de nuance dat tussen beide professionelen eenzelfde specialiteit moet bestaan466. 4.1.5. Bevrijdingsmogelijkheid De zware last die op gespecialiseerde verkoper van een onroerend goed rust, moet echter genuanceerd worden. Immers, niet automatisch kan besloten worden tot de kwade trouw van de verkoper. Kan de professioneel namelijk aantonen dat het gebrek, zelfs voor hem onnaspeurbaar was, dan is hij niet langer te kwader trouw. Het vermoeden van kwade trouw is met andere woorden weerlegbaar467. Om de onnaspeurbaarheid te beoordelen zal de rechter nagaan of de gespecialiseerde verkoper gehandeld heeft zoals elke andere zorgvuldige gespecialiseerde verkoper in dezelfde omstandigheden 468 gehandeld zou hebben. De zorgvuldigheid wordt met andere woorden in abstracto beoordeeld469. Er wordt geen rekening met concrete omstandigheden gehouden. Het argument dat de gespecialiseerde verkoper over onvoldoende technische mogelijkheden zou beschikken om het gebrek op te sporen, zal bijgevolg onsuccesvol zijn470. Het bewijs van onnaspeurbaarheid zal echter niet makkelijk te leveren zijn. Hij moet immers kunnen aantonen dat hij het gebrek onder geen enkele omstandigheid had kunnen ontdekken471. Dat het

464

C. JASSOGNE, “La mauvaise foi du professionel”, RGDC 2011, afl. 3, 109. X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 215. 466 Ibid. 467 B. STROOBANTS, “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, 4. 468 Aannemers zullen met aannemers in dezelfde omstandigheden vergeleken worden, notarissen met notarissen… 469 Hierover is niet iedereen het eens, in de rechtsleer wordt de ook geopperd dat het onnaspeurbaar karakter in concreto beoordeeld moet worden. cassatie heeft in abstracto geoordeeld. T. V ANSWEEVELT, “Het begrip gespecialiseerde verkoper en beoordeling in abstracto van de onoverkomelijke onwetendheid bij fabrikant en gespecialiseerde verkoper”(noot onder Cass. 7 december 1990), RW 1992-1993, 433-434. 470 B. STROOBANTS, “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, 5. 471 Ibid. 465

93

gebrek niet zichtbaar was, zal niet voldoende zijn472. Bijgevolg blijkt dat deze bevrijdingsmogelijkheid vaak dode letter blijft en dat de rechtspraak dit bewijs nauwelijks aanvaard. Toch bestaan, zoals hieronder zal blijken, situaties waarin de gespecialiseerde verkoper zich zal kunnen bevrijden473. Voorbeelden van een gebreken die in de rechtspraak onnaspeurbaar geacht werden, zijn gebreken die enkel door hoogstaand wetenschappelijk onderzoek ontdekt kunnen worden. Het Hof van Beroep te Gent nam bijvoorbeeld niet aan dat de projectontwikkelaaraannemer de bouwmaterialen aan microscopische laboratoriumonderzoeken had moeten onderwerpen om het verborgen gebrek, m.n. putcorrosie in de waterleiding, op te sporen, vooraleer hij de materialen in de woning verwerkte474. Ook de onwetendheid van de bijzondere bestemming die de koper aan het onroerend goed wil geven, kan als een onnaspeurbaar gebrek beschouwd worden. Dit zal des te meer het geval zijn, indien de verkoper kan aantonen dat hij hiernaar uitdrukkelijk gevraagd heeft, maar de koper niets vermeldde475. De praktijk toont tenslotte ook aan dat rechters het bewijs van onnaspeurbaarheid van juridische gebreken in hoofde van een aannemer gemakkelijker aanvaarden, dan wanneer er sprake zou zijn van feitelijke gebreken476.

5. Sanctie Voor de misnoegde koper van een onroerend goed met gebreken is het hoofdstuk van de sanctie wellicht het meest belangrijke en interessante hoofdstuk. De sanctiemogelijkheden waarover deze koper beschikt, zijn geregeld in art. 1644 BW. Dit artikel bepaalt dat “In het geval van de artikelen 1641 en 1643, de koper de keuze heeft om ofwel de zaak terug te geven en zich de prijs te doen terugbetalen, ofwel de zaak te behouden en zich een gedeelte van de prijs te doen terugbetalen, welk gedeelte door deskundigen zal worden bepaald”477. Artikel 1644 BW toont aan dat de ontevreden koper recht heeft op twee sancties: teruggave van het onroerend goed en prijsvermindering. Deze sancties wijken af van deze die het gemeen recht478 voorziet in geval van niet-naleving van de overeenkomst479. Het gemeen recht geeft de koper

472

J. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, “Overzicht van rechtspraak, Bijzondere overeenkomsten, 1995-1998”, TPR 2002, 177. 473 B. STROOBANTS, “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, 5. 474 Gent 18 juni 1999, RW 2002-2003, 1060-1062. 475 V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 427. 476 B. STROOBANTS, “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, 5. 477 Art. 1644 BW. 478 Over de mogelijkheid om ook beroep te kunnen doen op de sancties uit het gemeen recht bestaat veel discussie. Dit zal hieronder nog weergegeven worden. 479 Art. 1184, tweede lid BW.

94

namelijk de keuze tussen de ontbinding 480 van de overeenkomst en gedwongen uitvoering in natura481. Waarom de sancties voor verborgen gebreken niet gebaseerd zijn op deze uit het gemeen recht, is te wijten aan historisch gegroeide gebruiken482. Vooraleer dieper in te gaan op de draagwijdte en de gevolgen van deze sancties, is het belangrijk te benadrukken dat een succesvol beroep hierop slechts mogelijk zal zijn als alle voorwaarden uit de artikelen 1641-1643 en 1648 BW, zoals hierboven besproken483, vervuld zijn484. Ontbreekt één van deze voorwaarden, dan strandt de vordering tot teruggave of prijsvermindering in de fase van gegrondheid. De rechter die bijvoorbeeld van mening zou zijn dat het gebrek niet ernstig genoeg is, kan noch de teruggave van het goed, noch de prijsvermindering aan de koper toestaan485. Of de verkoper al dan niet kennis had van het bestaan van een gebrek, is voor beide sancties tenslotte irrelevant486. Hieronder zal ondermeer onderzocht worden wat deze sancties precies inhouden en wat de gevolgen ervan zijn. Vervolgens zal nagegaan worden of de koper de vrije keuze heeft tussen beide en of eventueel aan de koper nog andere sanctiemogelijkheden toekomen, dan deze uit art. 1644 BW. 5.1.

Teruggave van het onroerend goed

De eerste sanctie, die art. 1644 BW ter beschikking stelt van de teleurgestelde koper, is de teruggave van het onroerend goed. Alle nuances buiten beschouwing gelaten, houdt deze sanctie in dat de koper van het onroerend goed dit goed teruggeeft aan de verkoper en deze op zijn beurt de verkregen koopsom aan de koper terugbetaalt. Juridisch gezien, worden beide partijen zo terug in hun situatie van vóór de verkoop geplaatst en wordt gedaan alsof nooit een verkoop plaatsgevonden heeft487. Deze vordering wordt soms ook aangeduid als de actio redhibitoria488.

480

De teruggave van het onroerend goed lijkt op het eerste zicht neer te komen op een ontbinding. Hieronder zullen we echter aantonen dat er toch belangrijke verschillen bestaan tussen beide sancties. 481 Denken we aan herstel van de zaak en vervanging. 482 Deze sancties vinden hun oorsprong in het Romeinse recht. A. CHRISTIAENS, “Art. 1644 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 4. 483 Zie hoofdstuk 2 toepassingsvoorwaarden. 484 P. WERY en C. BIQUET-MATHIEU, La nouvelle garantie des biens de consommation et son environnement légal, Brussel, La Charte, 2005, 40. 485 V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 420. 486 Dit zal niet zo zijn wanneer een bijkomende schadevergoeding gevorderd wordt. Zie onder. A. CHRISTIAENS, “Art. 1643 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 3. 487 A. KLUYSKENS, De contracten in Beginselen van Burgerlijk Recht, Antwerpen, Standaard, 1952, 151. 488 P. DEGROOFF, “La garantie des vices cachés dans les ventes d’immeubles”, Echos log. 2002, afl. 1, 23.

95

Uit bovenstaande blijkt duidelijk dat zowel de verkoper als de koper bij deze sanctie bepaalde verplichtingen hebben. De verkoper zal gehouden zijn de verkregen koopsom aan de koper terug te betalen. Samen met deze koopsom moet hij echter ook de contractskosten vergoeden489. Dit zullen de kosten van de koopakte zijn en deze die er het onmiddellijk gevolg van zijn. Volgens de huidige rechtsleer en rechtspraak mag daaronder verstaan worden: de kosten van de notaris, de kosten van de overschrijving, van de eventuele hypotheekzuivering, btw en levering490, alsook de interest op de koopsom491 en kosten van registratierechten492. Over de interpretatie van deze contractskosten stonden rechtsleer en rechtspraak niet altijd op gelijke voet. In zeer oude rechtspraak493 zijn namelijk sporen te vinden van een andere en wel zeer ruime interpretatie. Onder contractskosten werden toen niet alleen de kosten ten gevolge van de koop, maar ook alle kosten gemaakt ten gevolge van het gebrek verstaan494. In de huidige rechtspraak en rechtsleer is dit evenwel niet meer terug te vinden. Algemeen wordt aanvaard dat contractskosten niet zodanig ruim geïnterpreteerd mogen worden dat ze alle kosten omvatten ten gevolge van het gebrek495. De koper die een vergoeding voor alle kosten wil bekomen, moet een vordering instellen op grond van art. 1645 BW, welke enkel succesvol zal zijn indien bewezen kan worden dat de verkoper te kwader trouw was496. De ruime interpretatie aannemen, zoals vroeger, zou enkel maar kunnen leiden tot vervaging van het onderscheid tussen art. 1646 BW en art. 1645 BW497. Wat niet de bedoeling kan geweest zijn. De koper op zijn beurt is gehouden het onroerend goed aan de verkoper terug te geven. Hij moet dit goed teruggeven in dezelfde staat als op het moment van de ‘koop’498. In dezelfde zin oordeelde de rechtbank van Koophandel te Hasselt: “De koper kan geen vordering tot ontbinding van de 489

Art. 1646 BW W. VAN CALEWAERT, “Verborgen gebreken bijkoop: actiemogelijkheden voor de koper” (noot onder Rb. Leuven 16 november 1979), RW 1980-1981, 206. 491 Dit vloeit voort uit het feit dat de partijen terug in dezelfde situatie als van voor de verkoop geplaatst moeten worden. A. CHRISTIAENS, “Art. 1644 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 5. 492 A. CHRISTIAENS, “Art. 1645-1646 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 5. Het is aan de koper om bewijs van deze kosten voor te leggen. Hij moet ze kunnen specificeren en verklaren. Rb. Dinant 3 september 2009, Rev.not.b. 2010, afl. 3042, 370. 493 Rechtspraak uit het einde van de negentiende eeuw. A. KLUYSKENS, De contracten in Beginselen van Burgerlijk Recht, Antwerpen, Standaard, 1952, 151. 494 Ibid. 495 A. CHRISTIAENS, “Art. 1645-1646 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 6. 496 Art. 1645 BW. 497 A. CHRISTIAENS, “Art. 1645-1646 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 6. 498 P. WERY en C. BIQUET-MATHIEU, La nouvelle garantie des biens de consommation et son environnement légal, Brussel, La Charte, 2005, 40. 490

96

overeenkomst meer instellen, wanneer hij de verkochte zaak niet meer in dezelfde staat aan de verkoper kan teruggeven als die waarin zij zich op het ogenblik van de verkoop bevond499. Over het moment waarop de staat van het onroerend goed beoordeeld moet worden, bestaat echter in de rechtsleer en in de rechtspraak geen eensgezindheid. Sommige rechtsgeleerden beschouwen niet het moment van de koop, maar wel het moment van ‘de ontdekking’ van het gebrek relevant om de staat van het onroerend goed te beoordelen. In die zin wordt art. 1644 BW door het Hof van Beroep te Luik ook begrepen: “De actio redhibitoria is slechts mogelijk, wanneer de met een verborgen gebrek aangetaste zaak nog in dezelfde toestand kan worden gebracht als op het ogenblik van de ontdekking van dit gebrek500”. De stelling als zou de staat beoordeeld moeten worden op het moment van de koop bekritiseren zij, omdat dit zou impliceren dat het onroerend goed niet gebruikt zou mogen worden. Dit zou uiteindelijk nefast zijn voor het ontdekken van mogelijke gebreken, aangezien deze vaak pas tot uiting komen na een periode van gebruik501. Aanvaarden dat het goed in dezelfde staat als op het moment van de koop moet teruggegeven worden, lijkt dan ook eerder absurd502. Zowel in de rechtsleer, als in de rechtspraak zijn beide stellingen echter naast elkaar terug te vinden503. Het principe dat het onroerend goed in dezelfde staat moet teruggegeven worden, ongeacht het moment waarop dit beoordeeld wordt, brengt voor de koper wel een tweede verplichting met zich mee. Na de ontdekking van dit gebrek zal hij immers gehouden zijn eventuele voorzorgsmaatregelen te treffen om de staat van het goed te verzekeren. Gebruikt de koper het goed na de ontdekking van het gebrek verder, waardoor dit goed een serieuze waardevermindering ondergaat, dan kan de koper veroordeeld worden tot het betalen van een schadevergoeding504 en zou hij het recht op teruggave ontzegd kunnen worden505.

499

Kh. Hasselt 7 januari 1997, RW 1997-98, 955. Luik 10 november 1982, JL 1983, 153; B. STROOBANTS, “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, 3. 501 B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 16. 502 I. SAMOY, “Gebruiksaanwijzing voor verborgen gebreken? Het gebruik van de gebrekkige zaak en de gevolgen van het keuzerecht tussen ontbinding en prijsvermindering” (noot onder Kh. Hasselt 10 juli 2000), RW 20002001, afl. 29, 1032. 503 Ibid. 504 Zie hieronder bij gebruik. Is er sprake van een abnormale waardevermindering door fout van de koper, dan kan het recht op teruggave van het onroerend goed hem ontzegd worden. B. T ILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed” in B.TILLEMAN, H. CASMAN en B. VAN OPSTAL, Knelpunten verkoop van onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2006, 37. 505 Zie hoofdstuk soevereine keuze koper. 500

97

Tenslotte kan op de koper nog een derde verplichting rusten. De koper kan gehouden zijn tot vergoeding van het genot dat hij gedurende de periode vóór het gebrek van het onroerend goed gehad heeft506. Dit vloeit voort uit het feit dat partijen terug in dezelfde situatie als voor de verkoop gebracht moeten worden. Er moet gedaan worden alsof er nooit een verkoop plaatsgevonden heeft, alle geleverde prestaties moeten bijgevolg teruggegeven worden507. Nu duidelijk geworden is wat de draagwijdte van de teruggave is, doet deze wellicht denken aan een bepaalde sanctie uit het gemeen recht. De teruggave van het onroerend goed lijkt immers op het eerste zicht neer te komen op de ontbinding van de overeenkomst508. In de rechtsleer wordt dan ook vaak gesproken over de ontbinding van de overeenkomst, terwijl men het eigenlijk heeft over de teruggave van het onroerend goed. Nochtans mogen ontbinding en teruggave niet met elkaar verward worden. Het is juist dat de ontbinding ook de teruggave van de prestaties beoogt en de partijen in dezelfde situatie als van voor de verkoop wil brengen, maar daar waar de ontbinding steeds voorziet in een bijkomende schadevergoeding, is dit bij de teruggave van het goed niet altijd zo. Zoals hieronder zal besproken worden, geeft de teruggave op zich niet automatisch recht op een vergoeding voor alle geleden schade. Bovendien geldt voor de teruggave de vereiste van de korte termijn, zoals hierboven uitvoerig besproken werd, terwijl dit voor de ontbinding geen enkele rol speelt509.

506

Dit vloeit voort uit de ongerechtvaardigde verrijking. B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 16. 507 Kh. Hasselt 10 juli 2000, RW 2001-02, afl. 29, 1031, noot I. SAMOY; B. TILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed” in B.TILLEMAN, H. CASMAN en B. VAN OPSTAL, Knelpunten verkoop van onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2006, 37. 508 Art. 1184 BW. 509 A. CHRISTIAENS, “Art. 1644 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 3.

98

5.2.

Prijsvermindering

Art. 1644 BW geeft de ontstemde koper nog een andere keuze: “De koper kan het onroerend goed behouden, maar zich een gedeelte van de prijs doen terugbetalen, welk gedeelte door deskundigen zal worden bepaald”510. Concreet houdt dit in dat de koper eigenaar blijft van het onroerend goed, maar een deel van de betaalde koopsom van de verkoper kan terugvorderen511. Men noemt deze vordering ook de ‘actio aestimatoria’ of de ‘actio quanti minoris’512. Welk deel van de koopsom teruggevorderd kan worden, is, zoals art. 1644 BW zelf stelt, door deskundigen te bepalen. Dit betekent echter niet dat de rechter hierover zelf geen beoordelingsbevoegdheid meer heeft. De rechter hoeft het deskundigenverslag niet blindelings te volgen en kan naast dit verslag nog rekening houden met andere feitelijke omstandigheden om de terug te betalen som te begroten513. Dit in tegenstelling tot wat vroeger werd aangenomen514. Het bedrag van de prijsvermindering515 moet overeenstemmen met het bedrag dat de koper nooit betaald zou hebben, mocht hij op de hoogte geweest zijn van het bestaan van het gebrek516. Het zal met andere woorden gelijk moeten zijn aan de waardevermindering dat het goed ondergaan heeft ten gevolge van het gebrek517. Deskundigen houden bij deze begroting rekening met de prijs die voor het goed werd betaald, maar ook met de kosten die nodig waren om het onroerend goed te herstellen518. Het bewijs van deze kosten dient geleverd te worden door de koper. Dit is ook de mening van het Hof van Beroep te Antwerpen. Het Hof begrootte de prijsvermindering aan de hand van de saneringskosten die door de koper gemaakt moesten worden en stelde dat “De koper in deze zaak afdoende bewezen had dat de gemaakte kosten veroorzaakt werden door het gebrek, vandaar dat de verkoper hen hiervoor diende te vrijwaren”519.

510

Art. 1644 BW. Brussel 1 maart 1971, Pas. 1971, II, 170. 512 B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 14. 513 Cass. 10 december 1993, Arr. Cass. 1993, 1049. 514 A. CHRISTIAENS, “Art. 1644 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 10. 515 De mogelijkheid bestaat wel voor partijen om minnelijk een bedrag overeen te komen. Voor deze grondslag wordt vaak verwezen naar art. 1678 BW. A. CHRISTIAENS, “Art. 1644 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 6. 516 P. WERY en C. BIQUET-MATHIEU, La nouvelle garantie des biens de consommation et son environnement légal, Brussel, La Charte, 2005, 41. 517 V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 433. 518 A. CHRISTIAENS, “Art. 1644 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 6. 519 Antwerpen 17 januari 2000, AJT 2000-2001, 255-258. 511

99

De prijsvermindering mag echter niet verward worden met de schadevergoeding. Ook al hanteren rechtsgeleerden, wanneer ze het hebben over de prijsvermindering nog al eens de term schadevergoeding, dan nog kan via de prijsvermindering geen volledige dekking van alle schade ten gevolge van het gebrek door de koper verkregen worden520. Zo vergelijkt men in de rechtsleer521 de prijsvermindering wel eens met een uitvoering bij equivalent522, maar wordt weliswaar steeds de belangrijke

nuance

gemaakt

dat

deze

schadevergoeding

beperkt

moet

zijn

tot

de

waardevermindering van het onroerend goed en geen aanleiding kan geven tot volledige schadevergoeding523. In dezelfde zin is een arrest terug te vinden van de rechtbank te Bergen en van het Hof van Beroep te Brussel. Hierin werd gezegd dat “cette restitution partielle du prix ne s’identifie nullement aux dommages et intérêts visés à l’article 1645 du code civil bien qu’il vise à réparer le préjudice que subissent les acquéreurs et qui sont les conséquences directe du vice affectant la chose vendue”524. Aangezien het bedrag van de prijsvermindering moet overeenstemmen met de minderwaarde van het goed en op deze grond zeker geen volledige schadevergoeding voor alle kosten ten gevolge van het gebrek kan bekomen worden, kan afgeleid worden dat het bedrag van de terug te geven prijs hoogstens gelijk kan zijn aan de totale prijs betaald door de koper525. Art. 1645 BW zal door de koper aangewend moeten worden indien hij alle schade op de verkoper wil verhalen. Enkel dan kan een vergoeding hoger dan de aankoopsom verkregen worden526. De hierboven geschetste principes zijn de principes die algemeen door de rechtsleer en rechtspraak toegepast worden. Het volgende vonnis van de rechtbank van Dinant lijkt, deze principes indachtig, m. i. dan ook eerder vreemd. Dit vonnis staat immers aan de koper een prijsvermindering toe, die ruimer is dan wat uit de hierboven geschetste principes, afgeleid kan worden. De rechtbank houdt immers niet alleen rekening met de prijs die werd betaald en met de kosten die gemaakt werden om het gebrek te verwijderen, om zo de minderwaarde van het goed te begroten. Ze gaat echter een stap verder en houdt bijkomend rekening met de psychologische schade en de verhuiskosten, die ten gevolge van het gebrek werden gemaakt. Zo zegt de rechtbank, na te hebben vastgesteld dat de verkopers gehouden zijn tot vrijwaring: “attendu que pour chiffrer la moins –value de l’immeuble les experts ont pris en considération outre le coût des travaux de remise en état dont à déduire les plus520

V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 420. De Page en Merchiers. 522 Uitvoering bij equivalent is gelijk aan een schadevergoeding. 523 V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 420. 524 Brussel 26 april 2002, Res. Jur. imm. 2003, afl. 1, 79. Idem Bergen 26 september 2006, JT 2006, afl. 6248, 812. 525 A. CHRISTIAENS, “Art. 1644 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 6. 526 Ibid. 521

100

values des facteurs psychologiques lies à la crainte de voir réapparaître la mérule qualifiée de cancer de la maison et des démarches à accomplir pour trouver des entrepreneurs dus temps consacré au déménagement”. Deze rechtbank lijkt in haar begroting van de prijsvermindering dus wel een zeer ruime interpretatie erop na te houden. Het lijkt alsof de rechtbank door de prijsvermindering een schadevergoeding voor alle schade aan de kopers wil toekennen. Iets wat enkel zou kunnen wanneer de verkoper kennis had van het bestaan van het gebrek op het moment van de eigendomsoverdracht. Nochtans oordeelde de rechtbank in een voorgaande paragraaf: “attendu que les veneurs sont de bonne foi (…)”527. 5.3.

Soevereine keuze koper

De wet zelf legt de keuze van de sanctie bij de koper. Art. 1644 BW stelt immers “(…) de koper de keuze heeft om ofwel de zaak terug te geven(…), ofwel (…) zich een gedeelte van de prijs te doen terugbetalen (…)”528. De verkoper kan de koper bijgevolg niet dwingen voor de ene of de andere sanctie te opteren529. Ook de rechter heeft ter zake geen bevoegdheid530. De koper hoeft bovendien zijn keuze ook niet te verantwoorden531. Dit principe moet echter sterk genuanceerd worden. Het is inderdaad zo dat de koper de soevereine keuze heeft, maar zoals wel vaker het geval, bevestigen de uitzonderingen ook hier de regel. In de praktijk zal het dan ook vaak voorkomen dat de keuzemogelijkheid voor de koper beknot wordt532. De keuze tussen beide sancties wordt beperkt in het geval de koper het onroerend goed vervreemd heeft, in het geval het tenietgegaan533 is, bezwaard is met zakelijke rechten, volledig veranderd is of doordat de zaak verder werd gebruikt/ bewoond534 na het ontdekken van het gebrek, waardoor de

527

Rb. Dinant 17 december 1997, JT 1998, 337. Art. 1644 BW. 529 L. SIMONT en J. DE GAVRE, “Examen de jurisprudence (1969-1975) Les contrats spéciaux”, RCJB 1976, 418. 530 B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 15. 531 A. CHRISTIAENS, “Art. 1644 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 3. 532 P. DEGROOFF, “La garantie des vices cachés dans les ventes d’immeubles”, Echos log. 2002, afl. 1, 23. 533 De verkoper zal echter enkel aangesproken kunnen worden, wanneer de koper kan aantonen dat het bestaan van het verborgen gebrek geleid heeft tot het vergaan van de zaak. Kan hij geen causaal verband aantonen, dan zal de schade hierdoor niet aan de verkoper toegerekend kunnen worden. B. T ILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (19952005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 23. 534 De koper die het onroerend goed verder gebruikt na het ontdekken van een gebrek en die bijgedragen heeft tot waardevermindering van het goed hierdoor kan het goed niet langer terug geven in dezelfde staat en zal enkel nog beroep kunnen doen op de prijsvermindering. V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 429. 528

101

schade groter geworden is535. In deze gevallen is het duidelijk dat de koper niet langer kan kiezen voor de sanctie van de teruggave van het goed. De teruggave veronderstelt immers dat het goed in dezelfde staat536 wordt teruggegeven. In al deze gevallen is dit onmogelijk geworden. De koper zal zich in deze gevallen enkel nog kunnen wenden tot de prijsvermindering537. Heeft hij het onroerend goed bezwaard met een hypotheek of een ander zakelijk recht, dan zal hij enkel nog kunnen opteren voor de teruggave, wanneer hij ervoor gezorgd heeft dat het onroerend goed van dit zakelijk recht gezuiverd werd. Zoniet zal enkel de prijsvermindering enig soelaas kunnen bieden538. Rechtsgeleerden zijn soms de mening toegedaan dat de koper bovendien geen beroep kan doen op de sanctie van de teruggave, wanneer het onroerend goed slechts aangetast is door lichte verborgen gebreken. Zij nemen aan dat de rechter in dit geval de teruggave kan weigeren, waardoor de koper enkel nog beroep kan doen op de prijsvermindering. Volgens hen moet de teruggave van het goed bewaard blijven tot de zware gebreken539. De facto zou dit evenwel slechts in uitzonderlijke omstandigheden kunnen voorkomen, omdat gebreken die niet ernstig genoeg zijn, al in de gegrondheidsfase van de vordering afgewezen moeten worden. Toch is, volgens deze rechtsgeleerden, deze situatie niet onbestaande en kan de rechter die het gebrek niet ernstig genoeg vindt om de teruggave te rechtvaardigen, de koper de prijsvermindering opleggen540. De meerderheid lijkt zich hier echter niet bij aan te sluiten. Geargumenteerd wordt dat de rechter die de gebreken niet ernstig genoeg acht voor de teruggave, de prijsvermindering niet aan de koper kan opleggen. De belangrijkheid van het gebrek is immers een voorwaarde die al nagekeken moet

535

X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 217. Enkel in geval van abnormale schade, in geval van loutere waardevermindering moet een vergoeding betaald worden door de koper, maar zal de teruggave nog lukken. B. TILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed” in B.TILLEMAN, H. CASMAN en B. VAN OPSTAL, Knelpunten verkoop van onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2006, 37. Het verder gebruiken van de zaak leidt niet automatisch tot verlies van het recht tot teruggave. Het kan erop wijzen dat het gebrek niet ernstig genoeg is om vrijwaring te rechtvaardigen, het kan er toe leiden dat er een waardevermindering opgetreden is, de koper zal vergoeding voor genot moeten betalen, het kan ertoe leiden dat de zaak abnormaal in waarde gedaald is, de koper zal schadevergoeding moeten betalen. V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 420. 536 Op het moment van de koop, of de ontdekking van het gebrek. 537 B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 1516. 538 P. DEGROOFF, “La garantie des vices cachés dans les ventes d’immeubles”, Echos log. 2002, afl. 1, 23. 539 Horsmans en ’t Kint in V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 420. 540 B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 15; W. VAN CALEWAERT,“Verborgen gebreken bijkoop: actiemogelijkheden voor de koper” (noot onder Rb. Leuven 16 november 1979), RW 1980-1981, 200; S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 646.

102

worden op het moment van de beoordeling van de gegrondheid van de eis541. De rechter kan nadien niet langer over de opportuniteit van de vordering oordelen542. Er bestaat bovendien niet zoiets als een gradatie in de ernst van een gebrek, waardoor de rechter zou kunnen oordelen dat de teruggave uitgesloten moet worden in het voordeel van de prijsvermindering543. Ten slotte is het ook steeds mogelijk dat partijen overeenkomen een bepaalde mogelijkheid uit te sluiten544. De ganse regelgeving omtrent de vrijwaringsverplichting is immers van suppletieve aard. De beperking van de keuzemogelijkheid zal neerkomen op een exoneratiebeding en zal dus ook moeten voldoen aan de voorwaarden die ter zake gelden. Hieruit volgt dat deze mogelijkheid in principe niet voorzien is voor de professionele verkoper van een onroerend goed, op hem rust immers het vermoeden van kwade trouw en voor de verkoper die kennis had van het verborgen gebrek, maar dit niet meegedeeld heeft545. 5.4.

Mogelijkheid tot wijziging door koper

Wil de koper gedurende het geding zijn sanctie veranderen, dan is dit volgens rechtsgeleerden geen probleem. De koper kan in principe op elk moment en zonder enige rechtvaardiging zijn keuze veranderen546. Dit illustreert nog maar eens de soevereiniteit van de koper. Hij kan de prijsvermindering wijzigen in teruggave van het goed en omgekeerd en dit tot in graad van hoger beroep547. Wil de koper de prijsvermindering wijzigen in de teruggave, dan zal hij volgens sommigen548 wel een nieuwe vordering moeten instellen. Om deze kost te vermijden, raden zij dan ook aan in hetzelfde dagvaardingsexploot in subsidiaire orde al de teruggave te vragen549. Volgens

541

V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 420. P. WERY en C. BIQUET-MATHIEU, La nouvelle garantie des biens de consommation et son environnement légal, Brussel, La Charte, 2005, 41. Dit vormt trouwens het derde verschil met de vordering tot ontbinding. Dit is een toepassing van de theorie van rechtsmisbruik. . TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 15. 543 V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 421. 544 W. VAN CALEWAERT,“Verborgen gebreken bijkoop: actiemogelijkheden voor de koper” (noot onder Rb. Leuven 16 november 1979), RW 1980-1981, 200. 545 B. TILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed” in B.TILLEMAN, H. CASMAN en B. VAN OPSTAL, Knelpunten verkoop van onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2006, 5. Maar hierover hieronder meer. 546 A. CHRISTIAENS, “Art. 1644 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 4-5. 547 A. CHRISTIAENS, “Art. 1644 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 5-6. De rechtsgrond die hiervoor wordt gebruikt is art. 807 Ger. W. 548 O. a. De Page en Gevers in V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 421. 549 W. VAN CALEWAERT,“Verborgen gebreken bijkoop: actiemogelijkheden voor de koper” (noot onder Rb. Leuven 16 november 1979), RW 1980-1981, 201. 542

103

anderen550 is het echter niet nodig dat de koper de teruggave vordert door middel van een nieuwe vordering. Een gewone conclusie is voor hen voldoende. Voor hen bestaat er geen reden dit anders te regelen. De voorwaarden om een vordering tot teruggave of tot prijsvermindering in te stellen, zijn immers gelijk551. 5.5.

Bijkomende schadevergoeding

De koper, die kiest voor de teruggave van het goed of die de keuze maakt voor de prijsvermindering verkrijgt door deze vorderingen geen vergoeding voor alle schade die hij geleden heeft ten gevolge van het gebrek552. Ondanks de sancties van art. 1644 BW is het mogelijk dat de koper nog voor een groot deel van de schade in de kou blijft staan. Art. 1645 BW voorziet daarom in een bijkomende vorderingsmogelijkheid. Wenst de koper een vergoeding voor alle schade te bekomen, dan kan hij op grond van art. 1645 BW de verkoper hiervoor aanspreken. Dit artikel laat de koper immers toe een vordering in te stellen tot vergoeding van het nadeel dat hij geleden heeft en dat het gevolg is van het gebrek waarmee het onroerend goed is aangetast553. De letterlijke lezing van art. 1645 BW zou echter de indruk kunnen wekken dat de koper die kiest voor de actio aestimatoria geen beroep meer kan doen op deze mogelijkheid. Art. 1645 BW zegt namelijk dat “De verkoper die kennis heeft van het gebrek en die de koopprijs volledig teruggegeven heeft ook nog gehouden kan zijn tot vergoeding van alle schade aan de koper”554. Dit artikel lijkt dus te suggereren dat enkel in geval de koper de teruggave van het goed vordert, hij nog recht heeft op een bijkomende schadevergoeding. Toch mag er van uitgegaan worden dat de bijkomende schadevergoeding ook gevorderd kan worden, indien hij kiest voor de prijsvermindering. Art. 1645 BW is van toepassing ongeacht de sanctie die gekozen wordt555. Hierover zijn rechtsleer en rechtspraak het unaniem eens. Een voorbeeld hiervan is het arrest van het Hof van Beroep te Bergen. In het arrest stelde het Hof duidelijk dat “bij de actio aestimatoria de koper niet alleen recht heeft op een vergoeding voor de herstelling van het gebrek, maar ook op vergoeding van alle andere geleden schade”556.

550

Simont, De Gavre, Foriers en Pirson in V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 422. 551 V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 422. 552 B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 17. 553 Brussel 26 april 2002, Res Jur. imm. 2003, afl. 1, 72. 554 Art. 1645 BW. 555 V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 421. 556 Bergen 9 september 2003, TBBR 2005, afl. 1, 76; P. WERY en C. BIQUET-MATHIEU, La nouvelle garantie des biens de consommation et son environnement légal, Brussel, La Charte, 2005, 41.

104

5.5.1. Bedrag Het bedrag waarop de koper bijkomend recht heeft, is gelijk aan een vergoeding voor alle schade die werd geleden en die direct of indirect door het gebrek werd veroorzaakt557. Dit bewijst ook het Hof van Beroep te Brussel : “(…) ils sont donc tenus conformément à l’article 1645 du code civil, de réparer l’intégralité du dommage subi(…) et pas uniquement de rembourser le coût des travaux relatifs au traitement contre la mérule”558. Dit bedrag is dus ruimer dan enkel een vergoeding voor het herstel van het onroerend goed in zijn oorspronkelijke staat. Wat hieronder allemaal kan begrepen worden, toont een arrest van het Hof van Beroep te Brussel aan. De rechter begrootte de schadevergoeding volgens de kosten die gemaakt werden om het gebrek te ontdekken, de kosten die nodig waren om het gebrek te verwijderen en het goed te herstellen in zijn oorspronkelijke staat en de kosten van genotsverlies ondergaan tijdens de werken559. Ook met de kosten van de verhuis gedurende de herstelling wordt vaak rekening gehouden560. 5.5.2. Kwade trouw Vooraleer de koper alle schade van de verkoper kan terugvorderen, moet echter nog aan een belangrijke voorwaarde voldaan zijn. Art. 1645 BW verlangt immers van de koper het bewijs dat de verkoper te kwader trouw was op het moment van de eigendomsoverdracht561. De koper kan zich hiervoor echter steunen op alle middelen van het recht en kan bovendien ook steeds beroep doen op een deskundige, aangesteld door de Voorzitter van de Rechtbank in Kort Geding om de kwade trouw van zijn verkoper aan het licht te brengen562. Dit bewijs is echter in de meeste gevallen niet gemakkelijk te leveren563. Zo werd bijvoorbeeld niet aanvaard dat de verkoper op de hoogte was van een verborgen gebrek door het enkele bewijs dat het gebrek, m. n. huiszwam reeds jaren bestond en de verkoper een lagere prijs dan de schatting had gevraagd564. Het deskundigenverslag zelf maakte immers melding van het feit dat het best mogelijk was dat de verkoper niet op de hoogte was van dit gebrek en de rechtbank vond deze

557

V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 425. Brussel 2 april 2004, Res Jur. imm. 2004, afl. 1, 18. 559 Brussel 5 juni 1996, Res Jur. imm. 1996, 122. 560 Brussel 2 april 2004, Res Jur. imm. 2004, afl. 1, 18. 561 TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 17. 562 Luik 22 mei 1995, Pas. 1995, III, 18. 563 M. DAMBRE, Vastgoedzakboekje, Mechelen, Kluwer, 2006, 116. 564 Rb. Brussel 20 juni 2008, Res. Jur. imm. 2009, afl. 2, 108-112. 558

105

prijsvermindering onvoldoende bewijs van kennis in hoofde van de verkoper. Dit kon immers meerdere oorzaken hebben565. Een ander voorbeeld betreft een vonnis van de rechtbank van Brussel. In deze zaak voerden de kopers aan dat het feit dat de verkopers het houtwerk tien jaar voor de verkoop vervangen hadden, aantoonde dat de deze op de hoogte hadden moeten zijn van huiszwam in dit houtwerk. De rechtbank volgde deze redenering echter niet en “achtte het redelijk aan te nemen dat men de herstellingswerken heeft aangevat in de overtuiging dat hierdoor aan het probleem was geremedieerd, het zou anders zijn indien men herstellingswerken zou uitgevoerd hebben enkele maanden voor de verkoop met de bedoeling het verborgen gebrek te camoufleren”. Bovendien is het algemeen geweten dat huiszwam zich op een verborgen manier ontwikkelt566. De verkopers in het volgende voorbeeld konden volgens de rechter ook niet te kwader trouw geacht worden. De rechter in Beroep stelde dat “Wanneer een onroerend goed aangetast is door een gebrek in de constructie, niet geacht wordt dat de verkopers hiervan op de hoogte moesten zijn en dus te kwader trouw zijn, wanneer zij een architect onder de armen genomen hebben en zelf niet deel genomen hebben aan de constructie van het gebouw en zelf op dat vlak geen enkele beroepskennis hebben”567. In dit laatste voorbeeld werd dan weer wel geoordeeld dat de verkoper te kwader trouw kon beschouwd worden. Het Hof van Beroep te Bergen stelde namelijk vast dat een verkoper niet alleen te kwader trouw is, wanneer hij op de hoogte is van het gebrek, maar ook wanneer hij op de hoogte had moeten zijn en dit door eigen nalatigheid niet was. Het Hof besloot uit het bewijs dat voorlag, dat de verkoper die vóór de verkoop herstellingen had uitgevoerd en hierbij op de aanwezigheid van huiszwam was gestoten, hierover zoals elke zorgvuldige persoon in dezelfde omstandigheden bijkomende informatie had moeten inwinnen. Hij had volgens het Hof ook minstens de kopers hiervan op de hoogte moeten brengen. Uit deze feiten kon volgens het Hof dan ook afgeleid worden dat hij te kwader trouw was en een bijkomende schadevergoeding was dan ook gegrond568. Dit bewijs hoeft echter niet geleverd te worden, wanneer de verkoper kan beschouwd worden als een professionele verkoper van onroerend goed.569 Deze wordt immers geacht te kwader trouw te zijn, waardoor bij gebrek aan tegenbewijs van de verkoper de koper sowieso aanspraak kan maken op de bijkomende schadevergoeding. Uit de voorwaarde van art. 1645 BW kan bijgevolg worden 565

Ibid. Rb. Brussel 4 maart 1991, Pas. 1991, III, 77. 567 Luik 14 september 1998, RGAR 2000, 13.232. 568 Bergen 6 mei 1999, TBBR 2000, 313. 569 Zie hierboven vermoeden kwade trouw. 566

106

afgeleid dat de verkoper die niet op de hoogte was of moest geweest zijn van het gebrek niet hoeft in te staan voor de schade. De koper zal hier zelf voor moeten instaan570. 5.6.

Alternatieve sancties?

Hierboven is besproken welke sancties de benadeelde koper bezit op grond van de wet. De vraag kan zich echter ook stellen of deze koper nog andere sanctiemogelijkheden heeft. Hieronder zullen een aantal mogelijkheden worden besproken en zal nagegaan worden wat de meningen hierover in de rechtsleer en rechtspraak zijn. 5.6.1.

Verborgen gebrek als exceptie?

Sommige rechtsgeleerden571 poneren de mogelijkheid dat de koper, die geconfronteerd wordt met een verborgen gebrek, de ‘exceptio non adimpleti contractibus of kortweg de enac572 kan toepassen. De enac is een sanctie uit het gemeen recht en houdt in dat de koper die geconfronteerd wordt met een gebrek dit gebrek opwerpt, wanneer de verkoper de laattijdige betaling van de koper vordert. Via de enac wordt deze betalingsplicht opgeschort totdat de verkoper het gebrek verholpen heeft. De koper weigert dus aan zijn betalingsverplichting te voldoen, zolang de verkoper aan zijn vrijwaringsverplichting niet voldoet573. Rechtsgeleerden zijn verdeeld over deze mogelijkheid. Vooral uit vroegere 574 rechtsleer en rechtspraak blijkt dat men hiervan geen grote voorstander is, maar ook recentere rechtsleer getuigt soms van terughoudendheid575. Verschillende argumenten worden daarvoor aangehaald. Volgens tegenstanders576 is dit vooreerst niet mogelijk, omwille van de vereiste van de korte termijn. De koper zou de mogelijkheid niet hebben te wachten tot hij in betaling aangesproken wordt om het gebrek op te werpen. Hij moet immers zelf een vordering instellen binnen korte termijn en dit vanaf de ontdekking van het gebrek. Uit art. 1648 BW leiden zij dus af dat enac geen mogelijkheid is voor de koper577.

570

TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 17. 571 Simont, De Gavre, Foriers. Zie: P. HARMEL, Théorie générale de la vente in Répertoire notarial, Brussel , Larcier, 266. 572 Art. 1134 BW. 573 Antwerpen 23 oktober 2003, Limb. Rechtsl. 2004, afl 1, 24-25, noot F. CLEEREN. 574 Jaren ’80. 575 W. VAN CALEWAERT, “Verborgen gebreken bijkoop: actiemogelijkheden voor de koper” (noot onder Rb. Leuven 16 november 1979), RW 1980-1981, 202. 576 Limpens, Horsmans, ‘t Kint in V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 430. 577 V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 430.

107

Ten tweede maken zij een verwijzing naar de letterlijke interpretatie van art. 1644 BW. Art. 1644 BW spreekt immers enkel over twee sancties waarop de koper recht heeft: de prijsvermindering en de teruggave van het goed. Over de enac zegt de wet niets. Vandaar dat tegenstanders hierop een beroep doen om deze mogelijkheid uit te sluiten. Dit is ook terug te vinden in een arrest van het Hof van Beroep te Brussel. Het hof aanvaardde niet dat de enac kon ingeroepen worden omdat “dit geen keuzemogelijkheid is waarin art 1644 BW voorziet”578. In de recentere rechtspraak en rechtsleer is echter steeds meer en meer de mening terug te vinden de enac wel als mogelijkheid voor de koper te voorzien579. Zij pleiten dan ook voor een soepelere interpretatie van art. 1644 BW. Gesteld kan worden dat de meerderheid in de rechtsleer en de rechtspraak de enac nu wel algemeen aanvaardt. Tenminste wanneer voldaan is aan alle voorwaarden580. De argumenten waarop voorstanders een beroep doen om hun gelijk te halen, zijn vaak louter tegengesteld aan deze van de tegenstanders. Zo zou de koper volgens hen wel kunnen terugvallen op de enac, ondanks dat art. 1644 BW hierin niet voorziet. Dit omdat art. 1644 BW dit niet uitdrukkelijk uitsluit581 en de enac een mogelijkheid is die voor elke wederkerige overeenkomst geldt582. Het is zelfs te beschouwen als een algemeen rechtsbeginsel583. Dit is ook de mening van de Rechtbank van Koophandel te Bergen. Enac wordt bovendien als een betere sanctie voorgesteld, omdat dit minder ‘agressief’ zou zijn dan de actio redhibitoria of aestimatoria584. Er wordt echter wel voorzien in een aantal belangrijke voorwaarden. Deze voorwaarden kunnen a posteriori door de rechter worden getoetst585. Ten eerste moet tussen de prestatie van de verkoper en die van de koper een nauw verband bestaan. Tussen de vrijwaringsverplichting van de verkoper en de betalingsverplichting van de koper bestaat een niet te miskennen verband. Hieromtrent zal dan ook niet vaak een probleem rijzen.

578

Brussel 10 juni 1976, RW 1976-1977, 1579-1582. X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 217 ; Kh. Bergen 26 april 2004, TBBR 2006, afl. 4, 241. 580 Antwerpen 23 oktober 2003, Limb. Rechtsl. 2004, afl. 1, 24 noot F. CLEEREN; X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 217 581 De beperking zou enkel betrekking hebben op herstel en vervanging. B. TILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed” in B.TILLEMAN, H. CASMAN en B. VAN OPSTAL, Knelpunten verkoop van onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2006, 35. 582 L. SIMONT, J. DE GAVRE en P-A. FORIERS,“Examen de jurisprudence (1976-1980)”, RCJB 1985, 159. 583 Antwerpen 23 oktober 2003, Limb. Rechtsl. 2004, afl. 1, 25, noot F. CLEEREN. 584 Kh. Bergen 26 april 2004, TBBR 2006, afl. 4, 241. De rechtbank spreekt hier over ‘les moyens agressifs’. 585 Antwerpen 23 oktober 2003, Limb. Rechtsl. 2004, afl. 1, 24-25, noot F CLEEREN. 579

108

De koper moet daarnaast ook kunnen aantonen dat hij een zekere en opeisbare schuldvordering op de verkoper heeft. In concreto betekent dit dat de koper het bewijs moet leveren dat aan alle toepassingsvoorwaarden voor de toepassing van de vrijwaringsverplichting voldaan is. Ten derde is vereist dat beide partijen hun verplichtingen gelijktijdig moeten uitvoeren. Hier situeert zich m.i. een probleem. Zoals hierboven reeds gezegd, neemt de vrijwaringsverplichting van de verkoper slechts een aanvang nadat het onroerend goed wordt geleverd en deze levering door de koper wordt aanvaard. De betalingsverplichting van de koper gebeurt de facto bij het verlijden van de authentieke akte. Op dat moment gebeurt meestal ook de levering. Bijgevolg vindt de betalingsverplichting van de koper meestal gelijktijdig plaats met de levering door de verkoper. Hierdoor neemt de vrijwaringsverplichting van de verkoper slechts een aanvang nadat de betaling is gebeurd en is dus geen sprake van gelijktijdige uitvoering van de verbintenissen. Bijgevolg zal de koper m.i. slechts in weinig gevallen beroep kunnen doen op de enac als sanctie. Wanneer de betaling van de koopsom echter uitgesteld wordt, dan kan de enac wel toegepast worden586. Ten vierde moet de koper de enac te goeder trouw uitvoeren. Wat inhoudt dat hij dit recht niet mag misbruiken. De koper die geconfronteerd wordt met kleine gebreken zal dit recht bijgevolg niet kunnen aanwenden587. Ten slotte mag de korte termijn588 nog niet verstreken zijn. De koper die zich op de enac wil beroepen moet nog steeds de mogelijkheid hebben om de verkoper in vrijwaring aan te spreken; wat niet langer het geval is, indien hij hiermee te lang wacht589. 5.6.2. Bijkomende schadevergoeding als hoofdvordering? Over deze mogelijkheid is men het in de rechtspraak en rechtsleer eens. Nochtans zou men door de letterlijke lezing van art. 1645 BW anders kunnen oordelen. Dit artikel lijkt namelijk te zeggen dat een vordering voor bijkomende schade steeds subsidiair moet zijn aan de vorderingen uit art. 1644 BW. Deze letterlijke lezing wordt echter te formalistisch geacht. Aanvaard wordt dat de koper die enkel

586

Antwerpen 23 oktober 2003, Limb. Rechtsl. 2004, afl. 1, 27, noot F CLEEREN. Antwerpen 23 oktober 2003, Limb. Rechtsl. 2004, afl. 1, 25, noot F CLEEREN. 588 Kluyskens lijkt er ook van uit te gaan dat de enac zonder discussie kan toegepast worden. discussie of de korte termijn hier ook van toepassing is volgens het adagium --Quae ad agendum sunt temporalia ad excipiendum sunt perpetua--de vordering is tijdgebonden, de exceptie met betrekking tot de vordering niet aanvaardt hij niet. A. KLUYSKENS, De contracten in Beginselen van Burgerlijk Recht 4, Antwerpen, Standaard, 1952, 153. 589 B. TILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed” in B.TILLEMAN, H. CASMAN en B. VAN OPSTAL, Knelpunten verkoop van onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2006, 36. 587

109

een schadevergoeding wenst te bekomen dit ook als hoofdvordering kan instellen, ook zonder eerst een beroep te moeten doen op de prijsvermindering of de teruggave590. Deze mogelijkheid is soms meer aan te raden, omdat men hiermee vergoeding van alle schade kan verkrijgen. Uiteraard moet ook bij deze vordering de toepassingsvoorwaarden nageleefd worden. De vordering moet ook binnen korte termijn ingesteld worden en zal enkel gegrond zijn indien de verkoper te kwader trouw geweest is591. Dit illustreert ook het Hof van Brussel. Het Hof oordeelde dat de koper die zijn vordering beperkt had tot een schadevergoeding voor de geleden schade dit rechtmatig deed. De koper deed dit omdat de verkoper te kwader trouw was geweest en hij meer schade geleden had dan hij met een prijsvermindering had kunnen verkrijgen. Het Hof oordeelde dat geen enkele wetsbepaling de koper verbood slechts beroep te doen op een deel van de vorderingen waar hij recht op heeft592. 5.6.3.

Uitvoering in natura - herstellingswerken?

Al geruime tijd stelt men zich in de rechtsleer en rechtspraak de vraag of de koper naast de prijsvermindering en de teruggave van het onroerend goed herstel als sanctie kan vorderen. Een duidelijk antwoord hierop is vandaag de dag nog niet verkregen. Nog steeds zijn hierover tegenstrijdige meningen en uitspraken terug te vinden. De discussie situeert zich, zoals ook het geval was voor bovenstaande alternatieven, voornamelijk op het niveau van de interpretatie van art. 1644 BW. Voorstanders van herstel beschouwen dit artikel als louter exemplatief, terwijl tegenstanders eerder neigen naar een restrictieve interpretatie593. Hieronder zal geprobeerd worden een duidelijk overzicht te geven van beide strekkingen. Eerst komen de voorstanders uit de rechtsleer en de rechtspraak aan bod, nadien de tegenstanders. Het is echter, alvorens de discussie weer te geven, nog noodzakelijk op te merken dat geen discussie bestaat omtrent de mogelijkheid voor partijen om in een overeenkomst herstel als sanctie te voorzien. Koper en verkoper kunnen overeenkomen dat de verkoper gedwongen kan worden de schade te herstellen in geval van gebrek594.

590

V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 431. W. VAN CALEWAERT, “Verborgen gebreken bijkoop: actiemogelijkheden voor de koper” (noot onder Rb. Leuven 16 november 1979), RW 1980-1981, 202; Brussel 31 oktober 1968 Pas. 1969, II, 20. 592 Brussel 31 oktober 1968, Pas. 1969, II, 20. 593 L. SIMONT, J. DE GAVRE en P-A. FORIERS,“Examen de jurisprudence (1976-1980)”, RCJB 1985, 158. 594 W. VAN CALEWAERT, “Verborgen gebreken bijkoop: actiemogelijkheden voor de koper” (noot onder Rb. Leuven 16 november 1979), RW 1980-1981, 206; V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 432. Het blijft mogelijk voor de koper, om wanneer herstel geen oplossing zou bieden, de prijsvermindering of de teruggave van het onroerend goed te vorderen. Hierin voorzien betekent 591

110

5.6.3.1. Voorstanders595 uit de rechtsleer Er zijn een aantal categorieën van voorstanders in de rechtsleer te onderscheiden. Elk bepleiten ze de mogelijkheid van herstel als afdwingbare sanctie, maar steunen zich daarvoor op een verschillende grondslag. In oudere rechtsleer596 is vaak het argument van de ratio van de vrijwaringsverplichting te lezen. Er wordt van uitgegaan dat art. 1644 BW geen limitatieve lijst van sancties aan de koper kan opleggen, omdat de interpretatie van dit artikel volgens de ratio van de vrijwaringsverplichting moet gebeuren. Aangezien deze erin bestaat de koper het nuttig genot van de zaak te verzekeren en herstel kan leiden tot het nuttig genot van de zaak, is het logisch dat herstel als sanctie mogelijk moet zijn. De koper heeft echter geen onbeperkte mogelijkheid om herstel te vorderen. Enkel indien het herstel voor de verkoper geen overdreven kosten met zich meebrengt en de koper niet al te veel hinder ondervindt, kan deze sanctie toegestaan worden597. Een ander argument, ook uit oudere rechtsleer, is dat van art. 1144 BW. Herstel moet mogelijk zijn, omdat een beroep gedaan moet worden op de sanctiemogelijkheden voorzien in art. 1144 BW. Dit artikel sanctioneert de miskenning van de conforme leveringsplicht. Aangezien door sommigen de regeling van de verborgen gebreken beschouwd moet worden als een verlenging van de verplichte conforme levering, besluiten zij dat de sanctiemogelijkheid van herstel, zoals ook voorzien voor miskenning van de niet-conforme levering, mogelijk is in geval van verborgen gebreken598. Naast deze argumenten is in recentere rechtsleer terug te vinden dat herstel een mogelijkheid zou moeten zijn, omdat dit niet uitdrukkelijk door art. 1644 BW wordt uitgesloten. Art. 1644 BW zou bovendien slechts voorzien in subsidiaire sanctiemogelijkheden, naast de opties die het gemeen recht voorziet599.

geenszins dat de koper afstand doet van de prijsvermindering of teruggave. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 17. 595 Wéry, Kluyskens en Van Cauwelaert in F. GLANSDORFF, “Garanties des vices cachés: quid de la réparation et du remplacement” in L. SIMONT, Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, 419. 596 Zie verwijzingen W. VAN CALEWAERT, “Verborgen gebreken bijkoop: actiemogelijkheden voor de koper” (noot onder Rb. Leuven 16 november 1979), RW 1980-1981, 206. 597 A. KLUYSKENS, De contracten in Beginselen van Burgerlijk Recht 4, Antwerpen, Standaard, 1952, 152. 598 W. VAN CALEWAERT, “Verborgen gebreken bijkoop: actiemogelijkheden voor de koper” (noot onder Rb. Leuven 16 november 1979), RW 1980-1981, 205. 599 V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 432. Deze argumenten worden gehaald uit de Franse rechtsleer. P. WERY, “Réflexions comparatives sur la réparation et le remplacement de la chose vendue affecté d’un défaut de conformité ou d’un vice caché” in B. DUBUISSON, Mélanges à Marcel Fontaine, Brussel, Larcier, 2003, 575.

111

5.6.3.2. Voorstanders uit rechtspraak Ook in de rechtspraak zijn voorstanders van deze stelling te vinden. De grondslag waarop zij hun argumentering steunen is ook hier verschillend. Volgens een arrest van het Hof van Brussel moet de koper het herstel door de verkoper kunnen vorderen, omdat herstel, zo redeneert het Hof, te beschouwen is als een modaliteit van de prijsvermindering600. Uit een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Bergen kan dan weer afgeleid worden dat de koper recht heeft op herstelling door de verkoper omdat, naar de mening van de rechter, art. 1644 niet moet opgevat worden als een limitatieve opsomming. Volgens de rechtbank “verhindert die bepaling de toepassing niet van andere middelen om de door de koper geleden schade te vergoeden, die zijn afgeleid uit het gemene recht inzake contractuele aansprakelijkheid”601. In een nog recenter arrest werd m. i. ook opnieuw gewag gemaakt van herstel als sanctie. Het Hof van Brussel verklaarde, nadat ze geoordeeld had dat de verkopers tot vrijwaring voor verborgen gebreken gehouden waren, de vordering van de kopers tot het uitvoeren van de nodige saneringswerken, zijnde het herstel in natura van de schade, gegrond602. 5.6.3.3. Tegenstanders uit de rechtsleer Tegenstanders603 van deze mogelijkheid zijn ook makkelijk terug te vinden. Tegenwoordig kan gezegd worden dat zij de bovenhand lijken te halen en dat hun visie op herstel door de meerderheid in de rechtspraak en rechtsleer wordt gevolgd604. Hun argumenten zijn allemaal te herleiden tot één belangrijk argument: de letterlijke interpretatie van de wet. Rechtsgeleerden zoals Laurent en Limpens605 zijn de mening toegedaan dat herstel niet als sanctie kan worden afgedwongen, omdat enkel en alleen de wet kan dienen als bron van sanctie606.

600

W. VAN CALEWAERT, “Verborgen gebreken bijkoop: actiemogelijkheden voor de koper” (noot onder Rb. Leuven 16 november 1979), RW 1980-1981, 206. 601 Kh. Bergen 26 april 2004, TBBR 2006, afl. 4, 241. 602 Brussel 1 april 2009, T. Not. 2010, afl. 4, 195. 603 A. VERBEKE, N. CARETTE, N. HOEKX, (eds.),“Bijzondere overeenkomsten in kort bestek” in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 47. Ook geen voorstanders van herstel zijn : Harmel, De Page, Pirson, Laveyt, Limpens, Foriers, De Gavre in P. WERY en C. BIQUET-MATHIEU, La nouvelle garantie des biens de consommation et son environnement légal, Brussel, La Charte, 2005, 42. 604 V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 431. 605 Maar ook Harmel en De Page achten dit niet mogelijk om de reden dat de wet hier niet in voorziet. P. WERY, “Réflexions comparatives sur la réparation et le remplacement de la chose vendue affecté d’un défaut de conformité ou d’un vice caché” in B. DUBUISSON, Mélanges à Marcel Fontaine, Brussel, Larcier, 2003, 576. 606 W. VAN CALEWAERT, “Verborgen gebreken bijkoop: actiemogelijkheden voor de koper” (noot onder Rb. Leuven 16 november 1979), RW 1980-1981, 206.

112

Anderen verwijzen naar de letterlijke en restrictieve interpretatie die men aan de wet moet geven, omdat de regelgeving met betrekking tot verborgen gebreken een afwijking vormt op het gemene recht607. 5.6.3.4. Tegenstanders uit de rechtspraak Deze tegenstanders zijn ook in de rechtspraak terug te vinden en lijken hier ook de bovenhand te hebben608. Zo oordeelde de rechtbank van Leuven dat art. 1644 BW de koper niet toelaat om het herstel van de verkoper af te dwingen609. Ook het Hof van Beroep te Bergen staat afkering ten opzichte van herstel. Het Hof volgde ook de mening zoals die terug te vinden is bij Limpens e.a., en zei dat (…) l’acheteur n’a pas d’autres droits et ne peut donc exiger la réparation de la chose (…)610. 5.6.3.5. Bedenkingen Ook al lijkt het argument van de letterlijke interpretatie van de wet de meerderheid in de rechtsleer en rechtspraak ertoe te dwingen te zeggen dat herstel als sanctie geen optie is voor de misnoegde koper, toch kan men zich de vraag stellen of deze mogelijkheid niet beter voorzien wordt. Uit de praktijk blijkt namelijk dat al heel wat verkoopovereenkomsten in deze mogelijkheid voorzien. Dit is ook niet geheel onverwacht, gezien dit zowel in het voordeel van de koper als in het voordeel van de verkoper kan zijn611. Misschien wordt daarom m. i. best eens gedacht aan een wijziging van art. 1644 BW. Waarom niet voorzien in de mogelijkheid van herstel voor de koper en deze mogelijkheid, die nu trouwens al bestaat in de consumentenkoop, als derde optie aan de koper toe te laten? 5.7.


De koper die hier geconfronteerd wordt met een niet-conformiteit aan zijn onroerend goed kan als eerste mogelijkheid een vordering instellen tot het verkrijgen van een schadevergoeding op grond van miskenning van art. 7:17 NBW612. Deze vordering zal echter pas succesvol zijn, indien de verkoper verweten kan worden dat hij de mededelingsplicht die op hem rustte geschonden heeft613. Enkel dan kan er immers sprake zijn van 607

Ibid. P. WERY en C. BIQUET-MATHIEU, La nouvelle garantie des biens de consommation et son environnement légal, Brussel, La Charte, 2005, 42. 609 W. VAN CALEWAERT, “Verborgen gebreken bijkoop: actiemogelijkheden voor de koper” (noot onder Rb. Leuven 16 november 1979), RW 1980-1981, 202. 610 Bergen 24 november 1981, Rev. not. b. 1982, 309; Idem Bergen 26 september 2006, JT 2006, afl. 6248, 812. 611 F. GLANSDORFF,“Garanties des vices cachés: quid de la réparation et du remplacement” in L. SIMONT, Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, 418. 612 R-J. TJITTES,“Koop van een woning met verborgen gebreken”, WPNR 2006, 231. 608

113

een niet-toerekenbare tekortkoming en is deze vordering gegrond. Zo oordeelde ook de Hoge Raad in een van haar arresten614. Hierin stelde ze dat het enkele feit van de tekortkoming niet met zich meebrengt dat de verkoper gehouden zal zijn een schadevergoeding te betalen615. Over de situatie, waarin er wel een non-conformiteit is, maar geen geschonden mededelingsplicht van de verkoper is het niet geheel duidelijk of de koper hier ook een schadevergoeding kan vorderen616. Is er wel een toerekenbare tekortkoming dan bestaat geen twijfel en kan de misnoegde koper in het Nederlandse recht een vordering tot schadevergoeding wegens niet-conformiteit instellen. Heeft de koper echter ook bijgedragen tot de schade dan zal bij de begroting hiervan rekening gehouden worden. Zo kan de koper die twijfel moest gehad hebben over de balken van de woning gehouden worden voor een deel van de schade ten gevolge van huiszwam in te staan617. De koper die geen vordering tot schadevergoeding kan instellen, daar aan de verkoper geen toerekenbare tekortkoming is te wijten, kan echter volgens bepaalde rechtsgeleerden wel een beroep doen op de gedeeltelijke ontbinding618. Deze gedeeltelijke ontbinding komt neer op een prijsvermindering. De koper zal een deel dat evenredig is aan de verminderde kwaliteit ten gevolge van het gebrek kunnen vorderen van de verkoper. Dit deel zal meestal begroot worden aan de hand van de herstellingskosten619. Daarnaast zou de koper ook een beroep kunnen doen op de sanctie van herstel. Aangezien in het Nederlandse recht geen verwijtbare tekortkoming vereist wordt voor de sanctie van nakoming, d.i. herstel, zou dit volgens bepaalde rechtsgeleerden mogelijk moeten zijn620. Nog belangrijk op te merken is dat in het Nederlandse recht vereist wordt dat de koper vooraleer een vordering in te stellen eerst een schriftelijke aanmaning aan de verkoper stuurt, opdat deze laatste nog de mogelijkheid zou krijgen het gebrek te herstellen621.

613

Dit zal zo zijn in het geval de verkoper op de hoogte was van het gebrek en dit niet heeft meegedeeld aan de koper. 614 HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272. 615 J.J DAMMINGH,“Aansprakelijkheid voor gebrek aan onroerende zaak, non-conformiteit en schadevergoeding”, Advocatenblad 2000, 217. 616 Hartkamp zegt hier van niet. J.J DAMMINGH,“Aansprakelijkheid voor gebrek aan onroerende zaak, nonconformiteit en schadevergoeding”, Advocatenblad 2000, 218. 617 J.J DAMMINGH,“Aansprakelijkheid voor gebrek aan onroerende zaak, non-conformiteit en schadevergoeding”, Advocatenblad 2000, 219. 618 Dit op grond van art. 6:270 j° art. 6:265 NBW. 619 J.J DAMMINGH,“Aansprakelijkheid voor gebrek aan onroerende zaak, non-conformiteit en schadevergoeding”, Advocatenblad 2000, 219. 620 R-J. TJITTES,“Koop van een woning met verborgen gebreken”, WPNR 2006, 232. 621 Art. 6:82, eerste lid NBW. J.J DAMMINGH,“Aansprakelijkheid voor gebrek aan onroerende zaak, nonconformiteit en schadevergoeding”, Advocatenblad 2000, 221.

114

6. Overdracht van de vordering Omdat in de praktijk opeenvolgende transacties met onroerende goederen schering en inslag zijn, is het belangrijk een hoofdstuk aan ‘de overdracht van de vordering’ te wijden. De overdracht houdt in dat bij opeenvolgende transacties de uiteindelijke koper niet alleen zijn eigen verkoper kan aanspreken, maar ook het vorderingsrecht van zijn verkoper tegen de oorspronkelijke verkoper kan uitoefenen622. Dit wordt ook wel eens ‘jump-actie’ genoemd623. Deze mogelijkheid is ondermeer belangrijk, omdat de koper hierdoor rechtstreeks de aannemer van het onroerend goed zou kunnen aanspreken. Ook deze is immers aansprakelijk voor verborgen gebreken van het onroerend goed624. De mogelijkheid bestaat dus voor de koper om wegens gebrekkige geluidsisolatie, gebrekkige draagkracht van de balk, onvoldoende vorstbestendigheid van de bakstenen625, scheuren in beton rechtstreeks de aannemer in vrijwaring aan te spreken626. 6.1.

Grondslag

De grondslag627 voor deze overdracht is te vinden in het adagium ‘accessorium sequitur principale’. Dit houdt in dat, aangezien de vrijwaringsvordering nauw verbonden is met het onroerend goed628 , deze bij de overdracht van dit goed mee overgaat. Dit wordt als een algemeen rechtsbeginsel beschouwd629. Een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Tongeren is hiervan een mooie illustratie. In dit vonnis werd aangevoerd door de oorspronkelijke verkoper/aannemer dat aangezien er tussen hem en de uiteindelijke koper geen enkele contractuele band bestond, de vordering in vrijwaring niet tegen hem ingesteld kon worden. Dit argument werd door de Rechtbank van Koophandel afgewend door te verwijzen naar bovenstaand adagium630.

622

B. WYLLEMAN, “Enkele aspecten van de vrijwaringsregeling voor verborgen gebreken bij koop” (noot onder Rb. Gent 1 februari 1995), AJT 1995-1996,172. 623 A. VERBEKE, N. CARETTE, N. HOEKX, (eds.),“Bijzondere overeenkomsten in kort bestek” in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 47. 624 Cass. 25 okt 1985, T. Aann. 1986, 204-213. 625 Gent 26 januari, AJT 1995-1996, 49-50. 626 Ook deze vordering moet tijdig ingesteld worden, of art. 1648 BW van toepassing is bestaat nog discussie, de meerderheid neemt aan van wel, een minderheid neemt aan dat de vordering gewoon tijdig moet ingesteld zijn en verwijst niet naar art. 1648 BW. S. SROKA en F. JUDO, Bouwrecht in al zijn facetten; een actuele stand van zaken, Gent, Larcier, 2006, 53. 627 Ook de art. 1122 en 1615 BW worden aangehaald als grondslag. M. DAMBRE, “Actuele ontwikkelingen inzake koop- verkoop van onroerend goederen” in C. DEWULF, P. TRAEST, S. VAN CROMBRUGGE, M. DAMBRE, L. CARENS en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor het notariaat. 7, Brugge, Die Keure, 2005, 34. 628 Art. 1615 BW. 629 A. VERBEKE, N. CARETTE, N. HOEKX, (eds.),“Bijzondere overeenkomsten in kort bestek” in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 47. 630 Kh. Tongeren 2 oktober 2007, TBBR 2008, 579- 582.

115

6.2.

Voorwaarden

De uitoefening van de vordering van de verkoper door de koper is uiteraard ook aan voorwaarden gebonden. Vanzelfsprekend moeten alle toepassingsvoorwaarden met betrekking tot verborgen gebreken aanwezig zijn, vooraleer de uiteindelijke koper de oorspronkelijke verkoper rechtstreeks kan aanspreken. Daarnaast is het ook zo dat de oorspronkelijke verkoper nog niet in vrijwaring aangesproken mag zijn door zijn eigen koper. Heeft deze al zelf een gerechtelijke procedure ingesteld op de dag van de verkoop, dan komt deze vordering logischerwijze niet meer toe aan de uiteindelijke koper631. Vervolgens is de koper ook gebonden door datgene dat in de overeenkomst tussen zijn verkoper en de eerste verkoper is bepaald632. Met een exoneratiebeding dat werd ingelast in de oorspronkelijke overeenkomst moet bijgevolg rekening gehouden worden. De koper kan de vordering van zijn verkoper dan niet langer instellen. Wel kan hij zich uiteraard nog wenden tot zijn eigen verkoper633. Staat echter een exoneratiebeding in zijn overeenkomst met zijn verkoper, dan wordt de vordering van deze koper op de eerste verkoper hierdoor niet beperkt634. Bovendien zal de koper ook gebonden zijn door de prijs die in de eerste overeenkomst werd bepaald. De koper zal in geval van teruggave van het onroerend goed niet meer kunnen vorderen dan de prijs die tussen de eerste verkoper en zijn koper overeengekomen werd635. De overdracht van de vordering mag evenwel niet verward worden met de eis tot gedwongen tussenkomst door de oorspronkelijke verkoper. Wanneer de uiteindelijke koper zijn verkoper aanspreekt, dan kan deze laatste zijn eigen verkoper in gedwongen tussenkomst en vrijwaring roepen. Deze vordering dient niet om de oorspronkelijke verkoper te veroordelen tot de teruggave van het goed of de prijsvermindering, maar strekt er echter toe vrijwaring te voorzien voor de tweede verkoper die daartoe wordt veroordeeld. Belangrijk op te merken is dat ook hier de korte termijn dient gerespecteerd te worden. Deze begint evenwel pas te lopen van zodra de verkoper is aangesproken door zijn koper636.

631

Luik 7 september 2004, T. Aann. 2007, afl. 3, 251-257. Brussel 6 oktober 1975, JT 1975, 696. 633 A. VERBEKE, N. CARETTE, N. HOEKX, (eds.),“Bijzondere overeenkomsten in kort bestek” in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 47. 634 Kh. Tongeren 2 oktober 2007, TBBR 2008, afl. 9, 579-582. 635 X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 219. 636 Zolang hij niet aangesproken wordt, heeft de verkoper niet het vereiste belang om zijn eigen verkoper aan te spreken. Dit vloeit voort uit art. 18 Ger.W. D. THIJS, noot onder Cass. 29 januari 2004, Arr.Cass. 2004, 151. 632

116

7. Conventionele vrijwaringverplichting 7.1.

Conventionele waarborg

Hierboven is het al even kort aangehaald, maar kenmerkend voor de hierboven geschetste wettelijke vrijwaringsverplichting is het feit dat deze van suppletieve aard is 637. Partijen kunnen in hun koopovereenkomst een andere afwijkende regeling voorzien dan deze die de wet voorschrijft. Zo staat het partijen vrij af te wijken van de wettelijke regeling met betrekking tot het voorwerp van de vrijwaringsregeling638. Koper en verkoper kunnen overeenkomen dat de verkoper niet of niet volledig zal instaan voor het verborgen gebrek of in tegendeel dat hij voor meer zal instaan dan de wet voorschrijft639. In het eerste geval hebben we te maken met een exoneratiebeding, ook aangeduid als negatieve conventionele vrijwaring. In het andere geval gaat het om een positieve conventionele vrijwaring640. Ook kan een afwijkende regeling overeengekomen worden wat de sancties betreft641. Partijen kunnen beslissen om de sancties, voorzien in art. 1644 BW, uit te sluiten ten voordele van andere, of nieuwe sancties naast de wettelijke te voorzien. Ook kan in het beding de keuze tussen de sancties beperkt worden642. Tenslotte kan een afwijkende regeling voorzien worden voor de korte termijn. Partijen kunnen hun eigen invulling hieraan geven643 of zelf het vertrekpunt ervan bepalen644. In tegenstelling tot de vrijwaringsverplichting op grond van art. 1641-1649 BW is deze conventionele vrijwaring enkel gebaseerd op de wilsovereenkomst645 tussen koper en verkoper646. Partijen zijn uiteraard niet verplicht hierin te voorzien.

637

De vrijwaringsregeling raakt immers enkel de private belangen, niet de openbare orde. A. CHRISTIAENS, “Art. 1643 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 7. 638 D. PARISIS-DRESSE, “La réglementation conventionnelle des vices cachés dans la vente commerciale”, Ann. dr. 1971, 262. 639 A. CHRISTIAENS, “Art. 1643 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 8-9. 640 A. CHRISTIAENS, “Art. 1643 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 8. 641 Soms is dit nog het meest in het voordeel van de koper. D. PARISIS-DRESSE, “La réglementation conventionnelle des vices cachés dans la vente commerciale”, Ann. dr. 1971, 262-263. 642 P. WERY en C. BIQUET-MATHIEU, La nouvelle garantie des biens de consommation et son environnement légal, Brussel, La Charte, 2005, 47. 643 D. PARISIS-DRESSE, “La réglementation conventionnelle des vices cachés dans la vente commerciale”, Ann. dr. 1971, 265. 644 P. WERY en C. BIQUET-MATHIEU, La nouvelle garantie des biens de consommation et son environnement légal, Brussel, La Charte, 2005, 47.

117

Voor de bespreking van de negatieve conventionele vrijwaringsverplichting verwijs ik naar het volgende hoofdstuk. Hieronder zal de conventionele regeling van de termijn en de verhouding tussen de conventionele en wettelijke vrijwaringsverplichting besproken worden. 7.2.

Conventionele termijn

Partijen kunnen in hun overeenkomst een bepaalde termijn inlassen. Ofwel is dit een eigen invulling van de korte termijn, waarbinnen de vordering ingesteld moet zijn, ofwel is dit een termijn waarbinnen het gebrek zich moet manifesteren, opdat de verkoper aansprakelijk zou zijn voor het verborgen gebrek. Het is niet altijd even duidelijk, maar wel belangrijk om na te gaan welke invulling partijen aan de korte termijn gegeven hebben. Het eerste betreft een eigen interpretatie van art. 1648 BW, het ander betreft een waarborgtermijn. Beide hebben een verschillende betekenis647. 7.2.1. De conventionele termijn is een waarborgtermijn Wanneer partijen een termijn overeenkomen, waarin ze bepalen waarbinnen het gebrek zich moet manifesteren, opdat de verkoper in vrijwaring aangesproken zou kunnen worden, dan betreft dit een waarborgtermijn. Deze termijn is niet gelijk aan de termijn waarin art. 1648 BW voorziet. De waarborgtermijn, die partijen bedongen hebben, bepaalt immers niet de termijn waarbinnen de vordering moet ingesteld worden, maar wel gedurende welke termijn de verkoper aangesproken kan worden648. Doet het gebrek zich voor binnen deze termijn, dan kan de aansprakelijkheid van de verkoper in het gedrang komen. Manifesteert het gebrek zich, daarentegen na het verstrijken van de termijn, dan staat de aansprakelijkheid van de verkoper niet meer ter discussie. Dat het gebrek zich manifesteert binnen de overeengekomen termijn doet echter geen afbreuk aan de wettelijke korte termijn 649 . Men kan immers niet voorhouden dat de verkoper die een waarborgtermijn bedingt, afstand zou doen van het voordeel van deze termijn650. Manifesteert een gebrek zich binnen de waarborgtermijn, maar wacht de koper te lang om zijn vordering in te stellen, dan zal deze vordering ook dan ongegrond verklaard worden. Het zou onbillijk zijn de verkoper 645

Heeft de verkoper eenzijdig een beding opgenomen met betrekking tot de vrijwaringsverplichting, zonder dat de koper hiervan op de hoogte was en zijn toestemming gegeven heeft, dan is dit beding niet geldig. I. SAMOY, “De vrijwaringsplicht van de verkoper voor verborgen gebreken: de aard van een termijn in een conventionele garantie en verhouding tussen wettelijke en conventionele garantie” (noot onder Kh. Hasselt 1 december 2000), TBH 2003, 251. 646 Ibid. 647 Ibid. 648 P. WERY en C. BIQUET-MATHIEU, La nouvelle garantie des biens de consommation et son environnement légal, Brussel, La Charte, 2005, 47. 649 TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 22. 650 B. TILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed” in B.TILLEMAN, H. CASMAN en B. VAN OPSTAL, Knelpunten verkoop van onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2006, 50-51.

118

automatisch laten instaan voor verborgen gebreken die zich manifesteren binnen de waarborgtermijn, ook al wacht de koper te lang met het instellen van zijn vordering. Dat de vordering hierdoor ingesteld wordt buiten de waarborgtermijn speelt geen rol. Het is enkel van belang dat de vordering ingesteld wordt kort na de ontdekking van het gebrek651. In de rechtsleer is een zekere groep rechtsgeleerden652, met als grootse voorstander De Page, de mening toegedaan dat de clausule waarin de verkoper en koper overeenkomen dat de verkoper slechts aansprakelijk is gedurende een bepaalde periode, waarbinnen het gebrek zich moet manifesteren een loutere invulling is van de korte termijn. Hiermee wordt bedoeld dat de partijen overeengekomen zijn een termijn te bepalen, waarbinnen de vordering ingesteld moet zijn. De vordering die door de koper wordt ingesteld binnen deze overeengekomen termijn moet volgens hen dan ook steeds als tijdig beschouwd worden. De vordering buiten deze termijn is laattijdig. Zo oordeelde ook het Vredegerecht van Wervik. De vrederechter vond de vordering van een jaar na het ontdekken van een gebrek op zich al laattijdig, maar vond dit des te meer omdat bij aanwezigheid van een conventionele waarborg, de rechtsvordering moet worden ingesteld voor het einde van de waarborgtijd. Wat in casu niet het geval was653. Sommige rechtsgeleerden zijn het eens met de stelling dat deze termijn een invulling kan zijn van de korte termijn, in zoverre deze conventionele termijn niet zodanig lang is dat de ratio van de korte termijn teniet gedaan wordt. De koper moet immers nog steeds kunnen bewijzen dat het gebrek bestond op het moment van de koop en dus verwijtbaar is aan de verkoper654. 7.2.2.

De conventionele termijn is invulling van de korte termijn

Partijen kunnen ook gewoon duidelijk maken in de overeenkomst wat zij verstaan onder de korte termijn waarbinnen de vordering ingesteld moet worden655. De korte termijn kan hierdoor langer of korter zijn dan normaal656.

651

I. SAMOY, “De vrijwaringsplicht van de verkoper voor verborgen gebreken: de aard van een termijn in een conventionele garantie en verhouding tussen wettelijke en conventionele garantie” (noot onder Kh. Hasselt 1 december 2000), TBH 2003, 251. 652 Vred. Wervik 6 maart 2001, RW 2001-2002, 786; V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 423. 653 Vred. Wervik 6 maart 2001, RW 2001-2002, 786. 654 I. SAMOY, “De vrijwaringsplicht van de verkoper voor verborgen gebreken: de aard van een termijn in een conventionele garantie en verhouding tussen wettelijke en conventionele garantie” (noot onder Kh. Hasselt 1 december 2000), TBH 2003, 252. 655 P. WERY en C. BIQUET-MATHIEU, La nouvelle garantie des biens de consommation et son environnement légal, Brussel, La Charte, 2005, 47. 656 A. KLUYSKENS, De contracten in Beginselen van Burgerlijk Recht 4, Antwerpen, Standaard, 1952, 152.

119

Is de termijn langer, dan is dit in het voordeel van de koper. De koper beschikt dan namelijk over meer dan voldoende tijd om zijn vordering in te stellen657. Is de termijn echter zodanig kort dat het voor de koper bijna onmogelijk wordt de vordering tijdig in te stellen, dan wordt dit beding beschouwd als een exoneratiebeding. De verkoper ontslaat zich hier echter de facto van zijn aansprakelijkheid. Dit beding moet dan ook getoetst worden aan de voorwaarden die voor dit soort bedingen gelden658. 7.3.

Verhouding tussen positieve conventionele vrijwaring en wettelijke vrijwaring

Wanneer partijen de vrijwaringsverplichting conventioneel regelen, dan stelt zich de vraag in welke mate zij nog een beroep kunnen doen op de wettelijke vrijwaring. Als antwoord op deze vraag kan verwezen worden naar het adagium ‘pacta sunt servanda est. Wat zoveel wil zeggen als ‘wat partijen overeenkomen strekt hen tot wet’. Concreet houdt dit in dat de koper zich enkel kan beroepen op deze conventionele garantie. Een voorbeeld maakt dit duidelijk. Partijen die in hun overeenkomst de sancties van art. 1644 BW uitgesloten hebben ten voordele van herstel kunnen zich enkel nog beroepen op dit herstel. Prijsvermindering en teruggave van het goed zijn dan onmogelijk geworden659. Enkel in geval de clausule ongeldig zou zijn, of bepaalde aspecten niet werden geregeld, kan de koper zich nog wenden tot art. 1641 ev. BW. Welke aspecten niet werden geregeld, is een feitenkwestie voor de rechter660. 7.4.


Ook de Nederlandse regeling is van suppletieve aard. Dit houdt in dat partijen ook bepaalde zaken kunnen overeenkomen in hun overeenkomst en daarbij de mogelijkheid hebben af te wijken van de wettelijke regeling. Zo gebeurt het wel dat partijen contractueel regelen in welke gevallen de

657

V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 438. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 23. Deze voorwaarden moeten niet getoetst worden bij de bedingen die de termijn uitbreiden. V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 438. 659 I. SAMOY, “De vrijwaringsplicht van de verkoper voor verborgen gebreken: de aard van een termijn in een conventionele garantie en verhouding tussen wettelijke en conventionele garantie” (noot onder Kh. Hasselt 1 december 2000), TBH 2003, 254. 660 Ibid. 658

120

verkoper een tekortkoming verweten kan worden. Zoals hierboven al gezegd, heeft dit een invloed op de mogelijkheid voor de koper om een vordering tot schadevergoeding in te leiden661. Ook kan in een afwijkende regeling voorzien worden over de gevolgen van de tekortkoming. Koper en verkoper zouden kunnen overeenkomen welke sancties de koper van de verkoper zal kunnen eisen662.

8. Geen vrijwaring op grond van verborgen gebreken De koper die geconfronteerd wordt met verborgen gebreken aan zijn onroerend goed, kan echter niet in alle gevallen een beroep doen op de vrijwaringsvordering. Hieronder zullen de situaties, waarin de vrijwaringsvordering niet ingesteld kan worden op een rijtje gezet worden. 8.1.

Zichtbare gebreken

In het hoofdstuk ‘Toepassingsvoorwaarden’ werd al ingegaan op de situatie, waarin de koper op de hoogte was of had moeten zijn van de aanwezigheid van een gebrek. Op grond van art. 1641 en 1642 BW. is de verkoper dan niet gehouden tot vrijwaring663. 8.2.

Koop uitsluitend op rechterlijk gezag

Art. 1649 BW voorziet vervolgens een tweede situatie, waarin de vrijwaringsvordering van de koper nutteloos is. De verkopingen die verplicht 664 op gerechtelijk gezag 665 geschieden, kunnen geen aanleiding geven tot aansprakelijkheid van de verkoper voor verborgen gebreken666. Bijgevolg kan de koper van een onroerende goed dat aangetast is door een verborgen gebrek, maar dat openbaar verkocht werd, volgens de regels van het Gerechtelijk Wetboek, geen vordering tot vrijwaring instellen. De rechtsleer motiveert deze uitsluitingsgrond door te verwijzen naar de ruime publiciteit die bij deze openbare verkopen bestaat. Volgens de meerderheid zou deze ruime publiciteit ertoe leiden dat een onderzoek door de koper naar mogelijke gebreken gemakkelijker zou verlopen. Ten tweede 661

J.J DAMMINGH,“Aansprakelijkheid voor gebrek aan onroerende zaak, non-conformiteit en schadevergoeding”, Advocatenblad 2000, 219. 662 Ibid. 663 Voor de uitgebreide uitleg: zie hoofdstuk 2 toepassingsvoorwaarden. 664 Partijen die vrijwillig kiezen voor een openbare verkoop op gerechtelijk gezag kunnen wel nog steeds een beroep doen op de vrijwaringsvordering. V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Vermogensrecht in kort bestek: goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 139. 665 De verkopingen die onder gerechtelijk gezag geschieden betreffen ondermeer de verkopingen van onroerende goederen toebehorend aan onbekwaamverklaarden, toebehorend aan de failliete boedel of toebehorend aan een nalatenschap, die onder voorrecht van boedelbeschrijving werd aanvaard. (art. 1187 Ger. W. ev.). 666 Art. 1649 BW.

121

wordt verwezen naar de belangen van de schuldeisers, die meestal in het geding zullen zijn. Aangezien zij recht hebben op de koopsom zou het uitoefenen van de sanctie van prijsvermindering of ontbinding hun belangen in het gedrang kunnen brengen. Ten slotte vinden rechtsgeleerden een rechtvaardiging bij de hoge publiciteitskosten van deze procedure. Door de mogelijkheid van ontbinding van de koop, zouden deze dure gerechtelijke procedures vaak weggesmeten geld zijn667. Deze argumenten worden echter niet door iedereen in de rechtsleer even doorslaggevend bevonden668. 8.3.

Exoneratiebedingen

8.3.1. Definitie Een exoneratiebeding is een beding waarin partijen overeenkomen om de aansprakelijkheid van de verkoper te beperken of volledig uit te sluiten. Op die manier beschermt de verkoper zich tegen mogelijke vorderingsmogelijkheden van de koper669. In concreto betekent dit dat de verkoper door een exoneratiebeding in de verkoopovereenkomst in te lassen, er voor kan zorgen dat hij niet of slechts gedeeltelijk in vrijwaring voor verborgen gebreken kan aangesproken worden. De koper zal door uitwerking van het exoneratiebeding zelf moeten instaan voor de schade. Uit de praktijk blijkt dat vele onderhandse akten een exoneratiebeding ten voordele van de verkoper bevatten670. Uiteraard kan een exoneratiebeding slechts uitwerking krijgen wanneer het ook voldoet aan alle terzake geldende geldigheidsvereisten. 8.3.2. Geldigheid 8.3.2.1. Geldigheid naar gemeen recht Art. 1643 BW bepaalt uitdrukkelijk dat “de verkoper moet instaan voor verborgen gebreken, zelfs al heeft hij deze niet gekend, tenzij hij in dat geval bedongen heeft dat hij tot geen vrijwaring zal zijn gehouden” 671 . Art. 1643 BW stelt duidelijk dat exoneratiebedingen voor verborgen gebreken

667

X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 212-213. 668 X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 213. 669 C. PAUWELS,“Exoneratie verborgen gebreken bij koop- gemeen recht” in J. HERBOTS, Exonoratiebedingen, Brugge, Die Keure, 1993, 23. 670 P. DEGROOFF, “La garantie des vices cachés dans les ventes d’immeubles” , Echos log. 2002, afl. 1, 24. 671 Art. 1643 BW

122

toegelaten zijn. Dit is ook logisch aangezien de ganse regeling van de verborgen gebreken niet van dwingend, maar van suppletief recht is672. 8.3.2.2. Voorwaarden Aan de geldigheid van een exoneratiebeding zijn echter een aantal voorwaarden gekoppeld. De eerste en meteen de belangrijkste voorwaarde is de goede trouw van de verkoper. Dit wordt in art. 1643 BW omschreven. Art. 1643 BW bepaalt dat “De verkoper gehouden is tot vrijwaring zelfs al heeft hij de gebreken niet gekend, tenzij hij in dat geval bedongen heeft(….)”. De woorden ‘in dat geval’ duiden op de situatie waarin de verkoper de gebreken niet gekend heeft. Bijgevolg kan enkel de verkoper die niet op de hoogte was van het bestaan van een gebrek673 of niet op de hoogte was van de bijzondere bestemming van het onroerend goed 674 zich steunen op het bedongen exoneratiebeding675. De verkoper die kennis heeft van het gebrek en bewust een beding inlast om zich te ontrekken aan zijn aansprakelijkheid, pleegt bedrog676. Indien hij zich van zijn aansprakelijkheid wenste te bevrijden, dan had hij dit aan de koper moeten meedelen677. De stelling als zou een exoneratiebeding inlassen in de overeenkomst een manier kunnen zijn voor de verkoper om de koper op de hoogte te brengen van een verborgen gebrek, wordt niet aanvaard. Dit aanvaarden zou volkomen onlogisch zijn. Een exoneratiebeding heeft namelijk andere gevolgen dan de kennisgeving aan de koper678. Aangezien goede trouw verondersteld wordt, is het aan de koper van het onroerend goed om aan te tonen dat de verkoper op de hoogte was of moest geweest zijn van de aanwezigheid van het gebrek679. Kan de koper bijvoorbeeld aantonen dat de verkoper geprobeerd heeft vochtproblemen te camoufleren, dan kan hieruit het bewijs van kwade trouw voortvloeien en wordt de uitwerking van het exoneratiebeding verhinderd680.

672

M. DAMBRE,“Het beding van niet-vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerende goederen” ( noot Rb. Brussel 30 juni 1986), DCCR 1988-1989, 115. 673 In geval van een intrinsiek gebrek. 674 In geval van een functioneel gebrek. 675 M. DAMBRE,“Het beding van niet-vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerende goederen” ( noot Rb. Brussel 30 juni 1986), DCCR 1988-1989, 117. 676 M. DAMBRE,“Het beding van niet-vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerende goederen” ( noot Rb. Brussel 30 juni 1986), DCCR 1988-1989, 115. 677 Zie hierboven informatieplicht verkoper. X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 226. 678 A. CHRISTIAENS, “Art. 1642 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 3. 679 Dit bewijs is niet alleen belangrijk om het bestaan van een exoneratiebeding uit te schakelen. Ook op de omvang van de schadevergoeding heeft dit een invloed. L. SIMONT en J. DE GAVRE, “ Examen de jurisprudence (1969-1975) Les contrats spéciaux”, RCJB 1976, 420. Zie later in hoofdstuk sanctie. 680 P. DEGROOFF, “La garantie des vices cachés dans les ventes d’immeubles” , Echos log. 2002, afl. 1, 24.

123

Wanneer echter een exoneratiebeding in de relatie koper- professionele verkoper ingelast wordt, dan hoeft dit bewijs niet door de koper geleverd te worden en krijgt dit beding door het vermoeden van de kwade trouw in principe geen uitwerking. Tenzij de verkoper erin slaagt aan te tonen dat het gebrek ook voor hem onnaspeurbaar was, kan dit beding niet ingeroepen worden681. Naast de voorwaarde van de goede trouw gelden nog een aantal andere voorwaarden. Zo is vereist dat de koper van het beding redelijkerwijze kennis kon nemen en dat hij dit beding uitdrukkelijk of stilzwijgend aanvaard heeft. Kan de koper aantonen dat dit niet het geval is, dan kan hij ook hierdoor de uitwerking van het exoneratiebeding verhinderen. Het beding mag daarnaast geen afbreuk doen aan de essentie van de overeenkomst. Zo mag de verkoper zich niet ontslaan van zijn aansprakelijkheid wegens gebreken die ertoe zouden leiden dat het gebouw instort682. Tenslotte moet het beding duidelijk opgesteld zijn. Een beding dat onduidelijk is en zorgt voor twijfel geeft namelijk aanleiding tot toepassing van art. 1602 BW en wordt tegen de verkoper geïnterpreteerd683. 8.3.2.3. Geldigheid volgens WMPC Wanneer voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden van het gemeen recht, dan moeten exoneratiebedingen ook gecontroleerd worden op hun geldigheid volgens de regeling van de WMPC. De wet voorziet namelijk in een regeling die onrechtmatige bedingen uit de overeenkomst nietig verklaard. Echter, niet altijd moeten de exoneratiebedingen uit de koopovereenkomst aan deze wet getoetst worden. Enkel wanneer de verkoper van een onroerend goed kan beschouwd worden als een ondernemer en de koper kan beschouwd worden als een consument in de zin van de WMPC, zal dit het geval zijn684.

681

C. PAUWELS,“Exoneratie verborgen gebreken bij koop- gemeen recht” in J. HERBOTS, Exonoratiebedingen, Brugge, Die Keure, 1993, 26. Over de mogelijkheid deze bedingen toe te laten voor professionelen bestond veel discussie. In de lagere rechtspraak ging men er nog al eens van uit dat deze bedingen steeds automatisch ongeldig verklaard moesten worden. H. COUSY en G. VAN HECKE, Problemen van productaansprakelijkheid : rechtsvergelijkend onderzoek naar Belgisch, Frans, Nederlands, Duits, Amerikaans, Engels en Europees recht in Interuniversitair centrum voor rechtsvergelijking. Collectie 21, Brussel, Bruylant, 1978, 351. 682 M. DAMBRE,“Het beding van niet-vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerende goederen” ( noot Rb. Brussel 30 juni 1986), DCCR 1988-1989, 116. 683 Ibidem. Zie hieronder bij de interpretatie. 684 Met ondernemer wordt bedoeld “Eenieder die op een duurzame wijze een economisch doel nastreeft”. Met consument wordt bedoeld “elke natuurlijke persoon die uitsluitend voor private doeleinden handelt”. Art. 1 WMPC.

124

Is daaraan voldaan, dan moet gecontroleerd worden of het beding niet voorkomt op de lijst met onrechtmatige bedingen, of niet voorziet in een kennelijke wanverhouding tussen de rechten en plichten van beide partijen685. Een beding dat sowieso verboden is en dat hier wel een rol zou kunnen spelen is het beding met betrekking tot de korte termijn. Art. 74 °15 WMPC sluit namelijk elk beding uit dat een onredelijk korte termijn bepaalt om gebreken aan de verkoper te melden. 8.3.3.

Interpretatie van het exoneratiebeding

Hierboven werd het al even aangeraakt, maar de onduidelijke redactie van een beding kan leiden tot problemen voor de verkoper. Wanneer een beding namelijk onduidelijk bevonden wordt, dan zal dit door de feitenrechter geïnterpreteerd moeten worden. Kan deze uit de concrete omstandigheden van de zaak, de bedoeling van de partijen niet afleiden, dan zal hij het beding in het nadeel van de verkoper en dus in het voordeel van de koper moeten uitleggen686. Een voorbeeld uit de rechtspraak van een onduidelijk beding is het volgende arrest van het Hof van Beroep te Luik. De feiten waren de volgende. In de authentieke akte werd door de verkoper bedongen dat “De koper geen enkel recht op schadevergoeding noch een vermindering van de prijs kon verkrijgen in geval van constructiefouten, al dan niet zichtbaar, ouderdom, gebreken van de bodem of de ondergrond of voor een vergissing in oppervlakte”. De vraag die voor het Hof van Beroep te Luik aan de orde kwam, was of deze exoneratie ook betrekking had op verborgen gebreken. Hierover bestond twijfel, omdat de verkoper wel uitdrukkelijk zichtbare gebreken uitgesloten had, maar over verborgen gebreken niets expliciet vermeld had. Bovendien werd door deze clausule slechts één van de twee sancties die de koper kan vorderen op grond van art. 1643 BW uitgesloten, doordat de verkoper niets bedongen had omtrent de mogelijkheid tot teruggave. Door deze onduidelijkheid kon het Hof niet anders dan toepassing maken van art. 1162 BW en interpreteerde het beding bijgevolg in het voordeel van de koper. De verkoper kon zich dan ook niet beroepen op het exoneratiebeding voor verborgen gebreken, gezien hij deze maar uitdrukkelijk had moeten vermelden en bovendien de mogelijkheid tot ontbinding expliciet had moeten uitsluiten687. Een clausule die door de rechter wel voldoende duidelijk geacht werd, is de volgende: “Het goed wordt verkocht in de staat waarin het zich bevindt, op die datum, zonder garantie voor verborgen 685

Art. 73 WMPC. 1162 BW. 687 Luik 16 september 1996, JT 1997, 183. 686

125

gebreken en waarbij de koper verklaart de ouderdom van het verkochte goed, het verwaarloosde karakter ervan en de slechte staat ten gevolge van problemen van vochtigheid en verwaarlozing door huurders”. Deze clausule werd ingeroepen door de verkoper om zich te exonereren voor het bestaan van huiszwam. Ondanks dat huiszwam hier niet uitdrukkelijk werd vermeld door de verkoper, vond de rechtbank dit toch een voldoende duidelijke exoneratie voor dit gebrek. De rechtbank kwam tot dit besluit doordat ze rekening hield met het feit dat de verkoper aan de hand van de duidelijke precisering van het beding, aanwijzingen gegeven had die het bestaan van huiszwam konden doen vermoeden. Zo werd ondermeer in de clausule zelf de slechte staat van het goed en de problemen van vochtigheid vermeld.688 De vaak voorkomende clausule ‘Het goed wordt verkocht in de staat waarin het zich bevindt’ wordt door de rechtspraak in de meerderheid van de gevallen dan weer niet voldoende duidelijk geacht om te kunnen leiden tot exoneratie van verborgen gebreken. In de rechtspraak wordt meestal aangenomen dat dit beding te vaag is om de verkoper toe te laten zich te ontslaan van zijn aansprakelijkheid voor verborgen gebreken689. Uit deze voorbeelden blijkt duidelijk dat de feitenrechter soeverein en rekening houdend met concrete omstandigheden beoordeelt of een beding onduidelijk is of niet. Belangrijk is het dan ook voor de verkoper dat, wanneer hij zich wenst te ontslaan van zijn aansprakelijkheid, het exoneratiebeding zo volledig en specifiek mogelijk opstelt, waarbij uiteraard term ‘verborgen’ vermeld wordt690. Op deze manier vermijdt hij zoveel mogelijk interpretatieproblemen. 8.3.4. Informatieplicht notaris Belangrijk is hier ook even kort te rol van de notaris te benadrukken. In de praktijk blijkt namelijk dat in de meerderheid van de gevallen het de notaris is die het exoneratiebeding zal opstellen691. Maar ook in de gevallen dat de notaris de clausules niet zelf opstelt, speelt hij een belangrijke rol. De notaris heeft namelijk de plicht om aan alle partijen die in een onderhandse overeenkomst een exoneratiebeding hebben ingelast de gevolgen van dit beding te verduidelijken. Hij moet erover waken dat de partijen kennis van zaken hebben692. De notaris kan zelfs gehouden zijn ervoor te

688

Brussel 30 juni 2004, JLMB 2005, 1882. Bovendien waren er ook zichtbare sporen van schimmel ed. aanwezig, waardoor de rechter niet anders kon dan er van uitgaan dat de kopers door een normaal en aandachtig onderzoek hiervan op de hoogte had moeten zijn. 689 Gent 8 mei 2003, RW 2005-06, afl. 27, 1057. 690 M. DAMBRE,“Het beding van niet-vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerende goederen” ( noot Rb. Brussel 30 juni 1986), DCCR 1988-1989, 116. 691 Ibid. 692 P. DEGROOFF, “La garantie des vices cachés dans les ventes d’immeubles” , Echos log. 2002, afl. 1, 24.

126

zorgen dat, wanneer een van de partijen te zwak is om een evenwicht in de overeenkomst te bedingen, hij zelf voor dit evenwicht moet zorgen693. Onduidelijke bedingen zullen best door hem herschreven worden. Aan de notaris kan echter niet verweten worden dat een beding dat de partijen zelf hebben opgesteld en duidelijk genoeg was, door omstandigheden niet de gewenste uitwerking gekregen heeft. De notaris staat immers niet in voor de uitwerking van het beding. Hij heeft enkel een inspanningsverbintenis om de draagwijdte voor beide partijen duidelijk te maken. Een resultaatsverbintenis heeft hij niet694. Dit illustreert ook het volgende vonnis. Partijen hadden volgende clausule in de onderhandse akte opgenomen: “Het onroerend goed wordt verkocht in de staat waarin het zich bevindt, zonder garantie voor constructiefouten, zichtbaar of verborgen”. De koper wenste de verkoper aan te spreken voor verborgen gebreken, andere dan constructiefouten. Aangezien het exoneratiebeding het enkel had over constructiefouten was dit mogelijk. De verkoper sprak hierop de notaris aan, omdat volgens hem op deze laatste een resultaatsverbintenis rustte. Aangezien het beoogde resultaat niet werd bereikt, wilde de verkoper een vergoeding van de notaris verkrijgen. De rechtbank aanvaardde dit echter niet695. Een probleem dat zich in de praktijk ook nog wel eens stelt, is de situatie, waarin een exoneratiebeding enkel in de authentieke akte voorkomt, maar niet in de onderhandse akte. Het probleem dat zich hier dan stelt, betreft de vraag welk document voorrang moet krijgen. Ondanks wat op het eerste zicht gedacht zou kunnen worden, is het niet steeds de authentieke akte die hier de bovenhand zal halen. Onderzocht zal moeten worden wat de werkelijke bedoeling van de partijen is geweest696. 8.3.5. Vergelijking met Nederland Ook in Nederland is voorzien in de mogelijkheid voor de verkoper om zich te ontslaan van zijn aansprakelijkheid. Heeft de verkoper een exoneratiebeding in de overeenkomst ingelast, dan zal de koper in het geval de verkoper zijn mededelingsplicht geschonden heeft, deze laatste kunnen aanspreken voor betaling van een schadevergoeding. Ook indien de verkoper geen toerekenbare

693

X. DESMET, “Vrijwaring voor verborgen gebreken” in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 236. 694 F. BAUDONCQ, “De raadgevingsplicht van notarissen in geval van buiten hun tussenkomst gesloten onderhandse overeenkomsten” (noot onder Kh. Brussel 12 december 2003), T. Vred. 2006, afl. 7-8, 375-376 695 Kh. Brussel 12 december 2003, T.Vred. 2006, afl. 6-7, 368, noot F. BAUDONCQ. 696 D. VANDYCK en P. Van LOON, “Exoneratie van vrijwaring voor verborgen gebreken”(noot onder Brussel 8 februari 2008), Notamus 2009/2, 36.

127

tekortkoming heeft begaan, zou hij zich kunnen verweren aan de hand van een exoneratiebeding, indien de koper hem aanspreekt en bijvoorbeeld de gedeeltelijke ontbinding eist. Ook hier is speelt de kennis over het gebrek in hoofde van de verkoper een rol. Wist hij van het bestaan van dit gebrek af, dan kan ook deze verkoper geen beroep doen op het beding. Opmerkelijk is dat in de Nederlandse regeling ook gesteld wordt, dat indien de verkoper uitdrukkelijk de afwezigheid van gebreken heeft gewaarborgd, hij geen beroep kan doen op dit beding. Het gebruik van exoneratiebedingen is in de Nederlandse vastgoedsector een vaak gebruikte praktijk. Zeer vaak wordt in de koopovereenkomst met betrekking tot onroerende goederen immers gebruikt gemaakt van de NVM Koopakte697. Hierin wordt standaard volgende clausule opgenomen: “De onroerende zaak zal aan de koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, (…)”. In deze zelfde clausule staat echter ook een uitdrukkelijke garantie van de verkoper aan de koper, bijgevolg vloeit hieruit voort dat de koper de verkoper toch nog zal kunnen aanspreken, ondanks bovenstaand beding698. 8.4.

Vergaan van de gebrekkige zaak

8.4.1. Toeval Een vierde uitsluiting betreft de situatie waarin de gebrekkige zaak teniet gegaan is door toeval, dus anders dan door het gebrek zelf. Zo stelt art. 1647 tweede lid BW dat “het verlies door toeval veroorzaakt voor rekening van de koper is”699. De koper van een onroerend goed dat door toeval teniet gegaan is, kan met andere woorden geen vrijwaringsvordering instellen tegen zijn verkoper. De aansprakelijkheid van de verkoper strekt zich immers niet zover uit dat hij ook het vergaan van een onroerend goed, anders dan door een gebrek moet waarborgen. Dit risico ligt door de eigendomsoverdracht van het goed op de koper700. Belangrijk is wel, dat de koper die een vordering tot vrijwaring heeft ingesteld, voordat het goed door toeval teniet gegaan is, zich kan blijven steunen op deze vordering. Hij zal de verkoper kunnen aanspreken in vrijwaring, ook al is het goed teniet gegaan, anders dan door een gebrek en op een

697

Model koopovereenkomst voor bestaande eengezinswoning. J. J. DAMMINGH, “Aansprakelijkheid voor gebrek aan onroerende zaak, non-conformiteit en schadevergoeding”, Advocatenblad 2000, 218-219. 699 Art. 1647, tweede lid BW. 700 TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 23. 698

128

moment dat hijzelf al reeds eigenaar was en dus instond voor dit risico701. Dit op voorwaarde dat de koper de sanctie van de teruggave van het onroerend goed gevorderd heeft en de verkoper hiertoe werd veroordeeld. Bijzonder aan deze sanctie is immers haar terugwerkende kracht tot op het moment van de verkoop. Hierdoor wordt de verkoper opnieuw de eigenaar van het goed en ligt het risico bijgevolg bij hem702. De koper is in dat geval dus niet verantwoordelijk en kan niet gehouden worden tot vergoeding van de zaak die werd vernietigd703. Gaat het goed teniet door een verborgen gebrek in plaats van door toeval, dan is het uiteraard de verkoper die zal instaan voor deze schade. Hij moet immers vrijwaren voor verborgen gebreken. De verkoper zal echter enkel aangesproken kunnen worden, wanneer de koper kan aantonen dat het bestaan van het verborgen gebrek geleid heeft tot het vergaan van de zaak. Kan hij geen causaal verband aantonen, dan zal de schade hierdoor niet aan de verkoper toegerekend kunnen worden704. De sanctie die de koper hier echter kan vorderen zal niet de teruggave van het onroerend goed zijn, maar wel de prijsvermindering705. De reden hiervoor werd in een vorig hoofdstuk al duidelijk gemaakt. 8.4.2. Door fout van de koper Is het vergaan van het onroerend goed te wijten aan fout van de koper, dan komt dit verlies ten laste van de koper706. 8.5.

Verder gebruik van de zaak

De koper die het goed verder blijft bewonen of gebruiken nadat hij een vordering tot vrijwaring heeft ingeleid, doet dit niet zonder risico. Hij loopt immers het gevaar zijn vordering te verliezen. Het verder gebruiken van de zaak zou immers beschouwd kunnen worden als een aanvaarding van de gebreken in hoofde van de koper707 of de rechter zou van oordeel kunnen zijn dat het verdere gebruik van de zaak inhoudt dat het gebrek niet ernstig genoeg is om een vrijwaring voor verborgen

701

De eigendomsoverdracht en daarmee gepaard de risico-overdracht had al plaatsgevonden. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 23; Luik 2 juni 2004, JLMB 2004, afl. 39, 1729. 703 Luik 2 juni 2004, JLMB 2004, afl. 39, 1729. 704 TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 2223. 705 B. STROOBANTS, “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, 3. 706 A. CHRISTIAENS, “Art. 1647 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 3. 707 V. PIRSON, “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 428. 702

129

gebreken te rechtvaardigen708. Zo zou hem niet alleen de teruggave van het goed ontzegd kunnen worden, maar ook de prijsvermindering.

708

B. TILLEMAN,“Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed” in B.TILLEMAN, H. CASMAN en B. VAN OPSTAL, Knelpunten verkoop van onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2006, 37.

130

Deel III: Verborgen non-conformiteit bij de aankoop van een onroerend goed Naast de wilsgebreken in het eerste luik en de verborgen gebreken in het tweede zal dit derde luik de problematiek van de verborgen non-conformiteit aan bod laten komen. We hebben reeds gezien in het deel over verborgen gebreken, dat de ontwikkeling van het functioneel gebrekscriterium aanleiding gegeven heeft tot een vervaging van het onderscheid tussen verschillende vorderingen. Ondermeer vervaging tussen dwaling en verborgen gebreken, maar ook tussen conforme levering en verborgen gebreken. Dit luik zal deze laatste problematiek behandelen. Om de problematiek van de verborgen non-conformiteit volledig te begrijpen, moet echter eerst nog een woordje uitleg gegeven worden over de niet-conforme levering.

1. Niet-conforme levering 1.1.

Begrip

Voor de definitie van de niet-conforme levering moet teruggegrepen worden naar art. 1604 BW. Dit artikel stelt: “De levering is de overdracht van de verkochte zaak in de macht en het bezit van de koper”709. Op het eerste zicht lijkt deze bepaling niets te zeggen over de verplichte conformiteit tussen de geleverde zaak en de verkochte zaak. Bij het lezen van dit artikel moet echter steeds in het achterhoofd gehouden worden dat ‘levering’ in de zin van het Burgerlijk Wetboek geïnterpreteerd moet worden als ‘de verplichting van de verkoper om aan de koper een zaak conform de overeengekomen zaak af te leveren’. Dit is door het Hof van Cassatie ook bevestigd710. Conformiteit van de zaak houdt dus in dat de zaak geleverd moet worden, zoals tussen de koper en de verkoper in het contract werd overeengekomen. De koper krijgt te maken met een niet-conforme levering, wanneer de verkregen zaak niet in kwaliteit, in oppervlakte, in hoeveelheid of in kenmerken overeenstemt met wat met de verkoper in het contract werd overeengekomen711. Een voorbeeld illustreert dit. Koper en verkoper komen overeen dat een vakantiewoning zal geleverd worden, conform aan alle stedenbouwkundige vereisten. Wanneer echter van alle vakantiewoningen 709

Art. 1604 BW. Cass. 16 april 1916, Pas. 1917, I, 77. 711 S. STIJNS, “De remedies van de koper bij niet-conformiteit” in S. STIJNS en J. STUYCK (eds.), Het nieuwe kooprecht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 30. 710

131

die de verkoper bezit, net dat ene illegale vakantiehuisje geleverd wordt, dan is er sprake van nietconforme levering712. De sancties waar de verkoper in deze situatie aan blootstaat, zijn ofwel de ontbinding met eventuele schadevergoeding ofwel de uitvoering in natura of equivalent713. Vooraleer de koper echter een van deze twee sancties kan vorderen, moet hij onmiddellijk bij de levering van het goed geprotesteerd hebben. Doet hij dit niet, dan zal er van uitgegaan worden dat de koper de niet-conforme zaak aanvaard heeft en zal een vordering op grond van niet conforme -levering niet meer aan de orde zijn714. Maar hier stelt zich vaak het probleem. In het voorbeeld van de niet-vergunde vakantiewoningen bijvoorbeeld zal het zeer zelden zijn dat de niet-conformiteit met de stedenbouwkundige vergunning al bij de levering opgemerkt wordt715. Deze situatie, die zich in de praktijk nog al eens voordoet716, brengt ons bij het begrip verborgen non-conformiteit.

2. Verborgen non-conformiteit Met verborgen non-conformiteit wordt de situatie bedoeld, waarin de niet-conformiteit van de geleverde zaak met de verkochte zaak niet kon worden vastgesteld onmiddellijk bij de levering, maar pas later, op een ogenblik dat de levering al lang aanvaard was717.

3. Vordering wegens verborgen non-conformiteit Welke vordering de koper, die geconfronteerd wordt met een verborgen non-conformiteit, moet instellen, is niet geheel duidelijk. Aan de hand van een simpele casus zullen we proberen uitleggen waarom dit zo is. Stel: koper en verkoper sluiten een overeenkomst over de aankoop van een onroerend goed. Er wordt uitdrukkelijk vermeld dat dit goed moet voldoen aan de stedenbouwkundige voorschriften. De verkoper levert het onroerend goed binnen de afgesproken termijn, de koper aanvaardt de levering, maar 2 maand nadien ontdekt de koper dat het goed niet voldoet aan de vereiste stedenbouwkundige voorschriften en wil hij een vordering instellen.

712

S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 640. Art. 1610 BW. 714 S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 640. 715 S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 641. 716 Ibid. 717 S. STIJNS, “De remedies van de koper bij niet-conformiteit” in S. STIJNS en J. STUYCK (eds.), Het nieuwe kooprecht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 30. 713

132

Welke vordering kan de koper nu instellen? Op het eerste zicht lijkt dit een typevoorbeeld voor de vordering op grond van niet-conforme levering te zijn. Koper en verkoper zijn een bepaalde hoedanigheid overeengekomen, desondanks heeft de verkoper niet datgene geleverd dat overeengekomen is. Het enige probleem dat zich hier stelt, is de aanvaarding. Daarnaast beantwoordt deze situatie echter ook aan een andere sanctiemogelijkheid. Zou de onvergunde toestand van de woning immers ook geen verborgen gebrek kunnen uitmaken? We hebben in het luik van de verborgen gebreken reeds gezien dat de koper, die een onroerend goed aankoopt dat achteraf niet gebruikt kan worden volgens de bestemming waartoe hij het met medeweten van de verkoper heeft bestemd, een vordering op grond van verborgen gebreken kan instellen. Dit omdat sinds 1971 het Hof het bestaan van functionele gebreken bevestigd heeft718. Toegepast op bovenstaande casus betekent dit dat de koper die geconfronteerd wordt met een stedenbouwkundige onregelmatigheid, waardoor hij het onroerend goed niet kan gebruiken waarvoor het was bestemd, ook een vordering op grond van verborgen gebreken kan instellen. Aangezien deze vordering slechts ingesteld moet worden binnen een korte termijn na de ontdekking van het gebrek, kunnen ook gebreken die bij de levering niet vastgesteld konden worden op deze manier aangepakt worden. Twee vordering bieden dus ogenschijnlijk een oplossing voor de situatie van verborgen nonconformiteit. De reden waarom ligt in het feit dat geen duidelijke afgrenzing bestaat tussen de leer van verborgen gebreken en de niet-conforme levering. Dit sinds het Hof van Cassatie bevestigd heeft dat ook functionele gebreken een verborgen gebrek uitmaken. Welke houding nemen rechtspraak en rechtsleer nu aan wanneer de situatie van verborgen nonconformiteit zich voordoet? Vinden ze dat deze situatie behandeld moet worden op grond van de theorie van de verborgen gebreken of opteren ze voor een vordering op grond van niet-conforme levering? Of laten ze gewoon de keuze aan de koper? Deze discussie speelt echter geen onbelangrijke rol. Opteert men voor verborgen gebreken, dan dient de vordering binnen een korte tijd na de ontdekking te worden ingesteld. Wordt daarentegen geopteerd voor de vordering op grond van niet-conforme levering, dan zal de vordering slechts binnen een termijn van tien jaar ingesteld moeten worden719.

718

Cass. 6 mei 1971, Arr.Cass. 1971, 881. H. DE WULF, “Samenloop of exclusiviteit tussen sanctionering van niet-conforme levering en verborgen gebreken. Heeft Cassatie de controverse beslecht?” (noot onder Cass. 19 oktober 2007), TBH 2008, 155. 719

133

Ook de omvang van de schadevergoeding kan verschillend zijn. De leer van de verborgen gebreken laat enkel een volledige schadevergoeding toe, indien de verkoper te kwader trouw was op het moment van de aankoop van het onroerend goed. Bij de niet-conforme levering zal kwade of goede trouw geen rol spelen720. De meningen over welke houding aangenomen dient te worden, zijn zowel in de rechtsleer als in de rechtspraak verdeeld721. Hieronder worden deze besproken. 3.1.

Rechtsleer

3.1.1. Voorstanders van een vordering op grond van verborgen gebreken Voorstanders van de toepassing van de leer van verborgen gebreken vinden hun steun in het begrip ‘aanvaarding’. Heeft de koper het goed aanvaard, dan kan hij niet langer op grond van niet-conforme levering een vordering inleiden. De koper moet in dit geval een vordering binnen korte tijd op grond van verborgen gebreken instellen. Heeft hij de levering van het onroerend goed daarentegen nog niet aanvaard, dan kan de leer van de niet-conforme levering wel soelaas brengen. Deze strekking kent vele aanhangers722. 3.1.2. Voorstanders van een vordering op grond van niet-conforme levering Voorstanders723 van deze leer, daarentegen, bekritiseren de aanvaardig als afbakeningsmoment. Zij zijn het niet eens dat de koper, die aanvaardt, de vordering op grond van niet-conforme levering verliest. Zij benaderen het begrip aanvaarding op een meer genuanceerde manier en stellen dat dit slechts mogelijk is, indien dit met volle kennis van zaken gebeurt. De koper die aanvaardt, zonder op de hoogte geweest te zijn van het gebrek, kan het onroerend goed bijgevolg nooit aanvaard hebben. Op grond van deze theorie blijft een vordering op grond van niet-conforme levering mogelijk724.

720

S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van overeennkomsten: onderzoek van het Belgisch recht getoetst aan het Franse en het Nederlandse recht, Antwerpen, Maklu, 1994, 384. 721 A. CHRISTIAENS, “Art. 1641 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl., 6-8. 722 Enkele onder hen zijn Christiaens, Stijns, Gérard, zie verwijzingen in H. D E WULF, “Samenloop of exclusiviteit tussen sanctionering van niet-conforme levering en verborgen gebreken. Heeft Cassatie de controverse beslecht?” (noot onder Cass. 19 oktober 2007), TBH 2008, 157. 723 Deze strekking wordt door onder andere Simont en Foriers gevolgd. L. SIMONT, “La notion fonctionelle du vice caché: un faux problème?” in Hulde aan René Dekkers, Brussel, Bruylant, 1982, 331 ; P-A. FORIERS, “Conformité en garantie dans la vente”in B. TILLEMAN en P-A. FORIERS (eds.), De Koop/La vente, Brugge, Die Keure, 2002, 31-35. 724 L. SIMONT, “la notion fonctionelle du vice cache : un faux problème?” in Hulde aan René Dekkers, Brussel, Bruylant, 1982, 338-339 ; J. HERBOTS , “verborgen non-conformiteit in de dualistische regeling van de leveringsplicht en koopvernietigend gebrek” ( noot onder Antwerpen 22 december 1982), RW 1982-1983, 1733-1737..

134

Wat wel vereist wordt, is dat de koper de verkoper na de ontdekking van het gebrek hiervan onmiddellijk op de hoogte brengt725. Voorstanders van deze opvatting hekelen hierdoor trouwens de ruime interpretatie die het Hof van Cassatie heeft gegeven aan het gebreksbegrip. Aangezien naar hun mening geen reden bestaat waarom functionele gebreken ook na ‘aanvaarding’ aanleiding kunnen geven tot een vordering op grond van conforme levering, vinden zij het functioneel gebreksbegrip volkomen nutteloos726. 3.1.3. Andere Naast bovenstaande hoofdstrekkingen bestaat echter nog een derde categorie727. Waar zij voor pleiten is de stelling dat de koper de keuze moet krijgen om zelf te beslissen welke vordering hij instelt. Zij baseren zich hiervoor op de stelling dat elk gebrek of het nu functioneel of intrinsiek is, ook een niet-conforme levering betekent. De koper heeft immers niet gekregen wat hij gevraagd had728. 3.2.

Rechtspraak

Ook in de rechtspraak heerst nog steeds verdeeldheid. Voorbeelden van beide strekkingen uit de rechtsleer kunnen gevonden worden. Een voorbeeld uit de rechtspraak van de tweede strekking is een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Hasselt. Deze stelde duidelijk dat “verborgen nonconformiteit een schending is van de leveringsplicht van de verkoper. Hieruit volgt dat de koper geen vordering op grond van verborgen gebreken dient in te stellen”729. Het Hof van Cassatie heeft echter in één van haar arresten uit 1980 de voorkeur geuit voor de eerste strekking730. Maar recentelijk heeft het Hof zich echter uitgesproken voor een andere visie731. In haar

725

Maar dit wordt ook vereist bij de gewone vordering op grond van niet-conforme levering. Het blijven gebruiken van de zaak ook na de ontdekking van niet-conformiteit kan aanvaarding betekenen. J. HERBOTS en C. PAUWELS, “Bijzondere overeenkomsten (1982-1987), TPR 1989, 1082. 726 Dit werd onder de verborgen gebreken al besproken. 727 Onder andere gesteund door Harmel en Cousy. P. HARMEL, Théorie générale de la Vente in Répertoire notarial, Brussel, Larcier, 1985, 140 ; H. COUSY, Problemen van productaansprakelijkheid, Brussel, Bruylant, 1978, 280. 728 Een vaak te lezen kritiek op deze strekking is dat de wetgever toch een bedoeling gehad moet hebben om deze twee vorderingen uit elkaar te houden, de koper laten kiezen zou niet in overeenstemming zijn met wat de wetgever wilde. Bovendien wordt op die manier maar al te gemakkelijk de vereiste van de korte termijn van art. 1648 BW omzeilt. H. DE WULF, “Samenloop of exclusiviteit tussen sanctionering van niet-conforme levering en verborgen gebreken. Heeft Cassatie de controverse beslecht?” (noot onder Cass. 19 oktober 2007), TBH 2008, 155. 729 Kh.Hasselt 12 april 1999, RW 2000-2001, afl. 38, 1439. 730 Cass. 19 juni 1980, Pas. 1980, 1295. 731 Dit is ook wat enkele jaren eerder door het Franse Hof van Cassatie werd meegedeeld. Het Hof oordeelde dat de kopers, die een onroerend goed van een particuliere verkoper gekocht hadden, waarvan na enige tijd bleek dat er problemen waren met de waterdichtheid van het dak van een bijgebouw geen beroep konden doen op de niet-conformiteit, maar een vordering op grond van verborgen gebreken diende in te stellen. Het Hof van Cassatie herinnerde eraan dat volgens het functioneel criterium dit precies de definitie is van een

135

arrest van 19 oktober 2007 stelt ze namelijk dat “Wanneer een verkocht goed aangetast is door een verborgen gebrek, de koper zich enkel binnen een korte termijn kan beroepen op de garantie wegens verborgen gebreken, en niet op de miskenning van de verplichting een zaak te leveren die conform is aan de verkochte zaak”. Dit zowel wanneer het over een intrinsiek gebrek, als over een functioneel gebrek732 gaat733. Het Hof lijkt hier dus te zeggen dat van zodra men te maken heeft met een verborgen gebrek een vordering op deze grond ingesteld dient te worden en een vordering op grond van niet-conforme levering niet meer mogelijk is. Dit houdt ook in dat, indien de koper niet te maken heeft met een verborgen gebrek, maar enkel met een niet-conforme levering, hij na de aanvaarding geen vordering meer zal kunnen instellen734. 3.3.


Waar het Belgische systeem nog vasthoudt aan een dualistische regeling met betrekking tot verborgen gebreken (art. 1641 BW ev.) en niet-conforme levering (art. 1604 ev.) is dit niet langer het geval voor het Nederlandse. In het Nederlands Burgerlijk Wetboek worden deze beide mechanismen echter in één zelfde regeling gegoten: de non-conformiteit735. We hebben het hierover reeds gehad toen de vergelijking tussen de Belgische leer van verborgen gebreken en de Nederlandse leer gemaakt werd. Wel nu, in dit zelfde artikel wordt ook de problematiek van de niet-conforme levering behandeld. Dit in het eerste en derde lid van art. 7:17 NBW. Lid 1 zegt: “De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden” en verduidelijkt verder wat hieronder ondermeer verstaan mag worden: “Een andere zaak dan is overeengekomen, of een zaak van een andere soort, beantwoordt evenmin aan de overeenkomst. Hetzelfde geldt indien het afgeleverde in getal, maat of gewicht van het overeengekomene afwijkt”736.

verborgen gebrek in de zin van artikel 1641 Code civil; er kon derhalve geen toepassing worden gemaakt van artikel 1604 Code civil. M. DAMBRE, “Actuele ontwikkelingen inzake koop- verkoop van onroerend goederen” in C. DEWULF, P. TRAEST, S. VAN CROMBRUGGE, M. DAMBRE, L. CARENS en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor het notariaat. 7, Brugge, Die Keure, 2005, 38. 732 Uit het cassatiearrest is dit niet geheel duidelijk, omdat het enkel handelt over intrinsieke gebreken, maar aangezien het Hof zelf duidelijk bevestigde dat ook functionele gebreken onder verborgen gebreken horen, kan er van uitgegaan worden dat aan het arrest een algemene draagwijdte gegeven kan worden. H. D E WULF, “Samenloop of exclusiviteit tussen sanctionering van niet-conforme levering en verborgen gebreken. Heeft Cassatie de controverse beslecht?” (noot onder Cass. 19 oktober 2007), TBH 2008, 159. 733 Cass. 19 oktober 2007, TBH 2008/2, 152, noot H. DE WULF. 734 H. DE WULF, “Samenloop of exclusiviteit tussen sanctionering van niet-conforme levering en verborgen gebreken. Heeft Cassatie de controverse beslecht?” (noot onder Cass. 19 oktober 2007), TBH 2008, 159. 735 Art. 7:17 NBW 736 Art. 7:17, eerste en derde lid. In het tweede lid van dit artikel wordt het verborgen gebrek behandeld.

136

Doordat nu de conforme levering en de verborgen gebreken in één en dezelfde regeling gegoten zijn, zal het probleem van de verborgen non-conformiteit dat zich bij ons stelt, zich in Nederland niet voordoen737.

737

A. CHRISTIAENS, “Art. 1641 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 11.

137

Deel IV: Bedenkingen In het laatste deel van dit werk zou ik tenslotte nog graag een aantal bedenkingen, die ik me bij het schrijven van dit werk heb gemaakt, op een rijtje zetten. Wat het leerstuk van de wilsgebreken betreft, is het m.i. opvallend dat, in vergelijking met de Nederlandse wet, onze wettelijke voorwaarden een zekere mate van nauwkeurigheid missen. Het is aan te raden dat niet alle voorwaarden tot in het detail uitgewerkt zijn, om zo de rechter toe te laten te oordelen aan de hand van concrete omstandigheden, maar een zekere mate van precisering kan, zoals het Nederlandse voorbeeld ook toont, m.i. geen kwaad. Tenslotte worden bepaalde voorwaarden reeds door het grootste deel van de rechtspraak op een

bepaalde wijze

geïnterpreteerd, dus waarom deze interpretatie, naar het voorbeeld van Nederland, geen wettelijke basis geven? Wat het leerstuk van de verborgen gebreken betreft, zijn een aantal zaken op te merken. Als eerste element zou ik de regeling van de korte termijn willen opmerken. Het zou volgens mij niet onbelangrijk kunnen zijn het hierboven besproken wetsvoorstel over de korte termijn terug van onder het stof te nemen en verder te onderzoeken. Een duidelijkere regeling over de korte termijn zou immers voor meer zekerheid zorgen bij de koper en betwistingen hierover met de verkoper vermijden. Ten tweede vind ik het aan te raden dat voorzien wordt in een wettelijke bepaling op grond waarvan de koper, naast de twee bestaande sanctiemogelijkheden, ook herstel kan afdwingen. Gezien de praktijk uitwijst dat de wet eigenlijk aan de realiteit voorbij gaat, daar herstel vaak conventioneel bedongen wordt en dit vaak door de koper gewenst wordt, lijkt het mij een logische stap dit ook wettelijk te verankeren. Bovendien bestaat deze mogelijkheid reeds bij de consumentenkoop, dus waarom niet in eenzelfde regeling voorzien? Ook zou de wetgever zich m.i. best eens buigen over een eenmaking van de regeling van verborgen gebreken en de regeling van de niet-conforme levering en dit naar het voorbeeld van Nederland. Het zou de problematiek van de verborgen non-conformiteit en de onzekerheid over de afbakening tussen de verschillende vorderingen enkel maar ten goede komen. Dit is trouwens ook wat enkele auteurs bepleiten738.

738

A. CHRISTIAENS, “Art. 1641 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 11 en de verwijzingen daar.

138

Bovendien is ook aan te bevelen dat voor de vordering op grond van wilsgebreken en de vordering op grond van verborgen gebreken in een betere afbakening wordt voorzien. Tegenwoordig leidt het functioneel gebrekscriterium immers tot grote verwarring en tot een systematische cumulatie van beide vorderingen739. Tenslotte nog een laatste bedenking. Opnieuw naar het voorbeeld van Nederland zou het volgens mij geen slecht idee zijn ook bij ons te voorzien in een wettelijke bedenktijd van drie dagen en dit om de situaties van wilsgebreken en verborgen gebreken zoveel als mogelijk te vermijden. De bedenktijd naar Nederlands recht houdt immers in dat de koper, nadat hij een afschrift gekregen heeft van zijn schriftelijke koopovereenkomst, nog drie dagen de tijd heeft om alsnog van de koopovereenkomst af te zien740. Door deze drie dagen wordt de koper bijgevolg nog in staat gesteld een beroep te doen op deskundigen, die het goed alsnog kunnen bezoeken of bepaalde inlichtingen kunnen verschaffen. Hierdoor zou de kans dat de koper dwaalt, bedrogen wordt, of achteraf geconfronteerd wordt met een verborgen gebrek, naar mijn mening ,verkleinen. Dit is trouwen ook de mening van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat741. Ook zij zien in een invoering van de wettelijke bedenktijd de mogelijkheid om bepaalde problemen te verhelpen, doordat de koper tijdens de bedenktijd alle aspecten, die bij de aankoop komen te kijken, verder kan onderzoeken en kan afwegen. Zij pleiten er echter voor dat deze bedenktijd van start zou gaan wanneer de koper alle relevante informatie met betrekking tot de verkoop gekregen heeft en dat deze termijn geen drie dagen, maar een maand zou bedragen. De vastgoedsector 742 daarentegen betwist de invoering van een bedenktijd743. Volgens hen zou deze situatie enkel maar aanleiding geven tot grotere onzekerheid voor de verkoper en mindere zorgvuldigheid van de koper744. De notarissen zien echter geen problemen voor de verkoper, aangezien, zo zeggen zij, deze minder vlug zal geconfronteerd worden met bezwaren die de koper wil laten gelden745.

739

Verschillende voorstellen werden hiervoor al gedaan. Zie: https://Lirias.kuleuven.be/bitstream/112356789/224111/1/demarsin.pdf (geconsulteerd op 21 maart 2010), 53 en 57-58. Zie deel II: verborgen gebreken. 740 http://www.verkoopuwhuis.nl/home/nieuweregels.html. 741 http://www.vastgoedplatform.be/notarissen-willen-wettelijke-bedenktijd-bij-aankoop-onroerend-goed/. 742 Vlaamse Confederatie van Immobiliënberoepen (CIB). 743 http://www.vastgoedplatform.be/vastgoedsector-tegen-wettelijke-bedenktijd-bij-aankoop-onroerendgoed/ 744 De koper zou zich te onzorgvuldig kunnen opstellen, omdat hij weet nadien toch nog van de koop te kunne afzien. http://www.vastgoedplatform.be/vastgoedsector-tegen-wettelijke-bedenktijd-bij-aankoop-onroerendgoed/. 745 http://www.vastgoedplatform.be/notarissen-willen-wettelijke-bedenktijd-bij-aankoop-onroerend-goed/.

139

Besluit Doorheen dit werk is duidelijk geworden dat de aankoop van een onroerend goed voor de koper niet altijd rozengeur en maneschijn is. Verschillende valkuilen kunnen deze aankoop enorm bemoeilijken. Dwaling, bedrog, verborgen gebreken en de situatie van verborgen non-conformiteit zijn zelfs maar enkele problemen, waarmee de koper geconfronteerd kan worden746. Trapt de koper in één van deze vele valkuilen, dan bestaan hiertegen gelukkig al heel wat beschermingsmechanismen. Zo hebben we geleerd dat de koper, die onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken, een onroerend goed aankoopt, een beroep kan doen op de dwalingsvordering. Werd deze verkeerde voorstelling opzettelijk door de verkoper uitgelokt, dan reikt het Burgerlijk Wetboek hem de vordering op grond van bedrog aan. Is de overeenkomst daarentegen wel degelijk correct gesloten, maar ontdekt de koper achteraf een gebrek, dan biedt de vrijwaringsvordering op grond van verborgen gebreken hem de nodige bescherming. Ook de leer van de conforme levering behoedt de koper voor de situaties waarin het overeengekomen goed niet overeenstemt met het verkregen goed. De koper die zich, ten slotte, in de problematische situatie van verborgen non-conformiteit bevindt, wordt ook niet aan zijn lot overgelaten. Ook hij vindt soelaas in de bestaande vorderingsmogelijkheden. Welke vordering echter de voorkeur dient te krijgen, is nog steeds niet geheel duidelijk. Belangrijk is echter dat deze beschermingsmogelijkheden een zekere verantwoordelijkheid van de koper vereisen. Niet in alle omstandigheden, waarin de koper zich vergist of op een verborgen gebrek stuit, zal hij bescherming vinden. Het Burgerlijk Wetboek, maar ook rechtspraak en rechtsleer eisen namelijk de vervulling van een aantal voorwaarden, vooraleer een vordering succesvol ingesteld zal worden. Denken we in dit verband maar aan de verschoonbaarheid bij dwaling, de onderzoeksplicht en de korte termijn bij verborgen gebreken. Opvallend hierbij is dat het niet evident is om algemene regels te verkrijgen over hoe de interpretatie van deze voorwaarden verloopt. Talrijke concrete omstandigheden worden immers in aanmerking genomen om te oordelen of de koper in de desbetreffende situatie aan deze voorwaarden heeft voldaan. Wat de rechter bijvoorbeeld in de ene situatie begrijpt onder een normaal aandachtig onderzoek, zal niet steeds zo zijn in een andere situatie. Hetzelfde geldt voor de korte termijn. Verschillende omstandigheden kunnen er voor zorgen dat deze voor de ene koper veel langer is dan voor de andere.

746

Zie echter ook benadeling en gekwalificeerde benadeling.

140

Is de koper wel geslaagd in het vervullen van deze voorwaarden, dan staat het Burgerlijk Wetboek toe, dat hij zich ontrekt aan de overeenkomst. Daarvoor dient hij de verkoper voor de rechtbank te brengen. Vier verschillende vorderingen staan dus ter beschikking van de koper. Bijgevolg kan moeilijk geargumenteerd worden dat onvoldoende beschermingsmechanismen voor de teleurgestelde koper zouden bestaan. Dit ruim aanbod van beschermingsmogelijkheden leidt echter nog tot een bijzonder probleem. We hebben immers duidelijk kunnen vaststellen dat de functionele interpretatie van het gebrek ertoe leidt dat de afbakening tussen verschillende vorderingen niet langer duidelijk is. Bepaalde situaties kunnen dan ook aanleiding geven tot meerdere vorderingen. Op welke vordering de koper bijgevolg een beroep moet doen om zijn verkoper aan te spreken, is niet steeds evident. Vandaar dat velen deze functionele interpretatie hekelen. Verwijzend naar dit probleem, maar ook naar de bedenkingen, die hierboven reeds werden gemaakt, kan besloten worden dat, ondanks voldoende bescherming voor de misnoegde koper, nog enkele wettelijke ingrepen in de toekomst nodig kunnen zijn, opdat een nog betere bescherming gerealiseerd kan worden.

141

Bibliografie 1. Wetgeving Art. 1109- 1117 Burgerlijk Wetboek. Art. 1641-1649 Burgerlijk Wetboek. Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming , BS 12 april 2010. Decreet betreffende de bodemsanering 22 februari 1995, BS 29 april 1995, 11.527. K.B. van 14 november 2006 tot goedkeuring van de regels inzake de bemiddeling door de notarissen betreffende de minnelijke of gerechtelijke verkoop van onroerende goederen, BS 28 november 2006. K.B. van 12 januari 2007 betreffende het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars , BS 19 januari 2007.

2. Wetsvoorstellen Wetsvoorstel (G. BOURGEOIS) tot wijziging van de wetgeving betreffende de privaatrechtelijke verjaringsregels, Parl. St. Kamer 1996-1997, nr1192/1

3. Boeken DAMBRE, M., “Actuele ontwikkelingen inzake koop- verkoop van onroerende goederen” in C. DEWULF, P. TRAEST, S. VAN CROMBRUGGE, M. DAMBRE, L. CARENS en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor het notariaat. 7, Brugge, Die Keure, 2005, 186 p. CEENAEME, J. en DEWEIRDT,M., Vastgoed en bodemsanering in Vlaanderen in Reeks Notariële praktijkstudies, Mechelen, Kluwer, 296 p. CHRISTIAENS, A., “Art. 1641 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 39 p. CHRISTIAENS, A., “Art. 1642 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 9 p. CHRISTIAENS, A., “Art. 1643 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 14 p.

142

CHRISTIAENS, A., “Art. 1644 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 10 p. CHRISTIAENS,A., “Art. 1645-1646 B.W” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 6 p. COUSY, H. en VAN HECKE, G., Problemen van productaansprakelijkheid : rechtsvergelijkend onderzoek naar Belgisch, Frans, Nederlands, Duits, Amerikaans, Engels en Europees recht in Interuniversitair centrum voor rechtsvergelijking. Collectie 21, Brussel, Bruylant, 1978, 441 p. DAMBRE, M., Vastgoedzakboekje, Mechelen, Kluwer, 2006, 682 p. DE BOECK, A., Informatierechten- en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2000, 572 p. DE BOECK, A., “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 236 p. DE BONDT, W., De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 316 p. DEKKERS, R., Handboek Burgerlijk Recht, III, Verbintenissen, Brussel, Bruylandt, 1971, 1019 p DE PAGE, H. en MEINERTZHAGEN-LIMPENS, A ., Les principaux contrats in Traité élémentaire de droit civil belge 4, Bruxelles, Bruylant, 1997, 767 p. DESMET, X., Vrijwaring voor verborgen gebreken in De notaris en conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, 472 p. Foriers, P-A., Conformité et garantie de la vente in Recht en onderneming, Brugge, Die Keure, 2002, 305 p. GLANSDORFF, F., “Garanties des vices cachés: quid de la réparation et du remplacement” in L. SIMONT, Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, 1205 p. HARMEL, P., La vente: théorie générale de la Vente in Répertoire Notarial, Bruxelles, Larcier, 1985, 414 p. HERBOTS, J., VERVOORT, M. en BRUYNINCK,T., “De gevolgen van de koop” in Het onroerend goed in de praktijk, losbl., 140 p.

143

JUDO, F. en SROKA, S., Bouwrecht in al zijn facetten; een actuele stand van zaken, Gent, Larcier, 2006, 210 p. KLUYSKENS, A., De contracten in Beginselen van Burgerlijk Recht, Antwerpen, Standaard, 1952, 732 p. KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET BELGISCH NOTARIAAT (ed), Studiedag: de verkoopovereenkomst, s.l., 2000, 85 p. LIMPENS, J., La vente en droit belge, Bruxelles, Bruylant, 1960, 828 p. LOGGHE, F., Tabellen rechtspraak en rechtsleer, Tijdschrift voor notarissen, 1 januari 1990- 31 december 2001, Brugge, Die Keure, 2002, 588 p. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, A., “La Vente; erreur, non conformité et vices cachés” in A. MEINERTZHAGENLIMPENS, A. PUTTEMANS en D. LECHIEN, Actualités de droit civil, Bruxelles, Bruylant, 1994, 194 p. Meulemans, D., Een pand bouwen en verbouwen in Praktijkgids Vastgoedrecht 3, Leuven, Acco, 2005, 788 p. PAUWELS, C., “Exoneratie verborgen gebreken bij koop- gemeen recht” in J. HERBOTS, Exonoratiebedingen, Brugge, Die Keure, 1993, 184 p. SAGAERT, V., TILLEMAN, B., en VERBEKE, A., Vermogensrecht in kort bestek: goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 485 p. SIMONT, L., “La notion fonctionelle du vice caché: un faux problème?” in R. DEKKERS, Hommage à René Dekkers, Bruxelles, Bruylant, 1982, 610 p. STIJNS, S., De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van wederkerige overeenkomsten naar Belgisch recht, getoetst aan het Franse en Nederlandse recht, Antwerpen, Maklu, 1994, 706 p. STIJNS, S., “De remedies van de koper bij niet-conformiteit” in S. STIJNS en J. STUYCK, Het nieuwe kooprecht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 165 p. STIJNS, S., “De sanctionering van de wilsgebreken” in R. VAN RANSBEECK, Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 236 p. SWAENEPOEL, E., Recente ontwikkelingen van de leer der wilsgebreken met aandacht voor toepassing in koopcontracten in Recht en beweging 13e VRG Alumnidag, Antwerpen, Maklu, 2006, 388 p. TILLEMAN, B., De totstandkoming en kwalificatie van de koop in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 2001, 680 p. 144

FORIERS, P-A.,“Conformité et garantie dans la vente” in B. TILLEMAN en P.-A. FORIERS (eds.), De koop – La vente, Brugge, die Keure, 2002, 305 p. VAN GERVEN, W., Beginselen van Algemeen privaatrecht. 1: Algemeen Deel, Antwerpen, Standaard, 1969, 519 p. VERBEKE, A., CARETTE, N., HOEKX, N., (eds.),“Bijzondere overeenkomsten in kort bestek” in Recht in kort bestek, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 312 p. TILLEMAN, B.,“Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed” in B.TILLEMAN, H. CASMAN en B. VAN OPSTAL, Knelpunten verkoop van onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2006, 321 p. TILLEMAN, B., “Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van rechtspraak (1995-2005)” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2005, 100 p. TIMMERMANS, R., Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 604 p. WERY, P. en BIQUET-MATHIEU, C., La nouvelle garantie des biens de consommation et son environnement légal, Brussel, La Charte, 2005, 257 p. WERY, P., “Réflexions comparatives sur la réparation et le remplacement de la chose vendue affecté d’un défaut de conformité ou d’un vice caché” in B. DUBUISSON, Mélanges à Marcel Fontaine, Brussel, Larcier, 2003, 884 p.

4. Tijdschriften B.W., noot onder Antwerpen 12 november 1996, AJT 1998, 41-42. BAUDONCQ, F., “De raadgevingsplicht van notarissen in geval van buiten hun tussenkomst gesloten onderhandse overeenkomsten” (noot onder Kh. Brussel 12 december 2003), T. Vred. 2006, afl. 7-8, 371-376 BEYAERT, S., “Vorderingsmogelijkheden van de koper voor een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 626-651. BURSSENS, F., “De informatieplicht van de vastgoedmakelaar”, TGR 2002, afl. 4, 219-220.

145

BOONE,I., “Over gordijnen en korte termijnen” (noot onder Brussel 9 mei 1996), AJT 1997-1998, 277280. BOSMANS, M., “Dwaling omtrent de stedenbouwkundige status van een perceel” (noot onder Rb. Gent 1 maart 1996), Not. Fisc. 1997, 21-31. CELIS, C., “De problematiek van de vrijwaring van verborgen gebreken en de aansprakelijkheid voor gebreken van onroerende goederen, TVV 2005/3-4, 482-494. COLLE, P., “De invloed van de onzorgvuldigheid van het slachtoffer op de sanctionering van het beding en de informatieplicht tussen contractanten” (noot onder Kh. Bergen 17 september 1987), DCCR 1991, 518-530. COUDRON, C., “Culpa in contrahendo en verschoonbare dwaling: een toepassing”(noot onder Rb. Hasselt 8 januari 2000), TBBR 2002, 355-357. DAMBRE, M., “Het beding van niet-vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van onroerende goederen” ( noot Rb. Brussel 30 juni 1986), DCCR 1988-1989, 113-117. DE BONDT, W., “Bewuste verzwijging, onbewust stilzwijgen en bedrieglijk opzet” (noot onder Cass. 16 september 1999), AJT 2000-2001, 787-791. DE BONDT, W., “De wilsgebreken herbekeken, een studie van de wilsgebreken uitgaande van feitelijke analyse van wils- en toestemmingsdefecten”, TBBR 1996, 379-389. DE BONDT, W., “Over gedupeerde kopers, vervallen termijnen en teleurgestelde rechtszoekenden”, TBBR 1993, 346-350. DE BONDT, W., “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, 93-117. DEGROOFF, P., “La garantie des vices cachés dans les Ventes d’immeubles”, Echos log. 2002, afl. 1, 2224. DE JONGHE, S., “Dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak”(noot onder Gent 9 april 2003), RABG 2004, 407-410. DELI, D., “De afbakeningsproblemen tussen de vrijwaring voor verborgen gebreken en de nietconforme levering bij het hanteren van een functioneel gebreksbegrip in koop-verkoop” (noot Gent 24 juni 1987), RW 1987-1988, 1364-1367.

146

DELVAUX, Ph., “Aansprakelijkheid van de beroepsverkoper en dito fabrikant” (noot onder Bergen 10 juni 1985), RGAR 1987, nr. 11.187. DENOO, S., “Bijstands- en infoplicht van de notaris bij verkoop van onroerend goed”, RW 1999-2000, 197-201. DE VALKENEER, R., “Verborgen gebreken verkoop (noot onder Antwerpen 28 november 1985), Rev.not.b. 1986, 395-397. DE WISPELAERE, K., “De nieuwe regeling inzake de verkoop aan consumenten, de aankoop van onroerend goed, niet langer een valkuil voor consumenten”, TVV 2005/1, 283-288. DE WULF, H., “Samenloop of exclusiviteit tussen de sanctionering van niet-conforme levering en verborgen gebreken, heeft Cassatie de controverse beslecht? (noot onder Cass. 16 mei 2008), TBH 2008, 154-161. DONNAY, M., “Vente d’immeubles. Annulation pour vice de consentement. Résolution pour cause d’éviction ou pour vice cache”, Réc.gén.enr.not. 1960, 81-105. EMBRECHTS, J., noot onder Cass. 25 oktober 1985, T. Aann. 1986, 204-213. GOUX, C., “L’erreur, le dol et la lésion qualifée: analyse et comparaisons”, TBBR 2000, 6-41. GONTHIER, W., “Rechtspraak verborgen gebreken en korte termijnen”, Vastgoed Info 2003, 4-5. HERBOTS, J., noot onder Antwerpen 22 december 1982, RW 1982-1983, 1730-1737. HERBOTS, J. en PAUWELS, C., “Bijzondere overeenkomsten (1982-1987)”, TPR 1989, 1080-1083. HERBOTS, J., PAUWELS, C. en DE GROOTE, E., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten (1988-1994)”, TPR 1997, 684-727. HERINNE, B.,“ L’erreur dans le contrat de vente” (noot onder Rb. Luik 10 april 1989), JLMB 1990, 224227. HORSMANS, G. en ’T KINT, F., “La réglementation légale des vices cachés dans la vente commerciale”, Ann. dr. 1971, 248-253. JASSOGNE, C., “La mauvaise foi du professionel”, RGDC 2011, afl. 3, 106-115.. KRUITHOF, R., noot onder Rb. Dendermonde 18 september 1970, RW 1971-1972, 630-636. KRUITHOF, R., “Overzicht van rechtspraak (1974-1980) Verbintenissen, TPR 1983, 546-569. 147

LAGASSE, A., “Problèmes de responsabilité en cas de dommages causés pa rune chose affectée d’un vice caché. Le gardien, l’entrepreneur, le vendeur”, RCJB 1963, 34-41. LAVEYT, K., “De vrijwaringsplicht voor verborgen gebreken in een notendop” (noot onder Gent 22 januari 2003),TBH 2004, 552-558. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, A., “La Vente: erreur, non-conformité et vices cachés”, TBBR 1993, 197-224. MEULEMANS, D., BAEYENS, E., DE BOECK, A., JANSSENS, E. en VAN WALLE G., “Bespreking van de verschillende actiemogelijkheden voor de koper van onroerend goed”, TVV 2005/ 3-4, 432-435. MOSSELMANS, S., “De appreciatie van de feitenrechter inzake verborgen koopvernietigende gebreken” (noot onder Brussel 17 december 1998), AJT 1999-2000, 882-885. PARISIS-DRESSE,D.,“La réglementation conventionnelle des vices cachés dans la vente commerciale”, Ann. Dr. 1971, 259-268. PHILLIPPE,D., “La garantie des vices cachés”, CJ 2000, afl. 1, 1-6. PIRSON, V., “Dol ou garantie des vices cachés?” (noot onder Kh. Luik 8 september 2000), RRD 2000, 471-473. PIRSON, V., “Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente”, TBBR 2001, 416-440. SAMOY, I.,” De vrijwaringsplicht van de verkoper voor verborgen gebreken: de aard van een termijn in een conventionele garantie en verhouding tussen wettelijke en conventionele garantie” (noot onder Kh. Hasselt 1 december 2000), TBH 2003, 250-256. SAMOY, I.,” Gebruiksaanwijzing voor verborgen gebreken? Het gebruik van de gebrekkige zaak en de gevolgen voor het keuzerecht tussen ontbinding en prijsvermindering” (noot onder Rb Gent 16 maart 2002), RW 2001-2002, 1032-1035. SCHRANS,G., “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 1-32. SIMONT, L., DE GAVRE, J. en FORIERS, P-A., “ Examen de jurisprudence (1976-1980), RCJB 1985, 105-180. STAROSSELETS, T.,“L'obligation de restitution à l'acheteur par cas fortuit doit ou non entraîner, par réciprocité, l'extinction de l'obligation de restitution du prix du vendeur” (noot onder Bergen 20 mei 2003), RRD 2003, 257-262. STEVENS, A., “De omstandigheden bij de beoordeling van de korte termijn overeenkomstig artikel 1648 BW” (noot onder Antwerpen 18 oktober 2008), Limb. Rechtsl. 2009, afl 3, 177-182. 148

STROOBANTS, B., “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, 1-6. THIJS, D., noot onder Cass. 29 januari 2004, Arr.Cass. 2004, 150-152. VAN CALEWAERT, W., “Verborgen gebreken bijkoop: actiemogelijkheden voor de koper” (noot onder Rb. Leuven 16 november 1979), RW 1980-1981, 199-210. VAN DEN BON, L., “Vrijwaring voor uitwinning, bedrog, dwaling en exoneratie bij verkoop van onroerend goed”, T. Aann. 2009, afl. 3, 251-263. VANDYCK, D. en VAN LOON, P., “Exoneratie van vrijwaring voor verborgen gebreken”(noot onder Brussel 8 februari 2008), Notamus 2009/2, 32-36. VANHOVE, K., “Korte termijn voor vordering wegens verborgen gebrek en kwade trouw van de verkoper”, NJW 2006, afl. 149, 757. VAN OMMESLAGHE, P., “Les obligations (1975-1982) Examen de jurisprudence”, RCJB 1986, 33-259. VANSWEEVELT, T., “Het begrip gespecialiseerde verkoper en beoordeling in abstracto van de onoverkomelijke onwetendheid bij fabrikant en gespecialiseerde verkoper”(noot onder Cass. 7 december 1990), RW 1992-1993, 432-434. VERSCHELDEN, P., noot onder Rb. Hasselt 11 oktober 1988, DCCR 1990, 43-47. WILLEMS, E. en MUYLLE, M., “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerend goed”, TBO 2008, 42-63. WILMS, W., “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, RW 1980 – 1981, 489-520. WYLLEMAN, B., “Enkele aspecten van de vrijwaringsregeling voor verborgen gebreken bij koop” (noot onder Rb. Gent 1 februari 1995), AJT 1995-1996, 170-172.

5. Rechtspraak Cass. 16 april 1916, Pas. 1917, I, 77. Cass. 24 januari 1924, Pas. 1924, I, 159. Cass. 4 mei 1939, Pas. 1939, I, 223. 149

Cass. 25 september 1959, Arr. Cass. 1960, I, 86. Cass. 31 oktober 1966, Arr. Cass. 1966, 301-303. Cass. 3 maart 1967, Pas. 1967, I, 811. Cass. 6 mei 1971, Arr.Cass. 1971, 881. Cass. 21 oktober 1971, Arr.Cass. 1972, 188-189. Cass. 18 november 1971, Arr. Cass. 1972, 274. Cass. 6 februari 1975, Arr. Cass. 1975, 638. Cass. 23 september 1977, Arr. Cass. 1978, 107. Cass. 8 juni 1978, RCJB 1979, 540. Cass. 29 mei 1980, RW 1980-1981, 2017. Cass. 19 juni 1980, RW 1981-1982, 940. Cass. 19 mei 1983, Pas. 1983, 1052. Cass. 23 maart 1984, RW 1984-1985, 127. Cass. 25 oktober 1985, T. Aann. 1986, 204. Cass. 29 januari 1987, Pas. 1987, I, 624. Cass. 5 december 1989, RCJB 1992, 512. Cass. 1 april 1993, Arr. Cass. 1993, 355. Cass. 10 december 1993, Arr. Cass. 1993, 1049. Cass. 27 oktober 1995, Pas. 1995, I, 950. Cass. 16 september 1999, AJT 2000-2001, 787, noot W. DE BONDT. Cass. 25 februari 2000, RW 2002-03, 37. Cass. 4 april 2003, Arr.Cass. 2003, afl. 4, 882. Cass 24 april 2003, JLMB 2004, 680-681.

150

Cass. 10 oktober 2003, Arr.Cass 2003, afl. 10, 1839. Cass. 29 januari 2004 in TIMMERMANS, R., Dwaling en bedrog bij koop en verkoop onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 604 p. Cass. 19 oktober 2007, TBH 2008/2, 152, noot H. DE WULF. Cass. 27 juni 2008, RW 2009-2010, 1735. Brussel 22 april 1955, JT 1955, 495. Gent 27 mei 1957, RW 1957-1958, 1754. Brussel 31 oktober 1968, Pas. 1969, II, 20. Brussel 1 maart 1971, Pas. 1971, II, 170. Brussel 6 oktober 1975, JT 1975, 696. Brussel 10 juni 1976, RW 1976-1977, 1579. Luik 20 december 1978, Jur. Liège 1979, 185. Gent 30 maart 1979, Rec.gén.enr.not. 1980, 441. Gent 5 april 1979, RW 1979-1980, 2721. Brussel 28 november 1980, T. Aann. 1981, 161. Luik 10 november 1982, JL 1983, 153. Gent 26 mei 1983, Pas. 1983, 77. Bergen 1 december 1983, Pas. 1984, II, 62, noot J.S. Luik 1 maart 1984, Jur. Liège 1984, 349. Bergen 10 juni 1985, RGAR 1987, 1187. Antwerpen 28 november 1985, Rev.not.b. 1986, 395. Brussel 20 mei 1987, TBH 1988, 35, noot D. DEVOS. Luik 22 oktober 1987, T.Aann. 1990, 206. Brussel 28 november 1987, T.Not. 1988, 39. 151

Luik 22 februari 1988, JLMB 1988, 1276. Brussel 29 maart 1988, Rev. not. b. 1988, 379. Luik 30 april 1988, JLMB 1999, 745. Brussel 9 augustus 1988, RGAR 1989, 11.554. Antwerpen 22 februari 1989, T.Not. 1990, 27. Bergen 28 februari 1989, Pas. 1989, III, 221. Bergen 5 mei 1989, Rev.not.b. 1990, 217. Antwerpen 28 mei 1990 in TIMMERMANS, R., Dwaling en bedrog bij koop en verkoop onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 604 p. Luik 30 oktober 1990, JT 1991, 129. Luik 25 januari 1991, RRD 1991, 421. Gent 27 maart 1992, T.Not. 1993, 198. Brussel 8 april 1992, T.Aann. 1994, 54. Gent 26 januari 1995, AJT 1995-1996, 49. Luik 22 mei 1995, Pas. 1995, III, 18. Luik 31 mei 1995, JLMB 1996, 1121. Brussel 5 juni 1996, Res Jur. Imm. 1996, 122. Brussel 27 juni 1996, AJT 1997-1998, 329. Luik 16 september 1996, RRD 1996, 583. Luik 16 september 1996, JT 1997, 183. Antwerpen 12 november 1996, AJT 1998, 41. Bergen 5 februari 1997, JT 1997, 544. Gent 6 februari 1997, T.Not. 1998, 504. Gent 11 februari 1997, TBBR 1999, 352. 152

Gent 9 april 1997, AJT 1998-1999, 851. Luik 25 april 1997, Echos log. 2000, 14. Antwerpen 8 december 1997, T.Not. 2001, 237. Luik 14 september 1998, RGAR 2000, 13. 232. Bergen 6 mei 1999, TBBR 2000, 312. Gent 18 juni 1999, RW 2002-2003, 1060. Antwerpen 28 juni 1999, TBBR 2000, 690. Brussel 7 oktober 1999, in TIMMERMANS, R., Dwaling en bedrog bij koop en verkoop onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 604 p. Antwerpen 17 januari 2000, AJT 2000-2001, 255. Brussel 14 september 2000, in TIMMERMANS, R., Dwaling en bedrog bij koop en verkoop onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 604 p. Bergen 27 november 2000, RRD 2001, 212. Brussel 26 april 2002, Res Jur. imm. 2003, afl. 172, 76. Bergen 17 september 2002, JT 2003, 68. Gent 10 januari 2003, NJW 2003, 677. Brussel 17 maart 2003, TBBR 2003, afl. 10, 730. Gent 8 mei 2003, RW 2006-2007, 1057. Bergen 20 mei 2003, RRD 2003, 257-262. Bergen 9 september 2003, TBBR 2005, afl. 1, 76. Antwerpen 23 oktober 2003, Limb. Rechtsl. 2004, afl 1, 24, noot F. CLEEREN. Brussel 12 januari 2004, RW 2007-2008, 74. Gent 17 februari 2004, RABG 2006, afl. 6, 434. Brussel 2 april 2004, Res Jur. imm. 2004, afl. 1, 18. 153

Brussel 30 juni 2004, JLMB 2005, 1882. Luik 7 september 2004, T. Aann. 2007, afl. 3, 251. Brussel 20 september 2004, TBBR 2006, afl. 8, 491. Brussel 22 september 2004, Res Jur. imm. 2005, afl. 1, 57. Brussel 5 oktober 2005, JT 2006, afl. 6229, 414. Luik 24 maart 2006, NJW 2007, nr. 377. Brussel 8 mei 2006, in TIMMERMANS, R., Dwaling en bedrog bij koop en verkoop onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 604 p. Antwerpen 12 juni 2006, RW 2008-2009, 279. Bergen 26 september 2006, JT 2006, afl. 6248, 812. Antwerpen 22 januari 2007, in TIMMERMANS, R., Dwaling en bedrog bij koop en verkoop onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 604 p. Brussel 7 augustus 2007, Res Jur. imm. 2008, afl. 1, 80. Brussel 17 oktober 2007, T.App. 2008, 22. Brussel 8 februari 2008, Notamus 2009, 32. Bergen 15 mei 2008, JLMB 2009, afl. 8, 378. Brussel 10 juni 2008, TRV 2009, afl. 7, 640. Luik 20 oktober 2008, JLMB 2009, afl. 37, 1743. Brussel 1 april 2009, T. Not. 2010, afl. 4, 195. Gent 28 april 2009, RABG 2010, 676. Gent 28 mei 2009, T. Aann. 2009, 244. Brussel 7 september 2009, T. Not. 2010, afl 4, 198. Brussel 17 november 2009, nr. 2006AR2882, www. juridat.be. Bergen 9 maart 2010, JLMB 2010, afl. 22, 1052. 154

Brussel 30 maart 2010, TBO 2010, afl. 5, 265. Gent 4 juni 2010, TROS-Nieuwsbrief 2010, afl. 9, 23, noot R. VEKEMAN. Rb Luik 4 januari 1973, Jur. Liège 1973-1974, 171. Rb. Leuven 16 november 1979, RW 1980-1981, 199. Rb. Brussel 14 mei 1985, Res jur.imm. 1985, 173. Rb. Brussel 26 maart 1986, TBBR 1987, 80. Rb. Charleroi 16 juni 1987, TBBR 1988, 573. Rb. Brussel 27 september 1988, Pas. 1988, 37. Rb. Hasselt 11 oktober 1988, DCCR 1990, 43. Rb. Luik 10 april 1989, JLMB 1990, 224-226. Rb. Brugge 11 september 1989, TBBR 1991, 81. Rb. Hasselt 3 oktober 1989, TBBR 1990, 367. Rb. Brussel 17 april 1990, Res Jur. imm. 1991, 279. Rb. Charleroi 29 januari 1991, JT 1991, 773. Rb. Brussel 4 maart 1991, Pas. 1991, III, 77. Rb. Brussel 27 april 1993, Res Jur. imm. 1991, 115. Rb. Namen 27 mei 1993, Rev. not. b. 1995, 308. Rb. Charleroi 26 oktober 1995, JLMB 1996, 1117. Rb. Gent 1 maart 1996, Not Fisc. 1997, 22. Rb. Brussel 12 september 1996, Res Jur. Imm. 1996, 241. Rb. Nijvel 30 mei 1997, TBBR 1998, 64. Rb. Brussel 2 juni 1997, in TIMMERMANS, R., Dwaling en bedrog bij koop en verkoop onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 604 p. Rb. Dinant 17 december 1997, JT 1998, 337. 155

Rb. Antwerpen 18 mei 1998, T.App. 2001, afl. 3, 45. Trib. Namur 2 september 1999, TIMMERMANS, R., Dwaling en bedrog bij koop en verkoop onroerend goed in Recht en praktijk (België) 50, Mechelen, Kluwer, 2007, 604 p. Rb. Brussel 22 november 1999, TBBR 2003, 726. Rb. Hasselt 6 januari 2000, RW 2001-2002, 352, noot A. DE BOECK. Rb Hasselt 8 januari 2000, TBBR 2002, 355. Rb. Hasselt 11 februari 2002, AJT 2001-2002, 895. Rb. Hasselt 11 februari 2002, RW 2003-2004, 1426. Rb Gent 16 maart 2002, RW 2001-2002, 1032. Rb. Hasselt 25 maart 2002, RW 2003-04, afl. 35, 1392. Rb. Leuven 27 november 2002, T.App. 2003, afl. 2, 17-21. Rb. Hasselt 13 januari 2003, RW 2005-2006, 672. Rb. Hasselt 12 december 2003, T.Aann. 2009, 261. Rb. 29 maart, 2004, T. Not. 2005, 226. Rb. Dendermonde 14 mei 2004, TBBR 2005, 426. Rb. Brussel 17 maart 2005, Res Jur. imm. 2005, 180. Rb. Brussel 20 juni 2008, Res Jur. imm. 2009, afl 2, 108. Rb. Gent 7 april 2009, TBO 2010, afl. 5, 270. Rb. Gent 21 april 2009, T. Aann. 2009, afl. 3, 251. Rb. Dinant 3 september 2009, Rev.not.b. 2010, afl. 3042, 370. Kh. Leuven 26 mei 1970, BRH 1971, 85. Kh. Bergen 17 september 1987, DCCR 1991, 518. Kh. Eupen 18 januari 1990, JLMB 1991, 1465. Kh. Brugge 24 oktober 1991, T.Not. 1992, 173. 156

Kh. Hasselt 7 januari 1997, RW 1997-1998, 955. Kh.Hasselt 12 april 1999, RW 2000-2001, afl. 38, 1439. Kh. Hasselt 16 april 1999, RW 2002-03, 465. Kh. Hasselt 24 maart 2000, RW 2001-02, 249. Kh. Luik 8 september 2000, RRD 2000, 471-473. Kh. Hasselt 1 december 2000, TBH 2003, 250. Kh. Brussel 12 december 2003, T.Vred. 2006, afl. 6-7, 368, noot F. BAUDONCQ. Kh. Tongeren 2 oktober 2007, TBBR 2008, afl. 9, 579-. KG Luik 22 mei 1995, Pas. 1995, 18. KG Kortrijk 21 september 1995, T.G.R. 1995, 238. Vred. Grâce-Hollogne 17 september 1999, Echos log. 2001, 12. Vred. Asse 27 oktober 1999, RW 2001-2002, 1366. Vred. Wervik 6 maart 2001, RW 2001-2002, 786.

6. Nederlands recht Wetgeving Art. 6: 228 en art. 7:17 Nederlands Burgerlijk Wetboek Boeken ASSER, C., HARTKAMP, A. en C. SIEBURGH, C., Verbintenissenrecht 3: algemeen overeenkomstenrecht in Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoordeling van het Nederlands Burgerlijk recht 6, III, Deventer, Kluwer, 2010, 430 p. HIJMA, J.en ASSER, C., Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk recht, Bijzondere overeenkomsten, Koop en ruil, Mechelen ,Kluwer, 2001, 611 p. KLIK, P., Conformiteit bij koop in Recht en praktijk 161, Mechelen, Kluwer, 2008, 420 p. SMITS, J. en STIJNS, S., Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2005, 449 p. 157

VAN dEN BERG, M., Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijke recht, Bijzondere overeenkomsten, Aanneming van werk, Mechelen, Kluwer, 2007, 406 p. Tijdschriften CASTEMANS, A., “De makelaar, de notaris en de koop van onroerende zaken”, WPNR 1992, 271-278. CASTERMANS, A., “ De mededelings- en onderzoeksplicht bij koop en verkoop van onroerend goed”, BR 1987, 653-657. DAMMINGH, J.J., “Aansprakelijkheid voor gebrek aan onroerende zaak, non-conformiteit en schadevergoeding”, Advocatenblad 2000, 215-225. DAMMINGH, J.J., “De mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper”, WPNR 1998, nr. 6327. HENSEN, J.F.M., “Koop van onroerende zaken”, NJB 1992, 1485-1490. MIDDAG, J.M., “Makelarij en notariaat: over partijen in het onroerende goed verkeer”, NJB 1995, 743747. NIEUWENHUIS, J.H., “ Wat mogen koper en verkoper van elkaar verwachten”, WPNR 1998, 155-157. ORANJE, M.J. en SCHREURS, S.K., “De betekenis van het inschakelen van deskundigen bij koopovereenkomsten”, BR 2002, 945-952. TJITTES, R-J., “Koop van een woning met verborgen gebreken”, WPNR 2006, nr. 6659. VAN ROSSUM, M.M., “Wet op koop onroerende zaken en aanneming van werk: enige notities met betrekking tot consumentenbescherming”, TVC 2003, 264-275. VAN VELTEN, A.A., “Koop van onroerende zaken en aanneming van werk”, WPNR 1984, nr. 6138. WEDEKIND, WG.Ph., “ De koper heeft honderd ogen nodig, de verkoper niet één”, WPNR 1994, 383386. Rechtspraak HR 15 november 1957, NJ 1958, 67. Rb. Arnhem 7 november 1972, NJ 1973, 228. HR 30 november 1973, NJ 1974, 97.

158

HR 30 november 1975, NJ 1974, 97. HR 27 januari 1989, NJ 1989, 816. HR 26 oktober 1990, NJ 1991, 22. HR 21 december 1990, NJ 1991, 251. Rb. Amsterdam 7 december 1994, NJ 1995, 265. HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272.

7. Internetbronnen http://books.google.be/books?id=hJDKdP_WXPEC&pg=PA292&lpg=PA292&dq=verborgen+gebreken +volgens+nederlands+recht&source=bl&ots=FDg26oiG1p&sig=OwQ7OXot7ZYmn494JxGwuS365A&hl=nl&ei=2BXTS_OI478_AaoiajIDw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=5&ved=0CBEQ6AEwBDgK#v=onepage& q&f=false (geconsulteerd op 25 april 2010). http://books.google.be/books?id=mZZdBm2NOVQC&pg=PA36&lpg=PA36&dq=verborgen+gebreken+ volgens+nederlands+recht&source=bl&ots=qd_FQdJXDt&sig=4eemBBKT6gaGKycI0UO_iqoBWao&hl= nl&ei=2BXTS_OI478_AaoiajIDw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=8&ved=0CBsQ6AEwBzgK#v=onepage&q =verborgen%20gebreken%20volgens%20nederlands%20recht&f=false (geconsulteerd op 25 april 2010). http://books.google.be/books?id=NzzU3YN0KWQC&pg=PA178&lpg=PA178&dq=verborgen+gebreke n+volgens+nederlands+recht&source=bl&ots=o5quGwXled&sig=S8xPKcpqo7ugB2qhNwuSCexV_ls&h l=nl&ei=2BXTS_OI478_AaoiajIDw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1&ved=0CAUQ6AEwADgK#v=onepage& q&f=false( geconsulteerd op 25 april 2010). www.elfri.be/vrijwaring-wegens-verborgen-gebreken (geconsulteerd op 21 maart 2010). https:// Lirias.kuleuven.be/bitstream/112356789/224111/1/demarsin.pdf (geconsulteerd op 21 maart 2010). http://www.encyclo.nl/begrip/Wilsgebrek (geconsulteerd op 25 april 2011). http://www.juspolsuriname.org/wetgeving/nieuw%20burgerlijk%20wetboek/boek_6.MvT.1_maart_ 2009.pdf (geconsulteerd op 24 april 2011), 47. http://www.law.kuleuven.be/jura/art/41n1/carette.html; (geconsulteerd op 20 april 2011). http://www.verkoopuwhuis.nl/home/nieuweregels.html (geconsulteerd op 1 mei 2011).

159

http://www.vastgoedplatform.be/notarissen-willen-wettelijke-bedenktijd-bij-aankoop-onroerendgoed/ (geconsulteerd op 1 mei 2011). http://www.vastgoedplatform.be/vastgoedsector-tegen-wettelijke-bedenktijd-bij-aankooponroerend-goed/ (geconsulteerd op 1 mei 2011).

160

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Academiejaar

Recommend Documents