Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Academiejaar

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13

Discriminatie binnen verzekeringen: de grens tussen geoorloofde differentiatie en discriminatie

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door Pablo Tenret Studentennummer: 00802129

Promotor Prof. Dr. Kristiaan Bernauw Commisaris: Prof. Jean Rogge

1.

Inleiding ______________________________________________________________ 1

2.

Normatief kader ________________________________________________________ 3 2.1.

Europese normen ________________________________________________________ 3

2.1.1.

Nationaliteitsdiscriminatie_______________________________________________________ 4

2.1.2.

Geslachtsdiscriminatie _________________________________________________________ 8

2.1.3.

Nieuwe richtlijnen op grond van artikel 13 EG-verdrag (nieuw artikel 19 VWEU) __________ 10

2.1.3.1.

Richtlijn voor gelijke behandeling inzake ras __________________________________ 13

2.1.3.2.

Richtlijn algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep ______________ 13

2.1.3.3.

Richtlijn voor gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij toegang tot het aanbod van

goederen en diensten _______________________________________________________________ 15 2.1.3.4.

Voorstel van kaderrichtlijn buiten arbeid______________________________________ 17

2.1.4.

Het Handvest van de Grondrechten _______________________________________________ 17

2.1.5.

Non-discriminatie als algemeen rechtsbeginsel van de Europese Unie ____________________ 18

2.2.

Belgische normen _______________________________________________________ 21

2.2.1.

Historiek ___________________________________________________________________ 22

2.2.1.1.

De Antiracismewet van 30 juli 1981 _________________________________________ 22

2.2.1.2.

Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen van 7 mei 1999 _____________________ 23

2.2.1.3.

Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 ____________________________________ 24

2.2.1.4.

Wet aanvullende pensioenen van 28 april 2003_________________________________ 28

2.2.1.5.

Wet Verwilghen van 20 juli 2007 ___________________________________________ 29

2.2.2.

Belgische normatieve kader: de antidiscriminatiewetgeving van 10 mei 2007 ______________ 30

2.2.2.1.

Totstandkoming _________________________________________________________ 30

2.2.2.2.

Toepassingsgebied _______________________________________________________ 32

2.2.2.3.

Lijst van discriminatiegronden _____________________________________________ 32

2.2.2.4.

Onderscheid en discriminatie: direct of indirect ________________________________ 34

2.2.2.5.

Rechtvaardigingsgronden _________________________________________________ 35

2.2.2.5.1.

Open versus gesloten systeem van rechtvaardiging ___________________________ 35

2.2.2.5.2.

Verdere rechtvaardigingsmogelijkheden ___________________________________ 37

2.2.2.5.3.

Open systeem van rechtvaardiging ________________________________________ 40

2.2.2.6.

Bewijsregeling __________________________________________________________ 40

2.2.2.7.

Sanctionering ___________________________________________________________ 41

2.2.2.7.1.

Stakingsvordering _____________________________________________________ 42

I

3.

2.2.2.7.2.

Forfaitaire schadevergoeding ____________________________________________ 43

2.2.2.7.3.

Nietigheidsanctie _____________________________________________________ 44

2.2.2.7.4.

Dwangsom, openbaarmaking van het vonnis en het contempt of court-misdrijf _____ 44

2.2.2.7.5.

Bescherming tegen represailles___________________________________________ 45

Spanningsveld tussen verzekeringstechniek en discriminatieverbod ______________ 46 3.1.

De essentie van de verzekeringstechniek: segmentering, risicoselectie en

tariefdifferentiatie _____________________________________________________________ 46

4.

3.2.

Het beginsel van de contractvrijheid _______________________________________ 47

3.3.

Kanssolidariteit versus subsidiërende solidariteit_____________________________ 48

3.4.

Anti-selectie en moral hazard _____________________________________________ 49

3.4.1.

Een nuancering van het anti-selectie argument ______________________________________ 51

3.5.1.

De verzekeringstechnische „groeps-benadering‟ _____________________________________ 52

3.5.2.

De mensenrechtelijke „individualistische benadering‟ ________________________________ 53

3.5.3.

De ethische verontwaardiging over de differentiatiecriteria bij segmentering ______________ 55

3.5.4.

Recht op verzekering? _________________________________________________________ 59

Uitwerking van de toetsingscriteria in verzekeringen __________________________ 63 4.1.

Legitieme doelstelling ___________________________________________________ 63

4.2.

Geschiktheid ___________________________________________________________ 66

4.2.1.

Objectiviteitscriterium _________________________________________________________ 66

4.2.2.

Pertinentiecriterium ___________________________________________________________ 67

4.3.

5.

Noodzakelijkheid _______________________________________________________ 71

4.3.1.

Evenredigheidsbeginsel ________________________________________________________ 71

4.3.2.

Criterium van de vergelijkbare doeltreffendheid _____________________________________ 73

Evoluties aangaande de toelaatbaarheid van genderdifferentiatie binnen

verzekeringen _____________________________________________________________ 76 5.1.

Toepassingen van genderdifferentiatie binnen verzekeringen___________________ 77

5.1.1.

Geslacht en de levensverwachting _______________________________________________ 78

5.1.2.

Geslacht en het risico op een verkeersongeval ______________________________________ 79

5.1.3.

Geslacht en het risico op hogere ziektekosten _______________________________________ 80

5.2.

Het begin van het einde voor genderdifferentiatie: de Antidiscriminatiewet _______ 81

5.3.

Een potentiële uitweg: het opt-out regime ___________________________________ 82

II

5.4.

Het einde van het einde: de zaak Test-Aankoop tegen de Belgische ministerraad __ 84

5.4.1.

Het arrest van 1 maart 2011: D-Day voor genderdifferentiatie binnen verzekeringen ________ 87

5.4.2.

Conclusies van advocaat-generaal Juliane Kokott ___________________________________ 87

5.4.3.

Verdict van het Hof van Justitie _________________________________________________ 90

5.4.4.

Uitspraak door het Grondwettelijk Hof ____________________________________________ 92

5.4.5.

Reacties op het verdict ________________________________________________________ 93

5.4.6.

Beweegredenen van het Hof van Justitie: you can not have your pie, and eat it too _________ 95

5.5.

Nasleep van het verdict: kijken naar de toekomst ____________________________ 98

5.5.1.

De Maya-apocalyps voor genderdifferentiatie: 21 december 2012 _______________________ 98

5.5.2.

Richtsnoeren van de Europese Commissie _________________________________________ 99

5.5.2.1.

Enkel voor nieuwe contracten ______________________________________________ 99

5.5.2.2.

Seksegerelateerde verzekeringspraktijken die in de toekomst mogelijk blijven _______ 102

5.5.3.

Impact op bedrijfspensioenen __________________________________________________ 104

5.5.4.

Impact op gendergedifferentieerde sterftetafels ____________________________________ 106

5.5.5.

Impact op de mogelijkheid tot differentiatie op grond van leeftijd en handicap ____________ 107

5.5.6.

Gevolgen voor de tarifering en het segmenteringsbeleid van verzekeraars _______________ 109

6.

Conclusie ___________________________________________________________ 112

7.

Bibliografie __________________________________________________________ 114

III

VOORWOORD

“Er bestaat geen ergere vorm van van ongelijkheid dan de poging om ongelijke zaken gelijk te maken”- ARISTOTELES De masterproef vormt een essentieel deel van de reis die een student moet afleggen op weg naar het behalen van zijn Master-diploma. De keuze van onderwerp zal dan ook bepalend zijn, in die zin dat een onderzoeksdomein dat de student prikkelt zich ongetwijfeld ook zal vertalen naar een werkstuk dat boeiender is dan indien dit niet het geval zou zijn. Het is deze overweging die mij heeft gebracht tot de keuze van het onderwerp “Discriminatie binnen verzekeringen: de grens tussen geoorloofde differentiatie en discriminatie”.

De keuze van subtitel geeft aan waarom dit onderwerp mijn aandacht heeft getrokken. De grens tussen wat beschouwd wordt als een legitieme manier om onderscheiden te maken die eigen is aan de verzekeringsactiviteit en het negatief klinkend begrip discriminatie, alsook de verschuiving van deze grens binnen het recht vind ik uitermate interessant. Ik heb dan ook geprobeerd om binnen mijn masterproef deze verhouding verder te onderzoeken aan de hand van een analyse van zowel het normatieve kader als de argumenten pro en contra van de verschillende invalshoeken ten aanzien van het begrip discriminatie, aangevuld met een schets van de evoluties binnen het recht. Ik hoop dat ik er in geslaagd ben om dit op een coherente en informatieve wijze te doen.

Graag wil ik mijn appreciatie uitdrukken voor de hulp die ik heb gekregen bij het schrijven van deze masterproef. Eerst en vooral wil ik mijn promotor professor Bernauw bedanken voor zijn raadgevingen die mij op het juiste pad hebben gezet in mijn zoektocht naar bronnen en die mij hebben geholpen om dit onderwerp te omkaderen. Verder wil ik ook graag mevrouw Rosa Corteville bedanken voor haar hulp bij het uitlenen van het doctoraatswerk Discriminatie en Verzekering door Dr. Yves Thiery. Ook Dr. Thiery zelf verdient een dankwoord. Zijn doctoraat vormde een onmisbaar sleutelstuk qua ondersteuning en begeleiding in mijn onderzoek van de wereld van discriminatie binnen

IV

verzekeringen. Tenslotte wil ik ook graag mijn ouders bedanken voor hun steun en hun feedback bij het nalezen van deze masterproef.

Hieronder vind u mijn masterproef. Ik hoop dat ik geslaagd ben in mijn opzet. Pablo Tenret

V

1. INLEIDING 1. Tussen verzekeringen en het wettelijk verbod op discriminatie zal altijd een zeker spanningsveld bestaan. Een specifieke vorm van discriminatie lijkt immers inherent aan de verzekeringsactiviteit: een verzekeraar doet aan segmentering1, wat hem toelaat om risico’s in te delen in verschillende groepen. Dit proces laat hem toe om per groepering van een bepaald risico een andere tarifering en voorwaarden te vragen aan de verzekerde. Deze zaken noemt men verzekeringstechnisch respectievelijk risicoselectie en tariefdifferentiatie2. In een zekere zin lijkt discriminatie dus tot de core business te behoren van de activiteit van een verzekeringsonderneming, een noodzakelijke voorwaarde om haar activiteiten te kunnen ontplooien. Toch impliceert differentiatie niet automatisch discriminatie. In elke vorm van differentiatie schuilt echter wel de mogelijkheid tot discriminatie3.

2. Het is de bedoeling dit spanningsveld als rode draad te hanteren doorheen deze masterproef. Een algemene beschouwing van discriminatie binnen verzekeringen wordt opgevolgd door een meer grondige analyse van de evolutie van de principiële toelaatbaarheid van genderdifferentiatie binnen verzekeringen naar een a priori verbod van genderdiscriminatie.

In deel 2 (Normatief kader) zal een situering van het begrip discriminatie gegeven worden binnen het normatieve kader inzake anti-discriminatiewetgeving op zowel het Europese als nationale niveau. Met name wordt er ingegaan op de Europese richtlijnen met het oog op bestrijding van discriminatie en de omzetting hiervan in nationaal recht.

Hierna (deel 3: Spanningsveld tussen verzekeringstechniek en discriminatieverbod) zal een bespreking volgen van de noodzaak aan differentiatie als essentieel element van de verzekeringstechniek en het spanningsveld tussen enerzijds de verzekeringstechnische ‘groeps-benadering’ en anderzijds de mensenrechtelijke ‘individualistische benadering’. 1

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 8 ev.

2

Y. THIERY, “De Antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?”, TBH 2003, afl. 8, 647 ev.

3

Y. THIERY, “De Antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?”, TBH 2003, afl. 8, 648.

1

In deel 4 (Uitwerking van de toetsingscriteria in verzekeringen) wordt er aandacht besteed aan de criteria die gehanteerd worden om differentiaties te rechtvaardigen door middel van het open systeem van rechtvaardiging.

Deel 5 gaat in op de recente evoluties inzake de toelaatbaarheid van genderdifferentiatie, in het bijzonder naar aanleiding van de recente rechtspraak van zowel het Europese Hof van Justitie als het Grondwettelijk Hof. Na een duiding van het gebruik van het criterium van gender door verzekeraars bij het bepalen van hun segmenteringsbeleid, wordt de historische impact van deze rechtspraak besproken gesitueerd tegen de achtergrond van de Europese Genderrichtlijn. Vervolgens wordt ingegaan op de potentiële gevolgen van deze rechtspraak zowel binnen als buiten de verzekeringsector.

Ten slotte wordt de masterproef afgesloten met een eindbeschouwing.

2

2. NORMATIEF KADER 2.1.

EUROPESE NORMEN

3. De invloed van het Europees wetgevend niveau op de invulling van het begrip discriminatie in ons rechtsstelsel kan moeilijk overschat worden. Europese normen en rechtspraak zijn bepalend geweest voor de het discriminatieverbod. In dit onderdeel wordt eerst ingegaan worden op de oorspronkelijke invulling en hiernavolgende evolutie van dit concept binnen het Europese kader.

4. Om het Europese beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie te situeren dient men in eerste instantie te kijken naar haar veruitwendiging in het verbod van discriminatie op basis van nationaliteit of woonplaats en in het verbod van discriminatie op basis van geslacht binnen de arbeidssfeer4.

5. Dit laatste verbod op geslachtsdiscriminatie werd aangevuld door een reeks richtlijnen, aangenomen op basis van het toenmalige art. 94 en 308 van het EG-verdrag, nu artikel 115 en 352 Verdrag betreffende de werking van Europese Unie (hierna VWEU) 5. Deze werden uitgevaardigd in het kader van de verdere realisatie van de gemeenschappelijke interne markt.

6. Een mijlpaal vond plaats met de invoering van artikel 13 van het EG-Verdrag, huidige artikel 19 VWEU, dat werd ingevoerd door het Verdrag van Amsterdam in 1997. Dit liet de Europese wetgever toe om maatregelen te nemen ter bestrijding van discriminatie op basis van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid. In navolging hiervan werden richtlijnen ingevoerd, waarvan de Rasrichtlijn (Richtlijn 2000/43/EG6), de Kaderrichtlijn arbeid (Richtlijn

4

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 21 ev.

5

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 22-23.

6

Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, Pb.L. 19 juli 2000, afl. 180, 22 (hierna “Rasrichtlijn”).

3

2000.78.EG7) en de Genderrichtlijn (Richtlijn 2004/113/EG8) hierna besproken zullen worden.

7. Het beginsel van niet-discriminatie kreeg een versterkte onderbouwing als burgerrecht dankzij de artikelen 6 en 7 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna VEU 9). Artikel 6 VEU verwijst expliciet naar het Handvest van de Grondrechten10 en benadrukt de erkenning van de rechten, vrijheden en beginselen die door het Handvest worden voorzien. Het stelt tevens dat het dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft. Het is dan ook bindend voor haar ondertekenaars, wat een verhoogde inroepbaarheid van het gelijkheidsbeginsel teweeg brengt11.

8. Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie bepaalt dat de verschillende verdragsbepalingen en bepalingen van secundair unierecht die discriminatie verbieden, zoals hierboven vermeld, een uiting vormen van het algemene gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van het recht van de EU12. Dit laat op zijn beurt de toepassing van het gelijkheidsbeginsel op private partijen toe, wat uiteraard relevant is gelet op de toepassing van het discriminatieverbod op de horizontale relaties tussen verzekerde en verzekeraar.

2.1.1. 9.

NATIONALITEITSDISCRIMINATIE

De rechtsgrond van het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit vinden we terug

in

artikel

12

EG-verdrag,

nu

artikel

18

VWEU:

7

Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb.L. 19 2 december 2000, afl. 303, 16 (hierna “Kaderrichtlijn Arbeid”). 8

Richtlijn 2004/113/EG van de Raad van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, Pb.L. 21 december 2004, afl. 373, 37 (hierna Genderrichtlijn) 9

Verdrag van 7 februari 1992 tot oprichting van de Europese Unie. Voor de geconsolideerde versie van 2006, zie Pb.C. 29 december 2006, afl. 321 E, 5 (hierna VEU). 10

Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, Pb.C. 18 december 2000, afl. 364 en aangepast op 12 december 20076 te Straatsburg, Pb.C. 14 december 2007, afl. 303, 1 en opnieuw gepubliceerd in 2010; Pb.C. 30 maart 2010, afl. 83, 389 (hierna “Handvest van de Grondrechten”) 11

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 26.

12

HvJ 117/76, Ruckdeschel/Hauptzollamt Hamburg-St. Annen en 16/76, Diamalt/Hauptzollamt Itzehoe, gevoegde zaken 117/76 en 16/76, Jur. 1977, 1753, ov. 7; HvJ 810/70, Uberschär/Bundseversicherungsanstalt für Angestellte, , Jur. 1980, 2747, ov. 16; Zie Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 26, nr. 35.

4

“Binnen de werkingssfeer van dit verdrag en onverminderd de bijzonder bepalingen daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.” Het wordt beschouwd als de meest fundamentele en tegelijkertijd meest algemene uitdrukkingsvorm van het gelijkheidsbeginsel13.

10. Het Europese verbod op nationaliteitsdiscriminatie is nauw verbonden met de doelstelling van de realisatie van een interne gemeenschappelijke markt 14. Oorspronkelijk kreeg het dan ook hoofdzakelijk een invulling met het oog op het bestrijden en tenietdoen van protectionistische belemmeringen die door de lidstaten werden opgeworpen15. Gaandeweg vond er echter een verschuiving en verruiming plaats16, waarbij de werkingssfeer zich niet langer beperkte tot zuiver economische rechten, maar ook het recht op onderwijs, intellectuele-eigendomsrechten en het recht op juridische bescherming. Ook hebben de Europese instellingen, onder impuls van de rechtspraak van het Hof van Justitie een uitbreiding van het recht op gelijke behandeling voorzien, waardoor dit geldt voor alle Europese burgers17. Het eindresultaat van deze evolutie is dat vandaag de dag Europese lidstaten verplicht zijn om alle voordelen die zij toekennen aan hun eigen onderdanen ook open te stellen voor marktdeelnemers uit andere lidstaten18. Artikel 12 is dan ook een autonome rechtsbron geworden, met een toepassingsgebied dat breder is dan zuiver de gemeenschappelijke interne markt19.

11. Belangrijk in het kader van deze masterproef is niet alleen de directe werking van artikel 12 EG-verdrag (nieuw artikel 18 VWEU)20, maar vooral de vraag of dit artikel een horizontale werking heeft. Dit houdt in dat burgers zich niet alleen op dit artikel 13

P.J.G. KAPTEYN EN P. VERLOREN VAN THEMAAT, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gmeenschappen, Deventer, Kluwer, 2003, 132. 14

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 28 ev.

15

G. MORE, “The principle of Equal Treatment: From Market Unifier to Fundamental Right?” in P. CRAIG EN G. DE BURCA (eds). The evolution of EU law, Oxford, Oxford University Press, 1999, 522. 16

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 28 ev, nr 40.

17

D. DE PRINS, J. VRIELINK EN S. SOTTIAUX, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 56 en 148.

18

HvJ 251/83, Haug-Adrio/frankvurter Versicherungs-AG, , Jur. 1984, 4277, ov. 14 (weigering van premiekorting in verzekering). 19

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 29, nr 41.

20

Zie HvJ 22/80, Boussac/Gerstenmeier, , Jur. 1980, 3427, ov. 9

5

kunnen beroepen tegen de overheid (verticale werking), maar ook tegen hun medeburgers21. Indien men het verbod op discriminatie inzake nationaliteit wil kunnen toepassen op verzekeringen, zal een horizontale werking vereist zijn. Verzekeraars zijn immers private partijen, en het afsluiten van een verzekering is een horizontale transactie.

12. Door het invoeren van horizontaal toepasselijke nationale wetgeving inzake discriminatie22 is deze vraag enigszins in belang afgenomen. Toch blijft het ook vandaag enigszins interessant om een erkenning van horizontale werking van het Europese nationaliteitsdiscriminatieverbod door het Hof van Justitie te onderzoeken, aangezien de nationale rechter in zijn interpretatievrijheid van het discriminatieverbod gebonden is door de interpretatie van het Hof.

13. De erkenning van horizontale werking is een geleidelijk proces geweest en werd niet onmiddellijk aanvaard23. In de zaak Walrave-Koch24 en Thieffry25 werden reeds eerste aanstalten gemaakt, maar toch kon nog niet gesproken worden over een volkomen horizontaal toepasselijk discriminatieverbod. Een ondubbelzinnige bevestiging van de horizontale werking van het algemeen verbod op nationaliteitsdiscriminatie kwam pas er met het arrest Angonese van 6 juni 200026. Dit arrest sloeg echter op arbeidsrelaties, waardoor er twijfel bleef omtrent de toepassing van artikel 12 EGverdrag (nieuw artikel 18 VWEU) buiten arbeidsrelaties. Pas in het arrest Ferlini werden deze twijfels weggenomen27.

21

J.H. GERARDS, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, Den Haag, SDU Uitgevers, 2002, 231.

22

Zie art. 3 wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme en xenofobie ingegeven daden, BS 8 augustus 1981, zoals gewijzigd door de wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme en xenofobie ingegeven daden, BS 30 mei 2007 (hierna “Antiracismewet”). 23

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 32, nr 45 ev.

24

HvJ 36/74, Walrave en Koch, Jur. 1974, 1405, ov. 21 en 27.

25

HvJ 71/76, Thieffry/ Conseil de l’orde des avocats à la cour de Paris, Jur. 1977, 765, ov. 27.

26

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 33, nr. 46; HvJ C-281/98, Angonese/cassa di Risparmio di Bolzano, Jur. 2000, I-4139. 27

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 35, nr. 47; HvJ C-411/98, Ferlini/ Centre Hospitalier de Luxembourg, , Jur. 2000, I, 8089, ov. 50.

6

14. Het Hof rechtvaardigt in haar rechtspraak de toelaatbaarheid van horizontale werking door te verwijzen naar het concept van machtsuitoefening. Dhr. THIERY schrijft hierover28: ”Krachtens het arrest Ferlini kan iedere organisatie die ten opzichte van andere particulieren in een dusdanige verhouding staat dat zij hen bepaalde (contractuele) voorwaarden kan opleggen, immers onder het discriminatieverbod vallen. Deze rechtspraakt past in de tendens om de horizontale werking van grondrechten te verantwoorden op grond van het tegengewicht dat wordt geboden door de dominantie van de ene contractspartij ten opzichte van de andere. Daarbij kan eveneens worden gedacht aan de sector van de financiële dienstverlening. Indien de aanbieders van deze diensten (waaronder ook verzekeringsdiensten) in staat blijken om voorwaarden op te leggen met betrekking tot de toegang of de omvang van deze dienst, zal het verbod van nationaliteitsdiscriminatie wellicht probleemloos toepassing kunnen vinden.”

15. De toepasbaarheid van artikel 12 EG-verdrag (nieuw artikel 18 VWEU) op verzekeraars bleek al in 1984 uit het door het arrest Haug-Adrion door het Hof van Justitie29. Het Hof aanvaardde hier de toepassing van het nationaliteitsdiscriminatieverbod op de verhouding

tussen

consument

en

verzekeraar.

In deze zaak ging het Hof van Justitie voor het eerst over tot een invulling van het discriminatiebegrip in verzekeringsrelaties30. Zo stelde zij dat de verzekeraar zich had gebaseerd op objectieve verzekeringstechnische gegevens en op het objectieve criterium dat een voertuig onder douanekenteken is geregistreerd. Zij stond dan ook los van iedere overweging betreffende nationaliteit. Het feit dat de verzekeraar zich had gebaseerd op objectieve verzekeringstechnische gegevens was hier van cruciaal belang als verweermiddel.

28

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 35, nr. 47.

29

HvJ 251/83, Haug-Adrion/ Frankfuter Versicherungs-AG, Jur. 1984, 4277.

30

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 37-38, nr. 5.1

7

2.1.2.

GESLACHTSDISCRIMINAT IE

16. De invulling van de verplichting van artikel 157, lid 1 VWEU (oud artikel 141 EGverdrag) vormt een treffend voorbeeld van de verschuiving binnen de EU van een nadruk op marktrecht naar een progressief beleid met het oog op verwezenlijking van sociale

doelstellingen31.

Dit

artikel

stelt:

“Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast.” Zoals reeds werd vermeld, nam men aanvankelijk aan dat deze bepaling een zuiver marktregulerende functie had, die de concurrentie moest stimuleren32. Dit veranderde echter naar aanleiding van het arrest Defrenne II door het Hof van Justitie tijdens de jaren 7033. Het Hof merkt hierin op dat artikel 141 van het EG-verdrag naast een economisch doel ook een sociale functie heeft binnen de Europese Gemeenschap “die niet slechts een economische unie is maar tevens de sociale vooruitgang en een voortdurende verbetering van de omstandigheden waaronder de volkeren van Europa leven en werken, moet verzekeren”.

17. Het arrest Defrenne II bracht een golf van verandering teweeg binnen de Europese Gemeenschap. Aangespoord door dit arrest van het Hof van Justitie nam de Europese Commissie stappen om een uitgebreidere invulling van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen mogelijk te maken. Ondanks het feit dat in het EG-verdrag geen grondslag aanwezig was voor een bevoegdheid voor een optreden met maatregelen ter bestrijding van geslachtsdiscriminatie, werd hier een “oplossing” voor gevonden door zich te beroepen op de algemene bevoegdheidsbepalingen van artikel 308 en 94 EG-Verdrag (huidige artikel 115 en 352 VWEU). Deze artikelen laten maatregelen toe, die noodzakelijk zijn voor de werking van de gemeenschappelijke

31

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 38 ev.

32

J.M. BINON, “L‟égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionels de sécurité sociale : la « valse hésitation » du droit européen », Cahiers de droit Européen 1996, 635-721. 33

HvJ 43/75, Defrenne/Sabena, Jur. 1976, 455.

8

markt of rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt 34. Dit liet de Europese wetgever toe om in de volgende jaren verschillende richtlijnen uit te vaardigen, met het oog op respectievelijk een omkadering van het verbod van loondiscriminatie tussen mannen en vrouwen, een uitbreiding naar andere domeinen dan de gelijke beloning, en zelfs een uitbreiding naar het domein van de sociale zekerheid35.

18. De sterke nadruk op het verbod op geslachtsdiscriminatie werd nog eens extra in de verf gezegd door het Hof in haar latere rechtspraak36, culminerend in het arrest van het Hof in de zaak Schröder, waarin zij zelfs stelde dat het economische doel van artikel 141 EG-verdrag (mededinging handhaven) ondergeschikt was aan de sociale doelstelling van het artikel als uitdrukking van een fundamenteel mensenrecht 37. Dit duidelijke

engagement

vond

haar

logische

volgende

stap

in

een

bevoegdheidsuitbreiding voor de Raad door het Verdrag van Amsterdam, door middel van artikel 141, lid 3 (huidige artikel 157, lid 3 VWEU). Hierdoor kon zij expliciet maatregelen aannemen om de toepassing te waarborgen van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in werkgelegenheid en beroep, met inbegrip van het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid.

19. Deze evolutie liet de Raad toe om in samenwerking met het Europees Parlement de reeds bestaande richtlijnen omtrent geslachtsdiscriminatie samen te brengen, moderniseren en vereenvoudigen in 1 tekst38, namelijk de Genderrichtlijn arbeid (Richtlijn 2006/54/EG). Deze richtlijn is van groot belang in het kader van deze 34

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 40; D. DE PRINS, J. VRIELINK EN S. SOTTIAUX, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 58-59. 35

Richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, Pb.L. 45, 19 februari 1975, 19; Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, Pb.L. 39, 14 februari 1976, 40, zoals gewijzigd door de Genderrichtlijn arbeid; Richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, Pb.L. 6, 10 januari 1979, 4. 36

HvJ 149/77, Defrenne/Sabena, , Jur. 1978, 1465, ov. 26-27 ; HvJ 75/82 en 117/82, Razouk en Beyound/Commissie , Jur. 1984, 1509, ov. 16 37

HvJ C-50/96, Deutsche Telekom/Schröder, , Jur. 2000, I, 743, ov. 57.

38

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 41.

9

masterproef, aangezien zij bij verzekeringsrelaties uitdrukkelijke uitzonderingen voorzag

die

het

gebruik

van

naar

het

geslacht

verschillende

actuariële

berekeningselementen onder bepaalde omstandigheden toelaat in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid39.

20. Dat het verbod tot genderdiscriminatie voorzien in artikel 141, 1e lid van het EGverdrag directe werking heeft werd al bevestigd door het Hof van Justitie in haar arrest Defrenne II40. Sindsdien is het inroepbaar voor de nationale instanties. Tegelijkertijd werd ook de horizontale werking bevestigd met de uitspraak dat het verbod tot genderdiscriminatie: “niet slechts geldt voor overheidshandelingen, doch eveneens van toepassing is op alle overeenkomsten die een collectieve regeling van arbeid in loondienst

inhouden,

alsmede

op

contracten

tussen

particulieren.41”

Over de horizontale werking van dit verbod heeft dus, in tegenstelling tot het verbod tot nationaliteitsdiscriminatie, nooit enige twijfel bestaan. Tenslotte strekt het verdragsrechterlijk geslachtsdiscriminatieverbod zich ook uit tot instellingen die geen partij zijn bij de arbeidsovereenkomst, maar wel instaan voor de uitvoering van verplichtingen van de werkgever42. Hierdoor vallen ook pensioenfondsen en groepsverzekeraars die bvb. voorzien in aanvullende regelingen van sociale zekerheid, onder het verbod van loondiscriminatie op grond van geslacht43.

2.1.3.

NIEUWE RICHTLIJNEN OP GROND VAN ARTIKEL 13 EG-VERDRAG

(NIEUW ARTIKEL 19 VWEU)

21. Zoals reeds eerder werd vermeld, betekende het Verdrag van Amsterdam in 1997 een belangrijke stap voorwaarts voor de Europese Gemeenschap, aangezien de invoer van artikel 13 EG-verdrag (nieuw artikel 19 VWEU) de Raad de mogelijkheid gaf om

39

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 42, voetnoot nr. 156.

40

HvJ 43/75, Defrenne/Sabena, Jur. 1976, 455, ov.10.

41

HvJ 43/75, Defrenne/Sabena, Jur. 1976, 455, ov. 39.

42

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 43; HvJ C-200/91, Coloroll Pension Trustees/ James Richard Russell, Jur. 1994, I, 4389, ov. 88; HvJ C-129/93, Fisscher/Voorhuis Hengelo en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de detailhandel, Jur. 1994, I, 4583, ov.31. 43

J.-M. BINON, “Le principe du traitement égal des sexes : ses incidences en assurance de personnes”, De Verz. 1996, afl. 314, 10. ; Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 43.

10

wetgeving uit te vaardigen met het oog op de bestrijding van discriminatie op grond van geslacht, ras, etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. Artikel 13 EG verdrag liet nu ook de mogelijkheid toe op te treden tegen discriminatie buiten de arbeidssfeer, wat niet mogelijk was op grond van het eerder besproken artikel 141 EG-verdrag44. Op grond van deze nieuwe rechtsgrond werden reeds 3 richtlijnen uitgevaardigd, die hierna zullen besproken worden: de ‘Rasrichtlijn’ van 29 juni 2000 (Richtlijn 2000/43/EG), de Kaderrichtlijn arbeid van 27 november 2000 (Richtlijn 2000/78/EG) en tenslotte de Genderrichtlijn van 14 december 2004 (Richtlijn 2004/113/EG). Bovendien is er nog een voorstel ingediend waarvan de wetgevende procedure nog niet is beëindigd, namelijk het voorstel van Kaderrichtlijn buiten arbeid.

22. Er moet worden opgemerkt dat aan dit artikel geen directe werking werd verleend. Toch zorgde het, dankzij de invoering van hierop gebaseerde richtlijnen, voor een basis van relatief uniforme bescherming in de EU. Er vond echter geen volledige harmonisering plaats. Er werd aan de lidstaten op belangrijke aspecten een keuzevrijheid gelaten inzake de omzetting van de artikel 19-Richtlijnen. THIERY verduidelijkt45: ”Zo kon worden geopteerd voor een grondspecifieke benadering, waar voor iedere discriminatiegrond of groep van discriminatiegronden een afzonderlijke wetgevende akte werd gepubliceerd (zie bv. het Verenigd Koninkrijk), dan wel voor een algemene benadering, waarbij alle te beschermen discriminatiegronden in één unieke gelijkebehandelingswet terechtkomen (zie bv. De Belgische antidiscriminatiewetgeving van 2003 of de Nederlandse Algemene Wet Gelijke Behandeling). Ook stond het de lidstaten vrij om naast de door de richtlijnen beschermde discriminatiegronden expliciet gronden toe te voegen (zoals bv. In België), of het toevoegen van gronden toe te laten via een expansieclausule (zoals bv. In de Finse, Hongaarse of Poolse wetgeving). De richtlijnen lieten de lidstaten eveneens vrij om te kiezen voor een geïntegreerde methode, waarbij het antidiscriminatierecht wordt gezien als een apart gecodificeerd 44

E. CARACCIOLO DI TORELLA, “The Principle of gender equality, the goods and services directive and insurance: a conceptual analysis”, MJ 2006, afl. 3, 343. 45

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 58.

11

geheel van normen, dan wel voor een specifieke verticale benadering, waarbij de nondiscriminatieregels worden geïmplementeerd in wetgeving die telkens andere toepassingsgebieden beheerst. Ook inhoudelijk lieten de richtlijnen de lidstaten op heel wat punten vrij om nadere keuzes te maken. Zo konden de lidstaten op bepaalde domeinen, met name in verzekeringsrelaties, keuzes maken omtrent de al dan niet rechtvaardigbaarheid van directe geslachtsdiscriminatie en stond het de lidstaten ook vrij om zelf een mix te bepalen van (voldoende doeltreffende) sanctiemechanismen.” In het kader van de eerder aangehaalde verschuiving van het beginsel van nondiscriminatie naar een meer sociaal georiënteerd Europees mensenrechtenbeleid kan worden verwezen naar de voorstellen van richtlijn door de Commissie. Hierin wordt aangegeven dat niet enkel een bevorderde integratie van de interne markt wordt beoogd, maar ook de uitbouw van een Europees mensenrechtenbeleid46. De richtlijnen zouden de sociale en economische cohesie helpen verbeteren, de fundamentele waarden die aan de Unie ten grondslag liggen – vrijheid, democratie, eerbiediging van de mensenrechten en de fundamentele vrijheden en het beginsel van de rechtstaat – versterken en verder ook bijdragen tot de ontwikkeling van de Unie als een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid47. Ook blijft het de lidstaten toegestaan om te kiezen voor een ruimere bescherming van het gelijkheidsbeginsel dan datgene wat reeds werd voorzien in de richtlijnen48. Deze voorzien slechts een minimumniveau waaraan moet worden tegemoet gekomen.

23. Het spreekt voor zich dat de richtlijnen op grond van artikel 13 EG-verdrag (huidig artikel

19

VWEU)

grote

gevolgen

met

zich

meebrachten

voor

de

verzekeringsindustrie49. De anti-discriminatiecriteria die hierdoor werden opgelegd, en

46

J.-M. BINON, « Le principe d‟égalité de traitement en droit europeén et ses application à l‟assurance » in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds.), Discriminatie en Verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 25 ; D. DE PRINS, J. VRIELINK EN S. SOTTIAUX, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Wolters Kluwer België, 2005, 65. 47

Voorstel voor een Richtlijn van de Raad houdende tenuitvoerlegging van het beginsel van personen ongeacht ras of etnische afstamming, COM (2000) 328 def., 4. 48

Art. 6, lid 1 Rasrichtlijn, art. 8, lid 1 Kaderrichtlijn arbeid, art. 7 Genderrichtlijn en art. 6, lid 1 Voorstel van Kaderrichtlijn buiten arbeid. 49

J.M. BINON, “L”égalité de traitement en droit européen et ses applications à l‟assurance. Obligation morale ou croisade idéologique?“ in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (EDS.), Discriminatie in verzekering Discrimination et assurance, Louvain-la-Neuve/Bruxelles : Academia-Bruylant, p. 22, nr 4.

12

de hieruit volgende nationale wetgeving legden immers beperkingen op aan de vrijheid van verzekeraars om om het even welke segmentatiegronden te hanteren50. Zo werd het gebruik van frequent gehanteerde segmentatiegronden als geslacht, leeftijd en handicap in hoge mate beperkt. 2.1.3.1.

RICHTLIJN VOOR GELIJ KE BEHANDELING INZAK E RAS

24. De “Rasrichtlijn” (richtlijn 2000/43/EG) was de eerste richtlijn die werd ingevoerd op grond van artikel 13 EG-verdrag. Ze heeft als doel elke vorm van discriminatie, direct of indirect, op grond van ras of etnische afstamming te verbieden51. Ze kent zowel een verticale als horizontale werking en haar toepassingsgebied beperkt zich niet uitsluitend tot arbeid en beroep52, maar ook daarbuiten. Zo valt ook de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten die publiekelijk beschikbaar zijn onder haar toepassingsgebied53. Deze richtlijn is dus van toepassing op verzekeringsdiensten. De Rasrichtlijn belet wel niet dat er aan zogenaamde “positieve discriminatie wordt gedaan”, waarbij een lidstaat specifieke maatregelen toepast om nadelen verband houdende met ras of etnische afstamming te voorkomen of compenseren54. 2.1.3.2.

RICHTLIJN ALGEMEEN K ADER VOOR GELIJKE BEHANDELING IN ARBEID EN BEROEP

25. De “Kaderrichtlijn arbeid” (Richtlijn 2000/78/EG) werd enige tijd later aangenomen, op 27 november 2000. De werkingssfeer van deze richtlijn is minder uitgebreid dan de Rasrichtlijn, aangezien zij zich beperkt tot (directe en indirecte) discriminatie op basis van

godsdienst, overtuiging, handicap, leeftijd

of

seksuele

geaardheid

in

aangelegenheden van arbeid en beroep55. Zij heeft betrekking op: de toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige, ook in verband met de promotiekansen, de beroepsopleiding, werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden (met inbegrip van ontslag 50

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 77.

51

Ov. 13 Rasrichtlijn.

52

Art.6, 1., a) tot d) Rasrichtlijn.

53

Art. 6.1, h) Rasrichtlijn.

54

Art. 5 Rasrichtlijn.

55

Art. 1 juncto art. 3 Rasrichtlijn.

13

en beloning) en lidmaatschap van en betrokkenheid bij organisaties van werkgevers of werknemers of andere beroepsorganisaties.

26. De richtlijn voorziet 3 rechtvaardigingsgronden voor een ongelijke behandeling:  Indien er wezenlijke beroepskwalificaties vereist zijn56, die gerechtvaardigd worden door de aard van het werk of wegens de context waarbinnen deze functie wordt uitgeoefend. Het doel dient steeds legitiem te zijn en het vereiste moet evenredig hieraan zijn.  Indien de verschillen in behandelingen op grond zijn van leeftijd57. In dit geval moeten zij objectief en redelijk gerechtvaardigd worden in het kader van de nationale wetgeving, met een legitiem doel. Ook dient de ongelijke behandeling een passend en noodzakelijk middel te zijn.  Zoals bij de Rasrichtlijn is ook hier een uitzondering voorzien voor ongelijke behandeling in geval van positieve discriminatie58. In dit geval zijn maatregelen door de lidstaten toegestaan met de bedoeling ongelijkheden te voorkomen of compenseren. Ook mogen de lidstaten specifieke maatregelen nemen met het oog op creëren van voorzieningen op de werkplaats voor personen met een handicap.

27. Voorzieningen voor gehandicapten zijn bovendien geen louter vrijblijvende mogelijkheid: artikel 5 van de Kaderrichtlijn arbeid legt een verplichting op aan de werkgever om te voorzien in “redelijke aanpassingen”, teneinde een gelijke behandeling te handhaven ten aanzien van personen met een handicap. Als deze maatregelen een onevenredige belasting zouden vormen voor de werkgever, dan kan deze gecompenseerd worden door beleidsmaatregelen van de lidstaten.

56

Art. 4.1 Kaderrichtlijn Arbeid.

57

Art. 6.1 Kaderrichtlijn Arbeid.

58

Art.7 Kaderrichtlijn Arbeid.

14

2.1.3.3.

RICHTLIJN VOOR GELIJ KE BEHANDELING VAN M ANNEN EN

VROUWEN BIJ TOEGANG TOT HET AANBOD VAN GOEDEREN EN DIENST EN

28. Op 13 december 2004 werd de “Genderrichtlijn” aangenomen (Richtlijn 2004/113/EG). Het toepassingsgebied van deze richtlijn was het tegengaan van discriminatie op basis van geslacht voor domeinen die zich buiten de sfeer van arbeid en beroep bevindt. Zij is van toepassing op alle personen die goederen of diensten aanbieden en die zonder onderscheid des persoons publiekelijk beschikbaar zijn met betrekking tot zowel de overheidssector als de particuliere sector59. Ook voor verzekeringen is zij dus relevant.

29. Deze richtlijn was bovendien van bijzonder belang omdat zij, naast een overgangsbepaling, onder druk van de verzekeringssector ook een specifieke mogelijkheid voorzag voor lidstaten om verschillen toe te staan in premies en uitkeringen voor individuele personen, op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens60.

30. De overgangsbepaling kunnen we terugvinden in artikel 5, lid 1 van de Genderrichtlijn, welke stelt dat: ”In alle nieuwe contracten die na 21 december 2007 worden gesloten, het gebruik van sekse als een factor bij de berekening van premies en uitkeringen (…) niet resulteert in verschillen

in

de

premies

en

uitkeringen

van

individuele

personen”.

Deze bepaling impliceert dat het gebruik van geslacht als criterium wel toegelaten bleef voor alle overeenkomsten die werden afgesloten voor 21 december 2007 en daarbij kon resulteren in verschillen in premies en uitkeringen van individuele personen61.

Het

was

de

bedoeling

van

de

Europese

wetgever

om

de

verzekeringsmaatschappijen voldoende tijd te laten om zich aan de nieuwe regelgeving aan te passen.

59

Art. 3.1 Genderrichtlijn.

60

Art. 5.2 Genderrichtlijn.

61

Zie ook ov. 18 van de Genderrichtlijn.

15

31. De zogenaamde opting-out clausule vinden we terug in artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn. Deze liet de lidstaten toe om, voor 21 december 2007 te besluiten: ”proportionele verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen toe te staan in de gevallen waarin sekse een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens.” Lidstaten die van deze mogelijkheid wensten gebruik te maken dienden dus aan verschillende voorwaarden te voldoen: de verschillen moesten proportioneel zijn, geslacht moest een bepalende factor zijn bij beoordeling van het risico én zij moesten erover waken dat dit gebeurde op basis van nauwkeurige gegevens die relevant zijn voor het gebruik van sekse als een bepalende actuariële factor, en dat deze regelmatig zouden worden geactualiseerd. Tenslotte werd ook een tijdsvoorwaarde opgelegd: zij moesten hiertoe over gaan voor 21 december 2007. Ook rustte bij hen de verplichting om tegen 21 december 2012 deze regeling te evalueren en hun evaluatie over te maken aan de Europese commissie. Verder in deze masterproef zal ingegaan op hoe de Belgische wetgever zich in concreto op deze opting-out clausule heeft beroept, alsook de navolgende rechtspraak hieromtrent door zowel het Belgische Grondwettelijke Hof als het Europees Hof van Justitie, die artikel 5, lid 2 buiten werking heeft gesteld.

32. Op de opting-out clausule bestond een uitzondering. Kosten die verband houden met zwangerschap en moederschap mochten in geen geval tot verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen leiden62. Hieruit volgt dat, zelfs indien men op basis van actuariële gegevens kan aantonen dat vrouwen aan een hoger risico zijn onderworpen in bvb. de hospitalisatieverzekering omwille van de mogelijkheid tot zwangerschap, de premie voor een hospitalisatieverzekering niet mag verschillen voor mannen en vrouwen63. De opting-out causule laat niet toe om het verboden karakter van een onderscheid op basis van zwangerschap of moederschap te omzeilen. De Europese wetgever legt hiermee uitdrukkelijk een solidariteit op tussen mannen en

62

Art. 5, lid 3 Genderrichtlijn.

63

Y. THIERY, “Het Europees verbod van geslachtsdiscriminatie in verzekeringen: receptie en (anti)-conceptie in het lidstatelijk recht”, Ius Commune Research School 2008, 5.

16

vrouwen, vanuit het idee dat de kost van voortplanting zowel door mannen als vrouwen samen moet worden gedragen.

33. Zowel directe als indirecte discriminatie worden door de Genderrichtlijn verboden64. Ze houdt een vorm in van minimum-harmonisatie, maar sluit niet uit dat lidstaten positievere bepalingen uitvaardigen65. Bovendien is er ook een non-regressie clausule aan verbonden: het is niet toegestaan om de uitvoering van de richtlijn te gebruiken als voorwendsel om de reeds in de lidstaten bestaande bescherming te verlagen66. 2.1.3.4.

VOORSTEL VAN KADERRI CHTLIJN BUITEN ARBEID

34. In 2008, 4 jaar na het verschijnen van de Genderrichtlijn, werd door de Commissie een nieuw voorstel van richtlijn ingediend, met het oog op bescherming van discriminatie op grond van handicap, leeftijd, godsdienst of overtuiging en seksuele geaardheid buiten de arbeidssfeer. Deze zou van toepassing zijn op het vlak van toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, alsook sociale bescherming, waaronder ook sociale zekerheid en gezondheidszorg, de sociale voordelen en onderwijs67. Dit voorstel werd op 2 juli 2008 voorgelegd aan de Raad van Ministers en ter raadpleging aan het Europees Parlement.

2.1.4.

HET HANDVEST VAN DE GRONDRECHTEN

35. Het Handvest van de Grondrechten kwam tot stand in 2000, wanneer het door de voorzitters van het Europees parlement, de Raad en de Commissie plechtig werd afgekondigd te Nice68. Het vormt een belangrijke stap in het de evolutie van het gelijkheidsbeginsel van marktrecht naar een horizontaal werkend burgerrecht 69. Dit

64

Art. 4, lid 1 Genderrichtlijn.

65

Art. 7, lid 1 Genderrichtlijn.

66

Art. 7, lid 2 Genderrichtlijn.

67

Art. 3 van het Voorstel.

68

Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, 7 december 2000, Pb.C. 364/1, 18 december 2000. Laatse officiële publicatie in 2010, na het Verdrag van Lissabon. Zie Pb.C. 30 maart 2010, afl 83, 389 (hierna “Handvest van de Grondrechten”). 69

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 87.

17

beginsel wordt immers een belangrijke functie toegedicht. We vinden het terug in artikel 21: ”1. Iedere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap,

leeftijd

of

seksuele

gerichtheid,

is

verboden.

2. Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden”. Verder in het verdrag vinden we tevens een bevestiging van de gelijkheid van mannen en

vrouwen

(artikel

beschermingsgronden

23

Handvest

opgesomd

door

van de

de

Grondrechten).

Belgische

De

horizontaal

lijst

van

werkende

antidiscriminatiewetgeving is rechtstreeks geïnspireerd op de opsomming van discriminatiegronden in het Handvest van de Grondrechten.

36. Het Handvest is van toepassing zowel op de instellingen en organen van de Europese Unie als de lidstaten, wanneer deze laatsten het Unierechten implementeren 70. Artikel 6, lid 1 VEU verwijst naar het Handvest en stelt uitdrukkelijk dat deze dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen. Deze grondrechten zijn dus juridisch bindend voor zowel de lidstaten als de instellingen en organen van de Unie, deze zijn verplicht tot eerbiediging van deze rechten ten opzichte van de burger. Ook nietburgers van een EU-lidstaat kunnen zich, met uitzondering van bepaalde rechten die samenhangen met Unie-burgerschap, beroepen op de grondrechten uit het Handvest tegen de genoemde overheden.

2.1.5.

NON-DISCRIMINATIE ALS ALGEMEEN RECHTSBEG INSEL VAN DE

EUROPESE UNIE

37. Artikel 6, lid 3 VEU bepaalt dat de grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals zij voortvloeien uit de constitutionele tradities die de

70

Zie art. 51 (1) Handvest van de Grondrechten.

18

lidstaten gemeen hebben, als algemene beginselen deel uitmaken van het recht van de Unie . Het Hof Van Justitie heeft dit artikel als rechtvaardiging gebruikt om, in combinatie met artikel 19, lid 1 VEU dat stelt dat het Hof van Justitie het recht moet eerbiedigen bij haar uitlegging en toepassing van de Verdragen, een machtiging af te leiden om zich te kunnen beroepen op deze algemene beginselen71. In het licht hiervan bevestigt het Hof Van Justitie in haar rechtspraak dat het gelijkheidsbeginsel dient te worden opgevat als een dergelijk algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht72. Het Hof stelt dat dit beginsel terug te vinden is binnen zowel de grondslagen van het Verdrag zelf, als in de gemeenschappelijke rechtstradities van de lidstaten en in de door

hen

gesloten

internationale

verdragen73.

Deze

erkenning

van

het

gelijkheidsbeginsel als een algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht kan op verschillende vlakken een invloed hebben op de anti-discriminatiewetgeving bij verzekeringsrelaties74.

38. Men kan zich afvragen in welke mate de secundaire Uniewetgeving moet worden getoetst aan het algemene gelijkheidsbeginsel. Het Europees Hof van Justitie zou immers in staat zijn de invulling van de criteria uit de richtlijnen op grond van artikel 19 door de Europese wetgever te toetsen aan het algemene gelijkheidsbeginsel, en vervolgens zelf te beslissen of deze richtlijnen niet strijdig zijn met het algemene beginsel. Specifiek voor verzekeringsrelaties dient aandacht aan deze mogelijkheid te worden gegeven in het licht van de mogelijkheid voor de nationale lidstaten om zich te beroepen op een opt-out clausule bij het uitvaardigen van de Genderrichtlijn75. Bij het Voorstel van Kaderrichtlijn buiten arbeid wordt in artikel 2, lid 7 voorzien in een gelijkaardige mogelijkheid voor de discriminatiegronden leeftijd en handicap76. 71

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 91. Zie ook T. TRIDIMAS, The general principles of EU law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 19-20. 72

HvJ 117/76, Ruckdeschel/Hauptzollamt Hamburg-St. Annen en 16/76, Diamalt/Hauptzollamt Itzehoe, gevoegde zaken 117/76 en 16/76, Jur. 1977, 1753, ov. 7; HvJ 810/79, Uberschär/Bundseversicherungsanstalt für Angestellte, Jur. 1980, 2747, ov. 16; HvJ C-13/05, Sonia Chacón Navas/Eurest Colectividades, Jur. 2006, I, 6467, ov. 56. 73

Zie HvJ C-46/93, Brasserie du Pêcheur/Bundesrepublik Deutschland en C-48/93, The Queen/Secretary of State for transport, ex parte: Factortame, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, Jur. 1996, I, 1029, ov. 27. 74

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 93.

75

Art. 5, lid 2 Genderrichtlijn; reeds besproken bij randnummer 33.

76

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 95 ev.

19

Hoewel het de Europese wetgever wel degelijk is toegestaan om bepaalde gerechtvaardige uitzonderingen te voorzien op het beginsel van gelijke behandeling77, blijft het nog steeds de taak van het Hof van Justitie (en niet de nationale rechter) om de geoorloofdheid van deze uitzonderingen te beoordelen78. Het gelijkheidsbeginsel maakt als algemeen beginsel van het Unierecht immers deel uit van het primair recht van de Europese Unie, terwijl de richtlijnen secundair recht zijn. Uitzonderingen voorzien door de richtlijnen kunnen dus mogelijk opzij gezet worden door het Europees Hof van Justitie door zich te beroepen op het gelijkheidsbeginsel als algemeen

beginsel

van

het

Unierecht.

In het kader van deze mogelijkheid heeft het Hof van Justitie zich op 1 maart 2011 moeten uitspreken in een prejudiciëel arrest op vraag van het Grondwettelijk Hof, over de vraag of de opt-out mogelijkheid voorzien door het de Genderrichtlijn niet strijdig was met het algemeen beginsel van gelijkheid en non-discriminatie. Dit wordt aangevoerd door de verbruikersvereniging Test-Aankoop. Op de uitspraak van het Hof van Justitie zal later in deze masterproef uitgebreid worden ingegaan.

39. Een 2de interessante vraag is of men zich als particulier (bvb. een verzekerde) op het gelijkheidsbeginsel zou kunnen beroepen tegen een andere particulier (bvb. een verzekeraar), in de situatie dat een lidstaat tot laattijdige of foutieve omzetting van de richtlijnen is overgegaan. Aangezien Europese Richtlijnen per definitie geen horizontale werking kennen, kan er iets voor gezegd worden dat men in dit geval zou kunnen terugvallen op het algemeen beginsel als beginsel van het Unierecht, in de hypothese dat

hieraan

wel

degelijk

een

horizontale

werking

is

toegekend.

Het Hof van Justitie heeft in de zaak Mangold bevestigd dat het wel inderdaad mogelijk is om in een geschil tussen particulieren zich te beroepen op een algemeen beginsel van het Unierecht, door middel van het buiten toepassing laten van een met dit beginsel strijdige nationale norm79. Het Hof voorziet echter wel een extra voorbehoud. Een nationale rechter kan niet op zichzelf verplicht worden een nationale 77

Adv. Gen. SHARPSTON, concl. 30 november 2006 voor HvJ C-227/04 P, Lindorfer/Raad van de Europese Unie, Jur. 2007, I, 6767, ov. 136- 139. 78

Zie art. 267, lid 3 VWEU, betreffende de verplichting tot het stellen van een prejudiciële vraag.

79

HvJ C-144/04, Mangold/helm, Jur. 2005, I, 9981; Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 101.

20

bepaling buiten toepassing te laten wanneer deze strijdig zou zijn met een algemeen beginsel van het Unierecht, indien deze wel in overeenstemming is met de inhoud van een Europese richtlijn. Het zal steeds vereist zijn dat de nationale rechter, indien hij de nationale norm buiten toepassing wil laten, eerst een prejudiciële vraag hierover stelt aan het Hof van Justitie.

40. De derde vraag die we ons kunnen stellen is of het beginsel van gelijkheid en nietdiscriminatie als algemeen beginsel, in geval dat er geen secundaire of nationale wetgeving bestaat, zou kunnen fungeren als autonome rechtsbron80. Men kan hierbij denken aan de situatie waarbij de verzekeraar zich zou schuldig maken aan een discriminatiegrond aanwezig binnen de Kaderrichtlijn arbeid, maar buiten haar toepassingsdomein. In afwachting van de invoering van een Kaderrichtlijn buiten Arbeid, bestaat bij vele lidstaten hieromtrent immers nog geen horizontaal toepasselijke antidiscriminatiewetgeving. Uit de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Bartsch kan worden opgemaakt dat er enkel horizontale werking kan worden toegekend aan een algemeen beginsel van niet-discriminatie op grond van de door artikel 19 VWEU beschermde gronden, als de gemeenschapswetgever gedetailleerde maatregelen heeft vastgelegd. Voorlopig is dus geen sprake van een autonome regelgevende functie van het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van het Unierecht. Een verzekerde die zich gediscrimineerd voelt op grond van zijn leeftijd of handicap zal zich buiten arbeidsrelaties hier dus nog niet op kunnen beroepen81.

2.2.

BELGISCHE NORM EN

41. Het spreekt voor zich dat het Belgische normatieve kader inzake antidiscriminatiewetgeving een grote invloed heeft ondervonden van het supra-nationale kader, met name de aanzetten die haar werden gegeven door het Europese niveau. Om deze reden werden dan ook eerst de Europese evoluties hieromtrent besproken. Hierna volgt eerst een korte uiteenzetting van de historiek en wetgevende evoluties

80

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 102.

81

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 104.

21

van de nationale antidiscriminatiewetgeving, gevolgd door een overzicht van het huidige normatieve kader.

2.2.1.

HISTORIE K

2.2.1.1.

DE ANTIRACISMEWET VAN 30 JULI 1981

42.Deze wet vormde het eerste initiatief van de Belgische wetgever met als oogmerk het tegengaan van discriminatie die van toepassing was op horizontaal niveau82. In tegenstelling tot latere antidiscriminatiewetgeving, kwam de impuls voor deze wet er naar aanleiding van het VN-Rassendiscriminatieverdrag dat door België in 1975 werd geratificeerd83 en niet het Europese recht,. De doelstelling van de Antiracismewet was het bestrijden van discriminatie op grond van nationaliteit, ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming84. De sanctionering door de Antiracismewet gebeurde uitsluitend

strafrechterlijk,

in

tegenstelling

tot

de

latere

Belgische

antidiscriminatiewetgeving die ook burgerrechtelijke sancties omvat.

43. De Antiracismewet heeft verschillende wijzigingen meegemaakt tijdens haar bestaan85. Zo werd zij aangepast om het totstandkomen van het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding mogelijk te maken86 en werd er een definitie ingevoerd van discriminatie87. Deze definitie was geïnspireerd op de definitie van discriminatie

uit

het

VN-Rassendiscriminatieverdrag

en

luidde

als

volgt:

“Elke vorm van onderscheid die tot doel heeft of tot gevolg heeft of kan hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein 82

Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, BS 8 augustus 1981 (hierna: “Antiracismewet”), gewijzigd bij wet van 15 februari 1993, (BS 19 februari 1993), wet van 12 april 1994 (BS 14 mei 1994), wet van 7 mei 1999 ( BS 25 juni 1999), wet van 29 januari 2003 (BS 12 februari 2003) en wet van 20 januari 2003 (BS 14 mei 2003) en wet van 10 mei 2007 (BS 31 mei 2007). 83

Art. 2 Antiracismewet.

84

Art.3 Antiracismewet.

85

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 108.

86

Wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, BS 19 februari 1993 29.046. 87

Wet tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, BS 14 mei 1994.

22

of

op

andere

terreinen

teniet

gedaan,

aangetast

of

beperkt

is.”

De laatste grote wijzigingen van de Antiracismewet kwamen er naar aanleiding van de wet van 10 mei 200788, die verder wordt besproken. Deze zorgden voor een integrale vernieuwing van de Antiracismewet in navolging van de Europese Rasrichtlijn. 2.2.1.2.

WET GELIJKE BEHANDELING M ANNEN EN VROUWEN VAN 7

MEI 1999

44. De Wet tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen89 kwam tot stand met als doel de omzetting van Europese Richtlijnen die handelden over de gelijkheid van mannen en vrouwen90. Haar toepassingsgebied was de toegang tot het arbeidsproces, de gelegenheid tot promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep, de arbeidsvoorwaarden en ook de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid91. Zij verbood discriminatie op zowel directe als indirecte wijze92. De wet van 10 mei 2007 tot bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen heeft deze ondertussen volledig buiten werking gesteld en nieuwe bepalingen ingevoerd, ter uitvoering van de Europese Genderrichtlijn93.

88

Wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, BS 30 mei 2007, 29.046. 89

Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen van sociale zekerheid, BS 19 juni 1999, 23164 (hierna “Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen). 90

Richtlijn 96/97/EG van de Raad van 20 december 1996 tot wijziging van Richtlijn 86/378/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, Pb. L. 151, 18 juni 1999, 39 en Richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht, Pb. L. 014, 20 januari 1998, 6-8. 91

Art. 2 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

92

Art. 4 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

93

Wet van 10 mei 2007 tot bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 30 mei 2007, 29031 (verder: “Genderwet”).

23

2.2.1.3.

ANTIDISCRIMINATIEWET VAN 25 FEBRUARI 2003

45. De Antidiscriminatiewet van 23 februari 200394 betekende een mijlpaal in de wetgevende instrumenten voor het bestrijden van discriminatie. Voorheen kende de antidiscriminatiewetgeving voornamelijk een verticale werking (zij richtte zich tot de overheid)95. Private partijen mochten weliswaar niet het gelijkheidsbeginsel schenden in een arbeidsrechtelijke relatie of ongerechtvaardigde onderscheiden hanteren op basis van bepaalde gronden als ras en geslacht, maar met de antidiscriminatiewet van 2003 werd hier nu ook een algemener en horizontaal luik toegevoegd. Zowel het toepassingsgebied als de onderscheidsgronden werden uitgebreid en ook op vlak van sanctionering veranderden er zaken. Deze wetgeving kwam tot stand met de bedoeling de Rasrichtlijn en Kaderrichtlijn te implementeren en was gebaseerd op een wetsvoorstel van senator MAHOUX uit 199996.

46. Het discriminatieverbod strekte zich uit tot het leveren of ter beschikking stellen van goederen en diensten aan het publiek97, waaronder het aanbieden van verzekeringspolissen wel degelijk valt98. Bovendien laat de catch-all bepaling van artikel 2, § 4, laatste streepje Antidiscriminatiewet 2003, die stelt dat elke “economische,

sociale activiteit

toegankelijk voor het

publiek”

onder het

toepassingsgebied van de wet valt, geen twijfel mogelijk dat dit inderdaad het geval is.

47. De Antidiscriminatiewet van 2003 wou bescherming bieden zowel tegen directe als indirecte discriminatie, op grond van volgende criteria99: geslacht, een zogenaamd ras, de huidskleur, de afkomst, de nationale of etnische afstamming, de seksuele geaardheid, de burgerlijke staat, de geboorte, het fortuin, de leeftijd, het geloof of de

94

Wet van 23 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, BS 17 maart 2004 (hierna “Antidiscriminatiewet 2003”) 95

J. VRIELINK, S. SOTTIAUX, D. DE PRINS, « De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze analyse », NJW 2003, 258. 96

Wetsvoorstel ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, Parl. St. Senaat 1999, nr. 2-12/1. 97

Art. 2 §4, 1ste streep Antidiscriminatiewet 2003.

98

Y. THIERY, “De antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?”, TBH 2003, afl. 8. 649.

99

Art. 2 § 1 en 2 Antidiscriminatiewet 2003.

24

levensbeschouwing, de huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap of een fysieke eigenschap. Hiernaast werden enkele bijzondere verschijningsvormen van discriminatie voorzien, namelijk het ontbreken van redelijke aanpassingen voor personen met een handicap100, bepaalde pesterijen101 en het opdracht geven tot discriminatie102. Oorspronkelijk betrof deze opsomming een exhaustieve maar limitatieve lijst van discriminatiegronden103. Hier kwam echter verandering in naar aanleiding van een arrest van 2004 door het Arbitragehof104, waarin zij het limitatief karakter van deze opsomming strijdig achtte met artikel 10 en 11 van de Grondwet. Het Hof was van oordeel dat een dergelijke limitatieve opsomming onterecht de indruk kon opwekken dat andere, niet opgenomen discriminatiegronden minder bescherming zouden behoeven, wat in zou gaan tegen het algemene doel van de wet 105.

48. Onder bepaalde voorwaarden kon het maken van een onderscheid op grond van hogervermelde criteria voorzien in de Antidiscriminatiewet 2003 toch nog toegestaan zijn. De Antidiscriminatiewet van 2003 voorzag 3 hypotheses:

 Een ongelijke behandeling was toegestaan indien deze gerechtvaardigd was in het licht van bescherming van andere grondrechten106. De wet bepaalt zelf dat ze geen afbreuk doet aan de bescherming van grondrechten. Dit liet de rechter toe om over te gaan tot een afweging in geval van conflict tussen het gelijkheidsbeginsel en een ander grondrecht107. Men kan hierbij denken aan bvb. het recht op privacy.

 Positieve actie werd ook expliciet toegestaan108. Deze bepaling is min of meer letterlijk overgenomen uit de Kaderrichtlijn. Er dient opgemerkt te worden dat 100

Art. 2 §3 Antidiscriminatiewet 2003.

101

Art. 2 §6 Antidiscriminatiewet 2003.

102

Art. 2 § 7 Antidiscriminatiewet 2003.

103

J. VRIELINK, S. SOTTIAUX, D. DE PRINS, « De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze analyse », NJW 2003, 259-260. 104

Arbitragehof 6 oktober 2004, nr. 157/2004, BS 18 oktober 2004, ov B.13-15.

105

J. VELAERS, “Het Arbitragehof en de antidiscriminatiewet”, Tijdschrift voor bestuurswetenschappen en publiekrecht 2004, afl. 10, 604. 106

Art. 3 Antidiscriminatiewet 2003.

107

J. VRIELINK, S. SOTTIAUX, D. DE PRINS, « De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze analyse », NJW 2003, 259. 108

Art. 4 Antidiscriminatiewet 2003.

25

deze bepaling geen verplichting oplegt om aan positieve discriminatie te doen. Zij laat dit enkel toe. Voor een invulling hiervan zou men moeten kijken naar de voorwaarden hiertoe voorzien door de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof 109.

 Een ongelijke behandeling is mogelijk indien hiervoor een objectieve en redelijke verantwoording bestaat110. De Belgische wetgever koos hier dus voor een “open” systeem van rechtvaardiging, in tegenstelling tot de Nederlandse en Franse wetgeving waarbij men in navolging van de Europese richtlijnen opteerde voor een gesloten systeem111. In een gesloten systeem zal een direct onderscheid steeds verboden zijn, tenzij er door de wet expliciet een uitzondering wordt voorzien. De afweging tussen verschillende grondrechten gebeurt hier dus hoofdzakelijk door de wetgever. Onder het open systeem werd deze afweging echter gedaan door de rechter. De Rasrichtlijn en de Kaderrichtlijn arbeid voorzagen een gesloten systeem van rechtvaardiging voor directe discriminatie112. Er bestond dan ook discussie in de rechtsleer of een open rechtvaardigingsysteem voor zowel directe als indirecte discriminatie niet strijdig was met deze richtlijnen113.

49. De Antidiscriminatiewet van 2003 was vernieuwend omdat deze, naast een vrij summier luik van strafrechterlijke afdwinging, ook voorzag in verschillende burgerrechtelijke

afdwingingmethodes

om

discriminatie

te

bestrijden.

Het

strafrechterlijke luik voorziet een veroordeling in geval van aanzetten tot discriminatie, het openlijk verklaren van plan te zijn om te discrimineren en discrimineren door openbare ambtenaren114. In tegenstelling tot voor openbare ambtenaren, was discriminerend handelen voor particulieren dus niet strafrechterlijk sanctioneerbaar115.

109

J. VRIELINK, S. SOTTIAUX, D. DE PRINS, « De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze analyse », NJW 2003, 274. 110

Art. 2, §1-2 Antidiscriminatiewet 2003.

111

J. VRIELINK, S. SOTTIAUX, D. DE PRINS, « De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze analyse », NJW 2003, 266. 112

Art. 2, lid 2, a) Rasrichtlijn en art. 2, lid 2, a) Kaderrichtlijn arbeid.

113

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 116.

114

Respectievelijk art. 6, §1, 1e streepje, 2de streepje en § 2 Antidiscriminatiewet van 2003.

115

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 118.

26

50. Op burgerrechtelijk vlak werd voorzien in:  Een verschuiving van de bewijslast. De verweerder diende hier dus aan te tonen dat er geen sprake was van directe of indirecte discriminatie116. De Europese richtlijnen op grond van artikel 19 VWEU kennen dezelfde methode117. Deze bepaling verschaft de verzekeringsnemer dus een uitdrukkelijke rechtsgrond op basis waarvan hij de verzekeraar kan verplichten de weigering tot het toekennen van een verzekeringspolis of het opleggen van bepaalde voorwaarden of uitsluitingen expliciet te motiveren. Deze zal moeten pertinent zijn, de beslissing verantwoorden, duidelijk en ondubbelzinnig zijn, begrijpelijk voor de betrokkene en het mogelijk maken voor de rechter om hier toezicht op uit te oefenen 118.  Een vordering tot staken119. Dit wordt door de wetgever beschouwd als één van de meest doeltreffende methodes om discriminatie te bestrijden120.  Het opleggen van een dwangsom121. Deze maatregel werkt optimaal in combinatie met de bovenstaande. Hoewel deze expliciet wordt voorzien in de Antidiscriminatiewet van 2003, was dit in principe niet vereist. Artikel 1485bis1385novies Ger.W. die de gemeenrechtelijke regeling met betrekking tot het opleggen van dwangsommen regelen zijn hier immers eveneens van toepassing.  De openbaarmaking van het vonnis122. Deze kan verschillende vormen aannemen en wordt gefinancierd door de overtreder123.  De nietigheid van discriminatoire contractuele bedingen124. De nietigheid zal enkel slaan op het beding in kwestie, niet op de gehele overeenkomst. Dit met het oog 116

Art. 19 § 3 Antidiscriminatiewet van 2003

117

Zie art. 9 Genderrichtlijn, art. 10 Kaderrichtlijn arbeid en art. 8, lid 1 Rasrichtlijn.

118

C.VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY., “Discriminatie en Verzekering”, RW 2006-2007, afl. 7, nr. 42.

119

Art. 19 § 1 Antidiscriminatiewet van 2003.

120

J. VRIELINK, S. SOTTIAUX, D. DE PRINS, « De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze analyse », NJW 2003, 300. 121

Art. 20 Antidiscriminatiewet van 2003.

122

Art. 19 § 2 Antidiscriminatiewet van 2003

123

J. VRIELINK, S. SOTTIAUX, D. DE PRINS, « De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze analyse », NJW 2003, 300.

27

op de bescherming van de zwakkere partij, namelijk het slachtoffer van discriminatie125. Op grond van deze bepaling worden 2 soorten bedingen nietig verklaard. In de eerste plaats betreft het bedingen in strijd met de bepalingen van de wet. In 2de instantie betreft het bedingen waarvan men op voorhand afstand zou doen van de rechten die de wet tracht te waarborgen. Tenslotte moet worden opgemerkt dat, hoewel dit niet expliciet is voorzien in de Antidiscriminatiewet van 2003 zelf, de mogelijkheid bestaat voor de gediscrimineerde partij om een gemeenrechtelijke schadevergoeding te vorderen op grond van contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid. Het wettelijk verbod van discriminatie dat wordt ingesteld zal kunnen beschouwd worden als een fout in de zin van artikel 1382 BW. 2.2.1.4.

WET AANVULLENDE PENS IOENEN VAN 28 APRIL 2003

51. Ook de Wet Aanvullende Pensioenen van 28 april 2003126 verdient een vermelding. Hoewel het hoofddoel van deze wetgeving niet het bestrijden van discriminatie is, maar wel de toegang tot aanvullende pensioenen te vergemakkelijken 127, bevat zij toch een belangrijke rechtsgrond voor de bestrijding van discriminatie op het terrein van aanvullende pensioenen. Met de term aanvullende pensioenen doelt men op de zogenaamde 2de pijler. Dit is “het rust- en of overlevingspensioen bij overlijden van de aangeslotene

vóór

of na

pensionering, of

de

ermee

overeenstemmende

kapitaalswaarde, die op basis van de in een pensioenreglement of een pensioenovereenkomst bepaalde verplichte stortingen worden toegekend ter aanvulling van een krachtens een wettelijke sociale zekerheidsregeling vastgesteld pensioen.128”

124

Art. 18 Antidiscriminatiewet van 2003

125

Zie Parl.St. Senaat 1999-2000, nr. 2-12/1, 6, Parl. St. Senaat é0à&-2002, nr. 2-12/15, 9.

126

Wet van 28 april 2003 betreffende de aanvullende pensioenen en het belastingstelsel van die pensioenen en van sommige aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid, BS 15 mei 2003, err. 26 mei 2003 (hierna “Wet Aanvullende Pensioenen). 127

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 129.

128

Zie art. 3 § 1 Wet Aanvullende Pensioenen

28

52. De Wet Aanvullende Pensioenen stelt een discriminatieverbod in tussen werknemers waarvoor de inrichter een pensioentoezegging doet129. Elk onderscheid dat geen objectief criterium heeft en niet redelijk verantwoord is, wordt als ongeoorloofd beschouwd. Het verbod is algemener dan de Antidiscriminatiewet van 2003 of de huidige wetgeving van 2007, aangezien elke discriminatiegrond verboden is130. Er wordt geen beperkende opsomming gegeven in de wetgeving. Hoewel voor de invoering

van

de

wetgeving

van

10

mei

2007

nog

enkele

specifieke

discriminatieverboden in wetgeving waren opgenomen, zijn deze ondertussen verplaatst naar de nieuwe antidiscriminatiewetgeving131. Bovendien is bepaald in een nieuwe paragraaf in artikel 14 dat de nieuwe wetten van 2007 voorrang hebben op de algemene

discriminatiegrond

van

de

Wet

Aanvullende

Pensioenen.

Deze

antidiscriminatiewetgeving van 2007 geldt dus als lex specialis ten aanzien van de Wet Aanvullende Pensioenen als lex generalis. 2.2.1.5.

WET VERWILGHEN VAN 2 0 JULI 2007

53. De wet van 20 juli 2007 tot wijziging, wat de ziekteovereenkomsten betreft, van de wet van 25 juni 1992 staat beter bekend als de Wet Verwilghen132. Deze wet voerde een extra hoofdstuk “Ziekteverzekeringsoverenkomsten” toe aan de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomsten, en creëerde hiermee voor het eerst een specifiek wettelijk kader voor de ziekteverzekeringsovereenkomsten, waardoor deze “benoemde contracten werden”133. Aan de hand van dit kader wou men een betere bescherming geven aan verzekerden.

129

Art. 14 § 1 Wet Aanvullende Pensioenen

130

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 130.

131

Zie art. 12, §2 Genderwet en art. 12, § 2 wet van 10 mei 2007 tot bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007, 29016. 132

Wet van 17 juni 2009 tot wijziging, wat de ziekteverzekeringsovereenkomsten betreft, van wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst en wet van 20 juli tot wijziging wat de private ziekteverzekeringsovereenkomsten betreft, wet van 25 juni 1002 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 8 juli 2009 (hierna: Wet Verwilghen) 133

J. BEERNAERT, “De wet Verwilghen: individuele voortzetting van de beroepsgebonden ziekteverzekering”, Or. 2010, afl. 2, 53.

29

54. Specifiek in het kader van discriminatie moet gewezen worden op de bepalingen die discriminatie van chronisch zieken en personen met een handicap op het vlak van ziekteverzekering tracht te bestrijden134. Er wordt een verplichting opgelegd om personen die chronisch ziek of gehandicapt zijn en jonger dan 65 jaar een ziekteverzekering toe te kennen, doch wel met de mogelijkheid om hiervan kosten die verband houden met de chronische ziekte of handicap uit te sluiten.

2.2.2.

BELGISCHE

NORMATIEVE

KADER:

DE

ANTIDISCRIMINATIEWET GEVING VAN 10 MEI 20 07 2.2.2.1.

TOTSTANDKOMING

55. Het bestaande referentiekader inzake Belgische antidiscriminatiewetgeving kreeg een grondige vernieuwing door middel van de antidiscriminatiewetgeving van 10 mei 2007. Hierbij werd de voorgaande wetgeving, namelijk de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003, de Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen van de sociale zekerheid en de Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, in grote mate gewijzigd of opgeheven door de nieuwe wetgeving.

56. De

wetgeving

die

in

de

plaats

kwam

bestond

uit

3

luiken135.

In de eerste plaats kwam er een “antiracismewet”, nl. een wet met als doel het bestrijden van discriminatie op grond van ras, huidskleur, afkomst, nationale of etnische afstamming en nationaliteit ter vervanging van de Wet van 30 juli 1981. Deze kwam tot stand door middel van 2 wetten van 10 mei 2007: de Wet tot aanpassing van het Gerechtelijk Wetboek aan de wetgeving ter bestrijding van discriminatie en tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden 136 en de Wet tot

134

Zie art.138bis-6 WLVO

135

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 7.

136

B.S. 30 mei 2007.

30

wijziging van de Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden.137 In de 2de plaats kwam er een nieuwe “genderwet”, ter bestrijding van discriminatie op grond van geslacht. Dit was de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen mannen en vrouwen138. Het derde luik was een nieuwe “algemene” antidiscriminatiewet, ter vervanging van haar voorganger, de Wet van 25 februari 2003. Het gaat om de Wet van 10 mei 2007, ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie139.

57. Deze vernieuwing kwam er omwille van verschillende redenen140. In de eerste plaats bestond de noodzaak het bestaande kader te laten conformeren met het Europese recht141. Bovendien wou men ook een betere coördinatie bekomen tussen de verschillende federale wetgevende instrumenten142. Verder wou men meer duidelijkheid scheppen in de bevoegdheidsverdeling in België in deze materie. Tenslotte was er ook noodzaak aan een efficiëntere regeling, gemotiveerd door het beperkte

aantal

gerechtelijke

procedures

gevoerd

op

basis

van

de

Antidiscriminatiewet. Dit wou men bereiken door te streven naar een betere afdwingbaarheid, met nadruk op burgerrechtelijke afdwingingmethodes.

58. Het arrest nr. 157/2004 van het Grondwettelijk Hof van 6 oktober 2004 speelde ook een belangrijke rol. Dit arrest vernietigde de hiervoor bestaande gesloten lijst van discriminatiegronden, aanwezig in de Antidiscriminatiewet van 2003143. De vernietiging hiervan leidde tot het resultaat dat elke vorm van discriminatie kon worden bestreden, los van de grond waarop ze was gebaseerd. Uiteraard strookte dit niet met de oorspronkelijke

opzet

van

de

wetgever.

137

B.S. 30 mei 2007 (hierna: Antiracismewet).

138

B.S. 30 mei 2007 (hierna: Genderwet).

139

B.S. 30 mei 2007 (hierna: Algemene Antidiscriminatiewet).

Dankzij

deze

nieuwe

140

Zie Wetsontwerp ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, Memorie van Toelichting, Parl. St., Kamer 2006-07, nr. 2722/001, p. 4-10. 141

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 135.

142

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 7.

143

Arbitragehof nr. 157/2004, 6 oktober 2004, BS, 118 oktober 2004.

31

antidiscriminatiewetgeving kan men zich nu slechts beroepen op de in de nieuwe wetgeving voorziene discriminatiegronden. 2.2.2.2.

TOEPASSINGSGEBIED

59. Het toepassingsgebied van de nieuwe antidiscriminatiewetgeving is vrij ruim. Het strekt zich uit tot onder meer de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten die publiekelijk beschikbaar zijn, de sociale bescherming, met inbegrip van de sociale zekerheid en de gezondheidszorg, de sociale voordelen, de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, de arbeidsbetrekkingen en de uitoefening van een economisch, sociale, culturele of politieke activiteit toegankelijk voor het publiek144. Met mogelijke uitzondering van bepaalde onderlinge verzekeringsverenigingen of mutualiteiten145, vallen verzekeraars dus onder de toepassing van de wetgeving gelet op het feit dat zij een dienst aanbieden die publiekelijk beschikbaar is. De wetgeving is van toepassing op zowel gewone private verzekeringen als aanvullende sociale voorzieningen. 2.2.2.3.

LIJST VAN DISCRIMINATIEGRONDEN

60. De Belgische wetgever opteerde ervoor om, zoals bij de Antidiscriminatiewet van 2003 oorspronkelijk het geval was alvorens het arrest van het Grondwettelijk Hof van 6 oktober 2004, een lijst van discriminatiegronden op te nemen in de wetgeving van 2007. Deze lijst is uitgebreider dan die van de Antidiscriminatiewet van 2003: ook taal en politieke overtuiging, genetische eigenschap en de sociale afkomst maken expliciet deel uit van de nieuwe lijst. Voor de keuze van beschermingsgronden beroept men zich op de lijst die wordt voorzien door het Europese Handvest van de Grondrechten146. De wetgever wou oorspronkelijk een gesloten lijst hanteren. Hij verwierp een open lijst door zich te beroepen op de omzettingsverplichting van de Europese Richtlijnen, welke vereisen dat uitdrukkelijk naar de door deze Richtlijnen

144

Art. 5 Algemene Antidiscriminatiewet, art. 6 Genderwet en art. 5 Antiracismewet.

145

Wegens het niet-publieke karakter. Zie Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 134, voetnoot 557.

146

Zie randnummer 37.

32

beschermde gronden wordt verwezen. Ook vreesde men dat een open lijst van discriminatiegronden

rechtsonzekerheid

zou

creeëren,

een

overvloed

aan

rechtsvorderingen over futiliteiten en een te sterke juridisering van de samenleving147.

61. Het gesloten of limitatieve karakter van deze lijst van discriminatiegronden werd aangevochten voor het Grondwettelijk Hof148. Niet-opgenomen discriminatiegronden konden immers niet genieten van dezelfde burgerrechtelijke sancties die voorzien worden door de wetgeving van 10 mei 2007. Bovendien kenden deze gronden uit de lijst een uitgebreidere bescherming, aangezien zij slechts in precieze wettelijk omschreven gevallen kunnen worden gerechtvaardigd. In tegenstelling tot haar arrest van 2004 was het Grondwettelijk Hof hier echter van oordeel dat een gesloten lijst van discriminatiegronden in principe toch mogelijk is. Het Hof stelt zelfs dat het “tot de beoordelingsbevoegdheid behoort van de wetgever om de discriminaties op gronden die hij het meest verwerpelijk acht nadrukkelijk te bestrijden”149. Niet-opgenomen gronden blijven volgens het Hof wel beschermd op grond van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Om deze reden wordt de gesloten lijst van discriminatiegronden dus niet strijdig geacht met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel150. Dit impliceert bovendien dat het Grondwettelijk Hof een horizontale werking van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel aanvaardt.

62. Er moet wel opgemerkt worden dat het Grondwettelijk Hof nog steeds van oordeel kan zijn dat het ontbreken van een specifieke grond op zich wel nog steeds ongrondwettelijk is. Zo besloot zij dat het niet opnemen van de grond “syndicale overtuiging” een schending was van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel151. Zij sprak dan ook een gedeeltelijke vernietiging uit van de lijst van discriminatiegronden, met als gevolg dat zij hier een grond “toevoegt” aan de bestaande lijst152. Dit impliceert dat in bepaalde gevallen ook andere gronden zouden kunnen worden toegevoegd aan de lijst 147

Zie MvT, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2722/1, 14-16.

148

GwH 12 februari 2009, nr. 17-2009, BS 12 maart 2009.

149

Zie GwH 12 februari 2009, nr. 17-2009, BS 12 maart 2009, over. B.14.5.

150

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 138.

151

Grondwettelijk Hof 2 april 2009, nr. 64/2009, BS 28 april 2009, ov. A.8.1.

152

D. DE PRINS, “Het Grondwettelijk Hof en de federale discriminatiewetten” in C. BAYART, S. SOTTIAUX EN S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), Actuele Topics Discriminatierecht, Brugge, Die Keure, 2010, 25.

33

door het Grondwettelijk Hof. Zij zal dit eerder geneigd zijn te doen indien dit criterium vermeld wordt in een internationaal mensenrechteninstrument. Dit zou kunnen betekenen dat ook door verzekeraars gehanteerde criteria die worden beschermd door zo’n internationaal mensenrechteninstrument ook aan de lijst kunnen worden toegevoegd, zoals bijvoorbeeld het criterium “gewezen gezondheidstoestand” of “levensstijl en woonplaats”153. 2.2.2.4.

ONDERSCHEID EN DISCRIMINATIE: DIRECT OF INDIRECT

63. De antidiscriminatiewetgeving van 2007 verbiedt elke vorm van discriminatie. Hieronder verstaat men zowel directe discriminatie, indirecte discriminatie, het geven van een opdracht tot discrimineren, intimidatie en de weigering om redelijke aanpassingen te treffen ten voordele van een persoon met een handicap 154. Er moet opgemerkt worden dat niet elke vorm van onderscheid ook automatisch beschouwd wordt als discriminerend. Indien dit wel het geval zou zijn, zou elke vorm van segmenteringsbeleid

door

verzekeraars

immers

onmogelijk

worden.

De

verzekeringsactiviteit is dan ook gebaseerd op het indelen van verzekerden in groepen op basis van het risico dat zij vormen en het opleggen van een tarief berekend aan de hand van dit risico. Het maken van onderscheid is dus onvermijdelijk. De verzekeraar zal moeten aantonen dat het door hem gemaakte onderscheid de discriminatietoets doorstaat155.

64. De antidiscriminatiewetgeving van 2007 maakt dus een opsplitsing tussen enerzijds onderscheid en anderzijds discriminatie. Het gemaakte onderscheid of discriminatie kan bovendien direct of indirect zijn. Een direct onderscheid is de situatie die zich voordoet wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van één van de beschermde criteria156. Een indirect onderscheid is dan weer de situatie die zich 153

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 143-144.

154

Zie art. 14 Algemene Antidiscriminatiewet, art. 12 Antiracismewet en art. 19 Genderwet.

155

J. VELAERS, “De objectieve en redelijke verantwoording‟ als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken” in C. VAN SCHOUBROECK, EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 86-112. 156

Art. 4, 6° Algemene Antidiscriminatiewet.

34

voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen157. Directe discriminatie of indirecte discriminatie is een respectievelijk direct of indirect onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de bepalingen van titel II158. Deze titel II slaat op de discriminatietoets die wordt voorzien door de wetgeving. 2.2.2.5.

RECHTVAARDIGINGSGRONDEN

2.2.2.5.1. OPEN VERSUS GESLOTEN SYSTEEM VAN RECHTVAARDIGING

65. In dit gedeelte volgt een overzicht van het rechtvaardigingsmodel zoals voorzien in de wet. Verder in deze masterproef zal dieper worden ingegaan op de specifieke toepassing

van

deze

rechtvaardigingsgronden

op

verzekeringsrelaties.

De antidiscriminatiewetgeving van 2007 voorziet niet voor elk beschermd criterium dezelfde mogelijkheden tot rechtvaardiging. De Belgische wetgever heeft ervoor geopteerd om een “gesloten” systeem van rechtvaardiging te hanteren voor zover vereist door de Europese Richtlijnen159. In deze gevallen zal men directe discriminatie niet op grond van een objectieve en redelijke rechtvaardiging kunnen toelaten. Voor zover het gaat om andere discriminatiegronden dan deze die worden voorzien door de Artikel 19-richtlijnen of het gaat om domeinen buiten het toepassingsveld van deze richtlijnen, kan men zich nog steeds beroepen op een “open” systeem van rechtvaardiging.

66. Bij de Algemene Antidiscriminatiewet is een direct onderscheid op grond van de criteria leeftijd, seksuele geaardheid, geloof, levensbeschouwing of een handicap dus niet mogelijk op grond van het open systeem van rechtvaardiging indien het gaat om de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, de arbeidsbetrekkingen of het lidmaatschap van of de betrokkenheid bij een werkgevers- of werknemersorganisatie 157

Art. 4, 8° Algemene Antidiscriminatiewet.

158

Art. 4, 7° en 9° Algemene Antidiscriminatiewet.

159

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 146 ev.

35

of enige organisatie waarvan de leden een bepaald beroep uitoefenen, waaronder de voordelen die deze organisaties bieden160. In andere gevallen, of buiten deze toepassingsgebieden kan men wel beroep doen op het “open” systeem van rechtvaardiging. In deze eerste gevallen zullen slechts wezenlijke en bepalende beroepsvereisten161, positieve actie162 of een uitzondering opgelegd door of krachtens de wet163 volstaan als rechtvaardigingsgrond voor een direct onderscheid. Deze rechtvaardigingsgronden worden verder in deze tekst toegelicht. Verder bestaan er nog enkele specifieke rechtvaardigingsgronden voor bepaalde beschermingscriteria (leeftijd, geloof, enz.) waarbij

aan

wettelijke

voorwaarden

moet

voldaan

zijn164.

Bij de andere criteria, zoals burgerlijke staat, geboorte, vermogen, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een fysieke of genetische eigenschap en sociale afkomst en de eerder vermelde criteria wanneer het niet gaat om de hierboven vermelde gevallen, zal het wel mogelijk zijn om een direct onderscheid te rechtvaardigen op grond van het “open” systeem van rechtvaardiging.

67. Voor het maken van een direct onderscheid op grond van geslacht kan men geen beroep doen op de open rechtvaardigingsformule, met uitzondering van goederen of diensten die uitsluitend of hoofdzakelijk bestemd zijn voor één geslacht165. Voor levensverzekeringen bestond er tot recent een uitzondering doordat de Belgische wetgever beroepte op de opt-out mogelijkheid, maar hier is door het arrest van het Hof van Justitie een einde gekomen. Een onderscheid op grond van zwangerschap of moederschap zal in geen geval toegestaan zijn, zowel bij een direct onderscheid als een

indirect

onderscheid.

Een direct onderscheid op grond van nationaliteit zal wel kunnen gerechtvaardigd worden op grond van het open systeem van rechtvaardiging, tenzij dit strijdig zou zijn

160

Art. 8 § 1 juncto art. 5 §1, 4°, 5° en 7° Algemene Antidiscriminatiewet.

161

Art. 8 § 1 Algemene Antidiscriminatiewet.

162

Art. 10 Algemene Antidiscriminatiewet.

163

Art. 11 Algemene Antidiscriminatiewet.

164

Art. 12 en 13 Algemene Antidiscriminatiewet.

165

Art. 8 juncto art. 9 § 1 Genderwet.

36

met het Unierecht166. Een direct onderscheid op grond van een zogenaamd ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming is niet mogelijk op grond van het open systeem van rechtvaardiging167. In deze gevallen zullen slechts wezenlijke en bepalende beroepsvereisten168, positieve actie169 of een uitzondering opgelegd door of krachtens de wet170 volstaan als rechtvaardigingsgrond voor een direct onderscheid.

68. Om te weten of men in geval van verzekeringsrelaties een beroep kan doen op het open systeem van rechtvaardiging, moet men dus rekening houden met zowel de discriminatiegrond (gaat het om een beschermingsgrond van de artikel19-richtlijnen of om een restgrond?) als het toepassingsgebied (levering van goederen en diensten of de artikelen van toepassing op arbeidsbetrekkingen en de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid)171.

69. Met een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste bedoelt men het geval wanneer een bepaald kenmerk, verbandhoudend met 1 van deze criteria, wegens de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze plaatsvinden wezenlijk en bepalend is en bovendien berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van deze nagestreefde doelstelling. Deze vrij vage en circulaire definitie dient door de rechter in concreto beoordeeld te worden en zal zo haar invulling verkrijgen. 2.2.2.5.2. VERDERE RECHTVAARDIGINGSMOGELIJKHEDEN

70. Naast het open systeem van rechtvaardiging voorziet de antidiscriminatie wetgeving nog enkele andere rechtvaardigingsmogelijkheden. Het gaat om de algemene rechtvaardigingsmogelijkheden

“een

maatregel

van

positieve

actie”

en

de

“vrijwaringsclausule”, waarbij een onderscheid opgelegd door of krachtens een andere wet geen discriminatie kan uitmaken in de zin van de antidiscriminatiewetgeving van 166

Art. 7 § 2 Antiracismewet.

167

Art. 7 § 1 Antiracismewet.

168

Art. 8 § 1 Antiracismewet.

169

Art. 10 Antiracismewet.

170

Art. 11 Antiracismewet.

171

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 150.

37

2007. Verder wordt er ook een exclusieve rechtvaardigingsmogelijkheid voorzien voor een indirect onderscheid op grond van handicap172. Indien men in dit geval kan aantonen dat het niet mogelijk was om over te gaan tot “redelijke aanpassingen”, dan zal er volgens de Algemene Antidiscriminatiewet geen sprake zijn van discriminatie. Redelijke aanpassingen noemt men “passende maatregelen die in ene concrete situatie en naargelang de behoefte worden getroffen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang te hebben tot, deel te nemen aan en vooruit te komen in de aangelegenheden waarop deze wet van toepassing is, tenzij die maatregelen een onevenredige belasting vormen voor de persoon die deze maatregelen moet treffen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het gevoerde overheidsbeleid inzake personen met een handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd”173.

71. Maatregelen van positieve actie worden door de Belgische antidiscriminatiewetgeving gedefinieerd als “specifieke maatregelen om de nadelen verband houdende met een van de beschermde criteria te voorkomen of te compenseren, met het oog op het waarborgen van een volledige gelijkheid in de praktijk”174. Deze definitie sluit aan op de

definities

die

worden

aangereikt

door

de

artikel19-Richtlijnen175.

Er worden verschillende voorwaarden gesteld voor het stellen van een maatregel van positieve actie176: 

Er moet een kennelijke ongelijkheid zijn.



Het verdwijnen van deze ongelijkheid moet worden aangewezen als een te bevorderen doelstelling.



De maatregel van positieve actie moet van tijdelijke aard zijn en verdwijnen zodra de beoogde doelstelling is bereikt.

172

Art. 9 Algemene Antidiscriminatiewet.

173

Art. 4, °12 Algemene Antidiscriminatiewet.

174

Art. 4, °11 Algemene Antidiscriminatiewet.

175

Art. 5 Rasrichtlijn, art. 7 Kaderrichtlijn en art. 6 Genderrichtlijn.

176

Art. 10, §2 Algemene Antidiscriminatiewet en de Antiracismewet, art. 16 Genderwet.

38



De maatregelen van positieve actie mogen andermans rechten niet onnodig beperken.

Hoewel niet uitdrukkelijk voorzien in de wet, moeten deze maatregelen ook worden getoetst aan de proportionaliteitstoets van het HvJ in arbeidsrelaties, waardoor geen automatische en onvoorwaardelijke voorkeursbehandeling mogelijk is177. Bovendien moeten maatregelen van positieve actie toegestaan worden door de Koning178. Bovenstaande voorwaarden gelden echter enkel als het effectief gaat om discriminatie, namelijk een onderscheid maken in behandeling tussen vergelijkbare gevallen179. Andere gevallen zoals het nemen van redelijke aanpassingen voor gehandicapten

worden

niet

gezien

als

discriminerend

door

de

Belgische

antidiscriminatiewetgeving en zelfs wettelijk opgelegd180. Hierbij geldt slechts de in het vorige randnummer besproken redelijkheidstest.

72. Zoals reeds vermeld maakt de antidiscriminatiewetgeving ook gewag van een “vrijwaringsclausule”, waarbij onderscheid, direct of indirect, op grond van de beschermde discriminatiegronden nooit aanleiding geeft tot de vaststelling van discriminatie wanneer dit wordt opgelegd door of krachtens een wet 181. Een belangrijke nuance hierop vindt men terug in § 2 van deze bepalingen, waar wordt gesteld dat de vrijwaringsclausule zich niet uitspreekt over de conformiteit van het door of krachtens die wet opgelegde onderscheid met de Grondwet, het recht van de Europese Unie en het in België geldende internationaal recht. Men wou met de vrijwaringsclausule tegemoet komen aan de twijfels omtrent de vraag of een onderscheid opgelegd door of krachtens de wet nog steeds strijdig kon zijn met het wettelijk discriminatieverbod. Volgens sommigen zou dit wel nog het geval kunnen zijn

177

Zie M. DE VOS, “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische discriminatierecht”, in C. BAYART, S. SOTTIAUX, EN S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, die Keure, 2008, 303, 317, 322, 328 en 336. 178

Art. 10, §3 Algemene Antidiscriminatiewet en de Antiracismewet, art. 16 Genderwet.

179

M. DE VOS, “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische discriminatierecht”, in C. BAYART, S. SOTTIAUX, EN S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, die Keure, 2008, 324. 180

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 152.

181

Zie Art. 11 Algemene Antidiscriminatiewet, art. 18 Genderwet en art. 11 Antiracismewet.

39

geweest indien deze wet zelf strijdig was met het gelijkheidsbeginsel182. De vrijwaringsclausule weerhoudt de rechter er echter niet van dat hij kan blijven weigeren om wetgeving toe te passen die onderscheiden oplegt strijdig met het internationaal

recht

inzake

mensenrecht

op

het

primaire

of

afgeleide

gemeenschapsrecht183. Een beroep op de rechter in geval van strijdigheid met hogere rechtsnormen blijft mogelijk. 2.2.2.5.3. OPEN SYSTEEM VAN RECHTVAARDIGING

73. In de gevallen waarbij een open systeem van rechtvaardiging wettelijk toegelaten is, zal men een direct en indirect onderscheid kunnen rechtvaardigen wanneer het onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De toepassing en uitwerking van deze criteria in verzekeringen wordt uitgebreid besproken in deel 4 van deze masterproef. 2.2.2.6.

BEWIJSREGELING

74. Net zoals bij de antidiscriminatiewetgeving van 2003 wordt ook in de wetgeving van 2007 een systeem voorzien van omkering van de bewijslast184. De persoon die zichzelf als slachtoffer beschouwd van discriminatie zal in eerste instantie wel zelf feiten moeten aanvoeren die het bestaan van discriminatie doen vermoeden. Indien hij hierin slaagt, zal het aan de verweerder zijn om te bewijzen dat er geen discriminatie heeft plaatsgevonden.

75. Alle feiten die door de eiser duidelijk genoeg worden aangetoond en waardoor kan worden verondersteld dat er sprake is van discriminatie kunnen hiertoe dienen 185. Bij directe discriminatie kan het gaan om gegevens waaruit een bepaald patroon van ongunstige behandeling blijkt ten aanzien van personen met een specifiek beschermd criterium, zoals onafhankelijke meldingen bij het Centrum voor Gelijke Kansen of een 182

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 153.

183

Zie MvT, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2721/001, 24.

184

Zie art. 30 §1 Antiracismewet, art. 33 § 1 Genderwet en art. 28 § 1 Algemene Antidiscriminatiewet.

185

Parl. St. Senaat 2001-02, nr. 2-12/15, 191.

40

belangenvereniging, of gegevens waaruit blijkt dat de situatie van het slachtoffer vergelijkbaar is met de situatie van de referentiepersoon. De wetgeving haalt als voorbeeld om indirecte discriminatie te doen vermoeden het gebruik van statistieken omtrent de groep waartoe het slachtoffer behoort aan186 of het gebruik van een intrinsiek verdacht criterium van onderscheid.

76. Het Grondwettelijk Hof stelt dat de door het slachtoffer aangebrachte feiten, voldoende sterk en pertinent moeten zijn187. Verder moet het slachtoffer ook de feiten bewijzen die aannemelijk maken dat de ongunstige behandeling is ingegeven door ongeoorloofde motieven. Deze vereiste vindt men echter niet terug in de wet. Het Hof zegt wel dat dit ongeoorloofd motief kan worden bewezen door 1 van de hoger vermelde wettelijk voorziene bewijsmethodes. Bij het aantonen van feiten die een indirect onderscheid aannemelijk maken, stelt het Hof nog een extra vereiste. Men zal moeten aantonen dat de benadeling die wordt aangetoond door het gebruik van statistische gegevens bewust was188. Volgens THIERY lijkt deze extra voorwaarde moeilijk verenigbaar met het idee dat indirecte discriminatie een effectgeoriënteerd begrip is waarbij in de regel niet gezocht wordt naar de oorzaak of reden van de differentiatie en kan men zich afvragen in welke context het Grondwettelijk Hof deze interpretatie werkzaam vindt189. 2.2.2.7. SANCTIONERING

77. De wetgever heeft de intentie om in haar antidiscriminatiewetgeving van 2007 “doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties” te hanteren om deze te bekrachtigen.190 Men wou hiermee vermoedelijk tegemoet komen aan bepaalde kritiek op de Antidiscriminatiewet van 2003191. Net zoals bij de Antidiscriminatiewet van 2003 is de strafrechterlijke beteugeling relatief gematigd en ligt de nadruk vooral 186

Zie art. 30 §3 Antiracismewet, art. 33 §3 Genderwet en art. 28 §3 Algemene Antidiscriminatiewet.

187

GwH 11 maart 2009, nr. 40/2009, BS 6 mei 2009.

188

GwH 11 maart 2009, nr. 40/2009, BS 6 mei 2009, ov. B.97.

189

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 167.

190

Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2006-2007, nr. 2722/001, 24.

191

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 17

ev.

41

op burgerrechtelijke sanctionering. Op vlak van strafrechterlijke sancties wordt enkel het aanzetten tot discriminatie en het discriminerend gedrag van openbare ambtenaren strafbaar gesteld. Indien het motief van de inbreuk discriminerend is, kan men de minimumstraf ook optrekken192. Men heeft wel een nieuw misdrijf ingevoerd, nl. het contempt of court-misdrijf (zie randnummer 82). 2.2.2.7.1. STAKINGSVORDERING

78. Hoewel de wetgever in de Antidiscriminatiewet van 2003 een stakingsvordering voorzag met de bedoeling deze als hoofdwapen te laten gelden in de strijd tegen discriminatie193, bleek de realiteit anders. De stakingsvordering hield in dat iedere vorderingsgerechtigde een vordering tot staking van de discriminerende handeling kon vragen aan de rechter194, welke dan zou resulteren in een verbod of positief bevel of injunctie voor de overtreder. Naargelang het geval kon men hiervoor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, de voorzitter van de arbeidsrechtbank of de rechtbank van koophandel aanspreken.

79. Deze maatregelen bleek niet zo efficiënt als gehoopt, aangezien zij slechts in beperkte mate het geschonden recht kon herstellen. Zo kon de stakingsrechter een verzekeraar die

op

een

wijze

strijdig

met

het

discriminatieverbod

weigerde

een

verzekeringsovereenkomst af te sluiten, niet verplichten om toch nog een polis aan de potentiële verzekeringsnemer aan te bieden. Ook was het niet mogelijk om bij de stakingsrechter een schadevergoeding te bekomen. Indien men dit vooralsnog wenste, moest men hierna nog een vordering instellen voor de burgerlijke rechter, op grond van artikel 1382 BW. Er moest dan aan de voorwaarden van dit artikel zijn voldaan. Vooral de vereiste van schade was niet altijd even makkelijk aan te tonen.

192

Zie Titel IV van de Algemene Antidiscriminatiewet, de Genderwet en de Antiracismewet.

193

Verslag Senaatscommissie, Parl.St. Senaat 2001-2002, nr. 2-12/15, 9.

194

Art. 19 § 1 Antidiscriminatiewet 2003.

42

2.2.2.7.2. FORFAITAIRE SCHADEVERGOEDING

80. De wetgever kwam aan bovenstaande gebrekkige effectiviteit tegemoet door in de nieuwe antidiscriminatiewetgeving een extra paragraaf in te voegen in het artikel over de stakingsvordering. Naast het eerste paragraaf dat de mogelijkheid tot het instellen van de stakingsvordering bevat, stelt §2 nu dat het mogelijk is voor de voorzitter van de rechtbank om het slachtoffer ook een forfaitaire schadevergoeding toe te kennen195. Men laat het slachtoffer de keuze om te opteren voor een forfaitaire vergoeding van de schade dan wel een vergoeding van de werkelijk geleden schade196. In dit laatste geval zal men zelf de omvang van de geleden schade moeten bewijzen. De forfaitaire schadevergoeding bedraagt 650 euro voor morele schade, met de mogelijkheid dit bedrag te verhogen tot 1300 euro indien de dader niet kan aantonen dat de betwiste ongunstige of nadelige behandeling ook op niet-discriminerende gronden getroffen zou zijn of omwille van andere omstandigheden, zoals de bijzondere ernst van de geleden morele schade. Deze bepaling was vrij innovatief, omdat het niet gebruikelijk is om in het Belgische aansprakelijkheidsrecht iets anders toe te kennen dan een integrale schadevergoeding197. Naast de schade mogen er doorgaans geen andere criteria gelden voor het bepalen van de omvang van de schadevergoeding. Punitieve schadevergoedingen worden niet aanvaard.

81. Het slachtoffer kan nu dus, indien hij dat wenst, al bij de stakingsrechter naast het stopzetten van de strijdige handeling ook een schadevergoeding bekomen, doch wel een forfaitaire voor de geleden morele schade. Indien hij een volledige schadevergoeding of een vergoeding voor materiële schade wenst te bekomen, zal hij nog steeds een gemeenrechtelijke vordering op grond van artikel 1382 BW moeten instellen.

195

Art. 20 § 2 Algemene Antidiscriminatiewet, art. 25 § 2 Genderwet en art. 18 § 2 Antiracismewet.

196

Art. 18 Algemene Antidiscriminatiewet, art. 23 Genderwet en art. 16 Antiracismewet.

197

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 18.

43

2.2.2.7.3. NIETIGHEIDSANCTIE

82. Zoals reeds het geval was in de antidiscriminatiewetgeving van 2003 voorziet de antidiscriminatiewetgeving van 2007 een bepaling waarbij met de wetgeving strijdige bepalingen nietig worden verklaard198. Hiernaast kan men ook niet rechtsgeldig op voorhand

afzien

van

de

rechten

die

worden

gewaarborgd

door

de

antidiscriminatiewetgeving. Deze nietigheid zal moeten uitgesproken worden door de rechter ten gronde en niet de stakingsrechter. Deze nietigheid kan retroactief werken199, maar doet geen afbreuk aan de verworven rechten van de partij die werd bevoordeeld door de discriminatie200. Het gaat hier om een gedeeltelijke nietigheid, die zich beperkt tot het strijdige beding en dus niet de gehele overeenkomst aantast, voor zover dit mogelijk is. Dit zal in verzekeringsovereenkomsten betekenen dat de benadeelde partij bepaalde voordelen kan worden toegekend (zoals een lagere premie of een hogere uitkering), die door middel van de geldende polisvoorwaarden aan de leden van bvb. het andere geslacht worden toegekend201. 2.2.2.7.4. DWANGSOM, OPENBAARMAKING VAN HET VONNIS EN HET CONTEMPT OF COURT-MISDRIJF

83. De mogelijkheid wordt voorzien om een bevel tot staking van discriminatie kracht bij te zetten door het opleggen van een dwangsom, overeenkomstig de regels voorzien in het Gerechtelijk Wetboek202. Op deze manier kan men druk uitoefenen in geval van contractweigering. Hiernaast is er ook een zogenaamd contempt of court-misdrijf voorzien, waarbij de niet naleving van een stakingsbevel wordt bestraft met een gevangenisstraf van een maand tot een jaar en/of een geldboete203. Tenslotte kan de rechter ook nog bevelen dat zijn beslissing publiek moet worden bekendgemaakt. Dit

198

Art. 15 Algemene Antidiscriminatiewet, art. 20 Genderwet en art. 13 Antiracismewet

199

D. DE PRINS, J. VRIELINK, EN S. SOTTIAUX, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Wolters Kluwer België, 2005, 537. 200

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 156.

201

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 157.

202

Zie art. 19 Algemene Antidiscriminatiewet, art. 24 Genderwet en art. 17 Antiracismewet.

203

Zie art. 24 Algemene Antidiscriminatiewet, art. 29 Genderwet en art. 26 Antiracismewet.

44

zal enkel mogelijk zijn indien het bijdraagt tot het doen ophouden van de strijdige handeling of de uitwerking ervan doet ophouden204. 2.2.2.7.5. BESCHERMING TEGEN REPRESAILLES

84. De antidiscriminatiewetgeving van 2007 voorziet een bescherming tegen represailles die zouden worden genomen als reactie op een vordering ingesteld door of ten behoeve van het slachtoffer van de vermoede discriminerende partij205. De wet maakt een opsplitsing tussen represailles buiten het domein van arbeidsbetrekkingen en binnen dit domein. Indien het gaat om represailles buiten dit domein, zal degene die een nadelige maatregel heeft getroffen moeten aantonen dat hij deze nam om redenen vreemd aan de klacht206. Indien hij hier niet in slaagt, zal hij een schadevergoeding moeten betalen207. Deze bescherming geldt ook voor zij die optreden als getuige van de aangegeven feiten208. De bescherming die geboden wordt tegen represailles binnen het domein van arbeidsbetrekkingen loopt grotendeels gelijk met de Antidiscriminatiewet van 2003. Het is de werkgever niet toegestaan nadelige maatregelen te treffen ten aanzien van de persoon door wie of in wiens voordeel een klacht werd ingediend209.

204

Zie art. 20 § 3 Algemene Antidiscriminatiewet.

205

Zie art. 16-17 Algemene Antidiscriminatiewet, art. 21-22 Genderwet en art. 14-15 Antiracismewet.

206

Zie art. 16 § 3 Algemene Antidiscriminatiewet, art. 21 §3 Genderwet en art. 14 §3 Antiracismewet.

207

Zie §4 van bovenstaande bepalingen.

208

Zie §5 van bovenstaande bepalingen.

209

Zie art. 17 §1 Algemene Antidiscriminatiewet, art. 22 §1 Genderwet en art. 15 §1 Antiracismewet.

45

3. SPANNINGSVELD

TUSSEN

VERZEKERINGSTECHNIEK

EN

DISCRIMINATIEVERBOD

3.1.

DE

ESSENTIE

VAN

DE

V ERZEKERINGSTECHNIEK:

SEGMENTERING,

RISICOSELECTIE EN TA RIEFDIFFERENTIATIE

85. Wanneer men ingaat op de activiteit van verzekeraars, kan het weinig verbazen dat zijn

core

business

op

gespannen

voet

blijkt

te

staan

met

wat

de

antidiscriminatiewetgeving beoogt. Indien hij financieel gezond wil blijven, zal een verzekeraar er immers toe verplicht zijn om een segmenteringsbeleid te hanteren, waarbij hij het risico dat men wil verzekeren, zo goed mogelijk probeert in te schatten210. Afhankelijk van zijn inschatting van het te verzekeren risico door de verzekeraar, zal de verzekeringsnemer een verschillende premie moeten betalen en andere voorwaarden moeten aanvaarden. Men doet hiermee aan risicoselectie en tariefdifferentiatie211. Het toepassen van verschillende tarieven op een verschillende (aard van) risico noemt men tariefdifferentiatie. Het selecteren van de risico’s die de verzekeraar op zich wil nemen heet risico-selectie212. Bovendien eindigt het daar niet: een verzekeraar kan zich ook schuldig maken aan discriminatoire onderscheiden nadat de verzekeringsovereenkomst is afgesloten. Men kan hierbij denken aan de eenzijdige wijziging en beëindiging van de overeenkomst door de verzekeraar of uitsluitingen in de polis (bvb. van een voorafbestaande toestand in de ziektekostenverzekering) kunnen aan de antidiscriminatie-regelgeving worden getoetst.

86. De indeling van risico’s in onderscheidende groepen zal gebeuren op basis van de statistiek213. Dit laat hem toe om op voorhand te proberen bepalen wat het gewicht zal zijn van de te verdelen schadegevallen en, hierop aansluitend, hoe groot haar reserves moeten zijn en welke premies men moet vragen. De verzekeraar maakt hiervoor gebruik van de wet van de grote getallen. Dankzij vele waarnemingen wordt het 210

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 8 ev.

211

L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 24 ev.

212

C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 170. 213

M. FONTAINE, Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 34.

46

mogelijk om de probabiliteit van het zich voordoen van bepaalde gebeurtenissen in te schatten. Daarnaast zal hij ook aandacht hebben voor de omvang van de gevolgen. Het is hiervoor noodzakelijk dat de statistische waarneming slaat op risico’s die voldoende vergelijkbaar zijn, zowel met betrekking tot hun aard, hun waarde als hun duur. De verzekeraar heeft er dan ook alle belang bij om de te verzekeren risico’s in te delen in risicogroepen die zo homogeen mogelijk zijn. Hij zal dan ook proberen om de groepen zo van elkaar te onderscheiden dat elke groep bestaat uit personen met een vergelijkbaar risicoprofiel, waarbij de som aan totaal betaalde premies voldoende moet zijn om de schadelast binnen deze groep te dragen214.

87. Segmentering is een absoluut noodzakelijk verzekeringstechnisch concept. Hier zijn dan ook belangrijke voordelen aan verbonden. Het afstappen van segmentering zou het einde betekenen van de levensvatbaarheid van de verzekeringsactiviteit, gelet op de kwalijke gevolgen die dit met zich mee zou brengen. Met name spreken we hier over anti-selectie en moral hazard. Een ander relevant concept dat we zullen duiden is het onderscheid tussen kanssolidariteit en subsidiërende solidariteit.

3.2.

HET BEGINSEL VAN DE CONTRACTVRIJHEID

88. Vooraleer we deze concepten uitleggen is het van belang in gedachte in te houden dat het basisprincipe binnen het Belgische recht dat van de contractvrijheid is215. Ook verzekeraars zijn in beginsel vrij in hun keuze om te contracteren alsook in hun keuze van contractpartner, welke vorm en onder welke voorwaarden. De mogelijkheid voor een andere kandidaat-verzekeringnemer om zich wel te kunnen verzekeren voor hetzelfde risico of het feit dat een andere verzekeraar deze persoon wel een verzekeringspolis zou aanbieden, is hierbij irrelevant. Een ander besluit is strijdig met het principe van de contractvrijheid216. Behoudens wettelijke uitzonderingen (zoals de verplichte

WAM-verzekering

indien

men

auto-bestuurder

is),

is

ook

de

214

C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 170. 215

A. VAN OEVELEN, „ De eenzijdige wijziging en beëindiging van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeraar: bestaat er een recht op behoud van een verzekering?‟, RW 2003-04, 1090 ev. 216

G. SCHOORENS, „ Segmentering en discriminatie”, in H. COUSY, H. CLAASSENS EN C. VAN SCHOUBROECK (eds), Competitiviteit, ethiek en verzekering, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1998, 222 ev.

47

verzekeringsnemer vrij in zijn keuze zich te verzekeren en tot welke verzekeraar hij zich wil wenden. Dit beginsel van contractvrijheid wordt gezien als een algemeen rechtsbeginsel, maar toch vinden we het niet expliciet terug in de Grondwet of een andere Belgische wet. We vinden wel een aanknopingspunt in artikel 1134, 1ste lid BW. Men neemt aan dat dit in deze bepaling een impliciete erkenning van de contractvrijheid schuilt.

3.3. KANSSOLIDARITEIT VERSUS

SUBSIDIËRENDE SOLIDAR ITEIT

89. Een doelmatige toepassing van het segmenteringsbeleid door de verzekeraar zal leiden tot een opdeling in “goede” en “slechte risico’s”. Wanneer men een hoog risico loopt (=een slecht risico) en toch de zekerheid wil hebben dat men de schade niet volledig zelf moet dragen indien het risico zich manifesteert, zal er een hogere premie betaald moeten worden. Dit wordt in beginsel aanvaard als een normale toepassing van de verzekeringstechniek en als rechtvaardig217.

90. Leden van een homogene risicogroep bij wie het risico zich niet manifesteert, zullen door middel van hun premie meebetalen voor diegenen die wel de pech hebben gehad dat hun risico zich toevallig heeft voorgedaan. Het is van belang dat het zich al dan niet voordoen binnen eenzelfde groep van zijn of haar risico een kwestie is van toeval 218. We spreken dan ook over de eerder vermelde kanssolidariteit. Deze vorm van solidariteit is eigen aan de verzekeringstechniek. Ze zal dan ook niet verminderen doordat men meer aan differentiatie zou doen219.

91. De keerzijde van de kanssolidariteit is de subsidiërende solidariteit. Indien men toch goede en slechte risico’s zou indelen in dezelfde groep plaats leidt dit ertoe dat de goede risico’s een hogere premie moeten betalen, dan wanneer er wel aan een effectieve segmentering zou worden gedaan. De hele groep betaalt dan immers 217

C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 170. 218

C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 171. 219

N. DE PRIL EN J. DE HAENE, “Commissie voor verzekeringen. Rapport van de werkgroep segmentering”, in H. COUSY, H. CLAASSENS EN C. VAN SCHOUBROECK (eds), Competitiviteit, ethiek en verzekering, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1998, 150-151.

48

dezelfde premie. Het goede risico betaalt dan mee voor het slechtere risico. Er ontstaat dan een aanvullend gedeelte solidariteit, dat we subsidiërende solidariteit noemen. Dit is de solidariteit tussen verzekeringsnemers die te veel premie moeten betalen en anderen die gelet op het risico dat ze vertegenwoordigen te weinig betalen220. Een goede verzekeraar moet er altijd over waken om zo weinig mogelijk te doen aan subsidiërende solidariteit en dit door middel van een effectieve differentiatie tussen goede en minder goede risico’s. De solidariteit tussen deze groepen wordt dan afgebouwd.

3.4. ANTI-SELECTIE EN MORAL HA ZARD 92. Wanneer de verzekeraar er niet in zou slagen om de hoger beschreven subsidiërende solidariteit voldoende te vermijden, dan brengt dit ons tot de zogenaamde antiselectie. Het fenomeen van de anti-selectie houdt nauw verband met iets wat men binnen de economische literatuur beschrijft als informatieassymetrie221. Het risico bestaat dat de kandidaat-verzekeringsnemer die over informatie beschikt van zijn verhoogde risico op omvang of frequentie van schade, zich zal willen blijven verzekeren. Kandidaat-verzekeringsnemers die daarentegen van oordeel zijn dat zij een lager risico lopen, zullen een lagere verzekeringspremie willen betalen. Binnen een concurrentiële verzekeringsmarkt zal deze laatste de mogelijkheid hebben om zijn huidige verzekeringsovereenkomst te beëindigen en op zoek te gaan naar een verzekeraar die hem wel een meer op maat aangepaste premie aanbiedt. Verder beschikt hij ook over de mogelijkheid om op een alternatieve wijze zijn risico te beheren (bvb. sparen). Dit keuzeproces door de verzekerde noemen we antiselectie222. Men wil graag de correcte prijs betalen voor zijn of haar risico223. Indien 220

Door sommigen wordt er een verder onderscheid gemaakt tussen enerzijds “onbekende” en anderzijds “bewuste” subsidiërende solidariteit. Zie N. DE PRIL EN J. DE HAENE, “Commissie voor verzekeringen. Rapport van de werkgroep segmentering”, in H. COUSY, H. CLAASSENS EN C. VAN SCHOUBROECK (eds), Competitiviteit, ethiek en verzekering, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1998, punt 2.4. 221

M. DENUIT, “Welke tariefdifferentiatie is technisch gerechtvaardigd?”, De Verzekeringswereld september 2005, Document nr. 2, 3. 222

F. DE BILDERLING, “La segmentation des riques, le point de vue actuariel”, punt 2.2 en C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 171. 223

J.-L FAGNART, “Le Bureau de Tarification automobile et les autres mesures de lutte contre la non-assurance‟, D.C.C.R., 2004, 5.

49

een verzekeraar dus onvoldoende aan differentiatie doet, zal hij hiervan de gevaren moeten ondergaan: de goede risico’s zullen steeds meer afhaken, steeds slechtere risico’s blijven zich verzekeren en de verzekeraar zal terechtkomen in een neerwaartse spiraal richting failissement, die het verzekeringssysteem op de helling zet.

93. Een andere goede reden om een effectief segmenteringbeleid te hanteren als verzekeraar is het zogenaamde moral hazard224, ie. het morele risico. Hiermee doelt men op het fenomeen dat verzekerd zijn een negatieve incentive kan vormen op het vlak van de voorzichtigheid (nl. het preventieve en schadeverwekkende gedrag) van de verzekerde. Indien de verzekerde weet dat hij voor een bepaalde risico verzekerd is en bijgevolg zelf de kost niet zal moeten dragen indien het risico zich voordoet, zal hij minder inspanningen leveren om te voorkomen dat het risico zich manifesteert. De verzekeraar beschikt over verschillende mogelijkheden om deze moral hazard zoveel mogelijk te beperken, zoals bvb. het hanteren van schadevrijstellingen of maximale uitkeringen. Dit soort polisvoorwaarden helpen om de perverse incentives van een verzekering teniet te doen en de verzekerde ertoe aan te zetten om toch te vermijden dat zijn verzekerde risico zich manifesteert225. Bovendien kan segmentering ook de kandidaat-verzekeringnemer ertoe aanzetten om door middel van preventieve maatregelen zijn risico te verkleinen, opdat hij zo tegen een lagere premie of meer voordelige voorwaarden zijn risico kan laten verzekeren. Zo kunnen we denken aan de brandverzekeraar die een brandpolis aan een lagere premie aanbiedt indien de verzekeringnemer een elektronisch antidiefstalsysteem plaatst226. Segmentering is dus een positieve kracht in het kader van het verkleinen van risico’s binnen de samenleving.

94. Toch is er vanuit maatschappelijk oogpunt een keerzijde aan het medaillon van de segmenteringstechniek. Sommige kandidaat-verzekeringsnemers zullen over zo’n slechte risico’s beschikken dat zij er niet inslagen om deze te laten verzekeren, indien 224

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 8 ev.; C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 172. 225

M. FONTAINE, Droit des assurances, Brussel, Larcier, 2006, 19.

226

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 9.

50

zij geen enkele verzekeraar vinden die bereid is om het risico te verzekeren of toch niet tegen een betaalbare premie of “redelijke” polisvoorwaarden. Het klassieke voorbeeld dat men voor dit scenario kan bedenken is een jonge chauffeur die door zijn onvoorzichtig rijgedrag meerdere verkeerongevallen heeft veroorzaakt en hierdoor geen verzekeraar meer vindt die bereid is om hem een autoverzekering aan te bieden aan een betaalbare premie227. Zeker gelet op het feit dat een autoverzekering verplicht is, zal dit verregaande gevolgen met zich meebrengen. Het is echter niet omdat een bepaalde verzekering niet verplicht is, dat de onmogelijkheid deze af te sluiten geen ernstige gevolgen met zich mee kan brengen. Wie geen hospitalisatieverzekering kan afsluiten, zal ernstige financiële problemen krijgen. Wie geen schuldsaldoverzekering kan afsluiten, zal moeilijk een huis kunnen kopen.

3.4.1. EEN NUANCERING VAN HE T ANTI-SELECTIE ARGUMENT 95. Hoewel het argument van de anti-selectie zeker van belang is voor verzekeraars, moet dit toch enigszins worden genuanceerd. Het gevaar van antiselectie is immers afhankelijk van de concrete marktcontext waarbinnen een segmentatiebeleid wordt gevoerd, zoals wordt aangetoond door de economische literatuur228. Verzekerden zullen niet in alle gevallen even sterk geneigd zijn om over te schakelen naar een nieuwe verzekeraar of een andere vorm van risicobeheer (zoals sparen) te hanteren. Men kan denken aan de marktcontext waarbij men verplicht is om zich te verzekeren (bvb. de WAM-verzekering), waarbij er geen alternatieven beschikbaar zijn (bvb. de fiscale voordelen van levensverzekeringen in vergelijking met sparen) of waarbij de verzekeringswaarborg om andere redenen als noodzakelijk wordt ervaren. Indien men zich in een prijsinelastische marktcontext bevindt, met een onveranderlijke vraag naar verzekering, zal het gevaar voor anti-selectie veel minder van belang zijn229. Bovendien blijkt er in de praktijk weinig empirisch bewijs te bestaan voor antiselectiespiralen230. 227

H. COUSY, “Over ethiek en verzekeringen: ter oriëntatie‟, in H. COUSY, H. CLAASSENS EN C. VAN SCHOUBROECK (eds), Competitiviteit, ethiek en verzekering, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1998, 33. 228

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 619.; B. DUBUISSON, "Solidarité, segmentation et discrimination en assurances. Nouveau débat, nouvelles questions ", Financieel Forum/Bank- en Financieel Recht 2007, afl. 4, 248. 229

Zie Y. THIERY, “Het Europees verbod van geslachtsdiscriminatie in verzekeringen: receptie en (anti)conceptie in het lidstatelijk recht., 2008”, 30; B. DUBUISSON, "Solidarité, segmentation et discrimination en

51

3.5. TWEE PERSPECTIEVEN:

DE GROEP VERSUS DE INDIVDU

96. Het onderwerp van discriminatie in verzekeringen beperkt zich niet tot het zuiver technisch-juridische domein. Het is interessant om vast te stellen dat het spanningsveld tussen de segmentatietechnieken gehanteerd door de verzekeraar en het wettelijke discriminatieverbod volgen uit een fundamenteel verschillend perspectief op het begrip gelijkheid en rechtvaardigheid231. Deze problematiek kent dus ook een enigszins filosofische ondertoon. Verzekeraars zullen uitgaan van een verzekeringstechnische rechtvaardigheid’,

‘groeps-benadering’

terwijl

de

wetgever

het

en

streven

perspectief

naar hanteert

‘actuariële van

een

mensenrechtelijke ‘individu-benadering’ en streeft naar ‘sociale rechtvaardigheid’.

3.5.1. DE VERZEKERINGSTECHN ISCHE

‘GROEPS-BENADERING’

97. Het perspectief van de verzekeraar is datgene van de verschillende groepen. Hij probeert risico’s en premies in te delen volgens groepen, en tussen de verschillende groepen streeft hij gelijkheid na232. Iedere risicogroep zal in staat moeten zijn om zijn eigen risico’s te dragen, zonder dat zij hierbij systematisch mag worden bevoordeeld of benadeeld ten opzichte van een andere groep233. Men mag hierbij geen oog hebben voor de individuen, behalve in zoverre dat zij lid zijn van een bepaalde groep. Hun hoedanigheid waardoor zij tot een bepaalde raciale, seksuele, religieuze of etnische groep behoren wordt gehanteerd als verantwoording of rechtvaardiging van de gemaakte onderscheiden. Het individu krijgt de eigenschappen toegedicht van de gemiddelde van de groep waartoe hij behoort, zonder oog te hebben voor zijn eigen individuele kenmerken. Vanuit dit perspectief beweert men dat het vanuit het oogpunt van het gelijkheidsbeginsel zelfs noodzakelijk is om groepen anders te behandelen. assurances. Nouveau débat, nouvelles questions ", Financieel Forum/Bank- en Financieel Recht 2007, afl. 4, 252. 230

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 620.

231

C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 173. 232

C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 173-174. 233

Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 30.

52

Bvb. zal men volgens deze logica het verschil in levensverwachting tussen mannen en vrouwen in aanmerking moeten nemen om zich niet te schuldig te maken aan discriminatie. Het gelijkheidsbeginsel impliceert immers dat men gelijke gevallen hetzelfde moet behandelen, maar ongelijke gevallen dan ook op ongelijke wijze moet behandelen. Vanuit actuarieel perspectief zijn elementen zoals de gemiddelde levensverwachting zeker een relevant verschil.

98. De actuariële conceptie van het begrip rechtvaardigheid is praktisch geörienteerd: men wil de risico’s verzekerbaar houden en hanteert hiertoe het beginsel van een gezonde verzekeringstechniek en de private verzekering: anti-selectie, moral hazard en de aversie van goede risico’s ten aanzien van de subsidiëring van minder goede risico’s (subsidie-aversie234). Men wil de onderscheiden risico-groepen gelijk behandelen, wat ervoor zorgt dat men wil vermijden dat een groep met betere risico’s moet bijdragen (“subsidiëren) aan de groep met minder goede risico’s. Kanssolidariteit, geen subsidiërende solidariteit wordt door de verzekeraar hoog in het vaandel gedragen.

3.5.2. DE MENSENRECHTELIJKE

‘INDIVIDUALISTISCHE BENADERING’

99. De mensenrechtelijke traditie hanteert niet het perspectief van de “groep” en gelijkheid tussen de behandeling van groepen, maar wel het perspectief van het recht op gelijke behandeling gezien vanuit het standpunt van het individu. Het individu mag niet verschillend worden behandeld omdat hij toevallig deel uitmaakt van een bepaalde groep (van bvb. het mannelijke of vrouwelijke geslacht), vooral indien zijn hoedanigheid of lidmaatschap van een bepaalde groep geen vrije keuze was of veranderd kan worden235. De oorspronkelijke conceptie van het begrip gelijkheid binnen de mensenrechtendoctrine was dit van de “formele gelijkheid” (formal equality), wat neerkomt op het aristotelische gelijkheidsbeginsel: “gelijken moeten gelijk behandeld worden en ongelijken verdienen een ongelijke behandeling, in de

234

C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 174. 235

Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 30.

53

mate van hun ongelijkheid”236. Men wil een gelijke behandeling van individuen op basis van hun eigen effectieve kenmerken en niet op basis van de stereotype of “gemiddelde”’ veronderstellingen die, zelfs indien ze accuraat zouden zijn voor bvb. mannen en vrouwen in het algemeen, niet opgaan voor de individuele man of vrouw237. Men wil vermijden dat een individu wordt behandeld als een gemiddelde man of gemiddelde vrouw. Het verbod op directe discriminatie impliceert dus dat enkel de lidmaatschap van een bepaalde groep (zoals ras, geslacht, seksuele geaardheid) niet volstaat ter verantwoording of rechtvaardiging van een onderscheid. Dit concept van formele gelijkheid vinden we duidelijk terug binnen het Europese normatieve kader en de hierop aansluitende rechtspraak over gelijke behandeling238.

100. Er valt een evolutie waar te nemen binnen de mensenrechtendoctrine waarbij men niet langer uitgaat van de zuivere opvatting van formele gelijkheid, maar eerder evolueert naar een nadruk op materiële gelijkheid (substantive equality). De redenering hierachter is dat een formeel concept van gelijkheid onvoldoende rekening zou houden met het feit dat dit binnen de maatschappelijke realiteit niet altijd zou leiden tot werkelijke gelijke kansen. Men heeft hierbij oog voor de vaststelling dat er een feitelijke ongelijkheid kan bestaan omdat men als individu deel uitmaakt van een bepaald groep die omwille van een bepaald kenmerk of factor structureel wordt benadeeld. Deze substantive equality-visie gaat zelfs verder: zij wil een oordeel vellen over de relevantie van bepaalde differentiatiefactoren239 en zelf een gelijkheid in resultaat bekomen240.

101. Het Europese discriminatierecht is een weerslag van deze benadering, die we terugvinden binnen de regeling inzake indirecte discriminatie en de mogelijk om

236

Zie S. FREDMAN, Discrimination Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, 7.

237

K BARTLETT EN A. HARRIS, “Gender and Law: Theory, Doctrine, Commentary”, 1998, 101-102, http://academic.udayton.edu/gender/02Unit/index.htm. 238

C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 175. 239

C. TOBLER, Indirect Discrimination- A case study into the development of the legal concept of indirect discrimination under EC Law, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 29-30. 240

C. BARNARD en B. HEPPLE, “Substantive Equality”, Cambridge Law Journal november 2000, afl. 59(3), 564.

54

maatregelen van positieve actie te hanteren, zoals bij genderdiscriminatie241. Het verbod door de Genderrichtlijn om een onderscheid te maken op basis van zwangerschap242 vormt een voorbeeld van een poging om op legislatieve wijze te voorkomen dat men met biologisch relevante verschillen rekening zal houden bij haar segmentatiebeleid, vanuit een materiële benadering van gelijkheid. Volgens sommigen impliceert het beginsel van materiële gelijkheid ook een formele gelijkheid, waarbij uitzonderingen slechts gerechtvaardigd zijn omdat zij de onderliggende doelstelling hebben om effectieve gelijkheid te promoten. Men wil hetzelfde, namelijk de gelijkheid van personen waarborgen243. Zowel de formele als materiële benadering van gelijkheid zullen bijgevolg onder de noemer ‘individualistische mensenrechtenbenadering’ worden besproken, hoewel men toch best wel de relevante onderscheiden tussen beide benaderingen in acht kan houden. De doelstelling van de individualistische mensenrechtenbenadering is dus het bekomen van een ‘sociale rechtvaardigheid’ tussen individuen met als resultaat een adequate en betaalbare verzekeringsdekking die als maatschappelijk noodzakelijk wordt beschouwd.

3.5.3.

DE

ETHISCHE

VERONTWA ARDIGING

OVER

DE

DIFFERENTIATIE CRITERIA BIJ SEGMENTERING

102. Aansluitend op en voortvloeiend uit de mensenrechtelijke “individualistische” benadering vinden we vaak een veroordeling van de keuze tot het hanteren van bepaalde differentiatiecriteria door verzekeraars bij hun segmentatiebeleid, geworteld in een gevoel van morele verontwaardiging244. Deze verontwaardiging zal vooral plaatsvinden wanneer de verzekeraar criteria hanteert waar de kandidaatverzekeringnemer zelf geen hand in lijkt te hebben245. Dit botst met ons rechtvaardigheidsgevoel. We kunnen hierbij denken aan criteria als de leeftijd of het 241

C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 175. 242

Zie randnummer 34 en art.5, 3 van de Genderrichtlijn

243

C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 176. 244

Zie ook randnummer 99.

245

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 9.

55

geslacht. Kandidaat-verzekeringnemers aanvaarden moeilijk dat verzekeraars deze elementen in rekening brengen246. Velen verkiezen een opsplitsing tussen enerzijds elementen die niet afhankelijk zijn van de wil van het individu, zoals leeftijd en geslacht, en anderzijds elementen waarbij men door middel van zijn gedrag wel enige invloed op kan uitoefenen. We denken hierbij aan het gewicht, de voedingsgewoonten, alcoholgebruik, het beroep dat men uitoefent, enzovoort. De eerste groep elementen (los van de vrije wil) zou men liever niet gehanteerd zien als basis van een segmentatiebeleid, de 2de groep elementen aanvaardt men wel247.

103. Hoewel deze opsplitsing van criteria in theorie wel als een elegante oplossing lijkt te zijn, blijkt dit in de praktijk toch minder evident. Het is logisch dat verzekeraars, indien zij hiertoe wettelijk de optie worden gelaten, rekening zullen willen houden met criteria als leeftijd en geslacht, gelet op het feit dat het hier gaat om objectieve gegevens die men vrij eenvoudig kan vaststellen248. Het zal veel moeilijker zijn om zich voor haar segmentering te baseren op elementen die moeilijker controleerbaar zijn en bovendien evolueren in de tijd. De vaststelling en opvolging van dit soort factoren zal een hogere kost uitmaken dan onveranderlijke of makkelijk opvolgbare objectieve elementen249. Indien men zijn gedrag aanpast en evolueert naar een ander verzekeringsprofiel (bvb. van zwaarlijvige kandidaat-verzekeringnemer naar een afgeslankte atleet), zal dit in rekening moeten worden gebracht door de verzekeraar. Dit bezwaar zelf lijkt echter niet het meest overtuigende, aangezien de verzekeringnemer er zelf belang bij zal hebben dit te melden en te bewijzen aan zijn verzekeraar. Een sterker argument vinden we in het respect voor het recht op privéleven. In welke mate mag een verzekeraar zich informeren over elementen uit het leven van de kandidaat-verzekeringnemer zonder

246

Zie ook J.-M. BINON, „Le principe d‟égalité de traitement en droit européen et ses applications à l‟assurance: obligation morale ou croisade idéologique?‟, in in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 44 ev. 247

J.-M. BINON, „Le principe d‟égalité de traitement en droit européen et ses applications à l‟assurance: obligation morale ou croisade idéologique?‟, in in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 44. 248

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 9.

249

J.-M. BINON, „Le principe d‟égalité de traitement en droit européen et ses applications à l‟assurance: obligation morale ou croisade idéologique?‟, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 44.

56

hierbij een grens te overschrijden op het niveau van diens recht op privacy? Hoe ver mag men hierin gaan?250 Bovendien is de ideële opsplitsing die men maakt tussen elementen onderhevig aan de vrije wil en elementen die hier los van staan weinig realistisch. Hoewel bepaalde elementen zoals geslacht en leeftijd hoofdzakelijk objectief zijn, zijn er andere elementen denkbaar waar dit onderscheid niet zo evident is. Wat met iemand die zwaarlijvig is, niet enkel ten gevolge van zijn eigen voedingsvoorkeuren, maar bijvoorbeeld omwille van een medische aandoening?251 Tenslotte is het vanuit het oogpunt van de verzekeraar zowel logisch als noodzakelijk om rekening te houden met net die elementen die makkelijker vaststelbaar zijn en statistisch gezien relevant. Vooral dit laatste is van belang. De verzekeraar zal niet, zoals vaak het geval is bij discriminatie, op basis van een buikgevoel bepaalde mensen gaan discrimineren. Hij heeft hier geen enkel belang bij. Wel zal hij op wetenschappelijke wijze via actuariële statistische methodes pogen om mensen op basis van relevante factoren in de correcte risicogroep in te delen. Uit statistische gegevens blijkt nu eenmaal dat we niet allemaal gelijk zijn wanneer het aankomt op ons risicoprofiel. Een voor de hand liggend voorbeeld hiervan is de levensduur. Indien vrouwen langer blijven leven dan mannen, spreekt het voor zich dat een verzekeraar met deze informatie rekening zal willen houden bij zijn segmentatiebeleid.

104. Deze discussie over het hanteren van criteria die niet onderhevig zijn aan de vrije wil van de kandidaat-verzekeringnemers vormt een treffend voorbeeld van de moeite die de publieke opinie heeft met het aanvaarden dat niet alle burgers gelijk zijn voor het risico252. Niettegenstaande de overtuigende statistische onderbouwing van deze claim van ongelijkheid, blijft men dit lastig vinden. Volgens WEYTS sluit dit aan bij een meer

250

B. DUBUISSON en H. COUSY, „Woord vooraf‟ in in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 10-11. 251

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 10

252

B. DUBUISSON en H. COUSY, „Woord vooraf‟ in in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 11 en J.-M. BINON, „Le principe d‟égalité de traitement en droit européen et ses applications à l‟assurance: obligation morale ou croisade idéologique?‟, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 43.

57

algemene

tendens

onder

de

rechtzoekenden253.

Oorspronkelijk

was

het

aansprakelijkheidsrecht in principe een uitzondering op de regel dat ieder zijn eigen schade draagt254. Een slachtoffer zal slechts zijn schadelast kunnen verschuiven naar een derde-aansprakelijke indien hij er in slaagt alle toepassingsvoorwaarden van de aansprakelijkheidsregel te bewijzen. De tendens lijkt echter een omkering van dit principe te zijn: slachtoffers gaan er steeds meer van uit dat zij recht hebben op een volledige vergoeding van hun schade255. Een belangrijke rol wordt hierin gespeeld door het toenemende belang van het verzekeringsrecht. Indien de aangesproken persoon verzekerd is, zal een slachtoffer vaak ervan overtuigd zijn dat hij recht heeft op een schadevergoeding is. Indien het slachtoffer zelf verzekerd is (via bvb. een rechtsbijstandsverzekering), zal deze meestal een vordering instellen. Hoewel deze tendens zich voordoet binnen aansprakelijkheidsgeschillen heeft ze ruimere gevolgen voor de perceptie van de samenleving. Men aanvaard steeds minder ongelijkheid bij het afsluiten van verzekeringscontracten. Burgers lijken ervan overtuigd dat iedereen “recht” heeft op het afsluiten van een verzekeringscontract256. Het lijkt dan ook zinvol om de wetgevende initiatieven op zowel Europees als nationaal niveau te situeren tegen de achtergrond van deze tendens binnen de samenleving. Een verband tussen beide zaken valt immers makkelijk waar te nemen.

105. Op de vraag of moet worden toegekomen aan deze wens tot een “recht op verzekering” antwoordt WEYTS in eerste instantie negatief, aangezien dit strijdig is met de regel van de contractvrijheid257. Toch situeert deze vraag zich duidelijk niet in het zuivere juridisch, maar ook als een fundamenteel maatschappelijk en ethisch vraagstuk. Is het de taak van het verzekeringsrecht om te voorzien in een vorm van subsidiërende solidariteit? Mag men de goede risico’s laten opdraaien voor de slechtere risico’s door 253

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 10.

254

B. WEYTS, De fout van het slachtoffer in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 1. 255

H. COUSY, „Over aansprakelijkheidsrecht en verzekering: living together apart?‟ in Liber amicorum Walter Van Gerven, Antwerpen, Kluwer, 2000, 205 ev.; B. WEYTS, „Lucratieve fouten in het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. The winner takes it all”, RW 2005-06, 1648 ev. 256

Zie N. DE PRIL, „Segmentatie: zegen of gesel? Enkele bedenkingen na het verslag van de Commissie voor Verzekeringen‟ in H. COUSY, H. CLAASSENS EN C. VAN SCHOUBROECK (eds.), Competitiviteit, ethiek en verzekering, Antwerpen, Maklu, 1998, 191. 257

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 10.

58

deze toch kost wat kost op de verzekeringsmarkt toe te laten (zij zullen dan mogelijk een hogere premie betalen)258? In de verzekeringsbranches waarbij een verzekering verplicht is krijgt dit deze vraag een extra dimensie; hier zal het proces van anti-selectie niet meer vrij kunnen spelen, met als gevolg dat de betere risico’s geen andere keuze zullen hebben

dan

moeten

meebetalen

voor

de

slechtere

risico’s.

WEYTS is van oordeel dat het definitieve antwoord op deze vraag door de wetgever moet gegeven worden. Het gaat hier immers om een afweging tussen de normale marktwerking zijn gang laten gaan of hier met wetgeving tussen te komen teneinde de slechtere risico’s toch de mogelijkheid te geven zich te laten verzekeren. De politiek moet hierin een knoop doorhakken. In zekere zin kunnen we ook stellen dat zij dit ondertussen

heeft

gedaan.

De

Europese

artikel19-richtlijnen

en

de

hieruit

voortvloeiende nationale anti-discriminatiewetgeving en jurisprudentie kunnen gezien worden als een poging om op dit ethisch-politiek vraagstuk een afdoende antwoord te geven. De recente uitsluiting van het geslacht als differentiatiecriterium binnen verzekeringen kan als een uitloper van deze discussie worden gezien, maar ook daar is ondertussen een einde aan gekomen.

3.5.4.

RECHT OP VERZEKERING ?

106. Hoewel het beginsel van de contractvrijheid zich hiertegen verzet, kan men zich de vraag stellen of er heden toch niet kan gesproken worden van een “recht op verzekering”. Dit zal zich hoofdzakelijk voordoen indien er inderdaad sprake is van een “levensnoodzakelijke verzekering”259. Er valt geen strikt juridisch recht op verzekering vast te stellen, maar toch zal mogelijk bij de beoordeling van criteria van de open rechtvaardigingstoets bij discriminatie (met name het evenredigheidscriterium, zie lager voor meer hierover) de rechter een soort van “recht” op verzekering laten meespelen in die zin dat de weigering om een persoon te verzekeren ertoe kan leiden dat die persoon

258

Zie randnummer 92 en C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 170. 259

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 16.

59

van bepaalde sociaal belangrijke activiteiten wordt uitgesloten260. Er zou zelfs sprake kunnen zijn van een schending van bepaalde sociale grondrechten261. Dit “recht” op verzekering kan eerder worden gezien als een ethisch recht dan een juridisch, hoewel dit zelfs op juridisch vlak een vorm begint te krijgen262. Zo kunnen we denken aan artikel 138-bis WLVO, dat stelt dat elke kandidaat-hoofdverzekerde die chronisch ziek of gehandicapt is, onder de 65 jaar recht heeft op een ziektekostenverzekering, doch met uitsluiting van de kosten die verband houden met de ziekte of handicap, maar wel tegen een premie die aangerekend zou zijn indien de kandidaat-verzekerde niet chronisch ziek of gehandicapt is. Artikel138bis-3 WLVO stelt dan weer dat niet-arbeidsgerelateerde ziekteverzekeringsovereenkomsten voor het leven zijn aangegaan, wat een levenslang recht op het behoud van deze overeenkomsten impliceert. Terugkomend op het sociale belang van bepaalde verzekeringen, argumenteert DEVROE dat bepaalde verzekeringen van zodanig belang zijn dat zij zouden kunnen worden beschouwd als een “universele dienst263”. Hij definieert dit begrip als “een welbepaald minimumpakket van diensten van een bepaalde kwaliteit dat voor alle gebruikers, ongeacht hun geografische locatie beschikbaar is voor een in het licht van de specifieke nationale omstandigheden betaalbare prijs”. Van deze minimumdiensten zou volgens hem de uitvoering verzekerd moeten zijn, los van wie deze uiteindelijk verschaft (hetzij de publieke, hetzij de private sector)264. Men kan van sommige verzekeringsproducten inderdaad begrijpen dat deze een zodanig groot belang hebben binnen onze

260

Zie B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 16; Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 216 en C. VAN SCHOUBROECK en Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 195. 261

J. VELAERS, “De objectieve en redelijke verantwoording”, als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken” in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 106 ev. 262

Zie Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 662, voetnoot 2610

263

Zie W. DEVROE, “‟Universele dienstverlening‟ als grens aan risico-selectie” in H. COUSY, H. CLAASSENS en C. VAN SCHOUBROECK (eds.), Competitiviteit, ethiek en verzekering, Antwerpen, Maklu, 1998, 282. 264

W. DEVROE, “‟Universele dienstverlening‟ als grens aan risico-selectie” in H. COUSY, H. CLAASSENS en C. VAN SCHOUBROECK (eds.), Competitiviteit, ethiek en verzekering, Antwerpen, Maklu, 1998, 293 en 311-314.

60

samenleving, dat het te begrijpen valt dat iedereen hier tegen een betaalbare prijs toegang toe zou moeten krijgen265. Vanuit deze optiek is de schuldsaldoverzekering onontbeerlijk voor het verkrijgen van een woonkrediet en dus tot de toegang tot eigendom266. Een ander voor de hand liggend voorbeeld is de WAM-verzekering. Dit is immers een door de wetgever verplichte verzekeringsvorm die als noodzakelijke voorwaarde geldt indien men wil deelnemen aan het wegverkeer267. Volgens WEYTS kan de weigering om een WAM-verzekering af te sluiten zelfs een schending inhouden van het “recht op mobiliteit”268. Dit recht kent geen bescherming door de Grondwet, maar wel door de Verklaring tot herziening van de Grondwet. Bovendien kan de WAM-verzekering zelfs noodzakelijk zijn voor de toegang tot bepaalde beroepen269. BERNAUW gaat hier echter niet mee akkoord en schrijft: “Het argument dat het ontberen van de beschikking over een persoonlijk motorvoertuig de kansen op de arbeidsmarkt hypothekeert, overtuigt niet, nu de werkgever normalerwijze instaat voor de verzekering van het bedrijfsvoertuig. Er bestaan ook alternatieven voor het

besturen

van

een

motorvoertuig:

openbaar

vervoer

enz.270”

Levensverzekeringen kan men dan weer zien als een noodzakelijke aanvulling op het wettelijk pensioen271. Het gelijk afnemende belang van de sociale zekerheid leidt er toe dat aanvullende ziektekostenverzekeringen een steeds belangrijkere rol zullen spelen 272. Hiermee werd effectief rekening gehouden door de voorzitter van de rechtbank van koophandel in de zaak Test-aankoop t. DKV bij het beoordelen van de alternatieven die DKV had voorgesteld aan haar verzekerden om aan een premiestijging te ontsnappen.

265

W. DEVROE, “‟Universele dienstverlening‟ als grens aan risico-selectie” in H. COUSY, H. CLAASSENS en C. VAN SCHOUBROECK (eds.), Competitiviteit, ethiek en verzekering, Antwerpen, Maklu, 1998, 311. 266

B. DUBUISSON, "Solidarité, segmentation et discrimination en assurances. Nouveau débat, nouvelles questions ", Financieel Forum/Bank- en Financieel Recht 2007, afl. 4, 252. 267

Zie art.2, §1 van de wet van 21 november 1989 betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen, BS 8 december 1992 (hierna: de WAM-wet). 268

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 16.

269

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 663.

270

K. BERNAUW, “De wet bestrijding discriminatie en verzekeringen” in M. DE VOS en E. BREMS (eds.), De wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia 2004, 306. 271

B. DUBUISSON, "Solidarité, segmentation et discrimination en assurances. Nouveau débat, nouvelles questions ", Financieel Forum/Bank- en Financieel Recht 2007, afl. 4, 252. 272

Y. THIERY, “Hospitalisatieverzekeraar op de discrimintiebühne terechtgewezen”, noot onder Voorz. Kh. Brussel 7 maart 2005, TBH 2005-06, 687.

61

Zoals reeds hoger werd gezegd, zou men bij dit soort verzekeringen kunnen argumenteren voor een recht op verzekering, hetzij vanuit het behoren tot een soort “universele dienst”, hetzij vanuit de potentiële schending van een “sociaal grondrecht”. Wanneer

de

rechter

de

rechtvaardigingscriteria

toepast

van

een

open

rechtvaardigingssysteem, zal hij hier rekening mee kunnen houden. WEYTS stelt zich vragen bij dit soort toetsing273. Hierbij vindt er immers een verschuiving plaats van het soort solidariteit dat doorgaans een kenmerk en de functie is van de sociale zekerheid naar de verzekeringssector. Is het wel de taak van de verzekeraars om ervoor te zorgen dat iedereen een recht heeft op een verzekering? Dit lijkt eerder een opdracht voor de overheid, die normaal de lasten van het sociaal beleid draagt. De kosten van het sociaal beleid worden zo afgeschoven door de overheid op de verzekeraars274. De overheid beschikt echter over alternatieven: zij kan verzekeringen die als werkelijk levensnoodzakelijk worden beschouwd integreren in een sociaal zekerheidssysteem (bvb. met de rechtsbijstandverzekering). Zij kan ook een collectieve verplichting tot aanvaarding van verzekering opleggen, wat dan de kosten van de solidariteit met de slechtere risico’s spreidt over de gehele verzekeringsbranche. Dit heeft zij ook effectief gedaan bij de aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigen275 door de invoering van het systeem van het tariferingsbureau, alsook bij de natuurrampenverzekering voor het overstromingsrisico276.

273

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 16.

274

J. VELAERS, “De objectieve en redelijke verantwoording”, als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken” in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 107. 275

Art.9ter en verder WAM-wet.

276

Art. 68/69 WLVO.

62

4. UITWERKING VAN DE TOETSINGSCRITERIA IN VERZEKERINGEN 107. In de gevallen waarin een rechtvaardiging van het gemaakte onderscheid mogelijk is op grond van het open rechtvaardigingsysteem277 zal er geen sprake zijn van discriminatie indien het onderscheid objectief kan worden gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn278. De rechter zal tot een toetsing van deze criteria moeten overgaan. De parlementaire voorbereiding voorziet hiervoor 3 fases279. Na een korte opsomming hiervan, zullen deze uitgebreider elk afzonderlijk worden besproken. In de eerste fase zal de rechter moeten nagaan of de ongelijke behandeling met een legitiem doel is nagestreefd280. Vervolgens moet de rechter de geschiktheidseis onderzoeken, wat betekent dat de gehanteerde methode geschikt moet zijn om deze doelstelling te kunnen realiseren. Deze fase splitst zich in een toetsing aan het objectiviteitscriterium en het pertinentiecriterium. Tenslotte zal de rechter controleren of de ongelijke behandeling noodzakelijk is om de voorgedragen legitieme doelstelling te realiseren.

4.1.

LEGITIEME DOELSTELLIN G

108. Zoals reeds werd gezegd zal een ongelijke behandeling slechts toegelaten worden indien hierbij een legitieme doelstelling wordt nagestreefd. Een nagestreefd doel zal legitiem zijn, wanneer degene die het onderscheid maakt, dit doel voor zichzelf of voor de samenleving nastreeft281. Dit kan zich beperken tot een zuiver privaat belang282. De nagestreefde doelstelling moet niet noodzakelijk het algemeen belang dienen. Volgens de Europese Bilka-rechtspraak zal de verzekeraar in de eerste plaats dus moeten aantonen dat het onderscheid voldoet aan een werkelijke behoefte van de

277

Zie randnummer 67 en verder.

278

Zie art. 7 en 9 Algemene Antidiscriminatiewet

279

Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2722/001, p. 50-51.

280

Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2722/001, p. 50.

281

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 14.

282

J. VELAERS, “De objectieve en redelijke verantwoording”, als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken” in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 92.

63

onderneming283. In elk geval mogen in de verantwoording van de bestreden behandeling geen “discriminerende overwegingen” worden aangewend en geen doelstellingen ingeroepen die in feite andere, minder legitieme doelstellingen verhullen284. Verzekeraars kunnen zich beroepen op de noodzaak om een economisch rendabele onderneming te blijven. Om dit te doen zijn zij verplicht om een effectief segmentatiebeleid

te

hanteren.

Dit

vormt

een

essentieel

deel

van

de

verzekeringstechniek: de verzekeraar zal dan ook geen andere keuze hebben dan het indelen van risico’s in groepen en bijgevolg het maken van onderscheiden285. De parlementaire

werkzaamheden

antidiscriminatiewetgeving

naar

erkennen

aanleiding

deze

van

fundamentele

de

Belgische

noodzaak

van

de

verzekeringssector om haar verzekeringspremies en voorwaarden af te stemmen op het profiel

op

de

verzekeringnemer.

De

minister

zei

dan

ook

dat:

”Risico’s zo goed mogelijk moeten worden ingeschat om het niveau van de premies te berekenen, maar ook om antiselectie te vermijden. Differentiatie moet er volgens de Minister toe leiden dat verzekeringsondernemingen de mogelijkheid hebben om de rentabiliteit van hun activiteiten te verzekeren en in die hoofde erkent de controlereglementering en de WLVO het recht van de verzekeraar om risico’s te kiezen en te differentiëren286” Deze

uitspraak

maakt

duidelijk

dat

het

niet

de

bedoeling was

van

de

antidiscriminatiewetgeving om de mogelijkheid van verzekeraars om aan de hand van een segmentatiebeleid te differentiëren tussen risicogroepen volledig uit te schakelen. Dit zou immers ook een de facto einde betekenen aan de levensvatbaarheid van de verzekeringssector. De minister haalt hierbij dezelfde argumenten en concepten aan als de verzekeraars zelf doen aangaande de noodzaak tot differentiatie. Hij verwijst naar de

283

HvJ 170/84, Bilka/Weber von Hartz, Jur. 1986, 1607, ov. 36.

284

S. SOTTIAUX, “De rechtvaardigingsgronden in het federale discriminatierecht”, in BAYART, C., SOTTIAUX, S., VAN DROOGHENBROECK, S. De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Die Keure, 2008, 237. 285

Zie randnummer 85 ev.

286

Zie Verslag namens de commissie voor justitie bij het wetsontwerp voor de algemene wet, de genderwet, de racismewet en de wet tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2720/009, 110111 en Y. THIERY, “Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 763.

64

controlereglementering en de WLVO, naar de noodzaak van een goede risico-inschatting en naar het nastreven van rentabiliteit en het risico op antiselectie.

109. In zijn antwoord verwijst de minister naar de controlereglementering en de WLVO. Deze bevatten wettelijke bepalingen die differentiatie verplicht opleggen, toelaten of verbieden. De controlewetgeving legt verzekeringsondernemingen de verplichting op om een gezonde bedrijfsvoering te voeren en organiseert het toezicht op het financiële evenwicht287. Zo kunnen we verwijzen naar artikel 12 van het Controlereglement dat impliceert dat het doel van een doorgedreven differentiatiebeleid is om voor elke verzekerde een correct premieniveau te kunnen vaststellen in verhouding tot de kans op voorzienbare schadegevallen, zodat het evenwicht en de veiligheid van de verrichtingen niet in gevaar komt en de billijkheid onder de verschillende verzekerden geëerbiedigd wordt. Artikel 21octies, §2 van de Controlewet stelt dan weer dat een verzekeraar, wanneer hij tot de vaststelling komt dat de toepassing van het tarief verlieslatend is, maatregelen moet nemen om een tarief in evenwicht te brengen.

110. Verder vinden we in de Controlewetgeving en de WLVO nog diverse bepalingen die het gebruik van bepaalde factoren (zoals leeftijd en gezondheidstoestand) kunnen legitimeren. Uitzonderlijk wordt de verzekeraar zelfs verplicht tot het hanteren van een bepaald criterium. Men kan zich afvragen of een wettelijk opgelegd of toegelaten onderscheid strijdig kan zijn met het verbod van discriminatie. Voor het antwoord hierop kunnen we verwijzen naar de eerder besproken vrijwaringsclausule in de wetgeving van 10 mei 2007288. Deze stelt dat direct of indirect onderscheid op grond van beschermde criteria nooit aanleiding kan geven tot de vaststelling van discriminatie, wanneer dit wordt opgelegd door of krachtens een wet. Dit impliceert echter niet dat deze vrijwaringsclausule in veel gevallen volstaat als argument om zich te onttrekken aan de antidiscriminatiewetgeving. Zelfs indien sommige bepalingen een verplichting opleggen om een bepaalde beschermde discriminatiegrond te hanteren als criterium tot differentiatie, zal de rechter nog steeds moeten nagaan of deze wetgeving niet strijdig is 287

Zie KB 22 februari 1991 houdende het algemeen controlereglement, BS 11 april 1991 (hierna: “Controlereglement”); Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 602. 288

Zie randnummer 74 en art. 11 van de Algemene Antidiscriminatiewet en de Antiracismewet en art. 18 Genderwet.

65

met hogere rechtsnormen inzake mensenrechten of het Unierecht289. Zelfs indien de verzekeraar een niet-discriminatoire norm kan aanduiden die hem verplicht om een onderscheid te maken, zal hij nog steeds moeten bewijzen dat de bestreden handeling geschikt en noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken. Een legitieme doelstelling alleen volstaat niet, ook aan de andere voorwaarden zal voldaan moeten zijn.

4.2.

GESCHIKTHEID

111. Nadat de rechter heeft vastgesteld dat aan het legitimiteitscriterium is voldaan, komt men bij de 2de fase van toetsing van de rechtvaardigingsgrond. De rechter zal de geschiktheidseis onderzoeken290. Hiermee bedoelt men dat de toegepaste bepaling, maatstaaf of handelswijze geschikt moet zijn om de doelstelling die men wil realiseren effectief te verwezenlijken. De wetgever wil dat de ongelijke behandeling dus een adequaat middel is291. Dit vertaalt zich in 2 criteria, die we hieronder zullen bespreken: het objectiviteitscriterium en het pertinentiecriterium.

4.2.1.

OBJECTIVITEITSCRITERI UM

112. Het objectiviteitscriterium houdt in dat men gebruik moet maken van criteria die objectief zijn. Logischerwijze bedoelt men hiermee dat het niet mag gaan om subjectieve criteria, die dus niet afhankelijk zijn van een persoonlijke appreciatie292. Het kan door om het even wie worden vastgesteld en betreft een duidelijk vaststelbaar feitelijk verschil. Verzekeraars zullen in hun segmentatiebeleid dus met objectieve criteria moeten werken, zijnde feitelijke elementen die gekend zijn en waarvan het bestaan niet kan

289

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 610

290

Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2722/001, p. 50.

291

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 14. en J. VELAERS, “De objectieve en redelijke verantwoording”, als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken” in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 94; D. DE PRINS, J. VRIELINK EN S. SOTTIAUX, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Wolters Kluwer België, 2005, 258. 292

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 14 en J. VELAERS, “De objectieve en redelijke verantwoording”, als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken” in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 94.

66

worden betwist293. Enkele voorbeelden maken duidelijk wat dit impliceert. Zo zal een verzekeraar niet mogen spreken over een “zwaarlijvig persoon” wanneer zij een premieverhoging wil aanrekenen aangezien dit onvoldoende objectief is, maar zal een criterium als “een gewicht van 20% boven de body-massindex” wel aanvaardbaar zijn294. Een ander voorbeeld is de factor ‘leeftijd’: indien een WAM-verzekeraar rekening houdt met de leeftijd van de bestuurder bij het bepalen van de premie, dan hanteert hij een objectief criterium295. Tenslotte is er ook het criterium van de ‘gezondheidstoestand’ wanneer men een ongevallen of hospitalisatieverzekering wil afsluiten296.

4.2.2.

PERTINENTIECRITERIUM

113. Het 2de aspect van de geschiktheidseis is dat er voldaan is aan het pertinentiecriterium. Dit is de regel dat het gehanteerde criterium des onderscheids relevant of pertinent is297. Een verzekeraar zal moeten differentiëren op grond van pertinente criteria, zodat de gehanteerde criteria noodzakelijk een invloed moeten hebben op het risico dat men wil verzekeren298. Een voorbeeld hiervan vinden in het gebruik van het criterium van de aandoening diabetes als risicofactor. Aangezien deze niet leidt tot een lagere levensverwachting, is het de verzekeraar niet toegestaan om dit als criterium te hanteren om de premie te verhogen of te weigeren een polis te verlenen299. Diabetici zullen vaak zeer voorzichtig en gezond leven. Het pertinentiecriterium impliceert ook dat er sprake moet zijn van een proportionele ongelijke behandeling.

293

De verhoging van de premie moet overeenkomen met de

Y. THIERY, „De antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?‟, TBH 2003, 282.

294

J. VELAERS, “De objectieve en redelijke verantwoording”, als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken” in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 94. 295

B. WEYTS, “Verzekeraars en de Antidiscriminatiewet”, NJW 2004, afl. 85, 1089.

296

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 14.

297

D. DE PRINS, J. VRIELINK, en S. SOTTIAUX., Handboek discriminatierecht, Mechelen, Wolters Kluwer België, 2005, 260 ev. 298

Y. THIERY, „De antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?‟, TBH 2003, 655.

299

Zie Parl. St. Kamer 2001-2002, nr. 1578/8, 10.

67

gradatie waarin het risico is verzwaard. Deze zal bijvoorbeeld lager moet zijn indien de bloeddruk licht verhoogd is dan in geval van een zware hypertensie300.

114. De verzekeraar zal moeten aantonen dat het door hem gehanteerde criterium de aard van het risico verandert en verzwaart301. Hiervoor zal hij beroep doen op de methode van de statistiek, aangezien dit eigen is aan de segmentatietechniek. Dit gebruik van bewijsmateriaal van statistische aard wordt niet verboden door de antidscriminatiewetgeving302. Dit werd ook bevestigd door de minister.303 Men zal bij statistisch bewijs een prognose maken die gebaseerd is op een abstract kenmerk van de verzekeringnemer, waarvan men statistisch kan aantonen dat personen met dit kenmerk, gemiddeld een beter of slechter risico uitmaken doordat ze een hogere of lagere probabiliteit hebben dat het verzekerde schadegeval zich voordoet 304. Toch is dit enigszins relatief. De gemiddelde kenmerken van een groep waartoe de verzekerde behoort, impliceren niet noodzakelijk dat de verzekerde zelf ook dit kenmerk deelt. Het is niet omdat mannelijke chauffeurs van 18 jaar gemiddeld een hoger risico lopen op een verkeersongeval, dat dit ook het geval is voor de persoon die zich in casu wil laten verzekeren. Zoals reeds eerder werd toegelicht, is dit soort “veralgemening” echter eigen aan de segmentatietechniek gehanteerd door verzekeraars. Indien men deze argumentatie zou aanvaarden, zou de verzekeringstechniek in zijn geheel niet meer mogelijk worden. Niettemin zijn er aan het gebruik van statistische gegevens zijn bepaalde voorwaarden verbonden. In de eerste plaats zal er een daadwerkelijk verband moeten bestaan tussen de gehanteerde differentiatiefactor en het te verzekeren risico305. De vraag stelt zich 300

K. BERNAUW, “De wet bestrijding discriminatie en verzekeringen” in M. DE VOS en E. BREMS (eds.), De wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia 2004, 300. 301

ParL. St. Kamer 2001-2002, nr. 50-1407/5, 16.

302

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 624.

303

Zie het Verslag bij het wetsontwerp voor de Antidiscriminatiewet van 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1578/8, 14. 304

J. VELAERS, “De objectieve en redelijke verantwoording”, als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken” in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 100. 305

L. KERZMANN, “Le droit des assurances à l'épreuve de la Loi antidiscrimination", in S. STIJNS en P. WERY (eds.), Antidiscriminatiewet en contracten, Brugge, Die Keure, 2006, p.99. ; C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.),

68

echter in welke mate dit verband moet aangetoond zijn. Volstaat een statistische correlatie, of moet het gaan om een aangetoond causaal verband? Men zal genoegen moeten nemen met het eerste; hoewel men vaak van oordeel is dat de vereiste van een causale relatie tussen het gehanteerde differentiatiecriterium en het risico “rechtvaardiger” zou zijn, blijkt dit een onrealistische voorwaarde. Men zal zich moeten geruststellen met een zekere graad van “waarschijnlijkheid”306. Een volledige zekerheid over het causaal verband zal nooit bestaan. Binnen het actuariaat is men zelfs van mening dat de zoektocht naar het causaal verband niet meer is dan een queeste naar de Heilige Graal307. Vaak zal de verzekeraar zogenaamde proxy risico-factoren hanteren, zoals het geslacht of de leeftijd, die fungeren als proxy (vervangcriterium) voor andere niet-meetbare of onvoldoende controleerbare risicofactoren308. Zo werd het vroeger gehanteerde criterium van geslacht van de verzekerde bij levensverzekeringen gebruikt als proxy voor levensverwachting. Niettemin kan de rechtspraak toch een statistische correlatie vragen die een causale relatie benadert of vereisen dat men bij het hanteren van proxy factoren deze combineert met factoren die een hogere correlatie aantonen met het risico 309. De rechter kan nagaan of de verzekeraar wel volgens de nieuwste evoluties binnen de actuariële evoluties (of medische) wetenschap en de meest recente beschikbare gegevens

heeft gewerkt en daarmee geen alternatieve en meer pertinente

differentiatiefactoren had kunnen gebruiken. Dit was het geval in de zaak Zurich Insurance Co. V. Ontario (Human Rights Comm.) (1992), 16, Canadian Human Rights Reporter, D/225 (S.C.C.). Bij deze beslissing gaf men aan dat in de toekomst rekening zou

Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 192; Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 625. 306

J. VELAERS, “De objectieve en redelijke verantwoording”, als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken” in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 99. 307

M. DENUIT, “Welke tariefdifferentiatie is technisch gerechtvaardigd?”, De Verzekeringswereld september 2005, Document nr.2, 5. 308

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 625.

309

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 626; LEMMENS, T. en THIERY, Y., « Insurance and human rights : what can Europe learn from Canadian anti-discrimination Law » ? in C. VAN SCHOUBROECK en COUSY, H. (eds.), Discriminatie in Verzekering – Discrimination et Assurance, Antwerpen, Maklu, 2007, 270.

69

worden gehouden met de mogelijkheden van verzekeraars in het opsporen van meer pertinente risicofactoren310.

115. Tenslotte kan de verzekeraar zich naast statistisch bewijsmateriaal ook nog beroepen op andere, meer geïndividualiseerde informatie: het persoonlijke schadeprofiel van de risiconemer311. De verzekeraar kan zich dan baseren op het aantal schadegevallen dat de verzekerde in het verleden heeft gehad, de vroegere wanbetaling van de premies, of een eventuele (poging) tot bedrog om tot een prognose te komen. Ook deze prognose zal echter niet meer kunnen doen dan waarschijnlijkheid geven, geen zekerheid312.

116. In het kader van de beoordeling op grond van het pertinentiecriterium vinden we in de rechtspraak een toepassing van dit criterium terug bij de zaak Testaankoop v. DKV. De Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Brussel sprak zich hierover uit op 7 maart 2005313. De hospitalisatieverzekeraar was overgegaan tot een eenzijdige premieverhoging gekoppeld aan de leeftijd van de verzekerden. Hoe ouder men was, hoe meer de premie steeg. Volgens de verzekeraar was dit gerechtvaardigd wegens de stijging van de kosten ten gevolge van de ontwikkeling van de medische wetenschap, waarbij dit stijgend ritme van kosten toenam naarmate men ouder werd. De rechter verwierp dit argument en was van oordeel dat de gedifferentieerde wijze waarop de premieverhoging werd toegepast, niet pertinent was ten opzichte van het door de verzekeraar nagestreefde doel. De verzekeraar moest zich volgens hem al vanaf het afsluiten van de overeenkomst van bewust zijn dat het gedekte risico zou verzwaren naarmate de leeftijd toeneemt en dat oudere bevolkingsgroepen toenemen ten gevolge van de vooruitgang van de medische wetenschap en de babyboom na WO II. Verder stelde de rechter dat de stijging van de ziektekosten door alle patiënten, ongeacht hun

310

C. VAN SCHOUBROECK EN Y. THIERY, “Juridische grenzen aan classificatie in verzekeringen”, in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, voetnoot 178; Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, voetnoot 2472. 311

K. BERNAUW., “De wet bestrijding discriminatie en verzekeringen” in M. DE VOS en E. BREMS (eds.), De wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia 2004, 284-285. 312

J. VELAERS, “De objectieve en redelijke verantwoording”, als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken” in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 99. 313

Voorz. Kh. Brussel 7 maart 2005, 675, met noot Y. THIERY, „Hospitalisatieverzekeraar op de discriminatiebühne terechtgewezen‟.

70

leeftijd, op dezelfde wijze werd aangevoeld. Een nacht hospitalisatie kost immers niet meer voor een 50-jarige dan een 18-jarige. Indien de kosten van een bepaalde handeling tijdens een bepaalde periode stijgen, zal dit een impact hebben op alle patiënten. Volgens de rechter doet het feit dat het aantal schadegevallen bij ouderen hoger ligt dan bij jongeren, geen afbreuk hieraan en dient de verzekeraar hiermee vanaf het sluiten van de verzekeringsovereenkomst rekening te houden.

4.3.

NOODZAKELIJKHEID

117. Als derde stap zal de rechter volgens de wetgever moeten nagaan of de ongelijke behandeling ook noodzakelijk is om de vooropgestelde legitieme doelstelling te realiseren. De rechter moet bovendien nagaan of deze doelstelling niet met andere middelen zou kunnen worden bereikt. De rechter zal een belangenafweging moeten maken tussen het belang van de benadeelde groep en het belang van diegene die het neutrale criterium hanteert314. Bij deze beoordeling zullen 2 criteria gehanteerd worden, nl. het evenredigheidsbeginsel en het criterium van de vergelijkbare doeltreffendheid315.

4.3.1.

EVENREDIGHEIDSBEGINS EL

118. De verzekeraar zal er op moeten toezien dat het door hem gehanteerde “middel” in verhouding staat tot de het beoogde doel. De door hem aangewende middelen moeten redelijkerwijze evenredig zijn met het beoogde doel. Men zal hiervoor kijken naar de gevolgen van de ongelijke behandeling. Indien men een geoorloofde doelstelling nastreeft, maar de gevolgen van de ongelijke behandeling onevenredig zwaar zijn voor de

getroffenen,

dan

zal

evenredigheidscriterium316.

er

sprake

zijn

van

een

schending

van

het

Zo zou het discriminatoir zijn indien men bepaalde

categorieën van personen systematisch weigert voor een ‘gewone’ verzekering, zoals de WAM-verzekering of de brandverzekering317. Indien men weigert een risico te 314

Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2722/001, p. 51.

315

J. VELAERS, “De objectieve en redelijke verantwoording”, als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken” in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 105. 316

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 15.

317

Verslag Commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2001-2002, nr. 2-12/15, 122.

71

verzekeren, terwijl men de legitieme doelstelling ook had kunnen bereiken door middel van een verhoudingsgewijze premieverhoging of andere voorwaarden zoals een franchise of uitsluiting, dan kan dit als onevenredig wordt beschouwd. Uiteraard kan ook een premie te hoog zijn, indien deze niet in verhouding staat tot het te verzekeren risico. Zo kunnen we denken aan het voorbeeld van iemand die een levensverzekering wil afsluiten318. De door de verzekeraar gekozen behandeling (weigering, uitstel, …) moet worden afgestemd op het risico van de kandidaat-verzekeringnemer en rekening houden met zijn medische toestand en sterftekans. Indien men een persoon vlakuit weigert te verzekeren omdat hij een bepaalde ziekte heeft wanneer die geen enkele impact heeft op het overlijdensrisico, dan zal dit de evenredigheidstoets niet doorstaan.

119. De rechter zal dus moeten overgaan tot een belangenafweging, waarbij de voordelen voor de ene partij van een ongelijke behandeling worden afgewogen tegen de nadelen die de andere partij hiervan ondervindt. Er bestaat een sterke gelijkenis tussen deze vorm van toetsing en de figuur van het “rechtsmisbruik” in private verhoudingen 319. Er is sprake van rechtsmisbruik wanneer de uitoefening van een recht slechts een beperkt voordeel aan zichzelf oplevert en een onevenredig groot nadeel aan derden320. Rechtsmisbruik impliceert dus een gedrag dat kennelijk de grenzen overschrijdt van een normale uitoefening van het recht. De rechter beschikt slechts over een marginaal toetsingsrecht. Aangezien private personen hun eigen private belangen mogen nastreven, kan dit in principe gebeuren met miskenning van de belangen van anderen. Slechts wanneer dit nadeel voor anderen onevenredig groot is in vergelijking met het voordeel dat men zelf nastreeft, is het evenredigheidsbeginsel geschonden321.

318

B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 16.

319

J. VELAERS, “De objectieve en redelijke verantwoording”, als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken” in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 105. 320

Cass. 13 januari 1992, Arr.Cass.1992, nr. 80.; Y. THIERY, “De Antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?”, TBH 2003, afl. 8, 657.; C. VAN SCHOUBROECK en Y. THIERY, “Discriminatie en Verzekering”, RW 2006-2007, afl. 7, 284. 321

VANDROOGHENBROECK, J.F. en VANDROOGHENBROECK, S., “Egalité et droit des assurances automobiles: de nouvelles donées“, in DUBUISON, B. en JADOEL, J.P. (eds.), Du neuf en assurance RC automobiles, Brussel, Bruylant, 2004, 31.

72

120. Volgens sommigen zal een ongelijke behandeling sneller tot een schending van het evenredigheidsbeginsel leiden indien er sprake is van grondbeginselen van de rechtsorde of grondrechten. Deze discussie werd echter reeds eerder behandeld322.

4.3.2.

CRITERIUM VAN DE V ERGELIJKBARE DOELTRE FFENDHEID

121. Aansluitend op, maar toch te onderscheiden van het evenredigheidsbeginsel is het criterium van de vergelijkbare doeltreffendheid. De rechter zal nagaan of de nagestreefde legitieme doelstelling ook verwezenlijkt kan worden door middel van andere maatregelen, die minder nadelig zijn voor anderen. Indien dit het geval is, dan zal men deze middelen moeten hanteren323. Indien men dus als verzekeraar een hoger risico kan compenseren door een verhoogde premie of een aanpassing van de voorwaarden, dan zal men niet mogen weigeren te verzekeren aangezien dit niet voldoet aan het criterium van de vergelijkbare doeltreffendheid324. Een voorbeeld van de toepassing van dit criterium vinden we terug in de hoger aangehaalde zaak Test Aankoop v. DKV325. De voorzitter oordeelde in deze zaak dat indien er een maatregel met vergelijkbare doeltreffendheid bestaat die ten opzichte van de rechten van personen minder nadelig is dan de betwiste maatregelen, de betwiste maatregel systematisch moet worden beschouwd als discriminatoir326.

122. Ook bij dit criterium vinden we een gelijkenis met de criteria van de rechtsfiguur van rechtsmisbruik. Er is sprake van rechtsmisbruik wanneer een recht op een dergelijke wijze wordt uitgeoefend dat er aan derden nadeel wordt berokkend, terwijl men het recht ook kon uitoefenen met gelijk voordeel voor zichzelf en zonder nadeel voor derden327. De gelijkenis met het beginsel van de vergelijkende doeltreffendheid, dat

322

Zie randnr. 106

323

J. VELAERS, “De objectieve en redelijke verantwoording”, als ultieme toetssteen van ongelijke behandeling in verzekeringszaken” in C. VAN SCHOUBROECK EN H. COUSY (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 109; B. WEYTS, “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 16. 324

Y. THIERY, “De Antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?”, TBH 2003, afl. 8, 657 ev.

325

Zie randnummer 116; Vz. Kh. Brussel 7 maart 2005,TBH 2005, 681.

326

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 638, nr. 884.

327

Cass. 16 november 1961, Pas. 1962, I, 332; Cass. 16 januari 1986, Arr.Cass. 1985-86.

73

inhoudt dat men moet nagaan of de ongelijke behandeling wel echt noodzakelijk is en of er geen alternatieven zijn om het gestelde doel te bereiken, is duidelijk.

123. Voor de beoordeling van de vraag of er alternatieve maatregelen beschikbaar zouden zijn, stelt THIERY voor om te kijken naar de leidraden die gehanteerd worden door de Zuid-Afrikaanse wetgeving en Canadese rechtspraak. Er moet echter wel opgemerkt worden dat deze rechtvaardigingsmodellen niet volledig vergelijkbaar zijn met het Europese: deze stelsels benadrukken de plicht van de verweerder om redelijke aanpassingen te voorzien, terwijl in ons model deze plicht slechts veruitwendigd is voor personen met een handicap328. THIERY stelt op basis van deze leidraden verschillende richtlijnen voor die de rechter zou kunnen hanteren bij zijn beoordeling van de noodzakelijkheid van het aangevochten segmentatiebeleid van de verzekeraar329:  de verzekeraar die zich wil beroepen op de onmogelijkheid, onredelijkheid of ondoeltreffendheid van alternatieve maatregelen zal deze bewering moeten staven aan de hand van objectieve bewijsmiddelen;  een maatregel zal niet worden beschouwd als een redelijk alternatief wanneer zij het essentiële karakter van de verzekeringsactiviteit aantast;  een alternatieve maatregel kan als onredelijk of ondoeltreffend worden beschouwd indien de nadelen die deze maatregel oplegt aan de andere verzekeringnemers, niet opwegen tegen het nut die de maatregelen opleveren voor de personen die door de bestreden behandeling werden getroffen;  een alternatieve maatregel is onredelijk indien de kost ervan het bijkomend nut voor de personen die zich gediscrimineerd voelen, overstijgt;  in de beoordeling van de redelijkheid van de alternatieven kan aandacht worden besteed aan de initiatieven van andere marktspelers, het marktaandeel dat de verzekeringsonderneming binnen de sector inneemt en de mogelijkheid voor de

328

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 647, nr. 897.

329

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 648, nr. 898.

74

verzekeraar om de te maken kosten binnen de onderneming te verplaatsen of te recupereren;  een alternatieve maatregel die erin bestaat een individuele risicobeoordeling door te voeren, zal in principe niet gezien worden als een redelijk of doeltreffend alternatief.

75

5. EVOLUTIES

AANGAANDE

DE

TOELAATBAARHEID

VAN

GENDERDIFFERENTIATIE BINNEN VERZEKERINGEN 124. De toelaatbaarheid van het hanteren van het criterium van gender van de verzekerde door verzekeraars bij hun segmentatiebeleid heeft een hele evolutie doorgemaakt. Aanvankelijk zag men geen problemen met genderdifferentiatie, integendeel: gender vormde een integraal criterium van onderscheid bij de bepaling van het risico en de te bepalen premie330. Het hanteren van verschillende contractvoorwaarden voor verschillende soorten risico’s werd gezien als eigen aan elke soort verzekering, wat tot gevolg had dat men ook niet stilstond bij de legitimiteit van het hanteren van verschillende premies, uitkeringen, uitsluitingsclausules of voorwaarden waartegen men zich kon verzekeren voor vrouwen en mannen. Binnen de sector van de levensverzekeringen en lijfrente, waar de afwijkende levensverwachtingen tussen mannen en vrouwen vanzelfsprekend een grote impact hadden op de gehanteerde premies

en

uitkeringen,

speelde

het

geslacht

een

grote

rol.

Ook

de

motorrijtuigenverzekeraars hechtten belang aan het gebruik van geslacht rol als criterium van onderscheid. In dit geval ging het om de impact van gender op het risico van een ongeval. Mannen bleken tot de leeftijd van 25 jaar merkbaar vaker in ongevallen betrokken te zijn dan vrouwen, wat tot gevolg had dat zij dan ook hogere premies dienden te betalen. Ten slotte waren er nog de hogere kosten voor vrouwen bij hospitalisatieverzekeringen, die ertoe leidden dat genderbepaalde contractvoorwaarden zoals hogere premies voor vrouwen of wachttermijnen specifiek voor de dekking van het zwangerschapsrisico werden gehanteerd331. Met de komst van de Antidiscriminatiewet van 2003332 kwam echter verandering in de voorheen als evident beschouwde toelaatbaarheid van genderdifferentiatie binnen verzekeringen. De Antidiscriminatiewet van 2003 hanteerde een algemeen verbod op 330

Y. THIERY, “Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure , 2008, 757. 331

Y. THIERY, “Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure , 2008, 757. 332

Wet van 25 februari ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de Wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor de Gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, BS 17 maart 2003, 12.844 (hierna: Antidiscriminatiewet 2003)

76

discriminatie dat zich ook uitstrekte tot het leveren van goederen en diensten, waaronder ook het gebruik van gender als criterium bij verzekeringsdiensten. De Belgische Genderwet van 2007333 hanteerde ook een dergelijk verbod, maar maakte wel een onderscheid naargelang de soort verzekeringsovereenkomst. Met name bestond er een uitzondering op het verbod voor levensverzekeringsovereenkomst, doordat de Belgische wetgever beroepte op de zogenaamde opt-out mogelijkheid die door de Europese Artikel 19-richtlijn werd voorzien. Ondertussen is, naar aanleiding van de uitspraak door het Europees Hof van Justitie334 en de hierop aansluitende uitspraak van het Grondwettelijk Hof335, een einde aan dit uitzonderingsregime gemaakt in de zaak Test-Aankoop/ Ministerraad.

125. In dit deel zal eerst worden ingegaan op de vroeger gehanteerde toepassingen van het criterium van gender binnen de verzekeringssectoren alvorens dit verboden werd. Hierna bespreken we de wetgeving die hier verandering in bracht en de opting-out maatregelen waarvan de Belgische wetgever gebruik had gemaakt, gevolgd door een analyse van de rechtspraak die hier een einde aan maakte. Tenslotte onderzoeken we de gevolgen van deze rechtspraak en kijken we naar de toekomst.

5.1.

TOEPASSINGEN VAN GEN DERDIFFERENTIATIE BINNEN VERZEKERINGEN

126. De 3 verzekeringssectoren waarbinnen het geslacht als basis voor een segmentatiebeleid vroeger een sterk belang kende, werden reeds aangehaald in randnummer 124. Hierna volgt een iets meer uitgewerkte beschrijving. Het gaat

333

Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen mannen en vrouwen, BS 30 mei 2007, 29.931 (hierna: Genderwet). 334

Zie HvJ (Grote Kamer) 1 maart 2011, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW / Ministerraad, nr. C236/09, CML Rev. 2011, afl. 6, 2041; Juristenkrant 2011, afl. 225, 3; For.ass. 2011, afl. 112, 69, noot P. DOYEN,; JDE 2011 (samenvatting), afl. 178, 121; JT 2011, afl. 6435, 342, noot Y. THIERY; Pb. C 30 april 2011 (dispositief), afl. 130, 4; RAE 2011, afl. 1, 211; RGAR 2011, afl. 4, nr. 14739, noot P. MOREAU; RW 2012-13, afl. 2, 76; SEW 2011, afl. 5, 242; SEW 2011, afl. 12, 544; TBH 2011, afl. 5, 503; T.Verz. 2011, afl. 2, 176, noot J. ANDRE-DUMONT; TVW 2011, afl. 2, 174. 335

Zie GwH 30 juni 2011, nr. 116/2011. A.GrwH 2011, afl. 3, 2015; BS 11 augustus 2011 (uittreksel), 45813; Juristenkrant 2011, afl. 238, 4; JLMB 2011, afl. 28, 1399; RW 2011-12 (samenvatting), afl. 2, 162; TBH 2012, afl. 3, 265, noot J. BINON.

77

respectievelijk

om

de

levensverzekerings-

en

lijfrentesector,

de

motorrijtuigenverzekering en de ziektekostenverzekering336.

5.1.1.

GESLACHT EN DE LEVEN SVERWACHTING

127. Binnen de levensverzekerings- en lijfrentesector vonden we het verschil tussen man en vrouw terug in het feit dat men ofwel meer premie moest betalen, ofwel minder uitkering ontving dan het andere geslacht, aangezien statistisch gezien vrouwen nu eenmaal gemiddeld een langere levensduur hebben dan mannen337. Dit had tot gevolg dat lijfrentesystemen en overlevingsverzekeringen nadeliger waren voor vrouwen en overlijdensverzekeringen nadeliger voor mannen.

128. Vrouwen kregen vroeger in veel gevallen minder lijfrente uitbetaald dan mannen. Een systeem van lijfrente werkt als volgt: de verzekeraar-renteplichtige verbindt zich ertoe om periodiek een rente te betalen vanaf de voorafgaande betaling van een bepaald kapitaal door de verzekeringnemer (bvb. vanaf dat men een bepaalde leeftijd heeft bereikt)338. De verzekeraar-renteplichtige zal vanaf dit punt onmiddellijk zijn verbintenis uitvoeren, waardoor de verzekerde-rentenemer tot aan het ogenblik van zijn overlijden de overeengekomen rente zal ontvangen. Nadat de verzekerde is overleden, moet de verzekeraar geen rente meer uitkeren. Aangezien vrouwen gemiddeld langer leven dan mannen, sprak het voor zich dat zij per periode minder uitbetaald kregen, opdat dat zij volgens de statistische levensverwachtingen uiteindelijk in totaal evenveel zouden hebben ontvangen.

129. In geval van een levensverzekering tot dekking van het risico van overlijden (een zogenaamde overlijdensverzekering), liggen de zaken anders. In dit geval betaalden

336

Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 26. 337

C. PARIS, « Les dérives de la segmentation en assurance », Les dossiers du journal tribunaux 49, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, 92-93 ; zie ook COMITE EUROPEEN DES ASSURANCES, “CEA position on the prohibition of private insurance calculation on a gender-dependent basis”, http./www.cea.assur.org/cea/v1.1/posi/pdf/uk/position174.pdf 28/05/2003, 1-2. 338

Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, randnr 23.

78

mannen een hogere premie dan vrouwen339. Bij een overlijdensverzekering veroorzaakt het overlijden van de persoon wiens hoofd verzekerd is, de prestatie van de verzekeraar. De overlijdensverzekeraar zal zijn prestatie moeten leveren bij de verwezenlijking van het risico, nl. het overlijden. Aangezien mannen gemiddeld minder lang leven dan vrouwen, sprak het voor zich dat zij tevens een hogere premie moesten betalen dan vrouwen. Zij konden gemiddeld immers minder lang over de jaren heen een premie betalen om een kapitaal op te bouwen dat gelijk staat met dat van vrouwen, die gemiddeld langer leven.

130. Als derde vorm van levensverzekering hebben we de verzekering bij leven. Hierbij zal de verzekeraar zijn prestatie uitvoeren op een vooraf bepaalde datum, op voorwaarde dat de verzekerde op dit ogenblik nog steeds in leven is (overlevingsverzekering) 340. Het kapitaal zal bijvoorbeeld worden uitgekeerd zodra men de leeftijd van 65 heeft bereikt. Indien men voor deze tijd het leven laat, dan zal de verzekeraar hem helemaal niks verschuldigd zijn. Aangezien vrouwen een hogere kans hebben om de leeftijd van 65 te halen gelet op hun hogere levensverwachting, vormen zij een groter “risico” voor de verzekeraar dat hij het overeengekomen kapitaal zal moeten uitkeren. Zij moesten dan ook een hogere premie betalen.

5.1.2.

GESLACHT EN HET RISICO OP EEN VERKEERSON GEVAL

131. Op dezelfde wijze dat de het geslachtscriterium binnen levensverzekeringen verboden

was

met

de

levensverwachting

en

overlijdenskans,

was

binnen

motorrijtuigenverzekeringen de factor geslacht gekoppeld aan het risico op verkeersongevallen. In motorrijtuigenverzekering kwantificeert men doorgaans het ongevallen

risico

op

basis

van

2

hoofdcriteria341.

Enerzijds is er de blootstelling aan het risico; bijvoorbeeld de omgeving waarin het voertuig gebruikt wordt, het potentieel professioneel gebruik van het voertuig, dat men 339

Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, randnr 24. 340

Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, randnr 25. 341

Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, randnr 26.

79

geregeld ‘s nachts het voertuig gebruikt en last but not least, het aantal afgelegde kilometers. Anderzijds is er het rijgedrag. Hieronder valt de ervaring (het aantal jaren dat men een rijbewijs heeft), het ongevallenverleden (met mogelijkheid tot individualisering van de premie op basis van een bonus-malus stelsel), snelheidsovertredingen, alcoholgebruik, enzovoort. De verzekeringssector stelt dat de ongevallenstatistieken aantonen dat mannen veel vaker in ongevallen betrokken zijn dan vrouwen 342 en dat dit een waarheidsgetrouwe weergave is van de gegevens betreffende de blootstelling aan het risico en het rijgedrag343. Met name voor het rijgedrag zou het geslacht een doorslaggevende risico-bepalende factor zijn. Verzekeraars rechtvaardigen op basis hiervan dat mannen een hogere premie moeten betalen dan vrouwen. In de praktijk was het dan ook merkbaar dat het geslacht vooral een rol speelde bij de premieberekening voor jongere bestuurders, aangezien deze vaak, los van hun rijkwaliteiten, onvoldoende lang reden om een representatief ongevallen- of veroordelingenbestand op te bouwen om hun risicovatbaarheid op meer geïndividualiseerde wijze te bepalen344.

5.1.3.

GESLACHT EN HET RISICO OP HOGERE ZIEKTEKO STEN

132. Statistieken door de private ziekteverzekeraars verzameld over de jaren heen tonen aan dat de kosten voor geneeskundige verzorging die worden gemaakt door vrouwelijke verzekerden tot 40% hoger kunnen liggen dan de kosten die worden gemaakt door mannelijke verzekerden345. Hiervan zou slechts 10% een gevolg zijn van de geneeskundige verzorging naar aanleiding van een zwangerschap en geboorte346. De 342

HOUSE OF LORDS – EUROPEAN UNION COMMITTEE, “Sexual equality in acces to goods and services – 27th Report of Session 2003-04”, www.publications.parliament.uk/pa/ld200304/ldeucom/165/165.pdf, 22 september 2004, p. 49, nr. 9.1. 343

HOUSE OF LORDS – EUROPEAN UNION COMMITTEE, “Sexual equality in acces to goods and services – 27th Report of Session 2003-04”, www.publications.parliament.uk/pa/ld200304/ldeucom/165/165.pdf, 22 september 2004, enclosure 5, “Motor rating and male-female discrimination. 344

HOUSE OF LORDS – EUROPEAN UNION COMMITTEE, “Sexual equality in acces to goods and services – 27th Report of Session 2003-04”, www.publications.parliament.uk/pa/ld200304/ldeucom/165/165.pdf, 22 september 2004, p. 505-51, nr. 9.5 en 9.15. 345

HOUSE OF LORDS – EUROPEAN UNION COMMITTEE, “Sexual equality in acces to goods and services – 27th Report of Session 2003-04”, www.publications.parliament.uk/pa/ld200304/ldeucom/165/165.pdf, 22 september 2004, enclosure 4, “Equal treatment for men and women in private health insurance”, 2; Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, randnr 27. 346

HOUSE OF LORDS – EUROPEAN UNION COMMITTEE, “Sexual equality in acces to goods and services – 27th Report of Session 2003-04”, www.publications.parliament.uk/pa/ld200304/ldeucom/165/165.pdf, 22 september 2004, enclosure 4, “Equal treatment for men and women in private health insurance”, 2.

80

hogere levensverwachting van vrouwen zal ertoe bijdragen dat voor vrouwelijke verzekerden een hogere reserve moet worden aangelegd. De kosten voor hogere leeftijdsgroepen

kunnen

niet

uitsluitend

meer

gedekt

worden

door

zuiver

risicogerelateerde bijdragen347. Het gepaard gaan van een hoger kostenpatroon en een langere levensverwachting voor vrouwen resulteerde vroeger dus in een hogere premie voor vrouwen bij private ziektekostenverzekeringen.

5.2.

HET

BEGIN

VAN

HET

EINDE

VOOR

GENDERDIFFE RENTIATIE:

DE

ANTIDISCRIMINATIEWET

133. De hogervermelde methodes van differentiatie op basis van gender werden voor het eerst

in

vraag

gesteld

door

de

invoer

van

de

horizontaal

werkende

antidiscriminatiewetgeving348. De Antidiscriminatiewet van 2003 voerde een algemeen verbod in op discriminatie, met een toepassingsgebied dat zich uitstrekte tot het leveren van goederen en diensten. Hieronder viel dus ook het gebruik van geslacht als criterium van onderscheid binnen verzekeringsdiensten. Deze Antidiscriminatiewet liet echter nog de mogelijkheid om aan te tonen dat het gehanteerde onderscheid niet discriminerend was door middel van het open rechtvaardigingsmodel, een “objectieve en redelijke rechtvaardiging”. Indien een verzekeraar kon aantonen dat de gehanteerde geslachtsdifferentiatie een legitieme doelstelling had, objectief was, pertinent en evenredig, kon de rechter op basis van de Antidiscriminatiewet van 2003 niet beslissen dat er sprake was van discriminatie.

134. Deze ontsnappingsmogelijkheid was echter van (relatief) korte duur. De Antidiscriminatiewet van 2003 bleek een incorrecte omzetting te zijn van de Europese richtlijnen ter bestrijding van discriminatie349. De Belgische wetgever mocht geen algemene rechtvaardigingsgrond toestaan voor directe onderscheiden op grond van

347

HOUSE OF LORDS – EUROPEAN UNION COMMITTEE, “Sexual equality in acces to goods and services – 27th Report of Session 2003-04”, www.publications.parliament.uk/pa/ld200304/ldeucom/165/165.pdf, 22 september 2004, enclosure 4, “Equal treatment for men and women in private health insurance”, 2. 348

Y. THIERY, “Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure , 2008, 757. 349

Y. THIERY, “Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure , 2008, 758.

81

geslacht. Hierdoor was de Antidiscriminatiewet van 2003 niet conform met Richtlijn 2004/113/EG350. Deze stond op het vlak van levering van goederen en diensten immers principieel geen rechtvaardiging toe voor directe onderscheiden op grond van geslacht, waaronder ook voor alle private verzekeringen die geen regeling van aanvullende sociale zekerheid uitmaken. Er bleef echter een uitweg: het opt-out regime in artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn liet de lidstaten toe om op het specifieke vlak van verzekeringspremies- en prestaties, mits de naleving van strikt omschreven voorwaarden, toch aan genderdifferentiatie te doen.

5.3.

EEN POTENTIËLE UITWE G: HET OPT-OUT REGIME

135. Deze opt-out mogelijkheid kon dus een potentiële uitweg betekenen voor verzekeraars, waardoor zij zich toch zouden kunnen beroepen op het criterium van gender bij hun segmentatiebeleid. Artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn gaf Lidstaten het recht te besluiten om in verzekeringsovereenkomsten waarbij het geslacht een bepalende factor is in de beoordeling van het te verzekeren risico, “proportionele verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen toe te staan in de gevallen waarin het geslacht een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens”351. Ook op deze uitzondering bleef echter een uitzondering bestaan: het verbod om rekening te houden met kosten die verband houden met zwangerschap en moederschap bleef onverkort van toepassing352.

136. Aanvankelijk leek het er op dat de Belgische wetgever geen gebruik zou maken hiervan. In eerste instantie gaf hij aan dat hij hier niet op zou ingaan353. Hier bleef het echter niet bij. Er werden uiteindelijk toch enkele wetsvoorstellen ingediend in de

350

Richtlijn 2004/113/EG houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, PB.L. 373, 32 december 2004, 37 (hierna: Genderrichtlijn). 351

Y. THIERY, “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, randnr 54. 352

Art. 5, lid 3 Genderrichtlijn.

353

Zie Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2721/1, 47.

82

Kamer354 en Senaat355 met de bedoeling toch een opt-out regime in te stellen. Men stemde tijdens de nacht van 20 op 21 december 2007 toch nog een wijziging van artikel 10 van de Genderwet, waarin er gedeeltelijk werd tegemoet gekomen aan de vraag van verzekeraars, hetzij slechts gedeeltelijk. Hoewel het oorspronkelijk wetsvoorstel ook een uitzondering voorzag voor de motorrijtuigenverzekering en hospitalisatieverzekering356, werd dit na een amendering357 uit het voorstel gelicht. Voor deze overeenkomsten werd de mogelijkheid om aan genderdifferentiatie te doen dus definitief uitgesloten 358. De uitzondering die het wel haalde was deze die toestond dat binnen het domein van levensverzekeringovereenkomsten (in de zin van artikel 97 WLVO) directe onderscheiden op grond van gender mogelijk bleven voor de bepaling van verzekeringspremies en prestaties, op voorwaarde dat het gemaakte onderscheid proportioneel zou zijn en dat het geslacht een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens.

137. Deze wetgevende activiteiten resulteerden dus in de Wet van 21 december 2007 tot wijziging van de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen in verzekeringsaangelegenheden359. Mogelijk was deze Wijzigingswet echter niet alleen too little voor de verzekeraars (aangezien deze niet gold voor motorrijtuigen en hospitalisatieverzekeringen), maar ook nog too late: lidstaten die zich op het opt-out regime wilden beroepen, moesten hier immers vóór 21 december 2007 toe besluiten. De bekrachtiging van de Wijzigingswet door de Koning vond pas plaats op 21 december 2007, waardoor mogelijk niet voldaan was aan deze vereiste. Hierdoor stelde België zich bloot aan een potentiële inbreukprocedure door de Europese Commissie360.

354

Parl. St. Kamer 2007-08, nr. 404/1, ingediend door dhr. TOMMELEIN; Parl. St. Kamer 2007-08, nr. 431/1, ingediend door dhr. DOGGHE e.a. 355

Parl. St. Senaat 2007-08, nr. 4-352/1, ingediend door mevr. TILMANS e.a.; Parl. St. Senaat 2007-08, nr. 4481/1, ingediend door mevr. VAN DERMEERSCH. 356

Parl. St. Kamer 2007-08, nr. 404/1, ingediend door dhr. TOMMELEIN.

357

Parl. St. Kamer 2007-08, nr. 404/2, 1.

358

Y. THIERY ,“Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure , 2008, 766. 359

BS 31 december 2007, 66.175 (hierna: de Wijzigingswet).

360

Y. THIERY ,“Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure , 2008, 759-760.

83

5.4.

HET EINDE VAN HET EINDE: DE ZAAK TEST -AANKOOP TEGEN DE

BELGISCHE MINISTERRA AD

138. De consumentenorganisatie Test-Aankoop was niet akkoord met de wijze waarop de Belgische wetgever toch nog op de eindmeet toepassing had gemaakt van het opt-out regime. Volgens haar was de Wijzigingswet strijdig met 10, 11 en 11bis van de Grondwet. Zij stelde dan ook een vernietigingsberoep in bij het Grondwettelijk Hof teneinde dit te laten vaststellen361. Test-Aankoop stelde dat de Belgische wetgever voor geen

enkele

private

verzekeringsovereenkomst

uitzonderingen

had

mogen

formuleren362.

139. Test-Aankoop was onder andere van oordeel dat er sprake was van een schending, omdat het artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn, waarop de Wijzingswet was gebaseerde, zelf strijdig zou zijn met het beginsel van de gelijkheid van gender, met een grondslag in het recht van de Unie363. De Ministerraad beweerde daarentegen dat dit middel niet-ontvankelijk was, aangezien het uitsluitend tegen een bepaling van internationaal recht zou zijn gericht en niet tegen de aangevochten bepaling, waardoor het Hof niet bevoegd zou zijn364. Test-Aankoop repliceerde dat het toezicht door de wetgever op de naleving van de grondwettelijke regels van gelijkheid en nietdiscriminatie evenzeer betrekking heeft op de naleving van een norm van het gemeenschapsrecht wanneer deze het beginsel van gelijkheid en non-discriminatie bevestigt365. Bijgevolg zal een schending van dit soort norm meteen ook een schending zijn van artikel 10 en 11 van de Grondwet.

361

GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009.

362

GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009, ov. B.3.

363

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 168, randnr. 230. Men bedoelt de bepalingen art. 13 van het EG-verdrag, de richtlijn 2004/113 EG van de Raad van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, art. 20,21 en 23 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, artikel 14 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen. 364 365

GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009, ov. A.8 GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009, ov. A.23.2

84

140. Het 2de middel van Test-Aankoop ging over de redenen waarop de Belgische wetgever zich destijds had gebaseerd om een uitzondering te formuleren op de regel van de gelijkheid tussen vrouwen en mannen366. Er zou niet zijn voldaan aan een “dwingende vereiste”367. Men haalde hierbij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aan, dat stelt dat slechts zeer sterke overwegingen een uitzondering kunnen verantwoorden op de regel van de gelijkheid tussen vrouwen en mannen 368. De Belgische wetgever gaf als redenen enerzijds het potentiële risico van een premieverhoging voor vrouwelijke verzekerden indien men geen gebruik maakte van de voorziene opt-out mogelijkheid van de Genderrichtlijn en anderzijds het risico dat Belgische verzekeraars in een concurrentieel nadelige positie zouden worden geplaatst, aangezien Belgische kandidaat-verzekeringsnemers in dit geval een voorkeur zouden hebben voor buitenlandse verzekeraars369. Test-Aankoop bracht hier tegenin dat het principe van gendergelijkheid niet ondergeschikt mocht worden gemaakt aan commerciële motieven of overwegingen met betrekking tot de rendabiliteit van de verzekeringssector370.

141. Verder merkt de consumentenorganisatie op dat de Belgische wetgever, door uitsluitend een uitzondering te voorzien voor levensverzekeringsovereenkomsten, zelf een schending in het leven roept van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Voor andere verzekeringsovereenkomsten was het immers niet mogelijk om verder onderscheid

te

maken

verzekeringsovereenkomsten

op

grond zoals

van

gender,

bvb.

terwijl

ook

bij

hospitalisatieverzekeringen

andere of

motorrijtuigenverzekeringen sprake kan zijn van relevante verschillen qua risicointensiteit of schadelast op basis van geslacht.371

142. Als laatste wees Test-Aankoop er op dat de Wijzigingswet, zoals in randnummer 137 werd besproken, niet werd aangenomen vóór 21 december 2007, hoewel dit vereist 366

Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 168, randnr. 231.

367

GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009, ov. A.14.3-4.

368

GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009, ov. A.14.2.

369

GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009, ov. A.13.3.

370

GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009, ov. A.14.3.

371

GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009, ov. A.17.

85

werd door artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn. De opt-out wet voldeed dus niet aan de wettelijke vereisten en is dus strijdig met de regel van gelijkheid van mannen en vrouwen die door het gemeenschapsrecht wordt verboden, waardoor nogmaals sprake zou zijn van een schending van de artikelen 10, 11 en 11bis van de Grondwet372.

143. Het Grondwettelijk Hof vond het nodig om een prejudiciële vraag te stellen aan het Europees Hof van Justitie. Ze meende dat zij om over het vernietigingsberoep uitspraak te kunnen doen, de geldigheid van artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn diende te onderzoeken. De reden hiervoor was dat de aangevochten wet gebaseerd was op het optierecht dat werd voorzien door artikel 5, lid 2 Genderrichtlijn en dat de kritiek van Test-Aankoop op de aangevochten wet ook van toepassing was op deze bepaling van de Genderrichtlijn373. Zij achtte zichzelf niet bevoegd om te oordelen over de vraag of een richtlijnbepaling verenigbaar is met het verbod van discriminatie op grond van geslacht als algemeen beginsel van het recht van de Unie374. Het Grondwettelijk Hof stelde dus de prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie: “ Is artikel 5, lid 2 van de richtlijn 2004/113/EG van de Raad van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, verenigbaar met artikel 6, lid 2, van het Verdrag betreffende de Europese Unie en meer bepaald met het bij die bepalingen gewaarborgde beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie?375” Verder

stelt

het

Grondwettelijk

Hof

ook

de

vraag:

“Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, is hetzelfde artikel 5, lid 2, van de richtlijn eveneens onverenigbaar met artikel 6, lid 2 van het Verdrag betreffende de Europese

Unie,

wanneer

de

toepassing

ervan

wordt

beperkt

tot

de

levensverzekeringsovereenkomsten?376” Deze vraag werd gesteld aangezien het oorspronkelijk de bedoeling van de Belgische

372

GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009, ov. A.22.

373

GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009, ov. B.5.1.

374

Art. 6, lid 3 VWEU

375

GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009, 18.

376

GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009, 18.

86

wetgever

was

om

de

opt-out

zich

ook

te

laten

uitstrekken

tot

hospitalisatieverzekeringen en motorrijtuigenverzekeringen.

5.4.1.

HET

ARREST

VA N

1

MAART

2011:

D -DAY

VOOR

GENDERDIFFERENTIATIE BINNEN VERZEKERINGEN

144. Op 1 maart 2011 werd de knoop doorgehakt door het Hof van Justitie377. D-Day was aangebroken, en het resultaat was een zware, waarschijnlijk onoverkomelijke nederlaag voor de mogelijkheid van verzekeraars om nog te differentiëren op basis van gender op vlak van premiebepaling. Hoewel de verzekeraars door de conclusies van advocaatgeneraal JULIANE KOKOTT reeds de tekenen aan de wand konden zien dat het verdict niet positief zou zijn, was het verdict van het Hof nog strenger en onverbiddelijker dan wat de advocaat-generaal zelf al schreef378. Het verdict liet geen twijfel mogelijk: gender mocht niet langer een rol spelen bij een het segmentatiebeleid van verzekeraars. In deze bespreking zullen wij eerst ingaan op het advies van de advocaat-generaal, waarna we we de uitspraak van het Hof zelf en haar beweegredenen onder de loep nemen. Vervolgens keren we terug naar het Grondwettelijk Hof en haar eigen verdict. Tenslotte kijken we naar de toekomst, de impact van deze uitspraak, zowel voor België als voor andere lidstaten.

5.4.2.

CONCLUSIES VAN ADVOCA AT-GENERAAL JULIANE KOK OTT 379

145. Zoals hierboven werd geschreven, vormden de conclusies van advocaat-generaal KOKOTT al een voorbode van de uitspraak van het Hof van Justitie. Men kon vermoeden dat de uitspraak van het Hof niet zou zijn waar de verzekeringssector op hoopte. Toch moet er opgemerkt worden dat de conclusies van KOKOTT van meer nuance getuigen dan 377

Zie HvJ (Grote Kamer) 1 maart 2011, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW / Ministerraad, nr. C236/09, CML Rev. 2011, afl. 6, 2041; Juristenkrant 2011, afl. 225, 3; For.ass. 2011, afl. 112, 69, noot P. DOYEN,; JDE 2011 (samenvatting), afl. 178, 121; JT 2011, afl. 6435, 342, noot Y. THIERY; Pb. C 30 april 2011 (dispositief), afl. 130, 4; RAE 2011, afl. 1, 211; RGAR 2011, afl. 4, nr. 14739, noot P. MOREAU; RW 2012-13, afl. 2, 76; SEW 2011, afl. 5, 242; SEW 2011, afl. 12, 544; TBH 2011, afl. 5, 503; T.Verz. 2011, afl. 2, 176, noot J. ANDRE-DUMONT; TVW 2011, afl. 2, 174. 378

J. ANDRE-DUMONT, “La justice tarifaire sera-t-elle sacrifiée sur l'autal de la sacro-sainte égalité HommeFemme?”, TVW 2011, afl 2., 182. 379

Conclusies Advocaat-Generaal J. KOKOTT, bij HvJ Testaankoop/ Belgische Ministerraad, C-236/09, nog niet gepubliceerd.

87

de uiteindelijke uitspraak van het Hof. De uitspraak van het Hof is simplistischer dan de redenering die naar voren werd geschoven door de advocaat-generaal380. Hoewel ook zij voorstelde om artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn ongeldig te verklaren, sloot zij niet op categorische wijze elke vorm van discriminatie op grond van geslacht uit. Volgens haar zou dit in gelimiteerde gevallen toch mogelijk moeten zijn. Zo schrijft zij: “Dans certaines conditions, certaines inégalités de traitement entre les sexes peuvent évidemment être justifiées. La justification d'une discrimination directe fondée sur le sexe, seul type de discrimination dont s'il en agit en l'espèce, n'est cependant concevable que dans des limites très étroites et doit être motivée de manière circonstanciée. 381” Hoewel zij van oordeel is dat simpele statistische verschillen tussen mannen en vrouwen (zoals op vlak van de levensverwachting, een ander consumptiepatroon van medische kosten, of risico-volle gedragingen) geen pertinent verschil aantonen, suggereert zij wel dat manifeste relevante biologische verschillen mogen overwogen worden tussen mannen

en

vrouwen

als

rechtvaardigingsgrond

voor

een

gedifferentieerde

behandeling382.

146. Zij sluit weliswaar simpele financiële overwegingen, zoals het risico op een premie verhoging voor een groep verzekerden, uit als objectieve rechtvaardigingsgrond voor discriminatie op grond van geslacht, maar indien er sprake zou zijn van een ernstige breuk in het financiële evenwicht van de privé verzekeringssector zou dit, volgens haar wel een rechtvaardiging kunnen uitmaken383. In geval van directe discriminatie zal rechtvaardiging dus slechts mogelijk zijn binnen beperkte grenzen en mits zorgvuldige motivering. De Unie-wetgever mag volgens haar het beginsel van gelijke behandeling

380

Y. THIERY,“La fin de la tarification homme – femme en Europe“, JT 2011, afl. 6435, 345.

381

Conclusies Advocaat-Generaal J. KOKOTT, bij HvJ Testaankoop/ Belgische Ministerraad, C-236/09, nog niet gepubliceerd. nr. 37. 382

Conclusies Advocaat-Generaal J. KOKOTT, bij HvJ Testaankoop/ Belgische Ministerraad, C-236/09, nog niet gepubliceerd, nr. 51-52. 383

Conclusies Advocaat-Generaal J. KOKOTT, bij HvJ Testaankoop/ Belgische Ministerraad, C-236/09, nog niet gepubliceerd, nr. 68.

88

niet uithollen door zomaar uitzonderingen toe te staan op het beginsel van gelijke behandeling384. Volgens de advocaat-generaal spelen vele andere factoren behalve geslacht een belangrijke rol bij de beoordeling van de verzekeringsrisico's waarbinnen men meestal gender als bepalend kenmerk hanteert. Zo wordt de levensverwachting van verzekerden ook sterk beïnvloed door economische en sociale omstandigheden en door de levensgewoonten van elk individu385. De tegenhanger hiervan is echter wel, zoals de advocaat-generaal ook toegeeft, dat deze economische en sociale omstandigheden, zoals de levensstijl van elke individu, veel moeilijker te registreren en controleren zijn dan globaal statistisch bewijs386. Toch houdt zij vol: “Il est incongru (...) de définir les risques d'assurance en fonction du sexe d'une personne. Il n'existe aucun motif objectif d'admettre que l'interdiction de toute discrimination fondée sur le sexe assurerait en droit de l'Union une protection moindre que l'interdiction que ce même droit fait de toute discrimination fondée sur la race ou l'origine ethnique. En effect, à l'instat de la race et de l'origine ethnique, le sexe est lui aussi une caractéristique inséperable de la personne de l'assuré sur laquelle celui-ci n'a pas la moindre influence. De surcroît, le sexe d'une personne n'est pas soumis à des modifications

naturelles,

contrairement

à

son

age

par

exemple.”387

De advocaat-generaal verwoordt hier in feite de idee dat in randnummer 102 en verder van deze masterproef werd aangehaald, namelijk dat het rechtvaardiger is om te segmenteren op basis van criteria die veranderlijk zijn, en het liefst criteria waarop de verzekerde zelf een invloed kan uitoefenen. In elk geval moet er op zijn minst een veranderlijkheid zijn, zoals het geval is bij leeftijd: naarmate men ouder wordt zal het risico zich aanpassen.

384

Conclusies Advocaat-Generaal J. KOKOTT, bij HvJ Testaankoop/ Belgische Ministerraad, C-236/09, nog niet gepubliceerd, nr. 67. 385

Conclusies Advocaat-Generaal J. KOKOTT, bij HvJ Testaankoop/ Belgische Ministerraad, C-236/09, nog niet gepubliceerd, nr. 62. 386

Conclusies Advocaat-Generaal J. KOKOTT, bij HvJ Testaankoop/ Belgische Ministerraad, C-236/09, nog niet gepubliceerd, nr. 85. 387

Conclusies Advocaat-Generaal J. KOKOTT, bij HvJ Testaankoop/ Belgische Ministerraad, C-236/09, nog niet gepubliceerd, nr. 50.

89

5.4.3.

VERDICT VAN HET HOF VAN JUSTITIE

147. Men zag binnen de verzekeringsbranche de bui weliswaar al hangen, maar op 1 maart 2011 bleek deze bui een heuse storm: de uitspraak van het Hof van Justitie ging niet alleen in dezelfde richting als de conclusies van Advocaat-Generaal KOKOTT, maar haalde haar ruimschoots in. De uitspraak van het Hof had tot gevolg dat elke mogelijkheid tot differentiatie op grond van geslacht, na het verstrijken van de door haar bepaalde overgangsperiode, in de toekomst niet meer toegelaten zou zijn.

148. Ten eerste stelt het Hof van Justitie dat de geldigheid van artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn moest worden afgemeten aan het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest). Het Verdrag van Lissabon, daterend van 1 december 2009, integreerde dit Handvest binnen het primaire Unie-recht. Artikel 21 en 23 van het Handvest waarborgen de gelijkheid van mannen en vrouwen als fundamenteel beginsel van de Europese Unie388.

149. Het Hof vermeldt de argumentatie door de Belgische Ministerraad, die van oordeel is dat het twijfelachtig is dat mannelijke en vrouwelijke verzekerden binnen sommige particuliere verzekeringstakken vergelijkbaar kunnen worden geacht aangezien de graden van verzekerd risico verschillen, gelet op de verzekeringstechnische indeling van de risico's (hierbij alluderend naar de segmentatietechniek389). Volgens de Raad was het doel van artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn te voorkomen dat verschillende situaties gelijk worden behandeld. Het Hof bevestigt haar vaste rechtspraak dat het gelijkheidsbeginsel inderdaad vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is390. Zij wijst er echter op dat de vergelijkbaarheid van situaties moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel

388

HvJ (Grote Kamer) 1 maart 2011, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW / Ministerraad, nr. C236/09, ov. 4. 389

HvJ (Grote Kamer) 1 maart 2011, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW / Ministerraad, nr. C236/09, ov. 27. 390

HvJ (Grote Kamer) 1 maart 2011, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW / Ministerraad, nr. C236/09, ov.28.

90

van de handeling van de Unie die dit onderscheid invoert, zoals wordt gedaan door artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn391.

150. Vervolgens stelt het Hof vast dat artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn een uitzondering uitmaakt op het principe van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, zoals vastgelegd in artikel 21 en 23 van het Handvest. Artikel 5, lid 1 van de Genderrichtlijn bepaalt op principiele wijze dat het gebruik van geslacht als een factor bij de berekening van premies en uitkeringen tegen uiterlijk 21 december 2007 diende te zijn weggewerkt, als uitwerking van dit principe. Hierna moeten vrouwen en mannen dus dezelfde premies betalen en dezelfde verzekeringsprestaties ontvangen, in zoverre zij verder vergelijkbaar zijn. Volgens de interpretatie van het Hof van artikel 5.2 Genderrichtlijn verleent dit aan de lidstaten waarvan het nationale recht deze regel bij de vaststelling van richtlijn 2004/113 nog niet toepaste, de mogelijkheid om vóór 21 december 2007 te beslissen om proportionele verschillen in premies en uitkeringen voor verzekerden toe te staan in de gevallen waarbij geslacht een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico, op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens392. Het Hof gaat verder, “Deze mogelijkheid, aldus datzelfde lid, zal vijf jaar na 21 december 2007 worden getoetst, waarbij rekening wordt gehouden met een verslag van de Commissie, maar de lidstaten die niet van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt, mogen, doordat richtlijn 2004/113 niet preciseert hoe lang deze verschillen mogen duren, de verzekeraars de toepassing van deze ongelijke behandeling zonder tijdslimiet toestaan393.”

391

HvJ (Grote Kamer) 1 maart 2011, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW / Ministerraad, nr. C236/09, ov.29. 392

HvJ (Grote Kamer) 1 maart 2011, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW / Ministerraad, nr. C236/09, ov. 25. 393

HvJ (Grote Kamer) 1 maart 2011, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW / Ministerraad, nr. C236/09, ov. 26.

91

151. Volgens het Hof kan het niet dat men in eerste instantie een principe van gelijke premies ongeacht geslacht formuleert en meteen hierna een uitzondering (“derogatie”) formuleert die hier volledig tegenin gaat en onbeperkt is in de tijd. Dit acht zij niet verenigbaar met de doelstelling van toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van vrouwen en mannen in de zin van artikel 21 en 23 van het Handvest, dat in de Genderrichtlijn uitgaat van de vergelijkbaarheid van de respectieve situaties van vrouwen en mannen inzake de premies en uitkeringen van door hen aangegane verzekeringen.

Zij

schrijft

dan

ook

over

artikel

5,

lid

2:

“Een dergelijke bepaling, die de betrokken lidstaten toestaat een uitzondering op de regel van unisekspremies en -uitkeringen zonder beperking in de tijd te handhaven, is in strijd met de verwezenlijking van het door richtlijn 2004/113 nagestreefde doel van gelijke behandeling van vrouwen en mannen en onverenigbaar met de artikelen 21 en 23 van het Handvest394.”

152. Het Hof van Justitie komt dan ook tot het besluit dat de bepaling van artikel 5, lid 2 Genderrichtlijn ongeldig is, zodra er een gepaste overgangsperiode is verstreken. Deze periode liep tot 21 december 2012. Haar antwoord op de eerste prejudiciële vraag is dus dat artikel 5, lid 2 van de Gendercihtlijn met ingang van 21 december 2012 ongeldig is. Zij is dan ook niet ingegaan op de tweede prejudiciële vraag.

5.4.4.

UITSPRAAK DOOR HET G RONDWETTELIJK HOF

153. De uitspraak van het Grondwettelijk Hof volgt de lijnen die door het Hof van Justitie werden uitgezet. Hoewel Test-Aankoop ervoor pleitte om de Wijzigingswet onmiddelijk te vernietigen en niet te wachten tot de door het Hof van Justitie vooropgezette overgangstermijn395, handhaaft het Grondwettelijk Hof deze termijn.

Het

Grondwettelijk Hof vernietigt dus de Wijzigingswet, met ingang van 21 december 2012. Zij laat een overgangsperiode die de verzekeringsmaatschappijen moet in staat stellen zich aan te passen aan de nieuwe voorwaarden die voortvloeien uit het arrest van het Grondwettelijk Hof en het arrest van het Hof van Justitie van 1 maart 2011 en de nodige 394

HvJ (Grote Kamer) 1 maart 2011, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW / Ministerraad, nr. C236/09, ov. 32. 395

GwH 30 juni 2011, nr. 116/2011. ov. A.5, 2e lid.

92

aanpassingen aan hun verzekeringsproducten te maken. Na het verstrijken van deze termijn wordt het vroegere artikel 10 van de Genderwet weer van kracht 396.

5.4.5.

REACTIES OP HET VERD ICT

154. Het arrest in de zaak Test-Aankoop door het Hof van Justitie bracht een schokgolf teweeg binnen de verzekeringswereld. Zij maakte op onverbiddelijke wijze een einde aan de mogelijkheid van lidstaten om verzekeraars toe te staan om aan genderdifferentiatie te doen binnen hun segmenteringsbeleid. Sterke reacties konden dan ook niet uitblijven. Alle 27 lidstaten hadden immers gebruik gemaakt van de opt-out mogelijkheid zoals deze werd toegestaan door artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn en dit vaak op een meer verregaande wijze dan België, met een uitzondering op het verbod op discriminatie van man en vrouw die zich niet beperkte tot levensverzekeringen maar ook tot motorrijtuigen of ziektekostenverzekeringen397. Zo voorzag Luxemburg in eerste instantie weliswaar in zijn wet van 21 december 2007398 dat alle nieuwe contracten na 20 december 2007 het geslacht niet mochten hanteren als differentiatiecriterium bij de berekening van premies of verzekeringsprestaties en gerelateerde financiële diensten, maar liet zij toch proportionele verschillen toe indien de premies en prestaties gerechtvaardigd waren doordat het geslacht een bepalende factor bleek te zijn bij de evaluatie van risico's, gebaseerd op actuariële gegevens en pertinente en accurate statistieken. De reacties op het arrest getuigden van een scherp venijn, zowel binnen de verzekeringssector in België als binnen de andere lidstaten. Zo werd het Hof van Justitie onder andere beschuldigt van "van de baan geslipt te zijn", "blindheid", "een irrationeel 396

GwH 30 juni 2011, nr. 116/2011. ov. 5.16.1.

397

Zie Civic Consulting, "Study on the use of age, disability, sex, religion or belief, racial or ethnic origin and sexual orientation in financial services, in particular in the insurance and banking sectors", beschikbaar op http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docld=5599&langld=en, 16 juli 2010, p. 131-132, alsook de bijgevoegde tabel in Bijlage I van Mededeling van de Europese Commissie "Richtsnoeren betreffende de toepassing van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad op verzekeringen, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-236/09 (Test-Aankoop)", JO 2012 C 11, p.1 ; P. DOYEN, "Une avancée dans l'égalité des sexes?", T.Verz. 2011, afl.112 , 71; J.-C. ANDRÉ-DUMONT, "La justice tarifaire sera-t-elle sacrifiée sur l'autel de la sacro-sainte égalité Homme - Femme?", T. Verz. 2011, afl. 2, 181; Y. THIERY, “La fin de la tarification homme – femme en Europe“, JT 2011, afl. 6435, 346.

398

Wet van 21 december 2007, Mémorial A, n° 232, 21 december 2007, p. 3930.

93

egalitarisme", "fundamentalisme" of zelfs van "een klaar en simpele ontkenning van de verschillen tussen mannen en vrouwen"399. De redenering van het Hof werd beschouwd als

een

"mengeling

van

onwetendheid,

vooroordelen

en

valsheid".

Vanuit een verzekeringstechnisch perspectief verwijt men de Europese rechters ervan dat zij de fundamenten van de verzekeringstechniek miskennen, namelijk de wetten van de statistiek en de noodzaak aan segmentaties van de risico's volgens homogene groepen. Zij zouden minachting hebben voor de actuariële fairness of zelfs spotten met de vrijheid van tarifering. Men schildert het arrest af als een Pyrrusoverwinning voor de consumenten, aangezien de gevolgen zich waarschijnlijk zullen vertalen in een algemene verhoging van de tarieven of de ontwikkeling van vormen van segmentatie met een verdergaande inmenging binnen het privé-leven van de kandidaat-verzekeraars400.

155. Uiteraard waren er ook zij die de beslissing van het Hof van Justitie toejuichten. Men sprak over een "moedige" beslissing en zag het verdict als een grote stap vooruit in de strijd voor de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. De beslissing van het Hof was een teken dat zij het Handvest van de grondrechten serieus nam401. Zo schreef een lid van het Franse instituut van het actuariaat in dezelfde trend als reactie op het heersende kritische discours binnen het beroep, dat het arrest van 1 maart 2011 een mooie opportuniteit zou kunnen vormen om nieuwe modellen te ontwerpen die op een meer rechtvaardige wijze aan tarifering zouden doen en deugdzaam gedrag zouden

399

J.-M. BINON, "21 décembre 2012: L' 'Apocalypse maya' pour le sexe en assurance?", TBH 2012, afl.3, 221.

400

Een overzicht van kritische commentaren: J.-C. ANDRE-DUMONT, " La justice tarifaire sera-t-elle sacrifiée sur l'autel de la sacro-sainte égalité Homme - Femme?", T. Verz. 2011, afl. 2, 180-186; G. BRUGUIEREFONTENILLE, "Fin de la segmentation hommes-femmes", La Tribune de l'assurance, n° 157, april 20011, p. 12-13; C. JAUMAIN, "Les quotients de longévité nouveaux sont arrivés... Et les assurés perdent la guerre des sexes", Le Monde de l'assurance, april 2011, p. 17-22 en RGAR 2011,n°14.753; J. KULLMANN, "La discrimination fondée sur le sexe en assurance: obessions et fantasmes", Risques, n° 87, september 2011, p. 17-24; L. MAYAUX, "'Coup de tonerre': la CJUE prohibe toute discrimination fondée sur le sexe!", La Semaine juridique, Edition générale, n° 16, 18 april 2011, p. 756 en "Assurance et mixité - Trois jalons pour une recherche" in Over grenzen. Liber Amicorum Herman Cousy, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2011, p. 239-248; P. MOREAU, "La Cour de justice de L'union européenne met l'assurance à l'épreuve de l'egalité des sexes", RGAR 2011, n° 14.730; P. PETAUTON, "Éthique, statistique et tarification", Risques, n° 87, september 2011, p. 25-30; F. POINDESSAULT, "La CJUE va-t-elle castrer l'assurance?", L'Argus de l'assurance, 18 maart 2011, p.47; Y. THIERY, "La fin de la tarification homme – femme en Europe“, JT 2011, afl. 6435, 347. Zie verder ook de persberichten van Assuralia en Insurance Europe (www.assuralia.be en www.insuranceeurope.eu)

401

L. BURGORGUE-LARSEN, "Quand la CJUE prend au sérieus la charte des droits fundamenteux, le droit de l'Union est déclaré invalide", AJDA 16 mei, 2011, p. 969-973.

94

belonen402. TEMMING noemt het verdict door het Hof van Justitie “historisch” en steekt zijn lof niet onder stoelen en banken403. Hij ziet de de beslissing van het Hof als een mijlpaal in de strijd tegen genderdiscriminatie.

5.4.6.

BEWEEGREDENEN VAN HET HOF VAN JUSTITIE: YOU CAN NOT

HAVE YOUR PIE, AND E AT IT TOO

156. JEAN-MARC BINON meent, bijgetreden door vele anderen404, dat de keuze van het Hof om artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn ongeldig te verklaren niet zozeer een expliciete keuze was gekaderd binnen de discussie tussen de verzekeringstechnische groepsbenadering en de mensenrechtelijke individualistische benadering, maar eerder een veroordeling van het gebrek aan coherentie en eenduidigheid die door de Europese wetgever aan de dag werd gelegd bij het opstellen van de Genderrichtlijn405. Daar waar advocaat-generaal KOKOTT binnen haar conclusies een vrij diepgaande uiteenzetting deed van deze problematiek, gaat het arrest van het Hof nogal legalistisch te werk. Men gaat niet in op het debat over de sterktes en zwaktes van de groepsbenadering van een segmenteringsbeleid, waarbij de kandidaat-verzekeringsnemer wordt beoordeeld volgens de veralgemeende eigenschappen die hij volgens de wetten van de statistiek en het actuariaat bezit wegens zijn lidmaatschap van een bepaalde groep, en de individualistische benadering, die de zogenaamde statistische "etiketten" abstraheert en

402

O. BERRUYER, "Discrimination, segmentation, simplification ou... aberration?", La tribune de l'assurance, n° 157, avril 2011, p. 54-57.

403

F. TEMMING, “Judgement of the European Court of Justice (Grand Chamber) of 1 March 2010: ECJ finally paves the way for unisex premiums and benefits in insurance and related financial service contracts”, German Law Journal, vol. 13 n° 1, p. 112.

404

J.-M. BINON, "21 décembre 2012: L' 'Apocalypse maya' pour le sexe en assurance?", TBH 2012, afl.3, 222; J.C. ANDRÉ-DUMONT“La justice tarifaire sera-t-elle sacrifiée sur l'autal de la sacro-sainte égalité HommeFemme?”, T. Verz. 2011, afl. 2., 183.; E. GRASS, "Discriminations en fonction du sexe dans les assurances: les contre-pieds de l'arrêt Test-Achats", Droit social, n° 6, juni 2011, p. 689-693; L. MAYAUX, ".,"'Coup de tonerre': la CJUE prohibe toute discrimination fondée sur le sexe!", La Semaine juridique, Edition générale, n° 16, 18 april 2011, p. 757; C. MURPHY, noot bij het arrest "Association Belge des Consummateurs TestAchats", Revue du droit de l'Union européenne, 2/2011, p. 290; L. THÉBAULT, "L'arrêt Test-Achats: des enjeux à nuancer pour les services financiers", Euredia, 2011/3, p. 368-371; C. TOBLER, "Case C-236/09, Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL, Yann van Vugt, Charles Basselier / Conseil des ministres, Judgement of the Court of Justice (Grand CHamber) of 1 March 2011, nyr", Common Market Law Review 2011, p. 2049, 2053, 2054 en 2060.

405

Zie in dezelfde zin P. DOYEN., "Une avancée dans l'égalité des sexes?", T.Verz. 2011, afl.112 , 72.

95

vraagt dat men dieper ingaat op de concrete elementen die een invloed zouden kunnen hebben op het risico dat elke individu vertegenwoordigt406.

157. Het Hof vermijdt deze hele discussie door te schrijven dat de Europese wetgever niet enerzijds kan beweren dat het haar doelstelling is om de gelijke behandeling van mannen en vrouwen te bewerkstelligen en anderzijds meteen hierna hier een duidelijke uitzondering, een "derogatie", op kan toelaten, zonder dat deze in de tijd beperkt is. Kort gezegd vormt het arrest een toepassing van het gezegde “you can not have your pie and eat it too”. Het Hof neemt er akte van dat de Europese wetgever de politieke keuze heeft gemaakt met artikel 5, lid 1 Genderrichtlijn om het beginsel van gelijkheid van man en vrouw voorop te stellen, hiermee rekening houdend dat dit impliceert dat men vaste asexuele premies en verzekeringsprestaties zou moeten hanteren, waarbij voorbij wordt gegaan aan volgens de statistiek en het actuariaat objectief relevante verschillen. De uitzondering voorzien door artikel 5, lid 2 Genderrichtlijn beschouwt het Hof als regelrecht contradictoir met het vooropgezette principe dat dit beginsel van gelijkheid poogt te verwezenlijken zoals vooropgezet door het Handvest en wordt om deze reden vernietigd. Een dergelijk gebrek aan interne coherentie wordt door het Hof gebruikt om de hele groep versus individualistische benadering te omzeilen407.

158. Toch is niet iedereen het ermee eens met de stelling van het Hof dat artikel 5, lid 2 simpelweg een derogatie is van artikel 5, lid 1 en het principe van gelijke behandeling van

mannen

en

vrouwen

teniet

doet.

Zo

schrijft

P.

MOREAU:

"Nous ne pensons pas que l'article 5.2 soit une "dérogation" au principe de nondiscrimination de deux situations comparables. L'article 5.2 devrait plutôt se comprendre comme posant une nuance au caractère "comparable" des situations des hommes et des femmes

lorsque

le

sexe

est

un

facteur

déterminant408."

Hij wijst ter ondersteuning hiervan op overweging 12 van de Genderrichtlijn, dat stelt: "Verschillen tussen mannen en vrouwen bij de levering van diensten op het gebied van de gezondheidszorg die op fysieke verschillen tussen man en vrouw terug te voeren zijn, 406

Voor een uitgebreide bespreking van deze discussie, zie deel 3.5 van deze masterproef.

407

J.-M. BINON, "21 décembre 2012: L' 'Apocalypse maya' pour le sexe en assurance?", TBH 2012, afl.3, 223.

408

P. MOREAU, " La Cour de justice de L'union européenne met l'assurance à l'épreuve de l'egalité des sexes", RGAR 2011, , n° 14730.4, randnr. 20.

96

houden bij voorbeeld geen verband met vergelijkbare situaties en vormen derhalve geen discriminatie". Volgens MOUREAU vormde artikel 5, lid 2 niet zozeer een reële derogatie van artikel 5, lid 1 en het daarin beschreven principe van non-discriminatie, maar wijst het juist er op dat er geen sprake kan zijn van werkelijke discriminatie indien het geslacht een bepalende factor is en dat de lidstaten garanderen dat dit bepalende karakter wordt gestaafd door actuariële en statistische gegevens die zelf ook gebaseerd zijn op betrouwbare berekeningen die regelmatig worden vernieuwd en ter beschikking staan van het publiek.

159. Ook ANDRÉ-DUMONT argumenteert in dezelfde zin409. Ook volgens hem is artikel 5, lid 2 Genderrichtlijn niet meer dan een toepassing van het gelijkheidsbeginsel waarnaar het Hof zelf nog verwijst in overweging 28 van het arrest410. Gelijke situaties moeten inderdaad gelijk behandeld worden, maar indien men verschillende situaties gelijk behandeld dan vormt dit eveneens een schending van het gelijkheidsbeginsel. Volgens ANDRÉ-DUMONT was het de bedoeling van artikel 5.2 van de Genderrichtlijn om deze noodzakelijke

gedifferentieerde

behandeling

mogelijk

te

maken.

Hij concludeert dan ook: "En conséquence, en invalidant l'article 5.2 de la directive 2004/113 pour cause d'incohérence avec le but de la directive en question, la CJUE ne remet cependant pas en cause une possible dérogation lorsqu'elle se justifie, comme l'admet d'ailleurs l'article 4.5 de la directive. Ce faisant, elle invite implicitement le législateur européen à revoir sa copie411."

409

J. ANDRÉ-DUMONT, “La justice tarifaire sera-t-elle sacrifiée sur l'autal de la sacro-sainte égalité HommeFemme?”, T. Verz. 2011, afl. 2., 183.

410

HvJ (Grote Kamer) 1 maart 2011, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW / Ministerraad, nr. C236/09, ov.28.

411

J. ANDRÉ-DUMONT, “La justice tarifaire sera-t-elle sacrifiée sur l'autal de la sacro-sainte égalité HommeFemme?”, T. Verz. 2011, afl. 2., 183.

97

160. Met haar uitspraak bevestigt Het Hof de strenge positie die zij heeft ingenomen in 2007 in de zaak Lindorfer (C-224/04 P)412. In deze zaak was zij tot het besluit gekomen dat het gebruik van gegevens afkomstig uit actuariële berekeningen (binnen de context van de pensioenen van Europese ambtenaren) niet verenigbaar is met de noodzaak van goed financieel beheer van een pensioenplan413. In de zaak Lindorfer had het Hof hoogstens toegegeven dat directe discriminatie in bepaalde gevallen gerechtvaardigd kon zijn. In deze zaak daarentegen lijkt er geen ruimte te zijn gelaten voor een dergelijke rechtvaardiging. De gelijke behandeling van mannen en vrouwen wordt door het Hof als een absoluut principe naar voren geschoven414.

5.5.

NASLEEP VAN HET VERDI CT: KIJKEN NAAR DE T OEKOMST

161. De gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie van 1 maart 2011 zullen ongetwijfeld lange tijd nazinderen binnen de Europese verzekeringswereld. Aan een lange tijd gangbare praktijk van genderdifferentiatie binnen het segmenteringsbeleid werd een einde gemaakt. Nu genderdifferentiatie in het verleden moet worden achtergelaten, is het aangewezen te kijken naar de toekomst: wat zijn de gevolgen van het arrest? Hoe moeten verzekeraars nu verder? Kan dit arrest nog verdere repercussies hebben op andere gebieden? In dit deel wordt een poging geleverd op deze vragen te antwoorden.

5.5.1.

DE

MAYA-APOCALYPS

VOOR

GENDE RDIFFERENTIATIE:

21

DECEMBER 2012

162. Zoals door J.-M. BINON reeds opmerkte415, was 21 december 2012 niet alleen de dag waarop de ongeldigheid van artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn door het Hof van Justitie en de vernietiging van de Wijzigingswet door het Grondwettelijk Hof definitief uitwerking kregen, maar was dit ook de dag waarop volgens de Maya-kalender de 412

Y. THIERY, “La fin de la tarification homme – femme en Europe“, JT 2011, afl. 6435, 345.

413

HvJ 11 september 2007, Lindorfer / Raad, C-227/04 P, Rec. 2007, I-6767, ov. 56-58.

414

P. MOREAU, " La Cour de justice de L'union européenne met l'assurance à l'épreuve de l'egalité des sexes", RGAR 2011, , n° 14730.4, randnr. 19.

415

Zie J.-M. BINON, "21 décembre 2012: L' 'Apocalypse maya' pour le sexe en assurance?", TBH 2012, afl. 3, 220-230.

98

wereld tot een einde zou komen. Hoewel 21 december is gepasseerd zonder wereldbeëindigende rampen, viel de apocalyps voor genderdifferentiatie niet te vermijden. Sinds 21 december 2012 is het vroegere artikel 10 van de Genderwet weer in werking getreden. Op onherroepelijke wijze is genderdifferentiatie bij de bepaling van premies en verzekeringsprestaties onmogelijk geworden, zowel binnen Belgische als Europese kring.

5.5.2.

RICHTSNOEREN VAN DE EUROPESE COMMISSIE

163. Aangezien het Europees Hof van Justitie zich niet specifiek heeft uitgesproken over welke contracten effectief gevolgen zouden ondervinden van deze nieuwe tarificatiereglementering en de Genderrichtlijn niet duidelijk definieerde wat moest worden beschouwd als "nieuw contract", zag de Europese Commissie zich genoodzaakt om richtsnoeren uit te vaardigen betreffende de toepassing van de Genderrichtlijn op verzekeringen in het licht van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak TestAankoop416. Hun doelstelling hierbij was te vermijden dat de verschillende lidstaten uiteenlopende interpretaties zouden hanteren van de gevolgen van het arrest, op deze manier rechtszekerheid garanderen voor de verzekeringsconsumenten en bovendien ook vermijden dat er ongelijke concurrentie zou ontstaan tussen de communautaire verzekeraars417. De Commissie benadrukt dat haar richtsnoeren geen afbreuk doen aan een eventuele toekomstige uitleg van artikel 5 door het Hof van Justitie418. 5.5.2.1.

ENKEL VOOR NIEUWE CO NTRACTEN

164. De Commissie vertrekt vanuit het principe dat de regel van sekseneutraliteit slechts geldt voor nieuwe contracten, vanaf de datum 21 december 2012 met als doelstelling te

416

Richtsnoeren betreffende de toepassing van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad op verzekeringen, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-236/09 (Test-Aankoop), J.O. n°C 11 van 13 januari 2012.

417

C. DEVOET, P. DOYEN, “Assurance-vie. Discrimination hommes-femmes. L'arrêt Test-Achats: et après? ” For.ass. 2012, afl. 122, 52.

418

Richtsnoeren betreffende de toepassing van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad op verzekeringen, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-236/09 (Test-Aankoop), J.O. n°C 11 van 13 januari 2012, nr. 4.

99

vermijden dat er een plotse herordening van de markt zou optreden419. Er geldt wel een uitzondering op deze premisse indien een lidstaat al maatregelen zou hebben genomen met het oog op verbieden van premies gebaseerd op geslacht. Een voorbeeld hiervan is België, aangezien dergelijke differentiatie op basis van gender al langer niet meer mocht worden toegepast binnen de verzekeringen die geen levensverzekeringen zijn. Uiteraard vereist de toepassing van artikel 5, lid 1 een duidelijk onderscheid tussen bestaande en nieuwe contracten, dat voldoet aan de eisen van rechtszekerheid.

165. De Commissie meent dat het begrip "nieuw contract" voor de toepassing van de richtlijn moet worden geacht een autonoom Unierechtelijk begrip aan te duiden, met een uniforme betekenis binnen het grondgebied van de Unie. Een divergente uitleg binnen de lidstaten zou een risico impliceren op verschillende overgangstermijnen, waardoor de algemene toepassing van de regel van sekseneutraliteit, en hiermee ook de totstandbrenging van een gelijk speelveld voor alle verzekeringsmaatschappijen vertraging zou oplopen420. Dit zou de doelstelling van de richtlijn ondermijnen. Het is de lidstaten dan ook principieel verboden om een verschillende definitie te hanteren van dit begrip.

166. De toepassing van de regel van sekseneutraliteit wordt dus beperkt tot nieuwe contracten. Er is sprake van nieuwe contracten wanneer421: a) een contractuele overeenkomst wordt gesloten, of een wijziging in een bestaand contract wordt aangebracht, waarmee alle partijen uitdrukkelijk moeten instemmen; b) een partij de voor het sluiten van een contract vereiste instemming laatstelijk heeft betuigd op of na 21 december 2012422. 419

Richtsnoeren betreffende de toepassing van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad op verzekeringen, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-236/09 (Test-Aankoop), J.O. n°C 11 van 13 januari 2012, nr. 7.

420

Richtsnoeren betreffende de toepassing van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad op verzekeringen, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-236/09 (Test-Aankoop), J.O. n°C 11 van 13 januari 2012, nr. 9.

421

Richtsnoeren betreffende de toepassing van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad op verzekeringen, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-236/09 (Test-Aankoop), J.O. n°C 11 van 13 januari 2012, nr. 12.

100

De Commissie geeft enkele voorbeelden van nieuwe contracten waarop de regel van sekseneutraliteit van toepassing is: a) contracten die voor het eerst worden gesloten op of na 21 december 2012, bijvoorbeeld wanneer een verzekeringnemer besluit van aanbieder te wisselen om van de regel van sekseneutraliteit te kunnen profiteren. Aanbiedingen die voor 21 december 2012 worden gedaan, maar vanaf die datum worden aanvaard, moeten dus aan de regel van sekseneutraliteit voldoen; b) overeenkomsten die tussen partijen op of na 21 december 2012 worden gesloten met het oog op de verlenging van voor die datum gesloten contracten die anders zouden aflopen. In de volgende situaties is er daarentegen geen sprake van een nieuw contract423: a) de automatische verlenging van een reeds bestaand contract conform de daarin vervatte voorwaarden indien geen der partijen binnen een bepaalde termijn mededeling van opzegging heeft gedaan; b) de aanpassing van bepaalde elementen van een reeds bestaand contract, zoals een wijziging van de premies, op basis van tevoren vastgestelde parameters, in gevallen waarin voor een dergelijk aanpassing geen uitdrukkelijke instemming van de polishouder is vereist. Een voorbeeld hiervan is de verhoging van de premies met een bepaald percentage dat is gebaseerd op de daadwerkelijk ingediende schadeclaims; c) het afsluiten door de polishouder van een polis voor hogere of aanvullende dekking, waarvan de voorwaarden reeds zijn overeengekomen in een voor 21 december 2012 gesloten contract, voor zover een dergelijke polis door een eenzijdig besluit van de polishouder van kracht wordt. Men kan hierbij denken 422

Richtsnoeren betreffende de toepassing van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad op verzekeringen, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-236/09 (Test-Aankoop), J.O. n°C 11 van 13 januari 2012, nr. 11.

423

Richtsnoeren betreffende de toepassing van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad op verzekeringen, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-236/09 (Test-Aankoop), J.O. n°C 11 van 13 januari 2012, nr. 13.

101

aan het geval waarbij de verzekeringnemer het via een levensverzekering belegde bedrag wil verhogen; d) de gewone overdracht van een verzekeringsportefeuille van de ene naar de andere verzekeraar, zonder dat de status van de contracten in die portefeuille wordt gewijzigd. 5.5.2.2.

SEKSEGERELATEERDE VE RZEKERINGSPRAKTIJKEN DIE IN DE

TOEKOMST MOGELIJK BL IJVEN

167. Hoewel het vanaf 21 december 2012 verboden is om het geslacht als criterium te hanteren voor de berekening van premies en uitkeringen, betekent dit niet dat verzekeraars het geslacht van de verzekeringnemer als risicobepalende factor niet meer in het algemeen mogen hanteren. Dit blijft mogelijk bij de berekening van gemiddelde verzekeringspremies en -uitkeringen, zolang men differentiëring op individueel niveau kan vermijden. Het blijft dus, zelfs na het arrest Test-Aankoop, nog steeds mogelijk om binnen die grenzen gegevens met betrekking tot het geslacht van verzekeringsnemers of geslachtsgerelateerde gegevens te verzamelen, op te slaan en te gebruiken, dit impliceert dat424: - berekening van reserves en interne prijsstelling: verzekeraars mogen ook in de toekomst gegevens met betrekking tot het geslacht van verzekeringnemers verzamelen en gebruiken voor de interne risicobeoordeling, met name om in overeenstemming met de voor het verzekeringsbedrijf geldende solvabiliteitsregels technische voorzieningen te berekenen en de samenstelling van hun portefeuille vanuit het oogpunt van prijsstelling te bewaken; - prijsstelling voor herverzekeringen: herverzekeringscontracten zijn contracten tussen een verzekeraar en een herverzekeraar. Het blijft in de toekomst mogelijk om het geslacht van verzekeringnemers bij de prijsstelling van herverzekeringsproducten te gebruiken, zolang dit niet tot differentiëring op individueel niveau leidt; 424

Richtsnoeren betreffende de toepassing van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad op verzekeringen, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-236/09 (Test-Aankoop), J.O. n°C 11 van 13 januari 2012, nr. 14.

102

- marketing en reclame: ingevolge artikel 3, lid 3 is de richtlijn niet van toepassing op media- en reclame-inhoud, terwijl artikel 5, lid 1, alleen de berekening van de premies en uitkeringen van individuele personen betreft. Daarom kunnen verzekeraars ook in de toekomst gebruik maken van marketing en reclame om de samenstelling van hun portefeuille te beïnvloeden, bijvoorbeeld door zich in advertenties speciaal tot mannen of vrouwen te richten. Verzekeraars mogen de toegang tot een specifiek product echter niet weigeren op grond van het geslacht van een persoon, tenzij aan de voorwaarden van artikel 4, lid 5, is voldaan; - levens- en ziektekostenverzekeringen: de regel van sekseneutraliteit betekent dat premies en uitkeringen voor twee personen die dezelfde verzekeringspolis afsluiten niet uitsluitend op grond van hun respectieve geslacht mogen verschillen. Er zijn echter andere risicofactoren, zoals de gezondheidstoestand of de familiale voorgeschiedenis, op basis waarvan een differentiëring mogelijk is en die door verzekeraars vanwege bepaalde fysieke verschillen tussen de seksen alleen kunnen worden beoordeeld wanneer zij het geslacht van de verzekeringnemers in aanmerking nemen. Zo heeft bijvoorbeeld het feit dat er borstkanker in de familie voorkomt, niet dezelfde gevolgen voor een man als voor een vrouw op vlak van het gezondheidsrisico. Voor een goede beoordeling van deze gevolgen zal het nodig zijn dat men weet of de persoon in kwestie man of vrouw is.

168. De Commissie is ook van oordeel dat verzekeraars, onder de in artikel 4, lid 5, gestelde voorwaarden, seksespecifieke verzekeringsproducten (of opties als onderdeel van contracten) kunnen blijven aanbieden die betrekking hebben op aandoeningen die uitsluitend of hoofdzakelijk leden van een bepaald geslacht betreffen ( 2 ). Met betrekking tot zwangerschap en moederschap is dit evenwel uitgesloten op grond van het specifieke solidariteitsmechanisme dat artikel 5, lid 3, voorziet425.

425

Richtsnoeren betreffende de toepassing van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad op verzekeringen, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-236/09 (Test-Aankoop), J.O. n°C 11 van 13 januari 2012, nr. 15.

103

5.5.3.

IMPACT OP BEDRIJFSPE NSIOENEN

169. De vrees bestond bij sommigen dat de uitspraak van het Hof van Justitie zich niet enkel zou beperken tot private verzekeringen, maar ook gevolgen zou hebben voor bedrijfspensioenen, verzekeringsproducten die functioneren als aanvullend pensioen426. Op het eerste zicht lijkt er weinig reden hiervoor te zijn: de Genderrichtlijn strekt zich enkel uit tot verzekeringen die berusten op een particuliere, vrijwillige en los van de arbeidsbetrekking staande grondslag, en is uitdrukkelijk niet van toepassing op aangelegenheden in verband met arbeid en beroep427. De gelijke behandeling van vrouwen en mannen met betrekking tot bedrijfspensioenen valt onder Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep428. Dit wordt bevestigd door de Commissie429. Deze richtlijn die de gelijke behandeling van mannen en vrouwen vooropstelt bevat echter eveneens expliciete uitzonderingen voor het gebruik van actuariële factoren gebaseerd op geslacht430, zoals het geval was bij de Genderrichtlijn. Hoewel de Commissie beweert dat het hier gaan over om een heel andere formulering dan artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn, is THIERY niettemin van oordeel dat niet kan uitgesloten kan worden dat in de toekomst vergelijkbare procedures zouden worden opgestart, met betrekking tot de geldigheid van deze uitzonderingen431. Tot dit tijdstip of indien er een hervorming daartoe zou plaatsvinden door de wetgever zullen deze sectoren echter niet beïnvloed worden door het arrest Test-Aankoop.

426

J.-M. BINON, "21 décembre 2012: L' 'Apocalypse maya' pour le sexe en assurance?", TBH 2012, afl.3, 227 ; D. DOYEN, “Une avancée dans l‟égalité des sexes?”, For.Ass. 2011, afl. 112, 73 ; Y. THIERY,“La fin de la tarification homme – femme en Europe“, JT 2011, afl. 6435, 347. 427 Overweging 15 en artikel 3, lid 4 Genderrichtlijn. 428

PB L 204 van 26.7.2006, p. 23.

429

Richtsnoeren betreffende de toepassing van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad op verzekeringen, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-236/09 (Test-Aankoop), J.O. n°C 11 van 13 januari 2012, nr. 21 430 Zie art. 9.1, onder d), h), j) en k) van Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep, J.O. L 2004, p. 23. 431

Y. THIERY,“La fin de la tarification homme – femme en Europe“, JT 2011, afl. 6435, 347.

104

170. BINON denkt dat er geen groot risico bestaat op een dergelijke omwenteling binnen de bedrijfspensioenen. Volgens hem was de beslissing van het Hof van Justitie immers vooral ingegeven door de incoherentie van de wetgever toen zij een contradictoire uitzondering voorzag voor actuariële factoren gebaseerd op gender bij het principe van gendergelijkheid en is bij de richtlijn 2006/54 die het toepasselijke normatieve kader inzake antidiscriminatie bij bedrijfspensioenen uiteenzet geen sprake van een vergelijkbare incoherentie432. De uitzonderingen die door richtlijn 2006/54 worden voorzien zijn immers niet meer dan een codificatie van de vaste Europese rechtspraak433. Meer bepaald gaat het hier om de arresten van 22 december 1993 Neath434 en 28 september 1994 Coloroll Pension Trustees435. Men beweerde hierbij dat het gebruik van actuariële factoren om te differentiëren op basis van geslacht, met als doelstelling de vaststelling van patronale bijdragen aan een pensioenplan met vaste prestaties, niet inbegrepen is in het toepassingsgebied van artikel 157 VWEU.

171. Wat betreft een bedrijfspensioenregeling in de vorm van een lijfrente, merkt de Commissie op dat, indien de individuele werknemer het verzekeringscontract zonder tussenkomst van de werkgever rechtstreeks met de verzekeraar heeft moeten afsluiten, deze overeenkomst wel degelijk onder het toepassingsgebied van de Genderrichtlijn valt436. Artikel 8, lid 1, c) van Richtlijn 2006/54/EG sluit door de werknemer aangegane verzekeringsovereenkomsten waarbij de werkgever geen partij is immers uit van haar werkingssfeer. In deze gevallen zal er dus wel sprake zijn van een verplichting om een tarifering te hanteren die geen onderscheid maakt tussen man en vrouw. DEVOET en DOYEN merken op dat, hoewel dit principe op het eerste zicht misschien vrij eenvoudig lijkt, het wanneer men het probeer toe te passen in de praktijk toch een

432

J.-M. BINON, "21 décembre 2012: L' 'Apocalypse maya' pour le sexe en assurance?", TBH 2012, afl.3, 228.

433

Zie overweging 15. van richtlijn 2006/54.

434

HvJ, 22 december 1993, n° C-152/91.

435

HvJ C-200/91, Coloroll Pension Trustees/ James Richard Russell, Jur. 1994, I, 4389.

436

Richtsnoeren betreffende de toepassing van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad op verzekeringen, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-236/09 (Test-Aankoop), J.O. n°C 11 van 13 januari 2012, nr. 22.

105

zekere complexiteit vertoont437. Er bestaat in België immers een uitgebreide waaier aan mogelijke verzekeringsproducten binnen het terrein van de aanvullende pensioenen.

5.5.4.

IMPACT OP GENDERGEDIFFERENTIEERDE STERFT ETAFELS

172. MOREAU drukt zijn bezorgdheid uit dat het arrest Test-Aankoop zou verhinderen dat men zich nog zou kunnen beroepen op sterftetafels die een onderscheid maken tussen man en vrouw bij de berekening van de kapitalisatie in het kader van de begroting van lichamelijke schade in het gemeenrecht438. In veel gevallen zullen magistraten en advocaten zich beroepen op dit soort sterftetafels en wordt dit gezien als een zinvolle, pertinente en normale methodiek die toelaat op een betere manier schade te begroten, dan een case by case inschatting. Hij vraagt zich af of het nodig zal zijn om af te stappen van deze sterftetafels waarbij er een opsplitsing gebeurt op basis van het geslacht en in de toekomst een unisexe sterftetafel te hanteren. Dit zou dan een verlaging van de levensverwachting van vrouwen impliceren.

173. MOREAU stelt dan ook de vraag: “En gommant la distinction homme/femme, ne se rapprocherait-on pas d’une évaluation davantage forfaitaire, alors que l’évaluation ex aequo et bono doit pourtant nécessairement avoir un caractère subsidiare ? Au nom de l’égalité des sexes, sanctionnera-t-on la décision d’un magistrat qui aurait rendu un jugement basé sur des tables de mortalité qui ne seraient pas unisexes ?439 » Hij ziet de beslissing van het Hof van Justitie als een treffend voorbeeld van hoe een blind streven naar gelijkheid perverse effecten met zich mee kan brengen en benadrukt de noodzaak van een weldoordachte overweging van de potentiële gevolgen van dergelijke intenties.

174. Volgens BINON zal het toch niet zo’n vaart lopen als MOREAU vreest. Hij merkt op dat de veroordeling door het Hof van Justitie hoofdzakelijk gegrond was op de incoherente

437

C. DEVOET, P. DOYEN, “Assurance-vie. Discrimination hommes-femmes. L'arrêt Test-Achats: et après? ” For.ass. 2012, afl. 122, 56.

438

P. MOREAU, " La Cour de justice de L'union européenne met l'assurance à l'épreuve de l'egalité des sexes", RGAR 2011, n° 14730.6, randnr. 29.

439

P. MOREAU, " La Cour de justice de L'union européenne met l'assurance à l'épreuve de l'egalité des sexes", RGAR 2011, n° 14730.6, randnr. 29.

106

aanpak van de Europese wetgever bij de opstelling van artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn. Vanuit puur juridisch standpunt lijkt het niet waarschijnlijk dat het hanteren van sterftetabellen met onderscheid tussen man en vrouw door de rechtspraak onderworpen zal worden aan de censuur van het Hof van Justitie440. Bovendien benadrukt hij dat het Handvest van de Grondrechten (met name artikel 21 en 23 inzake de gelijke behandeling van man en vrouw) zich qua toepassingsveld slechts beperkt tot het recht van de Unie, meer bepaald de instellingen van de Unie en de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie omzetten (zie artikel 51, 1). De begroting van lichamelijke schade binnen het gemeen recht staat behoort niet tot de bevoegdheid van de Unie441. Een omzetting van Unierecht in dit domein lijkt BINON dan ook niet rechtvaardigbaar.

5.5.5.

IMPACT OP DE MOGELIJKHEID TOT DIFFERENTIATIE OP GR OND

VAN LEEFTIJD EN HAND ICAP

175. Ook de potentiële gevolgen van de uitspraak van het Hof van Justitie op 1 maart 2011 voor het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zijn besproken in de rechtsleer442. Volgens THIERY bestaat er toch een zeker risico dat het arrest van het Hof van Justitie gevolgen zal hebben. Dit voorstel van richtlijn heeft als doelstelling om discriminatie op grond van onder andere leeftijd en handicap te verbieden binnen de materie van toegang tot goederen en diensten443. Het voorstel bevat echter eveneens een bepaling die, zoals artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn, binnen het domein van financiële diensten, proportionele verschillen in behandeling toestaat wanneer het gebruik van leeftijd of handicap voor het betrokken product een essentiële factor is in de risicobeoordeling op

440 J.-M. BINON, "21 décembre 2012: L' 'Apocalypse maya' pour le sexe en assurance?", TBH 2012, afl.3, 228. 441 442

J.-M. BINON, "21 décembre 2012: L' 'Apocalypse maya' pour le sexe en assurance?", TBH 2012, afl.3, 228.

J.-M. BINON, "21 décembre 2012: L' 'Apocalypse maya' pour le sexe en assurance?", TBH 2012, afl.3, 228229 ; J. KULLMANN, "La discrimination fondée sur le sexe en assurance: obessions et fantasmes", Risques, n° 87, september 2011, p. 21; P. MOREAU, “La cour de justice de l‟union Européenne met l‟assurance à l‟épreuve de l‟egalité des sexes”, RGAR 2011, afl. 4, nr. 14730-6; Y. THIERY, “La fin de la tarification homme – femme en Europe“, JT 2011, afl. 6435, 347. 443

Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, COM (2008) 426 def.

107

basis van relevante en accurate actuariële of statistische gegevens444. THIERY stelt dan ook voor om deze bepaling slechts in te voeren met een temporele beperking, teneinde te vermijden dat het Hof van Justitie over deze nieuwe richtlijn een uitspraak zou doen in dezelfde zin als in haar arrest in de zaak Test-Aankoop445.

176. Volgens BINON is de bepaling van artikel 2.7 echter niet zomaar gelijk te stellen met die van artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn446. Hij meent dat er hier veel minder sprake is van incoherentie door middel van een regelrechte inbreuk op het principe van nondiscriminatie net nadat men dit geformuleerd heeft. Hij stelt voor dat de Europese wetgever best elke vorm van onduidelijkheid vermijdt door zelfs expliciet te bepalen in de Richtlijn dat, zoals men al doet in overweging 15 van het Voorstel, het gebruik van actuariële en risicofactoren in verband met leeftijd en handicap bij de verstrekking van verzekerings-, bank- en andere financiële diensten geen discriminatie uitmaakt, wanneer is aangetoond dat dit essentiële risicofactoren uitmaakt. Bij dit soort formulering kan men volgens hem zelfs stellen dat er geen sprake is van een “uitzondering” op het gelijkheidsbeginsel, maar wel een correcte toepassing hiervan: het gelijkheidsbeginsel stelt immers niet enkel dat men gelijke gevallen op dezelfde manier moet behandelen, maar dat men ongelijke gevallen niet mag behandelen op dezelfde manier. Door de actuariële en risicofactoren in verband met leeftijd en handicap in bepaalde gevallen te erkennen als relevante verschillen, past men dus het gelijkheidsbeginsel toe in plaats van dat men hier een derogatie op toestaat. Bij artikel 6.2 van de Richtlijn 2000/78/EG447stelde de Europese wetgever immers reeds in die zin dat de vaststelling van verschillende leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën werknemers, in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, en het gebruik, in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen, geen discriminatie op grond van leeftijd vormt. Ook advocaat-generaal

444

Art. 2.7 van het Voorstel

445

Y. THIERY, “La fin de la tarification homme – femme en Europe“, JT 2011, afl. 6435, 347.

446

J.-M. BINON, "21 décembre 2012: L' 'Apocalypse maya' pour le sexe en assurance?", TBH 2012, afl.3, 229.

447

Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb.L. 19 2 december 2000, afl. 303, 16.

108

KOKOTT schreef in haar conclusies in de zaak Test-Aankoop “le sexe d’une personne n’est pas soumis à des modifications naturelles, contrairement à son âge par exemple” 448.

5.5.6.

GEVOLGEN VOOR DE TAR IFERING EN HET SEGME NTERINGSBELEID

VAN VERZEKERAARS

177. Sinds 21 december 2012 is het verzekeraars dus niet meer toegestaan om verschillende premies aan te rekenen voor mannen en vrouwen met een verder vergelijkbaar risicoprofiel. Volgens sommigen is dit een goede zaak449, maar de verzekeraars zelf wijzen er op dat eerder de consument zelf hiervan de dupe zal blijken450. Zo verklaarde de CEA: “The use of evidence-based statistics is indispensable in actuarial science, and gender has been proven to be one of the factors that has an obvious impact on the risks to be covered in such products as motor, term-life and health insurance and annuities. Although insurers will ensure that their products remain as competitively priced as possible, some insurers will now face significant additional costs in reassessing data, transforming premiums and changing terms and conditions and marketing materials for certain products. From an actuarial point of view there is therefore good reason to believe that this judgement could ultimately have an impact on the prices insurers need to charge consumers. While these would be purely commercial decisions for each individual insurer, increased premiums are to be expected for some groups, such as young women drivers, in markets where gender was previously used in motor insurance pricing.451” 448

Conclusies Advocaat-Generaal J. KOKOTT, bij HvJ Testaankoop/ Belgische Ministerraad, C-236/09, nog niet gepubliceerd. nr. 50.

449

Zie het persbericht van Test-Aankoop op http://www.test-aankoop.be/geld/nc/persbericht/grondwettelijk-hofvernietigt-wettelijke-uitzondering-op-gelijkheid-man-vrouw.

450

Zie de persberichten van Assuralia 1 maart 2011, http://www.assuralia.be/index.php?id=355&L=0&tx_ttnews[tt_news]=2302&cHash=85be287a6250323a133 7e7a187712448 en 26 november 2012, http://www.assuralia.be/index.php?id=432&L=0&tx_ttnews[tt_news]=1963&cHash=4887862ea623228f34bf ae5ea019d02b en het persbericht van de CEA (nu Insurance Europe) op http://www.eubusiness.com/Members/CEA/insurance-11/?searchterm=None

451

Persbericht van de CEA (nu Insurance Europe) op http://www.eubusiness.com/Members/CEA/insurance11/?searchterm=None

109

Assuralia treedt deze verklaringen bij. In België zal de invloed van het arrest zich laten gelden binnen de sector van de levensverzekeringen, aangezien dit de enige tak van de verzekeringsbranche is waar tot 21 december 2012 genderdifferentiatie binnen het segmentatiebeleid

nog

toegelaten

was.

Assuralie

verklaart

dan

ook:

“Ook in de levensverzekering, waar het onderscheid in België tot hiertoe geoorloofd is, is het geslacht bepalend. Na de leeftijd is het geslacht de parameter met de grootste invloed op de levensverwachting. Vrouwen leven nu eenmaal zo’n zes jaar langer en hebben ook op jongere leeftijd een aanzienlijk hogere overlevingskans, waardoor overlijdensverzekeringen voor hen goedkoper uitvallen. Door de uitspraak van het Europese Hof zullen de vrouwen, die het Europese recht nochtans vooruit wil helpen, het gelag betalen. Dit is het gevolg van een halsstarrig vasthouden aan een principiële, maar kunstmatige gelijkheid. Vrouwen en mannen zijn immers gelijkwaardig, maar niet gelijk.452” Assuralia herinnerde er dan ook kort voor de inwerkingtreding van het arrest van het Grondwettelijk Hof op 21 december 2012 aan dat het aangewezen was voor vrouwen die een schuldsaldoverzekering zouden willen aangaan en mannen die kapitaal in een rente zouden willen laten uitbetalen met een renteverzekering om dit vóór deze datum te doen. Hierna zou immers een stijging van de premies plaatsvinden. De nieuwe premies kunnen volgens Assuralia niet simpelweg in het midden liggen, aangezien de verhouding tussen mannen en vrouwen voortdurend verandert en verschillend is van verzekeraar tot verzekeraar. Of de klant nu een vrouw of een man is, de verzekeraar moet premies aanrekenen die voldoende zijn om het risico te dekken, ongeacht of het nu gaat om een man of om een vrouw453.

178. In elk geval is het na 21 december 2012 nodig voor verzekeraars om, teneinde een effectief segmenteringsbeleid te kunnen hanteren, alternatieve criteria te hanteren om het risico te bepalen454. Het kan gaan om de socio-economische omstandigheden, het 452

Persbericht van Assuralia van 1 maart 2011 op http://www.assuralia.be/index.php?id=355&L=0&tx_ttnews[tt_news]=2302&cHash=85be287a6250323a133 7e7a187712448

453

Persbericht van Assuralia op 26 november 2012 op http://www.assuralia.be/index.php?id=432&L=0&tx_ttnews[tt_news]=1963&cHash=4887862ea623228f34bf ae5ea019d02b

454

Y. THIERY, “La fin de la tarification homme – femme en Europe“, JT 2011, afl. 6435, 347.

110

beroep dat men uitoefent, de woonplaats of de individuele gewoonten zoals het beoefenen van een sport. Zo is men binnen de Belgische levensverzekeringssector ter compensatie van de onmogelijkheid tot genderdifferentiatie inderdaad meer rekening gaan houden met het criterium van de body mass index (BMI), met als gevolg dat zwaarlijvige personen een hogere premie moeten betalen455. Verzekeraar Axa is ook rekening beginnen houden met het beroep dat de verzekerde uitoefent.

455

Zie het Het Nieuwsblad, “Zwaarlijvige mensen betalen dubbel voor levensverzekering”, zaterdag 22 december 2012, http://www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=DMF20121221_00411509

111

6. CONCLUSIE 179. Het was de bedoeling om in deze masterproef een overzicht te geven van het wettelijk kader inzake discriminatie binnen verzekeringen. Er valt een duidelijke evolutie waar te nemen van een algemeen beginsel van vrijheid van contracteren naar een meer restrictieve interpretatie van de toelaatbaarheid van bepaalde differentiatiecriteria bij het segmentatiebeleid van verzekeraars. De opzet van de Europese wetgever is verschoven van een zuivere bevordering van de integratie van de interne markt naar de uitbouw van een Europees mensenrechtenbeleid. Deze Europese impulsen leiden dan ook tot een steeds sterker ingrijpen in de horizontale relaties tussen verzekeraar en verzekerde. Hoewel de intenties van de wetgever in haar strijd tegen discriminatie ongetwijfeld zeer nobel zijn, vallen toch vraagtekens te stellen bij de doorgedreven aanpak van deze problematiek binnen het kader van de verzekeringswereld. Aanvankelijk leek men wel degelijk aandacht te hebben voor de fundamentele noodzaak van verzekeraars om aan differentiatie te doen binnen een segmenteringsbeleid, maar men lijkt men deze enigszins uit het oog te zijn verloren. Het arrest van 1 maart 2011 door het Hof van Justitie in de zaak Test-Aankoop vormt hier een treffend voorbeeld van.

180. Het idee dat iedereen kost wat kost gelijk moet worden behandeld kan in zekere zin beschouwd worden als een negatie of misvatting te zijn van het gelijkheidsbeginsel. Rekening houden met relevante verschillen is immers ook een deel van het gelijkheidsbeginsel. Het is moeilijk vol te houden dat elementen die aantoonbaar een invloed hebben op de bepaling van een risico, zoals gender, geen relevant verschil zouden vormen voor een verzekeraar wanneer hij een correcte tarifering moet bepalen voor zijn segmenteringsbeleid. Vanuit dit perspectief vormde de opt-out mogelijkheid voor verzekeringen die werd voorzien door de Genderrichtlijn dan ook een logische uitzondering op het verbod van discriminatie op grond van gender. Het Europees Hof heeft echter volhard in haar naar een absolute gelijkheid, ondanks deze verschillen. Men heeft gekozen om geen rechtvaardiging meer toe te laten van bepaalde vormen van differentiatie en deze a priori te bestempelen tot discriminatie. Gelet op de logica van de verzekeringstechniek, die in deze masterproef uitvoerig werd besproken, valt dit toch te betreuren. De keuze van de Europese wetgever lijkt toch van een bepaalde blindheid of 112

starheid te getuigen. Zoals ARISTOTELES ooit al schreef: “Er bestaat geen ergere vorm van van ongelijkheid dan de poging om ongelijke zaken gelijk te maken”. Een les die blijkbaar vergeten is door de Europese wetgever.

181. Desalniettemin is de knoop doorgehakt. De verzekeringswereld wordt geen andere keuze gelaten dan afstand te nemen van het gebruik van gender als criterium bij segmentering. Of het standpunt van het Europees Hof van Justitie nog verdere repercussies zal hebben zal de tijd nog uitwijzen. Hoewel de draagwijdte ervan op juridisch-technisch vlak na de richtsnoeren door de Europese Commissie vrij duidelijk afgebakend is, lijkt er toch ruimte te bestaan voor analoge rechtspraak in andere gebieden waar de noodzaak bestaat tot differentiatie op basis van bepaalde criteria die de Europese wetgever liever niet gehanteerd ziet. Hoewel de algemene beweging binnen het recht dus wel een steeds grotere beperking van de vrijheid is van de verzekeringssector, zal de toekomst ongetwijfeld nog enkele verrassingen met zich mee brengen. Discriminatie binnen verzekeringen en de steeds verschuivende grens tussen geoorloofde differentiatie en discriminatie blijven dan ook een boeiend en actueel onderwerp.

113

7. BIBLIOGRAFIE Wetgeving Europees niveau Richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, Pb.L. 45, 19 februari 1975, 19. Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, Pb.L. 39, 14 februari 1976, 40, zoals gewijzigd door de Genderrichtlijn arbeid. Richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, Pb.L. 6, 10 januari 1979, 4. Richtlijn 96/97/EG van de Raad van 20 december 1996 tot wijziging van Richtlijn 86/378/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, Pb. L. 151, 18 juni 1999, 39. Richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht, Pb. L. 014, 20 januari 1998, 6-8. Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, Pb.L. 19 juli 2000, afl. 180, 22. Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb.L. 19 2 december 2000, afl. 303, 16.

114

Richtlijn 2004/113/EG van de Raad van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, Pb.L. 21 december 2004, afl. 373, 37. Verdrag van 7 februari 1992 tot oprichting van de Europese Unie, Pb.C. 29 december 2006, afl. 321 E, 5. Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, Pb.C. 18 december 2000, afl. 364 en aangepast op 12 december 20076 te Straatsburg, Pb.C. 14 december 2007, afl. 303, 1 en opnieuw gepubliceerd in 2010; Pb.C. 30 maart 2010, afl. 83, 389. Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, COM (2008) 426 def. Belgisch niveau Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme en xenofobie ingegeven daden, BS 8 augustus 1981, zoals gewijzigd door de wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme en xenofobie ingegeven daden, BS 30 mei 2007, 29.046. KB 22 februari 1991 houdende het algemeen controlereglement, BS 11 april 1991. Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992, 18.283. Wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, BS 19 februari 1993. Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen van sociale zekerheid, BS 19 juni 1999, 23.164. Wet van 23 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, BS 17 maart 2004, 12.844.

115

Wet van 28 april 2003 betreffende de aanvullende pensioenen en het belastingstelsel van die pensioenen en van sommige aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid, BS 15 mei 2003, 26.407 . Wetsontwerp ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, Memorie van Toelichting, Parl. St., Kamer 2006-07, nr. 2722/001. Wet van 10 mei 2007 tot aanpassing van het Gerechtelijk Wetboek aan de wetgeving ter bestrijding van discriminatie en tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, BS 30 mei 2007, 29.046. Wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, BS 30 mei 2007, 29.046. Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007, 29.016. Wet van 10 mei 2007 tot bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 30 mei 2007, 29.931. Wet van 21 december 2007 tot wijziging van de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen in verzekeringsaangelegenheden, BS 31 december 2007, 66.175. Wet van 17 juni 2009 tot wijziging, wat de ziekteverzekeringsovereenkomsten betreft, van wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst en wet van 20 juli tot wijziging wat de private ziekteverzekeringsovereenkomsten betreft, wet van 25 juni 1002 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 8 juli 2009.

Rechtspraak Europees Hof van Justitie HvJ 36/74, Walrave en Koch, Jur. 1974, 1405. HvJ 71/76, Thieffry/ Conseil de l’orde des avocats à la cour de Paris, Jur. 1977, 765. HvJ 43/75, Defrenne/Sabena, Jur. 1976, 455. HvJ 117/76, Ruckdeschel/Hauptzollamt Hamburg-St. Annen en 16/76, Diamalt/Hauptzollamt Itzehoe, gevoegde zaken 117/76 en 16/76, Jur. 1977, 1753. 116

HvJ 810/70, Uberschär/Bundseversicherungsanstalt für Angestellte, Jur. 1980, 2747. HvJ 22/80, Boussac/Gerstenmeier, Jur. 1980, 3427. HvJ 75/82 en 117/82, Razouk en Beyound/CommissieI , Jur. 1984, 1509. HvJ 251/83, Haug-Adrio/frankvurter Versicherungs-AG, Jur. 1984, 4277. HvJ 170/84, Bilka/Weber von Hartz, , Jur. 1986, 1607. HvJ C-152/91, Neath, Jur. 1993, I, 6935 HvJ C-200/91, Coloroll Pension Trustees/ James Richard Russell, Jur. 1994, I, 4389. HvJ C-129/93, Fisscher/Voorhuis Hengelo en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de detailhandel, Jur. 1994, I, 4583. HvJ C-46/93, Brasserie du Pêcheur/Bundesrepublik Deutschland en C-48/93, The Queen/Secretary of State for transport, ex parte: Factortame gevoegde zaken C46/93 en C-48/93, Jur. 1996, I, 1029. HvJ C-50/96, Deutsche Telekom/Schröder, Jur. 2000, I, 743. HvJ C-281/98, Angonese/cassa di Risparmio di Bolzano, Jur. 2000, I, 4139. HvJ C-411/98, Ferlini/ Centre Hospitalier de Luxembourg, Jur. 2000, I, 8089. HvJ C-144/04, Mangold/helm, Jur. 2005, I, 9981. HvJ C-13/05, Sonia Chacón Navas/Eurest Colectividades, , Jur. 2006, I, 6467. HvJ (Grote Kamer) C-236/09, Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop VZW / Ministerraad, CML Rev. 2011, afl. 6, 2041; Juristenkrant 2011, afl. 225, 3; For.ass. 2011, afl. 112, 69, noot DOYEN, P.; JDE 2011 (samenvatting), afl. 178, 121; JT 2011, afl. 6435, 342, noot THIERY, Y.; Pb. C 30 april 2011 (dispositief), afl. 130, 4; RAE 2011, afl. 1, 211; RGAR 2011, afl. 4, nr. 14739, noot MOREAU, P.; RW 2012-13, afl. 2, 76; SEW 2011, afl. 5, 242; SEW 2011, afl. 12, 544; TBH 2011, afl. 5, 503; T.Verz. 2011, afl. 2, 176, noot ANDRE-DUMONT, J.; TVW 2011, afl. 2, 174. Grondwettelijk Hof Arbitragehof 6 oktober 2004, nr. 157/2004, BS 18 oktober 2004. GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009, BS 12 maart 2009. GwH 11 maart 2009, nr. 40/2009, BS 6 mei 2009. 117

GwH 2 april 2009, nr. 64/2009, BS 28 april 2009. GwH 18 juni 2009, nr. 103/2009, BS 31 juli 2009. GwH 30 juni 2011, nr. 116/2011; BS 11 augustus 2011. Rechtsleer Boeken BAYART, C., SOTTIAUX, S., VAN DROOGHENBROECK, S., Actuele topics discriminatierecht, Brussel, Die Keure, 2010, 407 p. BAYART. C, Discriminatie tegenover differentiatie: Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet – Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Brussel Larcier, 2004, 578 p. BAYART, C., SOTTIAUX, S., VAN DROOGHENBROECK, S. De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Die Keure, 2008, 849 p. COUSY, H., CLAASSENS, H. EN VAN SCHOUBROECK, C. (eds.), Competitiviteit, ethiek en verzekering, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1998, 424 p. COUSY, H. EN VAN GERVEN, W., Liber amicorum Walter Van Gerven, Antwerpen, Kluwer, 2000, 600 p. DE PRINS, D., VRIELINK, J. EN SOTTIAUX, S., Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 593 p. FONTAINE, M., Droit des assurances, Brussel, Larcier, 2006, 587 p. FREDMAN, S., Discrimination Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, 348. GERARDS, J.H., Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, Den Haag, SDU Uitgevers, 2002, 799 p. KAPTEYN, P.J.G., VERLOREN VAN THEMAAT P., Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer, Kluwer, 2003, 1370 p. SCHUERMANS, L., Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 852 p. STIJNS, S. EN WERY, P. (eds.), Antidiscriminatiewet en contracten, Brugge, Die Keure, 2006, 315 p. 118

THIERY, Y., Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 757 p. TOBLER, C., Indirect Discrimination- A case study into the development of the legal concept of indirect discrimination under EC Law, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 515 p. TRIDIMAS T., The general principles of EU law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 720 p. VAN SCHOUBROECK C., COUSY H., (eds.), Discriminatie in verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 294 p. WEYTS, B., De fout van het slachtoffer in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 560 p.

Artikels ANDRE-DUMONT, J., “La justice tarifaire sera-t-elle sacrifiée sur l'autal de la sacro-sainte égalité Homme-Femme?”, TVW 2011, afl. 2., 180-186. BARNARD, C. en HEPPLE, B., “Substantive Equality”, Cambridge Law Journal november 2000, afl. 59(3), 562-585. BARTLETT, K. EN HARRIS, A., “Gender and Law: Theory, Doctrine, Commentary”, 1998, 101-102, http://academic.udayton.edu/gender/02Unit/index.htm. BEERNAERT, J., “De wet Verwilghen: individuele voortzetting van de beroepsgebonden ziekteverzekering”, Or . 2010, afl. 2, 53-68. BERNAUW, K., “De wet bestrijding discriminatie en verzekeringen” in M. DE VOS en E. BREMS (eds.), De wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia 2004, 277-303. BINON, J.M.., “L’égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionels de sécurité sociale : la « valse hésitation » du droit européen, Cahiers de droit Européen 1996, 635-721. BINON, J.-M., “Le principe du traitement égal des sexes: ses incidences en assurance de personnes”, De Verz. 1996, afl. 314, 7-22.

119

CARACCIOLO DI TORELLA, E. “The Principle of gender equality, the goods and services directive and insurance: a conceptual analysis”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2006, afl. 3, 339-350. DENUIT, M., “Welke tariefdifferentiatie is technisch gerechtvaardigd?”, De Verzekeringswereld september 2005, Document nr. 2, 1-7. DE PRINS, D., “Het Grondwettelijk Hof en de federale discriminatiewetten” in C. BAYART, S. SOTTIAUX EN S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), Actuele Topics Discriminatierecht, Brugge, die Keure, 2010, 2-36. DEVOET, C., DOYEN, P., “Assurance-vie. Discrimination hommes-femmes. L'arrêt TestAchats: et après? ” For.ass. 2012, afl. 122, 52-57. DE VOS, M., “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische discriminatierecht”, in C. BAYART, S. SOTTIAUX, EN S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, die Keure, 2008, 297-332. DOYEN, D., “Une avancée dans l’égalité des sexes?”, For.Ass. 2011, afl. 112, 69-75. DUBUISSON, B., "Solidarité, segmentation et discrimination en assurances. Nouveau débat, nouvelles questions ", Financieel Forum/Bank- en Financieel Recht 2007, afl. 4, 242-253. FAGNART, J.-L., “Le Bureau de Tarification automobile et les autres mesures de lutte contre la non-assurance’, D.C.C.R., 2004, 3-31. FONTAINE, M., Verzekeringsrecht, Gent, Larcier, 2011, 698. HERVEY, T.K. “Thirty years of EU sex equality law: looking backwards, looking forwards”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2005, afl 4., 307325. KULLMANN, J., "La discrimination fondée sur le sexe en assurance: obessions et fantasmes", Risques, n° 87, september 2011, 17-24. LEMMENS, T. en THIERY, Y., « Insurance and human rights : what can Europe learn from Canadian anti-discrimination Law » ? IN C. Van Schoubroeck EN Cousy, H. (EDS.), Discriminatie in Verzekering – Discrimination et Assurance, ANTWERPEN, MAKLU, 2007, 253-293. 120

MOREAU, P., “La cour de justice de l’union Européenne met l’assurance à l’épreuve de l’egalité des sexes”, RGAR 2011, afl. 4, NR. 14730. MORE, G. “The principle of Equal Treatment: From Market Unifier to Fundamental Right?” in P. Craig en G. De Burca (eds). The evolution of EU law, Oxford, Oxford University Press, 1999, 522p. PARIS C., “Les dérives de la segmentation en assurance”in Les dossiers du journal tribunaux 49, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, 92-93. TEMMING, F., “Judgement of the European Court of Justice (Grand Chamber) of 1 March 2010: ECJ finally paves the way for unisex premiums and benefits in insurance and related financial service contracts”, German Law Journal, vol. 13 n° 1, p. 105-123. THIERY, Y., “De Antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?”, TBH 2003, afl. 8, 646-660. THIERY, Y., “Hospitalisatieverzekeraar op de discrimintiebühne terechtgewezen”, noot onder Voorz. Kh. Brussel 7 maart 2005, TBH 2005-06, 682-688. THIERY, Y., “Verzekering en de (r)evolutie van het geslachtsdiscriminatierecht”, De Verz. 2007, dossier 13, 20-54. THIERY, Y.,“Gelijkheid, dienstverlening en verzekering: een herontdekkingstocht”, TBH 2007, afl. 8, 747-772. THIERY Y., “Het Europees verbod van geslachtsdiscriminatie in verzekeringen: receptie en (anti)-conceptie in het lidstatelijk recht”, Ius Commune Research School 2008, 34. THIERY, Y. ,“Verzekeren in tijden van gendergelijkheid – een leidraad door rechtsonzeker gebied”, in C. BAYART, De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure , 2008, 757-796. THIERY, Y., “La fin de la tarification homme – femme en Europe“, JT 2011, afl. 6435, 344- 348. VANDROOGHENBROECK, J.F. en VANDROOGHENBROECK, S., “Egalité et droit des assurances automobiles: de nouvelles donées“, in DUBUISON, B. en JADOEL, J.P. (eds.), Du neuf en assurance RC automobiles, Brussel, Bruylant, 2004, 1-59.

121

VELAERS, J., “Het Arbitragehof en de antidiscriminatiewet”, Tijdschrift voor bestuurswetenschappen en publiekrecht 2004, afl. 10, 601-614. VRIELINK, J., SOTTIAUX, S., DE PRINS, D.,“De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze analyse”, NJW 2003, DEEL 1: AFL. 23, 258-275, DEEL 2: AFL. 24, 294-306. VAN OEVELEN, A., ‘ De eenzijdige wijziging en beëindiging van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeraar: bestaat er een recht op behoud van een verzekering?’, RW 2003-04, 1087-1097. VAN SCHOUBROECK, C. en THIERY, Y., “Discriminatie en Verzekering”, RW 2006-2007, afl. 7, 263-286. WEYTS, B., “Verzekeraars en de Antidiscriminatiewet”, NJW 2004, afl. 85, 1082-1091. WEYTS, B., “De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen”, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 7-19. WEYTS, B.,‘Lucratieve fouten in het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. The winner takes it all”, RW 2005-06, 1641 – 1652.

Actualiteit “Storme betwist antidiscriminatiewet bij Grondwettelijk Hof”, Gazet van Antwerpen, 3 december 2007. “Grondwettelijk hof vernietigt wettelijke uitzondering op gelijkheid man/vrouw”, Persbericht van Test-Aankoop, 30 juni 2011, http://www.testaankoop.be/geld/nc/persbericht/grondwettelijk-hof-vernietigt-wettelijkeuitzondering-op-gelijkheid-man-vrouw . Persbericht van Assuralia van 1 maart 2011, http://www.assuralia.be/index.php?id=355&L=0&tx_ttnews[tt_news]=2302&cHash= 85be287a6250323a1337e7a187712448 . “Onderscheid in geslacht bij verzekeringen wordt verboden”, Knack, dinsdag 1 maart 2011. Persbericht van Assuralia op 26 november 2012, http://www.assuralia.be/index.php?id=432&L=0&tx_ttnews[tt_news]=1963&cHash= 122

4887862ea623228f34bfae5ea019d02bPersbericht van de CEA (nu Insurance Europe), http://www.eubusiness.com/Members/CEA/insurance-11/?searchterm=None . “Zwaarlijvige mensen betalen dubbel voor levensverzekering”, Het Nieuwsblad, zaterdag 22 december 2012, http://www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=DMF20121221_00411509 .

123