Projectdirecteur Ingekomen stuk D8 (PA 1 april 2009) Datum uw brief

Projectdirecteur

Ingekomen stuk D8 (PA 1 april 2009)

Korte Nieuwstraat 6 6511 PP Nijmegen

Openbare besluitenlijst 18 december 2007 Collegevergadering 47 Aan de Gemeenteraad vanno Nijmegen Aanwezig: Voorzitter Wethouders Gemeentesecretaris Communicatie Datum Verslag 17 maart 2009

Telefoon

(024) 329 91 11

Telefax

(024) 329 96 10

E-mail

[email protected]

Postadres Postbus 9105 6500 HG Nijmegen Th. de Graaf P. Depla, H. van Hooft sr., L. Scholten, H. Kunst, P. Lucassen, J. van der Meer P. Eringa A. Kuil Ons kenmerk Contactpersoon M. Sofovic P070/09.0005586 Wim Wentink

Onderwerp

Informatienotitie Toekomst DAR

Datum uw brief

Doorkiesnummer

3292792

Geachte leden van de Raad, Ons College wil zich door het vaststellen van de Nota Toekomst DAR binnenkort uitspreken over Aldus vastgesteld in de vergadering van: de gewenste toekomst van DAR Holding NV. In de relatie met DAR kent het gemeentebestuur een dubbele positie. Enerzijds is Nijmegen de grootste opdrachtgever van DAR maar anderzijds is Nijmegen ook 100% aandeelhouder van deze onderneming. Vanuit vooral deze laatste positie kan en zal ons College maatregelen nemen om de toekomst van DAR te bepalen en daarmee veilig te stellen. De voorzitter, Denemen secretaris, De Nota zal, naast een analyse van de huidige situatie, een aantal te maatregelen binnen het bedrijf bevatten. De voorbereiding van de besluitvorming over de Nota is in 2008 gestart. Wij hebben toen een ambtelijke strategische verkenning laten uitvoeren over deze materie en hebben die notitie ter consultatie voorgelegd aan uw Raad. Na de presentaties namens ons College en door de directie van DAR en de discussie daaraan volgend, bleven bij deze consultatie voor uw raad nog veel vragen over die vooral van juridische aard waren. Afgesproken werd dat nadere informatie hierover beschikbaar zou worden gesteld. In oktober 2008 hebben wij de Raad tussentijds per brief geïnformeerd over de voortgang van dat proces. Naast de juridische aspecten werd in die brief ook melding gemaakt van een onderzoek dat door ons College zou worden uitgevoerd naar de optie om regionale overheden te laten deelnemen als medeaandeelhouders van DAR. Uw Raad heeft verzocht om de overgebleven raadsvragen van de consultatie eerst af te handelen voordat nieuwe opties, zoals verbreding van DAR, worden toegevoegd. Binnen die vraagstelling en dus met die beperking bieden wij u hierbij de “Informatienotitie Toekomst DAR” met twee bijlagen aan. In deze notitie is diep ingegaan op de materie die in eerste instantie in 2008 tot discussie en onduidelijkheid heeft geleid. Ingegaan is op de bestaande en gewenste aansturingsmogelijkheden die de gemeente als aandeelhouder heeft op het bedrijf. De resultaten van het raadsrapport “Sturen in de mist” zijn

www.nijmegen.nl

090312 concept Aanbiedingsbrief DAR aan Raad

1

Gemeente Nijmegen Projectdirecteur

Vervolgvel

1

daarbij de leidraad. De op DAR toegespitste bevindingen uit dat rapport zijn letterlijk opgenomen in bijlage 1. Uitvoerig is verder toegelicht welke modellen beschikbaar zijn voor de opdrachtverstrekking van gemeente aan DAR. Daarbij is aangegeven aan welke voorwaarden steeds moet worden voldaan. De jurisprudentie die op deze materie van toepassing is treft u aan in de bijlage 2. Uit het geheel aan feiten zoals in de notitie verwoord en in de bijlage uitvoerig gedocumenteerd heeft ons College haar voorlopige conclusies getrokken: • de gemeente als aandeelhouder zal haar invloed op DAR gaan vergroten. Dat vertaalt zich in aanpassing van de structuur en de wijze van besturing van de onderneming. • de gemeente als opdrachtgever kiest voor de weg van de inbesteding van de opdracht aan DAR. Door de aanpassingen binnen DAR, zoals hierboven bedoeld, en inperking van de commerciële opdrachten is dit een juridisch veilige vorm van opdrachtverstrekking. De voorliggende stukken bevatten geen materiaal met betrekking tot een eventuele verbreding van DAR met meer aandeelhouders. Ook worden nog geen definitieve conclusies getrokken of maatregelen voorgesteld. Wij bieden u deze Informatienotitie aan voor een tweede consultatieronde als vervolg op de behandeling in eerste aanleg in juni 2008. Met de resultaten van de consultatie zullen wij de notitie als onderlegger gebruiken voor de nog op te stellen “Nota Toekomst DAR”. Wij verwachten deze Nota binnen enkele weken na de reactie van uw Raad gereed te hebben. In de Nota Toekomst DAR zal wel ingegaan worden op een mogelijke uitbreiding van het aantal aandeelhouders van DAR en de consequenties daarvan. Ons College is in principe bereid om meer gemeenten als aandeelhouders in DAR te laten deelnemen. Onderzoek naar de juridische positie voor nieuwe aandeelhouders heeft opgeleverd dat met de nieuwe structuur en besturing van DAR ook de andere gemeenten via inbesteding hun opdrachten aan DAR kunnen verlenen. Zoals in onze brief van 7 oktober 2008 aan uw Raad al is aangekondigd, heeft ons College verkennende gesprekken gevoerd met regiogemeenten teneinde de interesse tot toetreding als aandeelhouder te peilen. De gemeenten binnen de MARN hebben intussen zelf een “Verkennende studie regionaal afvalbeheer” laten uitvoeren waarin de mogelijkheid en wenselijkheid om gezamenlijk deel te nemen in een regionaal overheidsgedomineerd afvalbedrijf nader is onderzocht. Binnen de MARN en binnen de deelnemende gemeenten zijn nog geen conclusies aan dit onderzoek verbonden. Wel is duidelijk dat daar op ruime schaal positieve interesse is. Uiteraard zullen in de Nota conclusies en voorstellen worden geformuleerd die leiden tot voorlopige besluiten door ons College.

www.nijmegen.nl


Gemeente Nijmegen Projectdirecteur

Vervolgvel

2

Over de dan voorlopig vastgestelde Nota Toekomst DAR en de voorgenomen besluiten van ons College zullen wij de Raad gelegenheid geven om wensen en bedenkingen uit te spreken. Pas daarna zal ons College definitieve besluiten nemen over de Nota en de te nemen maatregelen met betrekking tot de structuur en de besturing van DAR. Uitwerking daarvan geschiedt door het College in overleg met directie en Raad van Commissarissen van DAR. In de Algemene vergadering van Aandeelhouders van DAR Holding NV vindt de formele besluitvorming plaats over aanpassing van structuur en statuten. Wij wachten met belangstelling uw reactie op de bijgevoegde stukken af. Met vriendelijke groet,

College van Burgemeester en Wethouders van Nijmegen, De Burgemeester,

De Secretaris,

mr. Th.C. de Graaf

P. Eringa

www.nijmegen.nl


Informatienotitie Toekomst DAR

Gemeente Nijmegen 12 maart 2009

Inhoudsopgave 1 1.1 1.1.1 1.1.2

Inleiding............................................................................................................................ 2 Aanleidingen.................................................................................................................... 3 Evaluatie 10 jaar DAR ..................................................................................................... 3 Rapport Verbonden Partijen, “Sturen in de mist” ....................................................... 3

2

Voorbereidingsproces en vervolgstappen, tevens leeswijzer ................................... 4

3 3.1 3.2 3.3 3.4 3.4.1 3.4.2 3.4.3 3.4.4 3.5

Omgevingsverkenning, het speelveld en de speler .................................................... 6 De afvalinzamelingsmarkt in Nederland ....................................................................... 6 Kenschets van de marktpartijen.................................................................................... 6 Ontwikkelingen in de afvalmarkt ................................................................................... 7 Ontwikkeling van de DAR............................................................................................... 8 Oprichting en structuuraanpassing .............................................................................. 8 DAR Holding NV .............................................................................................................. 8 DAR Milieudiensten NV .................................................................................................. 9 DAR Services BV............................................................................................................. 9 DAR in cijfers................................................................................................................. 10

4 4.1 4.2 4.3

Probleemstelling en criteria ......................................................................................... 11 Onderzoeksgebieden.................................................................................................... 11 benadering vanuit verschillende posities .................................................................. 11 criteria bij beoordeling ................................................................................................. 13

5 5.1 5.2 5.2.1 5.2.2 5.2.3

Invloed, besturing en structuur ................................................................................... 15 Structuur, bestaand en nieuw...................................................................................... 15 Geen mist maar helderheid en invloed ....................................................................... 17 positie Directie .............................................................................................................. 17 positie Raad van Commissarissen.............................................................................. 17 positie Aandeelhouder ................................................................................................. 18

6 6.1 6.1.1 6.1.2 6.1.3 6.1.4 6.1.5 6.2 6.3

Opdrachtgeversrelatie .................................................................................................. 21 modellen......................................................................................................................... 21 Aanbesteden.................................................................................................................. 21 Aanbesteden inclusief verkoop (deel) aandelen DAR............................................... 22 Concessieovereenkomst voor diensten ..................................................................... 22 Alleenrecht..................................................................................................................... 23 Inbesteden ..................................................................................................................... 24 uitwerking inbesteding ................................................................................................. 24 naschrift ......................................................................................................................... 25

1

1

Inleiding In deze notitie wordt uiteengezet welke ontwikkelingsmogelijkheden het gemeentebestuur van Nijmegen ziet ten aanzien van de toekomst van DAR Holding NV (DAR) en onder welke condities die mogelijkheden kunnen worden benut. DAR is een bedrijf met een zeer breed dienstenpakket op het gebied van afval en reiniging. DAR is naast afvalinzamelaar ook adviseur, gladheidbestrijder, riool-, kolken- en vetputreiniger, ongediertebestrijder en terrein- en straatreiniger. Gemeente Nijmegen is enig aandeelhouder van DAR. In de notitie worden beleidskeuzes voorgelegd die de kaders bepalen waarbinnen het bedrijf haar toekomstplannen mag uitvoeren. Dat de gemeente niet alleen de rol van aandeelhouder hierbij heeft maar tevens de belangrijkste opdrachtgever c.q. klant is voor de NV maakt een brede afweging van belangen noodzakelijk. Deze notitie gaat door op de in juni 2008 uitgebrachte “Strategische verkenning en advies toekomst DAR Holding NV” en relevante delen ervan zijn gebruikt in dit stuk. De strategische verkenning is eerder ter kennis gebracht van de gemeenteraad en heeft als basisstuk gediend bij een eerste consultatie in de Raadkamer maar heeft niet tot formele besluiten geleid. Deze notitie met beide bijlagen verschaffen aanscherping en aanvulling van het in 2008 gebruikte materiaal en zullen dienen als basisstukken voor de tweede consultatie van de Raad. De algemene discussie over de positionering van en de verhouding met verbonden partijen kent binnen de gemeente, zowel ambtelijk als bestuurlijk in College en Raad, een sterk dualisme, zeker als het gaat om de private rechtsvormen zoals de BV en de NV. • Aan de ene kant beschouwen we het bedrijf als een eigen grootheid, het is een aparte juridische entiteit en heeft een verregaande autonomie met posities voor directie en commissarissen. We benaderen het bedrijf dan strikt als aandeelhouder en sturen niet op de bedrijfsvoering etc. maar verwachten goede jaarcijfers en een mooi dividend. We nutten de zelfstandigheid uit en zien dat terug in efficiency en slagvaardigheid. We blijven dus op afstand zoals een anonieme aandeelhouder bij een willekeurig bedrijf dat ook moet, hij heeft geen keus. Door het intern gemeentelijk opsplitsen van de aandeelhoudersrol en de opdrachtgeverrol, zoals hier in de situatie DAR, wordt deze houding versterkt en geformaliseerd. Het spel lijkt gespeeld zoals het hoort. Gebruikelijke termen als verzakelijking en functiescheiding passen naadloos in deze positionering. • Aan de andere kant hebben we een bedrijf dat permanent de wettelijke taak van de huisvuilinzameling en nog een paar andere zoals reiniging en gladheidbestrijding voor ons als gemeente uitvoert. Op de activiteiten en de resultaten buiten worden niet alleen het bedrijf maar ook het stadsbestuur afgerekend. (Dat geldt overigens voor meerdere gemeentelijke deelnemingen). Een bedrijf waarmee we permanent een opdrachtverhouding onderhouden waarbij de financiële afrekening van de opdracht een belangrijk post in de stadsbegroting vormt die onmiddellijk doortelt naar de burger. Van dit bedrijf willen we vaak helemaal geen afstand nemen maar alles van weten en dit bedrijf zouden we soms tot in detail willen kunnen besturen. Binnen dit dualisme beweegt zich ook de herpositionering van DAR zoals in deze notitie aan de orde is.

2

0BUInleiding

1.1

Aanleidingen

1.1.1

Evaluatie 10 jaar DAR De Directie en Raad van Commissarissen (RvC) van DAR Holding NV heeft eind 2007 naar de aandeelhouder gemeld dat ze een “Strategische Koers 2008-2012 “ gereed had. Voor het bedrijf speelt hierbij een belangrijke rol het feit dat de concessie van de gemeente Nijmegen aan DAR eind 2009 afloopt. De gemeente komt met de opgedane ervaringen van de afgelopen 9 jaar voor de keuze te staan hoe de toekomstige relatie met DAR Holding NV, de op 1 januari 2000 verzelfstandigde eigen Dienst Afvalstoffen en Reiniging, er uit komt te zien na de afloop van de huidige concessie op 1 januari 2010. Dat doet ze als eigenaar van alle aandelen van de DAR maar dat wil ze ook als de belangrijkste klant en opdrachtgever voor het bedrijf en dat moet ze als aanbestedende dienst. Het gemeentebestuur wil richtinggevende en kaderstellende richtlijnen meegeven aan de RvC voordat deze gedetailleerde verdere uitwerkingen maakt. Het is gewenst om de verschillende opties die er zijn voor de DAR, te analyseren en te beoordelen vanuit de belangen van de gemeente en het bedrijf. Voor externe commerciële partijen op de afvalmarkt is het feit dat de concessie van DAR eind 2009 afloopt een belangrijk gegeven. Deze private partijen hebben op voorhand een heldere opvatting over de gewenste situatie eind 2009. Men vindt dat de afvalinzameling dan door de gemeente openbaar moet worden aanbesteed en heeft dat ook al eerder gemeld. De keuze die de gemeente gaat maken betreffende de toekomstige structuur en inrichting van DAR zal bepalend zijn voor de manier waarop in de toekomst de opdrachtrelatie naar het bedrijf kan worden vormgegeven.

1.1.2

Rapport Verbonden Partijen, “Sturen in de mist” Met als aanleiding het verloop en het resultaat van de verkoop van het busbedrijf Novio NV, tot voor kort ook een verzelfstandigde dienst van de gemeente, is door de Gemeenteraad een uitvoerig onderzoek uitgevoerd naar dit verkoopproces en de betrokkenheid bij en de invloed van de aandeelhouder op de besturing van dat bedrijf. De resultaten zijn neergelegd in het door de Raad in 2008 vastgestelde rapport “Sturen in de mist”. In dat rapport is ook verkend hoe bij twee andere verbonden partijen, Mensec en DAR, betrokkenheid en invloed op de besturing is vormgegeven. In bijlage 1 zijn alle bevindingen ten aanzien van DAR uit het rapport integraal opgenomen. Passages in deze bijlage, die specifiek van toepassing zijn op de invloed van de aandeelhouder en de aansturing van de DAR, zijn daar cursief gedrukt. In hoofdstuk 5 wordt hier op teruggegrepen. De adviezen en noties die vanuit de raadsbehandeling van dit rapport zijn gekomen maken dat het College zich expliciet wil uitspreken ten aanzien van de toekomst van het bedrijf DAR Holding NV en de relatie die de gemeente met dat bedrijf als aandeelhouder wil hebben. Van belang is vervolgens de vraag of het bedrijf in de vorm waarin het bestaat (structuur) en het afsprakenkader waarbinnen het opereert (statuten, reglementen) voldoende meerwaarde oplevert voor de gemeente ten opzichte van het te lopen risico dat het getoonde ondernemerschap met zich mee brengt. Deze balans tussen meerwaarde en risico dient steeds gewogen en bewaakt te worden. Het risicoprofiel dat dit bedrijf voor de aandeelhouder oplevert is daarbij af te zetten tegen het nut van haar activiteiten. De stuurbaarheid van de onderneming door de aandeelhouder bepaalt daarbij in hoge mate de invulling van het risicoprofiel. Deze notitie gaat daar nader op in.

3

2

Voorbereidingsproces en vervolgstappen, tevens leeswijzer In januari 2008 is het College van B&W op werkbezoek geweest bij DAR om te spreken over de toekomst van DAR. Zoals in par.1.1.1. al aangegeven was de RvC van DAR gereed met haar eigen strategische verkenning en het formuleren van opties daarin. Tijdens de bespreking werd door alle partijen vastgesteld dat er behoefte was aan richtinggevende uitspraken door de aandeelhouder voordat de RvC nadere uitwerkingen van verschillende opties zou maken. Er werd door het College ambtelijk opdracht gegeven om, in een goede samenwerking met directie en RvC van de DAR, een verkenning van de omstandigheden en mogelijkheden uit te voeren. De notitie “Strategische verkenning en advies toekomst DAR Holding NV” werd op 10 juni 2008 door het College van Burgemeester en Wethouders als voorlopige versie vastgesteld en vrijgegeven voor consultatie van de Gemeenteraad. Op 25 juni 2008 vond een gedachtewisseling plaats in de Raadkamer waarbij zowel namens het College als namens DAR presentaties werden gehouden. Tijdens die bijeenkomst was er bij de raadsleden een hoge mate van overeenstemming over “het aanhalen van de banden” met de DAR maar ontspon zich een discussie over de gewenste vorm van de opdrachtverstrekking van gemeente aan DAR en de juridische haalbaarheid van de voorliggende opties. Er werd met name gekeken naar de mogelijkheid om de opdracht “in te besteden” bij de DAR danwel een “alleenrecht” te verlenen aan DAR. Het eerst was de voorlopige keuze van het College, het tweede had de voorkeur van DAR zelf. Vanuit het perspectief van het College leidde het gewenste aanhalen van de banden tot een verhouding tussen gemeente en DAR die het mogelijk maakte om tot inbesteding over te gaan. Een veilige weg die de positie van gemeente en de toekomst (omzet en werkgelegenheid) van DAR zeker stelde. Vanuit DAR werd geargumenteerd dat door een inbesteding een onnodige beperking van de werkwijze en commerciële handelingsvrijheid van DAR ging ontstaan die bij het verlenen van een alleenrecht niet behoefde plaats te vinden. Vanuit de Raad werd meer juridische informatie en argumentatie gewenst om tot een goed advies te kunnen komen aan het College. Vervolgens is hierover nader overleg gevoerd met DAR en de verschillende adviseurs teneinde de juridische argumentatie nader uit te diepen en te onderbouwen. De al eerder ingezette discussie over gewenste en mogelijke aanbestedingsmodellen en de relatie die de toepassing ervan heeft met de structuur en besturing van de onderneming is daarbij uitvoerig opnieuw aan de orde gekomen. De probleemstelling is verder aangescherpt en de onderbouwing van stellingen is verder met jurisprudentie onderbouwd. De resultaten hiervan zijn uitgewerkt in hoofdstukken 5 en 6 en in bijlage 2. In hoofdstuk 5 is ingegaan is op de bestaande en gewenste aansturingsmogelijkheden die de gemeente als aandeelhouder heeft op het bedrijf. De resultaten van het raadsrapport “Sturen in de mist” zijn daarbij de leidraad. De op DAR toegespitste bevindingen uit dat rapport zijn letterlijk opgenomen in bijlage 1. In hoofdstuk 6 is verder uitvoerig toegelicht welke modellen beschikbaar zijn voor de opdrachtverstrekking van gemeente aan DAR. Daarbij is aangegeven aan welke voorwaarden steeds moet worden voldaan. De jurisprudentie die op deze materie van toepassing is treft u aan in de bijlage 2.

4

1BUVoorbereidingsproces en vervolgstappen, tevens leeswijzer

De Raad heeft verzocht om de overgebleven raadsvragen van de consultatie eerst af te handelen voordat nieuwe opties, zoals verbreding van DAR, worden toegevoegd. Binnen die vraagstelling en dus met die beperking is deze “Informatienotitie Toekomst DAR” met beide bijlagen opgesteld. Deze Informatienotitie met bijlagen is beschikbaar voor een tweede consultatieronde als vervolg op de behandeling in eerste aanleg in juni 2008. Met de resultaten van de consultatie zal deze Informatienotitie als onderlegger gebruikt worden voor de nog op te stellen “Nota Toekomst DAR”. Verder zal in deze Nota ingegaan worden op een mogelijke uitbreiding van het aantal aandeelhouders van DAR en de consequenties daarvan. Uiteraard zullen in de Nota conclusies en voorstellen worden geformuleerd die leiden tot voorlopige besluiten door het College. Over de dan voorlopig vastgestelde Nota Toekomst DAR en de voorgenomen besluiten van het College zal aan de Raad gelegenheid worden geven om wensen en bedenkingen uit te spreken. Pas daarna zal het College definitieve besluiten nemen over de Nota en de te nemen maatregelen met betrekking tot de structuur en de besturing van DAR. Uitwerking daarvan geschiedt door het College in overleg met directie en Raad van Commissarissen van DAR. In de Algemene vergadering van Aandeelhouders van DAR Holding NV vindt de formele besluitvorming plaats over aanpassing van structuur en statuten.

5

3

Omgevingsverkenning, het speelveld en de speler

3.1

De afvalinzamelingsmarkt in Nederland In de Wet Milieubeheer is vastgelegd, dat gemeenten de zorgplicht hebben voor de inzameling van de huishoudelijke afvalstromen. Tot medio jaren '80 was de situatie zo, dat de meeste gemeenten daartoe een eigen inzameldienst hadden. Met de steeds verdergaande ontwikkeling om afval zoveel mogelijk her te gebruiken, kwam hier echter geleidelijk verandering in. Zo namen de logistieke kosten toe, omdat meer afvalstromen nu apart moesten worden ingezameld, waar dat voorheen integraal gebeurde. Daarnaast stegen ook de verwerkingskosten van de verschillende afvalstromen sterk. Als geheel gingen kostenoverwegingen een steeds grotere rol vervullen bij de invulling van de wettelijke inzamelplicht. Dit alles was aanleiding voor gemeenten om kritisch naar het functioneren en de kosteneffectiviteit van de eigen inzameldienst te kijken. Dit heeft de nodige gevolgen gehad. Met name de kleinere gemeenten hebben er in eerste instantie voor gekozen de afvalinzameling uit te besteden aan commerciële inzamelaars. In een wat latere fase is meer een ontwikkeling ontstaan om in een samenwerkingsverband met omliggende gemeenten te komen tot een regionale inzameldienst, die voldoende schaalgrootte heeft om kostenefficiënt te werken en in gemeentelijke handen blijft. Dat is een ontwikkeling die zich tot op heden voortzet. Een goed voorbeeld van een dergelijk bedrijf is OMRIN in Friesland met 31 gemeenten als aandeelhouder. Ook middelgrote gemeenten hebben voor een deel de samenwerking gezocht in een regionaal samenwerkingsverband zoals Apeldoorn, Epe en Deventer in het bedrijf Circulus of Zwolle en omliggende gemeenten in ROVA. Andere middelgrote gemeenten zoals Nijmegen hebben ervoor gekozen hun eigen inzameldienst meer op afstand te plaatsen om te komen tot een meer professioneel en bedrijfsmatig aangestuurd bedrijf. Alleen de grotere gemeenten hebben op dit moment nog een eigen inzameldienst. In onderstaande tabel is de huidige stand van zaken hierin weergegeven. Organisatie inzameling Eigen gemeentelijke dienst of van de buurgemeente Samenwerkingsverband Overheidsvennootschap Particulier bedrijf Combinatie van bedrijven Bron: jaarboek Afval! 2008

Percentage gemeenten 21

Percentage huishoudens 36

12 28 36 3

9 27 21 7

Uit de gegevens blijkt, dat in de huidige situatie bij zo'n 61% van de gemeenten (en 72% van het aantal huishoudens) de afvalinzameling wordt uitgevoerd door een overheidsgedomineerd bedrijf. Achterliggende reden hiervoor is, dat veel gemeenten de inzameling van het huishoudelijk afval en de reiniging van de openbare ruimte als een kerntaak zien, waar zij graag zelf grip en sturing op willen houden, omdat ze dicht tegen de directe leefomgeving van de burgers aanliggen. Korte lijnen en een hoge mate van serviceverlening zijn belangrijke aandachtspunten voor veel lokale bestuurders.

3.2

Kenschets van de marktpartijen Op de Nederlandse markt zijn op dit moment vier grote afvalbedrijven actief op het vlak van afvalinzameling en/of -verwerking. Het gaat dan om: • SITA

6

2BUOmgevingsverkenning, het speelveld en de speler

• AVR/van Gansewinkel • Shanks en • Essent Essent is als enige hiervan overheidsgedomineerd en beperkt zich tot de verwerking van afvalstoffen. Het reinigen van de openbare ruimtes hoort in het algemeen niet tot het dienstenpakket van deze grote bedrijven. Van deze grote bedrijven zijn met name SITA en AVR/van Gansewinkel actief in de regio Nijmegen. Een nieuwe speler die in de Nederlandse afvalmarkt voet aan de grond tracht te krijgen zowel wat betreft de verwerking als de inzameling van afvalstoffen, is het Duitse bedrijf Remondis. Remondis is ook sinds 2007 voor 40% aandeelhouder in de afvalverbrandingsinstallatie ARN bv. Daarnaast is een 20-tal middelgrote bedrijven actief op de afvalmarkt. Het gaat hierbij vooral om overheidsgedomineerde samenwerkingsverbanden dan wel overheidsvennootschappen, zoals DAR NV. Deze bedrijven zijn vooral actief binnen de eigen regio en hebben al dan niet ook reiniging in hun dienstenpakket. Tot slot zijn er nog zeer veel kleinere bedrijven die lokaal dan wel regionaal actief zijn op het gebied van afvalinzameling en/of -verwerking. In de regio Nijmegen moet hierbij bijvoorbeeld gedacht worden aan bedrijven als Dusseldorf en van Kesteren.

3.3

Ontwikkelingen in de afvalmarkt De afvalwereld heeft zich in Europa en zeker ook in Nederland ontwikkeld tot een dynamisch speelveld waar het marktmechanisme zich ten volle doet gelden. Afval is business! Met name in de verwerking van afval gaat veel geld om. Dit blijkt ook wel uit de bemoeienis van private equity en hedgefondsen. Het meest concrete voorbeeld hiervan is de overname van AVR in Rotterdam door het private equity fonds KKR. Ook door continue ontwikkelingen op het gebied van veranderende wetgeving en technische innovaties kent de inzamelings- en verwerkingsmarkt een eigen autonome dynamiek. Zo leidt bijvoorbeeld de wettelijk vastgelegde verantwoordelijkheid van bedrijven om het eigen verpakkingsmateriaal in te zamelen en her te gebruiken tot allerlei initiatieven voor de inzameling en verwerking van kunststoffen. Vanuit deze achtergrond is het te verklaren, dat alle marktpartijen (zowel verwerkers als inzamelaars) streven naar enerzijds maximale grip en regie over de afvalstromen en anderzijds voldoende schaalgrootte en 'massa' om zo invloed uit te kunnen oefenen op de verwerkingstarieven. Als gevolg hiervan zien we op hoofdlijnen een tweetal ontwikkelingen: • de ontwikkeling bij, met name afvalverwerkers, om te komen tot een zogenaamde 'verticale integratie'. Marktpartijen trachten hierbij de gehele keten van afvalinzameling én afvalverwerking in eigen handen te krijgen middels overnames. Een concreet voorbeeld is de overname door AVR van het inzamelbedrijf van Gansewinkel. Op die manier beoogt men de regie te krijgen over het afval teneinde voldoende afvalaanbod voor de eigen verwerkingsinstallaties zeker te kunnen stellen. • een horizontale verbreding van de activiteiten bij marktpartijen. Verwerkers doen dat door een breed scala aan verwerkingsinstallaties voor de diverse afvalstromen aan te bieden. Inzamelaars doen dat door te komen tot een voldoende schaalgrootte van hun inzamelactiviteiten. Voor overheidsgedomineerde inzamelbedrijven wordt deze schaalvergroting vooral nagestreefd door in te zetten op een groei van de inzameling op de commerciële markt ofwel door te komen tot de reeds genoemde regionale samenwerking op het gebied van de inzameling van huishoudelijk afval danwel een combinatie van beide.

7


Het is ook om die reden dat tot op heden de ontwikkeling voortduurt bij gemeenten om te komen tot verdergaande regionale samenwerking. De op dit moment al bestaande regionale inzameldiensten zijn daarbij in meer of mindere mate actief zijn in het commerciële speelveld van de inzameling van bedrijfsafval. De hoofdtaak daarbij is en blijft echter steeds om uitvoering te geven aan de gemeentelijke zorgplicht voor het huishoudelijk afval in de aangesloten gemeenten

3.4

Ontwikkeling van de DAR

3.4.1

Oprichting en structuuraanpassing DAR is een bedrijf met een zeer breed dienstenpakket op het gebied van afval en reiniging. DAR is naast afvalinzamelaar ook adviseur, gladheidbestrijder, riool-, kolken- en vetputreiniger, ongediertebestrijder en terrein- en straatreiniger. Naast particulieren, bedrijven, organisaties en instellingen maakt een groot aantal gemeenten gebruik van de dienstverlening. In 2000 werd door de gemeente besloten dat DAR extern verzelfstandigd diende te worden. Doel van de verzelfstandiging was het creëren van een door de overheid gedomineerde onderneming, het ging nog steeds om een overheidstaak maar er werd gekozen voor de vorm van een bedrijf in een steeds verder vercommercialiseerde milieumarkt. Opgericht werd DAR Milieudiensten NV met DAR Milieuservices BV als dochtermaatschappij. Vervolgens besloot de RvC in december 2001 dat de in 2000 opgerichte groepsstructuur aangepast diende te worden vanwege het streven naar schaalgrootte, de toenemende complexiteit van de milieuomgeving, het afbakenen van aansprakelijkheden en het streven naar minimalisering van risico’s, alsmede het explicieter aanbrengen van een duidelijke scheiding tussen de publieke en private taken. De vennootschap die in 2000 DAR Milieudiensten NV heette, werd vanaf 1 maart 2002 DAR Holding NV en de vennootschap die in 2000 DAR Milieuservice BV heette, werd vanaf 1 maart 2002 DAR Services BV. Er werden nieuwe entiteiten opgericht voor DAR Milieudiensten NV en DAR Milieuservice BV. De groepsstructuur vanaf 2002 is in onderstaand schema weergegeven.

Gemeente Nijmegen DAR Holding N.V. DAR Milieudiensten N.V.

DAR Services B.V. 100 % DAR Milieuservice B.V. 16,67 % Midwaste N.V. 25 % Front 2 Front B.V.

3.4.2

DAR Holding NV De statutaire doelstelling van de holding is het verwerven en vervreemden van belangen in rechtspersonen, het optreden als bestuurder van andere rechtspersonen, het verstrekken van geldleningen, beleggen van gelden in vermogenswaarden etc.

8


Kerntaak is dus het beheren van het concern. Op grond van de statuten is een aantal directiebesluiten aan de goedkeuring van de RvC onderworpen. Een aantal directiebesluiten is aan de goedkeuring van de AVA onderworpen, te weten onder meer vaststelling of wijziging van het strategisch beleid van de vennootschap en deelneming in het kapitaal van een andere onderneming. De holding heeft twee dochters, waarvan zij 100% van de aandelen houdt; te weten DAR Milieudiensten NV en DAR Services BV. De directie van deze twee dochters wordt statutair gevormd door de holding.

3.4.3

DAR Milieudiensten NV De statutaire doelstelling van DAR Milieudiensten NV is het bevorderen van milieuverantwoorde afvalverwerking en reiniging ten behoeve van de deelnemende gemeenten met inachtneming van de terzake bestaande wetten, van overheidswege gegeven voorschriften en verleende concessies en het daartoe verkrijgen en ter beschikking stellen van installaties en andere (register)goederen welke zijn bestemd voor verwerking van afval en (gemeente)reiniging (etc.). DAR Holding NV is 100% aandeelhouder van DAR Milieudiensten NV. De gemeente Nijmegen heeft DAR Milieudiensten NV een concessie verleend om voor de gemeente Nijmegen gedurende 10 jaar de publieke taken op het terrein van afvalinzameling, reiniging en ongediertebestrijding uit te voeren. De concessieverlening omvat de periode vanaf 2000 tot en met het jaar 2009 en is vastgelegd in een raamovereenkomst.. Op basis hiervan stelt DAR jaarlijks een overzicht op van de in het volgende jaar te leveren producten en de bijbehorende productspecificaties. Op basis van dit overzicht maken DAR en de gemeente Nijmegen na overleg afspraken over de aard, kwaliteit en kwantiteit van de in het volgende boekjaar af te nemen producten en de daarvoor verschuldigde vergoedingen. De DAR stelt op basis van de uitkomsten van deze besprekingen een jaarplan op; op basis van het jaarplan sluiten DAR en de gemeente Nijmegen vervolgens een Dienstverleningsovereenkomst (DVO) af, inclusief een werkdocument. Strikt genomen is de opdrachtnemer ten aanzien van de gemeente Nijmegen in de huidige structuur dus DAR Milieudiensten NV.

3.4.4

DAR Services BV De statutaire doelstelling van DAR Services BV is het verwerven en vervreemden van deelnemingen of andere belangen in rechtspersonen, vennootschappen en ondernemingen zomede het samenwerken daarmee; het optreden als bestuurder, vennoot en/of adviseur van andere rechtspersonen, vennootschappen en ondernemingen, het (doen) opnemen en (doen) verstrekken van geldleningen en/of kredieten, het zich verbinden als (hoofdelijk) medeschuldenaar of als borg etc. DAR Holding NV is 100% aandeelhouder van DAR Services BV. DAR Services BV heeft één 100% dochtervennootschap, te weten DAR Milieuservice BV. Doelstelling van deze BV is de exploitatie van een bedrijf op het gebied van milieuverantwoorde afvalverwerking en reiniging ten behoeve van de deelnemende gemeenten met inachtneming van de terzake bestaande wetten, van overheidswege gegeven voorschriften en verleende concessies, en al hetgeen met vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord. DAR Services BV heeft nog een tweetal deelnemingen: DAR Services BV neemt inmiddels voor 16,67% deel aan Midwaste NV, een samenwerkingsinitiatief van zeven overheidsgedomineerde inzamelbedrijven. De andere zes deelnemers zijn AFV (‘s-Hertogenbosch), BAT (Tilburg), Saver (Roosendaal), Netwerk (Dordrecht), Irado (Schiedam) en Omrin (Leeuwarden/Friesland). DAR Services BV neemt voor 25% deel aan Front-2-front BV, een samenwerking van bedrijven die zich richt op ontwikkeling en exploitatie van methoden om de buitenruimte in te richten en te onderhouden. De overige deelnemers zijn Omrin, Irado/ONS groep en de Van de Haar Groep.

9


3.5

DAR in cijfers In de geconsolideerde jaarrekening van Dar Holding NV worden de financiële gegevens verwerkt van de tot de groep behorende maatschappijen waarin een overwegende zeggenschap is genomen. In de consolidatie zijn dus betrokken de gegevens van Dar holding NV, Dar Milieudiensten NV, Dar Services BV en Dar Milieuservice BV. De omzet van de totale Holding bedroeg in 2008 ca € 31,8 mln. op basis van de voorlopige cijfers voor de jaarrekening 2008. Daarvan werd ca € 21 mln. gerealiseerd binnen de dienstverleningsovereenkomst met Nijmegen. Het balanstotaal van de Holding bedroeg volgens diezelfde bron ultimo 2008 ca € 25,7 mln. De onderneming heeft, inclusief 70 flexwerkers, een totale personeelsformatie van 239 medewerkers. De DAR haalt in totaal bij ca.130.000 huishoudens het huishoudelijk afval en GFT op, waarvan ca 75.000 in Nijmegen, ca 10.000 in Beuningen, ca 6450 in Heumen en ca 38.000 in het Land van Cuijk.

10

3BUProbleemstelling en criteria

4

Probleemstelling en criteria

4.1

Onderzoeksgebieden In deze nota wordt onderzocht welke richting moet worden gekozen voor de verdere ontwikkeling van DAR en welke stappen daar op korte termijn voor moeten worden gezet. Daarbij is een drietal vraagstukken in brede zin te behandelen: •

Evaluatie De beoordeling van de evaluatie van 10 jaar DAR in de huidige formule, structuur en werkwijze is van doorslaggevend belang bij het maken van keuzen voor de toekomstige positie en verhoudingen. De onderzoeksresultaten uit het Rapport “Sturen in de Mist” vormen daarbij de leidraad.

•

Opdrachtverstrekking De ontwikkeling van DAR in de toekomst hangt mede af van de keuze die wordt gemaakt ten aanzien van de verhouding met de opdrachtgever zoals die na 2009 vorm gegeven wordt. Het gaat hierbij dan om de wijze van opdrachtverstrekking zoals deze binnen de aanbestedingswetgeving kan worden gerealiseerd.

•

Verbreding Te onderzoeken is de vraag of Nijmegen enig aandeelhouder zou moeten blijven of dat toetreding van andere partijen meerwaarde zal kunnen opleveren.

De vraagstellingen kunnen vanuit drie verschillende posities worden bezien en daar kunnen verschillende uitgangspunten bij van toepassing zijn.

4.2

benadering vanuit verschillende posities •

Vanuit DAR Holding NV Het bedrijf DAR bestaat nu bijna 10 jaar en oriënteert zich op haar toekomst. De richting die vooralsnog wordt gekozen is die van uitbreiding, een noodzakelijke groei om op de markt van de afvalstromen speler te blijven. Die speler van enige omvang moet je blijven om een redelijke prijs te krijgen voor de restproducten die geld waard zijn maar ook om de verwerkingskosten bij de verwerker van de reststoffen redelijk te houden. Dit alles om de kostprijs voor de klant, meestal de gemeente, en in het verlengde daarvan de burger, binnen acceptabele grenzen te houden. De gegroeide concurrentie op deze markt heeft z’n eigen dynamiek in deze nobele prijsdiscussie gebracht. Het kiezen voor autonome groei, uitbouw door samenwerking zonder structuurwijzigingen maar ook varianten met uitbreiding van het aantal aandeelhouders, meer commercieel of toch meer gericht op de gemeentelijke overheidstaken in de regio zijn opties die binnen DAR relevant zijn. Voor alles echter zal duidelijk moeten worden hoe er een stevig fundament onder die toekomst gelegd gaat worden door de eind van dit jaar aflopende concessie van de gemeente Nijmegen te vervangen door een nieuwe opdracht die voldoende continuïteit in de omzet verschaft. Anders is er misschien helemaal geen toekomst.

•

Vanuit de gemeente als aandeelhouder. Zoals in de inleiding al genoemd is er alle reden voor de gemeente om haar rol als aandeelhouder tegen het licht te houden en de positie van DAR te evalueren. In bijlage 1 is, gebaseerd op het rapport “Sturen in de mist”, uitgebreid weergegeven en

11


geanalyseerd hoe DAR in z’n huidige structuur en werkwijze functioneert. In het kader van de evaluatie komt ook de politieke vraag aan de orde of de gemeente een dergelijk bedrijf wel in eigendom wil houden. Voor sommige hierna voor te leggen opties kan de vraag zeer relevant zijn. Mede aan de hand van de raadsdiscussie over “Sturen in de mist” trekt het College van B&W de conclusie dat we geen afscheid nemen van DAR maar eerder de behoefte hebben om de banden nauwer aan te halen. De strategische betrokkenheid bij de onderneming als uitvoerder van de wettelijke verplichting tot afvalinzameling is daarbij een factor. Dat geldt tevens voor de reinigingstaak en gladheidbestrijding die DAR voor de gemeente uitvoert De beheersing van de bedrijfsrisico’s is een absolute noodzaak. Niet alleen vanuit de formele aandeelhoudersbelangen maar ook in het belang van de continuïteit van de onderneming. Het op waarde houden van het bedrijf blijft daarbij wel een aandeelhoudersbelang om andere opties open te houden. Het behoud van werkgelegenheid is in dat verband een breed gemeentelijk belang. Het verstevigen van de relatie met DAR kan in directe relatie staan met de manier waarop de continuïteit van het bedrijf veilig kan worden gesteld, zo zal blijken uit hoofdstuk 6. Het is daarbij wel zaak om er voor te zorgen dat de aandeelhouder niet met een lege NV blijft zitten die geen of een te beperkt opdrachtenpakket heeft om zelfstandig een financieel gezonde bedrijfsvoering te realiseren. Vervolgens is de vraag aan de orde of en hoe de groei van DAR kan en mag worden vormgegeven en of daar eventuele andere partners bij gezocht zouden kunnen of moeten worden. •

Vanuit de gemeente als opdrachtgever De gemeente heeft de zorg voor het (laten) inzamelen van huishoudelijk restafval. De continuïteit van afvalinzameling (een wettelijke taak), straatreiniging en aanverwante zaken, die nu door de DAR worden uitgevoerd, moet wel gewaarborgd zijn. Vanuit die rol is evident dat er in de loop van dit jaar een besluit moet vallen over de manier waarop de inzameling na 1 januari 2010 zal gaan plaatsvinden door DAR danwel enig andere afvalinzamelaar. De optie waarvoor de opdrachtgever kiest mag in zijn uitwerking niet in strijd zijn met de Europese aanbestedingsrichtlijn. De gemeente Nijmegen wil wel de beleidsregie houden op de afvalstromen binnen de gemeente en wil directe invloed blijven houden op de kwaliteit en beprijzing van reiniging en afvalinzameling. Meer grip op dat proces dan nu via de jaarlijkse procedure om tot een Dienstverleningsovereenkomst (DVO) te komen, is voorwaarde vanuit de opdrachtgeverrol. Het is zaak om de kwaliteit van dienstverlening veilig te stellen in termen van servicegerichtheid, flexibiliteit, pro-activiteit en persoonlijke benadering van de burger. Het realiseren van de laagst mogelijke tarieven bij de gewenste kwaliteitsstandaard is hier beslist ook een doel op zich. DAR speelt verder een belangrijke rol bij het gevoel van bewoners ten aanzien van de beleving van de stad: “Nijmegen schoonste stad van Nederland”.

12


4.3

criteria bij beoordeling Op basis van de in hoofdstuk 1 benoemde aanleidingen en de vraagstellingen zoals hierboven beschreven, hanteren wij een aantal criteria bij de beoordeling van de gewenste positie en vorm van het bedrijf DAR Holding NV vanuit de beide rollen van de gemeente. • meer invloed op het bedrijf als aandeelhouder De structuur, statuten en reglementen van de onderneming moeten voorzien in een adequate beheersing van het risico van de aandeelhouder. Het financiële risico is beperkt tot het ingebrachte aandelenkapitaal. Dat neemt niet weg dat de maatschappelijke effecten in de vorm van de kwaliteit van dienstverlening, voelbaar zullen zijn voor de gemeente als DAR in problemen zou zijn. Dat zal overigens niet zo ver behoeven te gaan als in het Rapport Sturen in de Mist wordt gesuggereerd (zie bijlage 1 onder 2.1).Er is echter genoeg reden om er voor te zorgen dat het ook zover niet zal komen. •

waardeoptimalisatie van het bedrijf Dit is alleen relevant bij plannen tot (gedeeltelijke) verkoop van het bedrijf. In een going concern situatie is de waarde van het bedrijf wel te berekenen maar is verder een fictieve waarde. Omdat de optie tot gedeeltelijke vervreemding ook bestaat, bijvoorbeeld als er andere aandeelhouders zouden toetreden, is het zaak de balanspositie wel zuiver te houden.

•

directe betrokkenheid bij de uitvoering van de wettelijke verplichting tot afvalinzameling. De gemeente kan geen afstand nemen van de wettelijke verantwoordelijkheid. Om die verantwoordelijkheid optimaal te kunnen dragen is het goed de uitvoeringsorganisatie dicht bij huis te hebben. Het is de praktijk dat het gemeentebestuur vaak direct (en soms zelfs persoonlijk) wordt aangesproken op de resultaten op straat.

•

directe betrokkenheid bij de uitvoering van de reiniging en gladheidbestrijding. Ook hier gelden argumenten als bij afvalinzameling genoemd. Het onder handbereik hebben van deze diensten heeft meerwaarde als het gaat om de kwaliteit van de uitvoering.

•

behoud van werkgelegenheid in de stad. Dit argument spreekt voor zich. Het is geen vaststaand feit dat bij vervreemding of bij het op afstand zetten van DAR de werkgelegenheid zou verdwijnen maar het risico daarvan neemt toe bij samenvoeging of opgaan in een grotere organisatie.

•

regie houden op de afvalstromen binnen de gemeente. Het in eigendom hebben van de afvalstromen heeft een sturende invloed op hergebruikopties. Beheersing van kringloop en milieustraten geeft maximale beleidsinvloed op deze milieuaspecten.

•

directe invloed op kwaliteit van dienstverlening zoals servicegerichtheid, flexibiliteit, pro-activiteit en persoonlijke benadering van de burger. Het is zaak dat het inzamelings- en reinigingsbedrijf de gemeente ondersteunt in de relatie met en daarmee de participatie vanuit de bewoners van de stad bij het schoon en heel houden van de stad.

•

directe invloed op de beprijzing van diensten. In deze sector wordt veel belastinggeld besteed namens de burgers. Het is zaak om maximale invloed op de tarieven te hebben.

•

directe invloed op het bedrijf dat zo veel betekent voor “Nijmegen schoonste stad “. Het voor de stad werkende afval- en reinigingsbedrijf zal een enthousiaste representant

13


moeten zijn van die boodschap. Het huidige resultaat moet gekoesterd en verder uitgebouwd kunnen worden.

14

4BUInvloed, besturing en structuur

5

Invloed, besturing en structuur de besturing van de onderneming, hoe en door wie Direct al in de inleiding van deze nota is gewezen op het dualisme dat in de discussie over de verhouding met de DAR opgesloten zit. Enerzijds een onafhankelijk bedrijf met daaraan gerelateerd de eigen posities van directie en commissarissen, anderzijds een heel nauwe gemeentelijke en zeker ook bestuurlijke betrokkenheid bij het bedrijf waar we veel invloed op willen hebben. Dat dubbele is direct voelbaar als het gaat om de aspecten zoals in deze paragraaf aan de orde.

5.1

Structuur, bestaand en nieuw

Gemeente Nijmegen DAR Holding N.V. DAR Milieudiensten N.V.

DAR Services B.V. 100 % DAR Milieuservice B.V. 16,67 % Midwaste N.V. 25 % Front 2 Front B.V.

Oude structuur DAR -

DAR Holding N.V. heeft als doel het bevorderen van milieuverantwoorde afvalverwerking en reiniging door middel van het beschikbaar stellen van installaties voor afvalverwerking en reiniging alsmede holdingactiviteiten. Binnen de holding worden in feite geen bedrijfsactiviteiten uitgevoerd; wel worden alle financiële resultaten van de groep hier geconsolideerd.

-

DAR Milieudiensten N.V. heeft als doel het bevorderen van milieuverantwoorde afvalverwerking en reiniging. In deze vennootschap zijn uitsluitend de activiteiten ondergebracht die verricht worden in opdracht van de gemeente Nijmegen.

-

DAR Services B.V. heeft als doel afvalverwerking en reiniging en al hetgeen met vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. Binnen deze vennootschap worden in feite geen bedrijfsactiviteiten uitgevoerd maar wel de resultaten van de dochteronderneming en de twee deelnemingen Midwaste en Front 2 Front geconsolideerd.

-

DAR Milieuservice B.V. 100% dochteronderneming van DAR Services, heeft als doel de exploitatie van een bedrijf op het gebied van milieuverantwoorde afvalverwerking en reiniging. In deze vennootschap zijn de activiteiten ondergebracht die DAR verricht voor andere gemeenten alsmede de inzameling van bedrijfsafval. In deze BV worden dus alle zgn. commerciële activiteiten uitgevoerd.

Voor de uitgebreidere beschrijving van de DAR onderdelen zie hoofdstuk 3.

15


Uit dit schema kan helder worden afgeleid dat de gemeente als aandeelhouder geen directe invloed heeft op de dochterondernemingen of nog daarachter liggende dochterbedrijven of deelnemingen. Het is een getrapte indirecte besturing door de aandeelhouder gemeente. Verder moet worden vastgesteld dat de Gemeente Nijmegen een vorm van concessie heeft verleend aan DAR Milieudiensten N.V. waar ze slechts indirect aandeelhouder van is. Om redenen vanuit het opdrachtgeverschap, toegelicht in hoofdstuk 6, is dit een zeer ongewenste situatie en zal in deze vorm zeker niet kunnen worden voortgezet. Ook bij andere opdrachtgeversituaties is het namelijk in verband met de (Europese) aanbestedingsregelgeving noodzakelijk om een directe aandeelhoudersrelatie te hebben met het bedrijf dat de opdracht uitvoert. In het organigram is ook goed te zien dat de zgn. commerciële activiteiten zich afspelen in een “kleindochter” van de NV, relatief ver uit het zicht van de aandeelhouder. Wellicht is de huidige situatie begrijpelijk vanuit de gekozen positie in 2002, het heeft thans de uitgesproken voorkeur van het College om de structuur te vereenvoudigen en de samenstellende delen dichter bij de aandeelhouder te positioneren. De vertaling van deze constateringen leiden tot een aangepaste structuur:

Nieuwe structuur DAR

Gemeente Nijmegen

DAR Milieudiensten N.V. DAR Services B.V.

16,67% Midwaste N.V. 25% Front 2 Front B.V.

DAR Milieudiensten N.V. ontstaat uit een fusie tussen DAR Holding N.V. en de oude DAR Milieudiensten N.V. De gemeente als aandeelhouder van de nieuwe NV gaat als opdrachtgever de afvalinzameling en reiniging inbesteden bij de nieuwe DAR Milieudiensten N.V. en sluit vervolgens een dienstverleningsovereenkomst (DVO) met deze NV. Alle overige activiteiten van DAR, te weten: alle activiteiten die niet in opdracht worden verricht van de gemeente, worden ondergebracht in DAR Services B.V. DAR Milieuservice B.V. zal verdwijnen. De twee deelnemingen in Midwaste en Front 2 Front worden in principe vanuit DAR Services beheerd. In nader overleg met DAR is te onderzoeken of directe deelname vanuit Dar Milieudiensten opportuun is. Alle activiteiten en financiële resultaten van DAR zullen weliswaar binnen DAR Milieudiensten N.V. worden geconsolideerd maar de specifieke resultaten van Services zullen voor de aandeelhouder transparant moeten worden gerapporteerd.

16


In de volgende paragraaf wordt ingegaan op de aan te passen bevoegdheden die samenhangen met de structuurwijzigingen.

5.2

Geen mist maar helderheid en invloed In deze paragraaf zijn de bevindingen uit het rapport “Sturen in de mist”, zoals deze in bijlage 1 geheel zijn uitgeschreven, toegespitst op de besturing van de onderneming en de positie en rol van de spelers daarbij. Per speler is, uitgaande van de huidige situatie zoals deze in statuten en reglementen is vastgelegd, nagegaan in hoeverre aanpassing noodzakelijk is. Met het, op basis van deze nota, te nemen collegebesluit zullen deze wijzigingen worden vastgesteld. De uitvoering en juridische vertaling hiervan door aanpassing van statuten en reglementen wordt uitgewerkt en uitgevoerd via de aandeelhouder in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van DAR Holding N.V. Dat geldt ook voor de structuuraanpassingen die moeten worden doorgevoerd. Het feit, dat de rol en positie van directie en Raad van Commissarissen zal wijzigen, mag niet worden opgevat als een beoordeling van de wijze van invulling van die rollen zoals deze in de huidige situatie zijn vastgelegd. Het College is van mening dat deze rollen, zoals deze tot nu toe binnen statuten en reglementen is vastgelegd, op een deskundige en zorgvuldige wijze zijn ingevuld en dat betrokkenen volledig in het belang van het bedrijf hebben gewerkt. Dat neemt niet weg dat heroverweging van de gewenste rollen zelf opportuun kan zijn. De huidige positie van de RvC kent sterk sturende bevoegdheden die de onafhankelijkheid van het bedrijf ten opzichte van de aandeelhouder nog eens benadrukken. Dat is in algemene zin misschien van belang voor bedrijven om het bedrijf continuïteit te bieden en te beschermen tegen de willekeur en soms korte termijnbelangen van een aandeelhouder. Wij beoordelen de situatie in dit geval geheel anders. In de onderstaande beschouwingen is gebruik gemaakt van de analyses uit het rapport “Sturen in de mist” ten aanzien van de rol en positie van directie, raad van commissarissen en aandeelhouder. De relevante bemerkingen, uitgebreid opgenomen in bijlage 1, zijn overgenomen in de volgende paragrafen. Toegevoegde wijzigingsvoorstellen zijn onderstreept.

5.2.1

positie Directie De directeur is thans verantwoordelijk voor het besturen van de Holding maar ook van de (klein) dochterondernemingen. De directeur wordt aangesteld door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) op de voordracht van de Raad van Commissarissen. Bij DAR is een directiereglement vastgesteld door de Raad van Commissarissen (RvC). Daarin staan onder meer het doel van de DAR, de taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de directie en de frequentie van rapportagemomenten aan de RvC. Op onderdelen zal dit reglement worden aangepast aan de nieuwe structuur van de NV. De directeur zal verantwoordelijk zijn als bestuurder voor zowel de NV als de dochter BV. De directeur wordt benoemd door de AvA waarbij de RvC de mogelijkheid tot een voordracht krijgt en de AvA van advies dient.

5.2.2

positie Raad van Commissarissen De huidige positie van de RvC sluit aan bij datgene wat in de algemene weten regelgeving is vastgelegd. Dit betekent dat de RvC bevoegd is tot het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de NV met een andere rechtspersoon of vennootschap, het onder voorwaarden aangaan van een deelneming, het nemen van corrigerende maatregelen, het uitvoeren van sancties en het ontslaan van bestuurders. In principe zullen al deze bevoegdheden bij de AvA worden neergelegd waarbij de RvC wel een belangrijk en gewenst adviesorgaan zal zijn.

17


Ook is nu uitsluitend de RvC bevoegd de kandidaat voor de functie van directeur voor te dragen, die dan vervolgens door de aandeelhouder wordt benoemd. Ook hier wordt de bevoegdheid overgedragen en zal de RvC de adviesrol invullen. In aanvulling op de statuten zijn voor Dar specifieke bepalingen vastgelegd in een reglement voor de RvC. Hierin staan nadere regels met betrekking tot aangelegenheden van de RvC (onder meer taken en bevoegdheden en frequentie rapportagemomenten) ten opzichte van de andere organen. Waar nodig, in het licht van de aanpassing van statuten, zullen deze ook worden aangepast. Om haar taak te kunnen uitoefenen ontvangt de RvC thans aan het eind van ieder kwartaal van de directie een rapport waarin informatie wordt verstrekt ten aanzien van o.a. financiën, marketing, investeringen personeel, productie, orderportefeuille, research & development etc. en verstrekt de directie jaarlijks aan de RvC het budget voor het volgende jaar en het meerjarenplan. In de nieuwe situatie zullen deze stukken en rapportages, voorzien van een advies door de RvC, ook aan de aandeelhouder worden voorgelegd. Het karakter van de RvC zal met deze maatregelen veranderen. Vanuit een positie waarin nogal wat bevoegdheden waren ondergebracht bij de RvC gaan we naar een situatie dat de RvC zwaarwegende professionele adviezen geeft maar de bevoegdheden tot sturing bij de AvA worden gelegd. De Raad van Commissarissen bestaat thans uit een gemengd gezelschap waarin verschillende relevante disciplines professioneel zijn vertegenwoordigd. Dit principe willen wij handhaven. Net als nu zullen de Commissarissen worden benoemd door de AVA. De RvC heeft wel de mogelijkheid om leden voor te dragen

5.2.3

positie Aandeelhouder Deze positie wordt toegelicht aan de hand van een aantal thema’s. Informatieverstrekking en transparantie Huidige situatie: De aandeelhouder krijgt ten behoeve van de vergadering de halfjaarcijfers en de jaarcijfers. De aandeelhouder ontvangt van Dar geen maand- en kwartaalcijfers. In de statuten bij oprichting is de rol van de aandeelhouder vastgelegd. Formeel is er één contactmoment vastgelegd om met de gemeente in haar rol als aandeelhouder te vergaderen, te weten de jaarlijkse AVA. De informatievoorziening naar de aandeelhouder over dochters is in de weten regelgeving beperkt geregeld. Doordat de aandeelhouder alleen geconsolideerde gegevens ontvangt van de dochtervennootschappen betekent dit dat bij de aandeelhouder geen zicht bestaat op de wijze waarop deze verrekening plaats vindt. De aandeelhouder heeft daardoor geen zicht of op basis van de DVO andere commerciële activiteiten bekostigd worden. Aanpassing: Zoals bij de RvC al is aangegeven zal de aandeelhouder in de toekomst ook gaan beschikken over kwartaalrapportages, met zonodig een advies van de RvC. Het betekent ook dat de AvA minimaal ieder kwartaal bijeen zal komen. Naast de geconsolideerde gegevens voor de (nieuwe) DAR Milieudiensten NV zal de aandeelhouder ook inzicht krijgen in de resultaten van de dochterondernemingen en deelnemingen. Tevens zal de kostprijs en tariefopbouw van producten van DAR inzichtelijk worden gemaakt binnen de AvA. (DAR is daar overigens al mee begonnen).

18


De beschikbaar zijnde of komende bedrijfsinformatie zal uiteraard alleen binnen de AvA beschikbaar zijn Verantwoordelijkheden AVA Huidige situatie: De verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de AVA die in de statuten worden genoemd, sluiten aan bij datgene wat in de algemene weten regelgeving is vastgelegd. Dit betekent dat de AVA onder meer bevoegd is tot het vaststellen van jaarrekeningen, tot het benoemen, schorsen en ontslaan van leden van de RvC en tot het nemen van besluiten over een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter, het vaststellen van de bezoldiging van elk van de leden van de RvC, het verlenen van de opdracht aan de accountant tot onderzoek van de jaarrekening en vaststellen van de winstbestemming. Bij de beschrijving van de rol van de RvC in par. 5.2.2. is aangegeven welke goedkeuringen c.q. bevoegdheden van RvC zullen overgaan naar de aandeelhouder in de AvA Het gaat dan over de bevoegdheid tot het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de NV met een andere rechtspersoon of vennootschap, het onder voorwaarden aangaan van een deelneming, het nemen van corrigerende maatregelen, het uitvoeren van sancties en het ontslaan van bestuurders. In principe zullen deze goedkeuringen c.q.bevoegdheden in de toekomst bij de AvA worden neergelegd waarbij de RvC een belangrijk en zeer gewenst adviesorgaan zal zijn. Ook is nu uitsluitend de RvC bevoegd de kandidaat voor de functie van directeur voor te dragen, die dan vervolgens door de aandeelhouder wordt benoemd. Ook hier wordt de bevoegdheid overgedragen aan de AvA en zal de RvC de adviesrol invullen. Strategisch beleid Ten tijde van de verzelfstandiging eind 1999 van Dar is een nota vastgesteld door de raad waarin is besloten, om het belang van de gemeente als aandeelhouder afdoende te kunnen waarborgen, de AVA extra bevoegdheden te geven. Deze zijn vastgelegd in de statuten. Zo is bij Dar vastgelegd dat voor besluiten aangaande de vaststelling of wijziging van het strategisch beleid van de vennootschap en deelneming in het kapitaal van een andere onderneming goedkeuring van de AVA vereist is. Deze goedkeuring zal zich in de toekomst ook uitstrekken over de strategische besluiten die binnen het beleid worden genomen. Voor de dochterondernemingen was deze directe invloed er niet vanwege de holdingconstructie. De directeur is daar bevoegd stemrecht uit te oefenen waarbij op specifieke onderwerpen goedkeuring van de AvA nodig is. Dat zal ook worden aangepast. Voor Dar betekent dit dat voor besluiten aangaande de vaststelling of wijziging van het strategisch beleid van de vennootschap de goedkeuring van de AVA is vereist. Dat geldt ook voor de strategische besluiten ter utvoering van dat beleid. Uiteraard geldt dit ook voor deelnemingen die door een dochteronderneming worden aangegaan. dochterondernemingen en deelnemingen Er is in de huidige situatie niet voldoende vastgelegd hoe de verhouding is tussen de AVA van Dar Holding NV in relatie tot de dochters. Ook over de informatievoorziening voor het oprichten van bedrijven, het doen van investeringen of het nemen van een deelneming is formeel weinig vastgelegd. Datzelfde geldt voor de informatievoorziening inzake de going concern activiteiten van de dochterondernemingen. In de statuten staat dat de AVA goedkeuring moet verlenen voor het aangaan van deelnemingen. Het uitoefenen van het stemrecht binnen die dochteronderneming is maar beperkt aan goedkeuring onderhevig. In de informatievoorziening richting aandeelhouder is sprake van consolidatie van deelnemingen, waardoor de achterliggende gegevens bij dochtervennootschappen niet direct zichtbaar zijn. Zoals elders hiervoor al beschreven zal zowel de bevoegdheid tot het aangaan van een deelneming (ook via een dochterbedrijf) als de wijze van informatieverstrekking over deze partijen worden aangepast. De rol van de directeur die namens de huidige holding optreedt, zal hierop worden aangepast.

19


risico’s Thans is niet vastgelegd dat informatievoorziening tussen directie, RvC en AVA omtrent risico’s plaatsvindt, evenmin is een meldingsplicht opgenomen. Er is door de aandeelhouder in het verleden ook niet op een gestructureerde wijze naar de risico’s gekeken en er zijn niet in alle gevallen risicoanalyses gemaakt. In de nieuwe situatie zullen door DAR gegevens worden geleverd die zullen worden ingevoerd in het gemeentelijk risicobeheersingsysteem . Hierover wordt vervolgens aan de Raad conform de Kadernota Verbonden Partijen gerapporteerd. Dit beperkt zich uiteraard tot de risico’s die de aandeelhouder loopt, het gaat niet om de bedrijfsvoering van DAR. Naschrift Het rapport Sturen in de Mist constateert dat het college als aandeelhouder naast de bepalingen die afgeleid zijn van de algemene weten regelgeving zeer beperkt invulling heeft gegeven aan andere mogelijkheden om formeel sturing te geven jegens de DAR. De aandeelhouder had bijvoorbeeld een protocol kunnen opstellen waarin de verwachtingen richting de RvC staan, zoals in welke gevallen buiten de AVA informatie-uitwisseling dient plaats te vinden. De maatregelen en acties die in deze nota zijn beschreven geven alsnog invulling aan deze mogelijkheid.

20

6

Opdrachtgeversrelatie Eind 2009 loopt de huidige opdracht van de gemeente Nijmegen aan DAR af. Voor deze opdracht werd weliswaar de terminologie van “concessie” gebezigd maar die is binnen de huidig geldende definities in de regelgeving op het gebied van aanbesteding niet meer correct. Tenzij er andere omstandigheden worden gecreëerd (het onderwerp van deze nota) zal de gemeente de volgende opdrachten gewoon moeten aanbesteden. De Europese Aanbestedingsrichtlijn 2004/18 en het Besluit Aanbestedingen Overheidsopdrachten (BAO) zijn van toepassing. Binnen dat regime is een aantal modellen te benoemen die in de voorliggende situatie aan de orde kunnen zijn. De volgende modellen worden hier onderscheiden: • Aanbesteden • Aanbesteden met (deel)verkoop aandelen in DAR • Concessieovereenkomst voor diensten aangaan met DAR • Alleenrecht verstrekken aan DAR • Inbesteden bij DAR De modellen worden hierna kort behandeld met aangeven van de gevolgen voor gemeente en DAR bij toepassing van het model. Het kunnen toepassen van sommige modellen is direct afhankelijk van de verhouding tussen de gemeente en DAR en dan toegespitst op de invloed van de aandeelhouder en de inrichting en besturing van de onderneming. Hier raken de resultaten van de evaluatie van 10 jaar DAR en de voorgenomen maatregelen uit het vorige hoofdstuk direct de opdrachtverstrekking voor de volgende periode.

6.1

modellen De modellen die beschikbaar zijn, zijn juridisch getoetst aan de, zich voortdurend ontwikkelende, Europese regelgeving met bijbehorende jurisprudentie. Deze is sterk sturend ten aanzien van de keuzemogelijkheden die er zijn bezien vanuit de gemeentelijke positie. Ook is nagegaan in hoeverre het risico van ontoelaatbare staatssteun ontstaat. Per model is kort aangegeven welke juridische en praktische consequenties de toepassing van het model heeft voor DAR en gemeente.

6.1.1

Aanbesteden DAR zal gewoon inschrijven op de door de gemeente uitgeschreven aanbesteding. Er is scherpe concurrentie en rivaliteit tussen de commerciële partijen en DAR. De door DAR gewonnen aanbesteding in het Land van Cuijk heeft de gemoederen hoog doen oplaaien. Partijen zullen de gelegenheid, die zich hier zou voordoen om DAR van haar thuisbasis en een belangrijk deel van haar omzet te beroven, zeker willen benutten. Het is de uitgelezen kans om de DAR van de markt te drukken. De prijsvorming zal zeer scherp zijn, men zal altijd onder DAR prijs willen blijven. Dat lijkt in eerste instantie gunstig voor de opdrachtgever. Het bij een prijzenslag behorende risico voor een opdrachtgever is echter altijd dat de kwaliteit van uitvoering sterk onder druk komt te staan. Het geld moet toch ergens terugverdiend worden. Het vraagt een perfect voorbereide en uitgevoerde aanbesteding en later in verhouding een scherper toezicht met meer kosten. De invloed die de gemeente verder op het private bedrijf kan uitoefenen is miniem. De verhouding wordt uitsluitend bepaald via bestekken en opdrachten. Voor de eigenaar/aandeelhouder van DAR ligt dat heel anders. Het bedrijf zal in ieder geval al zeer laag moeten inschrijven om deze opdracht te krijgen en dat heeft een negatieve invloed op het resultaat van de onderneming als de aanbesteding al wordt

21

5BUOpdrachtgeversrelatie

gewonnen. Een eventuele resultaatsvermindering bij de aandeelhouder gemeente zal dan in principe wegvallen tegen de meevaller bij de opdrachtgever gemeente. Een bijzonder probleem ontstaat als de opdracht naar een ander gaat dan de DAR. Voor de opdrachtgever gelden dan de omstandigheden als boven, een gunstige prijs. Voor de aandeelhouder ontstaat echter een levensgroot probleem. Het bedrijf DAR is ineens een essentieel deel van haar omzet kwijt. De continuïteit van de onderneming is dan acuut in gevaar. De solvabiliteit is momenteel goed te noemen maar verdampt snel in een verliesgevende situatie. Of vervolgens op korte termijn andere opdrachten in een vergelijkbare omvang kunnen worden verkregen is niet op voorhand te bepalen maar niet aannemelijk. Deze denkbare situatie typeert duidelijk de kwetsbaarheid van een bedrijf als DAR op een puur commerciële markt. Beoordeling: geen gewenste situatie

6.1.2

Aanbesteden inclusief verkoop (deel) aandelen DAR De gemeente besteedt aan de opdracht tot afvalinzameling inclusief de verkoop van (een gedeelte van) de aandelen van DAR. Gegadigden schrijven in met een gecombineerde prijs voor de opdracht alsmede de aandelen. Na toewijzing van de economisch meest voordelige inschrijving danwel de inschrijving met de laagste prijs (i) verkoopt de gemeente Nijmegen (een gedeelte van) de aandelen van DAR aan de winnende inschrijver en (ii) gunt de opdracht tot afvalinzameling aan DAR. Als het resultaat van politiek bestuurlijke overwegingen is dat de aandeelhouder de DAR verder op afstand wil zetten of eventueel in fasen verkopen dan is dit model aantrekkelijk. Op de hierboven beschreven manier is in potentie verzilvering van (een deel) van de waarde van het bedrijf mogelijk (afhankelijk van het te verkopen percentage). Er ontstaat in dit model een PPS – constructie met een private afvalinzamelaar die zich inkoopt bij de concurrent. Het spreekt voor zich dat de nieuwe mede-eigenaar invloed in het bedrijf zal willen hebben. Er staat dan wel verkoopopbrengst van aandelen tegenover maar de invloed op het bedrijf loopt navenant terug. De financiële uitkomst van deze vorm van aanbesteding is verder geheel afhankelijk van private partijen en dus zeer ongewis. Het risico van deze aanpak is verder vergelijkbaar met het gewone aanbestedingsmodel. Beoordeling: geen gewenste situatie Het verkopen van DAR nu maar dan zonder de Nijmeegse omzet is een vorm van kapitaalvernietiging. Zonder opdracht van Nijmegen zal er nauwelijks waarde aan het bedrijf worden toegekend door potentiële kopers. Beoordeling: geen gewenste situatie

6.1.3

Concessieovereenkomst voor diensten De opdracht voor de afvalinzameling na 2009 krijgt dan de vorm van een concessie binnen de huidige definitie. De opdrachtverstrekking tot afvalinzameling zal als concessieovereenkomst voor diensten kunnen worden aangemerkt als: 1. het economisch risico bij de afvalinzameling in hoofdzaak bij het bedrijf ligt, en 2. de inwoners van Nijmegen (gedeeltelijk) aan het bedrijf betalen voor de afvalinzameling. Het betekent dat de gemeente een inzamelingsbedrijf zelf geld laat vragen aan de burgers voor het ophalen van het huisvuil. Daarmee wordt volledig afstand genomen van het huidige systeem van financiering en opdrachtverstrekking. De directe invloed op de kwaliteit en beprijzing gaat grotendeels verloren.

22


De DAR zal vervolgens in concurrentie mee moeten dingen naar de concessie omdat de gemeente er van uit moet gaan dat een dergelijke concessie voor mededinging moet worden opengesteld, gelet op het Europees transparantiebeginsel. Het risico is gelijk aan de aanbestedingsvarianten. Beoordeling: geen gewenste situatie

6.1.4

Alleenrecht Bij het gunnen van een opdracht van een aanbestedende dienst (hier de gemeente) kan een alleenrecht worden verstrekt aan een andere aanbestedende dienst (publiekrechtelijke instelling) om taken uit te voeren. De Europese Aanbestedingsrichtlijn 2004/18 en het Besluit aanbestedingen overheidsopdrachten (BAO) zijn dan niet van toepassing. Er is dan sprake van een ontheffing volgens art. 17 van de BAO. Aan die ontheffing zij echter voorwaarden verbonden. • er moet sprake zijn van een overheidsopdracht voor diensten. Dat is het geval; • die opdracht moet door een aanbestedende dienst ( dat is hier de gemeente) worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. DAR voldoet nu niet aan de eisen hiervoor en zal dat in de toekomst ook niet kunnen. DAR is geen publiekrechtelijke instelling want DAR opereert op basis van commerciële voorwaarden en/of op een commerciële markt) • de aanbestedende dienst die de opdracht gegund krijgt moet die gunning genieten op basis van een haar toekomend uitsluitend recht, dat gebaseerd is op bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Dat kan in een toekomstige situatie door gemeentelijke besluiten geregeld worden. • dat uitsluitend recht moet verenigbaar zijn met het EG-Verdrag. Daar zien we de eis naar transparantie en proportionaliteit waaraan in het verleden misschien niet behoefde te worden voldaan (bruidschat bij start) maar die bij een nieuwe opdracht wel van toepassing zal zijn. De juridische aspecten die spelen bij de toepassing van alleenrecht en die leiden tot bovenstaande conclusies zijn verder uitvoerig uitgediept in bijlage 2. Conclusie in deze bijlage: Regelrechte toekenning, door middel van het toekennen van een alleenrecht, van de opdracht aan DAR zonder aanbesteding (en daarmee “bescherming” van DAR) moet binnen de toepassing van artikel 17 BAO worden gezien als een juridisch riskante en daarmee niet te verkiezen weg. Er is een voorbeeld in Nederland (Omrin in Leeuwarden) waar in een vergelijkbare situatie door private partijen (SITA en van Gansewinkel) begin 2006 een klacht is ingediend tegen het verlenen van het alleenrecht. In november 2008 is bekend geworden dat de Europese Commissie Nederland in gebreke heeft gesteld in verband met deze zaak. De inhoud van de ingebrekestelling is geheim maar het bestaan ervan geeft te denken. Wat het vervolg van deze zaak zal zijn moet worden afgewacht. Het met DAR vergelijkbare bedrijf Circulus (een NV werkzaam in Apeldoorn, Epe en Deventer, die ook de aandeelhouders zijn) heeft expliciet gekozen voor inbesteding i.p.v. alleenrecht. Het feit dat de bestaande jurisprudentie op dit onderwerp niet tot de conclusie leidt dat het alleenrecht aan DAR zonder concurrentie mag worden verleend, maakt toepassing ervan juridisch (zeer) riskant. Ook zou op deze manier de mogelijkheid van ongeoorloofde staatssteun kunnen ontstaan. Toepassing van dit alleenrecht zal zonder twijfel door marktpartijen worden aangevochten. Een voor Nijmegen negatieve uitspraak door de rechter kan verder leiden tot het toewijzen van schadeclaims aan belanghebbende marktpartijen en/of het alsnog openbaar moeten aanbesteden van de opdracht. De daarmee samenhangende problematiek is in hoofdstuk 6.1.1 al beschreven. Beoordeling: geen gewenste situatie

23


6.1.5

Inbesteden De verstrekking van de opdracht tot inzameling van afval hoeft niet te worden aanbesteed, indien de gemeente Nijmegen deze opdrachten in eigen beheer zou laten uitvoeren. Deze interne opdrachtverstrekking wordt inbesteding genoemd. Bij een volledige deprivatisering, waarbij DAR (weer) een dienst van de gemeente Nijmegen is, kan de afvalinzameling dus zonder meer aan DAR onderhands worden opgedragen. Voor inbesteding aan een opdrachtnemer die rechtspersoonlijkheid bezit zoals DAR in de huidige vorm (en aldus rechtens geen onderdeel uitmaakt van de gemeente Nijmegen) dient te worden voldaan aan de volgende vereisten: 1. de BV/ NV dient het merendeel van haar werkzaamheden voor de gemeente Nijmegen te verrichten (90 % is een veilig percentage), en 2. de gemeente houdt direct -dus niet via een holdingmaatschappij- de aandelen in de BV/ NV die het werk opgedragen krijgt, en 3. de BV/ NV dient enkel de directie en algemene vergadering van aandeelhouders als bestuursorganen te hebben (en dus geen onafhankelijke Raad van Commissarissen), en 4. de gemeente dient een doorslaggevende invloed te hebben op het beleid van de BV/ NV doordat de gemeente zelf bestuurder van de BV/NV is of doordat de toezichtmogelijkheden die op grond van de wet worden geboden aan een (100%-) aandeelhouder maximaal worden benut en de directie voor (belangrijke) beslissingen vooraf de toestemming van de gemeente respectievelijk de algemene vergadering van aandeelhouders behoeft. De inbestedingsoptie is daarmee een variant die het mogelijk maakt om de gemeentelijke opdracht voor de afvalinzameling opnieuw bij DAR onder te brengen mits de huidige bedrijfsstructuur is afgestemd op de voorwaarden voor inbesteden. In hoofdstuk 5 is uitvoerig ingegaan op de aanpassingen die het College binnen de DAR wil doorvoeren in de structuur en besturing van het bedrijf. Met het doorvoeren van deze aanpassingen voldoet DAR aan de vereisten van de inbesteding. De juridische aspecten die spelen bij de toepassing van inbesteding, ook afgezet tegen alleenrecht, zijn verder uitgediept in bijlage 2. Beoordeling: inbesteding is de gewenste en uitvoerbare optie bij de verstrekking van de vervolgopdracht voor de activiteiten die DAR voor de gemeente uitvoert.

6.2

uitwerking inbesteding De vereisten bij het kunnen uitvoeren van een inbesteding moeten in de praktijk van de DAR worden vertaald en leiden tot een aantal concrete maatregelen: •

de BV./ NV dient het merendeel van haar werkzaamheden voor de gemeente Nijmegen uit te voeren, 90 % is dan een veilig percentage, mogelijk kan het nog iets minder. Dat houdt in de huidige situatie in dat de commerciële activiteiten moeten worden teruggebracht tot 10%. Deze omvatten op dit moment ruim 30% van de omzet van DAR. Naast de contracten voor de inzameling van bedrijfsafval vallen ook de contracten met Heumen, Beuningen en Land van Cuijk in deze categorie. In principe kan het uitgangspunt zijn dat alle huidige contracten zullen worden uitgediend maar deze regiocontracten zullen na afloop van hun contractsperioden in 2010 en 2011 niet verlengd worden. De totale omvang van de contracten voor bedrijfsafval komt overeen met de 10% norm. Met de Directie van DAR is overlegd of deze nieuwe situatie vanuit bedrijfsmatige overwegingen acceptabel is in relatie tot overhead en personeelslasten. Dat is het geval

24


•

•

•

6.3

maar met de kanttekening, zowel vanuit de onderneming maar ook vanuit de aandeelhouder dat compensatie van minstens een deel van de verdwijnende omzet moet worden nagestreefd. Bekeken zou kunnen worden of er nieuwe extra diensten door DAR zoals rioolbeheer ten behoeve van de gemeente Nijmegen kunnen worden verleend waarmee de omzet wordt vergroot en waardoor er dus ook iets meer ruimte voor commerciële activiteiten blijft. Deze optie zou in een later stadium binnen DAR een verdere toekomststrategie kunnen worden. Verbreding van het dienstenpakket naar een full-service pakket voor alles op het gebied van beheer en onderhoud van de openbare ruimte is hier een mogelijk perspectief. Ook verder in de regio zou, bij uitbreiding van het aantal overheidsaandeelhouders, nog groeipotentie zijn voor het bedrijf. De samenwerking met andere partijen (zoals in Midwaste) zal wel kunnen worden voortgezet op het gebied van het gezamenlijk vermarkten van afvalstromen, gezamenlijk inkopen van diensten e.d. Schaalvergroting op het gebied van het vermarkten van de afvalstromen kan prima binnen een dergelijke constructie zonder dat DAR zelf als inzamelende operationele organisatie daarvoor hoeft te groeien. Er zijn meerdere met DAR vergelijkbare overheidsgedomineerde partijen werkzaam die in gezamenlijkheid toch een grote speler zijn. Het opgeven van de commerciële activiteiten op het gebied van het bedrijfsafval zal bij de huidige omzetcijfers dus niet nodig zijn. Al deze commerciële activiteiten zullen zijn ondergebracht in DAR Services BV. De omzet van deze dochter-BV zal zich dus beperken tot 10% van de werkzaamheden van de DAR als geheel. de gemeente houdt direct -dus niet via een holdingmaatschappij- de aandelen in de BV/ NV die de publieke werkzaamheden krijgt opgedragen. Daarvoor is een beperkte wijziging in de formele structuur van het bedrijf nodig. In hoofdstuk 5.1 is deze wijziging al beschreven en voldoet daarmee aan de vereisten. de BV/ NV dient enkel de directie en algemene vergadering van aandeelhouders als bestuursorganen te hebben (en dus geen onafhankelijke Raad van Commissarissen) In hoofdstuk 5.2 is de aanpassing van de rollen van RvC en AVA, ook in hun onderlinge verhouding, al beschreven. Deze voldoet daarmee aan de vereisten. de gemeente dient een doorslaggevende invloed te hebben op het beleid en de beslissingen van de BV/ NV doordat: a) de gemeente zelf bestuurder van de BV/NV is, of b) de toezichtmogelijkheden die op grond van de wet worden geboden aan een (100%-) aandeelhouder maximaal worden benut en de directie voor (belangrijke) beslissingen vooraf de toestemming van de gemeente respectievelijk de algemene vergadering van aandeelhouders behoeft. In het eerste geval zal een vertegenwoordiger van de gemeente de bestuurdersrol feitelijk vervullen, in het tweede geval zullen de statuten en/of directiereglement worden aangepast. Dit laatste is hier aan de orde. In hoofdstuk 5.2 is de aanpassing van rol en bevoegdheden van de bestuursorganen in DAR beschreven. Op deze manier zal voldaan worden aan de vereisten.

naschrift In de discussie met DAR medio 2008 hebben directie en RvC van DAR in eerste instantie ingezet op toepassing van het alleenrechtmodel. Het bedrijf was van mening dat het zich met relatief beperkte structuuringrepen kan kwalificeren als aanbestedende dienst en is van mening dat het risico, ook ten aanzien van transparantie en proportionaliteit, aanvaardbaar is. DAR vond dat verdergaande aanpassing van de besturing van de onderneming, zoals bij de inbesteding noodzakelijk is, zou leiden tot onnodige inperking van de commerciële handelingsvrijheid van de onderneming en de daarin opererende bestuursorganen. Na de behandeling van de Strategische Verkenning in de Raadkamer is in het najaar verder

25


gesproken met DAR maar dit heeft, behalve de melding over Omrin, geen nieuwe juridische feiten en inzichten opgeleverd. Wel zijn de juridische gegevens opnieuw geordend en is de jurisprudentie gedocumenteerd in bijlage 2. Er is verder gesproken met DAR over mogelijkheden om het verlies van omzet zoals dat zou kunnen ontstaan door inperking van de commerciële activiteiten bij het inbestedingsmodel te compenseren. In het verlengde van de strategische visie van directie en RvC opteert de DAR om de onderneming uit te breiden met meerdere publieke regionale aandeelhouders. Geconstateerd is wel dat de discussie veel ruis heeft veroorzaakt omdat doel en middel hier, afhankelijk van de positie van betrokkenen, anders werden benoemd. Kortweg was dit aan de orde: • Als je als DAR-bestuurder geen aanpassingen (beperking) in de aansturing van DAR wilt en het juridisch risico daarvan (dat bij de gemeente als opdrachtgever ligt) aanvaardbaar acht, dan kies je voor het alleenrecht. Voordeel is dan dat je de commerciële activiteiten niet hoeft te beperken. Het hogere risicoprofiel van de onderneming sluit daar op aan en dat neem je voor lief. De term ondernemerschap komt hierbij veelvuldig voor. Voor de gemeente als aandeelhouder zou de huidige ongewenste situatie in stand blijven van te veel afstand en te weinig invloed om zelf het risico goed te kunnen beheersen, • Als je als gemeentelijk aandeelhouder toch al aanpassingen in de aansturingen wilt doorvoeren (o.a. resultaat van “Sturen in de mist”) en als opdrachtgever het juridisch risico van het verlenen van alleenrecht onaanvaardbaar groot vindt, dan kies je voor de veilige weg namelijk de inbesteding. Op die manier krijg je meer grip op het financiele risico van de onderneming en vermijdt je het juridische risico. De beperking in de commerciële omzet is aanvaardbaar en kun je eventueel ook nog compenseren door het dienstenpakket te verbreden of nieuwe regionale overheden als aandeelhouders te zoeken. Het risicoprofiel van de onderneming wordt daarmee laag. Met als basis: • de uitgangspunten van de gemeente, geformuleerd op basis van “Sturen in de mist”, leidend tot aanpassing van de structuur en besturing van DAR; • de criteria , geformuleerd in hoofdstuk 4.3; • de beoordeling van de modellen in hoofdstuk 6; moet de conclusie worden getrokken dat het inbesteden van de vervolgopdracht van gemeente bij DAR de enige acceptabele en veilige werkwijze is. ww

26

bijlage 1 bij Informatienotitie Toekomst DAR

uit “Sturen in de mist”


Inhoudsopgave Bijlage 1 Gang van zaken bij DAR uit “Sturen in de mist”......................................................... 2 1 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5

Verdeling verantwoordelijkheden en bevoegdheden.................................................. 3 aandeelhouder................................................................................................................. 3 Raad van Commissarissen ............................................................................................ 3 Directie ............................................................................................................................. 4 Corporate Governance Code ......................................................................................... 4 Structuur .......................................................................................................................... 4

2 2.1 2.2

Informatievoorziening en strategische besluitvorming .............................................. 5 Informatievoorziening..................................................................................................... 5 Strategische besluitvorming.......................................................................................... 6

3 3.1 3.2

Sturing en control ........................................................................................................... 7 Formele mogelijkheden sturing en control .................................................................. 7 Invulling sturing en control............................................................................................ 7

1

Bijlage 1 Gang van zaken bij DAR uit “Sturen in de mist”. In het Rapport “Sturen in de Mist” is, naast de beschouwingen over het verkoopproces van Novio mede gekeken naar de verhouding die de gemeente heeft met een tweetal andere verbonden partijen waarvan ze 100% aandeelhouder is, te weten NV Mensec en DAR Holding NV. Uit dit rapport zijn de bevindingen ten aanzien van DAR uitgelicht en in deze bijlage opgenomen. Daarbij wordt achtereenvolgens ingegaan op de verdeling van verantwoordelijkheden en bevoegdheden, informatievoorziening en strategische besluitvorming

2

1

Verdeling verantwoordelijkheden en bevoegdheden De wijze waarop de sturing en control plaatsvindt op Dar is, in aanvulling op wat de weten regelgeving in algemene zin voorschrijft, formeel vastgelegd in een aantal documenten zoals statuten. Bij Dar is daarnaast een directiereglement en een reglement voor de RvC vastgesteld. Daarin staan onder meer het doel van de DAR, de taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de AVA, RvC en directie.

1.1

aandeelhouder Nijmegen is 100% aandeelhouder waarmee zij voor DAR enig aandeelhouder is en de wethouder is vertegenwoordiger namens de gemeente tijdens de AVA. De bestuurders en RvC-leden hebben het recht de algemene vergadering bij te wonen. In de statuten bij oprichting is de rol van de aandeelhouder vastgelegd. Formeel is er één contactmoment vastgelegd om met de gemeente in haar rol als aandeelhouder te vergaderen, te weten de jaarlijkse AVA. De verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de AVA die in de statuten worden genoemd, sluiten aan bij datgene wat in de algemene weten regelgeving is vastgelegd. Dit betekent dat de AVA onder meer bevoegd is tot het vaststellen van jaarrekeningen, tot het benoemen, schorsen en ontslaan van leden van de RvC en tot het nemen van besluiten over een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter, het vaststellen van de bezoldiging van elk van de leden van de RvC, het verlenen van de opdracht aan de accountant tot onderzoek van de jaarrekening en vaststellen van de winstbestemming. Ten tijde van de verzelfstandiging eind 1999 van Dar is een nota vastgesteld door de raad waarin is besloten, om het belang van de gemeente als aandeelhouder afdoende te kunnen waarborgen, de AVA extra bevoegdheden te geven. Deze zijn vastgelegd in de statuten. Zo is bij Dar vastgelegd dat voor besluiten aangaande de vaststelling of wijziging van het strategisch beleid van de vennootschap en deelneming in het kapitaal van een andere onderneming goedkeuring van de AVA vereist is.

1.2

Raad van Commissarissen De RvC heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van de directie en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De RvC staat de directie met raad terzijde. De taken en verantwoordelijkheden die ten behoeve van deze taakuitoefening noodzakelijk zijn, zijn eveneens vastgelegd in de statuten. Ook hiervoor geldt dat dit aansluit bij datgene wat in de algemene weten regelgeving is vastgelegd. Dit betekent dat de RvC bevoegd is tot het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de NV met een andere rechtspersoon of vennootschap, het nemen van een deelneming ter waarde van een kwart van het geplaatste kapitaal en reserves volgens de laatste balans en investeringen welke een bedrag gelijk aan tenminste een kwart van het geplaatste kapitaal met reserves, het nemen van corrigerende maatregelen, het uitvoeren van sancties en het ontslaan van bestuurders. In aanvulling op de statuten zijn voor Dar specifieke bepalingen vastgelegd in een reglement voor de RvC. Hierin staan nadere regels met betrekking tot aangelegenheden van de RvC (onder meer taken en bevoegdheden en frequentie rapportagemomenten) ten opzichte van de andere organen. De RvC van Dar heeft twee commissies uit haar midden gevormd, de Renumeratie, Selectie en Benoemingscommissie en de Auditcommissie. In het Reglement voor de RvC zijn de verantwoordelijkheden van beide commissies vastgelegd. Bij de samenstelling van de RvC is aandacht besteed aan verschillende disciplines die van belang zijn bij het toezicht houden op de onderneming. Financiële en inhoudelijke kennis op het terrein waar de betreffende verbonden partij werkzaam is, is binnen de RvC beschikbaar.

3

1BVerdeling verantwoordelijkheden en bevoegdheden

1.3

Directie De directie is verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken binnen Dar. De verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de directie zijn vastgelegd in de statuten en sluiten aan bij de algemene weten regelgeving. In aanvulling daarop is een directiereglement vastgesteld door de RvC. Hierin staan nadere regels met betrekking tot aangelegenheden van de directie (onder meer taken en bevoegdheden en frequentie rapportagemomenten). Volgens het directiereglement is de directie belast met het besturen van de vennootschap, hetgeen onder meer betekent dat de directie verantwoordelijk is voor het realiseren van de doelstellingen van de vennootschap, de strategie en het beleid en de daaruit voortvloeiende resultatenontwikkeling. De directie legt hierover verantwoording af aan de RvC en de AVA en is ervoor verantwoordelijk dat zij tijdig van alle informatie worden voorzien die nodig is voor de uitoefening van haar taken. De directie is verder verantwoordelijk voor het instellen en handhaven van interne procedures die ervoor zorgen dat alle belangrijke financiële en duurzame informatie bij de Auditcommissie van de RvC en de RvC bekend is, zodat juistheid, volledigheid en tijdigheid worden gewaarborgd.

1.4

Corporate Governance Code Bij Dar is voorts een gedragscode (de Corporate Governance Code) opgesteld waarin de wederzijdse verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de aandeelhouder, de RvC, bestuur, personeel, OR en accountant zijn vastgelegd. Deze gedragscode is ondersteunend aan de in de oprichtingsstatuten opgenomen artikelen, het Reglement voor de RvC en het Directiereglement.

1.5

Structuur Dar heeft een structuur waarin sprake is van dochters. Deze dochters hebben eigen statuten en eigen RvC’s, dit laatste overigens niet in alle gevallen. Indien de dochters een RvC hebben, is er een zekere overlap tussen de functionarissen die de RvC van het moederbedrijf vormen en die in de RvC van de dochtervennootschap zitten, dat geldt eveneens voor de directie van de dochtervennootschappen. Er is niet vastgelegd hoe de verhouding is tussen de AVA van Dar Holding NV in relatie tot de dochters. Veel speelt zich af op basis van de informatie die verkregen wordt van en is gebaseerd op de kennis en ervaring die de actoren in het veld hebben. Er wordt door de aandeelhouder en de RvC gestuurd op basis van de documentatie die ontvangen wordt, tijdens de vergadermomenten en indien daar buiten contact is, vindt ook afstemming en informatie-uitwisseling plaats. Daarbij speelt onderling vertrouwen een belangrijke rol.

4

2

Informatievoorziening en strategische besluitvorming

2.1

Informatievoorziening Formeel is voor DAR één contactmoment tussen de gemeente als aandeelhouder en de onderneming vastgelegd in de statuten, te weten de jaarlijkse vergadering van aandeelhouders, de AVA. In de praktijk vindt er twee keer per jaar een AVA plaats. Bij deze AVA’s zijn vanuit de aandeelhoudersrol de wethouder Financiën en een ambtelijke ondersteuner aanwezig. De commissarissen en de directie nemen aan de AVA deel. Tijdens de AVA wordt onder meer gesproken over het jaarverslag en de eventuele winstbestemming. De aandeelhouder krijgt ten behoeve van de vergadering de halfjaarcijfers en de jaarcijfers. De aandeelhouder ontvangt van Dar geen maand- en kwartaalcijfers. In het reglement voor de RvC staat dat de RvC vier keer per jaar vergadert. De directie is aanwezig bij vergaderingen van de RvC. Naast deze vergaderingen vergadert de RvC eenmaal per jaar buiten aanwezigheid van de directie, om het functioneren van de directie en de RvC te evalueren. Het is gebruikelijk bij Dar om na de RvC-vergadering van de holding de RvC vergaderingen van Dar Milieudiensten NV en Dar Services BV te laten volgen. In de statuten van Dar en tevens in de aanvullende reglementen is vastgelegd dat de RvC recht heeft op tijdige schriftelijke informatie over alle ontwikkelingen met betrekking tot de vennootschap. Om haar taak te kunnen uitoefenen ontvangt de RvC aan het eind van ieder kwartaal van de directie een rapport waarin informatie wordt verstrekt ten aanzien van o.a. financiën, marketing, investeringen, personeel, productie, orderportefeuille, research & development etc. en verstrekt de directie jaarlijks aan de RvC het budget voor het volgende jaar en het meerjarenplan. In aanvulling op deze formele contactmomenten zijn er verschillende informele contactmomenten tussen de verschillende organen. Informeel is er periodiek (4 à 5 keer per jaar) contact tussen de directeur en de aandeelhouder. Informeel is er ook contact tussen de aandeelhouder en de voorzitter van de RvC, ongeveer twee keer per jaar is er een bijpraatgesprek. Informeel heeft de directeur van Dar een jaarlijks terugkerend moment ingelast voor een raadsbezoek aan Dar, waarbij de raad persoonlijk op de hoogte wordt gesteld van de gang van zaken bij Dar. In de statuten en de aanvullende reglementen van Dar is niet vastgelegd dat informatievoorziening tussen directie, RvC en AVA omtrent risico’s plaatsvindt evenmin is een meldingsplicht opgenomen. Wel is informeel tegen de RvC gezegd door de aandeelhouder dat geen verliesgevende contracten mogen worden aangegaan. Dit is echter niet formeel vastgelegd. Het hangt in de praktijk af van de rolinvulling van zowel de aandeelhouder, RvC als directie of de aandeelhouder geïnformeerd wordt over risico’s. In de praktijk betekent dit dat hieraan tijdens de RvC-vergaderingen wel aandacht wordt besteed, evenals tijdens de AVA en in het contact tussen de ambtelijk vertegenwoordiger van de aandeelhouder en DAR. Er is door de aandeelhouder echter geen gestructureerde wijze waarop naar risico’s gekeken wordt en er worden niet in alle gevallen risicoanalyses gemaakt. Aan de zijde van de DAR gaat men er vanuit dat de gemeente als aandeelhouder alleen risico loopt voor het ingebrachte aandelenkapitaal en eventuele achtergestelde leningen. Meer risico’s loopt de gemeente als aandeelhouder volgens DAR niet. Vanuit gemeentezijde wordt hier echter anders tegenaan gekeken en ook de praktijk leert dat het zo niet werkt. Het bedrijf kan meer, maar ook minder waard zijn dan het aandelenkapitaal, en op het moment dat DAR in financiële problemen zou komen (surseance van betaling of zelfs faillissement), zal de DAR of de schuldeiser ongetwijfeld bij de gemeente aankloppen als enig aandeelhouder.

5

2BInformatievoorziening en strategische besluitvorming

De aandeelhouder wordt dan vooral aangesproken op zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid voor bijvoorbeeld de werkgelegenheid. En ook al is de gemeente als aandeelhouder er conform de weten regelgeving wettelijk daartoe niet verplicht, de praktijk leert dat gemeenten zich in dergelijke gevallen genoodzaakt zien bij te springen vanuit hun maatschappelijke verantwoordelijkheid. In een dergelijke situatie heeft de gemeente in ieder geval ook nog contractuele verplichtingen naar werknemers van DAR die in 2000 mee overgegaan zijn naar de NV. Ook over de informatievoorziening voor het oprichten van bedrijven, het doen van investeringen of het nemen van een deelneming is formeel weinig vastgelegd. Datzelfde geldt voor de informatievoorziening inzake de going concern van dochters. In de statuten staat in welke gevallen de AVA geïnformeerd moet worden over het aangaan van deelnemingen, dit hoeft op basis van de statuten echter niet in alle gevallen. Voor Dar is statutair vastgelegd dat voor het aangaan van een lening toestemming van de RvC en de AVA nodig is en voor het afgeven van een garantie bij het aangaan van een contract moet de AVA op de hoogte gebracht worden. In andere gevallen wordt dit in de praktijk wel in meer of mindere mate besproken met de aandeelhouder en ook met de RvC is dit onderwerp van gesprek. Het onderwerp deelnemingen is bij RvC-vergaderingen een apart agendapunt. In de informatievoorziening richting aandeelhouder is sprake van consolidatie van deelnemingen, waardoor de achterliggende gegevens bij dochtervennootschappen niet direct zichtbaar zijn. De uitvoering van de DVO voor de gemeente in haar rol als opdrachtgever is ondergebracht bij Dar Milieudiensten NV. Daar is eveneens het personeel en materieel ondergebracht. Vanuit Dar Services BV verricht DAR werkzaamheden voor de markt. Binnen Dar Services BV zijn geen personeel en materieel ondergebracht. De inzet van personeel en materieel ten behoeve van Dar Services BV wordt ingehuurd vanuit Dar Milieudiensten NV. Personeel en materieel worden dus zowel voor de gemeente Nijmegen op basis van de DVO ingezet als voor de markt. Kosten worden verrekend. Doordat de aandeelhouder alleen geconsolideerde gegevens ontvangt van de dochtervennootschappen betekent dit dat bij de aandeelhouder geen zicht bestaat op de wijze waarop deze verrekening plaats vindt. De aandeelhouder heeft daardoor geen zicht of op basis van de DVO andere commerciële activiteiten bekostigd worden. Vanuit de DAR wordt echter aangegeven dat daar geen sprake van is. De rol van de aandeelhouder richting dochters is daarmee niet altijd duidelijk en het blijft dus zoeken welke rol de aandeelhouder daarin heeft.

2.2

Strategische besluitvorming Op basis van de hiervoor beschreven weg waarlangs informatievoorziening plaatsvindt, vindt eveneens de terugkoppeling en reguliere besluitvorming plaats. Conform de statuten betekent dit dat tijdens de AVA een besluit wordt genomen over de jaarrekening. In aanvulling daarop geldt dat voor specifieke besluiten zoals in de statuten vastgelegd besluitvorming dient plaats te vinden door het betreffende orgaan. Voor Dar betekent dit dat voor besluiten aangaande de vaststelling of wijziging van het strategisch beleid van de vennootschap en deelneming in het kapitaal van een andere onderneming de goedkeuring van de AVA vereist is. Voor Dar geldt dat wat betreft besluitvorming over het strategische beleid expliciet is vastgelegd dat de AVA hieraan goedkeuring moet verlenen. Dit gebeurt in de praktijk ook. Voor Dar geldt dat de directie momenteel in nauw overleg met de RvC bezig is met het opstellen van een strategische nota, waarin toekomstscenario’s voor Dar worden uitgewerkt. De RvC wil een aantal toekomstvarianten voorleggen aan de aandeelhouder. (situatie 2007/2008) In par. 1.1 van deze notitie is aangegeven dat dit een van de aanleidingen voor deze verkenning is geweest.

6

3

Sturing en control

3.1

Formele mogelijkheden sturing en control De formele mogelijkheden voor sturing en control die de gemeente (raad en college) op de DAR heeft zijn vastgelegd in de afspraken die onder meer zijn gemaakt bij de verzelfstandiging. De gemeente (namens de gemeente een collegelid) is aandeelhouder en de mogelijkheden die een aandeelhouder heeft, zijn vastgelegd in de statuten. In aanvulling op de sturing en control door de gemeente als aandeelhouder zijn er organen zoals de RvC en de directie die ook sturing en control uitoefenen op het bedrijf. De formele mogelijkheden voor sturing en control door deze organen zijn tevens vastgelegd in een directiereglement, een reglement voor de RvC en een Corporate Governance Code. Voor alle organen geldt dat ook in de weten regelgeving een en ander geregeld is, zoals benoeming en ontslag van bestuurders en RvC-leden, vergaderingen etc. De informatievoorziening naar de aandeelhouder over dochters is in de weten regelgeving beperkt geregeld. Naast de formele wettelijke mogelijkheden die de gemeente heeft, zijn er verschillende formele en informele mogelijkheden om invulling te geven aan de sturing en control (zoals het opstellen van protocollen, reglementen en gedragscodes). Wat betreft de invulling van deze taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden op papier is datgene wat is vastgelegd in de statuten afgeleid van de algemene weten regelgeving aangaande vennootschappen. Het rapport Sturen in de Mist constateert dat het college als aandeelhouder naast de bepalingen die afgeleid zijn van de algemene weten regelgeving zeer beperkt invulling heeft gegeven aan andere mogelijkheden om formeel sturing te geven jegens de DAR. De aandeelhouder had bijvoorbeeld een protocol kunnen opstellen waarin de verwachtingen richting de RvC staan, zoals in welke gevallen buiten de aandeelhoudersvergadering informatie-uitwisseling dient plaats te vinden met de aandeelhouder.

3.2

Invulling sturing en control Naast het vastleggen van taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden, is een belangrijke vraag hoe dit in de praktijk uitwerkt. De taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden kunnen op papier wellicht duidelijk zijn, in de uitwerking (rolopvatting en invulling) echter niet. Door de verzelfstandiging van de DAR is de rol van de gemeente (zowel raad, college als ambtelijke organisatie) bij de sturing en control veranderd en heeft ad hoc en op basis van incidenten vorm gekregen. Dit geldt ook voor de adequate en tijdige verschaffing van bijpassende informatie. Een voorbeeld hiervan is het niet systematisch analyseren, beoordelen en evalueren van risico’s aangaande veranderingen bij Dar. De sturing en control op verbonden partijen, ook bij DAR, is vooral informeel en impliciet vormgegeven. De weten regelgeving laat wat dat betreft ook redelijk veel ruimte. ww

7

bijlage 2 bij Informatienotitie Toekomst DAR

juridische beschouwingen over aanbesteding, inbesteding en alleenrecht


Inhoudsopgave 1

Inleiding............................................................................................................................ 2

2 2.1 2.2 2.3 2.4

Huidige situatie ............................................................................................................... 3 Juridische structuur DAR............................................................................................... 3 Verlening van de opdracht tot afvalinzameling in de Gemeente ............................... 3 Concessieovereenkomst voor diensten ....................................................................... 3 Resultaten Notitie "Strategische verkenning............................................................... 4

3 3.1 3.1.1 3.1.2 3.1.3 3.1.4 3.1.5 3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.2.1 3.2.2.2

Aanbestedingsrecht........................................................................................................ 5 Uitzondering ex artikel 17 BAO ..................................................................................... 5 Inleiding............................................................................................................................ 5 Overheidsopdracht voor diensten ................................................................................ 6 Opdracht moet verstrekt worden aan andere aanbestedende dienst. ...................... 6 Op basis van alleenrecht en verenigbaar met EG-Verdrag ...................................... 10 Conclusie ten aanzien van toepassing art.17 BOA: .................................................. 12 Uitzondering ex inbesteding ........................................................................................ 13 Algemeen ....................................................................................................................... 13 Opbouw jurisprudentie................................................................................................. 13 Toezichtscriterium ........................................................................................................ 14 Het merendeelcriterium ................................................................................................ 16

4

Conclusies ..................................................................................................................... 17

1

1

Inleiding Juridische omgeving van de opdracht aan DAR Inleiding De gemeente Nijmegen heeft de lopende opdracht tot huisvuilinzameling in haar gemeente onderhands gegund aan het overheidsbedrijf DAR Milieudiensten N.V. De vennootschappen in de DAR-groep worden in deze notitie verder aangeduid met: "DAR" De Gemeente heeft op 14 januari 2000 een "concessieverleningsovereenkomst" gesloten met de DAR die op dat moment als zelfstandige onderneming werd gevestigd. Er werd opdracht verleend om ten behoeve van de Gemeente taken uit te voeren op het terrein van afvalverwijdering en stadsreiniging. De opdracht is verleend voor een periode van tien jaar en eindigt dus op 31 december 2009. In het kader van de naderende beëindiging eind 2009 van de opdracht door de Gemeente aan de DAR is onderzocht of en hoe de verlening van de opdracht tot afvalinzameling in de Gemeente conform de aanbestedingsrichtlijnen moet worden aanbesteed. In hoofdstuk 2 wordt toegelicht dat de opdracht tot afvalinzameling in de Gemeente dient te worden aanbesteed overeenkomstig een aanbestedingsprocedure in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen, indien de DAR haar huidige werkwijze handhaaft en haar huidige structuur niet wijzigt. In dit hoofdstuk is dus in eerste instantie uitgegaan van de huidige situatie van DAR. In hoofdstuk 3 wordt onderzocht of er uitzonderingen zijn op de aanbestedingsverplichting en onder welke voorwaarden deze van toepassing zouden kunnen zijn in de Nijmeegse situatie. In hoofdstuk 4 worden conclusies getrokken. Opgemerkt zij dat deze notitie de huidige stand van het recht weergeeft. Het aanbestedingsrecht is voortdurend in ontwikkeling en het toepassingsbereik van het aanbestedingsrecht wordt door rechters in het algemeen steeds ruimer uitgelegd.

2

2

Huidige situatie

2.1

Juridische structuur DAR Uit het Handelsregister blijkt dat de Gemeente 100% aandeelhouder is van DAR Holding N.V. DAR Holding N.V. bevordert milieuverantwoorde afvalverwerking en reiniging door middel van beschikbaar stellen van installaties voor afvalverwerking en reiniging. DAR Holding N.V. is op haar beurt 100% aandeelhouder van DAR Milieudiensten N.V. en van DAR Services B.V. DAR Milieudiensten heeft volgens het Handelsregister tot taak het bevorderen van milieu verantwoorde afvalverwerking en reiniging. DAR Services B.V. heeft afvalverwerking en reiniging tot taak, inclusief al hetgeen hiermee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. DAR Services B.V. is op haar beurt 100% aandeelhouder van onder andere DAR Milieuservice B.V. DAR Milieuservice B.V. heeft de exploitatie van een bedrijf op het gebied van milieuverantwoorde afvalverwerking en reiniging tot taak.

2.2

Verlening van de opdracht tot afvalinzameling in de Gemeente Artikel 10.23 van de Wet milieubeheer bepaalt dat de gemeenteraad een afvalstoffenverordening vast dient te stellen. Artikel 10.24 van de Wet milieubeheer bepaalt vervolgens dat deze afvalstoffenverordening in elk geval een inzameldienst voor het inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen in haar gemeente dient aan te wijzen. In artikel 4.2.1.2. van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Nijmegen wordt DAR N.V. als inzameldienst aangewezen, die belast is met het ter uitvoering van de wet en deze afdeling inzamelen van afvalstoffen. Op 14 januari 2000 heeft de gemeente Nijmegen hiertoe een "concessieverleningsovereenkomst" gesloten met DAR N.V. Dit document houdt in de opdracht om ten behoeve van de gemeente de taken op het terrein van afvalverwijdering en stadsreiniging uit te voeren.

2.3

Concessieovereenkomst voor diensten De Gemeente heeft de verlening van de opdracht tot afvalinzameling in haar gemeente in de terminologie indertijd gekwalificeerd als een concessieverlening. De term is nu onjuist. Ingevolge artikel 1 lid 4 van de Algemene Richtlijn is een "concessieovereenkomst voor diensten" een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren bestaat, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs. De Interpretatieve Mededeling van de Europese Commissie over Concessieovereenkomsten [Interpretatieve Mededeling van de Commissie over Concessieovereenkomsten in het communautaire recht, 29 april 2000, Publicatieblad 2000/C 121/02].noemt de kenmerken van een concessieovereenkomst voor dienstverlening. Zo wordt het exploitatiecriterium genoemd als essentieel bij de vaststelling of sprake is van een concessieovereenkomst voor dienstverlening. Op grond van dit criterium is er sprake van een concessieovereenkomst indien de ondernemer de risico's draagt die verbonden zijn aan de desbetreffende dienst (invoering en exploitatie van de dienst), en hij zijn vergoeding voor een belangrijk gedeelte ontvangt van de gebruiker, in het bijzonder door het innen van heffingen in welke vorm ook. De wijze van vergoeding van de ondernemer vormt een element dat kan worden gebruikt om vast te stellen voor wiens rekening het exploitatierisico komt. In de zaak Arnhem/BFI [ HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96, par. 25 (Arnhem/BFI)] ging het eveneens om een opdracht tot afvalinzameling. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ("HvJ EG") oordeelde dat geen sprake was van een concessieovereenkomst voor dienstverlening:

3

1BUHuidige situatie

"Het begrip concessie voor een openbare dienst, waarop de vragen van de nationale rechter geen betrekking hebben, behoeft niet te worden uitgelegd; het volstaat vast te stellen dat uit de door de gemeenten in antwoord op een vraag van het Hof verstrekte inlichtingen, en inzonderheid uit de artikelen 8 en 9 van de raamovereenkomst tussen de gemeente Rheden en ARA, alsmede uit artikel 7 van de tussen dezelfde partijen gesloten dienstverleningsovereenkomst inzameling huishoudelijk afval blijkt, dat de aan ARA betaalde vergoeding uitsluitend bestaat in een betaling en niet in het recht op exploitatie van de dienst."

De vergoeding bestond dus uitsluitend uit een betaling door de overheidsinstantie en niet in het recht op exploitatie van de dienst. Om deze reden was geen sprake van een concessieovereenkomst voor diensten. In de Nijmeegse situatie ontvangt de DAR eveneens een vergoeding van de Gemeente in ruil voor haar dienstverlening betreffende de afvalinzameling in de Gemeente. Dit vloeit direct voort uit de "concessieverleningsovereenkomst". In deze overeenkomst maken de Gemeente en DAR afspraken omtrent de aard, kwaliteit en kwantiteit van de door de Gemeente af te nemen producten alsmede de daarvoor verschuldigde vergoeding en de wijze van betaling. Zo bepaalt de "concessieovereenkomst" dat de hoogte van de vergoedingen per product wordt vastgesteld op basis van een transparante tariefstructuur en met gebruikmaking van een in onderling overleg tussen de Gemeente en DAR nader te bepalen berekeningsgrondslag die past bij de aard en omvang van een onderneming als DAR. In de dienstverleningsovereenkomsten worden nadere kostenspecificaties opgenomen. Het is dus niet zo dat DAR haar inkomsten verkrijgt van de gebruikers – te weten de inwoners van de Gemeente – van de dienst afvalinzameling. Alleen om deze reden al kan er géén sprake zijn van een "concessieovereenkomst voor diensten" in de zin van artikel 1 lid 4 van de Algemene Richtlijn. Overigens draagt DAR ook niet de exploitatierisico's die tot de kwalificatie "concessie" leiden.

2.4

Resultaten Notitie "Strategische verkenning In de notitie "Strategische verkenning en advies toekomst DAR Holding N.V." van juni 2008 is de vraag onderzocht welke richting moet worden gekozen voor de verdere ontwikkeling van de DAR Holding N.V. in de toekomst. In de notitie wordt een aantal mogelijkheden beschreven die de Gemeente zal kunnen kiezen als vervolg op de huidige opdracht die eind 2009 afloopt. De volgende modellen komen in de notitie aan de orde: (i) aanbesteden; (ii) inbesteden; (iii) concessieovereenkomst voor diensten; (iv) alleenrecht; en (v) aanbesteden inclusief verkoop (deel) aandelen DAR. De notitie eindigt met de conclusie dat "het dichter bij de gemeente halen van de DAR een gewenste situatie is" en dat in de huidige structuur de Gemeente geen opdracht aan de DAR mag gunnen zonder voorafgaande aanbesteding. Als concrete, door de Gemeente te nemen, maatregelen noemt de notitie: • De B.V. en N.V. dienen het merendeel van hun werkzaamheden voor de Gemeente uit te voeren; • De Gemeente houdt direct – dus niet via een holdingmaatschappij – de aandelen in de B.V./N.V. die de publieke werkzaamheden krijgt opgedragen; • De B.V./N.V. dient enkel de directie en algemene vergadering van aandeelhouders als bestuursorganen te hebben; • De Gemeente dient een doorslaggevende invloed te hebben op het beleid van de B.V./N.V. Op basis van de verkenning kon al worden vastgesteld dat Indien DAR haar werkwijze niet aanpast én haar huidige structuur niet wijzigt, de opdracht tot afvalinzameling in de Gemeente dient te worden aanbesteed overeenkomstig een aanbestedingsprocedure in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen. Verder in deze notitie wordt deze stelling nader toegelicht en wordt verkend binnen welke randvoorwaarden de gemeente wel tot een directe opdrachtverstrekking aan DAR zou mogen overgaan.

4

3

Aanbestedingsrecht Verplichting tot aanbesteding Op grond van het "Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten BAO [ Besluit van 16 juli 2005, Staatsblad 2005, 408, laatstelijk gewijzigd 7 december 2005, Staatsblad 2005, 650.] zijn "aanbestedende diensten" verplicht om "overheidsopdrachten" waarvan de geraamde waarde (exclusief omzetbelasting) gelijk is aan of groter dan de waarde als bedoeld in artikel 7 BAO, aan te besteden volgens een aanbestedingsprocedure in de zin van artikel 28 BAO. Wil er dus een verplichting tot aanbesteden ontstaan op grond van het BAO, dan dient aan deze voorwaarden te zijn voldaan. • Ten eerste moet sprake zijn van een "aanbestedende dienst". Ingevolge artikel 1 onder r BAO kwalificeren als aanbestedende dienst de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, een publiekrechtelijke instelling of een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen. De Gemeente kwalificeert dus als een "aanbestedende dienst". • Ten tweede moet sprake zijn van een "overheidsopdracht" in de zin van het BAO. Artikel 1 sub k BAO bepaalt dat onder "overheidsopdrachten" onder meer moet worden verstaan een "overheidsopdracht voor diensten". Artikel 1 sub j BAO bepaalt vervolgens wat onder een "overheidsopdracht voor diensten" moet worden verstaan. Waar het gaat om de aard van de diensten die vallen binnen de reikwijdte van "overheidsopdracht voor diensten" verwijst artikel 1 sub j BAO naar bijlage 2 bij het BAO. Daar wordt "straatreiniging en afvalinzameling; afvalwaterverzameling en –verwerking en aanverwante diensten" genoemd als een dienst waarop het BAO betrekking heeft. De opdracht tot afvalinzameling in de Gemeente kwalificeert derhalve als een "overheidsopdracht". • Ten derde geldt dat de geraamde waarde van de opdracht tot afvalinzameling in de gemeente Nijmegen de toepasselijke drempelwaarde voor dienstverlening uit artikel 7 BAO moet overschrijden. De drempelwaarde voor overheidsopdracht voor diensten in het jaar 2008-2009 voor decentrale overheden bedraagt € 206.000,--.[ De Europese Commissie heeft de drempelwaarde voor de periode 2008 tot 2009 gepubliceerd in verordening 1442/2007 van 4 december 2007 ].De totale aanneemsom – zoals neergelegd in de

dienstverleningsovereenkomst Afval en Reiniging 2007 gesloten tussen de Gemeente en de DAR – bedraagt € 17.325.000,--. De waarde van de opdracht tot afvalinzameling in de Gemeente overschrijdt de toepasselijke drempelwaarde dus ruimschoots. Nu de Gemeente binnen deze omstandigheden opereert, is de Gemeente gehouden om de opdracht tot afvalinzameling te gunnen middels de aanbestedingsprocedures als voorgeschreven in artikel 28 van het BAO. Op deze verplichting tot aanbesteden zijn in onze situatie twee uitzonderingen mogelijk. Deze worden in paragraaf 3.1 en 3.2 besproken. Het gaat achtereenvolgens om • de uitzondering ex artikel 17 BAO waarbij het “alleenrecht” wordt toegepast. • de inbesteding waar een opdracht wordt verleend aan een “eigen bedrijf”.

3.1

Uitzondering ex artikel 17 BAO

3.1.1

Inleiding Ingevolge artikel 17 BAO kan een aanbestedende dienst wél van zijn verplichting tot aanbesteding worden ontslagen. Artikel 17 BAO bepaalt dat het BAO niet van toepassing is, indien aan de volgende (cumulatieve) voorwaarden is voldaan:

5

2BUAanbestedingsrecht

• • • •

3.1.2

er moet sprake zijn van een overheidsopdracht voor diensten; die opdracht moet door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten; de aanbestedende dienst die de opdracht gegund krijgt moet die gunning genieten op basis van een haar toekomend uitsluitend recht, dat gebaseerd is op bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen; dat uitsluitend recht moet verenigbaar zijn met het EG-Verdrag.

Overheidsopdracht voor diensten In het begin van dit hoofdstuk is reeds aan de orde gekomen dat de opdracht tot afvalinzameling in de Gemeente kwalificeert als een "overheidsopdracht voor diensten" in de zin van artikel 1 sub j van het BAO.

3.1.3

Opdracht moet verstrekt worden aan andere aanbestedende dienst. De opdracht moet door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. In paragraaf 1.5. is vastgesteld dat de Gemeente kwalificeert als een "aanbestedende dienst" in de zin van artikel 1 sub r van het BAO. Voor een geldig beroep op de uitzondering van artikel 17 van het BAO dient echter ook DAR te kwalificeren als een aanbestedende dienst. Ingevolge artikel 1 onder r BAO is een publiekrechtelijke instelling een aanbestedende dienst. Artikel 1 sub q van het BAO bepaalt dat een instelling als een publiekrechtelijke instelling wordt aangemerkt, als aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: (A) de instelling is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn (B) de instelling bezit rechtspersoonlijkheid (C) een instelling waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen. ad (A) Opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard. In het arrest "Amphia" [HR 1 juni 2007, NJ 2007, 463 (Amphia) ] heeft de Hoge Raad onder meer het volgende bepaald over de vraag wanneer een instelling is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard: "Zoals ook het onderdeel tot uitgangspunt neemt, dient bij de beoordeling of al dan niet sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard te worden gelet op alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is."

Alle omstandigheden van het onderhavige geval behoren dus te worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of DAR is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ("HvJ EG") en de Hoge Raad is een aantal factoren te herleiden, die een aanwijzing vormen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van publiekrechtelijke instelling, en dan met name of een bedrijf is opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard. Het betreft de volgende factoren:

6


(I) een instelling die niet voorziet in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard opereert onder normale marktomstandigheden [ HvJ EG 22 mei 2003, zaak C18/01, r.o. 51 (Korhonen); HvJ EG 16 oktober 2003, zaak C-283/00, r.o. 82 (Commissie/Spanje).; HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99, r.o. 40 (Agora); zie ook HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley); HvJ EG 20 september 1988, zaak C-31/87 (Beentjes) ]

In het arrest Korhonen heeft het HvJ EG het volgende bepaald ten aanzien van de vraag of een bedrijf is opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard: "Dienaangaande is het met name van belang, na te gaan of de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent in een concurrentiesituatie, aangezien concurrentie, zoals het Hof eerder heeft geoordeeld, een indicatie kan zijn van het feit dat een behoefte van algemeen belang van industriële of commerciële aard is (zie in die zin arrest BFI Holding, punten 48 en 49). (…) Indien de organisatie onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, is het immers niet waarschijnlijk dat de behoeften waarin zij wil voorzien, van andere dan industriële of commerciële aard zijn [door de betreffende organisatie bij inkoop,"

Het staat wel vast dat DAR opereert onder normale marktomstandigheden – en derhalve in een klimaat van mededinging -, daar zij met andere afvalverwerkingsbedrijven concurreert. DAR verleent diensten die ook door ondernemingen in de private sector worden verleend. DAR begeeft zich actief en met een veelheid aan diensten op de afvalmarkt. Daarbij schrijft DAR onder meer in op overheidsaanbestedingen (bijvoorbeeld in het Land van Cuijk) en concurreert bij die aanbestedingen rechtstreeks met commerciële inzamelbedrijven. Verder verzorgt DAR ook de afvalinzameling in de gemeente Beuningen en de gemeente Heumen. Deze laatste opdrachten zijn door DAR verkregen in concurrentie met marktpartijen. DAR is een bedrijf met een zeer breed dienstenpakket op het gebied van afval en reiniging. DAR is naast afvalinzamelaar ook adviseur, gladheidbestrijder, riool-, kolken- en vetputreinier, ongediertebestrijder en terrein- en straatreiniger. Naast particulieren, bedrijven, organisaties en instellingen maakt een aantal gemeenten in de regio gebruik van delen van die dienstverlening. De reikwijdte van de activiteiten van DAR strekt verder uit dan nodig ter bediening van de Gemeente die aandeelhouder van DAR is. Geconcludeerd kan worden dat DAR opereert onder normale marktomstandigheden. Dit is de eerste aanwijzing dat DAR niet kwalificeert als onderneming, opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard. (II) een instelling die niet voorziet in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit [ Besluit van 16 juli 2005, Staatsblad 2005, 408, laatstelijk gewijzigd 7 december 2005, Staatsblad 2005, 650 ] In het arrest Agora formuleert het HvJ EG de volgende aanwijzing voor de vraag of sprake is van een onderneming die is opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard: "Vervolgens werkt de betrokken entiteit, ook al heeft zij geen winstoogmerk, blijkens artikel 1 van haar statuten niettemin op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Aangezien er niet in een mechanisme is voorzien om eventuele financiële verliezen te compenseren, draagt zij zelf het economische risico van haar activiteiten" [HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99, r.o. 40 (Agora)]

Dat DAR wordt bestuurd op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit blijkt evenzeer uit de teksten op haar website. Ook volgt dit bijvoorbeeld uit het een citaat van de website van DAR: "Onze missie Wij ontwikkelen ons als duurzame onderneming in de richting van de top 10 van de beste reinigingsbedrijven in Nederland. Daarbij is het van groot belang dat de maatstaven voor het "beste" niet alleen omvang en winstniveau betreffen, maar ook gericht zijn op maatschappelijk rendement, innovatie en kwaliteit."

7


Uit bovenstaande volgt dat de DAR wordt bestuurd op basis van de criteria rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, waardoor een tweede aanwijzing aanwezig is dat DAR niet kwalificeert als onderneming, opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard. (III) een instelling die niet voorziet in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard, heeft ofwel winstoogmerk als hoofddoel, ofwel draagt zelf de verliezen die voortvloeien uit zijn activiteiten. In het arrest Commissie/Spanje heeft het HvJ EG het volgende overwogen ten aanzien van de vraag of sprake is van een onderneming die is opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard: "Zoals het Hof in punt 51 van het reeds aangehaalde arrest Korhonen e.a. heeft vastgesteld is het immers weinig waarschijnlijk dat, indien de organisatie onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, de behoeften waarin zij wil voorzien, van andere dan industriële of commerciële aard zijn. [ HvJ EG 16 oktober 2003, zaak C-283/00, r.o. 82 (Commissie/Spanje) ]

In het onderhavige geval draagt DAR zelf de verliezen die zij lijdt ten gevolge van het uitoefenen van haar activiteiten. Er is bij de DAR geen compensatiemechanisme, waardoor de overheid eventuele door DAR geleden verliezen draagt. Een dergelijk mechanisme zou overigens mogelijk ook ongeoorloofde "staatsteun" opleveren. DAR draagt dus zelf het economische risico van haar activiteiten. Daarmee is een derde aanwijzing dat DAR niet kwalificeert als onderneming, opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard, aanwezig. (IV) een instelling die wél voorziet in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard, voorziet in behoeften op een andere wijze dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, waarin de Staat om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien, of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden. [ HR 1 juni 2007, NJ 2007/463 (Amphia), r.o. 3.5.2.; zie ook HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96, r.o. 48-49 (Arnhem/BFI) ]

In het arrest Amphia heeft de Hoge Raad het volgende bepaald: "Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is in de regel sprake van andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard, in de zin van de richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, wanneer het gaat over behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de Staat bovendien om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien, of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden.[HR 1 juni 2007, NJ 2007/463 (Amphia), r.o. 3.5.2.; zie ook HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96, r.o. 48-49 (Arnhem/BFI)]"

De economische activiteiten van DAR bestaan uit het aanbieden van diensten, te weten de afvalinzameling, waarvoor een commerciële markt is waarop ook andere dienstverleners in concurrentie opereren. Een belangrijke indicatie dat sprake is van behoeften van algemeen belang van commerciële aard. In het huidige tijdsgewricht kan afvalinzameling niet langer worden beschouwd als een behoefte van algemeen belang ten aanzien waarvan de Staat een beslissende invloed wil behouden. Een belangrijke aanwijzing hiervoor vormt de omstandigheid dat in een aantal Nederlandse gemeenten de afvalinzameling door private ondernemingen wordt verzorgd. Dit is de vierde aanwijzing dat DAR niet kwalificeert als onderneming, opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard. (V) een onderneming waarin een aanbestedende dienst de meerderheid van de aandelen bezit, wordt niet reeds daarom als een publiekrechtelijke instelling aangemerkt [ HvJ EG 15 januari 1998, zaak C-44/96 (Mannesman) ] Het HvJ EG heeft in het arrest Mannesman het volgende bepaald: "Derhalve dient op de vierde en de vijfde vraag te worden geantwoord, dat een onderneming die commerciële activiteiten verricht en waarin een aanbestedende dienst de meerderheid van de aandelen

8


bezit, niet reeds daarom als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 en bijgevolg als een aanbestedende dienst in de zin van deze bepaling kan worden aangemerkt, omdat deze onderneming door de aanbestedende dienst is opgericht of van de aanbestedende dienst financiële middelen ontvangt, afkomstig uit de activiteiten die hij verricht ter voorziening in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. [ HvJ EG 15 januari 1998, zaak C-44/96, r.o. 41 (Mannesman).]"

Een onderneming die commerciële activiteiten verricht en waarin een aanbestedende dienst de meerderheid van de aandelen bezit, kan dus niet reeds daarom als een aanbestedende dienst worden aangemerkt. Dit omdat deze onderneming door de aanbestedende dienst is opgericht of van de aanbestedende dienst financiële middelen ontvangt, afkomstig uit de activiteiten die hij verricht ter voorziening in behoeften van algemeen belang. Uit de enkele omstandigheid dat de gemeente aandeelhouder is van DAR, volgt dus geenszins dat de DAR een aanbestedende dienst (publiekrechtelijke instelling) is.

(VI) In discussies wordt de positie van DAR wel vergeleken met ARA in de Arnhemse situatie 10 jaar geleden. Het Arnhemse hof toetste echter inzake de zaak BFI [ (LJN: AA4837) inzake BFI van 15 februari 2000 ] tegen ARA uitsluitend aan het criterium “voorzien in behoeften van algemeen belang”. Zie onder 2.6. en onder 2.7. Het hof Arnhem heeft de vraag of ARA voorziet in andere behoeften dan van commerciële aard buiten beschouwing gelaten, althans geen rekening gehouden met alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals nog eens bevestigd in HvJ EG van 10 april 2008. ( C-393106) Het hof Arnhem heeft in zijn oordeel niet betrokken het bestaan van winstoogmerk, het werken op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en het dragen van economisch risico. In dit verband is van belang erop te wijzen, dat het arrest van het hof Den Bosch inzake Amphia door de Hoge Raad [(1 juni 2007, LJN: AZ9872) ]is vernietigd omdat het Bossche hof bij de beoordeling of al dan niet sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard niet had gelet op alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, zoals hiervoor uiteengezet. Zie het arrest van de Hoge Raad onder 3.5.2 en3.5.3. De eisen van transparantie en proportionaliteit zijn in het arrest van het Arnhemse hof over ARA niet ter sprake gebracht. Verder was in de feitelijke situatie waarover het hof zich moest buigen de situatie waarin DAR verkeerde bij de privatisering per 1 januari 2000 en niet bij de “verlenging” daarvan zoals nu aan de orde is. Gelet op dit een en ander is het hof Arnhem inzake ARA niet beslissend of richtinggevend.

ad (B) Rechtspersoonlijkheid Ingevolge artikel 2:3 van het Burgerlijk Wetboek bezit DAR rechtspersoonlijkheid, nu een besloten vennootschap en een naamloze vennootschap, rechtspersonen naar Nederlands recht.

ad (C) Financiering, toezicht of zeggenschap door een andere aanbestedende dienst De derde voorwaarde voor de kwalificatie van DAR als een "publiekrechtelijke instelling" als bedoeld in artikel 1 sub q BAO luidt dat het een instelling moet betreffen waarvan (1) ófwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, (2) ófwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, (3) ófwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen. Bij het voldoen aan één of meerdere van deze voorwaarden kunnen vraagtekens worden gezet. (1) Financiering Ten aanzien van het eerste onderdeel van deze derde voorwaarde, te weten overheidsfinanciering, is in Cambridge-arrest door het HvJ EG het volgende gesteld:

9


"Ook al kan de wijze van financiering van een bepaalde instelling erop duiden, dat die instelling in hoge mate afhankelijk is van een andere aanbestedende dienst, daar staat tegenover dat het hier niet om een absoluut criterium gaat. Niet alle betalingen door een aanbestedende dienst hebben tot gevolg, dat een bepaalde ondergeschiktheids- of afhankelijkheidsrelatie ontstaat of wordt verdiept. Alleen prestaties die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiële steun te verstrekken zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als openbare financiering.[ HvJ EG 3 oktober 2000, zaak C-380/98, r.o. 21 (Cambridge) ]"

Er is slechts van overheidsfinanciering in de zin van de Richtlijn (ex artikel 1 lid q sub 1 BAO) sprake, indien financiering wordt verstrekt zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat. Deze uitspraak van het HvJ EG is gevolgd door de Hoge Raad in het arrest "Amphia" [ HR 1 juni 2007, NJ 2007, 463 (Amphia) ]. In het onderhavige geval levert DAR wél een specifieke tegenprestatie voor de geldelijke vergoeding die zij van de Gemeente ontvangt. Die specifieke tegenprestatie bestaat uit het leveren van diensten, waaronder het inzamelen van het huisvuil in de gemeente. Uit de hierboven genoemde rechtspraak van het HvJ EG blijkt dat aandeelhouderschap door de overheid of door andere aanbestedende diensten niet tot de conclusie leidt dat sprake is van overheidsfinanciering. Het feit dat de Gemeente aandeelhouder is van DAR leidt er dus niet toe dat sprake is van overheidsfinanciering. (2) Toezicht en (3) Benoeming bestuur Vervolgens is de vraag of het beheer van DAR is onderworpen aan toezicht als bedoeld in artikel 1 lid q sub 2 van het BAO. Dit is niet het geval. De gemeente die aandelen houdt in DAR heeft in de huidige structuur en statuten niet meer of andere rechten dan aandeelhouders gebruikelijkerwijs hebben in een vennootschap. DAR Holding N.V. heeft een Raad van Commissarissen ("RvC"). Ingevolge de statuten van DAR Holding N.V. wordt de directie van DAR benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders uit een voordracht van tenminste twee personen voor ieder vacature, op te maken door de RvC. Dit betekent dat de RvC een zwaarwegende invloed heeft ten aanzien van de benoeming van de directie van DAR Holding N.V. Gevolg van deze structuur is dat de invloed die de gemeente in realiteit heeft op de wijze waarop de DAR wordt bestuurd beperkt is. Conclusie par. 3.1.3 Hierboven zijn de voorwaarden besproken waaraan moet zijn voldaan wil DAR kwalificeren als een aanbestedende dienst. Vastgesteld wordt dat niet aan (al) deze voorwaarden wordt voldaan: DAR is in de huidige situatie geen aanbestedende dienst.

3.1.4

Op basis van alleenrecht en verenigbaar met EG-Verdrag De voorwaarde voor de toepasselijkheid van artikel 17 van het BAO, is dat de aanbestedende dienst die de opdracht gegund krijgt die gunning moet genieten op basis van een haar toekomend uitsluitend recht, dat gebaseerd is op bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. De formele juridische term “uitsluitend recht” in het Europees recht wordt in Nederland vaak vervangen door de term “alleenrecht”. Voor zover er al sprake zou zijn van een uitsluitend recht dan dient nog aan de volgende (cumulatieve) voorwaarde voor de toepasselijkheid van artikel 17 van het BAO te zijn voldaan, te weten dat de aanbestedende dienst die de opdracht gegund krijgt, die gunning moet genieten op basis van een haar toekomend uitsluitend recht, dat verenigbaar is met het EG-Verdrag. Er is inmiddels een uitvoerige jurisprudentie van het HvJ EG over dit onderwerp.

10


Het HvJ EG heeft in de zaak Telaustria, in een geval waarin de aanbestedingsrichtlijn geen toepassing vond, het volgende overwogen: "In dat verband moet worden opgemerkt dat, ook al zijn dergelijke overeenkomsten bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht van de werkingssfeer van richtlijn 93/38 uitgesloten, de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten, niettemin de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht moeten nemen. Immers, zoals het Hof in zijn arrest van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3-S (C-275/98, Jurispr. blz. I-8291, punt 31) heeft verklaard, houdt dit verbod onder meer een verplichting tot transparantie in, zodat de aanbestedende dienst kan vaststellen, of het wordt nageleefd. Deze op de aanbestedende dienst rustende verplichting tot transparantie houdt in, dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.[ HvJ EG 7 december 2000, zaak C324/98, r.o. 60 en 62 (Telaustria) ] "

Aanbestedende diensten dienen, ook als de aanbestedingsrichtlijnen geen toepassing vinden, de fundamentele regels van het EG-Verdrag en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in acht moeten nemen. Dit brengt volgens het HvJ EG mee, dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. Juist ten aanzien van de verlening van een "uitsluitend recht" in relatie tot artikel 17 BAO is het arrest "Correos" van belang. In deze zaak ging het – kort gezegd – om een besluit van de Spaanse staat om zonder openbare aanbesteding postdiensten toe te vertrouwen aan de leverancier van universele postdiensten in Spanje: "Correos". Het HvJ EG oordeelde, dat een dergelijke gunning zonder voorafgaande aanbesteding geoorloofd was, voor zover sprake was van "voorbehouden postdiensten" in de zin van de richtlijn 97/67/EG. Deze richtlijn bepaald, kort gezegd, dat bepaalde (welomschreven) postdiensten mogen worden voorbehouden aan de leverancier van een universele postdienst – i.c. "Correos" – voor zover dit voor de handhaving van deze dienst noodzakelijk is. Anders gezegd: door de Spaanse staat was aan Correos een uitsluitend recht verleend dat, voor zover in overeenstemming met richtlijn 97/67/EG, geoorloofd werd geacht. Het HvJ EG overweegt: "Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat de lidstaten op grond van artikel 7 van richtlijn 97/67 bepaalde postdiensten mogen voorbehouden aan de leverancier(s) van de universele postdienst voor zover dit voor de handhaving van deze dienst noodzakelijk is. Voor zover derhalve postdiensten in overeenstemming met deze richtlijn enkel door de leverancier van de universele dienst mogen worden verricht, zijn dergelijke diensten noodzakelijkerwijs onttrokken aan de mededinging, daar geen enkele andere marktdeelnemer deze diensten mag aanbieden. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat op dergelijke voorbehouden diensten de gemeenschapsregels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten, die als hoofddoel het vrije verkeer van goederen en diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten hebben, geen toepassing kunnen vinden (arresten van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punt 44, en 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei, C-340/04, Jurispr. blz. I-4137, punt 58).[ HvJ EG 18 december 2007, zaak C-220/06, r.o. 39-40 (Correos).]".

Echter, in de kwestie "Correos" had de Spaanse staat, ook "niet-voorbehouden" postdiensten aan Correos gegund. Anders gezegd: ook postdiensten waarvan richtlijn 97/67/EG niet bepaalde dat deze mochten worden onttrokken aan de mededinging waren zonder aanbesteding aan Correos gegund. Ten aanzien van de gunning van deze "niet-voorbehouden" diensten voerde de Spaanse staat verschillende verweren. Onder meer beriep de Spaanse staat zich erop dat een "uitsluitend recht" zou zijn verleend en dat daarom de uitzondering van artikel 6 van richtlijn 92/50/EEG van toepassing zou zijn. Laatstgenoemde richtlijn is de voorloper van aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG en (daarmee ook van) haar nationale evenknie – het BAO. Artikel 6 van richtlijn 92/50/EEG is nagenoeg gelijkluidend aan artikel 17 BAO. Ten aanzien van dit verweer van de Spaanse Staat oordeelde het HvJ EG: "Het bestaan van een uitsluitend recht kan evenwel de niet-toepassing van richtlijn 92/50 rechtvaardigen, aangezien deze richtlijn naar luid van artikel 6 ervan „niet van toepassing [is] op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van

11


artikel 1, sub b, op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, op voorwaarde dat deze bepalingen verenigbaar zijn met het Verdrag”. Zonder dat hoeft te worden onderzocht of Correos voldoet aan de eerste van de drie in voormeld artikel 6 genoemde voorwaarden, namelijk of zij een aanbestedende dienst is, en in de veronderstelling dat deze laatste op grond van artikel 58 van wet nr. 14/2000 een uitsluitend recht geniet om aan overheidsinstanties de postdiensten te leveren die binnen haar statutaire doel vallen, volstaat het vast te stellen dat hoe dan ook niet is voldaan aan de derde voorwaarde, namelijk dat de bepaling uit hoofde waarvan het uitsluitend recht is toegekend verenigbaar is met het Verdrag. Aangenomen dat bedoelde nationale bepaling de nationale leverancier van de universele postdienst het uitsluitende recht verleent, overheidsinstanties de niet voorbehouden postdiensten in de zin van artikel 7 van richtlijn 97/67, waartoe dit onderzoek beperkt is, te leveren, is zij immers onverenigbaar met de doelstelling van die richtlijn.(…). Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen immers opmerkt, zou de toepassing van de Spaanse regeling die in het hoofdgeding aan de orde is betekenen dat in de praktijk alle door een Spaanse overheidsinstantie benodigde postdiensten potentieel zouden kunnen worden geleverd door Correos, met uitsluiting van alle andere postbedrijven, hetgeen duidelijk tegen de doelstelling van bedoelde richtlijn zou indruisen. [ HvJ EG 18 december 2007, zaak C-220/06, r.o. 64-68 (Correos) ].

Anders gezegd: voor zover een aanbestedende dienst zich, ter rechtvaardiging van nietaanbesteding, wenst te beroepen op een "uitsluitend recht" als bedoeld in artikel 17 BAO, dient die aanbestedende dienst aan te tonen dat het betreffende uitsluitende recht verenigbaar is met het EGVerdrag. Een aanbestedende dienst mag een dergelijk "uitsluitend recht" niet naar willekeur verlenen, maar moet daartoe een duidelijke basis voor die uitzondering op de grondregel van mededinging kunnen aanwijzen – zoals in het geval van "Correos" die uitzondering tot op bepaalde hoogte was te vinden in de richtlijn 97/67/EG. Voor zover die basis er niet is – denk aan de "nietvoorbehouden postdiensten" – is zo'n uitsluitend recht in strijd met het EG-Verdrag en kan de uitzondering van artikel 17 BAO geen toepassing vinden. Dit "uitsluitende recht" is niet verenigbaar is met het EG-Verdrag als het is verleend zonder voorafgaande oproep tot mededinging terwijl er – in geval van afvalinzameling – geen bijzondere rechtvaardiging is voor de niet-naleving van de transparantieverplichtingen uit het EG-Verdrag. Voor deze conclusie kan eveneens een argument worden ontleend aan de "Handreiking Inkopen en aanbesteden in de Wmo", die is opgesteld in opdracht van het Ministerie van Verkeer & Waterstaat en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (de "Handreiking"). In de Handreiking wordt het volgende opgemerkt over de verenigbaarheid van een alleenrecht/exclusief recht met het Europese recht: "Om te zorgen dat het alleenrecht verenigbaar is met het Europese recht moet de aanbestedende dienst bij het verlenen van dit alleenrecht de algemene beginselen (gelijkheid, transparantie, proportionaliteit, objectiviteit en wederzijdse erkenning) naleven. Volgens de Europese jurisprudentie betekent transparantie onder meer dat voordat een opdracht of alleenrecht wordt verleend, een passende mate van openbaarheid moet plaatsvinden. Dit houdt in dat een gemeente haar voornemen om een alleenrecht te verlenen openbaar moet maken, zodat eventuele andere geïnteresseerden zich kunnen melden en weten waaraan zij moeten voldoen om het alleenrecht te kunnen verwerven. [ Handreiking Inkopen en aanbesteden in de Wmo, d.d. juni 2006, publicatie opgesteld in opdracht van het Ministerie van VWS en de VNG, p. 8 ]

Uit deze Handreiking volgt dat voor "verenigbaarheid van het alleenrecht met het EG-Verdrag" een passende mate van openbaarheid moet plaatsvinden op een manier dat mogelijk geïnteresseerden zich kunnen melden. De Handreiking verplicht dus een voorafgaande publicatie van de betreffende overheidsopdracht. Vastgesteld zij dat i.c. ook aan de derde en vierde voorwaarde voor toepassing van de uitzondering van artikel 17 BAO – er is een uitsluitend recht verleend, verenigbaar met het EGVerdrag – in de huidige stuatie niet is voldaan.

3.1.5

Conclusie ten aanzien van toepassing art.17 BAO: •

er is inderdaad sprake van een overheidsopdracht voor diensten;

12


•

•

•

die opdracht moet door een aanbestedende dienst ( dat is hier de gemeente) worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. DAR voldoet nu niet aan alle eisen hiervoor en zal dat in de toekomst ook niet kunnen. de aanbestedende dienst die de opdracht gegund krijgt moet die gunning genieten op basis van een haar toekomend uitsluitend recht, dat gebaseerd is op bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Dat kan in een toekomstige situatie door gemeentelijke besluiten geregeld worden. dat uitsluitend recht moet verenigbaar zijn met het EG-Verdrag. Daar zien we de eis naar transparantie en proportionaliteit waaraan in het verleden misschien niet behoefde te worden voldaan (bruidschat bij start) maar die in de toekomst wel van toepassing zal zijn.

Regelrechte toekenning, door middel van het toekennen van een alleenrecht, van de opdracht aan DAR zonder aanbesteding (en daarmee “bescherming” van DAR) moet binnen de toepassing van artikel 17 BAO worden gezien als een juridisch riskante en daarmee niet te verkiezen weg.

3.2

Op basis van inbesteding

3.2.1

Algemeen Een aanbestedingsvraagstuk dat veel bij decentrale overheden speelt is de vraag in hoeverre er sprake ka zijn van een opdracht binnen de eigen organisatie, waardoor er sprake is van inbesteden (‘in-house opdrachtverlening’). Bij zuiver inbesteden (dat wil zeggen: een decentrale overheid verleent een opdracht aan een eigen dienst waarbij opdrachtgever en opdrachtnemer onderdeel zijn van een en dezelfde rechtspersoon, bijvoorbeeld een inzamelingsopdracht door een gemeente aan een eigen afvalstoffendienst zonder rechtspersoonlijkheid) is de EG-aanbestedingsrichtlijn 2004/18 niet van toepassing omdat er geen sprake is van een (aanbestedingsplichtige) opdracht in de zin van de richtlijn van – enerzijds - een overheidsopdrachtgever aan – anderzijds - een aannemer, leverancier of dienstverlener. Daarnaast kan sprake zijn van een vorm van inbesteden, waarbij er geen sprake is van een opdracht binnen dezelfde rechtspersoon, maar waarbij een decentrale overheid een opdracht verleent aan een gelieerde instelling die een andere rechtspersoon (publiek of privaat) is. Voor de vraag in hoeverre in dat geval een beroep gedaan kan worden op niet toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijn 2004/18 zijn in de jurisprudentie criteria ontwikkeld. Deze betreffen de vraag of de decentrale overheid toezicht op de gelieerde instelling uitoefent alsof het een eigen dienst betreft alsmede de vraag of de gelieerde instelling het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de decentrale overheid.

3.2.2

Opbouw jurisprudentie De verantwoording van het kunnen toepassen van inbesteding begint in 1999 met het Teckalarrest: Er is sprake van het verlenen van een 'in house' opdracht indien een aanbestedende dienst binnen zijn eigen gezagsstructuur een opdracht verstrekt. Er is sprake van een gezagstructuur als de gemeente toezicht uitoefent op een entiteit zoals op zijn eigen diensten en de entiteit tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de gemeente [ HvJ EG 18 november 1999, zaak C-107/98, (Teckal) ] Dat betekent dat een opdrachtverstrekking aan een andere entiteit dan de gemeente zelf kan zonder aanbesteding maar wel binnen voorwaarden. De term ‘in house opdracht” komt overeen met het door ons gebruikte begrip inbesteding. Uitgaande van dit gegeven komt DAR enkel in aanmerking voor een "inbestedingsopdracht" indien

13


• •

de gemeente toezicht uitoefent op de DAR als op haar eigen diensten, en DAR het merendeel van haar werkzaamheden ten behoeve van de gemeente verricht.

3.2.2.1 Toezichtscriterium Als eerste cumulatieve voorwaarde geldt dus dat de gemeente toezicht moet uitoefenen op DAR als op haar eigen diensten, het zogenaamde "toezichtcriterium". Gaandeweg maar met kleine stapjes ontstaat een aanscherping van dit criterium: In het arrest Stadt Halle [ HvJ EG 11 januari 2005, zaak C-26/03, (Stadt Halle) ] wordt de Duitse gemeente Halle veroordeeld wegens het niet juist toepassen van de Europese aanbestedingsregels. Het beroep op het verlenen van een zogenaamde ‘in-house’ opdracht, gaat volgens het Europese Hof van Justitie (HvJ EG) niet op. De gemeente Halle bezit weliswaar 75% van de aandelen van de organisatie aan wie zij de opdracht gaf, maar dit betekent nog niet dat zij er toezicht op uitoefent zoals op de eigen gemeente. Het enkele feit dat een private partij ook aandelen van een bedrijf in handen heeft, sluit de mogelijkheid van een ‘in house’ opdracht al bij voorbaat uit, zo luidt de uitspaak van het Europese Hof van Justitie Duidelijk is dat DAR geen private aandeelhouders mag hebben. Vervolgens ontstaat in de zaak Brixen een rijtje “kenmerken van een bedrijf waarop de aandeelhouder in ieder geval geen toezicht uitoefent als op haar eigen diensten”, [ HvJ EG 13 oktober 2005, C-458/03, Parking Brixen ] Het Hof sluit aan op het Teckal-arrest. Er is sprake van een gezagsstructuur indien de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten én deze concessiehouder bovendien het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de instantie die hem beheerst. Aan dit laatste criterium komt het Hof verder niet toe. Wanneer een concessiehouder over een mate van zelfstandigheid beschikt die beantwoordt aan de onderstaande genoemde kenmerken, is het uitgesloten dat de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent als op haar eigen diensten (zie rechtsoverweging 70). De kenmerken die de Europese rechter hierbij noemt, bestaan uit de volgende elementen: a) de aard van het vennootschapstype; b) de verruiming van het maatschappelijke doel; c) de (uiteindelijke) verplichte openstelling voor ander kapitaal; d) de territoriale uitbreiding van de activiteiten en; e) de aanzienlijke bevoegdheden van de raad van bestuur, waarvan het beheer door de gemeente nauwelijks wordt gecontroleerd. In het AGESP arrest [ HvJ EG 11 mei 2006, C-340/04, (AGESP) ] wordt verwezen naar de onafhankelijke positie van de Raad van Bestuur van dat bedrijf en haar bevoegdheden als argument dat gemeente niet het vereiste toezicht kan uitoefenen. In deze zaak ging het om een rechtstreekse gunning van de gemeente Busto Arsizio (Italië) aan onderneming AGESP van een opdracht tot levering van brandstoffen en het onderhoud en het beheer van de verwarmingsinstallaties van de gemeentelijke gebouwen. AGESP wordt volledig gecontroleerd door AGESP Holding, die zelf voor 99,98% in handen is van de gemeente en voor de overige 0,02% in handen van andere gemeenten. Het Hof toetst aan de twee voorwaarden uit het Teckal arrest. Ten aanzien van de eerste voorwaarde dat de gemeente op de onderneming waaraan de opdracht wordt gegund, toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, concludeert het Hof dat de Raad van Bestuur van AGESP Holding zodanig ruime bevoegdheden ten aanzien van het beheer heeft, die ze zelfstandig kan uitoefenen, zodat er geen sprake kan zijn van toezicht zoals op eigen diensten. De gemeente heeft geen enkele bijzondere controle en bevoegdheid om het handelen van de Raad van Bestuur te beperken. De Holdingconstructie schept hier afstand tot de aandeelhouder en de bevoegdheden van het bestuur versterken deze afstand nog eens. Het toezicht kan aldus niet worden uitgeoefend als op een eigen dienst.

14


Een milder oordeel ontstaat in de zaak Tragsa [ HvJ EG, 19 april 2007, C-295/05, Asemfo – Tragsa ] In februari 1996 heeft Asemfo tegen Tragsa een klacht ingediend teneinde vast te laten stellen dat Tragsa misbruik van haar machtspositie maakt op de Spaanse markt van werken, diensten en projecten op het gebied van de bosbouw, door niet de bij Spaanse wet vastgestelde aanbestedingsprocedures in acht te nemen. Volgens Asemfo stelt de bijzondere regeling die voor Tragsa geldt deze onderneming in staat om een groot aantal werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van het bestuur uit te voeren, waardoor inbreuk wordt gemaakt op de beginselen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten en de vrije mededinging, hetgeen alle mededinging op de Spaanse markt uitsluit. Aangezien Tragsa een openbare onderneming is in de zin van het gemeenschapsrecht, mag zij geen geprivilegieerde behandeling op het gebied van de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten krijgen onder het voorwendsel dat zij een technische dienst van het bestuur is. Na enkele gerechtelijke procedures bij de Spaanse rechtsinstanties, stelt de Spaanse Tribunal Supremo het Hof van Justitie EG een drietal prejudiciële vragen (ro. 24 ev.). In rechtsoverweging 55 ev. gaat het Hof in op de vaste rechtspraak dat een oproep tot inschrijving volgens de aanbestedingsrichtlijnen niet verplicht is, zelfs niet indien de medecontractant een lichaam is dat rechtens van de aanbestedende dienst is onderscheiden, indien aan de twee (Teckal en volgende arresten) voorwaarden is voldaan: Voor wat betreft de eerste voorwaarde dat het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund, in handen heeft, er in beginsel op lijkt te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten. De omstandigheid dat de gemeente aandelen heeft in DAR, brengt niet automatisch met zich mee dat de Gemeente toezicht op DAR uitoefent als op haar eigen diensten. De structuur en de positie en bevoegdheden van de bestuursorganen binnen de onderneming bepalen vervolgens vooral de mate van het kunnen uitoefenen van “toezicht als op haar eigen diensten”. Ter illustratie: In de huidige situatie is voor DAR voorafgaande goedkeuring van de AVA vereist voor besluiten aangaande het vaststellen of wijzigen van strategisch beleid. In de jurisprudentie wordt (echter) met name de terminologie gehanteerd dat het moet gaan om doorslaggevende invloed op belangrijke respectievelijk strategische beslissingen. Vergelijk meest recent de uitspraak van de Voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven op 12 december 2008 (LJN:BG7753), ro. 6.8: “Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van deze vennootschap.”

Om aan die voorwaarde te voldoenis dus enkel het vaststellen van het strategische beleid niet voldoende. Uit de concrete beoordeling of inzake de RET voldoende toezicht wordt uitgeoefend blijkt vervolgens niet dat elke strategische beslissing afzonderlijk moet worden voorgelegd aan de AVA. Zie rechtsoverweging 6.9: “RET is sinds 1 januari 2007 een naamloze vennootschap. De bevoegdheden van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) zijn geregeld in de statuten van RET. Hieruit blijkt onder meer dat de directeuren worden benoemd, geschorst en ontslagen door de AVA. Daarnaast dient de begroting van RET door de AVA te worden goedgekeurd, wordt het bedrijfsplan van RET door de AVA vastgesteld en worden commissarissen door de AVA benoemd en ontslagen. Daarnaast zijn besluiten van de directie omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap, alsmede besluiten ter zake van onder meer het wijzigen van de (lange termijn) strategie van de onderneming en uitbreiden van activiteiten van de vennootschap onderworpen aan goedkeuring van de AVA. Sinds juli 2008 heeft verweerder 100 procent van de aandelen van RET in handen. Als enig aandeelhouder heeft zij derhalve een volstrekte zeggenschap waar het gaat om evenvermelde

15


aangelegenheden. Hiervan uitgaande kan worden geconcludeerd dat verweerder toezicht uitoefent op RET als op haar eigen diensten; een toezicht derhalve als bedoeld in eerder aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie.”

Duidelijk is dat de huidige structuur en de invulling van rol en bevoegdheden van het bestuur van de DAR thans niet aan de voorwaarden tot het kunnen inbesteden voldoen maar dat aanpassingen zoals in hoofdstuk 6.2 van de Nota worden voorgesteld daar toe kunnen leiden.

3.2.2.2 Het merendeelcriterium Uit het Teckal arrest komt ook de tweede cumulatieve voorwaarde n.l. dat de werkzaamheden van de rechtspersoon voor het merendeel moeten worden verricht ten behoeve van de overheid die de vennootschap controleert, het zogenaamde "merendeelcriterium". De toegestane omvang van de werkzaamheden kwam aan de orde in de jurisprudentie. In de zaak AGESP dienden volgens het HvJ EG [ HvJ EG 11 mei 2006, zaak C-340/04 (AGESP), r.o. 63 en 64 ] de activiteiten van de rechtspersoon zich hoofdzakelijk toe te spitsen op de aanbestedende dienst en elke andere activiteit dient marginaal te zijn. Om uit te maken of dit het geval is, dient de rechter alle – zowel kwalitatieve als kwantitatieve – omstandigheden van de zaak in beschouwing te betrekken. Ten aanzien van de voorwaarde of AGESP het merendeel van haar werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de gemeente, stelde het Hof dat in dit geval aan deze voorwaarden slechts wordt voldaan wanneer de activiteiten van de onderneming zich hoofdzakelijk toespitsen op het lichaam dat haar controleert en elke andere activiteit marginaal is. Hierbij dient rekening te worden gehouden met alle werkzaamheden die de onderneming verricht op basis van de gunning door de gemeente, ongeacht of de werkzaamheden door de gemeente zelf dan wel door de gebruiker worden vergoed. Het grondgebied van de werkzaamheden is hierbij irrelevant. In de zaak Tragsa speelde naast het toezichtcriterium zoals al eerder aangehaald ook het merendeelcriterium. [ HvJ EG, 19 april 2007, C-295/05, Asemfo – Tragsa ]. Hier kwam wel een concreet getal aan de orde. Voor wat betreft de voorwaarde, dat het merendeel van de activiteiten van Tragsa wordt verricht t.b.v. de overheidsinstantie(s) die deze vennootschap bezitten, volgt uit deze rechtspraak dat het in het geval dat meerdere lichamen een onderneming in handen hebben, aan deze voorwaarde voldaan kan zijn wanneer deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor al deze lichamen in hun geheel beschouwd; zij hoeft deze niet noodzakelijkerwijs voor het ene of het andere van de bedoelde lichamen te verrichten. In deze zaak verricht Tragsa gemiddeld meer dan 55% van haar werkzaamheden t.b.v. de autonome regio’s en bijna 35% van haar werkzaamheden t.b.v. de staat. Hieruit volgt dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren. In deze zaak wordt voldaan aan de twee (inbestedings)voorwaarden gesteld in de rechtspraak. Uit Tragsa kan worden afgeleid dat met 90% (55 + 35) werkzaamheden voor de aandeelhouder(s) in ieder geval is voldaan aan het merendeelcriterium. Er is thans geen verder op onze situatie passende jurisprudentie over dit onderwerp. We beschikken slechts over het Tragsa-arrest waaruit blijkt dat bij 90% werkzaamheden voor de aandeelhouders in de Tragsa-casus in ieder geval aan het “merendeelcriterium” wordt voldaan. Verder is er alleen een uitspraak van de advocaat-generaal (AG Stix-Hackl bij het arrestCarbotermo) waarbij wordt vastgesteld dat het 80% -criterium (zoals bij Nutsbedrijven is toegepast) geen maatstaf vormt. We stellen ook vast dat hoogleraren op dit vakgebied de 80% als te laag beschouwen. Het gebied tussen 80 en 90% kan daarmee wellicht als grijs gekenmerkt worden. Het percentage van 90% aanhouden schept in ieder geval de meeste zekerheid.

16

4

Conclusies •

•

•

•

Als de huidige situatie bij DAR ten aanzien van de structuur en de rol en bevoegdheden van de bestuursorganen niet wijzigt dan dient de opdracht tot afvalinzameling in de Gemeente Nijmegen te worden aanbesteed in overeenstemming met een aanbestedingsprocedure in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Een ontheffing in de zin van artikel 17 BAO, waarbij een alleenrecht aan DAR wordt verleend, is juridisch niet houdbaar. De omstandigheden zijn ook niet zodanig te wijzigen dat aan alle voorwaarden die aan een dergelijke positie worden gesteld kan worden voldaan. Ten aanzien van die voorwaarden: - er is inderdaad sprake van een overheidsopdracht voor diensten; - de opdracht moet door een aanbestedende dienst (dat is hier de gemeente) worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. DAR voldoet nu niet aan alle eisen die aan een aanbestedende dienst moeten worden gesteld en zal dat in de toekomst ook niet kunnen. Op de aspecten “opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang anders da van industriële of commerciële aard” en de “financieringsvoorwaarde “voldoet DAR niet en dat zal ook niet veranderen. Bij het aspect “toezicht en benoeming “ zijn aanpassingen mogelijk zoals deze ook bij inbesteding aan de orde zijn. - de aanbestedende dienst die de opdracht gegund krijgt moet die gunning genieten op basis van een haar toekomend uitsluitend recht, dat gebaseerd is op bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Dat kan in een toekomstige situatie door gemeentelijke besluiten geregeld worden. - het uitsluitend recht moet verenigbaar zijn met het EG-Verdrag. Uit de eis van transparantie en proportionaliteit vloeit de noodzaak voort om dat alleenrecht open te stellen ook voor andere partijen. Daarmee vervalt de voorkeurspositie van DAR. Regelrechte toekenning, door middel van het toekennen van een alleenrecht, van de opdracht aan DAR zonder aanbesteding (en daarmee “bescherming” van DAR) moet binnen de toepassing van artikel 17 BAO worden gezien als een juridisch riskante en daarmee niet te verkiezen weg. Onder voorwaarden is een situatie te scheppen waarin DAR voldoet aan de eisen die bij een inbesteding van toepassing zijn. Daartoe zullen zowel in de structuur van de onderneming als in de rol en bevoegdheden van de bestuurslichamen binnen de onderneming aanpassingen dienen te worden doorgevoerd. De maatregelen die in de Nota Toekomst DAR zijn beschreven vormen daartoe de richtinggevende bepalingen, uitwerking in statuten en reglementen binnen de DAR.

Samenvattend: • • • •

In alle gevallen de huidige situatie niet handhaven. Toepassing van art. 17 BAO met verlening van alleenrecht juridisch riskant en af te raden. Inbesteding uitvoerbaar mits de nodige aanpassingen binnen DAR worden doorgevoerd. De uitwerking van de condities en aanpassingen bij inbesteding zijn globaal beschreven in hoofdstuk 6.2 van de Nota Toekomst DAR. Deze moeten binnen de AvA van DAR nader worden gepreciseerd en vastgesteld.

ww

17

Projectdirecteur Ingekomen stuk D8 (PA 1 april 2009) Datum uw brief

Recommend Documents