Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Academiejaar

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-2014

COLLECTIEVE RECHTSVORDERINGEN IN HET AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

Aanbevelingen voor een Belgische collectieve rechtsvordering met de Amerikaanse class action als leerschool

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door Sofie Verbeken Studentennr. 00902165

Promotor: Prof. Dr. Ben Depoorter Commissaris: Prof. Dr. Jef De Mot

Inleiding en onderzoeksvragen De logica van traditionele procedure is dat een schade die voldoende groot is, het sociaal en economisch gezien waard is om door optreden van de rechter te worden rechtgezet. Vaak is een aanzienlijke kost aan de maatschappij echter verspreid over ontelbare, geografisch verspreide individuen. In zo’n geval is het voor geen enkel individu aantrekkelijk om, gelet op de minieme baten, de kosten te dragen om de schade door een rechter vergoed te zien. In België aanvaardden wij tot voor enkele decennia dat het leven in het omschreven geval gewoon niet eerlijk is.

De globalisering van de maatschappij en de schaalvergroting van contacten en geschillen tussen entiteiten die daarmee gepaard gaan, heeft echter sinds lang het besef doen rijzen, dat verspreide massaschadegevallen enkel zullen toenemen en een reëel kwaad zijn in de samenleving. Over de hele wereld werden daarom mechanismen ontwikkeld die individuen op dergelijke momenten kunnen samenbrengen om zo de totale schade aan te vechten op een economisch rationele manier.

Ook in België werden de stemmen van zowel voor- als tegenstanders van procedurele schaalvergroting steeds luider. Zij wekten de interesse op in volgende onderzoeksvragen: -

Kunnen individuen momenteel met behulp van het Belgisch procesrecht afdoende optreden om elke schade die zij oplopen te sanctioneren?

-

Zo nee, is het invoeren van één van de oudste en meest ontwikkelde vormen van collectieve procedure, de class action naar traditie van de VS mogelijk en wenselijk in België?

Gedurende de onderzoeksperiode werden die onderzoeksvragen bijgesteld omwille van een wetgevend optreden dat een compleet nieuwe vorm van collectieve actie heeft ingevoerd en de vele rampbeelden en luchtkastelen die er omtrent werden opgezet, waardoor de vraag nu is geworden: -

Wie heeft er gelijk over de Amerikaanse class action? De voorstanders of de tegenstanders?

-

Heeft de nieuw ingevoerde rechtsvordering tot collectief herstel de juiste kwaliteiten om de negatieve bijwerkingen van de class action te omzeilen? III

Inhoud Inleiding en onderzoeksvragen……..………………………………………………….……..III Inhoud………………………………………………………………………………………....V 1

Situering en begrippenkader …………………………...................................................1

1.1 Inleiding………………………………………………………………………………...1 1.2 De collectieve vertegenwoordigende rechtsvordering ………………………………...1 1.2.1 De rechtsvordering……………………………………………………………………..1 1.2.2 De collectieve rechtsvordering…………………………………………………………3 1.2.2.1 De behartiging van een collectief, individuoverstijgend belang……………………….4 1.2.2.2 De behartiging van geaggregeerde, individuele belangen……………………………..5 1.2.3 De vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering of class action…………………5 1.3 Massasschade…………………………………………………………………………..8 1.3.1 Substantiële massaschade………………………………………………………………9 1.3.2 Strooischade…………………………………………………………………………..10 2

De class action in de Verenigde Staten: een verhaal van trial and error………...12

2.1 2.2

Historiek en inleiding…………………………………………………………….12 De Amerikaanse class action: een maatschappelijke analyse van de voor- en nadelen………………………………………………………………………...14 Preliminair………………………………………………………………………..14 Kenmerken van de class action lawsuit en hun consequenties…………………..15 Aggregatie van gerelateerde claims in één gerechtelijke procedure of minnelijke schikking………………………………………………………………………….15 Schaaleconomieën………………………………………………………………...15 Sterkere onderhandelingspositie………………………………………………….16 Behoud van het vermogen van de verweerder……………………………………16 Efficiënte allocatie van gerechtelijke middelen…………………………………..17 Suboptimale resultaten……………………………………………………………18 Externaliteiten: de sociale kost van class actions…………………………………18 Complexiteit van geaggregeerde claims………………………………………….19 Maximalisatieconflicten…………………………………………………………..20 Een niet-consensueel partnerschap tussen alle class members…………………...20 Minder transactiekosten…………………………………………………………..21 Uitschakelen van rationeel free rider-gedrag…………………………………...21 Scheiding van eigendom en controle: een principal-agentrelatie………………...22 De class counsel als private Attorney General…………………………………...23 De class counsel als gehaaide ondernemer……………………………………….23 Principal-agentconflicten……...…………………………………………………24 Algemeen res judicata-effect……………………………………………………..26 Efficiënte allocatie van de middelen van het gerecht……………………………..26

2.2.1 2.2.2 2.2.2.1 2.2.2.1.1 2.2.2.1.2 2.2.2.1.3 2.2.2.1.4 2.2.2.1.5 2.2.2.1.6 2.2.2.1.7 2.2.2.1.8 2.2.2.2 2.2.2.2.1 2.2.2.2.2 2.2.2.3 2.2.2.3.1 2.2.2.3.2 2.2.2.3.3 2.2.2.4 2.2.2.4.1

V

2.2.2.4.2 2.2.2.4.3 2.2.2.5

Vermijden van tegenstrijdige beslissingen……………………………………….26 Aanslag op het recht van due process…………………………………………….26 Kenmerken van de class action-procedure die class counsel aanzetten tot opportunistisch gedrag………………………………………………………………27 2.2.2.5.1 Ontoereikend toezicht op de class counsel…………………………………...….28 2.2.2.5.1.1 Verweerder……………………………………………………………………….28 2.2.2.5.1.2 Vertegenwoordigende eiser………………………………………………………28 2.2.2.5.1.3 Afwezige eisers………………………………………………………………….29 2.2.2.5.1.4 Derden…………………………………………………………………………...29 2.2.2.5.1.5 De rechter ……………………………………………………………………….30 2.2.2.5.1.6 Samenvatting…………………………………………………………………….31 2.2.2.5.2 Defectieve incentives……………………………………………………………32 2.2.2.5.2.1 Lodestar method – vergoeding op uurbasis…………………………………….33 2.2.2.5.2.2 Contingent fee – een commissie op de aan de class toegekende fondsen………34 2.2.2.5.2.3 Het pactum de quota litis……………………………………………………….36 2.2.2.5.3 Economische asymmetrie tussen class, class counsel en de verweerder……….36 2.2.2.5.4 Afwezigheid van marktwerking………………………………………………...37 2.2.2.5.4.1 Keuze van class counsel………………………………………...……………...38 2.2.2.5.4.2 Verloning van class counsel…………………...……………………………….39 2.2.2.5.4.3 Kennisgeving…………………………………………………………………...40 2.2.2.5.4.4 Het recht om gehoord te worden en bezwaren te uiten omtrent de eerlijkheid van een schikking……………………………………………………………………...41 2.2.2.5.4.5 Opting out………………………………………………………………………42 2.2.2.5.5 De mogelijkheid om een class te certifiëren voor zuivere schikkingsdoeleinden………………………………………………………….……………..44 2.2.2.5.5.1 Reverse auction…………………………………………………………………45 2.2.2.5.5.2 Futures class settlements…………...…………………………………………..46 2.2.2.5.5.3 Separate schikkingen voor cliëntenbestanden…………………………………..46 2.2.2.5.5.4 Samenvatting……………………………………………………………………47 2.2.2.5.6 De mandatory class action………………………………………………………47 2.2.2.6 Tussentijdse conclusie…………………………………………………………...49 2.3 Functies en disfuncties van class action lawsuits……………………………….50 2.3.1 Inleiding………………………………………………………………………...50 2.3.2 Compensatie van slachtoffers…………………………………...……………...50 2.3.2.1 Non-pecuniaire compensatie……………………………………………………51 2.3.2.2 Class actions met negatieve compensatoire waarde…………………………….51 2.3.2.3 Toewijzing van de fondsen……………………………………………………..52 2.3.2.4 Innen van de compensatie……………………………………………………...53 2.3.3 Private vervolging en het ontraden van schadelijk gedrag……………………..53 2.3.3.1 Cumulatie van individually recoverable claims………………………………..54 2.3.3.2 Cumulatie van individually non-recoverable claims……………………...…...54 2.3.3.3 Inefficiënte oversanctionering………………………………………………….55 2.3.3.4 Legal blackmail………………………………………………………………...55 2.3.4 Internalisatie van sociale kosten……………………………………………….56 VI

2.3.4.1 2.3.5 2.3.6 2.3.7

Het ontlopen van sociale kosten………………………………………………..57 Erkenning van de slachtoffers………………………………………………….57 Injunctie………………………………………………………………………..58 Conclusie……………………………………………………………………….58

3

De klassieke afwikkeling van massaschadegevallen in het huidig Belgisch recht…...59

3.1 3.2 3.2.1 3.2.2 3.3 3.4 3.4.1 3.4.2 3.4.3 3.5 3.5.1 3.5.2 3.6

Inleiding………………………………………………………………………………59 Belang als voorwaarde voor de rechtsvordering……………………………………...59 Belang - art. 17 en 18 van het Gerechtelijk Wetboek………………………………..59 Het persoonlijk belang – de rechtspraak van het Hof van Cassatie…………………..60 Het gezag van gewijsde van de rechterlijke uitspraak……………………………..…60 De traditionele aanpak van partijpluraliteit in het Gerechtelijk Wetboek……………61 Samenhang en cumulatie van vorderingen…………………………………………...61 Tussenkomst………………………………………………………………………….62 Evaluatie………………………………………………………………………………62 Procesvolmacht……………………………………………………………………….63 Begrip…………………………………………………………………………………63 Gebruik in massaschadegevallen – Lernout & Hauspie……………………………...63 Samenvattend…………………………………………………………………………64

4

Ontwikkelingen in en rond het Belgisch rechtsstelsel ……………………………….65

4.1 4.2

Inleiding………………………………………………………………………………65 De eerste Belgische stappen in de richting van een collectieve vertegenwoordigende rechtsvordering……………………………………………………………………….65 4.2.1 Het optreden van belangenverenigingen voor de individuele belangen van hun leden……………………………………………...……………………………….65 4.2.2 Vorderingen van milieuverenigingen ten behoeve van de bescherming van het leefmilieu…………………………………………………………………………….66 4.2.3. Vorderingsrechten van andere belangenvereniging voor de bescherming van een individuoverstijgend belang…………………………………………………………..68 4.3 Europese invloeden…………………………………………………………………..69 4.3.1 Inleiding……………………………………………………………………………...69 4.3.2 Stakingsvorderingen in het kader van de bescherming van de consument…………..69 4.3.2.1 Vordering tot het stopzetten van misleidende reclame………………………………70 4.3.2.2 Onrechtmatige bedingen……………………………………………………………..70 4.3.2.3 Overeenkomsten op afstand………………………………………………………….71 4.3.2.4 Codificatie en uitbreiding van de bestaande vorderingsrechten……………………..71 4.3.2.5 Wetboek economisch recht…………………………………………………………..72 4.3.2.6 Conclusie…………………………………………………………………………….72 4.3.3 Groeiende Europese belangstelling voor private handhaving van het Europees recht door middel van groepsvorderingen…………………………………………………73 4.3.3.1 Een steeds toenemende nood aan collective redress mechanisms…………………..73 VII

4.3.3.2 De appreciatie van het probleem door de EC………………………………………..73 4.3.3.3 Het Witboek en Groenboek van 2008……………………………………………….74 4.3.3.4 Het grote struikelblok: principiële onbevoegdheid………………………………….74 4.3.3.5 De aanbeveling van 11 juni 2013……………………………………………………75 4.3.3.5.1. De wisselwerking tussen publieke en private handhaving………………………...76 4.3.3.5.2. In welke materies kan een collectieve rechtsvordering nuttig zijn?........................76 4.3.3.5.3. Wie kan de vertegenwoordigende collectieve vordering instellen?........................76 4.3.3.5.4. Financiering van het collective redress…………………………………………...77 4.3.3.5.5. Grensoverschrijdende zaken……………………………………………………...77 4.3.3.5.6. Collectieve vorderingen tot staking………………………………………………77 4.3.3.5.7. Collectieve vorderingen in schadevergoeding……………………………………77 4.3.3.6. Conclusie………………………………………………………………………….78 4.3.4 Bescherming van het leefmilieu…………………………………………………..78 4.3.4.1 Het leefmilieu: een stokpaardje van de Europese Gemeenschap…………………78 4.3.4.2 Het lange en meanderende pad naar een vordering in het belang van het leefmilieu………………………………………………………………………...........79 4.3.4.3 Het Verdrag van Aarhus………………………………………………………….80 4.4 Belgische voorstellen tot invoering van een collectieve rechtspleging…………..81 4.4.1 Inleiding…………………………………………………………………………..81 4.4.2 B e l g i s c h e w et s v o o r s t e l l e n v o o r h e t i n v o e r e n v a n e e n c o l l e ct i ev e vertegenwoordigende rechtsvordering voor alle gevallen van massaschade…81 4.4.2.1. Geen unanieme verwelkoming van (Amerikaanse) collectieve procedures……...82 4.4.2.1.1. Bedrijfswezen – Het VBO en de Raad voor het Verbruik………………………..83 4.4.2.1.2. Verzekeraars – Assuralia…………………………………………………………83 4.4.3. Belgische wetsvoorstellen in het kader van de consumentenbescherming………84 4.4.4. Aanbevelingen van de Bijzondere Commissie Seksueel Misbruik……………...85 4.4.4.1. Optreden van verenigingen ter behartiging van een collectief belang……………86 4.4.4.2. Optreden van de slachtoffers in groep.…………………………………………...86 4.4.5. Voorontwerp van de Orde van Vlaamse Balies…………………………………..86 4.4.6. De wet van 28 maart 2014 tot invoering van een rechtsvordering tot collectief herstel…………………………………………………………………………87 4.4.6.1. Inleiding…………………………………………………………………………..87 4.4.6.2. Beknopte bespreking……………………………………………………………...88 4.4.7. De opkomst van collective redress elders in Europa……………………………..89 4.4.7.1. Inleiding…………………………………………………………………………..89 4.4.7.2. De Nederlandse Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM)…………..89 4.4.7.2.1. Aanloop…………………………………………………………………………..89 4.4.7.2.2. Werking van de WCAM………………………………………………………….91 4.4.7.2.3. Evaluatie en wijziging van de WCAM…………………………………………...92 4.4.7.2.4. Sporen van de WCAM in de Belgische wetgeving……………………………….93 4.4.7.3. Frankrijk: l’action en représentation conjointe et l’action de groupe……...…….94 4.4.7.3.1. L’action en représentation conjointe…………………………...………………...94 4.4.7.3.2. L’action de groupe (Code de Consommation)……………………………………95 4.4.7.4. De Duitse Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG)………...………..96 VIII

5

Beoordeling van de nieuwe Belgische class action met de Verenigde Staten als leerschool…………………………………………………………………………………98

5.1. 5.2.

Inleiding……………………………………………………………………………….98 The bigger picture: de wet collectief herstel als product van de traditionele Belgische rechtscultuur…………………………………………………………………………..98 5.2.1. De American Rule versus het Belgische loser pays-principe inzake de kosten van de rechtspleging………………………………………………………………………….99 5.2.2. Contingency fees versus het verbod van pacta de quota litis………………...……..100 5.2.3. Het optreden van de jury in de Amerikaanse civiele procedure…………………….100 5.3. Algemeen opzet van de wet van 28 maart 2014 tot invoering van een rechtsvordering tot collectief herstel………………………………………………………………….101 5.4. Systematische analyse van de procedure in het licht van de leertrekking aangaande de class action uit de VS………………………………………………………………..102 5.4.1. Toepassingsgebied…………………………………………………………………..102 5.4.1.1. Consumentengeschillen…………………………………………………………….102 5.4.1.2. Collectieve schade…………………………………………………………………..103 5.4.2. Instellen van de vordering…………………………………………………………..104 5.4.2.1. Bevoegde rechter……………………………………………………………………104 5.4.2.2. Bevoegde groepsvertegenwoordiger………………………………………………..105 5.4.3. Verloop van de procedure…………………………………………………………..105 5.4.3.1. Het ontvankelijkheidsonderzoek…………………………………………………...105 5.4.3.1.1. Een bevoegde en geschikte verzoeker…………………………………………...106 5.4.3.1.2. Doelmatigheid van de rechtsvordering tot collectief herstel…………………….109 5.4.3.1.3. Afbakenen van het geding……………………………………………………….109 5.4.3.1.4. De ruime discretionaire bevoegdheid van de rechter bij de omschrijving van de groep: opt-in of opt-out………………………………………………………….110 5.4.3.2. De fase van optiekeuze…………………………………………………………112 5.4.3.3. Onderhandelingsfase…………………………………………………………….113 5.4.3.3.1. Gedurende de procedure………………………………………………………...113 5.4.3.3.2. Voorafgaand aan de procedure…………………………………………………..115 5.4.3.3.3. Geen erkenning van aansprakelijkheid of schuld………………………………..116 5.4.3.4. Fase ten gronde………………………………………………………………....116 5.4.3.5. Beslissing ten gronde…………………………………………………………...117 5.4.3.6. Uitvoering van het akkoord of de beslissing tot collectief herstel……………...118 5.4.3.7. Afsluiting van de procedure…………………………………………………….119 5.4.4. Kosten en opbrengsten van de procedure……………………………………….120 5.5. Besluit…………………………………………………………………………..121 Bibliografie………………………………………………………………………………….126

IX

1. SITUERING EN BEGRIPPENKADER

1.1.

Inleiding

Zoals vaker het geval is in complexe aangelegenheden, gaan ook de discussies omtrent collectieve rechtsvorderingen te vaak ten onder aan spraakverwarring of terminologische vitterij. Hoewel zij niet zomaar als synoniemen mogen worden beschouwd, worden termen als class action, collectieve rechtsvordering, groepsvordering, collectief vorderingsrecht, actio popularis e.d. regelmatig en zonder veel duiding door elkaar gebruikt. De wetgever gaat daarbij zeker niet vrijuit: ook in wetgeving of ontwerpen daarvan, wordt soms nonchalant omgegaan met betekenisvolle termen.

M.i. kan in een intellectuele discussie slechts op een correcte manier een standpunt worden ingenomen met het nodige respect voor de juiste terminologie. Om dat euvel te verhelpen en in één adem de precieze actieradius van dit werk af te bakenen, wordt hieronder een bondig begrippenkader geschetst.

1.2.

De collectieve vertegenwoordigende rechtsvordering

1.2.1. De rechtsvordering De rechtsvordering, hoewel de spil van het burgerlijk procesrecht1, kent geen definitie in het Gerechtelijk Wetboek. In zijn Rapport sur la réforme judiciaire benadrukt Koninklijk commissaris Charles Van Reepinghen dat dat een weloverwogen beslissing was.2 De precieze draagwijdte van het begrip rechtsvordering was ten tijde van de conceptie van het hervormde Gerechtelijk Wetboek het voorwerp van uitgebreide doctrinale betwistingen. Hij achtte het ongepast die te beslechten in de wetgeving, niet in het minst omdat zelfs de meest doordachte wettelijke definities frequent afgestraft werden (en worden) in de rechtsleer.

3

1

J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 3-5; P. ROUARD, Traité élémentaire de droit judiciaire privé. Tome préliminaire. Introduction général. Volume I. Principes généraux du droit judiciaire privé, Brussel, Bruylant, 1979, 114-118. 2 CH. VAN REEPINGHEN, Rapport sur la réforme judiciaire, Brussel, Belgisch Staatsblad, 1964, 29 en 37. 3 J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 72. 1

De rechtsvordering wordt tegenwoordig nog steeds op verschillende manieren beschreven in de doctrine. Zo wordt de rechtsvordering omschreven als de wettelijke bevoegdheid dankzij dewelke een rechtssubject een beroep kan doen op het gerecht om zijn eigen materiële rechten te effectueren en tegelijkertijd de wettelijke macht om de rechtssfeer van een derde te beïnvloeden door hem te dwingen in een procesrechtelijke verhouding.4 Het is het privilege van ieder rechtssubject om zijn – beweerde5 – materieelrechtelijke aanspraken daadwerkelijk ten aanzien van andere rechtssubjecten te laten gelden door tussenkomst van een bij wet ingesteld college of een bij overeenkomst aangewezen arbiter. 6 VAN REEPINGHEN zelf omschreef de rechtsvordering in zijn verslag als la voie de droit (het rechtsmiddel) par laquelle il peut être demandé à une juridiction d’appliquer la loi à une espèce déterminée.7

Uit de hierboven vermelde selectie aan definities kunnen enkele gemeenschappelijke kenmerken van de rechtsvordering worden afgeleid.

Vooreerst is de rechtsvordering voor de rechtsonderhorige een facultatief privilege: hij kan er naar eigen inzicht al dan niet gebruik van maken en wordt daartoe geenszins wettelijk verplicht. Voor de overheid, in de vorm van de rechter, houdt de rechtsvordering daarentegen een duidelijke verplichting in: de rechter moet de vraag naar sanctionering van het rechtssubject beantwoorden, zij het bevestigend of niet.8

Belangrijk is tevens om deze principiële bevoegdheid (de rechtsvordering) te onderscheiden van de daadwerkelijke uitoefening ervan: de vordering in rechte of beter nog de eis in rechte. Waar de rechtsvordering een theoretische bevoegdheid is die in hoofde van elke rechtsonderhorige bestaat, ontstaat de eis pas bij actief optreden van de onderhorige.9 4

M. CASTERMANS, Gerechtelijk privaatrecht, Gent, STORY Publishers, 2009, 29; R. DE CORTE, “Hoe autonoom is het procesrecht? Studie van enkele raakvlakken tussen materieel recht en gerechtelijk recht” in M. STORME (ed.), Procesrecht vandaag, Antwerpen, Kluwer, 1980, 4-7. 5 A. FEITWEIS, Manuel de procédure civile, Luik, Faculté de droit, d’économie et de sciences sociales de Liège, 1985, 33; R. DE CORTE, “Hoe autonoom is het procesrecht? Studie van enkele raakvlakken tussen materieel recht en gerechtelijk recht” in M. STORME (ed.), Procesrecht vandaag, Antwerpen, Kluwer, 1980, 7-8. 6 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 69. 7 CH. VAN REEPINGHEN, Rapport sur la réforme judiciaire, Brussel, Belgisch Staatsblad, 1964, 36. 8 R. DE CORTE, “Hoe autonoom is het procesrecht? Studie van enkele raakvlakken tussen materieel recht en gerechtelijk recht” in M. STORME (ed.), Procesrecht vandaag, Antwerpen, Kluwer, 1980, 10; P. ROUARD, Traité élémentaire de droit judiciaire privé. Tome préliminaire. Introduction général. Volume I. Principes généraux du droit judiciaire privé, Brussel, Bruylant, 1979, 117-118. 9 B. MAES, Inleiding tot het Burgerlijk Procesrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 125. 2

De rechtsvordering is bovendien een doelgebonden bevoegdheid en wordt slechts toegekend aan de titularis van een materieelrechtelijke aanspraak, opdat hij er die subjectieve aanspraak mee zou effectueren of beschermen.10 Dat impliceert daarom niet dat een materieelrechtelijke aanspraak een toelaatbaarheidsvereiste is voor de rechtsvordering: ook wanneer de titularis oprecht meent een bepaalde aanspraak te hebben, beschikt hij over de rechtsvordering.11

Ten slotte kan de het rechtssubject de rechtsvordering slechts uitoefenen via de wettelijk vastgestelde rechtspleging en krijgt hij niet het recht om eigenhandig zijn aanspraken af te dwingen ten opzichte van andere rechtssubjecten. 12 De uitoefening van de wettelijke bevoegdheid ten opzichte van de rechter heeft wel een onvermijdelijke impact op de rechtssfeer van andere rechtssubjecten. Zij kunnen immers door middel van de rechtsvordering als het ware “gedwongen” worden in een procesrechtelijke verhouding die hun materieelrechtelijke aanspraken kan aantasten.

De rechtsvordering is derhalve de wettelijke bevoegdheid van elk rechtssubject om een beroep te doen op het gerecht, teneinde zijn werkelijke of vermeende, materieelrechtelijke aanspraak te doen effectueren ten aanzien van andere rechtssubjecten.

1.2.2. De collectieve rechtsvordering

Aansluitend bij het voorgaande, kan een collectieve rechtsvordering worden omschreven als de wettelijke bevoegdheid (van één of meerdere natuurlijke personen of een rechtspersoon) om een beroep te doen op het gerecht, teneinde een geheel van materieelrechtelijke aanspraken (van een grotere groep van personen of (delen van) de maatschappij) te doen sanctioneren in één enkele rechtspleging.13 10

J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 74. 11 A. FEITWEIS, Manuel de procédure civile, Luik, Faculté de droit, d’économie et de sciences sociales de Liège, 1985, 33-34; R. DE CORTE, “Hoe autonoom is het procesrecht? Studie van enkele raakvlakken tussen materieel recht en gerechtelijk recht” in M. STORME (ed.), Procesrecht vandaag, Antwerpen, Kluwer, 1980, 7-8. 12 B. MAES, Inleiding tot het Burgerlijk Procesrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 125; P. ROUARD, Traité élémentaire de droit judiciaire privé. Tome préliminaire. Introduction général. Volume I. Principes généraux du droit judiciaire privé, Brussel, Bruylant, 1979, 117-118. 13 S. VOET, “Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action”, RW 2012-13, nr. 18, 683; A. PUTTEMANS, “L’introduction d’une forme d’action collective en droit belge” in A. LEGENDRE (ed.), L’action collective ou action de groupe. Se préparer à son 3

Opnieuw wordt hier noodgedwongen een definitie uit de rechtsleer gehanteerd, dit keer bij gebrek aan wettelijke grondslag. De collectieve rechtsvordering gaat immers flagrant in tegen één van de basisprincipes van het Belgisch burgerlijk procesrecht, nl. dat enkel de persoon die titularis is van het subjectief recht de rechtsvordering kan uitoefenen, of zijn uitdrukkelijke gevolmachtigde. Zolang die traditionele, individualistische visie op de gerechtelijke procedure ongenuanceerd overeind blijft, is er geen plaats voor een wettelijke bevoegdheid om aanspraken van grote groepen rechtssubjecten gebundeld voor een rechter te brengen. Collectieve rechtsvorderingen komen over het algemeen in twee vormen voor14: ze kunnen bestaan ter behartiging van de geaggregeerde individuele belangen van een groep van rechtssubjecten of ter behartiging van een algemeen, vaak ideëel en individuoverstijgend belang.

1.2.2.1.

De behartiging van een collectief, individuoverstijgend belang

Ten eerste kan een rechtssubject in rechte optreden ter vrijwaring van een collectief belang van algemeen nut. Zulk collectief belang kan niet worden gereduceerd tot een optelsom van alleenstaande belangen van een groep van individuen, maar stijgt uit boven dat individuele niveau.15

In de praktijk worden dergelijke collectieve rechtsvorderingen nagenoeg steeds ingesteld door rechtspersonen en ten behoeve van een collectief belang dat onder het statutair doel van de introduction en droit français et droit belge, Brussel, Larcier, 2010, 20-21; S. VOET, “Belang (en hoedanigheid) als voorwaarde(n) van de burgerlijke rechtsvordering: een update en knelpunten inzake collectief procederen” in D. SERRUS (ed.), Actualia gerechtelijk recht, Brussel, De Boeck & Larcier NV, 2008, 102-105. 14 A. PUTTEMANS, “L’introduction d’une forme d’action collective en droit belge” in A. LEGENDRE(ed.), L’action collective ou action de groupe. Se préparer à son introduction en droit français et droit belge, Brussel, Larcier, 2010, 20-21; S. LUST en S. VOET, “De voorwaarden van de burgerlijke rechtsvordering (inzonderheid het belang) als breekijzer(s) voor een collectieve rechtsvordering” in G. CLOSSET-MARCHAL en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Vers une “class action” en droit belge? Naar een “class action” in het Belgisch recht?, Brugge, Die Keure, 2008, 88-91; H. KOCH, “Prozeβführung bei komplexen Verfahren in Europa” in M. STORME (ed.), Procedural laws in Europe. Towards Harmonisation, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2003, 374-377; A. GIUSSANI, “The “Verbandsklage” and the class action: two models for collective litigation” in M. STORME (ed.), Procedural laws in Europe. Towards Harmonisation, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2003, 391-397. 15 S. VOET, “Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action”, RW 2012-13, nr. 18, 683; H. KOCH, “Prozeβführung bei komplexen Verfahren in Europa” in M. STORME (ed.), Procedural laws in Europe. Towards Harmonisation, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2003, 374-375. 4

rechtspersoon (meestal een vereniging) valt. Enkele voorbeelden van een dergelijke collectief belang zijn het behoud van het milieu of het uitzicht van het landschap, het verzekeren van gelijke kansen en gelijke behandeling of consumentenbescherming.

Sommige auteurs stellen dat deze eerste categorie van collectieve rechtsvorderingen kan worden gelijkgesteld met gewone, individuele rechtsvorderingen met rechtstreeks en persoonlijk belang. Door de keuze van een statutair doel geeft de vereniging immers aan wat haar bestaansreden is, welk “nut” de vereniging nastreeft en welke opdracht zij wil en moet vervullen. Het kan volgens hen dan ook niet anders of de vereniging heeft een persoonlijk en rechtstreeks belang bij het vrijwaren van haar statutair doel, ook indien dat doel tevens van collectief belang is.16

In principe is een collectieve rechtsvordering ter vrijwaring van een collectief belang niet voorbehouden aan verenigingen. Ook een natuurlijke persoon kan zich geroepen voelen om een algemeen belang te behartigen. In dat geval kunnen we spreken van een echte actio popularis: hierbij is elke band met een persoonlijk belang verdwenen. 17 Het is net om dergelijke rechtsvorderingen te vermijden, dat de wetgever de vereiste van het eigen belang in het leven heeft geroepen.18

1.2.2.2.

De behartiging van geaggregeerde, individuele belangen

De tweede subcategorie van collectieve rechtsvorderingen beoogt de vrijwaring van geaggregeerde individuele belangen. Bij dergelijke rechtsvorderingen wordt in één rechtspleging over de samengevoegde materieelrechtelijke aanspraken van een groep (geïdentificeerde) individuen geoordeeld. Een onderscheid wordt gemaakt naargelang deze groep in rechte wordt vertegenwoordigd door één of meerdere leden ervan (de zogenaamde 16

S. LUST en S. VOET, “De voorwaarden van de burgerlijke rechtsvordering (inzonderheid het belang) als breekijzer(s) voor een collectieve rechtsvordering” in G. CLOSSET-MARCHAL en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Vers une “class action” en droit belge? Naar een “class action” in het Belgisch recht?, Brugge, Die Keure, 2008, 89-90; P. LEMMENS, “Het optreden van verenigingen in rechte ter verdediging van collectieve belangen”, RW 1983-84, afl. 30, 2013-2014. 17 A. PUTTEMANS, “L’introduction d’une forme d’action collective en droit belge” in A. LEGENDRE (ed.), L’action collective ou action de groupe. Se préparer à son introduction en droit français et droit belge, Brussel, Larcier, 2010, 19. 18 E. BREWAEYS, “De actio popularis”, P&B 2001, 191-198. 5

groepsvordering), dan wel door een externe persoon. In het laatste geval gaat het doorgaans over belangenverenigingen die de individuele aanspraken van hun leden in rechte verdedigen, zonder dat zij daarvoor een procesvolmacht hebben gekregen.19

1.2.3. De vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering of class action

VOET omschrijft de vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering als de wettelijke bevoegdheid dankzij welke een geschikte (groeps)vertegenwoordiger, namens een bij de aanvang onoverzichtelijke en kwantitatief niet te identificeren groep rechtssubjecten wier materieelrechtelijke aanspraken door feitelijke en/of juridische gemeenschappelijke vragen zijn verbonden, een beroep op het gerecht kan doen teneinde het geheel van die door het materiële recht toegekende subjectieve rechten te doen gelden in één enkele rechtspleging, waarbij die rechtssubjecten (groepsleden) niet als procespartij optreden in die rechtspleging, noch een uitdrukkelijk mandaat geven aan de (groeps)vertegenwoordiger, maar wel gebonden zijn door de uitspraak (uitkomst) van de rechtspleging.20

Uit de vrij uitgebreide definitie van VOET kunnen twee kenmerken worden gelicht, die m.i. het meest onderscheidend zijn voor de collectieve rechtsvordering. Enerzijds is de groep belanghebbenden waarvoor wordt opgetreden slechts te identificeren als alle rechtssubjecten die zich in een bepaalde feitelijke en/of juridische situatie bevinden. Dat is niet het geval bij de gewone collectieve vordering van een belangenvereniging, die optreedt voor de door haar – minstens in aantal – bekende leden.

Anderzijds wordt een beslissing bekomen die gezag van gewijsde heeft voor alle leden van deze onafgebakende groep, zelfs al waren zij op geen enkele manier betrokken in het proces, noch als procespartij, noch door middel van een uitdrukkelijk mandaat. In het geval dat de collectieve procedure een definitieve uitkomst bereikt, is het voor de belanghebbenden niet langer mogelijk hun individuele rechtsvordering uit te oefenen aangaande hetzelfde feitelijke en/of juridische complex. 19

A. PUTTEMANS, “L’introduction d’une forme d’action collective en droit belge” in A. LEGENDRE (ed.), L’action collective ou action de groupe. Se préparer à son introduction en droit français et droit belge, Brussel, Larcier, 2010, 21. 20 S. VOET, “Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action”, RW 2012-13, nr. 18, 683. 6

Net deze twee kenmerken vormen ook de kern van de Amerikaanse class action. 21 In Rule 23 of the Federal Rules of Civil Procedure, het artikel dat class actions in het leven riep, vinden we de Amerikaanse (federale) ontvankelijkheidsvoorwaarden voor het instellen van een class action. Ten eerste moet de class van belanghebbende zo talrijk (numerous) zijn, dat de samenvoeging van hun vorderingen (joinder) praktisch niet haalbaar is. Tevens moeten er feitelijke of juridische vragen zijn die gemeenschappelijk zijn aan de hele class. 22 Samen vormen zij het eerste kenmerk van de vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering zoals hierboven beschreven.

De andere twee ontvankelijkheidsvoorwaarden moeten vervuld zijn in hoofde van de vertegenwoordiger die zal optreden in rechte. Zijn eis of verweer moet voldoende representatief (typical) zijn voor de hele class. Ten slotte moet hij de belangen van de class in alle eerlijkheid en zo adequaat mogelijk vertegenwoordigen (fairly and adequately). Met het stellen van die laatste twee kwaliteitsvereisten had de Amerikaanse wetgever duidelijk de bescherming van de class members voor ogen. Zij zijn namelijk vaak slechts lijdend voorwerp in een class action, maar zijn niettemin gebonden door de uitspraak van de rechter en worden door het gezag van gewijsde beperkt in hun recht om naderhand een afzonderlijke procedure op te starten. Door kwalitatieve vertegenwoordiging als één van de basisprincipes in de wet te verankeren, rechtvaardigt de wetgever de uitbreiding van het gezag van gewijsde naar de afwezige belanghebbenden.23 Aldus vinden we ook het tweede essentiële kenmerk24 van de vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering terug.

21

S. VOET, “Belang (en hoedanigheid) als voorwaarde(n) van de burgerlijke rechtsvordering: een update en knelpunten inzake collectief procederen” in D. SERRUS (ed.), Actualia gerechtelijk recht, Brussel, De Boeck & Larcier NV, 2008, 105. 22 J.C. ALEXANDER, “An Introduction to Class Action Procedure in the United States”, Stanford University, 2000, http://www.law.duke.edu/grouplit/papers/classactionalexander.pdf, geconsulteerd op 4 februari 2014. 23 B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, “Class action: een eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?”, Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2008, afl. 79, 11-12; O. DE SCHUTTER, Fonction de juger et droits fondamentaux – Transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américain et européen, Brussel, Bruylant, 1999, 914. 24 Zie TH. BOURGOIGNIE en J. STUYCK, “La représentation jurisdictionelle des intérêts collectifs” in X, L’évolution du droit judiciaire au travers des contentieux économique, social et familial. Approche comparative. Actes des XIes Journées d’études juridiques Jean Dabin organisée par le Centre Charles Van Reepinghen pour le droit judiciaire les 14 et 15 octobre 1982 à Louvain-la-Neuve, Brussel, Bruylant, 1984, 609, waar de auteurs spreken van een “action civile d’effet collectif” wanneer zij de class action bedoelen. 7

De collectieve vertegenwoordigende rechtsvordering en class action kunnen dus grosso modo als hetzelfde rechtsmiddel worden beschouwd. 25 Aangezien de class action in een zeer verschillende rechtscultuur is ontstaan en daardoor onvermijdelijk op enkele punten vrij eigenzinnig is, worden de termen verder elk slechts in hun eigen juridische context gebruikt.

1.3.

Massasschade

Uit het voorgaande blijkt dat collectieve vertegenwoordigende rechtsvorderingen gebruikt kunnen worden in situaties waarin omtrent de rechtspositie van een groot aantal rechtssubjecten dezelfde vragen rijzen op feitelijk en juridisch vlak. Het prototype daarvan is het massaschadegeval.

Bij massaschade draait alles om grote aantallen schadelijders (benadeelden) die betrokken zijn bij de afwikkeling van een geschil met één schadeveroorzaker of een beperkt aantal schadeveroorzakers (normovertreders) en waaraan dezelfde of soortgelijke feitelijke en juridische (aansprakelijkheids)vragen ten grondslag liggen. 26 Het “massale” (en daardoor complexe) van de schadeafwikkeling ligt veeleer begrepen in de kwantiteit van getroffenen, dan in de omvang van de totale schade. Hoeveel schadelijders nodig zijn, vooraleer er sprake is van een massa, is echter niet zo eenvoudig als het lijkt en verschilt van land tot land en van geval tot geval.

In de continentale rechtscultuur worden doorgaans twee types van massaschade onderscheiden

27

. Die indeling is gerelateerd aan de mate waarin het instellen van een

individuele schadevergoedingsactie per benadeelde al dan niet opportuun is, gelet op de uitkomst van een individuele kosten-batenanalyse van zo’n vordering. Het onderscheid is

25

S. VOET, “Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action”, RW 2012-13, nr. 18, 683. 26 E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, (7) 57; I.N. TZANKOVA, Strooischade. Een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, Den Haag, SDU Uitgevers, 2005, 15. 27 I.N. TZANKOVA, “Schaalvergroting in het procesrecht”, in W.D.H. ASSER, H.A GROEN en J.B.M VRANKEN, Een nieuwe balans: interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2003, 174; I. MOREAU-MARGREVE en M. VANWIJCK-ALEXANDRE, “Les “mass-torts” en droit belge” in Liber Amicorum Yvon Hannequart et Roger Rasir, Diegem, Kluwer, 1997, 257.

8

belangrijk, omdat net die verschillende graad van opportuniteit van grote invloed zal zijn op de dynamiek van een collectieve vertegenwoordigende rechtsvordering.28

1.3.1. Substantiële massaschade

Aan het opstarten van een gerechtelijke procedure gaat dus steeds een afweging van de potentiële baten en kosten vooraf. Pas wanneer de baten de kosten voldoende overtreffen, is het zinvol voor de rechthebbende om een vordering in te stellen. Bij substantiële massaschadegevallen (individually recoverable claims29) is dat het geval. De geleden schade is aanzienlijk genoeg, zodat een individuele rechtsvordering een nuttig effect kan sorteren.30 Kettingbotsingen, uitbraken van paniek of geweld op grote evenementen zoals ten tijde van het Heizeldrama, maar ook milieuverontreiniging, beroepsziektes of fraude op grote schaal zoals de affaire Lernout & Hauspie zijn allemaal voorbeelden van substantiële massaschadegevallen.31

Bij substantiële massaschade is het doel van een collectieve rechtsvordering dan ook hoofdzakelijk proceseconomisch: door het samenvoegen van de claims (en verdeling van de kosten) wordt ieders individuele compensatie geoptimaliseerd en gelijkgeschakeld. Daarnaast beklemtoont TZANKOVA een tweede belangrijke taak van de collectieve rechtsvordering: voorkomen dat de beperkte middelen van de schadeveroorzaker(s) uitgeput zijn vooraleer elke individuele vordering is afgehandeld.32

Massaschade kan veroorzaakt worden door de gevolgen van een enkele, in de tijd beperkte gebeurtenis, die een definitieve afbakening van de omvang van de groep schadelijders mogelijk maakt. Die zogeheten gefixeerde massaschade (in de praktijk gezien bij onder meer

28

S. VOET, “Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action”, RW 2012-13, nr. 18, 683. 29 N. FRENK, Kollectieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 285. 30 I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht in massaschadegevallen, Deventer, Kluwer, 2007, 3. 31 I.N. TZANKOVA, “Schaalvergroting in het procesrecht”, in W.D.H. ASSER, H.A GROEN en J.B.M VRANKEN, Een nieuwe balans: interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2003, 174. 32 I.N. TZANKOVA, Strooischade. Een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, Den Haag, SDU Uitgevers, 2005, 17. 9

transportongevallen, grote branden, natuurrampen) staat tegenover sluipende33 massaschade, die niet het gevolg is van een alleenstaande gebeurtenis, maar van een reeks van blootstellingen aan een schadeveroorzaker. Daardoor manifesteert de schade zich vaak pas na verloop van tijd (waardoor ze in vele gevallen al onherroepelijk is geworden) en is het niet eenvoudig te achterhalen door of vanaf welke gebeurtenis in de reeks de schade werd veroorzaakt (wat het aanduiden van de verantwoordelijke erg bemoeilijkt). Het mag duidelijk zijn dat die elementen het afhandelen van de massaclaim niet in de hand werken. Sluipende schade wordt bijvoorbeeld veroorzaakt door blootstelling aan asbest, gebruik van gebrekkige medicijnen of langdurige milieuverontreiniging.34

1.3.2. Strooischade

Bij strooischade, het tweede type massaschade, is de omvang van de individueel geleden schade zodanig (gering), dat individuele acties vanuit een rationele kosten-batenanalyse en bovendien vanuit psychologisch en sociaal oogpunt, niet opportuun zijn (individually nonrecoverable claims35). De gecumuleerde individuele schades vertegenwoordigen samen echter wel een aanzienlijk belang.36 Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn bij foutieve afronding naar boven van de benzineprijzen door pomphouders van dezelfde distributieketen, bij de procentuele schadevergoedingen van de NMBS in geval van vertraging of bij foutieve kostenberekening door telecombedrijven. De schade van elke individuele klant blijft beperkt tot enkele euro(cent), maar bekijkt men de schade over het hele land of over enkele weken, dan loopt het bedrag al snel op.37

33

J. SPIER, Sluipende schade, Deventer, Kluwer, 1990, 3-4. I.N. TZANKOVA, Toegang tot het recht in massaschadegevallen, Deventer, Kluwer, 2007, 3-4; I.N. TZANKOVA, Strooischade. Een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, Den Haag, SDU Uitgevers, 2005, 1718; I.N. TZANKOVA, “Schaalvergroting in het procesrecht”, in W.D.H. ASSER, H.A GROEN en J.B.M VRANKEN, Een nieuwe balans: interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2003, 174-177. 35 N. FRENK, Kollectieve akties in het privaatrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 286-287. 36 I.N. TZANKOVA, Strooischade. Een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, Den Haag, SDU Uitgevers, 2005, 18. 37 I.N. TZANKOVA, “Schaalvergroting in het procesrecht”, in W.D.H. ASSER, H.A GROEN en J.B.M VRANKEN, Een nieuwe balans: interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2003, 175. 34

10

Strooischade is voor een individuele schadelijder zo verwaarloosbaar, dat hij nooit een individuele rechtsvordering zal instellen, en degene die de fout beging niet ter verantwoording wordt geroepen. Bij strooischade streeft een collectieve actie dan ook een heel ander doel na: het onrechtmatig verworven voordeel aan de verweerder te ontnemen en er op die manier voor te zorgen dat deze en anderen het normovertredend gedrag in de toekomst achterwege laten.38

38

S. VOET, “Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action”, RW 2012-13, nr. 18, 684. 11

2.

DE

CLASS ACTION IN DE

VERENIGDE STATEN:

EEN VERHAAL VAN TRIAL

AND ERROR

2.1.

Historiek en inleiding39

De Amerikaanse class action, al lijkt ze soms een ziekte van de moderne kapitalistische maatschappij, heeft al een lange weg doorheen de geschiedenis afgelegd, volgens sommigen warempel helemaal tot in de diepe Middelleeuwen 40 . In 1938 werden de - reeds lang als equity rules gevestigde - bepalingen omtrent class action lawsuits opgenomen in de codificatie van de Federal Rules of Civil Procedure. In 1966 werden die procedureregels substantieel gewijzigd en zag de moderne versie van de Rule 23 class action41-procedure het licht. De wijziging hield in essentie een liberalisering en een uitbreiding van de bestaande regels in, die een – al dan niet geanticipeerde – immense opstoot van het aantal procedures teweegbracht. De nieuwe procedure werd gelauwerd om haar rationaliteit en moderniteit en rechtsgeleerden pleitten voor nog lagere drempels voor haar gebruik. De algemene sfeer rond de nieuwe Rule 23 was er één van optimisme en progressiviteit.

Luttele jaren nadat het wonderkind in de wereld kwam, draaide de wind echter de andere kant op. Naast toenemende negativiteit in de doctrine en in bepaalde rechtspraak42, groeide ook bij het Supreme Court enige scepsis: het Hof weigerde elk beroep tegen beslissingen tot decertificatie van class actions43 en maakte kennisgeving per post van alle afwezige eisers (een behoorlijk kostelijke zaak) de standaard·. Ondanks die aanzienlijke toename van de risico’s verbonden aan de class action suit bleef ze groeien en bloeien gedurende de jaren zeventig.

De criticasters bleven echter niet achter en slaagden er in de jaren tachtig en negentig steeds beter in hun horrorverhalen omtrent de class action te verkopen aan het grote publiek. De 39

J.W. STEMPEL, “Class Actions and Limited Vision: Opportunities for Improvement Through a More Functional Approach to Class Treatment of Disputes”, Wash. U. L. R. 2005, (1127) 1133-1155. 40 S.C. YEAZELL, “Group Litigation and Social Context: Toward a History of the Class Action”, Colum. L. R. 1977, 866-895. 41 Rule 23 of the Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), Cornell University Law School Legal Information Institute, http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_23. 42 Roby v. St. Louis Sw. Ry. Co., 775 F.2d 959, 961 (8th Cir. 1985); La Mar v. H & B Novelty & Loan Co., 489 F.2d 461, 468 (9th Cir. 1973); Andrews v. AT&T, 95 F.3d 1014, 1025 (11th Cir. 1996). 43 Coopers & Lybrand v. Livesay, 437 U.S. 463 (1978). 12

Class action werd beschreven als een rechtspleging die onder de exclusieve autoriteit van de class counsel stond en gespeend was van elke participatie van de cliënt. Ze werden zogezegd ingediend door een advocaat met als enige drijfveer zijn disproportioneel copieuze honorarium en misliepen zo hun initiële doel: het efficiënt compenseren van de schade van alle leden van de class.

Na twintig jaar van steeds fellere kritiek koos ook de wetgever de kant van de sceptici en beknotte het gebruik van (vooral aandeelhouders- en buitencontractuele aansprakelijkheids-) class actions in bijzondere wetgeving.44 Het Supreme Court ging verder met het fnuiken van de aanlokkelijkheid van class action settlements om massale aansprakelijkheidszaken af te handelen en dat met het ene spraakmakende arrest na het andere.45

Het is frappant dat ondanks de algemene bekendheid van de gebreken en het disfunctioneren van de class action, het niettemin een dikwijls aangezocht instrument blijft voor rechtzoekenden. Eveneens opvallend is dat voor elke kritiek spuiende rechter of auteur, er een rechter is die een nieuwe class (settlement) goedkeurt. Geen enkele van de auteurs is bovendien bereid het kind met het badwater weg te gooien en de class action in haar geheel af te schaffen.46

44

Private Securities Litigation Reform Act (PSLRA) of 1995, Pub.L. 104-67, 109 Stat. 737 (1995) (codified 15 U.S.C. § 77a et seq.); Securities Litigation Uniform Standards Act (SLUSA) of 1998, 15 U.S.C. 77p, 78bb(f) (2000); Class Action Fairness Act (CAFA) of 2005, Pub. L. 109-2, 119 Stat. 4 (2005) (codified in scattered sections of § 28 U.S.C.). 45 Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591, 622–28 (1997) (een asbestzaak waarin het Supreme Court de getroffen schikking herriep op grond van o.a. onvoldoende adequate representatie); Ortiz v. Fibreboard Corp., 521 U.S. 591, 854-58 (1997) (ook een asbestzaak waarin de schikking werd onderuitgehaald wegens verkeerd gebruik van een no opt-out-class action die de verweerder financieel beschermde en de eisers onderbetaalde); zie ook T.E. WILLGING en S.R. WHEATMAN, Attorney Reports on the Impact of Amchem and Ortiz on Choice of a Federal or State Forum in Class Action Litigation, FJC Report to the Advisory Committee on Civil Rules, April 2004, http://www.fjc.gov/public/pdf.nsf/lookup/AmOn02.pdf/$file/AmOrt02.pdf. 46 L.A. BRUECKNER, “Class Action Ethics Issues: Combating the Threat of Class Action Abuse”, Prof. Law. 2000, (133) 133. 13

2.2.

De Amerikaanse class action: een maatschappelijke analyse van de voor- en nadelen

2.2.1. Preliminair

In dit deel van onderhavig werk worden enkele typische kenmerken van de class action lawsuit uiteengezet, wat betreft onder meer haar structuur, dynamiek en functies. Dergelijke beschrijving gaat echter noodzakelijk uit van een verkeerde premisse: dat alle soorten class actions dezelfde zijn. Class actions verschillen bijvoorbeeld in grote mate al naargelang de rechtstak waarin zij worden gebruikt47, de sterkte van de claims op individuele basis, of de reden waarvoor zij worden gecertifieerd (gerechtelijke procedure dan wel minnelijke schikking). Een algemene theorie van “de” class action moet daarom altijd met de nodige korrel zout worden genomen. In wat volgt analyseren wij de “typische” class action: een procedure die een “gemeenschappelijk fonds” ter compensatie van de leden tracht te verkrijgen, waaruit ook het honorarium van de advocaat wordt betaald.48 Indien nodig, zullen de kenmerken of functies verbonden worden aan het type class action waarin zij (het vaakst) voorkomen (of voor problemen zorgen).

Voor de beschrijving van de kenmerken en hun voor- en nadelen, wordt de volgende methode gehanteerd: in deze eerste paragraaf worden de kenmerken van de class action zeer algemeen uiteengezet en wordt per kenmerk aangegeven in welke zin het positieve of negatieve consequenties kan hebben. De volgende paragraaf (2.3) beschrijft de verschillende gunstige functies die class actions in de maatschappij kunnen vervullen, maar ook hoe zij soms hun doel kunnen missen.

47

J.W. STEMPEL, “Class Actions and Limited Vision: Opportunities for Improvement Through a More Functional Approach to Class Treatment of Disputes”, Wash. U. L. R. 2005, (1127) 1133-1155. 48 A. KLEMENT, “Who Should Guard the Guardians? A New Approach for Monitoring Class Action Lawyers”, Rev. Litig. 2002, (25) 32-34. 14

2.2.2. Kenmerken van de class action lawsuit en hun consequenties

2.2.2.1.

Aggregatie van gerelateerde claims in één gerechtelijke procedure of minnelijke schikking

Een class action is een vertegenwoordigende rechtspleging die alle personen met gerelateerde claims bindt, inclusief de personen die niet als partij deelnamen aan de procedure. De aggregatie is hier dus te onderscheiden van mechanismen als samenvoeging of tussenkomst, waarbij vereist is dat alle belanghebbenden formeel procespartij worden. Wordt de class door de rechter goedgekeurd, dan eindigt de procedure in een rechterlijke uitspraak of (in de meeste gevallen) in een minnelijke schikking49 over de claims van alle aanwezige en afwezige eisers.

2.2.2.1.1

Schaaleconomieën

In 1966 werden de procedureregels omtrent de class action gevoelig versoepeld om het gebruik van de procedure te stimuleren. De wetgever wou daarmee de bevolking stimuleren om gerechtelijke stappen te ondernemen tegen schadelijk gedrag van derden. De legislatuur was bezorgd omdat bepaalde door de burgers opgelopen schade mogelijks niet werd vergoed, enkel en alleen omdat de kosten van individueel procederen vaak de potentiële baten ervan overstegen.

Het hoofddoel van de moderne class action is met andere woorden het creëren van schaaleconomieën. Door hun vele claims samen te laten berechten, kunnen de eisers de proceskosten per capita enorm terugbrengen, waardoor zelfs claims met minieme waarde (strooischade) weer economisch aantrekkelijk worden. 50 Schaaleconomieën beïnvloeden echter ook vorderingen die op zich best via traditionele procesvoering konden worden verzilverd. De spreiding van de kosten maakt investeringen in het vergaren van bewijs en het 49

B.T. FITZPATRICK, “An Empirical Study of Class Action Settlements and their Fee Awards”, J Empirical Legal Stud 2010, afl. 7, (1) 8; X., Do Class Actions Benefit Class Members?, 2009, http://blogs.reuters.com/alison-frankel/files/2013/12/mayerbrownclassactionstudy.pdf (laatst geraadpleegd op 5 augustus 2014), 2; T.E. WILLGING, L.L. HOOPER en R.J. NIEMIC, “An Empirical Analysis of Rule 23 to Address the Rulemaking Challenges”, N.Y.U. L. Rev. 1996, (74) 92-93. 50 J.W. STEMPEL, “Class Actions and Limited Vision: Opportunities for Improvement Through a More Functional Approach to Class Treatment of Disputes”, Wash. U. L. R. 2005, (1127) 1134-1135. 15

versterken van de zaak aantrekkelijker, waardoor de slaagkansen van de class action aanzienlijk stijgen. Kort samengevat: door de schaaleconomieën wordt het speelveld tussen particuliere eiser en corporatieve verweerder gelijk gemaakt.

2.2.2.1.2

Sterkere onderhandelingspositie

Het gelijkmaken van het speelveld betekent ook dat de verweerder in de verenigde eisers een waardige onderhandelingspartner zal moeten erkennen. Staat de verweerder tegenover een individuele eiser, dan heeft de eiser alles te verliezen, maar voor de verweerder kan een eventueel verlies gemakkelijk worden gecompenseerd door bijvoorbeeld een winst tegen een andere individuele eiser. De class action introduceert daarentegen een groot, plots, onverdeeld risico op verlies en plaatst doorgaans enorme sommen geld op het spel.51 De verweerder zal daardoor niet alleen meer druk ondervinden om op veilig te spelen en een schikking te treffen, de sterke startpositie van de eisers zal hem ook dwingen een redelijke som te betalen.

2.2.2.1.3

Behoud van het vermogen van de verweerder

In class actions gaan vaak immense sommen geld om, zodat het niet onwaarschijnlijk is dat de activa van de verweerder niet volstaan om een eventuele schikking of uitspraak op uit te uitvoeren. In een dusdanig geval zou onder individueel optredende eisers een zogenaamde race to the courthouse ontstaan, waarbij enkel de eersten met een veroordeling of schikking werkelijk worden gecompenseerd, en de rest in een lege put staat te vissen. Niet alleen is zulks ethisch niet goed te keuren, maar bovendien verliest een onderneming die stukje bij beetje wordt verdeeld onder schuldeisers haar intrinsieke going concern waarde.52 Een class action kan in dat geval een gecoördineerde, gelijke verdeling van de fondsen faciliteren en de onderneming in haar geheel en dus mét continuïteit van activiteiten verzilveren.53 Anderzijds

51

B. HAY en D. ROSENBERG, ““Sweetheart” and “Blackmail” Settlements in Class Actions: Reality and Remedy”, Notre Dame L. Rev. 2000, (1377) 1380-1381. 52 T.H. JACKSON, “Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements and the Creditors' Bargain”, Yale L. J. 1982, (857) 861-67. 53 J.C. COFFEE, JR., “The Regulation of Entrepreneurial Litigation: Balancing Fairness and Efficiency in the Large Class Action”, U. Chi. L. Rev. 1987, (877) 915-917. 16

wordt het vermogen van de verweerder niet geconsumeerd door de kosten van ontelbare kleine processen.

2.2.2.1.4. Efficiënte allocatie van gerechtelijke middelen

Het gerechtelijk apparaat is een karakteristiek voorbeeld van een systeem dat moet werken met bijzonder schaarse middelen. Het is daarom cruciaal dat de beperkte middelen binnen het rechtssysteem efficiënt worden aangewend. 54 De allocatie van openbare middelen wordt doorgaans benaderd vanuit het Kaldor-Hicksmodel van efficiëntie: de winst van een deel van de bevolking moet het verlies van anderen in ruime mate compenseren, waardoor het grootst mogelijke netto welvaartssurplus wordt bekomen. In principe moet een (common question) 55 class action voldoen aan die voorwaarde om überhaupt gecertifieerd te kunnen worden: “class action [must be] superior to other available methods for fairly and efficiently adjudicating the controversy.” Met andere woorden: loont het om de tijd en moeite te nemen de zaken gezamenlijk te behandelen? Op het eerste zicht lijkt die vraag eenvoudig te beantwoorden: door het vormen van een class worden misschien honderden individuele procedures vervangen door één procedure, wat een onmiddellijke besparing van kosten betekent voor het systeem.

Wat tijdsbesparing betreft lijken de resultaten minder eenduidig: onderzoek toont aan dat class actions veel meer tijd consumeren dan traditionele procedures. Het grote aantal eisers dat in één keer wordt geholpen en de als gevolg daarvan relatief lage tijdsconsumptie per eiser zorgt er echter voor dat de class action nog steeds veel efficiënter is dan het alternatief.56

Die feiten weerleggen ook het argument dat class actions het systeem net zouden overbelasten met strooischadegevallen die anders nooit de weg naar de rechtbank zouden vinden. Ook al 54

K.W. DAM, “Class Actions: Efficiency, Compensation, Deterrence and Conflict of Interests”, J. Leg. Stud. 1975, (47) 48. 55 Fed. R. Civ. P 23(b)(3), de vaakst voorkomende vorm van class action, zie T.E. WILLGING, L.L. HOOPER en R.J. NIEMIC, “An Empirical Analysis of Rule 23 to Address the Rulemaking Challenges”, N.Y.U. L. Rev. 1996, (74) 95. 56 T.E. WILLGING, L.L. HOOPER en R.J. NIEMIC, “An Empirical Analysis of Rule 23 to Address the Rulemaking Challenges”, N.Y.U. L. Rev. 1996, (74) 96-97; R. BERNSTEIN, “Judicial Economy and Class Actions”, J. Leg. Stud. 1998, (349) 361-364. 17

doen class actions het aantal zaken dat kan worden voorgebracht toenemen, de hoge mate van efficiëntie waarmee de zaken worden afgehandeld en de maatschappelijke winst op vlak van compensatie en afschrikking die ermee worden gerealiseerd maken dat zogenaamde tijdverlies ruimschoots goed.57

2.2.2.1.5. Suboptimale resultaten

Hoewel aggregatie doorgaans een positief effect heeft op het resultaat van een claim door de gunstige werking van schaaleconomieën, is het meer dan theoretisch mogelijk dat class members zich uiteindelijk in een slechtere positie bevinden dan wanneer zij op individuele basis zouden hebben geprocedeerd.

Zo tonen ettelijke empirische onderzoeken aan dat class actions te vaak eindigen in een lage schikking, waarvan de benadeelden weinig of niets ontvangen

58

en dat, althans in

aandeelhouderszaken, de eisers die de class action verlieten en de verweerder op eigen houtje aanklaagden, veel beter af zijn dan de class members.59

Ook wanneer de totale som van de behaalde winst in principe toereikend is om alle eisers een aanvaardbare vergoeding te verschaffen, kunnen sommige eisers bij de verdeling enorm onderbetaald worden in vergelijking met andere.60 Beide situaties tonen aan dat aggregatie niet altijd in het voordeel van de eisers is.

2.2.2.1.6. Externaliteiten: de sociale kost van class actions

De class action kan ook inefficiënt zijn, in de zin dat de vordering middelen en tijd van het gerechtelijk apparaat opslorpt, die anders aan minstens gelijkwaardige claims waren besteed. Daarnaast kan het certifiëren van een class ook gevolgen hebben voor reeds hangende zaken 57

R. BERNSTEIN, “Judicial Economy and Class Actions”, J. Leg. Stud. 1998, 349-370. X., Do Class Actions Benefit Class Members?, 2009, http://blogs.reuters.com/alisonfrankel/files/2013/12/ mayerbrownclassactionstudy.pdf (laatst geraadpleegd op 5 augustus 2014); 59 J.C. COFFEE, JR., “Litigation Governance: Taking Accountability Seriously”, Colum. L. Rev. 2010, (288) 312319. 60 J.C. COFFEE, JR., “The Regulation of Entrepreneurial Litigation: Balancing Fairness and Efficiency in the Large Class Action”, U. Chi. L. Rev. 1987, (877) 923-925. 58

18

die ervan losstaan. De vertraging die een gecertifieerde class action met zich meebrengt, kan de waarde van bestaande zaken verminderen onder het simpele principe time is money.61

Dat zijn de sociale kosten die onlosmakelijk verbonden zijn met class actions. Ook al kunnen class actionprocedures sociale kosten reduceren of internaliseren62, evengoed veroorzaken ze zware sociale kosten, die niet altijd gerechtvaardigd zijn door de eventueel behaalde private winsten (die vaak miniem zijn)63. De partijen zijn zich doorgaans niet bewust van die kosten, gezien zij ze niet moeten dragen.64

2.2.2.1.7. Complexiteit van geaggregeerde claims

Schaaleconomieën kunnen pas ten volle spelen wanneer class members zich allemaal in min of meer dezelfde positie bevinden. 65 Wanneer bijvoorbeeld honderden aandeelhouders slachtoffer zijn van leugens door het management van een onderneming, kan grote efficiëntie worden bereikt omdat het éénmalig bewijs van valse verklaringen alle vorderingen dient.

In het andere geval, namelijk dat de situaties van class leden ver uit elkaar kunnen liggen (bijvoorbeeld in asbestzaken, waar de plaats, omstandigheden en duurtijd van blootstelling substantieel kunnen verschillen), kan de complexiteit van de class de schaaleconomieën volledig teniet doen. In dergelijke omstandigheden moet zodanig veel aandacht worden besteed aan de bijzonderheden van elke zaak, dat aggregatie noch voor de rechtbank, noch voor de class action zelf een meerwaarde betekent, wel integendeel.66

61

R. BERNSTEIN, “Judicial Economy and Class Actions”, J. Leg. Stud. 1998, (349) 354-355. C.H. BUCKLEY, “A Suggested Remedy for Toxic Injury: Class Actions, Epidemiology, and Economic Efficiency”, Wm. & Mary L. Rev. 1985, (479) 526-529. 63 K.W. DAM, “Class Actions: Efficiency, Compensation, Deterrence and Conflict of Interests”, J. Leg. Stud. 1975, (47) 72-73. 64 J.C. COFFEE, JR., “Understanding the Plaintiff's Attorney: The Implications of Economic Theory for Private Enforcement of Law through Class and Derivative Actions”, Colum. L. Rev. 1986, (669) 684-686. 65 Zoals Fed. R. Civ. P 23(a)(2) (gemeenschappelijkheid van feitelijke of rechtsvragen) en 23(b)(3) (dat die gemeenschappelijke kwesties de individuele kwesties overheersen) in principe vereisen. Toch komen asbestclasses regelmatig voor, zie bijvoorbeeld Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591, 622–28 (1997) en Ortiz v. Fibreboard Corp., 521 U.S. 591, 854-58 (1997). 66 G. MILLER, “Group Litigation in the Enforcement of Tort Law”, in J.H. ARLEN (ed.), Research Handbook On The Economics Of Torts”, Cheltenham (UK), Edward Elgar Publishing, 2013, (262) 263-264. 62

19

2.2.2.1.8. Maximalisatieconflicten

De proces- of schikkingsstrategie en allocatie van middelen die de advocaat voor ogen heeft, kan nooit de meest wenselijke zijn voor elk afzonderlijk lid van de class. Ook al hebben ze gemeenschappelijke feitelijke aanleidingen of worden ze beheerst door dezelfde regels, toch verschillen de vorderingen van de class members vaak, in bijzonderheden dan wel fundamenteel.

Niet alleen de claims van de leden verschillen, ook zijzelf hebben verschillende attitudes tegenover risico, herstel, tijdsdruk of procederen. Bij het bepalen van de strategie en de allocatie van middelen ziet de vertegenwoordigende advocaat zich genoodzaakt de noden van sommige eisers te negeren ten voordele van die van andere.67

2.2.2.2. Een niet-consensueel partnerschap tussen alle class members

Voor het indienen of goedkeuren van een class action is geen toestemming van alle betrokken partijen vereist. De named plaintiff vertegenwoordigt samen met de advocaat de belangen van alle personen die binnen de definitie van de class vallen. Wanneer de class wordt gecertifieerd worden de afwezige leden daarvan op de hoogte gebracht en kunnen zij ervoor kiezen niet langer deel uit te maken van de class. Tot dan bevinden de schadelijders zich echter in een quasi-opgelegd partnerschap.68

De voordelen van aggregatie en schaaleconomieën zijn overweldigend en doen daarom de vraag rijzen waarom rationele personen quasi verplicht moeten worden om zich te engageren in een groepslitigatie die –althans op het eerste zicht– niets dan voordelen voor hen biedt. Met andere woorden, welke voordelen biedt de gedwongen inclusie van alle schadelijders ten opzichte van consensuele groepsvorming?

67

D.L. RHODE, “Class Conflicts in Class Actions”, Stan. L. Rev. 1982, (1183) 1186-1202. C. SILVER, “Class actions – Representative proceedings” in B. BOUCKAERT en G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, (194) 206-207. 68

20

2.2.2.2.1

Minder transactiekosten

Het samenbrengen van een groep personen om een gezamenlijk doel te bereiken, brengt hoe dan ook transactiekosten met zich mee, die de drempel om te procederen verhogen. In massaschadegevallen in het bijzonder kunnen die kosten vrij hoog zijn: de vele benadeelden kunnen moeilijk te identificeren en dus te lokaliseren zijn en kunnen onderling erg verschillen van attitude ten opzichte van risico of de vorm van herstel.69 Op die manier wordt het erg kostelijk om een unanieme strategie uit te stippelen of een leider aan te duiden. Bovendien bieden de kleine individuele baten van procederen in het geval van strooischade onvoldoende incentive om de kosten aan te gaan.

2.2.2.2.2. Uitschakelen van rationeel free rider-gedrag

Naast transactiekosten plagen ook free riders elke collectieve onderneming. Wanneer diverse actoren samen naar één doel streven, komt een rationeel individu haast automatisch in de verleiding om op zijn lauweren te rusten en de vruchten te plukken van het werk van de anderen, zonder zelf geïnvesteerd te raken.70 Door af te wachten kan de free rider informatie vergaren en zo de risico’s beter inschatten of soms zelfs meegenieten van het non-exclusive good dat het resultaat is van de inspanningen van een consensuele groepering (zoals een structurele (wets)hervorming, een veroordeling tot herstel van het milieu of het bewaren van de going concern-waarde de verweerder). Die neiging tot profiteren schuilt in haast iedereen en verhindert zo dat groepen zich op vrijwillige basis vormen.71

Het class action-mechanisme lost zowel het probleem van drempelkosten als dat van freeriding op door de lead plaintiff en class counsel de controle over de claims te geven, zonder dat daarover onderhandeld of gestemd moet worden en vooraleer de benadeelden enige kost

69

Class actions zijn specifiek voor dat soort zaken gecreëerd: Fed. R. Civ. P 23(a)(1) vereist dat de class members zo talrijk zijn dat cumulatie van vorderingen “onpraktisch” is. 70 J.R. MACEY en G.P. MILLER, “The Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform”, U. Chi. L. Rev. 1991, (1) 8-10. 71 C. SILVER, “Class actions – Representative proceedings” in B. BOUCKAERT en G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, (194) 206-207. 21

moeten dragen. 72 Het enige wat de class counsel daarvoor moet doen is een (relatief goedkoop) verzoekschrift indienen bij de rechtbank. De advocaat creëert op die wijze een mutueel heilzaam partnerschap dat zonder die coërcitie waarschijnlijk nooit tot stand was gekomen.73

2.2.2.3 Scheiding van eigendom en controle: een principal-agentrelatie

De onderlinge verhouding tussen de leden van de class en degenen die de vertegenwoordigende rechtspleging leiden – de lead plaintiff en de class counsel - wordt gekenmerkt door een scheiding van eigendom en controle over het geheel van de claims. Het recht op de economische waarde van de vorderingen is in de handen van de leden van de class. De controle en leiding over de vorderingen is daarentegen in handen van de vertegenwoordigende eiser en de advocaat. Zij hebben de verantwoordelijkheid om de waarde van de door de afwezigen geïnvesteerde claims te maximaliseren.74 Tussen het geheel van de class-leden enerzijds en de advocaat en de vertegenwoordigende eiser anderzijds, bestaat daarom een principal-agentrelatie (lastgeving). De advocaat en de lead plaintiff verdedigen de belangen van alle eisers in hun naam en voor hun rekening, in zekere zin zoals het management de belangen van de aandeelhouders van een onderneming dient te verdedigen. De benoemde eiser en de advocaat hebben een ietwat hechtere relatie, nl. die van een cliënt ten opzichte van een advocaat. De eiser-vertegenwoordiger moet erop toezien dat de class counsel de geaggregeerde belangen van de afwezige eisers zo goed mogelijk vertegenwoordigt75. In een doorsnee advocaat-cliëntverhouding worden de stappen in de gerechtelijke procedure in opdracht van de cliënt of in ieder geval in overleg met hem genomen. In class action litigatie ligt het zwaartepunt van het agentschap over het algemeen bij de advocaat: hij trekt

72

B. HAY en D. ROSENBERG, “Sweetheart” and “Blackmail” Settlements in Class Actions: Reality and Remedy”, Notre Dame L. Rev. 2000, 1386-1389. 73 M. OLSON, The Logic of Collective Action, 1971, Cambridge-Massachusetts (US), Harvard University Press, 1-3. 74 M.C. JENSEN en W.H. MECKLING, “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, Journal of Financial Economics 1976, (305) 309. 75 Daartoe moet die lead plaintiff voldoen aan enkele wettelijke vereisten: zijn juridische situatie moet representatief zijn voor de hele class en hij moet de belangen van de afwezigen eerlijk en adequaat verdedigen (Fed. R. Civ. P 23(a)(3) en (4)). 22

de beslissingsmacht naar zich toe en betrekt de benoemde eiser zelden bij het nemen van belangrijke beslissingen.76

2.2.2.3.1. De class counsel als private Attorney General77 De delegatieverhouding tussen de eisers en hun advocaat is eerst en vooral uniek, omdat ze niet geïnitieerd wordt door de delegerende partij. De advocaat start de procedure op met het indienen van een verzoekschrift en wijst zichzelf aan als delegaat van de onbekende groep eisers. Die bijzonderheid heeft voordelen. Zo wordt de delegatie opgestart zonder enige transactiekost voor de cliënt. Bovendien krijgt de eiser een goed voorbereide en gegronde claim aangeboden, waarvan hij niet eens het bestaan wist. De advocaat treedt op als een waakhond die rechtsschendingen opspoort voor onwetende slachtoffers, een soort van private staande magistratuur.78

2.2.2.3.2. De class counsel als gehaaide ondernemer Niet onbelangrijk is ook dat de class counsel enorme hoeveelheden van zijn tijd en geld in de vaak risicovolle class action suit investeert79, investeringen die hij ten volle wenst te zien renderen. Die kenmerken geven de class counsel de allure van een gehaaide ondernemer die in de schade van de eisers een winstgevende zaak heeft geroken, en de eisers dat van zijn noodzakelijke geldschieters. De advocaat-entrepreneur neemt daarom als natuurlijk de leiding van de class action op zich. Class counsel dicteert wie binnen de groep valt, welke eisers de groep zullen vertegenwoordigen, hij beheert de middelen, hij bepaalt unilateraal de koers die de class action zal varen. Dat sterk leiderschap heeft eveneens voordelen: van de advocaat van een class action lawsuit kan men over het algemeen aannemen dat hij wegens zijn

76

G.L. PRIEST, “Procedural versus Substantive Controls of Mass Tort Class Actions” J. Leg. Stud. 1997, (522) 527-532. 77 J.C. COFFEE, JR., “Rescuing the Private Attorney General: Why the Model of the Lawyer as Bounty Hunter is Not Working”, Md.L.Rev.1983, (215) 215-220. 78 J.C. COFFEE, JR., “Understanding the Plaintiff's Attorney: The Implications of Economic Theory for Private Enforcement of Law through Class and Derivative Actions”, Colum. L. Rev. 1986, (669) 677-680. 79 J.E. FISCH, “Aggregation, Auctions and Other Developments in the Selection of Lead Counsel under The PSLRA”, Law & Contemp. Probs. 2001, (53) 56. 23

gespecialiseerde kennis, ervaring en vaardigheden de beste persoon is om de procedure te leiden.80

2.2.2.3.3. Principal-agentconflicten

De belangen van lastgever en lasthebber liggen slechts tot op een bepaald niveau in dezelfde lijn. Hoewel de lasthebber de principiële taak heeft om de opbrengst van de investeringen van zijn principaal te maximaliseren, confligeert die taak soms met zijn eigen financiële of andere belangen. Dergelijke principal-agentconflicten zijn een negatief bijproduct van elk agentschap. Om ze uit te schakelen dienen beide partijen meestal bijkomende kosten te maken (agency cost), hoewel een residuele discrepantie van belangen niet op een efficiënte manier valt te voorkomen. 81

In het geval van class actions is de duidelijkste botsing van belangen de volgende: de class members streven naar een zo hoog mogelijke totale opbrengst, terwijl hun agent streeft naar een zo groot mogelijk honorarium (mede door zoveel mogelijk kosten te vermijden). Hoewel die belangen op het eerste zicht te verenigen lijken, staan ze elkaar in de praktijk en onder invloed van andere factoren regelmatig in de weg.

Belangenconflicten kunnen zich uiten in eenvoudige onzorgvuldigheid, maar eveneens zover gaan dat van opportunisme kan worden gesproken. Bij weinig lastgevingscontracten zijn er absolute garanties dat een agent alle inspanningen zal doen die van hem verwacht worden. De remuneratie van de lastgever staat immers doorgaans los van de al dan niet optimale afloop van de zaken die hij voor de principaal behartigt. Minimale inspanning is voor hem ronduit de meest rationele keuze. Bij het uitvoeren van zijn opdracht kan de agent nochtans ook profiteren van zijn positie om zichzelf (doorgaans financieel) te verrijken en dat meestal ten

80

J.C. COFFEE, JR., “Rethinking the Class Action: a Policy Primer on Reform”, Ind. L.J. 1986-87, (625) 628 e.v. K.J. ARROW,” The Economics of Agency”, Harvard Business School Press, http://classwebs.spea.indiana.edu/kenricha/Oxford/Archives/Courses%202010/Governance%202010/Articles/Ar row.pdf, 1-3; M.C. JENSEN en W.H. MECKLING, “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, J. Fin. Econ. 1976, afl. 4, (305) 305-312. 81

24

koste van de onwetende principaal. Zulk opportunistisch gedrag is voor de agent moeilijk te weerstaan bij afwezigheid van negatieve consequenties.82

De

principaal

heeft

in

een

typische

lastgevingsrelatie,

zoals

een

manager-

aandeelhoudersrelatie, een aantal mechanismen om de agent aan te zetten tot maximale zorg en hun tegenstrijdige belangen zo veel mogelijk te stroomlijnen. 83 Zo beslist de principaal over de keuze van een betrouwbaar agent, het opstellen van een bindend contract om de agent strak te houden, de mogelijkheid een incompetente agent te ontslaan/vervangen of hun investering terug te trekken, of de agent te straffen waar het pijn doet: zijn remuneratie. 84

Behoudens het eerst- en laatstgenoemde mechanisme, zijn dergelijke remedies moeilijk bruikbaar op de markt van gerechtelijke procedures. 85 Bovendien beslist de certifiërende rechter over de aanstelling en de remuneratie van de advocaat, niet de class members.86 Zelfs wanneer de rechter wenst en denkt de benadeelden te beschermen met een beslissing (wat niet altijd het geval is87), organiseert hij daardoor dikwijls van bij het begin hun ondergang. De prerogatieven die de schadelijders daarnaast bezitten, getuigen van weinig invloed te zijn en nog minder gebruikt te worden. Zo verhinderen principal-agentcomplicaties dat de potentiële heilzame werking van groepslitigatie zich ook reflecteert in de resultaten ervan.

Uit wat volgt zal blijken dat de persoon van de vertegenwoordigende advocaat een cruciaal scharnierpunt van de class action vormt. Of de advocaat zich gedraagt als een nauwkeurige, voorzichtige agent met zuivere intenties, dan wel als een ongeïnteresseerde, gewetenloze opportunist, is een moeilijk te overschatten factor voor het bevorderlijke, dan wel het averechts effect van een collectieve actie. 82

K.W. DAM, “Class Actions: Efficiency, Compensation, Deterrence and Conflict of Interests”, J. Leg. Stud. 1975, (47) 56-61. 83 J.C. COFFEE, JR., “The Regulation of Entrepreneurial Litigation: Balancing Fairness and Efficiency in the Large Class Action”, U. Chi. L. Rev. 1987, (877), 483-485. 84 G. MILLER, “Group Litigation in the Enforcement of Tort Law”, in J.H. ARLEN (ed.), Research Handbook On The Economics Of Torts”, Cheltenham (UK), Edward Elgar Publishing, 2013, (262) 273. 85 A. LAHAV, “Fundamental Principles for Class Action Governance”, Ind. L. Rev. 2003, (65) 67-68; J.C. COFFEE, JR., “The Regulation of Entrepreneurial Litigation: Balancing Fairness and Efficiency in the Large Class Action”, U. Chi. L. Rev. 1987, (877) 885-886; J.C. COFFEE, JR., “Rethinking the Class Action: a Policy Primer on Reform”, Ind. L.J. 1986-87, (625) 629-630. 86 Fed. R. Civ. P 23(g) en (h), C. SILVER, “Class actions – Representative proceedings” in B. BOUCKAERT en G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, (194) 219-222. 87 M. GALANTER en M. CAHILL, “Most Cases Settle”: Judicial Promotion and Regulation of Settlements”, Stan. L. Rev.1994, (1339) 1342-1347. 25

2.2.2.4. Algemeen res judicata-effect

De class action is een uitzondering op het recht op toegang tot de rechter, in de Verenigde Staten gewaarborgd in het constitutioneel principe van due process. Due process betekent dat een rechterlijke beslissing slechts gezag van gewijsde heeft ten aanzien van een partij die vóór de uitspraak op de hoogte was van de procedure en die minstens een reële kans heeft gekregen zich te verdedigen.88 In België is de res judicata-werking van een uitspraak beperkter: enkel personen die partij waren bij de uitspraak, kunnen erdoor gebonden zijn.89

2.2.2.4.1. Efficiënte allocatie van de middelen van het gerecht

In de context van een class action is het voor het bereiken van gerechtelijke efficiëntie echter noodzakelijk dat de vorderingen van afwezige en vaak onwetende personen definitief worden beslecht. Het algemeen gezag van gewijsde betekent immers dat geen van hen het gerechtelijk apparaat nog kan belasten met een individuele vordering.

2.2.2.4.2. Vermijden van tegenstrijdige beslissingen

Het definitief beslechten van alle zaken door één rechter of in één schikking heeft ook als voordeel dat het massaschadegeval slechts één, eenduidige uitkomst kent.

2.2.2.4.3. Aanslag op het recht van due process

Op die manier dwingt een class action-procedure natuurlijk slachtoffers in een gerechtelijke procedure die zij nooit hebben gewild of die zij liever individueel hadden aangevat. Ze zijn bovendien geen centrale partijen in de zaak, maar eerder lijdende voorwerpen, overgelaten aan de grillen van lead plaintiffs en class counsels. Die wetenschap valt moeilijk te verenigen met het beginsel van due process. 88

B. ALLEMEERSCH en M. PIERS, “Class action: een eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?”, Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2008, afl. 79, (3) 8. 89 A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Luik, Faculté de droit, d’économie et de sciences sociales de Liège, 1985, 268. 26

Als gevolg daarvan zijn in de wetgeving enkele due process-beschermingstechnieken voorzien. Partijen worden daarnaast op de hoogte gebracht van de berechting van hun zaak door middel van een kennisgeving, ze hebben het recht bezwaar te uiten tegen een voorgestelde schikking en kunnen ervoor kiezen niet langer deel uit te maken van de class (opt-out).90

Rechtbanken hebben de mening ontwikkeld dat indien de eisers geen gebruik maken van die mechanismen, zij op die manier impliciet hun akkoord met het verloop van de procedure uiten. Of die technieken de leden van de class in de praktijk veel bescherming bieden en de vele andere redenen waarom zij minder gebruikt worden dan gedacht, worden hieronder besproken.

2.2.2.5. Kenmerken van de class action-procedure die class counsel aanzetten tot opportunistisch gedrag

Hieronder wordt geschetst hoe hoge transactiekosten, rationele free-riding onder de leden van de class en bovenal enkele typische kenmerken van de class action een uitzonderlijk gunstig klimaat vormen voor belangenconflicten tussen class en class counsel.91 Ook zal duidelijk worden dat de wettelijke mechanismen die gecreëerd zijn om de belangen van de advocaat en de cliënt gelijk te trekken in een poging die conflicten tegen te gaan, te veel vanuit een dualistische advocaat-cliëntstandaard vertrekken en als gevolg daarvan hun doel missen.92

De structuur van deze bespreking wijkt af van de tot nu toe gehanteerde: verschillende kenmerken die allen hetzelfde nadeel (maar eveneens tal van voordelen) hebben, worden hier gebundeld. Bovendien zijn het geen typische kenmerken van elke class action, maar kunnen ze al dan niet aanwezig zijn. Die handelswijze werd overzichtelijker bevonden dan het apart behandelen van elk kenmerk en het herhalen van telkens hetzelfde nadeel. 90

T. EISENBERG en G. MILLER, “The Role of Opt-Outs and Objectors in Class Action Litigation: Theoretical and Empirical Issues”, Vand. L. Rev. 2004, (1529) 1530-1531. 91 Judge FRIENDLY heeft daar in het verleden al regelmatig de aandacht op gevestigd, bijvoorbeeld in Alleghany Corp. v. Kirby, 333 F.2d 327, 347 (2d Cir. 1964) en Saylor v. Lindsey, 456 F.2d 896, 900-01 (2d Cir. 1972), zie ook K.W. DAM, “Class Actions: Efficiency, Compensation, Deterrence and Conflict of Interests”, J. Leg. Stud. 1975, (47) 57-58. 92 J.R. MACEY en G.P. MILLER, “The Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform”, U. Chi. L. Rev. 1991, (1) 12-19. 27

2.2.2.5.1. Ontoereikend toezicht op de class counsel

In een ideale wereld zou class counsel bij een belangenconflict resoluut zijn eigen gewin opzij schuiven en als een goed agent kiezen voor de weg die zijn cliënten het beste dient. In de reële, iets minder sprookjesachtige wereld zal de advocaat daartoe meestal een duwtje in de rug nodig hebben, in de vorm van een streng toeziend controlemechanisme. In de praktijk blijkt het echter niet zo eenvoudig te zijn om tussen de vele personen die in de class action verwikkeld raken, een (geschikte) monitor te vinden.

2.2.2.5.1.1. Verweerder

Het is de evidentie zelf dat de verweerder, wier belangen nog sterker contrasteren met die van de class, ongeschikt is voor die taak.

2.2.2.5.1.2. Vertegenwoordigende eiser

De named plaintiff lijkt dan weer wel een vanzelfsprekende keuze, hij wordt immers “uiverkoren” om de symbolische vertegenwoordiger van alle leden te zijn en de class counsel te sturen. Verschillende mechanismen doen echter vermoeden dat de persoon die uiteindelijk wordt aangeduid als vertegenwoordiger zich in niets onderscheidt van een doodgewoon class member.

Hij dient zich om te beginnen vrijwillig aan om de class te vertegenwoordigen en heeft daarbij misschien een verborgen agenda.93 Bovendien valt te verwachten dat de advocaat een lead plaintiff zal uitkiezen, waarvan hij niet al te veel weerwerk verwacht. De procedureregels stellen dat slechts die eiser als class representative mag worden aangesteld, die een voldoende representatieve claim heeft en getuigt van de capaciteiten om de class adequaat te vertegenwoordigen.94 Niet alleen maken die kwaliteiten nog geen goede monitor en zijn ze

93

K.W. DAM, “Class Actions: Efficiency, Compensation, Deterrence and Conflict of Interests”, J. Leg. Stud. 1975, (47) 56. 94 Fed. R. Civ. P 23(a)(3) en (4). 28

tegenstrijdig95, bovendien worden zij doorgaans verondersteld aanwezig te zijn en wordt er zelden dieper op ingegaan door de rechter. Vaak is de lead plaintiff eerder volgzaam ten opzichte van de advocaat. Ten slotte is hij vaak slechts een “veredelde absent plaintiff”, die dezelfde disincentives heeft als de andere leden van de class.

2.2.2.5.1.3. Afwezige eisers

Absent class members zijn immers om te beginnen te weinig op de hoogte van de procedure om effectieve monitoren te zijn en krijgen daarnaast onvoldoende incentives om kordaat op te treden. Ofwel is de waarde van de individuele claims te laag om enige inspanning te rechtvaardigen (strooischade), ofwel zijn de transactiekosten te hoog en de individuele opbrengst te laag (substantiële massaschade).96

2.2.2.5.1.4. Derden

Gezien de groepsdynamiek duidelijk barrières opwerpt die daadwerkelijke controle verhinderen, rijst de vraag of externe controle de oplossing kan zijn. Naast derden met een ideologische interesse in de zaak (consumentenorganisaties, openbare ambtenaren), werpen ook (advocaten van) bepaalde leden van class met een relatief grote inzet zich regelmatig op als onafhankelijke monitor. Ideologische monitors hebben het voordeel dat het beschermen van andermans belangen hun bestaansreden is en dat zij hun reputatie riskeren wanneer zij hun taak niet goed doen. (Advocaten van) de belangrijkste claimants zijn monitoren die het meest te verliezen hebben bij een slechte afloop, wat hen tot misschien wel de beste keuze maakt.97 95

A. LAHAV, “Fundamental Principles for Class Action Governance”, Ind. L. Rev. 2003, (65) 101-103; J.R. MACEY en G.P. MILLER, “The Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform”, U. Chi. L. Rev. 1991, (1), 41-43 en 69-96. 96 G. MILLER, “Group Litigation in the Enforcement of Tort Law”, in J.H. ARLEN (ed.), Research Handbook On The Economics Of Torts”, Cheltenham (UK), Edward Elgar Publishing, 2013, (262) 269; J.C. COFFEE, JR., “The Regulation of Entrepreneurial Litigation: Balancing Fairness and Efficiency in the Large Class Action”, U. Chi. L. Rev. 1987, (877) 884-885. 97 Wat aandeelhoudersclasses betreft, heeft de PSLRA daarom de regel ingevoerd dat enkel plaintiffs met de meest waardevolle claims (doorgaans institutionele of minstens 5%-aandeelhouders) als lead plaintiff mogen worden aangesteld en vervolgens een class counsel mogen aanstellen, zie J.C. COFFEE, JR., “Litigation Governance: Taking Accountability Seriously”, Colum. L. Rev. 2010, (288) 300. 29

Wat de eerste categorie betreft moet opgelet worden voor een nieuw soort belangenconflict: zij kunnen louter geïnteresseerd zijn om hun eigen (politieke) agenda te verwezenlijken via de class action. Voor de tweede categorie zal het doorgaans aantrekkelijker zijn de class te verlaten dan de kosten van controle te dragen. Ten slotte kunnen ook derden de class trachten te misbruiken voor eigen gewin: zogenaamde bottom feeders werken de class graag tegen om afgekocht te worden door class counsel in ruil voor hun zwijgen.98

Eén vorm van externe controle is trouwens aanwezig in elke handeling van een advocaat: de deontologie van zijn beroep. Tenzij een klacht wordt ingediend door één van de betrokkenen ten gevolge van actieve monitoring, zijn echter ook de balie-autoriteiten slechts theoretische waakhonden. Bovendien kan een eventuele negatieve reputatie bij de balie slechte class counsel niet wegfilteren uit de kandidaten om een zaak te leiden: een advocaat stelt immers min of meer zichzelf aan als class counsel door de zaak in te dienen.99

2.2.2.5.1.5. De rechter

In theorie blijft als best geplaatste monitor daardoor alleen de rechter over. De rechter bezit heel wat eigenschappen die hem tot een uitstekende monitor maken: hij is juridisch even goed of zelfs beter onderlegd dan de advocaat, hij heeft ervaring met het besturen van complexe litigatie en hij heeft een autoriteit waar de advocaat niet omheen kan. Daarom kreeg de rechter ook extensieve prerogatieven voor de controle van class actions in 1966.100

De rechter komt helaas alleen aan controle toe wanneer de class wordt ingediend of terwijl hij meewerkt aan het resultaat van de zaak: de schikking of de uitspraak. Vooral de gerechtelijke controle van schikkingen, waarin toch de meeste class action-procedures eindigen, vertoont ernstige gebreken.

98

C. SILVER, “Class actions – Representative proceedings” in B. BOUCKAERT en G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, (194) 217. 99 J.R. MACEY en G.P. MILLER, “The Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform”, U. Chi. L. Rev. 1991, (1) 20-21. 100 A. KLEMENT, “Who Should Guard the Guardians? A New Approach for Monitoring Class Action Lawyers”, Rev. Litig. 2002, (25) 44-45. 30

Eerst en vooral is het hoe dan ook moeilijk om een opportunistische deal op te sporen wegens een gebrek aan informatie over de waarde van een class action.101 Wat nog meer is, de rechter is afhankelijk van de verweerder en de advocaat van de class voor die informatie. Zij kunnen dus met gemak een “sweetheart deal” vermommen als een perfect aanvaardbare schikking.

Ten tweede zijn rechters over het algemeen vooringenomen om schikkingen goed te keuren. Enerzijds hebben zij vaak meegewerkt aan het samenstellen van de schikking en vinden die daarom goed over de hele lijn. 102 Anderzijds voelen ze de hete adem van hun overvolle agenda’s en gerechtelijke achterstand in hun nek. Weinig rechters wijzen een schikking af waartegen geen bezwaren kwamen en waarover beide partijen (advocaat en verweerder) het eens zijn, enkel om een additionele tijdrovende procedure te creëren.103 Of, zoals de rechter in de zaak In re Warner Communications Sec. Litig. besloot: “In deciding whether to approve this settlement proposal, the court starts from the familiar axiom that a bad settlement is almost always better than a good trial.”104

2.2.2.5.1.6. Samenvatting

Uit het voorgaande kan één algemene indruk worden afgeleid: onafhankelijk toezicht op class counsel lijkt zo goed als onmogelijk te zijn. De betrokken actoren hebben elk hun eigen kosten-batenafwegingen en agenda’s, die hen niet tot de meest geschikte beschermers van het lot van de class als groep maken. Die conclusie wekt bij velen het idee dat de agent in de

101

B. HAY en D. ROSENBERG, ““Sweetheart” and “Blackmail” Settlements in Class Actions: Reality and Remedy”, Notre Dame L. Rev. 2000, (1377) 1390-1391. 102 C. SILVER, “Class actions – Representative proceedings” in B. BOUCKAERT en G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, (194) 216-217. 103 Judge FRIENDLY maakte daarover de bekende opmerking dat “all the dynamics conduce to judicial approval of settlement” once the adversaries have locked arms and approached the court”, Allegheny Corp., 333 F.2d , 347; S.P. KONIAK, “Feasting While the Widow Weeps: Georgine v. Amchem Products, Inc.”, Cornell L. Rev. 1995, (1045) 1147-1150; J.C. COFFEE, JR., “Rethinking the Class Action: a Policy Primer on Reform”, Ind. L.J. 1986-87, (625) 629-630; D.L. RHODE, “Class Conflicts in Class Actions”, Stan. L. Rev. 1982, (1183) 1218-1220; A. ROSENFIELD, “An Empirical Test of Class-Action Settlement”, J. Legal Stud. 1976, (113) 119. 104 In re Warner Communications Sec. Litig., 618 F.Supp. 1985, (735) 740. 31

class action-context niet voldoende in het gareel kan worden gehouden door (intern) toezicht alleen.105

2.2.2.5.2. Defectieve incentives

In de meeste gevallen is het voor de principaal niet mogelijk of opportuun om zijn agent actief te controleren. In dat geval kan hij zijn belangen veilig stellen met een beloningsstructuur (incentive) voor de agent. Uiteraard wordt een advocaat niet enkel gedreven door geld of geldingsdrang. Zogenaamde background incentives zijn bijvoorbeeld zijn reputatie en zelfbeeld of zijn professioneel ethos.

Rekening houdend met het feit dat class actions veelal geleid worden door een advocaatondernemer, is diens belangrijkste drijfveer waarschijnlijk van financiële aard, nl. de omvang van zijn honorarium.106 Maakt men de remuneratie van de advocaat sterk afhankelijk van de kwaliteit van zijn werk, dan wordt de scheiding van controle en eigendom gedeeltelijk teruggedraaid en krijgt de agent een financiële interesse in zijn opdracht, die parallel loopt met die van de principaal.

Sinds de geboorte van de moderne class action zijn verschillende incentive-structuren de revue gepasseerd als zijnde de optimale structuur.107 Een klassiek onderscheid wordt gemaakt tussen de lodestar-methode en de contingent fee.108 Elk hebben ze hun eigen gebreken en sterktes.

105

A. KLEMENT, “Who Should Guard the Guardians? A New Approach for Monitoring Class Action Lawyers”, Rev. Litig. 2002, (25), passim,D.L. RHODE, “Class Conflicts in Class Actions”, Stan. L. Rev. 1982, (1183) 12021221. 106 G. MILLER, “Group Litigation in the Enforcement of Tort Law”, in J.H. ARLEN (ed.), Research Handbook On The Economics Of Torts”, Cheltenham (UK), Edward Elgar Publishing, 2013, (262) 269. 107 J.C. COFFEE, JR., “Rescuing the Private Attorney General: Why the Model of the Lawyer as Bounty Hunter is Not Working”, Md.L.Rev.1983, (215) 239-241. 108 C. SILVER, “Class actions – Representative proceedings” in B. BOUCKAERT en G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, (194) 211-215. 32

2.2.2.5.2.1. Lodestar method – vergoeding op uurbasis

Gedurende de jaren zeventig creëerden de Amerikaanse federal courts de lodestar-methode voor het berekenen van “redelijke” advocatenhonoraria. De berekening ging uit van het aantal uren dat de advocaat (redelijkerwijs) aan de zaak had gespendeerd, vermenigvuldigd met een gemiddeld redelijk uurtarief dat afhankelijk was van zijn ervaring en vaardigheden. Indien nodig werd dat honorarium nog verhoogd met een bonus omwille van bijvoorbeeld de complexiteit of het risicovolle van de zaak.109 De lodestar vierde hoogtij als door de band gebruikte vergoedingsmethode voor advocaten in de jaren tachtig.110

Er zijn echter veel nadelen verbonden aan een systeem als de lodestar-methode, omdat het in de plaats van resultaat eerder (beweerde) inspanning beloont. Aangezien de lodestar de tijd die wordt gespendeerd aan de zaak omzet in inkomsten, wordt het voor de advocaat ten eerste interessant om de procedure zo lang mogelijk te rekken, zo traag mogelijk te werken of te overdrijven bij het mededelen van zijn werkuren.111 Het is met andere woorden een methode die eenvoudig te misbruiken valt en op die manier leidt tot overbetaling. Helaas is dat gevaar even zeer of zelfs nog meer aanwezig wanneer advocaten worden vergoed door middel van een contingent fee. 112

De lodestar-methode verbreekt ten tweede elk verband tussen het resultaat van het werk en de beloning daarvoor verkregen. Vooral dat kenmerk leidt in de praktijk tot vaak pervers genoemde resultaten. Honderd uren onzorgvuldig werk wordt immers even goed betaald als evenveel uren zorgvuldig werk.

Het grootste gevaar schuilt echter hierin: wanneer het honorarium van de advocaat losstaat van de opbrengst van zijn cliënten, kan hij (samen met de verweerder) een opportunistische schikking uitwerken die zijn cliënten ernstig benadeelt, zonder dat dat enige negatieve impact heeft op zijn honorarium. Vaak speelt de class counsel daarbij onder één hoedje met de 109

C. SILVER, “Unloading the Lodestar: Toward a New Fee Award Procedure”, Tex. L. Rev. 1992, (865) 866868. 110 In Hensley v. Eckerhart, 461 U.S. 1983, (424) 433 bevestigde het Supreme Court dat de lodestar method de voorkeur moest krijgen (vooral wanneer de verliezer het honorarium van de class counsel moet betalen). 111 In re Oracle Securities Litigation, 131 FRD, (688) 689 (N D Cal 1990); In re Chrysler Motors Corp. Overnight Evaluation Program Litigation, 736 F Supp (1007) 1015 (E D Mo 1990). 112 J.C. COFFEE, JR., “The Unfaithful Champion: The Plaintiff as Monitor in Shareholder Litigation”, Law & Contemp. Probs. 1985, (5) 33-40. 33

verweerder, dat hem een genereuze verloning belooft in ruil voor een voordelige schikking. Voorbeelden van dergelijke “sweetheart deals” zijn coupon deals (schikking waarbij de leden van de class worden uitbetaald in tegoedbonnen, maar de advocaat in cash, zie infra), een schikking voor het eerste het beste (lage) aanbod van de verweerder113, deals met een veel te uitgebreide draagwijdte of schikkingen die voorzien in de teruggave (aan de verweerder) van niet opgeëiste fondsen.114

2.2.2.5.2.2. Contingent fee – een commissie op de aan de class toegekende fondsen

De contingent fee daarentegen wordt berekend als een (doorgaans degressief) percentage van de totale opbrengst die na een uitspraak of schikking toekomt aan de class. Die benaderingswijze lijkt modern, maar was eigenlijk de traditionele vergoedingswijze in Amerika.115 Onderzoek toont aan dat de lodestar het tegenwoordig weer veel minder goed doet, terwijl de contingent fee reeds geruime tijd aan een comeback bezig is.116

Om bovenstaande ongewenste effecten van de lodestar te voorkomen, lijkt de contingent fee het vanzelfsprekende alternatief te vormen. Die lijkt immers op het eerste zicht elk belangenconflict uit de weg te ruimen: hoe beter de counsel zijn best doet, hoe hoger de opbrengst voor zijn cliënten en hoe royaler de vergoeding die hij mag opstrijken. De meeste auteurs zijn het er ook over eens dat de procentuele vergoeding van de advocaat inderdaad de voorkeur verdient boven de betaling per uur.117

113

J.E. FISCH, “Aggregation, Auctions and Other Developments in the Selection of Lead Counsel under The PSLRA”, Law & Contemp. Probs. 2001, (53) 57-58; J.C. COFFEE, JR., “Rethinking the Class Action: a Policy Primer on Reform”, Ind. L.J. 1986-87, (625) 630-631. 114 C. SILVER, “Class actions – Representative proceedings” in B. BOUCKAERT en G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, (194) 213-215. 115 J.C. COFFEE, JR., “The Unfaithful Champion: The Plaintiff as Monitor in Shareholder Litigation”, Law & Contemp. Probs. 1985, (5) 33-34. 116 T. EISENBERG en G.P. MILLER, “Attorney Fees and Expenses in Class Action Settlements: 1993–2008”, J. Empirical Legal Stud. 2010, afl. 2, (248) 266-269; B.T. FITZPATRICK, “An Empirical Study of Class Action Settlements and their Fee Awards”, J Empirical Legal Stud 2010, afl. 7, (1) 24-25; T.E. WILLGING, L.L. HOOPER en R.J. NIEMIC, “An Empirical Analysis of Rule 23 to Address the Rulemaking Challenges”, N.Y.U. L. Rev. 1996, (74) 156-162. 117 S. ISSACHAROFF en G.P. MILLER, “Will Aggregate Litigation Come to Europe?”, Vand. L. Rev. 2009, (179) 180-181; A. LAHAV, “Fundamental Principles for Class Action Governance”, Ind. L. Rev. 2003, (65) 130; J.R. MACEY en G.P. MILLER, “The Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic 34

Toch is een procentuele vergoeding van de class counsel geen panacee voor belangenconflicten. Waar het onder de lodestar-methode het efficiëntst is voor advocaten om zo veel mogelijk tijd te spenderen aan een zaak, zet een procentuele vergoeding hen aan zo weinig mogelijk tijd te spenderen en dus opnieuw om vroeg en noodgedwongen ver beneden de werkelijke waarde van de class action te schikken.118

Veel commentators wijzen daarnaast op de ethisch weinig aanvaardbare, kolossale vergoedingen die advocaten door middel van procentuele vergoeding opstrijken.119 Bovendien gaat dat meestal ten koste van de netto-opbrengsten van de leden van de class, die als slachtoffers toch het leeuwendeel van de vergoeding zouden moeten krijgen.120

Om

dergelijke

excessen

in

te

dijken,

werken

veel

rechters

met

degressieve

beloningspercentages: hoe groter het fonds van de class members wordt, hoe kleiner de additionele marginale winst voor de advocaat wordt.121 Worden geen degressieve percentages gebruikt, dan valt op dat het toegekende percentage honorarium omgekeerd evenredig is met de omvang van de schikking.122 Nochtans verergert die reactie de belangenconflicten tussen agent en principaal alleen maar. Geld heeft sowieso een dalende marginale waarde, en al helemaal voor de doorsnee risicoaverse advocaat-entrepreneur die class actions aanbrengt. Dat is ook de reden waarom voor hem goedkope, vroege schikkingen zo aantrekkelijk zijn. De advocaat loopt immers weinig risico op kosten en verlies vóór de gerechtelijke fase aanvangt, en de additionele marginale winst die hij kan behalen (als hij de zaak al wint) overtuigt hem niet. In andere woorden: een stijgende marginale verloning zou de advocaat

Analysis and Recommendations for Reform”, U. Chi. L. Rev. 1991, (1) 61; J.C. COFFEE, JR., “The Unfaithful Champion: The Plaintiff as Monitor in Shareholder Litigation”, Law & Contemp. Probs. 1985, (5) 33 en 40-41. 118 J.C. COFFEE, JR., “Understanding the Plaintiff's Attorney: The Implications of Economic Theory for Private Enforcement of Law through Class and Derivative Actions”, Colum. L. Rev. 1986, (669) 688-690. 119 Contra: B.T. FITZPATRICK, “An Empirical Study of Class Action Settlements and their Fee Awards”, J Empirical Legal Stud 2010, afl. 7, (1) 27-28. 120 J.R. MACEY en G.P. MILLER, “The Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform”, U. Chi. L. Rev. 1991, (1) 23-25; dat was ook de meest gebruikte motivatie van rechters om de contingent fee langzaam maar zeker te vervangen door de lodestar fee, zie J.C. COFFEE, JR., “Rescuing the Private Attorney General: Why the Model of the Lawyer as Bounty Hunter is Not Working”, Md.L.Rev.1983, (215) 241. 121 T. EISENBERG en G.P. MILLER, “Attorney Fees and Expenses in Class Action Settlements: 1993–2008”, J. Empirical Legal Stud. 2010, afl. 2, (248) 263-265. 122 B.T. FITZPATRICK, “An Empirical Study of Class Action Settlements and their Fee Awards”, J Empirical Legal Stud 2010, afl. 7, (1) 6-7. 35

aanzetten om de waarde van de claims van zijn cliënten te maximaliseren, een dalende marginale verloning doet het omgekeerde.123

2.2.2.5.2.3. Het pactum de quota litis

Een belangrijke situering in het Amerikaans recht lijkt hier op zijn plaats: de class counsel werkt er immers meestal voor een succes fee: verliest hij de zaak, dan wordt hij niet betaald. Die achtergrond is belangrijk, omdat het van de class counsel een extra risicoavers persoon maakt en de sowieso sterk aanwezige incentive om te schikken nog aanwakkert.

2.2.2.5.3. Economische asymmetrie tussen class, class counsel en de verweerder

Met economische asymmetrie wordt het volgende bedoeld: ondanks schaaleconomieën en hun gunstige effecten op de startpositie van de class, beschikken de antagonisten in een class action-procedure niet over dezelfde middelen om erin te investeren.

Een investering is theoretisch gezien opportuun vanaf het moment dat ze meer opbrengt dan dat ze heeft gekost. De verweerder is daarom bereid om geld te blijven investeren, zolang het verwachte verlies dat hij daarmee vermijdt, de kosten overschrijdt. Voor de class members staat dankzij de aggregatie even veel op het spel, namelijk de totale verwachte opbrengst wanneer ze winnen.

De eigenlijke kapitein van de actie, de advocaat-entrepreneur, heeft echter veel minder te verliezen: hij wil slechts blijven investeren, zolang de kosten zijn persoonlijke winst (zijn honorarium, ongeveer een derde van de totale opbrengst) niet overschrijden. Wanneer de tegenpartij bereid is (drie keer) meer tijd en moeite te investeren om de zaak te winnen,

123

A. LAHAV, “Fundamental Principles for Class Action Governance”, Ind. L. Rev. 2003, (65) 93-95; J.C. COFFEE, JR., “Rethinking the Class Action: a Policy Primer on Reform”, Ind. L.J. 1986-87, (625) 635-636. 36

worden de kansen op verlies voor de class heel wat groter.124 Het staat de class bovendien niet vrij om die asymmetrie bij te stellen door de investering in haar class counsel op te trekken.125

2.2.2.5.4. Afwezigheid van marktwerking

Zoals hierboven reeds oppervlakkig werd aangesneden, kunnen investeerders zich minder vrijelijk bewegen op de markt van de advocaten-entrepreneurs dan op die van gewone ondernemingen en missen class counsel daarom de passende marktdiscipline die hun prioriteiten terug duidelijk stelt. Wanneer de manager van een onderneming de investeringen van de aandeelhouders niet ten volle benut, disciplineert de markt hem: de aandelenkoers keldert, investeerders trekken hun geld terug of ontslaan hem op staande voet, want zij bevinden zich nu eenmaal op een vrije markt.126

Een vrije marktwerking betekent ook dat class members kunnen kiezen uit verscheidene class counsel die in rechtstreekse concurrentie staan met elkaar en hun diensten aldus aan concurrentiële prijzen aanbieden. De class action-procedure is echter gefundeerd op judiciële controle op de cruciale punten en laat daarom de aanstelling en remuneratie van class counsel over aan de goedkeuring van de rechter. De class members zijn (in theorie) niet onherroepelijk onderworpen aan de kapsones van een advocaat. Zij hebben het recht om kennis te krijgen van en gehoord te worden in een procedure omtrent hun subjectieve rechten en kunnen bezwaar aantekenen tegen bepaalde handelingen van de raadsman die hen vertegenwoordigt. Als ultimum remedium kunnen ze ten slotte zichzelf uitsluiten van de procedure en het gezag van gewijsde van de uitspraak. Het disfunctioneren van die vervangende marktmechanismes creëert opnieuw een voedingsbodem voor opportunisme vanwege de class counsel.

124

J.C. COFFEE, JR., “Rethinking the Class Action: a Policy Primer on Reform”, Ind. L.J. 1986-87, (625) 635637. 125 C. SILVER, “Class actions – Representative proceedings” in B. BOUCKAERT en G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, (194) 218. 126 J.C. COFFEE, JR., “The Regulation of Entrepreneurial Litigation: Balancing Fairness and Efficiency in the Large Class Action”, U. Chi. L. Rev. 1987, (877) 885. 37

2.2.2.5.4.1. Keuze van class counsel

De advocaat-ondernemer neemt doorgaans het initiatief tot het starten van een class action(certificatie)procedure, met name wanneer hij de zaak indient bij de rechtbank.127 Veelal is het diezelfde advocaat die vervolgens door de rechtbank wordt aangesteld als class counsel.128 Nochtans kan de rechter een andere advocaat aanstellen: hij is immers principieel belast met de opdracht een adequaat vertegenwoordiger voor de class uit te kiezen.129 In de praktijk gebruiken rechters die bevoegdheid zelden.130 Class action lawyers zijn immers niet dom: ze dienen hun (certificatie)verzoek in bij een rechtbank die hen kent en respecteert. Dient een raadsman een verzoek tot gelijktijdige certificatie en goedkeuring van een schikking in, dan geniet de hij alvast de voorkeur boven een andere advocaat, die er misschien op zal staan dat de zaak haar day in court krijgt. Rechters willen tot slot ook vermijden dat zogenaamde private Attorneys General nalaten een maatschappelijk oorbare actie op te starten vanwege het risico dat een andere advocaat uiteindelijk de eer voor zich zou opstrijken.

Er is uiteraard geen enkele reden om te veronderstellen dat de advocaat die de zaak indient daarvoor per se inadequaat zou zijn. Het probleem ligt veeleer in de afwezigheid van enige echte keuze voor de plaintiffs. Daardoor spelen immers belangrijke factoren zoals reputatie, ervaring en vertrouwen (eventueel voortvloeiend uit een vooraf bestaande relatie), die slechte agenten a priori kunnen wegfilteren, geen rol meer. 131

Een alternatieve methode waarmee reeds geëxperimenteerd werd in de Amerikaanse hoven en rechtbanken, bestaat uit het veilen (of aanbesteden) van de hoedanigheid van class counsel aan de hoogste (of de laagste) bieder. De hoogste bieder belooft de beste uitkomst, de laagste 127

Ook al vertrekt Fed. R. Civ. P. 23 nog steeds uit de gedachte dat de lead plaintiff de advocaat kiest, en niet omgekeerd. 128 J.E. FISCH, “Aggregation, Auctions and Other Developments in the Selection of Lead Counsel under The PSLRA”, Law & Contemp. Probs. 2001, (53) 56-57. 129 Fed. R. Civ. P. 23(g). 130 G.P. MILLER, “Conflicts of Interest in Class Action Litigation: An Inquiry into the Appropriate Standard”, U. Chi. Legal F. 2003, (581) 628-630; G. MILLER, “Group Litigation in the Enforcement of Tort Law”, in J.H. ARLEN (ed.), Research Handbook On The Economics Of Torts”, Cheltenham (UK), Edward Elgar Publishing, 2013, (262) 271. 131 C. SILVER, “Class actions – Representative proceedings” in B. BOUCKAERT en G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, (194) 219; E.J. WEISS en J.S. BECKERMAN, “Let the Money Do the Monitoring: How Institutional Investors Can Reduce Agency Costs in Securities Class Actions”, Yale L.J. 1995, (2053) 2062. 38

bieder vraagt de laagste vergoeding. De concurrentie die daardoor ontstaat tussen kandidaatvertegenwoordigers brengt de afwezige marktprocessen terug op gang.132

Indien daarnaast bepaalde indicia van kwaliteitsvolle vertegenwoordiging in rekening worden genomen, kan de veiling volgens de meeste auteurs een zeer bruikbare, alternatieve selectiemethode worden. 133 Een succesvol verleden als class counsel, voldoende financiële middelen of een vooraf bestaande relatie met class members die een groot financieel belang hebben in de zaak, vertellen immers meer over de geschiktheid van de kandidaat dan zijn boven- of ondergrens.

Sommige auteurs gaan nog verder en zouden niet enkel het vertegenwoordigingsrecht op de class action, maar de hele zaak (entire case) bij opbod verkopen. De opbrengst van de veiling vormt dan het vergoedingsfonds voor de eisers en wordt hen uitbetaald nog vóór een schikking of uitspraak wordt bekomen. In dergelijke situatie is de class counsel geen agent meer, maar treedt hij op voor eigen rekening, waardoor de agency problemen als sneeuw voor de zon verdwijnen.134

2.2.2.5.4.2. Verloning van class counsel

Onder de FRCP zijn de rechters verplicht “redelijke” honoraria toe te kennen aan de vertegenwoordigende advocaat.135 Ze kunnen daarvoor enerzijds de lodestar- en anderzijds de contingent fee-methode gebruiken. De (representatieve) eisers hebben echter geen inspraak in de omvang van de vergoeding van hun advocaat: de rechter bepaalt de bovengrens van wat redelijk is. Hoewel dergelijk paternalisme te begrijpen is vanuit het idee dat de rechter de plaintiffs moet beschermen tegen te dure advocaten, speelt de afwezigheid van keuze (en dus marktwerking) bij de eigenlijke investeerders in hun nadeel.

132

In re Oracle Sec. Litig., F.R.D. 1990 (688) 693. J.E. FISCH, “Aggregation, Auctions and Other Developments in the Selection of Lead Counsel under The PSLRA”, Law & Contemp. Probs. 2001, (53) 82-86. 134 J.R. MACEY en G.P. MILLER, “The Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform”, U. Chi. L. Rev. 1991, (1) 105-116. 135 Fed. R. Civ. P. 23(h). 133

39

De eisers hebben vooreerst niet de mogelijkheid om hun advocaat meer te betalen, opdat de hierboven besproken economische asymmetrie met de verweerders zou wegvallen. 136 Ten tweede kan de prijs ook veel hoger zijn dan die, die de eisers op een vrije markt met concurrentie zouden betalen voor de diensten van de advocaat, maar wordt die hen niettemin opgelegd door de rechter.

2.2.2.5.4.3. Kennisgeving

Informatieasymmetrie is één van de hoofdoorzaken van principal-agentconflicten. De agent beschikt over informatie die hij verborgen kan houden voor de principaal en die hij kan benutten voor zijn eigen gewin. Gezien de verspreiding van de leden van de class is het ook niet efficiënt om ieder lid op de hoogte te houden van elke stap van het proces.

Daarop bestaat één uitzondering: de eisers moeten kennis kunnen nemen van beslissingen in bepaalde fases137 van de procedure, zodat zij kunnen beslissen of ze er al dan niet deel van willen uitmaken. Dergelijke kennisgeving is doorgaans openbaar, maar zal ook individueel moeten gebeuren indien de eisers zonder al te zware kosten kunnen worden geïdentificeerd.

Om die beslissing op geïnformeerde wijze te kunnen nemen, achtte de wetgever het noodzakelijk dat enkele verplichte inlichtingen worden opgenomen in de kennisgeving. Door middel van de kennisgeving ontvangen eisers dus alvast de essentiële informatie over de procedure.138

Toch blijkt de kennisgeving in de praktijk weinig te verhelpen aan de informatieasymmetrie. Kennisgevingen zijn te moeilijk geformuleerd en bevatten te veel informatie voor de eisers, die doorgaans leken zijn op juridisch vlak. Voor experts op dat gebied, zoals advocaten van belangrijke class members of derde-toezichthouders, bevatten de kennisgevingen dan weer te 136

J.C. COFFEE, JR., “Rethinking the Class Action: a Policy Primer on Reform”, Ind. L.J. 1986-87, (625) 636. Na certificatie (Fed. R. Civ. P. 23(c)(2)), voorstel tot minnelijke schikking (Fed. R. Civ. P. 23(e)(1)), vordering tot betaling van de fee (Fed. R. Civ. P. 23(h)(1)) of wanneer de rechten van de verdediging en de behoorlijke rechtsbedeling dat vereisen (Fed. R. Civ. P. 23(d)(2)). 138 Fed. R. Civ. P. 23(c)(2)(B): “the nature of the action, the definition of the class certified, the class claims, issues, or defenses, that a class member may enter an appearance through counsel if the member so desires, that the court will exclude from the class any member who requests exclusion, stating when and how members may elect to be excluded, and the binding effect of the class judgment on class members under Rule 23(c)(3).” 137

40

weinig informatie om de class action en de advocaat die ze leidt naar waarde te kunnen schatten. Het belangrijkste obstakel blijven de transactiekosten: voor eisers met quasi waardeloze claims is het nalezen van de kennisgeving niet de moeite waard. In realiteit doet de kennisgeving dan ook niet meer dan haar naam doet vermoeden: mededelen dat er een class action-procedure lopende is (en dat de verjaringstermijn is beginnen lopen). Het is daarom geen verrassing dat de afwezige eisers weinig waarde hechten aan de kennisgeving, en mede daardoor geen gebruik maken van hun opting out-recht.139

In feite mist de kennisgeving haar doel dus compleet en heeft ze meestal slechts een symbolische waarde als essentiële vereiste voor due process.140 Het is nog maar de vraag of die symbolische waarde de torenhoge kosten die de kennisgeving met zich meebrengt economisch kunnen rechtvaardigen. Kennisgevingskosten worden immers (minstens initieel) door de class (counsel) gedragen en kunnen daardoor een zware belasting op de potentiële opbrengsten zijn. Advocaten anticiperen op die kosten, wat ertoe kan leiden dat een deugdelijke class action nooit wordt ingediend.141

2.2.2.5.4.4. Het recht om gehoord te worden en bezwaren te uiten omtrent de eerlijkheid van een schikking

Wanneer de partijen tot een minnelijke schikking zijn gekomen, mag de rechter de schikking pas goedkeuren nadat hij een zogenaamde fairness hearing heeft gehouden.142 Tijdens zulke hoorzitting mogen absent class members bezwaren uiten tegen het voorstel van schikking. Om te vermijden dat bezwaren zijn schikking onderuit halen, dient de advocaat in principe zijn cliënten zo goed mogelijk te verdedigen.

139

T. EISENBERG en G. MILLER, “The Role of Opt-Outs and Objectors in Class Action Litigation: Theoretical and Empirical Issues”, Vand. L. Rev. 2004, (1529) 1560-1561. 140 Eisen v. Carlisle & Jacquelin, US 1974 (156) 173 (waarin het Supreme Court voorop stelde dat ongeacht de omvang van de class en de insignificantie van de individuele claims, persoonlijke kennisgeving vereist is in elke opt-out class, tenzij er onredelijke inspanningen voor moeten worden gedaan) en Phillips Petroleum Co. v Shutts, US 1985, (797) 812 (het Supreme Court bevestigde haar visie in Eisen en rechtvaardigde een verplichte individuele kennisgeving per post vanuit het grondwettelijk recht op due process). 141 J.R. MACEY en G.P. MILLER, “The Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform”, U. Chi. L. Rev. 1991, (1) 27-29. 142 Fed. R. Civ. P. 23(e)(2). 41

Het recht om gehoord te worden maakt deel uit van de meer algemene bevoegdheid van absent class members om toezicht uit te oefenen op het doen en laten van hun agent. Eerder gaven wij al aan dat die bevoegdheid in het merendeel van de gevallen onbenut blijft vanwege transactiekosten en free-riding. Het recht wordt eveneens ondermijnd door eerder vermelde problemen in verband met de kennisgeving van de schikking.143

Het lijkt wel alsof fairness hearings opzettelijk een structuur hebben die hen nutteloos maakt in de praktijk. Tijdens een korte, mondelinge sessie moet een ongeïnformeerde en ongemotiveerde leek de misschien wekenlang minutieus voorbereide en door alle andere betrokken partijen (de advocaat, de overige class members én de verweerder) geaccepteerde schikking onderuit halen, ten overstaan van een rechter die al vrij overtuigd is dat hij ze zal verkiezen boven een gerechtelijke procedure.144 Het is dan ook geen wonder dat bezwaar zelden wordt aangetekend, en nog minder vaak leidt tot afwijzing van een schikking.145 Ook de raadsman van de class weet dat en hoeft zich dus niet als een zorgvuldig agent te gedragen.

2.2.2.5.4.5. Opting out

Het laatste middel om de agency costs tussen de leden van de class en hun vertegenwoordiger te reduceren, is het stopzetten van de vertegenwoordigingsrelatie. In het kader van de typische common fund class action (in tegenstelling tot limited fund of hervormings-class actions, waar geen opt-out-recht bestaat) kan elke afwezige eiser er immers voor opteren niet langer deel uit te maken van de class.146

Opting out is een zeer effectieve manier om een einde te maken aan belangenconflicten, want er zijn weinig kosten of risico’s aan verbonden en de opbrengst bestaat uit de volledige

143

S.R. LAZOS, “Abuse in Plaintiff Class Action Settlements: The Need for a Guardian during Pretrial Settlement Negotiations”, Mich. L. Rev. 1985, (308) 310. 144 A. LAHAV, “Fundamental Principles for Class Action Governance”, Ind. L. Rev. 2003, (65) 86. 145 T. EISENBERG en G. MILLER, “The Role of Opt-Outs and Objectors in Class Action Litigation: Theoretical and Empirical Issues”, Vand. L. Rev. 2004, (1529) 1536; J.R. MACEY en G.P. MILLER, “The Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform”, U. Chi. L. Rev. 1991, (1) 44-48; T. EISENBERG en G. MILLER, “The Role of Opt-Outs and Objectors in Class Action Litigation: Theoretical and Empirical Issues”, Vand. L. Rev. 2004, (1529). 146 G. MILLER, “Group Litigation in the Enforcement of Tort Law”, in J.H. ARLEN (ed.), Research Handbook On The Economics Of Torts”, Cheltenham (UK), Edward Elgar Publishing, 2013, (262) 274. 42

potentiële waarde van een individuele winst. Opt out-percentages stijgen dan ook naarmate de individuele waarde van de claims toeneemt.147

Het voorgaande brengt echter meteen een nadeel van exit aan het licht: opting out is enkel aantrekkelijk voor personen met een individually recoverable claim. Voor personen wier vorderingen buiten aggregatie geen overlevingskans hebben, is het verlaten van de class geen optie, nu zij niets te winnen hebben bij de herleving van hun individuele vorderingsrecht en zij door zonder meer af te wachten nog een kans behouden op winst.

148

Enkele

spraakmakende rechtszaken bevestigen die theorie: in large scale-small claims-procedures is het percentage eisers dat zich uitsluit enorm klein.149

Eisers met kleine, zwakke claims missen dus duidelijk een alternatief voor de class action waarin ze verwikkeld zijn: een vrije markt in opt-outs zou dat probleem kunnen verhelpen. Indien een andere advocaat hun claims vrij eenvoudig alsnog geaggregeerd kan afhandelen door middel van een schikking waarmee ze wel akkoord gaan, wordt het ineens veel interessanter om de class te verlaten.150

Opting out is ook een essentieel “egoïstischer” beschermingsmechanisme dan bezwaar. De betrokken persoon verlaat een potentieel ondermaatse class action en redt zichzelf, maar zijn actie heeft geen enkel positief effect voor de overige eisers, wel integendeel: opt-outs verminderen de (schikkings)waarde van claims per hoofd.151

Sommigen wijzen op de signalerende functie die opt-outs kunnen hebben naar de rechter toe. Aangezien opting out eerder zeldzaam blijkt, kan de aanwezigheid ervan de rechter ertoe aanzetten de schikking nauwkeuriger te bekijken of zelfs daaruit concluderen dat het niet 147

T. EISENBERG en G. MILLER, “The Role of Opt-Outs and Objectors in Class Action Litigation: Theoretical and Empirical Issues”, Vand. L. Rev. 2004, (1529), 1553-1555. 148 J.R. MACEY en G.P. MILLER, “The Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform”, U. Chi. L. Rev. 1991, (1) 149 Steiner v Fruehauf Corp., 121 FRD 304, 306 (E D Mich 1988) (na duizenden kennisgevingen sloten slechts 15 eisers zichzelf uit); Fisher Brothers, Inc. v Mueller Brass Co., 630 F Supp 493, 498 (E D Pa 1985) (na 37. 000 kennisgevingen sloten slechts 46 eisers zich uit); In re Cuisinart Food Processor Antitrust Litigation, 38 Fed Rules Serv 2d 446, 454 (D Conn 1983) (van de geschatte anderhalf miljoen schadelijders sloten slechts 89 eisers zich uit om individueel verder te procederen). 150 C. SILVER, “Class actions – Representative proceedings” in B. BOUCKAERT en G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, (194) 221-222. 151 .C. COFFEE, JR., “Litigation Governance: Taking Accountability Seriously”, Colum. L. Rev. 2010, (288) 309310. 43

opportuun is de schikking goed te keuren. Anderen werpen tegen dat rechters ook omgekeerd kunnen redeneren: zij die niet akkoord gingen met de schikking, hebben hun toestemming teruggetrokken, maar diegenen die dat niet deden gaan nog steeds impliciet akkoord met de schikking.152

Enkel een groep opt-outs die een economisch waardevol deel van de vorderingen bezit, kan de waarde van de class action zodanig beïnvloeden dat de advocaat dat voelt in zijn honorarium. De realiteit, blijkend uit verschillende onderzoeken, is dat het percentage van opt-outs sinds lange tijd globaal gezien insignificant is.153 De minieme dreiging die daarvan uitgaat, vormt geen incentive voor de class counsel om zijn eigen belangen opzij te zetten voor die van de class.

2.2.2.5.5. De mogelijkheid om een class te certifiëren voor zuivere schikkingsdoeleinden

Een class action wordt door de rechter gecertifieerd indien ze aan alle hierboven vernoemde criteria voldoet. Certificatie betekent dat de zaak voor de rechter zal komen, tenzij de partijen vóór de start van de rechtszaak tot een minnelijke schikking kunnen komen.

Soms vermoeden de partijen dat de claims van een groep benadeelden de certificatietoets niet zullen doorstaan, bijvoorbeeld omdat de samengevoegde claims te veel van elkaar verschillen. Toch verkiezen beide antagonisten (om geheel eigen redenen) de zaak af te handelen door middel van een schikking die alle claims tegelijkertijd uitput.

Met dat gezamenlijke doel in gedachten kunnen de advocaat voor de class en de verweerder onderling een schikking uitwerken vooraleer de rechter erbij betrokken wordt. Komen ze tot een akkoord, dan leggen ze die schikking samen ter goedkeuring vooraan de rechter en verzoeken dat die in één beslissing de class certifieert “for settlement purposes only” en de schikking goedkeurt. Het slagen van die operatie is volkomen afhankelijk van de

152

A. LAHAV, “Fundamental Principles for Class Action Governance”, Ind. L. Rev. 2003, (65) 82-83. T. EISENBERG en G. MILLER, “The Role of Opt-Outs and Objectors in Class Action Litigation: Theoretical and Empirical Issues”, Vand. L. Rev. 2004, 1529-1567; T.E. WILLGING, L.L. HOOPER en R.J. NIEMIC, “An Empirical Analysis of Rule 23 to Address the Rulemaking Challenges”, N.Y.U. L. Rev. 1996, 74-181.

153

44

medewerking van de verweerder, die slechts in ruil voor een voordelige schikking bereid is geen bezwaren tegen de certificatie te uiten.154

Om de medewerking van de verweerder te verkrijgen moeten langs de zijde van (de advocaat van) de eisers uiteraard concessies worden gemaakt. De sfeer van oppermachtigheid van de verweerder creëert de ideale context voor elke vorm van samenzwering tussen class counsel en verweerder. Bovendien kan de collusie stiekem gebeuren, nu in de pre-certificatiefase elk gerechtelijk toezicht ontbreekt. Reverse auction, schikkingen die ook toekomstige schadelijders treffen en separate schikkingen voor vaste klanten van class counsel worden het vaakst geassocieerd met schikkings-classes. Nochtans lijken rechters geneigd dergelijke “settlement only classes” na (een al dan niet aandachtiger) onderzoek doorgaans te bekrachtigen.155

2.2.2.5.5.1. Reverse auction

Voor de class counsel is het in de geschetste situatie alles of niets. De schikking is zijn enige kans op een deel van de opbrengst van de geaggregeerde claims. Zelfs in het geval dat hij nog enkele van de grote, individueel haalbare vorderingen kan blijven begeleiden, gaat zijn (procentuele) honorarium op de latente waarde van de meeste zaken verloren indien hij niet tot een akkoord kan komen.

De verweerder beschouwt een schikking ook als de meest rationele keuze, want die bespaart hem de mogelijke (proces)kosten en andere risico’s die de levensvatbare, grote claims alsnog met zich mee kunnen brengen. Daarom is het voor de verweerder echter essentieel dat het schikkingsbedrag beduidend lager ligt dan wat hij zou kunnen verliezen wanneer hij niet schikt.

Door samen te werken kunnen de verweerder en de class counsel beiden hun eigen belangen veilig stellen. Er is nog geen certificatiebeslissing, dus er is nog geen class counsel aangeduid. De verweerder zal op zoek gaan naar de advocaat die de zaak voor het laagste bedrag wil 154

R.C. CRAMTON, „Individualized Justice, Mass Torts, and “Settlement Class Actions”: an Introduction”, Cornell L. Rev. 1995, (811) 823. 155 T.E. WILLGING, L.L. HOOPER en R.J. NIEMIC, “An Empirical Analysis of Rule 23 to Address the Rulemaking Challenges”, N.Y.U. L. Rev. 1996, (74) 112-113. 45

schikken, iedere andere advocaat ziet een royale contigent fee aan zijn neus voorbijgaan.156 Dergelijke aanbesteding aan de goedkoopste class counsel drijft het schikkingsbedrag naar beneden, waardoor de leden van de class veeleer berooid achter blijven.157

2.2.2.5.5.2. Futures class settlements

De verweerder kan zijn onderhandelingsmacht ook gebruiken om de draagwijdte van de schikking uit te breiden tot personen die pas in de toekomst recht op schadevergoeding zullen krijgen en de omvang van hun schade zullen kennen, en daarom momenteel nog geen procedure zijn gestart. Het ranzige randje van dat soort schikkingen is dat weinig van die personen met een persoonlijk toekomstig recht, op dit moment weten of vermoeden dat zij ooit een claim zullen hebben. Zij krijgen met andere woorden een deel van een schikkingsbedrag, waarop zij misschien nooit recht zullen hebben. Geen redelijk persoon zou zichzelf uitsluiten van een dergelijke deal.

De verweerder is echter de grote winnaar in futures class settlements, want hij elimineert met de schikking elke toekomstige aansprakelijkheid voor mogelijk enorme schade. Toch zijn rechters geneigd dergelijke schikkingen goed te keuren, mede omdat de schikking in de plaats komt van talloze individuele zaken die hun rechtbanken anders zouden overspoelen.158

2.2.2.5.5.3. Separate schikkingen voor cliëntenbestanden

Advocaten die class actions begeleiden zijn vaak vrij succesvol en hebben een goede reputatie. Het gebeurt dan ook dat personen die dezelfde schade hebben geleden en zelfstandig naar de rechtbank stappen tegen dezelfde verweerder, worden vertegenwoordigd door dezelfde advocaat. In ruil voor een genereuze schikking voor zijn cliënten, kan de advocaat de verweerder aanbieden om in de hoedanigheid van class counsel alle andere

156

M.H. REDISH en A.D. KASTANEK, “Settlement Class Actions, The Case-or-Controversy Requirement, and the Nature of the Adjudicatory Process”, Chi. L. Rev. 2006, (545) voetnoot 33 e.v. 157 S. ISSACHAROFF, „Class Action Conflicts“, U.C. Davis L. Rev. 1997, (805) 812-813 158 J.C. COFFEE, JR., “The Corruption of the Class Action: The New Technology of Collusion”, Cornell L. Rev. 1995, (851) 853-856. 46

(eventueel zelfs futures-) vorderingen samen te voegen in een settlement class action en die onder veel minder genereuze termen te schikken.159

Voor de verweerder is die samenzwering zeer interessant: zijn toekomstige aansprakelijkheid wordt beperkt tot het lage schikkingsbedrag. Voor de advocaat is de gesplitste schikking ook voordelig, want doorgaans komt hem een groter deel van toegekende vergoeding toe in contractuele relaties dan in class action suits.

2.2.2.5.5.4. Samenvatting

Het voorgaande wijst uit dat de settlement class action een instrument is dat bijzonder gevoelig is voor collusie en misbruik. Er zijn gevallen bekend waarin schikkingen elk van de genoemde verwerpelijke technieken hanteerden en toch zonder veel problemen werden goedgekeurd door de rechter.160 Daarom heeft het Supreme Court in Amchem Products, Inc., v. Windsor benadrukt dat de rechters in dergelijke zaken de omschrijving van de class zeer nauwgezet moeten controleren op misbruiken.161 Uitwassen zoals futures settlements lijken daarmee alvast beteugeld te worden.162

2.2.2.5.6. De mandatory class action

Opting out doet in bepaalde gevallen de werking van een class action compleet teniet. Class actions worden bijvoorbeeld gebruikt om het beperkte vermogen van de verweerder te fixeren zoals bij faillissement, of om een gelijke (eventueel wettelijke) oplossing te vinden voor een grote groep van personen die in exact dezelfde situatie verkeren. Een class action verzekert in dat geval de gelijke behandeling van alle begunstigden, een effect dat een opt-out gevolgd

159

M.H. REDISH en A.D. KASTANEK, “Settlement Class Actions, The Case-or-Controversy Requirement, and the Nature of the Adjudicatory Process”, Chi. L. Rev. 2006, (545), voetnoot 44 e.v. 160 S.P. KONIAK, “Feasting While the Widow Weeps: Georgine v. Amchem Products, Inc.”, Cornell L. Rev. 1995, 1045-1157. S.P. KONIAK en G.M. COHEN, “Under Cloak of Settlement”, Va. L. Rev. 1996, 1051-1280. 161 L.A. BRUECKNER, “Class Action Ethics Issues: Combating the Threat of Class Action Abuse”, Prof. Law. 2000, (133) 137-141. 162 T.E WILLGING en S.R. WHEATMAN, Attorney Reports on the Impact of Amchem and Ortiz on Choice of a Federal or State Forum in Class Action Litigation (FJC Report to the Advisory Committee on Civil Rules), april 2004,http://www.fjc.gov/public/pdf.nsf/lookup/AmOn02.pdf/$file/AmOrt02.pdf. 47

door een individuele procedure volledig teniet kan doen. Een uitspraak of schikking op het niveau van de class beëindigt bovendien elk recht van een persoon die buiten de class valt. 163

Daarom heeft de Amerikaanse wetgever de basis gecreëerd voor de mandatory class action: een class action die elke begunstigde bevat en waaruit niet valt weg te opteren. 164 Daarenboven is er geen verplichting om de class members te notificeren omtrent de class action.

Het complete detriment van elke individuele vordering en de bescherming van een limited fund maken de mandatory class action opnieuw een zeer gegeerd instrument voor collusie. De formule is simpel: de class counsel laat een deel van het vermogen van de verweerder certifiëren als een limited fund, waardoor de verweerder alvast niet failliet kan gaan.

Vervolgens wordt een schikking of uitspraak verkregen die bevestigt dat alle slachtoffers slechts kunnen worden betaald uit dat fonds en die elke individuele vordering zonder enig opt-out-recht beëindigt. 165 Als de advocaat er dan ook nog in geslaagd is om toekomstige slachtoffers (futures) in de schikking te betrekken, heeft de verweerder zijn aansprakelijkheid definitief afgehandeld voor een prijsje.

Eens de certificatie als mandatory is verkregen, kunnen de class members slechts lijdzaam toekijken: afgezien van een (vrij zwak) recht om te protesteren tegen een schikking, zijn zij machteloos. Class counsel is daarbij doorgaans aangezocht door de verweerder en kan na certificatie niet meer worden afgezet.166

163

S.P. KONIAK, “Feasting While the Widow Weeps: Georgine v. Amchem Products, Inc.”, Cornell L. Rev. 1995, 1088 en voetnoot 195. 164 Fed. R. Civ. P. 23(b)(1) en (2). 165 Alhoewel onderzoek aantoont dat het opt-out-recht sowieso quasi-ongebruikt blijft, zie ook T. EISENBERG en G. MILLER, “The Role of Opt-Outs and Objectors in Class Action Litigation: Theoretical and Empirical Issues”, Vand. L. Rev. 2004, (1529) 1565. 166 S. ISSACHAROFF, “Class Action Conflicts“, U.C. Davis L. Rev. 1997, (805) 820-824. 48

2.2.2.6. Tussentijdse conclusie

In de voorbije paragraaf werd onderzocht wat de positieve en negatieve aspecten van de Amerikaanse class action-procedure zijn. Het werd daarbij al snel duidelijk dat er heel wat argumenten zijn die vóór een invoering pleiten.

Te vaak wordt een student tijdens zijn of haar juridische opleiding in België geconfronteerd met de praktische barrière tussen het hebben van rechten en het afdwingen van rechten. Het wordt haast een automatische reflex bij het bestuderen van de rechten van bijvoorbeeld consumenten: de consument heeft in principe een vorderingsrecht, maar in de praktijk ontlopen ondernemingen hun straf, omdat het sop de kolen niet waard is.

Daardoor vergeten de juristen van morgen al eens dat dat helemaal niet zo hoeft te zijn. Door middel van een procedure als de class action lawsuit wordt die feitelijke barrière weggehaald en wordt het hebben van rechten opnieuw synoniem voor het kunnen afdwingen ervan, en dat zonder dat het gerechtelijk apparaat daaronder moet lijden. Integendeel, de schaarse middelen die de hoven en rechtbanken aandrijven worden zo efficiënt mogelijk aangewend, waardoor de rechtvaardigheid in de maatschappij ongekend hoge toppen kan scheren. Tot slot is een schadeveroorzaker ook gebaat bij de finaliteit die een class action hem kan bieden.

Helaas is er ook een keerzijde van de medaille: zoals de class action er vandaag uitziet in de Verenigde Staten, laat zij een te grote vrijheid aan de advocaat die haar leidt. Ieder mechanisme dat erop gericht is om van de class counsel een belangeloze vertegenwoordiger te maken, faalt. De redenen daarvoor zijn legio: het systeem is onaangepast aan de door geld gedreven advocaat-ondernemer die class counsel in werkelijkheid is en houdt te weinig rekening met negatieve groepsdynamieken en de menselijkheid van rechters.

49

2.3.

Functies en disfuncties van class action lawsuits

2.3.1. Inleiding

De class action is een gerechtelijke procedure, met andere woorden een vorm, een systeem dat gebruikt wordt om een bepaald doel te bereiken. Specifiek voor de class action-procedure is echter dat zij, ondanks haar hoedanigheid van procedureel recht, een grote impact heeft op de uitkomst van een gerechtelijke procedure. Het is belangrijk om in te zien dat de class action daarom heel wat verschillende functies kan vervullen binnen de maatschappij.

De class action is immers een machtig instrument met een fantastisch vermogen om goed te doen. De class action heeft vooreerst een grote herverdelende kracht, doordat ze omvangrijke sommen

onrechtmatig

verworven

geld

kan

verschuiven

van

onzorgvuldige

schadeveroorzakers naar hun slachtoffers, in de vorm van een vergoeding (2.3.2.). Ze vormt ook een zeer effectief middel tot private vervolging en bijgevolg ontrading, daar waar de publieke autoriteiten tekortschieten (2.3.3.). Macro-economisch gezien kan de class action de vrije markt dichter bij een prijsevenwicht brengen door middel van internalisatie van externe kosten (2.3.4.). Door hun omvang spreken class actions tot de verbeelding van het publiek en worden zij vaak omgeven met media-aandacht, hetgeen de slachtoffers vaak de erkenning geeft die zij zoeken en de verweerders de reputatieschade die zij verdienen (2.3.5.). Soms kan een class action een zodanige schokgolf doorheen haar omgeving sturen, dat een structurele of wettelijke hervorming de enige juiste reactie blijkt (2.3.6.).

2.3.2. Compensatie van slachtoffers

Eén van de belangrijkste functies van de class action bestaat in het compenseren van slachtoffers van massaschade. Zonder de schaaleconomieën van de class action zouden sommige slachtoffers nooit compensatie zien, omdat de baten van hun vordering de kosten van een procedure niet zouden overleven. Andere slachtoffers zien hun compensatie stijgen vanwege de efficiëntie van de class action.167

167

G. MILLER, “Group Litigation in the Enforcement of Tort Law”, in J.H. ARLEN (ed.), Research Handbook On The Economics Of Torts”, Cheltenham (UK), Edward Elgar Publishing, 2013, (262) 267. 50

2.3.2.1. Non-pecuniaire compensatie168

Non-pecuniaire schikkingen ontslaan de verweerder van zijn aansprakelijkheid, in ruil voor een vergoeding die niet uit een som geld bestaat. De meest voorkomende vormen van dergelijke schikkingen zijn couponschikkingen, schikkingen met aandelenparticipaties en fluid recovery-schikkingen. Die laatste soort vergt wat meer uitleg: een fluid recoveryschikking wijst de schikkingssom niet toe aan één van de partijen, maar creëert een fonds dat voor een bepaald doel moet worden aangewend, waarvan de hele maatschappij kan genieten.

Eén kenmerk hebben de non-pecuniaire vergoedingen gemeen: ze zijn zeer moeilijk naar waarde te schatten. Daarom wordt vaak nogal kort door de bocht tegen dergelijke compensaties opgeworpen dat hun waarde opwaarts gemanipuleerd wordt en dat zij daarom steevast een inadequate compensatie van de slachtoffers betekenen. Dergelijke manipulatie is inderdaad verleidelijk: de class counsel ziet zijn honorarium (berekend op de waarde van de schikking) de hoogte in gaan en de verweerder komt er ook goedkoper vanaf.

Hoewel die bezorgdheid niet geheel onterecht is, kunnen non-pecuniaire schikkingen ook dubbele kosten vermijden. Een som geld heeft enkel nut voor de schadelijders, maar coupons, aandelen of een fluid recovery hebben een niet-exclusieve waarde waarvan zowel de eisers als de verweerders of zelfs de hele maatschappij kunnen genieten.

2.3.2.2. Class actions met negatieve compensatoire waarde

Hierboven werd aangehaald dat aggregatie niet noodzakelijk efficiëntie betekent en dat class actions de eisers ook in een slechtere toestand kunnen achterlaten. Dat heeft meestal te maken met een onverwacht lage opbrengst gecombineerd met hoge kosten (waaronder substantiële sommen als honorarium voor de advocaat die de zaak leidt). Sommige vormen van class actions, zoals die inzake consumentenrecht en aandeelhoudersschade, slagen er bijna nooit in de eisers effectief te vergoeden.169

168

G.P. MILLER en L.S. SINGER, “Nonpecuniary Class Action Settlements”, Law & Contemp. Probs. 1997, 97154. 169 A. ROSENFIELD, “An Empirical Test of Class-Action Settlement”, J. Legal Stud. 1976, 113-120. 51

2.3.2.3. Toewijzing van de fondsen170

Een te klein compensatiefonds is niet de enige reden waarom de eisers van een kale kermis thuis kunnen komen. De manier waarop de schadevergoeding door class counsel (en verweerder) wordt verdeeld onder de leden van de groep slaat vaak een massieve kloof tussen verschillende categorieën van eisers.

Dat wil niet zeggen dat bepaalde eisers daarom met opzet zijn tekortgedaan. Er zijn ontelbare manieren te bedenken waarop een vergoeding kan worden opgedeeld, dus de meest gepaste verdeelsleutel vinden is lang niet zo eenvoudig als het klinkt. Er zijn geen algemeen aanvaarde standaardverdeelsleutels beschikbaar. Bovendien kan de kost van het nauwkeurig calculeren van een distributiemethode die rekening houdt met alle finesses van iedere claim zelden de winst in eerlijkheid en rechtvaardigheid justifiëren.

Toch kunnen ook bij de beslissing over de opdeling van de opbrengsten belangenconflicten tussen advocaat en cliënten opspelen, onder meer bij schikkingen met het zogenaamde walk awav-voorbehoud. Een verweerder kan het voorbehoud maken dat de schikking die werd getroffen slechts uitwerking zal krijgen onder voorwaarde dat minstens een bepaald percentage van de (waardevolle) claims tegen hem daarmee worden uitgeput. Zoals eerder aangegeven, opteren titularissen van die waardevolle vorderingen vaker voor exit dan andere. De advocaat kan die praktijk verhinderen door de eigenaars van de belangrijke claims een groter deel van de taart toe te bedelen, zodat opting out niet langer opportuun is en zijn schikking (en bijhorende fee) niet in duigen valt.

Een advocaat kan ook relatief hoge vergoedingen toekennen om te anticiperen op mogelijke bezwaren. De advocaat van een eiser met een substantiële claim of een organisatie die een deel

van

de

eisers

onder

haar

vleugels

heeft,

(zoals

een

vakbond

of

een

consumentenorganisatie) zullen minder geneigd zijn bezwaren aan te tekenen als hun protegees in de watten worden gelegd. Om bezwaren van de rechter te vermijden, kan de advocaat dan weer een vergoeding voor zelfs de allerkleinste belanghebbende voorzien, ook al betekent dat dat grote claims zwaar ondergewaardeerd blijven.

170

C. SILVER en S. BAKER,”I Cut, You Choose: The Role of Plaintiffs' Counsel in Allocating Settlement Proceeds”, Va. L. Rev. 1998, 1465-1540. 52

De agent kan ook gewoon apathisch blijven bij de opstelling van het verdeelschema, omdat de allocatie voor hem geen enkel voordeel of nadeel kan opleveren. Daardoor laat hij de gelegenheid aan de verweerder om te profiteren van zijn beslissingsmacht. De verweerder kan bij de verdeling specifiek oog hebben voor het vergoeden van huidige klanten, leveranciers of werknemers, daarbij zo weinig mogelijk rekening houdend met de andere schadelijders.

2.3.2.4. Innen van de compensatie171

Hoewel de class action doorgaans alle eisers bevat, blijft het percentage van leden die uiteindelijk een vordering instellen om hun deel van de schikking te krijgen relatief laag.172

De verklaring daarvoor is eenvoudig: hoewel de eisers dankzij de class action aan het begin van de procedure geen opt-in-achtige actie moeten ondernemen, moeten zij dat op het einde wel doen om hun vergoeding effectief te ontvangen. Dezelfde rationele apathie die de vrijwillige vorming van groepen verhindert,

verhindert uiteindelijk dat de slachtoffers

effectieve compensatie zien. Daarom beweren sommige commentators wel eens dat class actions in wezen niets met compensatie te maken hebben en slechts nuttig zijn vanwege hun ontradende effect.173

2.3.3. Private vervolging en het ontraden van schadelijk gedrag

Rechtsregels zijn er in grote mate op gericht het gedrag van actoren binnen de maatschappij te sturen om op die manier de sociale kosten te minimaliseren. Dat doen ze door enerzijds gewenst gedrag te stimuleren of te verplichten en anderzijds door ongewenst gedrag te ontraden of te verbieden. Volgen rechtssubjecten die regels niet, dan kunnen zij onder andere door middel van private gerechtelijke procedures bestraft worden. De beschikbaarheid van een class action versterkt daarom het ontradend effect van het positief recht, omdat zij de

171

J.C. COFFEE, JR., “Litigation Governance: Taking Accountability Seriously”, Colum. L. Rev. 2010, (288) 334335. 172 X., Do Class Actions Benefit Class Members?, 2009, http://blogs.reuters.com/alisonfrankel/files/2013/12/mayerbrownclassactionstudy.pdf, 7-8. 173 D. ROSENBERG, “Mandatory-Litigation Class Action: The Only Option for Mass Tort Cases”, Harv. L. Rev. 2002, 831-97. 53

gerechtelijke

procedure

toegankelijker

maakt

en

de

privaatrechtelijke

straffen

intimiderender.174

2.3.3.1. Cumulatie van individually recoverable claims

Prima facie lijkt de cumulatie van individually recoverable claims weinig extra ontrading op te leveren: de titularissen van die vorderingen hebben immers ook zonder schaaleconomieën elke incentive om hun rechten af te dwingen. De cumulatie van alle vorderingen transformeert echter het risico voor de verweerder, namelijk van een makkelijk te spreiden en op te vangen risico, naar een groot, onverdeeld risico.

Geconfronteerd met 100 verschillende, individuele rechtszaken weet de verweerder dat hij sommige zaken zal verliezen, maar anderen zal winnen. De winst in sommige zaken kan met andere woorden het verlies in andere compenseren. Geconfronteerd met diezelfde claims in één class action, loopt hij het risico op één groot verlies, dat hem plots op de rand van faillissement kan brengen. Die wetenschap maakt dat geaggregeerde claims een sterkere ontradende kracht bezitten.175

2.3.3.2. Cumulatie van individually non-recoverable claims

Het ontradingseffect van collectieve actie wordt pas echt duidelijk, wanneer door de beschikbaarheid van de class actions schadelijk gedrag wordt aangevochten, dat anders onbestraft zou blijven. Ondernemingen worden gedwongen zich zorgvuldiger te gedragen, omdat class actions de (financiële) drempel om te procederen enorm naar beneden halen.

174

K.W. DAM, “Class Actions: Efficiency, Compensation, Deterrence and Conflict of Interests”, J. Leg. Stud. 1975, (47) 49. 175 C. SILVER, “Class actions – Representative proceedings” in B. BOUCKAERT en G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, (194) 204. 54

2.3.3.3. Inefficiënte oversanctionering

De dreiging die uitgaat van class action lawsuits kan zo groot zijn, dat ze aanzet tot overdreven voorzichtigheid. Managers die bang zijn voor represailles wegens plotse dalingen van de aandelenkoers worden daardoor uiterst risicoavers, wat de onderneming niet altijd ten goede komt.176 Bedrijven die innovatieve producten ontwikkelen rekken de testfase onnodig lang om procedures te voorkomen. Ondernemingen met miljoenen afnemers worden haast onverzekerbaar en rekenen de hoge premies uiteindelijk door aan de consument.177 Op die manier kost de sanctionering van ongewenst gedrag de maatschappij soms meer dan dat gedrag haar oorspronkelijk kostte en rijst de vraag of een vordering tot hervorming (waar de hele maatschappij baat bij heeft) niet te verkiezen is boven individuele ontrading.178

2.3.3.4. Legal blackmail

De class action is een zodanig effectief afschrikkend middel, dat zij soms als regelrechte afpersing kan worden beschouwd. Eens de class de certificatieprocedure heeft doorstaan, staat vast dat de onderneming met één beslissing een gigantische aansprakelijkheid kan worden aangesmeerd. Verstandige, risicoaverse ondernemingen verkiezen op dat moment een schikking boven de kosten en gevaren van een gerechtelijke procedure, ook al zijn zij overtuigd van hun onschuld. Het valt op dat het overgrote deel van de class actions in schikking eindigt, en dat die schikkingsratio constant blijft, ook als de claims zwak en ongegrond lijken.

Critici menen daarom dat de class action een instrument is waarmee afpersing wordt gepromoot en gelegaliseerd. Als een advocaat erin slaagt een grote hoeveelheid al dan niet gegronde claims samen te voegen en te laten certifiëren als class, kan hij haast iedere onderneming in een genereuze schikking dwingen.179 Het bekomen van certificatie is immers

176

J.C. COFFEE, JR., “Reforming the Securities Class Action: An Essay on Deterrence and its Implementation”, Colum. L. Rev. 2006, (1534) 1548. 177 S. LODEWIJCKX en J.WILLEMS, ”Class actions: massaschade voor ondernemingen en verzekeraars?”, Orde dag 2011, afl. 54, (55) 59. 178 Opmerking: door de precedentenwerking van rechterlijke uitspraken in Amerika, zou men echter kunnen stellen dat structurele hervorming kan bereikt worden door middel van individuele veroordelingen. 179 B. HAY en D. ROSENBERG, ““Sweetheart” and “Blackmail” Settlements in Class Actions: Reality and Remedy”, Notre Dame L. Rev. 2000, (1377) 1391-1393. 55

slechts afhankelijk van relatief eenvoudig te vervullen, procedurele voorwaarden. . 180 Die wetenschap heeft sommige rechters in de Verenigde Staten ertoe aangezet de kennelijke gegrondheid van de class action reeds in de certificatieprocedure te beschouwen, in een poging te achterhalen of er sprake is van legal blackmail, en op grond daarvan regelmatig certificatie te weigeren.181

2.3.4. Internalisatie van sociale kosten182

Class actions hebben de macht om ondernemingen te dwingen de sociale kosten van hun activiteiten te dragen. Bij de productie van consumptiegoederen komen immers vaak kosten kijken die niet door de producent, maar door de maatschappij worden gedragen, zoals milieuschade of schade aan de volksgezondheid. Dergelijke schade uit zich vaak als zogenaamde

strooischade

bij

individuele

consumenten

en

wordt

bijgevolg

niet

gesanctioneerd.

De cumulatie van dergelijke strooischadevorderingen dwingt de onderneming rekening te houden met de kosten van externaliteiten in de vorm van een schadevergoeding aan de maatschappij (vertegenwoordigd door de consumenten). De internalisatie kan ook bestaan uit het ontnemen van de winsten die onderneming maakte door haar sociale kosten te negeren. In plaats van de slachtoffers daarmee te vergoeden, worden die fondsen verzameld om de gedane schade te herstellen.

Het internaliseren van sociale kosten is belangrijk, omdat de productiekosten van een product haar verkoopprijs beïnvloeden. Die verkoopprijs beïnvloedt op zijn beurt de vraag naar het product. Worden de sociale kosten niet in de verkoopprijs opgenomen, dan wordt het product te goedkoop verkocht. Daardoor is er meer vraag naar het product. Mochten de consumenten ook de sociale kosten moeten betalen, dan zou het schadelijke product minder worden gekocht dan zijn onschadelijke, goedkopere variant. Internalisatie van sociale kosten heeft

180

G.L. PRIEST, “Procedural versus Substantive Controls of Mass Tort Class Actions” J. Leg. Stud. 1997, (522) 554 e.v.. 181 In the Matter of Rhone-Poulenc Rorer Incorporated, et al., Seventh Circuit., 51 F.3d 1293; Valentino V. Carter Wallace Inc, Ninth Circuit, Dura Pharmaceuticals, Inc. v. Broudo, 544 U.S. 336 (2005). 182 C.H. BUCKLEY, “A Suggested Remedy for Toxic Injury: Class Actions, Epidemiology, and Economic Efficiency”, Wm. & Mary L. Rev. 1985, (479) 56

met andere woorden tot gevolg dat de verkoopprijs voor een correcte allocatie van schaarse middelen kan zorgen.

2.3.4.1. Het ontlopen van sociale kosten

Soms kan de class action door een onderneming gebruikt worden als instrument om kosteninternalisatie te ontlopen. Dat gebeurt wanneer de onderneming erin slaagt om in samenwerking met class counsel een schikking of uitspraak te bekomen die de vorderingen van de schadelijders zwaar onderwaardeert, maar tegelijkertijd hun (toekomstige) individuele vorderingsrecht en derhalve het risico op verdere vervolging wegneemt. Zulk misbruik gebeurt vooral wanneer de vorderingen op zich geschikt zijn om via individuele procedures te worden vervolgd, zoals wanneer het gebruik van asbest substantiële, afzonderlijke gezondheidsproblemen heeft veroorzaakt bij slachtoffers.

Een bijzondere manier om sociale kosten te ontlopen is het misbruik van de zogenaamde mandatory class action.

2.3.5. Erkenning van de slachtoffers

Het herstel van een aangedaan leed kan zich op veel manieren manifesteren. Een daarbij vaak vergeten functie van een gerechtelijke procedure is de erkenning van de slachtoffers. Bij traditionele litigatie is die symbolische waarde voor sommige rechtsonderhorigen al voldoende reden om een rechtszaak op te starten die hen geen tastbare baten kan opleveren. Bij class action litigatie neemt een schikking of een uitspraak het gevoel van onrechtvaardigheid bij de slachtoffers weg, zonder dat zij daarvoor onredelijke kosten moeten dragen. Die wetenschap draagt enkel bij tot het gevoel van erkenning.

In de hedendaagse, zwaar gemediatiseerde maatschappij gaan de erkenning van slachtoffers en de demonisering van daders vaak hand in hand. Menig Amerikaanse onderneming heeft haar reputatie en aandelenkoers zien verwoesten door middel van een misschien wel ongegronde class action-procedure. Ook dat element draagt bij tot de enorme dreiging die kan uitgaan van een class action. 57

2.3.6. Injunctie

Class actions kunnen ten slotte de wens uitdrukken van een aanzienlijk deel van de bevolking om een wettelijke of administratieve hervorming te zien gebeuren. Het probleem met dergelijke class actions is dat, hoewel de class members het principieel eens kunnen zijn dat verandering nodig is, hun visie op hoe die verandering er moet uit zien danig kan verschillen. Op die manier bereikt zulke class action telkens maar voor een deel (hopelijk het grootste deel) van de class members zijn doel.183

2.3.7. Conclusie

Zoals een oplettend persoon kan afleiden uit de recente uiteenzetting: “With great power, there must also come great responsibility”.184 De class action functioneert verre van perfect, waardoor ze er soms niet in slaagt tot de gewenste resultaten te leiden. Bovendien kan elk krachtig wapen in de strijd voor het goede met gemak worden omgetoverd tot een vehikel voor het slechte. M.i. is dat een karakteristiek kenmerk van elke procedure, dat helaas overdreven in de verf wordt gezet bij litigatie op grote schaal.

183 184

D.L. RHODE, “Class Conflicts in Class Actions”, Stan. L. Rev. 1982, (1183) 1221-1224. S. LEE, Amazing Fantasy #15, Marvel, augustus 1962. 58

3.

DE

KLASSIEKE AFWIKKELING VAN MASSASCHADEGEVALLEN IN HET

HUIDIG BELGISCH RECHT

3.1.

Inleiding

Wat door middel van deze masterproef wordt getracht te achterhalen, is of de invoering van een class action lawsuit in België wenselijk is en indien dat het geval is, wat haar meest wenselijke vorm lijkt. Onderdeel van die vraag is de kwestie of dergelijke verandering wel nuttig en noodzakelijk is en of met andere woorden het Belgisch procesrecht een toevoeging nodig heeft. Dat zou immers niet zo zijn als de bestaande mechanismen tot herstel van massaschade, die grotendeels bestaan uit manieren om vorderingen actief te bundelen, reeds volstaan om op efficiënte manier met de hedendaagse maatschappelijke schaalvergroting om te gaan.

3.2.

Belang als voorwaarde voor de rechtsvordering185

3.2.1. Belang - art. 17 en 18 van het Gerechtelijk Wetboek

Het Belgisch procesrecht vereist tot op vandaag nog steeds dat degene die een gerechtelijke procedure wil opstarten over het juiste belang en de juiste hoedanigheid beschikt (art. 17 en 18 Ger. W.). Het belang kan worden gedefinieerd als het materieel of moreel voordeel dat de eiser tracht te bereiken met de uitspraak van de rechter.186 Het gaat erom dat de situatie van de rechtsonderhorige vatbaar moet voor wijziging door middel van een gerechtelijke procedure. Of daar al dan niet een rechtsgrond voor is, is geen deel van de beoordeling, Naar de letter van de wet vormt de vereiste van belang geen hinderpaal voor een collectieve procedure.

185

E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, (7) 22-25. 186 J. VAN COMPERNOLLE, Le droit d’action en justice des groupements, Brussel, Larcier, 1972, 241. 59

3.2.2. Het persoonlijk belang – de rechtspraak van het Hof van Cassatie

Wie de wet leest volgens de door het Hof van Cassatie gehanteerde interpretatie, moet vaststellen

dat

er momenteel

in

België

geen

ruimte is

voor

een

collectieve

vertegenwoordigende rechtsvordering. Volgens het Hof moet een eiser immers niet louter een belang hebben, dat belang moet tevens persoonlijk zijn.187 Die vereiste van persoonlijkheid tracht het gerechtelijk apparaat te beschermen tegen de zogenaamde actio popularis, een vordering uit algemeen belang: dergelijke vervolging behoort immers tot de uitsluitende bevoegdheid van het openbaar ministerie. Door de vereiste van een persoonlijk belang moet de uitwerking van een gerechtelijke procedure noodzakelijk beperkt blijven tot de persoon van de eiser. Bij een collectieve vertegenwoordigende rechtsvordering is dat per definitie niet het geval.

3.3.

Het gezag van gewijsde van de rechterlijke uitspraak

Een tweede feitelijke hinderpaal is de zeer stringente invulling van het gezag van gewijsde van een definitieve rechterlijke uitspraak in het Belgisch procesrecht. Een persoon kan immers slechts gebonden zijn door een rechterlijke uitspraak, wanneer hem de redelijke mogelijkheid is geboden daarover te debatteren in de vorm van tegensprekelijke conclusies: met andere woorden, wanneer hij partij was bij de zaak. Wat een ander door middel van procedure verkrijgt van de rechter, kan nooit de rechtspositie van een derde beïnvloeden, tenzij misschien in de vorm van een bewijs.

Het principe van vertegenwoordiging dat in de meeste collectieve procedures vervat zit, betekent dat de uitspraak tegenover één vertegenwoordiger gezag van gewijsde krijgt ten opzichte van alle potentiële slachtoffers van dezelfde schade, ook al waren zij geen partij bij de beoordeling en zonder dat zij daartoe enige volmacht gaven. Die eigenschap valt moeilijk te verenigen met de Belgische opvatting omtrent de relatieve bindende kracht van de uitspraak.188

187

Cass. 19 november 1982, RW 1983-84, 2029, noot J. LAENENS. W.EYSKENS en N. KALUMA, “La class action et le droit belge. Va-et-vient de part et d’autre de l’Atlantique“, JT 2008, afl. 6319, (481) 484-485.

188

60

3.4.

De traditionele aanpak van partijpluraliteit in het Gerechtelijk Wetboek

3.4.1. Samenhang en cumulatie van vorderingen

Volgens artikel 701 van het Gerechtelijk Wetboek kunnen meerdere vorderingen tussen twee of meer partijen door middel van één akte (collectieve dagvaarding) worden ingesteld. De vorderingen moeten daartoe enkel voldoende “samenhang” vertonen. In artikel 30 definieert het wetboek samenhang als de situatie waarin twee of meerdere vorderingen zo nauw verbonden zijn, dat het wenselijk is ze samen te behandelen en te berechten, teneinde oplossingen te vermijden die onverenigbaar kunnen zijn wanneer de zaken afzonderlijk worden berecht. De opzet van cumulatie is het vermijden van tegenstrijdige beslissingen in zaken die in essentie feitelijk en juridisch onderling afhankelijk zijn.189

De rechter die met een collectieve dagvaarding wordt geconfronteerd, heeft weinig vaste criteria om zijn goedkeuring dan wel afwijzing te structureren, aangezien het Hof van Cassatie hem daarover in alle soevereiniteit laat oordelen190. Als gevolg daarvan ontbreekt het de feitenrechtspraak ter zake aan samenhang en volgens sommige auteurs ook aan soepelheid. Toch kan volgens diezelfde auteurs besloten worden dat samenvoeging vooral wordt aanvaard wanneer de verschillende vorderingen ontspruiten aan dezelfde oorzaak ((rechts)feiten en (rechts)handelingen). 191 Meerdere slachtoffers van het schadelijk gedrag van één entiteit bevinden zich met andere woorden in de ideale situatie om hun vorderingen op die manier bundelen en voor één rechter te brengen.

189

P. DAUW, “Art. 701 Ger. W.”, in X., Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, nr. 45. 190 Cass. 29 juni 1998, Arr.Cass. 1998, 773; Cass. 25 januari 1991, Arr.Cass. 1990-91, 568; Cass. 4 september 1987, Arr.Cass. 1987-88, 4; Cass. 28 september 1984, Arr.Cass. 1984-85, noot G.D.H.; Cass. 15 mei 1981, Arr.Cass. 1980-81. 191 P. TAELMAN EN P. THION, “Bundeling van vorderingen”, TPR 2003, afl. 4, 1498-1599; B. VAN DEN BERGH, “Over cumul van vorderingen, samenhang en de aanwijzing van de bevoegde rechter” (noot onder Cass. 7 februari 2008), RW 2009-10, afl. 5, 193-194 en de daar geciteerde rechtspraak. 61

3.4.2. Tussenkomst

Tussenkomst is de rechtspleging waarbij een derde partij wordt in een hangend geding (art. 15, eerste lid Ger. W.). De vordering tot tussenkomst kan uitgaan van de derde zelf, hetzij om zijn eigen belangen in het geding te beschermen, hetzij om die van een ander te vrijwaren. Wanneer de derde door de partijen wordt gevorderd tussen te komen, is de tussenkomst gedwongen en kan ze bovendien tot veroordeling van de derde strekken (art. 16 Ger. W.).

Hoewel het niet expliciet vermeld staat in art. 15 en 16 Ger. W., moeten volgens de feitenrechter ook de hoofdvordering en de vordering tot tussenkomst een zekere samenhang vertonen 192 . De tussenkomst mag daarnaast de berechting van de hoofdvordering niet vertragen (art. 814 Ger. W.). Het staat vast dat een meervoud aan schadelijdende partijen zich door middel van een tussenkomst kan aansluiten bij een reeds hangende vordering tegen de aansprakelijke.

3.4.3. Evaluatie

De regels in het Gerechtelijk Wetboek zijn opgesteld vanuit de premisse dat tijdens een gerechtelijke procedure slechts uitzonderlijk meer dan twee antagonisten tegenover elkaar staan. In het “exceptionele” geval dat een geschil ontstaat met groepen van eisers of verweerders, wordt een kleinschaligheid verondersteld die niet meer van deze tijd is, nl. een “tripartiete” schaalvergroting, waarbij het aantal partijen niettemin overzichtelijk en beperkt blijft.

De technieken van cumulatie en tussenkomst zijn in die huidige vorm onbruikbaar in de hierboven aangehaalde situaties van massaschade of collectieve schade.193 Belanghebbenden moeten immers procespartij worden, wat in de praktijk slechts aantrekkelijk of zelfs doenbaar is voor kleine groepen, die minder onoverzichtelijk en geografisch verspreid zijn. De 192

Luik 15 maart 1995, FJF 1996, 37; Rb. Tongeren 6 maart 1991, TBBR 1991, 663; Rb. Brussel 11 december 1990, JT 1991, 412; Arbrb. Dinant 18 mei 1990, Soc.Kron. 1991, 73. 193 P. TAELMAN en E. DE BAERE, “New trends in standing and res iudicata in collective suits (Belgium)” in A. W. JONGBLOED (ed.), The XIIIth World Congress of Procedural Law: The Belgian and Dutch Reports, Antwerpen, Intersentia, 2008, (5) 6-8; E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, (7) 17-18. 62

bestaande modellen voor collectieve actie zijn ook niet per se proceseconomisch en putten het vorderingsrecht van andere slachtoffers van hetzelfde schadegeval niet uit, met een risico op tegenstrijdige uitspraken tot gevolg.194

3.5.

Procesvolmacht195

3.5.1. Begrip

Een procesvolmacht is in wezen een lastgeving om in naam en voor rekening van een ander op te treden in rechte. Ze is niet voorzien in het Gerechtelijk Wetboek, maar steunt op de gemene

principes

van

vertegenwoordiging

uit

het

Burgerlijk

Wetboek.

De

procesvertegenwoordiger is formele procespartij, de vertegenwoordigde (de titularis van het afgedwongen subjectief recht) is de materiële procespartij.

Oorspronkelijk wees het Hof van Cassatie een scheiding tussen materiële en formele procespartij resoluut af, omdat het strijdig werd geacht met het adagium nul ne plaide par procureur. Intussen is het Hof afgestapt van die mening en is het zelfs mogelijk om via naamleningsovereenkomst in rechte op te treden voor een ander196.

3.5.2. Gebruik in massaschadegevallen – Lernout & Hauspie

Procesvolmachten zijn in het verleden reeds succesvol gebruikt in massaschadegevallen. Eén raadsman kan immers alle slachtoffers van een ramp vertegenwoordigen die hem daartoe de volmacht verlenen. Het bekendste (succesvolle) gebruik van procesvolmachten in massaprocedure was ongetwijfeld dat van NV Deminor (in samenwerking met Test-Aankoop) in de zaak Lernout & Hauspie. Om en bij de 5.000 aandeelhouders, die werden verzameld via de websites van Deminor en Test-Aankoop, kregen tegelijkertijd uitsluitsel in een bindende 194

S. VOET, “Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action”, RW 2012-13, nr. 18, (682) 684. 195 P. TAELMAN en E. DE BAERE, “New trends in standing and res iudicata in collective suits (Belgium)” in A. W. JONGBLOED (ed.), The XIIIth World Congress of Procedural Law: The Belgian and Dutch Reports, Antwerpen, Intersentia, 2008, (5) 12-13. E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, (7) 26-30. 196 Cass. 25 november 1993, Arr.Cass.1994, 65. 63

uitspraak. Zij die geen deel wensten uit te maken van de groep, stond het vrij alsnog op eigen houtje te procederen. De procesvolmacht mag dus gerust de meest geschikte vorm van groepslitigatie in België worden genoemd.

Het verzamelen en beheren van duizenden volmachten is echter geen eenvoudige zaak. Alleen al de identiteit van alle slachtoffers achterhalen en hen contacteren is een hels karwei, waarna zij nog moeten worden overtuigd hun handtekening te zetten. De Deminor-zaak heeft bovendien aangetoond dat de maximumcapaciteit van de procedure vrij snel bereikt is. Een collectieve procedure heeft de neiging zeer lang aan te slepen, waardoor Deminor schier de helft van haar oorspronkelijke volmachten onderweg verloor.

Het sterkste argument tegen de procesvolmacht is echter het contrast met de afwikkeling van de class action suit die in de Verenigde Staten naar aanleiding van dezelfde feiten tegen consultancybedrijf KPMG liep. Op geen tijd werd daar een schikking getroffen die ongeveer 115 miljoen dollar schadevergoeding toewees aan de getroffen aandeelhouders.

3.6.

Samenvattend

In deze afdeling werd onderzocht of de bestaande meerpartijensystemen in België kunnen volstaan in het geval van massaschade. Dat is niet het geval. Niet alleen zijn de systemen doorgaans slechts werkbaar met een beperkt aantal partijen (“tripartiete schaalvergroting”), maar de bestaande vormen van aggregatie hebben weinig tot geen voordelen ten opzichte van individuele litigatie: ze vragen erg veel tijd en middelen, terwijl de schaaleconomieën beperkt blijven. Er kan samenvattend gesteld worden dat het Belgisch procesrecht wel een bijkomende procedure kan gebruiken om tegemoet te komen aan gevallen van massaschade.

64

4. ONTWIKKELINGEN IN EN ROND HET BELGISCH RECHTSSTELSEL 4.1.

Inleiding

Ondanks de ouderwetse visie van het Hof van Cassatie ten opzichte van de zogenaamde actio popularis, kan men elders een evolutie in de tegenovergestelde richting waarnemen. Het Hof liet het immers aan de wetgever om het, door middel van wettelijke uitzonderingen op het principe, toch mogelijk te maken de rechter te vatten om andermans belangen te behartigen. Op die manier kan er tegenwoordig in verschillende materies een Belgische collectieve rechtsvordering worden teruggevonden.

In een eerste paragraaf wordt licht geworpen op bestaande Belgische rechtsvorderingen uit algemeen belang (4.2). Vervolgens wordt dieper ingegaan op de van invloed van Europa op het gebied van collectieve vorderingen (4.3). In een derde deel staan de – voorlopig nog niet in wet uitgevoerde – voorstellen tot een echte collectieve vertegenwoordigende rechtsvordering centraal, uitgaande van de meest uiteenlopende entiteiten (4.4). Een voorlaatste deel focust op de zeer recent aangenomen wet die een rechtsvordering tot collectief herstel invoert voor schade geleden door consumenten (4.5). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een ruimere visie, die de ontwikkelingen in andere landen van Europa onder de loupe neemt (4.6).

4.2.

De eerste Belgische stappen in de richting van een collectieve vertegenwoordigende rechtsvordering

4.2.1. Het optreden van belangenverenigingen voor de individuele belangen van hun leden

In een aantal specifieke situaties laat de wetgever toe dat verenigingen naar de rechter stappen om de belangen van hun leden te verdedigen. Zo is er reeds sinds 1898 een wet die deze bevoegdheid voorziet voor beroepsverenigingen (al werd deze bevoegdheid in de praktijk tot

65

nog toe zeer zelden gebruikt).197 Merkwaardig is dat het Hof van Cassatie die bevoegdheid heeft uitgebreid tot vorderingen tot vergoeding van schade toegebracht aan het “collectieve belang” van de leden, zoals de vordering van een jagersvereniging tegen een wildstroper. Gezien het geringe aantal beroepsverenigingen in de zin van de wet van 1898, is dat collectief vorderingsrecht helaas minder belangrijk.198 Ook representatieve 199 werknemers- en werkgeversorganisaties kunnen hun leden ter hulp schieten bij een geschil dat aan de rechter dient te worden voorgelegd. Hun bevoegdheid is echter

beperkt

tot

betwistingen

aangaande

ondernemingsraden

en

collectieve

arbeidsovereenkomsten.200

4.2.2. Vorderingen van milieuverenigingen ten behoeve van de bescherming van het leefmilieu

Op grond van de wet van 12 januari 1993 betreffende een vorderingsrecht inzake bescherming van het leefmilieu201 kan bij de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg een vordering worden ingesteld ten behoeve van de bescherming van het leefmilieu. Deze mogelijkheid is voorbehouden aan de procureur des Konings of een administratieve overheid, maar ook aan vzw’s, mits zij aan een aantal voorwaarden voldoen.202

197

S. VOET, “Belang (en hoedanigheid) als voorwaarde(n) van de burgerlijke rechtsvordering: een update en knelpunten inzake collectief procederen” in D. SERRUS (ed.), Actualia gerechtelijk recht, Brussel, De Boeck & Larcier NV, 2008, 118-119. 198 P. LEMMENS, “Het optreden van verenigingen in rechte ter verdediging van collectieve belangen”, RW 19831984, afl. 30, 2001; J. LINDEMANS, “Het optreden in rechte van groeperingen ter verdediging van de individuele of collectieve belangen van hun leden”, RW 1979-80, 2088-2089. 199 Art. 4 j° 3 Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15 januari 1969, err. BS 4 maart 1969 (CAO-wet). 200 S. LUST en S. VOET, “De voorwaarden van de burgerlijke rechtsvordering (inzonderheid het belang) als breekijzer(s) voor een collectieve rechtsvordering” in G. CLOSSET-MARCHAL en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Vers une “class action” en droit belge? Naar een “class action” in het Belgisch recht?, Brugge, Die Keure, 2008, 104-105; het betreft onder andere de Wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven (BS 27-28 september 1948), de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk (BS 18 september 1996) en de CAO-wet. 201 BS 19 februari 1993, 3769-3770. 202 H. STEVENS en H.C. SEBREGHTS, “De wet van 12 januari 1993 betreffende een vorderingsrecht inzake bescherming van het leefmilieu: een evaluatie van de toepassing in het voorbije decennium”, MER 2002, afl. 3, 183. 66

Voordat deze wet werd ingevoerd, werd het vorderingsrecht van milieuverenigingen slechts gedeeltelijk erkend, namelijk door de Raad van State203 en het Arbitragehof204 (wat betreft het objectief contentieux). Het Hof van Cassatie daarentegen hield halsstarrig vast aan haar rechtspraak omtrent het persoonlijk en rechtstreeks belang in het subjectief contentieux.205

Het belang van deze wet en de reden waarom ze hier apart wordt besproken, ligt in het feit dat zij het langverwachte einde vormde van een meer dan tien jaar aanslepend debat. Sinds 1983 (kort na de restrictieve Eikendael-rechtspraak van het Hof van Cassatie206) werd wetsvoorstel na wetsvoorstel ingediend om de vorderingsbevoegdheid van de milieuverenigingen een plaats te geven in het procesrecht, telkens zonder succes.207 Met de wet van 12 januari 1993 werd de jurisprudentiële onenigheid eindelijk beslecht en werd de rechtsonzekerheid (gedeeltelijk208) uit de wereld geholpen.

203

RvS 18 april 1989, nr. 32.387, PVBA Rent-A-Gas, RvS 28 april 1988, nr. 29.944, Vzw Verenigde Actiegroepen voor Kernstop. 204 Arbitragehof 4 juli 1991, nr. 19/91; Arbitragehof 13 juni 1991, nr. 16/91; Arbitragehof 22 november 1990, nr. 37/90; Arbitragehof 24 oktober 1990, nrs. 32/90 en 33/90. 205 I. TRAEST, “De procedures zoals in kortgeding inzake de bescherming van het leefmilieu. Stakingsvordering en belang” in J. VAN COMPERNOLLE en M. STORME (eds.), Le développement des procédures “comme en référé”. De ontwikkeling van de procedures “zoals in kortgeding”, Brussel, Bruylant, 1994, 195-174. 206 Cass. 19 november 1982, RW 1983-84, 2029, noot J. LAENENS. 207 Wetsvoorstel (L. DIERICKX) tot aanvulling van artikel 18 van het Gerechtelijk Wetboek, Parl.St. Kamer 1982-83, nr. 663/1; Wetsvoorstel (L. DIERICKX) tot wijziging van art. 3 van de wet van 27 juni 1921 waarbij aan de verenigingen zonder winstgevend doel en aan de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend, Parl.St. Kamer 1982-83, nr. 664/1; Wetsvoorstel (M. SMET) tot wijziging van art. 17 van het Gerechtelijk Wetboek en art. 3 van het Wetboek van Strafvordering ten einde de verenigingen een vorderingsrecht te geven, Parl.St. Kamer 1984-85, nr. 1022/1; Wetsvoorstel (L. VANVELTHOVEN) inzake de collectieve bescherming van milieubelangen, Parl.St. Kamer 1984-85, nr. 1069/1; Wetsvoorstel (G. COËME) tot erkenning van het recht om in rechte op te treden voor verbruikersorganisaties en leefmilieuverenigingen ter verdediging van hun collectieve belangen, Parl.St. Kamer 1984-85, nr. 1277/1; Wetsvoorstel (L. DIERICKX) tot aanvulling van artikel 18 van het Gerechtelijk Wetboek, Parl.St. Kamer 1985-86, nr. 84/1; Wetsvoorstel tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek teneinde verenigingen een vorderingsrecht toe te kennen ter verdediging van collectieve belangen; Parl.St. Kamer 2007-2008; 52-0872/1; Wetsvoorstel (B. MARTENS) tot aanvulling van artikel 18 van het Gerechtelijk Wetboek en artikel 3 van de voorafgaande titel van het Wetboek van strafvordering teneinde collectieve vorderingen toe te laten, Parl.St. Senaat 2007-2008, 4-596/1; Wetsvoorstel tot wijziging van de gecoördineerde wetten op de Raad van State teneinde verenigingen een vorderingsrecht toe te kennen ter verdediging van collectieve belangen; Parl.St. Kamer 2007-2008; 52-0978/1. Zie ook L. DE JAGER, “Belgische wetsvoorstellentot verruiming van mogelijkheden om algemenebelangenacties in te stellen” en “Summiere vergelijking van de verschillende wetsvoorstellen tot verruiming van de vorderingsbevoegdheid inzake de bescherming van collectieve belangen” in H. BOCKEN (ed.), Vorderingsbevoegdheid voor milieuverenigingen. Le droit, pour les associations de défense de l’environnement, d’ester en justice, Brussel, Story-Scientia,1988, 203-220 voor een overzicht. 208 S. DUFRENE, “Les procédures comme en référé en matière de protection de l’environnement” in J. VAN COMPERNOLLE en M. STORME (eds.), Le développement des procédures “comme en référé”. De ontwikkeling van de procedures “zoals in kortgeding”, Brussel, Bruylant, 1994, 143-158. 67

4.2.3. Vorderingsrechten van andere belangenverenigingen voor de bescherming van een individuoverstijgend belang

Naast het vorderingsrecht van milieuverenigingen zijn er nog diverse wettelijke uitzonderingen in het leven geroepen voor andere belangenverenigingen. Die verenigingen hebben gemeen dat zij steun trachten te bieden aan mensen in een bijzonder kwetsbare maatschappelijke situatie. Door middel van een collectieve procedure kunnen zij die steun ook bieden in de vorm van een juridische aanklacht tegen de verantwoordelijken voor dergelijke zwakke punten in de maatschappij.

Collectieve vorderingsrechten zijn o.a. ingevoerd om in te gaan tegen racisme en xenofobie

209

, voor ziekenfondsen ter bescherming van hun leden·, tegen onwettige

wervingspraktijken op de financiële markten210, voor de bescherming van de consument211, tegen inbreuken op het auteursrecht212, tegen het ontkennen, minimaliseren, rechtvaardigen of goedkeuren van de Holocaust

213

, tegen partner- en huiselijk geweld

214

, tegen

genderdiscriminatie215.216

209

Art. 32 wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme en xenofobie ingegeven daden, BS 8 augustus 1981, 9.928. 210 Art. 220 et seq. wet van 4 december 1990 op de financiële transacties en de financiële markten, BS 22 december 1990, err. BS 1 februari 1991, err. BS 8 mei 1996. 211 Art. 109 wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 1 juli 1991, 15.203; art. 31 wet van 16 februari 1994 tot regeling van het contract tot reisorganisatie en reisbemiddeling, BS 1 april 1994, 8.928; art. 7, tweede lid wet 26 mei 2002 betreffende de intracommunautaire vorderingen tot staking op het gebied van de bescherming van de consumentenbelangen, BS 10 juli 2002 (ed. 2), err. BS 6 augustus 2002 (ed. 2); art. 18 et seq. wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen, BS 20 november 2002 (ed. 1). De verschillende wetten inzake consumentenbescherming die hier worden opgesomd, zullen binnen afzienbare tijd vervangen worden door de bepalingen uit de Boek XVII van het wetboek van economisch recht. 212 Art. 87bis, § 2, 3° en 4° wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten (Auteurswet), BS 27 juli 1994, err. BS 5 november 1994, err. BS 22 november 1994. Ook de Auteurswet zal naar alle waarschijnlijkheid in de volgende legislatuur (de 54e) vervangen worden door een Boek van het wetboek van economisch recht, zijnde Boek XI. 213 Art. 4 wet van 23 maart 1995 tot bestraffing van het ontkennen, minimaliseren, rechtvaardigen of goedkeuren van de genocide die tijdens de Tweede Wereldoorlog door het Duitse nationaalsocialistische regime is gepleegd, BS 30 maart 1995, err. BS 22 april 1995. 214 Art. 7 wet van 24 november 1997 strekkende om het geweld tussen partners tegen te gaan, BS 6 februari 1998, err. BS 18 augustus 1998. 215 Art. 35 wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen wat betreft het geslacht, BS 30 mei 2007 (ed. 2) en BS 5 juni 2007 (ed. 1). 216 CH. DALCQ, “Les actions “comme en référé”” in J. Englebert en H. Boelarbah (ed.), Le référé judiciaire, Brussel, Éditions du Jeune Barreau de Bruxelles, 2003, 145-193 68

4.3.

Europese invloeden

4.3.1. Inleiding

Na een halve eeuw lidmaatschap van de Europese Gemeenschap is een aanzienlijk deel van het Belgisch recht ontstaan ten gevolge van Europese initiatieven. Hieronder worden enkele van de belangrijkste invloeden op het gebied van collectief procederen onder de aandacht gebracht. Ze situeren zich voornamelijk in het gebied van het consumentenrecht (4.3.2.) en 4.3.3.) en het milieurecht (4.3.4.).

4.3.2. Stakingsvorderingen in het kader van de bescherming van de consument

De Europese wetgever hecht veel belang aan de doeltreffende bescherming van de consument als instrument om een optimale werking van de interne markt te realiseren. Een van de belangrijkste aspecten van de verwezenlijking van dergelijk efficiënt consumentenbeleid is de vereenvoudiging van de toegang tot het gerecht. Het substantiële communautaire acquis aan materieel consumentenrecht verliest immers aan relevantie zonder efficiënte afdwinging.

Gezien de individuele consument ondanks de reeds versoepelde toegang nog steeds zelden de weg tot de rechter vindt, hanteert de Europese Unie de laatste dertig jaar daarnaast steeds vaker een extra wapen in de strijd voor consumentvriendelijke handel.217 Dat wapen heeft de vorm van een collectieve rechtsvordering tot staking op naam van de verdedigers van de belangen van de consument: de consumentenorganisaties.

De belangrijkste Europese richtlijnen op het vlak van consumentenbescherming leggen de lidstaten daarom op om dergelijke collectieve stakingsactie te implementeren in hun nationaal (proces)recht. Hieronder wordt van die richtlijnen een bondig overzicht geplaatst (zonder daarbij volledigheid na te streven).218

217

Europese Commissie besprak reeds in 1984 diverse mogelijkheden van collectieve actie in haar Discussion paper van dat jaar (Discussion paper, Consumer Redress, Com (84) 629 final, 12 december 1984). 218

I. DEMUYNCK, “Rechtshandhaving door de stakingsrechter”, RW 2001-02, afl. 34, 1237-1238. 69

4.3.2.1.

Vordering tot het stopzetten van misleidende reclame

Al in 1984

219

achtte de Europese wetgever het opportuun om een collectieve

stakingsprocedure te voorzien om misleidende reclame te doen verbieden of stopzetten. De wetgever was immers bezorgd over de storende werking van misleidende reclame op de mededinging binnen de interne markt en de voor de consument nadelige beslissingen die uit dergelijke reclame kunnen voortkomen.

220

In 1992

221

kregen de lidstaten dezelfde

verplichting, specifiek voor de reclame voor geneesmiddelen. In de overwegingen bij die richtlijn werden opnieuw de toezichtmechanismen aanbevolen die bij de Richtlijn 84/450/EEG (Richtlijn misleidende reclame) zijn ingesteld, waaronder uiteraard de collectieve stopzettingsvordering voor belangenorganisaties.222 Op basis van art. 2 van de RPWMPC223 en art. 113, eerste lid, 3° en 4° van de WMPC kunnen beroeps- en consumentenorganisaties vandaag optreden tegen inbreuken op de WMPC, waaronder de regelen inzake misleidende reclame.

4.3.2.2.

Onrechtmatige bedingen

Ook de Richtlijn van 1993224, die een zeer strenge regeling van het gebruik van onrechtmatige bedingen

in

consumentenovereenkomsten

vooropstelt,

voorziet

in

een

collectief

stakingsmechanisme. Organisaties die zich de behartiging van de collectieve interesses van consumenten aantrekken, kunnen optreden tegen “met het oog op algemeen gebruik geredigeerde bedingen” in overeenkomsten met consumenten (denk aan algemene voorwaarden). De Belgische omzetting van de Richtlijn is eveneens terug te vinden in art. 2 RPWMPC j° 113, eerste lid, 3° en 4° WMPC. 219

Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lidstaten inzake misleidende reclame, Pb.L. 19 september 1984, afl. 250, 17-20 (Richtlijn misleidende reclame). 220 Overweging 1 t.e.m. 3 bij de Richtlijn misleidende reclame. 221 Richtlijn 92/28/EEG van de Raad van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik, Pb.L. 30 april 1992, afl. 113, 13 (Richtlijn reclame geneesmiddelen). 222 Overweging 11 bij de Richtlijn reclame geneesmiddelen. 223 Wet van 6 april 2010 met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. 224 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb.L 21 april 1993, afl. 95, 29-34. 70

4.3.2.3.

Overeenkomsten op afstand

Wanneer een onderneming de verplichtingen inzake overeenkomsten op afstand naast zich neerlegt, kunnen zowel consumentenorganisaties als beroepsorganisaties zich richten tot een gerechtelijke of administratieve instantie om daartegen op te treden.225 Voor de implementatie van de Richtlijn overeenkomsten op afstand wordt opnieuw verwezen naar de RPWMPC en de WMPC (zie supra).

4.3.2.4.

Codificatie en uitbreiding van de bestaande vorderingsrechten

Het bestaande Europese kader inzake collectieve stakingsvorderingen bleek na een tijd niet langer adequaat om collectieve consumentenbelangen te beschermen, zowel op nationaal als op communautair niveau (door het zgn. forum shopping, d.i. het kunstmatig verplaatsen van een geschil naar een Lidstaat waar de richtlijn soepeler geïmplementeerd werd om zo handhaving te ontlopen).226 Met de Richtlijn van 1998227 werd daarom enerzijds de bevoegdheid van consumenten- en andere belangenorganisaties uitgebreid tot andere materies (zoals het consumentenkrediet, de bescherming van de reiziger en timesharing)228 en werd anderzijds de mogelijkheid gecreëerd op te treden tegen zogenaamde “intracommunautaire inbreuken”. Een consument die gebruikmaakt van zijn recht om goederen en diensten aan te schaffen op de interne markt, moet erop kunnen vertrouwen dat zijn belangen overal op die interne markt op dezelfde wijze worden gewaarborgd. Daarom moeten de lidstaten hun gerechtelijke en administratieve instellingen openstellen voor vorderingen, uitgaande van consumentenorganisaties van buiten hun grondgebied, teneinde de grensoverschrijdende inbreuk die op hun grondgebied is ontstaan, aan te vechten. 225

Richtlijn 97/7/EG van het Europese Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb.L. 4 juni 1997, afl. 144, 19-27. 226 Overweging 1 t.e.m. 3 bij Richtlijn 98/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen, Pb.L. 11 juni 1998, afl. 166, 51-55 (Richtlijn stakingsvordering) 227 Richtlijn 98/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen, Pb.L. 11 juni 1998, afl. 166, 51-55 (Richtlijn stakingsvordering). 228 Art. 1, tweede lid en de bijlage bij de Richtlijn stakingsvordering. 71

De Richtlijn Stakingsvordering was het voorwerp van herhaaldelijke en ingrijpende wijzigingen229 waarbij de bevoegdheid van de belangenorganisaties nog werd uitgebreid (naar o.a. consumentenkoop en financiële diensten op afstand). Ter wille van de duidelijkheid en een rationele ordening van de tekst diende na tien jaar tot (her)codificatie van deze richtlijn te worden overgegaan. Dat gebeurde in 2009230, zodat de Richtlijn 2009/22/EG het belangrijkste overzicht van collectieve rechtsvorderingen in belang van de consument inhoudt231.

4.3.2.5.

De

Wetboek economisch recht

wettelijke

bepalingen

consumentenaangelegenheden

met worden

betrekking overgeheveld

tot naar

de

stakingsvordering

Boek

XVII

in

(Bijzondere

rechtsprocedures), Titel 1 (Vordering tot staking) van het toekomstige Wetboek van Economisch recht.232 De inwerkingtreding van het wetboek van economisch recht is bij de conceptie van deze masterproef nog grotendeels onbepaald.

4.3.2.6.

Conclusie

Onder invloed van het Europees consumentenbeschermingsrecht is een steeds uitgebreider scala aan vorderingen tot staking ontstaan in de Belgische nationale rechtsorde. Die Europees geïnspireerde injunctievorderingen hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat zij niet in het belang van één of meerdere individueel aanwijsbare consumenten kunnen worden ingesteld. Zij dienen enkel om het hogere, abstracte belang van alle consumenten te vrijwaren van (verdere) inbreuken.

229

Richtlijn 1999/44/EG; Richtlijn 2000/31/EG; Richtlijn 2002/65/EG; Richtlijn 2005/29/EG en Richtlijn 2006/123/EG (allemaal te raadplegen op www.eur-lex.europa.eu). 230 Richtlijn 2009/22/EG van 23 april 2009 van het Europees Parlement en de Raad betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen, Pb.L. 1 mei 2009, afl. 110, 30-36. 231 Zij werd recent zelf nog gewijzigd door de richtlijn ADR consumenten (Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG, Pb.L. 18 juni 2013, afl. 165, 63-79. 232 Wet van 26 december 2013 houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, in boek XVII "Bijzondere rechtsprocedures" van het wetboek van economisch recht, BS 28 januari 2014. 72

4.3.3. Groeiende Europese belangstelling voor private handhaving van het Europees recht door middel van groepsvorderingen

4.3.3.1.

Een steeds toenemende nood aan collective redress mechanisms

De Richtlijn stakingsvordering van 1998 bleek allesbehalve voldoende bescherming te bieden aan het consumentenbelang. Niet alleen voldeden te weinig consumentenorganisaties aan de strenge nationale criteria om de stakingsvordering te mogen instellen, er was ook merkbaar gemis aan een rechtsmiddel om compensatie te eisen. Empirische onderzoeken wezen uit dat vooral de grensoverschrijdende vordering nauwelijks gebruikt werd.233

In 2001 benadrukte het Hof van Justitie bovendien, in het kader van de zaak Courage v. Crehan (inzake mededinging), dat “aan het principe van de volle werking van het Europees recht, in het bijzonder het nuttig effect een verbod of gebod, zou worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kon vorderen van schade die hem is berokkend door een schending van dat recht.”234

4.3.3.2.

De appreciatie van het probleem door de EC

Niet ongevoelig voor die algemene vraag naar verstevigde afdwingbaarheid van het acquis, startte de Europese Commissie reeds in een Groenboek van 2005 het debat omtrent de invoer van een private handhaving door middel van collective redress mechanisms 235 . De EC verwees daarin uitdrukkelijk naar de Courage v. Crehan-rechtspraak. Sindsdien heeft de Commissie in vele belangrijke beleidsdocumenten 236 keer op keer de intentie bevestigd werk te maken van een collectieve vorm van procederen in twee bij uitstek Europese domeinen: mededingingsrecht en consumentenrecht. De Commissie bestelde 233

H. SCHULTE-NÖLKE (ed.) in co-operation with C. TWIGG-FLESNER and M. EBERS, “EC Consumer Law Compendium, Comparative Analysis”, 2007, http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/ comp_analysis_en.pdf, geconsulteerd op 9 april 2014. 234 Parafrasering van paragraaf 26, HvJ C-453-99, Courage v. Crehan, Jur. 2001, I, 6297. 235 Groenboek schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels, COM(2005) 672, 19 december 2005 def. Zie vooral punt 2.5, “Bescherming van consumentenbelangen”. 236 O.a. de EU Consumer Policy strategy 2007-2013, COM(2007) 99 definitief, 13 maart 2007. en het Groenboek over collectief verhaal voor consumenten, COM(2008)794 definitief, 27 november 2008. 73

verscheidene studies en publieke consultaties naar ervaringen in de lidstaten en daarbuiten en vergaarde zo gaandeweg kennis over het onderwerp. De initiatieven van de Commissie werden door Europees Parlement 237 , de Raad 238 en het Europees Economisch en Sociaal Comité239 zeer warm onthaald en opbouwend becommentarieerd.

4.3.3.3.

Het Witboek240 en Groenboek241 van 2008

Gesterkt door een bevestiging van het principe van effectieve compensatie in het Manfrediarrest 242 van 2006, bracht de Commissie in 2008 een Witboek uit met betrekking tot collectieve vorderingen in het mededingingsrecht en een Groenboek voor wat het consumentenrecht betreft. Het Witboek zou volgens sommige bronnen243 in 2009 opgevolgd zijn door een ontwerp van richtlijn dat er sterk bij aanleunde, maar nooit werd gepubliceerd.

4.3.3.4.

Het grote struikelblok: principiële onbevoegdheid

Hoewel de effectuering van het Europees recht in de lidstaten wel een steuntje in de rug mag krijgen en de EU duidelijk bereid is werk te maken van een collectief systeem van private handhaving, is er gerede twijfel omtrent de wetgevende bevoegdheid van de Unie, vanwege het principe van de nationale autonomie van de lidstaten op het gebied van procedure.244

De voorbereidende activiteiten van de EU zijn niet onopgemerkt aan de lidstaten voorbijgegaan, laat staan vrij gebleven van kritiek.245 Ook het Europees parlement zette echter vraagtekens bij het Witboek van 2008 en verzocht de Commissie te verduidelijken op welke 237

Resolutie van het Europees Parlement van 20 mei 2008 over de EU-strategie voor het consumentenbeleid 2007-2013, Pb.C 19 november 2009, afl. 279 E, 17-23. 238 Resolutie van de Raad van 31 mei 2007 betreffende de EU-strategie voor het consumentenbeleid (20072013), Pb.C. 20 juli 2007, afl. 166, 1-3. 239 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over “De rol van en rechtsregels voor groepsacties in het Europese consumentenrecht” (Initiatiefadvies), Pb.C. 25 juni 2008, afl. 162, 1–19. 240 COM(2008)165 definitief, 2 april 2008. 241 COM(2008)794 definitief, 27 november 2008. 242 HvJ C-295/94 en C-298/04, Manfredi , Jur. 2006, I, 6619, paragraaf 95. 243 B. CUPA, “Scattered damages: A comparative law study about the enforcement deficit of low-value damages and the class action”, ERPL 2012, afl. 2, 524, 3.2.4. 244 Vaste rechtspraak, zie HvJ C-45/76 Comet BV v. Produktschap voor Siergewassen, Jur. 1976, 2043. 245 Werkdocument van de diensten van de Commissie: openbare raadpleging: “Naar een coherente Europese aanpak op het gebied van collectief verhaal”, SEC(2011) 173 definitief, 4 februari 2011. 74

wettelijke basis de EC een inmenging in nationaal procesrecht stoelt.246 Waarschijnlijk heeft die combinatie van bezwaren ertoe geleid dat het ontwerp van 2009 het daglicht nooit zag.

Nochtans zou de EC haar optreden op vlak van collectieve private vervolging gemakkelijk de vereiste legal basis kunnen verschaffen. In de rechtsleer247 werden bijvoorbeeld de artikelen 114 (optimale werking van de interne markt), 352 (beslissingen bij unanimiteit van de Raad) en 81 (gerechtelijke samenwerking) VWEU reeds naar voren geschoven als geschikte bevoegdheidsgronden.

4.3.3.5.

De aanbeveling van 11 juni 2013

Het voorlopig laatste hoofdstuk in het Europese collective redress-verhaal werd gepubliceerd op 11 juni 2013. De EC kwam toen naar buiten met drie documenten: een aanbeveling248 aan de lidstaten om collectieve vorderingen binnen de twee jaar mogelijk te maken in hun nationaal procesrecht, vergezeld van een verduidelijkende mededeling 249 en een nieuw voorstel voor een richtlijn over private handhaving (zonder expliciete vermelding van collectieve systemen) in het kader van het mededingingsrecht250. Opvallend is dat nog steeds geen enkele van de documenten een Europese bevoegdheidsgrond aanreikt.

De aanbeveling bevat de laatste visie van de EC over welke gemeenschappelijke en nietbindende beginselen de lidstaten in het achterhoofd moeten houden, wanneer zij de aanbevolen collectieve mechanismen in hun nationaal procesrecht uitwerken. Daarmee wil de Commissie geenszins overgaan tot harmonisatie, maar wel in heel Europa de toegang tot de 246

Resolutie van het Europees Parlement van 26 maart 2008 betreffende het Witboek betrekking tot collectieve vorderingen in het mededingingsrecht, 2008/2154(INI). 247 B. CUPA, “Scattered damages: A comparative law study about the enforcement deficit of low-value damages and the class action”, ERPL 2012, afl. 2, 526; K. PURNHAGEN, “United we stand , divided we fall? Collective redress in de EU from the perspective of insurance law”, ERPL 2013, afl. 2, 491-496. 248 Commission Recommendation of XXX on Common Principles for Injunctive and Compensatory Collective Redress Mechanisms in the Member States Concerning Violations of Rights Granted under Union Law, C(2013) 3539/3, http://ec.europa.eu/justice/newsroom/civil/news/130611_en.htm, geconsulteerd op 10 april 2014, hierna “aanbeveling”. 249 Communication “Towards a European Horizontal Framework for Collective Redress”, COM(2013) 401/2, http://ec.europa.eu/justice/newsroom/civil/news/130611_en.htm, geconsulteerd op 10 april 2014. 250 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, COM(2013) 404 definitief. 75

rechter versoepelen en tegelijk waarborgen tegen misbruiken inbouwen. 251 Die algemene principes worden in wat volgt kort toegelicht.252

4.3.3.5.1. De wisselwerking tussen publieke en private handhaving

Het verdragsrecht en de Europese wetgeving binden in de eerste plaats de Lidstaten, waardoor publieke sanctionering nog steeds de kern moet vormen van het voorkomen en remediëren van inbreuken. Wanneer private rechts- of natuurlijke personen eveneens geraakt worden door een inbreuk, moet private controle (door middel van schadeclaims) ook mogelijk zijn. De twee systemen dienen elkaar aan te vullen, om zo een sluitend geheel te vormen (overweging 6 van de aanbeveling).

4.3.3.5.2. In welke materies kan een collectieve rechtsvordering nuttig zijn?

De EC meent dat een systeem van collectieve actie waardevol kan zijn op o.a. het domein van de consumentenbescherming, de mededinging, de milieubescherming, de bescherming van persoonlijke data, de financiële diensten en de investeringsbescherming (overweging 7 van de aanbeveling).

4.3.3.5.2. Wie kan de vertegenwoordigende collectieve vordering instellen?

Naast overheidsorganen mogen enkel door de lidstaten aangewezen, representatieve nonprofitorganisaties in staat zijn de vordering in te stellen (art. 4-7 aanbeveling). De ratio van dat principe is om te verzekeren dat diegene die een collectieve actie instelt, enkel de belangen van de benadeelden voor ogen heeft en geen eigen (financieel) belang

251 252

S. VOET, “Europa blaast class actions nieuw leven in”, Juristenkrant 26 juni 2013, 2. S. VOET, “Kanttekening. Europa zet class actions definitief op de agenda”, RW 2013-14, afl. 1, 38, punt 6. 76

4.3.3.5.3. Financiering van het collective redress

De Commissie gaat uit van het klassieke “loser pays” principe, zonder echter financiering door derden uit te sluiten. In dat laatste geval moet de third party funding vooraf gemeld worden aan de rechter, die de procedure kan opschorten bij gevaar voor belangenconflicten (art. 13-16 aanbeveling).

4.3.3.5.4. Grensoverschrijdende zaken

De lidstaten moeten verzekeren dat in geval van schadegevallen met betrokkenen uit verschillende staten, één collectieve procedure kan worden gevoerd, en dat de nationale procedureregels daaraan niet in de weg staan (art. 17-18 aanbeveling).

4.3.3.5.5. Collectieve vorderingen tot staking

Wanneer het doel van de vordering de stopzetting van verboden gedragingen is, moet de lidstaat erop toezien dat de vordering snel afgehandeld wordt (bijvoorbeeld d.m.v. een kortgeding: art. 19) en de stopzetting desnoods wordt afgedwongen met behulp van dwangmaatregelen (zoals een dwangsom, art. 20 aanbeveling).

4.3.3.5.6. Collectieve vorderingen in schadevergoeding

Wat compensatoire vorderingen betreft, geeft de EC voorkeur aan het opt-in-systeem en wordt aangeraden de partijen indien mogelijk naar een vorm van buitengerechtelijke afhandeling te leiden (art. 21-28). Daarnaast verbiedt de EC contingency fees en punitive damages. Parallelle publieke en private handhavingsprocedures worden ten stelligste afgeraden (art. 29-34 van de aanbeveling).

77

4.3.3.6. Conclusie

Sinds 2005 is de EU volop bezig met het ontwikkelen van een vorm van vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering voor de private handhaving van het Europees mededingings- en consumentenrecht.

In een aanbeveling van 2013 schetst de Commissie de wijze waarop de lidstaten in de komende twee jaar hun procesrecht dienen aan te passen om zulke vordering mogelijk te maken (art. 38 van de aanbeveling). Die aanbevelingen zullen hoe dan ook van invloed zijn op de conceptie van een class action-vordering in België.

Op een echt wetgevend initiatief in de vorm van een richtlijn zal het echter nog even wachten zijn, nu de Commissie moeite heeft om haar tussenkomst in het (normalerwijze autonome) nationale procesrecht te verantwoorden. Bovendien is er allesbehalve concordantie binnen Unie wat betreft de wenselijkheid of het uitzicht van een collectieve vorderingsmogelijkheid. Verderop kan vastgesteld worden dat verschillende Belgische autoriteiten en belangengroepen daarom geen afwachtende houding aannemen, maar hun eigen voorstellen formuleerden.

4.3.4. Bescherming van het leefmilieu

4.3.4.1. Het leefmilieu: een stokpaardje van de Europese Gemeenschap Na jaren van “milieuvriendelijke interpretatie” van enkele algemene artikelen253 uit het EEGverdrag (Verdrag van Rome, 1957), kreeg de Europese Gemeenschap op 1 juli 1987 voor het eerst uitdrukkelijke bevoegdheden op het vlak van het behoud van het leefmilieu. Op die dag trad de Europese Akte254 bij het Verdrag van Rome in werking, dat artikel 100 A EEG (art. 114 VWEU, betreffende de interne markt) en titel VII (art. 191-193 VWEU, uitsluitend betreffende leefmilieu) invoegde. 255 Die wijziging zat eraan te komen, nadat het Hof van

253

Art. 2, 100 en 235 Verdrag van Rome tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap van 25 maart 1957, thans resp. art. 115 en 352 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, Pb.C. 26 oktober 2012, afl. C 326, 1-390. 254 Europese Akte van 28 februari 1986, Pb.L. 29 juni 1987, afl. 169, 1. 255 L. LAVRYSEN, Handboek milieurecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 31-34. 78

Justitie in 1983 de bescherming van het leefmilieu uitdrukkelijk had erkend als één der essentiële doelstellingen van de Gemeenschap.256

Sindsdien zijn de prerogatieven van de Gemeenschap in de strijd voor het behoud, de bescherming en de verbetering van de kwaliteit van het milieu, de menselijke gezondheid en de duurzame ontwikkeling enkel toegenomen.

4.3.4.2. Het lange en meanderende pad naar een vordering in het belang van het leefmilieu

Na het afwijzen van verscheidene ontwerpen van richtlijnen, werd op 9 februari 2000 het Witboek betreffende Milieuaansprakelijkheid257 neergelegd, een voorstel van de Commissie om een poging te ondernemen tot eenmaking van de aansprakelijkheidsregelen inzake klassieke milieuschade. In punt 4.7 (toegang tot de rechter) werd geopperd dat, bij inertie van de primair bevoegde administratie, milieugroeperingen een recht dienden te hebben om een vordering tegen de vervuiler aanhangig te maken, in naam van het algemeen milieubelang.

Het Witboek van 2000 kreeg heel wat kritiek te verduren en heeft nooit in een ontwerp van richtlijn geresulteerd. Vele, voornamelijk grote lidstaten verzetten zich tegen het progressieve voorstel. In een Working Paper van 31 juli 2001 van Directoraat Generaal voor het Leefmilieu258 werd dan ook flink gas teruggenomen. Het in het Witboek voorziene subsidiaire vorderingsrecht voor milieuverenigingen werd vervangen door het recht een administratief bevel aan te vragen bij de overheid en beroep in te stellen tegen een eventuele weigering of inertie.259

256

HvJ 240/83, Procureur de la République c. Association de défense des brûleurs d’huiles usagées (ABDHU), Jur. 1985, 1, 549. 257 Europese Commissie, Witboek betreffende Milieuaansprakelijkheid, COM (2000) 66 def., Brussel, 9 februari 2000 (hierna genoemd Witboek). 258 Environment Directorate General Working Paper on Prevention and Restoration of Significant Environmental Damage (Environmental Liability), http://ec.europa.eu/environment/legal/liability/pdf/consultation_en.pdf, geconsulteerd op 8 april 2014. 259 H. BOCKEN, ”Het Working Paper on Prevention and Restoration of Significant Environmental Damage. Het Witboek betreffende milieuaansprakelijkheid terzijde gelegd“, TMR 2001, 350-355. 79

Het voorstel van de Commissie dat uiteindelijk leidde tot de geboorte van de Richtlijn Milieuschade260 op 21 april 2004, sloot aan bij de Working Paper in die zin dat zij derdenbelanghebbenden (milieuorganisaties) geen rechtstreekse vorderingsmogelijkheid tegen de milieuverontreiniger verschafte, maar slechts een recht op inspraak.

4.3.4.3. Het Verdrag van Aarhus Die eerder weigerachtige houding van de Gemeenschap was echter geen lang leven beschoren. Het Verdrag van Aarhus, dat de Gemeenschap op 17 februari 2005 261 finaal goedkeurde, verplichtte de ondertekenaars namelijk om o.a. te voorzien in een (weliswaar residuaire) vorderingsbevoegdheid voor niet-gouvernementele organisaties die actief zijn op het gebied van milieubescherming en die aan bepaalde criteria voldoen262. Bij de ondertekening verklaarde de EG uitdrukkelijk niet alleen de autoriteiten van de lidstaten, maar tevens de eigen instellingen te verbinden, voor zover dat binnen de bevoegdheden van de Gemeenschap viel. 263 Op 6 september 2006 nam de EG een verordening 264 aan waarbij de Europese organen voor dergelijke vorderingen werden opengesteld. Wanneer een instelling van de EU een verzoek tot interne herziening van een Belgische, niet-gouvernementele milieuorganisatie afwijst of niet (afdoende) beantwoordt en die organisatie aan bepaalde criteria 265 voldoet, kan ze een beroep uit algemeen belang instellen bij het Hof van Justitie.266 Wanneer de Gemeenschap toetreedt tot een internationaal verdrag, zijn ook de lidstaten rechtstreeks door dat verdrag gebonden (toenmalig art. 300(7) EG-Verdrag, huidig art. 216(2)

260

Richtlijn 2004/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende milieuaansprakelijkheid met betrekking tot het voorkomen en herstellen van milieuschade, Pb.L. 30 april 2004, afl. 143, 56-75. 261 Besluit 2005/370/EG van de Raad, Pb.L. 17 mei 2005, afl 124, 1. 262 Art. 9, derde lid van het Verdrag van Aarhus betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden van 25 juni 1998, BS 24 april 2003 (derde ed.). 263 http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII13&chapter=27&lang=en#En dDec. 264 Verordening (EG) nr. 1367/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 betreffende de toepassing van de bepalingen van het Verdrag van Aarhus betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden op de communautaire instellingen en organen. 265 Zie art. 11 van de Verordening (EG) nr. 1367/2006. 266 Art. 12, eerste en tweede lid Verordening (EG) nr. 1367/2006. 80

VWEU).267 In een verklaring bij het goedkeuringsbesluit van 2005 benadrukte de EG dat het aan de lidstaten was om de verplichtingen van art. 9, derde lid (toegang tot de rechter bij inbreuken door privé-entiteiten) uit te voeren.268 België heeft het verdrag bovendien ook zelf ondertekend en geratificeerd (reeds op 21 januari 2003). Daardoor kunnen ook de Belgische administratieve en gerechtelijke overheden door milieuorganisaties worden aangesproken.

4.4.

Belgische voorstellen tot invoering van een collectieve rechtspleging

4.4.1. Inleiding De hierboven besproken collectieve instrumenten brengen slechts soelaas in beperkte materies. Hun slagkracht beperkt zich bovendien hoofdzakelijk tot het stopzetten van algemeen

laakbare

handelingen,

het

beboeten

van

daders

of

het

herzien

van

beleidshandelingen. Geen van de reeds bestaande procedures is primair gericht op compensatie van de slachtoffers. Het gebrek aan collectieve vorderingen die er specifiek op gericht zijn de slachtoffers van massaschadegevallen vergoed te zien, is in bepaalde aangelegenheden schrijnender dan elders. Het is daarom niet verwonderend dat vanuit bepaalde belangengroepen reeds concrete voorstellen voor de invoering van class actions naar voren zijn gebracht. De aanbevelingen van de EU hebben die activiteiten bovendien in een stroomversnelling gebracht sinds 2013.

4.4.2.

Belgische

wetsvoorstellen

voor

het

invoeren

van

een

collectieve

vertegenwoordigende rechtsvordering voor alle gevallen van massaschade Op wetsvoorstellen voor de invoer van een échte vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, was het in België relatief lang wachten. Tot 2009 werd vooral getracht om rechtspersonen met een statutair doel van algemeen belang (zoals de bescherming van het milieu) het recht te geven om naar de rechter te stappen bij bedreiging of schending van dat statutair doel.

267

F. SCHRAM,”Verdrag van Aarhus. Omzetting van het verdrag op het niveau van de Europese Unie”, NJW 2012, afl. 269, 614-632. 268 Bijlage bij het Besluit van de Raad van 17 februari 2005, Pb.L. 17 mei 2005, afl. 124, 3. 81

Het waren de verdedigers van datzelfde ideologische gedachtegoed die tevens de eerste stappen zouden zetten in de richting van een echte class action. De verenigde Vlaamse en Franstalige ecologische (oppositie)partijen Groen! en Écolo dienden op 29 mei 2009 een voorstel in tot aanpassing van het Gerechtelijk Wetboek in die zin.269 Het verviel, maar werd opnieuw ingediend in 2012 270 . Op 13 maart 2014 werd het voorstel zonder voorwerp verklaard vanwege de aanname in de Senaat van een wetsontwerp dat ermee confligeerde. De regering werkte ondertussen aan een eigen project: ministers van Consumentenzaken en Justitie Magnette en De Clerck bestelden een voorstel van wetsontwerp bij een gerenommeerd team van professoren en onderzoekers van de Vrije Universiteit van Brussel en verkregen vervolgens de goedkeuring van zowel de Raad voor het Verbruik als de Hoge Raad voor de Justitie in 2010.271 Door het vallen van de regering in het voorjaar van 2010 werd het proces even stilgelegd, maar twee wetsvoorstellen gebaseerd op dezelfde studie werden in juni 2013 ingediend in de Kamer. Intussen zijn de voorstellen vervallen.272

4.4.2.1. Geen unanieme verwelkoming van (Amerikaanse) collectieve procedures273 De wetsvoorstellen van ministers De Clercq en Magnette konden op veel aandacht rekenen en zijn via verschillende kanalen bejubeld, maar ook bekritiseerd, vooral vanuit het bedrijfs- en verzekeringswezen. Dat verrast weinigen: de wetsvoorstellen versterken de rechtspositie van de kleine burger in het geval van massaschade. Om schade op dergelijke schaal te veroorzaken, is een entiteit met een zeker bereik nodig en dat zijn bij uitstek grote ondernemingen en hun verzekeraars. Zij worden door de wet een makkelijker slachtoffer van represailles in de vorm van een gerechtelijke procedure.

269

Wetsvoorstel van 29 mei 2009 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek wat het invoeren van een collectieve procedure betreft, Parl.St. Kamer 2008-09, 52-2019/1. 270 Wetsvoorstel van 6 februari 2012 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek wat het instellen van een collectieve rechtszaak betreft , Parl.St. Kamer 2011-12, 53-2035/1. 271 Raad voor het Verbruik, Advies van 29 april 2010 over een voorontwerp van wet betreffende de procedures tot collectieve schadeafwikkeling, http://economie.fgov.be/nl/binaries/RvV_426_action_collective_NL _29_04_2010_tcm325-101002.pdf, 35 p; HOGE RAAD VOOR DE JUSTITIE, Advies van 16 december 2009 over het wetsvoorstel tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek wat het invoeren van een collectieve procedure betreft, http://www.hrj.be/sites/5023.b. fedimbo.belgium.be/files/ press_publications/a0063b.pdf, geconsulteerd op 11 april 2014, 9 p. 272 Wetsvoorstel betreffende de procedures tot collectieve schadeafwikkeling (I) en (II), Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2863/001 en 53K28684/001. 273 S. LODEWIJCKX en J.WILLEMS, ”Class actions: massaschade voor ondernemingen en verzekeraars?”, Orde dag 2011, afl. 54, (55) 66-68.. 82

4.4.2.1.1.

Bedrijfswezen – Het VBO en de Raad voor het Verbruik

De VBO (Verbond van Belgische Ondernemingen) uitte haar bezorgdheid omtrent de wetsvoorstellen eind 2009 in een persbericht met de klinkende naam “Veut-on introduire la « class action » en Belgique? La FEB tire la sonnette d’alarme”. De Amerikaanse class action werd bestempeld als een afremming voor ondernemingen, vanwege de vele risico’s die de procedure meebrengt. Die risico’s zouden onmogelijk te becijferen zijn en inhouden dat onredelijke sommen, bestemd voor investering, als reserve zouden moeten worden aangehouden. Een aangroei van processen die niet beantwoorden aan reële noden zouden tot onredelijke schadevergoedingen en interesten leiden, met als gevolg de onverzekerbaarheid van bepaalde risicovolle activiteiten. Bovenal wil de VBO de wetgever op het hart drukken het Europese kader inzake collectieve mechanismen

tot

herstel

niet

te

overschrijden,

om

het

reeds

achtergestelde

concurrentievermogen van de Belgische ondernemingen niet verder onderuit te halen.274 Binnen de Raad voor het Verbruik waren de vertegenwoordigers van de ondernemingen ook ongerust, met name over de belemmering van de sociale en economische vooruitgang die de wet zou betekenen en de verlamming van de ondernemingsgeest.275

4.4.2.1.2. Verzekeraars - Assuralia Professionele vereniging van verzekeraars Assuralia liet weten dat haar leden evenmin vragende partij waren voor een class action procedure. Veeleer zouden zij een versterking en uitbreiding van buitengerechtelijke collectieve afhandelingsprocedures zien ter vervanging van de vele individuele rechtszaken. In het spijtiger geval dat er toch een collectieve rechtsvordering zou komen, moet die volgens Assuralia beperkt worden tot materiële schade, met uitsluiting van lichamelijke schade.276

274

“Veut-on introduire la “class action” en Belgique ? La FEB tire la sonnette d’alarme”, perscommuniqué VBO/FEB, 16 september 2009 http://www.arbitration-adr.org/documents/?i=180. 275 Advies nr. CC-426 van de Raad voor het Verbruik betreffende een voorontwerp van wet inzake procedures nvan collectieve schadeafwikkeling, 29 april 2010, p. 7. 276 Assurinfo 2009-2010, afl. 30, (2) 4. 83

4.4.3. Belgische wetsvoorstellen in het kader van de consumentenbescherming Inbreuken op het consumentenrecht worden veelal gebruikt als schoolvoorbeelden van strooischade. De lage waarde van de claim brengt de consument in een staat van rational apathy om zijn rechten af te dwingen en de kosten van een procedure te dragen. Vanuit het standpunt van de onderneming die de inbreuk pleegde betekent het uitblijven van die schadeclaims een vrijgeleide om voordeel te halen uit onrechtmatige praktijken.277 Het hoge niveau van consumentenbescherming dat het materieel consumentenrecht lijkt te bieden, verwordt zo tot de zoveelste “papieren tijger”. In gevallen van strooischade kan een stakingsvordering niet langer baten: het kwaad is al geschied en de stakingsvordering is niet gericht op compensatie van de schade. In een dergelijke context van straffeloosheid is het voor een onderneming zeer aantrekkelijk om op grote schaal zeer kleine overtredingen te begaan. Dat beseften de wetgevers al in 2003, toen de eerste wetsvoorstellen tot aanvulling en wijziging van het Gerechtelijk Wetboek in de Kamer werden ingediend. Veel meer dan indienen is er helaas niet gebeurd met die voorstellen.278 De regering, in de persoon van de verschillende ministers die sinds 2006 de Economische Zaken in hun portefeuille hebben gehad, heeft niet altijd even veel aandacht besteed aan het probleem. Minister van Consumentenzaken Freya Van Den Bossche speelde eind 2006 voor het eerst (eerder verkennend) met de idee van een collectieve consumentenactie met de aanstelling van een onderzoeksteam van de Universiteit van Gent.279 Na een lange periode van stilte, zwengelde opvolgend minister Paul Magnette in samenwerking met minister van Justitie Stefaan De Clerck het onderwerp weer aan in 2009. De collectieve vertegenwoordigende rechtsvordering waarin het voorstel voorzag, was niet beperkt tot de materie van het consumentenrecht en werd daarom reeds hierboven besproken (4.4.2.). 277

Zie ook de Position de Test-Achats: L’instauration d’une procédure d’action de groupe en droit belge : Une nécessité pour les consommateurs van november 2010, http://www.groupaction4consumers.eu/ docs/positionTA_FR.pdf (geconsulteerd op 15 april 2014) en Communication de presse: L’action collective : le chaînon manquant de la protection du consommateur en Belgique, 13 december 2013, http://www.testachats.be/nt/nc/communique-de-presse/action-collective-1 (geconsulteerd op 15 april 2014). 278 Wetsvoorstel (M. DE MEYER) tot aanvulling van het Gerechtelijk Wetboek met een bepaling inzake het vorderingsrecht van consumentenorganisaties, Parl.St. Kamer 2002-03, nr. 51K0124/001. 279 Zie hieromtrent : vraag van de heer Dylan Casaer aan de vice-eerste minister en minister van Justitie over class actions in de commissie voor het bedrijfsleven, het wetenschapsbeleid, het onderwijs, de nationale wetenschappelijke en culturele instellingen, de middenstand en de landbouw, nr. 14614, woensdag 11 april 2007. 84

De regering Di Rupo I liet in het Regeerakkoord van 1 december 2011 verstaan dat de beleidsmakers werk zouden maken van het versterken van de bescherming van consumenten, en dat door middel van het scheppen van een procedure tot collectieve schadeafwikkeling ten bate van de consumenten.280 Minister van Economische Zaken Johan Vande Lanotte heeft (i.s.m. minister van Justitie Annemie Turtelboom) die belofte op de valreep kunnen waarmaken, want op 13 maart 2014 werd zijn wetsontwerp in de Kamer finaal bekrachtigd en goedgekeurd. Een analyse van de wet is hieronder in hoofdstuk 5 terug te vinden.

4.4.4. Aanbevelingen van de Bijzondere Commissie Seksueel Misbruik Om het bestaan van de honderden slachtoffers van het jarenlange seksueel misbruik binnen de Kerk te erkennen en het stilzwijgen dat er al die tijd omheen hing te doorbreken, heeft het Parlement eind 2010 een bijzondere commissie opgericht die ermee belast was de pijnlijke realiteit aan de oppervlakte te brengen.281 De Bijzondere Commissie kwam 39 keer bijeen en hoorde 112 personen waaronder verantwoordelijken uit de kerk en de religieuze ordes, magistraten, politiemensen, advocaten, vertegenwoordigers van slachtoffer(s)(verenigingen), hulpverleners, psychiaters, deskundigen en buitenlandse experten.282 Op 31 maart 2011 werd het 483 pagina’s tellende eindrapport unaniem aangenomen door de Bijzondere Commissie en tijdens de plenaire vergadering van de Kamer van 7 april 2011 bijna unaniem goedgekeurd. In dat eindrapport formuleerde de Bijzondere Commissie o.a. een aantal concrete aanbevelingen, gebaseerd op de onderzoeksresultaten.283

280

Regeerakkoord Di Rupo I, 1 december 2011, http://premier.fgov.be/nl/regeerakkoord, geraadpleegd op 11 april 2014, 114-115. 281 Instelling van een bijzondere commissie betreffende de behandeling van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie, inzonderheid binnen de Kerk, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53K0520/001. 282 S. VAN HECKE, “Bijzondere Commissie Seksueel Misbruik: aanbevelingen zullen de kinderen beter beschermen”, TJK 2011, afl. 3, 161-168. 283 De behandeling van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie, inzonderheid binnen de Kerk. Verslag namens de Bijzondere Commissie betreffende de behandeling van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie, inzonderheid binnen de Kerk, Parl.St. Kamer 2010-2011, nr. 53K0520/002. 85

4.4.4.1. Optreden van verenigingen ter behartiging van een collectief belang Enerzijds stelt de Bijzondere Commissie voor dat bij wet wordt voorzien dat instanties of verenigingen die in hun maatschappelijk doel de behartiging van de collectieve belangen van minderjarige slachtoffers van seksueel misbruik hebben ingeschreven, in rechte kunnen optreden voor die minderjarige slachtoffers. De Commissie merkte immers een begrijpelijke terughoudendheid bij de slachtoffers om zelf gerechtigheid te zoeken.284

4.4.4.2. Optreden van de slachtoffers in groep Om dezelfde reden beveelt de Bijzondere Commissie anderzijds aan een wettelijk raamwerk te ontwikkelen, dat slachtoffers in staat stelt om in groep een vordering in te stellen.285 M.i. bedoelt de Commissie hier een echte groepsvordering, met een groepslid als vertegenwoordiger. Gelet op de bestaande wetgevende initiatieven, die allemaal werken met een ideological plaintiff, lijkt het echter weinig waarschijnlijk dat een dergelijke class action ooit (laat staan binnenkort) aanvaard wordt in België.

4.4.5. Voorontwerp van de Orde van Vlaamse Balies Ook de Orde van Vlaamse Balies (OVB) vond dat verschillende factoren de invoering van collectieve vorderingen in ons recht onafwendbaar maakten. Ze kozen voor hun voorontwerp van wet bewust voor “de weg van de minste weerstand”286: een aanpassing van het bestaande procesrecht om het meer toegankelijk te maken voor collectieve vorderingen. Daardoor zou het voorstel in grote mate in de lijn van de reeds besproken voorstellen moeten liggen. Tegenstrijdig genoeg was het voorstel van de Orde toch één van de meest Amerikaans geïnspireerde (vooral wat de inleiding van de procedure betreft). Enkele opvallende kenmerken287:

284

Verslag namens de Bijzondere Commissie, 402. Verslag namens de Bijzondere Commissie, 402. 286 OVB-voorstel class actions. Memorie van Toelichting en Artikelsgewijze toelichting, http://www.advocaat.be /UserFiles/Positions/OVB-wetsvoorstel%20class%20actions%20website.pdf, 7(geraadpleegd op 15 april 2014). 287 P. HOFSTRÖSSLER, “Waarom een ‘class action’ in België? Krijtlijnen van het voorstel van de Orde van Vlaamse Balies”, Orde dag 2011, afl. 54, 95-103; E. DE BAERE, “Advocatuur en class action: collectieve offday?”, Juristenkrant 2010, afl. 206, 11. 285

86

-

De OVB wil een echte Anglo-Amerikaanse certificatieprocedure invoeren

-

Een afschaffing van het beginsel le criminel tient le civil en état: de burgerlijke rechter moet dan niet stilzitten tot de strafrechtelijke beslist heeft, want hij is niet door het strafrechtelijk oordeel gebonden. Meer nog, de voorafgaande vaststelling van de feiten door de burgerlijke rechter zou bindend kunnen zijn voor de strafrechter.

-

De class wordt vertegenwoordigd door een class counsel: de Orde ziet in haar leden de ideale gerechtelijke mandataris.

-

Geen centralisatie van collectieve rechtsvorderingen in één rechtbank, maar een (vrij gecompliceerde) bevoegdheidsregeling bij de arrondissementsrechtbanken.

-

Geen regeling noch verbod van punitive damages noch contingency fees

4.4.6. De wet van 28 maart 2014 tot invoering van een rechtsvordering tot collectief herstel

4.4.6.1. Inleiding Bij de start van het onderzoek voor deze masterproef was de praktijk omtrent collectieve vertegenwoordigende rechtsvorderingen in België beperkt tot doctrinale bijdragen en een handvol wetsvoorstellen. Gedurende de onderzoeksperiode raakte de wetgevende activiteit, onder meer onder druk van Europese belangstelling (zie boven), in een stroomversnelling terecht. Een en ander heeft ook te maken met de conceptie van het wetboek van economisch recht (hierna WER), een wetgevend project waarvoor in juli 2012 het startschot werd gegeven. De doelstelling van dat project is tweeledig: enerzijds dient de bestaande economische wetgeving op overzichtelijke wijze gecodificeerd te worden en anderzijds worden enkele langverwachte nieuwigheden ingevoerd. Eén van die nieuwigheden is de rechtsvordering tot collectief herstel, die op 13 maart 2014

288

werd toegevoegd aan het hoofdstuk “Bijzondere

rechtsprocedures” van het wetboek (wet collectief herstel). De wet is duidelijk gebaseerd op het wetgevend werk van ministers Magnette en De Clercq aangaande een universele

288

Wet van 28 maart 2014 tot invoeging van titel 2 "De rechtsvordering tot collectief herstel" in een boek XVII "Bijzondere gerechtelijke procedures" van het wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XVII in boek I van het wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001, http://www.senate.be/www/ ?MIval=/index_senate&LANG=nl&MENUID=22140, geconsulteerd op 11 april 2014.. 87

collectieve vertegenwoordigende rechtsvordering.

Bij Koninklijk Besluit werd de

inwerkingtredingsdatum van de wet intussen vastgesteld op 1 september 2014.289

4.4.6.2. Beknopte bespreking De wet collectief herstel wordt uitgebreid behandeld in het hoofdstuk over de aanbevolen kenmerken van een Belgische class action. Toch kunnen in het kader van de korte schets van de huidige situatie al een aantal belangrijke (on)Belgische kenmerken van de wet worden aangehaald. -

De begunstigde van het vorderingsrecht: geen lid van de groep, maar een onafhankelijke rechtspersoon met de consumentenbescherming als statutair doel;

-

een ontvankelijkheidsfilter, zodat niet elke collectieve vertegenwoordigende rechtsvordering per se tot een procedure of zelfs tot een minnelijke schikking moet leiden;

-

een uitgebreide publiciteitsregeling om ieder consument binnen een class de kans te geven zich te bij de groep te voegen (of net uit de groep te sluiten) en zijn recht op individuele schadevergoeding te laten gelden;

-

geen principiële opt-in-procedure: de keuze van het optiesysteem wordt aan de rechter gelaten, die daarover vrij oordeelt o.b.v. de feiten, de motieven, de in het geding zijnde belangen en het type schade. Slechts bij morele of fysieke schade wordt de rechter verplicht te kiezen voor opt-in (“inclusie”).

-

Het systematisch aan de partijen opleggen van een onderhandelingsfase, begeleid door bemiddelaars en met het oog op het bekomen van een akkoord tot collectief herstel. Slechts bij gebrek aan een akkoord wordt de zaak ten gronde beslecht door de rechter;

-

centralisatie van alle vorderingen bij de rechtbank van eerste aanleg te Brussel, teneinde deskundigheid en eenvormige rechtspraak te faciliteren;

-

er wordt een beroep

gedaan op door de rechter aangewezen, erkende

“schadeafwikkelaars” voor de correcte uitvoering (in natura of bij equivalent) van het akkoord of de uitspraak; -

geen punitieve schadevergoedingen en geen pactum de quota litis om de Amerikaanse uitwassen tegen te gaan;

289

KB van 4 april 2014 betreffende de inwerkingtreding van bepaalde boeken van het wetboek van economisch recht, BS 29 april 2014, 35212. 88

-

de mogelijkheid om het niet-uitgekeerde saldo van schadevergoedingen terug te geven aan de verweerder of te bestemmen voor een bepaald doel, anders dan de vergoeding van de leden van de class;

-

de onmogelijkheid voor leden van de class om na een akkoord of vonnis tot collectief herstel nog een individuele vordering in te stellen voor dezelfde schade.

4.4.7. De opkomst van collective redress elders in Europa

4.4.7.1. Inleiding

Terwijl het Belgische discours over collectieve vertegenwoordigende rechtsvorderingen nog in de kinderschoenen staat, zijn dergelijke procedures elders in Europa al dagelijkse kost. Volgens de Europese Commissie hadden in 2011 al 14 lidstaten van de EU een vorm van groepsvordering.290 Hoewel ze allemaal ontwikkeld zijn binnen hun eigen, unieke rechtstelsel met eigen tradities en principes, loont het zeker de moeite om enkele voorbeelden naast elkaar te leggen. Enkele voorbeelden worden besproken omwille van hun invloed op de Belgische wet(svoorstellen), andere net om hun fundamenteel verschillende benaderingswijzen.

4.4.7.2. De Nederlandse Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM)

4.4.7.2.1. Aanloop

Het Nederlandse rechtssysteem bevat sinds 1994 een algemeen geldend collectief actierecht in artikel 3:305a BW, en was daarmee één van de eerste Europese landen die tegemoet kwamen aan het massaschadeprobleem. Voordien waren Nederlandse onderdanen voor collectieve schade (net zoals in België) aangewezen op de samenvoeging van vorderingen, tussenkomst, volmacht of lastgeving.291 290

Consultation Paper on the use of Alternative Dispute Resolution as a means to resolve disputes related to commercial transactions and practices in the European Union, 18 januari 2011, http://ec.europa.eu/ dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/adr_consultation_paper_18012011_en.pdf, punt 11 (geraadpleegd op 15 april 2014). 291 N. FRENK, “Bundeling van vorderingen”, TPR 2003, 1413. 89

Het artikel 3:305a BW maakte het mogelijk voor belangenorganisaties om een rechtsvordering in te stellen tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. 292 De Nederlandse collectieve rechtsvordering schonk belangenverenigingen een algemeen recht om op te treden, in tegenstelling tot de Belgische fragmentarische regeling.293 Weliswaar was een verplichte overlegfase ingebouwd om lichtzinnige vorderingen te ontmoedigen.

Een andere gelijkenis met de Belgische vorderingen uit algemeen belang, was dat de vordering niet kon strekken tot geldelijke compensatie. Toen in Nederland honderden slachtoffers van het DES-hormoon schadevergoeding trachtten te bekomen van de farmaceutische bedrijven, wier individuele aansprakelijkheid moeilijk aan te tonen was, werd duidelijk dat dat een zwaar gebrek was.

DES is een synthetisch hormoon dat door verschillende farmaceutische bedrijven op de markt werd gebracht tussen 1948 en 1975 en dat (in forse dosissen) werd voorgeschreven aan zwangere vrouwen ter voorkoming van een miskraam. Niet alleen bleek het hormoon later onwerkzaam te zijn tegen miskramen, de dochters van wie de moeder tijdens de zwangerschap het hormoon had gebruikt, kregen in hun pubertijd last van fysieke afwijkingen. Eén afwijking, een specifieke vorm van vaginale kanker, bleek zelfs voor 100% toe te schrijven aan het synthetisch œstrogeen en komt enkel voor bij de DES-dochters.294

De DES-zaak eindigde in een minnelijke schikking tussen de producenten en hun verzekeraars enerzijds en het DES Centrum dat de collectieve belangen van de Nederlandse slachtoffers behartigde anderzijds. Om de schikking algemeen verbindend te kunnen maken ten aanzien van zij die niet present waren aan de onderhandelingstafel, nam de Nederlandse wetgever op 21 juni de wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) aan. Het collectief actierecht van artikel 3:305a BW blijft daarnaast behouden en kan als “voortraject” gebruikt 292

S. VOET, “Belang (en hoedanigheid) als voorwaarde(n) van de burgerlijke rechtsvordering: een update en knelpunten inzake collectief procederen” in D. SERRUS (ed.), Actualia gerechtelijk recht, Brussel, De Boeck & Larcier NV, 2008, 127-139. 293 K. VAN DOORN, “De Nederlandse wet collectieve afwikkeling massaschade: een slachtoffervriendelijke afwikkeling?”, Orde dag 2011, afl. 54, 29. 294 P.N. VAN REGTEREN ALTENA, “De collectieve afwikkeling van de DES-zaak in Nederland” in A.I.M. VAN MIERLO, P.N VAN REGTEREN ALTENA, R.H. HAPPE en W.L VALK., Het wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2005, 27-35. 90

worden om daarna tot een minnelijke schikking te komen.295 De WCAM trad in werking op 27 juni 2005.

4.4.7.2.2. Werking van de WCAM

Hoewel de WCAM een vrij concrete aanleiding had, was het allesbehalve een “gelegenheidswet”. De wet voerde een systeem in met twee fasen, om zo de bewijsproblematiek van een gerechtelijke procedure te omzeilen, maar toch de garanties van een gerechtelijke tussenkomst te kunnen genieten. Zes spraakmakende zaken zijn intussen met behulp van de wet succesvol afgewikkeld: de DES-, Dexia-, Vie d’Or-, Vedior-, Converium- en Shellzaak.

In de eerste fase worden onderhandelingen georganiseerd met de belangenvereniging, tot een minnelijke schikking wordt getroffen. Over een aantal essentiële elementen, zoals de kenmerken van de class en van de vergoeding, moet een akkoord zijn.

In de tweede fase wordt die minnelijke schikking voorgelegd aan de rechter om die algemeen verbindend te laten verklaren. De rechter kan de overeenkomst toetsen aan de wet en indien nodig laten aanvullen door de partijen.

Gezien de WCAM voor opting-out heeft gekozen, wordt daarna iedere individuele gedupeerde (waarvoor de belangenvereniging optrad) op de hoogte gebracht van de schikking en van de termijn om van zijn exclusierecht gebruik te maken. Doet hij dat niet, dan is hij daarna definitief gebonden door de overeenkomst en is zijn recht op schadevergoeding beperkt tot de getroffen regeling.296

295

M. PIERS en E. DE BAERE, “Collectief slachtofferschap in rechtsvergelijkend perspectief”, Orde dag 2011, afl. 54, 17-28. 296 E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, (7) 36-38. 91

4.4.7.2.3. Evaluatie en wijziging van de WCAM

Al in 2011 werd een eerste evaluatie van de WCAM gepubliceerd en werd op basis daarvan in juni 2013 een wijzigingswet aangenomen.297 De kernthema’s van de wetswijziging worden hieronder uiteengezet. Volledigheidshalve moet worden vermeld dat de wet tevens veranderingen aanbrengt op het gebied van internationaal privaatrecht en faillissementswetgeving en dat enkele praetoriaans gegroeide gebruiken worden gecodificeerd. Die thema’s worden verder buiten beschouwing gelaten.298

Eén van de voornaamste punten van kritiek op de WCAM betrof het facultatieve karakter van de procedure: tegen schadeveroorzakers die onwillig bleven een overeenkomst te sluiten was niets te beginnen. Daarom vergroot de wijzigingswet de rol van de rechter, door de partijen het recht te geven een preprocessuele comparitie te vragen. 299 Preprocessuele comparitie betekent zoveel als het verschijnen voor de rechter om te beraadslagen over het verdere verloop van de zaak. Zo kan de rechter in deze fase voorstellen dat een bemiddelaar wordt aangesteld, kan hij alternatieve oplossingen aanreiken of kan hij helpen bij het formuleren van relevante rechtsvragen.300

Een tweede probleem was de wildgroei aan zogenaamde claimstichtingen, vooral in de financiële sector. Via het internet en ophefmaking in de media trachtten claimstichtingen zoveel mogelijk gedupeerden aan zich te binden en streefden bij de afwikkeling van de claim een eigen commercieel doel na. Hoewel die commercialiteit niet a priori betekent dat de zij ongeschikt zijn voor de taak, werd gevreesd dat de belangenvermenging tot onrechtvaardige schikkingen zou leiden.301

297

Kamerstukken II 2008/09, 31 672, nr. 1; Wet van 26 juni 2013 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet teneinde de collectieve afwikkeling van massavorderingen verder te vergemakkelijken, Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden 2013, 255 (www.officielebekendmakingen.nl), hierna “Wijzigingswet”. 298 Voor een uitgebreide bespreking: D. OZMIS en I.N. TZANKOVA, “De evaluatie van de WCAM: de kernthema’s uitgelicht”, TCR 2012, afl. 2, 34 en de daar geciteerde werken. 299 Art. III, F van de Wijzigingswet, dat artikel 1018a in het Burgerlijk Wetboek voegt. 300 E. DE BAERE, “de Nederlandse class settlement: over de Wet collectieve afwikkeling massaschade en haar internationale impact”, TPR 2013, 2582-2583. 301 Memorie van Toelichting bij de Wijzigingswet, http://www.internetconsultatie.nl/massaschade, 5-6. (geconsulteerd op 16 april 2014). 92

Daarom voerden de beleidsmakers een ontvankelijkheidsvoorwaarde in: zowel in de procedure tot verbindendverklaring van de WCAM als in de collectieve belangenvordering van 3:305a BW kan pas een vordering worden ingesteld mits de vereniging voldoende representatief is ter zake van de belangen van de schadelijders. 302 De Memorie van Toelichting vernoemt een aantal elementen die blijk kunnen geven van representativiteit, zoals overige werkzaamheden van de organisatie ten behoeve van de slachtoffers, het aantal benadeelden erbij is aangesloten en de rol van de organisatie reeds als gesprekspartner van de overheid of spreekbuis voor de media.

4.4.7.2.4. Sporen van de WCAM in de Belgische wetgeving

De wet van 28 maart 2014 op het collectief herstel in consumentenzaken en het wetsvoorstel dat ministers Magnette en De Clerck in 2013 indienden, zijn ongetwijfeld geïnspireerd door de WCAM van onze progressieve noorderburen. Beide documenten verkiezen om twee trajecten in te voeren voor de verenigingen die van een collectief actierecht willen gebruikmaken. Naast een primair buitengerechtelijk traject, eindigend in een gehomologeerd akkoord, staat een secundair gerechtelijk traject als opvangnet. Voor het buitengerechtelijk pad en de uitvoering van de schikking zou – zeker inhoudelijk, maar ook juridisch-technisch – zichtbaar de mosterd in Nederland zijn gehaald.303

Toch is er niet aan eenvoudig knip-en-plakwerk gedaan. Een belangrijk verschil is dat in België de keuze voor opt-in of opt-out aan de rechter wordt overgelaten, waar de WCAM enkel in een opt-out voorziet. De ontvankelijkheidsvereisten zijn in België ook veel uitgebreider in de wet beschreven. Ten slotte heeft de gedupeerdenvereniging in België een stok achter de deur die de minnelijke onderhandelingen een stuk minder facultatief maakt voor de schadeveroorzakers: een secundaire -maar nog steeds collectieve- gerechtelijke procedure ten gronde.

302

Art. I en II, A, 5 van de Wijzigingswet; D. OZMIS en I.N. TZANKOVA, “De evaluatie van de WCAM: de kernthema’s uitgelicht”, TCR 2012, afl. 2, 39-42 . 303 E. DE BAERE, “de Nederlandse class settlement: over de Wet collectieve afwikkeling massaschade en haar internationale impact”, TPR 2013, 2638-2641; J.H. VAN DAM-LELY EN A.N.L. DE HOOGH, “Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder”, TCR 2013, afl. 1, 21-22. 93

4.4.7.3. Frankrijk: l’action en représentation conjointe et l’action de groupe

4.4.7.3.1. L’action en représentation conjointe

In Frankrijk bestaat sinds 1992 een collectieve vorm van procederen wat schendingen van het consumentenrecht betreft.304 De wet gaf aan erkende consumentenverenigingen het recht om voor de rechter een eis tot schadevergoeding van hun leden in te stellen, naast hun daarvoor reeds bestaande recht om uit eigen naam vergoeding te eisen. De vereniging kon evenwel enkel die consumenten vertegenwoordigen, die daartoe uitdrukkelijk hun mandaat gaven.305

Om de nodige mandaten te bekomen, moest de consumentenvereniging op alle manieren publiciteit maken rond haar voornemen om een action en représentation conjointe in te stellen. Dat vormde in de praktijk een zware hindernis, niet in het minst omdat de wet van 1992 in artikel 8 een uitdrukkelijk verbod oplegde voor de consumentenverenigingen om actief leden te gaan ronselen.306

Op 4 januari 2005 uitte de toenmalige Franse president Jacques Chirac in een toespraak zijn bezorgdheid over die moeizame bescherming van de consument en verzocht hij de regering om via een wetswijziging het collectief procederen op de kaart te zetten. 307 De regering gehoorzaamde en installeerde een werkgroep308 met als opdracht te onderzoeken welke vorm van collective redress het best zou passen in het bestaande Franse rechtskader. Een rapport met twee concrete voorstellen viel uit de bus. 309 Zo werd enerzijds een Amerikaans geïnspireerde vorm met een certificatiefase en een procedure ten gronde voorgesteld. Anderzijds werd een systeem gepresenteerd waarbij de rechter in een eerste fase

304

Loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protections des consommateurs (loi Neiertz), www.legifrance.gouv.fr. 305 Art. L422-1 à L422-3 de la Code de Consommation. 306 E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, (7) 39-40. 307 Allocution de Jacques Chirac à l’occasion des vœux aux forces vives le 4 janvier 2005, http://www.jacqueschirac-asso.fr/archives-elysee.fr/elysee/elysee.fr/francais/interventions/discours_et_declar ations/2005/janvier/fi001227.html (geconsulteerd op 17 april 2014). 308 Bestaande uit 17 leden, waarvan consumentenvertegenwoordigers, vertegenwoordigers van de ondernemingen en rechtspractici. 309 Rapport sur l’action de groupe, groupe de travail preside par Guillaume Cerutti et Marc Guillaume, remis le 16 décembre 2005 aux ministers de la Justice et de l’Économie. 94

de aansprakelijkheid van de schadeveroorzaker ten aanzien van de consumenten vaststelt in een declaratoir vonnis, waarna de individueel gedupeerden zich kunnen melden bij hetzelfde gerecht of een gerecht naar hun keuze om de door hen geleden schade te laten vaststellen en een schadevergoeding te horen uitspreken.310

4.4.7.3.2. L’action de groupe (Code de Consommation) Bijna tien jaar, twee presidenten en heel wat wetsvoorstellen311 later, op 13 februari 2014, nam het Franse parlement een wet aan die een hoofdstuk “Action de groupe” invoert in de Code de Consommation.

Het gekozen systeem is min of meer dat van het tweede voorstel van de werkgroep. Consumentenverenigingen kunnen een vordering instellen die de aansprakelijkheid van een schadeveroorzaker vaststelt ten aanzien van bepaalde groepen en subcategorieën van consumenten. Vervolgens worden de consumenten daarover geïnformeerd en kunnen ze ervoor opteren toe te treden tot de vordering. De vordering kan enkel tot de vergoeding van patrimoniale, materiële schade leiden en laat individuele vorderingen voor de overige schade (zoals morele of fysieke schade) ongemoeid. Bovendien kan eenieder die niet toetrad tot de vordering, het gezag van gewijsde van het declaratoir vonnis inroepen om alsnog vergoeding te verkrijgen. 312 Wanneer het nieuwe deel van de Code de Consommation van kracht zal worden is nog niet duidelijk.

310

A. LEGENDRE, “Un point sur les débats en France” in A. LEGENDRE, L’action collective ou action de groupe. Se preparer à son introduction en droit français et droit belge, Brussel, Larcier, 2010, 9-15. 311 Projet de loi (Breton) n°3430, en faveur des consommateurs, enregistré à l’Assemblée nationale le 8 novembre 2006; Proposition de loi n° 324 relative à l’introduction de l’action de groupe en France de M. Arnaud MONTEBOURG, enregistrée à la présidence de l’assemblée nationale le 24 octobre 2007; Proposition de loi n° 118 tendant à créer une action de groupe de Mme Odette TERRADE du 7 décembre 2007; Proposition de loi n° 227 sur le recours collectif de Mme Nicole Bricq et M. Richard Yung, enregistrée à la présidence du Sénat le 9 février 2010. 312 Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, publiée au Journal Officiel du 18 mars 2014 (http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=3857C069BC4F91E1C4DB526A8A22C9F3.tpdjo08v _1?cidTexte=JORFTEXT000028738036&dateTexte=&oldAction=rechJO&categorieLien=id&idJO=JORFCON T000028738033, geconsulteerd op 17 april 2014). 95

4.4.7.4. De Duitse Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG)

In Duitsland heeft men een test case-procedure ingevoerd met de wet van 16 augustus 2005 op de modelprocedure voor aandeelhouders. Ook daar was een concreet en sterk gemediatiseerd schadegeval (verkeerde informatie verstrekt in prospectussen aan duizenden aandeelhouders door de Deutsche Telekom AG) de rechtstreekse aanleiding tot de invoering van

een

collectieve

procedure.

313

De

procedure

van

de

Kapitalanleger-

Musterverfahrensgesetz (of KapMuG) staat enkel open voor vorderingen van aandeelhouders. Na een testfase van vijf jaar, werd het bestaan van de procedure verlengd tot 31 oktober 2012. 314 Bovendien gingen reeds in 2011 stemmen op om de modelprocedure een breder toepassingsgebied te geven, zoals voorzien in § 20 Abs. 3 KapMuG.

Kort gesteld bestaat de procedure van de KapMuG uit drie fasen. In een eerste fase stelt een schadelijder een verzoek tot modelprocedure in bij een lokale rechtbank. Gaat de rechter daarop in, dan zoekt men door middel van publiciteit minstens 9 andere schadelijders zie zich willen aansluiten bij het verzoek, waarna de rechter in een beslissing hun gemeenschappelijke (rechts)vragen afbakent, de eventuele individuele procedures schorst en de partijen doorverwijst naar een hogere rechtbank.

Voor die rechtbank wordt in de tweede fase de eigenlijke modelprocedure gevoerd: de gemeenschappelijke geschilpunten worden beslecht. Er worden echter nog geen schadevergoedingen toegekend. Die taak is voorbehouden voor de lokale rechters: in een derde fase eindigt de opschorting van de individuele procedures. Op basis van de beslissing van de hogere rechtbank worden die procedures verder afgehandeld volgens de normale procedure.315

313

E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, (7) 42. 314 Besserer Rechtsschutz für Kapitalanleger, persbericht van het Duitse Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz van 14 november 2011, http://www.bmjv.de/SharedDocs/Archiv/DE/Kurzmeldungen /2011/20111214_Besserer_Rechtsscchutz_fuer_Kapitalanleger.html 315 E. DE BAERE, “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, (7) 42-43. 96

Het wetsvoorstel van 29 mei 2009 zou wel eens geïnspireerd kunnen zijn op de Duitse KapMuG: het voorzag immers ook in een fase waarin de collectieve rechtsvragen werden behandeld en fase waarin gefocust werd op individuele aspecten. 316

316

E. DE BAERE, “de Nederlandse class settlement: over de Wet collectieve afwikkeling massaschade en haar internationale impact”, TPR 2013, 2639. 97

5.

BEOORDELING

VAN DE NIEUWE

BELGISCHE

CLASS ACTION MET DE

VERENIGDE STATEN ALS LEERSCHOOL 5.1. Inleiding Er is geen kennis zo waardevol als ervaring. Bij het concipiëren van wetgeving heeft de wetgevende macht dan ook de neiging om te kijken naar de manier waarop andere landen hen op een nieuw terrein zijn voorgegaan. Uit de memorie van toelichting bij de wet collectief herstel blijkt dat minister Vande Lanotte (Economische Zaken) en Turtelboom (Justitie) hun hoofd wat dat betreft niet in het zand hebben gestopt.317

In wat volgt wordt de nieuwe wet met bekeken met de kritieken en aanbevelingen uit hoofdstuk 2 in het achterhoofd. In een eerste onderdeel wordt de wet collectief herstel in het kader van de Belgische gerechtelijke procedure geplaatst (3.2). Vervolgens worden de hoofdlijnen van de procedure alvast geschetst (3.3). Verderop wordt de wet systematisch ontleed en vergeleken met de Amerikaanse class action (3.4). Op die manier wordt getracht een finaal oordeel te kunnen vellen over de wet collectief herstel en haar mogelijkheden voor de toekomst (3.5).

5.2. The bigger picture: de wet collectief herstel als product van de traditionele Belgische rechtscultuur Een element dat vaak genegeerd wordt door de geciteerde Amerikaanse auteurs, is dat de class action geen eilandje van misbruik in een zee van traditionele procesvoering is. De vele kritieken die gespuid worden over de class action zijn in grote mate te transponeren naar de hele Amerikaanse rechts- en vooral procescultuur. De schaalvergroting die speelt in het geval van een class action-procedure plaatst die mankementen echter in een uitzonderlijk gruwelijk licht. Zoals J.W. STEMPEL het uitdrukt: “it remains useful to remember that although the class

317

Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 11. 98

action device may exacerbate other problems in the system, the class action is probably not the root cause of many of the problems for which it is blamed.”318

Zonder het Belgisch procesrecht te willen verheerlijken, moet toch opgemerkt worden dat heel wat excessen van de Amerikaanse class action daarom niet de kans zullen krijgen om zich te ontwikkelen in ons land. De kenmerken van het nationale procesrecht die daarvoor verantwoordelijk zijn, worden hieronder eerst behandeld, alvorens de specifieke aspecten van de wet collectief herstel te bespreken.

5.2.1. De American Rule versus het Belgische loser pays-principe inzake de kosten van de rechtspleging

Het Amerikaanse procesrecht hanteert voor de toerekening van proceskosten de zogenaamde American Rule: elke procespartij draagt slechts zijn eigen proceskosten, ongeacht of hij wint of verliest. Dat betekent dat het indienen van een vordering slechts een te becijferen en te controleren financieel risico inhoudt, dat bovendien onafhankelijk is van het feit of de vordering

gegrond

is,

dan

wel

frivool.

De

American

Rule

leidt

daarom

tot

deresponsabilisering van de indieners van manifest ongegronde vorderingen.319

Het financieel risico van een Belgische procedure is daarentegen veel groter: in België wordt de verliezende partij immers systematisch veroordeeld tot betaling van de kosten van de winnaar. Daarmee rekening houdend, wordt het financieel risico van een vordering een functie van de sterkte van de zaak. Op die manier ontmoedigt de Belgische loser pays-regel het brengen van ongegronde zaken (met vaak als enig doel het bekomen van een blackmail settlement.

318

J.W. STEMPEL, “Class Actions and Limited Vision: Opportunities for Improvement Through a More Functional Approach to Class Treatment of Disputes”, Wash. U. L. R. 2005, (1127) 1146. 319 D. STRUYVEN, “De groepsvordering of ‘class action’: een valkuil voor bedrijven en ... consumenten?”, Orde dag 2011, afl. 54, (65) 66. 99

5.2.2. Contingency fees versus het verbod van pacta de quota litis

Ook buiten de class action-procedure worden Amerikaanse advocaten doorgaans betaald door middel van contingency fees. De advocaat draagt daarbij initieel de kosten van de procedure, en krijg daarvoor in ruil een percentage van de toegekende vergoeding wanneer hij de zaak wint. Verliest hij, dan krijgt hij niets. Het is die beloningsstructuur die tot het ontstaan van de advocaat-ondernemer heeft geleid en die de schuld heeft aan vele principal-agent-problemen, ook buiten class action lawsuits.

In België geldt daarentegen het algemeen verbod van de zogenaamde pacta de quota litis of no cure no pay-overeenkomsten, die het honorarium van de advocaat afhankelijk maken van de uitkomst van de rechtspleging.320 De wet collectief herstel maakt geen uitzondering op dat principe.

Het feit dat class actions gigantische opbrengsten genereren maakt hen dus zeer aantrekkelijk in een systeem van contingency fees, maar mist diezelfde aantrekkingskracht in ons systeem. De advocaat moet immers nooit zelf investeren in de zaak en wordt betaald voor zijn inspanning, uitgedrukt in uren. Daarom is een class action-procedure qua honorarium weinig lucratiever dan een individuele procedure in België en is zij minder geneigd gebruikt te worden door advocaten met het oog op louter eigen gewin.

5.2.3. Het optreden van de jury in de Amerikaanse civiele procedure

Aan de beslechting van (belangrijke) civiele zaken komt in Amerika nog steeds de jury te pas, waar in België civiele zaken door een (college van) rechter(s) worden beoordeeld.

Hoewel niet eenduidig kan worden gesteld dat jury’s incompetent zijn om te oordelen over class actions, moet toch het volgende in rekening worden genomen: de eisers in class actionprocedures zijn doorgaans de gewone burgers, terwijl de verweerders meestal van het corporate type zijn. De jury is onvoorspelbaar, maar de kans dat zij in het voordeel van hun gelijken –de eisers en dus ook de “slachtoffers”- zullen beslissen, is realistischer dan dat zij een onderneming het voordeel van de twijfel zullen geven (die hen voorkomt als een rijke 320

Art. 446ter , eerste lid Ger. W. 100

entiteit waarmee zij zich niet kunnen identificeren). Die wetenschap draagt bij tot de schikkingsdrang van risicoaverse ondernemingen.

5.3. Algemeen opzet van de wet van 28 maart 2014 tot invoering van een rechtsvordering tot collectief herstel De rechtsvordering tot collectief herstel biedt een vertegenwoordiger de mogelijkheid een procedure op te starten om de gezamenlijke schade vergoed te zien, die een groep consumenten heeft geleden ten gevolge van het gedrag van een economische actor, naar alle waarschijnlijkheid een onderneming. Daarbij volstaat het dat de vertegenwoordiger en de vordering aan een aantal ontvankelijkheidsvoorwaarden voldoen, opdat de consumenten geen partij hoeven te zijn bij de procedure om er de vruchten van te plukken. In dat geval zijn de artikelen 17 en 18 van het Gerechtelijk Wetboek inzake belang en hoedanigheid immers niet van toepassing.

Het nieuwe vorderingsrecht is qua toepassingsgebied beperkt tot inbreuken op de contractuele verplichtingen van de onderneming en een dertigtal limitatief opgesomde wetten en Europese verordeningen. De bevoegdheid om op te treden als vertegenwoordiger is voorbehouden aan erkende verenigingen ter behartiging van de belangen van de consument. De procedure in zijn geheel is exclusief voorbehouden aan de rechtbanken (in eerste en tweede aanleg) van Brussel.

Na een ontvankelijkheidsonderzoek, (dat in deze materie veel verder gaat het controleren van enkele procedurele voorwaarden) volgt een verplicht tweesporentraject. In eerste instantie moeten de vertegenwoordiger en de verweerder een akkoord trachten te sluiten omtrent de vergoeding van de schade. Slechts wanneer zij daar niet (tijdig) in slagen, kan een gerechtelijke procedure ten gronde worden aangevat.

In ieder geval bepaalt de uitkomst van de procedure (zij het een schikking of een uitspraak) definitief de rechtspositie van alle consumenten die op negatieve of positieve wijze hebben laten weten deel te willen uitmaken van de procedure. De concrete uitvoering van de

101

schikking of uitspraak wordt overgelaten aan een selecte groep schadeafwikkelaars die zich uitsluitend bezig houdt met het verdelen van door de verweerder gestorte bedragen.321

5.4. Systematische analyse van de procedure in het licht van de leertrekking aangaande de class action uit de VS 5.4.1. Toepassingsgebied

5.4.1.1. Consumentengeschillen

De rechtsvordering tot collectief herstel kan slechts gebruikt worden in de context van schendingen van het consumentenrecht, meer bepaald in het geval dat een onderneming één van haar contractuele verplichtingen of één van de verplichtingen voortvloeiend uit een uitgebreid arsenaal aan consumentenwetgeving, niet is nagekomen.322 De geviseerde regels, bestaande uit nationale en Europese wetgeving en uitvoeringsbesluiten, zijn limitatief 323 opgenomen in art. XVII.37 van het wetboek en situeren zich onder andere op het domein van mededinging, prijsbepalingen, productaansprakelijkheid, marktpraktijken, geneesmiddelen, financiële diensten, autoverzekering, de privacy, de reissector, intellectuele eigendom, de Wet Breyne, de wet op de landverzekeringsovereenkomst, de wet op de elektriciteitsmarkt en de wetten op het boot-, trein- of vliegtuigverkeer. Daarmee wijkt de Belgische wetgever impliciet af van de aanbeveling van de Europese Commissie om een universele collectieve procedure te ontwikkelen.

Evaluatie

De Amerikaanse class action-procedure is universeel: zij kan aangewend worden voor geschillen binnen alle rechtstakken. Dat heeft er in de VS toe geleid dat zij ook gebruikt wordt in een tak van het recht waarvoor zij uitermate ongeschikt is: die van de buitencontractuele aansprakelijkheid voor lichamelijke schade. De schade kan in dergelijke zaken zodanig onvoorspelbaar en groot zijn, dat de class action in de VS gebruikt wordt om de 321

E. DE BAERE, “Voor het eerst in België: collectieve vorderingen tot schadevergoeding voor consumenten”, RW 2013-14, afl. 34, 1322. 322 Art. XVII.36, lid 1, 1° wet collectief herstel. 323 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 21. 102

aansprakelijkheid van de verweerder te beperkten, soms zelfs ten aanzien van personen wier schade nog sluipende is. Dat terwijl de schade eigenlijk voldoende groot is per individu om een traditionele procedure te rechtvaardigen. Schandalen zoals de ondermaatse schikking van asbestzaken moeten in België dus alvast niet gevreesd worden.

Meer nog, consumentenschade is de schade bij uitstek waarvoor de class action niets dan voordelen oplevert. Het alternatief voor collectieve actie is bij dat soort schade immers al te vaak een eenvoudig nietsdoen. De kans dat de collectieve actie in België zal gebruikt worden als middel om aansprakelijkheid af te schermen is dan ook veel kleiner, gezien het laten bestaan van de individuele vorderingen voor de onderneming haar veel minder procedures zou kosten.

5.4.1.2. Collectieve schade

Het volstaat echter niet om aan te tonen dat de onderneming een inbreuk heeft begaan die de consument potentieel schade heeft kunnen toebrengen. De procedure dient tot herstel van de daadwerkelijk geleden collectieve schade die in direct causaal verband staat met de overtreding.324 Die schade moet bovendien door de consumenten zijn geleden.325

De definitie van collectieve schade is ruim en doelt evengoed op materiële als lichamelijke schade.326

Evaluatie

In de VS worden consumentenclasses met scheve ogen bekeken als dé methode bij uitstek om een onderneming onder druk te zetten om te schikken, zonder dat die ook maar iemand schade heeft toegebracht. Het is inderdaad zo dat de heel wat consumentenzaken in de VS ondernemingen voor belachelijke redenen op de knieën hebben gedwongen. De onderliggende reden daarvoor is echter deze: de Amerikaanse consumentenwetgeving vereist voor een vordering (zij het individueel of collectief) niet dat een daadwerkelijke schade wordt geleden,

324

Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 11. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 22. 326 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 16. 325

103

maar het volstaat veelal dat een inbreuk consumenten potentieel kon schaden. Bovendien geldt in consumentenzaken in Amerika vaak een loser pays-regel.

De voordelen van class actions verdubbelen de gemakkelijkheid om een frivole vordering tegen een onderneming in te stellen nog eens daarbovenop.327 In België wordt daarentegen vereist dat een daadwerkelijke schade wordt geleden, waardoor onze ondernemingen alvast gespaard worden voor schadeclaims voor zuivere (vaak vormelijke) inbreuken.

5.4.2. Instellen van de vordering

5.4.2.1. Bevoegde rechter

De wet collectief herstel wijzigt de bevoegdheidsbepalingen van het Gerechtelijk Wetboek in de zin dat enkel de rechtbank van eerste aanleg (en in voorkomend geval de rechtbank van koophandel) van Brussel bevoegd zijn om kennis te nemen van de rechtsvordering tot collectief herstel.328 De ratio legis van die centralisatie is de wens van de wetgever om een expertise in de materie van collectief herstel te creëren en uniforme rechtspraak voor het hele land te verzekeren.329 Voorts lijkt een centralisatie van de procedure in de hoofdstad de meest adequate keuze om geografisch verspreide schade te behandelen.330

Evaluatie

Van het gerechtelijk arrondissement Brussel is algemeen bekend dat het reeds kampt met een overbelasting. Daardoor kan verwacht worden dat de nijging om schikkingen te aanvaarden, die aanwezig is in Amerikaanse rechters, evenzeer of misschien zelfs in grotere mate aanwezig zal zijn bij de enkele bevoegde rechters in België.

327

BUTLER, H.N. en JOHNSTON, J.S., “Reforming State Consumer Protection Liability: An Economic Approach”, Colum. Bus. L. Rev. 2010, 1-103. 328 Art. XVII.35 wet collectief herstel. 329 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 12. 330 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 16. 104

De specialisatie van rechters valt dan weer toe te juichen. In Amerika speelde de disinformatie en ondeskundigheid van rechters immers een grote rol: rechters die niet weten hoe een goede of slechte schikking te herkennen, zijn geen goede monitors van een collectieve vertegenwoordigende vordering. Bovendien gaat de centralisatie forumshopping tegen: verzoekers zullen geen rechtbank kunnen uitkiezen die hen kent en respecteert en hen op basis daarvan goedkeurt als vertegenwoordigers. In de CAFA (Class Action Fairness Act) van 2005 heeft de Amerikaanse wetgever een zelfde beweging richting centralisatie gemaakt om forumshopping tegen te gaan.

Aangezien de wetgever geen enkele leidraad geeft aan de rechter m.b.t. de vele discretionaire beslissingen die hij moet nemen (aangaande de samenstelling van de class, de omvang van de vergoeding, de redelijkheid van de schikking, de vergoeding van de vertegenwoordiger,…) zal het nog even zoeken worden vooraleer de doelstelling van eenvormigheid in de rechtspraak kan worden bereikt.

5.4.2.2. Bevoegde groepsvertegenwoordiger

De procedure van de wet collectief herstel staat niet open voor eender welke vrijwillige vertegenwoordiger. Slechts zij die door de wet worden aangewezen als potentiële vertegenwoordigende eiser, hebben daartoe de bevoegdheid. De bevoegdheid wordt hieronder verder besproken bij de ontvankelijkheidsvoorwaarden.

5.4.3. Verloop van de procedure

5.4.3.1. Het ontvankelijkheidsonderzoek

De wet voorziet dat elke procedure tot collectief herstel begint met een bijzondere ontvankelijkheidsfase, waarin reeds een aantal belangrijke vaststellingen moeten worden gedaan teneinde ongeschikte vorderingen weg te filteren. Enerzijds onderzoekt de rechter of de specifieke ontvankelijkheidsvoorwaarden van art. XVII.36 zijn vervuld. Anderzijds stelt de rechter in zijn beslissing de grote lijnen van het geding vast.

105

5.4.3.1.1. Een bevoegde en geschikte verzoeker

Dat de vordering slechts ontvankelijk is naar aanleiding van bepaalde inbreuken, werd hierboven reeds uiteengezet.

Voorts moet de verzoeker voldoen aan de vereisten van art. XVII.39, volgens hetwelk slechts kunnen optreden als groepsvertegenwoordiger:

1° een vereniging ter verdediging van de consumentenbelangen die rechtspersoonlijkheid bezit en voor zover zij in de Raad voor het Verbruik vertegenwoordigd is (waaronder TestAankoop) of door de minister, volgens criteria vast te stellen bij een koninklijk besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, erkend is;

2° een vereniging met rechtspersoonlijkheid die door de minister erkend is, waarvan het maatschappelijk doel in rechtstreeks verband staat met de collectieve schade die door de groep is geleden en die niet op een duurzame wijze een economisch doel nastreeft. Deze vereniging bezit, op de dag waarop zij de rechtsvordering tot collectief herstel instelt, sedert ten minste drie jaar rechtspersoonlijkheid. Door de voorlegging van haar activiteitenverslagen of van enig ander stuk, bewijst zij dat er een werkelijke bedrijvigheid is die overeenstemt met haar maatschappelijk doel en dat die bedrijvigheid betrekking heeft op het collectief belang dat zij beoogt te beschermen.

3° de Federale Ombudsdienst voor de consument (artikel XVI.5), enkel met het oog op het vertegenwoordigen van de groep in de fase van de onderhandeling van een akkoord tot collectief herstel

De rechter gaat daar bovenop nog na of de verzoeker wel over de juiste waarborgen beschikt om als geschikt vertegenwoordiger te worden beschouwd. 331

Evaluatie

Normalerwijze onderzoekt een rechter in de Belgische procedure slechts enkele procedurele voorwaarden om tot de ontvankelijkheid van een vordering te beslissen. Wat de 331

Art. XVII.36, lid 1, 2° wet collectief herstel. 106

rechtsvordering tot collectief herstel betreft, wordt echter een typisch Amerikaanse filter ingevoegd, die ook al een waardeoordeel over de zaak veronderstelt.

Ook bij de Amerikaanse class action wordt een adequate vertegenwoordiger (named plaintiff) genoemd als één van de belangrijkste spilfiguren van de vordering. De vertegenwoordiger treedt op voor de belangen van de groep alsof het zijn eigen belang was, en verkrijgt in die hoedanigheid een uitspraak die de hele groep kan en moet aanvaarden als de best mogelijke uitkomst, die zij ook zouden verkregen hebben via individuele litigatie.

Hoewel het belang van de plaintiff in de VS erkend wordt, blijkt die in de praktijk helemaal niet te voldoen in zijn opdracht. De Amerikaanse class action gaat uit van de totaal verkeerde premisse dat een lid van een groep de belangen van de hele groep zal verdedigen alsof het zijn eigen belang was. Hierboven maakten we duidelijk dat negatieve groepsdynamieken die mogelijkheid compleet teniet doen. De Belgische wetgever koos daarentegen voor een ideological plaintiff332 in de vorm van een autonome vereniging met als maatschappelijk doel de bescherming van consumenten tegen schendingen van hun rechten of tegen de soort van collectieve schade die ze hebben opgelopen. De verenigingen mogen geen economisch doel nastreven en moeten voor een geruime tijd gevestigde waarden zijn. Die keuze zal een schot in de roos blijken om vele redenen.

Een ideological plaintiff heeft vooreerst niet, zoals de named plaintiff, een individueel eigendomsrecht op één vordering van de class. Integendeel, een vereniging heeft geen enkele economische drijfveer: zijn belang bij de zaak ligt zuiver in het behartigen van het geaggregeerde belang van de groep gedupeerden. Het beschermen van bepaalde waarden in de maatschappij is immers de bestaansreden van dergelijke verenigingen. In een rechtssysteem waar een class counsel niet gemotiveerd kan worden door contingency fees is de ideological plaintiff de meest geschikte leider van een collectieve vordering, eenvoudig genoeg omdat hij het meeste belang heeft bij een goede schikking of beslissing omtrent de hele groep.

332

Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 25. 107

In België bestaan voorts reeds tal van vorderingen in het algemeen belang. Uit ervaring blijkt dat verenigingen regelmatig naar de rechter stappen met als enig doel een aanval om het collectief belang dat hun maatschappelijk doel uitmaakt, af te weren of te bestraffen, en dat zonder dat een dergelijke procedure enig voordeel opleverde voor de vereniging. Wie derhalve twijfelt aan de bereidheid van Belgische verenigingen om edelmoedig op te treden voor collectieve belangen, denkt beter nog eens na.

Een vaak aangezocht argument voor class actions is daarnaast dat de aggregatie het speelveld tussen een onderneming als repeat player en een individu als one shot player vereffent door middel van schaaleconomieën. De ideological plaintiff is een vereniging die naar alle waarschijnlijkheid meer dan eens zal optreden voor haar maatschappelijk doel en maakt van de eiser dus ook de facto een repeat player die zich kan specialiseren.

Een cruciaal element bij de beoordeling van een geschikte vertegenwoordiger is ook het volgende: in Amerika worden vorderingen tot aan de uitspraak gefinancierd door de advocaat. In België is dat niet het geval. Daarom zou de financiering van een class action (bij afwezigheid van enige regeling van overheidssubsidie) noodzakelijkerwijs op de schouders van de vertegenwoordiger terechtkomen. Dat is een last die onmogelijk te dragen is voor een individu, maar juist zeer makkelijk door een vereniging.

Opnieuw bij afwezigheid van een entrepreneurial class counsel die de zaak zelf leidt en beheert, omdat hij daarmee zijn contigency fee vergroot, komt ook de managementtaak op het bord van de vertegenwoordiger terecht. Die taak kan beter en efficiënter worden vervuld door een vereniging, die zich dagelijks bezighoudt met management.

Ten slotte kan nog opgemerkt worden dat ook het algemeen belang dat de vereniging drijft kan confligeren met het concrete belang (de schadevergoeding) van de leden van de groep consumenten. Soms kan een gerechtelijke procedure van het type “mediacircus” meer publieke en politieke aandacht vestigen op het maatschappelijk doel dat de vereniging wil realiseren, terwijl een snelle schikking voor de getroffen consumenten beter was geweest.

108

5.4.3.1.2. Doelmatigheid van de rechtsvordering tot collectief herstel

Om de ontvankelijkheidsprocedure te doorstaan moet de verzochte rechtsvordering tot collectief herstel bovendien “meer doelmatig” lijken dan een traditionele procedure.333

Evaluatie

Het doelmatigheidscriterium moet door de Amerikaanse rechter eveneens worden onderzocht alvorens tot certificatie over te gaan. Net als in Amerika wordt daardoor te complexe of inefficiënte aggregatie voorkomen.

5.4.3.1.3. Afbakenen van het geding

Zijn de ontvankelijkheidsvoorwaarden vervuld, dan beslist de rechter binnen twee maanden tot toelating van de procedure en vermeldt in zijn ontvankelijkheidsbeslissing: -

de beschrijving van de collectieve schade die het voorwerp uitmaakt van de rechtsvordering;

-

de ingeroepen oorzaak van de collectieve schade;

-

het op de procedure tot collectief herstel toepasselijke optiesysteem

-

de beschrijving van de groep, met een zo precies mogelijke raming van het aantal benadeelde personen en eventuele subcategorieën

-

de identiteit van de groepsvertegenwoordiger,

-

de identiteit van de verweerder

-

de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van de keuzerechten

-

de termijn die wordt toegekend aan de partijen om een akkoord te onderhandelen over het herstel van de collectieve schade

-

eventueel aanvullende maatregelen tot bekendmaking van de ontvankelijkheidsbeslissing.334

De toelatingsbeslissing moet worden gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad en op de website van de FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie en eventueel via de media die de 333 334

Art. XVII.36, lid 1, 3° wet collectief herstel. Art. XVII.43, § 1 en 2 wet collectief herstel. 109

rechter additioneel beval in zijn beslissing. 335 Die publicatie doet de termijnen van onderhandeling en optiekeuze ingaan. De memorie van toelichting vermeldt onder andere brieven aan alle klanten van de onderneming of een advertentie in de grote dagbladen.336

Evaluatie

Belangrijke afbakeningsbeslissingen worden overgelaten aan de rechter bij de certificatie. De werkbaarheid van dat systeem zal moeten blijken uit de praktijk.

5.4.3.1.4. De ruime discretionaire bevoegdheid van de rechter bij de omschrijving van de groep: opt-in of opt-out

Zoals blijkt uit de overvloedige informatie die verplicht moet worden opgenomen in de ontvankelijkheidsbeslissing, krijgt de rechter van bij het begin van de procedure een grote verantwoordelijkheid in de zaak. De ongetwijfeld belangrijkste taak die hem op de schouders rust is een beslissing omtrent de samenstelling van de groep van vertegenwoordigde consumenten ten aanzien van wie de schikking of beslissing bindende kracht zal verkrijgen.

Hoewel de Europese Commissie in haar aanbeveling van juni 2013 het optiesysteem van de inclusie (opt-in) heeft aanbevolen, heeft de Belgische wetgever gekozen voor een soepel systeem met een principieel vrije keuze van de rechter met enkele uitzonderingen. De rechter uit zijn keuze bij de omschrijving van de groep in de ontvankelijkheidsbeslissing.337 Hij kan bij zijn keuze rekening houden met de door de vertegenwoordiger of verweerder geuite voorkeur in het verzoekschrift en het antwoord daarop.338 Voor lichamelijke en morele schade en ten aanzien van niet-ingezetenen moet echter steeds inclusiesysteem worden gebruikt.339

335

Art. XVII.43, § 3 wet collectief herstel. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 31. 337 Art. XVII.43, § 2, 3° j° XVII.38, §1 wet collectief herstel. 338 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 29. 339 Art. XVII.38, § 1, 2° wet collectief herstel. 336

110

Evaluatie

In Amerika zijn collectieve vorderingen met een systeem van inclusie onmogelijk onder Rule 23. De voordelen van een collectieve actie waarbij toch heel wat actief optreden van de eisers wordt gevraagd, worden er miniem geacht.

In België is er echter veel positieve ervaring met procedures waarbij grote hoeveelheden procesvolmachten moesten worden verzameld door een vereniging als Test-Aankoop (de Deminorzaak). Wanneer een procedure wordt geleid door een vereniging met bewezen leiderscapaciteiten, kan zij blijkbaar grote hoeveelheden consumenten op sleeptouw nemen om een schikking of uitspraak te bekomen.340

Wat lichamelijke en morele schade betreft, wordt het systeem van inclusie opgelegd. Dat systeem verzekert immers dat de rechter de positie van alle begunstigden van een akkoord of een beslissing kent alvorens het voor hen verbindend wordt. Lichamelijke en morele schade kunnen immers onderling enorm verschillen. Bovendien lijkt het ethisch onverantwoord dat slachtoffers van dergelijke schade tegen hun wil in een class action terecht komen.

De regeling van lichamelijke en morele schade staat in schril contrast met die in Amerika. Daar wordt het systeem van exclusie of zelfs de mandatory class action gehanteerd voor lichamelijke en morele schade. De class action wordt er gebruikt om de aansprakelijkheid van de verweerder in te perken, zelfs ten aanzien van slachtoffers wier schade nog sluipend is (futures) en zonder dat de eisers de class kunnen verlaten.

Een en ander valt te verklaren omdat de VS geen systemen zoals het Asbestfonds kennen om de slachtoffers van schade waarvan het causaal verband moeilijk aan te tonen is, te vergoeden. Class action settlements zijn de enige manier waarop dergelijke zaken snel met op zijn minst enige vergoeding voor de slachtoffers kunnen worden afgehandeld.

In België, waar wij dergelijke systemen wel kennen, houden we lichamelijke en morele schade liever voor individuele procedures, tenzij met uitdrukkelijke toestemming van de

340

J.C. COFFEE, JR., “Litigation Governance: Taking Accountability Seriously”, Colum. L. Rev. 2010, (288) 312319. 111

schadelijders. De methode van inclusie voorkomt excessen zoals Amchem, Ortiz of Fibreboard.

Verplichte class actions zijn in België niet mogelijk. Slachtoffers die zich buiten de groep plaatsen of zich er niet bij aanmelden binnen de daarvoor gekozen termijn, kunnen dus ook in het geval van nakend faillissement van de verweerder nog parallelle vorderingen instellen of die ingestelde vorderingen behouden341. Dat zou weinig opportuun zijn, gezien de individuele vorderingen doorgaans weinig waarde hebben. Doch theoretisch gezien bestaat zo de mogelijkheid dat een race tot the courthouse ontstaat tussen een individu en een vordering tot collectief herstel.

5.4.3.2. De fase van optiekeuze

Gedurende een in de ontvankelijkheidsbeslissing bepaalde termijn wordt de groep van vertegenwoordigde consumenten gevormd. Afhankelijk van het gekozen optiesysteem moeten consumenten die de beschreven collectieve schade hebben geleden en kennis krijgen van de rechtsvordering tot collectief herstel, zich aanmeldden (opt-in), dan wel afmelden (opt-out) bij de procedure. 342 De consument deelt zijn optie mee aan de griffie, waardoor zijn keuze onherroepelijk wordt.343

In het geval van een systeem met exclusie kan de consument naderhand zijn opname in de groep betwisten, indien hij kan aantonen dat hij in de onmogelijkheid was om kennis te nemen van de ontvankelijkheidsbeslissing. 344 Een lang verblijf in het buitenland of ziekte zouden dergelijke onmogelijkheid kunnen betekenen.345

De termijn wordt door de rechter bepaald in zijn ontvankelijkheidsbeslissing en mag noch korter zijn dan dertig dagen, noch langer dan drie maanden.346

341

Art. XVII.67, eerste lid wet collectief herstel. Art. XVII.38 wet collectief herstel. 343 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 23. 344 Art. XVII.49, § 4, of XVII. 54, §5 wet collectief herstel. 345 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 24. 346 Art. XVII.43, § 2, 7° wet collectief herstel. 342

112

Evaluatie

Een groot probleem binnen de Amerikaanse class action is dat de legitimatie van de procedure in grote mate afhangt van de zogenaamde “keuze” die de afwezige eiser maakt om al dan niet deel uit te maken van de groep, maar dat in de praktijk opt out-rechten weinig tot nooit gebruikt worden, al helemaal niet in consumentengeschillen, gezien de moeite van exclusie niet opweegt tegen de kleine herwonnen waarde van de vordering.

Tegelijkertijd zijn de kosten van de kennisgeving om die keuze mogelijk te maken enorm, zeker omdat in Amerika de individuele kennisgeving per post de norm is geworden.

Dezelfde economische disincentives spelen in België gedurende de optieperiode. Anders dan in Amerika is de standaardvorm van kennisgeving echter een publieke mededeling in het Belgisch Staatsblad (online) en de website van de FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie (eveneens online). Slechts wanneer hij dat opportuun acht, kan de rechter bijkomende publiciteitsmaatregelen bevelen. Te verwachten valt dus dat de kosten van kennisgeving veel lager zullen zijn.

5.4.3.3. Onderhandelingsfase

5.4.3.3.1. Gedurende de procedure

Tegelijkertijd met de optietermijn, start de onderhandelingstermijn. De procedure wordt geregeld door art. XVII.45 van de wet en geeft de partijen de mogelijkheid gedurende een door de rechter bepaalde periode te onderhandelen over een minnelijk akkoord. De partijen kunnen verzoeken of de rechter kan beslissen tot de aanstelling van een erkend gerechtelijk bemiddelaar (art. 1734 Ger. W.).

Indien de onderhandelingen slagen, legt de meest gerede partij het bereikte akkoord voor aan de rechter, die het toetst aan de verplichte wettelijke vermeldingen (art. XVII.45, § 3) en homologeert tenzij (art. XVII.49, §2): - het overeengekomen herstel voor de groep of voor een subcategorie kennelijk onredelijk is; - de termijn voor optiekeuze kennelijk onredelijk is; 113

- de aanvullende bekendmakingsmaatregelen bedoeld in artikel XVII. 45, § 3, 11°, kennelijk onredelijk zijn; - de vergoeding van de groepsvertegenwoordiger zijn werkelijk gedragen kosten overschrijdt.

De rechter kan, wanneer hij van oordeel is de homologatie van het akkoord te moeten weigeren, de partijen uitnodigen om hun akkoord te herzien op dat punt, binnen een termijn die hij vaststelt.

Het gehomologeerde akkoord heeft de gevolgen van een vonnis ten aanzien van alle leden van de vertegenwoordigde groep consumenten (art. XVII.49, § 4).

Evaluatie

Bij de Amerikaanse class action lijkt de minnelijke schikking in de wet misschien niet het hoofddoel van de procedure, maar komt het in de praktijk wel daar op neer. Een goede minnelijke schikking is zonder twijfel de meest efficiënte, eenvoudige en snelle manier om een massaschadegeval op te lossen.

De Belgische wetgever leidt de vertegenwoordiger van een groep consumenten daarom verplicht langs een onderhandelingsfase met de verweerder. De wetgever verwacht duidelijk dat, analoog met de ervaringen in de VS, de partijen zullen inzien dat schikking voor hen allebei de beste oplossing is.

Zoals in Amerika wordt vereist dat de schikking door de rechter wordt getoetst op vlak van enkele verplichte vermeldingen en op vlak van redelijkheid. De ervaring met class actions leert echter dat bij de toetsing van schikkingen, de rechter op allerlei manieren gedetermineerd is de schikking zonder meer goed te keuren. Kort samengevat gaat het hier over tijdsdruk, gerechtelijke achterstand, de tegenzin om een snelle schikking waarover reeds een akkoord werd bereikt af te wijzen en een tijdrovende procedure op te starten, ongeïnformeerdheid en onervarenheid.

De centralisatie van de procedures in Brussel heeft positieve en negatieve effecten op die schikkingsdrang. De vraag is welke effecten zullen overheersen: specialisatie en een geüniformiseerde checklist, of een verhoogde gerechtelijke achterstand. 114

5.4.3.3.2. Voorafgaand aan de procedure

De wetgever stelt de partijen echter eveneens in staat om voorafgaand aan enige procedure een akkoord te bereiken en dat akkoord aan de rechter voor te leggen, zodat het dezelfde uitwerking krijgt als een gehomologeerd akkoord inzake collectief herstel. De partijen leggen het bij gezamenlijk verzoekschrift ter homologatie voor.347

De rechter beoordeelt in dat geval tegelijkertijd of het akkoord voldoet aan de voorwaarden inzake ontvankelijkheid van de rechtsvordering tot collectief herstel (artikel XVII.36) en aan de vereisten die gelden voor een akkoord inzake collectief herstel dat is verkregen na het instellen van een collectieve rechtsvordering door een vertegenwoordiger tegen een onderneming (art. XVII.42, § 2).

Evaluatie

Deze procedure doet denken aan de settlement-only class action in Amerika. De verweerder en de vertegenwoordiger komen “in alle stilte” samen om te onderhandelen en brengen vervolgens hun akkoord voor de rechter. Daarbij wordt in reflex gevreesd voor schikkingen ten gevolge van samenzwering en reverse auctions die aan het oog van de rechter kunnen ontsnappen.

Twee elementen van de Belgische collectieve vordering voorkomen dergelijke misbruiken echter. Enerzijds moet de schikking hier, in tegenstelling tot in Amerika, nog steeds voldoen aan de ontvankelijkheidsvoorwaarden om voor zuivere schikkingsdoeleinden te worden goedgekeurd: het alternatief in de vorm van een gerechtelijke procedure blijft derhalve de stok achter de deur. Anderzijds kan een ideological plaintiff, wiens interesses bijna volledig gelijk liggen met die van de consumenten, moeilijk verleid worden tot samenzwering.

347

Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 14. 115

5.4.3.3.3. Geen erkenning van aansprakelijkheid of schuld

(De homologatie van) een akkoord tot collectief herstel laat de aansprakelijkheid van de verweerder in het midden.348 De procedure is enkel en alleen gericht op het herstel van de schade en kan dus niet door buitenstaanders worden aanzien als een schuldbekentenis. De memorie van toelichting beschouwt dat als een stimulans om een schikking aan te gaan.349

Evaluatie

Ook in de VS kan een class settlement niet worden beschouwd als een schuldbekentenis, wat waarschijnlijk bijdraagt aan haar populariteit.

Aansprakelijkheidsverzekeringen van ondernemingen waarschuwen er echter voor dat vele polissen slechts tussen zullen komen in geval dat de aansprakelijkheid van de onderneming vaststaat. 350 Dat is integendeel een stimulans voor de onderneming om een beslissing ten gronde te verkrijgen, zodat zij ten minste een deel van haar schade kan afwentelen op haar aansprakelijkheidsverzekeraar. Op die manier kan de onderneming zich ook sterken om niet te bezwijken aan de druk om te schikken, in welk geval de verzekering het weleens zou kunnen laten afweten.

5.4.3.4. Fase ten gronde

Wanneer de partijen niet onderhandelen, wanneer de onderhandelingen geen succes hebben of wanneer het tot stand gekomen akkoord niet wordt gehomologeerd door de rechter, wordt de procedure verdergezet volgens de gerechtelijke wijze.351 In die gevallen zal de rechter een uitspraak doen ten gronde352, tenzij de partijen gedurende de gerechtelijke procedure alsnog een collectief akkoord kunnen bereiken.353

348

Art. XVII.39 en XVII.44 wet collectief herstel. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 35. 350 S. LODEWIJCKX en J.WILLEMS, ”Class actions: massaschade voor ondernemingen en verzekeraars?”, Orde dag 2011, afl. 54, (55) 61. 351 Art. XVII.52 wet collectief herstel. 352 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 14. 353 Art. XVII.56 wet collectief herstel. 349

116

De gerechtelijke procedure verloopt zoals de traditionele individuele procedure, met enkele afwijkingen. Zo kan de collectieve procedure niet uitgebreid worden door een extra verweerder in tussenkomst te vorderen en kan de groepsvertegenwoordiger geen afstand meer doen van de procedure, tenzij met akkoord van de rechter.354 Cumulatie van een individuele vordering en een rechtsvordering tot collectief herstel is evenmin mogelijk.355

5.4.3.5. Beslissing ten gronde

In de beslissing ten gronde herhaalt de rechter de (aangepaste) omschrijving van het geding (in het bijzonder van de groep en de schade) en stelt hij de parameters voor de uitvoering van het collectief herstel, zoals de termijn waarbinnen de schadevergoedingen kunnen worden opgeëist en de eventuele zekerheden die de verweerder moet stellen. Zijn beslissing bindt alle consumenten die worden geacht tot de groep te behoren. Bovendien duidt de rechter in zijn beslissing een schadeafwikkelaar aan die belast wordt met de uitvoering van het vonnis.356

In zijn beslissing ten gronde beslist de rechter over de modaliteiten en de vorm van het herstel.357 Het herstel kan in natura of bij equivalent worden bevolen.358 De rechter legt hetzij een globaal bedrag vast, hetzij een geïndividualiseerd bedrag voor elk lid van de groep en dat gebaseerd op het principe van integraal herstel op individuele of individualiseerbare basis.359

Besluit de rechter tot de onschuld van de verweerder, dan verwijst hij naar zijn ontvankelijkheidsbeslissing voor de hierboven opgesomde informatie. De kosten verbonden aan bekendmaking komen ten laste van de verliezende partij. 360 De beslissing ten gronde wordt binnen tien dagen bekendgemaakt via het Belgisch Staatsblad. Een kopie wordt eveneens overgezonden aan de FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie, die deze beslissing integraal bekendmaakt op zijn website.361

354

Art. XVII.64 en XVII.65 wet collectief herstel. Art. XVII.66 wet collectief herstel. 356 Art. XVII.54, §§ 1 en 2 wet collectief herstel. 357 Art. XVII.54, § 1, 7° wet collectief herstel. 358 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 67. 359 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 38. 360 Art. XVII.54, §§ 3 en 4 wet collectief herstel. 361 Art. XVII.55 wet collectief herstel. 355

117

5.4.3.6. Uitvoering van het akkoord of de beslissing tot collectief herstel

De uitvoering van het collectief herstel wordt overgelaten aan een schadeafwikkelaar. Deze wordt gekozen uit een lijst die de rechtbank heeft aangelegd. Het systeem is geïnspireerd op de wet van 8 augustus 1997 op het faillissement. Elke jurisdictie bevoegd om kennis te nemen van een vordering tot collectief herstel maakt in algemene vergadering een lijst van schadeafwikkelaars op die gemachtigd zijn om over te gaan tot de uitvoering van een gehomologeerd akkoord of van een beslissing ten gronde met betrekking tot een herstel van een collectieve schade.

In geval van een opt in-procedure bestaat de lijst van rechthebbenden op een schadevergoeding uit de consumenten die zich aanmeldden voor het verstrijken van de termijn. In geval van opt out is slechts geweten wie niet tot de groep behoort, zodat de consumenten zich moeten kenbaar maken bij de griffie. Op basis van die bekendmakingen stelt de afwikkelaar een voorlopige lijst op, die ter inzage ligt op de griffie. De opname of uitsluiting van een consument kan gedurende 30 dagen betwist worden door henzelf of door de partijen bij de procedure. Na afloop van die termijn neemt de rechter een beslissing omtrent de betwistingen tijdens een zitting waarop alle protesterenden worden gehoord. 362

De definitieve lijst die na de hoorzitting wordt vastgelegd, wordt gebruikt door de afwikkelaar om de vergoeding van de consumenten te coördineren. Meer bepaald voert hij toezicht uit op de uitvoering in natura door de verweerder. In geval van uitvoering bij equivalent moet de verweerder de vastgestelde vergoeding overmaken aan de afwikkelaar.363

Evaluatie

De schadeafwikkelaar beslist over de allocatie en de verdeling van de fondsen. Daarvoor is hij beter geplaatst dan de verweerder en de class counsel in de VS. Misbruiken van de verdeelsleutel om te voorkomen dat de belangrijkste claims de groep verlaten of de sterke bevoordelen en zwakke te benadelen, zijn dus niet mogelijk. De schadeafwikkelaars zijn een beperkt aantal professionals, die geacht wordt een goede verdeelsleutel te kunnen ontwikkelen die geen enkel lid onderbetaald. 362 363

Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 40. Art. XVII.59, § 1 wet collectief herstel. 118

Wat enorm opvalt in contrast met de class action is de afwezigheid van enige vorm van inspraak van de individuele consumenten. Er worden geen fairness hearings gehouden wat de schikking betreft en ook over de vergoeding of de aanstelling van de vertegenwoordiger hebben de leden van de groep weinig te zeggen.

Dat maakt de Belgische class action niet minder democratisch. Uit voorgaand onderzoek bleek immers dat de bezwaarrechten amper worden gebruikt en dat de rechter weinig of geen rekening houdt met de weinige absent plaintiffs die dat wel doen.

De mening van de individuen wordt pas gevraagd op het moment dat er zogezegd toe doet: de uitbetaling. De protesten tegen de voorlopige lijst worden onderzocht op een speciaal daartoe ingerichte hoorzitting nadat de schikking of de veroordeling reeds vaststaat. Daarom kan gesteld worden dat er meer aandacht en tijd kan worden besteed aan deze fase dan wordt gedaan in de Amerikaanse procedure.

De uitvoering in natura zou ook in België kunnen bestaan uit de uitgifte van coupons. Afhankelijk van de omstandigheden zal de rechter moeten beoordelen of die (aangeboden) vorm van compensatie kan volstaan en zal de afwikkelaar erop toezien dat de verweerder zijn verplichtingen nakomt.

Ook de Belgische procedure verwacht van de rationeel apathische absent plaintiffs op het einde van een opt-out-procedure alsnog een actief optreden om hun vergoeding daadwerkelijk te verkrijgen. Het valt te voorspellen dat ook in België het percentage van consumenten dat hun vergoeding komt opeisen veel te laag zal liggen.

5.4.3.7. Afsluiting van de procedure

Wanneer het gehomologeerde akkoord of de beslissing van de rechter ten gronde, volledig is uitgevoerd, maakt de schadeafwikkelaar een eindverslag over aan de rechter. Het verslag bevat informatie die nodig is om de procedure te kunnen afsluiten, zodat de rechter kan beslissen over de vergoeding van de schadeafwikkelaar en de bestemming van een eventueel saldo van de vergoeding dat niet werd uitgekeerd. Met die beslissing, die integraal wordt bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad en op de website van de FOD Economie, K.M.O., 119

Middenstand en Energie, wordt de procedure afgesloten en de afwikkelaar ontheven van zijn taak.364

5.4.4. Kosten en opbrengsten van de procedure

De kosten van de rechtsvordering tot collectief herstel moeten worden voorgeschoten door de vereniging die optreedt als vertegenwoordiger. De opbrengsten daarentegen komen enkel ten goede aan de vertegenwoordigde consumenten (met uitzondering van een eventueel saldo dat door de rechter voor andere doeleinden kan worden bestemd). De ideological plaintiff streeft geen economisch doel na zoals de advocaat-ondernemer in het Amerikaanse recht, maar een maatschappelijk doel: dat verklaart waarom een vereniging een procedure zou aanvatten die haar financiën slechts kan aantasten of gelijk houden.

De wetgever heeft dat financieel risico voorzien en zelfs bedoeld: hoewel hij het gerecht toegankelijker wil maken voor de consument, wil hij vermijden dat de collectieve vordering zou uitmonden in een inflatie van (tergende en roekeloze) rechtsprocedures. Het grote financiële risico verbonden aan de collectieve vordering moet van de ideological plaintiff een voorzichtige vertegenwoordiger maken, die slechts optreedt in de gevallen waarin de schuld van de onderneming duidelijk is.365

Evaluatie

Het tegengestelde financiële belang van de vertegenwoordiger (class counsel) in de Amerikaanse class action heeft ginds tot de ontwikkeling van een scala aan opportunistische tactieken geleid, die er in essentie allemaal op neer komen dat de class counsel een fikse vergoeding verkiest boven de adequate afhandeling van de zaak.

De opbrengsten van de vordering tot collectief herstel gaan, zoals toch de bedoeling is van collectieve actie, naar de slachtoffers. De vertegenwoordiger wordt slechts vergoed voor zijn kosten en dat enkel indien hij de vordering tot een schikking of een overwinning voor de rechter kan leiden. Daar de vertegenwoordiger van een class action geen winstgevend zaakje 364 365

Art. XVII.60 tot en met XVII.62 wet collectief herstel. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en 53K3301/001, 13. 120

kan maken (tenzij door haar reputatie te bevestigen en zo meer leden aan te trekken, wat alleen kan worden toegejuicht) en integendeel slechts te verliezen heeft indien hij een slechte vertegenwoordiger is, voorkomt de Belgische wetgeving dat de meeste problemen uit Amerika naar ons land komen overgewaaid.

Bestaat er dan helemaal geen manier waarop de financiële interesses van de vereniging tegengesteld zijn aan die van de consumenten? Toch wel. De kennisgevingskosten maken bijvoorbeeld een groot deel uit van het financieel risico van de vereniging. De rechter zal hoogstwaarschijnlijk slechts bijkomende maatregelen van publicatie bevelen indien de verweerder (die daarbij geen enkel belang heeft, integendeel) of de verzoeker daarom vraagt. De verzoeker heeft niets te winnen bij extra kennisgeving, enkel te verliezen. Op zo’n moment kan de verzoeker wijselijk zwijgen, alhoewel extra publicatie in het belang van de consument is.

De rechter beslist op het einde van de procedure wat met een eventueel saldo van de gelden zal gebeuren. In Amerika gebeurt het al eens dat dergelijke overschotten aan een vereniging worden overgemaakt die zich inzet voor slachtoffers van hetzelfde soort massaschade. In België zou dat erop neerkomen dat die tegemoetkomen aan de vertegenwoordigers, waardoor zij onrechtstreeks een (gelet op lage opt out-ratio’s) vrij groot financieel belang zouden verwerven in de zaken, met alle negatieve gevolgen van dien. Wellicht is het nog te vroeg om de waarde van dergelijke hypotheses in te schatten.

5.5. Besluit De opzet van deze masterproef is om te achterhalen of een collectieve vertegenwoordigende rechtsvordering, gebaseerd op de class action-procedure uit de Verenigde Staten van Amerika kan worden ingevoerd in het Belgisch procesrecht. In de voorgaande hoofdstukken werd onderzocht of er in België momenteel nood is aan een mechanisme dat een groep mensen die dezelfde schade hebben geleden tegelijkertijd toegang verleent tot het gerecht. Het resultaat was positief: de mechanismen die momenteel voorhanden zijn missen immers de aantrekkelijkheden van een echte collectieve actie, zijn te beperkt om grote groepen de

121

accommoderen of staan enkel ter beschikking van verenigingen om een collectief belang te verdedigen, maar zonder recht op schadevergoeding.

Eén

van

de

bekendste

–of

veeleer

meest

beruchte-

vormen

van

collectieve

vertegenwoordigende rechtspleging is de class action binnen de common law-traditie. De class action kende het grootste succes en de meest uitzonderlijke ontwikkelingen in het Noord-Amerikaanse rechtssysteem. Daarom werd zij beschouwd als de ideale leerschool voor continentaal Europa in het algemeen en België in het bijzonder. Bij het onderzoek van de class action werd gefocust op de typische kenmerken van het systeem en de functies die de class action vervult binnen de maatschappij. Aan de hand van de kenmerken en functies werden ook de inherente voor- en nadelen van de procedure blootgelegd.

Daaruit bleek dat het elan van de class action als katalysator van private adjudicatie in gevallen van massaschade niet overdreven is. De class action trekt de ongelijkheden tussen ondernemingen als repeat players en individuele slachtoffers van massaschade als one shot players recht, waardoor procederen aantrekkelijker wordt. Zo verzachten class actions een oud zeer van elke moderne rechtsstaat: de discrepantie tussen een overvloed aan wettelijke regelen enerzijds en een gebrek aan naleving en afdwinging in de praktijk anderzijds. De macht van de class action om het gedrag van actoren in de maatschappij te beïnvloeden is dan ook niet te onderschatten.

Naast de maatschappij in haar geheel, genieten ook haar individuen van de voordelen van de class action. Waar voorheen slachtoffers van strooischade nagenoeg onvergoed bleven ten gevolge van een simpele kosten-batenafweging, bekomen ze via schaaleconomieën en efficiëntie onder de class action daadwerkelijke compensatie. Slachtoffers van substantiële massaschade zien hun vergoeding door dezelfde positieve krachten gemaximaliseerd worden. Ten slotte worden zij gespaard van een race to the courthouse en ongelijke behandeling door verschillende rechters.

Net als elke lastgevingsstructuur heeft de class action echter enorm te lijden onder belangenconflicten tussen de agent en de principaal. De structuur van de class action heeft de opkomst van entrepreneurial lawyers gefaciliteerd, die een class action beschouwen als een onderneming met één doel: een zo hoog mogelijke opbrengst voor zichzelf. Dat brengt een advocaat-ondernemer ertoe na te laten de latente waarde van de geaggregeerde claims te 122

realiseren in ruil voor een royale vergoeding voor zichzelf. De publieke opinie veroordeelt class actions als vehikels die enkel dienen tot verrijking van de advocaat en afkapping van de aansprakelijkheid van de verweerder. Het meest verwerpelijke van dat alles is dat de class action zo haar bestaansreden niet kan waarmaken, die erin bestaat eisers met kleine claims toegang te verlenen tot het gerecht om een vergoeding voor hun schade te bekomen.

Ook blijkt de class action een uitstekend instrument te zijn voor advocaten en/of verweerders met slechte bedoelingen. Advocaten kregen immers snel door dat wanneer een gecertifieerde class action een onderneming als een zwaard van Damocles boven het hoofd hangt, zij zeer makkelijk kan overtuigd (lees: afgeperst) worden om een schikking te treffen. Dat de class action inhoudelijk geen poot heeft om op te staan is daarbij schijnbaar irrelevant. Verweerders ondervonden van hun kant dat de contingent fee die vasthangt aan het schikken van een class action het ideale aas vormt om onscrupuleuze advocaten tegen elkaar te laten concurreren tot ze akkoord gaan de zaak te schikken tegen bodemprijzen.

Voorts werd het politiek en publiek draagvlak voor de invoer van collectieve litigatie onderzocht. Recente ontwikkelingen in en rond België en Europa (met nadruk op de Europese Unie) bevestigen dat moderne staten het gemis aan doelmatige groepsactie hebben aangevoeld en hebben proberen te ondervangen. Hoewel de procedures onderling kunnen verschillen als dag en nacht blijft de algemene tendens er duidelijk één richting efficiëntere afwikkeling van massaschade.

Het is niet vanzelfsprekend om via een eenvoudige optelsom van de pluspunten en gebreken van de class action tot een algemeen waardeoordeel over de class action te komen. Het praktisch nut van dergelijk waardeoordeel valt ook te betwisten. Een laatste onderdeel van deze masterproef analyseerde daarom een recent Belgisch wetgevend optreden in het licht van de opgedane kennis omtrent de common law-ervaringen.

De Belgische wet heeft die test met vlag en wimpel doorstaan en is duidelijk geïnspireerd door de bestaande literatuur omtrent de invoer van een class action in België.

De procedure heeft een beperkt toepassingsgebied: ze kan slechts gebruikt worden om concrete schade ten gevolge van limitatief opgesomde inbreuken te vergoeden. Die inbreuken situeren zich in het gebied van de consumentenbescherming, één van de gebieden waarin de 123

mogelijkheid tot collectieve actie het meest noodzakelijk is, omdat consumenten individueel worden afgeschrikt hun rechten te laten gelden.

De belangrijkste innovatie van de Belgische wet is dat zij de leiding van de procedure overlaat aan

een

ideological

plaintiff.

Slechts

verenigingen

zonder

winstoogmerk

of

overheidsinstanties die van de bescherming van consumenten hun enige doel hebben gemaakt, mogen de vordering begeleiden. Bovendien strijken zij geen enkele vergoeding op naar aanleiding van de procedure. Op die manier wordt voor herstel geijverd door vertegenwoordigers met zuivere ideologische belangen. Dergelijke vertegenwoordiging staat in schril contrast met de door geld gedreven, gewetenloze class counsel-vertegenwoordiging in Amerika.

De procedure stuurt voorts tot op het laatste moment aan op een schikking, maar plaatst die te allen tijde onder het toeziend oog van de rechter. Het is niet mogelijk om een collectief akkoord te laten homologeren, dat niet voldoet aan de ontvankelijkheidsvoorwaarden, zodat in ieder geval de gerechtelijke procedure als stok achter de deur blijft bestaan.

Soms zit de stok echter al tussen de deur, en laat op die manier een kier open voor zogenaamde blackmail settlements. Inderdaad, de ervaring met de class action heeft aangetoond dat de behartenswaardige, afschrikkende functie van een collectieve rechtspleging zeer snel kan omslaan in een misbruik van macht door eisers. Het valt m.i. ook onder de Belgische wet niet te vermijden dat verzoekers die macht zullen gebruiken om aloude aartsvijanden op de knieën te krijgen en “een voorbeeld te stellen” als ultieme behartiging van hun maatschappelijk doel.

De procedure houdt in theorie rekening met het feit dat enorme kennisgevingskosten de schaaleconomieën van een class action volledig kunnen teniet doen, door een eenvoudige publieke kennisgeving te voorzien voor de absent plaintiffs. Uitbreiding van die kennisgeving is echter mogelijk en zal ook in sommige gevallen wenselijk zijn. De moeilijke afweging van die kosten en baten komt opnieuw terecht op de schouders van de rechter.

Daarop aansluitend kan een tweede punt van kritiek worden geuit. De rechter krijgt door de wet enorme discretionaire bevoegdheden en heeft daarbij weinig of geen houvast van de wetgever. Hij zal naast juridische immers ook economische en sociale afwegingen moeten 124

maken. De rechter die de allereerste vordering op zijn bord zal krijgen, zal zich meermaals in het haar moeten krabben. De rechtszekerheid is daarmee niet bijzonder gebaat.

De kosten van de procedure worden voorgeschoten door de vertegenwoordiger, wat voor de gewenste risicoaverse procedures zorgt. De vraag is in hoeverre een verhoogde toegankelijkheid wordt gecreëerd voor consumenten wanneer een oligopolie wordt gecreëerd van verenigingen, die omwille van beperkte middelen aan cherry picking van voldoende sterke zaken zullen doen.

Buiten een kleine wijziging van het Gerechtelijk Wetboek wat de voorwaarden van belang en hoedanigheid betreft, blijft de wet verder van de bestaande procedureregels af. Die, voor individuele litigatie ontworpen en vrij rigide regels zullen in vrij stevige bochten moeten worden gewrongen om voor een rechtsvordering tot collectief herstel te kunnen dienen.

125

BIBLIOGRAFIE Boeken CASTERMANS, M., Gerechtelijk privaatrecht, Gent, STORY Publishers, 2009, 736 p. DE SCHUTTER, O., Fonction de juger et droits fondamentaux – Transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américain et européen, Brussel, Bruylant, 1999, 1164 p. FEITWEIS, A., Manuel de procédure civile, Luik, Faculté de droit, d’économie et de sciences sociales de Liège, 1985, IX + 769 p. JONGBLOED, A.W. (ED.), The XIIIth World Congress of Procedural Law: The Belgian and Dutch Reports, Antwerpen, Intersentia, 2008, XV + 304 p. LAENENS, J., BROECKX,, K., SCHEERS, D. en THIRIAR, P., Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, XXXIII + 813 p. MAES, B., Inleiding tot het Burgerlijk Procesrecht, Brugge, Die Keure, 2012, XXV + 352 p. OLSON, M., The Logic of Collective Action, 1971, Cambridge-Massachusetts (US), Harvard University Press, 189 p. ROUARD, P., Traité élémentaire de droit judiciaire privé. Tome préliminaire. Introduction général. Volume I. Principes généraux du droit judiciaire privé, Brussel, Bruylant, 1979, 357 p. VAN REEPINGHEN, Ch., Rapport sur la réforme judiciaire, Brussel, Belgisch Staatsblad, 1964, 794 p. TZANKOVA, I.N., Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer, Kluwer, 2007, X + 227 p. TZANKOVA, I.N., Strooischade. Een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, Den Haag, SDU Uitgevers, 2005, 165 p. VAN COMPERNOLLE, J. (ed.), Les actions collectives devant les différentes juridictions, Luik, CUP, 2001, 171 p.

126

Bijdragen in boeken BOURGOIGNIE TH,. en STUYCK, J., “La représentation jurisdictionelle des intérêts collectifs” in X, L’évolution du droit judiciaire au travers des contentieux économique, social et familial. Approche comparative. Actes des XIes Journées d’études juridiques Jean Dabin organisée par le Centre Charles Van Reepinghen pour le droit judiciaire les 14 et 15 octobre 1982 à Louvain-la-Neuve, Brussel, Bruylant, 1984, 597-632. DAUW, P., “Art. 701 Ger. W.”, in X., Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, nr. 45. DE CORTE, R., “Hoe autonoom is het procesrecht? Studie van enkele raakvlakken tussen materieel recht en gerechtelijk recht” in STORME, M. (ed.), Procesrecht vandaag, Antwerpen, Kluwer, 1980, 1-31. GIUSSANI, A., “The “Verbandsklage” and the class action: two models for collective litigation” in STORME, M. (ed.), Procedural laws in Europe. Towards Harmonisation, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2003, 389-402. KOCH, H., “Prozeβführung bei komplexen Verfahren in Europa” in STORME, M. (ed.), Procedural laws in Europe. Towards Harmonisation, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2003, 373-387. LUST, S. en VOET, S., “De voorwaarden van de burgerlijke rechtsvordering (inzonderheid het belang) als breekijzer(s) voor een collectieve rechtsvordering” in CLOSSET-MARCHAL, G. en VAN

COMPERNOLLE, J. (eds.), Vers une “class action” en droit belge? Naar een “class

action” in het Belgisch recht?, Brugge, Die Keure, 2008, 83-146. MILLER, G.,“Group Litigation in the Enforcement of Tort Law”, in ARLEN, J.H. (ed.), Research Handbook On The Economics Of Torts”, Cheltenham (UK), Edward Elgar Publishing, 2013, 262-278. MOREAU-MARGREVE, I. en VANWIJCK-ALEXANDRE, M., “Les “mass-torts” en droit belge” in X. (ed.), Liber Amicorum Yvon Hannequart et Roger Rasir, Diegem, Kluwer, 1997, 255-282. PUTTEMANS, A., “L’introduction d’une forme d’action collective en droit belge” in LEGENDRE, A. (ed.), L’action collective ou action de groupe. Se préparer à son introduction en droit français et droit belge, Brussel, Larcier, 2010, 19-46.

127

SILVER, C., “Class actions – Representative proceedings” in BOUCKAERT, B. en DE GEEST, G. (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume V. The Economics of Crime and Litigation, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 194-240. TAELMAN, P. en DE BAERE, E., “New trends in standing and res iudicata in collective suits (Belgium)” in JONGBLOED, A. W. (ed.), The XIIIth World Congress of Procedural Law: The Belgian and Dutch Reports, Antwerpen, Intersentia, 2008, 5-16. TZANKOVA, I.N., “Schaalvergroting in het procesrecht”, in W.D.H. ASSER, H.A GROEN en J.B.M VRANKEN, Een nieuwe balans: interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2003, 161-189. VOET, S., “Belang (en hoedanigheid) als voorwaarde(n) van de burgerlijke rechtsvordering: een update en knelpunten inzake collectief procederen” in SERRUS, D. (ed.), Actualia gerechtelijk recht, Brussel, De Boeck & Larcier NV, 2008, 85-139.

Bijdragen in Belgische en Nederlandse tijdschriften ALLEMEERSCH, B. en PIERS, M., “Class action: een eenvoudiger rechtstoegang voor de consument?”, TvC, (NL) 2008, 3-56. BARENDRECHT, J., “Aansprakelijkheid en welzijn”, NJB (NL) 2002, 605-617. BOCKEN, H.,” Het Working Paper on Prevention and Restoration of Significant Environmental Damage. Het Witboek betreffende milieuaansprakelijkheid terzijde gelegd.”, TMR 2001, 350-355. BOONE, R., “De lange weg naar een Belgische class action-regeling”, Juristenkrant 2012, afl. 242, 8-9. BOONE, R., “België heeft class action-regeling nodig”, Juristenkrant 2011, afl. 229, 8. BREWAEYS, E., “De actio popularis”, P&B 2001, 191-198. CAUFFMAN, C.,”Een model voor een Belgische class action? De advocatuur neemt het voortouw”, RW 2009-10, afl. 17, 690-708.

128

CLOSSET-MARCHAL, G., “Jonction des demandes pour cause de litispendance ou de connexité” (noot onder J.P. Etterbeek 18 april 2008), T.Vred. 2010, afl. 3-4, 80-84. DE BAERE, E., “Voor het eerst in België: collectieve vorderingen tot schadevergoeding voor consumenten”, RW 2013-14, afl. 34, 1322.

DE BAERE, E., “De Nederlandse class settlement: over de wet collectieve afwikkeling massaschade en haar internationale impact“, TPR 2013, afl. 4, 2563-2648. DE BAERE, E., “Advocatuur en class-action: collectieve off-day?” Juristenkrant 2010, afl. 206, 10-11. DE BAERE, E., “Procederen in zaken van massaschade: naar een class action in Belgisch recht?”, TPR 2007, 7-72. DE BIE, N., “Groepsvorderingen, de missing link in ons recht”, Orde dag 2011, afl. 54, 75-80. DEMUYNCK, I., “Rechtshandhaving door de stakingsrechter”, RW 2001-02, afl. 34, 1237-1257 (deel 1) en afl. 40, 1485-1496 (deel 2). EYSKENS, W., en KALUMA, N., “La class action et le droit belge. Va-et-vient de part et d’autre de l’Atlantique“, JT 2008, afl. 6319, 481-488. FRANKIGNOUL, L., “Un projet belge de recours collectif au regard des modèles espagnol et québécois“, Rev.Dr.ULg. 2011, afl. 2, 217-242. HOFSTRÖSSLER, P., “Waarom een ‘class action’ in België? Krijtlijnen van het voorstel van de Orde van Vlaamse Balies”, Orde dag 2011, afl. 54, 95-103. LARSSEN, C., “Het Verdrag van Aarhus en de toepassing ervan in het Belgisch recht”, TMR 2005, afl. 3, 244-270 (deel 1) en afl. 5, 474-520 (deel 2). LEMMENS, P., “Het optreden van verenigingen in rechte ter verdediging van collectieve belangen”, RW 1983-1984, afl. 30, 2001-2026.

LINDEMANS,

D.,

“Vrije

keuze

van

advocaat.

Inzake

rechtsbijstand,

ook

in

massaschadegevallen”, NJW 2010, afl. 218, 174-179.

129

LODEWIJCKX, S en CATTEAU, A., “Invoering van “class actions” in België: welke gevolgen voor de verzekeringssector?”, Verzekeringsnieuws 2011, afl. 43, 1-20.

LODEWIJCKX, S. en WILLEMS, J., ”Class actions: massaschade voor ondernemingen en verzekeraars?”, Orde dag 2011, afl. 54, 55-63.

OZMIS, D. en TZANKOVA, I.N., “De evaluatie van de WCAM: de kernthema’s uitgelicht”, TCR (NL) 2012, afl. 3, 33-43.

RONSE, S., “Omzetting van de Europese Richtlijn betreffende de milieuaansprakelijkheid“, TVW 2008, afl. 2, 104-106.

SCHOUKENS, H., “Milieuverenigingen krijgen ruime toegang tot rechter”, Juristenkrant 2013, afl. 274, 4-5.

SCHRAM, F., “Verdrag van Aarhus. Omzetting van het verdrag op het niveau van de Europese Unie”, NJW 2012, afl. 269, 614-632.

SCHUERMANS, L., ”Het paard van Troje is niet opgetuigd. Pleidooi voor een efficiënte afwikkeling van massaschade”, RW 2005-06, afl. 19, 721-727.

STEVENS, H. en SEBREGHTS, H., “De Wet van 12 januari 1993 betreffende een vorderingsrecht inzake bescherming van het leefmilieu: een evaluatie van de toepassing in het voorbije decennium“, MER 2002, afl. 3, 182-210.

STOOP, E., “Class action”, Ad Rem 2008, afl. 5, 29-39.

STRUYVEN, D., “De groepsvordering of ‘class action’: een valkuil voor bedrijven en ... consumenten?”, Orde dag 2011, afl. 54, 65-69.

TAELMAN, P. en THION, P., “Bundeling van vorderingen”, TPR 2003, afl. 4, 1498-1599.

TAEYMANS, M., “Consumenten kunnen collectieve vordering instellen”, Juristenkrant 2014, afl. 286, 1. 130

VAN DAM-LELY, J.H. en

DE

HOOGH, A.N.L., “Collectieve acties in het algemeen en de

WCAM in het bijzonder. Verslag van de voorjaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht 2012”, TCR (NL) 2013, afl. 1, 17-23.

VAN

DEN

BERGH, B.,“Over cumul van vorderingen, samenhang en de aanwijzing van de

bevoegde rechter” (noot onder Cass. 7 februari 2008), RW 2009-10, afl. 5, 192-196.

VANDE WALLE, G., “Conflictafhandeling bij collectieve schade: op zoek naar herstel”, Orde dag 2011, afl. 54, 7-15.

VAN DIJCK, G., VAN DOORN, K. en TZANKOVA, I., “Reguleren van de afwikkeling van massaschade. Over opt-in/opt-out, inzichten voor de praktijk en de noodzaak van meer (empirisch) onderzoek”, NJB (NL) 2011, afl. 21, 1383-1389.

VAN DOORN, K., “De Nederlandse wet collectieve afwikkeling massaschade: een slachtoffervriendelijke afwikkeling?”, Orde dag 2011, afl. 54, 29-38.

VAN HECKE, S., “Bijzondere Commissie Seksueel Misbruik: aanbevelingen zullen de kinderen beter beschermen”, TJK 2011, afl. 3, 161-168.

VEROUGSTRAETE, I.,”Class actions: Les doutes et certitudes du magistrate”, Cah.jur. 2012, afl. 4, 99-103.

VOET, S., “Europa zet class actions definitief op de agenda”, RW 2013-14, afl. 1, 37-39.

VOET, S., “Collectieve afwikkeling van consumenten-massaschade. Pleidooi voor een geïntegreerde aanpak“, DCCR 2013, afl. 100-101, 201-212. VOET, S., “Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action”, RW 2012-13, nr. 18, 682-697. VOET, S., “Europa blaast class actions nieuw leven in”, Juristenkrant 2013, afl. 272, 2-3.

131

VOET, S., “Nederlandse class action-regeling: lessen voor België?”, Juristenkrant 2012, afl. 248, 12-13. Voet, S., “Massaschadeafwikkeling door een Belgische bril”, TCR (NL) 2012, afl. 4, 177-185.

Bijdragen in Noord-Amerikaanse tijdschriften BERNSTEIN, R.,“Judicial Economy and Class Actions”, J. Leg. Stud. 1998, 349-370.

BRUECKNER, L.A., “Class Action Ethics Issues: Combating the Threat of Class Action Abuse”, Prof. Law. 2000, 133-142. BRUNET, E., “Class Action Objectors: Extortionist Free Riders or Fairness Guarantors”, U. Chi. Legal F. 2003, 403-474. BUTLER, H.N. en JOHNSTON, J.S., “Reforming State Consumer Protection Liability: An Economic Approach”, Colum. Bus. L. Rev. 2010, 1-103. BUCKLEY, C.H., “A Suggested Remedy for Toxic Injury: Class Actions, Epidemiology, and Economic Efficiency”, Wm. & Mary L. Rev. 1985, 479-543. COFFEE, J.C. JR., “Litigation Governance: Taking Accountability Seriously”, Colum. L. Rev. 2010, 288-351. COFFEE, J.C. JR., “Reforming the Securities Class Action: An Essay on Deterrence and its Implementation”, Colum. L. Rev. 2006, 1534-1586.

COFFEE, J.C. JR., “Class Action Accountability: Reconciling Exit, Voice, and Loyalty in Representative Litigation”, Colum. L. Rev. 2000, 370-439. COFFEE, J.C. JR., “The Corruption of the Class Action: The New Technology of Collusion”, Cornell L. Rev. 1995, 851-856. COFFEE, J.C. JR., “The Regulation of Entrepreneurial Litigation: Balancing Fairness and Efficiency in the Large Class Action”, U. Chi. L. Rev. 1987, 877-937. COFFEE, J.C. JR., “Rethinking the Class Action: a Policy Primer on Reform”, Ind. L.J. 198687, 625-664. 132

COFFEE, J.C. JR., “Understanding the Plaintiff's Attorney: The Implications of Economic Theory for Private Enforcement of Law through Class and Derivative Actions”, Colum. L. Rev. 1986, 669-727. COFFEE, J.C. JR., “The Unfaithful Champion: The Plaintiff as Monitor in Shareholder Litigation”, Law & Contemp. Probs. 1985, 5-81. COFFEE, J.C. JR., “Rescuing the Private Attorney General: Why the Model of the Lawyer as Bounty Hunter is Not Working”, Md.L.Rev. 1983, 215-288. CRAMTON, R.C., „Individualized Justice, Mass Torts, and “Settlement Class Actions”: an Introduction”, Cornell L. Rev. 1995, 811-836. DAM, K.W.,“Class Actions: Efficiency, Compensation, Deterrence and Conflict of Interests”, J. Leg. Stud. 1975, 47-73. DEWEES, D.N., PRICHARD, J.B.S. en TREBILCOCK, M.J., “An Economic Analysis of Cost and Fee Rules for Class Actions”, J. Leg. Stud. 1981, 155-185. EISENBERG, T. en MILLER, G.P., “Attorney Fees and Expenses in Class Action Settlements: 1993–2008”, J. Empirical Legal Stud. 2010, afl. 2, 248-281. EISENBERG, T. en MILLER, G.P., “The Role of Opt-Outs and Objectors in Class Action Litigation: Theoretical and Empirical Issues”, Vand. L. Rev. 2004, 1529-1567. FISCH, J.E., “Aggregation, Auctions and Other Developments in the Selection of Lead Counsel under The PSLRA”, Law & Contemp. Probs. 2001, 53-96. FITZPATRICK, B.T., “An Empirical Study of Class Action Settlements and their Fee Awards”, J Empirical Legal Stud 2010, afl. 7, 1-41. GALANTER, M. en CAHILL, M., “Most Cases Settle”: Judicial Promotion and Regulation of Settlements”, Stan. L. Rev.1994, 1339-1391. HAY, B. en ROSENBERG, D., ““Sweetheart” and “Blackmail” Settlements in Class Actions: Reality and Remedy”, Notre Dame L. Rev. 2000, 1377-1408. ISSACHAROFF, S., „Class Action Conflicts“, U.C. Davis L. Rev. 1997, 805-833.

133

ISSACHAROFF, S. en MILLER, G.P., “Will Aggregate Litigation Come to Europe?”, Vand. L. Rev. 2009, 179-210. JACKSON, T.H., “Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements and the Creditors' Bargain”, Yale L. J. 1982, afl. 5, 857- 907. JENSEN, M.C. en MECKLING, W.H.,“Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, Journal of Financial Economics 1976, afl. 4, 305-360. KLEMENT, A., “Who Should Guard the Guardians? A New Approach for Monitoring Class Action Lawyers”, Rev. Litig. 2002, 25-82. KONIAK, S.P. en COHEN, G.M., “Under Cloak of Settlement”, Va. L. Rev. 1996, 1051-1280. KONIAK, S.P., “Feasting While the Widow Weeps: Georgine v. Amchem Products, Inc.”, Cornell L. Rev. 1995, 1045-1158. LAHAV, A., “Fundamental Principles for Class Action Governance”, Ind. L. Rev. 2003, 65140. LAZOS, S.R., “Abuse in Plaintiff Class Action Settlements: The Need for a Guardian during Pretrial Settlement Negotiations”, Mich. L. Rev. 1985, 308-332. MACEY, J.R. en MILLER, G.P., “The Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform”, U. Chi. L. Rev. 1991, 1118. MILLER, G.P., “Conflicts of Interest in Class Action Litigation: An Inquiry into the Appropriate Standard”, U. Chi. Legal F. 2003, 581-630. MILLER G.P., en SINGER, L.S.,“Nonpecuniary Class Action Settlements”, Law & Contemp. Probs. 1997, 97-154.

PRIEST, G.L., “Procedural versus Substantive Controls of Mass Tort Class Actions” J. Leg. Stud. 1997, 522-573. REDISH, M.H. en KASTANEK, A.D., “Settlement Class Actions, The Case-or-Controversy Requirement, and the Nature of the Adjudicatory Process”, Chi. L. Rev. 2006, 545. RHODE, D.L., “Class Conflicts in Class Actions”, Stan. L. Rev. 1982, 1183-1262. 134

ROSENFIELD, A., “An Empirical Test of Class-Action Settlement”, J. Legal Stud. 1976, 113120. ROSENBERG, D., “Mandatory-Litigation Class Action: The Only Option for Mass Tort Cases”, Harv. L. Rev. 2002, 831-97. SILVER, C., “Unloading the Lodestar: Toward a New Fee Award Procedure”, Tex. L. Rev. 1992, 865-962. SILVER, C. en BAKER, S., ”I Cut, You Choose: The Role of Plaintiffs' Counsel in Allocating Settlement Proceeds”, Va. L. Rev. 1998, 1465-1540.

STEMPEL, J.W., “Class Actions and Limited Vision: Opportunities for Improvement Through a More Functional Approach to Class Treatment of Disputes”, Wash. U. L. R. 2005, 11271269.

WEISS, E.J. en BECKERMAN, J.S., “Let the Money Do the Monitoring: How Institutional Investors Can Reduce Agency Costs in Securities Class Actions”, Yale L.J. 1995, afl.8, 20532127. WILLGING, T.E., HOOPER, L.L. en NIEMIC, R.J.,“An Empirical Analysis of Rule 23 to Address the Rulemaking Challenges”, N.Y.U. L. Rev. 1996, 74-181. YEAZELL, S.C., “Group Litigation and Social Context: Toward a History of the Class Action”, Colum. L. R. 1977, 866-895. X., “Who benefits most from class-action lawsuits?”, USA Today 2003, 01b.

Online gepubliceerde werken ALEXANDER, J.C., “An Introduction to Class Action Procedure in the United States”, Stanford University, 2000, http://www.law.duke.edu/grouplit/papers/classactionalexander.pdf. ARROW, K.J., The Economics of Agency, Harvard Business School Press, http://classwebs.spea.indiana.edu/kenricha/Oxford/Archives/Courses%202010/Governance% 202010/Articles/Arrow.pdf,

135

VBO/FEB, “Veut-on introduire la “class action” en Belgique ? La FEB tire la sonnette d’alarme”, http://www.arbitration-adr.org/documents/?i=180. TEST-AANKOOP/TEST-ACHATS, “L’instauration d’une procédure d’action de groupe en droit belge:

Une

nécessité

pour

les

consommateurs”,

november

2010,

http://www.testachats.be/action/nosactions/pending%20issues/l%E2%80%99action%20collec tive%20belge,%20le%20cha%C3%AEnon%20manquant. WILLGING, T.E. en WHEATMAN, S.R., Attorney Reports on the Impact of Amchem and Ortiz on Choice of a Federal or State Forum in Class Action Litigation (FJC Report to the Advisory

Committee

on

Civil

Rules),

april

2004,

http://www.fjc.gov/public/pdf.nsf/lookup/AmOn02.pdf/$file/AmOrt02.pdf.

X., Do Class Actions Benefit Class Members?, 2009, http://blogs.reuters.com/alisonfrankel/files/2013/12/mayerbrownclassactionstudy.pdf.

136