Faculteit Rechtsgeleerdheid. Universiteit Gent. Academiejaar

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2011-2012

DE TOEPASSING VAN DE ALGEMENE BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR BIJ CONTRACTUELE PERSONEELSLEDEN IN DE PUBLIEKE SECTOR

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

De Luyck Elien (studentennummer: 00701100)

Promotor: Prof. Willy Van Eeckhoutte Commissaris: Elisabeth Matthys

Woord vooraf Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn masteropleiding in de Rechten aan de Universiteit Gent. Door zelfstandig en kritisch te werk te gaan, wordt het synthetisch en analytisch vermogen aangescherpt. Uiteraard kon ik deze masterproef niet tot een goed einde gebracht hebben zonder de onontbeerlijke hulp van een aantal personen die ik via deze weg wil bedanken. In eerste instantie wil ik een woord van dank richten aan prof. dr. Willy Van Eeckhoutte, die mij als promotor de kans gaf om dit onderwerp aan te snijden. Zijn kennis en raad hebben mij in staat gesteld om deze masterproef te kunnen aanvangen. Ook Elisabeth Matthys verdient als commissaris een bijzonder woord van dank omwille van haar aangeboden hulp en kritische opmerkingen. Daarnaast dank ik de volgende personen die hun praktijkervaring met mij wilden delen en op die manier een meerwaarde hebben geboden aan deze masterproef: Tom Van Dyck, coördinator-expert departement Personeel en Organisatie stad Gent; Els Vermeir, HR-verantwoordelijke departement Financiën en Begroting van de Vlaamse overheid; Luc Wintmolders, personeelsdirecteur FOD Personeel & Organisatie; Marianne Gabriëls, inspecteur stafdienst Personeel en Organisatie FOD Financiën; Frans Van Hamersveld, hoofd Juridische Dienst ACOD openbare lokale besturen; Frank Gabriëls, stafmedewerker ACOD openbare lokale besturen; Sven De Smedt, Vakbondsconsulent ACV Openbare Dienst; Chris Machiels, Juridisch adviseur VSOA Financiën.

Logischerwijs dank ik ook mijn familie en vrienden die mij tijdens deze academische vorming op verschillende wijzen gesteund hebben.

Elien De Luyck, Mei 2012

I

Inhoud INLEIDING............................................................................................................................................ 1 TITEL I: ALGEMENE BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR: ALGEMEEN DEEL .... 3 Hoofdstuk I: Ontstaan en toepassingsgebied van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ................. 3 § 1. Ontstaan en oorsprong van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ............................................. 3 I. Nederland................................................................................................................................................ 4 II. België ....................................................................................................................................................... 4 § 2. Gebonden en discretionaire bevoegdheden van de overheid ...................................................................... 5 I. Gebonden bevoegdheden ....................................................................................................................... 5 II. Discretionaire bevoegdheden ................................................................................................................. 6 III. Rechterlijke toetsing ............................................................................................................................... 7 § 3. Toepassingsgebied van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur .................................................... 8 I. Personen onderworpen aan het toepassingsgebied ............................................................................... 8 II. Handelingen onderworpen aan het toepassingsgebied ....................................................................... 11

Hoofdstuk II. Bondige bespreking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ................................. 13 § 1. Motiveringsbeginsel .................................................................................................................................. 13 I. Definitie ................................................................................................................................................. 13 I. Motiveringsbeginsel toegepast ............................................................................................................. 14 A. Materiële motiveringsplicht........................................................................................................... 14 B. Formele motiveringsplicht ............................................................................................................. 15 § 2. Hoorplicht .................................................................................................................................................. 15 I. Definitie ................................................................................................................................................. 15 II. Hoorplicht toegepast ............................................................................................................................ 16 § 3. Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel...................................................................................... 17 I. Definitie ................................................................................................................................................. 17 II. Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel toegepast ................................................................ 18 § 4. Redelijkheidsbeginsel ................................................................................................................................ 19 I. Definitie ................................................................................................................................................. 19 II. Redelijkheidsbeginsel toegepast ........................................................................................................... 19 § 5. Rechtszekerheidsbeginsel of vertrouwensbeginsel ................................................................................... 20 I. Definitie ................................................................................................................................................. 20 II. Rechtszekerheidsbeginsel toegepast .................................................................................................... 21 A. Niet-retroactiviteit van administratieve rechtshandelingen .......................................................... 21 B. Opheffing of intrekking van administratieve rechtshandelingen .................................................. 21

II

§ 6. Gelijkheidsbeginsel .................................................................................................................................... 22 I. Definitie ................................................................................................................................................. 22 II. Gelijkheidsbeginsel toegepast .............................................................................................................. 23 A. Gelijkheidsbeginsel als zelfstandig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur ............................ 23 B. Facetten van het gelijkheidsbeginsel ............................................................................................. 24 § 7. Zorgvuldigheidsbeginsel ............................................................................................................................ 25 I. Definitie ................................................................................................................................................. 25 II. Zorgvuldigheidsbeginsel toegepast ....................................................................................................... 26 A. Curatieve en preventieve functie van het zorgvuldigheidsbeginsel .............................................. 26 B. Zorgvuldigheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur: essentieel of overbodig ................ 27

TITEL II: TOEPASSING VAN DE ALGEMENE BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR OP CONTRACTUELE PERSONEELSLEDEN IN DE PUBLIEKE SECTOR ........ 29 Hoofdstuk I: Contractuele personeelsleden in de publieke sector .................................................................. 29 § 1. Algemeen ..................................................................................................................................................... 29 § 2. Rechtspositie van contractuele personeelsleden in de publieke sector ..................................................... 30 § 3. Regelgeving van toepassing op contractuele personeelsleden in de publieke sector ................................ 31 Hoofdstuk II. Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op contractuele personeelsleden in de publieke sector ............................................................................................................................ 33 § 1. Algemeen ................................................................................................................................................... 33 § 2. Integratie van het publiekrecht in het privaatrecht .................................................................................. 34 § 3. Onderscheid tussen contractuele personeelsleden in de private en publieke sector ............................... 35 § 4. Discriminatie tussen contractuele personeelsleden en statutaire ambtenaren in de publieke sector ..... 36 § 5. Zorgvuldigheidsplicht vervat in artikel 1382 Burgerlijk Wetboek.............................................................. 37 § 6. Goede trouw vervat in artikel 1134 Bugerlijk Wetboek ............................................................................ 39 § 7. Bijzondere hoedanigheid van de overheid als contractspartij .................................................................. 41 § 8. Tweewegenleer ......................................................................................................................................... 42 § 9. Gevolgen van een integrale toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij contractuele personeelsleden in de publieke sector ................................................................................. 43 § 10. Arbeidsrechtbanken en arbeidshoven aanvaarden alsmaar meer de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ............................................................................................................ 45 § 11. Algemene beginselen van behoorlijk handelen ........................................................................................ 46 § 12. Conclusie ................................................................................................................................................... 47

III

Hoofdstuk III. Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur doorheen de verschillende fasen van het arbeidsproces........................................................................................................................... 49 § 1. Selectie en aanwerving .............................................................................................................................. 51 I. Algemeen .............................................................................................................................................. 51 A. Toelatings- en aanwervingsvoorwaarden ...................................................................................... 51 B. Aanwervingsprocedure .................................................................................................................. 52 II. Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ........................................................ 53 A. Motiveringsbeginsel ....................................................................................................................... 54 1. Afdoende motivering ............................................................................................................. 54 2. Positieve of negatieve motivering? ........................................................................................ 55 B. Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel .......................................................................... 57 C. Gelijkheidsbeginsel ......................................................................................................................... 58 D. Zorgvuldigheidsbeginsel ................................................................................................................. 59 E. Hoorplicht ....................................................................................................................................... 60 F. Conclusie ........................................................................................................................................ 60

§ 2. Tewerkstelling ........................................................................................................................................... 62 I. Tucht ..................................................................................................................................................... 62 A. Algemeen ....................................................................................................................................... 62 B. Tuchtrecht voor contractuele personeelsleden ............................................................................. 63 1. Tuchtsancties ......................................................................................................................... 63 2. Rechtsgeldigheid van de tuchtsancties .................................................................................. 63 3. Tuchtprocedure in de praktijk ................................................................................................ 64 C. Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ................................................... 65 1. Motiveringsbeginsel ............................................................................................................... 66 2. Hoorplicht .............................................................................................................................. 68 3. Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel .................................................................. 69 4. Redelijke termijn .................................................................................................................... 69 II. Bevordering ........................................................................................................................................... 70 A. Algemeen ........................................................................................................................................ 70 B. Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ................................................... 71 1. Motiveringsbeginsel ............................................................................................................... 71 2. Hoorplicht .............................................................................................................................. 72 3. Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel .................................................................. 73 III. Evaluatie................................................................................................................................................ 74 A. Algemeen ........................................................................................................................................ 74 B. Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ................................................... 75 1. Motiveringsbeginsel ............................................................................................................... 75 2. Hoorplicht .............................................................................................................................. 76 3. Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel .................................................................. 76 IV. Conclusie ............................................................................................................................................... 77

IV

§ 3. Beëindiging ................................................................................................................................................ 78 I. Algemeen ............................................................................................................................................. 78 II. Motiveringsbeginsel ............................................................................................................................. 80 A. Wet Uitdrukkelijke Motivering van Bestuurshandelingen 1991 .................................................... 82 1. Eenzijdige rechtshandeling .................................................................................................... 82 2. Rechtshandeling of administratieve rechtshandeling? .......................................................... 84 3. Hoedanigheid bestuur............................................................................................................ 85 4. Arbeidsovereenkomstenwet .................................................................................................. 86 B. Motiveringsbeginsel als algemeen beginselen van behoorlijk bestuur ......................................... 87 C. Sanctie ............................................................................................................................................ 88 D. De keerzijde van de medaille ......................................................................................................... 89 III. Hoorplicht ............................................................................................................................................. 90 IV. Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel ................................................................................. 91 V. Conclusie ............................................................................................................................................... 92

CONCLUSIE ....................................................................................................................................... 93 BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................................. 97

V

Inleiding De overheid is één van de belangrijkste werkgevers op de Belgische arbeidsmarkt. Niettegenstaande de principiële statutaire tewerkstelling in de publieke sector, blijken arbeidsovereenkomsten al lang geen uitzondering meer. Bij de lokale overheden maken contractuele personeelsleden zowaar meer dan de helft van het personeelsbestand uit. Bijgevolg wint de vraag naar welke regelgeving van toepassing is op deze categorie van overheidspersoneel steeds meer aan belang. Een antwoord bieden op deze rechtsvraag is geenszins eenvoudig omdat we ons begeven op de grens van het publiekrecht en het privaatrecht. Deze masterproef concentreert zich in het bijzonder op de toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij contractuele personeelsleden in de publieke sector. Deze rechtsvraag heeft een grote relevantie aangezien deze beginselen een aantal garanties bieden tegen een willekeurig overheidsoptreden. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn dynamisch van aard zodat ze aangewend kunnen worden waar het geschreven recht onvolledig of onduidelijk is. Het al dan niet van toepassing verklaren van deze beginselen heeft hierdoor een grote impact op de rechtsbescherming van de contractuele personeelsleden in de publieke sector. Om het overzicht te bewaren wordt deze masterproef onderverdeeld in twee grote delen. Het eerste deel werpt een algemene blik op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hierbij wordt abstractie gemaakt van de doorwerking van deze beginselen bij contractuele personeelsleden. In een eerste inleidend hoofdstuk wordt kort stilgestaan bij de definitie en het ontstaan van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Door het ontbreken van een wettelijk toepassingsgebied wordt eveneens nagegaan ten aanzien van welke personen en handelingen deze beginselen gelden. Het tweede hoofdstuk bestaat uit een bondige bespreking van de verschillende beginselen en vormt meteen ook het sluitstuk van het eerste deel. Het tweede deel vormt de essentie van deze masterproef. Na het definiëren van het begrip overheidscontractant in een eerste hoofdstuk, wordt de toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op contractuele personeelsleden in de publieke sector nagegaan in hoofdstuk twee. Er worden verschillende redeneringen opgebouwd, gebaseerd op de bestaande rechtsleer, om uiteindelijk te besluiten tot een toepassing van deze beginselen. Hierbij wordt ondermeer een beroep gedaan op de goede trouwnorm uit het burgerlijk recht en de algemene beginselen van behoorlijk handelen.

1

Zoals gezegd heeft een integrale toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur grote gevolgen op de rechtsbescherming van contractuele personeelsleden in de publieke sector. Daarom wordt in het derde en laatste hoofdstuk van deze masterproef het arbeidsproces van deze categorie van overheidspersoneel onder de loep genomen. Hiervoor delen we het arbeidsproces op in drie fasen. Deze zijn de aanwerving en selectie, gevolgd door de tewerkstelling en de beëindiging. Elk van deze fasen wordt in eerste instantie bondig toegelicht, waarna de interactie tussen de desbetreffende fase en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur centraal staat. Aanvullend wordt een blik geworpen op de praktijk op basis van gesprekken met een aantal overheden en vakbonden. In een bijdrage over de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waartoe het motiveringsbeginsel behoort, kan men niet omheen de actuele discussie inzake de formele motivering van het ontslag van een contractueel personeelslid in de publieke sector. Het zal blijken dat het motiveringsbeginsel niet alleen in de laatste fase een prominente rol vervult, maar ook tijdens de andere fasen van het arbeidsproces. De algemene conclusie vormt het sluitstuk van deze masterproef.

2

Titel I: Algemene beginselen van behoorlijk bestuur: algemeen deel Hoofdstuk I: Ontstaan en toepassingsgebied van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur 1.

In dit inleidend hoofdstuk wordt het ontstaan en het toepassingsgebied van de algemene

beginselen van behoorlijk bestuur bondig besproken. Er wordt eveneens stilgestaan bij het onderscheid tussen discretionaire en gebonden bevoegdheden en de rechterlijke toetsing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

§ 1.

Ontstaan en oorsprong van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

2.

De beginselen van behoorlijk bestuur zijn “een der bronnen van het administratief recht, die

de andere bronnen zoals wetten en decreten aanvullen”.1 Het zijn algemene rechtsbeginselen die betrekking hebben op “de wijze waarop bestuurshandelingen moeten worden voorbereid, genomen en ter kennis gebracht”.2 Een algemeen rechtsbeginsel is “een rechtsregel die door de rechter direct of indirect wordt afgeleid uit principes die aan de gehele rechtsorde ten grondslag liggen en die om deze reden als fundamenteel worden beschouwd”.3 Anders geformuleerd zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur “door de rechter geformuleerde, ongeschreven beginselen met een normatief karakter die de bestuurlijke overheid moet in acht nemen”.4 Deze beginselen kregen voornamelijk gestalte via de rechtspraak van de Raad van State en de rechtsleer als reactie op de groeiende discretionaire bevoegdheden van de overheid.5 Bepaalde algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn intussen gecodificeerd.6

1

RvS 9 september 2008, nr. 186.134. DE STAERCKE, J., Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Antwerpen, Kluwer, 2004, 3. 3 VANDE LANOTTE, J., DUJARDIN, J., Basisbegrippen publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 289. 4 DIRIX, E., TILLEMAN, B. en VAN ORSHOVEN, P., De Valks Juridisch Woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2004, 27. 5 OPDEBEEK, I., COOLSAET, A., Ambtenarenrecht, II. Rechtspositieregeling, 1. Algemene beginselen van ambtenarentuchtrecht, Brugge, Die Keure, 2011, 18-19 (hierna verkort OPDEBEEK, I., COOLSAET, A., Ambtenarenrecht). 6 Zo bijvoorbeeld de formele motiveringsplicht via de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurhandelingen, BS 12 september 1991 (hierna verkort Wet Motivering). 2

3

I. Nederland 3.

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn voornamelijk vanuit het Nederlandse

administratief recht overgewaaid. Reeds in 1952 heeft WIARDA7 een inventaris opgemaakt van deze beginselen voor de Nederlandse Vereniging voor Administratief Recht en reeds in 1954 werd het begrip in de Nederlandse wetgeving geïntroduceerd.8 Een van de oorzaken van het ontstaan van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur situeert zich in het verschijnsel van de “terugtred van de wetgever”.9 Dit impliceert dat de wetgever zich beperkt tot het uitwerken van kaderwetgeving en het eigenlijke beleid overlaat aan de uitvoerende macht. Hierdoor verwerft het bestuur ruimere discretionaire bevoegdheden. Discretionaire bevoegdheden laten aan de overheid een zekere vrijheid voor een eigen appreciatie met betrekking tot het al dan niet optreden of met betrekking tot de keuze van de maatregel die het meest geschikt voorkomt om het gestelde doel te bereiken.10

In de verhouding overheid-burger bevindt de overheid zich in een machtige positie. De rechterlijke macht voelde zich dan ook genoodzaakt om de burger te beschermen ten aanzien van een machtige overheid. Zij deed dit door de overheid te onderwerpen aan strengere normen. Zo zijn in de rechtspraak, door middel van herhaaldelijke toetsingen van overheidshandelen, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand gekomen.11 Dit zijn regels die het bestuur moet in acht nemen telkens zij een rechtshandeling stelt. Het is duidelijk dat er een grotere waakzaamheid vereist is met betrekking tot de handelingen die het bestuur stelt in het kader van de haar toegewezen discretionaire bevoegdheden, aangezien de overheid hier over een ruime appreciatiebevoegdheid beschikt.

II. België 4.

In België was het wachten tot 197012 wanneer er voor het eerst in de rechtsleer werd

gewezen op de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In 197413 kwam het

7

WIARDA, G.J. en SAMKALDEN, I., “Algemene beginselen van behoorlijk bestuur”, Geschriften van de Vereniging voor Administratief Recht, 1952, 55-94. 8 VAN GERVEN, W., “Beginselen van behoorlijk handelen”, RW 1982-1983, 961-962. 9 ADDINK, G.H., Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Deventer, Kluwer, 1999, 1-19 10 VAN ORSCHOVEN, P., “De uitdrukkelijke motivering van administratieve rechtshandelingen”, RW 1991-1992, 488-489. 11 THEUNIS, J., “Het gelijkheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 201-204. 12 SUETENS, L.P., “Algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het Belgisch administratief recht”, TBP 1970, 379.

4

allereerste arrest tot stand waarin uitdrukkelijk werd geoordeeld dat de overheid zich diende te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In deze zaak werd het Comité van Openbare Onderstand (nu OCMW) van Ledeberg verweten dat zij haar beraadslagingen en beslissingen, met betrekking tot de keuze van een architect voor de oprichting van een nieuw rusthuis in Ledeberg, niet genomen had ten gevolge van een ernstig en objectief onderzoek van de neergelegde bouwprojecten door een onafhankelijke deskundige. Het Comité van Openbare Onderstand argumenteerde dat er geen enkele wettelijke of reglementaire bepaling voorschreef aan welke modaliteiten zij bij haar keuze van een architect was gehouden. De Raad van State oordeelde dat iedere administratieve overheid zich, in de uitvoering van de haar toegewezen bevoegdheden, moet houden aan de verplichtingen van goed bestuur, zonder dat dit haar moet worden opgelegd door een uitdrukkelijke bepaling.

De beginselen van behoorlijk bestuur zijn ongeschreven rechtsbeginselen die, zoals hierboven werd uiteengezet, hun oorsprong vinden in de jurisprudentie. Het is wel mogelijk dat de overheid de naleving van deze beginselen oplegt in een wet, decreet of ordonnantie, doch zij is hiertoe niet verplicht.14

§ 2. 5.

Gebonden en discretionaire bevoegdheden van de overheid

Alvorens over te gaan tot een bespreking van de algemene beginselen van behoorlijk

bestuur, is het raadzaam om stil te staan bij het onderscheid tussen de gebonden en discretionaire bevoegdheden van de overheid. De relevantie van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur situeert zich immers voornamelijk in deze laatste categorie van bevoegdheden. Er wordt eveneens kort stilgestaan bij de rechterlijke toetsing van overheidsbesluiten.

I. 6.

Gebonden bevoegdheden VAN MENSEL15 spreekt over gebonden bevoegdheden wanneer de wet de inhoud of het

voorwerp van de administratieve rechtshandeling bepaalt die het bestuur moet nemen zodra de gestelde voorwaarden zijn vervuld. Net omwille dat de overheidsbesluiten, genomen op basis van een wet, onderworpen zijn aan de inhoudelijke bepalingen van deze wet wordt er voldoende

13

RvS 17 april 1974, nr. 16.364, Conseil d’état section d’administration, 402. OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 16. 15 VAN MENSEL, A., Het beginsel van behoorlijk bestuur, Gent, Mys en Breesch, 1997, 11-12. 14

5

rechtsbescherming gegarandeerd. Hier zullen de beginselen van behoorlijk bestuur aldus van minder groot belang zijn, zowel a priori, bij de toetsing door het bestuur zelf, als a posteriori, bij de rechterlijke toetsing ervan.

II. 7.

Discretionaire bevoegdheden Bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheden zullen de beginselen van behoorlijk

bestuur een prominente rol vervullen ter vrijwaring van de rechtsbescherming van de burger. Onder discretionaire bevoegdheden verstaat men deze bevoegdheden waarbij de wet aan de overheid de vrijheid laat om te bepalen of er wordt gehandeld en, zo ja, op welke wijze wordt gehandeld om het algemeen belang te dienen. Deze vrijheid wordt gekwalificeerd als beleidsvrijheid.16 Het is immers onmogelijk en inefficiënt om alles bij wet vast te leggen in een dynamische maatschappij. Naast beleidsvrijheid

als

component

van

discretionaire

bevoegdheden

onderscheidt

men

beoordelingvrijheid. Beoordelingsvrijheid ontstaat bij een vage wettelijke omschrijving van de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan alvorens de overheid tot handelen mag overgaan.17 Een ruime discretionaire bevoegdheid is echter geen synoniem van willekeur, die de Raad van State kan toetsen aan de grens van de redelijkheid.18

8.

De Raad van State19 verwoordt het belang van de beginselen van behoorlijk bestuur bij de

uitoefening van de discretionaire bevoegdheden door de overheid als volgt: “De beginselen van behoorlijk bestuur zijn een der bronnen van het administratief recht, naast de andere bronnen zoals wetten en decreten, dewelke deze andere bronnen aanvullen. Ingeval het wettenrecht niet van aard is een voldoende rechtsbescherming te bieden, en onvolledig, onduidelijk of tegenstrijdig is, kan door middel van de beginselen van behoorlijk bestuur worden nagegaan of het bestuur de hem toegemeten discretionaire bevoegdheid binnen de grenzen van de rechtmatigheid heeft uitgeoefend.” De beginselen van behoorlijk bestuur vormen aldus het voornaamste hulpmiddel bij de rechterlijke toetsing om te beoordelen of de overheid bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheden de rechtsbescherming van de burger eerbiedigt en zich niet laat vervallen tot willekeur.20

16

VAN MENSEL, A., Het beginsel van behoorlijk bestuur, Gent, Mys en Breesch, 1997, 11-17. VAN MENSEL, A., Het beginsel van behoorlijk bestuur, Gent, Mys en Breesch, 1997, 11-17. 18 RvS 7 november 1994, nr. 50.068. 19 RvS 9 september 2008, nr. 186.134. 20 OPDEBEEK, I., COOLSAET, A., Ambtenarenrecht, supra noot 5, 20. 17

6

9.

Uit het voorgaande kan men besluiten dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij

de uitoefening van de gebonden bevoegdheden door de overheid van minder groot belang zijn. Dit blijkt ook uit de vaststelling dat de Raad van State reeds meermaals beslist heeft dat de toepassing van het redelijkheidsbeginsel slechts aan de orde kan zijn als de beslissingsbevoegdheid van het bestuur discretionair en dus niet gebonden is.21 Zo ook stelt de Raad van State dat een schending van het gelijkheidsbeginsel uiteraard maar mogelijk is wanneer de overheid optreedt ter uitoefening van een discretionaire bevoegdheid. 22 BOES poneert het als volgt: “In de mate dat het geschreven recht in een bepaald geval aan de overheid geen enkele keuzevrijheid laat, maar het resultaat als het ware dwingend dicteert, is er gewoon geen ruimte voor de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur”.23

III. 10.

Rechterlijke toetsing Een gebonden bevoegdheid impliceert dat het wettelijk voorgeschreven is hoe de overheid

moet handelen. Hierbij zal de rechter nagaan of de overheid de norm op een juiste manier heeft toegepast. Aangezien de wet zelf reeds de inhoud of het voorwerp van de beslissing bepaalt, beperkt de rechterlijke controle zich tot de vraag van de legaliteit.24

11.

In het kader van discretionaire bevoegdheden kan de rechter door middel van de beginselen

van behoorlijk bestuur nagaan of het bestuur de haar toegemeten bevoegdheid binnen de grenzen van de rechtmatigheid heeft uitgeoefend. Hierbij beschikt de rechter slechts over een marginaal toetsingsrecht. De rechter mag het aangeklaagde gedrag slechts foutief achten wanneer het ingaat tegen de opvattingen van elk normaal voorzichtig en redelijk persoon.25 Dit is het geval wanneer de beslissing niet op concrete gegevens zou berusten en in zou gaan tegen alle redelijkheid, en het bestuur bijgevolg een kennelijke beoordelingsfout zou begaan.26 Of nog, het redelijkheidsbeginsel beperkt de discretionaire bevoegdheid enkel doordat het niet duldt dat hetgeen beslist is in

21

RvS 13 februari 2003, nr. 115.909, APM 2003, 39; RvS 16 januari 2003, nr. 114.571, TMR 2003, 426; RvS 30 oktober 2008, nr. 187.509. 22 RvS 11 oktober 1995, nr. 55.636. 23 BOES, M., Administratief recht, Leuven, Acco, 2004, 59. 24 DE STAERCKE, J., “Algemene beginselen van behoorlijk burgerschap. Naar een wederkerig bestuursrecht?”, Jura falc., 2001-2002, 505-535. 25 CORNELIS, L., Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 168. 26 VAN NUFFEL, F., “De rechterlijke toetsing van de bestuurlijke handhaving inzake leefmilieu en stedenbouw” (noot onder cass. 12 december 2003), CDPK 2005, 375.

7

kennelijke wanverhouding staat tot de feiten waarop de beslissing is gebaseerd.27 De rechter kan zijn appreciatie bijgevolg niet in de plaats stellen van het bestuur. Als de rechter zich zou inlaten met de opportuniteit van de bestuurshandeling zou dit immers neerkomen op een schending van de scheiding der machten tussen de administratie en de rechtscolleges.28

12.

In het kader van arbeidsovereenkomsten, waarbij de overheid optreedt als werkgever, zijn

het de arbeidsrechtbanken en de arbeidshoven die ter zake bevoegd zijn.29 De Raad van State heeft zich in het verleden steeds onbevoegd verklaard met betrekking tot geschillen in verband met arbeidsovereenkomsten. In dat geval zal de rechterlijke marginale toetsing bijgevolg plaatsvinden door de arbeidsrechtbanken en de arbeidshoven.

§ 3.

13.

Toepassingsgebied algemene beginselen van behoorlijk bestuur

De afbakening van het toepassingsgebied van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

vormt de essentie van deze bijdrage. De vraag of het toepassingsgebied van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet uitgebreid worden tot de contractuele personeelsleden in de publieke sector wordt later uitvoerig behandeld.30 Daarom wordt in dit inleidend hoofdstuk enkel een bondig overzicht gegeven van de opvattingen in de huidige rechtsleer. Een sluitend antwoord geven op deze rechtsvraag is niet eenvoudig door het ontbreken van een wettelijk toepassingsgebied. De behandeling van dit toepassingsgebied is tweeërlei. Enerzijds dient men een antwoord te bieden op de vraag wie de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dient na te leven. Anderzijds dient men na te gaan welke rechtshandelingen onder het toepassingsgebied vallen.

I. 14.

Personen onderworpen aan het toepassingsgebied In de rechtsleer zijn verschillende visies waar te nemen over het toepassingsgebied van de

algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bepaalde auteurs verdedigen als doorslaggevend criterium de aanwezigheid van een doelgebonden bevoegdheid die het algemeen belang behartigt. 31

27

RvS 9 september 2008, nr. 186.134. GwH 1 maart 2005, nr. 46/2005. 29 Artikel 578 van het Gerechtelijk Wetboek. 30 Zie randnummers 46-67. 31 DE STAERCKE, J., Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en behoorlijk burgerschap. Beginselen van de openbare dienst, Brugge, Vanden Broele, 2002, 12-13. 28

8

Ook privaatrechtelijke rechtspersonen die een taak van algemeen belang uitoefenen zouden dus onder het toepassingsgebied vallen. In de praktijk kan het hanteren van de algemene belangenbehartiging als enig criterium echter voor onduidelijkheden zorgen. Het begrip algemeen belang is immers “een erg ruim en – op zich – weinig onderscheidend begrip”. 32

15.

Andere auteurs33 stellen dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing

zijn op “administratieve overheden” in de zin van artikel 14 Raad van State-Wet.34 Het Hof van Cassatie onderscheidt in het arrest Gimvindus35 en het arrest BATC36 drie criteria waaraan cumulatief moet voldaan zijn om te kunnen spreken van een administratieve overheid. Naast het organiek criterium (oprichting of erkenning en controle door de overheid) en het functioneel criterium (belasting met een taak van algemeen belang of het beheer van een openbare dienst) moet de persoon eenzijdig bindende beslissingen ten aanzien van derden kunnen nemen. Wederom stelt VANDENDRIESSCHE37 terecht dat de doelstellingen en overwegingen van dit begrip niet noodzakelijk overeenstemmen met de doelstellingen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het gevolg zou zijn dat de beginselen enkel toegepast worden wanneer er sprake is van een eenzijdig bindende beslissingsbevoegdheid. Voor inhoudelijk identieke beslissingen zou de toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur verschillen al naargelang de instelling waartoe men zich begeeft, hetgeen onaanvaardbaar lijkt. Zo, bijvoorbeeld, beschikken de Vlaamse huisvestingmaatschappijen niet over een eenzijdig bindende beslissingsbevoegdheid38, terwijl de Brusselse39

en

Waalse40

huisvestingmaatschappijen

wel

over

een

eenzijdig

bindende

beslissingsbevoegdheid beschikken omdat zij respectievelijk kunnen onteigenen en statutaire personeelsleden kunnen tewerkstellen. 16.

VANDENDRIESSCHE41 komt tot een toepassingsgebied uitgaande van de doelstellingen van de

algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze zijn het beperken van de discretionaire en 32

VANDENDRIESSCHE, F., “Het toepassingsgebied van de beginselen van behoorlijk bestuur” in OPDEBEEK, I en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 43 (hierna verkort VANDENDRIESSCHE, F., “Toepassingsgebied algemene beginselen van behoorlijk bestuur”). 33 LUST, S. en STEEN, B. “Welles nietes over vrije onderwijsinstellingen, administratieve overheden en rechtsbescherming”, TORB 2002-2003, 339-340. 34 Gecoördineerde Wetten 12 januari 1973 op de Raad van State, BS 31 maart 1973. 35 Cass. 14 februari 1991, RW 1996-1997, 1433, concl. DUBRULLE, G. 36 Cass. 10 september 1999, AJT 1999-2000, 504-506. 37 VANDENDRIESSCHE, F., “Toepassingsgebied algemene beginselen van behoorlijk bestuur”, supra noot 32, 37-38. 38 Cass. 10 juni 2005, nr. C.04.0278.N. 39 RvS 5 mei 2004, nr. 131.120. 40 RvS 9 februari 2000, nr. 85.245. 41 VANDENDRIESSCHE, F., “Toepassingsgebied algemene beginselen van behoorlijk bestuur”, supra noot 32, 44-61.

9

eenzijdige bevoegdheden in het kader van het algemeen belang en het opleggen van ethische gedragregels aangezien van de overheid een voorbeeldfunctie moet uitgaan en zij in belangrijke mate gefinancierd wordt met collectieve middelen. Volgens deze auteur dienen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur principieel te worden toegepast op “organieke overheden”. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zullen in principe niet van toepassing zijn op de handelingen van niet-organieke overheden.42 Organieke overheden zijn de klassiek publiekrechtelijke rechtspersonen die steeds worden opgericht door een overheid en onder diens toezicht staan. Hiertoe behoren onder meer de autonome overheidsbedrijven voor zover zij taken van openbare dienst vervullen, de intern verzelfstandigde agentschappen met rechtspersoonlijkheid en de extern verzelfstandigde agentschappen in publiekrechtelijke vorm.43 Om te besluiten of een persoon een voldoende overheidsgehalte vertoont om als organieke overheid gekwalificeerd te kunnen worden, dient men in concreto na te gaan of aan voldoende criteria wordt voldaan.44 Hier is dus sprake van een niet-cumulatieve benadering, in tegenstelling tot de cumulatieve benadering die het Hof van Cassatie hanteert voor het begrip administratieve overheid. VANDENDRIESSCHE45 stelt volgende criteria vast, die evenwel niet sluitend zijn en kunnen evolueren in de toekomst: 1) de oprichting of erkenning door de overheid, 2) de wil van de wetgever of oprichter, 3) de bevoegdheid om gezagshandelingen te stellen, 4) het belast zijn met een taak van algemeen belang of openbare dienst, 5) de controle of het toezicht van de overheid en 6) de publiek- of privaatrechtelijke rechtsvorm. Een toepassingsgebied afgebakend in functie van de doelstellingen lijkt, bij gebrek aan wettelijke bepalingen, het meest aannemelijke. Deze afbakening sluit immers het best aan bij de bestaansreden van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook in de rechtspraak46 en rechtsleer47 lijkt deze zienswijze steun te vinden.

42

VANDENDRIESSCHE, F., “Toepassingsgebied algemene beginselen van behoorlijk bestuur”, supra noot 32, 57-61. DE SOMER, S., LAMBRECHT, S., VERBEECK, V., “De toepasselijkheid van algemene publiekrechtelijke regelgeving en beginselen op autonome overheidsbedrijven, IVA’s en EVA’s”, TBP 2011, 9. 44 VANDENDRIESSCHE, F., “Toepassingsgebied algemene beginselen van behoorlijk bestuur”, supra noot 32, 47. 45 VANDENDRIESSCHE, F., “Toepassingsgebied algemene beginselen van behoorlijk bestuur”, supra noot 32, 47. 46 Arbh. Brussel 30 mei 2005, AR Nr. 45.959; Arbrb. Brussel 29 januari 2009, nr. 1.588/08. 47 DE SOMER, S., LAMBRECHT, S., VERBEECK, V., “De toepasselijkheid van algemene publiekrechtelijke regelgeving en beginselen op autonome overheidsbedrijven, IVA’s en EVA’s”, TBP 2011, 26. 43

10

II. 17.

Handelingen onderworpen aan het toepassingsgebied Bepaalde auteurs48 zijn van mening dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur enkel

van toepassing zijn wanneer de overheid optreedt in het kader van een bevoorrechte positie. Deze bevoorrechte positie zou bovendien ontleend moeten zijn aan haar hoedanigheid van overheid. Dit zou niet het geval zijn in het kader van een arbeidsovereenkomst omdat de overheid hier geen gebruik kan maken van haar bestuursrechtelijke prerogatieven, zoals haar eenzijdige wijzigingsbevoegdheid.49 Volgens deze stroming zijn enkel eenzijdige administratieve handelingen onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit staat in schril contrast met de visie van auteurs zoals VAN GERVEN50 en VAN DAMME51. Volgens hen blijft de werkingssfeer niet beperkt tot het administratief recht. De handelingen gesteld in het kader van contractuele en feitelijke posities van bovengeschiktheid moeten eveneens getoetst worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens VANDENDRIESSCHE52 zijn alle handelingen van organieke overheden onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Naast de eenzijdige, dus ook de contractuele en feitelijke handelingen. Verder in deze bijdrage wordt uitvoerig ingegaan op de rechtsvraag of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn in het kader van arbeidsovereenkomsten waarbij de overheid optreedt als werkgever.53 Hieruit zal blijken dat wordt aangesloten bij deze laatste stroming van auteurs.

48

O.a. SALOMEZ, K., Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?, RW 2008-2009, 1485. 49 RAUWS, W., “Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid”, in DE VOS, M., PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 159. 50 VAN GERVEN, W., “Beginselen van behoorlijk handelen”, RW 1982-1983, 966-970. 51 VAN DAMME, M., “Goede trouw van burger en bestuur”, RW 1989-1990, 1107. 52 VANDENDRIESSCHE, F., “Toepassingsgebied algemene beginselen van behoorlijk bestuur”, supra noot 32, 51-57. 53 Randnummers 46-133.

11

12

Hoofdstuk II. Bondige bespreking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur 18.

In dit hoofdstuk worden de voornaamste algemene beginselen van behoorlijk bestuur

besproken waaraan het bestuur zich dient te houden in zijn besluitvormingsproces. Het doel is inzicht te verkrijgen in de verschillende beginselen van behoorlijk bestuur, abstractie makend van de situatie bij contractuele personeelsleden in de publieke sector. Pas in een volgend hoofdstuk staat de interactie van de beginselen van behoorlijk bestuur met contractuele personeelsleden in de publieke sector centraal.54 Uit de rechtsleer blijkt dat het niet eenvoudig is om een sluitende opsomming te geven van de verschillende beginselen van behoorlijk bestuur.55 Over een aantal beginselen is men het eens, zoals het motiveringsbeginsel, de hoorplicht, het zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De moeilijkheid van het geven van een sluitende opsomming vindt haar oorzaak in de nauwe interactie die bestaat tussen de verschillende beginselen van behoorlijk bestuur. De beginselen van behoorlijk bestuur kunnen niet steeds scherp worden afgebakend.56 Op basis van de rechtsleer en in het kader van het onderwerp van deze bijdrage, wordt het onpartijdigheidsbeginsel, het onafhankelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel of vertrouwensbeginsel toegevoegd aan de bespreking.

§ 1. I. 19.

Motiveringsbeginsel Definitie

Motivering is de weergave van de feitelijke en juridische redenen waarop een

administratieve rechtshandeling is gesteund.57 Feitelijke juistheid van de motieven houdt in dat de relevante feiten, waarop de beslissing van de overheid is gesteund, bestaan en juist moeten zijn. Juridisch aanvaardbare motieven betekenen dat de feitelijk bestaande motieven juridisch relevant moeten zijn, zij moeten m.a.w. gebaseerd zijn op een correcte wettelijke basis.58 Zowel in de

54

Zie randnummers 46-133. POPELIER, P., “Beginselen van behoorlijk bestuur, begrip en plaats in de hiërarchie van de normen”, in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 8. 56 OPDEBEEK, I., COOLSAET, A., Ambtenarenrecht, supra noot 5, 19. 57 VANDE LANOTTE, J., DUJARDIN, J., Basisbegrippen publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 225. 58 MAREEN, D., “Het motiveringsbeginsel”, in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 145-156. 55

13

rechtsleer als bij de rechterlijke toetsing van overheidsbesluiten neemt het motiveringsbeginsel een centrale plaats in. Volgens VAN MENSEL59 ligt de kern van het behoorlijk bestuur bij dit beginsel. Het ultieme doel van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is het verzekeren van de rechtsbescherming van de burger. Dit kan het best worden bereikt door het verantwoorden van de genomen beslissing in een voor de burger toegankelijke taal.

I. 20.

Motiveringsbeginsel toegepast Men onderscheidt enerzijds de materiële motiveringsplicht en anderzijds de formele

motiveringsplicht. Waar men zich bij de materiële motiveringsplicht de vraag stelt of de motieven deugdelijk zijn, moet men bij de formele motiveringsplicht nagaan of de motieven expliciet zijn vermeld. De Raad van State spreekt in dit licht over een eis van interne legaliteit (materiële motiveringsplicht) en over een eis van externe legaliteit (formele motiveringsplicht).60 Alle administratieve rechtshandelingen moeten materieel gemotiveerd zijn. De administratieve rechtshandelingen met individuele strekking moeten zowel materieel als formeel gemotiveerd worden.61

A. Materiële motiveringsplicht 21.

De materiële motiveringsplicht of de eis van interne legaliteit houdt in dat elke

administratieve rechtshandeling moet steunen op motieven waarvan het feitelijk bestaan naar behoren bewezen is en die in rechte ter verantwoording van die handeling in aanmerking kunnen worden genomen.62 Alvorens een rechtmatig besluit te kunnen nemen, moet de overheid op de hoogte zijn van de feiten. Indien nodig moeten de betrokkenen worden gehoord of wordt het advies van een deskundige ingeroepen. De overheid moet haar beslissingen baseren op feiten die een determinerende invloed hebben op de uiteindelijke beslissing.63 Bij het aanvoeren van een schending van de materiële motiveringsplicht moet derhalve worden nagegaan of de motieven van het bestreden besluit steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die met de vereiste zorgvuldigheid werden vastgesteld. Het komt de rechter daarbij niet toe het feitenonderzoek over te doen om zich aldus in de plaats te stellen van de overheid; hij kan enkel nagaan of de ingeroepen feiten werkelijk bestaan.64 59

VAN MENSEL, A., behoorlijk bestuur, supra noot 14, 165. RvS 10 juli 1990, nr. 35.443. 61 VANDE LANOTTE, J., DUJARDIN, J., Basisbegrippen publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 225. 62 RvS 6 juli 2010, nr. 206.433. 63 VAN MENSEL, A., behoorlijk bestuur, supra noot 14, 43-44. 64 RvS 13 september 2010, nr. 207.325. 60

14

B. Formele motiveringsplicht 22.

De formele motiveringsplicht of de eis van externe legaliteit veronderstelt het

veruitwendigen van de motieven. De formele motiveringsplicht volgt uit de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen.65 De administratieve overheid wordt verplicht in de akten de juridische en feitelijke overwegingen op te nemen die aan de beslissing ten grondslag liggen. Deze motivering moet afdoende zijn. Volgens de Raad van State betekent het afdoende karakter van de motivering dat “de motivering pertinent en draagkrachtig moet zijn, dit wil zeggen dat de aangehaalde redenen moeten volstaan om de beslissing te dragen”. De afdoende formele motivering moet aldus de rechtsbescherming van de betrokkene garanderen. Het loutere feit dat een beslissing formeel is gemotiveerd, betekent niet dat een verzoekende partij geen kritiek meer zou kunnen leveren op die formele motivering. Zelfs al is een beslissing formeel gemotiveerd, en zelfs al kent de verzoekende partij aldus de motieven, dan nog kan die verzoekende partij kritiek uiten op het feit dat de motivering niet afdoende is.66

§ 2. I. 23.

Hoorplicht Definitie

De hoorplicht impliceert dat “bij afwezigheid van enige wettelijke bepaling terzake, tegen

niemand een maatregel kan worden genomen die gegrond is op zijn persoonlijk gedrag en die zijn belangen zwaar kan treffen zonder dat hem vooraf de gelegenheid wordt gegeven zijn standpunt uiteen te zetten en op nuttige wijze voor zijn belangen op te komen.”67 De hoorplicht is slechts van toepassing indien er geen wettelijke bepaling is voorgeschreven die een verplichting tot het horen van de betrokkene oplegt68 en de overheid een individuele beslissing neemt die een ernstig nadeel meebrengt voor de betrokkene en die gebaseerd is op een gegeven dat de bestuurde als een tekortkoming wordt aangerekend.69 Uit de rechtspraak van de Raad van State met betrekking tot personeelszaken kan worden afgeleid dat een ontslag70, een overplaatsing71, een

65

Artikel 2 en 3 van de Wet Motivering, supra noot 6. RvS 18 maart 2010, nr. 202.029 67 RvS 19 februari 2009, nr. 190.646; RvS 4 maart 2011, nr. 211.812. 68 RvS 17 december 2010, nr. 209.855. 69 RvS 17 februari 2011, nr. 211.309. 70 RvS 31 maart 2011, nr. 212.139. 71 RvS 19 juni 2006, nr. 160.265. 66

15

functiewijzing72 en een tuchtmaatregel73 een ernstig nadeel inhouden ten aanzien van de betrokkene. Indien in deze gevallen een tekortkoming in hoofde van de betrokkene aanwezig is, zoals bijvoorbeeld een ontslag wegens een onregelmatige afwezigheid, dan kan worden besloten tot een schending van de hoorplicht indien de betrokkene vooraf niet de gelegenheid werd gegeven zijn standpunt uiteen te zetten.

II. 24.

Hoorplicht toegepast OPDEBEEK74 heeft de modaliteiten van de hoorplicht overzichtelijk uiteengezet. Samengevat

komt het erop neer dat de betrokkene moet worden uitgenodigd om zijn standpunt uiteen te zetten voordat de beslissing wordt genomen en dit met kennis van zaken. Dit betekent dat, naast de mogelijkheid tot inzage van het dossier, de feiten op voorhand dienen te worden medegedeeld samen met de voorgenomen beslissing en de juridische grondslag ervan. De betrokkene moet over een redelijke termijn beschikken om het verweer voor te bereiden en kan zich laten vertegenwoordigen door een raadsman. Het verweer kan zowel schriftelijk als mondeling gebeuren.

25.

Het is belangrijk om op te merken dat de hoorplicht geen absoluut recht is. Er kan worden

afgeweken van de hoorplicht in verschillende situaties. Wanneer de voorgenomen maatregel genomen wordt op grond van een feit dat voor directe, eenvoudige constatatie door de overheid vatbaar is, dient de hoorplicht niet te worden toegepast. Het horen van de betrokkene heeft dan geen zin aangezien de feiten toch al vaststaan en het horen geen verdere verduidelijking kan brengen.75 Daarnaast kan van de hoorplicht worden afgeweken wanneer het noodzakelijk is om snel op te treden of wanneer diegene tegen wie de maatregel overwogen wordt niet te bereiken is.76 Naast deze drie traditionele uitzonderingsgevallen kan van de hoorplicht worden afgeweken wanneer de bestuurde reeds is gehoord bij een eerdere beslissing of bij een ander bestuursorgaan en er zich sindsdien geen nieuwe feiten hebben voorgedaan.77

72

RvS 17 juli 2009, nr. 195.366. RvS 29 mei 2009, nr. 193.640. 74 OPDEBEEK, I., “Hoorplicht” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 263-273. 75 RvS 3 mei 2010, nr. 203.565. 76 RvS 23 februari 1999, nr. 78887. 77 OPDEBEEK, I., “Hoorplicht” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 254. 73

16

§ 3. I. 26.

Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel Definitie

Met betrekking tot het onpartijdigheidsbeginsel moeten worden nagegaan of er een

specifieke wet aanwezig is die de onpartijdigheidsplicht oplegt. Indien zo een wet niet aanwezig is, dringt zich de toepassing van het onpartijdigheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur op. 78 Het onpartijdigheidsbeginsel houdt voor de leden van een beraadslagend orgaan onder meer in dat zij zich moeten onthouden van deelname aan een besluitvormingsproces met betrekking tot aangelegenheden waarin zij zelf een rechtstreeks en persoonlijk belang hebben.79 Een belang kan ook van morele aard. Dit is het geval wanneer een lid van het beraadslagend orgaan reeds een duidelijk standpunt heeft ingenomen en niet zonder gezichtverlies op zijn standpunt zou kunnen terugkomen.80 Het volstaat dat diegenen die onpartijdig behoren op te treden naar buiten toe een schijn van partijdigheid hebben verwekt, dat hun gedragingen een gewettigde twijfel hebben doen ontstaan over hun geschiktheid om de zaak van de betrokkene op een onpartijdige wijze te behandelen.81

27.

Met betrekking tot het onafhankelijkheidsbeginsel blijkt uit de rechtspraak dat dit beginsel

vaak samen wordt aangevoerd met het onpartijdigheidsbeginsel.82 Volgens BERX83 kan er van een echte onafhankelijkheid van de uitvoerende macht echter geen sprake zijn. In een parlementaire democratie is de uitvoerende macht immers verantwoording verschuldigd aan een door het volk verkozen vertegenwoordiging. Dit standpunt wordt eveneens verdedigd door de Raad van State. Ambtenaren zijn immers georganiseerd in een hiërarchische structuur. Zij zijn onderworpen aan de orders van hun hiërarchische oversten en van de personen die de politieke verantwoordelijkheid dragen voor de werking van de dienst. De Raad van State is wel van mening dat de overheid zich, bij het nemen van bepaalde beslissingen, niet mag laten leiden door druk van buitenaf.84

78

COOLSAET, A., “Het onpartijdigheidbeginsel”, in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 280-283. 79 RvS 31 januari 2011, nr. 210.853. 80 RvS 14 september 2004, nr. 134859; RvS 24 juni 2010, nr. 205.681. 81 RvS 21 juni 2004, nr. 132.731. 82 RvS 4 december 2006, nr. 165.500; RvS 5 mei 2008, nr. 182.665; RvS 23 december 2009, nr. 199.226. 83 BERX, C., Rechtsbescherming van de burger tegen de overheid, Antwerpen, Intersentia, 2000, 624-625. 84 RvS 24 november 2009, nr. 198.176.

17

II. 28.

Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel toegepast SUETENS85 merkt op dat de Raad van State in zijn vroegere rechtspraak er weigerachtig

tegenover stond om het onpartijdigheidsbeginsel van toepassing te verklaren op de overheid. In zijn huidige rechtspraak stelt de Raad van State dat het onpartijdigheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur van toepassing is op de organen van het actief bestuur, althans in zoverre dit verenigbaar is met de eigen aard, inzonderheid de structuur van het bestuur.86 Zo zal het onpartijdigheidsbeginsel geen toepassing kunnen vinden wanneer aan de vertrouwensfunctie als voorzitter van de Nationale Raad van het BIBF87 een einde wordt gesteld aangezien deze ad nutum afzetbaar is. Deze afzetbaarheid zonder reden en te allen tijde impliceert immers partijdigheid die eigen is aan de structuur van het bestuur. Daarnaast mag een verzoeker niet in algemene bewoordingen klagen over een subjectieve partijdigheid, maar moet hij precieze feiten of concrete aanwijzingen aanhalen die de aangevoerde partijdigheid aantonen. Betreft het een collegiaal orgaan dan kan de beweerde aantasting van de onpartijdigheid maar in aanmerking worden genomen als bovendien uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat de partijdigheid van een welbepaald lid het hele college heeft kunnen beïnvloeden. 88 Tot slot kan het onpartijdigheidsbeginsel niet opwegen tegen de duidelijke bedoeling van de wetgever.89 De beginselen van behoorlijk bestuur kunnen immers niet contra legem werken. Zo werd, bijvoorbeeld, in een arrest van de Raad van State verwezen naar een wet die het systeem oplegt waarbij de gouverneur tot tweemaal tussenkomt, ten eerste als voorzitter van de bestendige deputatie die advies verleent en ten tweede als overheid die de eindbeslissing neemt.90 Het is de wet zelf die dit systeem oplegt, zodat er geen sprake kan zijn van een schending van het onpartijdigheidsbeginsel.

85

SUETENS, L.P., “Algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het Belgisch administratief recht”, TBP 1970, 381. 86 RvS 23 februari 2000, nr. 85.564; RvS 30 mei 2002, nr. 107.190; RvS 15 februari 2010, nr. 200.806; RvS 27 juni 2011, nr.214.195. 87 Beroepsinstituut van erkende boekhouders en fiscalisten. 88 RvS 31 januari 2011, nr. 210.853; RvS 16 november 2010, nr. 208.927. 89 RvS 22 februari 2007, nr. 168.119. 90 RvS 30 april 1997, nr. 66.119.

18

§ 4. I. 29.

Redelijkheidsbeginsel Definitie

Bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheden beschikt de overheid over een

ruime beoordelingsbevoegdheid die de redelijkheid als grens heeft. Het is niet omdat de overheid beschikt over een discretionaire bevoegdheid dat zij in alle vrijheid haar beleidskeuze kan maken. Zij blijft immers onderworpen aan het redelijkheidsbeginsel. Zo stelt de Raad van State, bijvoorbeeld, dat de overheid inzake benoemingen naar keuze over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt die de redelijkheid als grens heeft.91 Dit criterium geldt evenzeer bij de beslissing over de aard en de zwaarte van de tuchtsanctie door de tuchtoverheid.92 Bij de toetsing van de redelijkheid van de beslissing van een administratieve overheid beschikt de Raad van State slechts over een marginaal toetsingsrecht, waarbij zij enkel beslissingen kan vernietigen die kennelijk onredelijk zijn. Dit zijn beslissingen waarvan het ondenkbaar is dat een redelijk oordelende overheid, die in dezelfde omstandigheden moet beslissen, dezelfde beslissing zou nemen.93 De Raad van State mag zich bijgevolg niet in de plaats van de overheid stellen.94 Dan zou hij zich immers begeven op het terrein van de opportuniteit wat onverenigbaar is met de beginselen die de verhoudingen regelen tussen de administratie en de rechtscolleges en aldus met de scheiding der machten.95

II. 30.

Redelijkheidsbeginsel toegepast De beginselen van behoorlijk bestuur zijn vaak overlappend. Dit komt duidelijk naar voor bij

de analyse van het redelijkheidsbeginsel. BOES96 vindt dat er eigenlijk geen verschil bestaat tussen het redelijkheidsbeginsel en het materiële motiveringsbeginsel. Hij stelt dat de motieven de redenen zijn van een bestuurshandeling en dat deze enkel maar aanvaardbaar kunnen zijn als ze redelijk zijn. Meer concreet is het redelijkheidsbeginsel het laatste aspect van de motivering aangezien het de ultieme toets is of een overheidsbesluit al dan niet kennelijk onredelijk is. Deze denkwijze kan parallel toegepast worden bij de andere beginselen van behoorlijk bestuur. Zo is het gelijkheidsbeginsel geschonden wanneer geen redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen

91

RvS 21 juni 2010, nr. 205.501. RvS 4 februari 2010, nr. 200.443. 93 RvS 8 april 2011, nr. 212.579. 94 RvS 26 mei 2008, nr. 183.351. 95 GwH 1 maart 2005, nr. 46/2005. 96 BOES, M., “Het redelijkheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 178-180. 92

19

de aangewende middelen en het beoogde doel.97 Het redelijkheidsbeginsel is evenzeer nauw verbonden met het zorgvuldigheidsbeginsel. Bij de behandeling van de overheidsaansprakelijkheid zal het gedrag van de overheid immers worden vergeleken met dat van enig andere normaal voorzichtige en redelijk handelende overheid.98 Wanneer de overheid aldus kennelijk onredelijk heeft gehandeld schendt zij tegelijkertijd de zorgvuldigheidsnorm. Ondanks de nauwe samenhang met de andere beginselen van behoorlijk bestuur, kan men het redelijkheidsbeginsel toch aanvaarden als zelfstandig beginsel van behoorlijk bestuur. Het redelijkheidsbeginsel is immers meeromvattend dan bijvoorbeeld het gelijkheidsbeginsel en de motiveringsplicht. Ook BOES99 verantwoordt het bestaan van het redelijkheidsbeginsel omdat het net iets verder gaat dan het onderzoek naar, bijvoorbeeld, de kwaliteit van de motivering op zichzelf. Het blijkt alleszins dat het standpunt van OPDEBEEK en COOLSAET100 kan worden bijgetreden dat de beginselen niet steeds scherp afgebakend kunnen worden.

§ 5. I. 31.

Rechtszekerheidsbeginsel of vertrouwensbeginsel Definitie

Het rechtszekerheidsbeginsel of vertrouwensbeginsel houdt in dat de inhoud van het recht

voorzienbaar en toegankelijk moet zijn. De rechtszoekende moet in staat zijn in redelijke mate de gevolgen van een bepaalde handeling te voorzien op het tijdstip dat de handeling wordt verricht.101 Het vertrouwensbeginsel houdt meerbepaald in dat de overheid de gerechtvaardigde verwachtingen, die zij bij de rechtsonderhorigen heeft gewekt, moet invullen. De burger moet kunnen vertrouwen op een vaste gedragslijn van de overheid of op toezeggingen of beloften die de overheid in een concreet geval heeft gedaan. VAN MENSEL102 en OPDEBEEK103 beschouwen de niet-retroactiviteit en de opheffing of de intrekking van administratieve rechtshandelingen als een onderdeel van het rechtszekerheidsbeginsel. Deze componenten worden hieronder bondig toegelicht.

97

RvS 24 januari 2011, nr. 210.624; RvS 21 februari 2011, nr. 211.392. LEUS, K., “Het zorgvuldigheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 105. 99 BOES, M., “Het redelijkheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 179-180. 100 OPDEBEEK, I., COOLSAET, A., Ambtenarenrecht, supra noot 5, 19. 101 RvS 22 februari 2010, nr. 201.138; RvS 21 februari 2011, nr. 211.392. 102 VAN MENSEL, A., behoorlijk bestuur, supra noot 14, 111-121. 103 VAN DAMME, M. en WIRTGEN, A., “Het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 326-349. 98

20

II.

Rechtszekerheidsbeginsel toegepast

A. Niet-retroactiviteit van administratieve rechtshandelingen 32.

Het beginsel van de niet-retroactiviteit van administratieve beslissingen aanziet de Raad van

State als een waarborg ter voorkoming van rechtsonzekerheid.104 VAN MENSEL105 omschrijft het nietretroactiviteitsbeginsel als het rechtmatig vertrouwen dat de burger mag verwachten dat nieuw uitgevaardigde normen niet met terugwerkende kracht inwerken op voor hem verworven toestanden. Er kan weliswaar worden afgeweken van het niet-retroactiviteitsbeginsel in geval er een wettelijke grondslag of er uitzonderlijke omstandigheden voor handen zijn, ter verwezenlijking van een doelstelling van algemeen belang of in geval van de noodzakelijkheid van de goede werking van de openbare dienst.106

B. Opheffing of intrekking van administratieve rechtshandelingen 33.

De overheid kan de door haar uitgevaardigde administratieve rechtshandelingen opheffen of

intrekken. De intrekking van een beslissing heeft tot gevolg dat de beslissing ab initio uit het rechtsverkeer verdwijnt. Zij wordt geacht nooit te zijn genomen.107 De opheffing van een beslissing daarentegen is minder verregaand. Zij sorteert enkel gevolgen voor de toekomst, zodat de gevolgen uit het verleden blijven verder bestaan.108

De intrekking van administratieve rechtshandelingen houdt een groot gevaar in voor de burgers, waardoor deze rechtshandelingen slechts onder bepaalde voorwaarden kunnen worden ingetrokken.109 De Raad van State meent dat er moet rekening gehouden worden met een regelmatige of een onregelmatige beslissing die al dan niet rechten toekent. Een regelmatige of onregelmatige rechtshandeling die geen rechten toekent kan te allen tijde worden ingetrokken aangezien deze beslissingen de rechtssituatie van de betrokkene niet beïnvloeden. Een regelmatige rechtshandeling die rechten toekent kan niet worden ingetrokken. Een onregelmatige rechtshandeling die rechten toekent kan slechts worden ingetrokken wanneer een wetsbepaling die intrekking toelaat of binnen de termijn van 60 dagen die bepaald zijn voor het instellen van het 104

RvS 11 oktober 2010, nr. 208.034. VAN MENSEL, A., behoorlijk bestuur, supra noot 14, 109. 106 RvS 20 augustus 2009, nr. 195.580; RvS 11 oktober 2010, nr. 208.034. 107 RvS 20 mei 2003, nr. 119.574; RvS 13 oktober 2006, nr. 163.594. 108 RvS 19 juni 2002, nr. 108.021; RvS 26 april 2005, nr. 143.656; RvS 16 maart 2006, nr. 156.433; RvS 17 december 2009, nr. 198.994. 109 VAN MENSEL, A., behoorlijk bestuur, supra noot 14, 115. 105

21

annulatieberoep bij de Raad van State of nog te allen tijde bij bedrog of bij de aantasting door een grove onregelmatigheid.110 Door het opleggen van bovenstaande voorwaarden wordt de rechtszekerheid van de burger beschermd.

§ 6. I. 34.

Gelijkheidsbeginsel Definitie

Het gelijkheidsbeginsel vindt men zowel terug in grondwettelijke als in verdragsrechtelijke

bepalingen. Met betrekking tot het grondwettelijke bepaalt artikel 10 van de Grondwet111 dat de Belgen gelijk zijn voor de wet en dat mannen en vrouwen gelijk behandeld moeten worden. Artikel 11 van de Grondwet112 is meer geconcretiseerd en verzekert een niet-discriminatoire toekenning van de rechten en vrijheden aan de Belgen. Met betrekking tot het verdragsrechtelijke vormt artikel 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens113 een van de belangrijkste bepalingen, hetgeen een verbod van discriminatie inhoudt. Deze regel verbiedt het onderscheid op basis van geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.

Het gelijkheidsbeginsel vereist met andere woorden dat allen die zich in eenzelfde situatie bevinden op gelijke wijze moeten worden behandeld. Dit impliceert dat rechtssubjecten die zich niet in eenzelfde situatie bevinden niet op gelijke wijze mogen behandeld worden. Een verschil in behandeling ingesteld tussen verschillende categorieën van personen is slechts gerechtvaardigd in zoverre het criterium van onderscheid op een objectieve en redelijke wijze kan worden verantwoord in functie van het doel en de gevolgen van de betrokken bepaling.114 Anders geformuleerd verbiedt het

gelijkheidsbeginsel niet iedere gedifferentieerde behandeling, doch enkel een willekeurige

gedifferentieerde behandeling.115 Het is van belang dat de verzoekende partij die aanvoert dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden dit in het verzoekschrift met concrete en precieze gegevens

110

RvS 19 november 2002, nr. 112.635; RvS 15 september 2008, nr. 186.266. Artikel 10 Gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994, BS 17 februari 1994. 112 Artikel 11 Gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994, BS 17 februari 1994. 113 Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 en goedgekeurd bij de wet van 13 mei 1955, BS 19 augustus 1955. 114 Artikel 10, 11, 11 bis Gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994, BS 17 februari 1994; RvS 22 juni 1999, nr. 81.184; RvS 24 januari 2011, nr. 210.624; RvS 21 februari 2011, nr. 211.392. 115 RvS 18 december 1997, nr. 970.279; 111

22

aantoont. Wanneer hieraan niet is voldaan kan de wettigheidscontrole op de beweerde schending van het gelijkheidsbeginsel niet uitgeoefend worden.116

II.

Gelijkheidsbeginsel toegepast

A. Gelijkheidsbeginsel als zelfstandig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur 35.

Uit het voorgaande blijkt dat het gelijkheidsbeginsel zijn oorsprong vindt in het geschreven

recht. Dit vormt een groot verschilpunt met de overige beginselen van behoorlijk bestuur. Van de andere beginselen wordt immers aangenomen dat ze van onderuit zijn tot stand gekomen, vanuit de behoefte van de rechter aan een toetssteen voor het overheidsoptreden.117 Daarom zijn bepaalde auteurs118 de mening toegedaan dat het gelijkheidsbeginsel in se niet gecategoriseerd kan worden onder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het maakt veeleer deel uit van de grondslagen

van

een

democratische

rechtsstaat.

Een

tweede

argument

waarom

het

gelijkheidsbeginsel niet als zelfstandig beginsel van behoorlijk bestuur zou kunnen beschouwd worden is de nauwe verwevenheid met het redelijkheidsbeginsel. THEUNIS119 stelt immers dat “om tot de overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel te kunnen besluiten, moet worden nagegaan of voor het verschil in behandeling een deugdelijke of aanvaardbare reden bestaat, wat uiteindelijk niets anders is dan een toetsing van het redelijkheidsbeginsel”. GERARDS120 rechtvaardigt echter het bestaan van het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur. Het is immers eenvoudiger om aan te tonen dat het bestuur onredelijk heeft gehandeld wanneer men kan wijzen op andere gevallen waarin een discretionaire bevoegdheid op gunstigere wijze is uitgeoefend (en aldus het gelijkheidsbeginsel geschonden is), dan wanneer men moet bewijzen dat er sprake is van willekeur. Een zoektocht naar de geschillen waarbij het gelijkheidsbeginsel als middel wordt aangewend levert inderdaad een talrijk aantal arresten op. Uit de rechtspraak van de Raad van State blijkt dat het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk

116

RvS 23 september 2008, nr. 186.447 THEUNIS, J., “Het gelijkheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 201-204. 118 LAMBRECHTS, W., Geschillen van bestuur, Antwerpen, Kluwer, 1988, 74. 119 THEUNIS, J., “Het gelijkheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 209. 120 GERARDS, J.H., “Het gelijkheidsbeginsel in het bestuursrecht” in S CHLÖSSELS, R.J.N., DE BOK, A., VAN GEEST, H., HILLEGERSS, S., In beginsel. Over aard, inhoud en samenhang van rechtsbeginselen in het bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2004, 47. 117

23

bestuur reeds herhaaldelijk als vernietigingsgrond van een overheidsbesluit werd aanvaard.121 Ondanks dat het gelijkheidsbeginsel zijn oorsprong vindt in het geschreven recht en dat er een nauwe samenhang met het redelijkheidsbeginsel bestaat, blijkt het gelijkheidsbeginsel toch zijn plaats ingenomen te hebben als toetssteen voor de rechtmatigheid van bestuurshandelingen.

B. Facetten van het gelijkheidsbeginsel 36.

In het bestuursrecht wordt het gelijkheidsbeginsel in verschillende facetten toegepast. Zo

onderscheidt VAN MENSEL122 de gelijke toegang tot openbare ambten en de gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen. THEUNIS123 voegt daaraan toe: de gelijkheid ten aanzien van het gebruik van de openbare dienst, de gelijkheid voor de openbare lasten en de gelijkheid inzake overheidsopdrachten en aanverwante sectoren. Op grond van artikel 10 van de Grondwet124 heeft elke Belg het recht op een gelijke toegang tot openbare ambten, behoudens de uitzonderingen die voor bijzondere gevallen door een wet kunnen worden gesteld. De Raad van State heeft meermaals bepaald dat het gelijkheidsbeginsel inzake benoemingen in openbare ambten inhoudt dat de aanspraken en verdiensten van de kandidaten moeten worden onderzocht en vergeleken op basis van objectieve, redelijke en pertinente criteria.125 De overheid beschikt daarbij over een ruime discretionaire bevoegdheid, die echter de redelijkheid als grens heeft.126 De vereiste van bijzondere selectiecriteria, zoals de taalpariteit, een minimum aantal vrouwen in de raad van bestuur of de complementariteit van de leden van een collegiaal orgaan, stelt de benoemende overheid niet vrij van de verplichting om de aanspraken en verdienste van de sollicitanten te vergelijken.127

121

RvS 16 december 2010, nr. 209.782; RvS 16 juni 2005, nr. 146.118; RvS 31 januari 2011, nr. 210.847. VAN MENSEL, A., behoorlijk bestuur, supra noot 14, 131. 123 THEUNIS, J., “Het gelijkheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 221-229. 124 Artikel 10 Gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994, BS 17 februari 1994. 125 RvS 24 november 2009, nr. 198.173. 126 RvS 16 juni 2008, nr. 184.204; RvS 17 juli 2009, nr. 195.368; RvS 11 oktober 2010, nr. 208.050. 127 RvS 4 april 2003, nr. 118.044. 122

24

§ 7. I. 37.

Zorgvuldigheidsbeginsel Definitie

Het zorgvuldigheidsbeginsel houdt in dat het bestuur zijn beslissing op zorgvuldige wijze

moet voorbereiden, wat onder meer betekent dat het alle voor de beslissing relevante feiten met zorgvuldigheid moet vaststellen, en dat het met deze feiten ook rekening moet houden bij het nemen van de beslissing.128 Hierbij onderscheidt men de materiële en de formele zorgvuldigheidsnorm en de informatieplicht. De materiële zorgvuldigheidsnorm houdt in dat de overheid bij de uitvoering van haar taak niet onnodig de belangen van diegenen die bij de taakuitoefening kunnen betrokken zijn mag schaden.129 De formele zorgvuldigheidsnorm omvat de zorgvuldige voorbereiding van overheidsbesluiten.130 Het slaat op het zorgvuldig verzamelen van gegevens, het zorgvuldig gebruik van adviezen en het horen van of het plegen van overleg met betrokkenen teneinde volledig ingelicht te zijn over alle belangrijke elementen die een beslissing kunnen beïnvloeden. Tot slot wordt ook de informatieplicht vanwege de overheid beschouwd als een onderdeel van de zorgvuldigheidsnorm. Elke burger heeft het recht om van de bevoegde dienst of ambtenaar een antwoord te ontvangen op vragen die voor hem persoonlijk van belang zijn.131 De overheid dient de burger bij te staan in zijn zoektocht naar recht en hem te informeren over gevaarlijke toestanden.132 Ook LEUS133 komt tot de conclusie dat de Raad van State zich in zijn vernietigingsarresten op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel in de regel beperkt tot de drie bovengenoemde categorieën. Het gaat met andere woorden steeds over een schending van de informatieplicht of van de materiële of formele zorgvuldigheidsnorm.

128

Cass. 8 april 2011, nr. 212.579. SUETENS, L.P., “Algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het Belgisch administratief recht”, TBP 1970, 382. 130 Cass. 11 mei 2010, nr. 203.867. 131 RvS 18 juni 1996, nr. 60.243. 132 MENSEL, A., behoorlijk bestuur, supra noot 14, 94-95. 133 LEUS, K., “Het zorgvuldigheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 114-115. 129

25

II.

Zorgvuldigheidsbeginsel toegepast

A. Curatieve en preventieve functie van het zorgvuldigheidsbeginsel 38.

In de huidige rechtspraak vervult het zorgvuldigheidsbeginsel een sleutelrol bij de toetsing

van de overheidsaansprakelijkheid.134 Dit is het gevolg van cassatierechtspraak in 1920 die in de tweede helft van de 20ste eeuw werd verfijnd. Vóór het Flandria-arrest (1920)135 werd algemeen aanvaard dat de overheid niet aansprakelijk kon worden gesteld voor daden en besluiten genomen in het kader van algemeen belang. De burgerlijke rechter was tot dan enkel bevoegd om over bestuursdaden te oordelen wanneer de overheid als privaatrechtelijk persoon was opgetreden (actes de gestion). Wanneer de overheid optrad als drager van de openbare macht (actes d’autorité) moest de burgerlijke rechter zich onbevoegd verklaren.136 Sinds het Flandria-arrest is de gewone rechter bevoegd om een vergoeding toe te kennen voor de schade die ontstaat uit de schending van een burgerlijk recht door zowel de particuliere als door de administratieve overheid. In het wegverkeerstekenarrest137 gaat het Hof van Cassatie nog een stap verder door te oordelen dat de overheid zowel in haar beslissingen als bij de uitvoering ervan onderworpen is aan de algemene zorgvuldigheidsplicht. Zoniet begaat de overheid een fout en is zij aansprakelijk voor de schade die de burgers hierdoor oplopen. In het Koepokkenarrest138 wordt eveneens gesteld dat de overheid in de uitoefening van haar verordeningsbevoegdheid onderworpen is aan de zorgvuldigheidsplicht.

Uit de drie besproken arresten kan worden afgeleid dat het Hof van Cassatie de zorgvuldigheidsnorm hanteert als criterium voor de overheidsaansprakelijkheid. De overheid moet zorgvuldig handelen bij het stellen van haar overheidsdaden. Dit zorgvuldig handelen impliceert dat de overheid geen fout mag begaan waardoor het burgerlijk recht van de burger wordt aangetast en deze hierdoor schade kan lijden. Indien de overheid toch een fout begaat dan is zij aansprakelijk op grond van de artikelen 1382-1383 BW wegens haar onzorgvuldig handelen. Vanuit dit standpunt vervult het zorgvuldigheidsbeginsel een curatieve of schadeherstellende functie.139

134

Cass. 7 maart 1963, Pas. 1963, 744, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH, W.J. Cass. 5 november 1920, Pas. 1920, 193, concl. LECLERCQ, P. 136 VANDE LANOTTE, J., DUJARDIN, J., Basisbegrippen publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 386. 137 Cass. 7 maart 1963, Pas. 1963, 744, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH, W.J. 138 Cass. 26 april 1963, RW 1963-1964, 287. 139 LEUS, K., “Het zorgvuldigheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 103. 135

26

39.

Bovenvermelde artikelen bepalen dat cumulatief aan drie voorwaarden dient voldaan te zijn

opdat foutaansprakelijkheid aanwezig kan zijn. Centraal staan het foutbegrip, de schade en het causaal verband dat tussen beide aanwezig moet zijn. Een fout kan een onwettig handelen uitmaken of een overschrijding van de algemene zorgvuldigheidsnorm. Of er sprake is van een overschrijding van de algemene zorgvuldigheidsnorm en aldus van een fout in de zin van de artikelen 1382-1383 BW wordt objectief beoordeeld door de rechter. Dit houdt in dat wordt onderzocht hoe een normaal voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde feitelijke omstandigheden geplaatst zou hebben gehandeld. Bij de behandeling van de overheidsaansprakelijkheid zal het gedrag van de overheid moeten worden vergeleken met dat van enig andere normaal voorzichtige en redelijk handelende overheid.

140

Op die manier wordt de burger beschermd tegen de willekeur van de overheid. Zelfs

wanneer er geen wet of regel wordt overschreden kan men zich beroepen op een overschrijding van de algemene zorgvuldigheidsnorm.

Uit het voorgaande kan eenvoudig de preventieve functie van het zorgvuldigheidsbeginsel worden afgeleid. De kennis van de regel dat men zal moeten instaan voor de schade veroorzaakt door eigen onzorgvuldig gedrag, beoogt immers aan te zetten tot voorzichtigheid.141

B. Zorgvuldigheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur: essentieel of overbodig 40.

De schending van elk beginsel van behoorlijk bestuur dat een bepaalde gedragsnorm oplegt

kan worden herleid tot de schending van de zorgvuldigheidsnorm.142 Wanneer een overheidsbesluit bijvoorbeeld onvoldoende wordt gemotiveerd zou men zich naast een schending van de motiveringsplicht kunnen beroepen op een schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm. Een normaal voorzichtige en redelijke overheid, in dezelfde feitelijke omstandigheden geplaatst, zou het besluit wel gemotiveerd hebben. De algemene zorgvuldigheidsnormen zijn vrijwel onbeperkt in aantal. Zij kunnen betrekking hebben op om het even welke menselijke activiteit en passen zich zonder moeite aan de wijzigingen van het menselijk gedrag aan.143 Aldus kan elk specifiek beginsel van behoorlijk bestuur worden herleid tot het zorgvuldigheidsbeginsel. In dit licht zou men dan ook kunnen spreken over hét beginsel van behoorlijk bestuur in plaats van de beginselen van behoorlijk 140

LEUS, K., “Het zorgvuldigheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 105. 141 BERX, C., Rechtsbescherming van de burger tegen de overheid, Antwerpen, Intersentia, 2000, 303. 142 OPDEBEEK, I., Rechtsbescherming tegen het stilzitten van het bestuur, Brugge, Die Keure, 1992, 31-32. 143 CORNELIS, L., Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 39.

27

bestuur.144 Hieruit zou men kunnen besluiten dat het zorgvuldigheidsbeginsel een essentiële rol vervult binnen de beginselen van behoorlijk bestuur. 41.

Uit de rechtspraak van de Raad van State blijkt daarentegen dat de vernietiging van een

bestuursbeslissing waar mogelijk wordt gebaseerd op een specifiek beginsel van behoorlijk bestuur, al dan niet in samenhang met het zorgvuldigheidsbeginsel.145 Wanneer een overheidsbesluit dan toch wordt vernietigd op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel alleen, is deze vaststelling te herleiden tot drie categorieën. Deze zijn, zoals reeds gezegd, de informatieplicht en de formele en materiële zorgvuldigheidsnorm. Bijgevolg stelt LEUS146 haar de vraag of het zorgvuldigheidsbeginsel op zichzelf als toetsingcriterium en richtsnoer nog nuttig is. Men zou immers kunnen volstaan met de specifieke beginselen van behoorlijk bestuur wanneer wordt aangenomen dat elke schending van een specifiek beginsel van behoorlijk bestuur een concretisering is van de schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Vanuit dit oogpunt zou men kunnen stellen dat het zorgvuldigheidsbeginsel overbodig is. Voornoemde auteur haalt echter terecht aan dat het zorgvuldigheidsbeginsel net omwille van zijn veelomvattendheid essentieel is. Zoals reeds werd aangehaald zijn de zorgvuldigheidsnormen immers vrijwel onbeperkt in aantal zodat ze betrekking hebben op vrijwel elke overheidsactiviteit. Door zijn adaptievermogen schuilt er een rechtsbewustzijn in het zorgvuldigheidsbeginsel zodat het zich aanpast aan de wijzigingen in de maatschappij. Waar een wet zich kenmerkt door het statische, is het zorgvuldigheidsbeginsel dynamisch doorheen de tijd. Dit dynamische aspect van het zorgvuldigheidsbeginsel garandeert een hogere mate van bescherming van de burger ten aanzien van de overheid. Dit sluit aan bij de doelstellingen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die aangewend worden wanneer het geschreven recht niet voldoende rechtsbescherming biedt omdat het onvolledig of onduidelijk is.147

144

LEUS, K., “Het zorgvuldigheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 106-107. 145 LEUS, K., “Het zorgvuldigheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 114-115. 146 LEUS, K., “Het zorgvuldigheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 113. 147 OPDEBEEK, I., COOLSAET, A., Ambtenarenrecht, supra noot 5, 20.

28

Titel II: Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op contractuele personeelsleden in de publieke sector 42.

In het vorige hoofdstuk werden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het

algemeen besproken. Hierbij werd abstractie gemaakt van hun toepassing in het kader van arbeidsovereenkomsten. Deze masterproef concentreert zich op de vraag of deze beginselen toepassing vinden in de relatie met contractuele personeelsleden in de publieke sector. Alvorens een antwoord te kunnen bieden op deze vraag is het nodig om kort stil te staan bij deze specifieke categorie van overheidspersoneel.

Hoofdstuk I: Contractuele personeelsleden in de publieke sector § 1. 43.

Algemeen

Zowel bij de federale overheden, bij besturen van het gemeenschaps- en gewestniveau, als

bij de provinciale en plaatselijke besturen geldt het principe van de statutaire tewerkstelling. Hieruit volgt dat de tewerkstelling van personen met een arbeidsovereenkomst de uitzondering is. Statutaire tewerkstelling houdt een eenzijdige aanstelling vanwege de overheid in, terwijl de contractuele tewerkstelling moet blijken uit een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting van de partijen.148 Waar bij statutaire personeelsleden wordt uitgegaan van een unilaterale vaststelling van de arbeidsvoorwaarden149, kan de arbeidsovereenkomst niet worden herroepen dan met wederzijdse toestemming van de partijen of op de gronden door de wet erkend.150 Op grond van artikel 3 van de Wet van 22 juli 1993 houdende bepaalde maatregelen inzake ambtenarenzaken151 worden personeelsleden bij de federale overheid aangeworven in de hoedanigheid van statutaire ambtenaar. Artikel 4 van diezelfde wet vermeldt wel dat personen met 148

JANVIER, R., “Statutair of niet-statutair: that’s the question”, in STROOBANT, M. en VANACHTER, O., Honderd jaar Arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, 130. 149 DE VOS, M. en DE WILDE, I. “Veranderingsmanagement en personeelsbeleid in een overheidscontext”, in DE VOS, M., PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 22-27. 150 Artikel 1134 Burgerlijk Wetboek. 151 Artikel 3 Wet van 22 juli 1993 houdende bepaalde maatregel inzake ambtenarenzaken, BS 14 augustus 1993.

29

een arbeidsovereenkomst in uitzonderlijke omstandigheden in dienst kunnen worden genomen. Zo kan de overheid contractanten in dienst nemen, hetzij om te voldoen aan uitzonderlijke en tijdelijke personeelsbehoeften, hetzij ter vervanging van personeelsleden, hetzij om bijkomende of specifieke opdrachten te vervullen, hetzij ter uitvoering van taken die een bijzondere kennis of ruime ervaring op hoog niveau vereisen.

Voor de overheidsbesturen op gemeenschaps- en gewestniveau geldt het KB van 22 december 2000.152 De omstandigheden waarin het de besturen toegelaten is om contractanten aan te werven zijn dezelfde als deze die gelden in de Wet van 22 juli 1993. Ook het Vlaams Personeelsstatuut153 voorziet in dezelfde uitzonderingsomstandigheden waarin contractuele personeelsleden kunnen worden tewerkgesteld. Het principe van de statutaire tewerkstelling geldt zoals gezegd eveneens voor de provinciale en gemeentelijke besturen.154

§ 2.

44.

Rechtspositie van contractuele personeelsleden in de publieke sector

JANVIER155 heeft waargenomen dat het aantal contractuele personeelsleden in de publieke

sector doorheen de jaren is toegenomen. Deze toename staat in schril contrast met een zwakker beschermingsniveau van deze personen. JANVIER stelt vast dat de contractanten in de publieke sector op vlak van de sociale zekerheid niet voldoende beschermd zijn. Zij genieten, in tegenstelling tot de ambtenaren, een minder voordelige regeling in het geval van arbeidsongeschiktheid, bij moederschap en wat betreft de pensioenregeling. Zij stelt tevens vast dat er ook een aantal verschilpunten te vinden zijn in hun rechtspositieregeling. Zo genieten de contractanten geen ontslagbescherming, terwijl op de ambtenaren de leer van de vastheid van betrekking van toepassing

152

Koninklijk besluit van 22 december 2000 tot bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren die van toepassing zijn op het personeel van de diensten van de Gemeenschaps- en Gewestregeringen en van de Colleges van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en van de Franse Gemeenschapscommissie, alsook op publiekrechtelijke rechtspersonen die ervan afhanden, BS 9 januari 2001. 153 Besluit van de Vlaamse Regering van 13 januari 2006 houdende vaststelling van de rechtspositie van het personeel van de diensten van de Vlaamse Overheid, BS 27 maart 2006. (hierna verkort Vlaams Personeelsstatuut 2006). 154 Artikel 104, §2 van het gemeentedecreet van 15 juli 2005, BS 31 augustus 2005; Artikel 100, §2 van het provinciedecreet van 9 december 2005, BS 29 december 2005. 155 JANVIER, R., “Statutair of niet-statutair: that’s the question”, in STROOBANT, M. en VANACHTER, O., Honderd jaar Arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, 22-27.

30

is. Ook kunnen de contractanten niet genieten van alle verlofmogelijkheden die er bestaan voor de ambtenaren en bestaat er geen gelijkwaardige tuchtregeling.

Het is niet de doelstelling van deze bijdrage om stil te staan bij deze verschilpunten. Van belang is de vraag of de beginselen van behoorlijk bestuur op de contractuele personeelsleden bij de overheid dienen toegepast te worden. Een toepassing van deze beginselen zou immers een versterkte rechtspositie van het contractueel personeelslid betekenen, wat de kloof in de rechtspositie tussen de statutaire ambtenaren en contractuele personeelsleden zou verkleinen. Tegelijkertijd zou de kloof tussen de contractuele personeelsleden in de publieke sector en werknemers uit de privésector echter vergroten. Deze kwestie, die complexer is dan ze op het eerste gezicht lijkt, maakt het onderwerp uit van deze titel.

§ 3.

45.

Regelgeving van toepassing op contractuele personeelsleden in de publieke sector

Er bestaat geen discussie over het feit dat contractuele personeelsleden in de publieke sector

onderworpen zijn aan het arbeidsrecht. Voor de contractuele personeelsleden in de publieke sector gelden alleszins dezelfde regels als voor de werknemers in de particuliere sector, met uitzondering van de collectieve arbeidsovereenkomsten.156 Zo zijn ondermeer de volgende wetten van toepassing op contractuele personeelsleden in de publieke sector: de arbeidsovereenkomstenwet157, de arbeidswet158, de arbeidsreglementenwet159, de welzijnswet160 en de wet medische onderzoeken.161 Het is geenszins de bedoeling om over te gaan tot een bespreking van deze wetgeving.162 In het volgende hoofdstuk zal daarentegen worden nagegaan in welke mate de algemene beginselen van behoorlijk bestuur doorwerken in het kader van een contractuele tewerkstelling door de overheid.

156

Artikel 2, §3 Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15 januari 1969. 157 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. 158 Arbeidswet 16 maart 1971, BS 30 maart 1971. 159 Wet 18 december 2002 tot wijziging van de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 14 januari 2003. 160 Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 18 september 1996. 161 Wet 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken die binnen het kader van de arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd, BS 11 december 1993. 162 Zie hiervoor DE VOS, M. en PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, die Keure, 2005, 37-85.

31

32

Hoofdstuk II. Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op contractuele personeelsleden in de publieke sector § 1. 46.

Algemeen

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur dienen door de overheid te worden

toegepast in haar betrekkingen met statutair tewerkgestelde personeelsleden. Hierover bestaat weinig tot geen discussie, zoals ook blijkt uit de rechtspraak van de Raad van State.163 De beginselen van behoorlijk bestuur garanderen dat de overheid bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheden de rechtsbescherming van de burger verzekert en zich niet laat vervallen tot willekeur. De rechten en de plichten van deze statutaire personeelsleden worden eenzijdig door de overheid bij wet, decreet of ordonnantie bepaald waardoor hun rechtstoestand reglementair van aard is. Het is onmogelijk om het statuut te betwisten of zich te verzetten tegen een eenzijdige wijziging ervan.164 Of nog, afhankelijk van de noodzaak van de dienst kan de overheid de rechten en plichten van de statutaire personeelsleden eenzijdig wijzigen.165 Het zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die hier een tegengewicht bieden.

47.

De vraag of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dienen toegepast te worden op

de contractuele personeelsleden in de publieke sector wint steeds meer aan belang. De theoretische principiële statutaire tewerkstelling166 blijkt in de praktijk niet zo principieel te zijn. Uit cijfers die de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid van de Provinciale en Plaatselijke Overheidsdiensten (RSZPPO) ter beschikking stelt, blijkt dat meer dan 60% van de personeelsleden bij de lokale overheden tewerkgesteld wordt door middel van een arbeidsovereenkomst.167 Deze groeiende trend beperkt zich niet enkel tot de lokale overheden. Bij de federale overheden blijkt net geen kwart van het

163

RvS 23 maart 2009, nr. 191.723; RvS 7 december 2010, nr. 209.574; RvS 7 februari 2011, nr. 211.053; RvS 17 februari 2011, nr. 211.330; RvS 20 september 2011, nr. 215.205. 164 BIEBAUT, K. “Moet het ontslag van een contractueel personeelslid in overheidsdienst gemotiveerd worden?”, Soc.Weg. 2008, 7-10. 165 APPELS,W., BERCKX, P., FRANCEUS, F. en VAN SANDE, M., Statutenzakboekje overheidspersoneel 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 59. 166 Zie randnummer 43. 167 www.rszppo.fgov.be, de lokale overheden telden in 2010 ongeveer 356.919 personeelsleden, waarvan 218.963 contractueel tewerkgesteld werden.

33

personeelsbestand contractueel tewerkgesteld168, terwijl bij de regionale overheden het aantal contractuele personeelsleden aanleunt tegen de helft van het personeelsbestand.169 Hierna volgt een uiteenzetting van verschillende redeneringen die doen besluiten tot een integrale toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur in het kader van arbeidsovereenkomsten.

§ 2. 48.

Integratie van het publiekrecht in het privaatrecht

Een antwoord bieden op de rechtsvraag of de beginselen van behoorlijk bestuur van

toepassing zijn ten aanzien van contractuele personeelsleden in de publieke sector is niet eenvoudig. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur behoren immers tot het publiekrecht. Het arbeidsrecht, dat sowieso van toepassing is bij contractuele personeelsleden, behoort daarentegen tot het privaatrecht. Een integrale toepassing van de beginselen betekent aldus een integratie van het publiekrecht in het privaatrecht.

Bepaalde auteurs putten uit het bovenstaande een argument om te stellen dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet van toepassing kunnen zijn op de betrekkingen met contractuele personeelsleden. Indien de overheid zich in een privaatrechtelijke verhouding bevindt, zouden enkel de privaatrechtelijke regels mogen gelden.170 Volgens deze stroming zijn de beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing op het bestuur omdat het geënt is op eenzijdigheid. In het privaatrecht regeert volgens hen echter de wederkerigheid waar deze afzwakking niet vereist is. DE BECKER171 volgt deze zienswijze en voegt eraan toe dat het privaatrecht immers normaliter van toepassing is op de arbeidsverhouding tussen de overheid en het contractueel personeelslid. De draagwijdte van de beginselen van behoorlijk bestuur dient dan ook beperkt te worden tot de eigenlijke (eenzijdige) bestuurshandelingen. Doordat er sprake zou zijn van een volledige

168

www.pdata.be, de federale overheidsdiensten telden op 1 januari 2012 81.154 personeelsleden, waarvan 18.517 contractueel tewerkgesteld werden. 169 www.bestuurszaken.be, in 2010 werd 36% van het personeel van de Vlaamse overheid contractueel tewerkgesteld; www.kanselarij.belgium.be, in 2007 werd 50% van het personeel van het Waalse Gewest en de Franstalige gemeenschap contractueel tewerkgesteld. 170 STROINK, F.A.M., “De groei en de bloei van het bestuursrecht”, Publiekrechtelijke reeks Universiteit Maastricht 2006, 1-15. 171 DE BECKER, A., De overheid en haar personeel: juridische grondslagen van de rechtspositie van de ambtenaar, Brugge, Die Keure, 2007, 577-581.

34

horizontalisering van de relatie tussen het bestuur en de bestuurde wanneer zij een contract sluiten, zou er geen bescherming meer nodig zijn ten aanzien van deze laatste partij.172

Deze zienswijze kan echter niet gevolgd worden. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur kunnen niet contra legem worden ingeroepen173, dit betekent geenszins dat ze niet samen met andere rechtsregels kunnen ingeroepen worden. De geïsoleerde interpretatie van één rechtsregel en het verheffen van een aspect ervan tot een fundamenteel basisprincipe volstaat immers gewoonlijk niet om een rechtsvraag op te lossen.174 Nemen we als voorbeeld de toepassing van het motiveringsbeginsel, geconcretiseerd via de Wet Motivering. Dat de Arbeidsovereenkomstenwet geen motivering van het ontslag oplegt in het raam van een arbeidsovereenkomst, behoudens in bepaalde gevallen, belet niet dat een latere bijzondere wet dergelijke motivering wel kan opleggen.175 De motiveringsplicht van het ontslag komt in feite neer op een impliciete beperking van de ontslagmacht voor de overheid. Deze beperking is evenwel niet strijdig met de algemene beginselen van het arbeidsrecht. Het is immers niet ongebruikelijk dat werkgevers vrijwillig hun ontslagvrijheid beperken.176 De Arbeidsovereenkomstenwet laat namelijk toe dat een werkgever afstand doet van zijn rechten.177 Eenzelfde redenering kan worden gemaakt voor de overige beginselen van behoorlijk bestuur.

§ 3.

49.

Onderscheid tussen contractuele personeelsleden in de private en publieke sector

Een integrale toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zou kunnen

leiden tot een discriminatie tussen de contractuele personeelsleden in de private sector en de publieke sector. Deze beginselen zouden derhalve geen toepassing kunnen vinden bij de

172

DE BECKER, A., “De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector”, RW 20082009, 90-102. 173 RvS 29 april 2009, nr. 192.818; RvS 19 mei 2009, nr. 193.405; RvS 13 januari 2010, nr. 199.465; RvS 4 februari 2010, nr. 200.489. 174 WEEKERS, B., “De ontslagbrief gericht aan een door een arbeidsovereenkomst met de gemeente verbonden personeelslid: uitdrukkelijk motiveren of niet?” TGEM 2005-2004, 233-234. 175 PÂQUES, M. en PARTSCH G., “ L’hypothèse du contrat dans la fonction publique locale”, TSR 1996, 39. 176 Cass. 6 oktober 1997, RW 1997-1998, 1021. 177 Artikel 6 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978.

35

contractanten in de publieke sector. Dit zou volgens bepaalde rechtsleer een invoering van een onaanvaardbare discriminatie betekenen.178 We mogen echter niet uit het oog verliezen dat contractuele personeelsleden in de publieke sector steeds minder vergelijkbaar zijn met werknemers in de private sector. Zij lijken daarentegen steeds vaker op hun collega’s-ambtenaren. Zij werken beiden voor de overheid als werkgever, dienen het algemeen belang, zijn onderworpen aan dezelfde evaluatie en voeren bovendien dezelfde taken uit. De beginselen van behoorlijk bestuur hebben als doel de burger te beschermen tegen de willekeur van de overheid. Met betrekking tot het ontslag werd ingevolge artikel 63 van de arbeidsovereenkomstenwet een vergelijkbare waarborg ingebouwd ten voordele van de arbeiders. Het Grondwettelijk Hof overwoog hierbij dat die maatregel in verband stond met de nagestreefde doelstelling om de niveaus van bescherming tussen arbeiders en bedienden (die langere opzegtermijnen genieten) dichter bij elkaar te brengen en achtte deze niet discriminerend.179 De toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur brengt de niveaus van bescherming tussen statutaire en contractuele personeelsleden in de publieke sector ook dichter bij elkaar en dient derhalve evenmin als discriminerend te worden beschouwd.

Zo wordt de toepassing van de Wet Motivering bij contractanten in de publieke sector, terwijl deze niet van toepassing is bij werknemers in de private sector, evenmin als discriminerend beschouwd door het arbeidshof te Brussel.180 De Wet Motivering is een veruitwendiging van het motiveringsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Eenzelfde redenering kan gemaakt worden voor de overige beginselen van behoorlijk bestuur.

§ 4.

50.

Discriminatie tussen contractuele personeelsleden en statutaire ambtenaren in de publieke sector

Vandaag zien we, zoals hierboven aangehaald, dat het aantal contractuele personeelsleden

in de publieke sector alsmaar toeneemt en zelfs meer dan de helft van het personeelsbestand van de lokale overheden uitmaakt.181 Bovendien lijken contractuele personeelsleden in de publieke sector steeds meer op hun statutaire collega’s. Een niet toepassing van de algemene beginselen van 178

DEAR,L. en DEPRINCE, O., “Incidences de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs sur le licenciement du personnel contractuel du secteur public”, JTT 2005, 181. 179 GwH 21.6.2001, nr. 84/2001. 180 Arbh. Brussel, 30 mei 2005, nr. 45.959. 181 Zie randnummer 47.

36

behoorlijk bestuur zou dan ook een vorm van discriminatie en een schending van het gelijkheidsbeginsel betekenen in vergelijking met statutaire ambtenaren.182

We kunnen contractanten en statutairen in de publieke sector immers vergelijken aangezien ze de vergelijkbaarheidstoets183 doorstaan. Beide groepen van overheidspersoneel bevinden zich immers in een vergelijkbare of analoge situatie. Beiden dienen ze het algemeen belang, zijn ze tewerkgesteld door dezelfde werkgever en hun takenpakket lijkt steeds meer op elkaar. In het geval van contractuele tewerkstelling nopen de zorg voor gelijkheid en niet-discriminatie de overheid ertoe om een voldoende gelijkwaardige rechtsbescherming na te streven. 184 Bepaalde auteurs185 verdedigen de stelling dat de Wet Motivering breed en evolutief geïnterpreteerd dient te worden. Met betrekking tot de ontslagbeslissing ten aanzien van een statutair personeelslid bestaat er geen enkele discussie over diens hoedanigheid van bestuurde en de toepassing van de Wet Motivering. Men ziet dan ook niet in waarom een gelijkaardige éénzijdige beslissing van het bestuur ten aanzien van een contractueel personeelslid, die net zoals een statutair personeelslid zijn medewerking verleent aan het functioneren van de openbare dienst, zou uitgesloten zijn van de waarborg van de formele motivering.186 Deze gedachtegang kan worden doorgetrokken naar de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

§ 5.

51.

Zorgvuldigheidsplicht vervat in artikel 1382 Burgerlijk Wetboek

De tekst van de wet luidt: “Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt

veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden.” In dit artikel schuilt een zorgvuldigheidsplicht die op eenieder van toepassing is. De zorgvuldigheidsplicht wordt beschouwd als het beginsel van behoorlijk bestuur waaruit alle andere beginselen zijn ontstaan. Of nog, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn een concretisering van het algemeen zorgvuldigheidsbeginsel, zoals vervat in artikel 1382 Burgerlijk Wetboek.187 Eenieder dient

182

Arbh. 3 september 2010, nr. 52.094. DE PRINS, D., SOTTIAUX, S., VRIELINK, J., Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 18. 184 Arbh. Brussel 3 september 2010, nr. 2009/AB/52.094. 185 OPDEBEEK, I. en COOLSAET, A. De formele motivering van de bestuurshandelingen, Brugge, Die Keure, 1999, 330. 186 Arbh. Brussel, 30 mei 2005, nr. 45.959. 187 OPDEBEEK, I., Rechtsbescherming tegen het stilzitten van het bestuur, Die Keure, 1992, 30-32. 183

37

zich te gedragen als een normaal, zorgvuldig en bedachtzaam persoon in dezelfde omstandigheden. In de relatie tussen de werknemer en de overheid als werkgever, wordt het gedrag van deze laatste partij getoetst aan het modelgedrag waaraan een overheid dient te beantwoorden. Het Hof van Cassatie188 stelt dat “de machten welke de wet aan de administratie in het algemeen belang toekent stellen haar niet vrij van de verplichting van voorzichtigheid, welke zich aan allen opdringt.” Zo is het overheidsoptreden toetsbaar aan artikel 1382 BW. 52.

Ook uit de rechtspraak van de Raad van State blijkt de nauwe band tussen de beginselen van

behoorlijk bestuur en artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek. In een arrest van 16 maart 2006189 stelt de Raad van State het als volgt: “onder een verwijzing naar “het” beginsel van behoorlijk bestuur kan ook het zorgvuldigheidsbeginsel worden begrepen, zoal niet als een van de beginselen, dan toch zeker als het beginsel dat als toepassing van artikel 1382, van het Burgerlijk Wetboek al de beginselen van behoorlijk bestuur in zich verenigt”. De interactie tussen het zorgvuldigheidsbeginsel en de andere specifieke beginselen van behoorlijk bestuur kan verder worden verduidelijkt door de hoorplicht als voorbeeld te nemen. Volgens de rechtspraak van de Raad van State is er de verplichting de betrokkene te horen telkens wanneer er een ernstige maatregel wordt getroffen die zijn materiële of morele belangen treft en die gesteund is op zijn persoonlijk gedrag, zelfs al betreft het geen disciplinaire maatregel.190 Hij kent hieraan een ruime draagwijdte toe en stelt expliciet dat dit beginsel niet enkel ten opzichte van ambtenaren geldt.191 Het heeft een dubbel doel. Enerzijds moet het de individuele burger de mogelijkheid bieden om een voor hem ongunstige beslissing te vermijden. Anderzijds moet het de overheid toelaten haar zorgvuldigheidsplicht bij de feitenvinding na te leven en aldus onjuistheden en betwistingen te vermijden.192 Of nog, de naleving van het zorgvuldigheidsbeginsel impliceert een naleving van de overige beginselen van behoorlijk bestuur. Het zorgvuldigheidsbeginsel in hoofde van de overheid wordt ingevuld door de andere, specifieke, beginselen van behoorlijk bestuur. Ook de arbeidsrechtbank van Brussel bevestigt deze zienswijze.193 De hoorplicht dient niet alleen om de betrokkene de kans te geven zijn versie van de feiten mee te delen, maar ook om een volledige kennis te krijgen van alle feiten zodat de overheid haar beslissing kan treffen met volledige kennis 188

Cass. 7 maart 1963, Pas., 1963, 744, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH, W.J. RvS 16 maart 2006, nr. 156.429. 190 RvS 19 februari 2009, nr. 190.646; RvS 4 maart 2011, nr. 211.812. 191 RvS 19 januari 1998, nr 70.876. 192 RvS 5 april 1995, nr. 52.710. 193 Arbh. Brussel, 30 mei 2005, nr. 45.959. 189

38

van zaken en na afweging van alle elementen overeenkomstig de zorgvuldigheidsplicht die op haar rust. Ze voegt daaraan toe dat het niet horen van alle bij een incident betrokken personen bovendien een schijn van partijdigheid kan wekken. Ook de onpartijdigheid is een algemeen rechtsbeginsel waaraan de overheid zich moet houden. Hieruit blijkt nog maar eens de nauwe relatie tussen het zorgvuldigheidsbeginsel waaraan de overheid zich moet houden en de andere beginselen van behoorlijk bestuur, in casu de hoorplicht en de onpartijdigheidsplicht, die aan het zorgvuldigheidsbeginsel gestalte geven.

53.

We dienen er echter op te wijzen dat artikel 1382 BW de buitencontractuele

aansprakelijkheid regelt en aldus niet van toepassing is bij de uitvoering van arbeidsovereenkomsten. Contractuele personeelsleden in de publieke sector kunnen hier hoogstens een beroep op doen in de precontractuele fase, aldus in de fase van de aanwerving en selectie. Desondanks is de bovenstaande redenering van groot belang aangezien er in de goede trouwnorm, vervat in artikel 1134 BW eveneens een zorgvuldigheidsplicht schuilt. Deze bepaling is sowieso van toepassing in het kader van arbeidsovereenkomsten.

§ 6. 54.

Goede trouw vervat in artikel 1134 Bugerlijk Wetboek

De redenering op basis van artikel 1382 BW zoals hierboven uiteengezet, kan worden

doorgetrokken in het kader van de contractuele tewerkstelling door de lezing van artikel 1134 BW. Dit artikel omvat het principe van de uitvoering van overeenkomsten te goeder trouw, een van de belangrijkste basisprincipes van het Belgisch overeenkomstenrecht. Artikel 1134 BW, derde lid, moet uit haar aard zelf geacht worden van openbare orde te zijn. Partijen mogen er niet contractueel van afwijken.194 Deze bepaling kan naadloos worden toegepast bij het sluiten en het uitvoeren van de arbeidsovereenkomst.195 De arbeidsovereenkomst blijft in se een burgerlijke overeenkomst zodat de goede trouw ook in het arbeidsrecht geldt.196 VAN EECKHOUTTE197 haalt aan dat het arbeidsovereenkomstenrecht geen algemene bepaling kent die vergelijkbaar is met die van artikel 1134, lid 3 BW. Er wordt vanuit het arbeidsrecht ook niet

194

BAERT, F. “De goede trouw bij de uitvoering van de overeenkomsten”, RW 1956-157, 497. Arbh. Luik, 23 juni 1983, Jur. Liège, 1984, 251. 196 VAN BEVER, A., “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 474. 197 VAN EECKHOUTTE, W., “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 974-975. 195

39

verwezen naar dit artikel. Men gaat er wel vanuit dat het principe van de goede trouw van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten, omdat het gemeen recht wordt gehanteerd wanneer er geen terugval mogelijk is op specifieke wetgeving. De contractspartijen dienen aldus een arbeidsovereenkomst te goeder trouw uit te voeren. 55.

De goede trouw is voor contracterende partijen geëvolueerd tot een gedragsregel die de ene

partij jegens de andere verplicht om zich te gedragen in alle redelijkheid, rekening houdend met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.198 Te goeder trouw handelen, betekent handelen zoals een eerlijk, redelijk en fatsoenlijk persoon handelt199, volgens de eisen van redelijkheid die elk voorzichtig en bezorgd persoon in de gegeven omstandigheden in acht zou nemen.200 Zowel in de contractuele fase als in de pre-contractuele fase dienen de partijen zich derhalve te gedragen als een normaal, zorgvuldig en bedachtzaam persoon (of overheid).201 Bijgevolg kan men ook in artikel 1134 BW een zorgvuldigheidsplicht onderkennen, die in het geval van de overheid als contractspartij gestalte krijgt via de specifieke beginselen van behoorlijk bestuur die uit de zorgvuldigheidsplicht zijn afgeleid.

56.

Voordien werd in Nederland al gewezen op de gelijkenis tussen de beginselen van behoorlijk

bestuur in het publiekrecht en de goede trouw in het burgerlijk recht.202 Ook in de Belgische rechtsleer wijst men op deze gelijkenis. VAN DAMME203 aanziet de beginselen van behoorlijk bestuur als “de goede trouw in zijn aan het administratief recht aangepaste verschijningsvorm”. LAMBRECHTS204 sluit zich aan bij deze zienswijze en ziet de goede trouw evenmin als een door het privaatrecht gemonopoliseerd beginsel. Deze auteurs beschouwen de goede trouw als de basis van het bestuurlijk optreden. In het kader van een arbeidsovereenkomst is er geen discussie mogelijk

198

DE BONDT, W., “Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht”, TPR 1984, 110. VAN GERVEN, W. en DEWAELE, A., “Goede trouw en getrouw beeld” in RONSE, J., Liber amicorum, Brussel, StoryScientia, 1986, 104; VAN BEVER, A., “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarde”, TSR 2010, 496. 200 STORME, M.E., “Contractuele aansprakelijkheid volgens de eisen van redelijkheid”, noot onder Kh. Gent 1 juni 1984, RW 1984-1985, 1728. 201 VAN OEVELEN, A., VAN PUYVELDE, I. en RAUWS, W., De bedongen arbeid, notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeversschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 24 en 25; VAN OEVELEN, A., “Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004)”, RW 2004-2005, 1645; WILMS, W., “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, RW 1980-1982, 501. 202 IN’T VELD, J. en KOEMAN, N.S.J, Beginselen van behoorlijk bestuur, Zwolle, Tjeenk Wilink, 1985, 53-54. 203 VAN DAMME, M., “Goede trouw van burger en bestuur”, RW 1989-1990, 1108. 204 LAMBRECHTS, W., “Een reactie van W. LAMBRECHTS op het rapport van VAN DAMME, M.” in VAN DAMME, M., “Goede trouw van burger en bestuur”, RW 1989-1990, 1120. 199

40

omtrent de toepassing van deze norm. Zoals gezegd krijgt deze open norm in hoofde van de overheid gestalte via de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

§ 7.

57.

Bijzondere hoedanigheid van de overheid als contractspartij

De overheid moet haar bevoegdheden altijd uitoefenen met het oog op de behartiging van

het algemeen belang.205 Zij moet het algemeen belang laten prevaleren op de individuele belangen. Om te kunnen nagaan of het algemeen belang inderdaad wordt gediend, kunnen de handelingen van de overheid worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.206 In de rechtsleer wordt in die zin tot de functies van de beginselen van behoorlijk bestuur gerekend, de behartiging van het algemeen belang en de bescherming van de bestuurde tegen willekeur.207 Gelet op de redenering zoals hierboven uiteengezet kunnen we wijzen op een arrest van het Hof van Cassatie van 7 maart 1963: “De machten welke de wet aan de administratie in het algemeen belang toekent stellen haar niet vrij van de verplichting van voorzichtigheid, welke zich aan allen opdringt.”208

Hieruit blijkt dat de overheid eveneens in haar betrekkingen met contractuele personeelsleden het algemeen belang dient voorop te stellen. Zij dient er, bijvoorbeeld, voor te zorgen dat ze bij de aanwerving de voorgeschreven objectiviteit behoudt en steeds de meest geschikte kandidaat weerhoudt ter behartiging van het algemeen belang.209 VANDENDRIESSCHE210 stelt dat de beginselen van behoorlijk bestuur dienen te voorkomen dat de discretionaire bevoegdheden waarover bepaalde personen beschikken om doelstellingen van algemeen belang te behartigen niet worden misbruikt. Zij vormen algemene gedragsregels voor handelingen of beslissingen verbonden met overheidsoptreden gelet op de voorbeeldfunctie die van de overheid moet uitgaan. De beginselen van behoorlijk bestuur beogen de burgers een aantal

205

RvS 1 oktober 1998, nr. 76.059. BRENNINKMEIJER, A.F.M., VAN OYEN, K., PREIN, H.C.M. WALTERS, P., Mediation, Den Haag, Sdu, 2005, 14. 207 SUETENS, L.P. “Algemene beginselen van behoorlijk bestuur: begrip en plaats in de hiërarchie der normen. Inleidende verkenning” in OPDEBEEK, I., Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Antwerpen, Kluwer, 1993, 9. 208 Cass. 7 maart 1963, Pas. 1963, 744, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH, W.J. 209 DE BECKER, A., De overheid en haar personeel: juridische grondslagen van de rechtspositie van de ambtenaar, Die Keure, 2007, 552. 210 VANDENDRIESSCHE, F., Toepassingsgebied algemene beginselen van behoorlijk bestuur, supra noot 32, 45. 206

41

fundamentele garanties te bieden telkens zij in aanraking komen met een overheidsoptreden, ongeacht de aard van de gestelde handelingen. Dus ook in het kader van arbeidsovereenkomsten.

§ 8. 58.

Tweewegenleer

Op basis van de tweewegenleer kan men eveneens besluiten tot de toepassing van de

algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het kader van arbeidsovereenkomsten waarbij de overheid optreedt als werkgever. De tweewegenleer wordt door de meerderheid van de rechtsleer aanvaard. Deze leer houdt in dat de overheid gebruik kan maken van privaatrechtelijke instrumenten om haar beleid te verwezenlijken, zelfs indien publiekrechtelijke alternatieven voorhanden zijn.211 Hierbij dient evenwel voldaan te zijn aan een aantal voorwaarden. Vooreerst kan de overheid geen beroep doen op contracten indien dit expliciet of impliciet door nationale of internationale regels verboden wordt.212 Daarnaast moet de bescherming van de belangen van burgers gewaarborgd blijven en dient men een vergelijkbaar, gelijkwaardig resultaat te bereiken via de privaatrechtelijke weg.213

Er bestaat geen discussie of de overheid bij het aanwerven en tewerkstellen van overheidspersoneel gebruik kan maken van de privaatrechtelijke weg. Het is immers wettelijk vastgelegd dat de overheid gebruik kan maken van arbeidsovereenkomsten in bepaalde gevallen.214 Een bijkomende belangrijke randvoorwaarde is dan wel dat de overheid ook bij het gebruik van de contractuele regeling, de algemene rechtsbeginselen naleeft.215 Tot de algemene rechtsbeginselen behoren ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze beginselen dienen dus ook te worden toegepast wanneer de overheid de privaatrechtelijke weg inslaat.

211

BOSMANS, M. “De verhouding tussen het privé-contractenrecht en het publiek recht”, RW 1985-1986, 2118. D’HOOGHE, D. “De mogelijkheid voor openbare besturen om beleidsovereenkomsten te sluiten en deel te nemen aan de oprichting van rechtspersonen”, T. Gem. 1995, 79. 213 VAN ROSSUM, A.A. “Contracteren met de overheid. Wanneer mag de overheid gebruik maken van het privaatrecht en welke normen zijn op privaatrechtelijk handelen van de overheid van toepassing?”, Contracteren, 2005, 85-93. 214 Zie randnummer 43. 215 VANDENDRIESSCHE, F., Toepassingsgebied algemene beginselen van behoorlijk bestuur, supra noot 32, 52; D’HOOGHE, D. “De mogelijkheid voor openbare besturen om beleidsovereenkomsten te sluiten en deel te nemen aan de oprichting van rechtspersonen”, T. Gem. 1995, 79; VAN GERVEN, W., De overheid in het verbintenissenrecht. Hoe blauw is het bloed van de prins?, Antwerpen, Kluwer, 1984, 58; VAN ROSSUM, A.A. “Contracteren met de overheid. Wanneer mag de overheid gebruik maken van het privaatrecht en welke normen zijn op privaatrechtelijk handelen van de overheid van toepassing?”, Contracteren, 2005, 85-93. 212

42

59.

Ook bij andere contractuele relaties, zoals de publiek-private samenwerking die de overheid

aangaat, blijkt de tendens te bestaan om de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing te verklaren. Het uitgangspunt daarbij is steeds dat de overheid geen contractspartij is zoals een andere en hierdoor gebonden is aan bijzondere regels.216 In Nederland is het zelfs wettelijk vastgelegd dat de overheid in privaatrechtelijke relaties niet alleen gebonden is aan civielrechtelijke normen, maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.217

§ 9.

60.

Gevolgen van een integrale toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij contractuele personeelsleden in de publieke sector

De toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op contractuele

personeelsleden in de publieke sector heeft tot gevolg dat deze categorie van overheidspersoneel een hogere rechtsbescherming geniet. Dit zorgt voor een meer gelijkwaardige behandeling in vergelijking met de statutaire personeelsleden. Vanuit het oogpunt van een evoluerend recht en het dynamische aspect dat de beginselen van behoorlijk bestuur kenmerkt, is dit een logisch gevolg. De inhoudelijke taken van overheidscontractanten beginnen immers steeds meer te gelijken op die van statutaire ambtenaren. Contractuele personeelsleden in de publieke sector lijken steeds vaker op hun collega’s ambtenaren dan op de werknemers in de private sector. Derhalve dienen beide categorieën van overheidspersoneel te kunnen genieten van een gelijkwaardige behandeling en rechtsbescherming.

61.

We dienen er evenwel op te wijzen dat een toepassing van de algemene beginselen van

behoorlijk bestuur geen afbreuk doet aan de inhoudelijke beoordelingsvrijheid van het bestuur.218 Met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld, behoort deze mogelijkheid voor elk der partijen tot de grondprincipes van het arbeidsovereenkomstenrecht , zoals kan worden afgeleid uit artikel 7 Arbeidsovereenkomstenwet.219 Het raakt volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie zelfs de openbare orde.220 Bovendien is de sanctie van een ontslag dat in 216

LAENEN, G. “Overheidsopdrachten en marktconsultatie: verzoenbaar of niet?” TBP 2004, 132; VAN HYFTE B., “Onderscheid tussen een klassieke overheidsopdracht en een PPS-constructie”, in DE KNOP, P., PPS en Sportinfrastructuur in Vlaanderen, Brugge, Vanden Broele, 2007, 74. 217 Artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek. 218 POPELIER, P., “Beginselen van behoorlijk bestuur, begrip en plaats in de hiërarchie van de normen”, in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 22. 219 Artikel 7 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. 220 Cass. 30 september 1991, RW 1991-1992, 777; Cass. 31 oktober 1975, ACC 1976, 287.

43

strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet de nietigheid van dat ontslag, zoals dit het geval is bij statutaire ambtenaren. In het gemeen burgerlijk recht wordt in geval van een contractuele wanprestatie de voorkeur gegeven aan een herstel in specifieke vorm en maakt de geldelijke schadevergoeding de sanctie uit.221 In het arbeidsrecht wordt niet aanvaard dat de reïntegratie zou kunnen bevolen worden tegen de wil in van één van de partijen en wordt de nietigheid en de verplichte reïntegratie als sanctie afgewezen, in tegenstelling tot bij statutaire ambtenaren. Dit wordt strijdig geacht met de macht te ontslaan en het beginsel van de individuele vrijheid.222 De sanctie van een onrechtmatig ontslag, of meer algemeen van een niet-naleving van een beginsel van behoorlijk bestuur, zal derhalve enkel van geldelijke aard zijn ten aanzien van een contractueel personeelslid.

62.

Verder kan men niet roekeloos een schending van de algemene beginselen van behoorlijk

inroepen om een beslissing van de overheid aan te vechten. Men dient immers een schade in oorzakelijk verband met de fout, met name de schending van een beginsel van behoorlijk bestuur, aan te tonen.223 Het is aan de eiser om aan te tonen dat hij door de miskenning van een dergelijk beginsel een nadeel heeft geleden.224 De rechter kan dan vaststellen, bijvoorbeeld bij miskenning van het motiveringsbeginsel bij een ontslag, dat de eiser geen schade heeft geleden omdat hij de aangevoerde feiten voldoende kende en omdat hij alle middelen heeft kunnen laten gelden.

63.

Een integrale toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur hoeft met andere

woorden niet te betekenen dat de overheid aan beoordelingvrijheid zou verliezen. Ze vormen enkel een leidraad van dynamische spelregels die de overheid dient na te leven bij de uitoefening van haar bevoegdheden. Ze vormen eveneens een toetsingscriterium die de rechter kan hanteren om te bepalen of de overheid aan de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht tegemoet komt. De beginselen van behoorlijk bestuur leggen geen concrete resultaatsverbintenis op aan de overheid, maar verplichten de overheid tot het nemen van alle redelijke maatregelen die een normaal zorgvuldige overheid in dergelijke omstandigheden zou hebben genomen.225 Op de overheid rust bijgevolg een

221

VAN GERVEN, W., Algemeen Deel in de Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 1969, 197; RONSE, J., DE WILDE, L., Schade en schadeloosstelling, Gent, Story-Scientia, 1984, 249. 222 RAUWS, W., “Enige knelpunten van het ontslagrecht” in RIGAUX, M. en HUMBLET, P., Actuele problemen van het Arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 563. 223 Arbh. Brussel 3 september 2010, nr. 52.094. 224 Arbh. Brussel 26 november 2002, SRK 2003, 458; Arbrb. Brussel 29 januari 2009, nr. 1.588/08. 225 CORNELIS, L., Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 208.

44

inspanningsverbintenis.226 Dat betekent dat in het licht van de beleidsvrijheid die de overheid op dat gebied kan tentoonspreiden, de rechter de schending van een inhoudelijk beginsel slechts “marginaal” kan toetsen: enkel bij een kennelijke schending zal de rechter kunnen besluiten tot de ongeldigheid van de overheidsbeslissing.227 Bij een marginale toetsing gaat het om een rechtmatigheidscontrole, en niet om een doelmatigheids- of opportuniteitscontrole.228 Niet het beleid, maar wel het gedrag van de overheid wordt getoetst.229

§ 10.

64.

Arbeidsrechtbanken en arbeidshoven aanvaarden alsmaar meer de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Ook in de rechtspraak duiken er meer arresten op die het standpunt zoals hierboven

uiteengezet kracht bijzetten. Zo bepaalt de arbeidsrechtbank van Brussel in een recent arrest letterlijk dat: “de overheid de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dient toe te passen ook wanneer het om contractuelen gaat”. 230 Ook het arrest van het arbeidshof van Brussel231, hetgeen het hoger beroep uitmaakt van voornoemd arrest, bevestigt deze zienswijze. De arbeidsrechtbank te Brussel nam reeds eerder, in een arrest van 5 mei 2005232, dit standpunt in. Ook de arbeidsrechtbank te Antwerpen233 stelt impliciet dat de beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn op de overheid wanneer het gaat om overheidscontractanten. De arbeidshoven en arbeidsrechtbanken baseren zich hierbij voornamelijk op de behartiging van het algemeen belang dat de overheid tot doel heeft, de zorg voor gelijkheid tussen contractuele en statutaire personeelsleden en de zorgvuldigheidsplicht die op de overheid rust.

65.

De Raad van State is niet bevoegd om zich uit te spreken in het kader van

overeenkomsten.234 In een recent arrest wordt dit bevestigd door de Raad van State.235 De Raad van 226

VAN CLEYNENBREUGEL, P. “Gedragsregels in het financieel recht. Enkele beschouwingen over gedragsregels als rechtsbron naar aanleiding van de implementatie van MiFID in het Belgisch recht”, Jura Falc. 2008-2009, 94. 227 DEPUYDT, P., “Marginale toetsing of de rechter als grensrechter”, Jura Falc. 1974-1975, 438. 228 VAN EECKHOUTTE, W., “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 985. 229 CORNELIS, L., Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 208. 230 Arbrb. Brussel 29 januari 2009, nr. 1.588/08. 231 Arbh. Brussel 3 september 2010, nr. 52.094. 232 Arbrb. Brussel 5 mei 2005, nr. 45.959. 233 Arbrb. Antwerpen 30 juni 2004, nr. 346.256. 234 Cass. 17 november 1994, Arr. Cass. 1995, 967.

45

State verklaarde zich in casu onbevoegd om het besluit van de Federale Overheidsdienst Financiën, met betrekking tot het sluiten van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht, te schorsen. Toch legde de Raad van State de kosten van de vordering ten laste van de verwerende partij, in casu een overheid, omdat deze de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht heeft miskend. Zij beoordeelt de zaak niet ten gronde maar bepaalt hierbij wel impliciet dat de zorgvuldigheidsplicht in hoofde van de overheid eveneens geldt bij overeenkomsten, dus ook bij arbeidsovereenkomsten. Hierboven werd reeds uiteengezet dat deze zorgvuldigheidsplicht in hoofde van de overheid wordt ingevuld door de overige beginselen van behoorlijk bestuur.

§ 11. 66.

Algemene beginselen van behoorlijk handelen

VAN GERVEN236 introduceerde het begrip “beginselen van behoorlijk handelen”, dat de basis

vormt voor gedragsregels die zowel relevantie hebben in het privaatrecht als in het publiek recht. Deze beginselen zijn van toepassing in gevallen waarin “wettelijke of feitelijke posities van bovengeschiktheid voorkomen die aan een gelijkaardige rechterlijke controle als in het publiekrecht onderworpen behoren te worden”. De positie tussen de overheid als werkgever en een contractueel personeelslid is zo een feitelijke positie van bovengeschiktheid. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn terug te brengen tot de algemene beginselen van behoorlijk handelen. Of omgekeerd, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn een concretisering van de algemene beginselen van behoorlijk handelen. Bepaalde auteurs237 zijn de mening toegedaan dat indien de overheid zich in een privaatrechtelijke verhouding bevindt, enkel de privaatrechtelijke regels mogen gelden. De beginselen van behoorlijk bestuur zouden enkel van toepassing zijn op het bestuur omdat het geënt is op eenzijdigheid. In het privaatrecht regeert echter de wederkerigheid waar deze afzwakking niet vereist zou zijn. Met deze zienswijze

kan

geenszins

vrede

worden

genomen.

Naast

de

hierboven

aangehaalde

tegenargumenten kunnen we ons beroepen op de algemene beginselen van behoorlijk handelen die eveneens in het privaatrecht van toepassing zijn. VAN GERVEN238 stelt dat in het privaatrecht een marginale rechterlijke toetsing moet kunnen gebeuren omdat eenieder die zich een rechtmatige machtspositie heeft opgebouwd, die niet op willekeurige wijze mag gebruiken. 235

RvS 19 februari 2008, nr. 179.865. VAN GERVEN, W., “Beginselen van behoorlijk handelen”, RW 1982-1983, 962. 237 STROINK, F.A.M. “De groei en de bloei van het bestuursrecht”, Publiekrechtelijke reeks Universiteit Maastricht 2006, 1-15; DE BECKER, A., De overheid en haar personeel: juridische grondslagen van de rechtspositie van de ambtenaar, Die Keure, 2007, 577-581. 238 VAN GERVEN, W., “Beginselen van behoorlijk handelen”, RW 1982-1983, 968-969. 236

46

De algemene beginselen van behoorlijk handelen worden met andere woorden zowel in het publiekrecht als in het privaatrecht van toepassing geacht. Het is trouwens logisch dat bij de marginale rechterlijke toetsing met betrekking tot arbeidsovereenkomsten, in hoofde van de overheid, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als toetsingscriterium worden gehanteerd. Dit volgt uit de specifieke hoedanigheid van de overheid als contractspartij en het gegeven dat deze beginselen gestalte geven aan de algemene beginselen van behoorlijk handelen, waaruit ze tevens zijn afgeleid.

§ 12. 67.

Conclusie

Er wordt duidelijk het standpunt ingenomen dat de algemene beginselen van behoorlijk

bestuur integraal van toepassing zijn in hoofde van de overheid in het geval van een arbeidsovereenkomst. Niets belet dat deze beginselen van toepassing kunnen zijn, naast de toepassing van de arbeidsovereenkomstenwet. Een integrale toepassing zorgt niet voor een discriminatie met de werknemers in de private sector. Het zorgt daarentegen wel voor een meer gelijke behandeling tussen statutaire en contractuele personeelsleden. Verder geven de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gestalte aan de zorgvuldigheidsplicht vervat in artikel 1382 BW, aan de goede trouwverplichting vervat in artikel 1134 BW en aan de algemene beginselen van behoorlijk handelen. Drie wetsbepalingen of normen die van toepassing zijn op de overheid als werkgever. Daarnaast is een toepassing van de beginselen te verantwoorden op basis van het algemeen belang dat de overheid dient na te streven en de voorbeeldfunctie die zij vervult. Bovendien blijkt de tendens te bestaan in de rechtspraak, en in andere contractuele relaties die de overheid aangaat, om de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing te verklaren. Tot slot wordt er niet aan de beleidsvrijheid van de overheid geraakt. Niet het beleid, maar wel het gedrag in het kader van de arbeidsovereenkomsten is onderworpen aan de marginale rechterlijke toetsing.

47

48

Hoofdstuk III. Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur doorheen de verschillende fasen van het arbeidsproces 68.

Hierna volgt een bespreking van de verschillende fasen in het arbeidsproces en de

toepasselijkheid van de beginselen van behoorlijk bestuur. Op die manier wordt een normatief kader geschetst van beginselen waaraan de overheid zich dient te houden bij de uitvoering van een arbeidsovereenkomst. Hierbij zal de rechtspraak van de Raad van State met betrekking tot statutaire personeelsleden een belangrijke bron van informatie vormen. Er zijn immers geen redenen voorhanden om de beginselen van behoorlijk bestuur op een andere manier in te vullen bij de toepassing op contractuele personeelsleden. Om een duidelijk overzicht te kunnen bieden in hoeverre de algemene beginselen van behoorlijk bestuur doorwerken bij de tewerkstelling van contractuele personeelsleden in de publieke sector, wordt het arbeidsproces in verschillende fasen opgedeeld. Net zoals JANVIER239 onderscheiden we drie fasen. Het arbeidsproces begint bij de aanwerving en eindigt bij de beëindiging die verschillende vormen kan aannemen. De tussenfase is de tewerkstelling die tevens verschillende ladingen dekt. In eerste instantie zal elke fase van het arbeidsproces bondig worden toegelicht. Daarna volgt een uiteenzetting van de interactie tussen de verschillende beginselen van behoorlijk bestuur en de desbetreffende fase van het arbeidsproces.

69.

De nadruk wordt gelegd op een bespreking van de motiveringsplicht, de hoorplicht en het

onpartijdigheids-

en

onafhankelijkheidsbeginsel.

Het

zorgvuldigheidsbeginsel

en

het

redelijkheidsbeginsel zijn immers nauw verweven met deze andere, specifieke beginselen van behoorlijk bestuur.240 Ondanks hun belang, wordt een schending van deze beginselen in de praktijk zelden als enig middel ingeroepen. Veelal worden ze samen ingeroepen met de andere specifieke beginselen van behoorlijk bestuur.241 In die zin kan worden aangesloten bij de stelling van VAN MENSEL242, namelijk dat de kern van het behoorlijk bestuur bij het motiveringsbeginsel ligt. Het ultieme doel van de beginselen van behoorlijk bestuur is het verzekeren van de rechtsbescherming van de burger. Dit kan het best worden bereikt door het verantwoorden van de genomen beslissing in een voor de burger toegankelijke taal.

239

JANVIER, R., Contractanten in overheidsdienst, Gent, Mys & Breesch, 1997, 196. Zie randnummers 30 en 41. 241 Zie randnummer 41. 242 VAN MENSEL, A., behoorlijk bestuur, supra noot 14, 165. 240

49

In de fase van de aanwerving zal het zorgvuldigheidsbeginsel toch apart worden besproken omwille van de verwevenheid met de precontractuele aansprakelijkheid. In deze fase zal eveneens het gelijkheidsbeginsel aan bod komen in het kader van de gelijke toegang tot de openbare ambt. Het rechtszekerheidsbeginsel zou hoogstens in de fase van de beëindiging kunnen ingeroepen worden omdat een einde wordt gemaakt aan een verworven rechtstoestand. De mogelijkheid voor elk der partijen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen behoort echter tot de grondprincipes van het arbeidsovereenkomstenrecht,

zoals

kan

worden

afgeleid

uit

artikel

7

van

de

Arbeidsovereenkomstenwet.243 Het raakt volgens de rechtspraak van het Hof van cassatie zelfs de openbare orde.244

243 244

Artikel 7 wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. Cass. 30 september 1991, RW 1991-1992, 777.

50

§ 1. I.

Selectie en aanwerving Algemeen

A. Toelatings- en aanwervingsvoorwaarden 70.

Alvorens men als contractueel personeelslid kan tewerkgesteld worden, dient men de fase

van de selectie en aanwerving te doorlopen. Kandidaten dienen te voldoen aan de algemene toelatings- en aanwervingsvoorwaarden. Om tot een federaal ambt te worden benoemd, moet voldaan zijn aan de toelatings- en aanwervingsvoorwaarden die zijn opgenomen in het Koninklijk Besluit van 2 oktober 1937 houdende het statuut van het rijkspersoneel.245 De bepalingen met betrekking tot de selectie en aanwerving van contractuele personeelsleden wordt verder bepaald in het KB van 25 april 2005.246 Het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007247 is de leidraad voor de lokale besturen bij het uitwerken van de rechtspositieregeling van het personeel, terwijl voor de diensten van de Vlaamse Overheid het Vlaams Personeelsstatuut van 31 januari 2006 van toepassing is.248

71.

In de hiervoor vermelde wetgeving worden algemene toelatingsvoorwaarden vastgesteld

waaraan moet voldaan zijn alvorens deel te kunnen nemen aan de selectieprocedure. Als eerste toelatingsvoorwaarde geldt dat men een gedrag moet hebben dat in overeenstemming is met de eisen van de beoogde betrekking. Dit veronderstelt dat men een bewijs van goed gedrag en zeden moet kunnen voorleggen. Ten tweede moet de kandidaat het genot hebben van de burgerlijke en politieke rechten. Ten derde dient men de dienstplichtwetten te hebben nageleefd. Deze regel zal voor de jongere kandidaten niet aan de orde zijn. Ook moet de kandidaat medisch geschikt worden verklaard. Wanneer de uit te oefenen betrekking een rechtstreekse of een onrechtstreekse deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhoudt en werkzaamheden omvat

245

Koninklijk Besluit van 2 oktober 1937 houdende het statuut van het rijkspersoneel, BS 8 oktober 1937. Koninklijk Besluit van 25 april 2005 tot vaststelling van de voorwaarden voor indienstneming bij arbeidsovereenkomst in sommige overheidsdiensten, BS 6 oktober 2005. (hierna verkort KB 25 april 2005 indienstneming bij arbeidsovereenkomst). 247 Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007 houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie, de rechtspositieregeling en het mandaatstelsel van het gemeentepersoneel en het provinciepersoneel en houdende enkele bepalingen betreffende de rechtspositie van de secretaris en de ontvanger van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, BS 24 december 2007 (hierna verkort Besluit van de Vlaamse regering van 7 december 2007). 248 Vlaams Personeelsstatuut 2006, supra noot 151. 246

51

strekkende tot de bescherming van de algemene belangen van de staat, zal bijkomend vereist zijn dat de kandidaat de Belgische nationaliteit bezit.249

72.

De kandidaat zal pas kunnen worden aangeworven wanneer daarnaast ook voldoen is aan de

algemene aanwervingsvoorwaarden. Zo moet de kandidaat houder zijn van een diploma of een getuigschrift dat overeenstemt met de aard van de arbeidsbetrekking die men zal vervullen en zal hij moeten slagen in een vergelijkend wervingsexamen of vergelijkende selectie.250

B. Aanwervingsprocedure 73.

De

aanwervingsprocedure

gebeurt

zowel

voor statutaire

als voor contractuele

personeelsleden aan de hand van een externe bekendmaking en een oproep tot kandidaten. Dit gebeurt met het oog op een gelijke toegang tot het openbaar ambt. Op deze regel gelden weliswaar uitzonderingen. Zo geldt de externe bekendmaking niet wanneer het bestuur een beroep doet op een bestaande wervingsreserve251 en bij een uitbreiding van de wekelijkse prestaties van een deeltijdse betrekking.252

Wanneer de kandidaten voldoen aan de hiervoor vermelde toelatings- en aanwervingsvoorwaarden kan de selectieprocedure van start gaan. Elke selectie gebeurt op basis van selectiecriteria en met behulp van een of meer selectietechnieken. Deze zijn uiteraard afgestemd op de functiebeschrijving. Voor functies van dezelfde graad zijn de selectietechnieken gelijkwaardig. Het is bijgevolg niet toegelaten dat ten aanzien van kandidaten die solliciteren voor eenzelfde betrekking een andere selectieprocedure zou gelden. De selecties worden uitgevoerd door een selectiecommissie. Zowel de Federale, de Vlaamse overheidsdiensten als de lokale besturen doen, voor het organiseren van wervingsexamens, meestal een beroep op een onafhankelijk wervingsorgaan. Voor de Federale overheidsdiensten is dit het aanwervingsorgaan Selor en voor de Vlaamse overheidsdiensten wordt

249

Artikel 16, §1 Koninklijk Besluit van 2 oktober 1937 houdende het statuut van het rijkspersoneel, BS 8 oktober 1937; artikel 2, 1° en 2° KB 25 april 2005 indienstneming bij arbeidsovereenkomst; artikel 3.1 Vlaams Personeelsstatuut 2006, supra noot 151; artikel 10 Besluit van de Vlaamse regering van 7 december 2007 250 Artikel 16, §2 Koninklijk Besluit van 2 oktober 1937 houdende het statuut van het rijkspersoneel, BS 8 oktober 1937; artikel 2, 3° en 4° KB 25 april 2005 indienstneming bij arbeidsovereenkomst, supra noot 250; artikel 3.2 Vlaams Personeelsstatuut 2006, supra noot 151. 251 Het is mogelijk dat voor een bepaalde graad of functie een wervingsreserve wordt aangelegd. Dit betekent dat de aanwervingsprocedure die eraan vooraf is gegaan, als rechtsgeldig erkend wordt voor elke vacature in die graad of functie, althans voor een bepaalde duur. Hiermee kan de aanstellende overheid geld en tijd besparen omdat zij geen nieuwe bekendmaking en selectie moet uitvoeren. 252 Artikel 14 Besluit van de Vlaamse regering van 7 december 2007, supra noot 237.

52

een beroep gedaan op Jobpunt Vlaanderen.253 Het aanwervingsorgaan moet vergelijkende examens of selecties organiseren volgens een systeem dat, naar vorm en inhoud, de nodige waarborgen biedt inzake gelijke behandeling, verbod van willekeur, onafhankelijkheid en onpartijdigheid.254

74.

De hiervoor beschreven procedure wordt in elk geval strikt gevolgd in geval van een

aanwerving van statutaire personeelsleden. Voor de categorie van bestendige contractuele personeelsleden geldt een vergelijkbare selectieprocedure. Tijdelijke contractuele personeelsleden daarentegen worden aangeworven in het kader van een startbanenovereenkomst of in het kader van een vervanging of een tijdelijk en uitzonderlijk personeelstekort van maximaal één jaar en uitzonderlijk verlengbaar met één jaar. Dit betekent dat een tijdelijk contractueel personeelslid geen nieuwe functie zal invullen. De verplichting om te slagen in een vergelijkend wervingsexamen geldt niet ten aanzien van de aanwerving van tijdelijk contractuele personeelsleden. Zij kunnen tewerkgesteld worden door middel van een verkorte aanwervingsprocedure.255

II. 75.

Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur De algemene beginselen van behoorlijk bestuur beogen de burger te beschermen bij de

uitoefening van de discretionaire bevoegdheden van de overheid. Bij de fase van de aanwerving en selectie beschikt de overheid inderdaad over een beleids- en beoordelingsvrijheid.256 Het is immers de aanstellende overheid die de concrete selectieprocedure vaststelt. Zij bepaalt namelijk de te hanteren selectiecriteria, de keuze van de selectietechnieken, het verloop van de selectie, het minimale resultaat om als geslaagd beschouwd te worden, het minimale resultaat om toegelaten te worden tot een volgende stap in de selectieprocedure, de samenstelling en de werking van de selectiecommissie en de aard van de selectieprocedure.257 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn nuttig om te vermijden dat een overheid zomaar van een advies van een extern bureau zou kunnen afwijken zonder pertinente criteria aan te voeren258, kandidaten te weerhouden en aan

253

DECOSTER, G., Voorbeeld van rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel, 2008, Brussel, Arte-Print, 26. Artikel 3.6 Vlaams Personeelsstatuut 2006, supra noot 151. 255 Gesprek op woensdag 7 maart 2012 met Van HAMERSVELD, F., Hoofd juridische dienst ACOD openbare lokale besturen en GABRIËLS, F., stafmedewerker ACOD openbare lokale besturen, Fontainasplein 9-11, Brussel. 256 RvS 7 maart 2011, nr. 211.838; RvS 8 december 2003, nr. 126.152. 257 Artikel 19 besluit van de Vlaamse regering van 7 december 2007, supra noot 251. 258 RvS 12 december 2006, nr. 165.784. 254

53

te werven op grond van partijpolitieke overwegingen259 of zich niet te steunen op een zorgvuldige vergelijking van de titels en verdiensten van de kandidaten260.

76.

In principe zou er geen discussie kunnen bestaan over de toepassing van de algemene

beginselen van behoorlijk bestuur in het kader van de aanwerving en selectie. In deze fase is men immers nog geen personeelslid en heeft men nog geen contractuele relatie. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zullen bijgevolg alleszins van toepassing zijn. De teleurgestelde kandidaten blijven gewone burgers en worden geen contractspartij. De beginselen van behoorlijk bestuur moeten hier de nodige garanties bieden tegen de overheidswillekeur.

A. Motiveringsbeginsel 77.

Via het verantwoorden van de genomen beslissing in een voor de burger toegankelijke taal,

kan de rechtsbescherming van de burger het best verzekerd worden.261 Enkel door de meest geschikte kandidaat te weerhouden wordt het algemeen belang het best gediend. Deze toetsing geschiedt het best via een materiële en formele, afdoende motivering. In dit licht rijzen twee vragen. Enerzijds kan de vraag gesteld worden wanneer een motivering afdoende is, anderszijds wordt nagegaan of deze motivering positief of negatief moet zijn. Dit wil zeggen of enkel moet gemotiveerd worden waarom een kandidaat wordt aangeworven, of ook waarom een bepaalde kandidaat wordt teleurgesteld.

1. Afdoende motivering 78.

Het is vaste rechtspraak dat de beslissing van de jury afdoende is gemotiveerd door de

aanduiding van de punten, ongeacht of het examen schriftelijk of mondeling is.262 Hierbij moeten evenwel enkele randopmerkingen gemaakt worden. Zo beschikt een jury bij een proef die geen zuivere kennisproef is, over een ruime beoordelingsbevoegdheid. In dergelijk geval kan de enkele verwijzing naar een puntcijfer de beslissing van de jury niet afdoende motiveren. De motiveringsplicht dwingt de jury ertoe blijk te geven van de redenen die haar ertoe gebracht hebben een bepaald cijfer toe te kennen.263 Dit houdt niet in dat een relaas of samenvatting moet worden 259

RvS 21 augustus 2007, nr. 174.025. RvS 7 maart 2011, nr. 211.838. 261 VAN MENSEL, A., behoorlijk bestuur, supra noot 14, 165. 262 RvS 31 januari 2003, nr. 115.346. 263 RvS 9 december 2002, nr. 113.42; RvS 14 juni 2010, nr. 205.127; RvS 27 september 2010, nr. 207.662; RvS 28 februari 2011, nr. 211.559; RvS 5 december 2011, nr. 216.685. 260

54

gegeven van de vragen en antwoorden. Er moet enkel duidelijk blijken welke motieven de examencommissie heeft gehanteerd.264 De mededeling van het puntcijfer zal dus enkel als afdoende motivering gelden wanneer de jury geen appreciatiebevoegdheid heeft. Dit is het geval bij kennisproeven265 of wanneer de toekenning van het puntcijfer computergestuurd gebeurt aan de hand van een erkend testprogramma.266

2. Positieve of negatieve motivering? 79.

In het verlengde van de vraag wat een afdoende motivering inhoudt rijst de vraag of enkel

moet worden gemotiveerd waarom een kandidaat wordt aangeworven, of ook waarom een bepaalde kandidaat niet wordt gekozen. In kader van benoemingen oordeelde de Raad van State initieel dat het niet vereist is te vermelden waarom een kandidaat niet is benoemd.267 Recent oordeelde de Raad van State echter dat “hoewel in beginsel volstaat dat deze formele motivering positief is, dit wil zeggen dat ze aangeeft waarom werd gekozen voor een bepaalde kandidaat, moet ze toch toelaten te begrijpen waarom de keuze op die kandidaat is gevallen en niet op een andere”.268 Deze redenering kan parallel worden doorgetrokken naar de aanwerving van contractuele personeelsleden. Minstens moet de overheid concrete gegevens opnemen die de teleurgestelde kandidaten toelaten de objectieve, redelijke en pertinente criteria en hun concrete beoordeling in alle duidelijkheid te achterhalen. Het feit dat er veel kandidaten zijn, ontslaat de benoemende overheid niet van die verplichting.269

In het geval van de mededeling van het puntcijfer is de afdoende motivering duidelijk, althans wanneer de kandidaat met het hoogste puntcijfer wordt verkozen.270 Het meedelen van een lager puntcijfer laat de teleurgestelde kandidaat immers onmiddellijk toe te begrijpen waarom deze niet wordt aangeworven. In de andere gevallen zullen de motieven voor het selecteren van een welbepaalde kandidaat duidelijk moeten overgebracht worden. Stijlformules zijn alleszins uit den boze.271 Een brief waarmee de beslissing aan de teleurgestelde kandidaten wordt meegedeeld, die slechts vermeldt dat het profiel in onvoldoende mate in overeenstemming is met het gevraagde 264

RvS 16 oktober 2000, nr. 902.36 RvS 30 september 1997, nr. 68.488. 266 RvS 29 juni 2009, nr. 194.796. 267 RvS 24 juni 1997, nr. 66.951; RvS 7 juni 2000, nr. 87.860; RvS 29 juni 2000, nr. 88.425. 268 RvS 7 maart 2011, nr. 211.838 269 RvS 4 april 2003, nr. 118.044. 270 De formele motiveringsplicht blijkt uit de rechtspraak van de Raad van State strenger te zijn wanneer de overheid een niet voor de hand liggende kandidaat aanwerft of afwijkt van een niet-bindend advies. 271 RvS 4 maart 2002, nr. 104.277; RvS 29 mei 2000, nr. 87.661. 265

55

functieprofiel is nietszeggend.272 De mededeling dat men niet nuttig gerangschikt is, zonder vermelding van het puntcijfer, kan evenmin beschouwd worden als een afdoende motivering van de ongeschiktheid van de kandidaat.273

80.

In de praktijk blijkt dat zowel de aanwerving als de niet-aanwerving gemotiveerd wordt.274 Na

elke proef worden de kandidaten per brief of per e-mail in kennis gesteld van de resultaten. Men krijgt een overzicht van de scores op de verschillende selectieonderdelen. Bij een niet-aanwerving wordt vermeld dat men niet geschikt werd bevonden voor de desbetreffende functie. Ook voor het mondeling gedeelte van de proef wordt een verslag opgemaakt. In dit verslag worden de verschillende competenties vermeld waarmee de jury gedurende het gesprek heeft rekening gehouden. De jury duidt bij elke competentie een score aan die gaat van onvoldoende tot zeer goed en motiveert de opgegeven score. De motivering van deze scores zijn evenwel uitgebreider in het intern dossier, terwijl aan de kandidaat zelf dikwijls enkel een puntenaantal wordt medegedeeld. Zoals gezegd zal dit afdoende zijn wanneer de jury geen appreciatiebevoegdheid heeft bij het bepalen van de score. Bij de meeste overheden staat bijkomend vermeld dat de betrokkene over de selectieprocedure feedback kan vragen. De betrokkene kan op verzoek het verslag van de jury toegestuurd krijgen per e-mail of per brief.275 Deze feedback kan echter niet worden beschouwd als een toepassing van de formele motivering aangezien deze info pas naderhand komt op vraag van de kandidaat.

272

RvS 19 april 2010, nr. 203.065. RvS 11 oktober 2004, nr. 135.860. 274 Gesprek op woensdag 8 februari 2012 met VAN DYCK T., coördinator-expert van het departement personeel en organisatie Stad Gent, Keizer Karelstraat, 9000 Gent; Gesprek op 10 februari 2012 met VERMEIR E., HR-verantwoordelijke Departement Financiën en Begroting van de Vlaamse overheid, Koning Albert 2 laan 35, 1000 Brussel; artikel 3.8 van het Vlaams Personeelsstatuut 2006, supra noot 151; Gesprek op donderdag 22 maart 2012 met WINTMOLDERS L., Personeelsdirecteur FOD Personeel & Organisatie, Wetstraat 51, 1000 Brussel. 275 Gesprek op woensdag 8 februari 2012 met VAN DYCK T., coördinator-expert van het departement personeel en organisatie Stad Gent, Keizer Karelstraat, 9000 Gent. Gesprek op 10 februari 2012 met VERMEIR E., HR-verantwoordelijke Departement Financiën en Begroting van de Vlaamse overheid, Koning Albert 2 laan 35, 1000 Brussel. Gesprek op donderdag 22 maart 2012 met WINTMOLDERS L., Personeelsdirecteur FOD Personeel & Organisatie, Wetstraat 51, 1000 Brussel. 273

56

B. Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel 81.

De selectie van personeelsleden wordt uitgevoerd door een selectiecommissie. Om de

onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van deze selectiecommissie te waarborgen wordt in het Besluit van de Vlaamse regering van 7 december 2007276 bepaald dat een selectiecommissie uitsluitend uit deskundigen moet bestaan en dat ten minste een derde van de leden extern moet zijn aan het bestuur. Met ‘deskundigheid’ wordt bedoeld dat de leden van de selectiecommissie over de specifieke deskundigheden moeten beschikken om de kandidaten te beoordelen op de voor de functie vastgestelde selectiecriteria. Zo mogen persoonlijkheidstests en psychotechnische proeven enkel worden afgenomen door daartoe erkende instanties of personen. Uiteraard zullen ook interne deskundigen deel uitmaken van de selectiecommissie aangezien zij met de organisatie en het werk vertrouwd zijn. Er wordt bepaald dat de leden van de raden en het uitvoerend orgaan van het bestuur geen lid kunnen zijn van een selectiecommissie in een selectieprocedure voor het eigen bestuur.277

Met

betrekking

tot

de

lokale

overheden

vermeldt

artikel

16

voorbeeld

van

een

rechtspositieregeling278 uitdrukkelijk dat de leden van een selectiecommissie onafhankelijk en onpartijdig moeten zijn, dat zij niet mogen discrimineren en er geen belangenvermenging mag plaatsvinden.

Er is sprake van partijdigheid wanneer precieze feiten kunnen worden aangevoerd die een redelijke twijfel kunnen doen ontstaan over de onpartijdigheid van één of meer leden van de jury. Bovendien moet uit de omstandigheden van de zaak blijken dat de partijdigheid van dit lid of deze leden een invloed kan hebben gehad op de gehele jury.279 Dit is niet het geval wanneer een vroegere of huidige directe chef van de kandidaat in de selectiecommissie zetelen. Dit wekt evenmin een schijn van partijdigheid.280 Of er sprake is van partijdigheid of een schijn van partijdigheid zal evenwel steeds moeten beoordeeld worden rekening houdend met de concrete omstandigheden.

276

Artikel 18 besluit van de Vlaamse regering van 7 december 2007, supra noot 251. DECOSTER, G., Voorbeeld van rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel, 2008, Brussel, Arte-Print, 2628. 278 DECOSTER, G., Voorbeeld van rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel, 2008, Brussel, Arte-Print, 28. 279 RvS 25 mei 2010, nr. 204.252; RvS 17 februari 2011, nr. 211.330. 280 RvS 28 februari 2011, nr. 211. 559. 277

57

C. Gelijkheidsbeginsel 82.

Met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur

bestaat het minste discussie. 281 Het principe van de gelijke toegang van de burgers tot het openbaar ambt, vindt immers zijn grondslag in het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. De aanwervende overheid dient haar beslissing te steunen op een zorgvuldig uitgevoerde vergelijking van de titels en verdiensten van de in aanmerking komende kandidaten op basis van objectieve en pertinente criteria die in verband staan met de te bekleden betrekking.282 Dit kan gaan om criteria zoals ondermeer motivatie, ervaring, klantgerichtheid en samenwerking.283

83.

Met betrekking tot deze criteria kunnen we eveneens verwijzen naar de wet van 10 mei 2007

ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie.284 Deze wet is immers van toepassing in de publieke sector tijdens de aanwerving en selectie, ongeacht de statutaire of contractuele regeling van de persoon die de arbeid verricht.285 De criteria die door deze wet worden beschermd zijn leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, syndicale overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap of sociale afkomst.286 De overheid mag zijn keuze van selectie of aanwerving niet baseren op een van bovenstaande criteria. De wet is uitdrukkelijk van toepassing bij de bepaling van de selectie- en aanwervingscriteria en selectiekanalen die worden gehanteerd in het wervingsproces.287 Een rechtvaardiging van een onderscheid is echter mogelijk bij wezenlijke en bepalende beroepsvereisten of wanneer het onderscheid een maatregel van positieve actie inhoudt.288 Dit zijn specifieke maatregelen om de nadelen verband houdende met een van de beschermde criteria te voorkomen of te compenseren, met het oog op het waarborgen van een volledige gelijkheid in de praktijk.289 Zo kunnen we bijvoorbeeld verwijzen naar de recente quota in de raden van bestuur in overheidsbedrijven en beursgenoteerde bedrijven om het glazen plafond te

281

JANVIER, R. en JANSSENS, K. De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003, 116. 282 RvS 7 maart 2011, nr. 211.838 283 ‘Voorbeeld rapport beoordeling mondelinge proef’, gesprek op woensdag 8 februari 2012 met VAN DYCK T., coördinator-expert van het departement personeel en organisatie Stad Gent, Keizer Karelstraat, 9000 Gent. 284 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007. (hierna verkort Wet bestrijding discriminatie). 285 Artikel 5 Wet bestrijding discriminatie, supra noot 286. 286 Artikel 4 Wet bestrijding discriminatie, supra noot 286. 287 Artikel 5 Wet bestrijding discriminatie, supra noot 286. 288 Artikel 10 Wet bestrijding discriminatie, supra noot 286. 289 Artikel 4 Wet bestrijding discriminatie, supra noot 286.

58

doorbreken. Volgens deze quota moet minstens een derde van de leden in de raden van bestuur van het andere geslacht zijn dan dat van de overige leden.290

D. Zorgvuldigheidsbeginsel 84.

De fase van aanwerving en selectie van contractuele personeelsleden kan men kwalificeren

als een precontractuele fase. Hier staan de partijen tegenover elkaar in een rechtsverhouding die gekenmerkt wordt, of beter, gekenmerkt zou moeten worden door een zorgvuldig optreden. Zowel op basis van artikel 1382-1383 BW, als op basis van de goede trouw vervat in artikel 1134, derde lid BW kan men immers een zorgvuldigheidsnorm onderkennen waaraan de partijen zich in de precontractuele fase moeten houden.291 De culpa in contrahendo houdt in dat elke gedraging tijdens de onderhandelingsfase die een normaal, redelijk en zorgvuldig persoon niet zou gesteld hebben in dezelfde concrete omstandigheden moet aangemerkt worden als een fout. 292 Wanneer vervolgens het causaal verband tussen deze fout en de schade wordt bewezen, zal de benadeelde recht hebben op schadeloosstelling.293

85.

Een treffend voorbeeld is te vinden in een arrest van de arbeidsrechtbank van Antwerpen.294

Een kandidaat werd niet geselecteerd door een werkgever in de publieke sector. In een attest ten behoeve van de VDAB stond te lezen dat de betrokkene niet voor de vacature voor buurttoezichter werd aangeworven omdat “zijn voorkomen niet strookte met de functievereisten. Meer bepaald tatoeage en kaalhoofdigheid”. De rechtbank wees erop dat beide partijen zich in de precontractuele fase dienen te gedragen als een normaal, zorgvuldig en bedachtzaam persoon. Dit houdt in hoofde van de werkgever onder andere in dat hij in het kader van de aanwerving en selectie enkel die criteria mag hanteren die rechtmatig zijn. Het weigeren van de kandidaat op basis van zijn tatoeage en kaalhoofdigheid wordt door de rechtbank gekwalificeerd als een fout. Het oorzakelijk verband met de morele schade wordt aangetoond waardoor de betrokkene recht heeft op schadeloosstelling.

290

Artikel 18 §2bis Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 27 maart 1991. 291 Voor een uitvoerige bespreking verwijzen we naar GEENS, H., “De grondslagen van de culpa in contrahendo”, Jura Falc. 2003-2004, 433-460. 292 WILMS, W., “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, RW 1980-1981, 500; VAN OEVELEN, A., “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, 48; DE BONDT, W. “Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht”, TPR 1984, 100. 293 DE BONDT, W., De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1986, 48. 294 Arbrb. Antwerpen 30 juni 2004, nr. 346.256.

59

JANVIER295 stelt algemeen dat de publiekrechtelijke werkgevers de verplichting hebben om op

86.

een objectieve en afdoende wijze een vergelijking te maken tussen de titels en verdiensten indien er zich meerdere kandidaten hebben aangeboden. Dit slaat volgens haar op de toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel waarbij verwacht wordt dat de overheid in alle redelijkheid tot een beslissing komt.

E. Hoorplicht 87.

De hoorplicht moet toegepast worden wanneer de overheid tegen iemand een ernstige

maatregel wil nemen die zijn belangen zwaar kan treffen en wanneer deze maatregel gebaseerd is op een gegeven dat de betrokkene als een tekortkoming wordt aangerekend.296 De hoorplicht impliceert dat de betrokkene vooraf de gelegenheid wordt gegeven zijn standpunt uiteen te zetten en op nuttige wijze voor zijn belangen op te komen.297 Hieruit volgt dat de hoorplicht niet van toepassing zal zijn in de fase van de selectie en aanwerving. Wanneer men niet wordt aangeworven, dan lijkt dit immers geen maatregel die het ontnemen van een eerder verleend voordeel inhoudt of een sanctie is, maar enkel bestaat uit het niet verlenen van een gevraagd voordeel.298 Bestuurshandelingen die de rechtstoestand van de bestuurde niet in ongunstige zin wijzigen, maar die een weigering inhouden om een door de bestuurde gevraagd voordeel te verlenen zijn niet onderworpen aan tegenspraak.299

F. Conclusie 88.

In de fase van de aanwerving en selectie blijken het gelijkheidsbeginsel en het

motiveringsbeginsel een belangrijke rol te spelen. Het gelijkheidsbeginsel garandeert de gelijke toegang tot de ambten. Daarnaast biedt het motiveringsbeginsel waarborgen tegen mogelijke willekeur door de keuze voor een welbepaalde kandidaat te onderwerpen aan een afdoende motivering. In de praktijk zien we dat aan deze vereiste in grote mate wordt voldaan. De hoorplicht lijkt echter niet van toepassing aangezien het niet aanwerven van een kandidaat geen ontnemen van een eerder verleend voordeel uitmaakt, maar bestaat uit het niet verlenen van een gevraagd 295

JANVIER, R. en JANSSENS, K. De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003, 117. 296 OPDEBEEK, I., COOLSAET, A., Ambtenarenrecht, supra noot 5, 98. 297 RvS 19 februari 2009, nr. 190.646; RvS 4 maart 2011, nr. 211.812. 298 RvS 5 mei 2011, nr. 212.998. 299 ROEF, A., “Het Milieuvergunningsdecreet, VLAREM I en de procedurele beginselen van behoorlijk bestuur: variaties op een zelfde thema?”, RW 1994-95, 278.

60

voordeel. Om het algemeen belang te laten prevaleren op het individueel belang dient een jury onafhankelijk en onpartijdig te zijn. Omdat het proces van aanwerving en selectie zich afspeelt in de precontractuele fase, speelt ook het zorgvuldigheidsbeginsel een belangrijke rol. Het moet garanderen dat de partijen zich ook tijdens de onderhandelingsfase gedragen als een normaal, redelijk en zorgvuldig persoon (of overheid) in dezelfde concrete omstandigheden.

61

§ 2. 89.

Tewerkstelling

In de fase van de tewerkstelling van contractueel overheidspersoneel onderscheiden we drie

aspecten die nader zullen besproken worden. In eerste instantie wordt ingegaan op het sanctioneringsysteem zoals dit van toepassing is op contractuele personeelsleden in de publieke sector. Daarna wordt de interactie van de beginselen van behoorlijk bestuur besproken in het kader van de bevordering en de evaluatie. Er wordt tevens relevante rechtspraak van de Raad van State aangehaald om een leidraad te vormen in welke mate de beginselen van behoorlijk bestuur kunnen of zouden moeten doorwerken.

I.

Tucht

A. Algemeen 90.

Voor het overheidspersoneel is er enkel een volwaardige tuchtregeling voor statutaire

personeelsleden uitgewerkt. In tuchtprocedures die worden opgestart ten aanzien van een statutair personeelslid spelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke rol. De beginselen dienen te garanderen dat de overheid niet op evidente wijze onredelijk gebruik maakt van haar bevoegdheid. De tuchtoverheid beschikt namelijk over een ruime discretionaire bevoegdheid bij het opleggen van de tuchtstraffen aangezien, in tegenstelling tot het strafrecht, het tuchtrecht niet de laakbare feiten opsomt. De overheid kan discretionair de feiten en de uit te spreken straf kwalificeren.300 De overheid beschikt bij het bepalen van de strafmaat over een ruime appreciatiebevoegdheid.301 Er wordt niet bepaald welke tuchtstraf op welk tuchtvergrijp moet worden toegepast. Zij bepaalt zelf op welke gegevens zij een tuchtstrafbeslissing steunt en op welke wijze zij haar stelling bewijst.302

91.

Ten aanzien van contractuele personeelsleden die zijn tewerkgesteld in de publieke sector

bestaat er geen vergelijkbare tuchtregeling zoals bij de statutaire personeelsleden. Toch is er een beperkte vorm van ‘tuchtrecht’ mogelijk. Een dergelijke tuchtregeling moet worden opgenomen in het arbeidsreglement, net zoals de tuchtregeling waaraan werknemers in de private sector onderworpen zijn. De Arbeidsreglementenwet bepaalt geen sancties die kunnen worden opgenomen in het arbeidsreglement, met uitzondering van de geldboete. Artikel 6, §1, 6° van de

300

RvS 11 februari 1998, nr. 71.758. RvS 17 juni 2002, nr. 107.874. 302 RvS 25 juli 2006, nr. 161.446. 301

62

Arbeidsreglementenwet303 bepaalt dat het arbeidsreglement de straffen, het bedrag, de bestemming van de geldboeten en de tekortkomingen die zij bestraffen moet vermelden. Hieruit volgt dat de overheid vrij is om sancties te voorzien in het arbeidsreglement die kunnen worden opgelegd in geval van een tekortkoming vanwege een contractueel overheidspersoneelslid.

B. Tuchtrecht voor contractuele personeelsleden 1. Tuchtsancties 92.

Bepaalde auteurs pleiten voor een volwaardige tuchtregeling voor contractuele

personeelsleden in de publieke sector. Met betrekking tot de vraag welke tuchtsancties zouden kunnen worden opgelegd ten aanzien van het contractueel overheidspersoneel onderscheidt JANVIER304 drie categorieën van sancties.

Een eerste categorie zijn de morele sancties waarbij een contractueel personeelslid een verwittiging, een blaam, een waarschuwing, een opmerking, een berisping of een vermaning kan worden opgelegd. Het is tevens mogelijk om een dossier op naam aan te leggen. Een verdergaande sanctie is de schorsing zonder loonverlies. Onder een tweede categorie van informele sancties catalogeert JANVIER de onthouding van een bevordering, de weigering van vakantie in een bepaalde periode, de overheveling van de dag- naar de nachtploeg, het isoleren van een personeelslid in zijn kantoor en het onttrekken van interessante dossiers. Ten slotte is het mogelijk om pecuniaire sancties op te leggen, zoals de geldboete, de inhouding van contractueel niet afdwingbare voordelen, loonverlies, een schorsing met loonverlies, een degradatie, een wijziging van functie of arbeidsplaats en de zwaarste sanctie, namelijk het ontslag om dringende reden.

2. Rechtsgeldigheid van de tuchtsancties 93.

Over de rechtsgeldigheid van de morele sancties, met uitzondering van de schorsing zonder

loonverlies bestaat er weinig discussie. De informele sancties zijn dan weer eerder verkapte tuchtstraffen die moeilijk aan te vechten zijn. De meeste discussie bestaat met betrekking tot de pecuniaire sancties. Zo maakt de degradatie en de wijziging van functie of arbeidsplaats een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst uit vanwege het bestuur als werkgever, hetgeen

303

Wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965. JANVIER, R., “Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst: zowel naar inhoud als naar vorm?”, TSR 2007, 243-245. 304

63

moeilijk verenigbaar is met de Arbeidsovereenkomstenwet.305 In het arbeidsrecht geldt de regel dat wanneer een werkgever een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, zoals de arbeidsplaats en de functie, eenzijdig wijzigt, hij impliciet en onrechtmatig een einde stelt aan de arbeidsovereenkomst. Bovendien is het volgens artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet 306 verboden dat de werkgever een clausule hanteert waarbij hij zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen. Een inhouding van loon dat maximum een vijfde van het dagloon van een contractueel overheidspersoneelslid bedraagt, zou dan weer wel mogelijk zijn op grond van artikel 18 van de Arbeidsreglementenwet307 dat de werkgever toelaat om een geldboete op te leggen die beperkt is tot een vijfde van het dagloon. Een schorsing van een contractueel personeelslid strookt niet met artikel 20, 1° van de Arbeidsovereenkomstenwet308 dat de werkgever verplicht om zijn werknemer te doen arbeiden op de wijze, tijd en plaats zoals in de arbeidsovereenkomst is overeenkomen. Nochtans blijkt uit de rechtspraak dat de schorsing met loonverlies, althans indien zij beperkt is in de tijd, kan opgelegd worden ten aanzien van een contractueel personeelslid.309 94.

Omwille van de hierboven aangehaalde redenen zou volgens JANVIER de tuchtregeling van

contractuele overheidspersoneelsleden kunnen bestaan uit het opleggen van een blaam, de inhouding van loon beperkt in de tijd, de schorsing voor maximum zeven dagen, de opzegging en het ontslag om dringende reden. Deze beperkte vorm van tuchtregeling ten aanzien van contractuele personeelsleden zou volgens haar dan ook samen met een voorgeschreven tuchtprocedure moeten worden opgelegd in het arbeidsreglement of in een afzonderlijk reglement waarnaar het arbeidsreglement verwijst.310

3. Tuchtprocedure in de praktijk 95.

In de praktijk zien we dat er met betrekking tot contractuele personeelsleden geen

volwaardige tuchtprocedure voor handen is, maar de overheid wel maatregelen van inwendige orde 305

Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. Artikel 25 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. 307 Artikel 18 Wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965. 308 Artikel 20, 1° Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. 309 Arbh. Luik 4 december 1985, JTT 1987, 224; Arbh. Luik 18 december 2000, Soc. Kron. 2001, 456; Arbh. Antwerpen 18 april 1985, JTT 1987, 158; Arbrb. Charleroi 12 maart 1985, TSR 1986, 109. 310 JANVIER, R., “Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst: zowel naar inhoud als naar vorm?”, TSR 2007, 304-313. 306

64

kan nemen. Maatregelen van inwendige orde zijn maatregelen die genomen worden in het belang van de dienst en die betrekking hebben op de interne organisatie van de openbare dienst of de goede werking ervan moeten helpen verzekeren.311 Dit kan worden beschouwd als een beperkte vorm van tuchtrecht. Volgende zaken worden onder andere als een maatregel van interne orde beschouwd: de overplaatsing in het belang van de dienst, de preventieve schorsing in afwachting van de beëindiging van een ingesteld onderzoek, een aanmaning van de hiërarchische overheid of de uiting van haar misgenoegdheid.312 Zo kan een hiërarchische overste of het hoofd van het personeel het contractueel personeelslid een waarschuwing of berisping geven. Dit wordt dan niet aanzien als een tuchtstraf, maar wel als een maatregel van inwendige orde, het heeft met andere woorden betrekking op de normale uitoefening van het hiërarchisch gezag.313 96.

Het sanctioneringsysteem wordt opgenomen in het arbeidsreglement of in een tekst

waarnaar het arbeidsreglement verwijst. Voor contractuele personeelsleden in de publieke sector bestaat dit sanctioneringsysteem meestal uit een terechtwijzing, een blaam of het ontslag. 314 Bepaalde federale overheidsdiensten voegen daar de schorsing voor een maximum van vijf werkdagen aan toe.315 De zwaarste sanctionering, namelijk het ontslag om dringende reden, wordt toegepast in geval van een zwaarwichtige tekortkoming van het contractueel overheidspersoneel. Bij een herhaling van de feiten, wanneer er reeds een verwijzing of blaam werd opgelegd, is er geen hogere straf meer mogelijk zoals dit bij statutairen wel het geval is. In dat geval kan onmiddellijk overgegaan worden tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

C. Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur 97.

OPDEBEEK en COOLSAET316 zijn van mening dat maatregelen van inwendige orde niet onder het

toepassingsgebied van de Wet Motivering Bestuurshandelingen vallen doordat zij voor de betrokkene geen rechtsgevolgen met zich meebrengen aangezien ze het personeelslid geen of slechts een beperkt nadeel toebrengen.

311

OPDEBEEK, I., COOLSAET, A., Ambtenarenrecht, supra noot 5, 88-89. ALEN, A., MUYLLE, K., MAST, A., DUJARDIN, J., VAN DAMME, M., VANDE LANOTTE, J., Uittreksel uit compendium van het Belgisch staatsrecht, overzicht van het Belgisch administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2009, 245. 313 RvS 4 november 2008, nr. 187.683. 314 www.bestuurszaken.be 315 Artikel 10 van het arbeidsreglement FOD Sociale Zekerheid. 316 OPDEBEEK, I., COOLSAET, A., Ambtenarenrecht, supra noot 5, 89. 312

65

Een werkgever dient echter de arbeidsovereenkomst te goeder trouw uit te oefenen, ook wanneer deze sancties oplegt. Dit wil zeggen dat hij enkel sancties mag opleggen die geen afbreuk doen aan de finaliteit van deze bevoegdheid en dat hij zich op een redelijke en gematigde wijze moet gedragen.317 Hierbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een toetsingscriterium. Bovendien kunnen de zogenaamde maatregelen van inwendige orde wel degelijk rechtsgevolgen met zich meebrengen en het personeelslid nadeel berokkenen. Zo zal een herhaalde vermaning of terechtwijzing aanleiding kunnen geven tot een ontslag om dringende reden. De overheid mag bij het bepalen van de strafmaat immers rekening houden met eerder opgelegde tuchtstraffen.318 Verder kan een onterechte blaam of terechtwijzing de integriteit van het betrokken personeelslid schaden. In welke mate de beginselen van toepassing kunnen zijn wordt hierna uiteengezet.

1. Motiveringsbeginsel 98.

Een tuchtstraf ten aanzien van statutaire personeelsleden moet steunen op feitelijk en

juridisch aanvaardbare motieven die meegedeeld dienen te worden aan het betrokken personeelslid.319 Wanneer dit niet het geval zou zijn, ontstaat opnieuw het gevaar van willekeur, hetgeen in strijd is met het algemeen belang dat het bestuur moet behartigen. Deze redenering is analoog ten aanzien van contractuele personeelsleden. Een dergelijke motivering wordt in de praktijk320 veelal gerealiseerd via het bijhouden van een individueel dossier per personeelslid. Het opmaken van zo een dossier is van groot belang zodat de beslissing, die de leidinggevende neemt, voldoende onderbouwd is en ondersteund wordt door bewijsstukken. Wanneer er geen dossier zou worden opgemaakt of het dossier onvoldoende gestaafd zou zijn, dan is het moeilijk voor een overheid om de voorgenomen beslissing afdoende te motiveren. Het bijhouden van een individueel dossier kan voor de overheid een relevant bewijsmiddel vormen om vast te stellen dat zij een zorgvuldige beslissing heeft genomen.

317

VAN EECKHOUTTE, W. “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 1039. 318 RvS 23 juni 2008, nr. 184.407. 319 RvS 7 februari 2011, nr. 211.053. 320 Gesprek op woensdag 8 februari 2012 met VAN DYCK T., coördinator-expert van het departement personeel en organisatie Stad Gent, Keizer Karelstraat, 9000 Gent.

66

Zo heeft stad Gent een nota ‘dossieropbouw’321 opgesteld waarin een handleiding wordt geboden aan de leidinggevende voor de opbouw van een dergelijk individueel dossier, zowel ten aanzien van statutaire als contractuele personeelsleden. Zo dient de leidinggevende, die onpartijdig moet zijn, een objectief feitenverslag op te maken. Vervolgens moet de leidinggevende de vastgestelde tekortkomingen voorleggen aan het betrokken personeelslid. De leidinggevende zal een verhoor organiseren om het personeelslid te confronteren met de vaststellingen en zijn of haar standpunt te horen. Dit wordt het confrontatiegesprek genoemd. Ook dit gesprek dient de leidinggevende onpartijdig en zonder vooringenomenheid af te nemen op een objectieve wijze. Deze onpartijdigheid wordt onder meer gewaarborgd door de verplichte bijstand van een notulist van het departement Personeel en Organisatie. Op basis van dit confrontatiegesprek kan er beslist worden om geen verder gevolg te geven aan de opgesomde feiten of kan er een sanctie worden opgelegd. Deze beslissing wordt aan de betrokkene per brief medegedeeld. Men kan vaststellen dat een dergelijke opmaak van een dossier de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals de motiveringsplicht, de hoorplicht en het onpartijdigheidsbeginsel, tijdens de fase van tewerkstelling helpen waarborgen. Ook bij de federale en de Vlaamse overheden geldt een gelijkaardige regeling.322

99.

Het belang van de formele motiveringsplicht in tuchtzaken is velerlei. Zo moet de formele

motiveringsplicht de betrokkene toelaten de concrete redenen te achterhalen die de overheid tot de beslissing hebben gebracht. De motivering moet de betrokkene duidelijk maken welke feiten de overheid in aanmerking heeft genomen, waarom die feiten, wanneer zulks niet duidelijk is, een inbreuk op de inwendige orde uitmaken en waarom de feiten de uiteindelijk opgelegde straf rechtvaardigen.323 Uit de motivering moet blijken dat de overheid over voldoende gegevens beschikt om de ten laste gelegde feiten voor bewezen te houden.324 Het geeft de betrokkene de mogelijkheid om zich naar behoren te verdedigen. Zo zal de overheid dienen te motiveren waarom een bepaald verweer onjuist is of niet terzake doet325 en zijn stijlformules zoals ‘de bijzondere ernst der feiten” niet afdoende om de zwaarste tuchtstraf, het ontslag, te motiveren.’326

321

‘Nota dossieropbouw.’ Gesprek op woensdag 8 februari 2012 met VAN DYCK T., coördinator-expert van het departement personeel en organisatie Stad Gent, Keizer Karelstraat, 9000 Gent. 322

Gesprek op donderdag 22 maart 2012 met WINTMOLDERS, L., Personeelsdirecteur FOD Personeel & Organisatie, Wetstraat 51, 1000 Brussel. Gesprek op 10 februari 2012 met VERMEIR, E., HR-verantwoordelijke Departement Financiën en Begroting van de Vlaamse overheid, Koning Albert 2 laan 35, 1000 Brussel. 323 RvS 7 december 1998, nr. 77.439. 324 RvS 5 februari 2009, nr. 190.236; RvS 14 juni 2011, nr. 213.835. 325 RvS 23 maart 2009, nr. 191.734. 326 RvS 7 december 1998, nr. 77.439; RvS 22 mei 2006, nr. 159.054.

67

We dienen er evenwel op te wijzen dat het motiveringsbeginsel niet steeds even streng moet toegepast worden. Zo is de motiveringsplicht in verband met de opgelegde straf stringenter wanneer het gaat om tuchtstraffen zoals ontslag, die sterk op de levenssituatie van het betrokken personeelslid ingrijpen.327 Daarnaast kan de afwezigheid van een formele motivering in de bestreden beslissing zelf gerechtvaardigd worden indien de betrokkene op een andere wijze op de hoogte wordt gebracht van de motieven en aldus in staat is om met kennis van zaken uit te maken of het zin had zich met de middelen die de wet hem verschaft tegen de beslissing te verzetten.328 Verder is er geen vereiste dat alle in aanmerking genomen feiten nauwkeurig moeten worden omschreven in de beslissing zelf. De formele motivering van een tuchtstraf is in de eerste plaats bestemd voor hem die er het voorwerp van uitmaakt. Bij de beoordeling van haar afdoend karakter moet dan ook rekening worden gehouden met de kennis waarover deze beschikt of geacht kan worden te beschikken.329

2. Hoorplicht 100.

Het betrokken contractueel personeelslid zal gehoord moeten worden alvorens een sanctie

wordt opgelegd aangezien de toepassingsvoorwaarden met betrekking tot de hoorplicht als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur vervuld zijn. Het bestuur heeft immers het voornemen om een ernstige maatregel te treffen ten aanzien van de betrokkene die van aard is om de belangen van de bestuurde zwaar aan te tasten. De maatregel is gebaseerd op een gegeven dat de betrokkene als een tekortkoming wordt aangerekend en heeft aldus te maken met zijn of haar persoonlijk gedrag.330 In concreto houdt de hoorplicht inzake tuchtzaken in dat het bestuur de betrokkene de mogelijkheid moet geven om zijn standpunt uiteen te zetten en voor zijn belangen op te komen alvorens een tuchtstraf op te leggen die gesteund is op zijn persoonlijk gedrag en die zijn belangen zwaar kan treffen. In het kader van de zorgvuldigheidsplicht zal de tuchtoverheid bijkomend moeten overgaan tot een getuigenverhoor indien zulks noodzakelijk is om een zorgvuldig oordeel te vellen over het al dan niet bestaan van de feiten en/of hun tuchtrechtelijke kwalificatie.331

327

RvS 25 mei 1999, nr. 80.384; RvS 27 februari 2006, nr. 155.615; RvS 25 juni 2007, nr. 172.693; RvS 18 mei 2009, nr. 193.393; RvS 19 oktober 2010, nr. 208.195; RvS 28 oktober 2010, nr. 208.572; RvS 1 december 2011, nr. 216.647. 328 RvS 1 december 2003, nr. 125.866; RvS 5 januari 2009, nr. 189.262; RvS 18 mei 2009, nr. 193.393. 329 RvS 7 juni 2000, nr. 87.861. 330 RvS 17 maart 2008, nr. 181.154; RvS 8 juli 2008, nr. 185.206; RvS 29 mei 2009, nr. 193.640; RvS 17 juli 2009, nr. 195.366. 331 RvS 23 maart 2009, nr. 191.723.

68

Er kan nog gewezen worden op het recht van verdediging dat geldt ten aanzien van statutaire personeelsleden in het kader van tuchtzaken. Dit impliceert dat de betrokkene vrij kiest op welke wijze hij voor de tuchtrechtelijke overheid zijn onschuld staande houdt.332 De hoorplicht heeft evenwel een ruimer toepassingsgebied, terwijl het onderscheid tussen beide beginselen steeds meer vervaagt.333

3. Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel 101.

Het algemeen rechtsbeginsel dat besloten ligt in de rechtsspreuken "Justice should not only

be done, but should also be seen to be done" en "Likelihood of bias" vindt ook toepassing in tuchtaangelegenheden. Het volstaat daarbij dat de rechtzoekende objectieve elementen aanvoert op grond waarvan hij meent te mogen twijfelen aan de onpartijdigheid van de tuchtoverheid, zonder dat de partijdigheid in feite moet bewezen worden. Een schijn van partijdigheid volstaat om de bestreden beslissing te betwisten.334 Met andere woorden, dat hun gedragingen een gewettigde twijfel hebben doen ontstaan over hun geschiktheid om de zaak van de betrokkene op een onpartijdige wijze te behandelen.335 Opdat een (lid van een) tuchtorgaan als partijdig zou kunnen worden beschouwd, is vereist dat het een rechtstreeks en persoonlijk belang heeft bij de zaak. Dat belang kan materieel of moreel van aard zijn.336

4. Redelijke termijn 102.

Het is een beginsel van behoorlijk bestuur dat de tuchtoverheid, ook wanneer geen bepaling

zulks uitdrukkelijk voorschrijft, binnen een redelijke termijn over de tuchtvordering uitspraak moet doen. Om te beoordelen of een termijn onredelijk lang is moet er rekening worden gehouden met de concrete omstandigheden van de zaak zoals de complexiteit van de zaak, het gedrag van de betrokkene of van de overheid. Er is sprake van een inbreuk indien gelet op de omstandigheden kan worden aangenomen dat de tuchtprocedure kennelijk onredelijk lang heeft geduurd.337

332

RvS 14 mei 2007, nr. 171.095; RvS 31 januari 2011, nr. 219.854. OPDEBEEK, I., COOLSAET, A., Ambtenarenrecht, supra noot 5, 94-95. 334 RvS 26 oktober 2011, nr. 216.000. 335 RvS 21 juni 2004, nr. 132.731; RvS 28 april 2004, nr. 118.726. 336 RvS 19 april 2010, nr. 203.062. 337 RvS 7 februari 2011, nr. 211.053; RvS 23 december 2009, nr. 199.211; RvS 17 juni 2002, nr. 107.874. 333

69

II.

Bevordering

A. Algemeen 103.

Bij de Federale en de Vlaamse overheden is een bevordering niet mogelijk ten aanzien van

contractuele personeelsleden. Met betrekking tot de Vlaamse overheid volgt dit uitdrukkelijk uit het Vlaams Personeelsstatuut dat een bevordering als volgt definieert: ‘De bevordering is de benoeming tot een graad van een hogere rang van een vastbenoemd ambtenaar in een vacante betrekking.’ Uit deze zinsnede kan men vaststellen dat de bevordering binnen de Vlaamse overheid enkel openstaat voor statutaire personeelsleden en dus niet voor contractuele personeelsleden. Er zijn twee bevorderingsmogelijkheden ten aanzien van statutaire personeelsleden. Enerzijds is er de bevordering door verhoging in graad binnen hetzelfde niveau en anderzijds de bevordering buiten of boven het niveau. Om bevorderd te kunnen worden binnen of buiten niveau moet er een betrekking vacant zijn in het niveau naar waar men wenst te bevorderen. Deze vacature wordt dan bekendgemaakt aan alle ambtenaren die hiervoor in aanmerking komen. De bevorderingsprocedure is vergelijkbaar met een aanwervingsprocedure, bij beiden dient men te slagen in een vergelijkend examen.338

Voor contractuele personeelsleden in de Federale en Vlaamse overheden gelden er dus geen vergelijkbare bevorderingsmogelijkheden. Terwijl ambtenaren bevorderen en bij de verandering naar een hoger niveau, een weddeverhoging genieten, blijven de contractuele personeelsleden vastgeroest in hun niveau zonder dat zij een vergelijkbare loonsverhoging genieten. Het is wel mogelijk voor contractuele personeelsleden om deel te nemen aan gecertificeerde opleidingen waardoor zij een forfaitaire premie ontvangen gedurende een aantal jaren. Maar dit kan niet worden aangemerkt als een bevordering van de contractant.339 Ook is er een vergelijkbaar bonussysteem zoals in de private sector waar bij een gunstige evaluatie of bij een excellente prestatie eenmalig een functioneringstoelage wordt toegekend aan de betrokkene. 340 Deze functioneringstoelage kan zowel

338

Artikel 6.32 Vlaams Personeelsstatuut 2006, supra noot 151. Gesprek op 10 februari 2012 met VERMEIR, E., HR-verantwoordelijke Departement Financiën en Begroting van de Vlaamse overheid, Koning Albert 2 laan 35, 1000 Brussel. Gesprek op donderdag 22 maart 2012 met WINTMOLDERS, L., Personeelsdirecteur FOD Personeel & Organisatie, Wetstraat 51, 1000 Brussel. 340 Gesprek op 10 februari 2012 met VERMEIR, E., HR-verantwoordelijke Departement Financiën en Begroting van de Vlaamse overheid, Koning Albert 2 laan 35, 1000 Brussel. Gesprek op donderdag 22 maart 2012 met WINTMOLDERS, L., Personeelsdirecteur FOD Personeel & Organisatie, Wetstraat 51, 1000 Brussel. 339

70

worden toegekend aan statutaire als aan contractuele personeelsleden, maar is evenmin te beschouwen als een bevordering.

104.

De voorgaande regeling geldt echter niet voor alle besturen. Zo zullen de contractuele

personeelsleden,

die

tewerkgesteld

zijn

in

de

lokale

besturen,

wel

dezelfde

bevorderingsmogelijkheden genieten als de statutaire personeelsleden. Dit volgt uit artikel 69, §2 van het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007341 dat bepaalt dat zowel statutaire als contractuele personeelsleden kunnen deelnemen aan een bevorderingsprocedure.

B. Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

1. Motiveringsbeginsel 105.

Hoewel er geen bevordering mogelijk is ten aanzien van contractuele personeelsleden bij

Federale en Vlaamse overheden, kunnen zij wel benoemd worden tot statutaire personeelsleden. Het moet wel gaan om bestendige contractuele personeelsleden die aangesteld werden na een aanwerving- en selectieprocedure. Tijdelijk aangestelde contractuele personeelsleden kunnen immers niet benoemd worden tot statutair ambtenaar aangezien zij slechts een vereenvoudigde aanwervings- en selectieprocedure hebben doorlopen. Hier zou men eventueel kunnen spreken van een bevordering van een contractueel personeelslid naar het statuut. Eens men statutair is, dienen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur uiteraard te worden toegepast. Ook bij de overgang van contract naar statuut spelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke rol. Het benoemingsbesluit moet berusten op deugdelijke motieven. Hieruit moet blijken of er motieven zijn die er blijk van geven waarom de benoemde kandidaat de voorkeur kreeg en, in het bevestigend geval, of die motieven op zich in feite juist zijn en in rechte relevant en, als dat zo is, of ze de gegeven voorkeur in redelijkheid kunnen dragen.342

Net zoals bij statutaire personeelsleden, geldt ook voor contractuele personeelsleden dat zij dienen te slagen in een aanwervingsexamen om bevorderd te kunnen worden tot statutair personeelslid. Soms worden er intern generieke proeven343 georganiseerd waarbij contractuele personeelsleden kunnen deelnemen aan examens om statutair te worden. Het is de leidinggevende die beslist of

341

Artikel 69, §2 besluit van de Vlaamse regering van 7 december 2007, supra noot 251. RvS 11 januari 2000, nr. 84.595. 343 De generieke proeven zijn algemene wervingsexamens voor statutaire functies bij de Vlaamse overheid. (www.Vlaanderen.be). 342

71

contractuele personeelsleden van zijn dienst mogen deelnemen aan deze generieke proeven met het oog op een bevordering tot statutair personeelslid. Wanneer de leidinggevende beslist tot nietbevordering, dan zal hij dit ook moeten motiveren. Hij zal de redenen en eventuele verbeterpunten aangeven waarom hij van mening is dat zijn contractueel personeel nog niet voldoende expertise bezit om te worden bevorderd tot statutair ambtenaar.344 Hiermee is dus voldaan aan het motiveringsbeginsel.

106.

De bevorderingsprocedure bij contractuele personeelsleden bij lokale overheden bestaat uit

een oproep tot kandidaten. Het is de aanstellende overheid die vervolgens de geldigheid van de ingediende

kandidaturen

beoordeelt.

Enkel

kandidaten

die

beantwoorden

aan

de

bevorderingsvoorwaarden, namelijk zij die aangesteld zijn na een aanwervings- en selectieprocedure te hebben doorlopen, een minimale anciënniteit en een gunstige evaluatie bezitten, worden toegelaten tot de selectieprocedure. Kandidaten die niet worden toegelaten tot de selectieprocedure worden hiervan schriftelijk op de hoogte gebracht met vermelding van de reden.345 Ook hier ziet men een toepassing van het motiveringsbeginsel zowel ten aanzien van statutaire als ten aanzien van contractuele personeelsleden.

Wanneer de overheid in het kader van de bevorderingsprocedure bij de beoordeling van de antwoorden van de kandidaten en de toekenning van de scores over geen enkele appreciatiebevoegdheid beschikt omdat dit volledig computergestuurd gebeurt, kan de bekomen score op zich de examenuitslag deugdelijk onderbouwen. Dit zal dan volstaan om aan de motiveringsplicht te voldoen. Ook ingeval van een kennisproef kan het puntenaantal op zich de examenuitslag deugdelijk maken.346 In andere gevallen wordt de beslissing in verband met het examen in principe niet naar behoren gemotiveerd, formeel noch materieel, door de loutere vermelding van de punten. Een bijkomende verwoording, die het mogelijk maakt een inzicht te krijgen in de motieven die leiden tot de in het cijfer uitgedrukte waardering, is dan noodzakelijk.347

2. Hoorplicht 107.

Omwille van dezelfde reden als bij de fase van aanwerving en selectie, zal ook bij de

bevordering de hoorplicht niet moeten plaatsvinden. Het gaat opnieuw om het niet verlenen van een 344

Gesprek op 10 februari 2012 met VERMEIR, E., HR-verantwoordelijke Departement Financiën en Begroting van de Vlaamse overheid, Koning Albert 2 laan 35, 1000 Brussel. 345 Artikel 101 -104 Rechtspositieregeling van 20 december 2011 Stad Gent. 346 RvS 14 september 2009, nr. 195.992; RvS 28 juni 2011, nr. 214.237. 347 RvS 28 september 2007, nr. 175.183; RvS 30 april 2009, nr. 192.856; RvS 30 april 2009, nr. 192.857.

72

gevraagd

voordeel

en

niet

om

het

ontnemen

van

een

eerder

verleend

voordeel.

Bestuurshandelingen die de rechtstoestand van de bestuurde niet in ongunstige zin wijzigen, maar die een weigering inhouden om een door de bestuurde gevraagd voordeel te verlenen zijn niet onderworpen aan tegenspraak.348

3. Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel 108.

Bij de Federale en Vlaamse overheden is het de leidinggevende die beslist of de contractuele

personeelsleden van zijn dienst mogen deelnemen aan intern generieke proeven met het oog op een bevordering tot statutair personeelslid. Ook bij de lokale overheden speelt de leidinggevende een belangrijke rol. Een van de voorwaarden tot deelneming aan de bevorderingsprocedure is namelijk een gunstige evaluatie door de leidinggevende.349 We kunnen ons dan ook de vraag stellen of de onpartijdigheid en onafhankelijkheid hier gewaarborgd wordt. Anderzijds dienen we erop te wijzen dat de leidinggevende veelal het best geplaatst zal zijn om te beslissen of zijn personeelslid voldoende geschikt is om bevorderd te worden. Het gevaar van willekeur wordt bovendien opgevangen door de verplichte motivering van een niet-toelating tot de bevorderingsprocedure.350 Zoals gezegd vullen de beginselen van behoorlijk bestuur elkaar aan. Waar het ene beginsel minder eenvoudig kan worden toegepast, wordt dit opgevangen door de andere beginselen om zo te komen tot de ultieme doelstelling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit is de burger beschermen tegen willekeur waar de wet onvoldoende garanties biedt en het algemeen belang laten prevaleren.

348

ROEF, A. “Het Milieuvergunningsdecreet, VLAREM I en de procedurele beginselen van behoorlijk bestuur: variaties op een zelfde thema?”, RW 1994-1995, 278. 349 Randnummers 105-106. 350 Randnummers 105-106.

73

III.

Evaluatie

A. Algemeen 109.

Zowel statutaire als contractuele personeelsleden worden geëvalueerd tijdens of na hun

proeftijd, maar ook gedurende hun loopbaan vinden evaluaties plaats. De evaluatie is de beoordeling van de wijze waarop het personeelslid functioneert in zijn/haar functie. Ze houdt de toetsing in van een aantal vooraf gekende evaluatiecriteria.351

De evaluatie van de personeelsleden tewerkgesteld bij de Vlaamse overheid gebeurt op basis van het Vlaams Personeelsstatuut van 13 januari 2006. De regeling loopt in grote mate gelijk met die van de personeelsleden tewerkgesteld bij lokale besturen, maar toch zijn een aantal verschilpunten op te merken. De regeling met betrekking tot lokale besturen wordt beheerst door het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007. Zowel de statutaire als de contractuele personeelsleden worden ten minste om het jaar en ten hoogste om de twee jaar geëvalueerd aan de hand van vooraf vastgestelde evaluatiecriteria. De gevolgen van een ongunstige evaluatie zijn dat het contractuele personeelslid niet wordt toegelaten tot de volgende salarisschaal wanneer deze is tewerkgesteld bij een lokale overheid.352 De aanstellende overheid kan op basis van een ongunstige evaluatie ook overgaan tot de herplaatsing of het ontslag wegens beroepsongeschiktheid. Maar alvorens over te gaan tot het ontslag wegens beroepsongeschiktheid zal men als overheid eerst moeten voorzien in een begeleidings- en opvolgingsfase. De betrokkene krijgt dan 6 maanden de tijd om zijn prestaties te verbeteren. Na deze periode volgt er een nieuwe evaluatie. Wanneer uit die evaluatie blijkt dat de prestaties ontoereikend blijven, kan de betrokkene worden ontslagen wegens beroepsongeschiktheid. In de lokale besturen is het ontslag slechts mogelijk na twee opeenvolgende ongunstige evaluaties.353 Dit is verschillend met de situatie bij de Federale overheden en de Vlaamse overheid, waar contractuele personeelsleden reeds na één ongunstige evaluatie kunnen worden ontslagen.354

351

Artikel 49, § 2 Rechtspositieregeling van 20 december 2011 Stad Gent. Artikel 69 Rechtspositieregeling van 20 december 2011 Stad Gent. 353 DECOSTER, G., Verslag aan de Vlaamse Regering met betrekking tot het besluit van de Vlaamse regering van 7 december 2007, 2008, Brussel, Arte-Print, 61. 354 Gesprek op 10 februari 2012 met VERMEIR, E., HR-verantwoordelijke Departement Financiën en Begroting van de Vlaamse overheid, Koning Albert 2 laan 35, 1000 Brussel. Gesprek op donderdag 22 maart 2012 met WINTMOLDERS, L., Personeelsdirecteur FOD Personeel & Organisatie, Wetstraat 51, 1000 Brussel. 352

74

Tot slot kunnen statutaire personeelsleden die een ongunstige evaluatie krijgen, beroep instellen bij de bevoegde instantie. Voor contractuele personeelsleden bij de federale en Vlaamse overheden is dit niet mogelijk. Bij de lokale besturen staat de beroepsprocedure zowel open voor statutaire als voor contractuele personeelsleden.355

B. Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

1. Motiveringsbeginsel 110.

Een evaluatie moet steunen op een materiële grondslag. Het is niet redelijk verantwoord om

uitsluitend te focussen op één welbepaald aspect van een functie zonder de overige aspecten minstens in overweging te nemen. Een evaluatie moet immers uitgaan van zowel positieve als negatieve elementen.356 Het opstellen van een subjectief advies, gestoffeerd door een selectief samengesteld dossier, tast niet alleen de materiële motivering van dat advies aan, maar is ook een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel begrepen in die zin dat, wanneer de overheid een beslissing neemt, zij alle voor de beslissing relevante feiten met zorgvuldigheid moet vaststellen.357 De formele motivering van een beoordeling mag niet in algemene bewoordingen geformuleerd worden, zij moet toegespitst zijn op concrete feiten waaruit de tekortkomingen van de verzoeker zouden moeten blijken. Aan de motiveringsplicht kan eveneens voldaan zijn als het administratief dossier er blijk van geeft dat verzoeker wist op welke concrete gegevens de beoordelaars hebben gesteund om tot hun beoordeling te komen.358 De formele motiveringsplicht dient niet steeds in dezelfde gradatie te worden toegepast. De toepassing zal stringenter moeten zijn in geval van een ongunstige of zeer gunstige evaluatie.359 In het eerste geval omdat een ongunstige evaluatie kan leiden tot maatregelen van interne orde of zelfs tot ontslag, in het tweede geval om vriendendiensten te voorkomen.

355

Artikel 73 Rechtspositieregeling van 20 december 2011 Stad Gent. RvS 7 december 2010, nr. 209.574; RvS 20 september 2011, nr. 215.205. 357 RvS 29 maart 2010, nr. 202.462. 358 RvS 23 december 2008, nr. 189.114; RvS 12 januari 2009, nr. 189.379. 359 RvS 12 september 2005, nr. 148.755; RvS 9 september 2009, nr. 197.659; RvS 29 juni 2009, nr. 194.796. 356

75

2. Hoorplicht 111.

Wanneer de evaluatie ongunstig is, wordt daarover hetzij een persoonlijke nota opgesteld,

hetzij een functioneringsgesprek gevoerd. De personeelsleden krijgen via een functioneringsgesprek tussentijds feedback over hun manier van functioneren. Deze gesprekken worden beschouwd als een mogelijkheid voor het personeelslid om de evaluatie nog bij te sturen. De afspraken die tijdens dit gesprek worden gemaakt, worden vastgelegd in afspraaknota’s. Deze worden in het persoonlijk dossier van de betrokkene bijgehouden. Het functioneringgesprek kan worden aanzien als een toepassing van de hoorplicht in geval een ongunstige evaluatie later aanleiding geeft tot het opleggen van een sanctie, zoals bijvoorbeeld een vermaning ten aanzien van een contractueel personeelslid.360 De betrokkene wordt immers de mogelijkheid gegeven om zijn standpunt uiteen te zetten en voor zijn belangen op te komen alvorens een sanctie op te leggen die gesteund is op zijn persoonlijk gedrag en die zijn belangen zwaar kan treffen.

3. Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel 112.

De evaluatie gebeurt door middel van een gesprek tussen de geëvalueerde en ten minste één

evaluator. Het onpartijdigheidsbeginsel wordt gewaarborgd doordat op verzoek van de geëvalueerde of evaluator het evaluatiegesprek kan plaatsvinden met twee evaluatoren en/of een waarnemer naar keuze. De evaluatie wordt vastgelegd in een door de evaluatoren opgesteld verslag, waarbij het evaluatieresultaat op afdoende wijze moet worden onderbouwd en de motieven van het uiteindelijke evaluatieresultaat voldoende duidelijk kenbaar worden gemaakt.361

360

Artikel 53 Rechtspositieregeling van 20 december 2011 Stad Gent. Gesprek op woensdag 7 maart 2012 met Van HAMERSVELD, F., Hoofd juridische dienst ACOD openbare lokale besturen en GABRIËLS, F., stafmedewerker ACOD openbare lokale besturen, Fontainasplein 9-11, Brussel. 361 Artikel 4.4 en 4.5 Vlaams Personeelsstatuut 2006, supra noot 151; Artikel 50 Rechtspositieregeling van 20 december 2011 Stad Gent.

76

IV. 113.

Conclusie Het blijkt dat er in de fase van de tewerkstelling van contractueel overheidspersoneel

voldoende ruimte is voor een toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze zorgen ervoor dat de overheid niet willekeurig handelt en dat het algemeen belang wordt gediend. Op die manier is er een gelijke rechtsbescherming van de contractuele personeelsleden in vergelijking met de statutaire personeelsleden.

In de praktijk blijkt dat in de fase van de tewerkstelling deze beginselen reeds door de verschillende overheden worden toegepast. Sancties, onthoudingen tot bevordering en evaluaties dienen gemotiveerd te worden en via functioneringsgesprekken, eventueel met een waarnemende derde partij, wordt voldaan aan de hoorplicht en het onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel. Deze drie beginselen zorgen ervoor dat tevens de gelijkheid tussen contractuele personeelsleden onderling wordt gewaarborgd en dat de overheid op een zorgvuldige manier haar bevoegdheden uitoefent.

77

§ 3. I. 114.

Beëindiging Algemeen

De beëindiging van de arbeidsovereenkomst vormt de laatste fase van het arbeidsproces.

Hierbij wordt een einde gesteld aan de tewerkstelling. Bij het begrip beëindiging denkt men automatisch aan het ontslag. Het Hof van Cassatie definieert het ontslag als “een gedraging waardoor een partij aan de andere partij ter kennis brengt dat zij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen”.362 Er zijn evenwel nog andere beëindigingswijzen van een arbeidsovereenkomst voorhanden, die zowel voor de privaatrechtelijke als voor de publiekrechtelijke werkgever gelden.

De beëindigingswijze die de overheid in acht dient te nemen verschilt sterk naargelang het gaat om een statutair personeelslid dan wel om een contractueel personeelslid. Een vastbenoemde statutaire ambtenaar geniet immers vastheid van betrekking, wat inhoudt dat er enkel een einde komt aan het statuut in welbepaalde limitatief opgesomde omstandigheden.363 Zo zullen onder andere het ontslag van ambtswege als tuchtstraf, de onregelmatige benoeming, het verlies van de Belgische nationaliteit en het verlies van politieke en burgerlijke rechten resulteren in het einde van het statuut als ambtenaar. Wanneer de tewerkstellende overheid beslist tot het ambtshalve ontslag van een ambtenaar dan hoeft zij geen opzeggingstermijn na te leven, noch een opzeggingsvergoeding te betalen. Zij dient wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen en zal het ontslag van een statutaire ambtenaar moeten motiveren op grond van de Wet Motivering.

De beëindiging van een arbeidsovereenkomst van een contractueel personeelslid in de publieke sector

verschilt

in

se

niet

van

deze

bij

werknemers

in

de

private

sector.

De

Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt immers dat deze ook van toepassing is op personen die in de publieke sector worden tewerkgesteld met een arbeidsovereenkomst en wier toestand dus niet statutair geregeld is.364

362

Cass. 23 maart 1981, Pas. 1981, 787 en Cass. 18 december 1989, TSR 1990, 22. Artikel 112 tot en met 114 Koninklijk Besluit van 2 oktober 1937 houdende het statuut van het rijkspersoneel, BS 8 oktober 1937. Deel XI het verlies van de hoedanigheid van ambtenaar en de definitieve ambtsneerlegging van het Vlaams Personeelsstatuut 2006, supra noot 151; Artikel 21-25 Koninklijk Besluit van 22 december 2000 tot bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren die van toepassing zijn op het personeel van de diensten van de gemeenschaps- en gewestregeringen en van de colleges van de gemeenschappelijke gemeenschapscommissie en van de Franse gemeenschapscommissie, alsook van de publiekrechtelijke rechtspersonen die ervan afhangen, BS 9 januari 2001. 364 Artikel 1, lid 2 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. 363

78

115.

VAN EECKHOUTTE365 maakt een onderscheid tussen civielrechtelijke en arbeidsrechtelijke

beëindigingswijzen van een arbeidsovereenkomst. De civielrechtelijke beëindigingswijzen omvatten de beëindiging door onderlinge toestemming, de beëindiging door de rechter en de beëindiging op grond van de wet. De beëindiging door onderling akkoord vindt haar grondslag in artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek. De partijen kunnen te allen tijde overeenkomen om een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst. De rechterlijke beëindiging zal van toepassing zijn indien een van de partijen de nietigverklaring vordert van de arbeidsovereenkomst. De oorzaken van een nietigverklaring kunnen verband houden met een gebrek in de toestemming of bekwaamheid om een arbeidsovereenkomst af te sluiten of kunnen ook te maken hebben met het voorwerp of de oorzaak van de arbeidsovereenkomst. Van een rechterlijke beëindiging is tevens sprake indien een van de partijen, op grond van artikel 1184 BW, de gerechtelijke ontbinding vordert van de arbeidsovereenkomst omdat de wederpartij zich schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie. Een beëindiging op grond van de wet veronderstelt dat een verdere uitvoering van de arbeidsovereenkomst onmogelijk is. Dit is bijvoorbeeld het geval bij overmacht. Naast deze algemene beëindigingswijzen somt artikel 32 van de Arbeidsovereenkomstenwet366 nog een viertal specifieke arbeidsrechtelijke beëindigingswijzen op. Zo kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een einde nemen na afloop van de termijn of bij voltooiing van het werk indien het gaat om een arbeidsovereenkomst gesloten voor een duidelijk omschreven werk. Een andere mogelijke beëindigingswijze vormt de beëindiging door de wil van één van de partijen, namelijk het ontslag. In tegenstelling tot ambtenaren dient de overheid zich hier wel te houden aan de vormvereisten en opzeggingstermijnen zoals die zijn opgelegd door de Arbeidsovereenkomstenwet.

116.

Belangrijk om op te merken is dat het Belgisch arbeidsrecht niet voorziet in een

ontslagmotivering door de werkgever, behoudens enkele uitzonderingsgevallen.367 De niet-motivatie van het ontslag stuit in de rechtsleer op heel wat kritiek368. Er werden in het verleden al eerder

365

VAN EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 319-330. Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. 367 Bijvoorbeeld bij een ontslag om dringende reden conform artikel 35 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. 368 VAN EECKHOUTTE, W. “De motivering van het ontslag” in BUYSSENS, H., RIGAUX, M. e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 242; MONSEREZ, L., “Misbruik van ontslagrecht: Het Hof van Cassatie zet de puntjes op de i, maar is de i zelf niet aan verandering toe?”, noot onder Cass. 7 mei 2001, AJT 2001-2002, 984-991; BLONDIAU, P., CANAZZA C. en HAUTENNE, N., ‘Protections contre le licenciement et nonmotivation du congé: vraies ou fausses exceptions?” in X., Motivation et motifs du congé, Waterloo, Kluwer, 366

79

wetsvoorstellen ingediend tot invoering van een motivatieverplichting bij ontslag.369 Een ontslagmotivering zou heel wat betwistingen kunnen vermijden aangezien de werknemers op die manier kennis kunnen nemen van de motieven die aan hun ontslag ten grondslag liggen. Deze wetsvoorstellen zijn echter nooit wet geworden omdat de werkgeversorganisaties hier kritisch tegenover staan.370

117.

JANVIER371 stelt echter wel vast dat de ontslagmacht van een overheidswerkgever beperkter is

dan die van een privaatrechtelijke werkgever, aangezien het bestuur zich in haar betrekkingen met de burgers (waaronder dus ook de overheidspersoneelsleden) dient te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met inzonderheid de Wet Motivering. Dit zou betekenen dat een ontslag van een contractueel personeelslid uitgaande van een publiekrechtelijke werkgever, in tegenstelling met een ontslag van een werknemer uit de particuliere sector, wel dient te worden gemotiveerd. Het is deze rechtsvraag die het centrale discussiepunt vormt van dit hoofdstuk. Naast de discussie met betrekking tot de motivering zal eveneens ingegaan worden op de hoorplicht, het zorgvuldigheidsbeginsel en het onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel.

II. 118.

Motiveringsbeginsel Het euvel van het al dan niet motiveren van een ontslag van een personeelslid dat

contractueel door de overheid is tewerkgesteld, situeert zich op het snijpunt van het private arbeidsrecht en het bestuursrecht. Naargelang de rechtstak van waaruit men het benadert, komt men tot een geheel andere conclusie. Wanneer men zich zuiver concentreert op het private arbeidsrecht kan men moeilijk anders dan concluderen dat het ontslag, behoudens enkele uitzonderingsgevallen, geen motivering behoeft. Dit is gekoppeld aan, of ter compensatie van, de lange opzegtermijnen die gelden voor bedienden.372 Wanneer deze rechtsvraag wordt benaderd vanuit het bestuursrecht, komt men uit bij de Wet Motivering. Met betrekking tot het toepassingsgebied behoort de motivering van het ontslag van 2006, 85; MONSEREZ, L., “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Orientatie 4, 2012, 97-110. 369 Parl. St. Senaat, 1981-1982, nr. 41/1; Parl. St. Senaat, 1979-1980, nr. 457/1 en 1981-1982, nr. 80/1. 370 SMEDTS, P. en VERHELST, I., “Buiten zonder reden? De motivering van het ontslag door de werkgever”, Oriëntatie 2002, 113 en 130. 371 JANVIER, R. en JANSSENS, K. De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003, 181. 372 SMEDTS, P. en VERHELST, I., “Buiten zonder reden? De motivering van het ontslag door de werkgever”, Oriëntatie 2002, 113.

80

contractuele personeelsleden niet tot de uitzonderingsgevallen, waardoor men zou kunnen besluiten tot een toepassing van deze wet. Dit impliceert dat men vanuit deze benadering tot de tegenovergestelde conclusie komt als hiervoor. De twee voorgaande benaderingen zijn simplistisch voorgesteld. Maar net omwille van het tegenstrijdige antwoord, heeft deze discussie al vaak het onderwerp uitgemaakt van recente rechtsleer. Zowel in de rechtsleer als in de rechtspraak zijn de meningen verdeeld. Er worden tal van argumenten en redeneringen aangehaald om de motivering van het ontslag van contractuele personeelsleden te bevestigen of te weerleggen. Door het toenemend aantal personeelsleden bij de overheid die tewerkgesteld worden door middel van een arbeidsovereenkomst,373 wint deze discussie steeds meer aan belang. De statutaire tewerkstelling blijkt steeds minder principieel te zijn. De rechtsvraag zal vooral rijzen bij contractanten met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur. Bij contractanten met een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur zal deze overeenkomst immers “automatisch” een einde nemen na afloop van de termijn of na voltooiing van het werk. 119.

In deze discussie nemen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke

plaats in. Dit is niet onlogisch aangezien men de Wet Motivering kan beschouwen als een concretisering

van

het

motiveringsbeginsel

als

beginsel

van

behoorlijk

bestuur.

Het

motiveringsbeginsel en de Wet Motivering delen dan ook dezelfde doelstelling, namelijk het beschermen van de burger bij de uitoefening door het bestuur van haar discretionaire bevoegdheden die rechtsgevolgen beogen te hebben ten aanzien van de bestuurde. Dit kan het best worden bereikt door het verantwoorden van de genomen beslissing in een voor de burger toegankelijke taal.374

Aangezien men de Wet Motivering als een concretisering van het motiveringsbeginsel kan beschouwen, is het motiveringsbeginsel ruimer dan de Wet Motivering. Deze bemerking is van belang bij de verdere bespreking van deze rechtsvraag. Het motiveringsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur is immers meeromvattend en op die manier schuilt er een rechtsbewustzijn in dit beginsel. Daar waar de Wet Motivering geen soelaas biedt, kan men zich eventueel nog beroepen op de beginselen van behoorlijk bestuur, een gegeven waarmee in dit debat nog onvoldoende rekening werd gehouden.

373 374

Zie randnummer 47. VAN MENSEL, A., behoorlijk bestuur, supra noot 14, 165.

81

A. Wet Uitdrukkelijke Motivering van Bestuurshandelingen 1991 120.

De discussie over het al dan niet motiveren van het ontslag van een contractueel

personeelslid in de publieke sector blijft vaak beperkt tot op het niveau van de eventuele toepassing van de Wet Motivering.375 Artikel 2 van de Wet Motivering bepaalt dat “de bestuurshandelingen van de besturen bedoeld in artikel 1 uitdrukkelijk moeten worden gemotiveerd”. Een bestuurshandeling wordt gedefinieerd als “de éénzijdige rechtshandeling met individuele strekking, die beoogt rechtsgevolgen te hebben voor een bestuurde, zijnde een natuurlijk persoon of rechtspersoon in zijn betrekking met het bestuur”. Met betrekking tot de begrippen “individuele strekking” en “bestuurde” heerst er weinig tot geen discussie. Het ontslag wordt immers steeds gericht aan een individu.376 Aan het begrip “eenzijdige rechtshandeling” worden echter verschillende betekenissen toebedeeld waardoor er heel wat verwarring is ontstaan die heeft geleid tot twee stromingen in zowel de rechtsleer als in de rechtspraak. Met betrekking tot het begrip “bestuur” bestaat er eveneens onenigheid.

1. Eenzijdige rechtshandeling 121.

Vaak wordt een tegenargument gevonden in het meerzijdig karakter377 van een

arbeidsovereenkomst om te besluiten tot een niet-toepassing van de Wet Motivering. Er is instemming van de betrokkene vereist voor de totstandkoming ervan en de beslissing tot eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt geacht onlosmakelijk verbonden te zijn met de beslissing tot het sluiten van de arbeidsovereenkomst.378 Hierdoor zou men niet te maken hebben met een eenzijdige rechtshandeling, zoals gedefinieerd in de Wet Motivering. Het zou een meerzijdige rechtshandeling of overeenkomst betreffen.379 Hierbij wordt verwezen naar de leer van de afsplitsbare akten die al dan niet van toepassing is op het ontslag van een contractueel personeelslid in de publieke sector. Deze leer houdt in dat een meerzijdige rechtshandeling wordt voorafgegaan of gevolgd door eenzijdige, afsplitsbare 375

Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurhandelingen, BS 12 september 1991 (hierna verkort Wet Motivering). 376 VANDEN POEL, I., “Motivering van het ontslag van een contractant in overheidsdienst, een bres in het Belgisch ontslagrecht?” TSR 2011, 115-153. 377 SALOMEZ, K., Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?, RW 2008-2009, 1481-1485. 378 SALOMEZ, K., Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?, RW 2008-2009, 1481. 379 VANDEN POEL, I., “Motivering van het ontslag van een contractant in overheidsdienst, een bres in het Belgisch ontslagrecht?” TSR 2011, 115-153.

82

rechtshandelingen. De leer van de afsplitsbare akten kan geen toepassing vinden met betrekking tot deze rechtsvraag.380 Noch de ontslagbeslissing, noch de ontslagbrief zouden afsplitsbare akten zijn en bijgevolg

geen

eenzijdig

karakter

vertonen

ten

overstaan

van

de

meerzijdige

arbeidsovereenkomst.381 Het ontslag zou wel een eenzijdige rechtshandeling zijn, doch is zij volledig verweven in het bestaand contractueel stelsel, waarvan het ook niet losgekoppeld kan worden.382 Andere rechtsleer weerlegt deze zienswijze door te poneren dat de leer van de afsplitsbare akten werd ontwikkeld met het oog op het bepalen van de bevoegdheid van de Raad van State, maar in wezen geen uitstaans heeft met de inhoudelijke appreciatie over het eenzijdig karakter van de rechtshandeling.383 Ook andere auteurs stemmen in met deze weerlegging en vinden het vanzelfsprekend dat zowel de van de werkgever uitgaande ontslagbeslissing, als de in uitvoering van de ontslagbeslissing verstuurde ontslagbrief, een eenzijdig karakter vertonen.384 De leer van de afsplitsbare akten is door de Raad van State enkel ten node ontwikkeld om het verbod van artikel 144 en 145 van de Grondwet385 te omzeilen. Deze artikelen bepalen dat het voor iedere andere rechter dan de burgerlijke rechter verboden is om kennis te nemen van geschillen met betrekking tot overeenkomsten.386 De Raad van State heeft zich in het verleden steeds onbevoegd verklaard met betrekking tot geschillen in verband met arbeidsovereenkomsten. Krachtens artikel 578 van het Gerechtelijk Wetboek387 zijn het de arbeidsrechtbanken en de arbeidshoven die ter zake bevoegd zijn. Het enige gevolg is dat de beoordeling van de motivatie van het ontslag van een contractueel personeelslid in de publieke sector zal moeten gebeuren door de arbeidsrechtbanken en de arbeidshoven. Bijgevolg kan het argument dat de Wet Motivering geen toepassing kan vinden omdat het ontslag door de Raad van State niet als afsplitsbare rechtshandeling wordt gekwalificeerd niet worden gevolgd.

380

DE BECKER, A., “De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector”, RW 20082009, 90-102. 381 Arbrb. Brussel, 24 april 1996, APM 1996, 118. 382 DE BECKER, A., “De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector”, RW 20082009, 94. 383 BOUCQUEY, P., “La motivation formelle en matière de fonction publique” in J ADOUL, P. en VAN DROEGENBROECK, S., La motivation formelle des actes administratifs, Brussel, La Charte, 2005, 110. 384 WEEKERS, B., “De ontslagbrief gericht aan een door een arbeidsovereenkomst met de gemeente verbonden personeelslid: uitdrukkelijk motiveren of niet?” TGEM 2005-2004, 235. 385 Gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994, BS 17 februari 1994. 386 VANDENDRIESSCHE, F., “Toepassingsgebied algemene beginselen van behoorlijk bestuur”, supra noot 32, 52-53 en de aldaar aangehaalde verwijzingen. 387 Wet van 10 oktober 1967, Gerechtelijk wetboek Deel III Bevoegdheid, BS 31 oktober 1967.

83

122.

In de rechtspraak wordt de ontslagbeslissing steeds meer aanvaard als een éénzijdige

rechtshandeling met een individuele strekking die rechtsgevolgen en een wijziging in de rechtstoestand van de ontslagen werknemer teweegbrengt.388 Deze stelling wordt voornamelijk, doch niet uitsluitend, erkend in de Franstalige rechtspraak.389 Een ontslag impliceert de éénzijdige beëindiging van een arbeidsovereenkomst door de overheid. Daarnaast functioneren zowel statutaire als contractuele personeelsleden ten gevolge van de werking van de openbare dienst. Er is dus geen reden voorhanden om deze twee personeelscategorieën verschillend te behandelen. De Wet Motivering heeft bovendien een ruim toepassingsgebied waarvan de contractuele personeelsleden tewerkgesteld in de publieke sector, door de wetgever, niet uitdrukkelijk worden van uitgesloten. In bepaalde rechtsleer wordt dan ook gepleit voor een ruime toepassing van de wet, waarbij uitzonderingen restrictief geïnterpreteerd worden.390 De Arbeidsrechtbank van Gent391 oordeelt gelijkaardig en stelt dat de motiveringsplicht altijd van toepassing is, uitgezonderd in de 4 specifieke gevallen opgesomd in artikel 4 van de Wet Motivering Bestuurshandelingen. Ontslagbeslissingen staan hier niet tussen. De arbeidsrechtbank meent dat alle toepassingsvoorwaarden van de motiveringswet zijn voldaan, een ontslag is immers een eenzijdige rechtshandeling die uitgaat van een bestuur en heeft een individuele strekking en rechtsgevolgen voor de betrokkene.

2. Rechtshandeling of administratieve rechtshandeling? 123.

Een tweede heikel punt is dat bepaalde rechtsleer ervan uitgaat dat de wetgever met het

begrip rechtshandeling de administratieve rechtshandeling heeft bedoeld. En omdat het ontslag plaatsvindt in een contractuele betrekking zou men het niet onder een administratieve rechtshandeling kunnen categoriseren. SALOMEZ392 verwijst hierbij naar de parlementaire voorbereiding om te besluiten dat de wetgever het begrip administratieve rechtshandeling bedoelde.

388

Arbh. Brussel 30 mei 2006, nr. 45 959, Soc. Kron. 2007, 522, noot CUYPERS, D.; Arbrb. Brussel, 26 november 2002, Soc. Kron. 2003,458; Arbrb. Luik, 13 januari 2006, JTT 2007, 251; Arbh. Bergen, 17 juli 2008, nr. 20.139. 389 JACQMAIN, J., “Le licenciement des travailleurs dans les services publics: avec ou sans motivation formelle?”, Soc. Kron. 2007, 514. 390 OPDEBEEK, I. en COOLSAET, A., Formele motivering van bestuurshandelingen, Brugge, die Keure, 1999, 330. 391 Arbrb. 10 november 2008, nr. 08 595. 392 SALOMEZ, K., “De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht”, Brugge, die Keure, 2004, 108-110.

84

WEEKERS393 haalt in dit licht enkele tegenargumenten aan die de geponeerde stelling aan het wankelen brengen. Zo wijst hij erop dat de wetgever het begrip administratieve rechtshandeling initieel voor ogen had, maar dat de parlementaire voorbereidingen werden gekenmerkt door grote twijfels en onmacht omtrent het correct aflijnen van het begrip bestuurhandeling. Daarnaast wordt voor de omschrijving van het begrip “bestuur” in artikel 1 van de Wet Motivering duidelijk aansluiting gezocht met de in de Raad van State Wet394 gehanteerde overheidsbegrip, hetgeen niet het geval is voor het begrip “bestuurshandeling”. De wet is volgens voornoemde auteur duidelijk genoeg zodat het rechtsadagium “in claris, non fit interpretatio” geldt. Een ander tegenargument is te vinden in de Franstalige versie van de wet. In de definitie spreekt men van “acte juridique” hetgeen zich niet laat interpreteren als “acte administratif” aangezien “acte juridique administratif” niet bestaat. Deze denkwijze heeft tot gevolg dat het toepassingsgebied van de Wet Motivering wordt verruimd tot het ontslag van een contractueel personeelslid in de publieke sector.

3. Hoedanigheid bestuur 124.

De tegenstanders van de motivering van het ontslag van een contractueel personeelslid

opperen dat de overheid niet optreedt als bestuur maar wel als contractspartij.395 Volgens hen396 maakt de overheid bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst geen gebruik van haar overheidsgezag en kan zij dus enkel gezien worden als een medecontractant. Er zou geen sprake meer zijn van een bevoorrechte rechtspositie van het bestuur/werkgever.397 Aldus verliest zij haar hoedanigheid van bestuur waardoor een ontslagbeslissing niet onder het toepassingsgebied van de Wet Motivering valt. Andere auteurs daarentegen, zoals WEEKERS398 en DEAR en DEPRINCE399, besluiten dat de overheid niet haar kwalificatie als bestuur verliest louter omwille van het feit dat zij als werkgever optreedt. Deze

393

WEEKERS, B., “De ontslagbrief gericht aan een door een arbeidsovereenkomst met de gemeente verbonden personeelslid: uitdrukkelijk motiveren of niet?” TGEM 2005-2004, 235-236. 394 Gecoordineerde wetten op de Raad van State van 12 januari 1973, BS 21 maart 1973. 395 Arbrb. Tongeren 2 oktober 2008, Limb.Rechtsl. 2010, 225. 396 SALOMEZ, K., Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?, RW 2008-2009, 1481-1485; VANDEN POEL, I., “Motivering van het ontslag van een contractant in overheidsdienst, een bres in het Belgisch ontslagrecht?” TSR 2011, 115-153.? 397 Arbrb. Gent 6 december 2007, RW 2008-2009, 1480. 398 WEEKERS, B., “De ontslagbrief gericht aan een door een arbeidsovereenkomst met de gemeente verbonden personeelslid: uitdrukkelijk motiveren of niet?” TGEM 2005-2004, 235-236. 399 DEAR, L., en DEPRINCE, O., “ Incidences de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs sur le licenciement du personnel contractuel du secteur public ”, JTT 2005, 175.

85

redenering wordt ook gevolgd in voornamelijk Franstalige rechtspraak400 die meent dat de overheid haar hoedanigheid als bestuur behoudt ook wanneer zij optreedt als medecontractant ten aanzien van haar contractuele personeelsleden. De overheid blijft inderdaad een bijzondere contractspartij die steeds het algemeen belang moet laten prevaleren en gefinancierd wordt met collectieve middelen.

4. Arbeidsovereenkomstenwet 125.

Bepaalde auteurs401 halen de bescherming van de Arbeidsovereenkomstenwet aan, die de

contractuele personeelsleden in de publieke sector genieten, om te besluiten dat het onlogisch is dat bij de uitoefening van een contractueel recht door de overheid wordt gepleit voor de toepassing van een motiveringsplicht. Doordat er sprake is van een volledige horizontalisering van de relatie tussen het bestuur en de bestuurde wanneer zij een contract sluiten, zou er geen bescherming meer nodig zijn ten aanzien van deze laatste partij. De motiveringplicht dient volgens deze auteurs dan ook geen toepassing te vinden. Zij vinden het opmerkelijk dat er zou afgeweken worden van een principiële toepassing van het arbeidsrecht door het bestuursrecht toch te laten doorsijpelen.

De geïsoleerde interpretatie van één rechtsregel en het verheffen van een aspect ervan tot een fundamenteel basisprincipe volstaat echter gewoonlijk niet om een rechtsvraag op te lossen.402 Bovendien verzet de Arbeidsovereenkomstenwet zich niet tegen een toepassing van een ontslagmotivering via een latere bijzondere wet, met name de Wet Motivering.403

Daarnaast gaan ook steeds meer stemmen op om ook in de private sector een ontslag te onderwerpen aan de motiveringsplicht.404 Ook in buurlanden, zoals Frankrijk, bestaat er een

400

Arbrb. Brussel 30 oktober 2000, JTT 2001, 52; Arbh. Brussel 10 december 2003, JTT 2005, 185; Arbh. Brussel 19 november 2007, A.R.6.577/06,; Arbh. Brussel 27 november 2007, JTT 2008, 167; Arbh. Bergen 12 mei 2010, A.R. 21557. 401 DE BECKER, A., “De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector”, RW 20082009, 98. 402 WEEKERS, B., “De ontslagbrief gericht aan een door een arbeidsovereenkomst met de gemeente verbonden personeelslid: uitdrukkelijk motiveren of niet?” TGEM 2005-2004, 233-234. 403 Arbh. Brussel 30 mei 2006, nr. 45 959, Soc. Kron. 2007, 522, noot CUYPERS, D. 404 VAN EECKHOUTTE, W. “De motivering van het ontslag” in BUYSSENS, H. RIGAUX, M., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 270; MONSEREZ, L., “Misbruik van ontslagrecht: Het Hof van Cassatie zet de puntjes op de i, maar is de i zelf niet aan verandering toe?”, noot onder Cass. 7 mei 2001, AJT 20012002, 984-991; BLONDIAU, P., CANAZZA, C. en HAUTENNE, N., Protections contre le licenciement et non-motivation du congé: vraies ou fausses exceptions?, in X., Motivation et motifs du congé, Waterloo, Kluwer, 2006, 85;

86

motiveringsverplichting. De wet vereist er dat de redenen van het ontslag op afdoende wijze wordt medegedeeld.405 Men kan zich inderdaad de vraag stellen of het Belgisch ontslagrecht nog lang houdbaar is, rekening houdende met de evolutie in binnen- en buitenland.406 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn, zoals gezegd, dynamisch van aard. Rekening houdend met de zonet vermelde evolutie en het feit dat er steeds meer contractuele personeelsleden in de publieke sector tewerkgesteld zijn, dient men het rechtsbewustzijn van deze beginselen aan te spreken om het ontslag aan een formele motivering te onderwerpen. Zelfs wanneer de Wet Motivering niet van toepassing zou zijn, kan men zich beroepen op het motiveringsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

B. Motiveringsbeginsel als algemeen beginselen van behoorlijk bestuur 126.

Zoals eerder werd aangehaald, kwam de rol van de algemene beginselen van behoorlijk

bestuur in deze discussie nog te weinig aan bod. Deze beginselen omvatten immers het motiveringsbeginsel waaruit de Wet Motivering is afgeleid. Zelfs wanneer deze wet niet van toepassing zou zijn op het ontslag van contractuele personeelsleden in de publieke sector, kan men zich nog beroepen op het motiveringsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur. In deze bijdrage werd eerder een redenering uiteengezet die een toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op contractuele personeelsleden in de publieke sector verdedigt.407 Er dient herhaald te worden dat geen enkele wet het toepassingsgebied van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur omschrijft. Uitgaande van de doelstellingen stelt VANDENDRIESSCHE408 vast dat deze beginselen van behoorlijk bestuur moeten worden toegepast op de organieke overheden, ongeacht de aard van de gestelde handelingen. Met deze laatste zin wijst VANDENDRIESSCHE erop dat er geen reden bestaat om de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet toe te passen op een eenzijdige beëindiging van een arbeidsovereenkomst. Een ontslag vanwege de overheid kan immers worden beschouwd als een uitoefening van een discritionaire eenzijdige bevoegdheid.

MONSEREZ, L., “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Oriëntatie 4, 2012, 97-110. 405 Artikel L 122-14-3 Code du travail. 406 VAN EECKHOUTTE, W. “De motivering van het ontslag” in BUYSSENS, H. RIGAUX, M., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 281. 407 Zie randnummer 46-67. 408 VANDENDRIESSCHE, F., “Toepassingsgebied algemene beginselen van behoorlijk bestuur”, supra noot 32, 45.

87

De redenering krijgt navolging in recente rechtspraak. Zo wordt deze zienswijze meermaals gevolgd door de arbeidsrechtbank van Brussel409. In deze arresten wordt naast een integrale toepassing van de Wet Motivering op de contractuele personeelsleden in de publieke sector ook gepleit voor een toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zelfs wanneer het gaat om contractanten. Het arbeidshof van Brussel410 neemt een minder uitgesproken standpunt in, maar komt toch tot dezelfde conclusie. In het geval van contractuele tewerkstelling nopen de zorg voor gelijkheid en niet-discriminatie de overheid ertoe om bij het ontslag een voldoende gelijkwaardige rechtsbescherming na te streven. Het zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waartoe het motiveringsbeginsel behoort, die hier een cruciale rol vervullen. 127.

Ook op grond van de goede trouw komt men tot eenzelfde conclusie. Op grond van deze

open norm moet het ontslag van een contractant in de private of publieke sector immers steeds onderbouwd zijn door een juridisch aanvaardbaar motief.411 Het niet in acht nemen van deze goede trouw kan leiden tot een veroordeling wegens misbruik van ontslagrecht.412 Anders gezegd dient het bestuur over goede redenen te beschikken om een ontslag te rechtvaardigen, hetgeen aanleunt bij de materiële motiveringsplicht. De beginselen van behoorlijk ontslagrecht zijn nooit uitdrukkelijk in de Arbeidsovereenkomstenwet opgenomen, doch fungeren zij nog altijd als achtergrond bij de mogelijke toepassingen van misbruik van ontslagrecht.413 Ook SALOMEZ414 ziet een ruimere interpretatie van het concept ‘goede trouw’ in het arbeidsrecht als oplossing om het verschil tussen de contractanten en de ambtenaren in de overheidssector weg te werken. Men kan de goede trouw zodanig invullen dat ook de formele motiveringsplicht hieronder kan worden gebracht.

C. Sanctie 128.

Een toepassing van de Wet Motivering of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

verhoogt de rechtsbescherming van de personeelsleden die bij de overheid tewerkgesteld zijn via een arbeidsovereenkomst. Tegelijkertijd verkleint de kloof tussen contractuele en statutaire personeelsleden. Toch blijft het opmerkelijk dat de sanctie van niet-naleving verschillend is in vergelijking met de statutaire ambtenaren. Daar waar de Raad van State de nietigheid uitspreekt van 409

Arbrb. Brussel 30 mei 2005, A.R. 45.959; Arbrb. Brussel 29 januari 2009, nr. 1588/08. Arbh. Brussel 3 september 2010, nr. 2009/AB/52.094. 411 VAN EECKHOUTTE, W., “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 1047-1074. 412 CUYPERS, D., Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 129. 413 CUYPERS, D, “Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik”, Soc. Kron., 2007, 512. 414 SALOMEZ, K., “Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?”, RW 2008-2009, 1481-1485. 410

88

de bestuurshandeling, met name het ontslag, passen de arbeidsrechtbanken en de arbeidshoven de arbeidrechtelijke regels toe waarbij zij besluiten tot de geldelijke vergoeding, zonder dat het ontslag zelf vernietigd wordt.415 Dit wordt strijdig geacht met de macht te ontslaan en het beginsel van de individuele vrijheid.416 De mogelijkheid voor elk der partijen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen behoort tot de grondprincipes van het arbeidsovereenkomstenrecht, zoals kan worden afgeleid uit artikel 7 Arbeidsovereenkomstenwet.417 Het raakt volgens de rechtspraak van het Hof van cassatie zelfs de openbare orde.418 De sanctie van een onrechtmatig ontslag zal derhalve enkel van geldelijke aard zijn.419 Hierbij dient uiteraard de schade aangetoond te worden ten gevolge van de door het bestuur gemaakte fout. Zo is er rechtspraak die oordeelt dat de Wet Motivering van toepassing is, doch geen schadevergoeding toekent wegens gebrek aan schade omdat de eiser alle aangevoerde feiten voldoende kende en omdat hij alle middelen heeft kunnen laten gelden.420

D. De keerzijde van de medaille 129.

CUYPERS421 wijst erop dat een systematisch voorafgaandelijke motivering van het ontslag

ongewenste repercussies kan hebben bij het werkloosheidsattest. Een rigoureuze formele voorafgaande motiveringsplicht kan immers tot gevolg hebben dat de vermeldingen van de ontslagredenen strenger uitvallen dan noodzakelijk. Hierdoor kan de ontslagene heel wat problemen krijgen met werkloosheidsuitkeringen. De auteur wijst hierbij nog op een overgrote meerderheid van contractuele personeelsleden die hun ontslag in de overheidsdienst niet aanvechten, allicht omdat de redenen hen wel voldoende duidelijk lijken. 130.

In de praktijk moet worden vastgesteld dat, omwille van praktische onhaalbaarheid, de reden

tot ontslag niet steeds uitdrukkelijk wordt vermeld of de ontslagbrief een vage reden omvat zoals ‘beantwoordt niet meer aan het vereiste profiel.’ Hiermee is niet voldaan aan de formele 415

Arbrb. Brussel 30 oktober 2000, JTT 2011, 52; Arbh. Brussel 26 november 2002, JTT 2003, 458; Arbh. Brussel 10 december 2003, JTT 2005, 185; Arbh. Brussel 31 oktober 2005. 416 RAUWS, W., “Enige knelpunten van het ontslagrecht” in RIGAUX, M. en HUMBLET, P., Actuele problemen van het Arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 563. 417 Artikel 7 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. 418 Cass. 30 september 1991, RW 1991-1992, 777. 419 Arbrb. Brussel 30 mei 2005, A.R. 45.959. 420 Arbh. Brussel 26 november 2002, Soc. Kron. 2003, 458; Arbh. Brussel 31 oktober 2005, nr. 45.765. 421 CUYPERS, D, “Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik”, Soc. Kron., 2007, 513.

89

motiveringsplicht die is voorzien in de Wet Motivering. Toch kan er niet besloten worden dat er geen materiële motivering heeft plaatsgevonden. De betrokkene zal van tevoren kennis hebben van de reden tot zijn ontslag via verschillende functioneringsgesprekken eventueel aangevuld met een ongunstige evaluatie of een sanctie. Een ontslag zal dus niet onverwachts komen.422 Andere overheidsdiensten voldoen dan weer wel aan de formele motiveringsplicht aangezien zij wel uitdrukkelijk de ontslagreden vermelden. In het merendeel van de gevallen bestaat de reden uit het niet goed functioneren binnen de dienst in vergelijking met medewerkers met een vergelijkbaar opleidingsniveau of een negatieve werkhouding van de betrokkene.423

III. 131.

Hoorplicht “De hoorplicht impliceert dat, bij afwezigheid van enige wettelijke bepaling terzake, tegen

niemand een maatregel kan worden genomen die gegrond is op zijn persoonlijk gedrag en die zijn belangen zwaar kan treffen zonder dat hem vooraf de gelegenheid wordt gegeven zijn standpunt uiteen te zetten en op nuttige wijze voor zijn belangen op te komen.”424 Uit de rechtspraak van de Raad van State425 met betrekking tot personeelszaken kan worden afgeleid dat een ontslag een ernstig nadeel inhoudt ten aanzien van de betrokkene. Bovendien kent de Raad van State aan de hoorplicht een ruime draagwijdte toe en stelt hij expliciet dat dit beginsel niet enkel ten opzichte van ambtenaren geldt.426 Het heeft een dubbel doel. Enerzijds moet het de individuele burger de mogelijkheid bieden om een voor hem ongunstige beslissing te vermijden. Anderzijds moet het de overheid toelaten haar zorgvuldigheidsplicht bij de feitenvinding na te leven en aldus onjuistheden en betwistingen te vermijden.427 De zorgvuldigheidsplicht impliceert immers een ernstig onderzoek naar de feiten en een ernstige afweging van alle elementen.428 Hieruit blijkt nogmaals de nauwe

422

Gesprek op woensdag 8 februari met VAN DYCK, T., coördinator-expert van het departement personeel en organisatie Stad Gent, Keizer Karelstraat, 9000 Gent. Gesprek op donderdag 22 maart 2012 met WINTMOLDERS L., Personeelsdirecteur FOD Personeel & Organisatie, Wetstraat 51, 1000 Brussel. 423 Gesprek op 10 februari 2012 met VERMEIR E., HR-verantwoordelijke Departement Financiën en Begroting van de Vlaamse overheid, Koning Albert 2 laan 35, 1000 Brussel. 424 RvS 19 februari 2009, nr. 190.646; RvS 4 maart 2011, nr. 211.812. 425 RvS 31 maart 2011, nr. 212.139. 426 RvS 19 januari 1998, nr. 70.876. 427 OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 242; JAUMOTTE, J. , “Les principes généraux du droit administratif à travers la jurisprudence administrative” in BLERO, B., le Conseil d’Etat de Belgique, cinquante ans après sa création (1946-1996), Brussel, Bruylant, 1999, 29-32.; LEWALLE, P., Contentieux administratif, Brussel, Larcier, 2002, 169-191. 428 JANVIER, R. en JANSSENS, K. De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003, 189.

90

interactie die bestaat tussen de zorgvuldigheidsplicht en de overige specifieke beginselen van behoorlijk bestuur. In een recent arrest van de arbeidsrechtbank van Brussel429 heeft de rechtbank bepaalt dat de Vlaamse Regering de hoorplicht, maar ook meer algemeen, de beginselen van behoorlijk bestuur dient toe te passen, zelfs wanneer het gaat om contractanten. Ook in de praktijk blijkt dat de hoorplicht goed wordt toegepast. Alvorens een contractueel personeelslid te ontslaan, wordt de betrokkene gehoord om zijn standpunt kenbaar te maken. Bij bepaalde besturen staat deze verplichting zelfs expliciet vermeld in de rechtspositieregeling.430

IV. 132.

Onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel Voorheen werd gewezen op de nauwe interactie die bestaat tussen de verschillende

beginselen van behoorlijk bestuur. De beginselen van behoorlijk bestuur kunnen niet steeds scherp worden afgebakend.431 Dit is niet anders met betrekking tot het onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De onpartijdigheid en onafhankelijkheid zal immers het best gewaarborgd en getoetst kunnen worden via een toepassing van de hoorplicht en het motiveringsbeginsel. Met betrekking tot de hoorplicht kan verwezen worden naar een arrest van het arbeidshof van Brussel waar een contractueel personeelslid in een persoonlijk conflict was beland met de betrokken vakminister. Het was de Vlaamse Regering als geheel die moest beslissen over het ontslag van de betrokkene op basis van een nota die was opgesteld door deze vakminister. Het arbeidshof oordeelde dat het niet horen van alle bij een incident betrokken personen een schijn van partijdigheid kan wekken.432 Met betrekking tot het motiveringsbeginsel zal een formele motivering het mogelijk maken om te beoordelen of de onderliggende redenen pertinent zijn en de beslissing tot ontslag kunnen dragen. De naleving van het onpartijdigheids- en onafhankelijkheidsbeginsel is van belang om te voorkomen dat individuele belangen zouden prevaleren op het algemeen belang.

429

Arbrb. 29 januari 2009, nr. 1558/08. Artikel 149 Rechtspositieregeling van 20 december 2011 Stad Gent. 431 OPDEBEEK, I., COOLSAET, A., Ambtenarenrecht, supra noot 5, 19. 432 Arbh. Brussel 30 mei 2005, nr. 45.959. 430

91

V. 133.

Conclusie Tijdens de beëindiging van een arbeidsovereenkomst zal het motiveringsbeginsel een

prominente rol vervullen. Op basis van de goede trouw dient er hoe dan ook voldaan te zijn aan de materiële motiveringsplicht. Er dient een deugdelijke grondslag aan de basis te liggen van het ontslag. De discussie situeert zich veeleer op het niveau van de formele motiveringsplicht. Op basis van de aangehaalde argumenten kunnen we besluiten tot een toepassing van de Wet Motivering op het ontslag van contractanten in de publieke sector. Bovendien dient het ontslag sowieso gemotiveerd te worden op grond van het motiveringsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Er werd immers voordien een uitvoerige redenering uiteengezet waaruit blijkt dat het toepassingsgebied van deze beginselen niet beperkt blijft tot het eenzijdig bindend optreden van de overheid. Ook in haar contractuele relaties is de overheid gebonden door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verder dient ook de hoorplicht te worden toegepast om de betrokkene de mogelijkheid te geven om zijn standpunt mede te delen en zich te verdedigen. Het niet naleven van de hoorplicht kan bovendien een schijn van partijdigheid wekken. Het is de toepassing van de hoorplicht, maar vooral van de motiveringsplicht die de nodige waarborgen biedt dat de overheid haar discretionaire ontslagbevoegdheden uitoefent met de nodige omzichtigheid.

92

Conclusie Het is gebleken dat de principiële statutaire tewerkstelling in de publieke sector enkel nog maar theoretisch standhoudt. In de praktijk blijkt het personeelsbestand van de lokale besturen voor meer dan de helft te bestaan uit contractuele personeelsleden. Ook bij de regionale en federale besturen blijken arbeidsovereenkomsten niet meer de uitzondering te zijn.433 Deze ontwikkeling doet de vraag rijzen naar de toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij deze categorie van overheidspersoneel. Deze beginselen bieden immers een aantal garanties tegen het willekeurig optreden van het bestuur waardoor de rechtsbescherming wordt versterkt.

Een eerste conclusie is dat niets belet dat de beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn naast de arbeidsovereenkomstenwet. De beginselen kunnen inderdaad niet contra legem worden ingeroepen, dit verhindert echter niet dat ze samen met andere regelgeving kunnen doorwerken.434 Ook wordt erop gewezen dat een toepassing geen discriminatie ten opzichte van de werknemers in de private sector zou betekenen.435 Contractuele personeelsleden in de publieke sector lijken immers steeds vaker op hun collega-ambtenaren dan op werknemers in de private sector. Beiden werken ze voor dezelfde werkgever, dienen ze het algemeen belang en oefenen ze een gelijkaardig takenpakket uit. Deze vaststelling noodzaakt de overheid er bijgevolg toe om te voorzien in een gelijkwaardige behandeling en rechtsbescherming.436 Verder wordt het zorgvuldigheidsbeginsel in de rechtsleer en rechtspraak beschouwd als het beginsel dat als toepassing van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek al de beginselen van behoorlijk bestuur in zich verenigt.437 Op basis van de goede trouw, vervat in artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek, komt men in het kader van arbeidsovereenkomsten tot een gelijkaardige conclusie. In deze open norm schuilt eveneens een zorgvuldigheidsplicht die, in het geval van de overheid als contractspartij, gestalte krijgt via de specifieke beginselen van behoorlijk bestuur. Op basis van de goede trouw komt men dus eveneens tot een toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het kader van arbeidsovereenkomsten.438

433

Zie randnummer 47. Zie randnummer 48. 435 Zie randnummer 49. 436 Zie randnummer 50. 437 Zie randnummers 51-53. 438 Zie randnummers 54-56. 434

93

Daarnaast dient het bestuur zijn bevoegdheden steeds uit te oefenen met respect voor het algemeen belang, dus ook in het kader van arbeidsovereenkomsten. Om te voorkomen dat de individuele belangen zouden primeren, kunnen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als toetssteen dienen.439 Ook de tweewegenleer reikt een argument aan om te besluiten tot de integrale toepassing van de beginselen. Wanneer het bestuur opteert voor de privaatrechtelijk weg, wat het geval is bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst, dient zij nog steeds de algemene rechtsbeginselen te respecteren. Hieronder categoriseren ook de beginselen van behoorlijk bestuur.440

Tot slot zijn er de beginselen van behoorlijk handelen die zowel relevantie hebben in het privaatrecht als in het publiekrecht. Deze beginselen van behoorlijk handelen zijn dynamisch van aard en kunnen verschillen in aard naargelang de betrokken partijen en de situatie. De beginselen van behoorlijk bestuur kunnen worden beschouwd als een concretisering van de beginselen van behoorlijk handelen en zullen logischerwijs van toepassing zijn in het geval van de overheid.441 Ook zien we een evolutie in de rechtspraak die pleit voor een toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur in het kader van arbeidsovereenkomsten.442

Er werd op gewezen dat de toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur de beleidsvrijheid van het bestuur niet aantast. Het is niet het beleid, maar wel het gedrag in het kader van de arbeidsovereenkomsten dat zal onderworpen zijn aan de marginale rechterlijke toetsing.443

Een tweede conclusie is dat de verschillende fasen van het arbeidsproces van contractuele personeelsleden voldoende ruimte laten voor een toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In de fase van de aanwerving444 blijken voornamelijk het gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel een belangrijke rol te spelen. Het gelijkheidsbeginsel moet de gelijke toegang tot de openbare ambt garanderen, terwijl het motiveringsbeginsel de nodige waarborgen moet bieden tegen de willekeur van overheid. Voor de hoorplicht lijkt er in deze fase geen plaats te zijn aangezien een niet-aanwerving geen ontneming van een eerder verleend voordeel uitmaakt.

439

Zie randnummer 57. Zie randnummers 58-59. 441 Zie randnummer 66. 442 Zie randnummers 64-65. 443 Zie randnummers 60-63. 444 Zie randnummers 70-88. 440

94

Met betrekking tot de fase van de tewerkstelling445 zien we eveneens dat het motiveringsbeginsel een belangrijke rol vervult. Zowel bij het opleggen van sancties, bij het evalueren van personeelsleden, als bij het niet bevorderen van kandidaten zullen de onderliggende redenen op afdoende wijze aan de betrokkene moeten worden bekendgemaakt. In het geval van een weigering tot bevordering of het opleggen van een sanctie zal een functioneringsgesprek plaatsvinden, hetgeen kan beschouwd worden als een naleving van de hoorplicht. Bij de laatste fase van het arbeidsproces446, en meer specifiek in het geval van ontslag, blijkt wederom het belang van het motiveringsbeginsel. De motivering van het ontslag heeft veelvuldig het onderwerp uitgemaakt van recente rechtsleer. Hier wordt het standpunt ingenomen dat men naast de Wet Motivering, eveneens het motiveringsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur kan inroepen om het ontslag van een contractueel personeelslid in de publieke sector te motiveren. In deze fase van het arbeidsproces spelen de beginselen van behoorlijk bestuur de belangrijkste rol, aangezien het ontslag de meest ingrijpende wijziging in de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene met zich meebrengt. Ook de andere beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder de hoorplicht en de zorgvuldigheidsplicht, zullen een belangrijke rol spelen.

Tot slot blijken de beginselen van behoorlijk bestuur ook in de praktijk hun toepassing te vinden in het kader van arbeidsovereenkomsten, hoewel er nog ruimte voor verbetering is. Zowel de aanwerving, als de niet-aanwerving wordt gemotiveerd, terwijl de gelijke toegang tot de openbare ambt volgt uit het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Tijdens de fase van de tewerkstelling blijkt dat de motiveringsplicht en de hoorplicht eveneens toegepast wordt bij het opleggen van sancties en de evaluatie. Ook het ontslag wordt steeds vaker gemotiveerd. Hierbij dienen we wel een randopmerking te maken. Het blijkt dat het ontslag niet steeds formeel wordt gemotiveerd in de ontslagbrief. De onderliggende reden is het feit dat de betrokkene meestal op voorhand al op de hoogte is gebracht via functioneringsgesprekken. Hierbij is echter nog steeds voldaan aan de finaliteit van de motiveringsplicht, namelijk de betrokkene inzicht verschaffen in de onderliggende redenen.

Het is alleszins positief te noemen dat de verschillende overheden, ondanks het gebrek aan uitdrukkelijke wettelijke bepalingen, de nood van de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur inzien en hier steeds vaker gevolg aan geven. De zorg voor gelijkheid en nietdiscriminatie nopen de overheid er inderdaad toe om een gelijke rechtsbescherming te garaderen aan de contractuele personeelsleden in vergelijking met hun collega-ambtenaren. Ook zien we een 445 446

Zie randnummers 89-113. Zie randnummers 114-133.

95

evolutie in de rechtspraak. Enkele recente arresten van de arbeidsrechtbanken en arbeidshoven verklaren de beginselen van behoorlijk bestuur immers van toepassing, ook wanneer het gaat om contractuele personeelsleden. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn dynamisch van aard. Ze kunnen zich aanpassen naargelang de omstandigheden en bieden garanties waar de wet tekort schiet. Hierdoor schuilt er een rechtsbewustzijn in deze beginselen. In een tijdperk waar het aantal contractuele personeelsleden in de Belgische overheden de bovenhand neemt, lijken de algemene beginselen van behoorlijk bestuur steeds vaker aan hun doelstelling en bestaansreden tegemoet te komen.

96

Bibliografie BOEKEN ADDINK, G.H., Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Deventer, Kluwer, 1999, 386 p. ALEN, A., MUYLLE, K., MAST, A., DUJARDIN, J., VAN DAMME, M., VANDE LANOTTE, J., Uittreksel uit compendium van het Belgisch staatsrecht, overzicht van het Belgisch administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2009, 1132 p. APPELS,W., BERCKX, P., FRANCEUS, F. en VAN SANDE, M., Statutenzakboekje overheidspersoneel 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 971 p. BERX, C., Rechtsbescherming van de burger tegen de overheid, Antwerpen, Intersentia, 2000, 649 p. BLONDIAU, P., CANAZZA C. en HAUTENNE, N., “Protections contre le licenciement et non-motivation du congé: vraies ou fausses exceptions?” in X., Motivation et motifs du congé, Waterloo, Kluwer, 2006, 87-117. BOES, M. (ed.), Administratief recht, Brugge, Die Keure, 2004, 101 p. BOES, M., “Het redelijkheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 175-196. BOUCQUEY, P., “La motivation formelle en matière de fonction publique” in JADOUL, P. en VAN DROOGHENBROECK,S., La motivation formelle des actes administratifs, Brussel, La Charte, 2005, 101-138. BRENNINKMEIJER, A.F.M., VAN OYEN, K., PREIN, H.C.M. WALTERS, P. ‘Mediation’, Den Haag, Sdu, 2005, 437 p. COOLSAET, A., “Het onpartijdigheidsbeginsel”, in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 279-314. CORNELIS, L., Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 744 p. CUYPERS, D., “Inhoudelijke aspecten van behoorlijk ontslag”, in P UT, J., DEWEERDT, K., BLONDIAU, P., GILSON, S., VAN GEHUCHTEN, P.P., CUYPERS, D., Passende arbeid en behoorlijk ontslag, Brugge, die Keure, 2007, 147-171. CUYPERS, D., Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 285 p. DE BECKER, A., De overheid en haar personeel: juridische grondslagen van de rechtspositie van de ambtenaar, Brugge, Die Keure, 2007, 672 p. DE BONDT, W., De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 316 p. DE PRINS, D., SOTTIAUX, S., VRIELINK, J., Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 593 p. DE STAERCKE, J., Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en behoorlijk burgerschap. Beginselen van de openbare dienst, Brugge, Vanden Broele, 2002, 140 p.

97

DE STAERCKE,J., Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Antwerpen, Kluwer, 2004, 43 p. DE VOS, M. en PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, die Keure, 2005, 209 p. DECOSTER, G., Verslag aan de Vlaamse Regering met betrekking tot het besluit van de Vlaamse regering van 7 december 2007, 2008, Brussel, Arte-Print, 265 p. DECOSTER, G., Voorbeeld van rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel, 2008, Brussel, Arte-Print, 219 p. DIRIX, E., TILLEMAN, B. en VAN ORSHOVEN, P. De Valks Juridisch Woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2004, 469 p. GERARDS, J.H., “Het gelijkheidsbeginsel in het bestuursrecht” in SCHLÖSSELS, R.J.N., DE BOK, A., VAN GEEST, H., HILLEGERS, S., In beginsel. Over aard, inhoud en samenhang van rechtsbeginselen in het bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2004, 45-66. IN’T VELD, J. en KOEMAN, N.S.J, Beginselen van behoorlijk bestuur, Zwolle, Tjeenk Wilink, 1985, 126 p. JANVIER, R. en JANSSENS, K. De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003, 375 p. JANVIER, R., Contractanten in overheidsdienst, Gent, Mys & Breesch, 1997, 196 p. JANVIER, R., “Statutair of niet-statutair: that’s the question” in STROOBANT, M. en VANACHTER, O., Honderd jaar Arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, 125-163. JAUMOTTE, J. , “Les principes généraux du droit administratif à travers la jurisprudence administrative” in BLERO, B., le Conseil d’Etat de Belgique, cinquante ans après sa création(1946-1996), Brussel, Bruylant, 1999, 593-697. LAMBRECHTS, W., Geschillen van bestuur, Antwerpen, Kluwer, 1988, 339 p. LEUS, K., “Het zorgvuldigheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 101-128. LEWALLE, P., Contentieux administratif, Brussel, Larcier, 2002, 1164 p. MAREEN, D., “Het motiveringsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 131-171. MAST, A., DUJARDIN, J., VAN DAMME, M. en VANDE LANOTTE, J., Overzicht van het Belgisch administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2006, 1172 p. OPDEBEEK, I. en COOLSAET, A. De formele motivering van de bestuurshandelingen, Brugge, Die Keure, 1999, 378 p. OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 491 p. OPDEBEEK, I., COOLSAET, A., Ambtenarenrecht, II. Rechtspositieregeling, 1. Algemene beginselen van ambtenarentuchtrecht, Brugge, Die Keure, 2011, 674 p.

98

OPDEBEEK, I., “Hoorplicht” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 235-277. OPDEBEEK, I., Rechtsbescherming tegen het stilzitten van het bestuur, Brugge, Die Keure, 1992, 482 p. POPELIER, P., “Beginselen van behoorlijk bestuur, begrip en plaats in de hiërarchie van de normen” in O PDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 3-27. RAUWS, W., “Enige knelpunten van het ontslagrecht” in RIGAUX, M. en HUMBLET, P., Actuele problemen van het Arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 543-597. RONSE, J., DE WILDE, L., Schade en schadeloosstelling, Gent, Story-Scientia, 1984, 411 p. SALOMEZ, K., “De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht”, Brugge, die Keure, 2004, 457 p. SUETENS, L.P. “Algemene beginselen van behoorlijk bestuur: begrip en plaats in de hiërarchie der normen. Inleidende verkenning” in OPDEBEEK, I., Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Antwerpen, Kluwer, 1993, 194 p. THEUNIS, J., “Het gelijkheidsbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 201-232. VAN DAMME, M. en WIRTGEN, A., “Het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel” in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 315-359. VAN EECKHOUTTE, W. “De motivering van het ontslag” in BUYSSENS, H., RIGAUX, M. e.a., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 237-282. VAN EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 580 p. VAN GERVEN, W. Algemeen Deel in de Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 1969, 519 p. VAN GERVEN, W., De overheid in het verbintenissenrecht. Hoe blauw is het bloed van de prins?, Antwerpen, Kluwer, 1984, 89 p. VAN GERVEN, W. en DEWAELE, A., “Goede trouw en getrouw beeld” in RONSE, J., Liber amicorum, Brussel, StoryScientia, 1986, 103-126. VAN HYFTE B., “Onderscheid tussen een klassieke overheidsopdracht en een PPS-constructie”, in DE KNOP, P., PPS en Sportinfrastructuur in Vlaanderen, Brugge, Vanden Broele, 2007, 73-93. VAN MENSEL, A., Het beginsel van behoorlijk bestuur, Gent, Mys en Beersch, 1997, 189 p. VAN OEVELEN, A., VAN PUYVELDE, I. en RAUWS, W., De bedongen arbeid, notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeversschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 98 p. VANDE LANOTTE, J., DUJARDIN, J., VANDEN HEEDE, P. en GOEDERTIER, G., Basisbegrippen publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 225 p.

99

VANDENDRIESSCHE, F., “Het toepassingsgebied van de beginselen van behoorlijk bestuur” in O PDEBEEK, I en VAN DAMME, M., Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 35-61.

TIJDSCHRIFTEN BAERT, F. “De goede trouw bij de uitvoering van de overeenkomsten”, RW 1956-1957, 490-524. BIEBAUT, K. “Moet het ontslag van een contractueel personeelslid in overheidsdienst gemotiveerd worden?”, Soc.Weg. 2008, 7-10. BOSMANS, M. “De verhouding tussen het privé-contractenrecht en het publiek recht”, RW 1985-1986, 21012118. CUYPERS, D, “Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik”, Soc. Kron., 2007, 509-513. D’HOOGHE, D. “De mogelijkheid voor openbare besturen om beleidsovereenkomsten te sluiten en deel te nemen aan de oprichting van rechtspersonen”, T. Gem. 1995, 75-105. DE BECKER, “Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008”, RW 2008-2009, 1154-1182. DE BECKER, A., “De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector”, RW 20082009, 90-102. DE BONDT, W., “Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht”, TPR 1984, 95-126. DE SOMER, S., LAMBRECHT, S., VERBEECK, V., “De toepasselijkheid van algemene publiekrechtelijke regelgeving en beginselen op autonome overheidsbedrijven, IVA’s en EVA’s”, TBP 2011, 4-33. DE STAERCKE, J., “Algemene beginselen van behoorlijk burgerschap. Naar een wederkerig bestuursrecht?”, Jura falc., 2001-2002, 505-535. DEAR, L., en DEPRINCE, O., “Indices do la loi du 29 juillet 1991 relative a la motivation formelle des actes administratifs sur le licenciement du personnel contractuel du secteur public”, JTT 2005, 173-181. DEPUYDT, P., “Marginale toetsing of de rechter als grensrechter”, Jura Falc. 1974-1975, 435-450. GEENS, H., “De grondslagen van de culpa in contrahendo”, Jura Falc. 2003-2004, 433-460. JACQMAIN, J., “Le licenciement des travailleurs dans les services publics: avec ou sans motivation formelle?”, Soc. Kron. 2007, 514-515. JANVIER, R., “Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst: zowel naar inhoud als naar vorm?”, TSR 2007, 229-329 LAENEN, G. “Overheidsopdrachten en marktconsultatie: verzoenbaar of niet?” TBP 2004, 131-144.

100

LAMBRECHTS, W., “Een reactie van W. LAMBRECHTS op het rapport van VAN DAMME, M.” in VAN DAMME, M., “Goede trouw van burger en bestuur”, RW 1989-1990, 1107-1119. LUST, S. en STEEN, B. “Welles nietes over vrije onderwijsinstellingen, administratieve overheden en rechtsbescherming”, TORB 2002-2003, 315-353. MONSEREZ, L. “Misbruik van ontslagrecht: Het Hof van Cassatie zet de puntjes op de i, maar is de i zelf niet aan verandering toe?”, noot onder Cass. 7 mei 2001, AJT 2001-2002, 984-991. MONSEREZ, L., “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Oriëntatie 4, 2010, 97-110. PÂQUES, M. en PARTSCH G., “ L’hypothèse du contrat dans la fonction publique locale”, TSR 1996, 3-43. ROEF, A. “Het Milieuvergunningsdecreet, VLAREM I en de procedurele beginselen van behoorlijk bestuur: variaties op een zelfde thema?”, RW 1994-1995, 273-283. SALOMEZ, K., “Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?”, RW 2008-2009, 1481-1485. SMEDTS, P. en VERHELST, I., Buiten zonder reden? De motivering van het ontslag door de werkgever, Oriëntatie 2002, 113-132. STORME, M.E., “Contractuele aansprakelijkheid volgens de eisen van redelijkheid”, noot onder Kh. Gent 1 juni 1984, RW 1984-1985, 1725-1733. STROINK, F.A.M. “De groei en de bloei van het bestuursrecht”, Publiekrechtelijke reeks Universiteit Maastricht 2006, 1-15. SUETENS, L.P., “Algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het Belgisch administratief recht”, TBP 1970, 379-396. VAN BEVER, A., “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 469-533. VAN CLEYNENBREUGEL, P. “Gedragsregels in het financieel recht. Enkele beschouwingen over gedragsregels als rechtsbron naar aanleiding van de implementatie van MiFID in het Belgisch recht”, Jura Falc. 2008-2009, 77118. VAN DAMME, “Goede trouw van burger en bestuur”, RW 1989-1990, 1107-1119. VAN EECKHOUTTE, W. “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”. TPR 1990, 971-1092. VAN GERVEN, W. “Beginselen van behoorlijk handelen” , RW 1982-1983, 961-978. VAN NUFFEL, F., “De rechterlijke toetsing van de bestuurlijke handhaving inzake leefmilieu en stedenbouw” (noot onder cass. 12 december 2003), CDPK 2005, 373-383.

101

VAN OEVELEN, A., “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, 43-63. VAN OEVELEN, A., “Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004)”, RW 2004-2005, 1641-1670. VAN ORSHOVEN, P., “De uitdrukkelijke motivering van administratieve rechtshandelingen”, RW 1991-1992, 488492. VAN ORSHOVEN, P., “De uitdrukkelijke motivering van administratieve rechtshandelingen”, RW 1991-1992, 488492. VAN ROSSUM, A.A. “Contracteren met de overheid. Wanneer mag de overheid gebruik maken van het privaatrecht en welke normen zijn op privaatrechtelijk handelen van de overheid van toepassing?”, Contracteren, 2005, 85-93. VANDEN POEL, I., “Motivering van het ontslag van een contractant in overheidsdienst, een bres in het Belgisch ontslagrecht?” TSR 2011, 115-153. WEEKERS, B., “De ontslagbrief gericht aan een door een arbeidsovereenkomst met de gemeente verbonden personeelslid: uitdrukkelijk motiveren of niet?” TGEM 2005-2004, 233-237. WIARDA, G.J. en SAMKALDEN, I., “Algemene beginselen van behoorlijk bestuur”, Geschriften van de Vereniging voor Administratief Recht, 1952, 55-94. WILMS, W., “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, RW 1980-1981, 489-520.

RECHTSPRAAK GwH 21 juni 2001, nr. 84/2001. GwH 1 maart 2005, nr. 46/2005.

Hof van Cassatie Cass. 5 november 1920, Pas., 193, concl. LECLERCQ, P. Cass. 7 maart 1963, Pas. 1963, 744, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH, W.J. Cass. 26 april 1963, RW 1963-64, 287. Cass. 10 september 1971, RW 1971-1972, 321, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH, W.J. Cass. 31 oktober 1975, ACC 1976, 287.

102

Cass. 23 maart 1981, Pas. 1981, 787 en Cass. 18 december 1989, TSR 1990, 22. Cass. 14 februari 1991; RW 1996-1997, 1433, concl. DUBRULLE, G. Cass. 30 september 1991, RW 1991-1992, 777. Cass. 17 november 1994, Arr. Cass. 1995, 967. Cass. 6 oktober 1997, RW 1997-1998, 1021. Cass. 10 september 1999, AJT 1999-2000, 504-506. Cass. 10 juni 2005, nr. C.04.0278.N. Cass. 11 mei 2010, nr. 203.867. Cass. 8 april 2011, nr. 212.579.

Raad van State RvS 11 juni 1952, nr. 1632. RvS 17 april 1974, nr. 16.364., Conseil d’état section d’administration, 402. RvS 10 juli 1990, nr. 35.443. RvS 7 november 1994, nr. 50.068. RvS 5 april 1995, nr. 52.710. RvS 11 oktober 1995, nr. 55.636. RvS 18 juni 1996, nr. 60.243. RvS 26 juni 1996, nr. 60.526. RvS 30 april 1997, nr. 66.119. RvS 24 juni 1997, nr. 66.951. RvS 30 september 1997, nr. 684.88. RvS 18 december 1997, nr. 970.279; RvS 19 januari 1998, nr 70.876. RvS 19 januari 1998, nr 70.876. RvS 11 februari 1998, nr. 71.758. RvS 10 maart 1998, nr. 72.322.

103

RvS 1 oktober 1998, nr. 76.059. RvS 7 december 1998, nr. 77.439. RvS 7 december 1998, nr. 77.439. RvS 23 februari 1999, nr. 78887. RvS 25 mei 1999, nr. 80.384. RvS 22 juni 1999, nr 81.184. RvS 11 januari 2000, nr. 84.595. RvS 9 februari 2000, nr. 85.245. RvS 23 februari 2000, nr. 85.564. RvS 29 mei 2000, nr. 87.661. RvS 7 juni 2000, nr. 87.860. RvS 7 juni 2000, nr. 87.861. RvS 29 juni 2000, nr. 88.425. RvS 16 oktober 2000, nr. 902.36 RvS 4 maart 2002, nr. 104.277. RvS 30 mei 2002, nr. 107.190. RvS 17 juni 2002, nr. 107.874. RvS 17 juni 2002, nr. 107.874. RvS 19 juni 2002, nr. 108.021. RvS 19 november 2002, nr. 112.635. RvS 9 december 2002, nr. 113.42. RvS 16 januari 2003, nr. 114.571, TMR 2003, 426. RvS 31 januari 2003, nr. 115.346. RvS 13 februari 2003, nr. 115.909, APM 2003, 39. RvS 4 april 2003, nr. 118.044. RvS 20 mei 2003, nr. 119.574. RvS 1 december 2003, nr. 125.866.

104

RvS 8 december 2003, nr. 126.152. RvS 28 april 2004, nr. 118.726. RvS 5 mei 2004, nr. 131.120. RvS 21 juni 2004, nr. 132.731. RvS 21 juni 2004, nr. 132.731. RvS 14 september 2004, nr. 134859. RvS 11 oktober 2004, nr. 135.860. RvS 26 april 2005, nr. 143.656. RvS 16 juni 2005, nr. 146.118 RvS 12 september 2005, nr. 148.755. RvS 27 februari 2006, nr. 155.615. RvS 16 maart 2006, nr. 156.433. RvS 16 maart 2006, nr. 156.429. RvS 22 mei 2006, nr. 159.054. RvS 19 juni 2006, nr. 160.265. RvS 25 juli 2006, nr. 161.446. RvS 13 oktober 2006, nr. 163.594. RvS 4 december 2006, nr. 165.500. RvS 12 december 2006, nr. 165.784. RvS 22 februari 2007, nr. 168.119. RvS 25 juni 2007, nr. 172.693. RvS 21 augustus 2007, nr. 174.025. RvS 28 september 2007, nr. 175.183. RvS 19 februari 2008, nr. 179.865. RvS 17 maart 2008, nr. 181.154. RvS 5 mei 2008, nr. 182.665. RvS 26 mei 2008, nr. 183.351.

105

RvS 16 juni 2008, nr. 184.204. RvS 23 juni 2008, nr. 184.407. RvS 8 juli 2008, nr. 185.206. RvS 9 september 2008, nr. 186.134. RvS 9 september 2008, nr. 186.134. RvS 9 september 2008, nr. 186.134. RvS 15 september 2008, nr. 186.266. RvS 23 september 2008, nr. 186.447 RvS 30 oktober 2008, nr. 187.509. RvS 4 november 2008, nr. 187.683. RvS 23 december 2008, nr. 189.114. RvS 5 januari 2009, nr. 189.262. RvS 12 januari 2009, nr. 189.379. RvS 5 februari 2009, nr. 190.236. RvS 19 februari 2009, nr. 190.646. RvS 19 februari 2009, nr. 190.646. RvS 19 februari 2009, nr. 190.646. RvS 19 februari 2009, nr. 190.646. RvS 23 maart 2009, nr. 191.723. RvS 23 maart 2009, nr. 191.734. RvS 29 april 2009, nr. 192.818. RvS 30 april 2009, nr. 192.856. RvS 30 april 2009, nr. 192.857. RvS 18 mei 2009, nr. 193.393. RvS 18 mei 2009, nr. 193.393. RvS 19 mei 2009, nr. 193.405. RvS 29 mei 2009, nr. 193.640.

106

RvS 29 mei 2009, nr. 193.640. RvS 29 juni 2009, nr. 194.796. RvS 29 juni 2009, nr. 194.796. RvS 17 juli 2009, nr. 195.368. RvS 17 juli 2009, nr. 195.366. RvS 17 juli 2009, nr. 195.366. RvS 20 augustus 2009, nr. 195.580. RvS 9 september 2009, nr. 197.659. RvS 14 september 2009, nr. 195.992. RvS 24 november 2009, nr. 198.173. RvS 24 november 2009, nr. 198.176. RvS 17 december 2009, nr. 198.994. RvS 23 december 2009, nr. 199.226. RvS 23 december 2009, nr. 199.211. RvS 13 januari 2010, nr. 199.465. RvS 4 februari 2010, nr. 200.443. RvS 4 februari 2010, nr. 200.489. RvS 15 februari 2010, nr. 200.806. RvS 22 februari 2010, nr. 201.138. RvS 18 maart 2010, nr. 202.029 RvS 29 maart 2010, nr. 202.462. RvS 19 april 2010, nr. 203.062. Rvs 19 april 2010, nr. 203.065. RvS 3 mei 2010, nr. 203.565. RvS 25 mei 2010, nr. 204.252. RvS 14 juni 2010, nr. 205.127. RvS 21 juni 2010, nr. 205.501.

107

RvS 24 juni 2010, nr. 205.681. RvS 6 juli 2010, nr. 206.433. RvS 13 september 2010, nr. 207.325. RvS 27 september 2010, nr. 207.662. RvS 11 oktober 2010, nr. 208.050. RvS 11 oktober 2010, nr. 208.034. RvS 11 oktober 2010, nr. 208.034. RvS 19 oktober 2010, nr. 208.195. RvS 28 oktober 2010, nr. 208.572. RvS 16 november 2010, nr. 208.929. RvS 16 november 2010, nr. 208.927. RvS 7 december 2010, nr. 209.574. RvS 16 december 2010, nr. 209.782. RvS 17 december 2010, nr. 209.855. RvS 24 januari 2011, nr. 210.624. RvS 31 januari 2011, nr. 210.847. RvS 31 januari 2011, nr. 210.853. RvS 31 januari 2011, nr. 210.853. RvS 7 februari 2011, nr. 211.053. RvS 7 februari 2011, nr. 211.053. RvS 17 februari 2011, nr. 211.309. RvS 17 februari 2011, nr. 211.330. RvS 21 februari 2011, nr. 211.392. RvS, 21 februari 2011, nr. 211.392. RvS 28 februari 2011, nr. 211. 559. RvS 28 februari 2011, nr. 211.559. RvS 4 maart 2011, nr. 211.812.

108

RvS 4 maart 2011, nr. 211.812. RvS 4 maart 2011, nr. 211.812. RvS 4 maart 2011, nr. 211.812. RvS 7 maart 2011, nr. 211.838 RvS 7 maart 2011, nr. 211.838 RvS 7 maart 2011, nr. 211.838. RvS 7 maart 2011, nr. 211.838. RvS 31 maart 2011, nr. 212.139. RvS 31 maart 2011, nr. 212.139. RvS 8 april 2011, nr. 212.579. RvS 5 mei 2011, nr. 212.998. RvS 14 juni 2011, nr. 213.835. RvS 27 juni 2011, nr.214.195. RvS 28 juni 2011, nr. 214.237. RvS 20 september 2011, nr. 215.205. RvS 16 oktober 2011, nr. 216.000. RvS 26 oktober 2011, nr. 216.000. RvS 1 december 2011, nr. 216.647. RvS 5 december 2011, nr. 216.685.

Arbeidshof Arbh. Luik, 23 juni 1983, Jur. Liège, 1984, 251. Arbh. Antwerpen 18 april 1985, JTT 1987, 158. Arbh. Luik 4 december 1985, JTT 1987, 224. Arbh. Luik 18 december 2000, Soc. Kron. 2001, 456. Arbh. Brussel 26 november 2002, Soc. Kron. 2003, 458. Arbh. Brussel 26 november 2002, JTT 2003, 458.

109

Arbh. Brussel 10 december 2003, JTT 2005, 185. Arbh. Brussel 30 mei 2005, nr. 45 959, Soc. Kron. 2007, 522, noot CUYPERS, D. Arbh. Brussel 31 oktober 2005, nr. 45.765. Arbh. Brussel 19 november 2007, A.R.6.577/06. Arbh. Brussel 27 november 2007, JTT 2008, 167. Arbh. Bergen 17 juli 2008, nr. 20.139. Arbh. Bergen 12 mei 2010, A.R. 21557. Arbh. Brussel 3 september 2010, nr. 52.094.

Arbeidsrechtbank Arbrb. Charleroi 12 maart 1985, TSR 1986, 109. Arbrb. Brussel 24 april 1996, APM 1996, 118. Arbrb. Brussel 30 oktober 2000, JTT 2011, 52. Arbrb. Brussel 26 november 2002, Soc. Kron. 2003,45. Arbrb. Antwerpen 30 juni 2004, nr. 346.256. Arbrb. Brussel 30 mei 2005, A.R. 45.959. Arbrb. Luik 13 januari 2006, JTT 2007, 251. Arbrb. Gent 6 december 2007, RW 2008-2009, 1480. Arbrb. Tongeren 2 oktober 2008, Limb.Rechtsl. 2010, 225. Arbrb. Brussel 29 januari 2009, nr. 1.588/08.

110

WETGEVING Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 en goedgekeurd bij de wet van 13 mei 1955, BS 19 augustus 1955. Wet van 30 december 1961, Burgerlijk wetboek, BS 18 mei 1962. Wet van 10 oktober 1967, Gerechtelijk wetboek Deel III Bevoegdheid, BS 31 oktober 1967. Arbeidswet 16 maart 1971, BS 30 maart 1971 Gecoördineerde Wetten 12 januari 1973 op de Raad van State, BS 31 maart 1973. Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurhandelingen, BS 12 september 1991. Wet van 22 juli 1993 houdende bepaalde maatregel inzake ambtenarenzaken, BS 14 augustus 1993. Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 18 september 1996. Wet 18 december 2002 tot wijziging van de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 14 januari 2003. Wet 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken die binnen het kader van de arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd, BS 11 december 1993. Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007. Gemeentedecreet van 15 juli 2005, BS 31 augustus 2005. Provinciedecreet van 9 december 2005, BS 29 december 2005. Koninklijk Besluit van 2 oktober 1937 houdende het statuut van het rijkspersoneel, BS 8 oktober 1937. Koninklijk besluit van 22 december 2000 tot bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren die van toepassing zijn op het personeel van de diensten van de Gemeenschaps- en Gewestregeringen en van de Colleges van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en van de Franse Gemeenschapscommissie, alsook op publiekrechtelijke rechtspersonen die ervan afhanden, BS 9 januari 2001. Koninklijk Besluit van 25 april 2005 tot vaststelling van de voorwaarden voor indienstneming bij arbeidsovereenkomst in sommige overheidsdiensten, BS 6 oktober 2005. Besluit van de Vlaamse Regering van 13 januari 2006 houdende vaststelling van de rechtspositie van het personeel van de diensten van de Vlaamse Overheid, BS 27 maart 2006.

111

Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007 houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie, de rechtspositieregeling en het mandaatstelsel van het gemeentepersoneel en het provinciepersoneel en houdende enkele bepalingen betreffende de rechtspositie van de secretaris en de ontvanger van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, BS 24 december 2007. Rechtspositieregeling van 20 december 2011 Stad Gent.

WEBSITES www.bestuurszaken.be www.kanselarij.belgium.be www.pdata.be www.rszppo.fgov.be www.Vlaanderen.be

INTERVIEWS Gesprek op woensdag 8 februari 2012 met VAN DYCK T., coördinator-expert van het departement personeel en organisatie Stad Gent, Keizer Karelstraat, 9000 Gent. Gesprek op vrijdag 10 februari 2012 met VERMEIR, E., HR-verantwoordelijke Departement Financiën en Begroting van de Vlaamse overheid, Koning Albert 2 laan 35, 1000 Brussel. Gesprek op woensdag 15 februari 2012 met DE SMEDT S., Vakbondsconsulent ACV openbare dienst, Poel 7, 9000 Gent. Gesprek op maandag 20 februari 2012 met MACHIELS, C., Juridisch adviseur VSOA Financiën, Kleerkopersstraat 15, 1000 Brussel. Gesprek op donderdag 1 maart 2012 met GABRIËLS, M., Inspecteur stafdienst Personeel en Organisatie FOD Financiën. Gesprek op woensdag 7 maart 2012 met Van HAMERSVELD, F., Hoofd juridische dienst ACOD openbare lokale besturen en GABRIËLS, F., stafmedewerker ACOD openbare dienst lokale besturen, Fontainasplein 9-11, Brussel. Gesprek op donderdag 22 maart 2012 met WINTMOLDERS, L., Personeelsdirecteur FOD Personeel & Organisatie, Wetstraat 51, 1000 Brussel.

112