Jan Tack Masterproef: de Publiek-Private Samenwerking Faculteit Rechtsgeleerdheid. Universiteit Gent. Academiejaar

Jan Tack

Masterproef: de Publiek-Private Samenwerking

2012-2013

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13

De Publiek-Private Samenwerking

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

ir. Jan TACK Studentennummer: 00807564

Promotor: prof. dr. Ludo VENY Commissaris: mr. Brecht WARNEZ

1

Jan Tack


2012-2013

Dankwoord

Binnenkort loopt een bijzondere periode in mijn leven af: ik beëindig een tweede universitaire opleiding, master in de rechten. Na de middelbare school, moest ik een richting kiezen. Ik twijfelde tussen twee heel verschillende richtingen: rechten of ingenieur. Uiteindelijk koos ik voor het laatste. Een keuze waarvan ik geen spijt heb, voornamelijk omdat ik zo mijn echtgenote heb leren kennen. Na vijf jaar stond ik met mijn ingenieursdiploma in de handen, klaar om de wereld te veroveren. Snel werd ik geconfronteerd met de juridische aspecten van het volwassen leven: hypotheek afsluiten, huwen, contracten sluiten, enz. Hoe vaak heb ik niet mijn handtekening moeten plaatsen zonder dat ik eigenlijk wist wat ik tekende of tot wat ik mij verbond? Ik miste duidelijk een juridische basiskennis en wou daar iets aan doen. Een zevental jaar geleden vernam ik via kennissen dat het mogelijk was om aan de UGent rechten te studeren zonder naar de les te moeten gaan. Dat leek me wel wat. Wat volgde was een gelukkig toeval. Een collega dient zijn ontslag in. Ik moest hem in allerijl vervangen. De werf was op de Kouter te Gent; de rechtsfaculteit bevindt zich het hoekje om. Waarom het niet proberen, ik zit toch vlakbij? Helaas duurde deze comfortabele situatie maar enkele maanden. Ik moest een nieuw project starten in Hasselt. Gedurende twee jaar heb ik gependeld tussen Gent en Hasselt. De verplichte oefenzittingen waren alvast nefast voor mijn ecologische voetafdruk. Het zal niemand verbazen dat het niet steeds makkelijk is geweest om de studies verder te zetten. Na een soms vermoeiende werkdag bestond de ontspanning uit het bijwonen van oefenzitting of het doorworstelen van cursussen. Mijn verlofdagen werden gebruikt om examens af te leggen. De zomermaanden dienden om toch zeker in tweede zittijd te slagen. Toch heb ik kunnen verderzetten. Dit is voornamelijk dankzij de hulp van veel mensen rondom mij. Ik wil hen daarom hartelijk danken. Ik denk aan de UGent en haar professoren die het mogelijk maakten om als werkstudent rechten te studeren en mijn werkgever die toeliet mijn professioneel werk vrij flexibel te organiseren. Ook mijn mede-werkstudenten wil ik niet vergeten. Via dit netwerk geraakte ik aan de nodige informatie. Mijn familie en vrienden verdienen ook een bedanking: voor het begrip dat ik soms niet aanwezig was op feestjes of soms wat te weinig tijd voor hen maakte. Tot slot gaat mijn grootste merci naar mijn lieve AnneSophie. Ik denk dat zij het soms het ergst te verduren kreeg; vaak heb ik tekort geschoten in wat zij van haar man had mogen verwachten. Haar steun en motivatie hebben uiteindelijk tot dit moment geleid. Nu sta ik hier met een tweede diploma in de handen. Acht jaar later is de ambitie om de wereld te veroveren al wijselijk afgevoerd. Ik heb voornamelijk een zoet gevoel van bescheiden trots. Mensen zullen mij vragen: ‘eenmaal deze stap gezet, wat ga je nu doen?’ Wat ik precies ga 2

Jan Tack


2012-2013

doen, laat ik op mij afkomen. Wat op mij afkomt, zal ik aannemen in de combinatie van een analytische ingenieur en een gedegen jurist. En wellicht ga ik nu toch voor een tijdje niet meer studeren.

15 mei 2013, Sint-Pauwels

3

Jan Tack


2012-2013

Inhoudstafel

Dankwoord ................................................................................................................................. 2 Inhoudstafel ................................................................................................................................ 4 I.

Wat is de Publiek-Private Samenwerking? ........................................................................... 7 A.

Geen eenduidige definitie ................................................................................................ 7

B.

Enkele definities .............................................................................................................. 7

C.

Kenmerken van PPS ......................................................................................................... 8 1.

Doel ............................................................................................................................. 8

2.

Meerwaarde ................................................................................................................ 9

3.

Samenwerking ........................................................................................................... 10

4.

Partijen ...................................................................................................................... 11

D. II.

Rechtsvragen bij deze definities en kenmerken.............................................................. 11 De uitwerking van PPS in de wetgeving.............................................................................. 13

A.

Europa ........................................................................................................................... 13

B.

Frankrijk ........................................................................................................................ 14

C.

Nederland ..................................................................................................................... 15

D.

België ............................................................................................................................ 16

E.

Wallonië ........................................................................................................................ 16

F.

Brussels Hoofdstedelijk Gewest ..................................................................................... 17

G.

Vlaanderen .................................................................................................................... 17 1.

PPS-decreet ............................................................................................................... 17

2.

Facilitair kader voor Vlaamse PPS-projecten............................................................... 18

3.

Facilitair kader voor lokale PPS-projecten .................................................................. 21

4.

PPS-kenniscentrum .................................................................................................... 21

5.

Erkenning als Vlaams en lokaal PPS-project................................................................ 22

H.

Besluit ........................................................................................................................... 22

III.

De partijen..................................................................................................................... 25 A.

De overheid en rechtspersonen ..................................................................................... 25 1.

De publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen ....................................... 25

2.

De administratieve overheid ...................................................................................... 26 4

Jan Tack B.


2012-2013

Partijen en rechtspersonen ............................................................................................ 27 1.

De publieke partij ...................................................................................................... 27

2.

De private partij ......................................................................................................... 34

3.

Publiek-publieke samenwerking................................................................................. 35

C.

Besluit ........................................................................................................................... 39

IV.

De samenwerking .......................................................................................................... 41

A. De overheid als ondernemer: het sluiten van overeenkomsten en oprichten van rechtspersonen ..................................................................................................................... 41 1. Het gebruik van privaatrechtelijke technieken door de overheid bij het sluiten van contracten: de tweewegenleer .......................................................................................... 41 2. B.

De oprichting van een rechtspersoon ......................................................................... 43 Contractuele PPS ........................................................................................................... 47

1.

De publiekrechtelijke overeenkomsten ...................................................................... 47

2.

De privaatrechtelijke overeenkomsten....................................................................... 71

C.

Participatieve of geïnstitutionaliseerde PPS ................................................................... 73 1. Oprichten van rechtspersoon die gezamenlijk eigendom is van de publieke en private sector ................................................................................................................................ 75 2.

Particuliere onderneming krijgt medezeggenschap in een overheidsinstelling............ 76

3.

Verschillende gunningsprocedures............................................................................. 76

D.

De gemengde opdrachten ............................................................................................. 79

E.

De lega ferenda en besluit ............................................................................................. 84

V.

1.

Nieuwe richtlijn overheidsopdrachten ....................................................................... 85

2.

Nieuwe richtlijn concessieopdrachten ........................................................................ 85

3.

Nieuwe richtlijn PPS? ................................................................................................. 86

De financiering en de risico-overdracht ............................................................................. 88 A.

PPS en de alternatieve financiering ................................................................................ 88

B.

ESR95-neutraliteit .......................................................................................................... 89

C.

1.

Het ESR en het Verdrag van Maastricht ...................................................................... 89

2.

Opzet van het ESR ...................................................................................................... 90

3.

ESR-neutraliteit op basis van een entiteit ................................................................... 91

4.

ESR-neutraliteit op basis van risico-allocatie .............................................................. 93 Casus: Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel ............................................................ 96

5

Jan Tack D.


2012-2013

PPS en ESR95-neutraliteit ............................................................................................ 100

VI.

Besluiten ..................................................................................................................... 101

A.

PPS: niets nieuws onder de zon.................................................................................... 101

B.

Partijen ........................................................................................................................ 101

C.

Samenwerking ............................................................................................................. 101

D. VII.

1.

Veelheid aan vormen en mogelijkheden ......................... Error! Bookmark not defined.

2.

Toepassing wetgeving overheidsopdrachten op PPS ....... Error! Bookmark not defined. Belang van het element ‘risico’ .................................................................................... 102 Bibliografie .................................................................................................................. 103

A.

Wetgeving ................................................................................................................... 103

B.

Rechtsspraak ............................................................................................................... 105

C.

Rechtsleer ................................................................................................................... 107

6

Jan Tack

I.


2012-2013

Wat is de Publiek-Private Samenwerking?

A.

Geen eenduidige definitie

1. Op de vraag wat de publiek-private samenwerking (verder PPS) is, antwoordt de rechtsleer unaniem: er bestaat geen eenduidige definitie van PPS.1 In zijn meest ruime vorm is PPS iedere vorm van samenwerking tussen enerzijds de publieke sector en anderzijds de private sector.2

B.

Enkele definities

Deze algemene omschrijving wordt op verschillende manieren uitgewerkt in de 2. rechtsleer: -Volgens de Europese Commissie is een PPS over het algemeen een vorm van samenwerking tussen overheidsinstellingen en het bedrijfsleven die bedoeld zijn om infrastructuur te financieren, bouwen, renoveren, beheren of onderhouden of een dienst te verlenen.3 -Het Nederlands kenniscentrum PPS definieert PPS als een samenwerkingsverband waarin de publieke en private sector, met behoud van hun eigen identiteit en verantwoordelijkheid, gezamenlijk een project uitvoeren om een meerwaarde te realiseren, en dit op basis van een duidelijke taak- en risicoverdeling.4

1

Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.GEM. 2001/4, 227; De Staercke, J., Het decreet betreffende publiek-private samenwerking, TBO december 2003, 144; Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 18. 2 D.D’Hooghe en Vandendriessche, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2001, 3; Flamme, P., Quel est l’état des lieux des partenariats public-privé en Belgique ?, 3, http://www.flamme.be/site/fr/archives/partenariatspublicprive geconsulteerd op 4 april 2013; Möric, K., Les partenariats public-privé, Brussel, Larcier, 2009, 13. 3 Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004, 3. 4 Publiek-private samenwerking. Interessant voor overheid en bedrijfsleven, Kenniscentrum PPS, 2000, 4; Neve W., De Pauw, J. ea., Handboek voor de projectontwikkelaar, OGP afl. 232, 326.

7

Jan Tack


2012-2013

-Volgens het Vlaams PPS-decreet5 zijn PPS-projecten die door publiek- en privaatrechtelijke partijen, gezamenlijk en in een samenwerkingsverband worden gerealiseerd om een meerwaarde voor die partijen tot stand te brengen. -Van Garsse meent dat er is sprake van PPS als één of meer publieke actoren gezamenlijk met één of meer private actoren, met behoud van eigen identiteit, op een min of meer georganiseerde en gestructureerde wijze, door middel van een integrale aanpak, één of meerdere doelstelling nastreven.6 -Flamme stelt dat PPS betrekking heeft op de verschillende manieren waarop privaat kapitaal wordt gebruikt om publieke projecten en diensten te financieren en te beheren.7 -D’Hooghe en Vandendriessche omschrijven PPS als een specifieke vorm van samenwerking waarbij de overheid en particuliere personen veeleer als partners optreden dan in een relatie aanbesteder-uitvoerder; er is derhalve sprake van samenwerking die de vorm kan aannemen van een gezamenlijk ontwerp, gezamenlijke financiering en/of beheer. Daarnaast moet er bij de samenwerking zowel in hoofde van de overheid als in hoofde van de particuliere personen sprake zijn van een zekere inbreng en dus van een risico. Tot slot moeten voor de overheid en particuliere personen gelijke of minstens gelijklopende belangen worden gerealiseerd, hetgeen meebrengt dat die belangen doorgaans verwezenlijkt kunnen worden op een wijze die door beide partijen voordeliger is dan hetgeen kan worden bereikt aan de hand van de traditionele aanbestedingsvormen of eenzijdig optreden.8

C.

Kenmerken van PPS

3. Uit bovenstaande definities kunnen een aantal kenmerken met betrekking tot het doel en de meerwaarde van PPS afgeleid worden en hoe de partijen die samenwerking realiseren.

1.

Doel

5

Decreet van 18 juli 2003 betreffende publiek-private samenwerking, BS 19 september 2003, verder PPSdecreet. 6 Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4, 229. 7 Flamme, P., Quel est l’état des lieux des partenariats public-privé en Belgique ?, 3, http://www.flamme.be/site/fr/archives/partenariatspublicprive geconsulteerd op 4 april 2013. 8 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 84.

8

Jan Tack


2012-2013

4. De PPS is eigenlijk geen doel op zich. De publieke en private sector hebben steeds samengewerkt om projecten te realiseren. Maar die samenwerking was steeds verticaal gestructureerd: de private partij moet uitvoeren wat de publieke partij heeft bedacht of ontworpen. Bij PPS is de samenwerking horizontaal gestructureerd. De publieke en private partij willen samen een project realiseren of een dienst verlenen in een positieve en constructieve relatie. Beide partijen daarbij hebben de twee partijen gemeenschappelijke belangen.9 Maar ondertussen moet de PPS een daadwerkelijke concurrentie tussen de private partijen toelaten en moet de rechtszekerheid op de Europese markt verzekerd blijven.10 5. PPS is geen wondermiddel waarmee de publieke sector haar budgettaire problemen kan oplossen.11 PPS zal niet steeds voordelen opleveren in vergelijking met de traditionele realisatie van een project of levering van een dienst door de overheid. Daarom moet per project bekeken worden of PPS daadwerkelijk een meerwaarde oplevert ten opzichte van de traditionele aanbesteding.12

2.

Meerwaarde

PPS zal slechts gebruikt worden als dit een meerwaarde voor beide partijen oplevert.13 6. Uitgangspunt van deze meerwaarde voor beide partijen, is de idee dat door het samenbrengen van kennis, kunde en ervaring, meer kan worden bereikt door de partijen gezamenlijk dan door elk afzonderlijk.14 Om dit te realiseren moeten de taken en de risico’s op een evenwichtige wijze tussen de private en de publieke partij, verdeeld worden.15 De partij die een taak het best kan uitvoeren, krijgt deze toegewezen. De partij die een risico het best beheerst, moet dit risico dragen. De taak- en risicoverdeling wordt project per project bepaald.

9

Flamme, P., Quel est l’état des lieux des partenariats public-privé en Belgique ?, 3, http://www.flamme.be/site/fr/archives/partenariatspublicprive geconsulteerd op 4 april 2013. 10 Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004, 5. 11 Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004, 4; Vandendriessche, F., Publieke en private rechtspersonen, die Keure, 2004, 69; Noël, P., Le partenariat public-privé (P.P.P.), technique de réalisation et de financement des équipements public, JT 2005, 395 Logghe, A., François, A. en Leus, K. (eds.), Ondernemen met de overheid, Brugge, die Keure, 2010, 27. 12 Mededeling van de Europese Commissie aan de Raad en het Europese Parlement betreffende Openbare financiën in de EMU, Commissiedocument nr. 238 van 2003. 13 Vandendriessche, F., Publieke en private rechtspersonen, die Keure, 2004, 75. 14 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 41. 15 Möric, K., Les partenariats public-privé, Brussel, Larcier, 2009, 18.

9

Jan Tack


2012-2013

7. De meerwaarde kan betrekking hebben op de kostprijs. Volgens buitenlandse studies zou PPS goedkoper zijn in vergelijking met de traditionele aanpak.16 Vaak wordt echter betwist dat een PPS-project goedkoper zou zijn.17 De meerwaarde ligt eerder in de transparantie van de kosten. Bij een PPS-project zou de volledige kost van het project (vb. ook onderhoud van het project) duidelijk moeten worden.18 De kostprijs mag echter niet het enig aandachtspunt zijn. 8. In de literatuur wordt nog gewezen op andere voordelen. 19 Zo is een snellere realisatie mogelijk wegens de private financiering. De overheid hoeft de realisatie niet uit te stellen wegens beperkte financiële middelen. Daarnaast zal een PPS-project getuigen van meer innovatie ten gevolge van de inbreng van de private partij vanaf het prille ontwerp van het project. Ook zullen de publieke en private partijen van meet af aan moeten nadenken en afspraken maken over het beheer van de risico’s. De risico’s moeten immers toegewezen worden aan de partij die deze risico’s het best kan beheersen. Tot slot zullen beide partijen zich met een grote toewijding inzetten om het PPS-project tot een goed einde te brengen.

3.

Samenwerking

Bij PPS kan op voorhand geen enkele rechtsfiguur worden uitgesloten om de 9. samenwerking concreet vorm te geven.20 Elke wijze van samenwerking tussen de overheid en de private sector, kan in principe als een vorm van PPS aanzien worden.21 PPS zal steeds maatwerk zijn waarbij bestaande rechtsfiguren worden gebruikt om de samenwerking te realiseren. 10.

De PPS-overeenkomsten zijn meestal complex en bovendien van relatief lange duur.22

11. Het onderwerp kan het ontwerp, de uitvoering, de financiering en het onderhoud van een infrastructuur zijn (de zogenaamde DBFM-contracten). PPS wordt echter niet enkel gebruikt bij infrastructuurwerken zoals tunnels of spoorwegen. PPS is eigenlijk mogelijk in alle sectoren 16

Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4, 229. Blanc-Brude, F., Goldsmith, H., en Välilä, T., Ex ante construction costs in the European road sector: a comparison of public-private partnerships and traditional procurement, EIB 2006, http://www.eib.europa.eu/attachments/efs/efr_2006_v01_en.pdf. 18 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 42. 19 Canoy, M., Janssen, M. en Vollaard, B., PPS: een uitdagend huwelijk. Publiek-private samenwerking bij combinatieprojecten, CBP 2001, 40. 20 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2001, 10; Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4, 229. 21 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 83. 22 Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 211. 17

10

Jan Tack


2012-2013

zoals gezondheid, onderwijs en justitie.23 Het PPS-project kan dus evengoed het verlenen van een dienst zijn.

4.

Partijen

12. De betekenis van zowel de publieke partij als de private partij, wordt zeer ruim ingevuld. Er is geen eenduidige definitie van deze begrippen. 13. Er is wel meer eensgezindheid over de taken van de partijen. De publieke partij definieert de doelstellingen betreffende het publiek belang, de kwaliteit van de geboden diensten en het prijzenbeleid. Zij controleert of de doelstellingen bereikt worden. De private partij moet de doelstellingen verwezenlijken. Het project wordt gedeeltelijk of volledig door de private partij gefinancierd. Zowel de publieke partij als de private partij, moeten een deel van het risico op zich nemen.

D.

14.

Rechtsvragen bij deze definities en kenmerken

Bij het lezen van bovenstaande definities en kenmerken rijzen een aantal vragen op: -De verschillende partijen worden aangeduid met verschillende termen: sector, instelling, partijen, actor. Dekken deze termen dezelfde lading? -Er is sprake van samenwerking: de overheid en de private sector gaan samen projecten realiseren in een horizontale relatie. Maar hoe moet zo een samenwerking vastgelegd en gerealiseerd worden? Op welke wijze selecteert de publieke partij haar partner waarmee ze haar belangen wil delen? Moet de overheid hier niet gebonden zijn aan regels om te vermijden dat sommige private partijen bevoordeeld worden? -Twee belangrijke kenmerken van PPS zijn de risicoverdeling en de financiering door de private sector. Hoe wordt dit gerealiseerd?

Op zoek naar antwoorden op bovenstaande vragen wordt eerst de wetgeving inzake PPS onderzocht.

23

Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking, Parl.St. Vl. Parl., 2002-2003, nr. 1722/1, 4; Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4, 227; Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 35.

11

Jan Tack


2012-2013

15. In deze masterproef zal verwezen worden naar de wetgeving overheidsopdrachten voor werken, leveringen of diensten. Bij de bespreking wordt abstractie gemaakt van een aantal belangrijke begrippen. Zo wordt geen rekening gehouden met de drempelbedragen. Het werk, de levering of de dienst moet een bepaald bedrag vertegenwoordigen alvorens de wetgeving overheidsopdrachten van toepassing is.24 Evenmin wordt rekening gehouden met de opdrachten in de specifieke sectoren van water, energievoorziening, vervoer en postdiensten.25

24

Zie voor meer informatie: De Koninck, C., Gunning van Overheidsopdrachten: algemene inleiding, Antwerpen, Maklu, 2004, 151; Möric, K., Les partenariats public-privé, Brussel, Larcier, 2009, 72 e.v. 25 Zie voor meer informatie: Mast, A., Dujardin, J., Vandamme, M., en Vande Lanotte, J., Overzicht van het Belgisch administratief recht, Antwerpen, Kluwer, 2009, 205.

12

Jan Tack

II.


2012-2013

De uitwerking van PPS in de wetgeving

16. PPS beoogt een specifiek doel: een meerwaarde realiseren voor de publieke en private partij via een horizontale samenwerkingsstructuur. Als de publieke partij beslist om een PPSproject te realiseren zou deze dus moeten kunnen terugvallen op één of ander wetgevend kader. In dit hoofdstuk wordt onderzocht welke specifieke rechtsregels te vinden zijn in de wetgeving. De basis is het communautaire of Europese recht. De verschillende lidstaten baseren zich op het communautaire recht voor hun nationale wetgeving. Toch vertonen de nationale uitwerkingen onderlinge verschillen. Om dit te illustreren wordt de wetgeving van twee buurlanden, Frankrijk en Nederland, besproken. België kent een federale structuur. Ook in België gaan de verschillende beleidsniveaus verschillend om met PPS.

A.

Europa

17. Bij de opmaak van de richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten26, wordt PPS niet vermeld. Er was nochtans een amendement ingediend in het Europees parlement om de sector van de concessies en projectfinanciering op structurele wijze te regelen en hierbij PPS te introduceren.27 Wegens het ontbreken van politieke overeenstemming, is dit amendement verworpen.28 18. Bijgevolg ontwerpt de Europese Commissie in 2004 een groenboek over PPS.29 Met dit groenboek wil de Commissie een debat uitlokken over toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op het verschijnsel PPS. Het groenboek bevat geen invoering van nieuwe regelgeving, maar een onderzoek in welke mate en hoe de bestaande regels kunnen toegepast worden. Het groenboek komt tot het besluit dat een nieuwe vorm van openbaar aanbesteden moet ontwikkeld worden om de samenwerking te

26

Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb.L.2004, 134/114, hierna richtlijn 2004/18/EG. 27 Zappala, S., Report on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on the coordination of procedures for the award of public supply contracts, public service contracts and public works contracts, 29 oktober 2001, PE-298.409, 51. 28 Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 217. 29 Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument 237 van 2004.

13

Jan Tack


2012-2013

kunnen realiseren in combinatie met de openbare aanbesteding: de concurrentiedialoog (zie hiervoor p. 57). 19. Europa erkent dus het bestaan van PPS. Er wordt echter geen specifieke wetgeving voor PPS ontwikkeld. De doelstellingen van PPS moeten gerealiseerd worden via de bestaande regels.

B.

Frankrijk

Frankrijk creëert wel een wettelijk kader voor PPS. In 2004 wordt Ordonnance sur les 20. contrats de partenariat, goedgekeurd door de Franse wetgever.30 Met deze wetgeving wordt een nieuwe vorm van PPS geïntroduceerd waarbij de overheid de investering gedaan door of de dienst geleverd door de private partij, vergoedt.31 Momenteel bestaan er twee categorieën PPS in Frankrijk: ‘délégations de service public’ en ‘contrats de partenariat’. 21. Frankrijk kent sinds enige decennia de ‘délégations de service publics’. Dit zijn de concessieovereenkomsten voor werk of diensten waarbij een private partij een publieke dienst commercieel uitbaat. De exploitatie gebeurt op eigen risico. Deze overeenkomsten worden niet uitgewerkt in de ‘ordonnance sur les contrats de partenariat’, maar blijven het regime volgens de wet Sapin van 29 januari 1993, volgen.32 De concessie-overeenkomsten, waar Frankrijk reeds lang gebruik van maakt, vertonen twee kenmerken. Ten eerst zijn deze overeenkomsten typische voorbeelden van administratieve overeenkomsten. Zij worden dus omringd door een evenwichtig geheel van regels.33 Ten tweede gebeurt de vergoeding voor de investering door de gebruiker van de infrastructuur.34 22. De contrats de partenariat (art. 1) zijn overeenkomsten (un contrat administratif) tussen een aanbestedende overheid en een private partij met als onderwerp het financieren, ontwerpen, bouwen en onderhouden van publieke goederen, of het financieren, uitwerken, en het verlenen van een publieke dienst. De overeenkomst wordt gekenmerkt door een lange duurtijd van het contract, een verdeling van de risico’s tussen de partijen en de betaling door de publieke sector.

30

Ordonnance N° 2004-559 van 17 juni 2004 sur les contrats de parenariat, JORF n°141 du 19 juin 2004, 10994. 31 EPEC, France: PPP Units and Related Institutional Framework, EIB 05/2012. 32 Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 212. 33 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 51. 34 EPEC, France: PPP Units and Related Institutional Framework, EIB 05/2012.

14

Jan Tack


2012-2013

23. De Franse overheid, beslist dat een contrat de partenariat pas kan gesloten worden na een grondig onderzoek. De aanbestedende overheid moet eerst een studie maken waaruit blijkt dat de PPS-formule interessanter is dan de klassieke openbare aanbesteding.35 24. In dezelfde wetgeving wordt de nieuwe aanbestedingstechniek , de concurrentiedialoog, geïntroduceerd (art. 7). De concurrentiedialoog is gebaseerd op de bepalingen van de richtlijn 2004/18/EG. 25. De Franse opvattingen over PPS en concessie kunnen echter niet zomaar overgenomen worden in het Belgische recht. 36 Frankrijk kent immers een uitgesproken duale opvatting van het bestuursrecht. Het Franse recht maakt een onderscheid tussen overheidsoptreden als ‘overheid’ en het overheidsoptreden als ‘particulier. Bij het overheidsoptreden als overheid, wordt het administratief recht toegepast op de overeenkomst (contrat administratif of administratieve overeenkomst) en gebeurt de rechtscontrole door administratieve rechtscolleges. Als de overheid optreedt als particulier, valt de overeenkomst (contrat de l’administration of overeenkomst met de overheid) onder de bevoegdheid van de rechtelijke macht en wordt het burgerlijk recht toegepast op die overeenkomst.37 Verder zal blijken dat België deze duale opvatting niet kent (zie p.41). 26. PPS wordt gebruikt in alle economische sectoren zoals transport, gezondheid, justitie, onderwijs, cultuur en telecommunicatie.

C.

Nederland

27. Nederland is een voorloper op het vlak van PPS. Daar bestaat sinds jaren ’80 veel enthousiasme voor PPS. PPS wordt aanvankelijk gesitueerd in de bouwsector. PPS ontwikkelde zich dan ook eerst in deze sector.38 Het is dan ook des te opvallender dat er geen specifieke PPS-wetgeving bestaat in Nederland. Er wordt eerder getracht om de PPS te stimuleren en te faciliteren via bestaande wetgeving.39

35

Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 212. 36 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 51. 37 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 51. 38 Vandendriessche, F., Publieke en private rechtspersonen, die Keure, 2004, 70. 39 C.M.S., PPP in Europe, augustus 2010, 78, http://www.cmshs.com/Documents/CMS_PPP_Guide_2010.pdf.

15

Jan Tack


2012-2013

Hiermee sluit de Nederlandse visie ten aanzien van PPS meer aan bij de Belgische dan de Franse visie.

D.

België

28. De Belgische federale overheid beschouwt elke contractuele of associatieve samenwerking tussen de overheid en de private sector als een PPS. Met deze zeer brede benadering van het concept PPS, is zowat elke overeenkomst tussen de overheid en een entiteit die niet tot de overheid behoort, een PPS.40 Het gevolg is dan ook dat er geen specifieke regeling rond PPS bestaat. 29. Toch is de wetgeving inzake overheidsopdrachten aangepast naar voorbeeld van de Europese richtlijn. België kent ook de gunningsprocedure die specifiek is gericht op de dialoog tussen aanbestedende overheid en ondernemer: de concurrentiedialoog (zie p. 57). 30. België kent een federale staatstructuur. Inzake overheidsopdrachten is de federale wetgever exclusief bevoegd voor de algemene regels. De deelgebieden kunnen slechts aanvullende regels vastleggen.41 Tot nu toe heeft enkel Vlaanderen van deze bevoegdheid gebruik gemaakt.

E.

Wallonië

31. Wallonië heeft eerder weinig ervaring met PPS. Er bestaat ook geen specifieke wetgeving. De oorzaak zou te wijten zijn aan een gebrek aan politieke interesse.42 Nochtans worden in Wallonië een aantal PPS-projecten op touw gezet43; voornamelijk in de sector van de sociale woningbouw44 en afvalverwerking45.

40

Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 213. 41 Vandendriessche, F., Publieke en private rechtspersonen, die Keure, 2004, 321. 42 EPEC, Belgium-Wallonia: PPP Units and Related Institutional Framework, EIB 10/2012. 43 Möric, K., Les partenariats public-privé, Brussel, Larcier, 2009, 19. 44 BWR 24 november 2005 houdende de toekenning door de "Société wallonne du Logement" (Waalse Huisvestingsmaatschappij) van een tegemoetkoming aan de openbare huisvestingsmaatschappijen om de totstandbrenging, de ontwikkeling en de uitvoering van verrichtingen voor een publiek-private samenwerking te bevorderen, BS 16 december 2005, 54.051. 45 Decr.W. 22 maart 2007 houdende de wijziging van het decreet van 27 juni 1996 betreffende de afvalstoffen, BS 24 april 2007, 201.248.

16

Jan Tack


2012-2013

32. Wel wordt een ‘cellule d’informations financières’ opgericht als adviserend orgaan of kenniscentrum PPS.46

F.

Brussels Hoofdstedelijk Gewest

33. Het Brussels Hoofdstedelijk Gewest vertoont meer enthousiasme voor PPS. In 2006 werd een eerste voorstel van ordonnantie opgesteld. Deze ordonnantie is grotendeels gebaseerd op het Vlaams PPS-decreet.47 Er wordt toch een eigen inbreng voorzien. Zo voert de ordonnantie een follow-up in n.a.v. opmerking Rekenhof (art. 9 PPS-ordonnantie) en wordt een arbitrageorgaan opgericht (art. 10 PPS-ordonnantie). Een goedkeuring blijft echter uit. In 2009 wordt het voorstel tot ordonnantie opnieuw ingediend. De goedkeuring laat echter nog steeds op zich wachten.48

G.

Vlaanderen

1.

PPS-decreet

De lauwe ontvangst van het PPS-fenomeen door de federale wetgever en Wallonië is 34. tegengesteld aan de voluntaristische aanpak door Vlaanderen. Reeds op 22 december 1999 wordt in het Vlaams Parlement een resolutie ingediend betreffende de uitvoering van publiekprivate samenwerking en het oprichten van een kenniscentrum.49 Rekening houdende met de beperkte budgettaire middelen, willen de indieners een systeem van publiek-private samenwerking en alternatieve financiering uitwerken. Uiteindelijk wordt het PPS-decreet op 18 juli 2003 goedgekeurd in het Vlaams Parlement.

46

BWR 24 maart 2005 houdende oprichting van een opvolgingscel voor de alternatieve financieringen en de financiële staten van de openbare instellingen, BS 13 april 2005, 200.962; http://www.cifwalcom.be/1_Accueil.html. 47 Voorstel van ordonnantie betreffende publiek-private samenwerking in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, A-356/1 – 2006/07, 3. 48 Voorstel van ordonnantie betreffende publiek-private samenwerking in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, A-27/1 – G.Z. 2009. 49 Voorstel van resolutie betreffende de uitvoering van publiek-private samenwerking en het oprichten van een kenniscentrum, Parl.St. Vl. Parl. 1999-2000, nr. 128/1.

17

Jan Tack


2012-2013

35. Het PPS-decreet definieert PPS-projecten als projecten die door publiek- en privaatrechtelijke partijen gezamenlijk en in een samenwerkingsverband worden gerealiseerd om een meerwaarde voor die partijen tot stand te brengen (art 2, 1° PPS-decreet). 36. Het PPS-decreet wenst een kader te creëren om binnen de Vlaamse bevoegdheidsdomeinen, PPS-projecten aan te moedigen en te vergemakkelijken.50 Bij PPS werken immers drie factoren belemmerend: het klassieke domeinrecht, de (on)mogelijkheid om te participeren in andere rechtspersonen en het aanbestedingsrecht.51 Het aanbestedingsrecht is een federale bevoegdheid. Het decreet kan enkel ‘Vlaamse PPS-projecten’ faciliteren door het wegwerken van de eerste twee belemmeringen. Een PPS-project wordt ‘Vlaams’ genoemd op twee voorwaarden. Enerzijds zijn het 37. projecten opgestart door de Vlaamse Gemeenschap, het Vlaamse Gewest, de intern verzelfstandigde agentschappen (IVA’s) met rechtspersoonlijkheid en de publiekprivaatrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigde agentschappen (EVA’s). Anderzijds moeten deze projecten door de Vlaamse regering als Vlaams PPS-project worden erkend na advies van het Vlaams Kenniscentrum PPS (art. 2, 2° PPS-decreet).

2.

Facilitair kader voor Vlaamse PPS-projecten

a)

Vlaamse PPS en het klassiek domeinrecht

38. In het klassiek domeinrecht wordt een onderscheid tussen ‘openbaar’ en ‘privaat’ domein, gemaakt. Dit onderscheid is gebaseerd op rechtsspraak en rechtsleer. 39. Het Hof van Cassatie omschrijft het openbaar domein als de goederen die tot het gebruik van allen bestemd zijn zonder onderscheids des persoons.52 Volgens de lagere rechtspraak zijn openbare domeingoederen, goederen die bestemd zijn tot het gebruik van allen of voor openbare dienst.53 De rechtsleer hanteert meestal de definitie van Waline54: elk goed dat aan een openbare rechtspersoon toebehoort en hetzij omwille van zijn aard, hetzij wegens het historisch of wetenschappelijk belang ervan, nodig is voor een openbare dienst of voor de

50

Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking, Parl.St. Vl. Parl., 2002-2003, nr. 1722/1, 1. 51 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2001, 192. 52 Cass. 3 mei 1968, Pas. 1968, I, 1033; Cass. 25 september 2000, RW 2002-03, 775. 53 Vranckx, A., Coremans, H. en Dujardin, J., Beheer over de onroerende goederen van openbare rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2000, 39. 54 Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.GEM. 2001/4, 235.

18

Jan Tack


2012-2013

tegemoetkoming aan een openbare noodwendigheid en dat in die functie door geen enkel ander kan vervangen worden, behoort tot het openbaar domein.55 De goederen van het ‘openbaar’ domein genieten een bijzondere bescherming want deze goederen bevinden zich buiten de handel en zijn niet vatbaar voor verjaring of vervreemding. Dit betekent dat dergelijke goederen niet onteigend kunnen worden, de goederen niet bezwaard kunnen worden met zakelijke rechten, de overheid deze goederen niet kan verhuren en er geen erfdienstbaarheid kan op vestigen. Deze bescherming is echter niet absoluut. Precaire rechten (domeinvergunning of domeinconcessie) zijn mogelijk. Het Hof van Cassatie aanvaardt soms wel een erfdienstbaarheid56 of een recht van opstal57 op het openbaar domein. Deze zakelijke rechten zijn echter slechts mogelijk voor zover zij geen belemmering voor derden vormen om het publiek domein te gebruiken.58 Er is dus onenigheid over de betekenis van het begrip openbare domeingoederen en het statuut van die goederen. Gezien het bijzonder statuut van deze goederen, kan de rechtsonzekerheid een hindernis vormen voor de PPSprojecten. 59 Volgens art. 10 PPS-decreet, kan de Vlaamse regering zakelijke rechten vestigen op onroerende goederen die behoren tot het openbaar domein, voor zover de gevestigde zakelijke rechten kennelijk niet onverenigbaar zijn met de bestemming van deze goederen. Art. 11 PPS-decreet laat onder dezelfde voorwaarden toe dat de IVA’s met rechtspersoonlijkheid en de publiek- en privaatrechtelijk vormgegeven EVA’s, zakelijke rechten vestigen. De traditionele techniek van domeinconcessies en domeinvergunningen blijven echter de regel. De toekenning van zakelijke rechten dienen omstandig te worden gemotiveerd en mag kennelijk niet onverenigbaar zijn met de bestemming van de goederen.60 In tegenstelling tot de goederen van het openbaar domein, vallen de goederen van het 40. ‘privaat’ domein onder de toepassing van het privaatrecht.61 Deze goederen zouden dus in principe vrij vervreemd kunnen worden. Toch zijn de onroerende goederen van het privaat domein in beginsel onvervreemdbaar. De vervreemding kan slechts geschieden door of krachtens een wet.62 Art. 8 PPS-decreet voorziet in een versoepeling. De Vlaamse regering kan de goederen die behoren tot het privaat domein van de Vlaamse gemeenschap of het Vlaams

55

Mast, A., Dujardin, J., Vandamme, M., en Vande Lanotte, J., Overzicht van het Belgisch administratief recht, Antwerpen, Kluwer, 1999, 261. 56 Cass. 27 september 1990, RW 1990-91, 852-854. 57 Cass. 18 mei 2007, AR C.06.0086.N/1. 58 Möric, K., Les partenariats public-privé, Brussel, Larcier, 2009, 44. 59 De Staercke, J., Het decreet betreffende publiek-private samenwerking, TBO december 2003, 151. 60 Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking, Parl.St. Vl. Parl., 2002-2003, nr. 1722/1, 12. 61 Van Garsse, S., Publiek-Private Samenwerking in Vlaanderen. Een blik op het Vlaams Kenniscentrum en een analyse van het PPS-decreet, RW 2003-2004, nr. 19, 10 januari 2003, 726. 62 Vranckx, A., Coremans, H. en Dujardin, J., Beheer over de onroerende goederen van openbare rechtspersonen, Brugge, die Keure, 1997, 39.

19

Jan Tack


2012-2013

gewest, vervreemden of er zakelijke rechten op vestigen ongeacht de geschatte waarde en zonder enige vorm van voorafgaande kennisgeving. Hetzelfde geldt voor de IVA’s met rechtspersoonlijkheid en de publiek- en privaatrechtelijk vormgegeven EVA’s (art. 9 PPS-decreet). De Vlaamse regering heeft immers reeds het PPSproject en de daarmee gepaard gaande verwerving, vervreemding of vestiging van zakelijke rechten op onroerende goederen, goedgekeurd. Een tweede beslissing betreffende deze verwerving, vervreemding of vestiging zou een dubbel gebruik uitmaken.63 41. In de rechtsleer is onderzocht of de decreetgever wel bevoegd is om regelgevend op te treden in zake het domeingoederenrecht. De Vlaamse decreetgever kan de formaliteiten voor het verkrijgen, vervreemden en beheren van de gemeenschaps- en gewestgoederen regelen. Hij kan echter niet raken aan de vraagstukken van onvervreemdbaarheid, onverjaarbaarheid en onbeslagbaarheid van bepaalde categorieën van overheidsgoederen. 64

b)

Vlaamse PPS en participatie in andere rechtspersonen

Art. 13 het PPS-decreet zegt dat de Vlaamse regering gemachtigd is om op grond van 42. het private vennootschaps- of verenigingsrecht, instellingen, verenigingen en ondernemingen op te richten of erin deel te nemen. Dit kan slechts als de oprichting of deelname, niet met een bevoegdheidsoverdracht of met een inbreng van geld gepaard gaat. Volgens art. 14 PPS-decreet zullen de IVA’s met rechtspersoonlijkheid en de publiek- en 43. privaatrechtelijk vormgegeven EVA’s ook rechtstreeks als publieke partner kunnen optreden in participatieve PPS. Deze instellingen hebben meestal een eigen regeling betreffende de oprichting van dochterondernemingen. De specifieke regelingen zijn zo verschillend, dat ze een vlotte en uniforme participatie verhinderen. Het is noodzakelijk een algemene regeling uit te werken. Als de deelname van een bovenvermelde instelling niet gepaard gaat met een bevoegdheidsoverdracht, worden geen bijzondere toezichtmechanismen opgelegd. Als er wel een bevoegdheidsoverdracht is, wordt wel voor extra toezicht gezorgd. De deelname is dan afhankelijk van de voorafgaande machtiging van de Vlaamse regering.65

63

Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking, Parl.St. Vl. Parl., 2002-2003, nr. 1722/1, 9. 64 De Staercke, J., Het decreet betreffende publiek-private samenwerking, TBO december 2003, 143. 65 Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking, Parl.St. Vl. Parl., 2002-2003, nr. 1722/1, 13.

20

Jan Tack

Masterproef: de Publiek-Private Samenwerking 3.

2012-2013

Facilitair kader voor lokale PPS-projecten

Lokale PPS-projecten zijn PPS-projecten van de lokale besturen en de ervan afhangende 44. rechtspersonen (art. 2, 4° PPS-decreet). Lokale besturen zijn gemeenten, provincies, autonome gemeentebedrijven, autonome provinciebedrijven, openbare centra voor maatschappelijk welzijn, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden en kerkbesturen (art. 2, 3° PPS-decreet). 45. Uit deze definitie kan het belangrijkste verschil tussen Vlaamse en lokale PPS-projecten afgeleid worden. Vlaamse PPS-projecten krijgen deze kwalificatie pas na goedkeuring door de Vlaamse regering. Een lokaal PPS-project wordt zo gekwalificeerd van zodra het een PPS-project van een lokaal bestuur betreft.66 46. Het PPS-decreet biedt geen machtiging voor de deelname in publiek-private samenwerkingsverbanden van een gemeente. De deelname in deze participatieve samenwerkingsverbanden zal enkel mogelijk zijn via hulpstructuren. 47. Het PPS-decreet biedt de mogelijkheid aan de lokale besturen om zakelijke rechten op het openbaar domein in het kader van een lokaal PPS-project, te vestigen. Dit voor zover deze vestiging niet onverenigbaar is met de bestemming van de openbaardomeingoederen.67

4.

48.

PPS-kenniscentrum

Het PPS-kenniscentrum is reeds in 2000 opgericht naar het Nederlandse voorbeeld.68

49. De taak van het PPS-kenniscentrum bestaat uit het inspireren en adviseren van het PPSbeleid en het faciliteren en evalueren van de PPS-projecten.69 Eén van de belangrijkste opdrachten is het adviseren aan de Vlaamse regering alvorens deze een PPS-project als Vlaams PPS-project erkent. Deze taakstelling kan uitgebreid worden tot de lokale PPS-projecten.70

66

Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.GEM. 2001/4, 247. Van Garsse, S., Publiek-Private Samenwerking in Vlaanderen. Een blik op het Vlaams Kenniscentrum en een analyse van het PPS-decreet, RW 2003-2004, nr. 19, 10 januari 2003, 730. 68 Art. 58, §1 van het decreet van 22 december 2000 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2001, BS 30 december 2000, 36.309. 69 Ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking. Verslag namens de commissie voor Algemeen Beleid, Financiën en Begroting, Parl.St. Vl. Parl., 2002-2003, nr. 1722/2, 13. 70 Van Garsse, S., Publiek-Private Samenwerking in Vlaanderen. Een blik op het Vlaams Kenniscentrum en een analyse van het PPS-decreet, RW 2003-2004, nr. 19, 10 januari 2003, 723. 67

21

Jan Tack


2012-2013

Erkenning als Vlaams en lokaal PPS-project

50. Er is momenteel heel weinig rechtspraak over Vlaamse PPS-projecten. Er is één uitspraak van de rechtbank van eerste aanleg uit Antwerpen.71 De beroepsrechter spreekt zich uit over de gevolgen bij het niet aanvragen van het statuut ‘Vlaams of lokaal PPS-project’. 51. Volgens art. 4, §1 PPS-decreet moet het Vlaams kenniscentrum de Vlaamse PPSprojecten analyseren en evalueren. Dit in tegenstelling tot de lokale PPS-projecten waar de tussenkomst van het kenniscentrum facultatief is. Vooreerst bepaalt de rechter dat het litigieuze PPS-project, ‘Vlaams’ is. De publieke partner is immers een territoriaal gedecentraliseerde publieke rechtspersoon van het Vlaams Gewest. Vervolgens oordeelt de rechter dat een onteigeningsbesluit in het kader van het PPS-project, onwettig is. Het PPS-project is immers niet voorgelegd aan het PPS-kenniscentrum voor evaluatie en dat is nochtans vereist voor Vlaamse PPS-projecten. 52. In haar advies heeft de sociaal-economische raad van Vlaanderen dit probleem voorzien. Elk PPS-project moet goedgekeurd worden door de Vlaamse regering na advies van het PPSkenniscentrum. De Raad vraagt zich af of men in Vlaanderen enkel nog PPS-projecten kan hebben die via deze procedure worden gerealiseerd. De Raad vreest dat te weinig rechtszekerheid wordt geboden.72 53. De rechtsleer betwist -volgens mij terecht- deze rechtelijke beslissing.73 Ten eerste is PPS geen autonome rechtsfiguur die bijkomende wettelijke vereisten creëert. Ten tweede heeft het PPS-decreet tot doel om een faciliterend kader te creëren. Het niet-erkennen als ‘Vlaams PPSproject’ heeft louter als gevolg dat geen beroep kan gedaan worden op de aangeboden faciliteiten. Het PPS-project op zich, is echter niet onwettig. Ten derde zal de wettigheid van een onteigeningsmachtigingsbesluit beoordeeld moeten worden in het licht van de grondwettelijke onteigeningsvoorwaarden. Een erkenning als Vlaams PPS-project is hierbij niet van belang.

H.

Besluit

71

Rb. Antwerpen 28 april 2008, RABG 2009/6, 410. Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking, Parl.St. Vl. Parl., 2002-2003, nr. 1722/.1, 58. 73 Verbist, S., Over de mutuele irrelevantie van de erkenning als Vlaams PPS-project en de wettigheid van de onteigeningsmachtigingsbeslissing, RABG 2009/6, 415. 72

22

Jan Tack


2012-2013

54. Voor PPS bestaat geen allesomvattend wettelijk kader, noch in Europa, noch in de lidstaten. Dit hoeft niet te verbazen gezien de vele mogelijke contractvormen die PPS kan aannemen.74 55. PPS is geen nieuwe rechtsfiguur.75 Er is geen nieuw recht gecreëerd voor de uitwerking van de PPS. Op PPS zullen die rechtsregels van toepassing zijn, die van toepassing zijn op de onderliggende rechtsfiguur. 76 Andere rechtsleer meent echter dat PPS toch een nieuwe rechtsfiguur is: « Quelles seraient les caractéristiques de cette nouvelle figure juridique –le PPP77- qui viendrait s’intercaler entre les ‘marchés publics’ au sens européen et les ‘délégations de services publics (concessions) ? »78 Deze laatste stelling is volgens mij niet correct. Er bestaat immers geen wetgeving waar PPS als een op zichzelf staande rechtsfiguur, wordt vermeld. Zelfs het Vlaams PPS-decreet doet dit niet. Dit decreet richt zich op het faciliteren van de samenwerking. Het feit dat de samenwerking moet vergemakkelijkt worden, betekent juist dat die samenwerking steeds heeft bestaan. Het is een bewust keuze van de wetgever om PPS niet als nieuwe rechtsfiguur of in een 56. vast wettelijk kader te plaatsen. Zo is het PPS-begrip vatbaar voor evolutie en blijft er voldoende ruimte om nieuwe samenwerkingsvormen tussen de publieke en private sector te ontwikkelen en te realiseren.79 57. Ook al is PPS geen juridisch begrip, toch worden in bepaalde landen specifieke PPSwetten gecreëerd.80 Maar deze regels vormen geen consistent geheel waarop de overheid zich kan beroepen bij het uitvoeren van een PPS-project. De wetgeving betreft de oprichting van kenniscentra, het faciliteren van PPS of het introduceren van een nieuwe aanbestedingsprocedure. De antwoorden op de gestelde rechtsvragen zijn niet te vinden in een wetgeving die 58. specifiek is opgesteld voor PPS. De uitgebreide wetgeving overheidsopdrachten en de ruime rechtspraak over overheidsopdrachten, zullen onderzocht moeten worden.

74

Logghe, A., François, A. en Leus, K. (eds.), Ondernemen met de overheid, Brugge, die Keure, 2010, 24. Vandendriessche, F., Publieke en private rechtspersonen, die Keure, 2004, 77; Logghe, A., François, A. en Leus, K. (eds.), Ondernemen met de overheid, Brugge, die Keure, 2010, 24. 76 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2001, 16; Möric, K., Les partenariats public-privé, Brussel, Larcier, 2009, 13. 77 Le PPP staat voor partenariat public-privé. 78 Flamme, P., Quel est l’état des lieux des partenariats public-privé en Belgique ?, 3, http://www.flamme.be/site/fr/archives/partenariatspublicprive geconsulteerd op 4 april 2013, zie ook Bruyninckx, T., Garantieverlening bij PPS-projecten in het licht van de bepalingen inzake staatssteun, CDPK 2008/4, 777. 79 Vandendriessche, F., Publieke en private rechtspersonen, die Keure, 2004, 76. 80 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 30. 75

23

Jan Tack


2012-2013

Vooreerst zal de hoedanigheid van de partijen besproken worden. PPS is immers een samenwerking tussen een publieke en een private partij. Zonder één van deze twee protagonisten is er geen sprake van PPS. Het is dus van belang om te weten wanneer een partij publiek of privaat is. Vervolgens wordt een uitgebreide studie gewijd aan de vormen van samenwerking tussen de publieke en private partij. Enerzijds bekijk ik hoe de overheid overeenkomsten kan sluiten met de private sector; welke algemene technieken heeft de overheid daarvoor ter beschikking? Anderzijds bespreek ik de specifieke overeenkomsten. Er wordt veel aandacht besteed aan de wetgeving overheidsopdrachten. De wetgeving overheidsopdrachten tracht een eerlijke concurrentie en mededinging tussen de kandidaten te garanderen. Daartoe moeten strenge wettelijke regels gevolgd worden. Deze strenge regels verhinderen vaak het opzet van de samenwerking. De centrale vraag bij elke specifieke overeenkomst, zal dus zijn of de wetgeving overheidsopdrachten moet gevolgd worden. Tot slot wordt aandacht besteed aan het aspect van de financiering en risico-overdracht. Het blijkt dat PPS-projecten vaak complexe en dure projecten zijn. De overheid beschikt over te weinig middelen om het kostelijke project te realiseren. De overheid zal vaak PPS gebruiken om dit euvel te verhelpen. Deze techniek wordt aanvaard door Europa. Europa vereist wel dat het risico van het project bij de private partij ligt. Die eis heeft meteen een weerslag op de mogelijke vormen van samenwerking.

24

Jan Tack

III.


2012-2013

De partijen

A.

De overheid en rechtspersonen 1.

De publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen

Een rechtspersoon in een juridische techniek die het mogelijk maakt om een op zich 59. staand rechtssubject in het leven te roepen om aan het rechtsverkeer deel te nemen zoals een mens dat kan.81 Vooreerst kan een rechtssubject rechten en verplichtingen verwerven, dragen en uitoefenen. Daarnaast is de rechtspersoon geen mens. Tot slot moet de rechtspersoon opgericht worden voor de verwezenlijking van een bepaald doel dat door de oprichters wordt vooropgezet.82 Traditioneel worden alle rechtspersonen opgesplitst in publiekrechtelijke 60. rechtspersonen en privaatrechtelijke rechtspersonen.83 Er bestaan geen algemene geldende definities voor beide soorten rechtspersonen. Toch zijn er een aantal criteria om het onderscheid te maken.84 Het eerste criterium is de wil van de oprichter van de rechtspersoon. Ten tweede wordt onderzocht of de rechtspersoon het algemeen belang behartigt. Publiekrechtelijke rechtspersonen moeten uitsluitend het algemeen belang nastreven. Op de derde plaats moet de rechtspersoon opgericht of erkend zijn door de overheid. Ten vierde wordt de bevoegdheid om gezagshandelingen te stellen, beschouwd als een zeer belangrijk kenmerk van een publieke rechtspersoon. Een vijfde criterium is de rechtsvorm. Een publiekrechtelijke persoon krijgt vaak een bijzondere rechtsvorm die afwijkt van het privaatrecht. Op de zesde plaats speelt een verregaande vorm van toezicht door de overheid op de rechtspersoon een rol om als publiekrechtelijke persoon aangemerkt te worden. Bij de kwalificatie van de rechtspersoon worden de criteria onderling afgewogen; er moet niet cumulatief aan de criteria voldaan worden.85 61. Vandendriessche aanvaardt dat er een onderscheid tussen publiek- en privaatrechtelijke personen gemaakt wordt. De opsplitsing kan echter niet absoluut, definitief of eenduidig zijn. Zo moet het onderscheid gradueel gemaakt worden. Eén rechtspersoon kan zowel publiek- als privaatrechtelijke kenmerken vertonen. Er moet dus gezegd worden: ‘een rechtspersoon vertoont een hoog publiekrechtelijke gehalte’, in de plaats van: ‘een rechtspersoon is publiekrechtelijk’. Verder is het onderscheid publiek-privaatrechtelijk evolutief. Tot slot is het 81

Van Gerven, D., Rechtspersonen, Mechelen, Kluwer, 2007, 5. Van Gerven, D., Rechtspersonen, Mechelen, Kluwer, 2007, 6. 83 Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 28. 84 Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 30. 85 Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 39. 82

25

Jan Tack


2012-2013

onderscheid meerduidig. Afhankelijk van de regelgeving waarbinnen de begrippen worden gebruikt, zullen verschillende criteria het publiek of privaatrechtelijk gehalte bepalen.86 62. Zo zijn er private rechtspersonen met publieke taken. Deze private rechtspersonen kunnen op twee manieren ontstaan. Enerzijds kan een particulier een rechtspersoon oprichten die volledig onafhankelijk is van de overheid, maar die overheidstaken mag uitvoeren. Anderzijds kan de overheid zelf een private rechtspersoon oprichten. Aan de andere kant zijn er ook publiekrechtelijke rechtspersonen die taken behartigen waarmee ze in concurrentie treden met de private sector. Sommige overheidsbedrijven voeren activiteiten uit van zuiver industriële of commerciële aard. 87 Verder wordt uitgegaan dat een duidelijke splitsing tussen publiekrechtelijke en 63. privaatrechtelijke rechtspersonen mogelijk is.

2.

De administratieve overheid

64. Het begrip ‘administratieve overheid’ is ontstaan uit de gecoördineerde wetten op de Raad van State.88 Er wordt echter geen definitie gegeven van het begrip. 65. De administratieve overheid bestaat vooreerst uit de ‘traditionele besturen’. Het gaat om de centrale overheden (de federale overheid, de gemeenschappen en de gewesten), de territoriale gedecentraliseerde besturen (de provincies en de gemeenten) en hun functioneel gedecentraliseerde instellingen. Deze rechtspersonen zijn opgericht door de Grondwet of een andere wetskrachtige norm; hun statuut is daarbij telkens door de wetgever uitgewerkt op maat van hun taken van openbaar belang. Deze traditionele besturen hebben een publieke rechtsvorm.89 Verder kunnen privaatrechtelijke rechtspersonen als administratieve overheid aangemerkt worden. De basisregel stelt dat dit mogelijk is als de rechtspersoon bevoegd is om derden eenzijdig te binden, ongeacht of er een organieke band is met de overheid.90 In haar arrest van 10 juni 2005 bevestigt het Hof van Cassatie dit principe nogmaals. Ook al is een vennootschap opgericht door een administratieve overheid en is zij onderworpen aan de controle van de 86

Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 160. De Somer, S., Het begrip administratieve overheid: stand van zaken van a never ending story, RW 201112, 1616. 88 Gec.Wet 12 januari 1973 op de Raad van State, BS 21 maart 1973, 3461. 89 De Somer, S., Het begrip administratieve overheid: stand van zaken van a never ending story, RW 201112, 1614. 90 Cass. 14 februari 1997, Gimvindus, Arr.Cass. 1997, 221; Cass. 10 september 1999, BATC, Arr.Cass. 1999, 1083; Cass. 6 september 2002, Meulenijzer, Arr.Cass. 2002, 1742; De Somer, S., Het begrip administratieve overheid: stand van zaken van a never ending story, RW 2011-12, 1618. 87

26

Jan Tack


2012-2013

overheid. Die vennootschap heeft niet de aard van een administratieve overheid als ze geen beslissingen kan nemen die derden kunnen binden. Het is bovendien niet van tel dat haar een taak van algemeen belang wordt toevertrouwd.91 Tot slot behoren alle publiekrechtelijke rechtspersonen tot de administratieve overheid. Hierop aanvaardt de Raad van State één uitzondering. De autonome overheidsbedrijven die naast hun taken van zuiver commerciële en industriële aard ook nog taken van openbare dienst uitoefenen, zijn enkel administratieve overheden in de uitoefening van de taken van openbare dienst.92

B.

Partijen en rechtspersonen

66. Nu summier de begrippen ‘publiekrechtelijke rechtspersoon’ en ‘privaatrechtelijke rechtspersoon’ zijn besproken, wordt onderzocht of deze het equivalent zijn van de ‘publieke partij’ en ‘private partij’.

1.

De publieke partij

a)

De publieke partij in Vlaanderen

67. Het PPS-decreet maakt niet echt duidelijk of de ‘publieke partij’ gelijkgesteld kan worden aan de ‘publiekrechtelijke rechtspersoon’. Het PPS-decreet gebruikt consequent de term ‘publiekrechtelijke partij’ (in de memorie van toelichting bij dit decreet worden ook de termen ‘publieke partij’ of ‘publieke partner’ gebruikt).93 Volgens art. 2, 1° PPS-decreet is een PPS een samenwerkingsverband tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke partijen. Art. 2, 5° PPS-decreet definieert de publiekrechtelijke partij als de Federale Staat, een gemeenschap, een gewest, een lokaal bestuur of een persoon die rechtstreeks of onrechtstreeks onder determinerende invloed staat van één of meer van die overheden. Dit laatste blijkt uit:

91

Cass. 10 juni 2005, AR C.04.0278.N. RvS 10 maart 2003, nr. 116.818; De Somer, S., Het begrip administratieve overheid: stand van zaken van a never ending story, RW 2011-12, 1629. 93 Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking, Parl.St. Vl. Parl., 2002-2003, nr. 1722/.1, 6: … er is geen limiet betreffende het aantal publieke partners in een PPS-samenwerkingsverband …; … de vormgegeven EVA’s de publiekrechtelijke partners zijn. 92

27

Jan Tack


2012-2013

a) ofwel het in hoofdzaak financieren of dekken van de werkzaamheden van die persoon; b) ofwel het uitoefenen van een toezicht op het beheer van die persoon; c) ofwel het aanwijzen van de leden van de bestuursorganen van die persoon voor meer dan de helft. 68. In het geval van de ‘Vlaamse’ PPS-projecten zijn -al dan niet samen- de Vlaamse Gemeenschap, het Vlaamse Gewest, de intern verzelfstandigde agentschappen (IVA) met rechtspersoonlijkheid en de publiek-privaatrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigde agentschappen (EVA) de publieke partners.94 Het PPS-decreet wordt daardoor afgestemd op het kaderdecreet Bestuurlijk Beleid. 95 Dit kaderdecreet hertekent het organisatiemodel voor de Vlaamse administratie. Het Vlaams overheidsbeleid wordt opgedeeld in homogene beleidsdomeinen. Per beleidsdomein zijn er steeds één ministerie, één of meer IVA’s met rechtspersoonlijkheid, of één of meer EVA’s publiek- of privaatrechtelijk vormgegeven. Elk ministerie omvat op zijn beurt een departement en één of meer IVA’s zonder rechtspersoonlijkheid. 69. De omschrijving van ‘publiekrechtelijke partij’ is ruim. De publiekrechtelijke partij omvat ook alle overheidspersonen die een economische activiteit ontplooien of die beschikken over een private rechtsvorm. Dit om te vermijden dat slechts projecten waarin enkel partners deelnemen die rechtstreeks of onrechtstreeks door overheden worden gecontroleerd, voor een PPS kunnen doorgaan.96 Volgens de memorie van toelichting moeten dus private rechtspersonen die onder controle van de overheid staan kunnen deelnemen aan PPS als publiekrechtelijke partij. 70. Dit criterium van controle is niet overeenstemming met het criterium op te bepalen of een private rechtspersoon tot de administratieve overheid behoort (de arresten-Gimvindus en BATC). Een private rechtspersoon die derden niet eenzijdig kan binden, maar wel onder controle staat van de overheid, kan als publiekrechtelijke partij deelnemen aan PPS, maar zij zal niet behoren tot de administratieve overheid. In principe is dat Raad van State dan niet bevoegd om uitspraak te doen over beroepen tot nietigverklaring van beslissingen van deze private rechtspersonen. De publiekrechtelijke partij is dus niet hetzelfde als de administratieve overheid of een publiekrechtelijk rechtspersoon.

94

Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking, Parl.St. Vl. Parl., 2002-2003, nr. 1722/.1, 6. 95 Kaderdecreet van 18 juli 2003 betreffende het Bestuurlijk Beleid, BS 22 augustus 2003. 96 Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking, Parl.St. Vl. Parl., 2002-2003, nr. 1722/.1, 6.

28

Jan Tack

Masterproef: de Publiek-Private Samenwerking b)

2012-2013

De publieke partij in het communautaire recht

71. De ‘publieke partij’ of ‘overheidsinstelling’ zijn geen specifiek uitgewerkte juridische begrippen. Het zijn eerder algemene termen die ingevuld worden volgens de context waarin ze gebruikt worden. 72. Zo de Europese Commissie hanteert in haar groenboek de algemene termen ‘overheidsinstelling’ en ‘publieke partij’ door elkaar. De Commissie lijkt deze twee begrippen in te vullen volgens de context waarin ze gebruikt worden. Als de Commissie verwijst naar de wetgeving overheidsopdrachten, wordt de publieke partij een ‘aanbestedende overheid’ genoemd.97 Als de Commissie spreekt over de financiering en de ESR- neutraliteit (zie hiervoor p. 91), dan duikt de term ‘overheidsentiteit’ op.98

c)

De aanbestedende diensten

73. Er werd reeds besproken dat de Europese commissie PPS-overeenkomsten baseert op de bestaande rechtsfiguren. Bij contractuele PPS-overeenkomsten zijn dit de overheidsopdrachten en de concessies. De publieke partij is de aanbestedende dienst bij de overheidsopdrachten en concessies.

(1)

Aanbestedende dienst in het communautaire recht

74. Art. 1, lid 9, 1° alinea Richtlijn 2004/18/EG bepaalt dat de aanbestedende dienst bestaat uit de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door één of meer van deze lichamen, of, één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen. 75. Volgens art. 1, lid 9, 2° alinea Richtlijn 2004/18/EG is de publiekrechtelijke instelling99, een instelling a) die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; b) die rechtspersoonlijkheid bezit; 97

Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004, 10. 98 Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004, 4. 99 Zie ook HvJ 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., C-44/96, punten 20 en 21.

29

Jan Tack


2012-2013

c) waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen. 76. Ook privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen als publiekrechtelijke instelling worden aangemerkt.100 Om de vraag betreffende de mogelijke kwalificatie van verschillende privaatrechtelijke entiteiten als publiekrechtelijke instellingen te beantwoorden, heeft het Europees Hof zich er in die optiek in vaste rechtspraak toe beperkt na te gaan of die entiteiten voldoen aan de drie cumulatieve voorwaarden. 101 77. Het Hof bevestigt dat alle, door een instelling met de hoedanigheid van aanbestedende dienst geplaatste opdrachten, van welke aard ook, onder de regels van de aanbestedingsrichtlijnen vallen.102 Dit geldt ook voor de instellingen die een duidelijke interne scheiding nastreven tussen de activiteiten in het algemeen belang en de commerciële activiteiten. Het Hof meent dat het twijfelachtig is om binnen één rechtspersoon de verschillende activiteiten duidelijk te onderscheiden. Merk op dat dit niet overeenkomt met de rechtspraak van de Raad van State.103 Om redenen van rechtszekerheid, doorzichtigheid en voorspelbaarheid beslist het Hof dat ook opdrachten die betrekking hebben op de commerciële activiteiten van een dergelijke entiteit in overeenstemming met de richtlijn 2004/18/EG, moeten worden aanbesteed.104 78. Het Europees Hof heeft bij herhaling geoordeeld dat het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ een functionele uitlegging moet krijgen, gezien de dubbele doelstelling van openstelling voor concurrentie en transparantie die de richtlijn nastreeft.105 Het Hof heeft verder gepreciseerd dat de publiekrechtelijke instelling, gelet op deze dubbele doelstelling, in ruime zin moet worden opgevat.106 De onderdelen van deze definitie worden verder uitgewerkt als volgt:

100

HvJ 15 mei 2003, Commissie tegen Spanje, C-214/00, punt 55; HvJ 13 januari 2005, Commissie tegen Spanje, C-84/03, punt 28. 101 HvJ 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., C-44/96, punten 6 en 29; HvJ 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96, punten 61 en 62; HvJ 1 februari 2001, Commissie tegen Frankrijk, C-237/99, punten 50 en 60. 102 HvJ 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., C-44/96; HvJ 27 februari 2003, Adolf Truley, C-373/00; HvJ 13 december 2007, Bayerische Rundfunk, C-337/06. 103 RvS 10 maart 2003, nr. 116.818, zie p. 26. 104 Janssen, J. en de Castro, D., Kroniek van het Europees aanbestedingsrecht, deel 1, Tijdschrift voor Bouwrecht augustus 2010, 689. 105 HvJ 1 februari 2001, Commissie tegen Frankrijk, C-237/99, punten 41-43; HvJ 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, punten 51-53. 106 HvJ 27 februari 2003, Adolf Truley, C-373/00, punt 43.

30

Jan Tack


2012-2013

(a) Opgericht om te voorzien in behoefte van algemeen belang…

79. Het zijn de personen die opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in de behoeften van algemeen belang, andere dan van industriële of commerciële aard. De notie ‘opgericht zijn’ sluit niet uit dat aan een bestaande persoon een taak van algemeen belang wordt toevertrouwd.107 80. Een ‘behoefte van algemeen belang, andere dan die van industriële of commerciële aard’, is een beperkt onderdeel van de groep ‘behoefte van algemeen belang’. Naast de behoefte van algemeen belang moet dus ook nagegaan worden of de behoefte niet van industriële of commerciële aard is. Om te voldoen aan de behoefte van algemeen belang, moet de activiteit een ruime gemeenschap van personen te goede komen en niet gericht op de behoefte van welbepaalde personen.108 Maar het feit dat een activiteit gericht is tot een eerder beperkte kring van personen betekent niet automatisch dat deze activiteit geen algemeen belang dient.109 De activiteiten mogen ook onrechtstreeks de behoeften van de ruime gemeenschap van personen, te goede komen. Tot slot is een activiteit van algemeen belang, als een persoon wettelijk verplicht is om in te staan voor die activiteit omdat derden dit niet doen.

(b) zijn

… die niet van commerciële of industriële aard

Hoe wordt beoordeeld of activiteiten een commerciële of industriële aard hebben? Er 81. moet rekening gehouden worden met alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de rechtspersoon is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is.110 Er is sprake van een activiteit van industriële of commerciële aard als de goederen of diensten op de markt of aan commerciële ondernemingen worden aangeboden. Een relevant gegeven is het feit of de rechtspersoon haar activiteiten in concurrentie verricht met andere marktspelers.111 Dit is van belang om te beoordelen of de rechtspersoon zich bij de uitvoering van haar taken zal laten leiden door andere overwegingen dan economische overwegingen. Volgens het Europees Hof is een instelling een aanbestedende dienst, als die instelling in de markt een monopolypositie inneemt en de concurrentie, gezien de aard van de 107

HvJ 12 december 2002, Universale-Bau AG, C-470/99. Alber, conclusie bij HvJ 27 februari 2003, Adolf Truley, C-373/00, punt 64. 109 HvJ 27 februari 2003, Adolf Truley, C-373/00. 110 HvJ 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96; HvJ 22 mei 2003, Korhonen e.a., C-18/01; HvJ 27 februari 2003, Adolf Truley, C-373/00. 111 HvJ 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96. 108

31

Jan Tack


2012-2013

betrokken activiteiten, bijna onmogelijk is.112 Voorts als er een winstoogmerk bestaat of gewerkt wordt op basis van rendement, doelmatigheid of rentabiliteit. Ten slotte als het economisch risico van de activiteit gedragen wordt door de persoon die de activiteit uitoefent.113 Het is niet van belang of de rechtspersoon naast de behoefte van algemeen belang anders dan van commerciële of industriële aard, nog andere activiteiten verricht, zolang de rechtspersoon zich maar blijft kwijten van de taken ten behoeve van algemeen belang die haar zijn opgedragen. Het aandeel van de met winstoogmerk uitgeoefende activiteit is voor de kwalificatie als publiekrechtelijke instelling evenmin relevant.114

(c)

Bezitten van rechtspersoonlijkheid

82. Enkel de instellingen met rechtspersoonlijkheid zullen als aanbestedende overheid kunnen beschouwd worden. Dit criterium stelt normaal geen problemen.115

(d)

Bijzondere overheidsinvloed

Er moet sprake zijn van een bijzondere overheidsinvloed. Bijzonder overheidsinvloed 83. blijkt uit het toezicht en de financiering. De overheidsinvloed is bijzonder als de activiteiten ‘hoofdzakelijk gefinancierd’ worden door de aanbestedende overheid. Dit is het geval als de inkomsten van de betrokkene voor meer dan de helft voortvloeien uit bijdragen door de aanbestedende dienst.116 ‘Door de staat gefinancierd worden’ moet bovendien functioneel worden uitgelegd. Bij de beoordeling is het dus niet relevant of de financiële middelen via de staatsbegroting gaan of de Staat het recht verleent aan de betrokkene om de inkomsten zelf te innen.117

112

HvJ 10 april 2008, Gernwärme Wien, C-393/06. HvJ 15 mei 2003, Commissie tegen Spanje, C-214/00. 114 HvJ 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., C-44/96; HvJ 27 februari 2003, Adolf Truley, C-373/00; Van Nuland, N. en Lemmens, K., Kroniek Europees overheidsopdrachtenrecht 2005 – juni 2011, TBO 2011, 189. 115 Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 224. 116 HvJ 13 december 2007, Bayerische Rundfunk, C-337/06, punt 33. 117 HvJ 13 december 2007, Bayerische Rundfunk, C-337/06, punt 60. 113

32

Jan Tack


2012-2013

Er is ook sprake van bijzondere overheidsinvloed als de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht van de gunnende persoon voor meer dan de helft zijn aangewezen door de aanbestedende overheid.118 (e)

Besluit

84. De aanbestedende dienst is op basis van het besproken criterium van eenzijdige binding van derden, niet gelijk aan de administratieve overheid. 85. Het PPS-decreet hanteert bijna dezelfde kenmerken om een publiekrechtelijke partij te definiëren. Het PPS-decreet spreekt enkel niet over de commerciële activiteiten. Een instelling, die onder invloed van de overheid staat en commerciële activiteiten uitoefent, is geen aanbestedende dienst, maar kan wel als publiekrechtelijke partij aangeduid worden volgens het PPS-decreet.

(2)

Aanbestedende dienst in het Belgische recht

(a)

De staat en territoriale lichamen

86. Volgens art. 4 Wet Overheidsopdrachten moet de reglementering inzake overheidsopdrachten toegepast worden door de Staat, de Gemeenschappen, de Gewesten, provincies, gemeentes en de verenigingen van deze overheden.

(b)

Bepaalde publiekrechtelijke instellingen

De wetgeving overheidsopdrachten moet worden nageleefd door bepaalde 87. publiekrechtelijke instellingen waarvan de belangrijkste zijn: organismen van openbaar nut, publiekrechtelijke verenigingen, OCMW’s, overheidsbedrijven en andere instellingen (zoals gewestelijke ontwikkelingsmaatschappijen en ruilverkavelingscomités).119

(c)

118 119

Bijkomende overheidspersonen

HvJ 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, punt 30. Neve W., De Pauw, J. ea., Handboek voor de projectontwikkelaar, OGP afl. 232, 311.

33

Jan Tack


2012-2013

88. Daarnaast vermeldt art. 4 Wet Overheidsopdrachten een reeks bijkomende overheidspersonen waarop de wet van toepassing is. De belangrijkste categorie bestaat uit die personen die voldoen aan de drie voorwaarden van art. 4, §2, 8° Wet Overheidsopdrachten.120 Deze criteria zijn identiek aan deze van richtlijn 2004/18/EG.

(d)

Bepaalde privaatrechtelijke personen

Sommige instellingen die niet voldoen aan bovenstaande criteria kunnen toch onder het 89. toepassingsgebied van de Wet Overheidsopdrachten vallen. Dit zijn privaatrechtelijke personen die voor meer dan 50 procent gesubsidieerd worden door publiekrechtelijke rechtspersonen. De subsidiërende overheid moet zelf de wetgeving inzake overheidsopdrachten toepassen.121 Ook derden die van de overheid een mandaat ontvangen om een overheidsopdracht te gunnen, vallen onder de wetgeving overheidsopdrachten. Daarnaast zullen de concessiehouders die de werken gunnen aan derden, de Wet Overheidsopdrachten toepassen.122

2.

De private partij

a)

De private partij in Vlaanderen

90. Art. 2, 6° PPS-decreet bepaalt dat alle partijen die niet onder de categorie van publiekrechtelijke partijen vallen, privaatrechtelijk zijn. 91. Als privaatrechtelijke partij wordt dus de personen beschouwd die niet onder de determinerende invloed staan van één of meerdere overheden of onder de determinerende invloed staan van een persoon die op zijn beurt onder de determinerende invloed staat van één of meerdere overheden. Deze definitie is gebaseerd op de Europeesrechtelijke bepalingen inzake de overheidsopdrachten.123

b)

De private partij in het communautaire recht

120

Vandendriessche, F., Publieke en private rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 342. Neve W., De Pauw, J. ea., Handboek voor de projectontwikkelaar, OGP afl. 232, 311. 122 Logghe, A., François, A. en Leus, K. (eds.), Ondernemen met de overheid, Brugge, die Keure, 2010, 66. 123 Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking, Parl.St. Vl. Parl., 2002-2003, nr. 1722/1, 6. 121

34

Jan Tack


2012-2013

92. De private partij wordt in het groenboek niet verder uitgewerkt. Het groenboek hanteert zelfs verschillende termen die de zelfde lading dekken: private onderneming124, particuliere sector125 en private partij126. Naar analogie met de publieke partij zou geconcludeerd kunnen worden dat de correcte term wordt gebruikt naargelang de context. Helaas gebruikt de Commissie ‘private partij’ in het kader van de overheidsopdrachten, terwijl de correcte term ‘ondernemer’ is.

c)

De ondernemers

Volgens art. 1, 8°, 2°lid richtlijn 2004/18/EG is de ondernemer een aannemer, 93. leverancier of dienstverlener. De aannemer, leverancier of dienstverlener zijn alle rechts- of natuurlijke personen of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden van producten of diensten op de markt aanbiedt. 94. Het begrip ondernemer houdt verband met de mate waarin de gegadigde in staat is de opdracht in eigen beheer of via onderaanbesteding uit te voeren. Het houdt geen verband met het privaatrechtelijk of publiekrechtelijk statuut van de entiteit, noch met de mate van aanwezigheid op de markt en zelfs niet met de financieringswijze.127 Zo kan een consortium van universiteiten, dat niet hoofdzakelijk winst nastreeft, niet georganiseerd is als een onderneming en niet op regelmatige basis op de markt aanwezig is, gekwalificeerd worden als ondernemer.128 95. De private partij is dus meer dan louter een ondernemer in de context van de overheidsopdrachten. De private partij kan ook een publiekrechtelijke entiteit zijn. Deze situatie is zelfs niet uitzonderlijk. Twee publiekrechtelijke partijen werken vaak samen. In principe moet ook bij deze samenwerking de wetgeving overheidsopdrachten gevolgd worden, behalve in het geval van inhousing of inbesteding.

3.

Publiek-publieke samenwerking

124

Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004, 3. 125 Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004, 3. 126 Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004, 10. 127 HvJ 23 december 2009, CoNISMa, C-305/08, punten 37 tot 42. 128 Durviaux, A., Overheidsopdrachten en andere overheidsovereenkomsten van de lidstaten: 2010, MCP 2011/2, 173.

35

Jan Tack


2012-2013

96. Aanbestedende overheden kunnen de reglementering inzake overheidsopdrachten (zie voor overheidsopdrachten p. 47) naast zich neer leggen. Ook al lijkt er sprake te zijn van een overeenkomst van bezwarende titel tussen twee afgescheiden rechtspersonen met het oog op de uitvoering van een opdracht van werken, leveringen en diensten.129 97. De hoofdregel is nochtans dat de overheden bij het verlenen van opdrachten aan andere overheden tevens de regels van het aanbestedingsrecht moeten respecteren. De opdrachtgevers die zich wensen te beroepen op de uitzondering van inbesteding zullen bijgevolg moeten bewijzen dat bijzondere voorwaarden bestaan die een afwijking van het aanbestedingsrecht rechtvaardigen.130

a)

Inbesteding als uitzondering

De vermelde uitzondering is slechts mogelijk bij een overeenkomst tussen twee 98. afzonderlijke rechtspersonen waarbij de aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten (toezichtcriterium) en de uitvoerende dienst het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst (merendeel der werkencriterium).131

(1)

Het toezichtscriterium

99. Er is voldaan aan het toezichtscriterium indien de aanbestedende dienst in staat is om op de rechtspersoon een zodanig toezicht uit te oefenen dat de aanbestedende dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van die rechtspersoon.132 Het hof van Justitie heeft een niet-limitatieve lijst criteria opgesteld waaruit blijkt of voldaan is aan het toezichtscriterium in het Teckal-arrest133:

(a)

De rechtsvorm

129

Laenen, G., Noot bij het Asemfo-arrest: eindelijk een lichtpunt in de duisternis?, T.Gem. 2007/4, 332. Vorel, M.J. en Van Nuland, N., Inbesteding nader beschouwd, Bouwrecht april 2007, 298; Laenen, G., noot bij het Asemfo-arrest: eindelijk een lichtpunt in de duisternis?, T.Gem. 2007/4, 332. 131 HvJ 18 november 1999, Teckal, C-107/98, punt 50. 132 Van Nuland, N. en Lemmens, K., Kroniek van Europees overheidsopdrachtenrecht 2005 tot juni 2011, TBO 5/2011, 194. 133 HvJ 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, punt 65 e.v. 130

36

Jan Tack


2012-2013

100. Een deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft134 of zelfs miniem, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, sluit hoe dan ook uit dat er sprake is van een inhouserelatie.135 Constructies die worden opgezet om het verbod van particuliere deelname te omzeilen, worden niet aanvaard door het Europees Hof.

(b) De verplichte opstelling, op korte termijn, van het kapitaal van de vennootschap voor ander kapitaal

101. Het Europees Hof merkt op dat het niet mogelijk is om op voorhand uit te sluiten dat de aandelen van een vennootschap aan derden kunnen worden vervreemd. Er moet dus ook beoordeeld worden of er sprake is van een openstelling van het kapitaal van de vennootschap voor particuliere investeerders op korte termijn. Als in de korte toekomst een particulier een aandeel kan verwerven in de vennootschap waarin is inbesteed, dan zal moeten opnieuw beoordeeld worden of de inbestede opdracht alsnog moet aanbesteed worden volgens de geldende regelgeving.136 102. De interne gunning van een overheidsopdracht of een concessieovereenkomst aan een publieke dochteronderneming is trouwens verboden als het voornemen bestaat om het kapitaal van deze onderneming tijdens de looptijd van die opdracht of overeenkomst open te stellen voor private partijen.137

(c) De territoriale reikwijdte van de activiteiten van de private vennootschap

103. Als de rechtspersoon zijn activiteiten in een ruim territoriaal werkingsgebied ontwikkelt, kan de overheid moeilijk toezicht uitoefenen.138

(d)

Het maatschappelijk doel

134

Interpretatieve mededeling van de commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking, Commissiedocument nr. 91 van 2008, 5. 135 HvJ 11 januari 2005, Stadt Halle, C-26/03, punt 49. 136 HvJ 10 september 2009, Sea tegen Comune Ponte di Nossa, C-573/07, punt 49 e.v. 137 HvJ 6 april 2006, ANAV, C-410/04, punt 30 e.v. 138 HvJ 10 september 2009, Sea tegen Comune Ponte di Nossa, C-573/07, punt 73.

37

Jan Tack


2012-2013

104. Hoe ruimer het maatschappelijk doel van de rechtspersoon wordt en bijgevolg hoe ruimer de waaier van uitgeoefende activiteiten van de vennootschap wordt, des te onwaarschijnlijker het zal zijn dat de overheid toezicht uitoefent.139 105. De overheid kan moeilijk toezicht uitoefenen op een rechtspersoon die veel activiteiten uitoefent.140 (e)

De bevoegdheden van de raad van bestuur

106. Hoe meer de raad van bestuur van de onderneming autonoom kan optreden, hoe minder de overheid het toezicht zal kunnen uitoefenen.141 107. Hoewel het bezit van 100% van het aandelenkapitaal niet beslissend is, geeft het een aanwijzing dat de aandeelhoudende overheid toezicht als op eigen diensten houdt.142

(2)

Het merendeelcriterium

108. Het Europees Hof bepaalt dat de betrokken onderneming slechts kan worden geacht het merendeel van haar werkzaamheden te verrichten voor het lichaam dat haar controleert, als de activiteiten van de rechtspersonen zich hoofdzakelijk toespitsen op de aanbestedende dienst en dat elke andere activiteit marginaal is. Bij de beoordeling moet de rechter alle kwalitatieve en kwantitatieve omstandigheden van de zaak meenemen.143 Toch laat het Europees Hof toe dat inbesteding plaatsvindt als de rechtspersoon waarop toezicht wordt uitgeoefend, slechts 55% van haar activiteiten verricht voor de overheid die toezicht op haar uitoefent.144 Het louter beschikken over de mogelijkheid om voor particulieren opdrachten te verrichten, volstaat niet om de rechtspersoon als marktgerichte vennootschap aan te merken. Er moet beoordeeld worden of de eventuele activiteiten voor particulieren slechts bijkomstig zijn ten opzichte van het beheer van de openbare dienst.145

139

Van Nuland, N. en Lemmens, K., Kroniek van Europees overheidsopdrachtenrecht 2005 tot juni 2011, TBO 5/2011, 194. 140 Laenen, G., Noot bij het Asemfo-arrest: eindelijk een lichtpunt in de duisternis?, T.Gem. 2007/4, 332. 141 Laenen, G., Noot bij het Asemfo-arrest: eindelijk een lichtpunt in de duisternis?, T.Gem. 2007/4, 332. 142 HvJ 11 mei 2006, Carbotermo, C-340/04, punt 37. 143 HvJ 11 mei 2006, Carbotermo, C-340/04, punt 64. 144 HvJ 19 april 2007, Asemfo, C-295/05, punt 63. 145 HvJ 10 september 2009, Sea tegen Comune Ponte di Nossa, C-573/07, punt 79.

38

Jan Tack


2012-2013

109. Volgens het Europees Hof is het belangrijk dat de Richtlijn 2004/18/EG toegepast wordt als een onderneming, die door een overheidslichaam wordt gecontroleerd, op de markt werkzaam is en dus met andere ondernemingen concurreert.146

b)

Uitbreiding van inbesteding

110. De uitzondering van inbesteding kan zelfs uitgebreid worden naar de samenwerkingsverbanden tussen gemeenten. Dit lijkt in tegenspraak met het toezichtscriterium. Een gemeente kan immers op een samenwerkingsverband van gemeenten geen toezicht uitoefen zoals op haar eigen diensten. De gemeente is in het samenwerkingsverband slechts vertegenwoordigd in verhouding tot haar aandeel in het samenwerkingsverband.147 Nu laat het Europees Hof toch toe dat een gemeente een opdracht toekent aan het samenwerkingsverband zonder het toepassen van de regelgeving inzake overheidsopdrachten. 148 Het Hof oordeelt dat het niet noodzakelijk is dat elke opdrachtverlenende overheid individueel toezicht houdt op de rechtspersoon. Gezamenlijk toezicht is ook toegestaan, maar het toezicht moet wel effectief zijn.149 Die verschillende overheden moeten wel hun toezicht tegelijk kunnen uitvoeren.150 De grootte van de participatie in het maatschappelijk kapitaal van de publieke partner, is van geen belang.

C.

Besluit

111. De ontleding van de begrippen ‘publieke partij’ en ‘private partij’, is niet zomaar een semantische discussie. De eerste vaststelling is dat deze termen geen juridische betekenis hebben. Ze moeten ingevuld worden volgens de context waarin ze gebruikt worden. In het geval van de reglementering overheidsopdrachten, zijn de publieke en private partij de aanbestedende overheid en de ondernemer. In het kader van de rechtsbescherming door de Raad van State, is de publieke partij een administratieve overheid. Ook valt op dat er twee verschillende criteria bestaan om een administratieve overheid of aanbestedende dienst aan te merken: enerzijds het bindingscriterium, anderzijds het toezichtscriterium. 146

HvJ 11 mei 2006, Carbotermo, C-340/04, punt 60; Laenen, G., noot bij het Asemfo-arrest: eindelijk een lichtpunt in de duisternis?, T.Gem. 2007/4, 336. 148 HvJ 19 april 2007, Asemfo, C-295/05, punt 4; HvJ 13 november 2008, Coditel, C-324/07, punt 49. 149 HvJ 13 november 2008, Coditel, C-324/07, punt 43 e.v. 150 HvJ 19 april 2007, Asemfo, C-295/05. 147

39

Jan Tack


2012-2013

Verder moet opgelet worden dat de termen niet zomaar naar analogie worden gebruikt. De publieke partij kan zowel een publiekrechtelijke als privaatrechtelijke rechtspersoon zijn. Ook de private partij zal in publiekrechtelijke of privaatrechtelijke vorm voorkomen. Het PPS-decreet spreekt dan weer van een publiekrechtelijke en privaatrechtelijke partij. Tot slot is een correcte analyse van de hoedanigheid van partijen van belang voor de toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten. Als de private partij aan een aantal voorwaarden voldoet zal de wetgeving niet van toepassing zijn.

40

Jan Tack

IV.


2012-2013

De samenwerking

112. Eerst wordt in het algemeen besproken hoe de overheid samenwerkt met de private sector. Dit kan enerzijds door het sluiten van overeenkomsten, anderzijds door het oprichten van rechtspersonen met gemeenschappelijk kapitaal. Bij PPS wordt ook gebruik gemaakt van beide technieken: de contractuele PPS en de participatieve PPS. Hierbij zal gebruik gemaakt worden van het bestaande instrumentarium.

A. De overheid als ondernemer: het sluiten van overeenkomsten en oprichten van rechtspersonen

113. In de negentiende eeuw bedient de overheid zich van een aantal rechten waarover particulieren niet beschikken om het algemeen belang te dienen. Zo kan de overheid eenzijdig verplichtingen aan particulieren opleggen. In de loop van de twintigste eeuw werd dit principe genuanceerd. De burger werd immers mondiger en weigerde zijn particuliere belangen zonder meer prijs te geven in naam van het algemeen belang.151 Bovendien kende het takenpakket van de overheid een enorme groei.152 Het eenzijdig optreden van de overheid heeft bijgevolg deels plaats moeten ruimen voor een meerzijdig optreden via het privaatrecht.153

1. Het gebruik van privaatrechtelijke technieken door de overheid bij het sluiten van contracten: de tweewegenleer

114. De overheid maakt vaak, naast de klassieke publiekrechtelijke instrumenten, gebruik van het privaatrechtelijke instrumentarium in haar relatie met private personen. Voor de geldigheid van het privaatrechtelijk optreden wordt verwezen naar de tweewegenleer.154 115. Volgens de tweewegenleer staat het de overheid vrij om te kiezen of zij de privaat- of publiekrechtelijke weg kiest bij het realiseren van haar beleid.155 D’Hooge verwijst naar de

151

Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 47. Villé, T., PPS-instrumenten in het licht van het aanbestedingsrecht, Jura Falc. 2004-2005, nr. 2, 217. 153 Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 79. 154 D’Hooghe, D., De mogelijkheid voor openbare besturen om beleidsovereenkomsten te sluiten en deel te nemen aan de oprichting van rechtspersonen, T.Gem. 1995, 70; Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 104. 152

41

Jan Tack


2012-2013

wettelijke basis van art. 1123 BW. Dat artikel bepaalt dat iedereen (dus ook de overheid) contracten kan afsluiten mits hij daarvoor niet onbekwaam is verklaard door de wet.156 Volgens Vandendriessche wordt deze leer door de meerderheid van de rechtsleer aanvaard.157 Toch wordt bij de keuze tussen de publieke en private weg geen absolute vrijheid toegekend. 116. Zo mag de privaatrechtelijke weg niet in strijd zijn met een dwingende positiefrechtelijke regeling. In sommige gevallen wordt de publiekrechtelijke weg uitdrukkelijk of impliciet voorgeschreven. Als een regelgeving uitdrukkelijk of impliciet verbiedt om de privaatrechtelijke weg te bewandelen, mag de overheid dit uiteraard niet doen. In andere gevallen kan de privaatrechtelijke weg neerkomen op het ontnemen van bepaalde essentiële waarborgen waar de rechtsonderhorigen recht op hebben.158 Vervolgens mag de gekozen weg niet strijdig zijn met de algemene beginselen van het publiekrecht. Vooral het gelijkheidsbeginsel is hier van belang.159 De overheid mag personen die zich in een zelfde situatie bevinden niet op verschillende wijze behandelen zonder voldoende motivering. Dit is zo bij de publiekrechtelijke regeling, maar dit geldt ook voor de privaatrechtelijke regeling.160 Als de overheid een contract sluit, zal zij dat met de grootste voorzichtigheid moeten doen. De overheid zal alvast de gelijkheid van alle mogelijke contractpartijen moeten respecteren. Hieruit volgt dat de overheid de overheidsopdrachtenregeling niet zomaar opzij zal kunnen schuiven bij PPS-projecten.161 Daarnaast mag het gebruik van het privaatrecht niet leiden tot een miskenning van de bevoegdheden van andere overheden. Tot slot mag de keuze niet leiden tot een bevoegdheidsoverdracht of een beperking van de eigen beoordelingsvrijheid. Uit art. 33, 2° GW. wordt afgeleid dat de bevoegdheden toegekend aan een overheid, onoverdraagbaar zijn.162 Dit delegatieverbod wordt echter genuanceerd als voldaan wordt aan volgende voorwaarden.163 Ten eerste moet de delegatie verleend worden 155

Flamme, M.A., De la liberté pour l’Otraco de contracter à la façon d’un simple particulier, R.J.D.A. 1959, 208, noot bij RvS 4 september 1959, Compagnie Congolaise de Constructions, nr. 7.205. 156 D’Hooghe, D., De mogelijkheid voor openbare besturen om beleidsovereenkomsten te sluiten en deel te nemen aan de oprichting van rechtspersonen, T.Gem. 1995, 78. 157 D’Hooghe, D., De mogelijkheid voor openbare besturen om beleidsovereenkomsten te sluiten en deel te nemen aan de oprichting van rechtspersonen, T.Gem. 1995, 70; D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2001, 15; Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4, 231. 158 Van Gerven, W. en Wyckaert, M., Overeenkomsten met de overheid, T.P.R. 1987, 1748; Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4, 231. 159 Van Gerven, W., De overheid in het verbintenissenrecht. Hoe blauw is het bloed van de prins?, Antwerpen, Kluwer, 1984, 58. 160 D’Hooghe, D., De mogelijkheid voor openbare besturen om beleidsovereenkomsten te sluiten en deel te nemen aan de oprichting van rechtspersonen, T.Gem. 1995, 79. 161 Villé, T., PPS-instrumenten in het licht van het aanbestedingsrecht, Jura Falc. 41, 2004-2005, nr. 2, 220. 162 Cass. 6 februari 1890, Pas. 1891, I, 5. 163 Cass. 4 mei 1920, Pas. 1920, I, 13-143.

42

Jan Tack


2012-2013

aan een onder zijn toezicht staand orgaan. Ten tweede moet de delegatie herroepen kunnen worden. Ten derde zal de gedelegeerde beslissing onderworpen worden aan uitdrukkelijke of stilzwijgende goedkeuring van de delegataris. Ten vierde heeft de delegatie betrekking op bijkomstige of aanvullende detailmaatregelen. De rechtspraktijk maakt duidelijk gebruik van deze nuancering.164 De overheid kan dus overgaan tot bevoegdheidsdelegatie bij het sluiten van een overeenkomst of de oprichting van een vennootschap. De contractuele of statutaire bepalingen zullen moeten bepalen dat de delegatie kan ingetrokken worden, en zullen toezichtsmechanismen moeten vaststellen. 117. Als de overheid beroep doet op het privaatrechtelijke instrumentarium voor de overeenkomst, dan wordt de uitvoering van de overeenkomst beheerst door de regels van het burgerlijk recht. Flamme meent dat bepaalde overeenkomsten het algemeen belang behartigen: de administratieve contracten. Voor deze administratieve contracten gelden van het burgerlijk recht afwijkende regels.165 Dit is gebaseerd op ‘les contrats administratives’ uit het Franse recht. Deze stelling wordt echter grotendeels betwist in de rechtsleer. Volgens D’Hooghe en Vandendriessche moeten de burgerrechtelijke regels onverkort toegepast worden op alle contracten.166 Volgens Van Garsse wordt algemeen aangenomen dat het privaatrecht het gemene recht is en het publiekrecht een uitzonderingsrecht is.167

2.

De oprichting van een rechtspersoon

118. Ook voor het oprichten van rechtspersonen aanvaardt de meerderheid van de rechtsleer eveneens de tweewegenleer: de oprichting kan gebeuren langs de publiekrechtelijke of de privaatrechtelijke weg.168

a)

Oprichting via publiekrechtelijke weg

164

Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 110. Flamme, M.A., Traité théorique et pratique des marchés publics, Brussel, Bruylant, 1969, nr. 85. 166 D’Hooghe, D., Overeenkomsten met de overheid in Storme, M., Merchiers, Y., Herbots, J. (eds.) De overeenkomsten vandaag en morgen, Antwerpen, Kluwer, 1990, 54; D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 86. 167 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 52. 168 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 94; Baeten, S., De overheid als ondernemer, Brugge, die Keure, 2003, 144. 165

43

Jan Tack


2012-2013

119. De oprichting van een rechtspersoon of het participeren in een gemengde rechtspersoon, via publiekrechtelijke weg, biedt de overheid ruime mogelijkheden. De overheid is niet gebonden door bestaande organisatievormen. Zij kan geval per geval de doelstellingen, de samenstelling van de bestuursorganen, de bevoegdheden en de werking, regelen.169 Deze ruime mogelijkheden kennen echter ook beperkingen.170 120. Bij het oprichten van een rechtspersoon via de publiekrechtelijke weg, moet de rechtspersoonlijkheid door of krachtens een wetskrachtige bepaling worden toegekend. Enerzijds kan de wet, het decreet of de ordonnantie, de rechtspersoonlijkheid toekennen aan de instelling. Anderzijds kan de overheid op algemene wijze de voorwaarden vaststellen in een oprichtingswet, decreet of ordonnantie, waarbij een instelling de rechtspersoonlijkheid kan verkrijgen. Bij het gebruik van de publiekrechtelijke weg is dus steeds een wetskrachtige bepaling nodig. 121. Bij de oprichting van de rechtspersoon via de publiekrechtelijke weg, moet enige autonomie toegekend worden aan die rechtspersoon. Anders heeft het geen zin om een afzonderlijke rechtspersoon op te richten. Anderzijds mag de rechtspersoon niet volledig autonoom zijn. Het blijft nog steeds een rechtspersoon die onder de controle van de oprichtende overheid ressorteert.171 122. Er lijkt geen bezwaar te zijn tegen de participatie van één of meer private rechtspersonen, in de opgerichte publieke rechtspersoon. Er zijn drie beperkingen.172 Ten eerste moet de organieke regelgeving de mogelijkheid omvatten voor private rechtspersonen om deel te nemen aan het kapitaal, het bestuur of de werking van die persoon. Deze toelating kan ook impliciet volgen uit de suppletieve regels van het vennootschapsrecht of v.z.w.-regelgeving. Ten tweede vormt de mate van overheidscontrole, de grens aan de deelneming door de private rechtspersonen. Als de overheid de opgerichte rechtspersoon niet meer determinerend kan controleren, is geen sprake meer van een publiekrechtelijke rechtspersoon. Vaak wordt in de oprichtingswetten gestipuleerd dat de meerderheid van het kapitaal in handen van de overheidspersoon moet blijven. Ten derde kan de overheid niet vrij bepalen welke privaatrechtelijke persoon zij toelaat tot het kapitaal. Vaak gaat achter de selectie een overheidsopdracht of concessie, schuil. Zelfs als dit niet het geval is, kan de selectie maar gebeuren met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel, hetgeen een transparante selectie veronderstelt op grond van objectieve en proportionele criteria.

169

Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 119. D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 96. 171 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 99. 172 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 99 en 100. 170

44

Jan Tack


2012-2013

123. De oprichting van een publiekrechtelijke rechtspersoon met participatie van een private rechtspersoon is het ideale instrument voor de verwezenlijking van een PPS waarbij de publieke en private partijen samenwerken om een project te realiseren: de participatieve PPS (zie p. 73).

b)

Oprichting via privaatrechtelijke weg

124. De overheid kan daarnaast een beroep doen op het vennootschapsrecht en de v.z.w.wetgeving om een rechtspersoon op te richten. Dan richt zij een rechtspersoon op via de privaatrechtelijke weg. De overheid is vrij om rechtspersonen volgens de private techniek op te richten. De overheid moet dus niet beschikken over een bijzonder wetskrachtige machtiging om van het private verenigingsrecht gebruik te maken.173 125. Deze vrijheid wordt weliswaar beperkt door dwingende positiefrechtelijke regels. 174 Als de overheid kiest voor de privaatrechtelijke weg, moet zij de gevolgen van haar keuze aanvaarden. Ook de beginselen van het publiek recht kunnen een beperking van de keuzevrijheid zijn. De oprichting is ook onmogelijk als deze een bevoegheidsoverschrijding inhoudt of neerkomt op een bevoegdheidsoverdracht (art. 33 GW.). Tenzij een wetskrachtige machtiging de overdracht van bevoegdheden naar de privaatrechtelijk vormgegeven entiteit mogelijk maakt. 126. In principe is er geen bijkomende wetskrachtige bepaling nodig om de private sector te laten participeren in de privaatrechtelijk vormgegeven rechtspersoon. Bij de selectie van de private partner moet wel rekening gehouden worden met het gelijkheidsbeginsel. Soms wordt de deelname echter uitdrukkelijk uitgesloten.175

c)

De combinatie van de publiek- en privaatrechtelijke weg

127. In de praktijk worden beide technieken samen gebruikt om een rechtspersoon op te richten. Als de overheid kiest om de rechtspersoon via de publiekrechtelijke weg op te richten, 173

Leus, K., Een klassiek bestuurrechtelijke benadering van het verschijnsel verzelfstandiging van openbare besturen, in liber amicorum Baeteman, G., Antwerpen, Kluwer, 1997, 614-616; D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 101. 174 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 100. 175 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 101.

45

Jan Tack


2012-2013

dan is het aanvaardbaar dat zij daarvoor het privaatrecht gebruikt. Die vermenging kan beperkt blijven tot een overname van enkele bepalingen uit de vennootschaps- of v.z.w.-wetgeving. Soms gaat de vermenging veel verder. Dan worden hele onderdelen van de privaatrechtelijke rechtsvormen via verwijzing toepasselijk verklaard.176 Tot slot kan de overheid de privaatrechtelijke rechtsvorm als suppletief recht aanwijzen. Voor al hetgeen niet uitdrukkelijk vermeld wordt in het oprichtingsbesluit, wordt dan verwezen naar het privaatrecht. Sommige rechtsleer spreekt dan ook van een derde weg.177 128. Andere rechtsleer contesteert het bestaan van die derde weg.178 Bij de keuze voor de oprichting via de privaatrechtelijke weg, mag de overheid geen publiekrechtelijke principes gebruiken. Zij menen dat de overheid bij de vermenging van publieke en private kenmerken, de private rechtsvormen op oneigenlijke wijze gebruikt. Het beginsel van de rechtszekerheid wordt aangetast en een rechtmatig gewekt vertrouwen wordt beschaamd.179 Dit is het geval als de overheid een rechtspersoon opricht die zij dicht laat aanleunen bij een private rechtsvorm om mee te genieten van de positieve uitstraling en naambekendheid van die rechtsvorm. Het is onverantwoord dat de overheid de private rechtsvorm van zijn essentie ontdoet en de marktpartijen misleidt.180 129. Vandendriessche vindt het samengaan van de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke oprichtingstechnieken, in sommige gevallen wel aanvaardbaar.181 Het uitsluiten van elke mogelijkheid tot vermenging van publiek-privaatrechtelijke technieken zou kunnen leiden tot een miskenning van de eigenheid van PPS-rechtspersonen.182 Als de overheid toch afwijkt van de dwingende bepalingen van de private rechtsvorm, leidt dit niet tot de onwettigheid van de oprichting. De overheid kan zich wel niet beperken tot enkel een oprichtingsmachtiging. De toekenning van de rechtspersoonlijkheid moet dan steunen op een wet, decreet of ordonnantie. Bovendien moeten de essentiële kenmerken worden vastgesteld en moet een bestuurlijk toezicht uitgewerkt worden.183

176

D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 94. 177 Alen, A. en Devroe, W., Verzelfstandiging van bestuurszaken in België, Deventer, Tjeenk Willink, 1999, 108. 178 Leus, K. en Baeten, S., Nieuwe vormen van overheidsrechtspersonen, in X., Rechtspersonenrecht, Gent, Mys&Breesch, 1999, 23-24; Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 135. 179 Velaers, J., De Grondwet en de Raad van State, afdeling wetgeving, Antwerpen, Maklu, 1999, 816. 180 Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 131. 181 Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 121. 182 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 95. 183 Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 136.

46

Jan Tack

B.


2012-2013

Contractuele PPS

130. Een PPS kan gerealiseerd worden door het louter sluiten van een overeenkomst.184 Deze PPS-overeenkomst wordt gebaseerd op overeenkomsten uit het bestaande contractuele instrumentarium gezien de tweewegenleer. Gelet op de tweewegenleer, heeft de overheid de keuze tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke overeenkomsten. 131. Sommige overeenkomsten lenen zich uitstekend tot PPS. Zo is een concessie voor diensten zeer geschikt om de samenwerking te realiseren. Andere overeenkomsten worden meestal gebruikt als een onderdeel van een ruimere PPS-overeenkomst, zoals het recht van opstal. Nog andere overeenkomsten zijn minder geschikt om als PPS te gebruiken, zoals de traditionele overheidsopdracht voor werken of diensten. Deze overeenkomst is echter wel van belang omdat heel vaak wordt verwezen naar de regelgeving die geldt voor deze overeenkomsten: de wetgeving overheidsopdrachten. Als de aanbestedende overheid nalaat om deze wetgeving te volgen terwijl dat nodig was, kan dit leiden tot dramatische gevolgen voor: stilleggen van het project, beroepsprocedures, nietigheid van de overeenkomst.185 Om die reden is een bespreking van de traditionele overheidsopdracht onontbeerlijk in het PPS-verhaal.

1.

De publiekrechtelijke overeenkomsten

a)

De overheidsopdrachten

132. PPS is geen traditionele overheidsopdracht. Bij een traditionele overheidsopdracht zal de overheid zelf het project voorbereiden. De uitvoering van het project wordt toevertrouwd aan de private sector. Er is dus geen sprake van een vorm van horizontale samenwerking. Er is ook geen gezamenlijke inbreng of risicoverdeling. Daarnaast hebben de aanbestedende overheid en de private partner geen gelijklopende doelstellingen. De overheid wil immers de opdracht zo goedkoop mogelijk laten uitvoeren. De private partner wil juist zijn winst maximaliseren.186

184

Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004,9. 185 Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 219. 186 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2001, 14.

47

Jan Tack


2012-2013

133. Toch zullen sommige PPS-projecten als overheidsopdrachten beschouwd worden. Alternatieve aanbestedingsprocedures (onderhandelingsprocedure en concurrentiedialoog) moeten zorgen dat de doelstellingen van de PPS-overeenkomst toch behaald worden. De traditionele doelstellingen van de overheidsopdrachten moeten echter ook gegarandeerd worden.

(1)

Doelstelling

134. De doelstelling van de wetgeving overheidsopdrachten is het gunnen van overheidscontracten aan de economisch meest voordelige, regelmatige offerte zodat de efficiënte en doelmatige besteding van overheidsmiddelen, verzekerd wordt.187 135. De wetgeving om bovenstaand doel te bereiken, is zeer complex. Zowel op het Europees als het nationale niveau zijn immers regels voor het gunnen van overheidsopdrachten uitgevaardigd.188

(2)

Toepasselijke wetgeving

(a)

Europese wetgeving

136. Richtlijn 2004/18/EG streeft geen volledige harmonisatie na van het overheidsopdrachtenrecht. Hoewel de lidstaten vrij blijven om materiële en procedureregels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten te handhaven of vast te stellen, moeten zij daarbij wel opereren binnen het kader van de voorschriften die in de richtlijn zijn voorzien.189 Aanbestedende overheden kunnen enkel gebruik maken van de gunningsprocedures die voorzien zijn in de richtlijn 2004/18/EG; het plaatsen van overheidsopdrachten door middel van andere procedures dan vermeld in deze richtlijn, is niet toegelaten.190

187

De Wolf, C., De gunning van overheidsopdrachten: eenvoudige regels, een complexe toepassing, MCPOOO, 2011/1, 38. 188 Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004, 196. 189 HvJ 10 december 2009, Commissie tegen Frankrijk, C-299/08, punt 31; Van Nuland, N. en Lemmens, K., Kroniek van Europees overheidsopdrachtenrecht 2005 tot juni 2011, TBO 5/2011, 186. 190 De Wolf, C., PPS-projecten: grenzen aan de contractuele creativiteit van aanbestedende overheden, T.Aann. 2010, 102.

48

Jan Tack

Masterproef: de Publiek-Private Samenwerking (b)

2012-2013

Belgische wetgeving

137. De Belgische wetgever heeft de Europese richtlijnen verwerkt in de Wet Overheidsopdrachten.191 Verder wordt de gunningsprocedure op het federale niveau beheerst door een reeks wetten en koninklijke besluiten. Afhankelijk van welke type procedure zijn andere wetten en koninklijke besluiten van toepassing. Momenteel dient volgend overzicht gevolgd worden.192 -

Wet van 24 december 1993: Deze wet bevat de algemene regels inzake gunning en uitvoering van overheidsopdrachten;

-

KB van 8 januari 1996 met bijlagen: Dit KB is van toepassing op de klassieke sectoren en bepaalt de nadere regels inzake de gunning van overheidsopdrachten;

-

KB van 10 januari 1996 met bijlagen: Dit KB is van toepassing op de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten en bepaalt de nadere regels inzake de gunning van overheidsopdrachten;

-

KB van 26 september 1996 met bijlagen: Dit KB bepaalt de algemene uitvoeringsvoorwaarden van overheidsopdrachten; de bijlage bij dit KB vormt de algemene aannemingsvoorwaarden (AAV). Het KB Algemene uitvoeringsregels wordt echter vervangen. Op 14 februari 2013 wordt het nieuw KB tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, gepubliceerd.193 Het KB Uitvoering bevat de specifieke voorschriften met betrekking tot de uitvoering van de overheidsopdrachten en vervangt zowel het KB Algemene uitvoeringsregels, als de bijlage AAV. Het KB Algemene uitvoeringsregels hanteert een nieuwe structuur. De algemene uitvoeringsregels en de regels van de algemene aannemingsvoorwaarden worden samengevoegd in één tekst. De officiële datum van inwerkingtreding is niet bekend gemaakt. Waarschijnlijk wordt dit 1 juli 2013.194

-

Wet van 15 juni 2006 (zoals gewijzigd door het KB van 19 december 2010 en door de Wet van 5 augustus 2011): Deze wet is nog niet volledig van kracht. Nochtans zijn enkele bepalingen wel al in werking getreden. Het gaat om de bepalingen m.b.t.

191

Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, BS 22 januari 1994. 192 http://www.bestuurszaken.be/fed-regelgeving, geconsulteerd op 16 december 2012. 193 Koninklijk Besluit 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, BS 14 februari 2013, KB Uitvoering. 194 http://www.bestuurszaken.be/nieuws/nieuwe-regelgeving-overheidsopdrachten-%E2%80%93-kbuitvoering-gepubliceerd, geconsulteerd op 21 februari 2013.

49

Jan Tack


2012-2013

o

de aankoopcentrale of opdrachtencentrale: de artikelen 2, 4°(definitie aankoopcentrale of opdrachtencentrale) en 15 (vrijstelling gunningsprocedure bij beroep op aankoopcentrale);

o

de sociale woningbouwprocedure: artikel 31 (bijzondere gunningsprocedure bouw sociaal woningscomplex);

o

de concurrentiedialoog;

o

diverse bepalingen en slotbepalingen: de artt. 75, § 1, 3°-4° (omzetting nietverplichte bepalingen), 77, 3° (wijzigingen wet erkenning aannemers), 79 (overleg uitvoeringsbesluiten in ministerraad) en 80 (artikelen die al van toepassing zijn);

-

KB van 15 juli 2011: Dit KB plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren is nog niet volledig van kracht. Enkel de bepalingen over de concurrentiedialoog zijn al in werking getreden.

-

KB van 12 september 2011: Dit KB doet de bepalingen over de concurrentiedialoog voortijdig in werking treden.

138. Het is pijnlijk om te moeten vaststellen dat de Belgische federale wetgever vijf jaar nodig heeft gehad om de uitvoeringsbesluiten van de nieuwe Wet Overheidsopdrachten naar aanleiding van de Europese richtlijnen van 2004, op te stellen.195 Na nog eens twee jaar, zijn enkel de onderdelen met betrekking tot de concurrentiedialoog in werking getreden. Verder zal dus nog steeds verwezen worden naar de oude Wet Overheidsopdrachten en haar besluiten van 1996. Ondertussen heeft Europa al nieuwe richtlijnen voor zowel overheidsopdrachten196 en concessies197, voorgesteld in 2011. Deze richtlijnen zijn echter nog niet goedgekeurd.

(3)

Definitie

139. Overheidsopdrachten zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel de tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van de richtlijn (art. 1, 2° lid, a) richtlijn 2004/18/EG).

195

Schuyter, B., De weg naar de hel is geplaveid met goede voornemens, een kritische analyse van de nieuwe regels inzake overheidsopdrachten, T.Gem. 2012/1, 3. 196 Voorstel voor een richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten, 20 december 2011, Commissiedocument nr. 0438 van 2011. 197 Voorstel voor een richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende het gunnen van concessieopdrachten, 20 december 2011, Commissiedocument nr. 0437 van 2011.

50

Jan Tack


2012-2013

140. De overeenkomst heeft een bezwarend karakter als aan de andere partij een tegenprestatie wordt geboden wegens de uitvoering van de werkzaamheden.198 Het kan gaan om een prijs, om het afzien van het ontvangen door de aanbestedende dienst van inkomsten ten laste van de aannemer of van inkomsten afkomstig van derden. 141. Een overheidsopdracht kan slechts één kwalificatie krijgen. Het is ofwel een opdracht van werken, ofwel een opdracht van diensten, ofwel een opdracht van leveringen. Als de opdracht zowel werken als leveringen of diensten bevat, is sprake van een gemengde opdracht. De kwalificatie wordt dan bepaald door het deel van de opdracht dat de grootste geraamde waarde in deze opdracht vertegenwoordigt (zie voor gemengde opdrachten p. 79).199

(4)

Soorten overheidsopdrachten

(a)

Overheidsopdracht voor werken

142. Overheidsopdrachten voor werken zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I van de richtlijn, vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgelegde eisen voldoet (art. 1, 2° lid, b) richtlijn 2004/18/EG).

(b)

Overheidsopdracht voor leveringen

143. Volgens art. 1, 2, c) richtlijn 2004/18/EG, zijn overheidsopdrachten voor leveringen, alle overheidsopdrachten, behalve deze voor werken, die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie van producten. Volgens bijlage V van richtlijn 2004/18/EG zijn producten roerende goederen.

(c)

198 199

Overheidsopdracht voor diensten

HvJ 18 januari 2007, C-220/05, Jur., I-385. Neve W., De Pauw, J. ea., Handboek voor de projectontwikkelaar, OGP afl. 232, 310.

51

Jan Tack


2012-2013

144. Art. 1, 2, d) richtlijn 2004/18/EG, zegt dat overheidsopdrachten voor diensten alle overheidsopdrachten, behalve deze voor werken of leveringen, zijn die betrekking hebben op de verrichting van diensten. Art. 16 richtlijn 2004/18/EG sluit uitdrukkelijk een aantal diensten uit van het toepassingsgebied van de richtlijn. Zo is de richtlijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende rechten hierop. De overeenkomsten betreffende financiële diensten die voorafgaand aan, gelijktijdig met of als vervolg op het koop- of huurcontract worden gesloten, zijn ongeacht hun vorm, aan de richtlijn onderworpen.

(d)

De promotieovereenkomst

145. Een overheidsopdracht bij wege van een promotieovereenkomst, is een overheidsopdracht voor aanneming van werken of leveringen die zowel betrekking heeft op de financiering en de uitvoering van werken als, in voorkomend geval, op de studie ervan of op elke dienstverlening in dat verband (art. 9, 3° lid Wet Overheidsopdrachten).200 146. Er zijn drie belangrijkste voorwaarden om tot een promotieovereenkomst over te gaan (art. 9, 2° lid Wet Overheidsopdrachten).201 Ten eerste zijn contractuele waarborgen vereist; dit kan een borgtocht of een financieringswaarborg zijn. Hieruit blijkt dat de verplaatsing van het financiële risico kenmerkend is in vergelijking met de traditionele overheidsopdracht.202 Ten tweede moet de promotor alle verantwoordelijkheden op zich nemen die ten laste vallen van de aannemer op basis van artt. 1792 en 2270 BW (de aannemer is gedurende tien jaar aansprakelijk voor het tenietgaan van het bouwwerk ten gevolge van gebreken in de constructie). Ten derde moet de promotor voldoen aan alle wettelijke verplichtingen omtrent de erkenning en registratie als aannemer.

147. De financiële en technische verantwoordelijkheid van het project ligt dus bij de promotor. Hij moet de realisatie van het project eerst zelf financieren en hij moet het project technisch realiseren.203 De promotieovereenkomst is een oude techniek om een soort samenwerking tussen de aanbestedende overheid en de ondernemer te realiseren. De 200

Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4, 236; Neve W., De Pauw, J. ea., Handboek voor de projectontwikkelaar, OGP afl. 232, 329. 201 Mast, A., Dujardin, J., Van Damme, M. en Vande Lanotte, J., Overzicht van het Belgisch Administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2002, 196. 202 De Koninck, C., Gunning van Overheidsopdrachten: algemene inleiding, Antwerpen, Maklu, 2004, 45. 203 Framey, P. en Knaepen, S., Publiek-private samenwerking. De fundamentele juridische spelregels en hun afdwingbaarheid – Leidraad voor overheden en projectontwikkelaars, Brugge, Vanden Broele, 2005, 128.

52

Jan Tack


2012-2013

bedoeling van deze samenwerking is voornamelijk een antwoord bieden aan de budgettaire tekorten van de overheid en de mogelijkheid creëren om beroep te doen op private financiering.204 Aangezien de promotieovereenkomst ook nog steeds een overheidsopdracht voor werken blijft, is de horizontale samenwerking in het kader van PPS, eerder beperkt.

(e)

De raamovereenkomst

148. De raamovereenkomst wordt in art. 1, lid 5 Richtlijn 2004/18/EG, gedefinieerd als een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten, en één of meer ondernemers met als doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarde inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en in voorkomend geval de beoogde hoeveelheid.

(5)

De gunningsprocedure

149. Een overheidsopdracht kan slechts worden toegekend nadat een gunningsprocedure werd doorlopen. Tijdens deze procedure wordt de opdracht op Europees en/of Belgisch vlak bekendgemaakt. Traditioneel wordt gebruik gemaakt van de aanbesteding of offerte-aanvraag. Bij PPS wordt de private partner in een vroeg stadium betrokken bij het project omdat het project normaal nog niet is uitgewerkt door de overheid. Om die reden wordt bij PPS vaak gebruik gemaakt van de onderhandelingsprocedure. Deze onderhandelingsprocedure is echter een uitzonderingsprocedure. Vaak wordt misbruik gemaakt van deze procedure. Om aan deze problemen te verhelpen is recentelijk de concurrentiedialoog ingevoerd.

(a)

De aanbesteding en offerteaanvraag

150. Volgens art. 14 van de Wet Overheidsopdrachten, kan de aanbestedende overheid beslissen om een opdracht te plaatsen bij ‘aanbesteding’. Dan is het bestek beschikbaar op het moment van de publicatie van de aankondiging. In het bestek zullen de uitsluitings- en selectiecriteria opgesomd worden. Bij een aanbesteding worden vrije varianten niet aanvaard. Deze procedure is dus niet geschikt bij PPS-projecten.

204

Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 228.

53

Jan Tack


2012-2013

151. Een andere gunningsprocedure is de offerteaanvraag. Net zoals bij de aanbesteding is het bestek beschikbaar op het moment van de aankondiging van de opdracht. Ook de rest van de gunningsprocedure is dezelfde als bij de aanbesteding. Het verschil betreft de gunningscriteria. Bij de offerteaanvraag zal de opdracht gegund worden aan de bieder die de economisch meest voordelige offerte heeft ingediend (art. 16 Wet Overheidsopdrachten). Dat betekent dat naast het criterium van kostprijs ook rekening gehouden wordt met andere criteria zoals de kwaliteit, de technische waarde, de leverings- en uitvoeringstermijn, enz. (art. 16 Wet Overheidsopdrachten). Ook deze procedure wordt niet gebruikt bij PPS-projecten omdat de inbreng van de private partner beperkt is.

(b)

De onderhandelingsprocedure

152. Bij PPS is net een grote flexibiliteit vereist bij de gunning. De onderhandelingsprocedure was voor de invoering van de concurrentiedialoog, de meest geschikte gunningsprocedure.

(i)

Wettelijke basis

153. Volgens art. 1, 11, d richtlijn 2004/18/EG, zijn de procedures van gunning door onderhandelingen, die procedures waarbij de aanbestedende overheid met door hem gekozen ondernemers overleg pleegt en door onderhandelingen met één of meer van hen de contractuele voorwaarden vastlegt. 154. In zowel richtlijn 2004/18/EG als de Wet Overheidsopdrachten worden twee soorten onderhandelingsprocedures vermeld: de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (art. 1, 31 richtlijn 2004/18/EG of art. 17, §2 Wet Overheidsopdrachten) en de onderhandelingsprocedure met bekendmaking (art. 1, 30 richtlijn 2004/18/EG of art. 17, §1 Wet Overheidsopdrachten). Bij het eerste type onderhandelingsprocedure raadpleegt de aanbestedende overheid de door haar geselecteerde aannemers, leveranciers of dienstverleners om te onderhandelen over de voorwaarden van de opdracht. In het tweede geval zullen de aannemers, leveranciers en dienstverleners een aanvraag tot deelneming indienen na de bekendmaking van het project. De aanbestedende overheid zal dan een aantal kandidaten selecteren waarmee zij de onderhandelingsprocedure opstart. 54

Jan Tack


(ii)

2012-2013

De procedure

155. De onderhandelingsprocedure begint bij de publicatie van het aankondigingsbericht. In het aankondigingsbericht wordt het voorwerp van de opdracht geduid. Ook worden de selectiecriteria vastgelegd waarop de kandidaten zullen worden beoordeeld. Deze criteria van financiële en technische bekwaamheid, kunnen verder tijdens de procedure niet meer wijzigen.205 Daarna volgt de selectiefase. De aanbestedende overheid beoordeelt de ingediende kandidaatstellingen qua regelmatigheid en de selectiecriteria. De aanbestedende overheid beslist welke kandidaten per brief zullen worden uitgenodigd om deel te nemen aan de procedure. Bij de brief wordt tevens het bestek gevoegd. Pas bij de ontvangst van dit bestek wordt de kandidaat voor de eerste maal op de hoogte gesteld van de technische, juridische en financiële vereisten van de opdracht. De overheid kan nog inlichtingsmomenten inlassen. De overheid moet hierbij steeds het gelijkheids- en transparantiebeginsel respecteren. De kandidaten bezorgen vervolgens hun offertes aan de overheid. De regelmatige offertes worden nu een eerste maal geëvalueerd op basis van de gunningscriteria. Hierna starten de onderhandelingen met de kandidaten tijdens de ‘best and final offer’ of BAFOronde. Er kunnen verschillende onderhandelingsrondes gehouden worden om de offerte te optimaliseren. Alle kandidaten stellen uiteindelijk hun BAFO op. Tijdens de volgende stap zal de aanbestedende overheid een kandidaat aanwijzen op basis van inhoudelijke beoordeling en rangschikking van de BAFO’s. De economisch meest voordelige bieder met een regelmatige offerte wordt weerhouden (art. 15 Wet Overheidsopdrachten). De aanbieder van de meest voordelige BAFO, kan ofwel uitgenodigd worden voor de finale onderhandelingen. Deze aanbieder wordt de ‘preferred bidder’ genoemd. Indien geen akkoord bereikt kan worden met deze preferred bidder, kan de overheid de tweede in rij aanspreken om de finale onderhandelingen te voeren. In deze fase kunnen geen wijzigingen aan het bestek doorgevoerd worden. Ook kan de opdracht meteen gegund worden zonder nog verdere onderhandelingen te voeren.

(iii)

Uitzonderingsprocedure

156. Deze procedure kan in uitzonderlijke gevallen gebruikt worden met een voorafgaande bekendmaking van de opdracht (art. 30 richtlijn 2004/18/EG of art. 17, § 3 Wet

205

RvS 02 juli 2010, nr. 206.395.

55

Jan Tack


2012-2013

Overheidsopdrachten).206 Dit is het geval als het gaat om werken of diensten waarvan de aard of de onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een globale prijs op te stellen. Of wanneer de aard van de te verlenen diensten, de specificaties voor de opdracht niet voldoende nauwkeurig kunnen worden vastgelegd om de opdracht overeenkomstig de voorschriften inzake openbare en niet-openbare procedures door keuzes van de beste offerte te gunnen. De bewijslast van het bestaan van de uitzonderlijke omstandigheden, rust op diegene die zich erop beroept.207 157. Daarnaast kan de procedure ook uitzonderlijk toegepast worden zonder voorafgaande bekendmaking van de opdracht (art. 31 richtlijn 2004/18/EG of art. 17, § 2 Wet Overheidsopdrachten). Dit is bijvoorbeeld het geval als de werken, leveringen of diensten omwille van hun technische specifiteit aan slechts één bepaalde aannemer, leverancier of dienstenverlener kunnen toevertrouwd worden (art. 31, 1), b) richtlijn 2004/18/EG of art. 17, § 2, 1°, f Wet Overheidsopdrachten). Zou deze uitzonderingsregel kunnen toegepast worden bij de gunning van een promotieovereenkomst aan de eigenaar van een bouwperceel? In dit geval kan de opdracht slechts aan één aannemer toevertrouwd worden, namelijk de eigenaar van het perceel. Het Europees Hof is echter heel strikt in haar interpretatie van de voorwaarden om zich te beroepen op de onderhandelingsprocedure208. Het Hof eist een ‘absolute noodzakelijkheid’ om de werken te kunnen toevertrouwen aan één aannemer zonder de mededinging te laten spelen. De problemen die ontstaan mocht de opdracht aan een andere aannemer worden toevertrouwd, moeten technisch onoplosbaar zijn. Er is dus gewoon geen andere mogelijkheid.209 In het geval van de promotieovereenkomst is niet voldaan aan deze voorwaarde. De overheid kan het probleem immers oplossen door de eigenaar te onteigenen en vervolgens de overheidsopdracht voor werken te gunnen in mededinging.210 De gevallen die de onderhandelingsprocedure rechtvaardigen moeten strikt worden geïnterpreteerd. De aanbestedende overheid mag dus geen misbruik maken van deze procedure door systematisch te verwijzen naar art. 17, §2, 1°, f van de Wet Overheidsopdrachten.211

206

Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4, 242. HvJ 18 mei 1995, Commissie tegen Italië, C-57/94, punt 23; HvJ 8 april 2008, Commissie tegen Italië, C337/05; D’Hooghe, D., De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 1997, 273. 208 Contra D’Hooge, D. en Jochems, S., De concurrentiegerichte dialoog: much ado about nothing?, TBP 2005/8, 520. 209 HvJ 18 mei 1995, Commissie tegen Italië, C-57/94, punt 27. 210 Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 229. 211 De Koninck, C., Gunning van Overheidsopdrachten: algemene inleiding, Antwerpen, Maklu, 2004, 63. 207

56

Jan Tack

Masterproef: de Publiek-Private Samenwerking (iv)

2012-2013

Problematiek

158. De Europese Commissie constateert dat de aanbestedende overheid vaak wel weet wat haar behoeften zijn, maar vooraf geen idee heeft welke de beste technische oplossing is om in die behoeften te voorzien. Sommige opdrachten, voornamelijk PPS-projecten, zijn immers in die mate complex dat de aanbestedende diensten objectief gezien niet in staat de middelen te bepalen, hetzij technische, of juridische, of financiële middelen, die het best aan hun behoeften zouden voldoen. Het is ook mogelijk dat aanbestedende overheid innoverende oplossingen mogelijk wil maken of objectief gezien niet in staat is om te beoordelen wat de markt aan technische of financiële oplossingen kan aanbieden. 212 Dan is het nodig dat de opdracht in prille fase wordt besproken en dat tussen de aanbestedende overheid en de ondernemer voortdurend wordt overlegd. Dit bewerkstelligen met de bestaande aanbestedingsinstrumenten is niet eenvoudig. Volgens het Hof van Justitie is een dergelijke dialoog niet toegestaan bij de aanbesteding of offerteaanvraag. De toepassing van de onderhandelingsprocedure is dan weer slechts toegelaten in uitzonderlijke situaties.213 De aanbesteding zou ook kunnen opgesplitst worden in twee procedures: een technische dialoog, gevolgd door een normale aanbesteding. Maar dan kan de ondernemer die de aanbestedende dienst helpt bij het bepalen van de specificaties tijdens de technische dialoog, niet meer deelnemen aan de latere aanbestedingsprocedure die op deze specificaties zijn gebaseerd, aangezien dat in strijd is met een gezonde mededinging.214 Om het voortdurend overleg te verzekeren, moet een dialoog kunnen plaatsvinden in één aanbestedingsprocedure die tot de uitvoering van de opdracht zal leiden. Eerst wordt voorgesteld om geen nieuwe procedure in te voeren. De situaties waarbij de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking wordt toegelaten, zouden uitgebreid kunnen worden. Uiteindelijk wordt toch gekozen om een nieuwe procedure te ontwikkelen: de concurrentiedialoog.215

(c)

Concurrentiedialoog

212

Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad, Commissiedocument nr. 275 van 2000, 6. 213 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad, Commissiedocument nr. 275 van 2000, 6. 214 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad, Commissiedocument nr. 275 van 2000, 6. 215 D’Hooghe, D. en Jochems, S., De concurrentiegerichte dialoog: much ado about nothing?, TBP 2005/8, 512.

57

Jan Tack


2012-2013

159. Bij sommige complexe projecten is het niet mogelijk om de opdracht te gunnen met een open of een beperkte procedure. In dat geval moet het mogelijk zijn om een flexibele procedure te hanteren: de concurrentiedialoog. Door de dialoog kan de aanbestedende overheid het voorwerp en de voorwaarden van de samenwerking in dialoog met de inschrijvers vaststellen. De dialoog moet de aanbestedende dienst in staat stellen om op basis van haar gesprekken met de gegadigden, zijn behoeften nader te bepalen en te omschrijven.216 160. De concurrentiedialoog moet enerzijds de mededinging tussen de ondernemers vrijwaren. Anderzijds moet deze procedure rekening houden met de behoefte van de aanbestedende diensten om met elke gegadigde een dialoog over alle aspecten van de opdracht aan te gaan. De procedure mag niet op een manier gebruikt worden waardoor de concurrentie beperkt of verstoord wordt. De aanbestedende overheid moet vermijden dat de basiselementen van de inschrijving gewijzigd worden, dat nieuwe inhoudelijke elementen aan de gekozen inschrijver worden opgelegd, of dat niet de economisch meest voordelige kandidaat, wordt betrokken in de procedure (overweging 31 richtlijn 2004/18/EG). 161. De aanbestedende overheid kan de concurrentiedialoog slechts gebruiken in geval van een bijzonder ingewikkelde opdracht (art. 27 wet van 15 juni 2006). Een opdracht is bijzonder ingewikkeld als de overheid objectief niet in staat is de technische middelen te bepalen die aan haar behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het stuk van technische, financiële of juridische oplossingen en als de overheid van oordeel is dat de toepassing van de open en beperkte procedure het onmogelijk maakt de opdracht te plaatsen. Dit kan het geval zijn bij de uitvoering van omvangrijke, geïntegreerde vervoersinfrastructuurprojecten, grote computernetwerken, of projecten met een complexe en gestructureerde financiering waarvan de financiële en juridische onderbouwing niet vooraf kan worden voorgeschreven (overweging 31 richtlijn 2004/18/EG).

(i)

Wettelijke basis

162. De concurrentiedialoog is voorzien in de Europese richtlijn 2004/18/EG en wordt omgezet in Belgisch recht in wet van 15 juni 2006. 163. Art. 1,11, C richtlijn 2004/18/EG, definieert de concurrentiedialoog als de gunningsprocedure waaraan alle aannemers, leveranciers of dienstverleners mogen vragen deel te nemen. De aanbestedende overheid zal hierbij een dialoog voeren met de voor deze procedure geselecteerde kandidaten. De bedoeling is één of meer oplossingen uit te werken die 216

Schuyter, B., De weg naar de hel is geplaveid met goede voornemens, een kritische analyse van de nieuwe regels inzake overheidsopdrachten, T.Gem. 2012/1, 7.

58

Jan Tack


2012-2013

aan de behoeften van de aanbestedende overheid beantwoorden. Op grond van deze oplossing zullen de gekozen kandidaten uitgenodigd worden om een offerte in te dienen. 164. Op 23 september 2011 worden de regels betreffende de vaststelling van de procedure van de concurrentiedialoog voor aanbesteding van overheidsopdrachten gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. Het bovenvermeld KB is nog steeds een tijdelijke regeling, die de bestaande regeling op een aantal punten aanpast. Dit voorlopig uitvoeringsbesluit zorgt ervoor dat sinds 28 september 2011 aanbestedende overheden onderworpen aan de regels voor de klassieke sectoren, deze procedure kunnen aanwenden voor de aanbesteding van bepaalde van hun opdrachten. Deze procedure kan nu toegepast worden voor PPS.

(ii)

De procedure

165. De procedure verloopt in twee fasen, net zoals bij de onderhandelingsprocedure. De aanbestedende overheid begint met de publicatie van de aankondiging van de opdracht. De aankondiging bevat de selectie-eisen, de gunningscriteria en de behoeften van de overheid. Deze essentiële elementen liggen vast voor de volledige procedure. De overheid zal een beperkt aantal kandidaten selecteren om de dialoog aan te gaan. Ondertussen stelt zij een beschrijvend document op dat enkel aan de geselecteerde kandidaten wordt verstuurd. Dit document moet de kandidaten een duidelijk zicht op de wensen van de overheid geven. Dit document bevat ook de afspraken omtrent de uitwisseling van informatie tussen de kandidaten. De gunningscriteria worden ook verder uitgewerkt. Dan start de tweede fase. De overheid nodigt de kandidaten afzonderlijk uit om te vermijden dat de oplossingen voorgesteld door de kandidaten, bekend worden gemaakt aan de concurrenten. Tijdens de dialoog worden de voorstellen overlopen en grondig besproken. De bedoeling is dat de overheid de voorgestelde oplossing verwerkt tot een nauwkeurig bestek zodat na de opening van de offertes geen onderhandelingen meer gevoerd moeten worden. De overheid kan het aantal oplossingen beperken of herleiden. Hierbij moeten alle geselecteerde kandidaten nog evenveel kans hebben op de gunning van de opdracht; de overheid mag de oplossing van één kandidaat niet bevoordelen. Het beperken gebeurt door een afweging van de aangepaste voorstellen te toetsen aan de gunningscriteria van het beschrijven document. De voorstellen die niet voldoen aan die criteria worden geschrapt. Op het einde van de dialoog wordt het gekozen voorstel verwerkt in het bestek. Na het beëindigen van de dialoog dienen de kandidaten hun definitieve inschrijving in. De overheid beoordeelt de inschrijvingen op basis van de gunningscriteria en kiest de economisch voordeligste inschrijving.

59

Jan Tack

Masterproef: de Publiek-Private Samenwerking (iii)

166.

2012-2013

Kritiek

Er kunnen drie belangrijke punten van kritiek gegeven worden op deze procedure.217

Ten eerste maken de verplichting om apart met de kandidaten te onderhandelen en het verbod om na het openen van de offertes nog wijzigingen aan te brengen, het zeer moeilijk om echt te onderhandelen en samen te werken over de lange periode van de uitvoering van de overeenkomst. De aanbestedende overheid kan evenmin de verschillende elementen van de verschillende voorstellen combineren om tot een optimaal voorstel te komen. Ten tweede zullen de private partijen niet zo snel hun kennis en ervaring willen delen met de overheid tijdens onderhandelingen, zonder zekerheid dat zij de werken zullen uitvoeren. Het valt bijna niet te vermijden dat deze bedrijfsinformatie gedeeld wordt met andere kandidaten. De kosten voor deelneming aan deze procedure kunnen voor de private partij ook zeer hoog oplopen. Tot slot is het vreemd dat de overheid bij het begin van de procedure reeds de selectie-eisen en gunningscriteria moet opgeven. De voorwaarde om de concurrentiedialoog te mogen gebruiken is juist dat de overheid niet weet hoe zij het complexe project moet aanpakken of realiseren. De gunningscriteria mogen niet meer wijzigen, zelfs niet als zij niet langer beantwoorden aan een behoefte die wijzigt tijdens de dialoog. 167. Bovendien is het nog maar de vraag of de concurrentiedialoog wel toekomst heeft.218 Enerzijds meent sommige rechtsleer dat de onderhandelingsprocedure nog steeds meer flexibiliteit biedt.219 Anderzijds heeft de Europese Commissie haar voornemen geuit om de onderhandelingsprocedure met bekendmaking te veralgemenen.220 Wellicht zullen weinig overheden kiezen voor deze complexe en dure gunningswijze.

(6)

Samengaan van overheidsopdrachten en PPS

168. Kan PPS gerealiseerd worden via een overheidsopdracht? Dit is niet evident wegens de tegengestelde doelstellingen. De aanbestedende overheid wil een project zo goedkoop mogelijk 217

Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 216 ; D’Hooghe, D. en Jochems, S., De concurrentiegerichte dialoog : much ado about nothing, TBP 2005/8, 518. 218 Schuyter, B., De weg naar de hel is geplaveid met goede voornemens, een kritische analyse van de nieuwe regels inzake overheidsopdrachten, T.Gem. 2012/1, 9. 219 D’Hooghe, D. en Jochems, S., De concurrentiegerichte dialoog : much ado about nothing, TBP 2005/8, 519. 220 Voorstel voor een richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten, 20 december 2011, Commissiedocument 0438 van 2011.

60

Jan Tack


2012-2013

realiseren. Daarvoor volgt zij strikte regels die een eerlijke mededinging garanderen. De ondernemer wil zo veel mogelijk winst maken. Bij PPS gaan de aanbestedende overheid en de ondernemer samenwerken om gemeenschappelijke doelen te realiseren en meerwaarde te creëren. Betekent dit dat de aanbestedende overheid niet meer een project zo goedkoop mogelijk wil realiseren of de ondernemer niet zoveel mogelijk winst wil maken? Volgens mij hoeven deze doelstellingen niet tegengesteld te zijn. De aanbestedende overheid ziet nu de volledige kost van het project, bijv. ook de exploitatiekost wordt ingerekend. De aanbestedende overheid kan de opdracht toewijzen op basis van de totale kost. De ondernemer kan zijn winst maximaliseren door het ontwerp te optimaliseren door bijv. de exploitatiekost te beperken door deugdelijke materialen te gebruiken. 169. PPS en overheidsopdrachten hoeven elkaar dus niet uit te sluiten. Om die reden is een aanbestedingsprocedure ontwikkeld die tracht de doelstellingen van samenwerking en mededinging te verzoenen: de concurrentiedialoog. 170. De realiteit zal vaak niet zo eenvoudig zijn. Ten eerste is het moeilijk voor de ondernemer om de volledige kost van een project over een lange periode tot dertig jaar correct in te schatten. Het is voor de aanbestedende overheid ook moeilijk om de behoeften van het project te bepalen. Ten tweede staat en valt een samenwerking met duidelijke en goede afspraken. Die afspraken worden vastgelegd op het moment dat de overeenkomst tussen de aanbestedende overheid en de ondernemer wordt gesloten. Vanaf dan is er eigenlijk geen sprake meer van samenwerking: de overeenkomst moet uitgevoerd worden.

b)

De concessieovereenkomsten

171. Het meest bekende voorbeeld van PPS is de concessieovereenkomst: de private partij verleent bijv. een dienst aan het publiek in plaats van de publieke partij, maar wel onder haar toezicht. De contractant wordt betaald door bijdragen van de gebruikers van de dienst, eventueel aangevuld met een subsidie door de overheidsinstelling.221 172. Een algemene definitie van concessieovereenkomsten wordt niet gegeven in het communautaire recht. De Europese Commissie heeft wel een interpretatieve mededeling opgesteld. Volgens de Commissie zijn de concessieovereenkomsten het gevolg van het handelen van de staat met betrekking tot het verrichten van economische activiteiten of levering van

221

Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument 327 van 2004, 9.

61

Jan Tack


2012-2013

producten. Alle relevante bepalingen van het Verdrag en de jurisprudentie van het Hof van Justitie zijn dus van toepassing op deze overeenkomsten.222 173. Er bestaan drie soorten concessies met ieder zijn eigen regels: de concessieovereenkomst van diensten, de concessieovereenkomst van werken en domeinconcessies.

(1)

De concessieovereenkomst van diensten

(a)

Definitie

174. De concessieovereenkomst voor diensten, werd niet gedefinieerd in de vorige richtlijn overheidsopdrachten (richtlijn 93/37/EEG). Het Hof van Justitie vulde het begrip in naar analogie met de concessieovereenkomst voor werken.223 In de richtlijn 2004/18/EG wordt de concessieovereenkomst voor diensten wel gedefinieerd. Nog steeds blijft de analogie met de concessieovereenkomst voor werken behouden. De concessieovereenkomst van diensten is een overeenkomst met dezelfde kenmerken al een overheidsopdracht voor diensten, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit: hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard met een prijs (art. 1, 4 richtlijn 2004/18/EG). 175. In de Belgische rechtsleer wordt een concessie van openbare diensten omschreven als een administratief contract waarbij de overheid een particulier of een publiekrechtelijk orgaan tijdelijk ermee belast, onder haar gezag en mits naleving van de door haar bepaalde voorwaarden, een openbare dienst op eigen kosten en risico te exploiteren tegen een vergoeding die normaal op de gebruikers wordt verhaald.224

(b)

Onderscheid overheidsopdracht voor diensten

222

Interpretatieve mededeling van de commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, 29 april 2000, Commissiedocument nr. 121/2 van 2000, 3. 223 HvJ 26 april 1994, C272/91, I-1409. 224 Van Gerven, W. en Wyckaert, M., Overeenkomsten met de overheid, T.P.R. 1987, 1719; Mast, A., Dujardin, J., Van Damme, M. en Vande Lanotte, J., Overzicht van het Belgisch Administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2002, 144; D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-Private samenwerking, Brugge, die Keure, 2003, 50; Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 406.

62

Jan Tack


2012-2013

176. Het onderscheid bepalen tussen de concessieovereenkomsten van diensten en de overheidsopdracht voor diensten, is een zeer moeilijke opgave.225 De afbakening gebeurt op basis van enerzijds de vergoeding door de aanbestedende overheid en anderzijds van de overdracht van het exploitatierisico.226 177. Volgens advocaat-generaal Mazak, is het ontbreken van een rechtstreekse vergoeding van de dienstverlener of concessiehouder door de overheidsinstantie, een afdoende criterium om een overeenkomst te kwalificeren als een concessieovereenkomst voor diensten.227 Dit criterium is volgens hem doorslaggevend. Het volstaat echter niet om van een overheidsopdracht van diensten te kunnen spreken, als de aanbestedende dienst de dienstverlener/concessiehouder rechtstreeks vergoedt. 178. Het Hof van Justitie oordeelt echter dat het ontbreken van de rechtstreekse vergoeding niet afdoende is. Er moet ook een exploitatierisico zijn voor de concessiehouder.228 Als het exploitatierisico niet wordt overgedragen dan is de transactie een overheidsopdracht voor diensten en geen concessieovereenkomst voor diensten. De overdracht van het exploitatierisico mag zeer beperkt zijn. Voor bepaalde sectoren die verband houden met activiteiten van openbaar nut, gelden soms regelingen die het exploitatierisico beperken. Als zou geëist worden dat de concessiehouder een aanzienlijk exploitatierisico draagt, dan zouden deze activiteiten met beperkt exploitatierisico, niet in concessie gegeven worden.229 179. In het arrest Stadler bepaalt het Hof wat het exploitatierisico inhoudt230. Het economisch exploitatierisico wordt opgevat als het risico van blootstelling aan de grillen van de markt. Dit is het gevaar voor mededinging van andere marktdeelnemers, het gevaar voor wanverhouding tussen vraag en aanbod van de diensten, het risico van insolventie van degene die de diensten moeten betalen, het risico dat de exploitatiekosten niet volledig door de inkomsten worden gedekt of het risico voor schade wegens gebrekkige dienstverlening.

(c)

Onderscheid raamovereenkomst

225

Durviaux, A., Overheidsopdrachten en andere overheidsovereenkomsten van de lidstaten: 2010, MCP 2011/2, 177. 226 Baeten, S., Is de concessie van openbare dienst nu nog een concessieovereenkomst voor diensten? Bedenkingen naar aanleiding van het arrest Stadler, CDPK 2011, nr. 2, 260. 227 Mazak, J., conclusie bij HvJ 10 maart 2011, Stadler,C-274/09, overweging 27. 228 HvJ 10 september 2009, C-206/08, HvJ 25 maart 2010, C-451/08; Baeten, S., Is de concessie van openbare dienst nu nog een concessieovereenkomst voor diensten? Bedenkingen naar aanleiding van het arrest Stadler, CDPK 2011, nr. 2, 261. 229 HvJ 10 september 2009, Eurawasser, C-206/08. 230 HvJ 10 maart 2011, Stadler, C-274/09, punt 37.

63

Jan Tack


2012-2013

180. De kenmerken van een concessie voor diensten en een raamovereenkomst liggen dicht bij elkaar, zodat beiden niet zonder meer gemakkelijk en duidelijk zijn te onderscheiden. De juridische kwalificatie zal in de eerste plaats afhangen van de concrete kenmerken van de betrokken overeenkomst. Hoe dan ook volgt uit de definitie van concessie voor diensten dat het recht om een bepaalde dienst te exploiteren wordt overgedragen aan een concessiehouder door de aanbestedende dienst. De concessiehouder beschikt dus over een bepaalde economische vrijheid om te bepalen hoe hij dit recht exploiteert. Voor een raamovereenkomst is het daarentegen kenmerkend dat de activiteit van de marktdeelnemer wordt afgebakend aangezien alle door deze marktdeelnemer aangenomen opdrachten, de voorwaarden van de overeenkomst in acht moeten nemen. 231 181. Het essentiële verschil tussen beide contractvormen is dat de concessieovereenkomst ertoe moet leiden dat het exploitatierisico wordt overgedragen. Toch rust ook bij een raamovereenkomst enig risico bij de opdrachtnemer. Dit risico is echter onvoldoende om van een dienstconcessie te spreken. Het enige risico die bij de opdrachtnemer van een raamovereenkomst rust, betreft het aantal concrete opdrachten dat hij op basis van de raamovereenkomst zal ontvangen. De concessiehouder zal daarentegen meer verdergaande risico’s dragen.232

(2)

De concessieovereenkomst van werken

(a)

Definitie

182. Art. 1, lid 3 richtlijn 2004/18/EG, definieert de concessie voor openbare werken als een overeenkomst met dezelfde kenmerken al een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit: hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard met een prijs. Deze definitie is integraal overgenomen in art. 24 Wet Overheidsopdrachten. Uit bovenstaande omschrijving volgt het belangrijkste onderscheidende kenmerk van de concessieovereenkomst van werken: de verlening van het recht om het werk te exploiteren, vormt de tegenprestatie voor de bouw van het werk. Het exploitatierecht kan gepaard gaan met een vergoeding die de concessiehouder moet betalen aan de overheid.233 231

HvJ 11 juni 2009, Oymanns, C-300/07, punten 67 tot 71. Van Nuland, N. en Lemmens, K., Kroniek Europees overheidsopdrachtenrecht 2005 – juni 2011, TBO 2011, 191. 233 Interpretatieve mededeling van de commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, 29 april 2000, Commissiedocument nr. 121/2 van 2000, 3. 232

64

Jan Tack


2012-2013

(b) Onderscheid met overheidsopdracht voor uitvoering van werken: het recht op exploitatie

183. Het onderscheid tussen een concessieovereenkomst voor werken en een overheidsopdracht voor werken, gebeurt analoog aan het onderscheid tussen de concessieovereenkomst voor diensten en de overheidsopdracht van diensten, nl. ‘het recht op exploitatie’.234 Het recht op exploitatie geeft enerzijds de concessiehouder de mogelijkheid om gedurende een bepaalde periode geld te vorderen van de gebruiker van het werk. De concessiehouder ontvangt dan geen rechtstreekse vergoeding van de aanbestedende dienst, maar hij krijgt het recht om geld te vorderen van het door hem gerealiseerde werk. Anderzijds houdt het recht op exploitatie in dat de verantwoordelijkheid voor de exploitatie wordt overgedragen. Hierdoor moet de concessiehouder zowel het risico dat inherent is aan het beheer als de onzekerheid omtrent het gebruik van de voorziening, dragen. Het Europees Hof eist dat er sprake is van een overdracht van risico met betrekking tot de exploitatie van het werk aan de opdrachtnemer.235 Hoewel de oorsprong van de middelen in de meeste gevallen een belangrijk element vormt, is de dus de aanwezigheid van een exploitatierisico dat verbonden is aan de investering of het geïnvesteerde kapitaal, bepalend. Ook bij een overheidsopdracht is een deel van het risico soms voor rekening van de contractant. Maar het exploitatierisico zal nooit aanwezig zijn bij een overheidsopdracht. Als de overheidsinstantie het exploitatierisico op zich neemt door bijvoorbeeld de financiering terug te betalen ontbreekt het risico-element. 184. Volgens de Europese Commissie is er sprake van een overheidsopdracht voor werken als de kosten van een werk hoofdzakelijk door de aanbestedende dienst worden betaald en de contractant geen vergoeding ontvang via een heffing die hij rechtstreeks aan de gebruikers van het werk oplegt.236 185. Dit lijkt niet overeen te komen met de bepalingen voor de concessies van openbare werken in de AAV. Volgens art. 38 van AAV zal ofwel de overheid ofwel de concessiehouder een vergoeding moeten betalen aan de tegenpartij. Art. 38, §2 AAV (of art. 112 KB Uitvoering) zegt 234

Interpretatieve mededeling van de commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, 29 april 2000, Commissiedocument nr. 121/2 van 2000, 3. 235 HvJ 18 juli 2007, Commissie tegen Italië, C-382/05; HvJ 13 november 2008, Commissie tegen Italië, C437/07. 236 Interpretatieve mededeling van de commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, 29 april 2000, Commissiedocument nr. 121/2 van 2000, 4.

65

Jan Tack


2012-2013

dat de concessiehouder een retributie moet betalen aan de overheid. Die retributie kan een forfaitair bedrag zijn of een percentage op de omzet. De concessiehouder zal vergoed worden door de gebruikers. Art. 38, §1 AAV (of art. 111 KB Uitvoering) stelt daarentegen dat de aanbestedende overheid een periodiek, forfaitair bedrag moet betalen aan de concessiehouder. Het is maar de vraag in welke mate het exploitatierisico dan nog bij de concessiehouder ligt. Zal de concessieovereenkomst niet herleid worden tot een overheidsopdracht voor werken, gecombineerd met diensten? Wat is dan nog het nut van het onderscheid tussen beide overeenkomsten? 186. Op het Europees niveau is nagedacht over de noodzaak van het onderscheid. Volgens het Economisch en Sociaal Comité, is het begrip ‘concessie voor de uitvoering van werken’ tamelijk dubieus.237 Een concessieovereenkomst mag eigenlijk niet in verband worden gebracht met opdrachten voor de uitvoering van werken. Een concessieovereenkomst voor openbare werken is een ingewikkeld contract waarmee de overheid aan een particuliere organisatie de zorg voor de uitvoering van een werk en de financiering ervan delegeert, alsook het onderhoud en de exploitatie gedurende een lange periode, zodat de gedane investeringen kunnen worden terugverdiend. Hiervoor is enerzijds een overdracht van aansprakelijkheid van de concessieverlener op de concessiehouder noodzakelijk. Anderzijds moet de volledigheid van het contract gewaarborgd zijn, zodat het op tal van aspecten (bouw, financiering, exploitatie) betrekking heeft, onafhankelijk van de wijze waarop de betaling plaatsvindt. Ook de Europese Commissie buigt zich over de problematiek van dit onderscheid. Als er rechtsonzekerheid bestaat wegens de moeilijkheid om vooraf de verdeling van de exploitatierisico’s tussen de partijen vast te stellen bij de gunning van de contractuele PPSprojecten, dan stelt de Commissie voor om slechts één gunningsregeling op te stellen die voor alle contractuele PPS-overeenkomsten, ongeacht de kwalificatie als concessieovereenkomst of overheidsopdracht voor werken.238 Delvaux meent echter dat het opzet van beide overeenkomsten in die mate verschillend is, dat een identieke gunningsprocedure gewoonweg onmogelijk is.239

(c) Problemen met concessieovereenkomsten voor werken in België

237

Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het onderwerp ‘Naar een EU-regelgeving inzake concessieovereenkomsten en contracten voor publiek-private samenwerking (PPS), C-14/91, 16 januari 2001, 2. 238 Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004,13. 239 Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 228.

66

Jan Tack


2012-2013

187. In de artt. 28 tot en met 40 van de AAV, worden een aantal bijkomende eisen aan de Belgische concessieovereenkomsten voor openbare werken opgelegd. Deze eisen worden als een belemmering ervaren door de private partijen die een PPS willen realiseren door middel van een concessieovereenkomst.240 De overheid gunt zichzelf immers bijkomende rechten waar een gewone bouwheer niet kan op rekenen. Zo kan de overheid een concessieovereenkomst die langer dan dertig jaar duurt, zonder vergoeding voor de concessiehouder opzeggen na het verstrijken van 30 jaar (art 40, §1, 1° lid AAV). Maar vooral de regeling bij een contractuele wanprestatie door de concessiehouder, is zeer nadelig voor deze laatste. Bij een wanprestatie komt de volledige infrastructuur in handen van de overheid. De concessiehouder zal maar vergoed worden voor een deel van de helft van de kostprijs van de door hem uitgevoerde werken (art. 40, §3, 2° lid AAV). Beide regelingen zijn integraal behouden in het nieuwe KB Uitvoering (zie resp. artt. 113 en 114, §2 KB Uitvoering).

(3)

De domeinconcessie

188. In de Europese regelgeving of rechtsleer is bijna geen aandacht voor domeinconcessies. De domeinconcessie is, in tegenstelling tot de concessie voor openbare werken of diensten, geen universeel verschijnsel.241 189. Een domeinconcessie is een overeenkomst waarbij de overheid aan een private persoon het recht verleent om -tijdelijk en op een wijze die het recht van anderen uitsluit- een gedeelte van het openbaar domein privatief in gebruik te nemen.242 Zuivere domeinconcessies lijken op het eerste zich minder geschikt om PPS te realiseren. Bij een zuivere domeinconcessieovereenkomst kan de overheid immers geen overheidsproject, geen werken of diensten realiseren.243 190. Van Garsse meent wel dat de overheid kan beroep doen op innovatieve ideeën van de private sector, voor een maximale valorisatie van de domeingoederen. Toch is er geen sprake van samenwerking: het is de domeinconcessiehouder die de werken moet realiseren en zijn

240

Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 225. 241 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 49. 242 Mast, A., Dujardin, J., Van Damme, M. en Vande Lanotte, J., Overzicht van het Belgisch Administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2002, 144; D’Hooghe, D., De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 1997, 214. 243 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 366.

67

Jan Tack


2012-2013

activiteiten zal ontplooien. Ook de controle van de overheid op de werken van de concessiehouder is beperkt.244 191.

Vaak wordt de domeinconcessie gecombineerd met een andere opdracht (zie p. 82).

(4)


(a)

De concessieovereenkomst van diensten

192. De plaatsing van een dienstenconcessie valt buiten het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregeling (art. 17 richtlijn 2004/18/EG). 193. Volgens het Hof van Justitie moeten de beginselen van gelijke behandeling en transparantie toegepast worden bij de plaatsing van opdrachten die geheel of gedeeltelijk buiten de reikwijdte van de overheidsopdrachtenrichtlijn, vallen.245 Dit standpunt wordt in recente rechtspraak van het Hof van Justitie nogmaals bevestigd: In de huidige stand van het recht van de Unie vallen concessieovereenkomsten voor diensten niet binnen de werkingssfeer van een van de richtlijnen waarbij de wetgever van de Unie de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld. De openbare autoriteiten die dergelijke overeenkomsten sluiten, dienen evenwel de fundamentele regels van het EG-Verdrag in het algemeen, met name art. 49 EG, en in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in acht te nemen.246 194. Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke omstandigheden niet verschillend behandeld mogen worden, tenzij dat verschil objectief gerechtvaardigd is. Bij toepassing van het

244

Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 366. 245 HvJ 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, punt 49; HvJ 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C-324/98, punten 60-62; HvJ 10 september 2009, Eurawasser, C-206/08, punt 44; HvJ 13 april 2010, Wall, C-91/08, punt 33; Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 242. 246 HvJ 3 juni 2010, sporting exchange, C-203/08, punt 39.

68

Jan Tack


2012-2013

gelijkheidsbeginsel, moet de overheid bij de selectie van de private partij, de spelregels van de selectie bekend maken en ze op dezelfde wijze bij iedereen toepassen.247 Het transparantiebeginsel bepaalt dat de gevolgde procedure doorzichtig en dus controleerbaar moet zijn.248 Dit beginsel garandeert enerzijds niet-vervalste concurrentieomstandigheden.249 Anderzijds laat dit de kandidaten toe om na te gaan of zij op niet-discriminerende wijze zijn behandeld.250 In haar interpretatieve mededeling inzake concessieovereenkomsten, voegde de Europese Commissie nog twee beginselen toe.251 Zo moet ook het proportionaliteitsbeginsel gerespecteerd worden. Dit betekent dat elke gekozen maatregel noodzakelijk en passend moet zijn gezien de vastgestelde doelen. De aanbestedende overheid mag geen technische of financiële eisen stellen die niet in verhouding staan tot het doel van de concessieovereenkomst.252 Daarnaast geldt het beginsel van wederzijdse erkenning. De aanbestedende overheid is verplicht om technische specificaties uit andere landen te aanvaarden als die gelijkwaardig zijn aan de eisen van het land waar de concessieovereenkomst wordt uitgevoerd.253 195. Wezenlijke wijzigingen van de essentiële bepalingen van een concessieovereenkomst van diensten, kunnen de gunning van een nieuwe concessieovereenkomst vereisen wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van die van de oorspronkelijke overeenkomst en bijgevolg doen blijken van de wil van de partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst.254 Wanneer is een wijziging wezenlijk? Dit is het geval als de wijziging zou kunnen leiden tot toelating van een andere dan de oorspronkelijk toegelaten inschrijver of tot de keuze van een andere dan de oorspronkelijke uitgekozen offerte.255 In een ander arrest voegt het Europees Hof nog twee criteria toe om te bepalen of een wijziging wezenlijk is.256 Het eerste criterium is de uitbreiding van de opdracht met diensten die niet waren opgenomen in de oorspronkelijke overeenkomst. De tweede voorwaarde is de wijziging van het economisch evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was 247

D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 91. 248 Van Nuland, N. en Lemmens, K., Kroniek Europees overheidsopdrachtenrecht 2005 – juni 2011, TBO 2011, 187. 249 HvJ 25 april 1996, Commissie tegen België, C-87/94, punt 56. 250 HvJ 18 november 1999, Unitron Scandinavia, C-275/98, punt 31. 251 Interpretatieve mededeling van de Europese commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, PB. C, 29 april 2000, 121/6. 252 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 636. 253 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 636. 254 HvJ 13 april 2010, Wall AG tegen Stad Frankfurt, C-91/08, punt 37. 255 HvJ 13 april 2010, Wall AG tegen Stad Frankfurt, C-91/08, punt 38. 256 HvJ 19 april 2008, Pressetext Nachrichtenagentur tegen Oostenrijk, C-454/06, punten 36 en 37.

69

Jan Tack


2012-2013

bedoeld. Bijvoorbeeld als de concessiehouder van onderaannemer wil veranderen, net nadat de de concessieovereenkomst van diensten gegund werd. De omstandigheid dat een beroep is gedaan op een onderaannemer, kan immers een beslissend element geweest zijn bij het sluiten van de overeenkomst tussen overheid en concessiehouder.257 De wijziging van onderaannemer is echter geen wezenlijke verandering als deze voorwaarde is vastgelegd in de oorspronkelijke overeenkomst.258

(b)

De concessieovereenkomst van werken

196. De concessieovereenkomsten voor openbare werken vallen onder het toepassingsgebied van een beperkte overheidsopdrachtenregeling (art. 56 richtlijn 2004/18/EG). Net als bij overheidsopdrachten voor werken, zijn deze regels pas van toepassing als de waarde van de werken hoger is dan een welbepaald drempelbedrag. De richtlijn legt een bekendmakingsplicht op (art. 58 richtlijn 2004/18/EG) en er moet een termijn voor de indiening van de inschrijvingen nageleefd worden (art. 59 richtlijn 2004/18/EG). De aanbestedende concessieverlener moet van tevoren vastgestelde en gepubliceerde gunningscriteria in acht nemen.

(c)

De domeinconcessie

197. De domeinconcessie wordt niet beheerst door het communautaire recht. Toch is de Belgische overheid niet zomaar vrij bij haar keuze van contractpartij bij het verlenen van een domeinconcessie. Het gelijkheids- en transparantiebeginsel vragen dat de overheid haar voornemen op een passende manier bekendmaakt.259 Het bestuur is bij gebrek aan specifieke wettelijke voorschriften vrij in de keuze van de procedure.260 De tegenpartij moet wel steeds gekozen worden op een objectieve manier en met een effectieve vergelijking van offertes. Het verloop van de procedure zal ook transparant moeten zijn. Eenmaal de procedure gekozen, moet de overheid tijdens de ganse procedure, de gelijkheid van de kandidaten blijven

257

Durviaux, A., Overheidsopdrachten en andere overheidsovereenkomsten van de lidstaten: 2010, MCP 2011/2, 172. 258 Janssen, J. en de Castro, D., Kroniek van het Europees aanbestedingsrecht, deel 1, Tijdschrift voor Bouwrecht augustus 2010, 690. 259 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 336. 260 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 337.

70

Jan Tack


2012-2013

waarborgen. Bovendien moet zij de gekozen procedure zélf, blijven respecteren.261 Tijdens uitvoering van de overeenkomst, blijft het gelijkheidsbeginsel gelden.262 Als wezenlijke elementen van de domeinconcessieovereenkomst worden gewijzigd, dan moet de overeenkomst opnieuw in mededinging worden gegeven.

2.

De privaatrechtelijke overeenkomsten

198. Een aantal rechtsinstrumenten uit het privaatrecht kunnen nuttig zijn bij het realiseren van de samenwerking tussen de publieke en private partij.263 De wetgeving overheidsopdrachten is in principe niet van toepassing op deze overeenkomsten.264

a)

Verkoop, huur, erfpacht en opstal

199. De koop is een bijzonder overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt om een goed te leveren, en de andere daarvoor een prijs te betalen (art. 1582 BW). Wanneer de koopovereenkomst wordt gebruikt bij een PPS, verkoopt de overheid bijvoorbeeld een perceel grond aan de private partij. In de prijs wordt bedongen dat deze private partij een bepaald infrastructuurwerk moet uitvoeren.265 De koopovereenkomst zal bijna steeds in combinatie met andere overeenkomsten gesloten worden om een PPS te verwezenlijken. 200. De huurovereenkomst is een contract waarbij de verhuurder zich verbindt om de huurder het genot van een zaak te doen hebben gedurende een zekere tijd, en tegen een bepaalde prijs, die de huurder zich verbindt te betalen (art. 1709 BW).266 201. Erfpacht is een tijdelijk zakelijk recht waarbij een persoon gedurende een periode van minstens 27 jaar en maximaal 99 jaar het volle genotsrecht verkrijgt over een onroerend goed dat aan een ander toebehoort, onder de verplichting aan de erfpachter een jaarlijkse

261

Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 338. 262 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 339. 263 Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4, 233; D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2003, 156 . 264 Möric, K., Les partenariats public-privé, Brussel, Larcier, 2009, 39. 265 Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4, 234. 266 Voor een uitgebreide behandeling van de huurovereenkomst: zie Engels, C., Bijzondere overeenkomsten, Brugge, die Keure, 2008, 125 ev.

71

Jan Tack


2012-2013

vergoeding, de canon, in geld of in natura te betalen.267 De erfpachter mag gebouwen oprichten. Tijdens de duur van de erfpacht is hij eigenaar van deze gebouwen. Op het einde van de erfpacht, kan de erfpachter de gebouwen die hij heeft opgericht, wegnemen voor zover hij niet verplicht was om deze op te richten. Als de erfpachter verplicht was om gebouwen op te richten, komen deze toe aan de grondeigenaar zonder dat deze laatste hiervoor een vergoeding moet betalen. 202. Opstal is een tijdelijk zakelijk recht om gebouwen, werken of beplantingen op andermans grond te hebben (art. 1 wet over het recht van opstal).268 De enige dwingende bepaling van dit zakelijk recht is de beperking tot maximaal 50 jaar. Het recht van opstal verleent de opstalhouder het recht om tijdelijk gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te bezitten op een grond die een ander toebehoort. 269 De opstalovereenkomst kan stipuleren dat een welbepaald gebouw wordt opgetrokken. Zo kan de overheid een opstalrecht verlenen aan een financiële instelling. Deze instelling zal de gevraagde infrastructuur realiseren en verhuren aan de overheid. De overheid betaalt huurgelden waarmee de investering wordt terugbetaald aan de financiële instelling. Op het einde van het opstalrecht, wordt de eigenaar zonder enige vergoeding eigenaar van de infrastructuur.270

b)

Onroerende leasing

203. De wettelijke definitie van onroerende leasing bestaat niet.271 De rechtsleer omschrijft onroerende leasing als een driepolige financieringsoperatie waarbij de leasinggever de verbintenis aangaat een gebouw op te richten, aan te kopen of in te richten volgens de plannen en de aanwijzingen van de toekomstige gebruiker van dit goed, de leasingnemer. De leasinggever geeft dit goed in gebruik aan de leasingnemer voor een lange termijn tegen betaling van een vergoeding die in functie staat van het door de leasinggever geïnvesteerde

267

Van Oevelen, A., Overeenkomsten op basis van erfpacht en het recht van opstal. Onroerende leasing een theoretisch kader, Koninklijke federatie voor Belgische notarissen (ed.), oude en nieuwe rechtsfiguren erfpacht, opstal, onroerende leasing en timesharing, Antwerpen, Kluwer, 1990, 8; Van Garsse, S., Publiekprivate samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4, 233. 268 Wet van 10 januari 1824 over het recht van opstal, Journal officiel du royaume des Pays-Bas 1824, nr. 13, verder Opstalwet. 269 Van Oevelen, A., Overeenkomsten op basis van erfpacht en het recht van opstal. Onroerende leasing een theoretisch kader, Koninklijke federatie voor Belgische notarissen (ed.), oude en nieuwe rechtsfiguren erfpacht, opstal, onroerende leasing en timesharing, Antwerpen, Kluwer, 1990, 35; Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4, 234. 270 De Wulf, C., Bael, J., Devos, S. en De Decker, H., Het opstellen van notariële akten – deel IIa, Mechelen, Kluwer, 2007, 193. 271 De Wulf, C., Bael, J., Devos, S. en De Decker, H., Het opstellen van notariële akten – deel IIa, Mechelen, Kluwer, 2007, 247.

72

Jan Tack


2012-2013

kapitaal.272 Net als bij de promotieovereenkomst leent deze techniek zich niet tot PPS aangezien er geen sprake is van samenwerking. Dit is een vorm van alternatieve financiering.

c)


204. De verkoop-, verhuur-, erfpacht- en opstalovereenkomsten vallen niet onder wetgeving overheidsopdrachten (art. 16a richtlijn 2004/18/EG) als de private partij niet verplicht wordt om werken uit te voeren volgens voorschriften of onder toezicht van de aanbestedende overheid.273 De omstandigheid dat de gunning van deze overeenkomsten niet onderworpen is aan de wetgeving overheidsopdrachten, is geen vrijgeleide voor een vrije keuze van de private partner.274 Het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel, betrokken op de openbare verkoop van onroerende goederen door een gemeente, verplicht het bestuur principieel om de weg van de openbare verkoop te volgen. Dergelijke verkoop garandeert dat potentiële kopers hun belangen kunnen doen gelden en dat de gemeente alle gegadigden op dezelfde wijze behandelt.275 De gegadigden voor een contract die zich in dezelfde omstandigheden bevinden, moeten in beginsel een gelijke kans op het bekomen van het contract, krijgen.276 205. Bij onroerende leasing verbindt de private partij zich er toe werken uit te voeren die overeenstemmen met de wensen van de overheid. De onroerende leasing valt dus onder de Wet Overheidsopdrachten. Dit blijkt uit de laatste zinsnede van art. 1, 2° lid, b) richtlijn 2004/18/EG: een overheidsopdracht van werken is het uitvoeren, met welke middelen dan ook, van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgelegde eisen voldoet. Enkel de leasing door de overheid van reeds bestaande werken die bij hun oprichting niet voldoen aan de eisen van de overheid, valt buiten de toepassing van de wet.277

C.

Participatieve of geïnstitutionaliseerde PPS

272

Van Oevelen, A., Overeenkomsten op basis van erfpacht en het recht van opstal. Onroerende leasing een theoretisch kader, koninklijke federatie voor Belgische notarissen (ed.), oude en nieuwe rechtsfiguren erfpacht, opstal, onroerende leasing en timesharing, Antwerpen, Kluwer, 1990, 56; Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.GEM. 2001/4, 234. 273 Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 239. 274 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 90. 275 RvS 28 mei 1997, De Backer, nr. 66.428. 276 Van Gerven, W. en Wyckaert, M., Overeenkomsten met de overheid, T.P.R. 1987, 1730. 277 Mast, A., Dujardin, J., Van Damme, M. en Vande Lanotte, J., Overzicht van het Belgisch Administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2006, 144.

73

Jan Tack


2012-2013

206. De participatieve (of geïnstitutionaliseerde) PPS-projecten zijn projecten die worden uitgevoerd door een rechtspersoon die gezamenlijk eigendom is van de publieke en private partij. Die gezamenlijke rechtspersoon wordt vaak aangeduid als een ‘special purpose vehicle’ of SPV.278 De SPV zorgt voor de totstandkoming van een werk of de verlening van een dienst van openbaar belang.279 207. Onder participatieve PPS verstaat de Europese Commissie een samenwerking tussen publieke en private partners die een entiteit met gemengd kapitaal oprichten voor de uitvoering van overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten.280 Als aandeelhouder heeft de publieke partij zitting in de besluitvormingsorganen en kan zij relatief veel controle houden over het verloop van de werkzaamheden.281 De private inbreng in de werkzaamheden van de geïnstitutionaliseerde PPS behelst, behalve de bijdrage aan het kapitaal, ook de actieve deelname aan de uitvoering van de aan de entiteit met gemengd kapitaal toevertrouwde taken en/of het beheer van die entiteit. Bij een louter financiële inbreng van een private partij is geen sprake van een geïnstitutionaliseerde PPS. 208. Er zijn een aantal argumenten die pleiten voor deze verregaande vorm van publiekprivate samenwerking. Zo kan de rechtspersoon rechtshandelingen stellen zonder dat de publieke en private partners daar telkens afzonderlijk over beslissen. Daarnaast biedt de oprichting van de entiteit voordelen inzake de herkenbaarheid ten aanzien van derden. Alle betrokken partijen beschikken over één aanspreekpunt. Tot slot biedt het toekennen van rechtspersoonlijkheid aan de entiteit, meer ruimte om de rechtsvorm, statuut en het bestuur af te stemmen op de vereisten van de exploitatie.282 Sommige rechtsleer wijst echter op de nadelen van de participatieve PPS.283 In deze structuur worden de verschillende belangen van de publieke en private partij samengevoegd. Dit kan aanleiding geven tot belangenconflicten en wederzijds onbegrip. De publieke partij wenst zo veel als mogelijk het algemeen belang te dienen. De private partij streeft daarentegen naar een winstmaximalisatie. Als het project niet opbrengt zoals verwacht, zal de private partij misschien proberen om risico’s door te schuiven naar de publieke partij. Ten gevolge van deze problematiek werden de gemengde intercommunales (dit zijn rechtspersonen waarin de

278

Logghe, A., François, A. en Leus, K. (eds.), Ondernemen met de overheid, Brugge, die Keure, 2010, 35. Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004, 19. 280 Interpretatieve mededeling van de commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking, Commissiedocument nr. 91 van 2008, 4. 281 Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004, 19. 282 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003, 93 en 94. 283 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 39. 279

74

Jan Tack


2012-2013

gemeenten en private partijen deelnemen) in Vlaanderen afgeschaft met het decreet op de intergemeentelijke samenstelling.284 209. De participatieve PPS kan gerealiseerd worden door de oprichting van een nieuwe rechtspersoon waarin zowel de publieke als private partij participeren. De participatieve PPS kan ook tot stand gebracht worden door de participatie van de private partij in het kapitaal van een bestaande publieke onderneming.

1. Oprichten van rechtspersoon die gezamenlijk eigendom is van de publieke en private sector

210. Om het PPS-project te realiseren, wordt een nieuwe onderneming opgericht waarvan het kapitaal gezamenlijk wordt gehouden door de aanbestedende dienst en de private partners en wordt de overheidsopdracht of concessieovereenkomst aan de nieuw opgerichte entiteit met gemengd kapitaal, gegund.285 211. Het recht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten bevat geen specifieke bepalingen betreffende de oprichting van een rechtspersoon met zowel publiek als privaat kapitaal. Wel worden de beginselen van het Europees Verdrag nageleefd wanneer de oprichting gepaard gaat met het toevertrouwen van taken door middel van een handeling die als overheidsopdracht of concessieovereenkomst wordt gekwalificeerd.286 212. Participatieve PPS behoudt zijn oorspronkelijk werkterrein en mag geen nieuwe overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten krijgen zonder een aanbestedingsprocedure.287

284

Parl.St. Vl. Parl. 565, 10/5. Interpretatieve mededeling van de commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking, Commissiedocument nr. 91 van 2008, 5; Moïses, F. en Betrand, V., Deux arrêts importants sur l’application de la réglementation des marchés publics et des concessions aux partenariats publicprivé institutionnaliste, JT 2009, 753. 286 Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument 327 van 2004, 20. 287 Toepasselijke regelgeving voor geïnstitutionaliseerde PPP, http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/bussinesses/public_procurement/mi0001_nl.ht m, geconsulteerd op 11 juli 2012. 285

75

Jan Tack


2012-2013

2. Particuliere onderneming krijgt medezeggenschap in een overheidsinstelling

213. Participatieve PPS is mogelijk door deelneming van de private partner in een reeds bestaande publieke onderneming, die overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten uitvoert die zij in het verleden in het kader van een interne verhouding heeft verworven.288 Dit gebeurt door een aandeelhouderswijziging van de overheidsinstelling. Dit is een exclusieve bevoegdheid van de lidstaten.289 Het is niet vereist dat de private partij de meerderheid of minderheid van de aandelen verwerft. Als de overheid minderheidsaandeelhouder wordt van de onderneming, kunnen haar rechten beschermd worden door het invoeren van een clausule in de statuten waarin staat dat de beslissingen gedragen moeten worden door een meerderheid van de bestuurders van zowel de private als de publieke aandeelhouder.290

3.

Verschillende gunningsprocedures

214. Bij een geïnstitutionaliseerde PPS kunnen drie gunningen onderscheiden worden. Zo is er de selectie van de private partner die zal deelnemen in de nieuwe rechtspersoon. Daarnaast kan de gemengde rechtspersoon zelf ook opdrachten gunnen. Tot slot wordt een opdracht aan een gemengde rechtspersoon gegund.291

a) De selectie van de private partner voor de gemengde rechtspersoon

215. Bij de selectie van de private partner voor de oprichting van een nieuwe gemengde rechtspersoon is de wetgeving overheidsopdrachten in principe niet van toepassing.292 Een vennootschap wordt bijvoorbeeld volgens art. 1 W.Venn. opgericht door een contract op grond waarvan twee of meer personen overeenkomen om iets in gemeenschap te brengen met als 288

Interpretatieve mededeling van de commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking, Commissiedocument nr. 91 van 2008, 5. 289 Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004,22. 290 Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 236. 291 Neve W., De Pauw, J. ea., Handboek voor de projectontwikkelaar, OGP afl. 232, 330. 292 Moïses, F. en Betrand, V., Deux arrêts importants sur l’application de la réglementation des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnaliste, JT 2009, 752.

76

Jan Tack


2012-2013

doel één of meer nauwkeurig omschreven activiteiten uit te oefenen en met het oogmerk aan de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen. ‘Iets in gemeenschap’ is geen activiteit die te beschouwen is als een aanneming van werken, leveringen of diensten van art. 1, §2 van de richtlijn 2004/18/EG of art. 5 Wet Overheidsopdrachten. Het Grondwettelijk Hof oordeelt dat de keuze van de personen die in de participatieve PPS mogen participeren, op objectieve en redelijk verantwoorde gronden moet gebeuren indien de overheidsopdrachtenregelgeving niet van toepassing is.293 216. De participatieve PPS lijkt de ideale manier om de wetgeving overheidsopdrachten te omzeilen: de aanbestedende overheid richt een nieuwe vennootschap op met een ondernemer. De vennootschap gunt vervolgens een opdracht aan de ondernemer. Zo eenvoudig is dat echter niet. Als de oprichting van de rechtspersoon gepaard gaat met het toewijzen van een aanneming van werken, leveringen of diensten, of een concessieopdracht aan de private partner, komt de selectie in feite neer op de gunning van een overheidsopdracht.294 217. Dit wordt bevestigd door de Europese Commissie: bij de oprichting van een gemengde onderneming tussen aanbestedende diensten en particuliere ondernemingen met het oog op de gunning van een overeenkomst (overheidsopdracht of concessie) moeten de regels worden nageleefd die van toepassing zijn op die overeenkomst.295 Een aantal elementen kunnen erop wijzen dat de keuze om een private partner te laten deelnemen in een participatieve PPS, aanbesteed moet worden als een overheidsopdracht of concessieovereenkomst.296 Dit is als het lastenboek niets vermeldt over het doel van de nieuwe vennootschap. Of als de selectiecriteria voor de kandidaten op het eerste zicht gebaseerd zijn op vereisten om de overheidsopdracht uit te voeren. Ook als de vergelijking van de offertes gebeurt op basis van gegevens met betrekking tot de uitvoering van de overheidsopdracht. Kortom, de gegadigden bewijzen tijdens de selectieprocedure vooral hun technische geschiktheid voor de uitvoering van de dienst en de economische en andere voordelen van hun offerte, en niet hun capaciteit om aandeelhouder te worden.297

293

Arbitragehof 28 mei 1991, nr. 13/91; Arbitragehof 7 november 1991, nr. 31/91. Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument 327 van 2004, 20; Neve W., De Pauw, J. ea., Handboek voor de projectontwikkelaar, OGP afl. 232, 330. 295 Interpretatieve mededeling van de commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking, Commissiedocument nr. 91 van 2008, 4; Antwoord van de Europese Commissie P0812/10, 24 maart 2010, ACCP 2010, nr. 99, 14. 296 Moïses, F. en Betrand, V., Deux arrêts importants sur l’application de la réglementation des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnaliste, JT 2009, 752. 297 HvJ 15 oktober 2009, Acoset, C-196/08, punt 59. 294

77

Jan Tack


2012-2013

Ook het Europees Hof heeft in verschillende arresten geoordeeld dat de deelname van een private partij aan een geïnstitutionaliseerde PPS aanbestedingsplichtig kan zijn, als de gemengde persoon een opdracht gunt aan die private partij.298 218. Ook de beslissing door een publieke partij om private partijen toe te laten tot het kapitaal van de bestaande publieke onderneming, veronderstelt geen gunningsprocedure volgens de regels van de overheidsopdrachten.299 Er is immers geen contract ‘onder bezwarende titel’ gesloten met de private partijen; er is gewoonweg geen contract afgesloten. De private partij die bijdraagt tot het kapitaal van de bestaande onderneming, krijgt ook geen vergoeding voor zijn inbreng. In ruil voor zijn inbreng ontvangt hij aandelen die onderhevig zijn aan de wisselvalligheden van de markt. De private aandeelhouder moet dus de exploitatierisico’s van de bestaande onderneming ondergaan. Als de private partij bevoorrechte aandelen krijgt waardoor hij gegarandeerd zijn investering terugverdient, is er geen sprake van exploitatierisico’s in hoofde van de private partij. In dat geval zal toch de gunningsprocedure van de Wet Overheidsopdrachten gelden.300 219. Als de wetgeving overheidsopdrachten niet van toepassing is, gelden toch de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie. Dit betekent dat de publieke partij een passende mate van bekendmaking moet garanderen aan elke potentiële inschrijver, zodat de mededinging wordt verzekerd. Concreet moet de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht of het bestek fundamentele informatie opnemen over de opdracht die aan de op te richten entiteit met gemengd kapitaal zal worden gegund. Verder moeten de kandidaten geïnformeerd worden over de statuten van de entiteit, de aandeelhoudersovereenkomst en alle overige elementen die de contractuele relatie tussen de aanbestedende dienst en de private partij enerzijds en de relatie tussen de private partij en de nieuwe entiteit anderzijds, regelen.301

b) De gunning van een opdracht door de gemengde rechtspersoon

220. Als eerst de private partner van de participatieve PPS wordt geselecteerd en vervolgens de overheidsopdracht of concessieovereenkomst wordt toegewezen aan de private partner,

298

HvJ 15 oktober 2009, Acoset, C-196/08; HvJ 22 december 2010, Mehiläinen Oy, C-215/09, punt 34. Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 222. 300 Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 223. 301 Interpretatieve mededeling van de commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking, Commissiedocument nr. 91 van 2008, 8. 299

78

Jan Tack


2012-2013

bestaat het risico dat de opdrachten die deze private entiteit in opdracht van de PPS gaat uitvoeren, ook weer aanbesteed zal moeten worden. De dubbele procedure is niet praktisch volgens de Europese Commissie.302 Deze aanbestedingsprocedure valt niet te rijmen met de beoogde vermindering van procedurele formaliteiten, omdat bij de oprichting van een geïnstitutionaliseerde PPS zowel de selectie van de private economische partner als de gunning van de concessie aan de alleen daartoe op te richten gemengde kapitaalonderneming in één procedure wordt geregeld.303 Om deze dubbele aanbestedingsplicht te voorkomen is het mogelijk om de selectie van de particuliere partner en de uitvoerder van de werken of diensten in opdracht van de PPS in één procedure samen te voegen. 221. De participatieve rechtspersoon, die een aanbestedende overheid is, zal zeker het toepasselijk recht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten moeten naleven als de rechtspersoon taken aan de private partij toevertrouwt die niet voorafgaand aan de oprichting van de publiek-private rechtspersoon door de aanbestedende overheid zijn aanbesteed. De private partij mag niet van zijn bevoorrechte positie binnen de participatieve rechtspersoon gebruik maken om taken zonder mededinging, aan zichzelf toe te wijzen.304

c) De gunning van een opdracht aan de gemengde rechtspersoon

222. Ook bij de gunning van een overheidsopdracht of concessieovereenkomst aan de gemengde rechtspersoon, zal de wetgeving overheidsopdrachten van toepassing zijn. Dit is niet het geval indien sprake is van een Publiek-publieke samenwerking. Deze uitzondering is slechts mogelijk als voldaan is aan specifieke criteria (zie p. 35).

D.

De gemengde opdrachten

223. Soms bestaat er geen twijfel bij de classificatie van het PPS-project: het project is bijvoorbeeld zonder twijfel een overheidsopdracht voor werken. Vaak is de classificatie echter niet zo eenvoudig. De privaatrechtelijke en publiekrechtelijke overeenkomsten worden meestal 302

Janssen, J. en Orobio de Castro, D., Kroniek van het Europees aanbestedingsrecht, deel 2, Tijdschrift voor Bouwrecht, augustus 2010, 789. 303 HvJ 15 oktober 2009, Acoset, C-196/08, punt 58. 304 Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004, 22.

79

Jan Tack


2012-2013

gecombineerd. Wat als de overheid een stuk grond verkoopt aan een private partij met de verplichting om op die site een infrastructuur te bouwen om zo een dienst te kunnen verrichten? 224. De classificatie van gemengde opdrachten is een zeer belangrijk issue. In essentie moet bepaald worden of de overeenkomst een overheidsopdracht is, waarop de overheidsopdrachtenwetgeving van toepassing is. 225. Het Europees Hof oordeelt dat een gemengde overeenkomst waarvan de verschillende onderdelen volgens de bewoording van de aankondiging van de opdracht, onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen, als eenheid moeten worden onderzocht.305 Dit is in tegenspraak met de interpretatieve mededeling van de Europese Commissie. De Commissie zegt dat wanneer een contract twee scheidbare objecten heeft zoals een levering en een dienst, moeten op ieder de desbetreffende specifieke regels toegepast worden.306 226. De regels die van toepassing zijn op het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst, gelden voor de plaatsing van de gehele overheidsopdracht. Het hoofdvoorwerp dient te worden bepaald op basis van de essentiële verplichtingen die de overhand hebben en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht en niet op basis van die welke slechts bijkomstig of aanvullend zijn en uit het voorwerp van de overeenkomst voortvloeien.307 227. Advocaat-generaal Colomer adviseerde het Europese Hof dat de richtlijnen zich ertegen verzetten dat de waarde van de werken in alle omstandigheden het beslissende criterium is voor de wettelijke regeling die van toepassing is op gemengde opdrachten, want anders zouden immers de opdrachten waarvan de kern wordt gevormd door diensten of leveringen, om de eenvoudige reden dat de hoofdverbintenissen een lagere waarde vertegenwoordigen, aan de werking van het communautaire recht worden onttrokken.308 Het Hof treedt deze visie bij: de respectieve waarde van de verschillende betrokken prestaties is slechts één van de criteria die voor deze vaststelling in aanmerking moeten worden genomen.309

305

HvJ 5 december 1989, Commissie tegen Italië, C-3/88, punt 19; HvJ 19 april 1994, Gestión Hotelera Internacional, C-331/92, punten 23-26; HvJ 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, punten 36 en 37; HvJ 21 februari 2008, Commissie tegen Italië, C-412/04, punt 47; HvJ 29 oktober 2009, Commissie tegen Duitsland, C-536/07, 29, 57 en 61; HvJ 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki, C-145/08, punt 48. 306 Interpretatieve mededeling van de commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, 29 april 2000, Commissiedocument nr. 121/2 van 2000, 4. 307 HvJ 26 mei 2011, Commissie tegen Spanje, C-306/08, punt 91. 308 Colomer, R.-J, conclusie bij HvJ 21 februari 2008, Commissie tegen Italië,C-412/04, overweging 74. 309 HvJ 21 februari 2008, Commissie tegen Italië, C-412/04, punt 49.

80

Jan Tack

Masterproef: de Publiek-Private Samenwerking (1)

2012-2013

Aantal combinaties

(a)

Combinatie van levering en diensten

228. In de zaak Oymanns310 vraagt de verwijzende rechter enerzijds welk criterium moet toegepast worden om vast te stellen of een gemengde opdracht die zowel op de levering van producten als op diensten betrekking heeft, moet worden beschouwd als een opdracht van leveringen of als een opdracht van diensten. Het Europees Hof merkt op dat richtlijn 2004/18/EG een specifieke regel vaststelt voor een opdracht die zowel op de levering van producten als van diensten, betrekking heeft (art. 1, lid 2, sub d, tweede alinea richtlijn 2004/18/EG). Het afbakeningscriterium om te bepalen of de betrokken opdracht als een opdracht voor levering of als een opdracht voor dienst te beschouwen is, is de respectieve waarde van de producten en diensten die deel uit maken van de opdracht. Dit is een kwantitatief criterium. Het verwijst naar de waarde van de verschuldigde tegenprestatie tot vergoeding van het bestanddeel producten en het bestanddeel diensten. Het criterium om vast te stellen of een gemengde overheidsopdracht die zowel op de levering van producten als op diensten betrekking heeft, moet worden beschouwd als een opdracht voor leveringen of als een opdracht voor diensten, is de respectieve waarde van de producten en diensten waaruit deze opdracht bestaat.

(b) Combinatie van uitvoering van werken en diensten

229. Voor overheidsopdrachten die op diensten en de uitvoering van werken betrekking hebben, geldt volgens art. 1, lid 2, sub d, derde alinea richtlijn 2004/18/EG, een ander afbakeningscriterium: namelijk dat van het hoofdvoorwerp van de betrokken opdracht. Dit ligt in de lijn van de vorige richtlijnen311 en de uitspraken van het Europees Hof312: wanneer de werken ten opzichte van het primaire voorwerp van de aanbesteding slechts een bijkomstig karakter hebben, dan kan die aanbesteding niet in haar totaliteit aangemerkt worden als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. 230. Dezelfde beginselen gelden analoog voor concessieovereenkomsten. Het is dus vooral van belang om te bepalen op het primaire object van het contract de bouw van een werk of de 310

HvJ 11 juni 2009, Oymanns, C-300/07, punten 60 tot 66. Richtlijn 92/50/EEG van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overweging 16. 312 HvJ 19 april 1994, Gestion Hotelera, C-331/92, punt 27. 311

81

Jan Tack


2012-2013

uitvoering van werken voor rekening van de concessieverlener betreft, of dat de uitvoering van deze werken of de bouw van dit werk ten opzichte van het primaire object van het contract slechts een bijkomstig karakter heeft.313 Als de overeenkomst in hoofdzaak betrekking heeft op de bouw van een werk voor rekening van de concessieverlener, is de overeenkomst een concessieovereenkomst voor openbare werken. Als de uitvoering van werken slechts een bijkomstig karakter heeft, of die uitsluitend betrekking heeft op de exploitatie van een bestaand werk, wordt deze daarentegen als een concessieovereenkomst van diensten, beschouwd.

(c) Combinatie van overheidsopdrachten en domeinconcessie

231. Zuivere domeinconcessies zijn normaal makkelijk te onderscheiden van overheidsopdrachten voor werken. Bij overheidsopdrachten moet de tegenpartij een werk presteren of een dienst verrichten. Bij domeinconcessies wordt overeengekomen dat de tegenpartij een overheidsgoed in gebruik neemt. Er is reeds besproken dat een zuivere domeinconcessie zich niet leent tot een PPS. Meestal wordt de domeinconcessie dus gecombineerd met een overheidsopdracht.314 Het zal dus toch niet zo eenvoudig zijn om te beoordelen of sprake is van een overheidsopdracht voor werken of een domeinconcessie. De Raad van State beoordeelt de vraag of de domeinconcessie kan worden losgekoppeld van de infrastructuurwerken die de concessiehouder moet uitvoeren voor de exploitatie van de terreinen in het kader van de bedrijvigheid van de concessiehouder.315 Volgens de Raad is de overeenkomst in zijn geheel een domeinconcessie en geen overheidsopdracht van werken. Het besluit van de Raad wordt als volgt gemotiveerd: de gebouwen dienen immers tot de privéactiviteit en zijn niet bestemd zijn voor openbare dienstverlening. De overheid is geen bouwheer van de infrastructuur en heeft geen bestek opgesteld.316 In een vervolgarrest bevestigt de Raad van State nogmaals haar standpunt.317 232. Soms wordt de domeinconcessie gecombineerd met een concessie voor openbare dienst. Ook nu zijn de zuivere domeinconcessie en de concessie voor openbare dienst, in principe makkelijk te onderscheiden. Bij de zuivere domeinconcessie gaat het over de ingebruikname van het openbaar domein. Bij de concessie van openbare dienst, vertrouwt de 313

Interpretatieve mededeling van de commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, 29 april 2000, Commissiedocument nr. 121/2 van 2000, 5. 314 Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004, 237. 315 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2001, 18. 316 RvS 2 februari 1993, NV Seaport Terminals, nr. 41.878. 317 RvS 21 juni 1994, NV Seaport Terminals, nr. 48.082.

82

Jan Tack


2012-2013

overheid de uitvoering van een taak om redenen van algemeen belang aan een particulier. De behartiging van het algemeen belang is van een groter belang bij de dienstenconcessie dan bij de domeinconcessie.318 Toch is het onderscheid in de praktijk meestal moeilijk te maken. Een eerste kwalificatiecriterium leidt Van Garsse af uit het Franse recht: het algemeen belang.319 Er is sprake van ‘een dienst van algemeen belang’ als de overheid de dienst zelf zou uitoefenen mocht de private partner de dienst niet verzorgen. Een tweede criterium is het opleggen van bijkomende lasten en verplichtingen aan de concessiehouder. Zolang deze opgelegde verplichtingen geen diensten zijn, die tegemoetkomen aan een collectieve behoefte, die de overheid bestendig gerealiseerd wil zien, en waarop de overheid controle uitoefent, kan de kwalificatie van domeinconcessie aangehouden worden.320

(d) Combinatie van uitvoering van werken en verkoop

233. In een andere zaak beoordeelt de Raad van State de overeenkomst waarbij de NMBS een grond verkocht wordt aan een private partij met de verplichting om een aantal publieke parkings te bouwen. Volgens de Raad is de verkoopovereenkomst geen overheidsopdracht voor werken aangezien de parkeerplaatsen niet in het patrimonium van de NMBS komen. Bovendien is de kostprijs van de ondergrondse parkeerplaatsen slechts een beperkt deel van de totale bouwkost.321

(2)

Algemeen

234. Vandendriessche geeft volgende criteria om te beoordelen of een gemengde overeenkomst zal herleid worden tot een overheidsopdracht.322 Op de eerste plaats moet de finaliteit van de overeenkomst in zijn geheel onderzocht worden. De doelstelling van de overeenkomst in zijn geheel is essentieel. Is het doel de realisatie van een publiek project of van een commercieel project? 318

Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 357. 319 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 358. 320 Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 362. 321 RvS 18 januari 2000, DB Invest, nr. 84.721. 322 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2001, 19.

83

Jan Tack


2012-2013

Vervolgens dient bekeken te worden of de bedongen prestaties in het patrimonium van de overheid zal terechtkomen of het algemeen nut zal dienen. Als de overheid zich bepaalde prestaties toe-eigent die bestaan uit de realisatie van werken, leveringen of diensten en die bestemd zijn om in het patrimonium van de overheid te worden opgenomen, is er sprake van een overheidsopdracht.323 Verder is de mate van zeggenschap door de overheid over het project van belang. Uit de rechtspraak van de Raad van State blijkt dat de overheid een zekere invloed en zeggenschap met betrekking tot het concept en de realisatie van de op te richten werken moet hebben.324 Voorts speelt het aandeel van de verbintenis om welbepaalde prestaties op het gebied van werken, leveringen of diensten uit te voeren in de totaliteit van de aangegane verbintenissen, een rol. Er is geen sprake van een overheidsopdracht als blijkt dat het primaire voorwerp van de overeenkomst niet de uitvoering betreft van werken of het verrichten van leveringen of diensten.325 Het laatste criterium is de vergoeding voor de uitvoering van de prestatie, door de overheid. Er is sprake van een overheidsopdracht zodra een aanbestedende overheid door middel van een overeenkomst de andere contractpartij betaalt of een andere tegenprestatie levert om iets te doen; zelfs als die prestatie ten goede komt aan een derde die geen contractpartij is.326

E.

De lega ferenda en besluit

235. Sinds december 2011 liggen twee nieuwe richtlijnen voor het gunnen van overheidsopdrachten en concessieopdrachten, klaar ter goedkeuring. Deze twee richtlijnen moeten samen gelezen worden om een modern wettelijk kader inzake overheidsopdrachten te creëren.327

323

Flamme, P. en Flamme, M.A., La loi du 24 décembre 1993 sur les marchés publics: révolution ou européanisation, J.T. 1994, 390. 324 RvS 18 januari 2000, DB Invest, nr. 84.721, 6. 325 HvJ 19 april 1994, Gestión Hotelera Internacional, C-331/92; HvJ 7 december 2000, Telaustria, C324/98; Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007,342. 326 Vermander, J., Overheidsopdrachten in de klassieke sectoren. Een beknopte leidraad bij de toepassing van de wet van 24 december 1993 en haar uitvoeringsbesluiten, Brussel, Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, 1997; Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007, 342. 327 Voorstel voor een richtlijn van 20 december 2011 betreffende de gunning van concessieopdrachten, Commissiedocument nr. 0437 van 2011, 2.

84

Jan Tack


2012-2013

Nieuwe richtlijn overheidsopdrachten

236. Uit de toelichting van de nieuwe richtlijn overheidsopdrachten, blijkt dat de bestaande wetgeving inzake overheidsopdrachten gemoderniseerd moet worden om twee doelstellingen te realiseren. Enerzijds moeten de bestaande aanbestedingsregels eenvoudiger en flexibeler worden om tot een optimaal aanbestedingsresultaat te komen. Anderzijds moeten de aanbestedende overheden de overheidsopdrachten aanwenden om maatschappelijke doelen als milieubescherming, innovatie, bevorderen van werkgelegenheid, te bevorderen.328 Zo is de volledige titel betreffende de regels voor concessieovereenkomsten voor openbare werken verdwenen. Deze titel is opgenomen in de nieuwe richtlijn voor de concessieovereenkomsten. Daarnaast wil de Commissie onder andere het uitzonderingsregime voor de onderhandelingsprocedure versoepelen.329 Er wordt bovendien een nieuwe gunningsprocedure ingevoerd: de innovatieve aanbesteding.330 De innovatieve aanbesteding leidt tot een ‘innovatiepartnerschap’. Art. 29 voorstel richtlijn 2011/0438, zegt dat alle ondernemers een aanvraag tot deelneming kunnen indienen om een gestructureerd partnerschap aan te gaan voor de ontwikkeling van innovatieve werken, leveringen of diensten. Het partnerschap bepaalt tussentijdse streefdoelen en voorziet in de betaling van de vergoeding in passende termijnen.

2.

Nieuwe richtlijn concessieopdrachten

237. Wat betreft de concessieopdrachten, erkent de Europese Commissie dat de bestaande communautaire regelgeving leidt tot rechtsonzekerheid.331 Het valt niet te verklaren dat voor de gunning van een concessieopdracht voor werken de regels van richtlijn 2004/18/EG deels gelden. Daarentegen gelden voor de gunning van een concessieopdracht voor diensten de regels van richtlijn 2004/18/EG niet, maar wel de algemene beginselen van gelijke behandeling, niet-discriminatie, evenredigheid en transparantie.332 Nochtans nemen de concessieovereenkomsten voor diensten meer dan 60% van de contracten voor PPS (118,8 328

Voorstel voor een richtlijn van 20 december 2011 betreffende de gunning van overheidsopdrachten, Commissiedocument nr. 0438 van 2011, 2. 329 Voorstel voor een richtlijn van 20 december 2011 betreffende de gunning van overheidsopdrachten, Commissiedocument nr. 0438 van 2011, 5. 330 Voorstel voor een richtlijn van 20 december 2011 betreffende de gunning van overheidsopdrachten, Commissiedocument nr. 0438 van 2011, 9. 331 Voorstel voor een richtlijn van 20 december 2011 betreffende de gunning van concessieopdrachten, Commissiedocument nr. 0437 van 2011, 2. Voorstel voor een richtlijn van 20 december 2011 betreffende de gunning van concessieopdrachten, Commissiedocument nr. 0437 van 2011, overweging 2, 10.

85

Jan Tack


2012-2013

miljard euro in 2006) voor hun rekening.333 Deze rechtsonzekerheid is nefast voor de ontwikkeling van de creatie van PPS aangezien de concessieovereenkomsten vaak gebruikt worden bij PPS-overeenkomsten. De Europese Commissie wenst een nieuwe richtlijn die de gunning van concessies regelt. Samen met de bestaande richtlijnen inzake overheidsopdrachten ontstaat zo een modern, algemeen wettelijk kader inzake overheidsopdrachten. 238. Er wordt in de nieuwe richtlijn bijzondere aandacht besteed aan het concept ‘operationeel risico’. Het hoofdkenmerk van een concessie is immers het recht om de werken of diensten te exploiteren. Dat recht impliceert de overdracht aan de concessiehouder van een economisch risico met de mogelijkheid dat hij de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde werken of diensten gepaard gaande kosten niet zal terugverdienen. Als de concessieverlener voorziet in een waarborg voor de concessiehouder betreffende de rentabiliteit van de investeringen, kan deze opdracht niet als een concessie gezien worden.334 239. De domeinconcessie blijft buiten het toepassingsgebied van de nieuwe richtlijn betreffende de gunning van concessieopdrachten.335

3.

240.

Nieuwe richtlijn PPS?

Deze twee voorstellen voor richtlijn, doet de duidelijkheid in het PPS-verhaal geen goed.

Vooreerst zegt de toelichting van het voorstel voor de richtlijn concessieopdrachten, dat PPS louter kan voorkomen als een concessieopdracht: ‘het potentieel van een wetgevingsinitiatief met betrekking tot concessieopdrachten voor het creëren van een ondersteunend EU-kader voor PPS, is benadrukt in de mededeling van de Commissie’.336 In het voorstel voor de richtlijn overheidsopdrachten wordt helemaal geen vermelding gemaakt van PPS. Dit is op het eerste zicht geen onlogische keuze. In het volgende hoofdstuk m.b.t. de financiering van een PPSproject dat de risico-overdracht essentieel is om een PPS-project buiten de overheidsbegroting te houden. Diezelfde risico-overdracht is bepalend om een concessieovereenkomst te onderscheiden van een overheidsopdracht.

333

Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité der regio’s betreffende een single market act voor een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen, Commissiedocument nr. 608 van 2010, 18. 334 Voorstel voor een richtlijn van 20 december 2011 betreffende de gunning van concessieopdrachten, Commissiedocument nr. 0437 van 2011, overwegingen 7 en 8, 11. 335 Voorstel voor een richtlijn van 20 december 2011 betreffende de gunning van concessieopdrachten, Commissiedocument nr. 0437 van 2011, overweging 6, 10. 336 Voorstel voor een richtlijn van 20 december 2011 betreffende de gunning van concessieopdrachten, Commissiedocument nr. 0437 van 2011, overwegingen 2.

86

Jan Tack


2012-2013

Maar de toepassing van PPS verengen tot louter concessieovereenkomsten, betekent echter dat PPS niet meer kan gebruikt worden bij een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten. Dit is zeker te verregaand. De concurrentiedialoog, ontwikkeld om de samenwerking tussen een private en publieke partij te stimuleren, blijft bijv. bestaan. PPS blijft bruikbaar bij overheidsopdrachten. Dit staat ook expliciet vermeld in een commissiedocument van 2010: ‘algemeen is het zo dat de totstandbrenging van PPS een gunning van een overheidsopdracht of een concessie is’.337 Bovendien spreekt het voorstel voor de richtlijn overheidsopdrachten nu ook over ‘innovatiepartnerschappen’. Bij dit innovatiepartnerschap gaan ondernemers een partnerschap aan voor de ontwikkeling van innovatieve werken, leveringen of diensten. De partner wordt vergoed in passende termijnen. Is dit een nieuw soort PPS voor innovatieve projecten? Wanneer is een project innovatief? Wanneer is er sprake van partnerschap? Duidt partnerschap niet op een vorm van samenwerking? De voorstellen voor richtlijnen zijn beperkt tot contractuele vormen van PPS. PPS wordt ook gerealiseerd via participatieve PPS. Voorlopig wordt de participatieve techniek niet uitgewerkt in een richtlijn. 241. Volgens mij hoeft PPS geen aparte richtlijn te krijgen. Het is alvast positief dat eerst duidelijkheid gecreëerd wordt in de verschillende opdrachten die een publieke partij toekent aan een private partij en in de technieken om dit te realiseren. Binnen de contractuele samenwerkingen is er enerzijds is sprake van een overheidsopdracht, anderzijds is er een concessieovereenkomst. Het onderscheid wordt gemaakt op basis van een aantal vastgelegde criteria. Binnen die twee types overeenkomsten worden een aantal gunningswijzen bepaald. Binnen elk type overeenkomst is één van die gunningswijzen gericht op een samenwerking tussen de publieke en private partij. De gunningswijzen moeten de mededinging en het gelijkheidsbeginsel garanderen. Best wordt ook aandacht besteed aan de participatieve samenwerking. Wanneer zal sprake zijn van een overheidsopdracht? Hoe moet de selectie gebeuren van de private partner?

337

Gids van 7 december 2010 voor de toepassing van de EU-regels inzake staatssteun, overheidsopdrachten en de eengemaakte markt op diensten van algemeen economisch belang, en met name sociale diensten van algemeen belang, Commissiedocument nr. 1545 van 2010, 83.

87

Jan Tack

V.


2012-2013

De financiering en de risico-overdracht

242. PPS wordt vaak in één adem genoemd met alternatieve financiering. Hoewel PPS veel meer is dan alternatieve financiering alleen, speelt de financiering een grote rol. Voor de publieke partij bepaalt de financiering of de kosten voor het PPS-project moeten opgenomen worden in haar begroting. Hierbij zal de risicoverdeling determinerend zijn.338 Bij risicoverdeling wordt een risico toegewezen aan die partij die het risico het best kan beheersen.

A.

PPS en de alternatieve financiering

243. PPS moet onderscheiden worden van de technieken van ‘alternatieve financiering’. Projecten die gerealiseerd worden via alternatieve financiering, vinden hun oorsprong in de te geringe budgettaire mogelijkheden van de overheid. Om die projecten alsnog te realiseren zoekt de overheid naar alternatieve financieringswijzen.339 De alternatieve financiering is een financiële operatie. Er is geen sprake van risicoverdeling bij een zuivere alternatieve financiering. PPS mag niet toegepast worden als instrument van alternatieve financiering, om de schaarste aan investeringsmiddelen te compenseren. Budgettaire winst mag dus niet de enige aanleiding zijn voor PPS, maar kan er wel het resultaat van zijn: hetzelfde doen met minder geld, of meer doen met hetzelfde geld. Doelmatigheidsoverwegingen moeten aan de basis liggen om PPS als instrument in te zetten.340 Toch wordt in sommige rechtsleer geschreven –volgens mij verkeerdelijk- dat PPS een alternatieve financieringsformule is.341 244. Twee voorbeelden van alternatieve financiering, zijn de vervreemding van overheidsactiva en de effectisering van overheidsactiva .342 Bij de vervreemding van overheidsactiva worden gronden, gebouwen of rechten van de overheid, aan de private sector overgedragen in ruil voor een vergoeding. Met die vergoeding wordt een infrastructuurproject gefinancierd.

338

Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004. 339 Wilms, B., De financiering van publiek-private samenwerking in België, T.Fin.R. 2003, afl. 2, 462. 340 Parl.St. Vl. Parl. 1999-2000, nr. 128/1, 5. 341 Van Geeteruyen, S., Het Vlaamse decreet betreffende de inhaalbeweging voor schoolinfrastructuur: een trendsetter?, T.Gem. 2007/2, 119. 342 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2001, 15.

88

Jan Tack


2012-2013

Bij de effectisering van overheidsactiva, worden die activa niet op definitieve wijze overgedragen. De activa worden gehanteerd als onderpand voor financiers die in ruil financiële middelen ter beschikking stellen aan de overheid. De stabiele waarde van die goederen laat de financiers toe om financiële middelen ter beschikking te stellen aan gunstige condities. Na afloop van de effectiseringsperiode komen de activa terug in het patrimonium van de overheid. Tijdens de periode van effectisering, wordt de openbare bestemming van de overheid gegarandeerd door de financiers. 245. Toch sluiten PPS en alternatieve financiering elkaar niet uit. De alternatieve financiering zal vaak gehanteerd worden om de PPS te realiseren.343 Maar PPS mag niet beperkt worden tot enkel een vorm van financiering. Er moet nog steeds een vorm van samenwerking zijn en er moet een risico-overdracht zijn.

B.

ESR95-neutraliteit

1.

Het ESR en het Verdrag van Maastricht

246. Het Europees Systeem van nationale en regionale Rekeningen (ESR) of European System of Accounts (ESA) ontstaat uit het Verdrag van Maastricht van 7 februari 1992.344 In het Verdrag wordt melding gemaakt van de Economisch en Monetaire Unie (EMU). De EMU heeft volgende doelstellingen345: -creëren van een gemeenschappelijke financiële markt met opheffing van de binnengrenzen; -ontwikkelen van een convergentiebeleid waarbij de lidstaten hun economisch en monetair beleid meer op elkaar afstemmen om hun economieën op één lijn te krijgen; -oprichting van een Europees Monetair Instituut; -vorming van een Monetaire Unie met één Europese munt. 247. Als convergentiemaatregel wordt aan de lidstaten enerzijds een maximaal toegelaten begrotingstekort en anderzijds een maximale omvang van de overheidsschuld, opgelegd. Het 343

D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2001, 16. Verord.Raad nr. 3605/93, 22 november 1993 betreffende de toepassing van het aan het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap gehechte Protocol betreffende de procedure bij buitensporige tekorten, Pb.L. 31 december 1993, afl. L 332/7. 345 De Braekeleer, F., Publiek-Private samenwerking en ESR95-neutraliteit, FOD Financiën 66° jg, nr. 4, 2006, 10. 344

89

Jan Tack


2012-2013

begrotingstekort mag maximaal 3% van het bruto binnenlands product (BBP) bedragen. De overheidsschuld mag maximaal 60% van het BBP bedragen. De Europese Commissie controleert of een overheid voldoet aan deze normen. 248. Om deze controle te kunnen uitvoeren moeten de begrotingscijfers op een betrouwbare en vergelijkbare wijze beschreven en bepaald worden. Dat referentiesysteem is het ESR95. 346

2.

Opzet van het ESR

a)

De vijf sectoren van de volledige economie

249. Volgens het ESR bestaat de volledige economie van een lidstaat uit vijf grote sectoren: instellingen zonder winstoogmerk, huishoudens, financiële instellingen, niet-financiële vennootschappen uit de bedrijfssector en de overheid (art. 2.17 ESR95).347

b)

250.

Entiteiten binnen een sector

Elke ‘institutionele entiteit’ behoort tot één van deze vijf sectoren.

251. Een institutionele entiteit is een werkelijke economische eenheid die zelfstandig goederen en activa kan bezitten, verplichtingen kan aangaan en economische activiteiten en transacties met een andere entiteit kan verrichten (art. 1.28 ESR95). Art. 2.12 ESR95 vervolledigt dat een institutionele entiteit een centrum van economische besluitvorming is. Deze besluitvorming wordt gekenmerkt door een uniformiteit in handelen en een zelfstandige beslissingsbevoegdheid in de uitoefening van haar hoofdfunctie. Hiertoe moet de institutionele eenheid haar eigen goederen bezitten en moet zij deze goederen kunnen verwerven van, of verkopen aan andere institutionele entiteiten. Daarnaast moet de institutionele eenheid in staat zijn om economische beslissingen te nemen en economische activiteiten uit te oefenen waarvoor zij verantwoordelijk en aansprakelijk is.

346

Noël, P., Le partenariat public-privé (P.P.P.), Technique de réalisation et de financement des équipements public, JT 2005, 394. 347 D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-Private Samenwerking, Brugge, die Keure, 2004, 61.

90

Jan Tack


2012-2013

Tot slot moet zij in eigen naam kunnen deelnemen aan het rechtsverkeer door het aangaan van verplichtingen of het sluiten van overeenkomsten.

c)

De sector overheid

252. De sector ‘overheid’ bestaat enerzijds uit alle institutionele entiteiten die geen ‘markproducent’ zijn. De productie van deze eenheden moet gericht zijn op individueel of collectief verbruik. Bovendien worden deze eenheden gefinancierd door de eenheden uit de andere sectoren. Anderzijds behoren alle institutionele eenheden die zich in hoofdzaak bezighouden met de herverdeling van het nationale inkomen en vermogen tot de sector ‘overheid’ (art. 2.68 ESR95).

d)

De sector overheid en PPS

253. Indien de institutionele entiteit hoort tot de overheid zal elke transactie door deze eenheid invloed hebben op het budget van de overheid. Schulden binnen deze entiteit zullen zorgen voor een aangroei van de schuld bij de publieke sector. Als de entiteit echter niet tot de overheid behoort, zijn de transacties van die entiteit ESR-neutraal. Een PPS-project is ESR95neutraal als de investering geen of een beperkte invloed heeft op het begrotingstekort of de overheidsschuld.

3.

ESR-neutraliteit op basis van een entiteit

254. Om te beoordelen of een entiteit ESR-neutraal is, zullen drie vragen gesteld worden met betrekking tot de entiteit.348

a)

Institutionele eenheid?

348

Eurostat, Manual on Government Deficit and Debt, 4 februari 2013, 11, http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-RA-13-001/EN/KS-RA-13-001-EN.PDF; D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-Private Samenwerking, Brugge, die Keure, 2004, 66; Möric, K., Les partenariats public-privé, Brussel, Larcier, 2009, 240.

91

Jan Tack


2012-2013

255. Ten eerste moet nagegaan worden of de entiteit een ‘institutionele entiteit’ is. Concreet wordt onderzocht of de entiteit zelfstandig kan beslissen en een volledige boekhouding voert. 256. Een entiteit beslist immers zelfstandig als zij het recht heeft om zelf goederen of activa te bezitten of te verwerven. Een volledige boekhouding voeren houdt in dat alle economische en financiële transacties gedurende een boekhoudkundig jaar, worden bijgehouden en een balans van activa en passiva wordt opgesteld. 257. Als de entiteit geen volledige boekhouding voert, wordt deze opgenomen in de boekhouding van de institutionele entiteit waarvan zij deel uitmaakt.349 Als de entiteit wel institutioneel is, dient de volgende vraag beantwoord te worden.

b)

Overheidsproducent?

258. Ten tweede wordt onderzocht of de institutionele eenheid een ‘overheidsproducent’ is. Een overheidsproducent staat onder toezicht van de overheid. Alle andere producenten zijn ‘private producenten’. Hiertoe wordt bepaald wie ‘zeggenschap’ over de eenheid heeft. 259. Iemand heeft zeggenschap over een eenheid als die het algemene beleid bepaalt of bestuurders kan benoemen. Uit dit laatste volgt dat het bezit van meer dan de helft van de aandelen een voldoende, maar geen noodzakelijke voorwaarde is voor het bestaan van zeggenschap. Zeggenschap door de overheid kan ook volgen uit een speciale wet, besluit of verordening. 260. De indeling van een eenheid in de sector overheid moet gebaseerd zijn op de economische realiteit van de bevoegdheidsverdeling tussen de private partij en de overheid. Als de institutionele entiteit niet als overheidsproducent beschouwd kan worden, hoort de entiteit tot de private sector. Als de entiteit wel een overheidsproducent is, zal de volgende vraag uitsluitsel brengen.

c)

Marktproducent?

349

Eurostat, Manual on Government Deficit and Debt, 4 februari 2013, 12 http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-RA-13-001/EN/KS-RA-13-001-EN.PDF.

92

Jan Tack


2012-2013

261. Ten derde bepaalt men of de institutionele eenheid in handen van de overheid een ‘marktproducent’ is. Indien het antwoord positief is, wordt de eenheid ingedeeld in de sector niet-financiële vennootschappen en is die eenheid dus ESR-neutraal. 262. Een eenheid is een marktproducent als hij zichzelf financiert door de verkoop van eigen goederen of diensten en hij daarvoor ‘economisch significantie prijzen’ aanrekent (art. 3.19 ESR95). Een prijs is economisch significant als deze bepaald wordt door vraag en aanbod. Marktproducenten verkopen hun producten aan significante prijzen, terwijl nietmarktproducenten de meeste van hun producten gratis of aan niet-significante prijzen, leveren. Het is een probleem dat dit criterium moeilijk te evalueren is in de praktijk. 263. Om deze derde vraag gemakkelijker te beantwoorden, is een pragmatisch regel ontwikkeld: het 50%-criterium.350 Als de institutionele eenheid onder toezicht van de overheid, minstens 50% van haar ‘productiekosten’ kan dekken door ‘verkoopopbrengsten’, dan is de eenheid een marktproducent en dus ESR-neutraal. De productiekost wordt samengesteld uit de verloning van de werknemers, afschrijvingen en de niet-product gebonden belastingen op de productie. 264. De verkoopopbrengsten bestaan uit alle betalingen door gebruikers of de overheden in functie van het aantal of de waarde van het geproduceerde goed. De betalingen om de verliezen te compenseren worden hier uiteraard niet in opgenomen. Kortom, als de inkomsten van de producent voornamelijk uit overheidsmiddelen bestaan, moet worden bekeken op basis van welke criteria deze vergoedingen vastgelegd worden. Gebeurt de toekenning op basis van gemaakte kosten dan zal de producent als overheid bestempeld worden. Als de vergoeding daarentegen gekoppeld wordt aan de verkoop van de goederen en diensten, dan is wel voldaan aan het 50%-criterium. Bijkomend moet dit criterium gedurende meerdere jaren aangehouden worden.

4.

ESR-neutraliteit op basis van risico-allocatie

265. Bovenstaand beslissingsschema om de ESR-neutraliteit te bepalen is niet bevredigend. Vooreerst kunnen de regels maar toegepast worden bij een participatieve PPS. De entiteit op zich wordt beoordeeld op de ESR-neutraliteit, niet haar activiteiten. Verder is de toepassing niet eenvoudig. Er is vaak twijfel en discussie. Daarom beslist Eurostat op 11 februari 2004 om de bestaande regels rond langetermijncontracten, afgesloten tussen de overheid en een entiteit uit

350

Logghe, A., François, A. en Leus, K. (eds.), Ondernemen met de overheid, Brugge, die Keure, 2010, 175.

93

Jan Tack


2012-2013

de private sector, te verfijnen.351 Met deze verfijnde regel kan beoordeeld worden of de langetermijnfinanciering van een overeenkomst van langer dan drie jaar, in de overheidsbegroting opgenomen moet worden. Hierdoor kan ook de ESR-neutraliteit van een contractuele PPS geëvalueerd worden.

a)

PPS volgens Eurostat

266. Eurostat geeft geen definitie van een PPS-project.352 Toch worden een aantal kenmerken van een PPS-project opgegeven. De regel is van toepassing op overeenkomsten tussen de overheid en commerciële private partners voor de levering van diensten via speciaal voor de samenwerking gecreëerde activa. De overeenkomsten moeten van lange duur zijn. Vanaf drie jaar is er sprake van lange duur. De diensten behoren traditioneel tot de activiteiten van de overheid zoals transport, onderwijs, gezondheid, etc. De speciaal gecreëerde activa vragen meestal een grote investering. De activa worden gebruikt om de gevraagde diensten te verlenen. Het aantal en de kwaliteit van de verleende diensten worden in de overeenkomst duidelijk omschreven. De overheid is de belangrijkste afnemers van de geleverde diensten. De overheid vergoedt de tegenpartij door een gefaseerde betaling van zodra de activa ter beschikking staan. De vraag rijst nu wie die activa toebehoort. Is dit ook toepasbaar bij concessieovereenkomsten waarbij de uiteindelijke gebruiker zorgt voor het merendeel van de inkomsten? Volgens Eurostat zou een PPS-project geen concessieovereenkomst kunnen zijn. Ik meen dat dit niet correct is. Een mogelijke oplossing is om te zeggen dat de vergoeding door de overheid bij de concessieovereenkomst waarbij de gebruiker betaalt, bestaat uit het recht om een vergoeding te vragen aan de gebruiker. 267. Als de activa de overheid toebehoren, moet het volledige investeringsbedrag op de balans van de overheid geschreven worden volgens de vordering van de werken. Als het twee jaar duurt om een project te verwezenlijken, moet de totale kost opgenomen worden over die twee jaren. Als de private partner de activa bezit gedurende 30 jaar, moet de overheid slechts de jaarlijkse beschikbaarheidsvergoeding in de begroting opnemen.

b)

Risicotoewijzing

351

Eurostat, STAT/04/18; http://europa.eu/rapid/press-release_STAT-04-18_en.htm, geconsulteerd op 10 februari 2013; De Braekeleer, F., Publiek-Private samenwerking en ESR95-neutraliteit, FOD Financiën 66° jg, nr. 4, 2006, 17. 352 Eurostat, Manual on Government Deficit and Debt, 4 februari 2013, 271, http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-RA-13-001/EN/KS-RA-13-001-EN.PDF.

94

Jan Tack


2012-2013

268. Om te bepalen of de betrokken activa en de daaraan gekoppelde financiering, aan de overheid zijn toe te wijzen, wordt onderzocht aan welke partij het risico is toegewezen. Hierbij primeert de economische realiteit boven de juridische vorm. De partij die het meeste risico draagt, zal aanspraak maken op het eigendom van de infrastructuur. Wie het risico draagt, kan immers actie ondernemen om de impact van het risico te beheersen of te beperken.

c)

Risico’s

269. Bij projecten bestaan drie risico’s volgens Eurostat353: het bouwrisico, het beschikbaarheidsrisico en het vraagrisico. Als de private partner het bouwrisico én het beschikbaarheids of het vraagrisico draagt, zullen de PPS-activa niet op de balans van de overheid geschreven worden; het PPS-project is ESR-neutraal.354 Enkel de beschikbaarheidsvergoeding zal ingeschreven worden in de begroting. Als de overheid het bouwrisico draagt of de private partij enkel het bouwrisico op zich neemt, is het PPS-project niet ESR-neutraal. Wat houden deze drie risico’s in?355

(1)

Bouwrisico

270. Het bouwrisico omvat alle risico’s die kunnen voorkomen tijdens het bouwen van het project. Deze risico’s kunnen onder andere zijn: technische gebreken, meerkosten, laattijdige oplevering. Het bouwrisico wordt gedragen door die partij die moet instaan voor de nietgebudgetteerde meerprijs tijdens de bouwfase. De overheid zal instaan voor het bouwrisico als zij alle bijkomende kosten van het project betaalt. Het project is dan niet ESR-neutraal. Dit dient echter genuanceerd te worden. Een PPS-project is toch ESR-neutraal als de overheid instaat voor de onverwachte en buitengewone gebeurtenissen die buiten de normale dekking van de verzekering vallen.356 Of als de overheid opdraait voor de meerkosten ten gevolge van de door de overheid gewijzigde reglementering.

353

Eurostat, Manual on Government Deficit and Debt, 4 februari 2013, 274, http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-RA-13-001/EN/KS-RA-13-001-EN.PDF. 354 Noël, P., Le partenariat public-privé (P.P.P.), Technique de réalisation et de financement des équipements public, JT 2005, 395. 355 Möric, K., Les partenariats public-privé, Brussel, Larcier, 2009, 242. 356 Logghe, A., François, A. en Leus, K. (eds.), Ondernemen met de overheid, Brugge, die Keure, 2010, 179.

95

Jan Tack

Masterproef: de Publiek-Private Samenwerking (2)

2012-2013

Beschikbaarheidsrisico

271. Het beschikbaarheidsrisico is het risico tijdens de uitbating van de infrastructuur. Eenmaal het project gebouwd is, moet de infrastructuur een vooraf bepaald volume kunnen verwerken. Het beschikbaarheidsrisico wordt niet door de overheid gedragen als de overheid de beschikbaarheidsvergoeding automatisch kan verminderen of stopzetten als de private partner niet voldoet aan zijn kwaliteitsverplichtingen. De private partner wordt enkel ontslaan van zijn contractuele verplichtingen in geval van overmacht of buitengewone omstandigheden. De financiële sancties moeten een substantiële impact hebben op de inkomsten en winst van de private partij. Het beschikbaarheidsrisico wordt dus door de overheid gedragen als de vermindering op de beschikbaarheidsvergoeding zeer laag is of als de financiële sancties begrensd zijn. (3)

Vraagrisico

272. Het vraagrisico slaat op de schommeling in de vraag naar de geleverde PPS-diensten. Het vraagrisico ligt bij de overheid als de beschikbaarheidsvergoeding niet wijzigt in functie van het gebruik van de infrastructuur. Het risico ligt bij de private partner als deze maatregelen kan nemen om de daling van de vraag naar de diensten kan opdrijven door promotie of herontwerp.

C.

Casus: Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel

273. Villé heeft aan de hand van bovenstaande theorie de ESR-neutraliteit van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM) geëvalueerd.357 274. De BAM wordt in 2003 opgericht als n.v. van publiek recht, door de Vlaamse regering voor de realisatie van het Masterplan Mobiliteit Antwerpen uit 2000 (art.2 ,§1 oud BAMdecreet).358 In de commissie Openbare werken, Mobiliteit en Energie en in de voltallige vergadering van het Vlaams Parlement wordt in november-december 2002 de oprichting van BAM als zelfstandige eenheid besproken.359 Het Vlaams Parlement motiveert de oprichting als 357

Villé, T., PPS en de impact van het Europees systeem van rekeningen 1995, Jura Falc. 2006-2007, nr. 1, 128. 358 Decr.Vl. 13 december 2002 houdende de oprichting van de naamloze vennootschap van publiek recht Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM), BS 19 februari 2003, 035.216. 359 BAM, Masterplan Antwerpen: historiek en huidige stand van zaken, 2009, http://www.vlaamsparlement.be/vp/commissies/bam_stand_van_zaken_masterplan_commissie_ad_hoc _090825.pdf

96

Jan Tack


2012-2013

n.v. van publiek recht, als volgt. Het is onmogelijk de kostprijs voor het dichttrekken van de Antwerpse ring te financieren via de reguliere begroting. De ESR95 verplicht de Vlaamse overheid om een aparte vennootschap op te richten die onafhankelijk engagementen kan aangaan met de privé-sector. Bovendien vraagt dit type werken om meer organisatorische flexibiliteit dan mogelijk is in het strakkere keurslijf van een overheidsadministratie. Uit het BAM-decreet blijkt dat het maatschappelijk doel van BAM bestaat uit de bevordering van de mobiliteit in de Antwerpse regio (art. 4 oud BAM-decreet). De Vlaamse regering brengt alle activa met betrekking tot de Schelde-oeververbinding in BAM onder. BAM krijgt een reeks publiekrechtelijke bevoegdheden zoals een retributie- en onteigeningsbevoegdheid. Daarnaast krijgt ze het beheer van goederen die tot het openbaar domein behoren (resp. artt. 6; 17, §4; 7, §2 oud BAM-decreet). Het Vlaams Gewest bezit meer dan 50% van de aandelen (art. 13, §1 oud BAM-decreet). De Vlaamse regering kent een jaarlijkse werkingstoelage toe (art. 15, §1 oud BAM-decreet) en behoudt het administratief toezicht (art. 23 oud BAM-decreet). 275. Villé meent dat de BAM op zodanige wijze is vormgegeven dat de BAM buiten de sector overheid geplaatst kan worden en dus ESR-neutraal is. Hij komt tot dit besluit na de evaluatie van de drie bovenvermelde vragen. De BAM blijkt ten eerste een institutionele eenheid te zijn. De BAM voert enerzijds een eigen boekhouding (art. 19 oud BAM-decreet). Anderzijds heeft de BAM een zelfstandige beslissingsbevoegdheid. Zij beheert immers alle openbare en private domeingoederen waarvan zij eigenaar is (art. 7 oud BAM-decreet). De BAM kan schulden aangaan, contracten afsluiten en autonoom in het rechtsverkeer optreden. De BAM is ten tweede een overheidsproducent. Het Vlaams Gewest beschikt over de helft plus één van de aandelen in het kapitaal van de BAM. Hierdoor kan het gewest bestuurders benoemen en kan zij het ondernemingsbeleid beïnvloeden. Ten derde is de BAM een marktproducent. De inkomsten door verkoop (tolgelden) zullen hoger zijn dan de helft van de productiekosten (lonen, afschrijvingen en werkingskosten)360. Dit wordt in 2007 bevestigd in het advies van het INR: BAM behoort tot de sector van de niet-financiële vennootschappen in handen van de overheid en staat dus buiten de consolidatiekring van de overheid.361

360

Verslag bij ontwerp van decreet houdende de oprichting van de naamloze vennootschap van publiek recht Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM), Parl.St. Vl.Parl. 2002-2003, 14 november 2002, 1316/ 2, 16. 361 Advies INR 18 april 2007, Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel – Masterplan Mobiliteit Antwerpen, http://inr-icn.fgov.be/sites/5010.fedimbo.belgium.be/files/nv_bam_situering_inr_advies.pdf.

97

Jan Tack


2012-2013

276. Maar op 13 juli 2012 wordt het BAM-decreet gewijzigd.362 Het Rekenhof meent in haar advies van 29 mei 2012 dat de ESR-neutraliteit niet gegarandeerd kan worden.363 Weliswaar bepaalt art. 15, §2 van het oud BAM-decreet dat minstens de helft van de productiekosten van de BAM moet worden gedekt door verkopen. Toch hebben het INR en Eurostat de BAM bij de sector overheid geclassificeerd. De motivatie van Eurostat is echter onbekend. De BAM weigert de brief van Eurostat, openbaar te maken. De beslissing door de BAM wordt bevestigd op 23 juli 2009 door de Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie.364 277. Villé heeft ook de ESR-neutraliteit van de projecten van de BAM onderzocht op basis van de risico-allocatie.365 Hier wordt verder de ESR-neutraliteit van de Oosterweelverbinding onderzocht. In 2005 blijkt nog heel wat onduidelijk te zijn. Via afspraken met de Vlaamse regering en met andere publieke en private partners (vast te leggen in bestekken, protocollen en contracten) probeert de BAM een aantal risico’s te alloceren. Het Rekenhof acht het belangrijk dat het systeem van risicobeheersing volledig is uitgewerkt alvorens de BAM belangrijke verbintenissen aangaat voor de uitvoering en financiering van de projecten van het Masterplan Antwerpen. In haar advies van 12 oktober 2005 vraagt het Rekenhof dan ook dat de BAM zich laat begeleiden om de risico’s van zijn activiteiten te analyseren. De precieze risicoverdeling van het DBFM-contract wordt immers pas bij de definitieve gunning van de opdracht vastgelegd. Het Rekenhof wijst ook op de kostprijs van de overdracht van risico’s.366 278. Het is interessant om de evolutie in deze adviezen te bekijken. In 2006 werpt het Rekenhof op dat de voorziene risicoallocatie een grote meerprijs met zich mee zal brengen: de risico-overdracht zal dus anders moeten gebeuren, maar de ESR-neutraliteit moet gerespecteerd blijven.367

362

Decr.Vl. 13 juli 2012 houdende de wijziging van diverse bepalingen van het decreet van 13 december 2002 houdende de oprichting van de naamloze vennootschap van publiekrecht Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM), BS 16 augustus 2012, 035.954. 363 Advies van het Rekenhof aan de commissie voor Mobiliteit en Openbare Werken van het Vlaams Parlement, bijlage bij brief N 09 – 3.695.579 B1, 29 mei 2012, https://www.ccrek.be/docs/2012_21_WijzigBam.pdf, Ontwerp van decreet tot wijziging van diverse bepalingen van het decreet van 13 december 2002 houdende de oprichting van de naamloze vennootschap van publiekrecht Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel, Parl.St. Vl.Parl. 2011-2012, nr. 1599/1,3 364 Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie 23 juli 2009, OVB/2009/87. 365 Villé, T., PPS en de impact van het Europees systeem van rekeningen 1995, Jura Falc. 2006-2007, nr. 1, 132. 366 Tweede voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen, Parl.St. Vl.Parl. 12 oktober 2005, 268/4, 14. 367 Vierde voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen, Parl.St. Vl.Parl. 2 maart 2006, 268/8, 16.

98

Jan Tack


2012-2013

In de vijfde voortgangsrapportage zegt het Rekenhof dat het bouwen beschikbaarheidsrisico van de Oosterweelverbinding bij de opdrachtnemer ligt. De BAM draagt het vraagrisico, dit zijn de toekomstige tolinkomsten.368 In 2007 en 2008 bevestigt het Rekenhof nogmaals de ESR-neutraliteit voor het Oosterweelproject.369 Tijdens de finale onderhandelingen met de voorkeurbieder voor de Oosterweelverbinding wordt ook de vooropgestelde risicoverdeling tussen opdrachtgever en opdrachtnemer verder verfijnd. Volgens de BAM betreft het geen nieuwe verschuivingen van risico’s, maar enkel verduidelijking van de risico-omschrijving. Die verduidelijkingen hebben geen invloed op de beoogde ESR-neutraliteit, maar wel een gunstig effect op de kostprijs. De BAM stelt als randvoorwaarde dat de geplande precontractuele acceptatie van het definitieve ontwerp van de voorkeurbieder geen verschuiving van risico’s met zich mee mag brengen. Er wordt wel een vergoeding voor ontwerpkosten onderhandeld als de contractsluiting zou worden afgebroken. Het Rekenhof bevestigt dat de BAM alert blijft voor de belangrijke risico’s en evolutie ervan opvolgt. Zoals reeds bij vorige voortgangsrapportages gemeld, probeert de BAM de risico’s van de individuele infrastructuurprojecten te beheersen door ze te alloceren naar de opdrachtnemer of naar andere publieke partners, door een verzekeringsprogramma en door de uitbesteding van ontwerp en andere voorbereidingsactiviteiten. Voor de risicobeheersing van de beperkte eigen activiteiten werkt de BAM onder meer een aantal interne controleprocedures verder uit en stelt de activiteitenprocessen voor het contractmanagement tijdens de bouwfase op.370 In 2009 lijkt de teneur om te slaan: Eurostat stelt vragen bij het standpunt van het INR omtrent de ESR-neutraliteit van de BAM en de projecten van het Masterplan Antwerpen.371 In 2010 is Eurostat formeel: de BAM behoort tot de overheidssector en is in zijn configuratie, met inbegrip van het Oosterweelproject, niet-ESR-neutraal.372 Dit oordeel van Eurostat is de aanleiding voor de Vlaamse regering om een nieuwe concessiestructuur op te zetten om alsnog aan de ESR-neutraliteit te voldoen.373 In het advies

368

Vijfde voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen, Parl.St. Vl.Parl. 14 november 2006, 268/11, 15. 369 Zevende voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen, Parl.St. Vl.Parl. 15 juni 2007, 268/15, 16. 370 Negende voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen, Parl.St. Vl.Parl. 13 maart 2008, 268/19, 19. 371 Twaalfde voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen, Parl.St. Vl.Parl. 13 maart 2009, 268/27, 16. 372 Dertiende voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen, Parl.St. Vl.Parl. 19 april 2010, 54/3, 21. 373 Vijftiende voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel Grote infrastructuurprojecten, Parl.St. Vl.Parl. 7 juli 2010, 54/9, 9.

99

Jan Tack


2012-2013

van 2012 wordt slechts een opmerking gemaakt dat de bewaking van de ESR-neutraliteit van het Oosterweelproject cruciaal blijft.374

D.

PPS en ESR95-neutraliteit

279. Uit bovenstaand voorbeeld kunnen een aantal interessante conclusies getrokken worden. Ten eerste zal vaak de ESR-neutraliteit bij een PPS-project op twee vlakken onderzocht moeten worden. Enerzijds beoordeelt Eurostat de ESR-neutraliteit van de entiteit zelf: iedere voortgangsrapportage bespreekt de neutraliteit van de BAM. Dit gebeurt meestal aan de hand van het 50%-criterium. Anderzijds onderzoekt men ook de overeenkomst tussen de BAM en opdrachtnemer op projectniveau. Hier speelt de risico-allocatie een belangrijke rol. Dit lijkt mij vreemd. Hoe kan een ESR-neutrale entiteit niet ESR-neutrale overeenkomsten sluiten? Ten tweede blijkt dat het niet eenvoudig is om een definitief oordeel over ESR-neutraliteit te vellen. Eurostat en INR hebben steeds voorbehoud gemaakt over de ESR-neutraliteit van het Oosterweelproject. De ESR-neutraliteit van de BAM zelf stond tot 2009 niet ter discussie. Opmerkelijk is dat de overheid weigert de motivatie van Eurostat bekend te maken. Ten derde is de ESR-neutraliteit heel belangrijk voor de overheid. Dit wordt geïllustreerd door de reactie op de beslissing van Eurostat. Deze laatste oordeelt dat de BAM niet ESR-neutraal is. De Vlaamse Regering reageert bijna meteen met een decreetwijziging zodat de ESR-neutraliteit toch gegarandeerd blijft. Ten vierde lijkt de ESR-neutraliteit mij een zeer belangrijke motivatie voor overheid te zijn om een PPS-project uit te werken. Het is dan ook belangrijk om zich daarvan bewust te zijn. De overheid zal meestal handelen om de ESR-neutraliteit te garanderen. Vooral op het gebied van de risicoallocatie zal deze motivering een rol spelen. Het PPS-principe dat het risico wordt gedragen door hij die dat risico best beheerst, wordt hier genuanceerd. In realiteit zullen risico’s die de ESR-neutraliteit in het gedrang brengen, niet gedragen worden door de overheid. Dit wordt ook vastgesteld door het Rekenhof: het streven naar een optimale risicoverdeling komt weinig voor; de risico’s worden bijna uitsluitend toegewezen vanuit het oogpunt van ESRneutraliteit.375

374

Tweede voortgangsrapportage over het Masterplan 2020, Parl.St.Vl.Parl. 63/8, 18. Verslag van het Rekenhof over publiek-private samenwerking bij de Vlaamse overheid, Parl.St. Vl.Parl., 25 februari 2009, stuk 37-A/1, 13; Noël, P., Le partenariat public-privé (P.P.P.), technique de réalisation et de financement des équipements public, JT 2005, 395.

375

100

Jan Tack

VI.


2012-2013

Besluiten A.

PPS: niets nieuws onder de zon

280. PPS is eerder een manier van werken waarbij de publieke en private partij hun samenwerking horizontaal organiseren.

PPS is geen nieuwe rechtsfiguur. Er bestaat geen uitgewerkt rechtskader en bijna geen specifieke wetgeving. De bestaande wetgeving wordt gebruikt om die horizontale samenwerking te realiseren. Enerzijds is dit een voordeel. PPS is een rekbaar begrip en kan in veel situaties gebruikt worden. Anderzijds is dit ook nadelig. Als een project een PPS-etiket krijgt, is dit eigenlijk nietszeggend. De levensduur van het begrip PPS is bovendien beperkt als dat begrip nergens verankerd is. In de nieuwe richtlijn overheidsopdrachten wordt bijv. niet meer gesproken over PPS.

B.

Partijen

281. De partijen bij de samenwerking worden aangeduid als publieke en private partijen. Aangezien PPS gebruik maakt van bestaande wetgeving, moeten deze begrippen ingevuld worden volgens de context waarin ze gebruikt worden. Zo kunnen de publieke en private partijen allebei zowel publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen zijn.

C.

Samenwerking

282. Aangezien bij elke samenwerking tussen een private en een publieke partij, gebruik gemaakt wordt van bestaande rechtsfiguren, kan PPS op heel wat manieren gerealiseerd worden. Hierdoor kan het PPS-gehalte bij een samenwerking variëren.

283. Zodra de overheid en de private sector met elkaar contracteren, kan de wetgeving inzake overheidsopdrachten aan bod komen. De wetgeving overheidsopdrachten, zal niet automatisch van toepassing zijn op elke PPS project.376 De toepassing van de Wet Overheidsopdrachten, hangt af van de partijen die deelnemen aan het PPS-project, het doel van de overeenkomst en de gebruikte rechtsinstrumenten.

376

Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4, 240; Neve W., De Pauw, J. ea., Handboek voor de projectontwikkelaar, OGP afl. 232, 328.

101

Jan Tack

D.


2012-2013

Belang van het element ‘risico’

284. Het element ‘risico’ speelt een belangrijke rol in het PPS-verhaal. Uit de definities en kenmerken van PPS, blijkt dat er sprake moet zijn van de toewijzing van risico’s aan partijen die dat risico het best kunnen beheersen. Volgende risico’s worden onderscheiden: het bouwrisico en het exploitatierisico. Het exploitatierisico bestaat uit enerzijds het beschikbaarheidsrisico en anderzijds het vraagrisico.

285. De rechtsleer en rechtspraak stelt dat het onderscheid tussen concessieovereenkomsten en overheidsopdrachten gebeurt op basis van het exploitatierisico. Het operationeel- of exploitatierisico bestaat uit het risico verbonden aan het gebruik van de werken (vraagrisico) of het risico verbonden aan de beschikbaarheid van de infrastructuur (beschikbaarheidsrisico).377 Er is maar sprake van een concessieovereenkomst als het operationeel- of exploitatierisico bij de concessiehouder of private partij, ligt. Bijgevolg ligt bij een overheidsopdracht het vraag- en beschikbaarheidsrisico bij de publieke partij.

286. Volgens de regels van Eurostat is een PPS-project ESR-neutraal als de private partij het bouwrisico én het beschikbaarheids- of het vraagrisico draagt. Bijgevolg zal een overheidsopdracht soms ESR-neutraal zijn. Een concessieovereenkomst zal altijd ESR-neutraal zijn.

377

Voorstel voor een richtlijn van 20 december 2011 betreffende de gunning van concessieopdrachten, Commissiedocument nr. 0437 van 2011, 6.

102

Jan Tack


2012-2013

VII. Bibliografie

A.

Wetgeving

Richtlijn 92/50/EEG van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening. Verord.Raad nr. 3605/93, 22 november 1993 betreffende de toepassing van het aan het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap gehechte Protocol betreffende de procedure bij buitensporige tekorten, Pb.L. 31 december 1993, afl. L 332/7. Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb.L.2004, 134/114. Interpretatieve mededeling van de Europese commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, PB. C, 29 april 2000, 121/6. Interpretatieve mededeling van de commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, 29 april 2000, Commissiedocument nr. 121/2 van 2000. Mededeling van de Europese Commissie aan de Raad en het Europese Parlement betreffende Openbare financiën in de EMU, Commissiedocument nr. 238 van 2003. Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Commissiedocument nr. 327 van 2004. Interpretatieve mededeling van de commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiekprivate samenwerking, Commissiedocument 91 van 2008. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité der regio’s betreffende een single market act voor een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen, Commissiedocument nr. 608 van 2010. Gids van 7 december 2010 voor de toepassing van de EU-regels inzake staatssteun, overheidsopdrachten en de eengemaakte markt op diensten van algemeen economisch belang, en met name sociale diensten van algemeen belang, Commissiedocument nr. 1545 van 2010. Voorstel voor een richtlijn van 20 december 2011 betreffende de gunning van concessieopdrachten, Commissiedocument nr. 0437 van 2011. Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad, Commissiedocument nr. 275 van 2000. Voorstel voor een richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten, 20 december 2011, Commissiedocument nr. 0438 van 2011. Wet van 10 januari 1824 over het recht van opstal, Journal officiel du royaume des Pays-Bas 1824, nr. 13, verder Opstalwet. Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, BS 22 januari 1994. Gec.Wet 12 januari 1973 op de Raad van State, BS 21 maart 1973, 3461. Kaderdecreet van 18 juli 2003 betreffende het Bestuurlijk Beleid, BS 22 augustus 2003. 103

Jan Tack


2012-2013

Koninklijk Besluit 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, BS 14 februari 2013, KB Uitvoering. Decr.Vl. 13 december 2002 houdende de oprichting van de naamloze vennootschap Decr.Vl. 13 juli 2012 houdende de wijziging van diverse bepalingen van het decreet van 13 december 2002 houdende de oprichting van de naamloze vennootschap van publiekrecht Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM), BS 16 augustus 2012, 035.954. Decr.Vl. 18 juli 2003 betreffende publiek-private samenwerking, BS 19 september 2003, verder PPS-decreet. Decr.Vl. 22 december 2000 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2001, BS 30 december 2000, 36.309. Decr.W. 22 maart 2007 houdende de wijziging van het decreet van 27 juni 1996 betreffende de afvalstoffen, BS 24 april 2007, 201.248. BWR 24 maart 2005 houdende oprichting van een opvolgingscel voor de alternatieve financieringen en de financiële staten van de openbare instellingen, BS 13 april 2005, 200.962; http://www.cif-walcom.be/1_Accueil.html. BWR 24 november 2005 houdende de toekenning door de "Société wallonne du Logement" (Waalse Huisvestingsmaatschappij) van een tegemoetkoming aan de openbare huisvestingsmaatschappijen om de totstandbrenging, de ontwikkeling en de uitvoering van verrichtingen voor een publiek-private samenwerking te bevorderen, BS 16 december 2005, 54.051. Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking, Parl.St. Vl. Parl., 2002-2003, nr. 1722/1. Ontwerp van decreet betreffende publiek-private samenwerking. Verslag namens de commissie voor Algemeen Beleid, Financiën en Begroting, Parl.St. Vl. Parl., 2002-2003, nr. 1722/2. Verslag bij ontwerp van decreet houdende de oprichting van de naamloze vennootschap van publiek recht Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM), Parl.St. Vl.Parl. 2002-2003, 14 november 2002, 1316/ 2. Tweede voortgangsrapportage over het Masterplan 2020, Parl.St.Vl.Parl. 63/8. Tweede voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen, Parl.St. Vl.Parl. 12 oktober 2005, 268/4. Vierde voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen, Parl.St. Vl.Parl. 2 maart 2006, 268/8. Zevende voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen, Parl.St. Vl.Parl. 15 juni 2007, 268/15. Negende voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen, Parl.St. Vl.Parl. 13 maart 2008, 268/19. Twaalfde voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen, Parl.St. Vl.Parl. 13 maart 2009, 268/27. Dertiende voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen, Parl.St. Vl.Parl. 19 april 2010, 54/3. Vijftiende voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel Grote infrastructuurprojecten, Parl.St. Vl.Parl. 7 juli 2010, 54/9.

104

Jan Tack


2012-2013

Verslag van het Rekenhof over publiek-private samenwerking bij de Vlaamse overheid, Parl.St. Vl.Parl., 25 februari 2009, stuk 37-A/1. Voorstel van ordonnantie betreffende publiek-private samenwerking in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, A-356/1 – 2006/07. Voorstel van ordonnantie betreffende publiek-private samenwerking in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, A-27/1 – G.Z. 2009. Voorstel van resolutie betreffende de uitvoering van publiek-private samenwerking en het oprichten van een kenniscentrum, Parl.St. Vl. Parl. 1999-2000, nr. 128/1. Ordonnance N° 2004-559 van 17 juni 2004 sur les contrats de parenariat, JORF n°141 du 19 juin 2004, 10994.

B.

Rechtsspraak

HvJ 5 december 1989, Commissie tegen Italië, C-3/88. HvJ 19 april 1994, Gestión Hotelera Internacional, C-331/92. HvJ 19 april 1994, Gestion Hotelera, C-331/92. HvJ 26 april 1994, C272/91, I-1409. HvJ 18 mei 1995, Commissie tegen Italië, C-57/94. HvJ 25 april 1996, Commissie tegen België, C-87/94. HvJ 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., C-44/96. HvJ 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96. HvJ 18 november 1999, Teckal, C-107/98. HvJ 18 november 1999, Unitron Scandinavia, C-275/98. HvJ 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98. HvJ 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C-324/98. HvJ 1 februari 2001, Commissie tegen Frankrijk, C-237/99. HvJ 12 december 2002, Universale-Bau AG, C-470/99. HvJ 27 februari 2003, Adolf Truley, C-373/00. HvJ 15 mei 2003, Commissie tegen Spanje, C-214/00. HvJ 22 mei 2003, Korhonen e.a., C-18/01. HvJ 11 januari 2005, Stadt Halle, C-26/03. HvJ 13 januari 2005, Commissie tegen Spanje, C-84/03. HvJ 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03. HvJ 6 april 2006, ANAV, C-410/04. HvJ 11 mei 2006, Carbotermo, C-340/04. HvJ 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05. HvJ 19 april 2007, Asemfo, C-295/05. HvJ 18 juli 2007, Commissie tegen Italië, C-382/05. HvJ 13 december 2007, Bayerische Rundfunk, C-337/06. HvJ 21 februari 2008, Commissie tegen Italië, C-412/04. HvJ 8 april 2008, Commissie tegen Italië, C-337/05. HvJ 10 april 2008, Gernwärme Wien, C-393/06. HvJ 19 april 2008, Pressetext Nachrichtenagentur tegen Oostenrijk, C-454/06. HvJ 13 november 2008, Coditel, C-324/07. 105

Jan Tack


2012-2013

HvJ 13 november 2008, Commissie tegen Italië, C-437/07. HvJ 11 juni 2009, Oymanns, C-300/07. HvJ 10 september 2009, Eurawasser, C-206/08. HvJ 10 september 2009, Sea tegen Comune Ponte di Nossa, C-573/07. HvJ 29 oktober 2009, Commissie tegen Duitsland, C-536/07. HvJ 15 oktober 2009, Acoset, C-196/08. HvJ 10 december 2009, Commissie tegen Frankrijk, C-299/08. HvJ 23 december 2009, CoNISMa, C-305/08. HvJ 25 maart 2010, C-451/08. HvJ 13 april 2010, Wall AG tegen Stad Frankfurt, C-91/08. HvJ 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki, C-145/08. HvJ 3 juni 2010, sporting exchange, C-203/08. HvJ 22 december 2010, Mehiläinen Oy, C-215/09. HvJ 10 maart 2011, Stadler, C-274/09. HvJ 26 mei 2011, Commissie tegen Spanje, C-306/08. Cass. 10 juni 2005, AR C.04.0278.N. Cass. 10 september 1999, BATC, Arr.Cass. 1999, 1083. Cass. 14 februari 1997, Gimvindus, Arr.Cass. 1997, 221. Cass. 18 mei 2007, AR C.06.0086.N/1. Cass. 27 september 1990, RW 1990-91, 852-854. Cass. 3 mei 1968, Pas. 1968, I, 1033. Cass. 25 september 2000, RW 2002-03, 775. Cass. 4 mei 1920, Pas. 1920, I, 13-143. Cass. 6 februari 1890, Pas. 1891, I, 5. Cass. 6 september 2002, Meulenijzer, Arr.Cass. 2002, 1742. Arbitragehof 28 mei 1991, nr. 13/91. Arbitragehof 7 november 1991, nr. 31/91. RvS 02 juli 2010, nr. 206.395. RvS 10 maart 2003, nr. 116.818. RvS 18 januari 2000, DB Invest, nr. 84.721. RvS 2 februari 1993, NV Seaport Terminals, nr. 41.878. RvS 21 juni 1994, NV Seaport Terminals, nr. 48.082. RvS 28 mei 1997, De Backer, nr. 66.428. Rb. Antwerpen 28 april 2008, RABG 2009/6, 410.

Colomer, R.-J, conclusie bij HvJ 21 februari 2008, Commissie tegen Italië,C-412/04. Alber, conclusie bij HvJ 27 februari 2003, Adolf Truley, C-373/00, punt 64. Mazak, J., conclusie bij HvJ 10 maart 2011, Stadler,C-274/09, overweging 27.

106

Jan Tack

C.


2012-2013

Rechtsleer

Alen, A. en Devroe, W., Verzelfstandiging van bestuurszaken in België, Deventer, Tjeenk Willink, 1999. Baeten, S., Is de concessie van openbare dienst nu nog een concessieovereenkomst voor diensten? Bedenkingen naar aanleiding van het arrest Stadler, CDPK 2011, nr. 2. BAM, Masterplan Antwerpen: historiek en huidige stand van zaken, 2009, http://www.vlaamsparlement.be/vp/commissies/bam_stand_van_zaken_masterplan_commissi e_ad_hoc_090825.pdf Blanc-Brude, F., Goldsmith, H., en Välilä, T., Ex ante construction costs in the European road sector: a comparison of public-private partnerships and traditional procurement, EIB 2006, http://www.eib.europa.eu/attachments/efs/efr_2006_v01_en.pdf. Bruyninckx, T., Garantieverlening bij PPS-projecten in het licht van de bepalingen inzake staatssteun, CDPK 2008/4. C.M.S., PPP in Europe, augustus 2010, 78, http://www.cmshs.com/Documents/CMS_PPP_Guide_2010.pdf. Canoy, M., Janssen, M. en Vollaard, B., PPS: een uitdagend huwelijk. Publiek-private samenwerking bij combinatieprojecten, CBP 2001. D’Hooghe, D. en Jochems, S., De concurrentiegerichte dialoog : much ado about nothing, TBP 2005/8. D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2001. D’Hooghe, D. en Vandendriessche, F., Recente evoluties inzake publiek-private samenwerking en de overheidsondernemingen, in X., Economisch recht, Brugge, die Keure, 2003. D’Hooghe, D., De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 1997. D’Hooghe, D., De mogelijkheid voor openbare besturen om beleidsovereenkomsten te sluiten en deel te nemen aan de oprichting van rechtspersonen, T.Gem. 1995; D’Hooghe, D., Overeenkomsten met de overheid in Storme, M., Merchiers, Y., Herbots, J. (eds.) De overeenkomsten vandaag en morgen, Antwerpen, Kluwer, 1990. De Braekeleer, F., Publiek-Private samenwerking en ESR95-neutraliteit, FOD Financiën 66° jg, nr. 4, 2006. De Koninck, C., Gunning van Overheidsopdrachten: algemene inleiding, Antwerpen, Maklu, 2004. De Somer, S., Het begrip administratieve overheid: stand van zaken van a never ending story, RW 2011-12. De Staercke, J., Het decreet betreffende publiek-private samenwerking, TBO december 2003. De Wolf, C., De gunning van overheidsopdrachten: eenvoudige regels, een complexe toepassing, MCP-OOO, 2011/1. De Wulf, C., Bael, J., Devos, S. en De Decker, H., Het opstellen van notariële akten – deel IIa, Mechelen, Kluwer, 2007. Delvaux, A. Moïses, F. en Jaminet, J., Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate “legal due diligence des p.p.p.”, T.Aann. 2004. Durviaux, A., Overheidsopdrachten en andere overheidsovereenkomsten van de lidstaten: 2010, MCP 2011/2. EPEC, Belgium-Wallonia: PPP Units and Related Institutional Framework, EIB 10/2012. EPEC, France: PPP Units and Related Institutional Framework, EIB 05/2012. 107

Jan Tack


2012-2013

Eurostat, Manual on Government Deficit and Debt, 4 februari 2013, http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-RA-13-001/EN/KS-RA-13-001-EN.PDF Flamme, M.A., De la liberté pour l’Otraco de contracter à la façon d’un simple particulier, R.J.D.A. 1959, 208, noot bij R.v.St. 4 september 1959, Compagnie Congolaise de Constructions, nr. 7.205. Flamme, M.A., Traité théorique et pratique des marchés publics, Brussel, Bruylant, 1969, nr. 85. Flamme, P. en Flamme, M.A., La loi du 24 décembre 1993 sur les marchés publics: révolution ou européanisation, J.T. 1994. Flamme, P., Quel est l’état des lieux des partenariats public-privé en Belgique ?, 3, http://www.flamme.be/site/fr/archives/partenariatspublicprive. Framey, P. en Knaepen, S., Publiek-private samenwerking. De fundamentele juridische spelregels en hun afdwingbaarheid – Leidraad voor overheden en projectontwikkelaars, Brugge, Vanden Broele, 2005. Janssen, J. en de Castro, D., Kroniek van het Europees aanbestedingsrecht, deel 1, Tijdschrift voor Bouwrecht augustus 2010. Janssen, J. en Orobio de Castro, D., Kroniek van het Europees aanbestedingsrecht, deel 2, Tijdschrift voor Bouwrecht, augustus 2010. Laenen, G., Noot bij het Asemfo-arrest: eindelijk een lichtpunt in de duisternis?, T.Gem. 2007/4. Leus, K. en Baeten, S., Nieuwe vormen van overheidsrechtspersonen, in X., Rechtspersonenrecht, Gent, Mys&Breesch, 1999. Logghe, A., François, A. en Leus, K. (eds.), Ondernemen met de overheid, Brugge, die Keure, 2010. Mast, A., Dujardin, J., Van Damme, M. en Vande Lanotte, J., Overzicht van het Belgisch Administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2006. Moïses, F. en Betrand, V., Deux arrêts importants sur l’application de la réglementation des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnaliste, JT 2009. Möric, K., Les partenariats public-privé, Brussel, Larcier, 2009. Neve W., De Pauw, J. ea., Handboek voor de projectontwikkelaar, OGP afl. 232. Noël, P., Le partenariat public-privé (P.P.P.), Technique de réalisation et de financement des équipements public, JT 2005. Publiek-private samenwerking. Interessant voor overheid en bedrijfsleven, Kenniscentrum PPS, 2000. Schuyter, B., De weg naar de hel is geplaveid met goede voornemens, een kritische analyse van de nieuwe regels inzake overheidsopdrachten, T.Gem. 2012/1. Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, die Keure, 2007. Van Garsse, S., Publiek-Private Samenwerking in Vlaanderen. Een blik op het Vlaams Kenniscentrum en een analyse van het PPS-decreet, RW 2003-2004, nr. 19, 10 januari 2003. Van Garsse, S., Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T.Gem. 2001/4. Van Geeteruyen, S., Het Vlaamse decreet betreffende de inhaalbeweging voor schoolinfrastructuur: een trendsetter?, T.Gem. 2007/2. Van Gerven, D., Rechtspersonen, Mechelen, Kluwer, 2007. Van Gerven, W. en Wyckaert, M., Overeenkomsten met de overheid, T.P.R. 1987; Van Gerven, W., De overheid in het verbintenissenrecht. Hoe blauw is het bloed van de prins?, Antwerpen, Kluwer, 1984. Van Nuland, N. en Lemmens, K., Kroniek van Europees overheidsopdrachtenrecht 2005 tot juni 2011, TBO 5/2011.

108

Jan Tack


2012-2013

Van Oevelen, A., Overeenkomsten op basis van erfpacht en het recht van opstal. Onroerende leasing een theoretisch kader, Koninklijke federatie voor Belgische notarissen (ed.), oude en nieuwe rechtsfiguren erfpacht, opstal, onroerende leasing en timesharing, Antwerpen, Kluwer, 1990. Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004. Vandendriessche, F., Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2004. Velaers, J., De Grondwet en de Raad van State, afdeling wetgeving, Antwerpen, Maklu, 1999. Verbist, S., Over de mutuele irrelevantie van de erkenning als Vlaams PPS-project en de wettigheid van de onteigeningsmachtigingsbeslissing, RABG 2009/6. Vermander, J., Overheidsopdrachten in de klassieke sectoren. Een beknopte leidraad bij de toepassing van de wet van 24 december 1993 en haar uitvoeringsbesluiten, Brussel, Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, 1997. Villé, T., PPS en de impact van het Europees systeem van rekeningen 1995, Jura Falc. 2006-2007, nr. 1. Villé, T., PPS-instrumenten in het licht van het aanbestedingsrecht, Jura Falc. 41, 2004-2005, nr. 2. Vorel, M.J. en Van Nuland, N., Inbesteding nader beschouwd, Bouwrecht april 2007. Vranckx, A., Coremans, H. en Dujardin, J., Beheer over de onroerende goederen van openbare rechtspersonen, Brugge, die Keure, 2000. Wilms, B., De financiering van publiek-private samenwerking in België, T.Fin.R. 2003, afl. 2.

109

Jan Tack Masterproef: de Publiek-Private Samenwerking Faculteit Rechtsgeleerdheid. Universiteit Gent. Academiejaar

Recommend Documents