Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2011-12
Kritische analyse van de bestaande sanctiemechanismen in geval van tekortkoming aan de precontractuele informatieplicht bij de verkoop van onroerend goed Pleidooi voor een coherent handhavingsbeleid; de impact van Cass. 24 juni 2010; en de zoektocht naar een valabel alternatief voor de klassieke koopovereenkomst in de zin van art. 1583 BW
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Jasper Verberckmoes (studentennr.: 00705166) (major: Burgerlijk recht)
Promotor: Prof. dr. A. Wylleman Commissaris: F. Haentjens
I.
WOORD VOORAF
1. De redactie van een masterproef vormt traditioneel hét sluitstuk van de opleiding tot Master in de rechten. In algemene zin wordt de student geacht aan de hand van een bronnenonderzoek een studie uit te werken waarbij een juridisch relevante problematiek wordt toegelicht, geanalyseerd en waarover kritisch wordt gereflecteerd. Het succes van een thesis is ongetwijfeld in belangrijke mate gerelateerd aan de overgave van de betrokken student en diens belangstelling voor de behandelde problematiek. In de loop van de rechtenopleiding ontwikkelde ik een uitgesproken interesse voor rechtsdomeinen verwant aan de vastgoedsector. In het bijzonder droegen materies als vastgoedrecht en registratierechten mijn voorkeur weg. Een masterproefonderwerp in de sfeer van vastgoed, immobiliën en ruimtelijke ordening lag dus voor de hand. 2. Toegegeven, de gekozen titel dingt niet mee voor de literatuurprijs en leent zich al evenmin tot een vlotte tongval. Maar dat hoeft ook helemaal niet, nu een masterproef in de eerste plaats wetenschappelijke doelen beoogt. Met de opkomst van allerhande bijzondere reglementering inzake precontractuele informatie, de voortdurende creatie van materiegebonden certificaten en attesten welke desgevallend verplicht aanwezig moeten zijn bij de onderhandse koop van onroerend goed en een recent cassatiearrest dat de puntjes op de i zette inzake handhaving, lijkt de tijd meer dan rijp voor een kritische analyse van de bestaande sanctiemechanismen in geval van tekortkoming aan de precontractuele informatieplicht bij de verkoop van onroerend goed. Voorliggend werkstuk vormt de resultante van een vrij ambitieus project waarin ik beschrijvende, rechtsvergelijkende en probleemoplossende onderzoeksmethoden heb trachten te combineren. Met enkele handige overzichtstabellen, hier en daar een blik op het buitenland, een analytische beschrijving van bepaalde innovatieve concepten in de recente rechtsdoctrine (o.a. een wettelijke bedenktermijn) en vooral een antwoord op enkele voor de rechtspraktijk relevante rechtsvragen, hoop ik de vooropgestelde verwachtingen te hebben ingelost. Een sluitende oplossing voor het rechtsgeldig gebruik van een opschortende voorwaarde in geval van informatietekorten bij de aankoop van onroerend goed, bezorgt het werk mogelijks nog een meerwaarde. 3. Rest me nog enkel een uitdrukkelijk woord van dank te richten aan welbepaalde personen. In de eerste plaats dank ik mijn promotor, Prof. dr. Annelies Wylleman voor het aanreiken van een intrigerend thema, de nodige begeleiding en feedback. Ook de heer Bart Van Baeveghem verdient zeker een blijk van waardering. Tot slot dank ik mijn ouders voor de steun die ze me de voorbije jaren boden en de kans om de opleiding tot Master in de rechten te vervolledigen. I
II.
INHOUDSTAFEL
I.
WOORD VOORAF ................................................................................................................... I
II.
INHOUDSTAFEL ..................................................................................................................... II
III. LIJST MET GEBRUIKTE FIGUREN EN TABELLEN ........................................................................ V IV. INLEIDING ............................................................................................................................. 1 Deel 1. Pleidooi voor een meer coherent handhavingsbeleid in geval van tekortkoming aan de precontractuele informatieplicht bij de verkoop van onroerend goed ........................................ 2 Hoofdstuk 1. Problematiek .......................................................................................................... 2 Hoofdstuk 2. De bestaande sanctioneringsmechanismen op een rij........................................... 3 §1
Gemeenrechtelijke sanctiemechanismen ....................................................................... 3
1.
Culpa in contrahendo ...................................................................................................... 3
2.
Dwaling en Bedrog .......................................................................................................... 4
3.
Vrijwaring voor verborgen gebreken .............................................................................. 6
§2
Bijzondere sanctiemechanismen..................................................................................... 8
Hoofdstuk 3. Analyse van de bijzondere reglementering inzake precontractuele informatie .. 10 §1
Gebrek aan uniformiteit inzake informatieplichten in het Vlaams Gewest .................. 10
1.
Obligatoir karakter ........................................................................................................ 11
2.
Het tijdstip van informatieverschaffing ......................................................................... 12
§2 1.
Intra- en interregionale differentiatie inzake handhaving ............................................ 14 Aard van de sanctie ....................................................................................................... 15
2. Rechtsvergelijkende analyse van de nietigheid als sanctiemechanisme in onderscheiden materies ........................................................................................................ 17 §3
Een lacune op vlak van handhaving .............................................................................. 22
1.
Postinterventiedossier .................................................................................................. 22
2.
Stookolietank ................................................................................................................. 24
3.
As-builtattest ................................................................................................................. 25
Hoofdstuk 4. Een blik op het buitenland .................................................................................... 31 §1
Het Franse “dossier de diagnostic technique” .............................................................. 31
Hoofdstuk 5. Tussenconclusie .................................................................................................... 32 Deel 2. De nietigheid als sanctiemechanisme in het Bodemdecreet en de impact van Cass. 24 juni 2010 34 Hoofdstuk 1. Problematiek ........................................................................................................ 34 Hoofdstuk 2. Informatieplichten en bijhorende sancties .......................................................... 35 Hoofdstuk 3. Cassatie 24 juni 2010 ............................................................................................ 36 II
§1
Feiten en procedureverloop .......................................................................................... 36
§2
Uitspraak en overwegingen........................................................................................... 39
§3
Transponeerbaar naar het huidige Bodemdecreet? ..................................................... 40
Hoofdstuk 4. (stilzwijgende) verzaking buiten de verkoopakte om ........................................... 40 Hoofdstuk 5. Vereiste van rechtmatig belang ............................................................................ 43 §1
Meerderheidsopvattingen............................................................................................. 43
§2
Verhindert een blanco bodemattest dan elk rechtmatig belang? ................................ 45
§3
Minderheidsopvattingen ............................................................................................... 47
§4
De inbreng van Cass. 24 juni 2010................................................................................. 48
1.
Verruimde doelomschrijving ......................................................................................... 48
2.
Nieuw uitgangspunt ...................................................................................................... 50
3.
Niet noodzakelijk rechtsmisbruik .................................................................................. 51
4.
Conclusie ....................................................................................................................... 54
Hoofdstuk 6. Relatieve of absolute nietigheid ? ........................................................................ 55 §1
Belang ............................................................................................................................ 55
§2
Relatieve aard op de helling gezet? .............................................................................. 56
Hoofdstuk 7. Gebruik van de opschortende voorwaarde in het licht van het huidige Bodemdecreet ............................................................................................................................. 58 §1
Gangbare rechtsopvattingen tot 24 juni 2010 .............................................................. 58
1. Is er reeds sprake van een ‘overeenkomst betreffende de overdracht van gronden’ in de zin van art. 101 Bodemdecreet? ...................................................................................... 59 2. Is de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest een geldige voorwaarde in de zin van art. 1168 j. 1181 BW ? ..................................................... 63 §2 De relevantie van Cass. 24 juni 2010 voor het gebruik van de opschortende voorwaarde ............................................................................................................................... 66 §3
De minister aan het woord ............................................................................................ 70
§4
De lege ferenda ............................................................................................................. 72
1.
Voorstel tot uitdrukkelijke decretale grondslag ............................................................ 72
2.
Enkele kanttekeningen .................................................................................................. 74
Hoofdstuk 8. Het (in)opportuun karakter van de nietigheid als sanctioneringsmechanisme ... 79 §1
Vormvoorwaarden op straffe van relatieve nietigheid ? .............................................. 80
§2
Rechterlijke plicht tot terughoudendheid ..................................................................... 81
§3
Nefaste gevolgen ........................................................................................................... 82
§4
Aansprakelijkheid wegens culpa in contrahendo .......................................................... 83
Hoofdstuk 9. Pacta zijn niet altijd meer servanda ..................................................................... 84 III
§1
De idee van consensualisme onder zware druk ............................................................ 84
§2
Betreft de vastgoedtransactie thans een plechtig contract? ........................................ 86
§3
Nederlands formalisme als model ................................................................................. 88
Hoofdstuk 10. Tussenconclusie .................................................................................................. 89 Deel 3. De zoektocht naar een valabel alternatief voor de klassieke koopovereenkomst in de zin van art. 1583 BW ............................................................................................................... 92 Hoofdstuk 1. Problematiek ........................................................................................................ 92 Hoofdstuk 2. Remediëring.......................................................................................................... 93 §1
Preventieve remediëring ............................................................................................... 93
1.
Oriënteringsfase versus onderhandelingsfase .............................................................. 95
2.
De leer van de culpa in contrahendo schiet te kort ...................................................... 98
3.
Geruisloos contracteren .............................................................................................. 101
4.
Voorovereenkomsten .................................................................................................. 107
§2
Curatieve remediëring ................................................................................................. 118
1.
Minnelijke ontbinding ................................................................................................. 118
2.
Een wettelijke bedenktermijn bij de aankoop van onroerend goed ........................... 123
Hoofdstuk 3. Tussenconclusie .................................................................................................. 138 V.
SLOTCONCLUSIE .................................................................................................................140
VI. BIJLAGEN ............................................................................................................................... i VII. BIBLIOGRAFIE .......................................................................................................................iv
IV
III. -
LIJST MET GEBRUIKTE FIGUREN EN TABELLEN Tabel 1: Obligatoire aard en tijdstip van informatieoverdracht wat betreft informatieverplichtingen in het Vlaams Gewest
Wetgeving Art. 101 Bodemdecreet
Informatie(drager) Bodemattest
Verplichtende aard van het document verplicht
Art. 5.2.1, 5.2.5 en 5.2.6 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening
Stedenbouwkundige verplicht informatieverplichtingen
Art. 4.2.7 tot 4.2.13 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening
As-builtattest
Tijdstip van informatieverstrekking voor het sluiten van de overeenkomst (art. 101, §1) bij onderhandse overeenkomst (art. 101 , §2 en §3) bij authentieke akte (art. 101 § 3)
bij publiciteit (art. 5.2.6) bij onderhandse overeenkomst (art. 5.2.1 en 5.2.5) bij authentieke akte (art. 5.2.1)
gefaseerde invoering van de verplichting: Cf. de informatie verplichtingen o.g.v. eerst aanvragen op vrijwillige basis door art. 5.2.1 , 5.2.5 en 5.2.6 VCRO de eigenaar van een constructie of de overdrager/overnemer van zakelijke of persoonlijke rechten, later verplicht aan te vragen door de verkrijger van de stedenbouwkundige vergunning of de overdrager van een zakelijk recht
Art. 9.2.3 §1, 2 en 3 EnergieprestatieB.Vl.Reg. 19 november 2010 certificaat houdende algemene bepalingen over het energiebeleid (Energiebesluit)
verplicht
bij de publiciteit (art. 9.2.3, §1) bij de onderhandse akte (art. 9.2.3, §2) bij de authentieke akte (art. 9.2.3, §3)
Art. 276bis Alg. Regl. van 10 maart 1981 op de Elektrische Installaties (AREI)
Keuringsverslag elektrische installatie
verplicht
bij de authentieke akte
Art. 48 KB 25 januari 2001 betreffende de tijdelijke en mobiele werkplaatsen niet van toepassing
Postinterventiedossier
verplicht
bij de authentieke akte
Keuringsattest stookolietank
niet (wettelijk) verplicht bij de overdracht niet van toepassing
V
-
Tabel 2: Handhaving van de bijzondere informatieverplichtingen bij de verkoop van onroerend goed in de drie gewesten
VI
-
Figuur 1: Preventieve remediëring in de precontractuele fase
Preventieve remediëring in de precontractuele fase
-
Figuur 2: Schematische weergave van het gekruist - subjectief plechtig - optiecontract
Tijdwinst 1
Gekruist - subjectief plechtig - optiecontract
Tijdwinst 2
Sui generis contract
Koopovereenkomst
VII
IV.
INLEIDING
4. De verkoop van vastgoed naar Belgisch recht maakt thans het voorwerp uit van allerhande bijzondere
normering
inzake
precontractuele
informatie.
Zowel
wat
betreft
de
informatieverplichtingen in se als wat betreft het daaraan verbonden handhavingsbeleid, rijst de vraag of de wet- en decreetgever bij de implementatie ervan voldoende oog hebben gehad voor cohesie, eenvoud en rechtszekerheid. De rechtsvergelijkende analyse in Deel 1 blijft evenwel niet beperkt tot een louter intra- en interregionaal onderzoek. Integendeel, een beperkte blik op het Franse recht biedt mogelijks perspectieven. 5. Vervolgens leggen we de focus op de Vlaamse reglementering betreffende de bodembescherming. Al van bij de inwerkingtreding van het Bodemsaneringsdecreet heerst er nogal wat discussie omtrent de invulling en exacte draagwijdte van de bepalingen op grond waarvan de opgelegde precontractuele informatieverplichtingen worden gehandhaafd. De publicatie van een recent cassatiearrest vormt de perfecte aanleiding voor een actuele stand van zaken omtrent de meest omstreden twistpunten. Meer in het bijzonder gaan we in Deel 2 na wat de precieze impact is van Cass. 24 juni 2010 op elk van de onderscheiden discussiefora. Voorts staan we stil bij het (in)opportuun karakter van de nietigheid als sanctiemechanisme in geval van tekortkoming aan een precontractuele informatieplicht en buigen we ons over de vraag of de vastgoedtransactie thans een plechtig contract is geworden. 6. Tot slot gaan we in deze thesis ook proactief aan de slag. Niet zelden zijn bepaalde op straffe van nietigheid voorgeschreven informatieve documenten ten tijde van de onderhandse contractsluiting nog niet voorhanden, zodat het compromis rechtsongeldig tot stand dreigt te worden gebracht. In Deel 3 gaan we daarom op zoek naar een valabel alternatief voor de klassieke koopovereenkomst in de zin van art. 1583 BW. Meer concreet beogen we een techniek te vinden die de partijen reeds in de precontractuele fase voldoende rechtszekerheid brengt en een evenwichtige contractuele binding in het leven roept, doch waarbij wordt vermeden dat de partijen zich reeds tot een definitieve wederkerige overeenkomst hebben verbonden welke wordt geviseerd door het toepassingsgebied van de bijzondere reglementering inzake precontractuele informatie. En ja hoor, het alternatief bestaat…
1
Deel 1.
Pleidooi voor een meer coherent handhavingsbeleid in geval van
tekortkoming aan de precontractuele informatieplicht bij de verkoop van onroerend goed Hoofdstuk 1. Problematiek 7. Een onderzoek naar de bestaande sanctiemogelijkheden welke een koper van onroerend goed ter beschikking staan in geval van tekortkoming aan precontractuele informatieverplichtingen, vangt logischerwijs aan met een bespreking van de gemeenrechtelijke mechanismen. De belangrijkste gemeenrechtelijke figuren in dat verband vormen de precontractuele informatieplicht op grond van de buitencontractuele aansprakelijkheid1 en de daarmee verwante leer van de culpa in contrahendo, de wilsgebreken dwaling2 en bedrog3, alsook de vrijwaring voor verborgen gebreken4. 8. De wet- en decreetgever hebben evenwel gemeend bovenstaande gemeenrechtelijke mechanismen te moeten aanvullen met tal van bijzondere informatieverplichtingen en bijhorende sancties. In wat volgt gaan we na welke bijzondere precontractuele informatieplichten de voorbije decennia de revue passeerden. Voor een uitgebreide en gedetailleerde inhoudelijke analyse van de onderscheiden informatieplichten is in deze evenwel geen ruimte. De nadruk zal veeleer komen te liggen bij het opvallend gebrek aan uniformiteit, zowel wat betreft de aspecten die verband houden met de informatieverplichtingen in se, als wat betreft de bepalingen inzake handhaving.
Onderstaande analyse geschiedt aan de hand van twee verduidelijkende overzichtstabellen. De eerste tabel viseert de situatie in het Vlaams Gewest en focust op de internrechtelijke differentiatie betreffende enerzijds het obligatoir karakter van de informatieplichten en anderzijds het tijdstip waarop de desbetreffende informatie dient te worden verstrekt. De tweede tabel doorbreekt de gewestgrenzen en gaat in op de (intra- en) interregionale differentiatie inzake handhaving.
9. Daarnaast staan we stil bij het gebruik van de nietigheid als burgerrechtelijke sanctie in twee van de bijzondere reglementeringen. In het bijzonder houden we de nietigheidssanctie, voorzien in art. 116 Bodemdecreet tegen het licht van het gebruik van de nietigheid in art. 6.3.1 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening en haar equivalent in de Woningbouwwet van 9 juli 1971.
1
Art. 1382-1383 BW. Art. 1109 - 1110 BW. 3 Art. 1109 j. 1116 BW. 4 Art. 1641 BW. 2
2
10. Tot slot werpen we een blik op het buitenland. Met name rijst de vraag of men in België niet beter is gediend met een globaal technisch dossier, naar Frans model, waarin alle bijzondere informatie betreffende het kwestieuze goed wordt geïntegreerd.
Hoofdstuk 2. De bestaande sanctioneringsmechanismen op een rij §1 1.
Gemeenrechtelijke sanctiemechanismen Culpa in contrahendo
11. In de precontractuele fase hebben de partijen een informatieverplichting inzake de essentiële bestanddelen van het contract.5 Welke informatie de overdrager precies moet geven, is afhankelijk van de bestemming die de verwerver aan het goed wil geven.6 Derhalve bestaat er geen algemene gemeenrechtelijke informatieplicht voor de verkoper.7 De verkoper moet alleen die informatie geven die de wet hem oplegt en daarnaast alle informatie die hij geacht wordt te bezitten krachtens zijn bijzondere positie en waarvan hij weet of behoort te weten dat de koper ze nodig heeft en/of belangrijk acht om zijn contractuele positie juist in te schatten.8 12. Bij hypothese kan worden gewezen op de bijzondere precontractuele informatieplichten9 welke bij decreet van 27 oktober 200610 werden opgelegd in geval van overdracht van gronden. De nietnaleving ervan kan desgevallend gemeenrechtelijk worden gesanctioneerd. Specifiek voor wat de bodemreglementering betreft, begaat de overdrager van grond een precontractuele fout wanneer deze een van de informatieverplichtingen miskent welke dienen te worden vervuld naar aanleiding van een ‘overeenkomst betreffende de overdracht van gronden’ in de zin van art. 101 Bodemdecreet. Voor zover de koper kan aantonen schade te hebben geleden ingevolge een precontractuele fout (culpa in contrahendo) in hoofde van de overdrager, kan deze, benevens de
5
H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, "Privaatrechtelijke aspecten van het Nieuwe Decreet op de Bodemsanering (Decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering)", in X., Gandaius Actueel I, Antwerpen, Story-Scientia, 1995, 56. 6 I. VAN GIEL, “Contractuele sanctiemechanismen bij de overdracht van verontreinigde gronden”, Jura Falc. 2004-2005, nr. 4, 551. 7 J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1521-1522. 8 R. DEKKERS, A. VERBEKE, N. CARETTE en K. VANHOVE, Handboek burgerlijk recht, III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 53. 9 Art. 101 e.v. Decr.Vl. 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, BS 22 januari 2007, 2579, err. BS 20 februari 2007, 8236. 10 Decr.Vl. 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, BS 22 januari 2007, 2579, err. BS 20 februari 2007, 8236 (hierna verkort [Vlaams] Bodemdecreet).
3
mogelijkheden inzake sanctionering op grond van art. 116 Bodemdecreet, aanspraak maken op een gemeenrechtelijke schadevergoeding.
13. Nu dergelijke vordering tot schadeloosstelling wordt ingesteld naar aanleiding van een precontractuele fout, zijn de principes inzake buitencontractuele aansprakelijkheid van toepassing.11 Bijgevolg verjaren deze vorderingen vijf jaar vanaf de dag dat de benadeelde kennis heeft van de schade en van de identiteit van de aansprakelijke en in elk geval twintig jaar nadat het schadeverwekkend feit zich heeft voorgedaan.12
2.
Dwaling en Bedrog
14. In welbepaalde gevallen kan het miskennen van de precontractuele verplichtingen in hoofde van de verkoper zelfs aanleiding geven tot de latere gemeenrechtelijke nietigverklaring van de gesloten koopovereenkomst.
Zich beroepen op de nietigheid van de overeenkomst is evenwel slechts mogelijk als de schending gepaard gaat met een wilsgebrek.13 De leer van de wilsgebreken houdt in dat een contractspartij wel degelijk haar wil heeft geuit in het kader van het tot stand brengen van de overeenkomst; doch haar wilsuiting berustte niet op een werkelijk en volwaardig proces van vrije wilsvorming. Het contract is derhalve tot stand gekomen door een wilsgebrek, nu de wil op een gebrekkige wijze is gevormd.14 In dat verband stelt art. 1109 BW: “Geen toestemming is geldig, indien zij alleen door dwaling is gegeven, door geweld afgeperst of door bedrog verkregen.”
15. Opdat een contractspartij zou kunnen ontkomen aan haar verbintenissen voortvloeiende uit de overeenkomst, volstaat het evenwel niet simpelweg op een wilsgebrek te wijzen. Zij moet integendeel én de nietigheid vorderen én aantonen dat haar wil op gebrekkige wijze werd gevormd
11
Wat de juridische grondslag betreft van de precontractuele informatieverplichtingen: cf. infra: Deel 3, nrs. 231-232. 12 e Art. 2262bis, §1, 2 lid BW; A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 502. 13 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 496-497. 14 R. TIMMERMANS, “Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, XV.F., Postcontractuele ongedaanmaking koopovereenkomst niet gesteund op wilsgebreken” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2007, 113.
4
door een aan de wederpartij verwijtbare tekortkoming of gedraging.15 Uit art. 1117 BW volgt bovendien dat er geen sprake is van een van rechtswege intredende nietigheid; de nietigheid moet integendeel in rechte worden gevorderd. De tot stand gekomen overeenkomst blijft bijgevolg rechtsgeldig totdat de rechter het beroep op een wilsgebrek heeft aanvaard.16
16. De miskenning door de verkoper van zijn precontractuele informatieplicht kan ertoe leiden dat de koper zich een verkeerde voorstelling heeft gevormd - men spreekt van dwaling - omtrent een bestanddeel van de overeenkomst.17 Art. 1110, 1e lid BW stelt dat dwaling alleen dan een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst is, “wanneer zij de zelfstandigheid betreft van de zaak die het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt”. Met dit laatste bedoelt men ieder element dat een partij er
hoofdzakelijk toe heeft gebracht het contract aan te gaan en bij gebreke waarvan het contract niet zou zijn gesloten.18
Bovendien dient de dwaling verschoonbaar te zijn, wat inhoudt dat ieder redelijk en normaal voorzichtig persoon in diezelfde feitelijke omstandigheden ook zou hebben gedwaald.19 Voortgaande op de hypothese waarbij de verkoper zijn informatieplichten op grond van de bodemreglementering niet is nagekomen en de koper bij gebreke van een bodemattest in het ongewisse bleef betreffende de bodemkwaliteit van het kwestieuze onroerend goed, kan de verwerver zich desgevallend op de gemeenrechtelijke dwaling beroepen.20
17. Het bewust miskennen door de verkoper van zijn precontractuele informatieplicht kan eveneens leiden tot bedrog.21 Art. 1116 BW bepaalt dat bedrog een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst is, “wanneer de kunstgrepen, door een van beide partijen gebezigd, van dien aard zijn dat de andere partij zonder die kunstgrepen klaarblijkelijk het contract niet zou hebben aangegaan”. Het stilzwijgen
van de verkoper kan een kunstgreep uitmaken indien de verkoper de verplichting had te spreken en 15
R. TIMMERMANS, “Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, XV.F., Postcontractuele ongedaanmaking koopovereenkomst niet gesteund op wilsgebreken” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2007, 114. 16 R. TIMMERMANS, “Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, XV.F., Postcontractuele ongedaanmaking koopovereenkomst niet gesteund op wilsgebreken” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2007, 114. 17
J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1522. 18 Cass. 24 september 2007, T.B.B.R. 2009, 216. 19 Rb. Hasselt 25 maart 2002, RW 2003-04, 1390. 20 Voor een toepassingsgeval: cf. Antwerpen 25 april 2005, T.M.R. 2006, 671. 21 J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1522.
5
bewust of opzettelijk zweeg.22 De partij die het bedrog inroept, de koper, moet bewijzen dat de verkoper daadwerkelijk wist dat op hem een spreekplicht rustte en dat hij deze plicht met opzet niet heeft voldaan. Uit het behoren te weten kan evenwel geen bedrieglijk opzet worden afgeleid.23
18. Benevens een vordering tot nietigverklaring behoudt het slachtoffer van een wilsgebrek steeds de mogelijkheid schadevergoeding te vorderen van de contractspartner, op voorwaarde dat men kan aantonen dat schade werd geleden en dat de nietigverklaring alleen in se niet volstaat als herstel. Verder moet uiteraard worden aangetoond dat de schade zijn oorzaak vindt in een fout van de wederpartij, met name de miskenning van diens precontractuele informatieplicht.24 De loutere overtreding van een gebod of verbod opgelegd bij materiële wet door de overheid, houdt naar Belgisch recht ipso facto een fout in in hoofde van de overtreder, zodat ten minste al op dat vlak de bewijsproblematiek enigszins wordt getemperd.
3.
Vrijwaring voor verborgen gebreken
19. Wanneer een koper een perceel koopt waarvan achteraf bijvoorbeeld blijkt dat het verontreinigd is, en de koper dat perceel door die verontreiniging niet meer kan gebruiken voor de bestemming waartoe het moest dienen, kan de koper de verkoper ook aanspreken op grond van vrijwaring voor verborgen gebreken.25 Art. 1641 BW stelt dat de verkoper gehouden is “tot vrijwaring voor de verborgen gebreken van de verkochte zaak, die deze ongeschikt maken tot het gebruik waartoe men ze bestemt, of die dit gebruik zodanig verminderen dat de koper, indien hij de gebreken gekend had, de zaak niet of slechts voor een mindere prijs zou hebben gekocht”.
20. Opdat de zopas geciteerde bepaling houdende de verplichting voor de verkoper het goed te vrijwaren voor verborgen gebreken zijn volle werking kan hebben, dienen een viertal voorwaarden te worden vervuld: Het verkochte goed moet allereerst behept zijn met een gebrek waardoor de zaak intrinsiek niet kan worden aangewend voor het gebruik waartoe ze werd gekocht of die de zaak
22
Cass. 8 juni 1978, Arr. Cass. 1978, 1189. A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting” in R. VANRANSBEECK (red.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 79. 24 R. TIMMERMANS, “Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, XV.F., Postcontractuele ongedaanmaking koopovereenkomst niet gesteund op wilsgebreken” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2007, 120. 23
25
J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1522; Zie voor een recent toepassingsgeval: Brussel 1 april 2009, T.Not. 2010, 191.
6
ongeschikt maakt voor het gebruik waartoe de koper ze bestemde26; Daarnaast moet het gebrek verborgen zijn en onbekend voor de koper27; Het moet tevens gaan om een ernstig en belangrijk gebrek28; Tenslotte moet het gebrek minstens in de kiem bestaan op het ogenblik waarop het risico op de koper overgaat.29
21. Wanneer alle voorwaarden zijn vervuld heeft de koper de keuze om ofwel de zaak terug te geven - men spreekt van een actio redhibitoria - en zich de prijs te doen terugbetalen, ofwel de zaak te behouden - men spreekt van een actio aestimatoria - en zich een gedeelte van de prijs te doen terugbetalen.30 Het keuzerecht van de koper heeft een exclusief karakter, wat inhoudt dat de rechter de gekozen rechtsvordering niet ambtshalve kan wijzigen in de ene of andere zin.31 De koper verliest evenwel zijn keuzerecht wanneer de koper het onroerend goed niet meer kan teruggeven in de staat waarin de zaak zich bevond bij het ontdekken van het gebrek.32 Zo zal de koper, in een geval waarbij deze het goed inmiddels zelf vervreemdde, nog enkel aanspraak kunnen maken op een vermindering van de prijs.
Bij het instellen van een van beide vorderingen zou het voor de koper irrelevant zijn of de verkoper al dan niet kennis had van het verborgen gebrek.33 Dit maakt dat wanneer partijen een koopovereenkomst sloten, hoewel er op dat ogenblik nog geen bodemattest voorhanden was, de koper wel degelijk de verkoper kan aanspreken in vrijwaring, zelfs indien de verkoper niet op de hoogte was van het verontreinigd karakter van de grond. 22. De regeling inzake vrijwaring voor verborgen gebreken blijft evenwel vaag wat betreft bepaalde cruciale aspecten. Met name stelt art. 1648 BW dat de rechtsvordering voor verborgen gebreken door de koper moet worden ingesteld binnen een korte tijd naargelang de aard van de gebreken en 26
B. TILLEMAN en A. VERBEKE, “Vrijwaring voor verborgen gebreken, naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van de rechtspraak (1995-2005)”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Bijzondere Overeenkomsten, Themis Cahiers n°32, Brugge, die Keure, 2005-2006, 6-12. 27 A. CHRISTIAENS, “Commentaar bij art. 1642 B.W.”, in X., Bijzondere Overeenkomsten. Artikelsgewijze Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, losbl., 1642-2. 28 B. STROOBANTS, “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, afl. 7, 3. 29 A. CHRISTIAENS, “Commentaar bij art. 1641 B.W.”, in X., Bijzondere Overeenkomsten. Artikelsgewijze Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, losbl., 1641-18-19. 30 Art. 1644 BW. 31 B. STROOBANTS, “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, afl. 7, 3. 32 B. TILLEMAN en A. VERBEKE, “Vrijwaring voor verborgen gebreken, naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van de rechtspraak (1995-2005)”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Bijzondere Overeenkomsten, Themis Cahiers n°32, Brugge, die Keure, 2005-2006, 16. 33 B. STROOBANTS, “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, afl. 7, 3.
7
de gebruiken van de plaats waar de koop gesloten is. Noch de duur, noch het aanvangsmoment van die tijdspanne werden bij wet bepaald. Beiden worden overgelaten aan de soevereine appreciatie van de feitenrechter.34 Bij de verkoop van onroerend goed menen bepaalde auteurs dat de duur van de korte termijn meestal een jaar bedraagt35 en houdt men vast aan de opvatting dat die termijn begint te lopen vanaf de levering36, althans voor zover het gebruik van dat verkochte goed toeliet het gebrek op dat moment te ontdekken. In het tegenovergestelde geval neemt men aan dat de korte termijn begint te lopen vanaf het ontdekken van het gebrek door de koper.37 23. Tot slot heeft de omstandigheid dat de regeling inzake verborgen gebreken niet van dwingend recht is, tot gevolg dat de verkoper mogelijkerwijs middels een exoneratieclausule in de overeenkomst aan zijn aansprakelijkheden ontkomt.
§2
Bijzondere sanctiemechanismen
24. Voortbouwend op de hypothese waarbij de partijen een overeenkomst sluiten bij gebreke van een bodemattest en naderhand blijkt dat de grond vervuild is, moeten we vaststellen dat bovenstaande gemeenrechtelijke sanctiemechanismen een belangrijke beperking in zich dragen. DEL CORRAL stelt in dat verband terecht dat ze de koper slechts soelaas brengen ingeval de overgedragen grond “après coup” vervuild bleek te zijn, terwijl de partijen dit a priori niet in ogenschouw hadden genomen.38 De vraag rijst echter of de verwerver ook een sanctie ter beschikking heeft indien de grond naderhand niet blijkt vervuild te zijn en dientengevolge aanleiding gaf tot afgifte van een blanco bodemattest door de OVAM39. Het gemeen recht schiet in zo’n geval alvast te kort.
25. Bovendien ondervinden elk van de gemeenrechtelijke rechtsfiguren moeilijkheden inzake bewijs. Men denke daarbij in het bijzonder aan het verschoonbare karakter van de dwaling, de bedrieglijke intentie in hoofde van de verkoper bij bedrog en het al dan niet begaan van een precontractuele fout in de onderhandelingsfase.
34
Cass. 20 februari 1976, Arr. Cass. 1976, 728. D. MEULEMANS, “Bespreking van de verschillende actiemogelijkheden voor de koper van een onroerend goed met gebreken”, T.V.V. 2005, afl. 3-4, 425, nr. 146. 36 D. MEULEMANS, “Bespreking van de verschillende actiemogelijkheden voor de koper van een onroerend goed met gebreken”, T.V.V. 2005, afl. 3-4, 425, nr. 148; 37 Cf. Cass. 19 mei 1983, Arr. Cass. 1982-83, 1155-1157; Antwerpen 15 april 1987, RW 1988-89, 1061-1064, noot D. DELI; B. TILLEMAN en A. VERBEKE, “Vrijwaring voor verborgen gebreken, naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van de rechtspraak (1995-2005)”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Bijzondere Overeenkomsten, Themis Cahiers n°32, Brugge, die Keure, 2005-2006, 21, nr. 41. 38 J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1522. 39 Openbare Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij (hierna verkort OVAM). 35
8
26.
De
wet-
en
decreetgever
hebben
derhalve
gemeend
de
gemeenrechtelijke
beschermingsmechanismen te moeten aanvullen met bijzondere informatieverplichtingen40 omtrent de belangrijkste eigenschappen van het te koop gestelde onroerend goed.41
De verplichtingen welke hun grondslag vinden in de bodemreglementering (bodemattest) en de normering inzake stedenbouwkundige informatie spreken ongetwijfeld het meest tot de verbeelding. Daarnaast is de verkoper van onroerend goed gehouden aan de koper een energieprestatiecertificaat en een ‘keuringsverslag elektrische installatie’ voor te leggen, en is hij ertoe verplicht een postinterventiedossier te overhandigen aan de nieuwe eigenaar. Specifiek voor het Vlaams Gewest voorziet de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening sinds kort tevens bijzondere regels betreffende het as-builtattest. (zie infra: Deel 1, Hoofdstuk 3)
40
Blijven evenwel buiten beschouwing: (de informatieverplichtingen op grond van) Art. 577-11, §1 BW; Art. 5, §6 en 11, §6 Decr.Vl. 3 maart 1976 tot bescherming van monumenten en stads- en dorpsgezichten, BS 22 april 1976, 5096; Art. 7, §5 en 11, §4 Decr.Vl. 16 april 1996 betreffende de landschapszorg, BS 21 mei 1996, 12887; Art. 18 Archeologiedecreet; Art. 91 Decr.Vl. 13 juni 1990 houdende bosdecreet, BS 28 september 1990, 18504; Art. 68-7, §4 Wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992, 18283. 41 L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 208.
9
Hoofdstuk 3. Analyse
van
de
bijzondere
reglementering
inzake
precontractuele informatie §1
Gebrek aan uniformiteit inzake informatieplichten in het Vlaams Gewest
Wetgeving Art. 101 Bodemdecreet
Informatie(drager) Bodemattest
Verplichtende aard van het document verplicht
Art. 5.2.1, 5.2.5 en 5.2.6 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening
Stedenbouwkundige verplicht informatieverplichtingen
Art. 4.2.7 tot 4.2.13 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening
As-builtattest
Tijdstip van informatieverstrekking voor het sluiten van de overeenkomst (art. 101, §1) bij onderhandse overeenkomst (art. 101 , §2 en §3) bij authentieke akte (art. 101 § 3)
bij publiciteit (art. 5.2.6) bij onderhandse overeenkomst (art. 5.2.1 en 5.2.5) bij authentieke akte (art. 5.2.1)
gefaseerde invoering van de verplichting: Cf. de informatie verplichtingen o.g.v. eerst aanvragen op vrijwillige basis door art. 5.2.1 , 5.2.5 en 5.2.6 VCRO de eigenaar van een constructie of de overdrager/overnemer van zakelijke of persoonlijke rechten, later verplicht aan te vragen door de verkrijger van de stedenbouwkundige vergunning of de overdrager van een zakelijk recht
Art. 9.2.3 §1, 2 en 3 EnergieprestatieB.Vl.Reg. 19 november 2010 certificaat houdende algemene bepalingen over het energiebeleid (Energiebesluit)
verplicht
bij de publiciteit (art. 9.2.3, §1) bij de onderhandse akte (art. 9.2.3, §2) bij de authentieke akte (art. 9.2.3, §3)
Art. 276bis Alg. Regl. van 10 maart 1981 op de Elektrische Installaties (AREI)
Keuringsverslag elektrische installatie
verplicht
bij de authentieke akte
Art. 48 KB 25 januari 2001 betreffende de tijdelijke en mobiele werkplaatsen niet van toepassing
Postinterventiedossier
verplicht
bij de authentieke akte
Keuringsattest stookolietank
niet (wettelijk) verplicht bij de overdracht niet van toepassing
(Tabel 1: Obligatoire aard en tijdstip van informatieoverdracht wat betreft informatieverplichtingen in het Vlaams Gewest)
10
1.
Obligatoir karakter
27. Wat betreft het al dan niet obligatoir karakter van de precontractuele informatieplichten, lijken twee informatiedragers de dans te ontspringen.
28. Vooreerst bestaat er op vandaag naar aanleiding van de overdracht van onroerend goed geen enkele bijzondere informatieplicht betreffende het aanwezige verwarmingssysteem. De verplichting tot het voorleggen van een zogenaamd “keuringsattest stookolietank” vindt dan ook geen enkele decretale grondslag. De verplichting voor de verkoper tot het verstrekken van alle relevante informatie aan de kandidaat-koper omtrent het over te dragen onroerend goed, vindt derhalve slechts steun in de algemene gemeenrechtelijke precontractuele informatieplichten. (zie supra: Deel 1, nrs. 11-23)
Bij gebrek aan wettelijke basis raadt men de verkoper aan de koper voorafgaandelijk in te lichten aangaande de wijze waarop het goed wordt verwarmd, de aard van de verwarmingsinstallatie, de grootte van de stookolietank, het jaar waarin de plaatsing is gebeurd, etc.42 Daarenboven verdient, zowel in de onderhandse als in de notariële verkoopakte, een clausule houdende informatie omtrent de verwarmingsinstallatie steeds de voorkeur.
29. Ook de bijzondere reglementering tot invoering van een “as-builtattest” lijkt af te wijken van de regel. Meer bepaald voorziet de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening43 een genuanceerd tijdspad voor de inwerkingtreding van de desbetreffende bepalingen, in functie van een evenwichtige en technisch haalbare invoering van de systematiek.44 Bij gebrek aan uitvoeringsbesluit door de Vlaamse Regering, bestaat er op vandaag nog hoegenaamd geen verplichting tot aanvraag van een asbuiltattest.
In het decreet wordt wel reeds melding gemaakt van een zogenaamde gefaseerde invoering waarbij het attest aanvankelijk nog op vrijwillige basis kan worden aangevraagd door de eigenaar van een constructie of door de overdrager of overnemer van een zakelijk of persoonlijk recht ten aanzien van een constructie.45 In een latere fase zou het attest verplichtend worden in geval van verkrijging van een stedenbouwkundige vergunning en wel in het bijzonder naar aanleiding van de latere uitvoering
42
www.informazout.be/nl/home/verkoop_verhuur. Decr.Vl. 15 mei 2009 houdende invoering van de Vlaamse codex ruimtelijke ordening, BS 20 augustus 2009, 54890 (hierna verkort VCRO). 44 Memorie van toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2008-09, nr. 2011/1, 103, nr. 337. 45 Art. 4.2.12, §1 VCRO. 43
11
ervan.46 De facultatieve mogelijkheden om een as-builtattest in andere gevallen aan te vragen, blijven onverkort van kracht.47 In een derde en laatste fase zal uiteindelijk elke overdrager48 van een constructie het attest verplicht moeten aanvragen.49
2.
Het tijdstip van informatieverschaffing
30. Het gemis aan uniformiteit tussen de onderscheiden voorgeschreven informatieverplichtingen in het Vlaams Gewest doet zich in het bijzonder voelen in het precieze tijdstip waarop de informatie dient te worden verstrekt aan de koper van onroerend goed. De meeste verplichtingen dienen te worden vervuld naar aanleiding van de opmaak van de notariële verkoopakte, doch meer en meer lijkt de wetgever een tendens te hebben ingezet de informatieplichten reeds in een vroeger stadium te willen situeren.50 Derhalve viseren heel wat bepalingen het ogenblik waarop de onderhandse overeenkomst wordt gesloten, de periode voorafgaand aan de onderhandse contractsluiting en zelfs uitzonderlijk het moment waarop het goed voor het eerst wordt aangeboden op de markt.
31. Waar de informatieverplichtingen voorheen vooral op de instrumenterende notaris rustten, zien de wet- en decreetgever thans in dat de koper over de betreffende informatie moet beschikken vooraleer hij zich in enigerlei zin verbindt.51 De omstandigheid dat partijen bij een vastgoedtransactie reeds in de precontractuele fase afdwingbare en desgevallend wederkerige verbintenissen wensen te bekomen, maakt dat men in vele gevallen onbewust in het vaarwater komt van de bijzondere bepalingen inzake precontractuele informatie. Bovendien omvat een onderhands compromis52 reeds de definitieve totstandkoming van de koop zodra de partijen wilsovereenstemming hebben bereikt betreffende het goed en de prijs.53 Bijzondere waakzaamheid is hier geboden. (zie infra: Deel 3, nrs. 221; 232-233)
46
Art. 4.2.12, §2, 1° VCRO; Zie ook Memorie van toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2008-09, nr. 2011/1, 103, nr. 339. Memorie van toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2008-09, nr. 2011/1, 103, nr. 339. 48 Het begrip “overdracht”, zoals geviseerd door de verplichtingen in de finale fase, dient blijkens de parlementaire voorbereidingen ruim te worden geïnterpreteerd en wordt omschreven als de ‘overdracht (onder levenden) van het eigendomsrecht of een ander zakelijk recht op een constructie’ (Memorie van toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2008-09, nr. 2011/1, 103, nr. 340). 49 Art. 4.2.12, §2, 2° VCRO. 50 In dezelfde zin: A. LEMMERLING, “De overdracht van een kavel na de wetswijziging van 2 juni 2010 aan de appartementswet” in V. SAGAERT en A. VERBEKE (eds.), Het nieuwe appartementsrecht: een analyse van de hervorming door de wet van 2 juni 2010, Brugge, die Keure, 2010, 94, nr. 3. 51 L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 208. 52 Onder het begrip ‘compromis’ verstaat men de onderhandse verkoopovereenkomst. In wat volgt worden beide begrippen door elkaar gebruikt. 53 Art. 1583 BW. 47
12
32. Naar Belgisch recht wordt de notariële verkoopakte opgemaakt met het oog op de tegenwerpelijkheid van de verkoopovereenkomst aan derden. Behoudens in een geval waar de verkoper de eigendom heeft voorbehouden, is het opstellen van de authentieke akte niet vereist om de eigendomsoverdracht tussen partijen te bewerkstelligen. Gelet op de hoger vernoemde beweegreden van de overheid de koper te brengen tot een volwaardige toestemming, komt de informatie die pas naar aanleiding van het verlijden van de notariële akte wordt verschaft54 in zekere zin te laat. (zie infra: Deel 1, nrs. 51-54)
54
Met name het postinterventiedossier, het keuringsverslag elektrische installatie en de informatieve vermeldingen die men pas bij het verlijden van de notariële akte in de overeenkomst moet opnemen (zie supra: Deel 1, Tabel 1).
13
§2
Intra- en interregionale differentiatie inzake handhaving
(Tabel 2: Handhaving van de bijzondere informatieverplichtingen bij de verkoop van onroerend goed in de drie 55 gewesten)
55
Voor een gedetailleerde overzichtstabel per gewest met opname van de juridische grondslag: cf. Bijlage 1 (Vlaams Gewest), Bijlage 2 (Brussels Hoofdstedelijk Gewest) en Bijlage 3 (Waals Gewest).
14
1.
Aard van de sanctie
33. Kenmerkend voor de reglementering inzake precontractuele informatie naar Belgisch recht is de uiteenlopende aard van de sancties waarmee een tekortkoming aan de desbetreffende verplichtingen wordt gehandhaafd. Bij uitstek de normering inzake de bodemsanering kent een disparaat arsenaal aan handhavingsmiddelen. Bovenstaande tabel onderscheidt een drietal categorieën van handhaving: burgerrechtelijk, bestuurlijk en strafrechtelijk. In wat volgt, blijft de burgerrechtelijke handhaving buiten beschouwing en focussen we enkel op de verplichtingen en bijhorende sancties die gelden naar aanleiding van elke overdracht van onroerend goed. Wat de bestuurlijke handhaving betreft, vermeldt de tabel slechts de administratieve geldboeten. Dit laatste neemt niet weg dat zowel de Vlaamse, de Brusselse als de Waalse regelgeving tal van alternatieve sanctioneringsmechanismen voorzien op bestuurlijk vlak. (zie infra: Deel 1, nrs. 34-37)
a.
Bestuurlijke handhaving
34. Zowel in het Vlaams Gewest als in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest kunnen de bevoegde ambtenaren bestuurlijke maatregelen opleggen. In Vlaanderen kunnen de bestuurlijke maatregelen onder meer de vorm aannemen van een bevel aan de vermoedelijke overtreder om maatregelen te nemen om de milieu-inbreuk of het milieumisdrijf te beëindigen, de gevolgen ervan geheel of gedeeltelijk ongedaan te maken of herhaling ervan te voorkomen.56 Uniek voor de Brusselse normering betreft de mogelijkheid om een waarschuwing te richten aan de overtreder en maatregelen te treffen die men desgevallend ambtshalve op kosten van de in gebreke blijvende persoon kan (laten) uitvoeren.57 Bovendien kan het BIM58 bij hoogdringendheid of wanneer de exploitant in bestendige staat van misdrijf verkeert, overgaan tot de stopzetting of sluiting van bepaalde activiteiten of inrichtingen.59
35. Elke regionale reglementering voorziet tevens in administratieve geldboeten. Niettemin zet de differentiatie zich ook in deze door, met name wat betreft de hoogte60 van de bedragen. Een bestuurlijke geldboete kan in het Vlaams Gewest de vorm aannemen van een alternatieve of
56
Art. 16.4.7, §1 Decr.Vl. 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid, BS 3 juni 1995, 15971 (hierna verkort DABM). 57 e Art. 8, 1 lid Ord.Br. 25 maart 1999 betreffende de opsporing, de vaststelling, de vervolging en de bestraffing van misdrijven inzake leefmilieu, BS 24 juni 1999, 23850. (hierna verkort Ordonnantie 25 maart 1999). 58 Brussels Instituut voor Milieubeheer (hierna verkort BIM). 59 Art. 9 Ordonnantie 25 maart 1999. 60 Met bedragen gaande van 50 – 100.000 euro kent het Waals Gewest veruit de hoogste administratieve geldboetes. Al zijn die sancties slechts van toepassing bij het miskennen van verplichtingen n.a.v. de overdracht van risicogronden.
15
exclusieve bestuurlijke geldboete. Bijlage III bij het besluit van de Vlaamse Regering van 12 december 200861 tot uitvoering van Titel XVI DABM bevat de lijst van verplichtingen in het Vlaams Bodemdecreet waarvoor het niet hieraan voldoen wordt beschouwd als een milieu-inbreuk. Zo beschouwt men o.m. het miskennen van één der informatieverplichtingen naar aanleiding van een overeenkomst betreffende de overdracht van grond als een milieu-inbreuk welke aanleiding geeft tot het opleggen van een exclusieve bestuurlijke geldboete ten belope van maximaal 50.000 euro.62 Het Waals63 en Brussels Hoofdstedelijk Gewest64 bevatten dienaangaande analoge bepalingen.
36. Een ander belangrijk bestuursrechtelijk handhavingsmiddel waarin het Vlaams Bodemdecreet, wel nog zelf voorziet, zijn dwangmaatregelen. Enkel in Vlaanderen beschikt de bevoegde administratie (OVAM) over de bevoegdheid aan de eigenaars en gebruikers van gronden waar bijvoorbeeld een oriënterend bodemonderzoek moet worden uitgevoerd, een bevel te geven om de door haar aangewezen personen op deze gronden toe te laten zodat ze ter plaatse de nodige verrichtingen kunnen doen.65 37. Tot slot kennen alle gewesten aan de daartoe bevoegde instanties66 de mogelijkheid toe ambtshalve op te treden.
b.
Strafrechtelijke handhaving
38. Een inbreuk op de informatieverplichtingen welke dienen te worden vervuld naar aanleiding van een overeenkomst betreffende de overdracht van grond, wordt in het Vlaams Gewest niet langer strafrechtelijk gesanctioneerd. Art. 173 Vlaams Bodemdecreet verwijst immers voortaan naar Titel 61
B.Vl.Reg. 12 december 2008 tot uitvoering van titel XVI van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid, BS 10 februari 2009, 8816. 62 Art. 16.4.27 DABM; Art. 16.4.25 DABM bepaalt dat de bestuurlijke geldboeten vermeerderd worden met de opdeciemen die van toepassing zijn voor de strafrechtelijke geldboeten (x5,5). De artikelen 16.4.2 en 16.4.26 DABM voorzien bovendien de mogelijkheid dat samen met een bestuurlijke geldboete een voordeelontneming wordt opgelegd. Een voordeelontneming is een sanctie waarbij een overtreder verplicht wordt een al dan niet geschat geldbedrag te betalen ter waarde van het netto-vermogensvoordeel dat uit de milieu-inbreuk of het milieumisdrijf is verkregen. 63 Art. 75 Decr.W. 5 december 2008 betreffende het bodembeheer, BS 18 februari 2009, 14887 (hierna verkort Waals Bodemdecreet) en art. D.160, §2 Decr.W. 27 mei 2004 tot invoering van Boek I van het Milieuwetboek. Algemene en gemeenschappelijke bepalingen. Decretale gedeelte, BS 9 juli 2004, 54683 (hierna verkort Waals Milieuwetboek); Er weze aan herinnerd dat het Waals Gewest enkel verplichtingen kent n.a.v. de overdracht van risicogronden. 64 Art. 32 en 33 Ordonnantie 25 maart 1999. 65 Art. 171, §1 Vlaams Bodemdecreet. 66 Voor het Vlaams Gewest: OVAM (art. 171, §2 Vlaams Bodemdecreet); voor het Brussels Hoofdstedelijk Gewest: BIM (art. 69, §4; 70, §1 en §3 Ord.Br. 25 maart 2009 betreffende het beheer en de sanering van verontreinigde bodems, BS 10 maart 2009, 21164; hierna verkort Brusselse Bodemordonnantie); voor het Waals Gewest: een nog aan te duiden administratie (art. 73 Waals Bodemdecreet).
16
XVI DABM. Een schending van de door deze Titel gehandhaafde bepalingen is strafbaar met een gevangenisstraf van één maand tot twee jaar en met een geldboete van 100 euro tot 250.000 euro of met een van die straffen alleen67, doch deze straffen gelden niet voor de gedragingen die op basis van art. 16.1.2, 1° en 16.4.27, 3e lid DABM als milieu-inbreuk zijn gedefinieerd.68 Behoudens de burgerrechtelijke handhaving, riskeert een persoon die onroerend goed overdraagt met miskenning van de informatieverplichtingen op grond van art. 101 Vlaams Bodemdecreet bijgevolg slechts bestuurlijk te worden gesanctioneerd. 39. De Brusselse69 en Waalse70 bodemreglementering voorzien daarentegen wel degelijk in strafrechtelijke handhaving in geval van tekortkoming aan de voorgeschreven precontractuele informatieplichten. Men kan zich evenwel vragen stellen bij het opportuun karakter van een gevangenisstraf en de hoogte van de bedragen, gaande van 100 tot 1.000.000 euro (in het Waals Gewest). Dit laatste geldt a fortiori voor het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, waar de boete kan oplopen tot 10.000.000 euro.
2.
Rechtsvergelijkende analyse van de nietigheid als sanctiemechanisme in onderscheiden materies a.
De nietigheid van art. 6.3.1 VCRO versus de nietigheid van art. 116 Bodemdecreet
40. Bovenstaand schema leert dat slechts twee van de bijzondere reglementeringen een specifieke burgerrechtelijke
sanctie
voorzien
in
geval
van
tekortkoming
aan
de
desbetreffende
informatieplichten. Zowel het Bodemdecreet als de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening bevatten precontractuele informatieplichten voorgeschreven op straffe van nietigheid. De loutere omstandigheid dat beide normeringen de verwerver van onroerend goed de mogelijkheid bieden een vordering tot nietigverklaring in te stellen, mag er evenwel niet toe leiden dat aan beide sanctiemechanismen eenzelfde draagwijdte wordt toegedicht. 41. Wat betreft de relatieve aard van de nietigheid, voorzien in art. 116 Bodemdecreet, en de mogelijkheid voor de koper aan diens nietigheidsvordering te verzaken op een andere wijze dan de
67
Art. 16.6.1, §1 DABM. Art. 16.6.1, §1, 1° DABM. 69 Art. 75 Brusselse Bodemordonnantie; Hoofdstuk 7 en art. 85 Sw. 70 Art. 75 Waals Bodemdecreet en art. D.151, §1 van Boek I, Waals Milieuwetboek (m.b.t. de overdracht van risicogronden). 68
17
uitdrukkelijke verzaking in de authentieke akte, bestaat er sinds een recent cassatiearrest van 25 maart 2011 nog de minste twijfel. (zie infra: Deel 2, nrs. 96; 128) In het raam van de stedenbouwkundige informatieplichten71 heerst er op vandaag daarentegen nog steeds geen eensgezindheid omtrent de precieze reikwijdte van de in art. 6.3.1 VCRO72 voorgeschreven nietigheidssanctie. Er lijkt alleszins een vrij brede consensus te bestaan omtrent de relatieve aard van de nietigheid, nu de informatieverplichtingen slechts private belangen beogen te beschermen73 en enkel de koper er zich op kan beroepen74. Omtrent de vraag of een koper stilzwijgend kan verzaken aan de vordering tot nietigverklaring blijven de meningen evenwel nog verdeeld.75 42. De vraag rijst evenzeer in hoeverre partijen een onderhandse overeenkomst houdende overdracht van onroerend goed kunnen sluiten onder de opschortende voorwaarde dat de verkoper op een later tijdstip aantoont dat er een stedenbouwkundige vergunning76 werd afgeleverd. Een eenduidig antwoord is vooralsnog helaas niet voorhanden. Vast staat dat de mogelijkheid tot het gebruik van de opschortende voorwaarde, in een geval waarbij de partijen ten tijde van de onderhandse contractsluiting de verplicht voorgeschreven informatieve vermeldingen niet in de overeenkomst hebben opgenomen, onlosmakelijk is verbonden met het al dan niet ‘essentiële’ karakter van de informatieverplichtingen. In de recente doctrine gaan immers stemmen op om erop te wijzen dat wanneer de wetgever de vervulling van een bepaalde formaliteit oplegt voor de geldige totstandkoming van een contract, zoals het bijbrengen en citeren in de akten van overdracht van een bodemattest of - naar analogie - het vermelden van stedenbouwkundige gegevens omtrent het goed, het niet zozeer gaat om een voorwaarde maar om een (op straffe van
71
Cf. de artikelen 5.2.1, 5.2.5 en 5.2.6 VCRO. Art. 6.3.1. VCRO stelt: “De rechtbank kan, op vordering van de kopers of huurders van het goed, voorwerp van de in artikelen 6.1.41 tot en met 6.1.43 vermelde vordering, naar gelang van het geval , hun titel van eigendomsverkrijging of van huur op kosten van de veroordeelde vernietigen, onverminderd het recht om vergoeding van de schade te eisen van de schuldige.” 73 In dezelfde zin: F. HAENTJENS, “Kritische kanttekeningen bij de informatieverplichtingen voor de instrumenterende ambtenaar in het Decreet Ruimtelijke Ordening 1999”, T.M.R 2009, 295. 74 I. CLAEYS, “Geen bouwvergunning, verlies van élke rechtsbescherming?”, T.B.H. 1999, 844, nr. 8; zie evenwel contra: Antwerpen 3 december 2007, N.J.W. 2009, afl. 202, 410. 75 Pro : D. RYCKBOST, “De weerslag van het Vlaams Bodemsaneringsdecreet op het contractenrecht” in X., Overeenkomstenrecht. XXVste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1999-2000, Antwerpen, Kluwer, 2000, 96, nr. 129: “Dergelijke bevestiging kan naar gemeen recht zowel stilzwijgend als uitdrukkelijk gebeuren.”. 76 Art. 5.2.5 VCRO bepaalt dat eenieder die een onderhandse akte van verkoop (of van verhuring voor meer dan negen jaar, of van vestiging van erfpacht of opstal) van een onroerend goed opmaakt, (o.a.) moet vermelden of er voor het onroerend goed een stedenbouwkundige vergunning is uitgereikt. 72
18
nietigheid opgelegde) ‘geldigheidsvereiste’.77 De parlementaire voorbereidingen lijken dergelijke opvatting allerminst tegen te spreken.78 Het lot van het gebruik van de opschortende voorwaarde in het raam de stedenbouwkundige informatieplichten lijkt bovendien te zijn verbonden aan de analoge discussie inzake het al dan niet rechtsgeldig bestaan van een voorwaardelijk bedongen overeenkomst bij het ontbreken van een bodemattest in de onderhandse fase. (zie infra: Deel 2, Hoofdstuk 7) De problematiek speelt zich immers eerder af op juridisch-technisch, meer bepaald verbintenisrechtelijk vlak, zodat uitsluitsel in enigerlei zin niet materiegebonden hoeft te zijn. Rechterlijke uitspraken en visies in het raam van de bodemreglementering, welke in de (nabije) toekomst uitsluitsel zullen brengen omtrent voorliggende problematiek, kunnen derhalve zonder meer worden getransponeerd naar de materie betreffende de informatieverplichtingen op grond van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening. 43. Anders dan bij de bodemreglementering, betreft de nietigheid in art. 6.3.1 VCRO slechts een facultatieve nietigheid. De rechter heeft een discretionaire beoordelingsbevoegdheid, en dient na te gaan of de inbreuk voldoende ernstig is om de nietigverklaring uit te spreken.79 44. Tot slot heerst er in de rechtsleer een verwoede pennentwist omtrent de precieze draagwijdte van de nietigheidssanctie in art. 6.3.1 VCRO, aangezien de bepaling thans melding maakt van (de vordering tot nietigverklaring van de eigendomstitel van) het goed, voorwerp van de in de artikelen 6.1.41 tot en met 6.1.43 vermelde vordering. Uitgaande van een letterlijke lezing van de wettekst, lijkt de koper de nietigheid slechts te kunnen inroepen indien het goed het voorwerp uitmaakt van herstelmaatregelen. De nietigverklaring van de titel zou daarentegen niet kunnen worden gevorderd indien er nog niet werd gedagvaard maar het bouwmisdrijf enkel werd vastgesteld bij proces-verbaal, of indien het bouwmisdrijf zelfs nog niet is vastgesteld.80 Het kan evenwel worden betwijfeld of een dergelijke inperking van de beschikkingsbevoegdheid van de koper werkelijk in de bedoeling van de decreetgever lag81, te meer nu de consument-koper inzake vastgoedtransacties thans in allerhande bijzondere reglementering een verregaande bescherming
77
H. CASMAN, I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte. Handboek voor de notariële praktijk, Mechelen, Kluwer, 2005, 143. 78 Parl.St. Vl.Parl. 1998-99, nr. 1332/8, 103 (Het betreft de parlementaire voorbereidingen bij het vroegere Decreet Ruimtelijke Ordening 1999). 79 Art. 6.3.1 VCRO stelt immers dat de rechtbank de titel van eigendomsverkrijging kan vernietigen. (J. BAEL, “Wetgeving inzake ruimtelijke ordening. Informatiebronnen voor de notaris” in C. D E WULF, Het opstellen van notariële akten, II. a, Mechelen, Kluwer, 2007, 561, nr. 801). 80 G. VAN HOORICK, “Bouwmisdrijven in de notariële praktijk” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, Deel 6, Brugge, die Keure, 2005, 111. 81 In dezelfde zin: L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 213.
19
geniet. Bovendien lijken de bepalingen inzake de burgerrechtelijke handhaving uitdrukkelijk te willen verwijzen naar de hypothese waarbij een koper het inroepen van de nietigheid zou steunen op een tekortkoming aan de informatieplichten. Met name stelt art. 6.3.1, 2e lid VCRO dat de vordering tot vernietiging niet meer kan worden ingeroepen “indien de inbreuk op de informatieplicht met betrekking tot de publiciteit en de onderhandse overeenkomst is rechtgezet bij de authentieke akteverlening en de informatiegerechtigde in deze akte verzaakt aan de vordering tot nietigverklaring op basis van een inbreuk op de informatieplicht”. Tot slot spreekt voormelde bepaling van een ‘inbreuk’, hetgeen ruimer is dan de
begrippen ‘misdrijf’, ‘veroordeelde’ of ‘schuldige’.82 45. Kortom, de toepassing van de decretale nietigheidssanctie van art. 6.3.1 VCRO brengt - meer nog dan de sanctioneringsmechanismen in de reglementering betreffende de bodemsanering - heel wat onzekerheden met zich mee, waardoor concrete toepassingen in de rechtspraak vooralsnog uitblijven.83
b.
De Woningbouwwet van 9 juli 1971 als modelvoorbeeld ?
46. De verkoop van onroerend goed door een promotor84 aan een particuliere koper onder de verbintenis van eerstgenoemde het goed af te werken85, heeft de toepasselijkheid van de Woningbouwwet86 tot gevolg wanneer voorafgaand aan de voltooiing van de werken aan de koper stortingen worden gevraagd. 47. Ook in de Woningbouwwet wordt melding gemaakt van de mogelijkheid voor de koper de nietigheid van de overeenkomst te vorderen. Andermaal betreft het een relatieve nietigheid in het voordeel van de koper.87 De vele gelijkenissen op vlak van handhaving van de precontractuele informatieplichten in de Woningbouwwet en de bodemreglementering buiten beschouwing gelaten, omvatten voormelde regelingen enkele subtiele, maar niettemin wezenlijke verschilpunten. 48. Vooreerst valt op te merken dat de Woningbouwwet een gedifferentieerde burgerrechtelijke handhaving doorvoert naargelang de tekortkoming de niet-naleving van de artikelen 3 tot 6 en 8 tot
82
F. HAENTJENS, “Kritische kanttekeningen bij de informatieverplichtingen voor de instrumenterende ambtenaar in het Decreet Ruimtelijke Ordening 1999”, T.M.R. 2009, 294. 83 B. DE TEMMERMAN, “De herstelmaatregelen en de herstelvordering in het milieu- en stedenbouwrecht” in A. DE NAUW, P. FLAMEY en J. GHYSELS (eds.), Milieustraf- en milieustrafprocesrecht. Actuele vraagstukken, Gent, Larcier, 2005, 501-502, nr. 196; voor een zeldzaam toepassingsgeval (de miskenning van de informatieverplichtingen wordt weliswaar gesanctioneerd, doch niet met de decretale nietigheidsvordering): cf. Rb. Dendermonde 7 september 2007, T.App. 2008, 51. 84 Al dan niet beroepshalve. 85 Lees: afwerken minstens tot de graad van bewoonbaarheid. 86 Wet 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, BS 11 september 1971, 10442; (hierna verkort Woningbouwwet of Wet Breyne). 87 Cass. 2 mei 1983, Pas. 1983, I, 980.
20
11 betreft, dan wel het niet in acht nemen van de artikelen 7 en 12. In het eerste geval wordt elk beding dat strijdig is met voormelde bepalingen of met de Koninklijke Besluiten genomen ter uitvoering ervan voor niet geschreven gehouden. In het tweede geval beschikken de verkrijger of opdrachtgever, en zij alleen88, over de mogelijkheid de nietigheid in te roepen vóór het verlijden van de authentieke akte of, indien het een aannemingsovereenkomst betreft, vóór de voorlopige oplevering bedoeld in art. 9 Woningbouwwet. Voorts dient de authentieke akte te vermelden dat alle voorschriften van de artikelen 7 en 12 van deze wet werden nageleefd.89 49. Een eerste wezenlijk verschilpunt betreft de beperking in de tijd voor de koper om de nietigheid te vorderen. Meer in het bijzonder bepaalt art. 13, 3e lid Woningbouwwet dat het vorderen van de relatieve nietigheid van de overeenkomst niet meer mogelijk is na het verlijden van de authentieke akte, althans wanneer de overeenkomst een klassieke koopovereenkomst betreft en kadert binnen het toepassingsgebied van de Wet Breyne. De nietigheid wordt derhalve automatisch gedekt door het verlijden van de authentieke akte.90 Wanneer daarentegen een aannemingsovereenkomst voorligt, beschikt de opdrachtgever op grond van voormeld artikel niet langer over de mogelijkheid de nietigheid van de overeenkomst in te roepen zodra de voorlopige oplevering heeft plaats gehad. In beide gevallen is de ratio legis bereikt en lijkt het alsnog inleiden van een vordering tot nietigverklaring wegens afwezigheid van een voltooiingwaarborg of informatieve vermeldingen een zinloze onderneming te zijn. Uit voorgaande blijkt dat de wetgever bij de redactie van de bepalingen inzake handhaving van de informatieve verplichtingen in de Woningbouwwet oog heeft gehad voor de oorspronkelijke doelstelling van een informatieplicht. De wetgever is consequent geweest en achtte het niet langer opportuun de koper of opdrachtgever toe te laten nog een nietigheidsvordering in te leiden wanneer de beoogde ratio legis werd bereikt. Men zou daaruit kunnen afleiden dat de wetgever, bij de redactie van de Wet Breyne er doelbewust voor opteerde de nietigheidssanctieregeling slechts toepasselijk te maken in geval van een aan het normdoel strikt gerelateerd belang. Op die manier verschilt de visie van de wetgever in de Wet Breyne aanzienlijk van de huidige en recent door het Hof van Cassatie onderstreepte zienswijze betreffende de vereiste van belang bij het inroepen van de nietigheid op grond van het Bodemdecreet. (zie infra: Deel 2, nrs. 110-113; 121-122) 88
e
In art. 13, 3 lid Woningbouwwet wordt uitdrukkelijk gestipuleerd dat de nietigheid ‘alleen door hen’ kan worden aangevoerd. Deze explicitering zorgt, naast de mogelijkheid tot verzaking, minstens impliciet voor een bevestiging van de relatieve aard van de nietigheidssanctie. 89 Art. 13 in fine Woningbouwwet. 90 L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 215; met verwijzing aldaar naar tegenstrijdige rechtspraak en rechtsleer omtrent de vraag of de koper de nietige overeenkomst op een andere wijze kan bekrachtigen dan door het verlijden van de authentieke akte.
21
50. Een tweede onderscheidingscriterium houdt verband met de eventuele keuzemogelijkheden voor de koper bij het inleiden van de vordering tot nietigheid ter handhaving van een tekortkoming aan de informatieplichten op grond van de Woningbouwwet. Anders dan in de bodemreglementering beschikt de titularis van het vorderingsrecht hier wél over de mogelijkheid de nietigheid van de gehele overeenkomst te vorderen, dan wel enkel de nietigheid van een welbepaald beding. Uiteraard valt ook hier op te merken dat de loutere mogelijkheid in se de nietigheid van de ganse overeenkomst te vorderen een te zware sanctie betreft91, gelet op de in het geding zijnde belangen. Doch, dit neemt niet weg dat de wetgever in tegenstelling tot de stugge bepalingen in het Bodemdecreet, de Woningbouwwet wel reeds voorzag van enige soepelheid in die zin. De koper of opdrachtgever beschikt in deze tenminste al over de keuzemogelijkheid, wat op zich valt te beschouwen als een manier om de koper of opdrachtgever zelf de zwaarwichtigheid van de tekortkoming te doen inschatten. De koper of opdrachtgever wordt in zekere zin zelf het initiatief gelaten te oordelen over het al dan niet opportuun karakter van de zware nietigheidssanctie betreffende de gehele overeenkomst, nu slechts een formeel gebrek een rechtsgeldige overeenkomst in de weg staat.92 Aldus wordt de titularis van het vorderingsrecht, evenals in de reglementering betreffende de bodemsanering, van de nodige bescherming voorzien, doch hij wordt zelf capabel geacht te oordelen over de (on)gewenste gevolgen van de nietigverklaring. Voorgaande dient volgens KEIRSE en VOET evenwel sterk te worden genuanceerd, nu de sanctie bij het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst of één van de door art. 7 vereiste vermeldingen in de overeenkomst enkel kan bestaan in de nietigverklaring van de gehele overeenkomst.93 Dat laatste blijkt overigens uitdrukkelijk uit de parlementaire voorbereidingen.94
§3 1.
Een lacune op vlak van handhaving Postinterventiedossier
51. Bepaalde informatieverplichtingen zijn van belang voor het correct gebruik van het aangekochte goed, en hebben niet zozeer tot doel de koper te brengen tot een volwaardige toestemming met volle kennis van zaken. Zo beoogt de overhandiging van het postinterventiedossier (PID) de nieuwe
91
Over het (in)opportuun karakter van de nietigheidsvordering (zie infra: Deel 2, Hoofdstuk 8). De parlementaire voorbereidingen lijken die stellinginname allerminst tegen te spreken: “Veeleer dan de nietigheid van het geheel der overeenkomst in te roepen, kan de koper er voordeel bij hebben de nietigheid aan te vragen van het beding dat tegen de wet indruist.” (Ontwerp van wet tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, Parl.St. Senaat 1969-70, nr. 639, 11). 93 L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 214. 94 Ontwerp van wet tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, Parl.St. Senaat 1969-70, nr. 639, 11. 92
22
eigenaar toe te laten zij toekomstige verplichtingen als opdrachtgever van eventuele latere werken aan het bouwwerk op behoorlijke wijze uit te oefenen.95 Dergelijke informatieplichten zijn niet precontractueel van aard, maar moeten worden nagekomen bij de uitvoering van de overeenkomst96, meer bepaald bij het verlijden van de authentieke akte, hetgeen deel uitmaakt van de leveringsplicht van de verkoper. 52. Inderdaad, de verkoper verbindt zich immers niet alleen tot de materiële afgifte van de zaak in se. De plicht van de koper bestaat er veeleer in een zaak te leveren die overeenstemt met de verkochte zaak97, samen met haar toebehoren98 en de vruchten99. Derhalve beschikt de koper in geval van nietlevering van het toebehoren (het postinterventiedossier) over de mogelijkheid de verkoper tot uitvoering te dwingen, dan wel de ontbinding van de overeenkomst te eisen100, onverminderd het recht op schadevergoeding bij bewezen schade.101 53. Noch art. 48 van het KB van 25 januari 2001 betreffende de tijdelijke of mobiele bouwplaatsen102, noch een andere wettelijke bepaling bevatten een specifieke sanctie in geval van tekortkoming aan de plicht tot overdracht van het postinterventiedossier bij de gehele of gedeeltelijke overdracht van het bouwwerk. Bij gebreke van het postinterventiedossier kan de koop gewoon doorgaan, doch bij een latere overdracht kan elke gegadigde aan de koper - in diens hoedanigheid van nieuwe eigenaar - vragen dat hem dit document wordt overhandigd.103
54. In analoge zin verplicht art. 276bis van het Algemeen Reglement op de Elektrische Installaties de verkoper het feit van de overhandiging van het keuringsverslag in de authentieke akte te doen vermelden. Opnieuw beoogt de wetgever de koper niet zozeer bij te staan bij diens bewuste wilsvorming omtrent alle aspecten van het kwestieuze goed. Het doel bestaat er veeleer in na te gaan of de elektrische installatie voldoet aan de voorschriften, en dit naar aanleiding van de verkoop van een wooneenheid voorzien van een oude elektrische installatie waarvan de aanleg is aangevat vóór 1 oktober 1981. Hoewel de informatieplicht van art. 276bis, evenals de overhandiging van het PID en de optekening daarvan in de authentieke akte, deel uitmaakt van de leveringsplicht van de
95
L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 208. L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 208. 97 Art. 1604 BW. 98 Art. 1615 BW. 99 e Art. 1614, 2 lid BW. 100 Art. 1610 BW. 101 Art. 1611 BW. 96
102
KB 25 januari 2001 betreffende de tijdelijke of mobiele bouwplaatsen, BS 7 februari 2001, 3305. Alsdan zullen de kosten, verbonden aan de opmaak van het PID, voor rekening zijn van de oorspronkelijke koper. 103
23
verkoper heeft de wetgever het hier wél nodig geacht strafsancties104 te voorzien wanneer de voorgeschreven verplichtingen niet worden nageleefd. Bij gebreke van enige bepaling houdende een verbod tot cumulatie gelden die strafsancties onverminderd de toepassing van het gemeen recht.
2.
Stookolietank
55. Wanneer een verkoper naar aanleiding van een overeenkomst houdende de overdracht van een woning waarin zich een stookolietank bevindt, aan de koper geen certificaat kan voorleggen betreffende de meest recente keuring, zal de oorspronkelijke eigenaar in geen geval kunnen gesanctioneerd worden wegens een vermeende tekortkoming aan een precontractuele informatieplicht. Althans niet op grond van de (Vlaamse) normering inzake stookoliereservoirs105, welke de exploitatievoorwaarden en controlemaatregelen verplichtend stelt. 56. Uiteraard mag daarbij niet uit het oog worden verloren dat de verkoper de kandidaat-koper op grond van zijn algemene gemeenrechtelijke informatieplicht zo goed als mogelijk op de hoogte dient te brengen van de toestand van de stookolietank. (zie supra: Deel 1, nrs. 11-23) Een bijzondere verplichting om voorafgaandelijk aan de onderhandse overeenkomst de koper in het bezit te stellen van een certificaat en de inhoud ervan in de onderhandse en authentieke akte op te nemen bestaat eenvoudigweg niet. Bijgevolg kan de verkoper ermee volstaan de relevante informatie op mondelinge wijze mee te delen aan de nieuwe eigenaars. Het staat de partijen evenwel vrij om onderling een sanctie in de verkoopovereenkomst overeen te komen. 57. Uiteraard zal het gemis aan dergelijk attest wellicht zijn oorzaak vinden in een tekortkoming aan een van de controleverplichtingen voorafgaand aan de ingebruikname, dan wel aan de vijfjaarlijkse controleverplichting. De sanctie zal in dergelijke gevallen bestaan in het aanbrengen van een oranje of rode dop op de stookolietank.106
104
Art. 24 van de Wet van 10 maart 1925 op de elektriciteitsvoorziening voorziet een gevangenisstraf van 1 tot 8 dagen en/of geldboete van 25 tot 1.000 euro. (Wet 10 maart 1925 op de elektriciteitsvoorziening, BS 25 april 1925, 2319). 105 Voor het Vlaams Gewest: cf. B.Vl.Reg. 1 juni 1995 houdende algemene en sectorale bepalingen inzake milieuhygiëne, BS 31 juli 1995, 20526 (hierna verkort VLAREM II). 106 Een oranje merkplaat betekent dat de opslaginstallatie niet voldoet, doch dat de vastgestelde gebreken geen aanleiding kunnen geven tot verontreiniging buiten de houder. De opslaginstallatie mag nog worden gevuld of bijgevuld tijdens een overgangsperiode van maximum 6 maanden; Een rode merkplaat betekent evenzeer dat de opslaginstallatie niet voldoet. In dergelijk geval is het verboden de opslagtank te vullen of te laten vullen. (art. 6.5.5.3, §1 VLAREM II).
24
3.
As-builtattest
58. Anders dan wat hierboven het geval was, kent het gebrek aan handhaving bij niet-naleving van de verplichting tot het aanvragen van een as-builtattest geen duidelijke oorzaak. Het decreet van 27 maart 2009107 voegde onlangs een belangrijke vernieuwing toe aan de Vlaamse normering inzake ruimtelijke ordening. De artikelen 4.2.7 tot 4.2.13 VCRO bevatten voortaan de regeling betreffende de invoering van een nieuwe informatief document, zijnde het ‘as-builtattest’. De betrokken bepalingen traden op 1 september 2009 in werking, doch ze behoeven nog verdere uitwerking door de Vlaamse Regering met het oog op de operationalisering ervan.108 De normering houdende de invoering van een as-builtattest kent op vandaag geen gelijke in de ons omliggende landen, noch in de overige gewesten, waardoor het as-builtattest bij uitstek een schoolvoorbeeld vormt van de door sommigen omschreven ‘Vlaamse regulitis’109. 59. Met de invoering van het as-builtattest is de decreetgever willen tegemoet komen aan de problematiek van de geschillen die kunnen rijzen omtrent het al dan niet conform de afgeleverde stedenbouwkundige vergunning oprichten van een constructie.110 De ratio legis bestaat er met name in “marginale afwijkingen”111 van de verleende rechtsgeldige stedenbouwkundige vergunning in kaart te brengen en te laten valideren.112 Door deze nieuwe regelgeving bekomt de Vlaamse overheid, zij het op indirecte wijze, dat de opvolging van stedenbouwkundige overtredingen in belangrijke mate geprivatiseerd zal worden, aangezien de marktwerking tot gevolg zal hebben dat bouwheren en overdragers op eigen initiatief zullen overgaan tot regularisatie, herstel en/of afbraak.113 60. De Invoering van de nieuwe regeling bracht grosso modo een tweetal nieuwe plichten met zich mee. Enerzijds onderscheiden we de verplichting voor een welbepaalde categorie van personen een 107
Decr.Vl. 27 maart 2009 tot aanpassing en aanvulling van het ruimtelijke plannings-, vergunningen- en handhavingsbeleid, BS 15 mei 2009, 37238. 108 Het as-builtattest zal operationeel worden vanaf een door de Vlaamse Regering te bepalen datum (art. 4.2.12 VCRO). 109 L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 209. 110 F. HAENTJENS, “Het ‘as-builtattest’: een nieuw attest in het ruimtelijk ordeningsrecht”, TROS 2010, afl. 58, 108; Zie het advies van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid, Parl.St. Vl.Parl. 2008-09, nr. 2011/1, 629. 111 Onder “marginale afwijkingen” dient overeenkomstig art. 4.2.7 VCRO te worden verstaan: afwijkingen van de oorspronkelijke bouwplannen welke niet op kennelijke wijze afbreuk doen aan maatverhoudingen, vlakverdelingen, het karakter van de constructie of het gebouwencomplex, dan wel aan het voorziene gebruik ervan. Er kunnen evenwel geen afwijkingen worden toegestaan op reglementaire bepalingen van de gewestplannen, bijzondere plannen van aanleg, ruimtelijke uitvoeringsplannen, stedenbouwkundige e voorschriften en verkavelingsvoorschriften (art. 4.2.7, 3 lid VCRO). 112
J. DE PAUW en M. MICHIELS, “Het nieuwe as-builtattest in Vlaanderen – impact op de notariële praktijk”, Notariaat 2010, nr. 8, 1. 113 J. DE PAUW en M. MICHIELS, “Het nieuwe as-builtattest in Vlaanderen – impact op de notariële praktijk”, Notariaat 2010, nr. 8, 4.
25
as-builtattest aan te vragen in welomschreven gevallen. Anderzijds bestaat er de verplichting voor bepaalde personen om in een latere fase naar aanleiding van de overdracht van het goed te vermelden of het krachtens art. 4.2.12, § 2, 2° VCRO verplichte as-builtattest is uitgereikt en gevalideerd. De informatieverplichtingen, zoals beschreven in de art. 5.2.1 tot 5.2.6 VCRO werden immers aangepast aan de invoering van het nieuwe as-builtattest. In wat volgt gaan we na in hoeverre beide onderscheiden verplichtingen kunnen worden gehandhaafd en staan we stil bij het (in)opportuun karakter van het bestaande (of afwezige) handhavingsbeleid.
61. Hoewel de intentie van de decreetgever er gaandeweg in bestaat de aanvraag van een asbuiltattest te doen evolueren van een vrijblijvende gelegenheid tot een bij decreet opgelegde verplichting voor een welbepaalde categorie van personen in welomschreven situaties (zie supra: Deel 1, nr. 29), blijft een dito evolutie op vlak van handhaving geheel achterwege.
62. In geen enkele bepaling voorziet de VCRO in een bestuurlijk, laat staan een strafrechtelijk sanctioneringsmechanisme om de hierboven beschreven plichten tot aanvraag te handhaven. In het bijzonder wat betreft de verplichting tot aanvraag van een as-builtattest naar aanleiding van de overdracht van het eigendomsrecht op een constructie of gebouwencomplex, doet het gebrek aan enigerlei vorm van sanctionering op bestuurlijk of strafrechtelijk vlak grote vragen rijzen. Meer concreet rijst de vraag waarom, anders dan bij de nieuwe regeling inzake het as-builtattest, de nietnaleving van de plicht tot aanvraag van een bodemattest bij de OVAM wel als een milieu-inbreuk wordt beschouwd en desgevallend het opleggen van een bestuurlijke geldboete of maatregel met zich kan meebrengen. Het overtreden van de energieprestatieregelgeving brengt evenzeer een bestuurlijke geldboete met zich mee.
De vraag naar samenhang en de roep om integratie van de bestaande informatieve attesten in het Vlaamse landschap bestond reeds naar aanleiding van de parlementaire besprekingen.114 In het bijzonder werd de vraag gesteld of het niet noodzakelijk was om, alvorens het as-builtattest in te voeren, een visie te ontwikkelen op de andere attesten die worden opgemaakt bij de bouw of verkoop van een woning. De oproep kende evenwel tot op vandaag geen gehoor. Het achterwege blijven van bestuurlijke of strafrechtelijke handhaving wanneer de verplichting tot aanvraag van een as-builtattest niet wordt nageleefd, belet evenwel niet dat, voor zover aan alle toepassingsvoorwaarden is voldaan, een beroep kan worden gedaan op de gemeenrechtelijke
114
Zie het Advies van de Strategische Adviesraad Ruimtelijke Ordening – Onroerend Erfgoed, Parl.St. Vl.Parl. 2008-09, nr. 2011/1, 574; zie ook: Verslag Hoorzittingen, Parl.St. Vl.Parl. 2008-09, nr. 2011/4, 6-7.
26
sanctiemechanismen (culpa in contrahendo, vrijwaring voor verborgen gebreken, dwaling en bedrog) teneinde een schadeloosstelling te bewerkstelligen ten laste van de wederpartij, dan wel respectievelijk de gemeenrechtelijke nietigverklaring van de overeenkomst te vorderen. (zie supra: Deel 1, nrs. 11-23) In tegenstelling tot het Bodemdecreet115 en de met het as-builtattest verwante plicht tot informatieverschaffing betreffende allerhande stedenbouwkundige gegevens116, waar de bepalingen inzake precontractuele informatie op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, voorziet de VCRO in het kader van de aanvraagverplichting evenmin in een burgerrechtelijke sanctie in het voordeel van de koper van onroerend goed.
De omstandigheid dat nergens sancties worden voorzien wanneer geen as-builtattest werd aangevraagd, en in het bijzonder de afwezigheid van een burgerrechtelijke sanctie in de vorm van een vordering tot nietigverklaring van de overeenkomst, biedt anderzijds wel perspectieven bij het zoeken naar een valabel alternatief voor de klassieke koopovereenkomst in de zin van art. 1583 BW. (zie infra: Deel 3) Het feit dat de aanvraagverplichting niet op straffe van nietigheid is omschreven, maakt haar in geen geval tot een geldigheidsvereiste voor het rechtsgeldig ontstaan van de koopovereenkomst. Bijgevolg belet niets de partijen te werken met de rechtsfiguur van de opschortende voorwaarde.
63. De regeling inzake informatieverplichtingen, voorzien in de bepalingen 5.2.1 - 5.2.6 VCRO en zoals van kracht sinds 1 september 2009, onderging een beperkte aanpassing ingevolge de invoering van de nieuwe regeling betreffende het as-builtattest. Voortaan dient zowel in het kader van de vastgoedpubliciteit117 als bij het opstellen van de onderhandse118 en authentieke119 akten te worden vermeld of het krachtens art. 4.2.12, §2, 2° VCRO voor de overdracht verplichte as-builtattest is uitgereikt en gevalideerd.
Uit een letterlijke en strikte lezing van de relevante bepalingen kan worden afgeleid dat het volstaat aan te geven of de verplichtingen inzake het as-builtattest al dan niet werden nageleefd, zodat het mogelijk blijft een onroerend goed over te dragen waarvoor geen as-builtattest werd aangevraagd of
115
Cf. Art. 116 Bodemdecreet. Cf. Art. 5.2.1 - 5.2.6 VCRO. 117 Art. 5.2.6 VCRO. 118 Art. 5.2.1 en 5.2.5 VCRO. 119 Art. 5.2.1 VCRO. 116
27
verkregen.120 Dit laatste evenwel op voorwaarde dat er wel degelijk de moeite wordt genomen minstens te vermelden of aan de opgelegde plicht tot aanvraag werd voldaan. Behoudt daarentegen de vastgoedpubliciteit, de onderhandse of authentieke akte het stilzwijgen omtrent het al dan niet uitgereikte en gevalideerde as-builtattest, dan wordt men geconfronteerd met een inbreuk op de informatieverplichtingen, welke strafrechtelijk121 wordt gesanctioneerd.122 Meer concreet wordt de persoon die een inbreuk pleegt op de informatieplicht, vermeld in de artikelen 5.2.1-5.2.6 gestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot vijf jaar en met een geldboete van 26 euro tot 400.000 euro of met één van die straffen alleen.123 Zoals reeds aangehaald voorziet de VCRO de koper van onroerend goed wel degelijk over de nodige burgerrechtelijke bescherming, mocht de overeenkomst houdende overdracht van onroerend goed behept zijn met een relatieve nietigheid voortvloeiende uit een tekortkoming aan een van de decretale bepalingen124 inzake precontractuele informatie. Meer concreet bepaalt art. 6.3.1, 1e lid VCRO dienaangaande dat de rechtbank, op vordering van de kopers of huurders van het goed125, naargelang het geval, hun titel van eigendomsverkrijging of van huur op kosten van de veroordeelde kan vernietigen, onverminderd het recht schadevergoeding te eisen van de schuldige.126 De koper beschikt evenwel niet langer over de mogelijkheid de nietigverklaring in rechte te vorderen wanneer een clausule houdende verzaking in de notariële akte werd opgenomen overeenkomstig art. 6.3.1, 2e lid VCRO.
64. Gelet op de vele bewijsmoeilijkheden welke de koper kan ondervinden bij de bestaande gemeenrechtelijke rechtsfiguren van dwaling, bedrog en de leer van de culpa in contrahendo, zijn deze in de praktijk een onvoldoende impuls gebleken voor de verkoper om de betrokken informatie vóór de contractsluiting mee te delen.127 Vanuit die overweging dat de genoemde gemeenrechtelijke sanctiemechanismen onvoldoende slagkracht hebben om een volmaakte informatieoverdracht te bewerkstelligen, achtte de overheid het opportuun de verkoper ertoe te verplichten bepaalde
120
J. DE PAUW en M. MICHIELS, “Het nieuwe as-builtattest in Vlaanderen – impact op de notariële praktijk”, Notariaat 2010, nr. 8, 3; F. HAENTJENS, “Het ‘as-builtattest’: een nieuw attest in het ruimtelijk ordeningsrecht”, TROS 2010, afl. 58, 129 en 131. 121 e Art. 6.1.1, 1 lid, 4° VCRO. 122 F. HAENTJENS, “Het ‘as-builtattest’: een nieuw attest in het ruimtelijk ordeningsrecht”, TROS 2010, afl. 58, 129. 123 Art. 6.1.1, 4° VCRO. 124 Art. 5.2.1 - 5.2.6 VCRO. 125 Voorwerp van de in de artikelen 6.1.41 tot en met 6.1.43 VCRO vermelde vordering. 126 e Art. 6.3.1, 1 lid VCRO. 127 L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 207.
28
informatieve documenten betreffende specifieke aspecten van het onroerend goed aan de kandidaat-koper over te maken voorafgaandelijk aan de onderhandse overeenkomst.
Ook in dit verband verplicht de decreetgever andermaal welbepaalde personen in welomschreven situaties een as-builtattest aan te vragen bij de bevoegde instanties en in een later stadium, naar aanleiding van de overdracht van het goed, hiervan melding te maken. Het gemis aan enigerlei handhaving, zowel op bestuurlijk, strafrechtelijk als burgerrechtelijk vlak, valt hoegenaamd niet te rijmen met de actuele tendens tot (over)bescherming van de consument-koper bij het verwerven van onroerend goed. Noch de koper, noch een extern controleorgaan heeft de bevoegdheid over te gaan tot sanctionering bij niet-naleving van de aanvraagverplichting door de overdrager. Het niet aanvragen van het attest houdt logischerwijs in dat de koper bij het sluiten van de onderhandse overeenkomst niet over de relevante informatie beschikt. En was dat nu niet precies de doelstelling die de decreetgever bij de nieuwe normering voor ogen had?
65. Bovendien valt niet in te zien hoe de hierboven aangehaalde, onderliggende beweegreden van de decreetgever inzake de zelfregulerende marktwerking kan worden bereikt, nu geen enkele vorm van handhaving werd voorzien. Noch in hoofde van de overheid of een daartoe bevoegd orgaan, noch in hoofde van de koper werden de nodige tools gecreëerd om de verkoper van een sanctie te voorzien, dan wel de totstandkoming van de vastgoedtransactie te verhinderen, wanneer het as-builtattest bij de onderhandse verkoopovereenkomst niet voorhanden is. Het als ‘verdacht’ beschouwen van overdrachten waarvoor geen attest werd aangevraagd, zou volgens sommigen128 de zelfregularisatie van de markt in de hand werken. Men kan zich evenwel afvragen hoe ‘verdacht’ zo’n overdracht op termijn nog zal zijn wanneer de plicht tot aanvraag van een as-builtattest op grote schaal met de voeten wordt getreden.
66. De omstandigheid dat daarentegen wel degelijk sanctioneringsmechanismen - zowel op burgerrechtelijk als op strafrechtelijk vlak - zijn verbonden aan het miskennen van de informatieplichten op grond van de VCRO, brengt ons evenmin tot een doeltreffende bescherming van de kandidaat-koper. Het feit dat enkel dient te worden vermeld of het krachtens art. 4.2.12, §2, 2° VCRO voor de overdracht verplichte as-builtattest is uitgereikt en gevalideerd, en nergens de verplichting bestaat de werkelijke en concrete inhoud van het attest in de onderhandse of authentieke akte, dan wel in de vastgoedpubliciteit op te nemen, ontneemt immers elke toegevoegde waarde aan het as-builtattest. 128
J. DE PAUW en M. MICHIELS, “Het nieuwe as-builtattest in Vlaanderen – impact op de notariële praktijk”, Notariaat 2010, nr. 8, 4.
29
Ook volgens HAENTJENS verdient de nieuwe regeling een krachtdadig handhavingsbeleid: “Wil men een effectieve toepassing van het as-builtattest in de praktijk tot stand brengen, een effectieve controle na uitvoering van de vergunnings- of meldingsplichtige handelingen invoeren en een doeltreffende bescherming van bouwheer en potentiële overnemer invoeren, dan is een adequate controle én sanctionering noodzakelijk en 129
onontbeerlijk.”
67. Zelfs wanneer de overdrager wel degelijk een as-builtattest heeft aangevraagd en verkregen, brengt het materieel voorhanden zijn van het document m.i. nog steeds geen sluitende garantie op een volmaakte informatieoverdracht. In de praktijk kan de situatie zich immers voordoen waarbij een persoon een as-builtattest aanvraagt en verkrijgt, doch op een later tijdstip nog bijkomende nietconforme en meer dan marginale afwijkende handelingen stelt. Wanneer die persoon als eigenaar van het goed datzelfde attest naderhand nog aanwendt in het kader van een overdracht van zijn eigendom, maakt hij zich schuldig aan bedrog.130 Het kwestieuze as-builtattest verliest in zo’n geval elke vorm van rechtskracht.131 Opdat naderhand nog kan worden nagegaan of bepaalde handelingen al dan niet reeds waren verricht op het ogenblik van afgifte van het as-builtattest, pleiten sommigen ervoor bij het attest foto’s, plannen en allerhande bewijsmateriaal te voegen. Men kan zich evenwel afvragen of het as-builtattest bij gebreke van dit supplementair bewijsmateriaal op zich nog wel een afdoende bescherming kan vormen voor de kandidaat-koper. Gelet op het feit dat het as-builtattest, de valideringsbeslissing en de hieruit voortvloeiende rechtsgevolgen slechts betrekking kunnen hebben op de handelingen die zijn uitgevoerd op het moment waarop het as-builtattest werd opgesteld, wint de deskundigheid en nauwkeurigheid waarmee het attest werd opgesteld aanzienlijk aan belang. Om misbruiken te vermijden zal het attest een hoge detailleringsgraad moeten bereiken, wat de kostprijs ervan, ten laste van de aanvrager132, onvermijdelijk gevoelig de hoogte in zal jagen.
129
F. HAENTJENS, “Het ‘as-builtattest’: een nieuw attest in het ruimtelijk ordeningsrecht”, TROS 2010, afl. 58, 130. 130 F. HAENTJENS, “Het ‘as-builtattest’: een nieuw attest in het ruimtelijk ordeningsrecht”, TROS 2010, afl. 58, 123. 131 F. HAENTJENS, “Het ‘as-builtattest’: een nieuw attest in het ruimtelijk ordeningsrecht”, TROS 2010, afl. 58, 123. 132 Art. 4.2.8, §2 VCRO.
30
Hoofdstuk 4. Een blik op het buitenland §1
Het Franse “dossier de diagnostic technique”
68. Naar Frans recht komt de koopovereenkomst betreffende onroerend goed evenzeer consensueel tot stand. Ook de Franse wetgever toonde zich ijverig bij het creëren van allerhande informatieverplichtingen in hoofde van de verkoper bij de verkoop van onroerend goed. Het verschillend tijdstip waarop de informatie dient te worden verstrekt en de uiteenlopende aard van de sancties bij niet-naleving van een der verplichtingen blijken andermaal de nodige eenvormigheid en rechtszekerheid in de weg te staan. Anders dan in België schijnt de Franse wetgever zich hier terdege van bewust te zijn geweest nu de belangrijkste informatie(dragers) middels een ordonnantie van 8 juni 2005 werden gegroepeerd in één allesomvattend “dossier de diagnostic technique”. 69. Overeenkomstig art. L271-4 e.v. Code de la construction et de l'habitation133 is de verkoper van het geheel of een deel van een gebouwd onroerend goed verplicht een dossier de diagnostic technique te bezorgen aan de koper. Het document dient te worden gevoegd bij de verkoopbelofte of, bij gebreke hiervan, bij de authentieke koopakte. Het dossier bevat in totaal een achttal134 documenten houdende precontractuele informatie omtrent de aan- of afwezigheid van asbest, lood en/of termieten en omtrent de staat van de gas- en elektriciteitsinstallatie135 en de energieprestaties van het gebouw. Indien het gebouw is gelegen in een van de risicozones bedoeld in art. L125-5,I Code de l’environnement dient het dossier tevens een opgave te bevatten van de natuurlijke en technologische risico’s. Tot slot, en dit sinds 1 januari 2011, omvat het dossier ook een verklaring dat de privé-riolering aan de vereiste keuring werd onderworpen. 70. De sanctie bij het ontbreken van een van de vereiste documenten bij de ondertekening van de authentieke koopakte, bestaat op enkele uitzonderingen na136, in de onmogelijkheid voor de verkoper om zich te exonereren voor de overeenkomstige verborgen gebreken.
133
Hierna verkort CCH. Althans wanneer het verkochte goed een woning betreft (une immeuble ou une partie d’immeuble à usage d’habitation). 135 Indien deze installatie ouder is dan vijftien jaar. 136 Deze sanctie geldt niet voor de gegevens omtrent energieprestaties van het gebouw. Geen enkele bepaling e voorziet in een sanctie bij gebreke van desbetreffende informatie. In gevolge art. L271-4 II, 3 lid CCH heeft de informatie betreffende de energieprestaties van het gebouw overigens slechts een informatieve waarde. Opmerkelijk is evenwel de vaststelling dat de analoge verplichting tot het opnemen van informatie inzake energieprestaties van het gebouw in de advertentie wél (strafrechtelijk) wordt gesanctioneerd. Art. L213-1 Code de la Consommation voorziet dienaangaande in een gevangenisstraf van 2 jaar en/of een geldboete van 37.500 euro; Het miskennen van de verplichting tot opgave van de risico’s opgesomd in art. L125-I Code de l’environnement, leidt ertoe dat de koper de ontbinding van het contract of een vermindering van de koopprijs e kan vorderen (art. L271-4 II, 2 lid CCH). 134
31
71. Het Franse model leert dat op vrij eenvoudige wijze een zekere mate van cohesie en integratie kan worden bewerkstelligd tussen de onderscheiden precontractuele informatieplichten. Nochtans blijft het niet bij het dossier de diagnostic technique. Diverse andere wetsbepalingen leggen de verkoper van onroerend goed welomschreven informatieverplichtingen op welke dienen te worden vervuld in het raam van de onderhandse of notariële fase. Het dossier bevat overigens slechts een beperkte analyse van de bouwkundige staat van het gebouw. Onderwerpen als fundering, dakconstructie, stedenbouwkundige conformiteit en andere komen niet aan bod, waardoor men als koper aangewezen is een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren, desgevallend door een erkend stedenbouwkundig inspecteur. Derhalve komt de wetgever slechts gedeeltelijk tegemoet aan de noodzaak de koper te beschermen bij de vorming van zijn volwaardige toestemming tot contracteren. Frankrijk kent evenwel, benevens de informatieverplichtingen, een regeling inzake een wettelijke bedenktermijn bij de koop van onroerend goed (zie infra: Deel 3, nrs. 282; 288-289; 306), zodat de koper de nodige onderzoeken omtrent de bouwkundige degelijkheid van het gebouw in theorie nog postcontractueel kan verrichten. 72. Desalniettemin vormt het Franse dossier de diagnostic technique een perfecte uitvalsbasis voor de Belgische overheid bij de hervorming van de bestaande reglementering inzake precontractuele informatie bij de verkoop van onroerend goed. Het komt erop aan die informatieplichten te selecteren welke de overheid onmisbaar acht teneinde de koper reeds in het stadium van de onderhandse overeenkomst te brengen tot een bewuste en volwaardige toestemming tot contracteren, en deze vervolgens te groeperen in één integrale informatiedrager. Dit alles desgevallend op straffe van één enkele uniforme sanctie.
Hoofdstuk 5. Tussenconclusie 73.
Gelet
op
de
specifieke
bewijsproblematiek
waar
elk
van
de
gemeenrechtelijke
sanctiemechanismen mee te kampen heeft en de vaststelling dat daar in se onvoldoende slagkracht van uitgaat, hebben zowel wet- als decreetgever het nodig geacht aanvullende precontractuele informatieverplichtingen in het leven te roepen naar aanleiding van de overdracht van onroerend goed. Vooral de Vlaamse decreetgever toonde zich in dat verband overijverig. Resultaat is een waaier aan wettelijke en decretale bepalingen betreffende de meest uiteenlopende materies, welke de verkoper van onroerend goed ertoe verplichten aan kandidaat-kopers allerhande informatie te verschaffen omtrent het over te dragen goed.
32
74. De overheid ging hierbij echter weinig consequent te werk en had bij de implementatie van nieuwe wetgeving onvoldoende oog voor het bestaande arsenaal aan informatieverplichtingen en sancties, waardoor thans enerzijds een gebrek aan uniformiteit kan worden waargenomen tussen de onderscheiden informatieplichten in het Vlaams Gewest en anderzijds het handhavingsbeleid zowel intra- als interregionaal sterk verschilt. Als klap op de vuurpijl ontbreekt het sommige informatieverplichtingen aan enigerlei sanctie op bestuurlijk, strafrechtelijk en burgerrechtelijk vlak. In het bijzonder wat het as-builtattest betreft, valt die lacune op vlak van handhaving hoegenaamd niet te rijmen met de actuele tendens tot (over)bescherming van de consument-koper. 75. Voor de Vlaamse decreetgever, en bij uitbreiding de Belgisch overheid, bestaat de opdracht erin het kluwen aan bestaande informatieplichten aan een grondige hervorming te onderwerpen. Hierbij kan het Franse dossier de diagnostic techique zeker voor de nodige inspiratie zorgen. Een allesomvattend dossier met de meest onmisbare precontractuele informatie, op straffe van één enkele sanctie, komt alleszins tegemoet aan de vraag naar cohesie en de roep om integratie van de bestaande informatieverplichtingen, maar draagt bovenal bij tot eenvoud en rechtszekerheid.
33
Deel 2.
De nietigheid als sanctiemechanisme in het Bodemdecreet en de
impact van Cass. 24 juni 2010 Hoofdstuk 1. Problematiek 76. Sinds de inwerkingtreding van het vroegere Bodemsaneringsdecreet zijn zowel in rechtsleer als rechtspraak op verschillende punten vragen gerezen bij de invulling en exacte draagwijdte van de bepalingen betreffende de handhaving van de voorgeschreven informatieplichten. Het nieuwe Bodemdecreet bracht hierbij allerminst de nodige verheldering. Tot op vandaag bestaat er dan ook over elk van deze twistpunten nog geen eensgezindheid. Zo rijst onder meer de vraag of deze bepaling (art. 116 Bodemdecreet) van openbare orde is of eerder van dwingend recht en de daarmee verwante vraag of het nu gaat om een relatieve dan wel absolute nietigheid. Een ander heikel thema betreft de vraag of de koper ook kan verzaken aan zijn nietigheidsvordering wanneer dat niet uitdrukkelijk is vastgesteld in de authentieke akte (bv. stilzwijgend). Evenzeer punt van discussie vormt de vraag of men al dan niet moet doen blijken van een rechtmatig belang bij het inroepen van de nietigheidssanctie en daaraan gekoppeld de vraag of het vorderen van de nietigheid geen rechtsmisbruik uitmaakt indien men geen nadeel lijdt. Tot slot is men het niet eens over de vraag of een overeenkomst betreffende de overdracht van grond kan worden gesloten onder de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco of gunstig bodemattest. 77. In wat volgt gaan we na in hoeverre het Hof van Cassatie met haar recent arrest van 24 juni 2010 erin is geslaagd de precieze draagwijdte van de kwestieuze bepalingen nader te omschrijven en enige klaarheid te scheppen in de verscheidene aspecten van de problematiek. Voorts staan we stil bij het (in)opportuun karakter van de nietigheid als sanctiemechanisme in geval van tekortkoming aan precontractuele informatieverplichtingen en buigen we ons over de vraag of de vastgoedtransactie thans een plechtig contract is geworden. De analyse vangt logischerwijs aan met een duiding van de vigerende decretale bepalingen in kwestie.
34
Hoofdstuk 2. Informatieplichten en bijhorende sancties 78. De huidige bodemreglementering, zoals beschreven in het decreet van 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming137, bouwt in belangrijke mate voort op het vroegere Bodemsaneringsdecreet 1995138. Meer in het bijzonder komen de vigerende bepalingen inzake precontractuele informatieverplichtingen n.a.v. overeenkomsten tot overdracht van gronden grotendeels overeen met (oud) art. 36 Bodemsaneringsdecreet.
79. Ter bescherming van de potentiële verwerver van onroerend goed legt art. 101 Bodemdecreet een drietal informatieplichten op, welke dienen te worden vervuld bij elke overeenkomst betreffende de overdracht van gronden, ongeacht het al dan niet risicovol karakter van de bodem.139
Vooreerst moet de overdrager voor het sluiten van een overeenkomst betreffende de overdracht van gronden bij de OVAM een bodemattest aanvragen en de inhoud ervan vooraf meedelen aan de verwerver.140 Vervolgens dient de onderhandse akte, waarin de overdracht werd vastgelegd, de inhoud van het bodemattest te bevatten.141 Tot slot is de instrumenterende ambtenaar verplicht, in alle akten betreffende de overdracht van gronden, de verklaring van de overdrager of desgevallend de gemandateerde op te nemen dat de verwerver vóór het sluiten van de overeenkomst op de hoogte is gebracht van de inhoud van het bodemattest, alsook de inhoud zelve van het bodemattest.142 80. Zoals gezegd werden de zopas omschreven informatieverplichtingen grotendeels overgenomen in de nieuwe regeling. Enkel de sanctieregeling onderging een gevoelige wijziging sinds het Bodemdecreet van 27 oktober 2006. Sinds de inwerkingtreding ervan kan nog enkel de verwerver en niet langer de OVAM143 - de nietigheid vorderen van de overdracht die plaatsvond in strijd met de bepalingen van Hoofdstuk VIII, afdeling I.144
137
Decr.Vl. 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, BS 22 januari 2007, 2579, err. BS 20 februari 2007, 8236. 138 Decr.Vl. 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering, BS 29 april 1995, 11527 (hierna verkort Bodemsaneringsdecreet). 139 De specifieke verplichtingen welke dienen te worden vervuld naar aanleiding van de overdracht van risicogronden blijven hier buiten beschouwing. (Hoofdstuk VIII, afdeling II Bodemdecreet). 140 Art 101, §1 Bodemdecreet; (oud) art. 36, §1 Bodemsaneringsdecreet. 141 Art. 101, §2 Bodemdecreet; (oud)art. 36, §2 Bodemsaneringsdecreet. 142 Art. 101, §3 Bodemdecreet; (oud) art. 36, §3 Bodemsaneringsdecreet. 143 Indien de overdracht plaatsvond in strijd met de bepalingen van art. 36 Bodemsaneringsdecreet, kon de verwerver of de OVAM de nietigheid ervan vorderen (art. 36, §4 Bodemsaneringsdecreet). 144 e Art. 116, §1, 1 lid Bodemdecreet.
35
De nietigheid als sanctiemiddel kan evenwel niet meer worden ingeroepen op grond van het Bodemdecreet wanneer cumulatief is voldaan aan de volgende voorwaarden145: a) de verwerver is in het bezit gesteld van het meest recent afgeleverde bodemattest of van een bodemattest waarvan de inhoud identiek is aan de inhoud van het meest recent afgeleverde bodemattest en b) de verwerver laat zijn verzaking aan de nietigheidsvordering uitdrukkelijk in een authentieke akte vaststellen.
81. Er weze opgemerkt dat voorliggende decretale informatieplichten en de daaraan verbonden sanctionering geen afbreuk doen aan de rechten die een koper op grond van de gemeenrechtelijke verplichtingen kan doen gelden (zie supra: Deel 1, nrs. 11-23), wanneer zij de verkrijger een ruimere bescherming bieden.146
Hoofdstuk 3. Cassatie 24 juni 2010 82. Vooraleer we dieper ingaan op elk van de beschreven thema’s, volgt een korte weergave van het veelbesproken cassatiearrest. Gelet op de extreme omstandigheden eigen aan de zaak, verdient het de voorkeur ook stil te staan bij de feiten en voorafgaande gebeurtenissen die de eiser ertoe brachten de nietigheid van de overeenkomst te vorderen. Vervolgens staan we stil bij de uitspraak van het Hof en in het bijzonder de overwegingen op grond waarvan het Hof zijn beslissing meent te kunnen verantwoorden.
§1
Feiten en procedureverloop
83. De feiten die ten gronde liggen aan de uitspraak van het Hof van Cassatie kunnen als volgt worden samengevat.
Op 30 december 1999 werd een onderhandse verkoopovereenkomst gesloten betreffende een woning gelegen aan de Havenlaan te Beringen. Op deze datum was echter nog geen bodemattest voorhanden, zodat in het compromis geen enkele vermelding kon worden opgenomen overeenkomstig art. 36 Bodemsaneringsdecreet. De koop werd evenmin afgesloten onder de opschortende voorwaarde van latere mededeling van een blanco bodemattest. Wel werd er een voorwaarde ingelast dat de koper een financiering moet kunnen bekomen voor de betaling van het saldo van de koopsom.147 145
e
Art. 116, §1, 2 lid Bodemdecreet; (oud) Art. 36, § 4 Bodemsaneringsdecreet. J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1523. 147 De onderhandse verkoopovereenkomst bepaalt: “Bij niet goedkeuring door de bank wordt het voorschot terugbetaald door de verkoper binnen 10 dagen.” 146
36
Het voorschot werd in twee schijven148 rechtstreeks aan de verkoper uitbetaald. Op de geplande datum van het verlijden van de verkoopakte, 25 januari 2000, daagt de koper niet op in het kantoor van de instrumenterende notaris. Als reden hiervoor geeft deze naderhand op dat er op die datum nog steeds geen bodemattest was bekomen.
84. Op 19 april 2000 stelde de koper de verkoper in gebreke tot terugbetaling van het voorschot, omdat de verkoop niet kon doorgaan nu de koper geen lening kon bekomen en de koopovereenkomst nietig zou zijn bij gebreke van een bodemattest ten tijde van het ondertekenen van de onderhandse verkoopovereenkomst. De verkoper ging hier niet op in. Op 24 mei daarna gaat de koper over tot dagvaarding van de verkoper in teruggave.
Het niet voorhanden zijn van het bodemattest ten tijde van de onderhandse overeenkomst maakte het de partijen onmogelijk de onderhandse akte binnen vier maanden na de ondertekening ervan aan te bieden ter registratie op het registratiekantoor. De koper beweert hierdoor schade te hebben geleden en vordert de nietigheid van deze verkoopovereenkomst voor de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt op basis van een vermeende schending van art. 36, §4 Bodemsaneringsdecreet.
De koper bekomt deze nietigheid bij vonnis van 24 april 2006. De volgende overwegingen brachten de rechtbank van eerste aanleg ertoe de onderhandse koopovereenkomst nietig te verklaren:
“Het behoort aan de verweerder om aan te tonen dat eiser, bij het zich beroepen op deze nietigheidsgrond, misbruik van recht maakt, waarbij hij dient te bewijzen dat eiser, ingevolge de aan hem als overdrager te wijten onvolmaaktheid van de overeenkomst, geen schade lijdt. Vermits verweerder dit bewijs niet levert, dient, overeenkomstig de vordering van eiser hiertoe, de nietigheid van de verkoopovereenkomst van 30 december 1999 uitgesproken te worden.”
149
85. De verkoper stelt vervolgens hoger beroep in. Pas tijdens deze procedure voor het hof van beroep te Antwerpen wordt voor de eerste maal een blanco bodemattest voorgelegd, d.d. 30 november 2001, welgeteld negentien maanden na de voormelde ingebrekestelling.150
Het beroep steunt grosso modo op volgende overwegingen: In hoofdorde meent de verkoper dat de koper niet langer over de nietigheidssanctie van art. 36, §4 Bodemsaneringsdecreet beschikt 148
Een eerste schijf van 250.000 BEF, gevolgd door een tweede schijf van 50.000 BEF. Rb. Hasselt (5de k.) 24 april 2006, T.V.V. 2011, afl. 1, 57. 150 Voor een goed begrip: Tevens ruim vijf maanden nadat de rechtbank van eerste aanleg de verkoper bij uitspraak op tussenvonnis de gelegenheid had geboden het bodemattest alsnog voor te leggen. 149
37
wanneer naderhand (weliswaar laattijdig) een blanco bodemattest voorhanden is. In ondergeschikte orde beroept de verkoper zich op het algemeen beginsel dat rechtsmisbruik verbiedt. Door de nietigheid te vorderen ondanks het inmiddels voorgelegd blanco bodemattest, zou de koper zijn recht hebben uitgeoefend buiten de grenzen van wat een normaal voorzichtige persoon in diezelfde omstandigheden zou hebben gedaan.
86. Het hof van beroep te Antwerpen bevestigt in een arrest van 9 september 2008 evenwel de nietigheid van de verkoopovereenkomst. Het hof oordeelde dat de koper geen enkele zekerheid had over een mogelijke bodemverontreiniging, noch over potentiële saneringsverplichtingen en gebruiksbeperkingen en dat van hem niet kon worden verwacht dat hij gedurende jaren in het ongewisse bleef over eventuele bodemvervuiling.151 De koper begaat volgens het Antwerpse hof geenszins rechtsmisbruik door de nietigheid van deze verkoop in te roepen ondanks het feit dat het ging om een blanco bodemattest.152
Datzelfde hof oordeelde in een arrest van 3 december 2007 echter nog dat een koper geen redelijk belang had om op grond van art. 36, §4 Bodemsaneringsdecreet de nietigheid van de verkoop te vorderen omdat hij geen nadeel had geleden door de niet-naleving van dit artikel.153
Daarnaast ging het hof van beroep met dit standpunt lijnrecht in tegen de op dat moment heersende opvattingen in rechtsleer en rechtspraak154 betreffende de problematiek inzake de vereiste van een rechtmatig belang bij het vorderen van de nietigverklaring van een overeenkomst ondanks de laattijdige voorlegging van een blanco bodemattest. (zie infra: Deel 2, nrs. 97-101)
Redenen genoeg voor de verkoper om het daar niet bij te laten en de zaak aanhangig te maken voor het Hof van Cassatie.
151
Antwerpen (1ste k.) 9 september 2008, T.V.V. 2011, afl., 1, 66. Antwerpen (1ste k.) 9 september 2008, T.V.V. 2011, afl., 1, 66. 153 Antwerpen 3 december 2007, N.J.W. 2009, afl. 202, 410 (ook hier betrof het een blanco bodemattest); L. KERKSTOEL, T. MALFAIT, “Nietigheid van de verkoopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest: mind the gap!”, R.A.B.G. 2010, afl. 17, 1138. 154 Brussel 27 mei 1998, A.J.T. 1998-99, 1043-1045, noot P. DE SMEDT; Gent 20 oktober 2004, R.A.B.G. 2006, 45, noot R. SLABBINCK; Rb. Antwerpen 22 mei 2000, T.App. 2000, 40; Rb. Gent 6 februari 2001, TOGOR 2001, 167, noot A. VAN BRABANT; Rb. Hasselt 5 juni 2000, T.M.R. 2001, 58-60; Rb. Hasselt 25 februari 2002, T.M.R. 2002, 341-342; Rb. Leuven 14 juli 1999, T.Not. 1999, 631; Contra: Brussel (8ste k.) 25 november 2003, RW 2006-07, 59-62. 152
38
§2
Uitspraak en overwegingen
87. Diens eerste argument, als zou de koper niet meer over de nietigheidssanctie van art. 36, §4 Bodemsaneringsdecreet beschikken van zodra er een blanco bodemattest wordt voorgelegd, veegt het Hof dadelijk van tafel.155 De Vlaamse decreetgever had immers wel degelijk onder meer de situatie van een laattijdige aflevering van een blanco bodemattest voor ogen bij het invoeren van de mogelijke nietigheidsvordering in het Bodemsaneringsdecreet.
Met de bewoordingen van het Hof zelve: “Het onderdeel dat aanvoert dat de appelrechters de nietigheidssanctie hebben toegepast in door de decreetgever niet geviseerde omstandigheden, kan niet worden 156
aangenomen.”
88. In subsidiaire orde werd de koper verweten zich schuldig te maken aan rechtsmisbruik. Het Hof van Cassatie is echter van mening dat de decreetgever de bedoeling had dat reeds in het stadium van de onderhandse akte de inhoud van het bodemattest zou worden ingevoegd in de verkoopakte.157
Het Hof vervolgt: “dat de decreetgever [met de verplichting tot opname van de inhoud van een bodemattest 158
in de onderhandse verkoopovereenkomst]
- niet enkel de bedoeling had om de koper te beschermen tegen
het onbewust aankopen van vervuilde grond, doch tevens beoogde hem te vrijwaren tegen iedere schade ingevolge een laattijdige mededeling.”
159
Het Hof gaat nog verder en preciseert dat de mogelijkheid die in het decreet aan de koper wordt geboden aan zijn vordering tot nietigverklaring te verzaken, impliceert dat de verwerver hiertoe niet kan worden verplicht en in beginsel de nietigheid van de onderhandse akte kan vorderen, zonder dat dit daarom een misbruik zou uitmaken.160 Het inroepen van de nietigheid door de koper, ook al beschikt deze (weliswaar laattijdig) over een blanco bodemattest, maakt bijgevolg niet noodzakelijk rechtsmisbruik uit. 161
155
A. LEMMERLING, “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 55. 156 Cass. 24 juni 2010, C.09.0065.N/1. 157 F. HAENTJENS, ”Overdracht van gronden zonder voorafgaandelijk bodemattest: nietig zonder rechtsmisbruik? En hoe moet het nu verder met de koopverkoop onder opschortende voorwaarde?”, T.M.R. 2011, afl. 1, 26. 158 Eigen toevoeging. 159 Cass. 24 juni 2010, C.09.0065.N/1. 160 Cass. 24 juni 2010, C.09.0065.N/1. 161 Cass. 24 juni 2010, C.09.0065.N/1.
39
Om die redenen verwerpt het Hof uiteindelijk de cassatievoorziening en verklaart ze de vordering tot bindend verklaring zonder belang.162
§3
Transponeerbaar naar het huidige Bodemdecreet?
89. De uitspraak van het Hof van Cassatie heeft nog betrekking op een onderhandse overeenkomst naar aanleiding van de overdracht van een grond, zoals geviseerd door de bepalingen van het Bodemsaneringsdecreet van 1995. De vraag rijst in welke mate de beschikking en overwegingen van het Hof implicaties kunnen hebben voor de toepassing en interpretatie van het huidige, vigerende Bodemdecreet.
90. Art. 36, §2 van het Bodemsaneringsdecreet stelde dat iedere onderhandse akte betreffende de overdracht van gronden de inhoud van het bodemattest dient te bevatten. In art. 101, §2 van het huidige Bodemdecreet is identiek dezelfde bepaling terug te vinden. De nietigheidsvordering was in het Bodemsaneringsdecreet van 1995 nog opgenomen onder hetzelfde art. 36, meer bepaald onder §4. In het nieuwe Bodemdecreet bevinden de bepalingen in verband met de nietigheid zich onder een aparte afdeling, met name de bepalingen van art. 116 en 117 van het Bodemdecreet. Daarbij is de bepaling in art. 116 zeer gelijklopend met de vroegere regeling in art. 36, §4. (zie supra: Deel 2, nrs. 78-80)
91. Het is dus vrij duidelijk dat deze uitspraak zeer gelijkaardige consequenties heeft binnen de toepassing van het huidige Bodemdecreet.163
Hoofdstuk 4. (stilzwijgende) verzaking buiten de verkoopakte om 92. De nietigheid wegens het ontbreken van het bodemattest kan niet meer worden ingeroepen als de verwerver in het bezit is gesteld van het meest recent afgeleverde bodemattest of van een bodemattest waarvan de inhoud identiek is aan de inhoud van het meest recent afgeleverde bodemattest en de verwerver zijn verzaking aan de nietigheidsvordering uitdrukkelijk heeft laten vaststellen in een authentieke akte.164
162
Cass. 24 juni 2010, C.09.0065.N/1. J. CEENAEME, “Bodemattest nodig bij onderhandse akte”, Vastgoed Info 2010, afl. 15, 3; Nog in die zin: C. DE WULF, “De draagwijdte van het recente cassatiearrest in verband met de mededeling van het bodemattest” T.Not. 2010, afl. 11, 578. 164 e Art. 116, §1, 2 lid Bodemdecreet. Het oude Bodemsaneringsdecreet bevatte in haar art. 36, §4 een gelijkaardige bepaling. 163
40
93. Aangezien de verzakingsclausule in alle notariële overdrachtsakten als een standaardclausule wordt opgenomen indien het bodemattest niet tijdig beschikbaar is, doet het probleem van de nietigheidssanctie zich dan ook enkel nog voor in de tijdspanne tussen de onderhandse verkoopovereenkomst en de authentieke verkoopakte.165 Het probleem van de nietigheidssanctie zou in afwachting van de authentieke akte als een ‘zwaard van Damocles’ boven de vastgoedtransactie zweven.166
Men verliest hierbij evenwel uit het oog dat de opname van dergelijke standaardclausule in geen geval door de notaris aan de partijen kan worden opgedrongen, hoogstens kan worden aanbevolen. Daarenboven valt niet uit te sluiten dat de instrumenterende ambtenaar de clausule vergeet op te nemen in de overeenkomst en dit door geen van de partijen wordt opgeworpen. Het is eveneens niet ondenkbaar dat de koper bewust weigert de standaardclausule in de authentieke verkoopakte op te nemen, in welk geval hij nog bezwaarlijk zal kunnen rekenen op het vertrouwen van de tegenpartij in de goede afloop van de transactie.
In elke van deze gevallen blijft de rechtsonzekerheid betreffende de rechtsgeldige totstandkoming van de overeenkomst ook na het verlijden van de authentieke akte bestaan.
94. Voorgaande doet de vraag rijzen in welke mate de koper nog kan verzaken aan de nietigheidsvordering wanneer die afstand bewust of onbewust nog niet heeft plaatsgevonden in de authentieke verkoopakte. Er weze opgemerkt dat art. 116, §1 Bodemdecreet spreekt van ‘een’ authentieke akte. Volgens COTTENIE behoeft dit dus niet noodzakelijk de notariële verkoopakte te zijn. Het kan ook een notariële akte zijn die wordt verleden vóór het verlijden van de koopakte, van zodra men over het vereiste bodemattest beschikt. Het kan evenzeer een notariële akte zijn die wordt verleden na het verlijden van de verkoopakte, omdat de notaris vergeten is de verzaking aan de nietigheidsvordering op te nemen in de authentieke verkoopakte. Alleszins is de medewerking van de verkrijger vereist; hij is het die dient te verzaken aan de nietigheidsvordering.167
165
A. LEMMERLING, “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 55. 166 A. LEMMERLING, “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 55. 167 D. COTTENIE, “Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via een opschortende voorwaarde in de compromis?”, N.N.K. 2009, afl. 4, 183.
41
Dienaangaande stelde L. KERKSTOEL al langer vast dat uit de bewoordingen van het Bodemdecreet en de voorbereidende werken kan worden afgeleid dat voortaan ook na het verlijden van de authentieke overdrachtsakte nog kan worden verzaakt aan de nietigheid wegens het miskennen van de informatieverplichtingen van het Bodemdecreet.168 Waar de oorspronkelijke wettekst nog stof tot discussie kon opleveren, werd de mogelijkheid tot verzaking in een latere authentieke akte uitdrukkelijk ingevoegd bij amendement.169
95. Ook de vraag of een verzaking aan de nietigheidssanctie stilzwijgend kan geschieden, wordt betwist. MALFAIT merkt evenwel gevat op dat voorliggende discussie intussen wel voor een stuk haar belang heeft verloren, nu in het Bodemdecreet verschillende overeenkomsten die niet worden opgenomen in een authentieke akte, uit de definitie van ‘overdracht van gronden’ werden geschrapt en de verzaking dus meestal in een authentieke akte kan worden vastgesteld.170
Bepaalde auteurs bepleiten de onmogelijkheid tot stilzwijgende bevestiging, omdat de decreetgever door een uitdrukkelijke afstand te eisen in afwijking van het gemeen recht een stilzwijgende bevestiging heeft willen uitsluiten.171 In dezelfde zin wordt beweerd dat het aanvaardbaar is dat de voorwaarde tot verzaking beperkend is geformuleerd omdat de verzaking (nefaste) gevolgen zou hebben voor de OVAM.172 Andere auteurs173 wijzen op de beschermingsgedachte die aan de grondslag ligt van de informatieplicht en oordelen dat deze bepaling niets afdoet van de rechtsgeldigheid van de stilzwijgende bevestiging.174 DE SMEDT oordeelt dat de verzaking die afwijkt van de formaliteiten van die bepaling toch betekenisvol is, aangezien de verwerver geen nietigheidsvordering meer kan
168
L. KERKSTOEL, “Een nieuw bodembeleid in Vlaanderen. Een verkenning”, T.B.O. 2007, afl. 3, 87, nr. 63. Amendementen nr. 43, 44 en 45 (m.b.t. de overdracht van risicogronden) betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, Parl.St. Vl.Parl. 2005-06, nr. 867/6, 2-3. 170 T. MALFAIT, “Nietige koopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest”, N.J.W. 2009, 392. 171 I. LIETAER, “Het decreet van 26 mei 1998 houdende wijziging van het bodemsaneringsdecreet”, W.Akte 1998, 148; A. VAN OEVELEN, “De huur van een onroerend goed en de toepassing van het Bodemsaneringsdecreet”, in X., Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, die Keure, 2001, 311; I. VAN GIEL, “Contractuele sanctiemechanismen bij de overdracht van verontreinigde gronden”, Jura Falc. 2004-2005, 568569. 172 E. DE BEUCKELAER, “Bodemsanering”, Jura Falc. 1999-00, 521. 173 H. BOCKEN, D. RYCKBOST en S. DELODDERE, “Privaatrechtelijke aspecten van het Nieuwe Decreet op de bodemsanering” in X., Gandaius Actueel I, Antwerpen, Story-Scientia, 1995, 84; D. RYCKBOST en S. DELODDERE, Bodemsanering in Vlaanderen, Reeks Recht en praktijk, nr. 26, Antwerpen, Kluwer, 1997, 153; D. RYCKBOST, “Het gewijzigde decreet betreffende de bodemsanering: verduidelijking of verstrenging?”, in X., Gandaius Actueel IV, Antwerpen, Kluwer, 1999, 125. 174 T. MALFAIT, “Nietige koopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest”, N.J.W. 2009, 391. 169
42
instellen wegens gebrek aan belang.175 Bovendien heeft de decreetgever het gemeen recht niet buiten werking willen stellen.176
De basisfilosofie van de bijzondere informatieplichten in de bodemreglementering, met name de bescherming van de verwerver, brengt MALFAIT ertoe het feit te beslechten in het voordeel van de tweede stellinginname. Het komt de auteur te verregaand voor te stellen dat de verwerver niet aan de nietigheidssanctie kan verzaken wanneer de strikte formaliteiten van art. 116, §1 Bodemdecreet niet werden nageleefd.177 96. Het cassatiearrest van 24 juni 2010 spreekt zich helemaal niet uit over de mogelijkheid tot verzaking buiten de authentieke verkoopakte om, noch over het al dan niet rechtsgeldig karakter van een stilzwijgende verzaking. Een meer recent cassatiearrest van 25 maart 2011178 deed dat wel en nam alle twijfel weg. Volgens het Hof “betreft [het] een betrekkelijke en derhalve voor bevestiging vatbare nietigheid. Dergelijke bevestiging kan uitdrukkelijk of stilzwijgend geschieden. Een verzaking aan de nietigheidsvordering buiten de hypothese en de vorm bepaald door voormeld artikel 36, § 4, Bodemsaneringsdecreet 1995 is derhalve niet uitgesloten”.
Hoofdstuk 5. Vereiste van rechtmatig belang §1
Meerderheidsopvattingen
97. Al van bij de inwerkingtreding van het vroegere Bodemsaneringsdecreet luidde de meerderheidsopvatting179 dat de vordering tot nietigverklaring van de verwerver moet steunen op een ‘rechtmatig belang’. De door het Bodemsaneringsdecreet beschermde partij (de verwerver) kon de nietigheid slechts vorderen als deze laatste in zijn beschermde belang werd aangetast. De
175
P. DE SMEDT, “De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij overdracht van grond”, A.J.T. 1998-99, 1045-1051, nr. 11. 176 P. DE SMEDT en E. DE WITTE, “Federaal huurrecht en Vlaams Bodemsaneringsdecreet. De decretale overdrachtsregeling overleeft de bevoegdheidstoets”, N.J.W. 2005, afl. 122, 979. 177 T. MALFAIT, “Nietige koopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest”, N.J.W. 2009, 392. 178 Cass. 25 maart 2011, C.09.0639.N/1. 179 Antwerpen 22 mei 2000, T.App. 2000, 40; Antwerpen 3 december 2007, N.J.W. 2009, afl. 202, 410; Brussel 27 mei 1998, A.J.T. 1998-99, 1043, noot P. DE SMEDT; Gent 20 oktober 2004, R.A.B.G. 2006, 45, noot R. SLABBINCK; Rb. Brussel 19 februari 1999, A.J.T. 1998-99, 972; Rb. Gent 6 februari 2001, TOGOR 2001, 167, noot A. VAN BRABANT; Rb. Hasselt 5 juni 2000, T.M.R. 2001, 58; Rb. Leuven 14 juli 1999, T.Not. 1999, 631; Rb. Tongeren 23 oktober 2001, T.App. 2002, 30.
43
nietigheidsvordering die enkel werd ingesteld om zuivere formele redenen, zonder dat dit verzuim een nadeel berokkende aan de verwerver, kon niet worden gehonoreerd.180 98. Het verbod van rechtsmisbruik, artikel 17 Ger. W. en het normdoel van art. 867 Ger. W.181 vormden daarbij de belangrijkste juridische onderbouw.182 Bovendien sloot deze visie aan bij de moderne opvatting inzake de nietigheidssanctie op grond waarvan de rechter erover moet waken dat de nietigheidssanctie niet verder gaat dan nodig voor het doel, m.n. het beveiligen van de door de (geschonden) rechtsnorm beoogde belangen.183 Met de in het geding zijnde bepalingen zouden daarenboven slechts private belangen worden beschermd en geenszins het algemeen belang, zodat de relatieve aard van de nietigheidssanctie buiten kijf staat. Gelet op die relatieve aard dient elke vordering tot nietigheid vanwege de koper bijgevolg te steunen op een rechtmatig bodemgerelateerd belang.184
99. In essentie mocht de verwerver niet definitief verbonden worden alvorens hij op de hoogte was van de inhoud van het bodemattest.185 Indien op basis van een laattijdig overgemaakt bodemattest echter werd aangetoond dat er geen verontreiniging (bekend) was, dan leed de verwerver volgens deze strekking geen nadeel zodat aan de decretale finaliteit was voldaan.186 De partij wiens belang de decreetgever beoogde te vrijwaren, behoefde dan niet langer met de nietigheidssanctie te worden beschermd.187
Een koper die zich in zo’n geval toch tot de rechter wendt met het verzoek de overeenkomst nietig te verklaren zou zich schuldig maken aan rechtsmisbruik, aangezien de sanctie alsdan om louter formele redenen wordt ingeroepen.188 De nietigheidssanctie mag immers niet worden misbruikt teneinde zich aan verbintenissen te onttrekken om redenen die vreemd zijn aan de 180
P. DE SMEDT, “De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond”, A.J.T. 1998-99, 1049, nr. 7. 181 De rechtbank van eerste aanleg te Hasselt oordeelde evenwel dat de vordering tot nietigverklaring niet kan worden beoordeeld op grond van art. 861 en 867 Ger. W. doordat het voorwerp van de vordering geen proceshandeling, maar een verbintenisrechtelijke overeenkomst betreft. (Rb. Hasselt 5 juni 2000, T.M.R. 2001, 58). 182 Zie o.a. C. DE WULF, “Het bodemsaneringsdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 1996, 395-397, nr. 115119. 183 P. DE SMEDT, “De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond”, A.J.T. 1998-99, 1049, nr. 7. 184 Gent 20 oktober 2004, R.A.B.G. 2006, 45, noot R. SLABBINCK. 185 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, 54, nr. 112. 186 In die zin: C. DE BEIR, P. DE SMEDT, L. LAVRYSEN, T. MALFAIT en R. SLABBINCK, “Het nieuwe Bodemdecreet. Too much, too little”, T.M.R. 2007, afl. 4, 295. 187 P. DE SMEDT, “De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond”, A.J.T. 1998-99, 1049, nr. 7. 188 Gent 20 oktober 2004, R.A.B.G. 2006, 45, noot R. SLABBINCK.
44
bodemsanering.189 De sanctie bij dergelijk rechtsmisbruik bestaat erin de koper het recht te ontzeggen zich nog op de nietigverklaring te beroepen.190 100. De latere invoering bij decreet van 26 mei 1998191 van de mogelijkheid voor de koper tot verzaking aan de nietigheidsvordering en de opheffing van de strafbaarstelling, welke initieel nog was ingeschreven in het Bodemsaneringsdecreet, werden in de rechtsleer192 beschouwd als een impliciete decretale bevestiging van die gangbare meerderheidsvisie.
101. Recent nog oordeelde het hof van beroep te Brussel: “Gezien overeengekomen werd de authentieke akte te verlijden op 18 december 2004, staat vast dat een gunstig attest van OVAM beschikbaar zou zijn geweest op het ogenblik van het verlijden en alzo de opschortende voorwaarde verwezenlijkt zou zijn geweest, zodat bijgevolg de nietigheid niet meer kon ingeroepen worden zoals bepaald in artikel 36 van het (oud Bodemsaneringsdecreet 1995)”.
193,194
Met die uitspraak acht het Brusselse hof het mogelijk dat zelfs een hypothetische aanwezigheid van een gunstig of blanco bodemattest de koper het recht kan ontnemen de nietigheidsvordering in te leiden op grond van (oud) art. 36 Bodemsaneringsdecreet.
§2
Verhindert een blanco bodemattest dan elk rechtmatig belang?
102. Zonder meer beweren - zoals de meerderheidsopvatting - dat het laattijdig voorhanden zijn van een blanco bodemattest in elk geval verhindert dat er nog sprake kan zijn van een bodemgerelateerd belang, gaat te ver. 103. Een studie van de huidige bodemregelgeving leert dat het instellen van de nietigheidsvordering door de koper, die na het compromis in bezit werd gesteld van een blanco bodemattest, geenszins hoeft te betekenen dat een koper geen enkel bodemgerelateerd belang meer kan hebben. De OVAM zelf heeft immers lang niet alle wijsheid in pacht.
189
Gent 20 oktober 2004, R.A.B.G. 2006, 45, noot R. SLABBINCK. J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1523. 191 Decr.Vl. houdende wijziging van het decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering, BS 25 juli 1998, 24154. 192 F. HAENTJENS, “Overdracht van gronden zonder voorafgaandelijk bodemattest: nietig zonder rechtsmisbruik? En hoe moet het nu verder met de koopverkoop onder opschortende voorwaarde?”, T.M.R. 2011, afl. 1, 25. 193 Brussel (1ste k.) 7 september 2009, T.Not. 2010, afl. 4, 198. 194 Eigen onderlijning. 190
45
Het grondeninformatieregister is weliswaar de belangrijkste databank met betrekking tot de inventarisering van alle informatie aangaande de in het Vlaams Gewest gelegen percelen. Niettemin beschikt ook de gemeente over een eigen register. Beide instanties wisselen voortdurend de gegevens uit en houden op die manier elkaars databank up to date. Toch moet erop worden gewezen dat er theoretisch sprake kan zijn van een situatie waarbij de OVAM een blanco bodemattest aflevert bij gebrek aan relevante gegevens in haar grondeninformatieregister, daar waar de gemeente, steunende op haar eigen, lokale gegevensbank vaststelt dat er wel degelijk een hinderlijke milieu-inrichting op de grond gevestigd was. 104. Voorgaande vindt zijn verklaring in het feit dat zo’n blanco attest slechts vermeldt dat er ‘voor dit kadastraal perceel geen gegevens in het register van verontreinigde gronden beschikbaar is’. Een loutere formulering in die zin biedt evenwel geen garantie dat de grond niet verontreinigd is.195 Eenzelfde opmerking geldt inzake afval. Het bodemattest doet over afval geen enkele uitspraak. Enkel indien afval ook impact heeft naar bodem en/of grondwater en dus een bodemverontreiniging met zich meebrengt, zal dat terug te vinden zijn op het bodemattest.196
In het merendeel van de gevallen zal de OVAM met onderstaande zinsnede aangeven wat de reden is voor het gebrek aan gegevens in het grondeninformatieregister: ‘Er zijn geen gegevens bij de OVAM’. Hiermee wordt gedoeld op de situatie waarbij er nog geen bodemonderzoek werd uitgevoerd en de OVAM bijgevolg nog geen relevante informatie bezit betreffende de kwaliteit van de bodem.197
Opmerkelijk is de vaststelling dat deze inhoudelijke vermeldingen betreffende de bodem zich tevens kunnen voordoen in het kader van de overdracht van een risicogrond. Daarbij zal evenwel steeds een verplicht bodemonderzoek de overdracht dienen vooraf te gaan zodat op die manier in een vangnet wordt voorzien.198 Bij de niet-risicogronden daarentegen kan de verwerver van de grond enkel vertrouwen op statistische gegevens welke uitwijzen dat de kans op bodemverontreiniging minimaal is. Minimaal, doch niet onbestaande, zodat het bodemattest zelve allerminst een sluitende garantie vormt voor de afwezigheid van afval of verontreiniging. 195
J. CEENAEME, 15, 6. 196 J. CEENAEME, 15, 8. 197 J. CEENAEME, 15, 6. 198 J. CEENAEME, 15, 6.
“Het blanco bodemattest: geen sluitende garantie, wel waardevol”, Vastgoed Info 2002, afl. “Het blanco bodemattest: geen sluitende garantie, wel waardevol”, Vastgoed Info 2002, afl. “Het blanco bodemattest: geen sluitende garantie, wel waardevol”, Vastgoed Info 2002, afl. “Het blanco bodemattest: geen sluitende garantie, wel waardevol”, Vastgoed Info 2002, afl.
46
105. Derhalve staat het een koper vrij de nodige inlichtingen in te winnen bij de gemeente waar het onroerend goed is gevestigd, teneinde een meer concreet en adequaat beeld te krijgen van het onroerend goed in kwestie. Een kandidaat-koper die met dat doel voor ogen beide instanties aanspreekt, kan m.i. wel degelijk nog doen blijken van een rechtmatig belang dat bovendien gerelateerd is aan de bodemgesteldheid, hoewel de inhoud van het bodemattest met geen woord rept over een verontreinigde bodem of de eertijdse aanwezigheid van een hinderlijke inrichting. 106. Nu is komen vast te staan dat een koper in zo’n geval wel degelijk nog kan beschikken over een rechtmatig belang en dat dit belang in voorliggende hypothese tevens bodemgerelateerd is, zal de koper bij het instellen van de vordering tot nietigverklaring in zo’n geval niet op het bezwaar199 stuiten de voorziene sanctioneringsmechanismen te hebben aangewend voor doeleinden vreemd aan het normdoel van de decreetgever.
§3
Minderheidsopvattingen
107. Een minderheidsstrekking is van oordeel dat de verwerver de nietigheid kan vorderen van de overdracht die plaatsvond in strijd met art. 101 Bodemdecreet200, zonder van een ander belang te moeten doen blijken dan art. 18 Ger. W. voorschrijft. Het loutere feit dat de inhoud van het bodemattest slechts na de onderhandse akte wordt bekendgemaakt aan de koper, zou reeds een nietigheidsgrond opleveren. Het bodemattest dient bijgevolg een wezenlijk onderdeel uit te maken van de onderhandse akte.201 108. Het hof van beroep te Brussel boog zich anno 2003202 over de problematiek en verwoordde heel gevat het standpunt van de minderheidsstrekking. Om de nietigheid te kunnen vorderen is volgens het Brusselse hof “niet vereist dat […] het niet in acht nemen van de bepalingen van §1, § 2 en/of §3 van art. 36 […] een nadeel veroorzaakte dat specifiek uit [de inhoud van] het bodemattest, ware het voorhanden geweest, voortvloeit ingevolge effectieve bodemverontreiniging’.
203
Het enkele gemis aan een rechtsgeldig
bodemattest, waarvan de aanwezigheid een substantieel gegeven vormt met het oog op een rechtsgeldige overdracht, volstaat in beginsel om de nietigheid van de overdracht van de grond uit te spreken.”
204
199
Gent 20 oktober 2004, R.A.B.G. 2006, 45, noot R. SLABBINCK. (Oud) art. 36 Bodemsaneringsdecreet. 201 J. CEENAEME, “Bodemattest nodig bij onderhandse akte”, Vastgoed Info 2010, afl. 15, 4; G. VAN HOORICK, Bodemsanering, Mechelen, Kluwer, 2010, 26, nr. 50. 202 Brussel (8ste k.) 25 november 2003, RW 2006-07, 59. 203 Brussel (8ste k.) 25 november 2003, RW 2006-07, 59. 204 Brussel (8ste k.) 25 november 2003, RW 2006-07, 59. 200
47
De feitelijke omstandigheden aan de basis van het geschil verschillen evenwel in belangrijke mate van de feiten in het besproken cassatiearrest van 24 juni 2010. Dit laatste arrest behandelt immers de hypothese waarbij de koper van onroerend goed de nietigheid vordert, hoewel hij later in het bezit werd gesteld van een blanco bodemattest. Het Brusselse hof spitste zich daarentegen toe op de situatie waarbij noch in de onderhandse akte, noch in de authentieke akte werd verwezen naar het meest recente bodemattest. (tot zover de gelijkenis) Later bleek evenwel uit de inhoud van het meest recente attest dat de grond in kwestie een effectieve, zij het niet ernstige, verontreiniging bevatte. In de discussie betreffende de noodzakelijk geachte aanwezigheid van een rechtmatig persoonlijk belang, moet dit arrest dan ook enigszins worden genuanceerd, nu de koper zich in casu hoe dan ook had kunnen beroepen op een bodemgerelateerd belang. Niettemin schuilt in het arrest reeds een intrigerende visie betreffende de vereiste van belang bij de aanwending van de nietigheidssanctie voorzien in het Bodemdecreet, en ligt dit arrest wellicht mede aan de basis van de huidige stringente opvatting van ons hoogste rechtscollege.
§4
De inbreng van Cass. 24 juni 2010
109. In wat volgt gaan we na in welke mate het Hof van Cassatie een nieuwe episode toevoegt aan de discussie betreffende de vereiste van een rechtmatig belang in hoofde van de koper bij het inleiden van de nietigheidsvordering. Steunt het Hof de meerderheidsopvattingen, of weigert ze de restrictieve interpretatie van de minderheidsstrekking te censureren?
1.
Verruimde doelomschrijving
110. De ratio legis van de bijzondere overdrachtsregeling blijkt duidelijk uit de parlementaire voorbereidingen bij het Bodemsaneringsdecreet en het huidige Bodemdecreet. Met desbetreffende bepalingen beoogde de decreetgever de kandidaat-verwerver te beschermen tegen het onwetend aankopen van een verontreinigde grond205 en hem te vrijwaren van de verplichting tot bodemsanering206. Ingeval de overdracht een risicogrond betreft, dient de regeling evenzeer het algemeen belang door dergelijke overdracht aan te grijpen als een onderzoeksmoment naar bodemverontreiniging.207
205
Memorie van toelichting, Parl.St. Vl.R. 1993-94, nr. 587/1, 36; Voorstel van decreet betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, Parl.St. Vl.Parl. 2005-06, nr. 867/1, 61. 206 Memorie van toelichting, Parl.St. Vl.R. 1993-94, nr. 587/1, 36. 207 Voorstel van decreet betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, Parl.St. Vl.Parl. 2005-06, nr. 867/1, 61.
48
111. Die oorspronkelijke beweegreden verschilt echter van de doelomschrijving die het Hof van Cassatie erop nahoudt in haar arrest van 24 juni 2010. In zekere zin verruimt het Hof de ratio legis van de precontractuele informatieverplichtingen in het Bodem(sanerings)decreet. Naast de bescherming tegen het onbewust aankopen van vervuilde grond, beogen de bepalingen betreffende de sanctionering de verwerver “te vrijwaren tegen iedere schade ingevolge een laattijdige mededeling”208. Nu de decreetgever op 21 december 2007 besloot tot schrapping van de sanctionerende bepalingen betreffende de laattijdige mededeling van de inhoud van het bodemattest, doet het op zijn minst verbazen dat het Hof van Cassatie anno 2010 ‘schade ingevolge de laattijdige mededeling’ als een voldoende rechtmatig belang beschouwt en bovendien gelijkwaardig acht aan het bodemgerelateerd belang. Opmerkelijk, maar lang niet onjuist, nu het feit dat de decreetgever haar handhavingsbeleid eertijds aanpaste geenszins hoeft te betekenen dat daarmee een deel van haar objectief verdween. 112. De vraag of een koper die laattijdig op de hoogte werd gebracht van de inhoud van het bodemattest gerechtigd is een nietigheidsvordering in te leiden, houdt mede verband met de vraag of beide normdoelen op cumulatieve dan wel alternerende wijze zijn geformuleerd in de bewoordingen van het Hof van Cassatie. Uit de letterlijke tekst van het arrest valt af te leiden dat de koper in beginsel het recht heeft op grond van het Bodemdecreet de nietigheid te vorderen van de overeenkomst, “ook al wijst het afgeleverd attest op een afwezigheid van verontreiniging”209,210, met name wanneer er schade is opgetreden ingevolge de laattijdige mededeling van de inhoud van het bodemattest.211 Daaruit kan men zonder meer afleiden dat het Hof het tweede door haar omschreven normdoel minstens op gelijke voet plaatst met het bodemgerelateerd normdoel. In geen geval vereist het Hof dat een koper, zich beroepende op het tweede omschreven normdoel, slechts rechtmatig een vordering tot nietigverklaring kan inleiden wanneer tevens een bodemgerelateerd
belang
is
geschaad.
Van
een
cumulatieve
formulering
van
beide
normdoelstellingen is dan ook helemaal geen sprake. 113. Het zou al te kortzichtig zijn te stellen dat de decretale finaliteit van de betrokken bepalingen er slechts in bestaat de koper te beschermen tegen het onbewust aankopen van vervuilde grond. Een
208
Cass. 24 juni 2010, C.09.0065.N/1. Cass. 24 juni 2010, C.09.0065.N/1. 210 Het bodemgerelateerd normdoel is bereikt. 211 Het normdoel, bestaande in de bescherming van iedere schade ingevolge laattijdige mededeling, is niet bereikt. 209
49
lezing van de betrokken bepalingen in het Bodem(sanerings)decreet doet besluiten dat achter de beknopte, rechtsinhoudelijke, tekstuele bewoordingen meer schuilgaat dan wat men er op vandaag in meent te kunnen lezen. Elk van de opgelegde informatieplichten in de bodemreglementering omvat in se temporele aspecten, elementen van rechtszekerheid en formeel administratieve belangen. In die zin treed ik het Hof van Cassatie bij dat voorliggende bepaling meer belangen omvat dan menig rechtstheoretici eruit menen te kunnen destilleren. Het aflijnen van de decretale doelstelling en exacte draagwijdte van de desbetreffende bepalingen lijkt me in dat opzicht niets te vroeg gekomen. Tot op vandaag werd het nader omschrijven van de ratio legis vanuit een al te enge visie benaderd. Het spreekt voor zich dat de primaire doelstelling van de decreetgever bij het invoeren van de bodemreglementering verband houdt met belangen die gerelateerd zijn aan de bodemgesteldheid van de gronden in het Vlaams Gewest. Meer in het bijzonder wil de decreetgever middels Hoofdstuk VIII van het huidige Bodemdecreet de koper in algemene zin beschermen tegen het onbewust aankopen van vervuilde gronden.212 Doch dit neemt niet weg dat elke afdeling, elk artikel en iedere paragraaf op zich beschouwd, haar eigen specifieke beweegreden kent. M.i. heeft het Hof met dit arrest willen aangeven dat de informatieplichten in het Bodem(sanerings)decreet enkele andere en daarmee onlosmakelijk verbonden belangen impliceren. De kritiek als zou de koper zich in zo’n geval beroepen op belangen volstrekt vreemd aan de zuivere bodemregelgeving gaat niet langer op. Een eiser kan ermee volstaan aan te tonen schade te hebben geleden wegens miskenning van een belang dat als het ware inherent vervat zit in elk van de voorgeschreven informatieplichten.
2.
Nieuw uitgangspunt
114. Daarnaast is het arrest vernieuwend aangezien het, min of meer in de lijn van de minderheidsstrekking, uitgaat van een tegengesteld uitgangspunt. Indien de onderhandse overeenkomst
is
tot
stand
gekomen
met
miskenning
van
de
precontractuele
informatieverplichtingen, is de koper in beginsel gerechtigd de nietigheid van de onderhandse overeenkomst te vorderen.213 Het gegeven dat de verwerver aan de nietigheidssanctie kan214 verzaken, houdt volgens het Hof logischerwijze in dat hij daartoe in beginsel niet kan worden
212
Voorstel van decreet betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, Parl.St. Vl.Parl. 2005-06, nr. 867/1, 61. 213 Cass. 24 juni 2010, C.09.0065.N/1. 214 e Cf. art. 36, §4 (oud) Bodemsaneringsdecreet; Art. 116, §1, 2 lid (huidig) Bodemdecreet.
50
verplicht en dat de verwerver aldus in beginsel de nietigheid kan vorderen, zonder dat dit rechtsmisbruik inhoudt.215
DEL CORAL acht het nochtans niet correct om uit de loutere mogelijkheid tot afstand zonder meer af te leiden dat de verkrijger in alle gevallen de nietigheid kan vorderen. De mogelijkheid tot afstand van de nietigheidssanctie zou slechts wijzen op het relatieve karakter van de nietigheid.216
115. De enkele omstandigheid dat de verkoper het bodemattest aflevert na ondertekening van de onderhandse akte, maar vóór het verlijden van de authentieke akte, heeft volgens het Hof niet noodzakelijk tot gevolg dat de verwerver misbruik maakt van zijn recht de nietigheid te vorderen, zelfs indien het bodemattest op een afwezigheid van verontreiniging wijst.217 Aldus zal de feitenrechter in het licht van dit cassatiearrest voortaan moeten uitgaan van een principiële mogelijkheid in hoofde van de verwerver om de nietigheid van de onderhandse akte te vorderen, behoudens de gevallen waarbij die laatste zich schuldig maakt aan rechtsmisbruik.
Hiermee
lijkt
het
Hof
van
Cassatie
zich
aan
te
sluiten
bij
de
hoger
besproken
minderheidsrechtspraak218 in die zin dat het Hof de koper, bij miskenning van een van de informatieplichten op grond van het bodemdecreet, een principiële mogelijkheid toekent de nietigheid te vorderen, zonder dat dit daarom misbruik van recht uitmaakt, doch ook - weze het impliciet - zonder te hoeven doen blijken van een ander belang dan hetgeen wordt bedoeld in de artikelen 17 en 18 Ger. W.
3.
Niet noodzakelijk rechtsmisbruik
116. Het hof van beroep te Antwerpen oordeelde dat het loutere feit dat de koper inmiddels een andere woning heeft aangekocht volstrekt irrelevant is voor de beoordeling van voorliggend geschil.219 Dat irrelevante karakter moet toch enigszins worden genuanceerd nu het Hof van Cassatie in het daaropvolgende arrest heeft te kennen gegeven - weliswaar niet in letterlijke zin - dat een koper zich kan beroepen op ‘redenen vreemd aan de bodemsanering’ om de nietigheidsvordering in te stellen, wanneer geen bodemattest voorhanden was ten tijde van de onderhandse akte. 215
F. HAENTJENS, “Overdracht van gronden zonder voorafgaandelijk bodemattest: nietig zonder rechtsmisbruik? En hoe moet het nu verder met de koopverkoop onder opschortende voorwaarde?”, T.M.R. 2011, afl. 1, 26. 216 J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1524-1525. 217 Cass. 24 juni 2010, C.09.0065.N/1. 218 Brussel 25 november 2003, RW 2006-07, 59. 219 Antwerpen (1ste k.) 9 september 2008, T.V.V. 2011, afl. 1, 67.
51
Het valt immers na dit omstreden cassatiearrest niet uit te sluiten dat een koper de nietigheid van de koopovereenkomst vordert wegens het louter formeel ontbreken van het bodemattest, doch in werkelijkheid een huis heeft gevonden dat nog beter aan zijn verwachtingen voldoet. Ook in voorliggend geval had de koper een vermeend probleem van financiering en had hij de redelijke termijn voor de uitoefening van de opschortende voorwaarde voor het bekomen van een lening laten voorbijgaan. Dat was de werkelijke reden waarom de koper aan de koopovereenkomst wilde onderuit komen.220
In zo’n geval lijkt het aangewezen dat de feitenrechter de eventuele aankoop van een tweede woning in rekening brengt bij de beoordeling of er al dan niet sprake is van rechtsmisbruik in hoofde van de koper. Het Hof liet immers de deur naar rechtsmisbruik op een kier221
117. Inderdaad, het Hof van Cassatie sluit de toepassing van het rechtsmisbruik niet uit. Dit volgt duidelijk uit de overwegingen van het Hof dat de verwerver in beginsel de nietigheid kan vorderen zonder dat dit daarom een misbruik zou uitmaken en dat de omstandigheid dat de verkoper het bodemattest aflevert na het ondertekenen van de onderhandse akte, maar vóór het verlijden van de authentieke akte, niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat de verwerver misbruik maakt van zijn recht de nietigheid te vorderen, ook al wijst het bodemattest op een afwezigheid van verontreiniging.222
118. De bestaande rechtspraak betreffende de nietigheidssanctie in het kader van de bodemreglementering, blijft ook na dit arrest gekenmerkt door een heel casuïstische en feitelijke benadering.223 Niets staat er immers aan in de weg dat andere omstandigheden wél voldoende het rechtsmisbruik kunnen onderbouwen.224
Er moet met name op worden gewezen dat de specifieke omstandigheden eigen aan deze zaak en het extreme procedureverloop ongetwijfeld een niet te versmaden rol speelden bij de beoordeling
220
A. LEMMERLING, “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 56. 221 A. LEMMERLING, “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 56; Nog in die zin: C. DE WULF, “De draagwijdte van het recente cassatiearrest in verband met de mededeling van het bodemattest”, T.Not. 2010, afl. 11, 578. 222 F. HAENTJENS, “Overdracht van gronden zonder voorafgaandelijk bodemattest: nietig zonder rechtsmisbruik? En hoe moet het nu verder met de koopverkoop onder opschortende voorwaarde?”, T.M.R. 2011, afl. 1, 26. 223 L. KERKSTOEL, T. MALFAIT, “Nietigheid van de verkoopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest: mind the gap!”, R.A.B.G. 2010, afl. 17, 1139. 224 A. LEMMERLING, “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 56.
52
van voorliggend geschil.225 In deze oordeelde het Hof dan ook terecht dat de koper geen rechtsmisbruik pleegde door zich in de gegeven omstandigheden te beroepen op art. 36 Bodemsaneringsdecreet teneinde zich te bevrijden van een overeenkomst die niet overeenstemt met de wettelijke regels en hem sinds meer dan tien jaar in de klem houdt.226 Meer bepaald kon het Hof in casu bij de beoordeling van het rechtsmisbruik in hoofde van de koper niet omheen het langdurige stilzitten van de verkoper inzake de terugbetaling van de gelden.
LEMMERLING stelt zich dienaangaande terecht de vraag of het Hof er even strikt over zou geoordeeld hebben indien het een klassiek verkoopscenario betrof, waarbij het bodemattest reeds enkele weken tot maximaal vier maanden na de ondertekening van de onderhandse verkoopovereenkomst aan de koper wordt overhandigd.227 Het moge immers duidelijk zijn dat, wanneer geen bodemattest voorhanden is bij de ondertekening van een compromis, dit attest in ieder geval binnen een redelijke termijn na de ondertekening van het compromis moet worden meegedeeld.228
119. ‘Rechtsmisbruik’ bestaat erin een recht zodanig uit te oefenen dat het ogenschijnlijk de grenzen van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtige en voortvarende persoon overschrijdt, in het bijzonder wanneer de veroorzaakte schade onevenredig is aan het voordeel dat de houder van het recht gezocht of verkregen heeft.229 Wie de nietigheid van een overeenkomst vordert om zuiver formele redenen, in het bijzonder het verzuim aan de formaliteiten voorgeschreven door het decreet, zonder dat dit nalaten hem nadeel heeft berokkend, begaat mogelijks misbruik van recht.230
Bij de beoordeling van de aanwezige belangen, moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak.231 Het zal aldus aan de verkoper, geconfronteerd met een nietigheidsvordering, toekomen te bewijzen dat ‘alle’ doelstellingen van de precontractuele
225
Het bodemattest werd 23 maanden na de ondertekening van de onderhandse verkoopovereenkomst afgeleverd en 19 maanden na een aangetekend verzoek door de koper tot terugbetaling van het voorschot. 226 C. DE WULF, “De draagwijdte van het recente cassatiearrest in verband met de mededeling van het bodemattest”, T.Not. 2010, afl. 11, 578. 227 A. LEMMERLING, “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 56. 228 C. DE WULF, “De draagwijdte van het recente cassatiearrest in verband met de mededeling van het bodemattest”, T.Not. 2010, afl. 11, 578. 229 F. HAENTJENS, “Overdracht van gronden zonder voorafgaandelijk bodemattest: nietig zonder rechtsmisbruik? En hoe moet het nu verder met de koopverkoop onder opschortende voorwaarde?”, T.M.R. 2011, afl. 1, 27. 230 C. DE WULF, “De draagwijdte van het recente cassatiearrest in verband met de mededeling van het bodemattest”, T.Not. 2010, afl. 11, 575. 231 Cass. 9 maart 2009, T.B.B.R. 2010, 130, noot J. GERMAIN.
53
informatieverplichtingen bereikt zijn en de koper zich schuldig maakt aan rechtsmisbruik door alsnog de nietigheid te vorderen.232
120. Voorliggend cassatiearrest maakt het de verkoper voortaan uiterst moeilijk de figuur van rechtsmisbruik aan te wenden als dam tegen een nietigheidsvordering die haar oorzaak vindt in de laattijdige voorlegging van een blanco bodemattest. Enkel indien, niettegenstaande de laattijdige mededeling
van
het
bodemattest,
alle
doelstellingen
informatieverplichtingen bereikt zijn, lijkt een succesvol
van
de
precontractuele
beroep op de rechtsfiguur van het
rechtsmisbruik nog mogelijk.233
4.
Conclusie
121. Met haar arrest van 24 juni 2010 breekt het Hof van Cassatie met de heersende opvattingen in rechtsleer en rechtspraak met betrekking tot de bepalingen aangaande de burgerrechtelijke sanctionering op grond van het Bodem(sanerings)decreet. Middels een strikte lezing van de kwestieuze artikelen knoopt het Hof weer aan bij de minderheidsopvattingen zoals destijds geponeerd in een arrest van het Brusselse hof van beroep, daterende van 25 november 2003.234 Toch hoeft deze uitspraak niet per definitie te betekenen dat de leer van het rechtmatig belang definitief tot het verleden gaat behoren.235 Wel is het zo dat het rechtmatig belang of de schade van een verwerver niet alleen kan bestaan in het onbewust verwerven van een verontreinigde grond maar ook in de onzekerheid met betrekking tot de bodemtoestand en in de onbeschikbaarheid van de betaalde voorschotten.236
122. Desalniettemin valt het arrest in zekere zin te beschouwen als een doorn in het oog van de meerderheidsopvatting betreffende de vereiste van een rechtmatig belang in hoofde van de koper bij het instellen van de nietigheidsvordering. Uit het arrest blijkt immers dat het normdoel van de informatieverplichtingen in welbepaalde situaties slechts gedeeltelijk is bereikt. Uit het gedeeltelijk
232
F. HAENTJENS, “Overdracht van gronden zonder voorafgaandelijk bodemattest: nietig zonder rechtsmisbruik? En hoe moet het nu verder met de koopverkoop onder opschortende voorwaarde?”, T.M.R. 2011, afl. 1, 27. 233 F. HAENTJENS, “Overdracht van gronden zonder voorafgaandelijk bodemattest: nietig zonder rechtsmisbruik? En hoe moet het nu verder met de koopverkoop onder opschortende voorwaarde?”, T.M.R. 2011, afl. 1, 27. 234 Brussel (8ste k.) 25 november 2003, RW 2006-07, 59-62. 235 L. KERKSTOEL, T. MALFAIT, “Nietigheid van de verkoopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest: mind the gap!”, R.A.B.G. 2010, afl. 17, 1139. 236 L. KERKSTOEL, T. MALFAIT, “Nietigheid van de verkoopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest: mind the gap!”, R.A.B.G. 2010, afl. 17, 1139.
54
bereikt zijn van het normdoel kan bezwaarlijk worden afgeleid dat de koper geen enkel particulier belang kan doen gelden bij het inleiden van zijn vordering. Al dan niet bewust creëert het Hof voor eenieder die wenst over te gaan tot het aankopen van grond een inherent, abstract, particulier belang, enkel en alleen gesteund op het al dan niet materieel voorhanden zijn van het bodemattest en de opname ervan in de onderhandse overeenkomst. De vereiste van een rechtmatig belang bij het inroepen van de nietigheid in die zin dat de koper van een strikt bodemgerelateerd belang moet doen blijken, behoort daarmee definitief tot het verleden. 123. Tot slot heeft het Hof van Cassatie met dit arrest allerminst klare wijn geschonken. Zo laat zij nog discussieruimte betreffende de concrete invulling van sleutelbegrippen als schade en causaliteit. Zolang de decreetgever zelf geen uitsluitsel brengt omtrent de beoogde doelstelling van de desbetreffende bepalingen, is het onmogelijk het particuliere belang waarvan sprake in allerhande argumentaties te omschrijven en de precieze grenzen van de relatieve nietigheid af te lijnen.
Hoofdstuk 6. Relatieve of absolute nietigheid ? 124. In wat volgt gaan we na in hoeverre het arrest van 24 juni 2010 implicaties heeft voor de problematiek betreffende de aard van de nietigheid als sanctiemechanisme in het Bodemdecreet. Meer concreet staan we stil bij de vraag of het Hof met haar arrest de relatieve aard van de sanctie in twijfel trekt.
§1
Belang
125. De relatieve dan wel absolute aard van de nietigheidssanctie is al geruime tijd omstreden. Reeds vanaf de inwerkingtreding van het Bodemsaneringsdecreet bestaat er discussie omtrent deze problematiek. De aard van de nietigheidssanctie is dan ook niet zonder belang nu zij onlosmakelijk is verbonden met de problematiek aangaande de aanwezigheid van een rechtmatig belang bij het instellen van de nietigheidsvordering.
Met de invoering van een verzakingsmogelijkheid voor de koper, het verdwijnen van de nietigheidsvordering in hoofde van de OVAM en de schrapping van de zware strafbaarstellingen uit het huidige Bodemdecreet, lijkt niemand nog te twijfelen aan de relatieve aard van de nietigheidssanctie in de reglementering betreffende de bodem.237 Of toch? 237
Zie o.a. D. DHAENENS, “Bodemdecreet bestraft het ontbreken van een bodemattest bij verkoop”, Vastgoed info 2009, afl. 16, 1-2; T. MALFAIT, “Nietige koopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest”, N.J.W. 2009, 391.
55
§2
Relatieve aard op de helling gezet?
126. In de rechtsleer238 gaat men ervan uit dat de relatieve aard van de nietigheid niet is komen te vervallen sinds dit arrest. Nochtans meent CEENAEME in de bewoordingen van het Hof te kunnen lezen dat de nietigheid als sanctie niet langer een relatieve nietigheid betreft.
De auteur stelt: “Het is nu duidelijk dat het niet meer gaat om een relatieve nietigheid. Het loutere feit dat de inhoud van het bodemattest na de onderhandse akte wordt bekendgemaakt aan de koper is reeds een nietigheidsgrond. Het bodemattest dient dus een wezenlijk onderdeel uit te maken van de onderhandse 239
akte”.
127. Gelet op de eerder besproken analyse betreffende de vereiste van een rechtmatig belang in hoofde van de koper bij het vorderen van de nietigheid, dient voorgaande opvatting enigszins te worden genuanceerd.
128. Ondanks de verruimde doelomschrijving en de principiële mogelijkheid voor de verwerver de nietigverklaring van de overeenkomst te eisen bij miskenning van een der informatieplichten, blijft de theorie van het rechtmatig belang ook na dit arrest nog overeind. Het gaat te ver uit het arrest af te leiden dat de relatieve aard van de nietigheidssanctie heeft plaatsgemaakt voor een absolute aard. Het is correct te stellen dat het bodemattest een wezenlijk element blijkt in de rechtsgeldige totstandkoming van de overeenkomst240, doch de in het geding zijnde belangen blijven van zuiver private aard. Verkondigen dat het Hof uiting heeft willen geven aan de absolute aard van de nietigheid, zou bovendien in strijd zijn met de mogelijkheid tot verzaking die het Bodemdecreet expliciet biedt.241 Dit laatste werd overigens uitdrukkelijk bevestigd door een recent cassatiearrest van 25 maart 2011.242
129. Ook de wijziging van het decreet in die zin dat aan de OVAM niet langer een vordering tot nietigverklaring toekomt, maar desalniettemin over de mogelijkheid beschikt de voor nietigverklaring vatbare overeenkomsten betreffende de overdracht van risicogronden als niet-tegenwerpelijk te 238
A. LEMMERLING, “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 54-57; S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 86. 239 J. CEENAEME, “Bodemattest nodig bij onderhandse akte”, Vastgoed Info 2010, afl. 15, 4. 240 Brussel (8ste k.) 25 november 2003, RW 2006-07, 59; G. VAN HOORICK, Bodemsanering, Mechelen, Kluwer, 2010, 26, nr. 50. 241 T. MALFAIT, “Nietige koopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest”, N.J.W. 2009, 390. 242 Cass. 25 maart 2011, C.09.0639.N/1 (Volgens het Hof “betreft [het] een betrekkelijke en derhalve voor bevestiging vatbare nietigheid”).
56
beschouwen, verraadt de intentie van de decreetgever slechts een relatief karakter aan de nietigheidssanctie te willen koppelen.
De regeling in het vroegere Bodemsaneringsdecreet bepaalde dat zowel de verwerver als de OVAM de
nietigheid
van
de
overeenkomst
konden
vorderen
bij
het
miskennen
van
de
informatieverplichtingen. De nietigheidsvordering in hoofde van de OVAM werd door de rechtsleer evenwel terecht in vraag gesteld en bekritiseerd.243 Gezien de OVAM geen partij is bij de overeenkomst en niet tussenkomt bij de akte is het juridisch gezien niet logisch dat zij de nietigheid van deze overeenkomst kan vorderen.244 Het nieuwe Bodemdecreet voorzag dan ook nog enkel in een nietigheidsvordering in hoofde van de koper, waarmee op impliciete wijze de relatieve aard van de sanctie werd onderlijnd.
130. Een laatste argument in het voordeel van de relatieve aard van de nietigheidssanctie kan worden gevonden in het ontbreken aan enige vorm van strafrechtelijke beteugeling. Al dient de al of niet aanwezigheid van strafbepalingen ter sanctionering van de opgelegde informatieplichten geenszins determinerend te zijn bij het beoordelen van het relatief of absoluut karakter van de nietigheidssanctie. Uit het feit dat de informatieverplichtingen strafrechtelijk beteugeld zijn245, volgt immers niet per definitie dat deze bepalingen de openbare orde raken en dat de miskenning ervan wordt gestraft met een absolute nietigheid.246 Een strafsanctie is weliswaar een sterke indicatie dat de beteugelde regel van openbare orde is, maar een strafsanctie leidt niet altijd tot dat besluit.247 Anno 2008 werden, ingevolge het zgn. Verzameldecreet248, de zware strafsancties, zoals eertijds aanwezig in het nieuwe Bodemdecreet249, uit het decreet gelicht. Sindsdien verwijst het gewijzigde art. 173 Bodemdecreet inzake sanctionering naar het decreet van 5 april 1995 houdende algemene
243
Zie o.a. P. DE SMEDT, “De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij overdracht van grond”, A.J.T. 1998-99, 1045-1051, nrs. 9 en 12; C. DE WULF, “Het bodemsaneringsdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 1996, 329-435. 244 T. MALFAIT, “Nietige koopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest”, N.J.W. 2009, 389. 245 Quod non, sinds de aanpassingen aan het Bodemdecreet ingevolge het zgn. Verzameldecreet. 246 T. MALFAIT, “Nietige koopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest”, N.J.W. 2009, 390-391. 247 I. CLAEYS, “Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging”, in X., Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 293: “Een vaak voorkomend misverstand is dat uit de strafrechtelijke sanctionering van een wetsbepaling ipso facto zou volgen dat die bepaling van openbare orde is en niet van louter dwingend recht”. 248 Decr.Vl. 12 december 2008 houdende diverse bepalingen inzake energie, leefmilieu, openbare werken, landbouw en visserij, BS 4 februari 2009, 7755 (hierna verkort Verzameldecreet). 249 Art. 173, §1, 2° Bodemdecreet stelde de persoon, die de verplichting tot het aanvragen van een bodemattest en de mededeling van de inhoud ervan aan de verwerver voor het sluiten van een overeenkomst betreffende de overdracht van gronden niet naleeft, strafbaar met een gevangenisstraf van één maand tot vijf jaar en met een geldboete van 550 euro tot 55 miljoen euro of met één van die straffen alleen.
57
bepalingen inzake milieubeleid250. Het miskennen van de overdrachtsverplichtingen wordt voortaan als een milieu-inbreuk aanzien en wordt niet langer strafrechtelijk gesanctioneerd.
131. Waar het volgens MALFAIT uiteindelijk allemaal om draait is de finaliteit van de rechtsnorm in kwestie. Beoogt de norm een algemeen dan wel een particulier belang te beschermen?251 Op grond van de parlementaire voorbereidingen bestaat niet de minste twijfel omtrent de doelstelling de (particuliere) verwerver te beschermen tegen het onbewust aankopen van verontreinigde grond, zodat in deze veeleer private belangen worden gevrijwaard. De informatieverplichtingen in verband met het bodemattest lijken dan ook eerder van dwingend recht en de nietigheid lijkt dan ook eerder relatief van aard.252
Hoofdstuk 7. Gebruik van de opschortende voorwaarde in het licht van het huidige Bodemdecreet §1
Gangbare rechtsopvattingen tot 24 juni 2010
132. Al van bij de inwerkingtreding van het Bodemsaneringsdecreet heerst er discussie of een overeenkomst betreffende de overdracht van een grond, kan worden gesloten onder de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco of gunstig bodemattest.
133. De bezwaren tegen het gebruik van dergelijke opschortende voorwaarde kunnen grosso modo worden ingedeeld in een tweetal categorieën. Een eerste categorie bewaren is gesteund op de vaststelling dat hangende de voorwaarde de overeenkomst zelf reeds bestaat en bijgevolg de informatieverplichtingen reeds moeten worden nageleefd. Het niet in acht nemen van de informatieplichten geeft de koper in principe de mogelijkheid de nietigheid van de koop te vorderen op grond van art. 116, §1 Bodemdecreet. (zie supra: Deel 2, nrs. 88; 114-115) Een tweede categorie bezwaren vindt haar grondslag in het feit dat de opschortende voorwaarde, die het bekomen van een blanco bodemattest tot voorwerp heeft, überhaupt geen geldige voorwaarde betreft.
134. In wat volgt gaan we na welke de meest gangbare rechtsopvattingen zijn in rechtsleer en rechtspraak, voorafgaandelijk aan het cassatiearrest van 24 juni 2010, betreffende de volgende rechtsvragen: 1) Is er reeds sprake van een ‘overeenkomst betreffende de overdracht van gronden’
250
Decr.Vl. 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid, BS 3 juni 1995, 15971. T. MALFAIT, “Nietige koopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest”, N.J.W. 2009, 391. 252 T. MALFAIT, “Nietige koopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest”, N.J.W. 2009, 391. 251
58
in de zin van art. 101 Bodemdecreet, zodat de desbetreffende informatieverplichtingen moeten worden nageleefd, wanneer partijen hun verbintenissen afhankelijk maakten van de vervulling van een opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco of gunstig Bodemattest?; 2) Is de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco of gunstig bodemattest een ‘geldige voorwaarde’ in de zin van art. 1168 j. 1181 BW ?
1.
Is er reeds sprake van een ‘overeenkomst betreffende de overdracht van gronden’ in de zin van art. 101 Bodemdecreet? a.
Rechtsgevolgen van de opschortende voorwaarde pendente conditione
135. De vraag of er reeds sprake is van een ‘overeenkomst betreffende de overdracht van gronden’ in de zin van art. 101 Bodemdecreet, wanneer partijen hun verbintenissen afhankelijk maakten van de vervulling van een opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco of gunstig bodemattest, kan heel eenvoudig worden gereduceerd tot een beknopt onderzoek naar de rechtsgevolgen van de opschortende voorwaarde hangende de voorwaarde (pendente conditione).
136. In het verleden heeft men verdedigd dat de opschortende voorwaarde het bestaan of ontstaan van de overeenkomst of verbintenis schorste.253 Onder invloed van de kritiek geuit in de doctrine254, heeft het Hof van Cassatie sedert een arrest van 5 juni 1981 het standpunt ingenomen dat “wanneer bij overeenkomst een verbintenis onder opschortende voorwaarde wordt aangegaan, de overeenkomst hangende de voorwaarde niettemin bestaat, ook al is de uitvoering van de verbintenis geschorst”.
255
De opschortende voorwaarde zou, als loutere modaliteit van verbintenissen, dus geenszins het ontstaan van de overeenkomst aantasten.256 Zij schorst enkel de uitvoering of opeisbaarheid van een of meerdere verbintenissen die zelf ook reeds bestaan257 en uit de geldige rechtshandeling voortvloeien. Diegene die het recht heeft de uitvoering van de voorwaardelijke verbintenis te eisen kan bijgevolg het eraan verbonden recht niet uitoefenen zolang de voorwaarde niet is vervuld.258 Ook
253
Cass. 9 februari 1933, Pas. 1933, I, 107, concl. P. LECLERCQ. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1939, 198, nr. 153bis. 255 Cass. 5 juni 1981, Arr. Cass. 1980-81, 1157, concl. H. LENAERTS. 256 S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 83. 257 Cass. 8 december 2003, Pas. 2003, afl. 12, 1984. 258 Cass. 21 januari 2000, Arr. Cass. 2000, 166. 254
59
al bevat de koopovereenkomst een opschortende voorwaarde, zij bestaat volkomen geldig van zodra er wilsovereenstemming is bereikt over de zaak en de prijs.259 Wel valt er op te wijzen dat niet alle uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten worden opgeschort. Dit is enkel het geval voor die verbintenissen die onder opschortende voorwaarde werden aangegaan. De onvoorwaardelijk bedongen verbintenissen moeten bijgevolg worden uitgevoerd en een partij zou dus aansprakelijk kunnen worden gesteld wegens niet-nakoming van een niet-opgeschorte verplichting.260 137. Aangezien de verbintenis onder opschortende voorwaarde en de overeenkomst reeds bestaan, rusten er op de partijen reeds verplichtingen die te goeder trouw moeten worden uitgevoerd, hetgeen impliceert dat de schuldenaar de verwezenlijking van de voorwaarde moet bevorderen.261 De rechtsleer ziet hierin een positieve loyauteitsverplichting van de schuldenaar die, voor de verwezenlijking van de voorwaarde, de inspanningen moet leveren die men in redelijkheid van hem mag verwachten.262 Zo zou de schuldenaar onder meer de verplichting hebben met normale spoed te handelen en bepaalde hinderpalen betreffende de realisatie van de voorwaarde te overwinnen.263
b.
Toepassing: de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest
138. Een compromis onder opschortende voorwaarde van het afleveren van een blanco bodemattest werd onder het oude Bodemsaneringsdecreet als geldig aanvaard264,265, met dien verstande dat het compromis dan best een beding van uitgestelde eigendomsoverdracht diende te bevatten.266
De rechtbank van eerste aanleg te Brussel zocht dan weer verhaal bij de retroactieve werking van de opschortende voorwaarde wanneer ze in vervulling gaat (eveniente conditione). Meer concreet hanteerde zij volgende fictie: Het verkrijgen van een gunstig attest van OVAM doet de voorwaarde in 259
S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 83-84. 260 S. BEYAERT, “Koop onder opschortende voorwaarde”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 6, 157. 261 Antwerpen 3 maart 2003, T.B.B.R. 2004, afl. 4, 196. 262 Antwerpen 3 maart 2003, T.B.B.R. 2004, afl. 4, 196; S. BEYAERT, “Koop onder opschortende voorwaarde”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 6, 157. 263 Rb. Luik 15 november 1993, J.L.M.B. 1994, 1465. 264 D. COTTENIE, “Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via een opschortende voorwaarde in de compromis?”, N.N.K. 2009, afl. 4, 182. 265 Cf. o.a. Antwerpen 22 mei 2000, T.App. 2000, 40; Brussel (1ste k.) 7 september 2009, T.Not. 2010, afl. 4, 198 (impliciet); Gent (7de k.) 28 april 2008, 2006/AR/2693 (overweging nr. 11) (impliciet); Rb. Brussel 19 februari 1999, A.J.T. 1998- 99, 972; Rb. Tongeren 23 oktober 2001, T.App. 2002, 30 (impliciet); G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 416, nr. 616. 266 C. DE WULF , Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk, Brugge, die Keure, 2008, 56.
60
vervulling gaan en “werkt terug tot op [de] datum van het aangaan van de verbintenis (art. 1179 BW): de overdracht is dan uitvoerbaar […] met terugwerkende kracht [tot] op het moment van de overeenkomst”, zodat
de overdracht ab initio mét attest is gebeurd.”267
139. Het hof van beroep te Gent was daarentegen van oordeel dat door een verkoopovereenkomst te sluiten onder de opschortende voorwaarde van het voorleggen van een bodemattest, gehandeld werd in strijd met (oud) art. 36 Bodemsaneringsdecreet. Bij een overeenkomst met verbintenissen onder opschortende voorwaarde bestaat de overeenkomst immers reeds hangende de voorwaarde; enkel de uitvoering ervan wordt opgeschort. Aldus was niet voldaan aan de verplichtingen om voor het sluiten van de overeenkomst een bodemattest aan te vragen en de inhoud ervan mee te delen aan de verwerver, noch aan de verplichting diezelfde inhoud op te nemen in de voorwaardelijk bedongen overeenkomst.268
140. De inwerkingtreding van het nieuwe Bodemdecreet zorgde in geen geval voor een definitief uitsluitsel omtrent het al dan niet rechtsgeldig bestaan van dergelijke voorwaardelijk gesloten overeenkomsten. Integendeel, een kleine maar belangrijke wijziging dreigde roet in het eten te gooien.269
Art. 117 Bodemdecreet luidde immers als volgt: “In de akte houdende overdracht van gronden vermeldt de instrumenterende ambtenaar dat de bepalingen van dit hoofdstuk270 werden toegepast.”271 Bijgevolg diende de notaris voortaan bij alle overdrachten - ook die van nietrisicogronden - te vermelden dat alle overdrachtsbepalingen werden gevolgd, dus ook dat reeds bij het compromis een bodemattest aanwezig was.272 Het Verzameldecreet273 veranderde later de woorden “dit hoofdstuk” in “afdeling II”, zodat de notaris nog slechts bij overdrachten m.b.t. risicogronden diende te vermelden dat de overdrachtsbepalingen werden nageleefd.
267
Rb. Brussel 19 februari 1999, A.J.T. 1998-99, 972. Gent 20 oktober 2004, R.A.B.G. 2006, 45, noot R. SLABBINCK. 269 D. COTTENIE, “Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via een opschortende voorwaarde in de compromis?”, N.N.K. 2009, afl. 4, 182. 270 Het betrof de bepalingen van Hoofdstuk VIII. Overdrachten. 271 Eigen onderlijning. 272 Onder het oude Bodemsaneringsdecreet gold deze verplichting slechts voor de risicogronden en diende de notaris slechts te vermelden of de overdrachtsbepalingen werden gevolgd; D. COTTENIE, “Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via een opschortende voorwaarde in de compromis?”, N.N.K. 2009, afl. 4, 182. 273 Art. 123 Decr.Vl. 12 december 2008 houdende diverse bepalingen inzake energie, leefmilieu, openbare werken, landbouw en visserij, BS 4 februari 2009, 7755. 268
61
141. Desalniettemin bleef de vraag aan de orde of men bij afwezigheid van een bodemattest ten tijde van de onderhandse overeenkomst rechtsgeldig tot ondertekening kon over te gaan, zij het onder de opschortende voorwaarde van het afleveren van een blanco of gunstig bodemattest.
142. Een eerste strekking bleef, net zoals onder het oude Bodemsaneringsdecreet, van oordeel dat dergelijke opschortende voorwaarde rechtsgeldig kan worden bedongen.274 Benevens de opname van de opschortende voorwaarde lijkt de toevoeging van een clausule van uitgestelde eigendomsoverdracht daarbij cruciaal.
Evenwel moet worden opgemerkt dat het stipuleren van een clausule van uitgestelde eigendomsoverdracht, ingevolge dewelke men meent te kunnen besluiten tot een rechtsgeldige overeenkomst niet determinerend is.275 Dergelijke beding heeft slechts tot gevolg dat de eigendom nog niet overgaat bij de ondertekening van het compromis. Niets staat eraan in de weg dat de ‘overeenkomst betreffende de overdracht van gronden’ in de zin van het Bodemdecreet wel reeds bestaat vanaf haar ondertekening, ook al gaat de eigendom nog niet over.276 Immers, het beding van eigendomsvoorbehoud betreft in se geen opschortende voorwaarde, doch veeleer een opschortende termijn.277
Daarenboven verhindert het voorwaardelijk karakter van een overeenkomst niet dat de overeenkomst pendente conditione wel reeds bestaat (zie supra: Deel 2, nrs. 135-137; 139), al is de uitvoering van de verbintenis opgeschort.278 De overeenkomst inzake koop ontstaat zodra er wilsovereenstemming is over zaak en prijs, zodat in principe aan de voorwaarden van art. 101 Bodemdecreet moet worden voldaan. Zoniet, kan de koper in principe een vordering tot nietigverklaring van de overeenkomst inleiden op grond van art. 116, §1 Bodemdecreet.
Tot
slot
wordt
ook
de
stelling
bestreden
dat
een
overeenkomst 279
eigendomsoverdracht geen ‘overeenkomst betreffende overdracht’ is.
met
uitgestelde
Niettegenstaande het
uitstel van eigendomsoverdracht zou men alsnog te maken hebben met een overeenkomst
274
C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, 54-56, nrs. 114-117. D. COTTENIE, “Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via een opschortende voorwaarde in de compromis?”, N.N.K. 2009, afl. 4, 183. 276 G. VAN HOORICK, “Notarieel administratief recht: bodemsanering” in X., Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 14, Brugge, die Keure, 2009, 47. 277 Gent 1 september 2000, T.Not. 2001, 512; S. STIJNS, Leerboek Verbintenissenrecht, boek 2, Brugge, die Keure, 2009, 7 en 23. 278 Cass. 5 juni 1981, Arr. Cass. 1980-81, 1157, concl. H. LENAERTS. 279 In die zin: C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, 56. 275
62
betreffende de overdracht van gronden: het gaat over het sluiten van een overeenkomst die bepalingen bevat met betrekking tot de overdracht van gronden (die weliswaar inhouden dat die overdracht wordt uitgesteld).280
143. Bepaalde tegenstanders van het gebruik van de opschortende voorwaarde in dit verband steun(d)en hun vrees voor het onrechtmatig karakter daarvan op de strafbepaling vervat in art. 173, 2° Bodemdecreet. DE WULF281 merkt evenwel terecht op dat de interpretatie die zij aanhouden niet strookt met het standpunt van de OVAM dat bij haar schrijven van 8 oktober 2008282, gericht aan de K.F.B.N., werd meegedeeld.
Los daarvan verliezen argumenten contra het gebruik van de opschortende voorwaarde bij het ontbreken van een bodemattest, gesteund op de strafbaarstellingen in het Bodemdecreet sowieso elke juridische basis nu het handhavingsbeleid inzake de bodemreglementering sinds 1 mei 2009 drastisch werd gewijzigd. Art. 173 Bodemdecreet verwijst voortaan naar de regels bepaald in Titel XVI
DABM,
waar
de
niet-naleving
van
de
precontractuele
informatieplichten
in
de
bodemreglementering nog slechts als een milieu-inbreuk worden beschouwd.
2.
Is de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest een geldige voorwaarde in de zin van art. 1168 j. 1181 BW ?
144. Naast de vaststelling dat hangende de voorwaarde reeds een overeenkomst bestaat en bijgevolg moet worden voldaan aan de informatieplichten zoals omschreven in het Bodemdecreet, moet tevens worden stilgestaan bij de rechts(on)geldigheid van de opschortende voorwaarde zelf. In wat volgt gaan we na in hoeverre de opname van een opschortende voorwaarde die het bekomen van een blanco bodemattest tot voorwerp heeft, strookt met de kenmerken van een geldige opschortende voorwaarde.
280
G. VAN HOORICK, “Notarieel administratief recht: bodemsanering” in X., Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 14, Brugge, die Keure, 2009, 47, nr. 38. 281 C. DE WULF, “De draagwijdte van het recente cassatiearrest in verband met de mededeling van het bodemattest”, T.Not. 2010, afl. 11, 579. 282 “Het geval waarbij een onderhandse overeenkomst betreffende de overdracht van gronden wordt gesloten onder de opschortende voorwaarde [van het bekomen van een blanco bodemattest] valt naar ons oordeel niet onder de delictsomschrijving van artikel 173, 2° Bodemdecreet.” Dit artikel zou slechts betrekking hebben op de gevallen “waarbij de bodemattestverplichting doelbewust niet wordt nageleefd in het kader van een overdracht van grond die via overeenkomst gebeurt, en op de gevallen waarbij de inhoud van het afgeleverde bodemattest doelbewust niet of doelbewust foutief wordt meegedeeld” (eigen onderlijning).
63
145. Een verbintenis is aangegaan onder een opschortende voorwaarde wanneer zij afhangt van een toekomstige en onzekere gebeurtenis ofwel van een gebeurtenis die reeds heeft plaatsgevonden, doch aan de partijen nog onbekend is.283 Met een opschortende voorwaarde willen de contractanten meer bepaald de uitvoering of de opeisbaarheid van de verbintenis schorsen tot bij de vervulling van de toekomstige en onzekere gebeurtenis.284 146. De vaststelling dat een voorwaarde slechts een modaliteit van de verbintenis uitmaakt, houdt verband met het bijkomstige of accessoire karakter van de toekomstige en onzekere gebeurtenis. Hiermee wordt bedoeld dat de voorwaarde onder geen beding kan bestaan in de vervulling van een van de constitutieve elementen van de rechtshandeling.285 Een voorwaarde kan maar worden toegevoegd aan een rechtshandeling waaraan geen enkel constitutief element ontbreekt.286 147. Naast de vier geldigheidsvoorwaarden die de basis vormen van elk overeenkomst, bepaalt de wetgever voor elke benoemde overeenkomst de noodzakelijke bestanddelen eigen aan het type contract. Zo zal er geen sprake zijn van een koopovereenkomst betreffende onroerend goed, wanneer is voldaan aan de vier gekende basisvoorwaarden, doch de koper en verkoper zich niet respectievelijk verbonden hebben tot betaling van de prijs en eigendomsoverdracht van het goed. De vervulling van een van deze constitutieve bestanddelen verheffen tot een voorwaarde is uit den boze.287 Uit de vaststelling dat de Vlaamse decreetgever in de regelgeving betreffende de bodembescherming informatieverplichtingen oplegt, welke dienen te worden vervuld op straffe van nietigheid, volgt dat de wetgever de informatieverplichtingen verheft tot constitutieve bestanddelen eigen aan een overeenkomst betreffende de overdracht van gronden. Voorgaande doet vragen rijzen bij de gangbare praktijk een overeenkomst te sluiten onder de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco of gunstig bodemattest.
148. In de recente doctrine wordt erop gewezen dat wanneer de wetgever de vervulling van een bepaalde formaliteit oplegt voor de geldige totstandkoming van een contract, zoals het bijbrengen en citeren in de akten van overdracht van een bodemattest, het niet gaat om een voorwaarde maar 283
Art. 1181 BW. S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 83. 285 F. CORYN “Enkele vaak voorkomende bedingen in de onderhandse koopovereenkomst van onroerende goederen”, T.V.V. 2009, afl. 2, 3. 286 S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 85. 287 S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 85. 284
64
om een (op straffe van nietigheid opgelegde) ‘geldigheidsvereiste’.288 Het bodemattest vormt aldus een wezenlijk element om een koop te kunnen bewerkstelligen en de koop gesloten onder de opschortende voorwaarde van het voorleggen van een blanco of gunstig bodemattest zou dus ongeldig zijn.289
149. Een ander aspect van het accessoire karakter van de voorwaarde betreft de vereiste dat de toekomstige en onzekere gebeurtenis zich buiten de nakoming van de contractuele verplichtingen van de partijen moet situeren. De gebeurtenis dient als het ware extern te zijn aan de rechtshandeling waaruit de voorwaardelijke verbintenis voortvloeit.290 VAN OMMESLAGHE stelt het als volgt: “La condition doit être extérieure par rapport au droit ou à l’obligation qu’elle effecte”.291 Aldus kan de nakoming van een der verplichtingen die voortvloeien uit het contract in geen geval het voorwerp uitmaken van een opschortende voorwaarde. In dit verband kan worden gewezen op een arrest van 31 januari 2005 van het hof van beroep te Antwerpen292 waarin werd geoordeeld dat de verbintenis van de verkoper om binnen de vier maanden een blanco bodemattest af te leveren geen opschortende voorwaarde is, omdat de termijn van vier maanden enkel een termijn is waarbinnen een verbintenis moet uitgevoerd worden en geen toekomstige en onzekere gebeurtenis is in de zin van art. 1181 BW. 150. Gesteund op een arrest van de Gentse beroepsrechter293 houdt SLABBINCK evenwel vol dat het bekomen van een bodemattest door de verkoper wél een geldige opschortende voorwaarde kan uitmaken, die beantwoordt aan de criteria van art. 1181 BW. Er zou sprake zijn van een toekomstige en onzekere gebeurtenis die in hoofdzaak afhankelijk is van de beslissing van een derde, de OVAM.294 Aldus betreft het een rechtsgeldige gemengde voorwaarde nu de realisatie ervan niet alleen afhangt
288
Zie o.m. H. CASMAN, I. GERLO, B. VERMEERSCH, De verkoopakte. Handboek voor de notariële praktijk, Mechelen, Kluwer, 2005, 143; S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 86; nog in die zin: L. BARNICH, “La vente immobilière: difficultés de la promesse de vente d’immeuble”, in B. T ILLEMAN en P. FORIERS (eds.), De koop-La vente, Brugge, die Keure, 2002, 210. 289
H. CASMAN, I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte. Handboek voor de notariële praktijk, Mechelen, Kluwer, 2005, 143. 290 S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 87. 291 P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1974-1982). Les obligations (Deel 3)”, R.C.J.B. 1988, 71-72, nr. 173. 292 Antwerpen 31 januari 2005, onuitg. 293 Gent 20 oktober 2004, R.A.B.G. 2006, 45, noot R. SLABBINCK. 294 R. SLABBINCK, “Gevolgen van de laattijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond. De laattijdige mededeling van een blanco bodemattest toch sanctioneerbaar”, R.A.B.G. 2006, 53.
65
van de OVAM, doch ook van de wil van een van de partijen, zijnde de overdrager die het bodemattest moet opvragen bij de OVAM.295 Men verliest daarbij evenwel uit het oog dat, ingevolge de externe aard van de toekomstige en onzekere gebeurtenis, de rechtshandeling in elk geval rechtsgeldig moet kunnen bestaan, los van de door partijen toegevoegde voorwaarde.296 151. Op grond van bovenstaande overwegingen dient aldus te worden geconcludeerd dat de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest een ongeldige voorwaarde uitmaakt, aangezien ze in strijd is met het accessoir karakter van de opschortende voorwaarde.
§2
De relevantie van Cass. 24 juni 2010 voor het gebruik van de opschortende voorwaarde
152. Vooreerst moet erop worden gewezen dat het Hof van Cassatie zich in haar arrest van 24 juni 2010 niet in expliciete bewoordingen mengt in de discussie betreffende de theoretische (on)mogelijkheid een opschortende voorwaarde in de overeenkomst op te nemen met als voorwerp het bekomen van een blanco of gunstig bodemattest. Een aantal auteurs menen evenwel dat het arrest, zij het dan op impliciete wijze, verregaande implicaties heeft voor het gebruik van de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest. Zo zou het Hof van Cassatie met dit arrest “de constructies met de opschortende voorwaarde van het afleveren van een “blanco of gunstig” bodemattest naar de prullenmand verwijzen.”
297
Ook bij de Conferentie van Notarissen te Antwerpen klinkt na dit cassatiearrest eenzelfde luidkeelse oproep het procedé van de opschortende voorwaarde in deze materie geheel achterwege te laten, vermits het gebruik daarvan hen onjuist en zelfs gevaarlijk voorkomt. Het verder hanteren van de opschortende voorwaarde zou volgens DEMAEGHT zelfs een beroepsfout uitmaken die in geval van problemen wel eens niet zou kunnen worden gedekt door de Verzekeringen van het Notariaat.298 153. De impact van dit cassatiearrest op het thema betreffende de opschortende voorwaarde van een blanco bodemattest dient evenwel te worden genuanceerd. De overwegingen die het Hof er in casu toe brachten de bestreden beslissing te bevestigen, dienen met enige voorzichtigheid te worden 295
R. SLABBINCK, “Gevolgen van de laattijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond. De laattijdige mededeling van een blanco bodemattest toch sanctioneerbaar”, R.A.B.G. 2006, 53. 296 S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 87. 297 J. JASSOGNE, “Cassatiearrest over ontbrekend bodemattest”, Vastgoedflitsen 2010, 1372, 17494. 298 M. DEMAEGHT, “Opschortende voorwaarde Bodemattest – Het Hof van Cassatie laat geen twijfel!”, Notarius 2010, afl. 4, 22.
66
getransponeerd naar analoge cases. In voorliggend arrest werd de verkoopovereenkomst gesloten zonder opschortende voorwaarde, zodat het Hof niet de gelegenheid werd gegeven zich te mengen in het debat betreffende de theoretische, meer bepaald verbintenisrechtelijke onmogelijkheid het bekomen van een blanco bodemattest tot voorwerp van de opschortende voorwaarde te stellen.
154. Ook DE WULF beschouwt dit cassatiearrest niet als dusdanig als een reden voor notarissen om de praktijk van de verkoop onder opschortende voorwaarde te vervangen door andere formules of hun medewerking te weigeren aan een compromis tot het bodemattest beschikbaar zal zijn, nu het arrest in essentie slechts de leer van het rechtsmisbruik behandelt.299
De auteur gaat evenwel te ver te stellen dat wanneer de koop onder opschortende voorwaarde buiten de wettelijkheid zou vallen, “dit verbod tevens zou gelden voor andere verwante technieken zoals bepaalde koop-verkoopopties en andere formules die nauw verwant zijn met een koopovereenkomst en hetzelfde doel beogen als een koop onder opschortende voorwaarde”.
300
De loutere vaststelling dat de
genoemde alternatieve constructies eenzelfde doel beogen, mag er niet toe leiden dat hen eenzelfde lot wordt toegedicht. De wederkerige - gekruiste - optiecontracten hebben immers niet de overdracht van onroerend goed tot voorwerp, doch enkel de verbintenis in de toekomst een overeenkomst te zullen sluiten betreffende de overdracht van een grond, zodat deze contractbeloften, in tegenstelling tot de klassieke koopovereenkomst, niet worden geviseerd door de bijzondere reglementering inzake precontractuele informatie bij de overdracht van onroerend goed.
Bovendien dient het rechtmatig en rechtsgeldig karakter van een rechtshandeling niet zozeer te worden beoordeeld rekening houdende met het doel dat de partijen voor ogen hebben301, doch veeleer op grond van juridische argumenten welke mogelijkerwijs een tekortkoming op verbintenisrechtelijk vlak blootleggen. Het feit dat de genoemde technieken eenzelfde doel beogen, hoeft dan ook in geen geval doorslaggevend te zijn voor het al dan niet rechtsgeldig bestaan ervan. Integendeel, het komt er net op aan tussen allerhande constructies en procedés, welke allen eenzelfde doelstelling beogen, die techniek te selecteren welke de meeste garanties biedt voor de rechtsgeldige totstandkoming van een sluitend en bindend compromis.302 (zie infra: Deel 3) 299
C. DE WULF, “De draagwijdte van het recente cassatiearrest in verband met de mededeling van het bodemattest”, T.Not. 2010, afl. 11, 579. 300 C. DE WULF, “De draagwijdte van het recente cassatiearrest in verband met de mededeling van het bodemattest”, T.Not. 2010, afl. 11, 579. 301 Abstractie makend van het onderzoek naar het geoorloofde karakter van het voorwerp en de oorzaak van de rechtshandeling. 302 Zie daarvoor Deel 3 waar uitgebreid wordt ingegaan op de zoektocht naar een valabel alternatief voor de klassieke koopovereenkomst in de zin van art. 1583 BW.
67
155. Dit alles neemt niet weg dat met voorliggend arrest het gebruik van de opschortende voorwaarde nog meer op losse schroeven komt te staan.303 Zoals eerder op gewezen oordeelde Het hof van beroep te Gent304 reeds in 2004 dat bij een overeenkomst met verbintenissen onder opschortende voorwaarde de overeenkomst reeds bestaat hangende de voorwaarde. Enkel de uitvoering ervan wordt opgeschort. Indien een overeenkomst tot overdracht van gronden wordt afgesloten onder de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest, is volgens datzelfde hof niet voldaan aan de verplichtingen om vóór het sluiten van de overeenkomst een bodemattest aan te vragen en de inhoud ervan mee te delen aan de verwerver en op te nemen in de overeenkomst.305
Welnu, het arrest van het Hof van Cassatie van 24 juni 2010 stelt uitdrukkelijk als uitgangspunt voorop dat, indien de onderhandse overeenkomst tot stand is gekomen met miskenning van de precontractuele informatieverplichtingen, de koper in beginsel de nietigheid van de onderhandse overeenkomst kan vorderen, zonder dat dit daarom een rechtsmisbruik uitmaakt.306
Bijgevolg is, in het licht van het cassatiearrest, de koper die een overeenkomst sloot betreffende de overdracht van een grond onder de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco of gunstig bodemattest voortaan principieel gerechtigd de nietigverklaring van de onderhandse akte te vorderen, tenzij de verkoper zich succesvol kan beroepen op de rechtsfiguur van het rechtsmisbruik.
156. Nochtans menen bepaalde auteurs dat de hypothetische aanwezigheid van een opschortende voorwaarde in die zin, dermate relevant kan zijn dat het Hof in casu mogelijks tot een ander oordeel was gekomen. De al of niet geldigheid van dergelijke voorwaarden buiten beschouwing gelaten, meent LEMMERLING dat wanneer een dergelijke opschortende voorwaarde werd ingelast in het aankoopdocument en de verkoper nadien een blanco bodemattest aflevert aan de koper, de belangen van deze laatste voldoende werden beschermd. Een latere nietigheidsvordering vanwege
303
F. HAENTJENS, “Overdracht van gronden zonder voorafgaandelijk bodemattest: nietig zonder rechtsmisbruik? En hoe moet het nu verder met de koopverkoop onder opschortende voorwaarde?”, T.M.R. 2011, afl. 1, 28. 304 Gent 20 oktober 2004, R.A.B.G. 2006, 45, noot R. SLABBINCK. 305 Gent 20 oktober 2004, R.A.B.G. 2006, 45, noot R. SLABBINCK; Zie evenwel contra: Antwerpen 22 mei 2000, T.App. 2000, 40; Rb. Brussel 19 februari 1999, A.J.T. 1998-99, 972. 306 In die zin: F. HAENTJENS, “Overdracht van gronden zonder voorafgaandelijk bodemattest: nietig zonder rechtsmisbruik? En hoe moet het nu verder met de koopverkoop onder opschortende voorwaarde?”, T.M.R. 2011, afl. 1, 28.
68
de koper wegens het loutere feit van afwezigheid van deze informatie bij het afsluiten van de overeenkomst, kan dan onder de noemer ‘rechtsmisbruik’ worden gebracht.307
157. Hiermee brengt de auteur een belangrijke nuance aan bij voorliggend cassatiearrest. Op geen enkele wijze kan uit het arrest worden afgeleid dat het Hof de koper eveneens een principiële mogelijkheid biedt de nietigheid te vorderen, wanneer hij slechts de loutere afwezigheid, het niet materieel voorhanden zijn van de informatie in se kan aanvoeren. Niet toevallig vereist het Hof, in het kader van de bescherming van het tweede door haar omschreven normdoel, dat er schade moet zijn opgetreden ingevolge de laattijdige mededeling van de inhoud van het attest.
Enkel wanneer men aanneemt dat een louter formele afwezigheid van het attest ten tijde van de contractsluiting kan worden beschouwd als ‘schade ingevolge de laattijdige mededeling van de inhoud van het attest’, zou een koper de nietigheidsvordering kunnen instellen om de enkele reden dat het attest formeel ontbrak. Men zou immers kunnen beweren dat het in ongewisse blijven betreffende de bodemgesteldheid en de daaraan verboden rechtsonzekerheid impliciet in de loutere afwezigheid van het informatief document zijn vervat.
158. Volgens LEMMERLING hoeft dit arrest helemaal niet te betekenen dat de overeenkomsten die geen melding maken van dergelijk attest, doch eventueel wel van een opschortende voorwaarde, automatisch aangetast zouden zijn door een relatieve nietigheid die in geen geval meer te counteren valt met rechtsmisbruik, ook al blijkt er achteraf geen vuiltje aan de grond.308
De auteur trekt daarmee de principiële mogelijkheid voor de koper in twijfel om de nietigverklaring van de overeenkomst te vorderen wanneer naderhand een blanco bodemattest wordt afgeleverd. A fortiori wanneer een opschortende voorwaarde betreffende het bekomen van een blanco bodemattest in de overeenkomst werd ingelast. “Men kan immers niet om de vaststelling heen dat de aanwezigheid van een opschortende voorwaarde in die zin het mogelijks verhaal van de ‘misnoegde’ koper verzwakt wanneer deze toch de nietigheid van de overeenkomst vordert ondanks een (laattijdig) blanco 309
bodemattest.”
307
A. LEMMERLING, “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 57. 308 A. LEMMERLING, “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 57. 309 A. LEMMERLING, “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 57.
69
159. Voorgaande stellinginname is m.i. iets te ongenuanceerd naar voren gebracht. Gelet op een arrest van het hof van beroep te Gent310, waarbij op innovatieve wijze een temporeel criterium wordt geïntroduceerd bij de beoordeling van de niet-vervulling van een opschortende voorwaarde, blijkt de stelling van LEMMERLING niet steeds op te gaan. Men dient een onderscheid te maken tussen enerzijds de situatie waarbij de opschortende voorwaarde wordt voorzien van een termijnbepaling, waarbinnen de vervulling van de voorwaarde dient te worden gerealiseerd, en anderzijds de situatie waarbij een dergelijke termijn achterwege blijft. Bij gebreke van termijnaanduiding, dient men zich blijkens de bevindingen van het hof te laten leiden door de redelijke termijn. Indien deze laatste blijkt te zijn verstreken, mag men besluiten tot de niet-vervulling van de voorwaarde, zodat de koopovereenkomst niet definitief is tot stand gekomen.311 Op die manier haalt de koper dus alsnog zijn slag thuis, zonder naderhand nog in rechte de nietigverklaring van de overeenkomst te moeten vorderen. De opname in de overeenkomst van een opschortende voorwaarde gekoppeld aan een (redelijke) termijn waarbinnen de voorwaarde dient te worden vervuld, leidt aldus tot eenzelfde resultaat, zij het dat men in deze hypothese slechts zuiver burgerrechtelijke, gemeenrechtelijke wegen bewandelt.
§3
De minister aan het woord
160. Het arrest veroorzaakte al enige furore in notariële middens, doch ook in het Vlaams Parlement ging het arrest niet onopgemerkt voorbij. Aan Vlaams minister van Leefmilieu, Natuur en Cultuur, Joke Schauvliege, werd volgende stelling voorgelegd: “Dit (het arrest) is een bijzonder besluit, aangezien hiermee een uitzondering wordt gemaakt op artikel 1583 BW […]. Opmerkelijk is dat hier een situatie ontstaat die eenzijdig in het voordeel is van de koper: hij kan bij ontbreken van het bodemattest de koop nietig laten verklaren zonder gevolgen.”
312
161. Het antwoord van de minister luidde als volgt: “Er is geen noodzaak om de betreffende regeling van het bodemdecreet te herzien, aangezien deze rechtspraak geenszins inhoudt dat de hoven en de rechtbanken geen rekening meer moeten houden met de vereiste van het rechtmatige belang bij de beoordeling van een nietigheidsvordering van de koper door de verkoper. De leer van het rechtsmisbruik blijft onverkort van toepassing, zodat ook het evenwicht tussen de rechten van de verkoper en van de koper in deze regeling afdoende gewaarborgd wordt.”
313,314
310
Gent 20 oktober 2004, R.A.B.G. 2006, 45, noot R. SLABBINCK. Gent 20 oktober 2004, R.A.B.G. 2006, 45, noot R. SLABBINCK. 312 Vr. en Antw. Vl.Parl. 2010-11, 13 oktober 2010 (Vr. nr. 53 M. HENDRICKX). 313 Vr. en Antw. Vl.Parl. 2010-11, 18 november 2010 (J. SCHAUVLIEGE). 311
70
In verkorte bewoordingen vervolgt de minister haar antwoord als volgt: “De tekst [in zijn huidige versie]
315
en het normdoel [zoals beschreven in het cassatiearrest] 317
bodemdecreet
316
van de betreffende bepalingen uit het
bieden een voldoende basis voor een soevereine beoordeling van de rechter betreffende het al
dan niet misbruiken van de nietigheidssanctie in hoofde van de koper.”
318
162. Deze stellinginname door de minister is evenwel voor kritiek vatbaar. Het is correct te stellen dat ook na de uitspraak van het Hof de koper moet doen blijken van een rechtmatig belang (zie supra: Deel 2, nrs. 110-113; 121-122) en de leer van het rechtsmisbruik onverkort speelt. Doch, het gaat te ver te stellen dat diezelfde theorie, die overigens (louter) jurisprudentieel is ontwikkeld, ook na dit arrest nog een afdoende waarborg vormt voor een evenwicht in de belangen van beide partijen.
Hierboven is reeds voldoende benadrukt dat het Hof met haar arrest van 24 juni 2010 de koper doet beschikken over een principiële mogelijkheid de nietigheidsvordering in te stellen, wanneer aan een van de informatieplichten uit het Bodemdecreet niet is voldaan. Enkel in kennelijk onredelijke situaties zal de rechter over een matigingsbevoegdheid beschikken319 en zal de verkoper zich met succes op de leer van het rechtsmisbruik kunnen beroepen. Het moge duidelijk zijn dat ingevolge de meest recente opvattingen van het Hof nog weinig gewag kan worden gemaakt van een evenwichtige belangenverhouding.
163. De minister acht het verder noodzakelijk dat de rechter zich bij zijn oordeel omtrent een potentieel rechtsmisbruik laat leiden door het normdoel van desbetreffende bepalingen. Daarmee sluit zij zich geheel aan bij de meest progressieve opvattingen aangaande de problematiek van het vereiste rechtmatig belang.
De minister verliest evenwel uit het oog dat Het Hof van Cassatie met haar uitspraak het normdoel van desbetreffende bepalingen uit het Bodemdecreet gevoelig heeft verruimd, zodat het inroepen van rechtsmisbruik in de toekomst nog slechts kan slagen bij manifest rechtsmisbruik en andermaal een onevenwicht in de belangenbescherming van beide contractanten aan het licht komt. 314
Eigen onderlijning. Eigen toevoeging. 316 Eigen toevoeging. 317 Decr.Vl. 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, BS 22 januari 2007, 2579, err. BS 20 februari 2007. 315
318
Vr. en Antw. Vl.Parl. 2010-11, 18 november 2010 (J. SCHAUVLIEGE). D. LEROY en I. SAMOY, “Wijziging Vlaams Bodemsaneringsdecreet is wel degelijk aangewezen”, Juristenkrant 2011, afl. 229, 14. 319
71
§4 1.
De lege ferenda Voorstel tot uitdrukkelijke decretale grondslag
164. De meest gangbare praktijk om het materieel ontbreken van een bodemattest te verhelpen, bestaat erin een opschortende voorwaarde op te nemen in het compromis. Doch, zoals reeds op gewezen is deze praktische oplossing niet waterdicht. Gelet op de theoretische bezwaren verbonden aan het combineren van de opschortende voorwaarde en het bekomen van een bodemattest, werkten SAMOY en LEROY een geheel vernieuwende theorie uit die mogelijks een oplossing kan bieden voor de problematiek.
165. De auteurs pleiten voor de opname van een uitdrukkelijke grondslag voor de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van een blanco bodemattest. Meer in het bijzonder zou het Bodemdecreet moeten opleggen dat de onderhandse verkoopovereenkomst ofwel de inhoud van het bodemattest bevat, ofwel - als er nog geen bodemattest voorhanden is - een (verplichte) opschortende voorwaarde van het krijgen van een blanco bodemattest tegen uiterlijk het tijdstip van ondertekening van de authentieke akte. 320
Een modificatie aan het decreet in voormelde zin zou tegemoet komen aan de problematiek betreffende de theoretische onmogelijkheid op verbintenisrechtelijk vlak om het bekomen van een bodemattest - een constitutief bestanddeel - tot voorwerp van de opschortende voorwaarde te nemen. In SAMOY en LEROY’s voorstel is de geldigheidsvereiste alsdan niet langer het voorhanden zijn van het bodemattest bij het sluiten van de onderhandse overeenkomst, maar wel de opname in se van de opschortende voorwaarde.321
Op die manier vormt het voorwerp van de opschortende voorwaarde niet langer een geldigheidsvereiste en is de overeenkomst aangegaan onder de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest ab initio rechtsgeldig tot stand gekomen.
320
D. LEROY en I. SAMOY, “Wijziging Vlaams Bodemsaneringsdecreet is wel degelijk aangewezen”, Juristenkrant, 2011, afl. 229, 14. 321 D. LEROY en I. SAMOY, “Wijziging Vlaams Bodemsaneringsdecreet is wel degelijk aangewezen”, Juristenkrant, 2011, afl. 229, 14.
72
166. Inspiratie voor dit innovatief voorstel kan worden gevonden bij enkele aanverwante reglementeringen. Allereerst biedt ook de Brusselse Bodemordonnantie322 in haar art. 12, §1323 een juridische grondslag voor dergelijke opschortende voorwaarde. Geheel los van de bodemsanering, maar daarom niet minder relevant, bepaalt ook de Wet Breyne in haar art. 7 b) dat bij gebreke van een bouwvergunning de overeenkomst melding moet maken van de opschortende voorwaarde van het krijgen van die vergunning. Tot slot is men ook in Frankrijk al langer vertrouwd met de bij wet voorziene opname van een opschortende voorwaarde in het compromis. Meer in het bijzonder wordt de verkoop gesloten sous la condition suspensive de l’obtention d’un financement, zodra het verwerven van de woning wordt gefinancierd door een lening. Zelfs wanneer geen enkele clausule in het compromis dit bepaalt, is de bescherming van toepassing.324 167. De auteurs onderscheiden een drietal situaties325 na een decreetwijziging in voormelde zin: Ofwel is het bodemattest voorhanden vóór het sluiten van de onderhandse verkoopovereenkomst en dan stelt er zich geen probleem. Afhankelijk van de inhoud van het bodemattest zal de koper al dan niet overgaan tot het sluiten van de onderhandse verkoopovereenkomst. In het compromis moet dan worden verwezen naar de inhoud van het bodemattest en dit op straffe van nietigheid.326
Ofwel
is
het
bodemattest
niet
voorhanden
vóór
het
sluiten
van
de
onderhandse
verkoopovereenkomst en wordt de onderhandse verkoopovereenkomst gesloten onder de (verplichte) opschortende voorwaarde van het krijgen van een blanco bodemattest.
Wanneer later een blanco bodemattest volgt, gaat de opschortende voorwaarde in vervulling en vindt de verkoop uitvoering. In dergelijke situatie zou de koper over geen enkele grond - noch pendente conditione, noch eveniente conditione - beschikken om de nietigverklaring van de onderhandse koopovereenkomst te vorderen.327 Wanneer naderhand echter een bodemattest volgt 322
Ord.Br. 5 maart 2009 betreffende het beheer en de sanering van verontreinigde bodems, BS 10 maart 2009, 21164. 323
Art. 12, §1 in fine Brusselse Bodemordonnantie bepaalt: “De overeenkomst of het aanbod betreffende de vervreemding van het zakelijk recht kan een opschortende voorwaarde bevatten betreffende de aflevering van het bodemattest en, in voorkomend geval, betreffende de verplichtingen inzake identificering en behandeling van de bodemverontreiniging.” 324 M. STUBBE, Vastgoed in Frankrijk: een praktische handleiding over het verwerven en bezitten van vastgoed in Frankrijk, Roeselare, Roularta Books, 2011, 32. 325 D. LEROY en I. SAMOY, “Wijziging Vlaams Bodemsaneringsdecreet is wel degelijk aangewezen”, Juristenkrant, 2011, afl. 229, 14. 326 D. LEROY en I. SAMOY, “Wijziging Vlaams Bodemsaneringsdecreet is wel degelijk aangewezen”, Juristenkrant, 2011, afl. 229, 14. 327 D. LEROY en I. SAMOY, “Wijziging Vlaams Bodemsaneringsdecreet is wel degelijk aangewezen”, Juristenkrant, 2011, afl. 229, 14.
73
dat effectief wijst op bodemverontreiniging, is de opschortende voorwaarde niet vervuld en vindt de verkoop geen uitvoering. Een nieuwe koopovereenkomst, met opname van de inhoud van het ongunstige bodemattest dringt zich op, mochten de partijen desondanks wensen te contracteren.
Tot slot kan de situatie zich voordoen waarbij het bodemattest niet voorhanden is vóór het sluiten van de onderhandse verkoopovereenkomst en de onderhandse verkoopovereenkomst niet werd aangegaan onder de (verplichte) opschortende voorwaarde. In zo’n geval zou de koper de nietigverklaring kunnen vorderen.
2.
Enkele kanttekeningen a.
Onevenwichtige belangenverhouding blijft bestaan
168. Het moet gezegd, het voorstel klinkt als muziek in de oren. Evenwel dienen een aantal aspecten van deze nieuwe regeling nader te worden onderzocht en behoeven sommige daarvan enige verduidelijking. Meer in het bijzonder gaan we na in welke mate de voorgestelde decretale wijziging werkelijk een halt toeroept aan de “vrijbrief” voor de koper ingevolge het cassatiearrest van 24 juni 2010 en mogelijks opportunistisch gedrag van zijnentwege.
169. Een koper die zich geconfronteerd ziet met een verkoper die geen bodemattest kan voorleggen, zal in de toekomst, conform de nieuwe regeling, voor een keuze worden geplaatst. Wil hij een rechtsgeldige overeenkomst tot stand brengen, ondanks de afwezigheid van het bodemattest, dan dient hij medewerking te verlenen aan de opmaak van een onderhandse overeenkomst mét opname van een opschortende voorwaarde betreffende het bekomen van een blanco bodemattest. Wanneer later een blanco bodemattest volgt, gaat de opschortende voorwaarde in vervulling en vindt de verkoop uitvoering.
In dergelijke situatie zou de koper over geen enkele rechtsgrond beschikken om de nietigverklaring van de onderhandse koopovereenkomst te vorderen. De koper kan immers niet langer de ongeldigheid van de opschortende voorwaarde inroepen, nu deze overeenkomstig de nieuwe regeling niet langer een geldigheidsvereiste tot voorwerp heeft. De koper kan evenmin de nietigverklaring van de overeenkomst vorderen omwille van een bodemgerelateerd belang. Nu de opschortende voorwaarde het bekomen van een blanco bodemattest tot voorwerp heeft, komt de overeenkomst immers eenvoudig weg niet op definitieve wijze tot stand, wanneer naderhand mocht blijken dat het een vervuilde grond betreft.
74
170. De vraag stelt zich echter in hoeverre de koper, gesteund door het cassatiearrest van 24 juni 2010, zijn nietigheidsvordering kan doen inwilligen om redenen die vreemd zijn aan de bodemsanering. Meer concreet dienen we na te gaan of de koper onder de nieuwe regeling nog baat kan hebben bij de verruimde doelomschrijving in het cassatiearrest.
171. Blijkens het Hof van Cassatie beogen de relevante bepalingen de verwerver te beschermen tegen iedere schade ingevolge laattijdige mededeling van de inhoud van het bodemattest. Schade bestaande in de onzekerheid van de verwerver gedurende de periode waarin het attest niet materieel voorhanden was, werd in casu weerhouden als een voldoende rechtmatig belang, in die zin dat een koper in zo’n geval principieel de nietigverklaring van de overeenkomst kan vorderen wegens miskenning van een precontractuele informatieplicht in hoofde van de verkoper.
Welnu, met de opname van een (verplichte) opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest in het compromis, geeft de koper minstens op impliciete wijze te kennen genoegen te hebben genomen met een periode van onzekerheid. Ten tijde van de onderhandse contractsluiting heeft hij immers welbewust gekozen voor de opname van de opschortende voorwaarde en daarmee gaf hij op impliciete wijze aan genoegen te nemen met een welbepaalde periode van onzekerheid (de zogenaamde wachtperiode pendente conditione). Op die manier ziet de koper ook zijn laatste mogelijkheid gefnuikt zich te beroepen op de nietigheidssanctie, voorzien in het Bodemdecreet.
172. Tot zover lijkt de nieuwe regeling waterdicht, ware het niet dat de schade die kan optreden ingevolge een laattijdige mededeling van de inhoud van het bodemattest ook van materiële aard kan zijn. In casu werd niet enkel de onzekerheid betreffende de toestand van de bodem als schade weerhouden, doch ook de onbeschikbaarheid van de voorschotten.
Het niet beschikbaar zijn van de voorschotten gedurende de periode lopende van de sluiting van het compromis tot het verlijden van de authentieke akte komt prima facie heel normaal over. De koper betaalt het voorschot immers in de veronderstelling de resterende som aan de koper te doen geworden ten laatste bij het verlijden van de authentieke akte. Mocht om een of andere reden niet worden overgegaan tot het verlijden van de authentieke akte binnen de vier maanden te rekenen vanaf het compromis, blijft de bewerkstelligde contractuele binding zonder gevolg. De verkoop gaat niet door en de verkoper dient de voorschotten terug te betalen, op straffe van een vordering in rechte wegens onverschuldigde betaling. Die ‘voorzienbare’ onbeschikbaarheid van de gelden, kan
75
dan bezwaarlijk een rechtmatig belang uitmaken en evenmin schade opleveren welke de koper kan vergoed zien door de verkoper.
Wanneer daarentegen, zoals in voorliggende casus, de verkoper herhaaldelijk werd aangemaand de voorschotten terug te betalen, doch de verkoper de aanmaningen telkenmale zonder gevolg liet, kan de onbeschikbaarheid van de gelden wel degelijk een vorm van schade uitmaken. Ook dit soort van schade werd in casu door het Hof weerhouden als een afdoende rechtmatig belang, zodat de koper zich geheel gerechtvaardigd kan beroepen op de in het Bodemdecreet voorziene nietigheidssanctie.
De vraag stelt zich in hoeverre ook onder de nieuwe regeling, die SAMOY en LEROY bepleiten, dit soort van schade kan worden gesanctioneerd met de nietigheidsvordering van art. 116 Bodemdecreet. Hebben de auteurs uit het oog verloren dat de opname van een opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest slechts op impliciete wijze te kennen geeft dat de koper genoegen neemt met een (wacht)periode van onzekerheid pendente conditione. Het inlassen van dergelijke opschortende voorwaarde hoeft immers geenszins, noch op impliciete wijze, noch op expliciete wijze te betekenen dat de koper genoegen neemt met de onbeschikbaarheid van de voorschotten die werd veroorzaakt door de verkoper. De bewoordingen van het Hof liegen niet. Wat dient te worden vermeden, is iedere schade ingevolge laattijdige mededeling van de inhoud van het bodemattest.
173. De auteurs dienen zich er terdege van bewust te zijn dat de nieuwe regeling, zoals door hen geponeerd, slechts één deelaspect van de potentiële belangenschade viseert en voorbijgaat aan de behoefte een ware dam te vormen tegen het gebruik van de nietigheidssanctie ter vrijwaring van ieder belang vreemd aan de bodemsanering.
174. Bovendien is het voorstel niet sluitend. Zoals reeds aangehaald, plaatst het niet voorhanden zijn van een bodemattest de koper, conform de nieuwe regeling, voor de keuze: Ofwel neemt deze genoegen met de opname van een verplichte opschortende voorwaarde en verleent hij op die wijze medewerking aan de totstandkoming van de overeenkomst; Ofwel wenst hij zich niet neer te leggen bij de onzekerheid betreffende de bodemtoestand hangende de voorwaarde. In het laatste geval kan de koper ervoor opteren om hetzij niet te contracteren en op zoek te gaan naar een verkoper die hem ab initio de gewenste zekerheid kan bieden betreffende de bodemtoestand, hetzij over te gaan tot het sluiten van een compromis doch zonder opname van de verplichte opschortende voorwaarde.
76
Deze laatste hypothese waarbij partijen een onderhandse overeenkomst sluiten, zij het ditmaal zonder de opname van een opschortende voorwaarde betreffende het bekomen van een blanco bodemattest, plaatst ons opnieuw in een situatie, analoog aan die waarvoor de hele theorie werd uitgedacht. Het is precies deze situatie, die de auteurs ertoe heeft gebracht op zoek te gaan naar een remedie om tegemoet te komen aan de onevenwichtige belangenverhouding tussen partijen.
Uiteraard kan de decreetgever de partijen er niet toe verplichten een voorwaardelijke overeenkomst te sluiten wanneer geen bodemattest voorhanden is ten tijde van de onderhandse contractsluiting. Raken aan de principiële contractsvrijheid is immers uit den boze. Wat daarentegen wel door de beugel kan en in deze zelfs lijkt aangewezen, is voorzien in een automatische opname van hoger omschreven opschortende voorwaarde zodra partijen ervoor opteren te contracteren ondanks de onzekerheid betreffende de inhoud van het attest. Er bestaat immers een subtiel maar niet onbelangrijk verschil tussen de verplichte opname van een opschortende voorwaarde, zoals bepleit in het voorstel van LEROY en SAMOY, en de automatische opname van een opschortende voorwaarde, geheel naar analogie met de Franse regeling inzake kredieten. Enkel op die laatstgenoemde wijze vermijdt men de hypothese waarbij het compromis alsnog tot stand komt zonder opschortende voorwaarde en de hele theorie een maat voor niks blijkt te zijn.
b.
Gebrek aan stimuli
175. Het cassatiearrest van 24 juni 2010 maakt duidelijk dat de situatie waarbij een onderhandse overeenkomst tot stand komt zonder bodemattest en zonder opname van een opschortende voorwaarde de evenwichtsbalans gevoelig scheef trekt in het voordeel van de koper. Nu is gebleken dat ook na de invoering van de nieuwe regeling houdende de implementatie van een uitdrukkelijke grondslag voor de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest een situatie kan ontstaan waarbij datzelfde onevenwicht in belangen kan worden waargenomen, kan men zich afvragen in welke mate deze regeling überhaupt soelaas kan brengen. Temeer omdat op geen enkele wijze is voorzien in een stimulus voor de koper om medewerking te verlenen aan de rechtsgeldige totstandkoming van de overeenkomst. Meer in het bijzonder rijst de vraag welk belang een koper er bij heeft zijn “vrijbrief”, waarover hij beschikt ingevolge het cassatiearrest van 24 juni 2010, te laten varen. Andermaal lijkt de automatische opname van de opschortende voorwaarde dé sleutel te vormen in het kader van voorliggende problematiek.
176. Op fiscaalrechtelijk vlak lijkt de koper alleszins belang te hebben bij het sluiten van de overeenkomst mét opname van de opschortende voorwaarde. De aanwezigheid ervan heeft immers 77
op fiscaalrechtelijk vlak tot gevolg dat enkel het algemeen vast recht zal verschuldigd zijn en de registratierechten pas opeisbaar worden wanneer de opschortende voorwaarde in vervulling gaat.328 Er moet echter wel worden opgemerkt dat er geen registratierechten dienen te worden betaald op de onderhandse overeenkomst wanneer de authentieke akte wordt verleden binnen de vier maanden na het compromis. Bijgevolg is het vanuit fiscaal oogpunt ver zoeken naar een determinerende stimulus voor de koper om zo’n opschortende voorwaarde op te nemen in de onderhandse akte.
177. Hierboven is al duidelijk naar voren gebracht dat een koper, in een situatie waarbij het attest niet voorhanden is, maar wel een opschortende voorwaarde is opgenomen in de overeenkomst, de koper over aanzienlijk minder mogelijkheden beschikt de nietigverklaring van de overeenkomst te vorderen. Echter, ingevolge het cassatiearrest beschikt de koper over een nieuwe waaier aan mogelijkheden om de nietigheid te vorderen op grond van redenen vreemd aan de bodemsanering. Het spreekt evenwel voor zich dat een koper die zich niet laat verleiden tot het opnemen van de opschortende voorwaarde over een nog ruimere waaier aan potentiële belangen beschikt waarop hij zijn vordering tot nietigverklaring kan steunen.
Er weze nog opgemerkt dat een koper de opname van een verplichte opschortende voorwaarde voor de geldige totstandkoming van de overeenkomst niet zelden zal ervaren als een zekere vorm van toegeving naar de verkoper toe, zodat ook vanuit psychologisch standpunt beschouwd, de opname van de opschortende voorwaarde niet als vanzelfsprekend voorkomt.
178. Welke potentiële drijfveer het ook moge zijn, vast staat dat ze gelegen is in het eigen belang van de koper. Nu de OVAM niet langer over de bevoegdheid beschikt de nietigverklaring van de koop te vorderen, zal de koper ook vanwege de OVAM geen incentive ervaren om een rechtsgeldige overeenkomst te bewerkstelligen, ware het niet dat in het nieuwe Bodemdecreet een niettegenstelbaarheid van de nietigverklaarbare overeenkomst ten aanzien van de OVAM is voorzien.329
Doch, ook deze externe drijfveer, uitgaande van de OVAM, biedt geen afdoende stimulus aangezien de OVAM ingevolge de niet-tegenstelbaarheid slechts over een bijkomende mogelijkheid beschikt zich tot de overdrager van de grond te richten voor de financiering van de saneringswerken. Bovendien is deze niet-tegenstelbaarheid slechts van toepassing in de gevallen waarbij de overeenkomst een overdracht van risicogronden betreft. 328 329
Cf. Adm.Besl. 18 maart 1997, nr. E.E./95742, Rep.R.J., R16/17-01. Cf. art. 116, §3 Bodemdecreet.
78
c.
Voorwaardelijk bedingen is toegeven
179. Het moge duidelijk zijn dat ook onder de nieuwe regeling de koper in belangrijke mate de ware meester blijft van de vastgoedtransactie. Een uitdrukkelijke grondslag voor de opschortende voorwaarde draagt immers slechts in beperkte mate bij tot het scheppen van een meer evenwichtige belangenverhouding tussen beide contractanten. Bovendien ondervindt de koper onvoldoende stimuli om spontaan mee te werken aan de rechtsgeldige totstandkoming van de overeenkomst en genoegen te nemen met de opname van de opschortende voorwaarde.
180. Naar alle verwachting staat de decreetgever helemaal niet te springen voor een wetswijziging zoals die door SAMOY en LEROY wordt beschreven. Het is immers niet ondenkbaar dat de overheid, die meer dan ooit de kaart van consumentenbescherming trekt, de verplichte opname van zo’n opschortende voorwaarde als een toegeving vanwege de consument-koper zal beschouwen.
Echter, dergelijke zienswijze zou al te kortzichtig zijn, gelet op de notariële praktijk die uitwijst dat veelal de koper aanstuurt op de opname van een opschortende voorwaarde in het compromis teneinde reeds een bindend document te kunnen opmaken en niet langer te hoeven vrezen dat een derde met het gegeerde goed aan de haal gaat. Bovendien is de (automatisch) verplichte opschortende voorwaarde niet zozeer te beschouwen als een toegeving vanwege de koper, doch veeleer als een ultiem redmiddel dat door de decreetgever zou worden aangeboden aan de partijen, en in het bijzonder aan de koper, om alsnog een rechtsgeldige overeenkomst tot stand te brengen, zelfs bij het materieel ontbreken van een bodemattest. In die laatste interpretatie kadert de nieuwe verplichting uitstekend binnen het actueel en alom vertegenwoordigd opzet van de overheid de belangen van de consument te behartigen.
Hoofdstuk 8. Het
(in)opportuun
karakter
van
de
nietigheid
als
sanctioneringsmechanisme 181. Het cassatiearrest van 24 juni 2010 benadrukt dat een koper die schade heeft geleden ingevolge het miskennen van informatieplichten op grond van de bodemreglementering, de nietigheid van de overeenkomst kan vorderen, ook al blijkt het bodemattest later gunstig te zijn. Volgens het Hof had de decreetgever immers niet alleen de bedoeling de verwerver te beschermen tegen het onbewust aankopen van vervuilde grond, maar beoogde hij hem eveneens te vrijwaren tegen iedere schade
79
ingevolge een laattijdige mededeling. Er kunnen evenwel grote vraagtekens worden geplaatst bij het gebruik van de nietigheidsvordering als sanctiemechanisme om eventuele schade te vergoeden.330
§1
Vormvoorwaarden op straffe van relatieve nietigheid ?
182. Vooreerst wordt de nietigheid van een overeenkomst in de regel slechts uitgesproken wanneer er
zich
een
probleem
voordoet
met
een
van
de
vier
gekende
gemeenrechtelijke
geldigheidsvoorwaarden: toestemming, bekwaamheid, voorwerp en oorzaak. 183. Een laattijdige voorlegging van een blanco bodemattest sluit een beroep op gemeenrechtelijke dwaling uit in hoofde van de koper. De loutere mogelijkheid voor een koper in zo’n geval alsnog de nietigheid te vorderen van een onderhandse overeenkomst, lijkt erop te wijzen dat naast de vier gekende geldigheidsvoorwaarden voor een overeenkomst, bijkomend - zoals bij plechtige overeenkomsten - aan een vormvoorwaarde moet zijn voldaan voor de totstandkoming van een geldig contract.331 (zie infra: Deel 2, nrs. 197-202) Zolang de vormvoorwaarde in het raam van een plechtige overeenkomst niet wordt nageleefd, bestaat de overeenkomst eenvoudig weg niet.332
184. Nochtans betreft de nietigheid als sanctie bij de miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet slechts een relatieve nietigheid, zodat het de koper vrijstaat zich erop te beroepen. Immers, uit de omstandigheid dat de decreetgever uitdrukkelijk bepaald heeft dat de verwerver de verzaking aan de nietigheidvordering in de authentieke akte kan laten vaststellen, leidt het Hof van Cassatie af dat de verwerver hiertoe niet kan worden verplicht en deze in beginsel de nietigheid van de onderhandse akte kan vorderen, zonder dat dit daarom een rechtsmisbruik zou uitmaken.333 Zolang hij de nietigheid niet inroept, bestaat de overeenkomst en wordt ze geacht geldig te zijn tot stand gekomen.334
185. Kortom, door een koper, in een geval waarbij hij zich niet op de gemeenrechtelijke dwaling kan beroepen wegens de latere voorlegging van een gunstig bodemattest, toch te voorzien van een nietigheidvordering, lijkt het Hof de verkoopovereenkomst betreffende onroerend goed als een plechtige overeenkomst te beschouwen, waarbij bijkomende vormvoorwaarden gelden op straffe 330
Cf. in die zin: J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1524. 331 J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1524. 332 J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1524. 333 Cass. 24 juni 2010, C.09.0065.N/1. 334 J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1524.
80
van nietigheid. De relatieve aard van de nietigheidssanctie in art. 116 Bodemdecreet, zoals op vandaag algemeen aanvaard in rechtspraak en rechtsleer, lijkt daar evenwel niet mee te rijmen.
Nochtans hoeft de omstandigheid dat de formaliteiten bij de verkoop van vastgoed worden opgelegd met het oog op de bescherming van één partij (de koper), noch het feit dat een tekortkoming aan een van de informatieplichten uitsluitend burgerrechtelijk kan worden gesanctioneerd middels de relatieve nietigheid, eenzijdig in het voordeel van de koper, geen beletsel te vormen voor een kwalificatie als plechtig contract.335 (zie infra: Deel 2, nrs. 197-102)
§2
Rechterlijke plicht tot terughoudendheid
186. Ten tweede betreft de nietigheid een radicale sanctie die de gevolgen van een (nietige) overeenkomst in principe volledig retroactief uitwist en derhalve met de nodige omzichtigheid moet worden toegepast336, zo niet schiet zij haar doel volledig voorbij.337
187. De meest recente opvattingen inzake de nietigheidssanctie leggen de rechter een zekere plicht tot terughoudendheid op bij de toepassing van de sanctie. Gezien de ingrijpende gevolgen van de nietigheid voor het rechtsverkeer en de rechtszekerheid, dient de rechter erover te waken dat de nietigheidssanctie niet verder gaat dan nodig voor het doel, met name het beveiligen van de door de (geschonden) rechtsnorm beoogde belangen.338
188. De hoger omschreven plicht tot terughoudendheid die de rechter aan de dag moet leggen wanneer deze wordt verzocht de nietigverklaring van de overeenkomst uit te spreken dient m.i. enigszins te worden genuanceerd.
In een arrest van 26 mei 2006 heeft het Hof van Cassatie inderdaad geoordeeld dat de rechter over een appreciatiebevoegdheid beschikt om al dan niet de nietigheid uit te spreken, wanneer de wetgever zelf geen uitdrukkelijke sanctie oplegt in geval van miskenning van een formaliteit ter 335
L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 223. J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1524. 337 A. LEMMERLING, “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 57; nog in die zin: P. DE SMEDT, “De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond”, A.J.T. 1998-99, 1049. 338 P. DE SMEDT, “De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond”, A.J.T. 1998-99, 1049, nr. 7; vgl. W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 149; A. VAN OEVELEN, “De nietigheid van de overeenkomst” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar verbintenissenrecht, Titel II. Contractenrecht, Hfdst. IV, Mechelen, Kluwer, losbl., 1-32. 336
81
bescherming van de consument.339 Bepaalde auteurs zijn van oordeel diezelfde redenering te kunnen toepassen op de bijzondere precontractuele informatieplichten340 die van dwingend recht zijn, zonder dat de wetgever ze uitdrukkelijk op straffe van nietigheid heeft voorgeschreven.341
De situatie is evenwel anders wanneer de wetgever op expliciete wijze aangeeft dat de desbetreffende bepalingen zijn voorgeschreven op straffe van nietigheid van de overeenkomst. In dergelijk geval dient de rechter niet na te gaan of de nietigheidssanctie de meest efficiënte sanctie is, gelet op de ernst van de overtreding, het doel en de aard van de geschonden rechtsnorm.342
Behoudens de toets aan de leer inzake rechtsmisbruik, is er in deze van enige appreciatiebevoegdheid in hoofde van de rechter geen sprake, ware het niet dat de wet- of decreetgever de rechter desgevallend uitdrukkelijk kan voorzien van enige beoordelingsmarge. Zo bepaalt art. 6.3.1 VCRO dat “de rechtbank op vordering van de kopers of huurders van het goed, […] , naargelang van het geval, hun titel van eigendomsverkrijging of van huur op kosten van de veroordeelde kan vernietigen.”
343
De plicht tot terughoudendheid waarvan sprake in het kader van de bespreking van de gevolgen van het cassatiearrest van 24 juni 2010 voor het gebruik van de nietigheidsvordering op grond van art. 116 Bodemdecreet, kan daarom slechts verband houden met het onderzoek naar potentieel rechtsmisbruik in hoofde van de verwerver van onroerend goed.
§3
Nefaste gevolgen
189. Tot slot kan worden gewezen op de bijzonder onaangename gevolgen die onvermijdelijk verbonden zijn aan een vordering tot nietigverklaring van de onderhandse overeenkomst en de inwilliging ervan door de rechter.
Voor de verkoper die na drie maanden te horen krijgt dat de koper van de verkoop afziet, kan dit niet alleen qua timing ongelegen komen. Misschien heeft hij de verkoopprijs wel nodig om een
339
Cass. 26 mei 2006, AR C.05.0378.F. Men verwijst onder meer naar art. 577-11, 1 BW, art. 68-7, §4 Wet Landverzekeringsovereenkomsten en de artikelen 9.2.3 en 9.2.8 Energiebesluit. 341 In die zin: L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 235; P. WERY, Droit des obligations, I, Théorie générale du contrat, Brussel, Larcier, 2010, 293, nr. 324. 342 L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 236. 343 Art. 6.3.1 VCRO. 340
82
overbruggingskrediet af te lossen of diende zijn woning voor een bepaalde datum verkocht te zijn om eerder betaalde registratierechten te kunnen recupereren in het kader van de meeneembaarheid.344
Maar ook de vastgoedmakelaar die een verkoopovereenkomst opstelt zonder over een bodemattest te beschikken, loopt risico’s. Wanneer de koper om die reden afziet van de verkoop zal de vastgoedmakelaar nog bezwaarlijk zijn ereloon in rekening kunnen brengen en loopt deze laatste, benevens een eventuele procedure tot schadeloosstelling, evenzeer het risico te worden gesanctioneerd met een tuchtstraf wegens de overtreding van diens plichtenleer.345
§4
Aansprakelijkheid wegens culpa in contrahendo
190. De laattijdige mededeling van het bodemattest zou slechts een nietigheidsgrond mogen uitmaken, wanneer achteraf blijkt dat de grond verontreinigd is en er derhalve sprake is van een gebrekkige wilsvorming.346 Wanneer de verkrijger door het miskennen van de informatieplicht schade lijdt, lijkt het meer opportuun de overdrager aansprakelijk te stellen wegens miskenning van diens precontractuele informatieplicht op grond van art. 1382 BW347, in het bijzonder wanneer het laattijdig bodemattest gunstig bleek en de wilsvorming zonder gebreken tot stand kwam.
191. Dienaangaande kan worden verwezen naar de heersende opvattingen in verband met de invulling van de foutnorm in het raam van art. 1382 BW. De klassieke leer onderscheidt daarbij een tweetal aspecten: de inbreuk op een specifiek gebod of verbod opgelegd bij materiële wet uitgaande van de overheid; en de inbreuk op de algemene zorgvuldigheidsnorm. Een inbreuk op een specifiek gebod of verbod opgelegd bij materiële wet leidt ipso facto tot een fout op grond van art. 1382 BW. Opdat de rechter de aansprakelijkheid in hoofde van de overtreder zou weerhouden, dient de eiser wel nog aan te tonen schade te hebben geleden ingevolge die inbreuk.
Aangezien de precontractuele informatieplichten voor wat de bodemverontreiniging betreft specifiek in de wet zijn verankerd, volstaat het voor de verkrijger om aan te tonen dat de overdrager een van
344
J. JASSOGNE, “Cassatiearrest over ontbrekend bodemattest”, Vastgoedflitsen 2010, 1372, 17494. J. JASSOGNE, “Cassatiearrest over ontbrekend bodemattest”, Vastgoedflitsen 2010, 1372, 17494. 346 J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1524. 347 J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1524. 345
83
de verplichtingen op grond van art. 101 Bodemdecreet heeft miskend. Een toetsing aan het “bonus pater familias” criterium is niet langer vereist.348
Hoofdstuk 9. Pacta zijn niet altijd meer servanda349 192. Specifiek voor de bodemreglementering is er reeds op gewezen dat elke koper die zich zijn aankoop achteraf beklaagt, bij laattijdige voorlegging van een bodemattest, mogelijks over een vrijbrief beschikt om zijn aankoop nietig te laten verklaren, ook al heeft hij reeds een juridisch bindend document ondertekend en is er hoegenaamd geen probleem van bodemverontreiniging aan de orde.350 In wat volgt gaan we dieper in op de vraag of de bepalingen betreffende de sanctionering van de in het Bodemdecreet omschreven informatieplichten - en bij uitbreiding de andere decretale en wettelijke reglementeringen welke een informatieplicht voorschrijven - nog überhaupt te rijmen vallen met de idee van consensualisme bij het tot stand komen van de koop naar Belgisch recht.
§1
De idee van consensualisme onder zware druk
193. Art. 1583 BW stelt: “Hij [de koop] is tussen partijen voltrokken, en de koper krijgt van rechtswege de eigendom ten aanzien van de verkoper, zodra er overeenkomst is omtrent de zaak en de prijs, hoewel de zaak nog niet geleverd en de prijs nog niet betaald is.”
Met dit artikel geeft het Burgerlijk Wetboek aan dat de koopovereenkomst “un acte pur et simple”351 is die in principe onmiddellijk en definitief rechtsgevolgen teweegbrengt. In het kader van de verkoopovereenkomst betreffende onroerend goed bestaat dit rechtsgevolg met name uit de eigendomsoverdracht van het goed in kwestie. Samen met de eigendomsoverdracht van het goed gaat ook het risico over (res perit domino).352
194. Hoger omschreven wettelijke bepaling introduceert het principe van consensualisme inzake koop in ons Belgisch verbintenissenrecht. In beginsel wordt een persoon inter partes de nieuwe eigenaar van een goed wanneer deze door loutere wilsovereenstemming (solo consensu) met de 348
J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1524. 349 E. DE KEZEL, “Pacta zijn niet altijd meer servanda”, Juristenkrant 2010, afl. 213, 2. 350 A. LEMMERLING, “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 56. (“Deze ‘vrijbrief’ kan de koper enkel vrijwillig opgeven en dan nog enkel door het inlassen van een verzakingsclausule in de notariële verkoopakte.”). 351 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1933, 143, nr. 134. 352 Art. 1138 BW.
84
oorspronkelijke eigenaar een akkoord bereikt over het over te dragen goed en de prijs. Eens de overeenkomst tot stand is gekomen, geldt het principe van de trouw aan het gegeven woord: pacta sunt servanda.353
195. Het begrip ‘consensualisme’ staat evenwel in schril contrast met alle formaliteiten, randfenomenen en procedures die het verkoopsproces vandaag de dag typeren. Staan we hier op de vooravond van een overgang naar een formalistische eigendomsovergang of is deze evolutie reeds voltrokken en loopt het Burgerlijk Wetboek in zijn huidige versie achter de feiten aan?
Door de explosie van reglementering met betrekking tot “goederen”, voorwerp van de koopovereenkomst, kent de regel van art. 1583 BW in de praktijk nog maar weinig toepassing inzake aankopen van installaties, machines en andere consumptiegoederen.354 Doch ook de vastgoedsector bleef niet gespaard van de waaier aan nieuwe reglementeringen en voorschriften. Men denke daarbij in het bijzonder aan de nieuwe reglementeringen in domeinen als stedenbouw, milieu en bodem. De interferentie van elk van deze voorschriften welke desgevallend op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven maken de aankoop van onroerend goed tot dé transactie bij uitstek die flirt met het principe van consensualisme, zoals geponeerd in art. 1583 BW.
Elk van deze reglementeringen gaat gepaard met de verplichte opstelling van een schriftelijke overeenkomst en enkele voorzien zelfs in een nietigheidssanctie wanneer bepaalde voorschriften niet werden nagekomen. In tegenstelling met het beginsel van consensualisme, stelt men bij deze wetten of decreten aldus een beperkte herleving van het vormformalisme vast.355 Behoudens het bevorderen van de rechtszekerheid, vormen het beschermen van één der partijen tegen het overhaast contracteren of tegen het overwicht van de wederpartij, alsmede de bescherming van derden de voornaamste redenen voor die ommekeer.356
196. Specifiek voor wat betreft de normering betreffende de bodembescherming in Vlaanderen, legt de decreetgever enkele informatieplichten op welke moeten worden nageleefd in het kader van een overeenkomst betreffende de overdracht van gronden.
353
E. DE KEZEL, “Pacta zijn niet altijd meer servanda”, Juristenkrant 2010, afl. 213, 2. S. BEYAERT, “Koop onder opschortende voorwaarde”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 6, 154. 355 R. TIMMERMANS, “Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, XV.F., Totstandkoming koopovereenkomst onroerend goed” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2007, 79. 356 R. TIMMERMANS, “Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, XV.F., Totstandkoming koopovereenkomst onroerend goed” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2007, 79. 354
85
In het licht van het besproken cassatiearrest kan een koper bij het ontbreken van een attest of vermelding die op straffe van nietigheid is voorgeschreven, steeds abrupt een einde maken aan de overeenkomst. De vrijheid om zonder enige sanctie op het gegeven woord terug te komen is daardoor op het terrein van de woningkoopovereenkomsten aanzienlijk verruimd.357 Zoals reeds aangehaald werd deze problematiek reeds in het Vlaams Parlement besproken en voorgelegd aan de bevoegde minister. De (vraag)stelling in kwestie verwoordt op treffende wijze welke implicaties het cassatiearrest kan hebben: “Dit (het arrest) is een bijzonder besluit, aangezien hiermee een uitzondering wordt gemaakt op artikel 1583 BW”358 Daarmee zijn we naadloos aanbeland bij een actuele en prangende rechtsvraag.
§2
Betreft de vastgoedtransactie thans een plechtig contract?
197. Naast de bijzondere informatieve verplichtingen op grond van het Bodemdecreet bestaan er in het Vlaams Gewest tal van andere wetten en decreten die doorgaans vereisen dat de desbetreffende informatie aan de koper ter beschikking wordt gesteld in een specifieke vorm. Vooral voor wat de informatieplichten betreft die op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, rijst thans meer en meer de vraag of de verkoop van vastgoed een plechtig contract is geworden. Bepaalde auteurs menen op die vraag zonder meer een eenduidig antwoord te kunnen formuleren. Nochtans lijkt een meer genuanceerd antwoord in deze meer op zijn plaats. De kwalificatie van een overeenkomst als ‘plechtig contract’ is immers onlosmakelijk verbonden met de definiëring van het begrip als dusdanig.
198. Menig auteurs omschrijven het plechtig contract in algemene zin als de overeenkomst waarvan de geldige totstandkoming aan bepaalde vormvereisten of formaliteiten is onderworpen.359 Volgens een meer klassieke strekking is er daarentegen slechts sprake van een plechtig contract wanneer de wil die eraan ten grondslag ligt, tot uiting wordt gebracht op de door de wetgever zelf bepaalde formele wijze.360 Het voorgeschreven formalisme dient derhalve noodzakelijkerwijs betrekking te hebben op de wilsuiting opdat een overeenkomst als plechtig kan worden beschouwd.
In dat verband dient een belangrijk onderscheid te worden gemaakt tussen diverse soorten van formalisme die het Belgisch contractenrecht vandaag kent. Men onderscheidt het wilsformalisme, 357
Althans voor zover het gaat om een woning gelegen in het Vlaams Gewest; E. DE KEZEL, “Pacta zijn niet altijd meer servanda”, Juristenkrant 2010, afl. 213, 2. 358 Vr. en Antw. Vl.Parl. 2010-11, 13 oktober 2010 (Vr. nr. 53 M. HENDRICKX). 359 S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht” in I. SAMOY, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen , Intersentia, 2010, 9, nr. 13. 360 In die zin: H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1939, 39, nr. 28.
86
het bewijsformalisme en het formalisme met het oog op tegenwerpbaarheid van de overeenkomst ten aanzien van derden. De recente opkomst van allerhande wettelijke en decretale precontractuele informatieverplichtingen leidt ertoe dat men vandaag gewag maakt van een nieuw soort formalisme inzake de verkoop van vastgoed.361
199. Voortbouwende op de tweede, meer restrictieve omschrijving van het plechtig contract, blijkt de verkoop van onroerend goed thans nog steeds een consensueel contract te zijn. De bijzondere informatieverplichtingen leggen immers slechts bijkomende formaliteiten op die moeten worden vervuld naar aanleiding van de - nog steeds vormvrije - wilsuiting, zoals de opname van bepaalde vermeldingen in het instrumentum.362 Overwegende dat de wet- en decreetgever met het opleggen van de informatieplichten veeleer het instrumentum viseren363 dan het negotium, houden de opgelegde formaliteiten niet meer in dan een toepassing van het bewijsformalisme.
200. Dit alles lijkt slechts een louter terminologische discussie in te houden, doch in de praktijk kan de precieze kwalificatie van de overeenkomst als ‘plechtig contract’ verstrekkende gevolgen aannemen. De totstandkoming van de overeenkomst schept voor de partijen immers dadelijk verplichtingen bestaande in de uitvoering ervan.
201. Hoger is reeds gebleken dat ondanks alle opgelegde informatieplichten naar aanleiding van de totstandkoming van de overeenkomst, de koopovereenkomst inzake vastgoed niettemin consensueel van aard is gebleven. Dit neemt evenwel niet weg dat diezelfde informatieplichten als ‘geldigheidsvereisten’
moeten
worden
beschouwd,
nu
de
decreetgever
de
bepalingen
dienaangaande heeft voorgeschreven op straffe van relatieve nietigheid.
In dat verband moet erop worden gewezen dat er - zowel in de reglementering betreffende de bodembescherming als in de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening - een zekere vorm van discrepantie kan worden waargenomen tussen enerzijds de bepalingen die de diverse informatieplichten opleggen364 en anderzijds de artikelen betreffende de burgerrechtelijke sanctionering365. Waar de verplichte informatieve vermeldingen slechts betrekking hebben op het 361
Cf. in dat verband: H. JACQUEMIN, Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible, Brussel, Larcier, 2010, 583 p. 362 L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 223. 363 In een recent arrest van 25 februari 2009 heeft het hof van beroep te Gent geoordeeld dat de verplichte vermeldingen in (oud) art. 141 DRO enkel de onderhandse koopakte als instrumentum betreffen. (Gent 25 februari 2009, RW 2010-11, 746, noot F. HAENTJENS). 364 Art. 101 Bodemdecreet; Art. 5.2.1 en 5.2.5 VCRO. 365 Art. 116 Bodemdecreet; Art. 6.3.1 VCRO.
87
instrumentum van de rechtshandeling, viseren de bepalingen inzake burgerrechtelijk handhaving het negotium, zodat de koper bij een tekortkoming aan een van de bewijsformaliteiten wel degelijk de nietigverklaring van de overeenkomst in se - het negotium - kan bekomen.
Daarmee vertoont de wetgever zich allerminst consequent. Bovendien mag men bij dit alles de ratio legis van de desbetreffende bepalingen niet uit het oog verliezen. De nietigheidssancties verbonden aan de bijzondere precontractuele informatieplichten in het Bodemdecreet en de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening beogen grosso modo eenzelfde doel: een afdoend sanctiemechanisme bieden teneinde de koper te garanderen dat hij met volle kennis van zaken toestemt op het ogenblik van de contractsluiting. Andermaal wordt duidelijk dat de opgelegde bewijsformaliteiten - naar de letter van de wet366 - niet sporen met de eigenlijke geest van de wet, met name de koper te helpen in zijn vrije en bewuste wilsvorming en voorkomen dat verbintenissen al te lichtzinnig worden aangegaan.
202. Wel of geen plechtig contract, vast staat dat de wet- en decreetgever, bij het opleggen van de diverse vermeldingen in de onderhandse overeenkomst en de mededeling van diverse documenten, de idee van de contractsluiting solo consensu, zonder enige vereiste van geschrift, hebben verlaten.367
Vooralsnog vereist men evenwel nergens in uitdrukkelijke zin dat de verkoop van een onroerend goed schriftelijk moet tot stand komen. Gelet op de omstandigheid dat de informatieplichten, voorgeschreven op straffe van relatieve nietigheid, de vorm aannemen van werkelijke geldigheidvereisten voor het rechtsgeldig bestaan van de overeenkomst, voert men echter minstens op indirecte wijze een schriftelijkheidsvereiste in bij de verkoop van onroerend goed naar Belgisch recht. In die zin loopt het Burgerlijk Wetboek wel degelijk achter de feiten aan en strookt met name art. 1583 BW in geen geval nog met de huidige bijzondere normering inzake precontractuele informatie.
§3
Nederlands formalisme als model
203. Tot slot wens ik in dit verband nog te verwijzen naar art. 7:2 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Op 1 september 2003 is in Nederland de Wet Koop onroerende zaken in werking getreden,
366
Ingevolge de formalistische interpretatie (cf. Gent 25 februari 2009, RW 2010-11, 746, noot F. HAENTJENS) viseren de bestaande informatieverplichtingen immers het instrumentum, veeleer dan het negotium. 367 L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 225.
88
welke een schriftelijkheidsvereiste heeft ingevoerd voor de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak door een particulier. Art. 7:2, 1e lid BW bepaalt met name: “De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan.”
204. Uit een recente evaluatie is gebleken dat het vormvoorschrift meer duidelijkheid brengt met betrekking tot de inhoud en het moment van het tot stand komen van de overeenkomst.368 Daarmee komt de invoering van de schriftelijkheidsvereiste geheel tegemoet aan de oorspronkelijke doelstellingen van de wetgever om dienaangaande meer rechtszekerheid te creëren.369 Bovendien houdt de verplichting een geschrift op te stellen geen louter eenzijdige bescherming in in hoofde van de koper, maar komt zij evenzeer de belangen van de verkoper ten goede.
De evaluatie bleek zelfs in die mate positief dat er stemmen opgaan de schriftelijke vormvereiste uit te breiden tot alle verkopen van onroerende zaken waarbij een particulier is betrokken, ongeacht of dit de koper of de verkoper is en ongeacht de aard370 van het object. Reden genoeg voor de Belgische wetgever om consequent op te treden en een uitdrukkelijke grondslag te verlenen aan de formalistische totstandkoming van overeenkomsten houdende de overdracht van onroerend goed.
Hoofdstuk 10. Tussenconclusie 205. De impact van Cass. 24 juni 2010 op elk van de besproken twistpunten mag niet worden overschat. Zo spreekt het Hof zich helemaal niet uit over de relatieve aard van de nietigheidssanctie, de mogelijkheid tot verzaking buiten de authentieke verkoopakte om, noch over het al dan niet rechtsgeldig karakter van een stilzwijgende verzaking. Een meer recent cassatiearrest van 25 maart 2011 deed dat wel en beantwoordde elk van bovenstaande vragen in bevestigende zin.
206. Evenmin besproken in het cassatiearrest, althans niet in expliciete bewoordingen, betreft de voor de notariële rechtspraktijk meer relevante discussie omtrent het recht(on)geldig gebruik van de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest. Dergelijke praktijken komen echter met dit arrest op losse schroeven te staan, nu er reeds hangende de voorwaarde 368
A.L.M. KEIRSE, N.C. VAN OOSTROM, M.T. SCHAUB, C.M.J. BARENDSE en A.M. STEEGMANS, Wet koop onroerende zaken; de evaluatie, Utrecht, Universiteit Utrecht, 2009, 296 p. 369 Kamerstukken II 1995/96, 23 095, nr. 5, 6-13. 370 De bescherming van art. 7:2 BW (NL) is vooralsnog beperkt tot woningen.
89
sprake is van een ‘overeenkomst betreffende de overdracht van grond’ en de verwerver blijkens het Hof principieel gerechtigd is de nietigheidsvordering in te stellen wanneer niet is voldaan aan een der voorgeschreven informatieverplichtingen.
De implementatie van een uitdrukkelijke decretale grondslag komt weliswaar tegemoet aan de verbintenisrechtelijke bezwaren bij het gebruik van de opschortende voorwaarde, doch gaat voorbij aan de behoefte een halt toe te roepen aan het gebruik van de nietigheidssanctie ter vrijwaring van ieder belang, vreemd aan de bodemsanering. Gelet op het ontbreken aan enigerlei stimulus voor de koper om mee te werken aan de rechtsgeldige totstandkoming van de voorwaardelijke overeenkomst, riskeert het compromis bovendien alsnog tot stand te worden gebracht zonder opschortende voorwaarde. Enkel de automatische opname van een opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco attest maakt de door LEROY en SAMOY bepleite theorie sluitend.
207. De impact van voorliggend arrest situeert zich hoofdzakelijk in het debat omtrent de vereiste van een rechtmatig belang bij het inroepen van de nietigheid en de vraag naar potentieel rechtsmisbruik in hoofde van de koper. Vooreerst voorziet ons hoogste rechtscollege in een verruimde doelomschrijving van de desbetreffende bepalingen en gaat zij min of meer in de lijn van de minderheidsopvatting uit van een principiële mogelijkheid voor de verwerver de nietigverklaring van de overeenkomst te vorderen. Daarbij wordt de leer van het rechtsmisbruik in geen geval uitgesloten, al zal de verkoper de figuur voortaan nog slechts succesvol kunnen inroepen bij manifest rechtsmisbruik.
208. Zoals gezegd, wenste de decreetgever de verwerver niet alleen te beschermen tegen het onbewust aankopen van verontreinigde grond, maar beoogt deze hem tevens te vrijwaren tegen iedere schade ingevolge de laattijdige mededeling van de inhoud van het bodemattest. Gelet op haar radicale
aard
en
de
nefaste
(rechts)gevolgen
voor
verscheidene
partijen
aan
de
onderhandelingstafel, vormt de nietigheidsvordering in het voordeel van de koper een al te zware sanctie. Bovendien lijkt het in deze meer opportuun de overdrager overeenkomstig de leer van de culpa in contrahendo aansprakelijk te stellen wegens miskenning van diens precontractuele informatieplicht op grond van art. 1382 BW, a fortiori wanneer naderhand een blanco bodemattest werd voorgelegd.
209. Tot slot rees de vraag of de verkoop van onroerend goed thans eerder een ‘plechtige’ overeenkomst betreft. Hoewel de idee van consensualisme ingevolge de implementatie van allerhande precontractuele informatieverplichtingen onder zware druk komt te staan, blijkt 90
voorliggende vraag negatief te moeten worden beantwoord, althans in zoverre men uitgaat van een meer klassieke omschrijving van het plechtig contract. Vast staat dat men, al dan niet bewust, de idee van contractsluiting solo consensu in België definitief heeft verlaten. Naar Nederlands model lijkt de rechtszekerheid er alleszins bij gebaat die evolutie naar een meer formalistische totstandkoming inzake koopovereenkomsten van een uitdrukkelijke juridische grondslag te voorzien.
91
Deel 3.
De zoektocht naar een valabel alternatief voor de klassieke
koopovereenkomst in de zin van art. 1583 BW Hoofdstuk 1. Problematiek 210. Met enige zin voor nostalgie kunnen we terugdenken aan de dag waarop het mogelijk was een woning of grond te verkopen tussen pot en pint. Dergelijke informele transacties betreffende onroerende goederen behoren op vandaag definitief tot het collectief geheugen. Benevens de bijzondere informatie betreffende het goed waarvan de inhoud meestal verplicht dient te worden opgenomen in de onderhandse overeenkomst, liggen allerhande subjectieve motieven aan de basis van die ommekeer. 211. Veelal wenst een partij een verregaande contractuele binding te bewerkstelligen vanwege haar wederpartij zonder daarbij zelf tot enigerlei verbintenis gehouden te zijn, rekening houdend met het al dan niet geschieden van een toekomstige en/of onzekere gebeurtenis. Voorgaande impliceert evenwel een tijdelijke beperking van de contractsvrijheid in hoofde van een van de onderhandelende partijen, hetgeen beide contractanten in spe ertoe brengt eerder op zoek te gaan naar technieken die voor elk van hen een onmiddellijke binding inhouden en waarbij het zoeken naar een evenwicht in de onderlinge rechten en plichten centraal staat. 212. Daarnaast bestaat er een reële vraag naar de mogelijkheid de identiteit van de uiteindelijke koper van onroerend goed pas te bepalen op het ogenblik waarop de authentieke verkoopakte wordt verleden, zonder dat hieraan (nefaste) fiscale gevolgen verbonden zijn.371 Prima facie lijkt de figuur van de command dé oplossing om voorliggende problematiek het hoofd te bieden. De korte termijn372 waarbinnen zo’n verklaring dient te worden afgelegd, maakt echter dat ook die techniek meestal geen soelaas kan brengen. 213. Verder doorkruist de verplichte betaling van de registratierechten binnen de vier maanden373 na het sluiten van de onderhandse verkoopovereenkomst vaak de wensen van partijen om het verlijden van de notariële verkoopakte langer dan vier maanden uit te stellen.374
371
H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 286. 372 ° Art. 159, 1 , c) W. Reg. 373 Art. 32, 4° W. Reg. 374 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 288.
92
214. Tot slot stellen er zich in het kader van een verkoop van onroerend goed heel vaak problemen van juridisch-technische aard. Zo bestaat er een probleem inzake de geldige totstandkoming van een onderhandse koopovereenkomst, wanneer de verkoper ten tijde van de contractsluiting nog niet kan voldoen aan een op straffe van nietigheid voorgeschreven precontractuele informatieplicht. Wat dit laatste hekel punt betreft, dient te worden verwezen naar de hierboven geschetste problematiek inzake de onmogelijkheid voor de partijen een constitutief bestanddeel van een overeenkomst tot voorwerp van een opschortende voorwaarde te nemen. (zie supra: Deel 2, nrs. 144-151) De totstandkoming van de overeenkomst kan en mag bijgevolg niet afhangen van het bekomen van een blanco of gunstig bodemattest bij de OVAM. In dit verband dienen de partijen aldus op zoek te gaan naar een valabel alternatief welke de nodige rechtszekerheid en contractuele binding in het leven roept, doch waarbij wordt vermeden dat de partijen zich reeds tot een definitieve wederkerige overeenkomst hebben verbonden, welke de onvermijdelijke op straffe van nietigheid voorgeschreven informatieplichten met zich zou meebrengen. 215. In wat volgt gaan we na welke alternatieve juridische figuren en constructies een valabel alternatief kunnen vormen voor de klassieke verkoopovereenkomst betreffende onroerend goed. Elk van de technieken wordt op beknopte wijze toegelicht en er wordt stilgestaan bij de mate waarin de voorliggende techniek soelaas kan brengen inzake de hierboven opgesomde pijnpunten in de vastgoedpraktijk. We hebben daarbij vooral aandacht voor de laatst besproken problematiek inzake de op straffe van nietigheid voorgeschreven precontractuele informatieplichten.
Hoofdstuk 2. Remediëring 216. Vooraleer dieper in te gaan op elk van de onderscheiden technieken dient een louter didactisch onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds technieken, constructies en rechtsfiguren die kunnen worden gehanteerd voorafgaandelijk aan de definitieve contractsluiting (preventieve remediëring) en anderzijds technieken welke de negatieve gevolgen van een uiteindelijke contractsluiting trachten te temperen (curatieve remediëring).
§1
Preventieve remediëring
217. Verscheidene technieken kunnen worden gesitueerd in de periode voorafgaand aan de definitieve contractsluiting. De precontractuele onderhandelingsfase omvat de tijdspanne die de ultieme contractsluiting voorafgaat. Men zou deze periode kunnen omschrijven als het voorbereidend stadium, waarbij de verkoper en de koper elkaar ontmoeten om het terrein voor te 93
bereiden, inlichtingen uit te wisselen en uit te zoeken of het mogelijk is onderhandelingen te beginnen.375
218. In deze periode kunnen verscheidene deelstadia worden onderscheiden. (zie figuur 1) Het staat de partijen volledig vrij deze stadia te doorlopen, dan wel onmiddellijk over te gaan tot de definitieve contractsluiting. Onderscheid kan respectievelijk worden gemaakt tussen de vrijblijvende oriënterende fase, de onderhandelingsfase en de contractuele fase.376
Preventieve remediëring in de precontractuele fase
(Figuur 1: Preventieve remediëring in de precontractuele fase)
219. Het nut en waarde van elk van de hierna vermelde rechtsfiguren bestaat er net in een tussenschakel te vormen in de loop naar de uiteindelijke onomkeerbare koopovereenkomst, waaraan ingevolge diverse decretale reglementeringen bijzondere informatieplichten werden gekoppeld, desgevallend op straffe van nietigheid. Hierboven werd al gewezen op de bijzondere problematiek aangaande de rechtsongeldige totstandkoming van de koopovereenkomst wanneer een van de partijen de op hem of haar rustende informatieplichten niet heeft nageleefd. Dienaangaande kan worden verwezen naar art. 101 375
J.F. TAYMANS, “Juridische aspecten van de tekoopstelling van een onroerend goed”, Not.Fisc.M. 1993, 49, nr.
1.
376
R. TIMMERMANS, “De verkoop van onroerend goed met tussenkomst van een vastgoedmakelaar: hoe gericht is het aanbod in een advertentie”, T.V.V. 2006, afl. 3, 793; P. LEPERE, De koop-verkoopovereenkomst, Antwerpen, Maklu, 2007, 14.
94
Bodemdecreet, welke de verkoper er o.a. toe verplicht om voor het sluiten van een overeenkomst betreffende de overdracht van gronden een bodemattest aan te vragen en de inhoud ervan mee te delen aan de verwerver. De onderhandse akte waarin de overdracht van gronden wordt vastgelegd, moet bovendien de inhoud van het bodemattest bevatten.377 Wanneer een grond wordt overgedragen in strijd met de bijzondere overdrachtsregeling, beschikt de koper in beginsel over de mogelijkheid de nietigheid van de overeenkomst te vorderen op grond van art. 116 Bodemdecreet. Een gelijkaardige plicht tot het verstrekken van informatie aan de kandidaat-koper vloeit voort uit de artikelen 5.2.1 en 5.2.5 juncto 6.1.1 en 6.3.1 VCRO. Behoudens enkele subtiele afwijkingen (zie supra: Deel 1, nrs. 40-45), voorziet art. 6.3.1 VCRO naar analogie met het Bodemdecreet eveneens een vordering tot nietigverklaring in het voordeel van de koper wanneer de overeenkomst werd gesloten zonder vermelding van de noodzakelijk geachte informatie. 220. Naast de mogelijkheden voor de koper van onroerend goed de nietigverklaring van de overeenkomst te vorderen ingevolge de niet-naleving van de zopas beschreven precontractuele informatieplichten, opgelegd door de Vlaamse decreetgever, loopt elke overeenkomst het risico nietig te worden verklaard wegens dwaling in hoofde van de koper omtrent het voorwerp van de overeenkomst wanneer men nalaat een correcte omschrijving te geven van de over te dragen eigendom of de precieze voorwaarden waaronder de verkoop tot stand kan komen. 221. In elk van hogervermelde aangelegenheden betreft het de situatie waarbij de uiteindelijke verkoopovereenkomst behept is met een nietigheid. Doch, waakzaamheid is ook hier geboden. De loutere omstandigheid dat elk van de hierna te bespreken rechtsfiguren en technieken plaatsvindt in de tijdspanne voorafgaandelijk aan het sluiten van de ultieme verkoopovereenkomst, belet immers op zich niet dat men alsnog in het vaarwater dreigt te komen van de bij decreet opgelegde informatieplichten. Net daarom, o (ver)koper, bezint… bezint, eer gij verbindt!
1.
Oriënteringsfase versus onderhandelingsfase
222. De onderhandelingen met het oog op het sluiten van overeenkomsten kunnen, grosso modo beschouwd, op twee manieren beginnen. De eerste mogelijkheid bestaat erin dat de ene onderhandelingspartner de andere een aanbod, een vast en precies voortel tot contracteren, doet.378 In dat geval laten de partijen de vrijblijvende oriënteringsfase aan zich voorbij gaan. De eigenlijke onderhandelingsfase neemt een onmiddellijke aanvang. Het alternatief houdt in dat de ene partij de
377
Art. 101, §2 Bodemdecreet. A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, afl. 14, 44. 378
95
andere uitnodigt om besprekingen te beginnen over een nog niet duidelijk voorstel om een contract te sluiten.379 223. Die eerste - versnelde - methode tot het opstarten van de precontractuele fase, het aanbod, zou men kunnen omschrijven als een door een van de partijen voorgesteld ontwerp-contract waarin al de onontbeerlijke bestanddelen voor het sluiten van de overeenkomst aanwezig zijn, en dat nog enkel door de tegenpartij moet worden aanvaard om het contract tot stand te brengen. Wanneer de op het aanbod volgende aanvaarding vanwege de wederpartij zonder enig voorbehoud geschiedde, is er een samentreffen van wilsuitingen, ingevolge waarvan de koopovereenkomst is tot stand gekomen.380 224. Overwegende dat het aankoopbod en de daaropvolgende aanvaarding reeds dé verkoopovereenkomst tussen partijen uitmaakt, waarschuwen WITTENS en NELDE voor het zwaard van Damocles waaronder elk aankoopbod noodzakelijkerwijs gebukt gaat wanneer het geen melding maakt van de bij decreet opgelegde informatieve gegevens, noch een voldoende precieze omschrijving geeft van het over te dragen onroerend goed, voorwerp van de overeenkomst.381 Zo zou bij een aankoopbod, waarin de inhoud van het bodemattest niet werd opgenomen, niet kunnen worden aangetoond dat de koper op de hoogte was van de inhoud van het attest.382 WITTENS en NELDE wijzen de rechtspracticus erop dat alle voorwaarden van de verkoop, zoals deze tot stand zal komen na aanvaarding van het bod door de eigenaar, reeds in het aankoopbod moeten worden opgenomen. In de praktijk zou men er evenwel mee kunnen volstaan dat de verkoper aan de koper bij de aanvaarding alle noodzakelijke informatie betreffende het goed meegeeft in het aanvaardingsdocument binnen de geldigheidsduur van het aankoopbod en de bieder vervolgens over een redelijke termijn van tien dagen beschikt om zich van alle gegevens te vergewissen. Op die manier zou de eigenaar zelf het bod aanvaarden onder voorbehoud van akkoord van de bieder aangaande de bijkomende informatie.383 225. Dit laatste doet evenwel vragen rijzen inzake de toepasbaarheid van de theorie van aanbod en aanvaarding op de besproken hypothese waarbij men een eenvoudig aankoopbod uitbrengt zonder nadere inhoudelijke vermeldingen betreffende het over te dragen goed.
379
A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, afl. 14, 44. 380 A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, afl. 14, 44. 381 A. WITTENS en H. NELDE, “De ondraaglijke lichtheid van het aankoopbod”, Vastgoed Info 2010, nr. 5, 2. 382 A. WITTENS en H. NELDE, “De ondraaglijke lichtheid van het aankoopbod”, Vastgoed Info 2010, nr. 5, 2. 383 A. WITTENS en H. NELDE, “De ondraaglijke lichtheid van het aankoopbod”, Vastgoed Info 2010, nr. 5, 3.
96
M.i. gaat men hier voorbij aan de inherente kenmerken van het aankoopbod en het onderscheid tussen een aanbod en een louter voortel tot contracteren. Aan beide rechtsfiguren zijn immers verschillende rechtsgevolgen gekoppeld. Het aanbod is verbindend voor diegene die het aanbod doet, van zodra het de bestemmeling heeft bereikt of heeft kunnen bereiken. Het eenvoudige voorstel tot contracteren brengt daarentegen geen enkele vorm van verbondenheid met zich mee.384 Bovendien onderscheidt het voorstel tot contracteren zich van het aanbod doordat het niet nauwkeurig en/of niet volledig is, d.w.z. dat het niet alle essentiële en substantiële elementen bevat die nodig zijn opdat de overeenkomst, door de loutere aanvaarding van de wederpartij, zonder enige verdere precisering tot stand kan komen.385 226. Dit alles in overweging genomen moeten enigszins vraagtekens worden geplaatst bij de voorgestelde praktische oplossing van WITTENS en NELDE waarbij de eigenaar het “bod” aanvaardt onder voorbehoud van akkoord van de bieder aangaande de bijkomende informatie. Vooreerst is dit “bod” vanwege de koper strikt genomen geen rechtshandeling, aangezien zij niet gericht is op het doen ontstaan van een beoogd rechtsgevolg.386 Verklaart een gegadigde derhalve dat hij de in de advertentie vermelde prijs aanvaardt en tevens instemt met de overige in de advertentie vermelde gegevens en voorwaarden, dan leidt dit er niet toe dat reeds een koopovereenkomst tot stand komt.387 Recent nog oordeelde de rechtbank van eerste aanleg te Brussel in dat verband “dat publiciteit gevoerd op Immoweb niet kan worden beschouwd als een aanbod tot verkopen, temeer wanneer het relatief vaag is opgesteld. Het leidt alleen tot een aanbod tot onderhandelen vanwege de verkoper jegens kandidaat-kopers.”
388
De verklaring van de koper dat hij de vraagprijs wil
betalen, moet dan ook slechts worden opgevat als een tot de verkoper gericht tegenaanbod389, dat het aanknopen van de onderhandelingen beoogt.390
384
A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, afl. 14, 44. 385 A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, afl. 14, 44. 386 R. TIMMERMANS, “Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, XV.F., Totstandkoming koopovereenkomst onroerend goed” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2007, 90. 387
B. TILLEMAN, Overeenkomsten. 2: Bijzondere overeenkomsten. A: Verkoop. 1: Totstandkoming en kwalificatie van de koop. Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 2001, 28, nr. 51. 388 Rb. Brussel (8ste k.) 21 maart 2008, T.Not. 2010, afl. 4, 217. 389 Cf. Hof Amsterdam 19 januari 1989, N.J. 1990, 1048-1049, nr. 260. 390 R. TIMMERMANS, “Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, XV.F., Totstandkoming koopovereenkomst onroerend goed” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2007, 90.
97
Bovendien dient de aanvaarding van de eigenaar op het aanbod vanwege de kandidaat-koper zuiver en eenvoudig te gebeuren.391 Dit houdt in dat de aanvaarding geen voorbehoud, noch tegenaanbiedingen mag bevatten. Indien toch, riskeert de aanvaarding vanwege de eigenaar als een tegenaanbod te worden beschouwd, dat dan door de oorspronkelijke aanbieder dient te worden aanvaard. Tot slot mag men aan het zogenaamde “bod” van de kandidaat-koper niet meer waarde hechten dan nodig. Een aanbod dat onnauwkeurig is of onvolledig, in die zin dat het niet alle essentiële elementen bevat die noodzakelijk zijn voor een rechtsgeldige totstandkoming van de koopovereenkomst, kan hoogstens de waarde hebben van een louter voorstel tot contracteren. Dergelijk eenvoudig voorstel tot contracteren vanwege de kandidaat-koper is niet-verbindend en een daaropvolgende wilsuiting vanwege de eigenaar, vergezeld van alle informatie betreffende het goed, kan dan ook niet anders worden uitgelegd dan als het uitbrengen van een eerste gericht aanbod van zijnentwege met het oog op het tot stand brengen van de ultieme koopovereenkomst.
227. Kortom, de stellinginname van WITTENS en NELDE dient enigszins te worden genuanceerd. Een gericht aanbod vanwege een gegadigde dat volledig en nauwkeurig is, alle essentiële en substantiële elementen bevat die nodig zijn om een koopovereenkomst tot stand te brengen en wordt uitgebracht met de bedoeling een contract te sluiten met de eigenaar van het goed die het bod nog enkel dient te aanvaarden, vereist inderdaad de integrale opname van de inhoud van het bodemattest en andere bij wet of decreet verplicht voorgeschreven vermeldingen. In de mate daarentegen slechts een bod wordt uitgebracht als reactie op een advertentie of aankondiging vanwege de eigenaar van het goed, houdt dit handelen hoogstens een eenvoudig voorstel tot contracteren in. Gelet op het vrijblijvend karakter van een dergelijk voorstel, hoeven de informatieve gegevens waarvan sprake nog geen deel uit te maken van het voorstel tot contracteren.
2.
De leer van de culpa in contrahendo schiet te kort
228. Niet zelden bestaat er bij kandidaat-kopers de wens op enigerlei wijze een zekere mate van binding te bewerkstelligen in hoofde van de verkoper, doch voor zichzelf alle contractuele vrijheid te vrijwaren. Dergelijk verlangen vloeit veelal voort uit het besef dat bij gebreke van contractuele binding de verkoper - evenals de koper - over een volstrekte contractuele vrijheid beschikt en zelf vermag te beslissen al dan niet met de gegadigden een overeenkomst te sluiten. De verkoper is in de regel vrij de onderhandelingen stop te zetten en niet over te gaan tot het sluiten van een 391
A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, afl. 14, 47.
98
overeenkomst, mits hij de onderhandelingen niet onrechtmatig verbreekt, in strijd met de goede trouw.392 De dreiging die uitgaat van een vordering in rechte op basis van de culpa in contrahendo, zal de wederpartij in de meeste gevallen evenwel niet weerhouden om op haar beslissing om niet te contracteren terug te komen.393 Op die manier brengt de loutere precontractuele aansprakelijkheid voor een potentiële koper vaak onvoldoende waarborg en bescherming. Ten allen tijde bestaat immers de mogelijkheid dat een derde partij de onderhandelingen interrumpeert en de eigenaar ertoe beweegt het goed te verkopen. 229. SCHRANS onderscheidt dienaangaande de precontractuele aansprakelijkheid sensu stricto en sensu lato. Er is sprake van precontractuele aansprakelijkheid sensu stricto wanneer de partijen uiteindelijk het beoogde contract niet hebben gesloten.394 In dergelijk geval dienen partijen zich bij het onderhandelen te gedragen zoals het normaal zorgvuldige personen betaamt en moeten zij zich ten opzichte van elkaar loyaal op te stellen, zodat zij er wederzijds op mogen vertrouwen dat de andere partij het ernstig neemt.395 Wegens de principiële beslissingsvrijheid van de partijen bestaat de precontractuele fout sensu stricto niet zozeer in het afbreken van de onderhandeling, maar veeleer in het beschamen van het bij de wederpartij gewekte vertrouwen.396 GHESTIN definieert voorgaande als volgt: “La mauvaise foi consistera à mettre fin dans des conditions dommageables aux pourparlers après avoir faire croire à son partenaire qu’on allait conclure le contrat.”
397
De precontractuele aansprakelijkheid sensu lato heeft daarentegen betrekking op de gevallen waarin de onderhandelende partijen wel degelijk tot een overeenkomst zijn gekomen.398 Het gaat daarbij vooral om fouten begaan ter gelegenheid van de totstandkoming van overeenkomsten die nadien wegens een wilsgebrek nietig worden verklaard. Geheel naar analogie kan worden verwezen naar de hypothese waarbij een koopovereenkomst werd gesloten tussen partijen, hoewel de verkoper op dat ogenblik nog niet beschikte over het bodemattest. Los van de door de decreetgever gecreëerde
392
S. BEYAERT, “Koop onder opschortende voorwaarde”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 6, 155. S. BEYAERT, “Koop onder opschortende voorwaarde”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 6, 155. 394 G. SCHRANS, Precontractuele verhoudingen naar Belgisch recht. Vereniging voor de vergelijkende studie van het Recht van België en Nederland. Preadviezen, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 11. 395 G. SCHRANS, Precontractuele verhoudingen naar Belgisch recht. Vereniging voor de vergelijkende studie van het Recht van België en Nederland. Preadviezen, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 18. 396 A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, afl. 14, 48. 397 J. GHESTIN, Traité de droit civil, II, Les obligations. Le contrat, Parijs, L.G.D.J., 1988, 252, nr. 228. 398 G. SCHRANS, Precontractuele verhoudingen naar Belgisch recht. Vereniging voor de vergelijkende studie van het Recht van België en Nederland. Preadviezen, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 13. 393
99
mogelijkheid voor de koper de nietigheid van de overeenkomst te vorderen op grond van art. 116 Bodemdecreet, behoudt de koper daarnaast immers de vrijheid de nietigverklaring te eisen omwille van gemeenrechtelijke dwaling betreffende het voorwerp van de overeenkomst. 230. ALEXANDRE merkt terecht op dat de nietigverklaring van de overeenkomst in vele gevallen geen of onvoldoende bescherming biedt aan de contractspartij die het slachtoffer is geworden van een culpa in contrahendo. Deze partij kan dan op grond van de artikelen 1382-1383 BW schadeloosstelling verkrijgen voor het geleden nadeel.399 Voorgaande klinkt volstrekt logisch, maar het besproken cassatiearrest van 24 juni 2010 toont aan dat zelfs de meest eenvoudige principes in ons rechtsbestel vaak met de voeten worden getreden. Het Hof staat immers toe dat iedere schade, geleden ingevolge de laattijdige mededeling van de inhoud van het bodemattest, kan worden gesanctioneerd middels het aanwenden van de nietigheidsvordering voorzien in art. 116 Bodemdecreet. (zie supra: Deel 2, nrs. 88; 111) Daarmee verliest ons hoogste rechtscollege evenwel uit het oog dat de schade geleden ingevolge een culpa in contrahendo, bestaande in de schending van een precontractuele informatieplicht, naar aloude gewoonte dient te worden vergoed op grond van de artikelen 1382-1383 BW. 231. Over de juridische grondslag van de gemeenrechtelijke precontractuele informatieplicht bestaat geen eensgezindheid. Sommigen verdedigen de opvatting dat, aangezien krachtens art. 1134, 3e lid BW overeenkomsten te goeder trouw moeten worden aangegaan, deze goede trouw a fortioiri aanwezig dient te zijn bij het aangaan van de overeenkomsten.400 Benevens specifieke decretale en wettelijke bepalingen die de contractspartijen ertoe verplichten bepaalde inlichtingen te verstrekken, brengt de bijzondere door de goede trouw beheerste vertrouwensrelatie met zich mee dat zij aan elkaar de inlichtingen moeten geven die van belang zijn voor de totstandkoming of voor de uitvoering van het contract.401 In art. 1134, 3e lid BW is echter enkel sprake van uitvoering en niet van totstandkoming van overeenkomsten, wat anderen ertoe aanzet de juridische grondslag van de precontractuele informatieplicht te zoeken in de buitencontractuele aansprakelijkheid402, zoals vervat in de artikelen
399
M. ALEXANDRE, “La réparation du dommage dans la négociation et la formation des contrats”, Ann.Fac.dr.Lg. 1980, 51-52, nrs. 26-27. 400 W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, RW 1980-81, 500, nr. 6. 401 J.P. MASSON, “Les fourberies silencieuses”, R.C.J.B. 1979, 534-535, nr. 9. 402 G. SCHRANS, Precontractuele verhoudingen naar Belgisch recht. Vereniging voor de vergelijkende studie van het Recht van België en Nederland. Preadviezen, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 33.
100
1382-1383 BW. Bovendien bevestigde het Hof van Cassatie403 al in 1981 de stellinginname welke de grondslag voor de precontractuele aansprakelijkheid bij de artikelen 1382 BW e.v. legt. 232. Uit voorgaande analyse betreffende de precontractuele aansprakelijkheid van de partijen is duidelijk geworden dat een culpa in contrahendo in hoofde van een van de partijen, ongeacht of deze zich voordoet in het kader van een precontractuele aansprakelijkheid sensu lato dan wel sensu stricto, steeds dient te worden beoordeeld volgens de principes van de buitencontractuele aansprakelijkheid. Het concrete gedrag van een persoon tijdens de onderhandelingsfase zal bijgevolg worden getoetst aan de normale zorgvuldige persoon, geplaatst in dezelfde omstandigheden. Het moge dan ook niet verbazen dat partijen vaak de voorkeur geven aan een snelle contractuele binding in enigerlei vorm welke in de precontractuele fase een verhoogde zorgvuldigheid vanwege de partijen met zich meebrengt. Een inbreuk op dergelijke voorbereidende overeenkomsten engageert immers de contractuele en niet de extra-contractuele aansprakelijkheid.404 Men weze er evenwel aan herinnerd dat de stap van een vrijblijvende precontractuele onderhandelingsfase naar eender welke vorm van gebondenheid steeds het risico in zich draagt in het vaarwater te komen van allerhande bijzondere reglementering inzake precontractuele informatie.
3.
Geruisloos contracteren
233. Met de term geruisloos contracteren verwijst VAN OEVELEN naar de omstandigheid waarin partijen het gebied van de vrijblijvende voorstellen en tegenvoorstellen als het ware “geruisloos” verlaten om een zekere contractuele binding te bewerkstelligen, zonder dat ze dit noodzakelijk voor ogen hadden.405 Daarmee komt meteen het ambigue karakter van deze bijzondere techniek van contracteren aan het licht. Enerzijds wensen de partijen, anders dan bij het niet-gerichte aankoopbod en tegenvoorstel, wel degelijk een vorm van contractuele binding in het leven te roepen. Anderzijds stellen ze daarmee vaak onbewust een rechtshandeling welke mogelijks reeds wordt geviseerd door een van de bijzondere reglementeringen inzake de op straffe van nietigheid voorgeschreven precontractuele informatie.
403
Cass. 10 december 1981, Arr. Cass. 1981-82, 504. W. DE BONDT, “Precontractuele aansprakelijkheid”, T.B.B.R 1993, afl. 2, nr. 14. 405 A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, afl. 14, 56. 404
101
Derhalve bestaat de kunst erin een contractueel bindend document te creëren dat partijen reeds voldoende rechtszekerheid brengt inzake (onderhandelings)exclusiviteit en de essentiële bestanddelen van de te sluiten koopovereenkomst, doch te vermijden dat het document in se reeds wordt aanzien als de ultieme koopovereenkomst.
a.
Gentlemen’s agreement
234. Een eerste vorm van geruisloos contracteren omvat het tot stand brengen van een gentlemen’s agreement. Dit herenakkoord zou men kunnen omschrijven als een geheel van afspraken die de partijen enkel in eer en geweten verbinden, maar waarvan de nakoming niet in rechte kan worden gevorderd, zodat daarop geen rechtsvordering kan worden gebaseerd.406 De “geruisloze” overgang naar een dergelijke vorm van contracteren wordt duidelijk nu de partijen bij dit soort van afspraken niet werkelijk de bedoeling hadden zich juridisch te verbinden. DIRIX spreekt van een gebrek aan animus contrahendi.407 235. De omstandigheid dat enkel morele rechten en plichten in het leven worden geroepen, welke in het geheel niet voor afdwingbaarheid in rechte vatbaar zijn, brengt me ertoe te besluiten dat deze contractsvorm enkel soelaas kan brengen tussen partijen welke onderling verbonden zijn door een niet louter zakelijke relatie. Het geweten, eer of reputatie zullen de partijen er in zo’n geval voor behoeden de onderhandeling abrupt te staken. Niettemin kan ook worden gedacht aan gevallen waarbij de partijen slechts een zakelijke relatie hebben, doch na de eerste contractsluiting onderling nog verder zaken wensen te doen. Het behoud van een duurzame relatie staat dan centraal, zodat louter morele rechten en plichten reeds kunnen volstaan om het gewenste resultaat te bereiken. In het kader van voorliggende problematiek waarbij particulieren de onderhandelingen voeren, zal dergelijke duurzame relatie bijzonder zeldzaam zijn, zodat het gentlemen’s agreement, behoudens overeenkomsten in familiale sferen, minstens op dit vlak tekort zal schieten.
b.
Letter of intent
236. Een tweede vorm van geruisloos contracteren bestaat in het opstellen van een letter of intent of intentieverklaring. SCHUT definieert de letter of intent als een eenzijdig of wederzijds opgesteld
406
E. DIRIX, “Gentlemen’s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, RW 1985-86, 2130.
407
E. DIRIX, “Gentlemen’s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, RW 1985-86, 2130.
102
geschrift dat, ter voorbereiding van de totstandkoming van de overeenkomst, het voorlopig resultaat van de onderhandelingen weergeeft in het stadium waarin deze zich op dat moment bevinden.408 Naar gelang van hun inhoud kunnen deze intentieverklaringen variëren van vrijblijvende, onverbindende intentieverklaringen tot verbindende afspraken, met in het uiterste geval zelfs een volledige overeenkomst.409 Dit laatste brengt ons opnieuw bij de ambigue aard van de geruisloze contracten en de daaruit voortvloeiende gevaren in geval van tekortkoming aan een precontractuele informatieplicht. 237. Een tweetal categorieën van letters of intent bieden mogelijkerwijs een valabel alternatief voor de partijen in het kader van voorliggende problematiek. Ofwel verklaren de onderhandelingspartners uitdrukkelijk dat ze zich nog niet willen verbinden, maar hun contractuele gebondenheid afhankelijk wensen te maken van de ondertekening van een nog later op te stellen document. In het Engelse recht staat het opnemen van dergelijke clausule bekend als “subject to contract”.410 Men zou deze vorm van contracteren kunnen vergelijken met de, in ons Belgisch recht gekende, bijzondere techniek van het subjectief plechtig contract. (zie infra: Deel 3, nrs. 262-268) Ofwel leggen de partijen wederzijds de verklaring af onderling tot wilsovereenstemming te zijn gekomen, maar verklaren ze contractueel slechts gehouden te zijn tot hun respectieve verbintenissen nadat een bepaalde externe, toekomstige en onzekere gebeurtenis zich heeft voorgedaan. Zo’n intentieverklaringen moeten naar Belgisch recht worden beschouwd als overeenkomsten gesloten onder opschortende voorwaarde.411 Na de uiteenzetting betreffende het rechtsongeldig gebruik van de opschortende voorwaarde wanneer geen bodemattest voorhanden is ten tijde van de onderhandse contractsluiting, behoeft het geen verdere toelichting te stellen dat een dergelijke variant van de letter of intent in deze - althans naar huidig Belgisch recht - als ontoereikend moet worden beschouwd.
c.
Beginselakkoord
238. Een laatste vorm van geruisloos contracteren omvat het sluiten van een beginselakkoord. In de rechtsleer wordt het beginselakkoord algemeen omschreven als een overeenkomst waarbij de partijen vaststellen over welke elementen reeds wilsovereenstemming bestaat, en waarbij zij zich 408
W.S.M. SCHUT, Letters of intent, Zwolle, Tjeenk Willink, 1986, 2. L. CORNELIS, “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, T.B.H. 1983, 12. 410 M. FONTAINE, “Les lettres d’intention dans la négociation des contrats internationaux”, D.P.C.I. 1977, 91. 411 A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, afl. 14, 59. 409
103
ertoe verbinden de onderhandelingen voort te zetten over de modaliteiten die nog nader moeten worden uitgewerkt.412 Wat dit laatste aspect betreft, zijn de partijen evenwel slechts gehouden tot een inspanningsverbintenis, zodat zij in geen geval dienen in te staan voor de goede afloop van de onderhandelingen.413 239. Behoudens wanneer het ontbreken van wilsovereenstemming slechts betrekking heeft op de bijkomstige bestanddelen van de later te sluiten overeenkomst - in welk geval het beginselakkoord en de definitieve overeenkomst zullen samenvallen414 - komt de ultieme koop slechts tot stand bij het samentreffen van wilsuitingen omtrent alle substantiële bestanddelen.415 Niettemin roepen de partijen vaak reeds een obligatoire overeenkomst in het leven, zodat de algemene contractuele principes waaronder de vereiste van goede trouw, de verbindende kracht van overeenkomsten, alsook de contractuele aansprakelijkheid hun toepassing zullen vinden.416 240. De gedachte dat partijen expliciet kunnen verklaren een akkoord te hebben bereikt aangaande slechts enkele van de essentiële elementen van de uiteindelijk te sluiten overeenkomst, creëert m.i. bijzondere mogelijkheden voor de partijen in het kader van voorliggende problematiek. Allereerst, en dit ligt voor de hand, kunnen partijen verklaren wel reeds een akkoord te hebben over het over te dragen onroerend goed, voorwerp van de overeenkomst, maar nog geen overeenstemming over de verkoopprijs. Overeenkomstig art. 1583 BW is er slechts sprake van een koop wanneer de partijen het eens zijn over de zaak én de prijs, zodat bij gebrek aan overeenstemming op een van beide vlakken geen sprake zal zijn van een koop, doch hoogstens van een beginselakkoord. Nu het beginselakkoord wordt gekenmerkt door een gebrek aan overeenstemming over alle substantiële elementen van de koop, zal het in geen geval kunnen worden beschouwd als een ‘overeenkomst betreffende de overdracht van grond’ in de zin van art. 101 Bodemdecreet. Bijgevolg bestaan er in hoofde van de verkoper nog geen precontractuele informatieplichten, en kunnen verbintenissen voortvloeiende uit de bestaande rechtsgeldige overeenkomst worden bedongen onder de opschortende voorwaarde van het bekomen van een bodemattest bij de OVAM. Het voorwerp van de opschortende voorwaarde bestaat in zo’n geval immers allerminst in een
412
L. CORNELIS, “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, T.B.H. 1983, 14, nr. 8. L. CORNELIS, “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, T.B.H. 1983, 15, nr. 8. 414 L. CORNELIS, “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, T.B.H. 1983, 14-15. 415 A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, afl. 14, 59. 416 L. CORNELIS, “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, T.B.H. 1983, 15, nr. 9. 413
104
constitutief bestanddeel nu het beginselakkoord in geen geval wordt geviseerd door het materieel toepassingsgebied van de bijzondere reglementeringen inzake precontractuele informatie. 241. De situatie waarbij partijen nog geen akkoord bereikten over de verschuldigde koopsom en zodoende in hun akkoord nog in alle talen zwijgen over een overeengekomen bedrag, zal zich in de praktijk uiterst zelden voordoen. Partijen wensen immers van meet af aan rechtszekerheid te bewerkstelligen met de opmaak van een (pre)contractueel bindend document, en wel in het bijzonder omtrent de prijs. Daarom verdient het m.i. de voorkeur, in het licht van voorgaande hypothese waarin partijen aangeven nog geen akkoord te hebben over een of meerdere essentiële aspecten van de overeenkomst, te werken met een richtprijs of een prijsvork. Noch een richtprijs, noch een prijsvork kan immers worden beschouwd als een bepaalde of een op grond van objectieve gegevens bepaalbare prijs. Werken met een prijsvork houdt in dat partijen een akkoord bereiken over het feit dat de prijs niet meer zal bedragen dan een welbepaald maximumbedrag en er tevens mee instemmen dat de uiteindelijke prijs meer zal bedragen dan een overeengekomen minimumbedrag. Door de prijs gedurende een bepaalde periode nog in het midden te laten, vermijden ze dat er wilsovereenstemming is bereikt omtrent een bepaalde of bepaalbare prijs en voorkomen ze bijgevolg dat het gesloten akkoord als een volwaardige koop kan worden beschouwd. 242. Omgekeerd kan de situatie zich voordoen waarbij de overeengekomen koopprijs niet meer ter discussie staat, maar nog twijfels bestaan omtrent het voorwerp van de overeenkomst. In zekere zin zou men het bodemattest en andere relevante informatieve documenten, welke de verkoper desgevallend verplicht moet voorleggen voorafgaand aan de opmaak van de onderhandse verkoopovereenkomst, kunnen beschouwen als toebehoren of accessoria bij de over te dragen zaak. De plichten in hoofde van de verkoper inzake precontractuele informatie betreffende het goed maken immers integraal deel uit van zijn leveringsverbintenis overeenkomstig art. 1615 BW. In dat opzicht kan er helemaal geen sprake zijn van wilsovereenstemming omtrent de zaak wanneer de koper per definitie nog in het ongewisse blijft betreffende voornoemde informatie. Bovendien bestaat er in zo’n geval nog geen bepaald of bepaalbaar voorwerp, in die zin dat een derde instantie, zijnde de OVAM, beslist over de inhoud van het bodemattest betreffende de kwalitatieve bodemgesteldheid van het over te dragen goed.
105
Opnieuw volgt daaruit dat partijen hun verbintenissen voortvloeiende uit het beginselakkoord voorwaardelijk kunnen bedingen, nu dergelijk akkoord bij gebrek aan overeenstemming omtrent alle substantiële elementen niet als een overeenkomst betreffende de overdracht van grond kan gelden. 243. Het beschouwen van de informatieve attesten en documenten als toebehoren bij de zaak en het besef dat bij gebreke daarvan de koper onmogelijk vrij en welbewust kan overgaan tot contractsluiting omtrent een welbepaalde zaak tegen een bepaalde prijs, noopt me tot een nog meer verregaande stelling. Met de opname van een opschortende voorwaarde in een klassieke onderhandse overeenkomst in de zin van art. 1583 BW geven partijen impliciet te kennen nog geen kennis te hebben van de inhoud van het bodemattest, zodat hun wilsvorming omtrent de zaak - voorwerp van de overeenkomst - ten tijde van de contractsluiting nog onbewust en onvolmaakt was. Het voorwaardelijk gesloten compromis heeft alsdan hoogstens de waarde van een beginselakkoord waarbij reeds overeenstemming is bereikt omtrent de prijs, doch waarbij de partijen zich ertoe verbinden de onderhandelingen voort te zetten over de modaliteiten die nog nader moeten worden uitgewerkt. Wat deze laatste inspanningsverbintenis betreft, kan in hoofde van de verkoper worden verwezen naar de positieve loyauteitsverplichting417 die rust op de partij lastens dewelke de voorwaardelijke verbintenis werd bedongen. 244. Dit alles neemt niet weg dat de geuite wilsuiting vanwege de kandidaat-koper wel degelijk heeft geresulteerd in de totstandkoming van het voorwaardelijk bedongen compromis. Gelet op de tekortkomingen aan de precontractuele informatieplichten op grond van de bodemreglementering en de naar gemeen recht beoordeelde gebrekkige wilsvorming, is dergelijke overeenkomst uiteraard vatbaar voor een vordering tot nietigverklaring. De decreetgever achtte het immers opportuun de niet-naleving van de informatieplichten te sanctioneren met een relatieve nietigheid. Niettemin verdient een rechterlijke herkwalificatie van het voorwaardelijk bedongen compromis in een beginselakkoord de voorkeur, in het bijzonder wanneer de koper bij het instellen van zijn vordering tot nietigverklaring doet blijken van rechtsmisbruik. Een herkwalificatie in die zin is evenwel slechts acceptabel op voorwaarde dat de rechter overeenkomstig art. 1156 BW rekening houdt met de werkelijke bedoeling van de partijen. Zij is onder meer gestoeld op de overweging dat de decreetgever met het opleggen van - weliswaar op straffe van nietigheid voorgeschreven - informatieplichten niet werkelijk de intentie had de
417
Cf. o.a. Antwerpen 3 maart 2003, T.B.B.R. 2004, afl. 4, 196; Bergen 26 februari 1997, Rev.not.b. 1998, 155; Luik 17 december 1991, J.T. 1992, 369.
106
verplichtingen op grond van het Bodemdecreet te verheffen tot ware geldigheidsvereisten voor de onderhandse koopovereenkomst, doch veeleer beoogde een verlengstuk te breien aan de gemeenrechtelijke principes inzake dwaling en bedrog en de koper zodoende van een bijkomende waarborg te voorzien. De bijzondere sanctiemechanismen voor de koper op grond van het Bodemdecreet zouden alsdan slechts een materiegebonden explicitering uitmaken van de gemeenrechtelijke sancties bij gebrekkige wilsvorming omtrent de zaak of bij gebrek aan een bepaald of bepaalbaar voorwerp van de overeenkomst. 245. Men zou zich kunnen afvragen of het na herkwalificatie verkregen beginselakkoord dan niet eveneens vatbaar is voor nietigverklaring, nu de omvang van het over te dragen onroerend goed ten tijde van het akkoord nog niet afdoende bepaalbaar is. Er moet evenwel aan worden herinnerd dat het voorwerp van het beginselakkoord - anders dan bij een koopovereenkomst - er op dat moment niet in bestaat een nog onbepaal(d)(baar) onroerend goed over te dragen tegen een zekere prijs, doch veeleer een akkoord te bereiken betreffende slechts enkele essentiële aspecten en zich te zullen inspannen om het eens te raken over de overige bijkomstige elementen.
4.
Voorovereenkomsten
246. In de laatste fase van de onderhandeling, vóór de totstandkoming van de definitieve overeenkomst, sluit men in handels- en economisch gerelateerde middens vaak rechtens verbindende contracten welke nog niet de eigenlijke overeenkomst omvatten, doch met deze definitieve overeenkomst wel een rechtstreekse band vertonen.418 Men spreekt van zogenaamde voorovereenkomsten. 247. SCHRANS maakt dienaangaande een onderscheid tussen de eigenlijke voorovereenkomsten en de voorbereidende overeenkomsten.419 Een (eigenlijke) voorovereenkomst, ook wel contractbelofte genoemd, kan worden omschreven als een rechtens verbindende overeenkomst waarbij een of beide partij(en) zich ertoe verbind(t)(en) om op een later tijdstip een andere hoofdovereenkomst aan te gaan waarvan de hoofdbestanddelen reeds zijn vastgelegd of toch voldoende bepaalbaar zijn. 420 De omstandigheid dat er tussen de partijen reeds een akkoord is bereikt betreffende alle essentiële elementen van de later te sluiten overeenkomst wordt als typerend beschouwd voor de kwalificatie van de voorovereenkomst.421
418
A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, afl. 14, 60. 419 G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 27, nr. 14. 420 G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 27, nr. 15. 421 G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 27, nr. 14.
107
Gelet op haar verbindende karakter, zal de foutieve niet-nakoming van de overeenkomst wanprestatie uitmaken en worden gesanctioneerd met toepassing van de regels van de contractuele aansprakelijkheid. 248. De eenzijdige aankoop- of verkoopbelofte, de wederkerige aankoop-verkoopbelofte, de gekruiste contractbelofte en het voorkeurscontract vormen elk op zich een variant van de voorovereenkomst.
a.
Voorkeurscontract
249. Het voorkeurscontract is een overeenkomst waarbij de ene partij zich tegenover de andere ertoe verbindt om, als hij een bepaalde overeenkomst zou sluiten, deze bij voorkeur boven alle andere aan te gaan met de medecontractant.422 Het voorkeurscontract mag evenwel niet worden verward met de contractbelofte. Het voorkeurscontract houdt immers voor de belover niet de verbintenis in om over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst, noch om een dergelijk contract tegen bepaalde voorwaarden aan te gaan.423
b.
Eenzijdige contractbelofte
250. De eenzijdige contractbelofte of optiecontract kan worden omschreven als een overeenkomst waarbij de ene partij zich jegens de andere partij ertoe verbindt om, als deze laatste daartoe de wil tot uitdrukking brengt (lichten van de optie) op de overeengekomen wijze en binnen de afgesproken termijn, met deze wederpartij een overeenkomst te sluiten waarvan de bestanddelen reeds zijn vastgelegd.424 Het optiecontract roept slechts verbintenissen in het leven ten laste van de partij die de belofte tot contracteren heeft uitgesproken. De begunstigde van de belofte gaat daarentegen geen enkele verbintenis aan.425 Het verlenen van een optie brengt voor de wederpartij een groot voordeel mee, nu deze gedurende de periode waarin de optie hangende is niet hoeft te vrezen voor derden (exclusiviteit) en over de nodige tijd beschikt zich te informeren betreffende het onroerend goed.426 251. In ons Burgerlijk recht onderscheiden we de contractbelofte tot aankoop (put-optie) en de contractbelofte tot verkoop (call-optie).
422
A. VAN OEVELEN, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, afl. 14, 61. 423 G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 28, nr. 15. 424 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1940, 473, nr. 505. 425 A. WEILL en F. TERRE, Droit Civil. Les obligations, Parijs, Dalloz, 1986, 107, nr. 107. 426 S. BEYAERT, “Koop onder opschortende voorwaarde”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 6, 156.
108
De verkoopbelofte, uitgaande van de verkoper, houdt voor laatstgenoemde slechts een verbintenis in iets te doen427 - met name het aangaan van een overeenkomst - en die koopovereenkomst wordt pas gesloten wanneer de begunstigde van de belofte de optie licht.428 Vóór het uitoefenen van de optie verleent de verkoopbelofte aan de begunstigde geen enkel recht op de beloofde zaak.429 Hetzelfde geldt naar analogie voor de aankoopbelofte. 252. De omstandigheid dat de belovende partij in het kader van een contractbelofte zich ertoe verbindt iets te doen, houdt enkel in dat deze partij contractueel gehouden is een navolgende overeenkomst te sluiten en omvat niet de contractuele gehoudenheid de verbintenissen na te komen die voortvloeien uit de eventuele later te sluiten overeenkomst.430 Toegepast op een koopovereenkomst betreffende onroerend goed zou men voorgaande kunnen begrijpen in die zin dat het voorwerp van de contractbelofte niet de overdracht van het onroerend goed in se omvat, doch veeleer beperkt is tot de verbintenis op een later tijdstip over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst betreffende de overdracht van onroerend goed. Precies hierin ligt de waarde van de contractbelofte voor de vastgoedpraktijk. Tal van bijzondere reglementeringen inzake informatieoverdracht aan de kandidaat-koper van vastgoed viseren enkel de ‘overeenkomst’ betreffende de overdracht van onroerend goed. De contractbelofte blijft op die manier vooralsnog buiten schot, al hoeft dit geenszins te betekenen dat de bijzondere informatieplichten en bijhorende sancties niet aan de orde zijn. Immers, wanneer de verbintenis van de belovende partij bestaat in het aangaan van een consensuele overeenkomst zoals - in beginsel een verkoopovereenkomst, dan is die verkoop volmaakt door het lichten van de optie zonder dat er een vernieuwde wilsuiting van de belovende partij vereist is.431 Partijen doen er in zo’n geval dus goed aan alle op straffe van nietigheid voorgeschreven informatieve gegevens betreffende het goed reeds in het optiecontract op te nemen, willen ze vermijden een rechtsongeldige koopovereenkomst tot stand te hebben gebracht.
427
H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 292. 428 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 292. 429 Cass. 9 januari 1975, Arr. Cass. 1975, 522. 430 Cass. 16 maart 1989, RW 1989-90, 1217. 431 B. DE TEMMERMAN, H. BOCKEN, R. KRUITHOF en F. DE LY, “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (19811992)”, TPR 1994, 300-301, nr. 89.
109
c.
Wederkerige contractbelofte
253. De wederkerige contractbelofte is een wederkerige overeenkomst waarbij de partijen zich over en weer verbinden om later een bepaalde overeenkomst te sluiten waarvan de hoofdbestanddelen reeds zijn vastgelegd.432 Er moet evenwel op worden gewezen dat de wederkerige koopbelofte, waarbij
koper
én
verkoper
zich
ertoe
verbinden
tegen
bepaalde
voorwaarden
een
koopovereenkomst te zullen sluiten, naar Belgisch recht reeds als koop geldt.433 Ingevolge art. 1589 BW geldt de verkoopbelofte immers als koop van zodra er wederzijdse toestemming van de partijen is omtrent de zaak en de prijs. 254. Bepaalde auteurs dichten art. 1589 BW evenwel slechts een interpretatieve functie toe.434 De bepaling zou slechts een herhaling bevatten van art. 1583 BW welke de koop tussen partijen voltrokken acht zodra er overeenstemming is bereikt over zaak en prijs. De interpretatieve aard van art. 1589 BW wordt duidelijk wanneer partijen niet zozeer de bedoeling hebben zich ten opzichte van elkaar onherroepelijk te verbinden tot eigendomsoverdracht en levering enerzijds en betaling van de prijs anderzijds, doch veeleer werkelijk beogen elkaar wederzijds een optie te verlenen. In dat laatste geval zou art. 1589 BW niet spelen.
d.
Gekruiste opties
255. De aankoopbelofte (put-optie) vanwege de kandidaat-koper en verkoopbelofte (call-optie) uitgaande van de eigenaar van het goed kunnen betrekking hebben op eenzelfde periode dan wel elkaar in de tijd opvolgen, in welk geval men spreekt van gekruiste opties.435 De techniek van de gekruiste opties biedt een uitstekende oplossing voor de problematiek inzake art. 1589 BW. Hoger is evenwel al naar voren gebracht dat de draagwijdte van voormeld artikel dient te worden genuanceerd, doch de techniek van de gekruiste opties brengt het risico op eventuele herkwalificatie van een wederkerig optiecontract in een definitieve verkoopovereenkomst op nul. Voor een goed begrip van deze rechtsfiguur worden hierna de onderscheiden stadia en karakteristieken van het procedé beknopt toegelicht.
432
J. GHESTIN, Traité de droit civil, II, Les obligations. Le contrat, Parijs, L.G.D.J., 1988, 260, nr. 234. Cass. 7 oktober 1935, Pas. 1935, I, 355; J. LIMPENS, La vente en droit Belge, Brussel, Bruylant, 1960, 65, nr. 82. 434 In die zin: H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 293; B. DE TEMMERMAN, H. BOCKEN, R. KRUITHOF en F. DE LY, “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (1981-1992)”, TPR 1994, 298-299, nr. 87. 435 Cf. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, IV/1, Brussel, Bruylant, 1972, 269-273. 433
110
256. Allereerst belooft de verkoper gedurende een bepaalde termijn een goed tegen welbepaalde voorwaarden te verkopen aan de koper-optiehouder. Hiervoor betaalt deze laatste meestal een optievergoeding, welke definitief verworven is voor de verkoper, ingeval de koper de optie niet licht.436 De verkoopbelofte vanwege de verkoper houdt aldus voor de koper geen enkele verplichting in het betrokken onroerend goed aan te kopen, al zal het uitblijven van de optielichting vanwege de koper het verschuldigd zijn van de overeengekomen vergoeding tot gevolg hebben. Indien de koper daarentegen wel de optie licht, dan wordt de optievergoeding verrekend met de overeengekomen verkoopprijs, zodat de koper uiteindelijk niets meer betaalt dan die overeengekomen prijs.437 257. De optievergoeding waarvan sprake wordt algemeen als rechtsgeldig aangenomen en kan worden omschreven als een vergoeding voor de verkoper om het goed gedurende de duur van de optie niet aan een derde te verkopen. Zij waarborgt als het ware de immobilisatie438 van het onroerend goed, ingeval de koper besluit de optie niet te lichten. De verbintenis van de beneficiant verwordt in zekere zin tot een alternatieve verbintenis: ofwel licht hij de optie en koopt c.q. verkoopt hij, ofwel betaalt hij de optievergoeding.439 Enkel indien de vergoeding zo groot zou zijn dat ze de facto een verplichting inhoudt voor de beneficiant om de optie te lichten, zou men kunnen argumenteren dat er in werkelijkheid reeds een verkoopovereenkomst is tot stand gekomen.440 Merk op dat het voordeel van de optievergoeding niet noodzakelijk is voorbehouden voor de eigenaar van het goed en derhalve tevens kan verbonden zijn aan de nietuitoefening van de put-optie in hoofde van de verkoper. 258. Mocht het verhaal hier eindigen, omvat de besproken rechtsfiguur niets meer dan een eenzijdige verkoopbelofte uitgaande van de eigenaar van het goed. De nieuwigheid ligt hem juist in het feite dat ook de koper een gelijksoortige belofte uitspreekt, en dit opeenvolgend aan de zopas belichtte verkoopbelofte uitgaande van de verkoper. Tezelfdertijd met de belofte tot verkoop door de eigenaar belooft de koper datzelfde goed tegen dezelfde voorwaarden aan te kopen. Aldus beschikt ook de verkoper gedurende de overeengekomen termijn waarin die aankoopoptie van
436
www.bespaarbelastingen.be/algemeen/de-wederkerige-koop-en-verkoopbelofte-als-alternatief-voor-eencompromis. 437 www.bespaarbelastingen.be/algemeen/de-wederkerige-koop-en-verkoopbelofte-als-alternatief-voor-eencompromis. 438 In Frankrijk kent men de optievergoeding onder de benaming: “une indemnité d’immobilisation”. 439 B. DE TEMMERMAN, H. BOCKEN, R. KRUITHOF en F. DE LY, “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (19811992)”, TPR 1994, 296-297, nr. 86. 440 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 293; met verwijzing naar relevante rechtspraak.
111
kracht is, over de mogelijkheid de optie te lichten en de koper ertoe te dwingen de eigendom aan te kopen. 259. Het lichten van de put-optie is een persoonlijk recht441 dat enkel de verkoper toekomt. Zodoende beschikt geen enkele andere externe persoon over de bevoegdheid de koper tot een aankoop van het goed te verplichten. Er moet evenwel worden benadrukt dat de verkoper op geen enkele wijze de koper hiertoe kan dwingen vooraleer de periode van de verkoopbelofte is verstreken. De voorafgaandelijke call-optie ten gunste van de kandidaat-koper is daarentegen in beginsel vrij overdraagbaar.442 Deze overdraagbaarheid kan afhankelijk gesteld worden van de instemming van de verkoper. Eens de optie is gelicht, veronderstelt een wijziging van contractspartij overeenkomstig art. 1237 BW steeds de instemming van de tegenpartij.443 260. Het opmerkelijke inzake de techniek van de gekruiste opties schuilt in het feit dat de tijdspanne waarin de aankoopoptie vanwege de kandidaat-koper hangende is, zich situeert onmiddellijk na de periode van de belofte tot verkopen. De timing inzake de opeenvolging van beide contractbeloftes is cruciaal. De reden hiervoor is gelegen in de reeds besproken relevante bepalingen betreffende de koop in het Burgerlijk Wetboek.444 De wilsovereenstemming waarvan sprake in voormelde bepalingen impliceert dat zowel de verkoper als de koper zich er gelijktijdig toe verbinden het goed respectievelijk te verkopen of aan te kopen onder de overeengekomen voorwaarden. Gebruikmakende van het hier nader toegelichte procedé van de gekruiste opties wordt in het bijzonder vermeden dat er op enig tijdstip reeds een verbintenis vanwege beide partijen uitgaat betreffende de overdracht van het onroerend goed. Concreet betekent het voorgaande dat wanneer de verkoopbelofte een einde neemt op dag x om 24.00 u, de opeenvolgende aankoopbelofte uitgaande van de kandidaat-koper een aanvang neemt op dag x + 1 om 00.01 u. Op geen enkel ogenblik bestaat er een overlapping van beide wilsuitingen, zodat het louter opzetten van de constructie onmogelijk een koop tot stand kan brengen. 261. Een goed begrip van de voorliggende situatie brengt me ertoe te besluiten dat de verkoper in dit hele proces een sterke(re) onderhandelingspositie geniet. Bij gebreke van optielichting door de koper 441
www.bespaarbelastingen.be/algemeen/de-wederkerige-koop-en-verkoopbelofte-als-alternatief-voor-eencompromis. 442 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, IV/1, Brussel, Bruylant, 1972, 274. 443 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 295. 444 Art. 1583 BW spreekt immers van een koop op het ogenblik dat partijen wilsovereenstemming bereiken betreffende de prijs en het goed. Art. 1589 BW preciseert dat de wederkerige verkoopbelofte als koop geldt, zodra er overeenstemming is bereikt betreffende de prijs en het goed.
112
in de daartoe overeengekomen periode, komt het de eigenaar van het goed immers toe genoegen te nemen met de betaalde optievergoeding, dan wel te kiezen voor de verkoop van de eigendom, gebruik makend van de aan hem verleende put-optie. Factoren als betrouwbaarheid en solvabiliteit van de kandidaat-koper, kunnen een voorname rol spelen bij het maken van die keuze. Wanneer de verkoper de optievergoeding verkiest, behoudt hij bovendien de mogelijkheid om na het verstrijken van zijn verkoopbelofte de eigendom onverwijld aan een derde partij te verkopen, zonder verlies van de optievergoeding.445 De zonet beschreven hypothese waarbij de verkoper na het verstrijken van de verkoopbelofte en het uitblijven van de optielichting vanwege de koper alsnog in zee gaat met een derde partij, kan desgevallend aanleiding geven tot misbruiken. De theorie van het rechtsmisbruik zal dan zijn rol spelen. Het hoeft echter allerminst zo’n vaart te lopen. M.i. belet niets de koper evenzeer een optievergoeding te eisen van de eigenaar van het goed wanneer deze laatste weigert de put-optie te lichten. De verplichting tot het betalen van de optievergoeding ten gevolge van het uitblijven van een optielichting in hoofde van de kandidaat-koper zal alsdan vatbaar zijn voor schuldvergelijking met de analoge verplichting in hoofde van de eigenaar, nu deze laatste evenzeer naliet zijn optie uit te oefenen. Het resultaat blijkt een nul-operatie waarbij geen van beide partijen een vergoeding verschuldigd is. Bovendien draagt een identieke plicht tot betaling van een optievergoeding voor de eigenaar van het goed bij tot het gewenste evenwicht in rechten en plichten tussen de onderhandelende partijen. 262. De bijzondere techniek van de gekruiste opties haalt pas zijn volle rendement in combinatie met een andere veel gebruikte rechtsfiguur, met name het subjectief plechtig contract. In de regel komt de koopovereenkomst naar Belgisch recht tot stand door loutere wilsovereenstemming (solo consensu). Benevens de specifieke timing van beide contractbeloftes, voorkomt men middels de bijzondere techniek van het subjectief plechtige contract dat reeds wilsovereenstemming wordt bereikt tussen beide contractanten. Partijen kunnen immers uitdrukkelijk overeenkomen het bestaan zelf van de overeenkomst te laten afhangen van het verlijden van de notariële akte.446
445
www.bespaarbelastingen.be/algemeen/de-wederkerige-koop-en-verkoopbelofte-als-alternatief-voor-eencompromis. 446 Brussel 28 oktober 1959, Pas. 1961, II, 70.
113
Hoewel de authentieke akte in principe slechts is vereist met het oog op het tegenwerpelijk maken van de koopovereenkomst naar derden toe, verwordt zij in deze tot een essentiële geldigheidsvereiste447 voor het bestaan van de verkoop zelf. De ratio hierachter schuilt in de rechtszekerheid die partijen wensen te bekomen door het tijdig optreden van een daartoe opgeleid openbaar ambtenaar.448 MEINERTZHAGEN en LIMPENS menen dat het onbenoemd - sui generis - contract, dat de definitieve verkoop voorafgaat, voor de partijen de verplichting inhoudt de verkoop te realiseren, nu er een volmaakt akkoord is betreffende de onderlinge verplichtingen tot kopen en verkopen van het goed. De naleving ervan kan dan ook in rechte worden vervolgd.449 263. Het nut van beide technieken te combineren bestaat erin dat het lichten van de optie door de optiehouder niet automatisch het tot stand brengen van een koopovereenkomst met zich meebrengt. Integendeel, het uitoefenen van de optie brengt slechts de definitieve verbintenis met zich mee de authentieke akte te verlijden.450 Geheel eigen aan het subjectief plechtig contract ontstaat de verkoop zelf pas bij de opmaak van die notariële akte. (zie figuur 2) Bovenop de tijdwinst welke zijn oorsprong vindt in het gekruist optiecontract (tijdwinst 1), beschikt een verkoper van onroerend goed middels de techniek van het subjectief plechtig contract over een extra tijdspanne (tijdwinst 2) om alsnog aan alle informatieverplichtingen te voldoen.
Tijdwinst 1
Gekruist - subjectief plechtig - optiecontract
Tijdwinst 2
Sui generis contract
Koopovereenkomst
(Figuur 2: Schematische weergave van het gekruist - subjectief plechtig - optiecontract) 447
H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 294. 448 Zie hierover uitgebreid: H. DE DECKER, “De ‘subjectieve’ plechtige rechtshandeling: onbekend maakt onbemind ?” in Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 439-448. 449 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, IV/1, Brussel, Bruylant, 1972, 275. 450 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 295.
114
264. De bijzondere techniek van de gekruiste opties in combinatie met het procedé van het subjectief plechtig contract maakt bijgevolg dat we in ons Belgisch recht wel degelijk over de nodige tools beschikken om tegemoet te komen aan de meest heikele pijnpunten in de hedendaagse vastgoedpraktijk. Zo kan de identiteit van de koper nog tot het ogenblik van het verlijden van de notariële akte worden bepaald en zijn de mutatierechten ook dan pas verschuldigd, aangezien ook op fiscaal vlak de verkoop pas op dat tijdstip tot stand komt.451 Ook in het kader van de precontractuele aansprakelijkheid in hoofde van de eigenaar van het goed volstaat het dat voldaan is aan de bijzondere decretale en wettelijke informatieplichten op het ogenblik van het verlijden van de authentieke akte. Gelet op de onmogelijkheid voor partijen een constitutief bestanddeel van de overeenkomst, zoals het bekomen van een bodemattest bij de OVAM, het voorwerp te doen uitmaken van een opschortende voorwaarde, biedt de techniek van de gekruiste opties ook in dit verband een uitstekend alternatief. 265. Meer concreet kunnen de partijen hun onderlinge contractbeloftes doen afhangen van de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco of gunstig bodemattest. Gelet op het feit dat de contractbelofte - en meer in het bijzonder de verkoopbelofte - vaak gepaard gaat met een optievergoeding bij gebreke van optielichting door de beneficiant en het risico dat de verkoper de optievergoeding zou kunnen opstrijken zonder te beschikken over de meest recente inhoud van het bodemattest, wordt ook de verbintenis vanwege de kandidaat-koper tot betaling van de optievergoeding best voorwaardelijk bedongen. De omstandigheid dat niet alleen de verkoopbelofte, uitgaande van de verkoper, maar tevens de verbintenis in hoofde van de kandidaat-koper tot betaling van een waarborgsom (optievergoeding) werden bedongen onder de opschortende vooraarde van het bekomen van een bodemattest, bracht het hof van beroep te Antwerpen452 ertoe te stellen dat beide partijen elkaar niets verschuldigd zijn bij de niet tijdige realisatie van die voorwaarde, vermits beide verbintenissen ingevolge de nietvervulling van de voorwaarde nooit (definitief) tot stand gekomen zijn.
451
H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 295; Dit laatste werd uitdrukkelijk bevestigd door het Hoofdbestuur van het kadaster, de registratie en domeinen. Zie daarvoor: Bijlage 2 in H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 304. 452 Antwerpen 2 juni 2008, T.App. 2009, afl. 3, 44.
115
266. DEDECKER merkt terecht op dat de meeste problemen, waarvan de meest actuele werden beschreven in de uiteenzetting betreffende voorliggende problematiek (zie supra: Deel 3, nrs. 210215), eigenlijk zijn oorsprong vinden in de consensuele aard van de onroerende koopovereenkomst en de daaraan gekoppelde fiscale consequenties. Het enkele gebruik van de techniek van het subjectief contract kan reeds volstaan om deze problematiek het hoofd te bieden.453 Gelet op de specifieke rechtsgevolgen voortvloeiend uit het gebruik van de bijzondere techniek van de subjectief plechtige akte, komt het ook mij voor dat dé sleutel voor de hele problematiek eerder gelegen is in de mogelijkheid voor de partijen de totstandkoming van de overeenkomst conventioneel te koppelen aan de opmaak van de notariële akte, dan in de omslachtige techniek van de gekruiste opties. 267. Er is reeds voldoende aandacht besteed aan de problematiek inzake de onmogelijkheid het bekomen van een bodemattest tot voorwerp te stellen van een opschortende voorwaarde. De omstandigheid dat de overeenkomst zelf reeds bestaat hangende de voorwaarde en het gegeven dat een opschortende voorwaarde slechts een modaliteit van de overeenkomst kan zijn, verhindert immers de opname van een constitutief bestanddeel in het voorwerp van de voorwaarde. Wellicht kan de combinatie van de opschortende voorwaarde en de bijzondere techniek van de subjectief plechtige akte reeds een oplossing bieden voor de meest prangende bezwaren betreffende het gebruik van de opschortende voorwaarde wanneer de eigenaar van het goed nog niet beschikt over het vereiste bodemattest. De clausule waarmee de techniek van het subjectief plechtig contract van toepassing wordt verklaard, zorgt er met name voor dat de definitieve koopovereenkomst pas tot stand komt bij het verlijden van de authentieke akte, waardoor het mogelijk wordt de verbintenissen, voortvloeiende uit het onbenoemd - sui generis - contract dat de authentieke akte voorafgaat, afhankelijk te maken van de opschortende voorwaarde van het bekomen van een bodemattest. De opschortende voorwaarde houdt alsdan niet meer in dan een modaliteit van de reeds bestaande sui generis-overeenkomst, welke niet wordt geviseerd door de bijzondere reglementeringen inzake precontractuele informatie.
453
H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 295.
116
De omstandigheid dat de mutatierechten pas opeisbaar worden in hoofde van de fiscus bij de vervulling van de opschortende voorwaarde zorgt nog voor een bijkomende, weliswaar overbodige454, waarborg voor partijen die de betaling van de registratierechten wensen uit te stellen. 268. DE DECKER houdt evenwel vast aan de combinatie met de gekruiste optie-techniek aangezien zo’n constructie hem soepeler en meer uitgebalanceerd voorkomt.455 Daarmee wordt echter voorbijgegaan aan de kritiek dat dergelijke constructie door particuliere partijen bij een vastgoedtransactie als bijzonder ingewikkeld wordt ervaren. Volgens COTTENIE heeft de cliënt veeleer nood aan een duidelijk en begrijpelijk document en komen de omslachtige en ellenlange beloften de rechtszekerheid niet ten goede.456 Het moet gezegd dat de stap van een ordinaire, traditionele compromis naar een wederkerige opeenvolgende aankoop-verkoopbelofte, vergezeld van een clausule waarin de techniek van het subjectief plechtig contract van toepassing wordt verklaard, niet zonder meer ingang zal vinden in het denkpatroon van de leek. Een bijzondere plicht tot informatie en raadgeving is dan ook weggelegd voor de optredende notaris om alle twijfels dienaangaande van tafel te ruimen. 269. Een ander minpunt aan de veelgeprezen constructie houdt verband met het materieel toepassingsgebied van de precontractuele informatieplichten inzake de verkoop van onroerend goed. Anders dan bij de appartementswet457 of de Wet Breyne, waar uitdrukkelijk wordt gestipuleerd dat ook de contractbeloftes worden onderworpen aan de desbetreffende verplichtingen, zijn contractbeloftes, en bij uitbreiding de gekruiste optietechniek, op vandaag nog gevrijwaard van de bijzondere informatieverplichtingen in het Bodemdecreet en de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening. Bijgevolg kan een koper op grond van die bijzondere normering geen rechten putten teneinde de nietigheid van de overeenkomst in rechte te eisen, nu het lichten van de optie niet automatisch de koop met zich meebrengt. De koopovereenkomst, zoals geviseerd door de bijzondere regelgeving, ontstaat pas bij het verlijden van de authentieke akte, zodat een kandidaat-koper gedurende die hele
454
De fiscus aanvaardt immers dat partijen het bestaan van hun overeenkomst afhankelijk maken van de opmaak van een notariële akte, zodat de registratierechten pas op dat ogenblik opeisbaar zullen worden. 455 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 295. 456 D. COTTENIE, “Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via een opschortende voorwaarde in de compromis?”, N.N.K. 2009, afl. 4, 184; Volgens COTTENIE kunnen de gekruiste opties zeker hun nut bewijzen in het kader van de overdracht van risicogronden. 457 Wet 2 juni 2010 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek teneinde de werking van de mede-eigendom te moderniseren en transparanter te maken, BS 28 juni 2010, 39717.
117
tijdspanne ongestraft in het ongewisse blijft betreffende de bodemkwaliteit en andere relevante informatie betreffende het goed. Gelet op de huidige tendens tot (over)bescherming van de consument-koper van onroerend goed, valt zonder meer op dat de decreetgever in de reglementering betreffende de bodem en de VCRO diezelfde denkoefening blijkbaar niet heeft gemaakt. Men kan zich afvragen in hoeverre de (over)beschermende houding van de wetgever ten aanzien van kandidaat-kopers van onroerend goed valt te rijmen met de laksheid in de redactie van de bijzondere normering op dit vlak. Een eventuele uitbreiding van het materiele toepassingsgebied in die zin dat voortaan ook contractbeloftes worden geviseerd zou alleszins een overduidelijke indicatie kunnen zijn van de intentie van de overheid werkelijk de belangen van de kopers van onroerend goed te willen behartigen. 270. Tot slot kampt de constructie met enkele pijnpunten inzake afdwingbaarheid van de ontstane verbintenis tot medewerking bij het verlijden van de authentieke akte nadat de optie werd gelicht. Hoewel de rechter, in het kader van een vordering tot uitvoering in natura van een verbintenis tot het stellen van een rechtshandeling, zijn beslissing vermag in de plaats te stellen458, staat het conventioneel voorziene optreden van de notaris die de partijen de nodige waarborgen biedt op vlak van rechtszekerheid, een dusdanige rechterlijke tussenkomst in de weg.459 De bevoegdheid van de rechter dienaangaande zou slechts beperkt zijn tot het opleggen van de uitvoering in natura van het sui generis-contract, desgevallend onder verbeurte van een dwangsom.460
§2 1.
Curatieve remediëring Minnelijke ontbinding
271. Een eerste te bespreken techniek in het kader van de curatieve remediëring bestaat in de recent ingevoerde mogelijkheid tot minnelijke ontbinding van de onderhandse koopovereenkomst.
458
Cass. 5 januari 1968, Arr. Cass. 1967-68, 607. H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 294. 460 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 294. 459
118
Sinds de invoering van een nieuw art. 76 en 209, 1e lid, 2°bis W. Reg. bij decreet van 23 november 2007461 is het in Vlaanderen mogelijk de onderhandse verkoopovereenkomst minnelijk te ontbinden of vernietigen door tweemaal een vast recht van tien euro te betalen. Art. 76, 1° W. Reg. beoogt de situatie waarin de onderhandse verkoopovereenkomst samen met de overeenkomst houdende minnelijke ontbinding of vernietiging ter registratie wordt aangeboden. Art. 209, 1e lid, 2°bis W. Reg. betreft de hypothese waarin de onderhandse verkoopovereenkomst reeds is geregistreerd, en het mutatierecht al werd betaald. Zonder al te diep te willen ingaan op de toepassingsvoorwaarden van de nieuwe regeling, wens ik vooral stil te staan bij de voor- en nadelen ervan en daarbij in het bijzonder rekening houdend met de mate waarin deze techniek van minnelijke ontbinding kan bijdragen in de zoektocht naar een valabel alternatief voor de klassieke overeenkomst houdende de overdracht van onroerend goed, zoals geviseerd door de bijzondere reglementeringen inzake precontractuele informatie. 272. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de Vlaamse Regering het vooral mogelijk heeft willen maken dat de burger voortaan de authentieke koopakte van een onroerend goed op naam van een andere koper kan laten verlijden dan deze die in het oorspronkelijke compromis was voorzien, zonder hierdoor fiscaal te worden afgestraft.462 Vóór 1 november 2007 ging de fiscale administratie er immers op grond van art. 159 W. Reg. vanuit dat er in dergelijke situatie werkelijk een doorverkoop heeft plaatsgevonden van de eerste (voorlopige) koper naar de tweede (definitieve). Bijgevolg ging de fiscus over tot de heffing van tweemaal het evenredig registratierecht van tien procent, althans voor wat betreft het onroerend goed dat gelegen is in het Vlaams Gewest. Met de invoering van de nieuwe bepalingen wordt het voortaan mogelijk de uiteindelijke koper pas te bepalen bij het verlijden van de authentieke akte, zonder dat de registratierechten op het compromis of de minnelijke overeenkomst tot ontbinding opeisbaar worden. Op beide overeenkomsten is alsdan slechts het algemeen vast recht van tien euro verschuldigd.
273. Een ander belangrijk voordeel van de maatregel situeert zich evenzeer op fiscaal vlak. In principe moet de minnelijke ontbinding of vernietiging van een onderhandse verkoopovereenkomst beschouwd worden als een wederoverdracht, waardoor voor een tweede maal463 het verkooprecht verschuldigd is. Sinds de invoering van de nieuwe regeling is voortaan zowel op de akte van 461
Decr.Vl. 23 november 2007 houdende invoering van een bijzonder vast recht voor minnelijke ontbinding of vernietiging van koopovereenkomsten, BS 3 januari 2008, 84. 462 Memorie van toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2007-08, nr. 1344/1, 3. 463 Een eerste maal bij de oorspronkelijke overdracht en een tweede maal bij de wederoverdracht.
119
overdracht als op de akte van minnelijke ontbinding of vernietiging nog slechts een vast recht van tien euro verschuldigd. De afweging tussen enerzijds het risico op een later tijdstip alsnog te worden aangesproken tot betaling van eertijds verschuldigde registratierechten en anderzijds de fiscale gemoedsrust welke men voor de prijs van tweemaal tien euro kan bekomen, zal er ongetwijfeld toe leiden dat partijen praktijken als de ‘geheime’464 minnelijke ontbinding voortaan definitief achterwege zullen laten.465 274. Gelet op de veelvoorkomende bijzondere wens van partijen om het verlijden van de authentieke akte langer dan vier maanden uit te stellen, en bijgevolg de opeisbaarheid van de registratierechten voor zich uit te schuiven, zou men in theorie het oorspronkelijke compromis minnelijk kunnen ontbinden en vervolgens opnieuw overgaan tot contractsluiting, waardoor een nieuwe termijn van vier maand voor de betaling van de registratierechten begint te lopen. DE DECKER relativeert echter het nut van de nieuwe regeling op dit vlak nu het niet de bedoeling kan zijn dat partijen om de vier maanden hun verkoopovereenkomst minnelijk ontbinden om onmiddellijk daaropvolgend een nieuwe verkoopovereenkomst te sluiten die dan, vier maanden later, weerom minnelijk moet worden ontbonden.466
275. Een ander, zij het minder voor de hand liggend, voordeel houdt verband met de problematiek inzake onderhandse overeenkomsten die behept zijn met een relatieve nietigheid ingevolge een tekortkoming aan een van de bij wet of decreet opgelegde precontractuele informatieplichten.467
Vóór de invoering van de fiscale gunstmaatregel inzake minnelijke ontbinding bestond reeds de mogelijkheid om zich - fiscaal neutraal468 - op de ‘openlijke nietigheid’ te beroepen van een dergelijke verkoopovereenkomst, indien de elementen daartoe voorhanden zijn. De fiscale administratie zal in dergelijk geval niet overgaan tot de invordering van de registratierechten wanneer partijen aantonen dat de nietigheid voortvloeit uit een feit waarvan het bestaan niet kan worden betwist.469 464
SPRUYT verwijst daarmee naar de praktijk waarbij partijen ‘in alle stilte’ een onderhands verscheuringsdocument opmaken en noch compromis, noch verscheuringsovereenkomst ter registratie worden aangeboden. 465 E. SPRUYT, “Fiscaalvriendelijke ontbinding van koopovereenkomst in Vlaanderen”, in X., Het onroerend goed in de praktijk, VIII.Hter.1-1 - VIII.Hter.8-2, Mechelen, Kluwer, 2007, ter.8-2. 466 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 291. 467 Zowel de informatieverplichtingen o.g.v. de VCRO, als die welke hun rechtsgrond vinden in het Bodemdecreet zijn voorgeschreven op straffe van relatieve nietigheid. 468 F. WERDEFROY, Registratierechten 2000-2001, I, Mechelen, Kluwer, 2001, 215, nr. 263. 469 F. WERDEFROY, Registratierechten 2006-2007, I, Mechelen, Kluwer, 2007, 543-544, nr. 526.
120
Echter, wanneer de nietigheid niet openlijk of onbetwistbaar is, belet een minnelijk akkoord van partijen tot vernietiging van de koopovereenkomst niet dat de evenredige kooprechten verschuldigd blijven. Enkel een vordering tot nietigverklaring van de koopovereenkomst via de rechtbank en het verzoek om teruggave van de betaalde registratierechten op grond van art. 209 W. Reg. kan in zo’n geval soelaas brengen.470
276. Gelet op de bijzondere mogelijkheid die de verwerver van onroerend goed in de desbetreffende reglementeringen wordt geboden aan de nietigheid te verzaken, zal de fiscale administratie in het kader van de beoordeling van het verzoek om teruggave niet bereid zijn hierin een ‘openlijke’ nietigheid te zien.471 Specifiek gelet op de zonet beschreven problematiek blijkt de nieuwe regeling in zekere zin dus wel degelijk een gunstmaatregel, aangezien het mogelijk wordt voor de partijen het voor vernietiging vatbare compromis minnelijk te ontbinden, zonder opgave van enige reden472.
In het bijzonder wanneer de overeenkomst de overdracht van een risicogrond betreft en de bijzondere verplichtingen in dat verband niet werden vervuld, verdient de minnelijke ontbinding van de onderhandse overeenkomst, gevolgd door de opmaak van een nieuwe - ditmaal rechtsgeldige overeenkomst zelfs de voorkeur.473 De niet-tegenstelbaarheid aan de OVAM van de nietige overeenkomst brengt immers met zich mee dat de OVAM de oorspronkelijke koper nog steeds kan aanspreken voor de saneringskosten en verhoogt in niet geringe mate de risico’s verbonden aan de vastgoedtransactie.
Niets belet partijen die een overeenkomst sloten betreffende een niet-risicogrond eenzelfde overweging te maken. Integendeel, het minnelijk ontbinden van een voor vernietiging vatbare onderhandse overeenkomst houdende de overdracht van een niet-risicogrond draagt bij tot een verhoging van de rechtszekerheid, nu de koper, behoudens rechtsmisbruik, ten allen tijde de gelegenheid heeft zich op de nietigheid te beroepen, wanneer geen clausule houdende verzaking werd opgenomen in de authentieke akte. 470
E. SPRUYT, “Registratierechten – Verandering van koper tussen compromis en notariële akte: wettelijke oplossing in de maak”, Notariaat 2007, nr. 17, 7. 471 In die zin: H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 291; zie evenwel contra: F. WERDEFROY, Registratierechten 2000-2001, I, Mechelen, Kluwer, 2001, 215. Gesteund op een administratieve beslissing van 18 maart 1997 (Adm.Besl. 18 maart 1997, nr. E.E./95742, Rep.R.J., R44/37-01), neemt WERDEFROY aan dat de nietigheid blijkt uit de vernietigde akte wanneer een bodemattest ontbreekt bij de ondertekening van de voorlopige verkoopovereenkomst. 472 E. SPRUYT, “Fiscaalvriendelijke ontbinding van koopovereenkomst in Vlaanderen”, in X., Het onroerend goed in de praktijk, VIII.Hter.1-1 - VIII.Hter.8-2, Mechelen, Kluwer, 2007, ter.7 – 1. 473 In die zin: G. VAN HOORICK, “Notarieel administratief recht: Bodemsanering” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, Deel 14, Brugge, die Keure, 2009, 52.
121
277. Hoger is er reeds op gewezen dat de techniek van de minnelijke ontbinding en de daaraan verbonden fiscaalvriendelijke gevolgen waardevol kan zijn, wanneer de partijen reeds een overeenkomst sloten op een moment waarop nog niet alle precontractuele informatieplichten werden vervuld. Het nut van de artikelen 76 en 209, 1e lid, 2°bis W. Reg. in dat verband dient evenwel sterk te worden genuanceerd.
In het licht van de toegelichte problematiek zijn we immers op zoek naar een techniek die de partijen verhindert een contractueel bindend document te hebben gecreëerd waarop de relevante bepalingen inzake precontractuele informatie hun toepassing vinden. Het postuum karakter, met name de omstandigheid dat de techniek inzake minnelijke ontbinding pas kan worden gehanteerd nadat een ‘onderhandse overeenkomst betreffende de overdracht van grond’ in de zin van art. 101 Bodemdecreet werd gesloten, en het besef dat de maatregel slechts fiscaalrechtelijke gevolgen kan teweeg brengen, noopt ons ertoe het belang van de nieuwe regeling voor voorliggende problematiek niet te overschatten.
Ook op burgerrechtelijk vlak dient de fiscale gunstmaatregel enigszins te worden genuanceerd in die zin dat een minnelijke ontbinding steeds het vrijwillig akkoord veronderstelt van beide partijen om de overeenkomst te kunnen ontbinden en mogelijks in aanmerking te komen voor het gunsttarief indien de voorwaarden daartoe worden vervuld. Men is als het ware ten allen tijde aangewezen op de goodwill474 van de wederpartij. De nieuwe regeling creëert aldus geen vrijgeleide voor partijen om zonder meer de overeenkomst (eenzijdig) te verbreken, nu er bij beide partijen steeds een wil tot ontbinden voorhanden moeten zijn.475
278. Ondanks tal van voordelen blijken er dus wel degelijk enkele scherpe kantjes te zitten aan de nieuwe gunstmaatregel. Dit brengt DE DECKER tot de conclusie dat de nieuwe regeling betreffende de minnelijke ontbinding van onderhandse overeenkomsten alvast ‘geen wondermiddel’ is bij het bestrijden van de meest penibele pijnpunten in de vastgoedsector, maar ‘hoogstens een heilzame zalf’.476
474
H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 291. 475 E. VOLCKAERT, “Minnelijke ontbinding van ‘compromis’ is mogelijk vanaf 1 november 2007” Vastgoed Info 2007, afl. 20, 3. 476 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 291.
122
Eerder dan een ingenieuze constructie als alternatief voor de klassieke verkoopovereenkomst, lijkt de minnelijke ontbinding inderdaad slechts een doekje voor het bloeden. De regeling verhindert immers in se niet dat verschillende decretale en wettelijke bepalingen hun toepassing blijven vinden op de gesloten onderhandse overeenkomst houdende de overdracht van onroerend goed. Bijgevolg bieden de desbetreffende bepalingen inzake minnelijke ontbinding enkel een uitweg om de fiscaal nefaste gevolgen van de ongeldige overeenkomst op vlak van de registratierechten waar mogelijk binnen de perken te houden.
2.
Een wettelijke bedenktermijn bij de aankoop van onroerend goed
279. Een zoektocht anno 2012 naar een valabel alternatief voor de klassieke koopovereenkomst in de zin van art. 1583 BW kan en mag niet stoppen bij de grenzen van het vigerende positieve recht. Elk van de hierboven besproken constructies en technieken - de ene al dieper dan de andere - liggen verscholen in ons huidige Belgisch rechtsstelsel en maken gebruik van gekende begrippen en rechtsfiguren. In dat opzicht breekt de voorliggende constructie geheel met wat voorafging. 280. Een door de wet geregelde bedenktijd ten gunste van de koper van onroerend goed, welke hem het recht geeft zich eenzijdig terug te trekken, is op vandaag volstrekt vreemd aan ons rechtssysteem. De rechtsfiguur maakte wel reeds haar intrede in de ons omliggende landen, met name in Nederland en Frankrijk.
a.
Bedenktermijnen naar Nederlands en Frans model
281. Ingevolge de Nederlandse Wet koop onroerende zaak werd anno 2003477 bij onze noorderburen een bedenktijd ingevoerd voor de particuliere koper van een woning. Sindsdien bevat art. 7:2 BW een wettelijke bescherming voor de natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf.478 De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan dient voortaan schriftelijk te worden aangegaan479 en aan de koper komt het recht toe de koop te ontbinden gedurende drie dagen nadat deze een afschrift van de koopakte heeft ontvangen480.
477
Op 1 september 2003 is in Nederland de Wet koop onroerende zaken in werking getreden. De bescherming van art. 7:2 BW (NL) is evenwel beperkt tot woningen en is uitsluitend gericht op de particuliere koper. Derhalve biedt de bepaling geen waarborgen voor de verwerver van een zakelijk onroerend goed als grond. 478
479 480
e
Art. 7:2, 1 lid BW (NL). e Art. 7:2, 2 lid BW (NL).
123
De ratio legis van de nieuwe bedenktijd bestond erin de koper van een woning de gelegenheid te geven een deskundige in te schakelen bij het verkoopsproces.481 Uiteraard beschikt de koper ook vóór de contractsluiting over de mogelijkheid een professioneel persoon te raadplegen, doch de invoering van een bedenktermijn zou een effectief beroep op deze laatste in de hand werken. 482 Daarnaast zou de introductie van een recht tot annulering van de koop gedurende drie dagen na de totstandkoming ervan, een overhaaste koopbeslissing nog kunnen herstellen.483 De Nederlandse wetgever wenste de koper op die manier te beschermen tegen slecht doordachte beslissingen, ingegeven door de emoties van het ogenblik, en mogelijks ook, bij een overspannen vastgoedmarkt, onder invloed van door de verkoper uitgeoefende druk.484 282. Eenzelfde vrees voor impulsief koopgedrag vormde destijds de basis voor de invoering van de Franse bedenktijdregeling. Ingevolge art. L271-1, 1e lid CCH geldt voor elke akte met als voorwerp de verwerving of de bouw van een tot bewoning bestemd onroerend goed un délai de septs jours in het voordeel van de koper.485 Wanneer de eigenlijke overeenkomst wordt voorafgegaan door een voorcontract, bestaande in een preliminair contract, een wederkerige of eenzijdige koopbelofte, dan is de bedenktermijn - men spreekt in zo’n geval van un délai de rétraction - slechts van toepassing op dit voorcontract.486 De koper die zijn medewerking verleent aan een contract dat onmiddellijk de vorm aanneemt van een authentieke akte, geniet naar Franse recht evenzeer een wettelijke bescherming. In het bijzonder geniet deze un délai de réflexion van zeven dagen vanaf de kennisgeving of de overhandiging van de ontwerpakte. Behoudens het feit dat de verkoper naar Frans model reeds contractueel gebonden is, zou men deze laatste beschermingstechniek enigszins kunnen vergelijken met art. 7, 1e lid, h) van de Belgische Woningbouwwet487, waar elke overeenkomst, vallende onder haar toepassingsgebied, de erkenning van de partijen dient te bevatten dat zij sedert vijftien dagen kennis hebben van de desbetreffende gegevens en stukken. Derhalve wordt ook in deze bepaling de contractsluiting met een periode van vijftien dagen uitgesteld.488
481
Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, 4. Kamerstukken I 2002/03, 23 095, nr. 38a, 4. 483 Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, 4. 484 W.L. VALK, “Wanneer is een bedenktijdregeling gerechtvaardigd?” in J. H IJMA en W.L. VALK, Wettelijke bedenktijd. Preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2004, 91. 485 e Art. L271-1, 1 lid CCH. 486 e Art. L271-1, 4 lid CCH. 487 L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 238. 488 L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 238. 482
124
b.
Naar een wettelijke bedenktijdregeling in België
283. In België gingen al in de vroege jaren ’90 stemmen op voor de implementatie van een analoog mechanisme houdende een wettelijke bedenktermijn bij de aankoop van onroerend goed. Anno 1992 werd een eerste wetsvoorstel489 ingediend om de koper van onroerend goed een bedenktijd van acht dagen toe te kennen. In datzelfde voorstel werd tevens een verplichte notariële tussenkomst490 bepleit in de fase van de onderhandse koopakte en dit op straffe van ongeldigheid. Tot slot beoogde het voorstel art. 1583 BW in die zin te wijzigen dat de eigendomsoverdracht bij de verkoop van onroerend goed zou worden uitgesteld tot het tijdstip waarop de authentieke akte wordt ondertekend. In 1995 werd een identiek wetsvoorstel ingediend491, doch de ontbinding van de Kamers bracht destijds het verval van beide voorstellen mee. 284. Ook in de rechtsleer bleef de figuur niet onbesproken. Steeds meer auteurs blijken sympathie te voelen voor een door de wet geregelde bedenktijd. Zo werd recent nog op het Notarieel Congres 2009 door notaris VAN CAMPENHOUT een voorstel geformuleerd om de koper van onroerend goed een bedenktijd te gunnen van dertig dagen vanaf het sluiten van de koopovereenkomst.492 De termijn zou pas aanvangen zodra alle informatie betreffende het goed beschikbaar is.
c.
Het ‘model VAN CAMPENHOUT’ grondig doorgelicht
285. Uit voorgaande blijkt onmiddellijk dat het geponeerd voorstel geen loutere kopie zou worden van de bestaande bedenktijdmechanismen in onze buurlanden. Wat volgt is een analytische beschrijving van de door VAN CAMPENHOUT bepleite wijze waarop in de toekomst naar Belgisch recht gestalte zou moeten worden gegeven aan de rechtsfiguur van de bedenktermijn bij de aankoop van onroerend goed. Hierbij wordt ten gepaste tijde verwezen naar die aspecten die het voorstel onderscheiden van de bestaande buitenlandse regelgeving, doch evenzeer naar de elementen waarmee het vooropgesteld model aanknoopt bij haar Franse of Nederlands equivalent.
489
Wetsvoorstel betreffende de verkoop van onroerende goederen, Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 822/1. Men voorzag in een verplicht nazicht van de onderhandse koopakte door de notaris. 491 Wetsvoorstel betreffende de verkoop van onroerende goederen, Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 187/1. 492 L. VAN CAMPENHOUT, “Voorstellen voor een grotere rechtszekerheid – Een tijdig gewaarschuwd koper is er twee waard. Pleidooi voor een door de wet geregelde bedenktijd bij het kopen van een onroerend goed” in X., Verslagboek Notarieel Congres 2009, Gent, Larcier, 194. 490
125
Beschrijvende analyse 286. Op heden kan men in de vastgoedsector een spanningsveld waarnemen tussen enerzijds de overvloed aan recente decretale en wettelijke precontractuele informatieplichten in hoofde van de overdrager van onroerend goed, en anderzijds het tijdsverloop493 en kostenplaatje dat haast inherent verweven zit aan het inzamelen van alle informatieve certificaten en attesten. De discrepantie leidt ertoe dat veelal op het ogenblik van de ondertekening van de onderhandse overeenkomst nog niet is voldaan aan alle voorgeschreven precontractuele informatieplichten. En dan nog. Volgens VAN CAMPENHOUT stopt de precontractuele plicht tot informatieverschaffing sensu lato494 in hoofde van de verkoper niet bij het naleven van de bij wet of decreet voorgeschreven informatie, maar houdt zij evenzeer in dat de koper de kans moet hebben de stedenbouwkundige conformiteit495 en de bouwkundige kwaliteit496 van het onroerend goed te onderzoeken.497 Ook deze informatie wordt in vele gevallen pas na de contractsluiting verkregen, zodat de koper in het merendeel van de gevallen gevangen zit. Noch een sanctiemechanisme op grond van de bijzondere reglementering inzake precontractuele informatie, noch een vordering in vrijwaring kunnen de koper soelaas brengen, nu de verkoper in zo’n geval alle voorgeschreven informatieverplichtingen heeft vervuld en de onderhandse akte in het merendeel van de gevallen een exoneratieclausule bevat inzake verborgen gebreken. 287. Een pasklare oplossing voor de beschreven problematiek dringt zich meer dan ooit op. Meer in het bijzonder stelt zich de vraag hoe we de behoefte aan goede en volledige informatie kunnen verzoenen met de wens snel de verkoopovereenkomst te ondertekenen? Volgens notaris VAN CAMPENHOUT is de invoering van een ‘aan klare voorwaarden gebonden bedenktijd’ de enige goede remedie. De bedenktijd zou pas beginnen te lopen wanneer alle informatie voorhanden is.
493
e
Wat de bodemreglementering betreft: Art. 101, §1, 2 lid Bodemdecreet stelt dat inzake overeenkomsten betreffende de overdracht van niet-risicogronden het bodemattest wordt afgeleverd binnen een termijn van dertig dagen na de ontvangst van de ontvankelijke aanvraag. Bij risicogronden bedraagt die termijn zestig dagen. 494 Eigen toevoeging. 495 Wat de stedenbouwkundige conformiteit betreft, zal de koper weldra, na inwerkingtreding van de betrokken bepalingen in de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, de nodige gemoedsrust vinden in het aan hem voorgelegde as-builtattest. 496 De bouwkundige degelijkheid waarvan sprake doet dan weer denken aan de Wet Breyne waar de koper een waarborgtermijn van 1 jaar wordt geboden waarbinnen hij wordt geacht het goed te kunnen ondervinden gedurende de vier seizoenen. 497
L. VAN CAMPENHOUT, “Voorstellen voor een grotere rechtszekerheid – Een tijdig gewaarschuwd koper is er twee waard. Pleidooi voor een door de wet geregelde bedenktijd bij het kopen van een onroerend goed” in X., Verslagboek Notarieel Congres 2009, Gent, Larcier, 194.
126
De koper dient de termijn te gebruiken om de ontvangen informatie met ijver en nauwgezetheid te onderzoeken. Na het verstrijken ervan zou deze geen bezwaren meer kunnen opwerpen voor die gebreken die een normaal zorgvuldig persoon had kunnen opmerken. Belangrijke nuance dient evenwel te worden gemaakt wanneer de laattijdige informatie niet negatief blijkt te zijn. Laattijdige informatie die geen enkel nadelig element toevoegt, kan de bedenktijd immers niet verlengen. Ongetwijfeld wordt daarmee onder meer de situatie beoogt waarbij de koper pas na de onderhandse overeenkomst een zogenaamd blanco bodemattest ontvangt. 288. Een belangrijke innovatie in vergelijking met zowel het Nederlandse als het Franse recht houdt verband met het exacte vertrekpunt van de bedenktermijn. In VAN CAMPENHOUT’s voorstel kan de bedenktijd slechts ingaan wanneer de informatie beschikbaar is. Opdat de bedenktijd überhaupt doelmatig kan zijn als bijzonder beschermingsmechanisme ten gunste van een koper die kampt met informatietekorten, lijkt het m.i. vanzelfsprekend het vertrekpunt van de bedenktermijn te relateren aan het al dan niet voorhanden zijn van de informatie. Doch, een blik over de grens doet anders vermoeden. De Nederlandse bedenktijd begint reeds te lopen nadat de door beide partijen ondertekende koopakte of een afschrift daarvan aan de koper is ter hand gesteld. Desverlangd wordt aan de verkoper een gedateerd ontvangstbewijs verstrekt.498 De drie dagen vangen aan op de dag na de dag van terhandstelling van de akte. Naar Frans model vangt de bedenktijd van zeven dagen in de regel499 aan de dag volgend op de dag waarop, hetzij het contract dat aanleiding geeft tot de délai de rétraction, hetzij het ontwerp van de authentieke akte500, wordt aangeboden aan de verwerver. Die kennisgeving dient te geschieden per aangetekende brief met ontvangstmelding.501 Eenzelfde formalisme is overigens voorgeschreven mocht de verwerver effectief gebruik wensen te maken van zijn herroepingsrecht.502 Derhalve dient de ontbindingsverklaring uitgaande van de koper te voldoen aan welomschreven formele criteria opdat deze de gewenste rechtsgevolgen met zich zou meebrengen. In dat verband staat de regeling naar Frans recht haaks op haar Nederlands equivalent. De Nederlandse wet stelt immers geen
498
e
Art. 7:2, 2 lid BW (NL). Een specifieke regeling geldt wanneer de akte werd gesloten door bemiddeling van een professioneel. 500 Bij gebreke van een voorcontract geldt de bijzondere bescherming van de délai de réflexion. 501 Of elk ander middel dat gelijkwaardige garanties inhoudt voor het bepalen van de datum van ontvangst of overhandiging. 502 e Art. L271-1, 2 lid CCH. 499
127
nadere kwaliteitseisen aan de ontbindingsverklaring. Een wettelijke vormvereiste voor de ontbinding kan zich immers tegen de koper keren en is om die reden in strijd met de ratio van de bedenktijd.503 289. Recentelijk is de Nederlandse Wet koop onroerende zaken, zoals die acht jaar geleden in werking is getreden, geëvalueerd.504 De oorspronkelijke doelstellingen van de bedenktermijn in acht genomen, blijkt deze als beschermingsmechanisme maar weinig doeltreffend te zijn. Een bedenktermijn van drie dagen blijkt te kort om daadwerkelijk binnen die tijdspanne een deskundige in te schakelen, diens rapportage af te wachten en een ontbindingsverklaring naar de koper te sturen.505 Ook de Franse normering kent de koper middels een zeven dagen durende bedenktijd slechts een relatief kort tijdsbestek toe, waardoor deze laatste niet zelden de tijd ontbreekt het goed effectief te onderzoeken of hiervoor een deskundige in te schakelen. In de rechtsleer wordt terecht opgemerkt dat de relatief korte tijdspanne verband houdt met de rechtszekerheid en in het bijzonder het zoeken naar een billijk belangenevenwicht tussen beide contractanten. De belangen van de particuliere verkoper zijn immers weinig gediend met de onzekerheid die uit de bedenktijd voortvloeit. 290. In dat opzicht brengt het vooropgesteld Belgisch model niet veel goeds. Men pleit voor de invoering van een dertig dagen durende bedenktermijn ten gunste van de koper bij de aankoop van onroerend goed. Die termijn kent evenwel uitzonderingen in welomschreven gevallen. Zo bedraagt de termijn in het kader van het onderzoek naar de bouwkundige kwaliteit slechts vijftien dagen na het plaatsbezoek in aanwezigheid van een deskundige. VAN CAMPENHOUT’s model komt daarmee tegemoet aan de problematiek inzake de onmogelijkheid de nodige verrichtingen te kunnen treffen in het relatief korte tijdsbestek, doch de vraag naar rechtszekerheid voor de verkoper en de bescherming van diens belangen wordt daarmee vooralsnog in de wind geslagen. Vast staat dat het voorstel het probleem van de asymmetrische informatie kan opvangen doordat een vijftien of dertig dagen durende bedenktermijn de koper voldoende tijd geeft om de draagwijdte van de - naar aanleiding van de contractsluiting verkregen - informatie te vatten en te verwerken.506 291. Benevens de gecreëerde rechtsonzekerheid voor de verkoper, werkt een bedenktermijn van dertig dagen bovendien vertragend en resulteert zij bij de uitoefening ervan in kostbaar tijdsverlies 503
L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 204. Cf. A.L.M. KEIRSE, N.C. VAN OOSTROM, M.T. SCHAUB, C.M.J. BARENDSE en A.M. STEEGMANS, Wet koop onroerende zaken; de evaluatie, Utrecht, Universiteit Utrecht, 2009, 296 p. 504
505
L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 209. A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en de uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 454. 506
128
voor de eigenaar van het goed. De invoering van een dertig dagen durende bedenktijd houdt voor de eigenaar immers de onmogelijkheid in het goed gedurende die termijn aan een derde gegadigde te verkopen. De verkoper verliest tijd, wanneer de bedenktijd de koper uiteindelijk tot inkeer brengt. Dit bezwaar gerelateerd aan het tijdsverlies van de verkoper is evenwel weerlegbaar, gelet op de vereiste voor de koper een afdoende reden op te geven bij het inroepen van zijn annulatierecht. Het gebruik van de bedenktermijn om de verkoop niet tot stand te laten komen, zou immers slechts kunnen op gemotiveerde gronden, die desgevallend rechterlijk kunnen worden getoetst.507 Alsdan zou uit een ingewilligd verzoek tot annulering, volgend op een doorgedreven rechterlijk onderzoek ten gronde van de opgegeven motivering, blijken dat het gebrek dat de koper ertoe bracht het annulatierecht aan te wenden dermate zwaarwichtig is dat de verkoper het goed wellicht evenmin aan een derde gegadigde had kunnen verkopen. 292. VAN CAMPENHOUT wenst met zijn voorstel orde te brengen in het amalgaam van opschortende voorwaarden, die thans deel uitmaken van de overeenkomsten houdende de overdracht van onroerend goed. Meer in het bijzonder zou de bedenktermijn voortaan ook de periode omvatten die nodig is om de kredietaanvraag van de koper te onderzoeken. Ook het aanbieden van voorkooprechten dient zich in diezelfde tijdspanne te situeren. De roep om integratie van voormelde rechtspraktijken is echter voor kritiek vatbaar. Een voorwaardelijk bedongen overeenkomst onder de opschortende voorwaarde van het bekomen van een krediet door de koper, biedt deze laatste meestal een termijn van drie maanden om de nodige financiële middelen te vergaren. Een integratie, zoals bepleit door VAN CAMPENHOUT, impliceert de inkorting van de tijdsduur waarbinnen de opschortende voorwaarde dient te worden vervuld tot een bedenktermijn van dertig dagen. Daarenboven ontneemt een integratie in voormelde zin de vrijheid aan de partijen zelf een gepaste termijn te bepalen bij het moduleren van hun voorwaardelijke verbintenissen. 293. Noch de Nederlandse Wet koop onroerende zaak, noch de Franse Code de la construction et de l’habitation voorziet een bepaling houdende de verplichting voor de koper zijn ontbindingsverklaring te motiveren wanneer deze zich eenzijdig aan de koop wenst te onttrekken. De omstandigheid dat in het model van notaris VAN CAMPENHOUT wel degelijk een gemotiveerde reden voorhanden moet zijn op grond waarvan de verkoper gebruik meent te kunnen maken van de
507
L. VAN CAMPENHOUT, “Voorstellen voor een grotere rechtszekerheid – Een tijdig gewaarschuwd koper is er twee waard. Pleidooi voor een door de wet geregelde bedenktijd bij het kopen van een onroerend goed” in X., Verslagboek Notarieel Congres 2009, Gent, Larcier, 194.
129
wettelijke bedenktijd, staat evenzeer haaks op het vigerende positieve Belgisch recht inzake precontractuele informatieverplichtingen. Gelet op het recente cassatiearrest van 24 juni 2010508 beschikt de koper over een vrijbrief wat betreft de mogelijkheden zich te beroepen op de voorziene nietigheidssanctie bij een tekortkoming aan een van de decretale bepalingen. De koper hoeft geen welomschreven motivering te geven waarom hij de sanctie inroept. Het Hof gaat evenwel niet zover te stellen dat de koper evenmin blijk hoeft te geven van een ander belang dan het belang waarvan sprake in de artikelen 17 en 18 Ger. W. Wel benadrukt het Hof dat de decreetgever met de betrokken bepaling de koper niet enkel beoogt te beschermen tegen het onbewust aankopen van verontreinigde grond, maar hem tevens beoogt te vrijwaren tegen de laattijdige mededeling van de inhoud van het bodemattest. Het feit dat de koper zich op de nietigheid beroept wegens de laattijdige mededeling van het bodemattest, ook al blijkt naderhand dat de grond niet verontreinigd is, houdt bovendien niet noodzakelijk rechtsmisbruik in. (zie supra: Deel 2, nrs. 88; 111; 116-120) 294. Doorgaans wordt aangenomen dat het in twee gevallen aangewezen is om aan de consument een bedenktijd toe te kennen: enerzijds bij irrationeel gedrag509 in hoofde van de consument; anderzijds bij informatietekorten of asymmetrische informatie.510 Er zou sprake zijn van asymmetrische informatie “when information that one or both parties to a potential transaction have is important to the other party but the incentives of the parties to reveal that information are weak.”
511
In de rechtsleer stelt men zich de vraag of het probleem van irrationele beslissingen zich in voldoende mate voordoet bij de verkoop van onroerend goed om de toekenning van een bedenktijd aan de koper te rechtvaardigen.512 De problematiek inzake informatietekorten en de daaraan verbonden asymmetrische verhouding tussen beide contractanten is daarentegen inherent aan een vastgoedtransactie. De koper is immers in belangrijke mate aangewezen op de inlichtingen die de verkoper hem verstrekt m.b.t. de te verkopen zaak.513
508
Cass. 24 juni 2010, C.09.0065.N/1. Ter illustratie kan worden gewezen op de hypothese waarbij een koper overhaast en slecht doordacht een koopovereenkomst sluit uit vrees dat bij verder talmen andere gegadigden het goed zullen kopen. 510 Cf. E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht. Het herroepingsrecht als instrument van consumentenbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2008, 561-574; E. TERRYN, M. LOOS, G. PAISANT en P. ROTT, Le droit de rétractation : une analyse de droit comparé: droits européen, allemand, français, néerlandais et belge, Brussel, Larcier, 2008, 126 (men spreekt van déficits psychologiques en déficits d’informations). 509
511
T. ULEN, “Information in the Market Economy – Cognitive Errors and Legal Correctives” in S. GRUNDMANN, W. KERBER en S. WEATHERILL (eds.), Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, Berlijn, Walter de Gruyter, 2001, 99. 512 L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 252. 513 L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 253.
130
295. Vooral in Vlaanderen toonde de decreetgever zich de jongste jaren overijverig om de koper te hulp te snellen met allerhande bepalingen inzake (pre)contractuele informatieoverdracht. (zie supra: Deel 1, nr. 26; Tabel 1) Men neemt aan dat de verkoop van vastgoed een voldoende zwaarwichtige transactie omvat, welke wetgevend ingrijpen in deze kan rechtvaardigen.514 De vraag stelt zich echter hoe de overheid aan dit wetgevend ingrijpen vorm dient te geven. Naast de bestaande informatieverplichtingen, lijkt de invoering van een bedenktijd in belangrijke mate aan de noden van de koper tegemoet te komen. In wat volgt gaan we na welke meest prangende bezwaren de invoering van een bedenktijdregeling in België in de weg (lijken te) staan.
Drie weerlegbare praktische bezwaren 296. Een eerste bezwaar houdt verband met de kosten die verbonden zijn aan een niet-bevestigde koopovereenkomst. Er zou met name kunnen worden geopperd dat wanneer de verkoop uiteindelijk niet blijkt door te gaan, gedurende het verkoopsproces en met het oog op de definitieve totstandkoming van de onderhandse overeenkomst, nutteloze kosten werden gemaakt in hoofde van de eigenaar van het goed, dan wel in hoofde van professionelen die de transactie begeleidden. Een bezwaar in die zin dient evenwel te worden genuanceerd nu het merendeel van de voorbereidende werkzaamheden met betrekking tot het opmaken van een verkoopsdossier en de daaraan verbonden kosten universeel zijn. Tal van attesten, documenten, certificaten en getuigschriften kunnen worden gerecupereerd, mocht de koop om een of andere reden afspringen en naderhand een derde gegadigde het goed wenst te kopen. Het nutteloze en overbodige karakter van de beschreven kosten dient bijgevolg te worden beperkt tot het geïndividualiseerd ontwerpcontract op naam van beide contractanten. 297. Een tweede bewaar als zou de koper de procedure met betrekking tot het uitoefenen van zijn annulatierecht kunnen misbruiken om een gratis korte-termijn-optie te bekomen is eveneens bekritiseerbaar. Hierboven werd reeds gewezen op de noodzaak voor de koper zijn annulering te steunen op een afdoende gemotiveerde reden. Een bijzondere rol in dit verband kan weggelegd zijn voor de rechter die het opgegeven motief aan een doorgedreven onderzoek ten gronde onderwerpt. Indien zou blijken dat de opgegeven reden in onvoldoende mate de niet definitieve totstandkoming van de koopovereenkomst kan rechtvaardigen, belet niets de verkoper een vordering tot schadeloosstelling in te stellen tegen de koper. De leer inzake rechtsmisbruik speelt in deze een belangrijke rol. De bekomen schadevergoeding vervult alsdan, bij inwilliging van diens vordering, in
514
L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 253.
131
weze dezelfde functie als ware het een bedongen optievergoeding in het raam van een optiecontract. 298. Een derde bezwaar houdt evenzeer verband met potentieel misbruik in hoofde van de koper van onroerend goed. Het is immers niet ondenkbaar dat een koper de eigenaar van het goed onder druk zet, bijvoorbeeld door van laatstgenoemde nadere voorwaarden of een prijscorrectie te eisen, onder dreiging dat anders van het herroepingsrecht gebruik zal worden gemaakt.515 In het model van notaris VAN CAMPENHOUT werd met dit risico op misbruik rekening gehouden: “Bezwaren tijdens de 516
bedenktijd kunnen in geen geval leiden tot een prijscorrectie, doch enkel tot het niet finaliseren van de koop”.
Twee onweerlegbare juridisch-technische bezwaren 299. Ook vanuit juridisch-technisch oogpunt blijkt een nieuwe regeling houdende invoering van een wettelijke bedektermijn ten gunste van de koper van onroerend goed voor kritiek vatbaar. De term bedenktijd verwijst reeds impliciet naar de omstandigheid dat ook deze rechtsfiguur, net als de regeling houdende minnelijke ontbinding van het compromis, valt te situeren in de postcontractuele sfeer. Gelet op het beoogde doel een valabel alternatief te vinden voor de klassieke koop, waarbij o.m. een oplossing wordt geboden voor informatietekorten bij de onderhandse contractsluiting, lijkt een wettelijk geregelde bedenktijd prima facie evenzeer tekort te schieten als bijzondere remediëringstechniek. Een meer doorgedreven juridisch-technische analyse leidt evenzeer tot die conclusie. 300. Het bijzondere aan de rechtsfiguur van de bedenktijd in de vorm zoals bepleit door VAN CAMPENHOUT is gelegen in het feit dat de postcontractuele uitwerking anticipatief wordt voorbereid in de precontractuele fase. VAN CAMPENHOUT bepleit immers “de finalizering [sic] van de 517
verkoopovereenkomst als een opschortende voorwaarde van de oorspronkelijke overeenkomst”.
Aldus vindt
de uitwerking van de bedenktijd als wettelijke beschermingstechniek slechts plaats na de contractsluiting, doch die postcontractuele uitwerking kan niet plaatshebben zonder de anticipatieve opname van een preventieve remediëringstechniek in de vorm van een opschortende voorwaarde. M.i. zullen de partijen alsdan, in het licht van de nieuwe regeling, een overeenkomst sluiten houdende de overdracht van onroerend goed onder de opschortende voorwaarde van de niet515
L. VOET en A. KEIRSE, “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 260. L. VAN CAMPENHOUT, “Voorstellen voor een grotere rechtszekerheid – Een tijdig gewaarschuwd koper is er twee waard. Pleidooi voor een door de wet geregelde bedenktijd bij het kopen van een onroerend goed” in X., Verslagboek Notarieel Congres 2009, Gent, Larcier, 194. 517 L. VAN CAMPENHOUT, “Voorstellen voor een grotere rechtszekerheid – Een tijdig gewaarschuwd koper is er twee waard. Pleidooi voor een door de wet geregelde bedenktijd bij het kopen van een onroerend goed” in X., Verslagboek Notarieel Congres 2009, Gent, Larcier, 194. 516
132
uitoefening door de koper van het annulatierecht binnen de wettelijke bedenktermijn. Bijgevolg wordt de opschortende voorwaarde geacht niet te zijn vervuld wanneer de koper aan de verkoper meedeelt het goed niet te zullen kopen omwille van een gemotiveerde reden. 301. De keuze voor de opschortende voorwaarde als middel waarmee de figuur van de wettelijk bedenktermijn in de praktijk dient te worden toegepast houdt ongetwijfeld verband met fiscaalrechtelijk gekleurde motieven. Eenzelfde resultaat kan immers worden bekomen middels de techniek van de ontbindende voorwaarde. Een overeenkomst houdende de overdracht van onroerend goed onder de ontbindende voorwaarde van de uitoefening van het annulatierecht door de koper binnen de bedenktermijn, wordt evenwel onmiddellijk belast door de fiscale administratie. Anders dan bij een overeenkomst onder opschortende voorwaarde waar de registratierechten pas opeisbaar worden bij de vervulling van de opschortende voorwaarde518, zijn de registratierechten bij een overeenkomst onder ontbindende voorwaarde onmiddellijk verschuldigd. 302. De omstandigheid dat de introductie van een wettelijke bedenktijd als modaliteit bij een overeenkomst houdende de overdracht van onroerend goed wordt bewerkstelligd onder de vorm van de opname van een opschortende voorwaarde, verhindert m.i. evenwel niet dat het compromis geviseerd blijft door het toepassingsgebied van verscheidene op straffe van nietigheid voorgeschreven bepalingen inzake precontractuele informatie. De voorwaardelijk bedongen overeenkomst bestaat immers reeds hangende de voorwaarde519, zij het dat de voorwaardelijk aangegane verbintenissen slechts dienen te worden uitgevoerd bij de vervulling van de opschortende voorwaarde520. De opschortende voorwaarde tast, als loutere modaliteit van verbintenissen, in geen geval het ontstaan van de overeenkomst aan.521 (zie supra: Deel 2; nrs. 135-137; 139) Bovendien betreft het een voorwaarde waarvan de vervulling uitsluitend in handen ligt van één partij (zuivere potestatieve voorwaarde), waardoor niet alleen de ongeldige voorwaarde maar tevens de voorwaardelijk bedongen verbintenis overeenkomstig art. 1174 BW met de nietigheid kan worden gesanctioneerd.522 303. Voorgaande doet besluiten dat de invoering van een wettelijke bedenktermijn, althans in de vorm zoals bepleit door VAN CAMPENHOUT, op vandaag niet rechtsgeldig in het leven kan worden geroepen zonder voorafgaande decreetwijzigingen. 518
Cf. art. 16 W. Reg. Cass. 5 juni 1981, Arr. Cass. 1980-81, 1157, concl. H. LENAERTS. 520 Cass. 8 december 2003, Pas. 2003, afl. 12, 1984. 521 S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 83. 522 Cass. 16 december 1960, Arr. Cass. 1961, 375; S. STIJNS, Leerboek Verbintenissenrecht, boek 2, Brugge, die Keure, 2009, 19, nr. 23. 519
133
304. De automatische opname in het compromis van een analoge, doch ditmaal op straffe van nietigheid verplichte523, opschortende voorwaarde van de niet-uitoefening van het herroepingsrecht, fungerende als alternatief voor de opname van de inhoud van het bodemattest, biedt daarentegen wel de nodige garanties voor een goede afloop. Het opnemen van een verplichte opschortende voorwaarde in de overeenkomst betreffende de overdracht van onroerend goed, biedt alle waarborgen voor een rechtsgeldige totstandkoming van de onderhandse overeenkomst. Zaak is dus een uitdrukkelijke decretale grondslag te creëren voor de automatische opname van een opschortende voorwaarde in voormelde zin. Benevens de bestaande plicht tot opname van de inhoud van het bodemattest in de onderhandse overeenkomst, omvat deze alternatieve verplichting om - bij gebreke van een bodemattest - een opschortende voorwaarde van niet-uitoefening van het herroepingsrecht in het compromis op te nemen evenzeer een geldigheidsvereiste. Enkel op die manier wordt een pasklare oplossing geboden om het probleem van informatietekorten ten tijde van de onderhandse contractsluiting op te lossen middels de introductie van een wettelijke bedenktermijn en komt men tevens op treffende wijze tegemoet aan de verbintenisrechtelijke bezwaren inzake de rechtsgeldigheid van de voorwaardelijk gesloten overeenkomst. De kritiek als zou de koper onvoldoende stimuli ervaren om mee te werken aan de rechtsgeldige totstandkoming van het compromis houdt in deze geen steek.524 De instemming van de koper betreffende de opname van een opschortende voorwaarde in die zin, leidt hier immers niet tot de opgave van zijn decretale bescherming. Integendeel, de voorwaardelijk bedongen overeenkomst vormt de voorbode van zijn postcontractuele bescherming. Punt van discussie blijft evenwel de zuiver potestatieve aard van de opschortende voorwaarde. Een verplichte rechterlijke controle, hetzij ex post, hetzij ex ante, bij het inroepen van het herroepingsrecht, kan m.i. reeds een voldoende tegengewicht vormen voor de eenzijdige macht van de koper de voorwaarde al dan niet in vervulling te doen gaan. 305. Andermaal vormt de consensuele aard van art. 1583 BW inzake de totstandkoming van koopovereenkomsten hét grote struikelblok. Een beroep op de techniek van het subjectief plechtig contract blijkt ook hier onontbeerlijk te zijn. Doch, er werd reeds op gewezen dat de schriftelijke vormvereiste in se als additief bij een (voorwaardelijk bedongen) koopovereenkomst, de partijen onvoldoende genoegdoening kan schenken, gelet op hun wens reeds in de precontractuele fase 523
Eenzelfde overweging is reeds aanbod gekomen in het kader van de problematiek inzake de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco of gunstig bodemattest. In het bijzonder bepleiten S AMOY en LEROY de opname van een uitdrukkelijke grondslag voor de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van een blanco bodemattest (zie supra: Deel 2, nr. 174). 524 Vgl. supra: Deel 2, nrs. 175-178.
134
onderling afdwingbare verbintenissen te bewerkstelligen. Het vooropgesteld model komt hieraan tegemoet nu deze de bedenktijd evenzeer van toepassing verklaart op de wederkerige - gekruiste optiecontracten.525 Men kan zich evenwel afvragen of een gekruist optiecontract in combinatie met de techniek van het subjectief plechtig contract én een wettelijke bedenktijd, de hele verrichting niet al té complex maakt. 306. Op vandaag bestaat er (nog) geen algemene regelgeving betreffende precontractuele informatieverplichtingen bij de verkoop van onroerend goed. De verplichtingen vinden hun grondslag in allerhande wettelijke en bijzondere decretale normering, waardoor een decreetwijziging in voormelde zin zich in elk van de onderscheiden materies opdringt. Voorgaande dient in verband te worden gebracht met de keuze die de Belgische wetgever dient te maken inzake de interferentie van de wettelijke bedenktijdregeling met de bestaande wettelijke en decretale informatieregelingen. Wenst de wetgever aan de bedenktijdregeling een complementaire aard te geven naar Frans model of draagt de Nederlands geïnspireerde bedenktijd als alternatief systeem voor het amalgaam aan informatieplichten diens voorkeur weg? Opteren voor een alternatieve aard, welke de afschaffing van de bijzondere reglementering houdende precontractuele informatie en de daaraan verbonden bepalingen inzake handhaving met zich zou meebrengen, gaat m.i. gepaard met een grotere administratieve rompslomp dan een beperkte wijziging in slechts twee526 van de bestaande reglementeringen. De hypothese waarbij de Belgische wetgever opteert voor de invoering van een Nederlands geïnspireerd model lijkt me bovendien niet voor de hand liggend. De omstandigheid dat de federale wetgever, doch bij uitstek de Vlaamse decreetgever, zich de voorbije jaren heeft bezondigd aan het creëren van een overvloed aan informatieplichten, maakt dat we een point of no return hebben bereikt. Een radicale ommezwaai naar Nederlands model lijkt daarom steeds minder vanzelfsprekend te worden. Een complementair karakter toedichten aan de nieuwe regeling houdende de invoering van een wettelijke bedenktijd bij de aankoop van onroerend goed is op vandaag echter niet mogelijk zonder voorafgaande decreetwijzigingen (zie supra: Deel 3, nrs. 302-304). De eventuele keuze van de wetgever om de regeling betreffende een wettelijk geregelde bedenktermijn in het Belgisch recht te introduceren naar Frans - complementair - model, met behoud van de bestaande regelingen inzake 525
L. VAN CAMPENHOUT, “Voorstellen voor een grotere rechtszekerheid – Een tijdig gewaarschuwd koper is er twee waard. Pleidooi voor een door de wet geregelde bedenktijd bij het kopen van een onroerend goed” in X., Verslagboek Notarieel Congres 2009, Gent, Larcier, 195. 526 De problematiek inzake de juridisch-technische onmogelijkheid van het vooropgesteld model doet zich slechts voor in de materie betreffende de bodembescherming (Bodemdecreet) en de stedenbouwkundige informatie (Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening). In beide materies zijn de informatieverplichtingen immers voorgeschreven op straffe van nietigheid.
135
precontractuele informatie, doch mits een beperkte modificatie van het Bodemdecreet en de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, doet evenwel geen afbreuk aan de roep om integratie van de onderscheiden reglementeringen tot een harmonieus geheel m.i.v. een gecoördineerd handhavingsbeleid. (zie supra: Deel 1, nrs. 72; 74-75)
Solliciteren naar het zoveelste certificaat 307. VAN CAMPENHOUT benadrukt het belang om een verkoper te belonen wanneer deze erin slaagt alle informatie betreffende het kwestieuze goed te verzamelen en ter beschikking kan stellen van de kandidaat-koper vóór de ondertekening van de onderhandse overeenkomst. De ontvangst van alle voorgeschreven informatie meer dan vijftien dagen voor het compromis zou de koper de bedenktermijn ontnemen527, althans voor wat betreft het inroepen van een motief tot annulering dat verband houdt met de daaraan gerelateerde voorgeschreven informatieplicht. 308. Men kan zich afvragen in hoeverre een verkoper in het aangeprezen model effectief wordt ‘beloond’, wanneer deze ondanks het voorhanden zijn van alle bij wet of decreet voorgeschreven informatie, niettemin een wettelijke bedenktijd van dertig dagen moet dulden, waarbinnen een onderzoek naar de bouwkundige degelijkheid van het goed door de koper zal plaatsvinden. Een verkoper te goeder trouw die ambieert alle info precontractueel voorhanden te hebben, beschikt op vandaag niet over de mogelijkheid de bouwkundige kwaliteit van het goed ex ante te bewijzen. De creatie van een wettelijke bedenktermijn van dertig dagen om tegemoet te komen aan de noden van de koper om de bouwkundige degelijkheid van het gebouw aan een professioneel onderzoek te onderwerpen, lijkt in dat opzicht veeleer een sollicitatie voor de introductie van een nieuw precontractueel informatief document. 309. Een zoveelste certificaat betreffende de controle op bouwdegelijkheid, waarbij een professioneel deskundige ex ante in een relatief kort tijdsbestek de nodige onderzoeken verricht, lijkt m.i. nog billijker te zijn ten aanzien van de verkoper dan een postcontractuele bedenktermijn van dertig dagen. VAN CAMPENHOUT lijkt evenwel aan die kritiek tegemoet te komen, nu de principiële duur van dertig dagen in het vooropgesteld model o.m. een uitzondering kent inzake het onderzoek naar de bouwkundige kwaliteit van het goed. Met name wordt de bedenktijd in dat verband herleid tot vijftien dagen na het plaatsbezoek in aanwezigheid van een deskundige. Niettemin zijn beide partijen m.i. eerder gebaat met een precontractuele informatieoverdracht wat betreft de bouwkundige kwaliteit van het gekochte goed. Alleen al vanuit psychologisch standpunt 527
L. VAN CAMPENHOUT, “Voorstellen voor een grotere rechtszekerheid – Een tijdig gewaarschuwd koper is er twee waard. Pleidooi voor een door de wet geregelde bedenktijd bij het kopen van een onroerend goed” in X., Verslagboek Notarieel Congres 2009, Gent, Larcier, 194.
136
rijzen er twijfels bij de bereidwilligheid van de koper een effectieve en in de regel onomkeerbare contractuele binding te bewerkstelligen, weliswaar onder de opschortende voorwaarde zich niet op het annulatierecht te beroepen. 310. Om gestalte te geven aan een nieuw attest houdende de bouwkundige degelijkheid van het goed zou men er goed aan doen in zekere mate aan te knopen bij de Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen. Meer in het bijzonder gaan er ook in het licht van die wet langzamerhand meer stemmen op voor de invoering van een verplichte aanwezigheid van een deskundige op het tijdstip waarop de voorlopige oplevering van de bouwwerken plaatsvindt. Een verplichte tussenkomst van een architect bij de voorlopige oplevering zou kunnen zorgen voor een ernstige controle op eventuele zichtbare gebreken.528 MAES bepleit in dat verband de overschakeling naar één enkele oplevering met verplichte tussenkomst van een architect, waardoor die unieke oplevering zou gaan fungeren als de werkelijke aanvaarding van de werken.529 Gebreken die pas nadien zichtbaar zouden worden, kunnen dan perfect worden behandeld conform de regeling voor verborgen gebreken.530 De innovatie inzake deze verplichte aanwezigheid van de architect bij de oplevering van de werken, zou erin kunnen bestaan diens bevindingen hun neerslag te doen vinden in een nieuw attest houdende de bouwkundige degelijkheid van het goed. Het proces-verbaal van voorlopige oplevering verwordt alsdan tot een polyvalent document dat op een later tijdstip nog waardevol kan zijn in het kader van de overdracht van het goed. Wanneer de eigenaar naderhand zijn eigendom wenst te verkopen beschikt hij onmiddellijk over de relevante informatie inzake de bouwkundige aspecten van het kwestieuze goed en dient er hoogstens nog een controlebezoek plaats te vinden aan de hand van het eertijds opgestelde attest.
528
In zijn wetsvoorstel had kamerlid P. Breyne de verplichte aanwezigheid van een architect bij de (voorlopige en definitieve) oplevering van de bouwwerken wel reeds verplicht gesteld. Deze verplichting werd evenwel niet weerhouden. (D. MEULEMANS, “De expertises in het kader van de Woningbouwwet. De verplichte en de facultatieve tussenkomst van een architect”, D.C.C.R. 1994-95, 112, nr. 50). 529 S. MAES, “Wet Breyne - Knelpunten bij de toepassing”, N.J.W. 2008, afl. 175, 70. 530 S. MAES, “Wet Breyne - Knelpunten bij de toepassing”, N.J.W. 2008, afl. 175, 70.
137
Hoofdstuk 3. Tussenconclusie 311. Hoewel de regeling inzake minnelijke ontbinding de partijen de mogelijkheid biedt hun voor nietigverklaring vatbare onderhandse overeenkomst minnelijk te ontbinden voor de prijs van tweemaal tien euro, en daaropvolgend een nieuw rechtsgeldig contract te sluiten wanneer het bodemattest voorhanden is, vermijdt men op die manier niet dat de eertijds bewerkstelligde contractuele binding reeds wordt geviseerd door het toepassingsgebied van verscheidene op straffe van nietigheid voorgeschreven bepalingen inzake precontractuele informatie. Derhalve vormt de minnelijke ontbinding geen ingenieuze oplossing welke de problematiek in haar kern aanpakt, doch veeleer slechts een doekje voor het bloeden. 312. Van hetzelfde laken een broek wat de invoering van een wettelijke bedenktermijn betreft. Een onderhandse overeenkomst, gesloten onder de opschortende voorwaarde van de niet-uitoefening door de koper van het annulatierecht binnen de wettelijke bedenktermijn, bestaat immers reeds hangende de voorwaarde, zodat het voorwaardelijk bedongen compromis bij gebreke van een bodemattest steeds met de nietigheid is behept. Bovendien is een opschortende voorwaarde in voormelde zin zuiver potestatief van aard, zodat het door VAN CAMPENHOUT bepleite model al minstens op juridisch-technisch vlak faalt naar recht. De implementatie van een uitdrukkelijke decretale grondslag voor de automatische opname van dergelijke opschortende voorwaarde enerzijds en een verplichte rechterlijke tussenkomst bij het inroepen van het herroepingsrecht anderzijds, bieden voorgaande bezwaren mogelijks van antwoord. Desalniettemin lijken we dé oplossing veeleer in de preventieve remediëring te moeten zoeken. 313. De omstandigheid dat de informatieverplichtingen in het kader van de verkoop van onroerend goed in de precontractuele fase hun grondslag vinden in de buitencontractuele aansprakelijkheid, maakt dat partijen geneigd zijn reeds enigerlei vorm van contractuele binding te bewerkstelligen voorafgaandelijk aan de definitieve koopovereenkomst. Partijen lopen daarbij evenwel steeds het risico in het vaarwater te komen van de bijzondere reglementeringen welke reeds op straffe van nietigheid voorgeschreven informatieverplichtingen voorzien in het stadium van de onderhandse contractsluiting. Voortdurende waakzaamheid is geboden. 314. Het herenakkoord (gentlemen’s agreement) brengt de partijen onvoldoende zekerheid en bovendien zijn de daaruit voortvloeiende afspraken niet afdwingbaar in rechte. De letter of intent op zich beschouwd, vormt evenmin een valabel alternatief aangezien de voor deze problematiek meest relevante varianten ervan te herleiden zijn tot respectievelijk het gebruik van de opschortende voorwaarde en de techniek van het subjectief plechtig contract.
138
315. De gedachte dat partijen kunnen verklaren reeds een akkoord te hebben bereikt over slechts enkele substantiële bestanddelen van de te sluiten overeenkomst, maakt het beginselakkoord daarentegen wél interessant. Benevens de opname van een richtprijs of prijsvork, biedt dergelijk akkoord de mogelijkheid tot het rechtsgeldig gebruik van de opschortende voorwaarde. M.i. heeft een voorwaardelijk bedongen koopovereenkomst in de zin van art. 1583 BW hoogstens de waarde van een beginselakkoord. In het bijzonder wanneer er bij het instellen van de nietigheidsvordering sprake is van rechtsmisbruik in hoofde van de koper, verdient een rechterlijke herkwalificatie in die zin de voorkeur. 316. Gelet op de overweging dat we op zoek zijn naar een techniek waarbij het onderlinge evenwicht in rechten en plichten in hoofde van beide contractanten centraal staat, dient, wat de voorovereenkomsten betreft, het meeste heil te worden gezocht in de wederkerige en gekruiste optiecontracten. Wat die laatste techniek betreft, zorgt de onmiddellijke opeenvolging van verkoopen aankoopbelofte ervoor dat op geen enkel ogenblik een koopovereenkomst tot stand wordt gebracht, laat staan een ‘overeenkomst betreffende de overdracht van grond’ in de zin van art. 101 Bodemdecreet. Een gekruist optiecontract haalt evenwel slechts zijn volle rendement in combinatie met het subjectief plechtig contract. Behoudens de mogelijkheid tot het gebruik van de opschortende voorwaarde, zorgt die tandem ervoor dat de uiteindelijke koop pas ontstaat bij de opmaak van de notariële verkoopakte en niet reeds bij het lichten van de optie, zodat de verkoper nog extra tijd wordt gegund in het kader van diens precontractuele informatieplicht. 317. De vaststelling dat de meeste pijnpunten in voorliggende materie hun oorsprong vinden in de consensuele aard van de totstandkoming van koopovereenkomsten, maakt dat dé sleutel m.i. veeleer is gelegen in de opname van een clausule houdende de toepasbaarheid van de techniek van het subjectief plechtig contract, dan in de omslachtige en complexe techniek van de gekruiste opties. Bovendien laat een gekruist - subjectief plechtig - optiecontract de koper tot en met de notariële verkoopakte in het ongewisse betreffende de kwaliteit van de bodem en kampt dergelijke constructie met problemen inzake afdwingbaarheid van de eruit voortvloeiende verbintenissen.
139
V.
SLOTCONCLUSIE
318. De Belgische wetgever toonde zich overijverig bij de creatie van allerhande bijzondere reglementering inzake precontractuele informatie bij de verkoop van onroerend goed, al spant de Vlaamse decreetgever de kroon. Men ging hierbij echter weinig consequent te werk, waardoor thans enerzijds een gebrek aan uniformiteit kan worden waargenomen tussen de onderscheiden informatieplichten in het Vlaams Gewest en anderzijds het handhavingsbeleid zowel intra- als interregionaal sterk verschilt. Met het oog op een meer coherent handhavingsbeleid dat de nodige waarborgen biedt op vlak van eenvoud en rechtszekerheid, dringt er zich een doorgedreven, door het Franse recht geïnspireerde, hervorming op van de bestaande wettelijke en decretale normering. 319. De impact van Cass. 24 juni 2010 mag niet worden overschat. De draagwijdte van het arrest beperkt zich in hoofdzaak tot de problematiek inzake de vereiste van een rechtmatig belang bij het instellen van de nietigheidsvordering en de vraag naar potentieel rechtsmisbruik in hoofde van de koper. Het Hof geeft een verruimde doelomschrijving en biedt de verwerver een principiële vordering tot nietigverklaring, doch laat de deur naar (manifest) rechtsmisbruik op een kier. Hoewel het Hof zich niet in expliciete bewoordingen uitspreekt omtrent het rechts(on)geldig gebruik van de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest, komen dergelijke praktijken met dit arrest evenzeer op losse schroeven te staan. Gelet op haar radicale aard en de nefaste gevolgen ervan voor verscheidene partijen aan de onderhandelingstafel, vormt de nietigheidsvordering in het voordeel van de verwerver een al te zware sanctie. Wat de schade betreft ingevolge de laattijdige mededeling van het bodemattest, lijkt een aansprakelijkheidsvordering overeenkomstig de leer van de culpa in contrahendo meer opportuun. Met de implementatie van allerhande bijzondere reglementering inzake precontractuele informatie, is het consensualisme zwaar onder druk komen te staan en blijkt de contractsluiting solo consensu in België definitief begraven. Dit alles maakt van de vastgoedtransactie evenwel nog geen plechtig contract. 320. In het kader van de zoektocht naar een valabel alternatief voor de klassieke koopovereenkomst schieten de curatieve remediëringstechnieken alleszins te kort. Noch de minnelijke ontbinding, noch een wettelijke bedenktijd - althans in de vorm zoals bepleit door notaris VAN CAMPENHOUT - beletten
140
dat de bewerkstelligde contractuele binding wordt geviseerd door de bijzondere reglementering inzake precontractuele informatie. Rekening houdend met het bestaande wettelijke kader dienen we dé oplossing veeleer te moeten zoeken in de preventieve remediëring. Vooreerst blijkt het beginselakkoord, waarbij partijen zich slechts akkoord verklaren betreffende enkele substantiële bestanddelen, een waardevol alternatief, nu de uiteindelijke koopovereenkomst hiermee in geen geval tot stand wordt gebracht en de verbintenissen derhalve voorwaardelijk kunnen worden bedongen. De onzekerheid echter betreffende nog enkele essentiële aspecten noopt partijen wellicht eerder tot het sluiten van een (voorwaardelijk bedongen) gekruist - subjectief plechtig - optiecontract. Die laatste - weliswaar omslachtige - techniek draagt immers alle eigenschappen in zich om tegemoet te komen aan de meest penibele pijnpunten in de vastgoedpraktijk en vormt op vandaag bijgevolg het meest valabele alternatief voor de klassieke koop in de zin van art. 1583 BW.
141
VI.
BIJLAGEN
Bijlage 1: Handhaving van de bijzondere informatieverplichtingen bij de verkoop van onroerend goed in het Vlaams Gewest Informatie(drager) Bodemattest (informatieverplichtingen n.a.v. een overeenkomst betreffende (elke ) overdracht van gronden) Stedenbouwkundige informatieverplichtingen
As-builtattest
Energieprestatiecertificaat
Keuringsverslag elektrische installatie
Postinterventiedossier
Keuringsattest Stookolietank
Geschonden bepaling Art. 101, § 1-3 en 117 Bodemdecreet (bij risicogrond ; enkel bestuurlijk gesanctioneerd)
Aard v. d. sanctie Sanctie Burgerrechtelijk nietigheid van de overeenkomst niet-tegenstelbaarheid aan OVAM (bij risicogrond ) Bestuurlijk exclusieve bestuurlijke geldboete van maximaal 50.000 euro Strafrechtelijk geen
Art. 5.2.1, 5.2.5 en 5.2.6 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening
Burgerrechtelijk Bestuurlijk
Art. 4.2.7 tot 4.2.13 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening
Art. 9.2.3 §1-3 Energiebesluit (B.Vl.Reg. 19 november 2010 houdende algemene bepalingen over het energiebeleid)
Art. 276bis Alg. Regl. van 10 maart 1981 op de Elektrische Installaties
Art. 48 KB 25 januari 2001 betreffende de tijdelijke en mobiele werkplaatsen
niet van toepassing
nietigheid van de titel, onverminderd schadevergoeding geen
Bepaling inzake handhaving Art. 116, §1-2 Bodemdecreet Art. 116, §3 Bodemdecreet Art. 16.4.27, 3e lid j. 16.1.2, 1°, f) DABM j. Bijlage III Besl.Vl.Reg. 12 december 2008 Art. 173 Bodemdecreet j. art. 16.6.1, §1, 1° DABM Art. 6.3.1 VCRO niet van toepassing
Strafrechtelijk
gevangenisstraf van 8 d. tot 5 jaar en/of geldboete van 26 - 400.000 euro
Art. 6.1.1, 4° VCRO
Burgerrechtelijk
geen
niet van toepassing
Bestuurlijk
geen
niet van toepassing
Strafrechtelijk
geen
niet van toepassing
Burgerrechtelijk
geen
niet van toepassing
Bestuurlijk
geldboete van 500 - 5000 euro
Strafrechtelijk
geen
13.4.10, §2 en §3 Energiedecreet (Decr.Vl. 8 mei 2009 houdende algemene bepalingen betreffende het energiebeleid) niet van toepassing
Burgerrechtelijk
geen
niet van toepassing
Bestuurlijk
geen
niet van toepassing
Strafrechtelijk Burgerrechtelijk
gevangenisstraf van 1 tot 8 dagen Art. 24 van de Wet van 10 maart 1925 en/of geldboete van 25 - 1.000 euro op de elektriciteitsvoorziening geen niet van toepassing
Bestuurlijk
geen
niet van toepassing
Strafrechtelijk
geen
niet van toepassing
Burgerrechtelijk
geen
niet van toepassing
Bestuurlijk
geen
niet van toepassing
Strafrechtelijk
geen
niet van toepassing
i
Bijlage 2: Handhaving van de bijzondere informatieverplichtingen bij de verkoop van onroerend goed in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest
Informatie(drager) Bodemattest (informatieverplichtingen bij elke overdracht van grond)
Geschonden bepaling Art. 12 Brusselse Bodemordonnantie
Aard v. d. sanctie Burgerrechtelijk
Brussels Hoofdstedelijk Gewest nietigheid van de overeenkomst niet-tegenstelbaarheid aan BIM
Bepaling inzake handhaving Art. 76, §1-2 Brusselse Bodemord. Art. 76, §3 Brusselse Bodemord.
Bestuurlijk
geldboete van 62,5 - 625 euro
Art. 32 Ordonnantie 25 maart 1999
Strafrechtelijk
Art. 75 Brusselse Bodemordonnantie
Stedenbouwkundige Art. 99 en 280 (verplichtingen informatievoor de notaris; niet verplichtingen gesanctioneerd o.g.v. BWRO) en art. 281 Brussels Wetboek van Ruimtelijke Ordening (BWRO)
Burgerrechtelijk
gevangenisstraf van 1 m. tot 5 jaar en/of geldboete van 100 - 10.000.000 euro geen
Bestuurlijk
geen
niet van toepassing
Strafrechtelijk
Art. 306 Brussels Wetboek van Ruimtelijke Ordening
As-builtattest
Burgerrechtelijk
gevangenisstraf van 8 d. tot 3 maanden en/of geldboete van 2,5 - 7.500 euro; voor professionelen: gevangenisstraf van 15 d. tot 6 maanden en/of geldboete van 500 - 15.000 euro niet van toepassing
Bestuurlijk
niet van toepassing
niet van toepassing
Strafrechtelijk
niet van toepassing
niet van toepassing
Art. 18, §2 en 25, §1 Ord.Br. 7 juni 2007 houdende de energieprestatie en het binnenklimaat van gebouwen
Burgerrechtelijk
geen
niet van toepassing
Bestuurlijk
geen
niet van toepassing
Strafrechtelijk
gevangenisstraf van 8 d. tot 12 maanden en/of geldboete van 25 - 25.000 euro
Art. 276bis Alg. Regl. van 10 maart 1981 op de Elektrische Installaties
Burgerrechtelijk
geen
Art. 34 Ord.Br. 7 juni 2007 houdende de energieprestatie en het binnenklimaat van gebouwen niet van toepassing
Bestuurlijk
geen
niet van toepassing
Strafrechtelijk Burgerrechtelijk
gevangenisstraf van 1 tot 8 dagen en/of geldboete van 25 - 1.000 euro geen
Art. 24 van de Wet van 10 maart 1925 op de elektriciteitsvoorziening niet van toepassing
Bestuurlijk
geen
niet van toepassing
Strafrechtelijk
geen
niet van toepassing
Burgerrechtelijk
geen
niet van toepassing
Bestuurlijk
geen
niet van toepassing
Strafrechtelijk
geen
niet van toepassing
Energieprestatiecertificaat
Keuringsverslag elektrische installatie
Postinterventiedossier
Keuringsattest Stookolietank
niet van toepassing
Art. 48 KB 25 januari 2001 betreffende de tijdelijke en mobiele werkplaatsen
niet van toepassing
niet van toepassing
niet van toepassing
ii
Bijlage 3: Handhaving van de bijzondere informatieverplichtingen bij de verkoop van onroerend goed in het Waals Gewest
Informatie(drager) Geschonden bepaling Informatieverplichtingen Art. 18 en 21 bij de overdracht Waals Bodemdecreet van risicogrond (Het Waals Gewest kent geen verplichtingen bij elke overdracht) Stedenbouwkundige informatieverplichtingen
As-builtattest
Energieprestatiecertificaat
Keuringsverslag elektrische installatie
Postinterventiedossier
Keuringsattest Stookolietank
Aard v. d. sanctie Waals Gewest Burgerrechtelijk nietigheid van de overdracht
Bestuurlijk Strafrechtelijk
Art. 85 en 152 Burgerrechtelijk Code wallon de l'aménagement du territoire, de l' urbanisme, Bestuurlijk du patrimoine et de l'énergie (CWATUPE) Strafrechtelijk
Bepaling inzake handhaving Art. 21, §5 Waals Bodemdecreet
geldboete van 50 - 100.000 euro
Art. 75 Waals Bodemdecreet j. art. D.160, §2, 1° Boek I Waals Mieuwetb. gevangenisstraf van 8 d. - 3 jaar en/of Art. 75 Waals Bodemdecreet j. geldboete van 100 - 1.000.000 euro art. D.151, §1 Boek I Waals Mieuwetb. geen niet van toepassing geen
niet van toepassing
geen
niet van toepassing
Burgerrechtelijk
niet van toepassing
niet van toepassing
Bestuurlijk
niet van toepassing
niet van toepassing
Strafrechtelijk
niet van toepassing
niet van toepassing
Art. 237/28, §1 Boek IV Burgerrechtelijk Code wallon de l'aménagement du territoire, de l' urbanisme, Bestuurlijk du patrimoine et de l'énergie (CWATUPE) Strafrechtelijk
geen
niet van toepassing
geldboete van 250 - 50.000 euro
Art. 237/36 Boek IV CWATUPE
geen
niet van toepassing
Art. 276bis Alg. Regl. van 10 maart 1981 op de Elektrische Installaties
Burgerrechtelijk
geen
niet van toepassing
Bestuurlijk
geen
niet van toepassing
Strafrechtelijk Burgerrechtelijk
gevangenisstraf van 1 tot 8 dagen en/of geldboete van 25 - 1.000 euro geen
Art. 24 van de Wet van 10 maart 1925 op de elektriciteitsvoorziening niet van toepassing
Bestuurlijk
geen
niet van toepassing
Strafrechtelijk
geen
niet van toepassing
Burgerrechtelijk
geen
niet van toepassing
Bestuurlijk
geen
niet van toepassing
Strafrechtelijk
geen
niet van toepassing
niet van toepassing
Art. 48 KB 25 januari 2001 betreffende de tijdelijke en mobiele werkplaatsen
niet van toepassing
iii
VII.
BIBLIOGRAFIE
Rechtspraak: Cass. 9 februari 1933, Pas. 1933, I, 103-126, concl. P. LECLERCQ. Cass. 7 oktober 1935, Pas. 1935, I, 355. Cass. 16 december 1960, Arr. Cass. 1961, 375. Cass. 9 januari 1975, Arr. Cass. 1975, 552. Cass. 20 februari 1976, Arr. Cass. 1976, 728. Cass. 8 juni 1978, Arr. Cass. 1978, 1189. Cass. 5 juni 1981, Arr. Cass. 1980-81, 1157, concl. H. LENAERTS. Cass. 10 december 1981, Arr. Cass. 1981-82, 504. Cass. 2 mei 1983, Pas. 1983, I, 980. Cass. 19 mei 1983, Arr. Cass. 1982-83, 1155-1157. Cass. 5 januari 1968, Arr. Cass. 1967-68, 607. Cass. 16 maart 1989, RW 1989-90, 1217. Cass. 21 januari 2000, Arr. Cass. 2000, 166. Cass. 8 december 2003, Pas. 2003, afl. 12, 1984. Cass. 26 mei 2006, AR C.05.0378.F. Cass. 25 mei 2007, AR C.05.0588.N. Cass. 24 september 2007, T.B.B.R. 2009, 216. Cass. 27 juni 2008, AR C.06.0413.F. Cass. 9 maart 2009, T.B.B.R. 2010, 130, noot J. GERMAIN. Cass. 24 juni 2010, C.09.0065.N/1. Cass. 25 maart 2011, C.09.0639.N/1. Antwerpen 15 april 1987, RW 1988-89, 1061-1064, noot D. DELI. Antwerpen 22 mei 2000, T.App. 2000, 40. Antwerpen 3 maart 2003, T.B.B.R. 2004, afl. 4, 196. Antwerpen 31 januari 2005, onuitg. Antwerpen 25 april 2005, T.M.R. 2006, 671. Antwerpen 3 december 2007, N.J.W. 2009, afl. 202, 410.
iv
Antwerpen 2 juni 2008, T.App. 2009, afl. 3, 44-45. Antwerpen (1ste k.) 9 september 2008, T.V.V. 2011, afl. 1, 59-67. Bergen 26 februari 1997, Rev.not.b. 1998, 155. Brussel 28 oktober 1959, Pas. 1961, II, 70. Brussel 27 mei 1998, A.J.T. 1998-99, 1043, noot P. DE SMEDT. Brussel (8ste k.) 25 november 2003, RW 2006-07, 59-62. Brussel 1 april 2009, T.Not. 2010, 191. Brussel (1ste k.) 7 september 2009, T.Not. 2010, afl. 4, 198. Gent 1 september 2000, T.Not. 2001, 512. Gent 20 oktober 2004, R.A.B.G. 2006, 45-51, noot R. SLABBINCK. Gent (7de k.) 28 april 2008, 2006/AR/2693. Gent 25 februari 2009, RW 2010-11, 746, noot F. HAENTJENS. Hof Amsterdam 19 januari 1989, N.J. 1990, 1048-1050, nr. 260. Luik 17 december 1991, J.T. 1992, 369. Rb. Antwerpen 22 mei 2000, T.App. 2000, 40. Rb. Brussel 19 februari 1999, A.J.T. 1998- 99, 972-975. Rb. Brussel (8ste k.) 21 maart 2008, T.Not. 2010, afl. 4, 217. Rb. Dendermonde 7 september 2007, T.App. 2008, 51. Rb. Gent 6 februari 2001, TOGOR 2001, 167, noot A. VAN BRABANT. Rb. Hasselt 5 juni 2000, T.M.R. 2001, 58-60. Rb. Hasselt 25 februari 2002, T.M.R. 2002, 341-342. Rb. Hasselt 25 maart 2002, RW 2003-04, 1390. Rb. Hasselt (5de k.) 24 april 2006, T.V.V. 2011, 56-58. Rb. Leuven 14 juli 1999, T.Not. 1999, 631. Rb. Luik 15 november 1993, J.L.M.B. 1994, 1465. Rb. Tongeren 23 oktober 2001, T.App. 2002, 30.
v
Rechtsleer: ALEXANDRE, M., “La réparation du dommage dans la négociation et la formation des contrats”, Ann.Fac.dr.Lg. 1980, 17-83. BAEL, J., “Wetgeving inzake ruimtelijke ordening. Informatiebronnen voor de notaris” in DE WULF, C., Het opstellen van notariële akten, II. a, Mechelen, Kluwer, 2007, 557-578. BARNICH, L., “La vente immobilière: difficultés de la promesse de vente d’immeuble”, in TILLEMAN, B. en FORIERS, P. (eds.), De koop-La vente, Brugge, die Keure, 2002, 197-220. BEYAERT, S., “Koop onder opschortende voorwaarde”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 6, 154-168. BOCKEN, H., RYCKBOST, D. en DELODDERE, S., "Privaatrechtelijke aspecten van het Nieuwe Decreet op de Bodemsanering (Decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering)", in X., Gandaius Actueel I, Antwerpen, Story-Scientia, 1995, 39-98. BRABANT, P., “Wijziging bodemsaneringsdecreet: overeenkomst betreffende de overdracht van grond”, T.Not. 2000, 114-160. CASMAN, H., GERLO, I. en VERMEERSCH, B., De verkoopakte. Handboek voor de notariële praktijk, Mechelen, Kluwer, 2005, 248 p. CEENAEME, J., “Bodemattest nodig bij onderhandse akte”, Vastgoed Info 2010, afl. 15, 2-4. CEENAEME, J., “Het blanco bodemattest: geen sluitende garantie, wel waardevol”, Vastgoed Info 2002, afl. 15, 6-8. CHAFFART, F., “De Brusselse Hoofdstedelijke Regering vaardigt reeks besluiten uit tot uitvoering van de bepalingen van de nieuwe Brusselse Bodemordonnantie”, Notariaat 2011, afl. 9, 1-8. CHRISTIAENS, A., “Commentaar bij art. 1641 B.W.” in X., Bijzondere Overeenkomsten. Artikelsgewijze Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, losbl., 40 p. CHRISTIAENS, A., “Commentaar bij art. 1642 B.W.” in X., Bijzondere Overeenkomsten. Artikelsgewijze Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, losbl., 10 p. CLAEYS, I., “Geen bouwvergunning, verlies van élke rechtsbescherming?”, T.B.H. 1999, 840-848. CLAEYS, I., “Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging”, in X., Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 267-332. CORNELIS, L., “Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten”, T.B.H. 1983, 6-47. CORYN, F., “Enkele vaak voorkomende bedingen in de onderhandse koopovereenkomst van onroerende goederen”, T.V.V. 2009, afl. 2, 3-20. COTTENIE, D., “Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via een opschortende voorwaarde in de compromis?”, N.N.K. 2009, afl. 4, 181-185. COUTEAU, V., “Energieprestatieregelgeving anno 2007, een stand van zaken in de drie gewesten”, Notariaat 2007, afl. 17, 10-14. DAMBRE, M., “De verkoop uit de hand van onroerende goederen (overzicht van rechtspraak 20052010)” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, Deel 18, Brugge, die Keure, 2011, 91-162.
vi
DE BEIR, C., DE SMEDT, P., LAVRYSEN, L., MALFAIT, T. en SLABBINCK R., “Het nieuwe Bodemdecreet. Too much, too little”, T.M.R. 2007, afl. 4, 290-323. DE BEUCKELAER, E., “Bodemsanering”, Jura Falc. 1999-00, 483-534. DE BOECK, A., “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag. Responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting” in VANRANSBEECK, R., Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 37-100. DE BOECK, A., Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 572 p. DE BONDT, W., “Precontractuele aansprakelijkheid”, T.B.B.R 1993, afl. 2, 93-103. DE DECKER, H., “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 285-304. DE DECKER, H., “De ‘subjectieve’ plechtige rechtshandeling: onbekend maakt onbemind ?” in Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 439-448. DEDRIE, L. en CHAFFART, F., “Het Hof van Cassatie maakt met zijn arrest van 24 juni 2010 van het bodemattest nagenoeg een wezenlijk bestanddeel van een onderhandse overeenkomst tot overdracht van een onroerend goed”, T.V.V. 2011, afl. 1, 78-82. DE KEZEL, E., “Cassatie biedt extra bescherming aan kopers onroerend goed”, Juristenkrant 2010, afl. 206, 6. DE KEZEL, E., “Pacta zijn niet altijd meer servanda”, Juristenkrant 2010, afl. 213, 2. DEKKERS, R., VERBEKE, A., CARETTE, N. en VANHOVE, K., Handboek burgerlijk recht, III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 820 p. DEL CORRAL, J., “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas”, RW 2010-11, nr. 36, 1521-1525. DEMAEGHT, M., “Opschortende voorwaarde bodemattest – Het Hof van Cassatie laat geen twijfel!”, Notarius 2010, afl. 4, 22. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1933, 1095 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1939, 1286 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1940, 1107 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, IV/1, Brussel, Bruylant, 1972, 1108 p. DE PAUW, J., “De overdracht van een risicogrond met een blanco bodemattest”, Notariaat 2008, afl. 11, 1-8. DE PAUW, J. en MICHIELS, M., “Het nieuwe as-builtattest in Vlaanderen – impact op de notariële praktijk”, Notariaat 2010, nr. 8, 1-5. DE SMEDT, P., “De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij overdracht van grond”, A.J.T. 1998-99, 1045-1051.
vii
DE SMEDT, P. en DE WITTE, E., “Federaal huurrecht en Vlaams Bodemsaneringsdecreet. De decretale overdrachtsregeling overleeft de bevoegdheidstoets”, N.J.W. 2005, afl. 122, 974-984. DE TEMMERMAN, B., “De herstelmaatregelen en de herstelvordering in het milieu- en stedenbouwrecht” in DE NAUW, A., FLAMEY, P. en GHYSELS, J. (eds.), Milieustraf- en milieustrafprocesrecht. Actuele vraagstukken, Gent, Larcier, 2005, 303-509. DE TEMMERMAN, B., BOCKEN, H., KRUITHOF, R. en DE LY, F., “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (1981-1992)”, TPR 1994, 171-721. DE WULF, C., “De draagwijdte van het recente cassatiearrest in verband met de mededeling van het bodemattest”, T.Not. 2010, afl. 11, 575-580. DE WULF, C., Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk, Brugge, die Keure, 2008, 130 p. DE WULF, C., “Het bodemsaneringsdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 1996, 328-435. DE WULF, C, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, 1-130. DHAENENS, D., “Bodemdecreet bestraft het ontbreken van een bodemattest bij verkoop”, Vastgoed info 2009, afl. 16, 1-2. DIRIX, E., “Gentlemen’s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, RW 198586, 2119-2146. FONTAINE, M., “Les lettres d’intention dans la négociation des contrats internationaux”, D.P.C.I. 1977, 73-117. GERLO, I., “Bodemsaneringswetgeving en de overdracht van onroerend goed. Actuele stand van zaken in de drie gewesten”, Not.Fisc.M. 2005, afl. 10, 299-322. GHESTIN, J., Traité de droit civil, II, Les obligations. Le contrat, Parijs, L.G.D.J., 1988, 1096 p. GRILLET, J., “De fiscale gevolgen van de minnelijke ontbinding van een onderhandse onroerende koop in het Vlaamse Gewest (vanaf 1 november 2007)”, T.Not. 2008, afl. 2, 22-77. HAENTJENS, F., “Het ‘as-builtattest’: een nieuw attest in het ruimtelijk ordeningsrecht”, TROS 2010, afl. 58, 107-137. HAENTJENS, F., “Kritische kanttekeningen bij de informatieverplichtingen voor de instrumenterende ambtenaar in het Decreet Ruimtelijke Ordening 1999”, T.M.R. 2009, 282-298. HAENTJENS, F., ”Overdracht van gronden zonder voorafgaandelijk bodemattest: nietig zonder rechtsmisbruik? En hoe moet het nu verder met de koopverkoop onder opschortende voorwaarde?”, T.M.R. 2011, afl. 1, 23-28. HULSBOSCH, J., “Het postinterventiedossier in de notariële praktijk”, T.V.V. 2008, afl. 2, 83-95. JACQUEMIN, H., Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible, Brussel, Larcier, 2010, 583 p. JASSOGNE, J., “Cassatiearrest over ontbrekend bodemattest”, Vastgoedflitsen 2010, afl. 1372, 1749317495. KEIRSE, A.L.M., VAN OOSTROM, N.C., SCHAUB, M.T., BARENDSE, C.M.J. en STEEGMANS, A.M., Wet koop onroerende zaken; de evaluatie, Utrecht, Universiteit Utrecht, 2009, 296 p. viii
KERKSTOEL, L., “Een nieuw bodembeleid in Vlaanderen. Een verkenning”, T.B.O. 2007, afl. 3, 78-88. KERKSTOEL, L. en MALFAIT, T., “Nietigheid van de verkoopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest: mind the gap!”, R.A.B.G. 2010, afl. 17, 1137-1140. LEMMERLING, A., “De overdracht van een kavel na de wetswijziging van 2 juni 2010 aan de appartementswet” in SAGAERT, V. en VERBEKE, A. (eds.), Het nieuwe appartementsrecht: een analyse van de hervorming door de wet van 2 juni 2010, Brugge, die Keure, 2010, 93-119. LEMMERLING, A., “Het laattijdig blanco bodemattest: een vrijbrief voor de misnoegde koper?”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 2, 54-57. LEPERE, P., De koop-verkoopovereenkomst, Antwerpen, Maklu, 2007, 112 p. LEROY, D. en SAMOY, I., “Wijziging Vlaams Bodemsaneringsdecreet is wel degelijk aangewezen”, Juristenkrant 2011, afl. 229, 14. LIETAER, I., “Het decreet van 26 mei 1998 houdende wijziging van het bodemsaneringsdecreet”, W.Akte 1998, 143-156. LIMPENS, J., La vente en droit Belge, Brussel, Bruylant, 1960, 828 p. MAES, S., “Wet Breyne - Knelpunten bij de toepassing”, N.J.W. 2008, afl. 175, 50-73. MALFAIT, T., “Nietige koopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest”, N.J.W. 2009, afl. 202, 387-392. MASSON, J.P., “Les fourberies silencieuses”, R.C.J.B. 1979, 527-542. MEULEMANS, D., “Bespreking van de verschillende actiemogelijkheden voor de koper van een onroerend goed met gebreken”, T.V.V. 2005, afl. 3-4, 390-450. MEULEMANS, D., “De expertises in het kader van de Woningbouwwet. De verplichte en de facultatieve tussenkomst van een architect”, D.C.C.R. 1994-95, 102-119. PEETERS, R., “Verkoper moet keuringsattest elektriciteit pas op 1 juli 2007 kunnen voorleggen”, Vastgoed Info 2007, afl. 1, 3-4. RYCKBOST, D., “De weerslag van het Vlaams Bodemsaneringsdecreet op het contractenrecht” in X., Overeenkomstenrecht. XXVste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1999-2000, Antwerpen, Kluwer, 2000, 35-114. RYCKBOST, D., “Het gewijzigde decreet betreffende de bodemsanering: verduidelijking of verstrenging?”, in X., Gandaius Actueel IV, Antwerpen, Kluwer, 1999, 109-152. RYCKBOST, D. en DELODDERE, S., Bodemsanering in Vlaanderen, Reeks Recht en praktijk, nr. 26, Antwerpen, Kluwer, 1997, 330 p. SCHRANS, G., “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 1-32. SCHRANS, G., Precontractuele verhoudingen naar Belgisch recht. Vereniging voor de vergelijkende studie van het Recht van België en Nederland. Preadviezen, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 40 p. SCHUT, W.S.M., Letters of intent, Zwolle, Tjeenk Willink, 1986, 109 p. SERVAS, S. en HEMELAER, I., Vastgoed & de complexe papierwinkel: Wat u zeker niet mag vergeten!, Leuven, Indicator, 2010, 240 p. ix
SLABBINCK, R., “Gevolgen van de laattijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond. De laattijdige mededeling van een blanco bodemattest toch sanctioneerbaar”, R.A.B.G. 2006, afl. 1, 51-55. SPRUYT, E., “Fiscaalvriendelijke ontbinding van koopovereenkomst in Vlaanderen”, in X., Het onroerend goed in de praktijk, VIII.Hter.1-1 - VIII.Hter.8-2, Mechelen, Kluwer, 2007, losbl., 28 p. SPRUYT, E., “Registratierechten – Verandering van koper tussen compromis en notariële akte: wettelijke oplossing in de maak”, Notariaat 2007, nr. 17, 1-10. STIJNS, S., “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 77-102. STIJNS, S., Leerboek Verbintenissenrecht, boek 2, Brugge, die Keure, 2009, 186 p. STIJNS, S. en SWAENEPOEL, E., “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht” in SAMOY, I., Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen , Intersentia, 2010, 1-58. STROOBANTS, B., “De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken voor de professionele verkoper van onroerende goederen”, Notariaat 2009, afl. 7, 1-6. STUBBE, M., Vastgoed in Frankrijk: een praktische handleiding over het verwerven en bezitten van vastgoed in Frankrijk, Roeselare, Roularta Books, 2011, 334 p. SUY, I., “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, T.V.V. 2008, afl. 3, 137-158. SWARTENBROUX, L. en VANHEUSDEN, B., “Bodemsanering in de drie gewesten: een vergelijkend overzicht van de recente bodemsaneringsregels”, MER 2009, afl. 3, 155-198. TAYMANS, F., “Juridische aspecten van de tekoopstelling van een onroerend goed”, Not.Fisc.M. 1993, 47-66. TERRYN, E., Bedenktijden in het consumentenrecht. Het herroepingsrecht als instrument van consumentenbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2008, 686 p. TERRYN, E., LOOS, M., PAISANT, G. en ROTT, P., Le droit de rétractation : une analyse de droit comparé: droits européen, allemand, français, néerlandais et belge, Brussel, Larcier, 2008, 160 p. TILLEMAN, B., Overeenkomsten. 2: Bijzondere overeenkomsten. A: Verkoop. 1: Totstandkoming en kwalificatie van de koop. Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 2001, 680 p. TILLEMAN, B. en VERBEKE, A., “Vrijwaring voor verborgen gebreken, naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van de rechtspraak (1995-2005)”, in TILLEMAN, B., VERBEKE, A. (eds.), Bijzondere Overeenkomsten, Themis Cahiers n°32, Brugge, die Keure, 2005, 5-26. TIMMERMANS, R., “De verkoop van onroerend goed met tussenkomst van een vastgoedmakelaar: hoe gericht is het aanbod in een advertentie”, T.V.V. 2006, afl. 3, 793-801. TIMMERMANS, R., “Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, XV.F., Postcontractuele ongedaanmaking koopovereenkomst niet gesteund op wilsgebreken” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2007, 97-120.
x
TIMMERMANS, R., “Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, XV.F., Totstandkoming koopovereenkomst onroerend goed” in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2007, 75-96. TORMANS, S., “De energieprestatieregelgeving in Vlaanderen: een update”, T.B.O. 2009, afl. 4, 170182. TORMANS, S., “Heet en/of koud blazen: de energieprestatieregelgeving in Vlaanderen”, TROS 2006, afl. 42, 109-133. ULEN, T., “Information in the Market Economy – Cognitive Errors and Legal Correctives” in GRUNDMANN, S., KERBER, W. en WEATHERILL, S. (eds.), Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, Berlijn, Walter de Gruyter, 2001, 98-130. VALK, W.L., “Wanneer is een bedenktijdregeling gerechtvaardigd?” in HIJMA, J. en VALK, W.L., Wettelijke bedenktijd. Preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2004, 87-142. VAN CAMPENHOUT, L., “Voorstellen voor een grotere rechtszekerheid – Een tijdig gewaarschuwd koper is er twee waard. Pleidooi voor een door de wet geregelde bedenktijd bij het kopen van een onroerend goed” in X., Verslagboek Notarieel Congres 2009, Gent, Larcier, 189-196. VAN GERVEN, W. en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 728 p. VAN GIEL, I., “Contractuele sanctiemechanismen bij de overdracht van verontreinigde gronden”, Jura Falc. 2004-2005, nr. 4, 543-642. VANHEUSDEN, B., “De bodemsaneringswetgeving in het Vlaams Gewest grondig herzien: relevantie voor de notariële praktijk”, T.Not. 2002, afl. 9, 539-555. VANHEUSDEN, B., “De verhouding tussen het ruimtelijkeordeningsrecht bodemsaneringsdecreet: nood aan een betere afstemming?”, TROS 2008, afl. 50, 84-92.
en
het
VAN HOOGHTEN, “Acquisitieovereenkomsten”, DAOR 1990, afl. 16, 59-78. VAN HOORICK, G., Bodemsanering, Mechelen, Kluwer, 2010, 43 p. VAN HOORICK, G., “Bouwmisdrijven in de notariële praktijk” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, Deel 6, Brugge, die Keure, 2005, 77-118. VAN HOORICK, G., Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 556 p. VAN HOORICK, G., “Notarieel administratief recht: bodemsanering” in X., Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 14, Brugge, die Keure, 2009, 29-53. VAN OEVELEN, A., “De huur van een onroerend goed en de toepassing van het Bodemsaneringsdecreet”, in X., Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, die Keure, 2001, 299-322. VAN OEVELEN, A., “De nietigheid van de overeenkomst” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar verbintenissenrecht, Titel II. Contractenrecht, Hfdst. IV, Mechelen, Kluwer, losbl., 1-32. VAN OEVELEN, A., “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, afl. 14, 43-63.
xi
VAN OMMESLAGHE, P., “Examen de jurisprudence (1974-1982). Les obligations (Deel 3)”, R.C.J.B. 1988, 33-199. VAN SINAY, T., “Schiet (niet) op de pianist Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, T.B.B.R. 2003, afl. 10, 684-703. VANSTEENE, J., “Energieprestatiecertificaat in het najaar bij verkoop van ‘bestaande’ woningen”, Vastgoed Info 2008, afl. 4, 3-4. VERBOUWE, S. en CHAFFART, F., “Vastgoedtransacties in het kader van de nieuwe Brusselse bodemordonnantie”, Notariaat 2009, afl. 12, 1-8. VOET, L. en KEIRSE, A., “Hoe de koop van een woning te reguleren; zeker weten?!”, TPR 2011, afl. 2, 181-275. VOLCKAERT, E., “Bodem. Verkoop- en aankoopbelofte kan opschortende voorwaarde uit compromis houden”, Vastgoed info 2008, afl. 13, 1. VOLCKAERT, E., “Minnelijke ontbinding van ‘compromis’ is mogelijk vanaf 1 november 2007” Vastgoed Info 2007, afl. 20, 2-4. WEILL, A. en TERRE, F., Droit Civil. Les obligations, Parijs, Dalloz, 1986, 1069 p. WERDEFROY, F., Registratierechten 2000-2001, I, Mechelen, Kluwer, 2001, 636 p. WERDEFROY, F., Registratierechten 2006-2007, I, Mechelen, Kluwer, 2007, 697 p. WERY, P., Droit des obligations, I, Théorie générale du contrat, Brussel, Larcier, 2010, 927 p. WILMS, W., “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, RW 1980-81, 489-520. WITTENS, A. en NELDE, H., “De ondraaglijke lichtheid van het aankoopbod”, Vastgoed Info 2010, nr. 5, 1-3. WYLLEMAN, A., “Overdracht vastgoed: rompslomp vermijden”, Juristenkrant 2000, afl. 8, 7.
Administratieve beslissingen: Adm.Besl. 18 maart 1997, nr. E.E./95742, Rep.R.J., R16/17-01. Adm.Besl. 18 maart 1997, nr. E.E./95742, Rep.R.J., R44/37-01.
Hyperlinks: www.informazout.be/nl/home/verkoop_verhuur. www.bespaarbelastingen.be/algemeen/de-wederkerige-koop-en-verkoopbelofte-als-alternatiefvoor-een-compromis.
xii
