Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Academiejaar

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-11

SAMPLEMINDS EN AUTEURSRECHT IN DE MUZIEKINDUSTRIE: TECHNISCH-JURIDISCHE ONZEKERHEID

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ ingediend door Engels Cedric 20056377 Major sociaal en economisch recht

Promotor: prof. dr. Depoorter Ben

VOORWOORD ........................................................................................................................................................................ 4

INLEIDING .............................................................................................................................................................................. 5

DEEL 1: ALGEMEEN KADER .............................................................................................................................................. 7 HOOFDSTUK 1: HISTORISCHE ACHTERGROND ..........................................................................................................................7 HOOFDSTUK 2: SAMPLING ...................................................................................................................................................................9 § 1. OMSCHRIJVING VAN HET BEGRIP ‘SAMPLING’ ..........................................................................................................9 § 2. TECHNISCHE WERKWIJZE................................................................................................................................................ 13 HOOFDSTUK 3. PROBLEMATIEK .................................................................................................................................................... 14 § 1. SOCIAAL–ECONOMISCHE BENADERING .................................................................................................................... 14 A. ECONOMISCH .................................................................................................................................................................... 14 B. SOCIAAL ............................................................................................................................................................................... 15 § 2. TECHNISCH-JURIDISCHE BENADERING..................................................................................................................... 18

DEEL 2: AUTEURSRECHT EN NABURIGE RECHTEN .............................................................................................. 21 HOOFDSTUK 1. AUTEURSRECHT .................................................................................................................................................... 21 § 1. BESCHERMINGSVOORWAARDEN ................................................................................................................................. 21 A. WERK VAN LETTERKUNDE OF KUNST ................................................................................................................. 22 B. CONCRETE VORM ............................................................................................................................................................ 23 C. ORIGINALITEIT ................................................................................................................................................................. 23 § 2. VERMOGENSRECHTEN ....................................................................................................................................................... 24 A. REPRODUCTIERECHT ................................................................................................................................................... 25 B. ADAPTATIE- EN BESTEMMINGSRECHT ............................................................................................................... 25 C. RECHT VAN PUBLIEKE MEDEDELING ................................................................................................................... 26 D. UITZONDERINGEN: CITAAT EN PARODIE ........................................................................................................... 27 § 3. MORELE RECHTEN ............................................................................................................................................................... 28 HOOFDSTUK 2. NABURIGE RECHTEN .......................................................................................................................................... 29 § 1. VERMOGENSRECHTEN ....................................................................................................................................................... 29 A. UITVOERENDE KUNSTENAAR .................................................................................................................................. 29 B. PRODUCENT VAN FONOGRAMMEN ....................................................................................................................... 30 § 2. MORELE RECHTEN ............................................................................................................................................................... 32

1

DEEL 3: RECHTSONZEKERHEID ALS ENIGE ZEKERHEID .................................................................................... 33 HOOFDSTUK 1. BESCHERMBARE ELEMENTEN EN ORIGINALITEIT ............................................................................. 33 § 1. BESCHERMBARE ELEMENTEN – DE PARAMETERS ............................................................................................. 34 A. DE DRIEVULDIGHEID .................................................................................................................................................... 34 B. SOUND .................................................................................................................................................................................. 36 C. STEM ...................................................................................................................................................................................... 37 D. OBJECTIEVE GELUIDEN ............................................................................................................................................... 37 § 2. ORIGINALITEIT ...................................................................................................................................................................... 38 § 3. SYNTHESE ................................................................................................................................................................................ 41 HOOFDSTUK 2. BEOORDELING VAN EEN VOORLIGGEND GESCHIL .............................................................................. 42 § 1. WERKWIJZE IN HET BELGISCHE RECHT ................................................................................................................... 43 A. ALGEMEEN ......................................................................................................................................................................... 43 B. RECHTSPRAAK: JAMES BROWN IS DEAD............................................................................................................. 43 1. Feiten ............................................................................................................................................................................ 43 2. Analyse ten gronde ................................................................................................................................................. 44 C. ONDERSCHEID TUSSEN PLAGIAAT EN SAMPLING SENSU STRICTO....................................................... 46 1. Plagiaat ........................................................................................................................................................................ 46 2. Rechtsfiguur van de onafhankelijke creatie ................................................................................................ 48 § 2. WERKWIJZE IN DE VERENIGDE STATEN .................................................................................................................. 51 § 3. SYNTHESE ................................................................................................................................................................................ 54 HOOFDSTUK 3. DE UITZONDERINGEN OP EEN AUTEURSRECHTELIJKE INBREUK ............................................... 56 § 1. BELGISCH RECHT .................................................................................................................................................................. 56 § 2. AMERIKAANS RECHT .......................................................................................................................................................... 57 A. FAIR USE .............................................................................................................................................................................. 58 1. Algemeen .................................................................................................................................................................... 58 2. Achtergrond ............................................................................................................................................................... 60 3. Bespreking van de vier factoren van de fair use exceptie ..................................................................... 62 4. Toepassingsgebied ................................................................................................................................................. 71 5. Evaluatie ...................................................................................................................................................................... 72 B. DE MINIMIS ........................................................................................................................................................................ 74 1. Algemeen .................................................................................................................................................................... 74 2. Evaluatie ...................................................................................................................................................................... 77 § 3. SYNTHESE ................................................................................................................................................................................ 79

2

HOOFDSTUK 4. LICENTIES................................................................................................................................................................. 81 § 1. ALGEMEEN ............................................................................................................................................................................... 82 § 2. DILEMMA .................................................................................................................................................................................. 85 § 3. SYNTHESE ................................................................................................................................................................................ 87

DEEL 4: HOE DE RECHTSZEKERHEID BEVORDEREN? ......................................................................................... 90 § 1. ALGEMEEN ............................................................................................................................................................................... 90 § 2. STELSEL VAN DWANGLICENTIES VOOR SAMPLING ............................................................................................ 94 § 3. CREATIVE COMMONS ......................................................................................................................................................... 97

SLOT ...................................................................................................................................................................................... 98

BIBLIOGRAFIE.................................................................................................................................................................. 100 1. Wetgeving .......................................................................................................................................................................................... 100 2. Rechtspraak....................................................................................................................................................................................... 101 3. Rechtsleer........................................................................................................................................................................................... 104 4. Elektronische bronnen ................................................................................................................................................................. 109

3

VOORWOORD Het schrijven van een masterproef als kers op de taart van mijn opleiding tot Master in de Rechten is een ware beproeving geweest voor lichaam en geest. Het realiseren van dit werkstuk heeft desalniettemin bijzonder veel voldoening gegeven. De keuze voor het onderwerp is ontstaan vanuit een sterke interesse voor en betrokkenheid in de muziekindustrie. Een gerichte analyse van het auteursrecht, sampling in het bijzonder, is mij dan ook op het lijf geschreven en is de ideale afsluiter van een bijzonder leerrijke periode. De verdieping in deze juridische thematiek heeft dit fetisj aangewakkerd en er bovendien voor gezorgd dat ik na het afsluiten van mijn rechtenstudie met de neus in de juiste richting sta.

Graag zou ik oprecht enkele mensen willen bedanken die het mee mogelijk hebben gemaakt dit werk tot een goed einde te brengen. In de eerste plaats professor Depoorter om mij steeds bij te sturen met interessante invalshoeken en een opbouwende kritische kijk. In het bijzonder mijn ouders voor mijn vorming en de kansen die ze gegeven hebben tot het afronden van deze studies. Last but not least een vermelding van mijn vrienden, ‘medeconfraters’, voor de schitterende momenten die we samen hebben beleefd.

Zondag 3 april 2011

4

INLEIDING Hoewel niet iedereen vertrouwd is met het begrip sampling, worden we er toch – al dan niet bewust – dagelijks mee geconfronteerd. In alle muziekgenres, waaronder vooral hiphop en popmuziek, worden fragmenten uit oudere werken overgenomen als deel van een creatief proces. De artiesten en producers incorporeren ze vervolgens in een eigen nieuwe song. Samplen is ontstaan uit verschillende sociaaleconomische beweegredenen en groeit samen met de technologische ontwikkelingen van de youtubegeneratie. Bestaand cultureel materiaal herwerken in combinatie met toevoeging van eigen elementen wekt een speciaal gevoel op. Tevens spaart deze verankerde praktijk op een efficiënte manier legio tijd en geld uit, dit via speciale wijdverspreide methoden die ons allen vlot ter beschikking staan. Digital sampling verschaft samengevat twee main advantages: “it provides access to a distinctive sound in an inexpensive way and it offers a sound that may already have proven appeal with the public”.1

Er is echter een keerzijde aan de medaille. Sampling brengt namelijk een aanzienlijke economische kost met zich. Enerzijds genereert de kostenreductie voor de samplende artiest een inkomensverlies voor o.a. (studio)muzikanten, geluidstechnici in opnamestudio’s en andere belanghebbenden. De platenfirma’s, labels, producenten van fonogrammen enz. zien hun investeringen verwateren door free ridership. Anderzijds is er een juridische kost die gepaard gaat met een nefaste constante: gebrek aan rechtszekerheid. Zowel de prelitigieuze periode als de fase in de rechtszaal zijn een bron van twijfels en vragen. Hoeveel mag een artiest samplen en is dit überhaupt toegestaan? Wanneer is er effectief schending? Wordt een kort fragment wel degelijk beschermd door het auteursrecht?

De juridische guidance is kortom zeer beperkt. De wetgeving is niet aangepast aan sampling, noch zijn er afgebakende standaarden voor het gebruik en het risico op schending van het auteursrecht. Bijgevolg is de bouche de la loi niet in staat om voorliggende gevallen eenduidig te beoordelen. Het gebrek aan een adequaat normatief kader bemoeilijkt de rechtspleging, dit terwijl een geschil vaak niet te voorkomen is wegens een zwak en ongestructureerd licentiesysteem. Deze instelling impliceert overigens hoge transactiekosten om desgevallend de

B. I. KAPLICER, “Rap music and de minimis copying: applying the Ringgold and Sandoval approach to digital samples”, Cardozo Arts & Ent. L.J. 2000, 227. 1

5

gewenste licentie te bekomen. De samplende artiest is derhalve vaak gedemotiveerd om de logge procedure en werkwijze van clearing te ondergaan en kiest op basis van een kostenbatenafweging voor het illegaal overnemen, met kans op een auteursrechtelijke inbreuk.

De rechtssubjecten en de rechterlijke macht verkeren in dubio. De juridische complexiteit van deze thematiek en de inherente technologische specificiteit zorgen er echter voor dat de oplossing niet zomaar voor het grijpen ligt. De balans tussen de nood aan sampling als een artistiek middel en het feit dat ongeautoriseerd gebruik een misdrijf uitmaakt, is fragiel. Sommigen vinden deze techniek pure diefstal. Anderen vinden dat het de creativiteit ten goede komt en aandacht legt op het originele werk.2 Er is echter één rode draad in de polemiek omtrent sampling: de rechtsonzekerheid. Deze masterproef wil de achtergrond en de probleemstelling van sampling aan de hand van deze constante bespreken en vervolgens een mogelijk antwoord bieden op de belangrijkste euvels. Gezien de onderontwikkeling van dit onderwerp in de Belgische wetgeving en jurisprudentie, refereert deze thesis vaak aan de Amerikaanse doctrine en rechtsgeschiedenis om via een synthetische analyse tot een bescheiden doch uitgewerkt overkoepelend voorstel te komen.

2

Een werk dat bovendien eventueel al in de vergetelheid was geraakt of misschien zelfs nog niet bekend was.

6

DEEL 1: ALGEMEEN KADER HOOFDSTUK 1: HISTORISCHE ACHTERGROND

Reeds eind de jaren ‘50 werd de eerste vorm van sampling ontwikkeld. Pierre Schaeffer introduceerde een nieuw begrip in de muziekwereld: Musique Concrète. Een muziekstroming en techniek waarbij alledaagse geluiden met behulp van elektronica, knip- en plakwerk worden verwerkt tot composities, geluidscollages en volledige songs. Deze ‘realistische’ muziek is, in tegenstelling tot ‘synthetische’ muziek, gebaseerd op samples uit de technische en natuurlijke omgeving. In de jaren ‘60 creëerde James Tenney “Collage#1” (Blue Suede) via de techniek van de taperecording op basis van Elvis Presley’s klassieker.3 Eveneens in die periode werd er in Jamaica met sampletechnieken geëxperimenteerd in een muziekstijl die dub heette. De dj’s mixten twee platen door elkaar en zongen bovenop de muziek.4

Sampling zoals wij het vandaag kennen vindt zijn oorsprong in New York midden de jaren 1970, bij de dj’s van rapmuziek. De pioniers van de ‘Bronx style’ speelden enkel de instrumentale percussie van songs, de break beat, waarop hun MC’s vervolgens rapten. Op deze manier maakten dj’s eigen nummers.5 De platendraaier en het mengpaneel werden de instrumenten bij uitstek. DJ Kool en Grandmaster Flash zetten de live studio bands aan de deur en verkozen samples boven eigen opnames. Tot commercieel succes was het wachten op “Rapper’s Delight” van The Sugarhill Gang, dat de instrumentale versie van Chic’s “Good Times” overnam. Samplen was hot en werd door de meeste producers in het genre gebruikt. Zo incorporeerde M.C. Hammer het bekende geschreeuw van James Brown en de gitaarriffs van Rick James in zijn wereldhit “Can’t Touch this” (sample van “Superfreak”).

http://www.britannica.com/EBchecked/topic/399309/musique-concrete; http://www.scaruffi.com/avant/tenney.html; http://www.allmusic.com/explore/style/d11002. 4 N. KARTHA,, “Digital sampling and copyright law in a social context: no more colourblindness!!”, U. Miami Ent. & Sports L. Rev. 1997, 218. 5 R. WILSON, “Does Looping Music Samples Defeat the De Minimis Defense?”, J. High Tech. L., 2002, 182. 3

7

Voor samples werd geen toestemming gevraagd.6 De opdeling van de aanhangers en de tegenhangers begon zich te manifesteren. George Clinton, die pro was, bracht “Sample Some Of Dis(c)” en “Sample Some Of Dat” op de markt om nieuwe (arme) artiesten een kans te geven zonder juridische gevolgen samples te gebruiken. Brown daarentegen was radicaal tegen en verklaarde: “Anything they take of my record is mine.”7 Artiesten stalen naar hartenlust fragmenten uit bestaande songs. Aanvankelijk reageerden gesamplede artiesten vrij mild. Ze wouden erkenning en respect, eventueel een vergoeding. The Beastie Boys clearden alle samples op hun door The Dust Brothers geproduceerde album “Paul’s Boutique” tegen een zeer kleine of zelfs geen vergoeding.8 Zodra de hiphopmuziek aan populariteit won, zijn niet-commercieel karakter verloor en een miljoenenbusiness werd, zagen de originele artiesten hun kans om juridische stappen te ondernemen en zo hun graantje mee te pikken. Rapartiesten werden beschuldigd van schending van auteursrecht of copyright infringement. Eén van de eerste grote rechtszaken betreffende sampling was de zaak M/A/R/R/S tegen SAW.9

In de jaren ‘90 volgden nog andere zaken, waaronder Mercury en Bowie tegen Vanilla Ice en de Biz Markie-case.1011 Dit laatstgenoemde hoogtepunt zou voorgoed de industrie veranderen. NOREK schrijft: “Until this point, it had been quite common for artists to take the risk of not clearing samples.”12 De rechter begon zijn uitspraak met de Bijbelse uitspraak: “Thou shalt not steal”. De impact op de muziekwereld was enorm. Het aantal samples daalde drastisch, de kost van een album nam sterk toe en de angst bij artiesten was groot. De echte samplecollage werd voorgoed uitgesloten. Platenmaatschappijen begonnen aandacht te besteden aan de juridische kant van de samplingtechniek en eisten van hun artiesten volledige lijsten met gebruikte samples. De regulering maakte het samplen daarnaast interessant voor de gesamplede artiest en

S. KÖKBUGUR, “Sound sampling: artistieke creativiteit of maatschappelijk probleem?”, Ars Aequi, 1994, 554. M.S. GARNETT, “The downhill battle to copyright sonic ideas in Bridgeport Music”, Vand. J. Ent. L. and Prac. 2005, 512. 8 J.H. MARCUS, “Don't stop that funky beat: The essentiality of digital sampling to rap Music”, Hastings Comm. & Ent. L.J. 1991, 768. 9 M/A/R/R/S/ had een sample gebruikt van het nummer “Roadblock” van SAW in het nummer “Pump Up The Volume”. 10 Grand Upright Music Ltd. v. Warner Bros. Records Inc., 780 F. Supp. 183 (S.D.N.Y. 1991); In deze allereerste zaak waarbij het gebruik van sampling centraal stond, werd Biz Markie aangeklaagd wegens het onrechtmatig overnemen van Gilbert O’Sullivan’s hit “Alone Again (Naturally)” en de incorporatie daarvan in zijn album “I Need A Haircut”. 11 Voor een uitgebreid overzicht en analyse van de daarop volgende belangrijke rechtszaken, zie M. SUPPAPPOLA, “Confusion in the digital age: why the de minimis use test should be applied to digital samples of copyrighted sound recordings”, Tex. Intell. Prop. Law L.J. 2006, 102-121. 12 J. NOREK, "You can't sing without the bling": The toll of excessive sample license fees on creativity in hip-hop music and the need for a compulsory sound recording sample license system”, U.C.L.A. Ent. L. Rev. 2004, 87. 6 7

8

het bijhorende label, die voortaan financieel konden meegenieten. Om een sample te mogen gebruiken moesten zij dan ook toestemming verlenen.

Hoewel alle partijen zich sindsdien bewust zijn van de juridische implicaties en de wetgeving met betrekking tot sampling, zijn er sinds de Biz Markie-case en haar chilling effect toch nog talloze gevallen van schending van het auteursrecht. Nu nog is sampling een alom gebruikte techniek, die veel verder gaat dan haar bakermat, de hiphop.13 In alle muziekstijlen worden melodieën, speeches, dierengeluiden, breaks, drums, industriële geluiden, gitaarriffs enz. gesampled. Dit is een logisch gevolg van het overaanbod aan mp3’s en klanken via het internet, peer-to-peer file sharing en de dalende prijs en beschikbaarheid van samplers en samplesoftware. Iedereen die een computer en toegang tot het internet heeft, kan in principe muziek produceren. De mainstream acts houden zich meestal aan het proces van clearing, waarbij toestemming wordt gevraagd om een sample te gebruiken en er tevens een vergoeding of verdeling van de royalty’s wordt voorzien. De onafhankelijke bands daarentegen, die veel minder financiële draagkracht en nauwelijks juridische bijstand hebben, wagen zich echter vaak op glad ijs en gebruiken ongeautoriseerd samples.

HOOFDSTUK 2: SAMPLING § 1. OMSCHRIJVING VAN HET BEGRIP ‘SAMPLING’

Het begrip ‘samplen’ definiëren is een moeilijke opgave. Er bestaan in de rechtsleer talloze uiteenlopende definities. Zo is sampling volgens AELBRECHT “het fenomeen waarbij een gedeelte van een bestaand werk of een bestaande prestatie wordt overgenomen en geïncorporeerd in een nieuw (muzikaal) werk.”14 Een omschrijving die overigens bij verschillende rechtsgeleerden terugkeert.15 Het overgenomen fragment kan verschillende vormen aannemen: het kan gaan om een klank, een speech, dierengeluiden, maar ook langere fragmenten waarbij de structuur van

Op www.whosampled.com is een quasi complete database terug te vinden van gebruikte samples. G. AELBRECHT, “Sampling in de muziekwereld: een juridische benadering”, A. & M. 2003, 171. 15 E.C. ANYANWU, “Let's keep it on the download: why the educational use factor of the fair use exception should shield rap music from infringement claims”, Rutgers Computer and Tech. L.J. 2004, 179; M.S. GARNETT, o.c., 509; M.G. PASSMORE, “A brief return to the digital sampling debate”, Hastings Comm. & Ent. L.J. 1998, 837. 13 14

9

het eerste werk grotendeels wordt overgenomen. Hierdoor ontstaat een mogelijke schending van de rechten op dat werk of die prestatie. HUGENHOLTZZ en KOEDOODER doen een poging die omslachtig en voorbijgestreefd is.16

Samplen is per definitie overnemen. Dit kan zowel een miniem deel zijn van een song, bestaande uit enkele seconden, als een aanzienlijk deel zoals een drumloop.17 Vaak worden het ritme, de melodie of de harmonie overgenomen, de drie wezenlijke bestanddelen van een muziekwerk.18 Het is perfect mogelijk een song te maken op basis van samples waarbij John Lennon zingt, Jimmy Page gitaar speelt, Dave Grohl drumt en Louis Armstrong op de trompet blaast. De letterlijke vertaling van sound sampling luidt ‘geluidsbemonstering’.19 De persoon die samplet, de samplende, neemt een deel van een bestaand werk over, de sample, dat al dan niet auteursrechtelijk beschermd is. De persoon van wie een werk gesampled wordt is de gesamplede. Het overgenomen deel is de specifieke klank van het oorspronkelijke muziekstuk. De ‘dief’ zal het gesamplede fragment bewerken en incorporeren in een nieuw werk.20 Hij zal het aanpassen qua lengte, tempo, toonhoogte en intensiteit om het in een nieuw werk te integreren.21 Er mag niet uit het oog verloren worden dat, hoewel de persoon die samplet een nieuwe song maakt, de samples bewerkt en veel eigen creatieve inbreng heeft, er een deel wordt gestolen uit een bestaande song. Dat impliceert in principe een auteursrechtelijke vergoeding.

Het woord ‘sound’ is verwarrend en onprecies. Dikwijls verstaat men onder sound een specifieke klank die door een instrument of door de manier waarop een muzikant een instrument bespeelt een bepaalde klankkleur verwerft. De noemer is echter breder dan deze omschrijving. Naast de muzikale geluiden of sounds zijn er ook niet-muzikale geluiden. De producer kan

P. HUGENHOLTZ en M. KOEDOODER, “Klankjatten: juridische aspecten van sound sampling”, NJB 1987, 1511. Led Zeppelin’s “When the levee breaks” wordt gesampled in Beastie Boys’ nummer “Rhymin’ & Stealin”. 18 ABBA’s “Gimme! Gimme! Gimme!” wordt gesampled in Madonna’s nummer “Hung Up”. 19 S. KÖKBUGUR, o.c. , 554. 20 Indien een producer samples gebruikt die afkomstig zijn van een sample-cd, verkregen zijn bij aankoop van een sampler, rechtmatig zijn opgenomen in samenwerking met een artiest, het resultaat zijn van een eigen opname enz. is er geen sprake van klankjatten of een inbreuk op de Auteurswet. Sampling kan perfect legaal verlopen en wordt in deze vorm veelvuldig gebruikt. De in deze thesis relevante vorm van sampling betreft onrechtmatige overname van bestaande muziekwerken. 21 De vraag rijst waarom een artiest samplet als hij het geluid uiteindelijk manipuleert. Ten eerste heeft elke sample een specifiek timbre, een zekere toonkwaliteit die zich onderscheidt van andere samples. Dit timbre kan niet gemanipuleerd of zelf gecreëerd worden en bepaalt net de keuze voor een bepaalde sample. Ten tweede is een sample vaak een eenvoudige oplossing voor het bekomen van een geluid en is het tevens een inspiratiebron. 16 17

10

speechfragmenten22 en uitspraken of dialogen uit films, soaps of andere media gebruiken. Dit doet hij om een speciale sfeer te creëren. Denk maar aan Paul Hardcastle’s “Nineteen” waarbij hij opnames van een nieuwslezer gebruikt. Ook Guns N’ Roses en Negativland maakten gebruik van deze techniek. Er zijn ook niet-conventionele geluiden zoals fluitsignalen, locomotieven, natuurgeluiden enz.23 Bepaalde rechtsgeleerden maken het onderscheid tussen subjectief geluid en objectief geluid. Subjectieve geluiden zijn klanken die rechtstreeks door de mens worden ontwikkeld door het bespelen van een instrument of het gebruiken van de stem. Objectieve geluiden of niet-conventionele geluiden zijn klanken die geen menselijke oorsprong hebben.2425 De term ‘sound’ moet dus op extensieve wijze worden geïnterpreteerd.

Sampling moet overigens onderscheiden worden van een cover, een mash-up en een remix. Een muziekcover is een bewerking van een bestaande song door een andere artiest dan de oorspronkelijke componist of uitvoerder.26 Covers kunnen bestaan uit een parodie, een vertaling, een modernisering, een ode enz. Een mash-up daarentegen is de samensmelting van een instrumentale versie van een nummer met de a-capellaversie van een ander nummer. De bedoeling is om op deze manier twee songs door elkaar te laten afspelen waarbij verschillende genres worden vermengd en bewerkt tot een ‘nieuwe’ song.27 Een bekend voorbeeld hiervan is “The Grey Album”, waarbij DJ Danger Mouse de instrumentale versies van The Beatles’ “White Album” verweeft met de zanglijnen van Jay-z’s “Black Album”. Een remix28 ten slotte is een bewerking van een bestaand nummer. Dit gebeurt meestal op vraag van de oorspronkelijke artiest en wordt officieel uitgebracht, samen met de originele versie.

NOREK maakt een interessante onderverdeling van samples.29 Een eerste categorie zijn de kwalitatief insignificante samples. Deze overnames kunnen niet makkelijk herkend worden, zelfs niet door iemand die het originele werk zeer goed kent of heeft gemaakt. De kans dat ze worden beschermd door de Auteurswet is zeer klein. Het betreft de overname van een enkele noot of

Denk maar aan de speech van Martin Luther King, verwerkt in het nummer “Can You Feel It” van Mister Fingers. Dit is een uitloper van de Musique Concrète. 24 Zo is er hondgeblaf in het nummer “She Wants To Move” van N.E.R.D. 25 P. HUGENHOLTZ en M. KOEDOODER, o.c., 1512. 26 Voorbeeld van een cover is “Personal Jesus” van Depeche Mode, gecoverd door Johny Cash. 27 R.S. ROSEN, Music and Copyright, Oxford University Press, 2008, 568. 28 Voorbeeld van een remix is de A-Trak remix van “Heads will roll” van The Yeah Yeah Yeahs of de JXL remix van “Little less conversation” van Elvis Presley. 29 J. NOREK, o.c., 92-94. 22 23

11

drumbeat, zelfs de kopie van twee of drie noten of beats. Een voorbeeld is de zaak Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films, No Limit Films.30 Onder een volgende categorie vallen de kwalitatief significante samples van drie seconden of minder. In dit geval is de sample makkelijk herkenbaar door iemand die vertrouwd is met het originele werk. Bijkomende voorwaarde binnen deze categorie is dat de sample slechts een enkel keer wordt gebruikt. Een voorbeeld is het geschreeuw van James Brown of een kreet van Michael Jackson. De derde categorie behelst eveneens een portion van drie seconden of minder, maar wordt in tegenstelling tot vorige categorie gelooped en minstens twee keer geïncorporeerd in het nieuwe werk. Voorbeeld van dit type is Rob Base & DJ Eazy Rock’s “It takes Two” dat voortdurend een zeer kort fragment van Lyn Collin’s stem herhaalt uit het nummer “Think (about it)”. De laatste categorie omvat drie seconden en meer en maakt gebruik van de populariteit van het gesamplede werk. Voorbeelden zijn “Can’t touch this” van MC Hammer en “Barbara Streisand” van Duck Sauce die lange fragmenten samplen uit respectievelijk “Superfreak” van Rick James en “Gotto Go Home” van Boney M.

De technische evolutie gaat sneller dan de juridische. Om die reden is een enge definiëring enerzijds gevaarlijk omdat ze het toepassingsgebied te sterk inperkt en de tand des tijds niet kan doorstaan. Een ruime definiëring anderzijds is niet wenselijk aangezien het toepassingsveld te extensief wordt en aldus een gerichte aanpak onmogelijk maakt. De techniek van sound sampling en haar snelle ontwikkeling bieden onbegrensde mogelijkheden op het vlak van de geluidsbewerking, waardoor de complexiteit en juridische problematiek nog groter worden. Een sensu lato benadering dringt zich op. Het is mijn inziens werkbaarder om het doel – nl. het klankjatten – en niet de gebruikte techniek te definiëren. Samengevat, samplen is het overnemen van een deel van een geluidsopname en het hergebruiken ervan als instrument of als element in een nieuwe song.

30

Bridgeport Music, Inc. v Dimension Films, 383 F. 3d 390, 398 (6th Cir, 2004).

12

§ 2. TECHNISCHE WERKWIJZE

Een sampler is een elektronisch muzikaal instrument dat veel gelijkenissen vertoont met een synthesizer. Het verschil schuilt in het feit dat een synthesizer geluiden voortbrengt en ontwikkelt, terwijl een sampler eigen opnames en ingeladen samples afspeelt. Deze samples kunnen ook worden afgespeeld door een keyboard, een sequencer of een gelijkaardig toestel. Samples worden vaak gecreëerd door professionele muzikanten in speciale opnamestudio’s. Er bestaan tal van digitale ‘bibliotheken’ met een ruime waaier aan geluiden die onder licentie vallen, zodat de gebruiker deze kan incorporeren in zijn/haar werk zonder royalty’s te moeten betalen. Deze geluidsbanken worden ingeladen in een sampler. De mogelijkheid bestaat echter ook om zelf samples toe te voegen. Het is net dit laatste type samples dat voor juridische problemen kan zorgen. Zo kan de persoon die samplet een bekende opname, vaak loops31, gebruiken in een nieuwe compositie. Een bekend voorbeeld is “Under Pressure” van David Bowie and Queen dat werd gebruikt voor Vanilla Ice’s “Ice Ice Baby”.

Een sampler bestaat zowel in digitale of analoge vorm32, als in softwarevorm op een computer.33 Hij is verkrijgbaar in alle soorten maten, soorten, kleuren en modellen, al dan niet voorzien van een klavier. Elke sampler heeft een analoge of digitale ingang, een centrale verwerkingseenheid (CPU) en een uitgang. De gebruiker kan het binnengekomen signaal bewerken en modificeren via de CPU via een simpele druk op de knop. Het is niet vereist een sampler te bezitten om geluidsbewerkingen door te voeren. Met behulp van een computer en de juiste software kan hetzelfde resultaat worden bereikt. Na de input wordt de sample opgeslagen in een geheugen en kan het naar de output van de sampler worden gestuurd. Een toetsenist kan de sample dan rechtstreeks gebruiken als klank. Zo kan de muzikant het geluid ‘bespelen’ in iedere toonhoogte of akkoord.34

Een loop is een constante herhaling van een korte geluidsopname. een analoge werkwijze worden geluidsgolven die ontstaan door fluctuaties in de luchtdruk omgezet naar analoge fluctuaties in elektrische spanning die dan op tape worden vastgelegd. Bij een digitale werkwijze wordt een externe geluidsbron opgenomen en opgeslagen in een computersysteem. De digitale opname converteert een geluidsgolf naar een binaire code. Elke elektrische spanning van het analoge signaal, dat in minieme intervallen wordt onderverdeeld, wordt geanalyseerd en omgezet naar digitale vorm. 33 M.L. BARONI, “ A pirate’s palette: the dilemmas of digital sound sampling and a proposed compulsory license solution”, U. Miami Ent. & Sports L. Rev. 1993, 65. 34 S. KÖKBUGUR, o.c., 551. 31

32 Bij

13

Vaak wordt de term ‘digital sampling’ gebruikt. Digital sampling impliceert een specifieke techniek waarbij analoge geluidsgolven worden geanalyseerd en omgezet in binaire computertaal.35 Deze techniek bestaat uit verschillende stadia: primo de digitale opname van de sample, secundo de analyse, weergave en eventuele bewerking op een computer(-scherm) en tertio het afspelen van de bekomen sound.36 Bij digital sampling is hetzelfde procedé aan de orde als bij de DAT.37 Het verschil is dat de klank niet op band komt te staan, maar op een geheugenchip.38 Het grote voordeel is dat de producer deze digitale samples eindeloos kan bewerken via computersoftware en eenvoudig kan integreren in een nieuw werk. Zo kan hij ritme, melodie en harmonie wijzigen, alsook effecten zoals delay, echo, chorus en flanger toevoegen.

HOOFDSTUK 3. PROBLEMATIEK § 1. SOCIAAL–ECONOMISCHE BENADERING A. ECONOMISCH

De economische gevolgen van sound sampling zijn niet te onderschatten. Er zijn verschillende belangengroepen die zwaar financieel verlies lijden. Sessiemuzikanten, concertmuzikanten en achtergrondmuzikanten worden overbodig en moeten op grote schaal plaats maken voor samplers, computers en synthesizers. Dit is zowel in de studio als op het podium het geval. De recurrente kosten voor het inhuren van muzikanten worden vervangen door een eenmalige investering, wat een immense kostenreductie impliceert. Hun beroep en het geleverde werk kennen een devaluatie, waardoor sampling aanzien wordt als “one of the biggest threats to a musician’s livelihood”.39 Sampling en het hergebruik van de prestaties van muzikanten kunnen vergeleken worden met een arbeider die vervangen wordt door een machine. Het is logisch dat

R. WILSON R., o.c., 181. E.J. BOHLMAN, “Squeezing the square peg of digital sound sampling in the the round whole of copyright law : who will pay the piper ?”, Software L.J. 1992, 805. 37 DAT (Digital Audio Tape) is de digitale vervanger van de klassieke analoge bandopname die wegens zijn verbeterde kwaliteit, prijs en duurzaamheid zeer populair is. 38 C.D. ABRAMSON, “Digital sampling and the recording musician: a proposal for legislative protection”, N.Y.U.L. Rev. 1999, 1666. 39 E.J. BOHLMAN, o.c. , 801. 35 36

14

een producer opteert voor een werkwijze die zowel financieel als creatief veel interessanter is: geen aankoop van duur opnamemateriaal, geen tijdverspilling bij het precies afstellen van een microfoon, geen eindeloze zoektocht naar het creëren van een sound enz. Kortom, een meer efficiënte manier van muziek maken, waarbij het economische aspect ondergeschikt is aan het artistieke voordeel.

Ook de uitvoerende muzikanten ervaren de negatieve gevolgen: hun specifieke sound waaraan zij veel tijd, kennis en geld hebben gespendeerd, wordt zonder toestemming overgenomen. Daarnaast heeft het fenomeen sampling een invloed op de platenindustrie. Zij investeert namelijk veel geld in de productie van een muziekwerk en het vastleggen op een geluidsdrager. Deze geluidsdragers dienen achteraf als ‘gratis’ bron voor klankjatters om de geluiden naar keuze te kopiëren. Toch moet er op gewezen worden dat sampling een hele reeks nieuwe functies heeft doen ontstaan in de muziekindustrie en bestaande beroepen aan belang heeft doen winnen.40 De vraag naar elektronische muziekproducenten, mixers, geluidsingenieurs en programmeurs stijgt opvallend. Zij zorgen voor de ontwikkeling van sounds en samplebanken. Deze professionals vergaren hun collectie via studiosessies met muzikanten en bestaande opnames. De vraag naar samples op deze legale markt is zeer groot. Ook artiesten die weinig muzikaal talent hebben, vinden hun plaats in de muziekindustrie. Zij vormen een nieuwe categorie die niet zou bestaan zonder sampling: “Sampling has made it easy for no-talents to steal the creative work and sound of their betters.”41

B. SOCIAAL

Sampling is een sociaal verschijnsel binnen alle muziekgenres en maakt deel uit van een traditie die voortbouwt op realisaties van pioniers. Het overnemen en heruitvinden van thema’s, klanken en ideeën is een vorm van eerbetoon in het licht van de muzikale vooruitgang die op culturele wijze is gegroeid.42 De artiest wil zich associëren met het werk van de ‘voorouders’ en wil een

M.L. BARONI, o.c., 65. J. TAKIFF, High Tech and Art, St. Louis Post Dispatch, May 5, 1988, 4F in H. SELF, “Digital sampling: a cultural perspective”, U.C.L.A. Ent. L. Rev. 2007, 356. 42 Zo werden er in de Middeleeuwen reeds melodieën overgenomen door samenstellers van Byzantijnse en Romeinse muziek. Ook het genre van de klassieke muziek kent het gebruik om te lenen van de voorgangers. Bach, Mozart en 40 41

15

bepaalde muzikale esthetiek bereiken.43 Sampling biedt de mogelijkheid om verder te bouwen op de muzikale kwaliteit en maakt er handig gebruik van om via de culturele associatie die de luisteraar legt een hommage te brengen. Die idee ligt zelfs verankerd in de Amerikaanse Grondwet als “The Progress Of Science and useful Arts”.44 Copyright mag de individuele creatie niet verstijven en er moet een free flow van ideeën zijn.45

Bij de rapmuziek zou deze continuïteit ook gegroeid zijn uit armoede, aangezien de licentieprijzen zeer hoog kunnen oplopen.46 Dit geldt overigens voor alle genres: toegang tot de markt wordt ontzegd als de nieuwe artiest niet over voldoende financiële middelen beschikt. Sommige rechtsgeleerden, die bovendien beweren dat de copyrightdoctrine colorblind is door minder bescherming te geven aan zwarte artiesten, pleiten zelfs voor de afschaffing van licentiefees omdat sampling inherent is aan de Afro-Amerikaanse cultuur.47 Dit argument mag overigens

niet

onderschat

worden.

De

esthetische

gevoeligheid

van

de

zwarte

bevolkingsgroepen is namelijk gebaseerd op de ontlening aan hun omgeving, ervaringen en de mainstream popcultuur, ook wel second sight genoemd.48 De hiphopartiesten proberen bovendien dit auteursrechtelijk beschermd materiaal in een nieuw jasje te steken door het te combineren met bepaalde politieke boodschappen. Sample-based muziek is voor hen een uitlaatklep en een medium om kritiek te leveren op de overheersende blanke cultuur. De fragmenten behoren tot de sociale commentaar om te reageren op de maatschappij die hen vaak uitsluit. De beschermde auteurswerken die als ruw materiaal dienen voor nieuwe creaties maken net deel uit van de boodschap. Samplende artiesten zullen weliswaar financiële beweegredenen hebben om tot sampling over te gaan, maar de gewoonte om vertrouwde elementen te gebruiken om de aandacht van de luisteraar op te wekken is voor hen zeer belangrijk. De vraag is echter in welke mate deze sociaal-cultureel verantwoorde praktijk het belang van de rechten van de oorspronkelijke auteur overstijgt.

Händel bouwden verder op eerdere composities. Het betreft de overname van ideeën, en niet de techniek van het samplen. 43 L.F. BRANDES, “From Mozart to hip-hop : the impact of Bridgeport v. Dimension Films on musical creativity”, U.C.L.A. Ent. L. Rev. 2007, 94. 44 Zie Article 1 Section 8 U.S.C.; Auteursrecht moet de artiest beschermen, maar moet eveneens de mogelijkheid geven om verder te bouwen op andere werken; http://www.pddoc.com/copyright/promote_progess.htm. 45 N. KARTHA, o.c., 225. 46 M.L. BARONI, o.c., 65. 47 E.C. ANYANWU, o.c., 180; N. KARTHA, o.c., 222. 48 Op basis van deze unique African American aesthetic ontlenen zwarte artiesten elementen aan eigen levenservaringen en incorporeren ze deze in een nieuwe artistieke expressie: J. NOREK, o.c., 94; M.G. PASSMORE, o.c., 843.

16

In andere kunstvormen zoals fotografie, literatuur en schilderkunst wordt er bovendien eveneens gekopieerd en in de voetsporen getreden van eerder werk. Zo aanschouwt een rechtsgeleerde sampling als een postmoderne expressievorm: “Digital sampling expresses postmodernism today in much the same sense as Andy Warhol’s canvases of Campbell’s soup cans did in the 1960’s.”49 De postmoderne artiest pleit voor een bewustwording van het feit dat er in de huidige samenleving niet zoiets bestaat als een zuiver originele creatie. Hij is overigens niet op zoek naar het heropnemen of namaken van klanken en potentiële samples. Het statement van de samplende artiest ligt net vaak in het samplen op zich, de specifieke klank en het transformatieve gebruik.50 Dit countert dan ook het argument dat artiesten beter de klank zelf zouden maken dan hem te kopiëren.51 Via deze zienswijze wordt sampling niet noodzakelijk gezien als diefstal of piraterij, maar is het een “legitimate cultural critic, taking part in a widely practiced socio-artistic movement”.52 Zo worden de grenzen van muzikale oeuvres verlegd en is er een positief effect op het aantal creatieve werken. Deze benadering pleit voor een toelating van sampling in het teken van artistiek en publiek belang.

Sampling krijgt hoe dan ook vaak een negatieve connotatie. Toch wordt dit lapwerk van nostalgische en culturele expressie aanschouwd als innovatief. Het heeft immers tot het ontstaan van nieuwe genres geleid. Het promoot muziek en heeft bepaalde artistieke en ontwikkelingen teweeggebracht die anders nooit hadden plaatsgevonden. Er is echter een keerzijde van de medaille, die schreeuwt naar regulering, wetgeving en het ‘binnen de goede banen leiden’ van deze vastgegroeide gewoonte. We leven in een samenleving van potentiële artiesten en producers, maar ook van potentiële samplingcriminelen.53 Sampling moet haar plaats behouden, maar er is een zekere moraliteit die voor een juridisch euvel zorgt. Er zijn veel tegenstanders die voorbijgaan aan het feit dat het sociaal, cultureel en historisch is verworteld. Ze vinden het een gemakzuchtige manier van muziek maken, die het publiek op het verkeerde been zet zonder dat het daarbij om de esthetische waarde gaat, doch om het economische voordeel.54 Naast de

J.H. MARCUS, o.c., 772. M.G. PASSMORE, o.c., 842. 51 Het is daarenboven niet evident om een klank of een fragment exact na te maken. Een gitaarriff van The Rolling Stones kan niet op dezelfde manier nagemaakt worden. Muziek die op samples is gebaseerd wordt namelijk digitaal geproduced, maar dit wil niet zeggen dat het digitaal kan worden gerecreëerd. 52 M.G. PASSMORE, o.c., 842. 53 M.S. GARNETT, o.c., 510. 54 J. RADFORD, “Not because it is convenient, but because it is beautiful: The need for a robust fair use defense to save the art of digital sampling in music”, www.jamieradford.com/Jamie_Radford-Sampling_and_Copyright.pdf. 49 50

17

klassieke generatie, die aan de bakermat ligt van sampling, is er immers een moderne generatie die zich verder uitstrekt dan hiphop en rap. Deze generatie neemt niet per se fragmenten over omwille van maatschappelijke redenen, maar ziet het louter als een technisch interessant middel dat nu eenmaal deel uitmaakt van de huidige werkwijze. Het argument dat sampling intrinsiek is aan de muziekstijl gaat hier dus niet op. Zijn muzikanten die samplen dieven of is het enkel een manifestatie van een sociaal gegroeide cultuur die nu een vaste plaats heeft verworven binnen de muziekwereld?

§ 2. TECHNISCH-JURIDISCHE BENADERING

Sampling doet als Music making tool tal van vragen rijzen omtrent auteursrecht. Het spanningsveld van de problematiek wordt gevormd door twee polen. Enerzijds willen de samplende artiesten vrije toegang tot alle bestaande werken. Anderzijds eisen de eigenaars van auteursrechten meer bescherming. Vele muzikanten argumenteren dat sampling geoorloofd is omdat het einderesultaat verschilt van de oorspronkelijke sample. Anderen daarentegen beweren dat het rechtstreeks indruist tegen de premisse van het auteursrecht, bescherming van de artiest en van zijn werk.55 Naast de kwestie aangaande een duidelijk beleid, dat ofwel de nadruk legt op protectie van de oorspronkelijke artiest ofwel op de vrijheid van de samplende artiest, is er grote rechtsonzekerheid binnen twee fases. In het stadium dat aan een geschil voorafgaat is het voor de samplende niet duidelijk wanneer hij zich op glad ijs begeeft en bloot staat aan een dagvaarding wegens schending van een beschermd werk. Enerzijds zijn er geen duidelijke maatstaven die een richtlijn vormen betreffende wat en hoeveel precies mag worden gekopieerd. Daarnaast biedt het huidige licentiesysteem geen doeltreffend kader om het hoofd te bieden aan deze topic omwille van haar omslachtig en inefficiënt karakter. Elk geval van sampling is m.a.w. onderhevig aan een mogelijke rechtsvordering wegens inbreuk op auteurs- of naburige rechten. In het stadium van de gerechtelijke procedure is er eveneens gebrek aan rechtszekerheid en juridische richtsnoeren. Als gevolg van de oneindige mogelijkheden en de technische complexiteit is de beoordeling immers extreem hachelijk. Zo is er de vraag wanneer een sample

T.E. CASTILLO, “Conflicting beats: proposing the adoption of an additional obligation within the WTO TRIPS agreement under Article 14 to recognize digital sampling and digital sampling infringement”, Tex. Rev. Ent. & Sports L. 2006, 36. 55

18

kwalitatief of kwantitatief substantieel genoeg is om een inbreuk uit te maken en desgevallend een licentie vereist. Een ander probleem dat zich stelt is of een kort overgenomen geluidsfragment op zich als auteursrechtelijk werk kan aanzien worden en dus bescherming geniet. Het is duidelijk dat wanneer een sample wordt overgenomen die een zeer duidelijke kopie is, er een inbreuk zal worden vastgesteld.56

Volgens AELBRECHT is de kernvraag inzake de onrechtmatigheid van sampling dan ook hoeveel beschermd materiaal vrij kan worden overgenomen.57 Daar ligt net het grote probleem bij sampling. Een basiskenmerk is dat de ‘klankdief’ meestal zeer korte fragmenten, bestaande uit enkele seconden, overneemt die zodanig worden bewerkt dat ze bijna onherkenbaar worden. De hamvraag is volgens KOKBUGUR de volgende: is het overnemen van de klank of het stemgeluid van een ander, eventueel met het in acht nemen van bepaalde spelregels geoorloofd?58 Mijns inziens gaat de juridische probleemstelling echter verder dan het formuleren van één enkele core question. Er zijn per slot van rekening tal van vraagstukken die beantwoord noch sluitend blijven: welke componenten van een muziekwerk zijn beschermbaar? Welke wettelijke uitzonderingen zijn toepasselijk op sampling? Hoe gebeurt de rechtelijke beoordeling? Op welke manier is het clearingproces geregeld? Kortom, de rechtsonzekerheid is prominent aanwezig.

De Auteurswet59 is echter een hulpmiddel dat sampling niet concreet behandelt, een surrogaat voor een oplossing die er nog moet komen. Een case-to-case analyse dringt zich momenteel op waarbij er op basis van rechtspraak, wetgeving en doctrine een afweging dient gemaakt te worden tussen de sociale nood aan sampling als artistiek middel en de ongeautoriseerde vorm die een misdrijf uitmaakt. Een Amerikaanse rechtsgeleerde vat de problematiek als volgt samen: “digital sampling places tension upon copyright law that is rapidly approaching a critical mass, where musicians, the record industry and courts struggle to determine an appropriate copyright regime that can effectively deal with it”.60 Mijns inziens moet de juridische probleemstelling benaderd worden op een grootschalige manier, die voorbijgaat aan de verschillende

“We No Speak Americano” van Yolanda B Cool samplet bijvoorbeeld duidelijk “Tu Vuo’ Fa’ l’americano van Renato Carosone. 57 G. AELBRECHT, o.c., 171. 58 S. KÖKBUGUR, o.c., 554. 59 Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, B.S. 27 juli 1994. 60 S.D. KIM, “Taking de minimis out of the mix, the Sixth Circuit threatens to pull the plug on digital sampling in Bridgeport Music Inc. V. Dimension Films”, Vill. Sports & Ent. L.J. 2006, 127. 56

19

micropijnpunten die de som uitmaken van één duidelijk fenomeen: het huidig ‘systeem’ is niet probaat voor sampling en de juridische implicaties ervan. De probleemstelling kan als volgt geformuleerd worden: “Hoe kan sampling, rekening houdend met sociaal-culturele en technische factoren, op een rechtseconomische en structurele manier verlopen zonder dat het juridische onzekerheid met zich brengt?”

20

DEEL 2: AUTEURSRECHT EN NABURIGE RECHTEN Alvorens dieper in te gaan op de eigenlijke problematiek van de rechtsonzekerheid, wordt in dit deel het algemeen juridisch kader van sampling beknopt toegelicht, dit om het inzicht in de thematiek te optimaliseren. Sampling valt onder het toepassingsgebied van de intellectuele eigendomsrechten, meer bepaald het auteursrecht. Ze geven exclusieve rechten op voortbrengselen van de geest en worden onderverdeeld in: de artistieke en literaire eigendomsrechten (auteursrecht, naburige rechten en databanken) en de industriële eigendomsrechten (octrooirecht, merkenrecht, tekeningen- en modellenrecht, handelsnamen, domeinnamen, kwekersrecht en geografische aanduidingen). Le droit d’auteur maakt het mogelijk voor de auteur om controle over zijn werk te behouden ondanks zijn beslissing om het openbaar te maken. De auteur wordt namelijk beschermd door zich te beroepen op zijn vermogensrechten en morele rechten. Om binnen de werkingssfeer te vallen en om sampling als inbreuk op het auteursrecht aan te vechten moet een werk wel aan bepaalde beschermingsvoorwaarden voldoen.

HOOFDSTUK 1. AUTEURSRECHT § 1. BESCHERMINGSVOORWAARDEN

De beschermingsduur van het auteursrecht bedraagt zeventig jaar na het overlijden van de langstlevende auteur.61 Een creatie van de menselijke geest moet echter aan drie voorwaarden voldoen om de bescherming te genieten van het auteursrecht. Dit geldt zowel voor het gesamplede werk als voor het samplende werk. Indien een oeuvre niet aan onderstaande zaken voldoet, kunnen andere artiesten het naar hartenlust samplen zonder enige vergoeding of inbreuk op het auteursrecht:62

61 62

Art. 2 § 1 A.W.; Art. 2 § 2 lid 1 A.W. In het Frans gaat het om: une oeuvre littéraire et artistique, avoir été mise en forme et être originale.

21

-

het moet een werk van letterkunde of kunst zijn

-

het moet in een uitdrukkingsvorm geconcretiseerd zijn die zintuiglijk waarneembaar is

-

het moet origineel zijn, de persoonlijke stempel van de auteur dragen.

A. WERK VAN LETTERKUNDE OF KUNST

De Wet van 30 juni 1994 betreffende het Auteursrecht en de Naburige Rechten63 (hierna A.W.) bepaalt dat alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst onder de bescherming van het auteursrecht valt. Om te achterhalen of sampling in een bepaald geval is toegelaten, moet er eerst nagegaan worden of het überhaupt een werk betreft in de zin van art. 1 A.W. Deze bepaling is overgenomen uit de Conventie van Bern voor de bescherming van letterkundige en kunstwerken64, die de lidstaten verplicht om deze werken te beschermen. Het auteursrecht ontstaat van rechtswege van zodra een werk tot stand komt en is, in tegenstelling tot de industriële eigendomsrechten, niet onderhevig aan een verplichting tot registratie, deponering of andere administratieve formaliteiten.65 Voor de invulling van het begrip ‘werk van letterkunde of kunst’ geeft de Conventie van Bern een niet limitatieve opsomming, waardoor ook werken die niet in de lijst voorkomen in aanmerking komen voor een kwalificatie als auteurswerk. Voorbeelden van auteurswerken volgens deze wetgeving zijn o.a.: boeken, brochures, voordrachten, toespraken, toneelwerken, muzikale composities met of zonder woorden, cinematografische werken, werken van schilder- en bouwkunst, fotografische werken en aardrijkskundige kaarten.66 Naast de vereiste van ‘werk van letterkunde of kunst’ moet de creatie aan twee bijkomende cumulatieve voorwaarden voldoen: het werk moet een concrete vorm of uitdrukkingswijze hebben en moet origineel of oorspronkelijk zijn.

Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, B.S., 27 juli 1994. Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9 september 1986, aangevuld te Parijs op 4 mei 1986, herzien te Berlijn op 13 november 1908, aangevuld te Bern op 20 maart 1914, herzien te Rome op 2 juni 1928, te Brussel op 26 juni 1948, te Stockholm op 14 juli 1967 en te Parijs op 24 juli 1971. B.S. 10 november 1999 (hierna: Conventie van Bern). 65 Het kan wel nuttig zijn bepaalde handelingen te stellen die de bewijsvoering van het auteurschap en een bepaalde datum gemakkelijker maken, e.g. een registratie bij SABAM. 66 Art. 2.1 Conventie van Bern. 63 64

22

B. CONCRETE VORM

Wat de concrete vorm betreft zijn ideeën, gedachten, methodes en principes niet beschermd.67 Zij zijn slechts raw materials en behoren tot het publiek domein of gemeengoed. PUYRAIMOND bepaalt: “l’idée se situe { un stade précédant toute concrétisation. L’idée n’est donc pas protégeable du fait de l’absence de forme.”68 Een concrete vorm betekent niet dat het werk op een materiële drager moet staat69, noch dat deze duurzaam moet zijn70. Het betekent wel dat het zintuiglijk waarneembaar moet zijn. Een werk dat m.a.w. enkel in digitale vorm bestaat, zoals een mp3, geniet evenveel bescherming. Naast ideeën is ook de stijl van een werk of een artiest niet vatbaar voor bescherming, dit om de rechtszekerheid te bevorderen.71 Stijlnabootsing zal geen inbreuk op het auteursrecht uitmaken.

C. ORIGINALITEIT

Algemeen aanvaard impliceert originaliteit dat het (muzikaal) werk blijk moet geven van een intellectuele inspanning72 die de persoonlijke stempel van de auteur draagt73 en het op die manier herkenbaar maakt.74 Deze elementen zijn, bij gebrek aan een algemene wettelijke bepaling of invulling, ontwikkeld door rechtspraak en rechtsleer. De uitwerking en keuze voor originaliteit als principiële vereiste, ook internationaal, is natuurlijk niet uit de lucht gegrepen. Een aantal wetsbepalingen in de A.W. vermelden het begrip voor bepaalde domeinen75, waardoor rechters en rechtsgeleerden het in dezelfde zin hebben omschreven voor de resterende auteurswerken, waaronder ‘muziekwerken’. Zo bepaalt de wet aangaande de werken

Cass., 19 maart 1998, A. & M., 229, noot B. DAUWE; R.S. ROSEN, o.c., 171; http://www.sabam.be/nl/getpage.php?i=178. 68 J. PUYRAIMOND, “Idées et techniques: droit d’auteur et concurrence déloyale”, I.R.D.I., 2003, 40. 69 J. CORBET, Auteursrecht, A.P.R., Gent, Story-Scientia, 1997, 26; http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_auteursrecht/ wat_beschermd/index.jsp. 70 F. GOTZEN, Belgisch Auteursrecht van oud naar nieuw, Brussel, Bruylant, 1997, 24. 71 Rb. Kortrijk, 30 januari 2001, A. & M., 2004, 265. 72 Cass. 27 april 1989, R.W. 1989-1990, 362; Cass. 11 maart 2005, I.R D.I. 2005, 243. 73 Cass. 2 maart 1993, Ing. Cons. 1993, 145; Cass. 10 december 1998, R.W. 1999-2000, 325; Cass. 11 maart 2005, I.R.D.I. 2005, 243. 74 Rb. Brussel, 4 september 2007, A. & M. 2007, 471, noot A. STROWEL. 75 Oorspronkelijk werd het originaliteitsbegrip niet vermeld in de A.W. Pas na de omzetting van communautaire richtlijnen in 1994 kreeg het bescheiden vermelding. 67

23

van grafische of beeldende kunst (schilderijen, foto’s, beeldhouwwerken enz.) dat het om een ‘oorspronkelijk’ kunstwerk moet gaan en de schepping moet gerealiseerd worden door de kunstenaar zelf.76 Ook voor databanken en in de Softwarewet77 duidt de wetgever op het criterium van een ‘eigen intellectuele schepping’.78 Het spreekt voor zich dat originaliteit als subjectieve voorwaarde79 een begrip is dat tot een casuïstische benadering noopt, een soevereine rechterlijke analyse die werk per werk moet gebeuren. Naast de Belgische wetgeving is het ook in de andere civil law landen ver zoeken naar een verwijzing naar het originaliteitscriterium. In de common law landen verwijst men letterlijk naar het originaliteitsbegrip, maar ontbreekt het aan concrete definiëring.80

§ 2. VERMOGENSRECHTEN

De auteur krijgt via de vermogensrechten of patrimoniale rechten de mogelijkheid om zijn werk te exploiteren of te laten exploiteren. Ze bestaan in hoofde van de maker van het werk en worden opgedeeld in enerzijds het reproductierecht, materiële terbeschikkingstelling, en anderzijds het recht van publieke mededeling, niet-materiële terbeschikkingstelling. Het eerstgenoemde houdt in dat enkel de auteur het recht heeft om te beslissen over een reproductie.81 Hij beschikt over het exclusieve recht om toestemming te geven. 82 Het laatstgenoemde betekent dat alleen de auteur het recht heeft om zijn werk aan het publiek mee te delen.83 Enkel hij kan de distributie toestaan.84 Er kan in de context van de reproductie ook rekening gehouden worden met het adaptatierecht en het bestemmingsrecht.

Art. 11 lid 2 A.W. Wet houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s van 30 juni 1994, B.S. 27 juli 1994. 78 Art. 20bis lid 1 A.W. 79 A. HALLEMANS, “De rechtsfiguur van de onafhankelijke creatie in het auteursrecht: Was Michael Jackson toch alleen?”, I.R D.I., 2008, 111. 80 J. DEENE, “Originaliteit in het auteursrecht”, I.R.D.I., 2005, 226. 81 Art. 1 § 1 lid 1 A.W. 82 Art. 1 § 1 lid 2 A.W. 83 Art. 1 § 1 lid 4 A.W. 84 Art. 1 §1 lid 5 A.W. 76 77

24

A. REPRODUCTIERECHT

Er is inzake sampling pas sprake van reproductie wanneer originele elementen85 uit een muziekstuk in een tweede werk worden overgenomen, zonder toestemming van de auteur. Zodra er een ontlening is aan een of meerdere concrete elementen die de originaliteit van het werk bepalen, kan dit onder het exclusiviteitsrecht van de auteur vallen. Een gedeeltelijke reproductie volstaat dus, op voorwaarde dat het overgenomen element zelf origineel is.86 Bij de beoordeling moet de rechter of deskundige de gelijkenissen nagaan, eerder dan de verschillen.87 Plaats88 en lengte89 van het fragment, mate en frequentie van gebruik en grote van het verwarringsgevaar90 zijn belangrijke criteria bij de beoordeling. Bij de hantering van deze gegevens moet de doelstelling van het auteursrecht, nl. de bescherming en beloning van de artiest, in het achterhoofd blijven. Doch is het niet de bedoeling dat dit op absolute wijze wordt toegepast, zonder enige marge.91

B. ADAPTATIE- EN BESTEMMINGSRECHT

Het gebeurt vaak dat de overgenomen sample eerst wordt aangepast alvorens hij wordt geïncorporeerd in een muziekstuk. Om die reden speelt ook het adaptatierecht, als onderdeel van het reproductierecht, een rol in deze context. Het laatstgenoemde geeft aan de auteur immers het exclusieve recht om toestemming te geven tot het bewerken of vertalen van het werk.92 Er is sprake van adaptatie wanneer men originele elementen van het oorspronkelijk werk behoudt in combinatie met eigen inbreng en toevoegsels. Bij sampling is er duidelijk sprake van overname van bestaand werk met toevoeging en bewerking van eigen creatieve elementen. De overname op zich betreft sampling sensu stricto, terwijl de aanpassingen qua sound, ritme,

Voor het begrip originaliteit zie Deel 3 Hoofdstuk 1 § 2. F. DE VISSCHER en B. MICHAUX, Précis du droit d’auteur et des droits voisins, Brussel, Bruylant, 2000, 83. 87 L. VAN BUNNEN, “Procédure pénale et civile (l’action en contrefaçon)”, Belgisch auteursrecht van oud naar nieuw, Brussel, Bruylant, 1996, 408. 88 Rb. Brussel, 27 april 1970, Ing.-Cons. 1971, 202. 89 Rb. Brussel, 23 januari 1962, Ing.-Cons. 1971, 191 (hoewel in deze uitspraak rekening werd gehouden met de lengte van het fragment, bestaat hierover in de rechtsleer heel wat discussie). 90 Rb. Nijvel, 21 februari 1997, R.I.D.A. 1997, 266. 91 G. AELBRECHT, o.c., 175. 92 Art. 1 § 1 lid 2 A.W. 85 86

25

snelheid, toonhoogte,... adaptatie uitmaken. De beoordeling of het al dan niet om een schending van het adaptatierecht gaat, gebeurt aan de hand van dezelfde criteria als bij de eventuele schending van het eigenlijke reproductierecht. Bekende voorbeelden zijn Bruce Hornsby met “The Way it is” dat grotendeels werd overgenomen in “Changes” van 2Pac en “I’ll be missing you” van Puff Daddy dat gebaseerd is op “Every breath you take” van The Police. In beide gevallen neemt de samplende artiest grote delen van het gesampled werk klakkeloos over.

Op basis van het bestemmingsrecht kan de auteur beperkingen opleggen aan derden met betrekking tot het gebruik van de in de handel gebrachte werken. Denk maar aan een vermelding op de hoes van een cd: “verboden te samplen”. Het nut is echter marginaal, aangezien deze beperkingen worden begrensd door het auteursrecht.93 De auteur kan m.a.w. zijn rechten niet uitbreiden via het bestemmingsrecht, een recht dat niet absoluut is. Een bekend voorbeeld is de vermelding die Frank Zappa op zijn album “Jazz From Hell” liet plaatsen: “Unauthorized reproduction/sampling is a violation of applicable laws and subject to prosecution.”94

C. RECHT VAN PUBLIEKE MEDEDELING

Artikel 1 § 1 lid 4 AW. bepaalt dat enkel de auteur het recht heeft om het werk aan het publiek mee te delen. Deze mededeling kan gebeuren ongeacht het procedé en de plaats of tijd dat het werk toegankelijk is. De kosteloze privé-uitvoering in familiekring of in het kader van schoolactiviteiten kan gebeuren zonder toestemming van de auteur.95 Het recht van publieke mededeling wordt in geval van sampling geschonden aangezien de samplende een werk aan het publiek communiceert dat een fragment bevat uit een ander werk, zonder dat de oorspronkelijke auteur zijn toestemming heeft gegeven.

F. GOTZEN, o.c., 74. E.J. BOHLMAN, o.c., 820. 95 Art. 22 § 1 lid 3 A.W. 93 94

26

D. UITZONDERINGEN: CITAAT EN PARODIE

De A.W. bevat een gesloten systeem van uitzonderingen op de vermogensrechten die restrictief geïnterpreteerd dienen te worden.96 Deze excepties van dwingend recht worden uiteengezet in hoofdstuk 1, afdeling 5 van de A.W. Vooral het citaatrecht en de parodie zijn van belang inzake sampling. Art. 21 A.W. bepaalt dat het citeren uit een werk, dat op geoorloofde wijze is openbaar gemaakt, is toegestaan ten behoeve van kritiek, polemiek, recensie, onderwijs of wetenschappelijke werkzaamheden voor zover dit gebeurt overeenkomstig de eerlijke beroepsgebruiken en het beoogde doel dit wettigt.97 Tenzij dit onmogelijk is, moet ook steeds de bron en naam van de geciteerde auteur worden vermeld.98 Het spreekt voor zich dat de wetgever met deze uitzondering niet specifiek muziekwerken voor ogen had; toch wordt er door sommigen ook zoiets als een muzikaal citaat aanvaard.99

Meer dan het citaatrecht vormen de karikatuur, de parodie en de pastiche een toepasselijke uitzondering in de samplewereld. Parodie is een populair genre in de muziekwereld.100 Vooral de rapmuziek heeft vaak een dergelijk karakter. Volgens de Belgische rechtspraak is er slechts sprake van een geoorloofde parodie overeenkomstig artikel 22 § 1 6° A.W. indien aan een aantal voorwaarden voldaan is. Zo moet de parodie zelf origineel en humoristisch zijn, moet ze kritiek bevatten, mag ze niet meer vormelementen overnemen dan strikt noodzakelijk, mag ze niet tot verwarring leiden, geen commercieel doel hebben of het opzet hebben te schaden.101 Hiervan kan eventueel sprake zijn wanneer het gaat om sampling.

Enkel de uitdrukkelijk in de wet vermelde uitzonderingen kunnen worden opgeworpen. Daarenboven is het enkel mogelijk uitzonderingen in de nationale wetgeving te implementeren als de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij dit toelaat. 97 Art. 21 § 1 lid 1 A.W. 98 Art. 21 § 1 lid 2 A.W. 99 D. KAESMACHER, Les Droits Intellectuels, Brussel, Larcier, 2007, 326. 100 Bijvoorbeeld rapgroep 2 Live Crew dat een nummer genaamd “Pretty Woman” maakt als parodie op de rock ballad van Roy Orbinson “Oh, Pretty Woman”. Bekender is Weird Al Yankovic wiens populariteit vooral bestond uit parodieën op nummers van Michael Jackson. 101 D. VOORHOOF, “Parodie, kunstexpressievrijheid en auteursrecht”, noot onder Brussel, 14 juni 2007, A. & M., 2008, 23. 96

27

§ 3. MORELE RECHTEN

De schepper heeft niet alleen nood aan een patrimoniale economische garantie, maar ook aan een ‘psychologische’ zekerheid. Het doel van de morele rechten is dan ook de bescherming van de intieme band tussen de auteur en zijn werk, creatieve uitdrukking van zijn persoonlijkheid.102 Deze onvervreemdbare rechten omvatten het divulgatierecht103 (het recht om het werk bekend te maken), het paterniteitsrecht104 (het recht op erkenning als auteur) en het integriteitsrecht (het recht op eerbied voor het werk).105 Op basis van het divulgatierecht, dat opsplitsbaar is per deel106, kan de auteur zich verzetten tegen het gebruik van een sample uit zijn werk. Voorwaarde is wel dat hij zijn divulgatierecht nog niet heeft uitgeput, dat hij zijn werk m.a.w. nog niet heeft bekendgemaakt. De auteur van het oorspronkelijke werk bezit op basis van het paterniteitsrecht het recht te eisen dat zijn naam vermeld wordt wanneer een fragment wordt geïncorporeerd in een ander werk. Zijn naam verschijnt dan bij de credits van de samplende song. Hij kan bovendien eisen om anoniem te blijven of eisen om onder pseudoniem bekend te zijn.107

Tevens heeft hij volgens het integriteitsrecht de mogelijkheid op te treden indien zijn werk op zodanige wijze wordt gewijzigd dat dit zijn eer of reputatie schendt. Dit zal, gezien de recente omschrijving van dit recht in de rechtspraak108 en de samenlezing met artikel 1 § 2 lid 7 A.W., vaak het geval zijn in een geschil betreffende sampling. De rechtsonderhorige mag niet uit het oog verliezen dat hij zich opnieuw slechts op zijn morele rechten kan beroepen indien zijn werk aan de beschermingsvoorwaarden voldoet.

In tegenstelling tot de uitvoerende kunstenaar bezit de producent van fonogrammen deze rechten evenwel niet; Art. 34 lid 3 A.W. 103 Art. 1 § 2 lid 3 A.W. 104 Art. 1 § 2 lid 5 A.W. 105 Art. 1 § 2 lid 6 A.W. 106 Art. 2 § 4 A.W. 107 E. DE BEUCKELAERE, “De bescherming van de morele rechten van de auteur in de Verenigde Staten van Amerika”, I.R.D.I., 2000, 2. 108 Het Hof van Cassatie heeft verduidelijkt dat het recht op eerbied de auteur beschermt tegen alle materiële (duidelijk aan de orde bij sampling) en niet-materiële wijzigingen; Cass., 8 mei 2008, A. & M., 2009, noot F. GOTZEN. 102

28

HOOFDSTUK 2. NABURIGE RECHTEN

Naast de eigenlijke auteur/creatieveling zijn er ook andere belanghebbenden in de muziekwereld die recht hebben op controle en onder de hoede van de wet vallen. De naburige rechten beschermen de uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen voor respectievelijk hun prestatie en vastlegging. Ze bieden soelaas wanneer de auteur zelf geen rechtsgrond kan inroepen zonder afbreuk te doen aan het auteursrecht in se. De samplende artiest is verplicht goedkeuring te vragen voor de overname van prestaties en vastleggingen om de naburige rechten niet te schenden.

§ 1. VERMOGENSRECHTEN A. UITVOERENDE KUNSTENAAR

Bij sampling komt het vaak voor dat men op zoek gaat naar een specifieke versie of uitvoering van bestaande nummers die afwijkt van het oorspronkelijke oeuvre. In dit geval zal de samplende artiest toestemming moeten vragen aan zowel de auteur als aan de uitvoerende kunstenaar. Laatstgenoemde is de natuurlijke persoon die de artistieke prestatie uitvoert en vaak samenvalt met de hoedanigheid van auteur. Art. 35 § 1 lid 1 A.W. bepaalt: “Alleen de uitvoerende kunstenaar heeft het recht om zijn prestatie te reproduceren of de reproductie ervan toe te staan, op welke wijze of in welke vorm ook (direct of indirect, tijdelijk of duurzaam, volledig of gedeeltelijk).” Net zoals bij het reproductierecht van de auteur is dus voor de uitvoerende kunstenaar een gedeeltelijke reproductie voldoende om zich op dit recht te beroepen.109 Ook hij beschikt over eenzelfde reproductierecht dat mutatis mutandis kan worden toegepast .110

De A.W. geeft geen definitie van de uitvoerende kunstenaar. Hiervoor moet opnieuw worden gegrepen naar de Conventie van Rome waarin niet-limitatief bepaald wordt dat o.a. acteurs,

F. BRISON, Het naburige recht van de uitvoerende kunstenaar, Brussel, Larcier, 390-391. Er bestaat een zekere verdeeldheid bij de rechtsgeleerden of sampling al dan niet onder het reproductierecht van de uitvoerende kunstenaars valt. 109 110

29

zangers, musici en dansers als uitvoerende kunstenaars worden beschouwd.111 Bij de appreciatie moet er rekening worden gehouden met de karakteristieke elementen. In de rechtsleer is de meerderheid het erover eens dat er m.a.w. geen kwantitatieve maatstaf wordt vooropgesteld.112 Om te bepalen of er door het samplen een inbreuk is op het reproductierecht van de uitvoerende kunstenaar, moet nagegaan worden of de beschermenswaardige, karakteristieke, artistieke, herkenbare trekken van de prestatie gereproduceerd werden.113 In de praktijk komt het overigens meermaals voor dat een live uitvoering gebeurt door verschillende personen. In principe zou de samplende artiest toestemming moeten vragen aan de afzonderlijke muzikanten. De wet bepaalt echter het volgende: “gaat het om een live-voorstelling door een ensemble, dan wordt de toestemming gegeven door de solisten, de dirigenten, de regisseurs en, voor de andere uitvoerende kunstenaars, door de directeur van hun groep.” 114

De publieke mededeling is ook voor de uitvoerende artiest een wettelijk voorzien recht.115 Het maakt voorwerp uit van een dwanglicentie waardoor er geen toestemming is vereist. 116117 In de rechtsleer wordt aanvaard dat hij eveneens over een adaptatierecht beschikt.118 De beoordeling van de overname of adaptatie gebeurt op dezelfde wijze als bij de controle op eventuele schending van het reproductierecht van de uitvoerende kunstenaar.

B. PRODUCENT VAN FONOGRAMMEN

De rol van de producent van fonogrammen is niet te onderschatten. Deze persoon staat in voor de organisatorische en financiële ondersteuning van de auteur en is vaak de bestaansreden van de artiest. Het is dan ook van groot belang dat de A.W. deze onder haar hoede neemt.

Art. 3, a Conventie van Rome van 26 oktober 1961 ter bescherming van de vertolkende of uitvoerende kunstenaars, van de producenten van fonogrammen en van de omroeporganisaties zoals goedgekeurd bij wet van 25 maart 1999, B.S. 10 november 1999. 112 A. BERENBOOM, Le nouveau droit d’auteur et les droits voisins, Brussel, Larcier, 1995, 110. 113 G. AELBRECHT, o.c., 178. 114 Art. 37 A.W. 115 Art. 35 § 1 lid 3 A.W. 116 De uitvoerende kunstenaar kan zich niet verzetten tegen de mededeling van zijn prestatie op een openbare plaats en de uitzending van zijn prestatie via de omroep. 117 Art. 41 A.W. 118 F. DE VISSCHER en B. MICHAUX, o.c., 270; F. BRISON, o.c., 392, nr. 888. 111

30

Overeenkomstig het Internationaal Verdrag van Rome van 1961119 is de producent van een fonogram de natuurlijke of rechtspersoon die de klanken van een uitvoering of andere klanken voor het eerst vastlegt. Een fonogram is op zijn beurt elke eerste vastlegging waarbij de geluidsdrager geen rol speelt.120 Er dient een onderscheid te worden gemaakt qua terminologie. Een producer of geluidsproducent is de persoon in de studio die zich onder meer ontfermt over de opnames, het afmixen en masteren van de muziek, het coachen van de artiest tijdens sessies en de supervisering van het creatieve muzikale proces. Een executieve producer of producent van fonogrammen121 is de persoon die de investering maakt en het financiële risico neemt. De creatie van een specifieke klank, die voor het grijpen ligt voor samplende artiesten, is direct te danken aan eerstgenoemde en indirect aan laatstgenoemde. Wanneer een persoon samplet, profiteert hij mee van de inspanningen van de executieve producent.

Het is onbillijk om een persoon toe te laten de vruchten te plukken van de oorspronkelijke investering die de producent van het gesampled muziekstuk heeft gemaakt. De A.W. kent dan ook een reproductierecht toe aan de producenten van fonogrammen.122 Alleen hij kan beslissen om zijn prestatie te reproduceren of te laten reproduceren. Dit is mogelijk ongeacht de wijze of vorm en kan direct of indirect, tijdelijk of duurzaam, volledig of gedeeltelijk. De concrete invulling wordt in de rechtsleer niet duidelijk omschreven en wordt overgelaten aan rechterlijke appreciatie. Er wordt wel bepaald dat dit recht ruim moet geïnterpreteerd worden.123 De bescherming van producenten van fonogrammen strekt zich bovendien verder uit dan deze van auteurs en uitvoerende kunstenaars.124 De originaliteitsvereiste is nl. uit den boze. Het betreft een technische handeling zonder persoonlijke stempel die zoals reeds vermeld ook objectieve geluiden kan bevatten.

Art. 3, c Conventie van Rome van 26 oktober 1961 ter bescherming van de vertolkende of uitvoerende kunstenaars, van de producenten van fonogrammen en van de omroeporganisaties zoals goedgekeurd bij wet van 25 maart 1999, B.S. 10 november 1999. 120 Art. 3, b Conventie van Rome van 26 oktober 1961 ter bescherming van de vertolkende of uitvoerende kunstenaars, van de producenten van fonogrammen en van de omroeporganisaties zoals goedgekeurd bij wet van 25 maart 1999, B.S. 10 november 1999. 121 Dit is meestal de platenmaatschappij of record company. 122 Art. 39 § 1 lid 1. 123 G. AELBRECHT, o.c., 181. 124 De uitvoering van een werk van letterkunde of kunst moet er één zijn van een werk dat auteursrechtelijke bescherming geniet. 119

31

De producent beschikt net zoals de auteur en de uitvoerende kunstenaar over het openbaar mededelingsrecht.125 De dwanglicentie is een gemeenschappelijke bepaling bij de naburige rechten en geldt dus ook hier.126 Het adaptatierecht valt als onderdeel van het reproductierecht onder de rechten van de producent.127

§ 2. MORELE RECHTEN

De uitvoerende kunstenaar beschikt net zoals de auteur over enkele morele rechten, dit in tegenstelling tot de producent van fonogrammen. De wet erkent echter enkel het recht op naamvermelding en het recht op eerbied voor zijn werk. Eerstgenoemde geeft de uitvoerende kunstenaar het recht zijn naam vermeld te zien overeenkomstig de eerlijke beroepsgebruiken, almede een onjuiste toeschrijving te verbieden.128 De nuance van de eerlijke beroepsgebruiken maken het een relatief recht dat minder ver gaat dan bij het eigenlijke auteursrecht. Dit spreekt voor zich, aangezien de uitvoerende artiest deel uitmaakt van een muziekgroep of vaak zelfs samenvalt met de persoon van de auteur. Dit moreel recht mag dan ook geen absoluut karakter hebben. De samplende artiest vermeldt de naam van de band die hij samplet en niet van de specifieke artiest die het overgenomen fragment heeft ingespeeld. Ook het laatstgenoemde moreel recht kent een gemilderde draagwijdte bij de uitvoerende kunstenaar. Op basis van het recht op eerbied kan hij zich namelijk verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere wijziging op voorwaarde dat die zijn eer of reputatie kunnen schade.129 De wet vermeldt hier niet expliciet het recht op eerbied dat kan worden ingeroepen bij elke wijziging.

Art. 39 § 1 lid 4. Art. 41 A.W. 127 F. DE VISSCHER en B. MICHAUX, o.c., 296. 128 Art. 34 lid 3 A.W. 129 Art. 34 lid 4 A.W. 125 126

32

DEEL 3: RECHTSONZEKERHEID ALS ENIGE ZEKERHEID Ondanks de aanwezigheid van een juridisch kader dat bescherming biedt bij een auteursrechtelijke inbreuk, wordt sampling toch gekenmerkt door een sterke rechtsonzekerheid. De wetgeving en de rechtspraak zijn niet adequaat en bovendien onderontwikkeld om specifiek voor sampling een oplossing te bieden. De logheid van de legale weg, het bekomen van licenties, versterkt bovendien de twijfel. Vooral de technisch-juridische complexiteit van deze thematiek vormt de grootste hindernis voor zowel de rechterlijke macht als voor de rechtssubjecten zelf. Ook de copyright law is inherent ambigu aangaande sampling en slaagt er niet in om de dilemma’s van de muziekindustrie op te lossen.130 Onduidelijkheid, onvoorspelbare resultaten en onzekerheid zijn de enige punten van consensus en vormen ook daar een rode draad. De wetgever heeft in de A.W. de hoofdlijnen uitgestippeld die enerzijds een zekere appreciatiemarge creëren, maar anderzijds de kans op onduidelijkheden vergroten. In het Belgische recht is sampling bovendien, op enkele rechtskundige artikels en zeer beperkte rechtspraak na, een quasi dood begrip. Nochtans is het een groeiend actueel onderwerp dat sterk is ingeburgerd in de muziekwereld en meer juridische aandacht verdient. In de volgende hoofdstukken worden de belangrijkste euvels onder de loep genomen. Op basis van rechtsvergelijkend onderzoek zal een synthese naar voor worden geschoven die de rechtszekerheid kracht kan bijzetten door de voornaamste knelpunten aan te halen, te bestuderen en een eerste stap te zetten naar mogelijke oplossingen. In Deel 4 wordt aansluitend gepoogd een totaaloplossing te introduceren die de onderliggende en losstaande problemen overstijgt en tevens een overkoepelend en fundamenteel antwoord biedt.

HOOFDSTUK 1: BESCHERMBARE ELEMENTEN EN ORIGINALITEIT

De musical language bestaat uit verschillende elementen. Een song is dan ook de optelsom van een groot aantal onderdelen, wat niet bevorderlijk is voor een klare analyse. Enig inzicht in deze technische complexiteit is relevant om te weten wat eventueel onder de bescherming valt, mits

130

Zoals gezegd staat in de Verenigde Staten de wetgeving en rechtspraak wel veel verder dan bij ons. Zie infra.

33

aan de originaliteitsvereiste en andere beschermingsvoorwaarden131 is voldaan. Naast de basisonderdelen zijn er nog andere zaken die door het auteursrecht onder de hoede kunnen worden genomen.

§ 1. BESCHERMBARE ELEMENTEN – DE PARAMETERS A. DE DRIEVULDIGHEID

De wezenlijke elementen van een muziekwerk zijn de melodie, het ritme en de harmonie.132 Deze componenten dienen volgens sommige rechtspraak niet verenigd te zijn om een compositie als auteurswerk te beschouwen.133 Een muzikaal werk zou zich dus sensu stricto kunnen beperken tot één enkel element zoals de melodie. Zo is ook een partituur die bestaat uit in maten neergeschreven thema’s voor strofen en refrein een muzikaal werk in de engere zin van het woord.134 Volgens andere rechtspraak zijn harmonie en ritme enkel voor bescherming vatbaar indien ze gecombineerd worden met de melodie.135 ROSEN sluit zich aan bij deze visie en citeert een arrest waarin gesteld wordt: “similarity of tone succession is inevitable in all musical compositions.”136 Net omdat deze gelijkenis vaak onvermijdelijk is dient de drievuldigheid in haar geheel te worden bekeken. Voor de schending van het auteursrecht volstaat in elk geval dat het slechts een deel van het auteurswerk betreft, voor zover dit deel origineel is.

De melodie of toonhoogte staat voor de opeenvolgende klanken op verschillende toonhoogten en heeft een horizontale structuur. Dit onderdeel vormt meestal het meest herkenbare onderdeel van een muziekwerk. Het ritme of de toonduur daarentegen staat voor de snelheid waarin de klanken elkaar opvolgen en wordt gevormd door de duur van de tijdsintervallen tussen stilte en geluid. Het gevoel van beweging en tempo wordt gecreëerd door het ritme. De harmonie of toonsamenklank berust ten slotte op simultaan gevormde klanken die gebaseerd zijn op

Zie Deel 2 Hoofdstuk 1 § 1. Een noot (of toon) is ook een onderdeel van een muziekwerk, maar maakt deel uit van de melodie of harmonie en is bovendien niet beschermbaar aangezien het niet als auteurswerk kan worden beschouwd. 133 Brussel, 4 september 2007 I.R.D.I., 2008, 102. 134 A. STROWEL, “L’afaire Michael Jackson: un refrain connu sur le plagiat musical”, noot onder Brussel, 4 september 2007, A & M 2007, 471. 135 Rb. Brussel, 5 augustus 2004, A. & M. 2005, 244. 136 Hirsch v. Paramount Pictures, Inc., 17 F. Supp. 816, 817 in R.S. ROSEN, o.c., 132. 131 132

34

klankakkoorden en een muzikaal reliëf doen ontstaan. De structuur van de harmonie is verticaal, in tegenstelling tot de melodie. Welke van deze drie elementen wordt nu effectief beschermd door het auteursrecht? Het antwoord op deze vraag is niet sluitend aangezien de analyse parallel loopt met de originaliteitstoets. Niet het element op zich vormt het uitgangspunt om hier over te oordelen, wel het feit of het al dan niet origineel is. Wat vast staat is dat de melodie an sich, als zijnde het belangrijkste onderdeel van een muziekwerk dat de aandacht van de luisteraar trekt, beschermbaar is. Dit is eveneens het geval in de Verenigde Staten: “It is settled that a melodic musical sample is protected by copyright”.137 Het ritme daarentegen is dit, als ondersteunend en ingebed deel van de totale structuur, niet.138

Specifiek voor sampling is er voor de parameter ‘ritme’ een nuance. Ritme wordt namelijk ontwikkeld door drumgeluiden, die zeer vaak gesampled worden.139 Vallen deze drum beats onder de protectie van de A.W.? Er kruipt toch evenveel vakmanschap en creativiteit in het bedenken van een goed en origineel ritme, als in de creatie van een melodie of harmonie? Toch zullen drumgeluiden door de rechtspraak slechts uitzonderlijk als auteurswerk worden aanzien, ook al zijn ze van vitaal belang. BLOCH pleit dan ook voor een uitdrukkelijke auteursrechtelijke bescherming van drum beats.140

Musicoloog Earl Spielman maakt, bij de muziekanalyse op het domein van copyright infringement, de bedenking om nog twee elementen aan de basis toe te voegen.141 Pitch, de specifieke locatie van noten in de notenbalk en form or structure, de manier waarop een geheel werk is georganiseerd in secties. Deze zijn volgens hem noodzakelijk om een waardig jurisprudentieel oordeel te vellen. Bijkomende parameters laten bovendien toe twee auteurswerken op een meer efficiënte manier te analyseren en te vergelijken. Vooral het vormof structuurelement is volgens professionelen een nuttig criterium in auteursrechtelijk perspectief. Het zorgt als nieuw aanknopingspunt voor een extra indicator bij de studie van de gelijkenis tussen twee werken. Vernoemenswaardig is het Amerikaanse principe scènes à faire142 in copyright law, waarin gesteld wordt dat sommige elementen geen bescherming kunnen

D.S. BLOCH, “Give the drummer some!”, Miami Ent. & Sports L. Rev., 1997, 196. J. CORBET, o.c., 33; D.S. BLOCH, o.c., 200. 139 Bekende drumgeluiden zijn die van “Walk this way” van Aerosmith en “Sunday Bloody Sunday” van U2. 140 D.S. BLOCH, o.c., 200. 141 R.S. ROSEN, o.c., 153. 142 Dit principe is afkomstig uit de film- en literaire wereld. 137 138

35

krijgen omdat ze eigen zijn aan een genre.143 Zo worden jazznummers nu eenmaal gekenmerkt door bepaalde harmonische progressies en toonaarden.

Een bijkomend probleem, naast de vaste afbakening van de beschermbare basiselementen, is wat NIMMER fragmented literal similarity noemt.144 Dergelijk fenomeen doet zich voor wanneer er een quasi exacte overname is, maar de fundamentele substantiële elementen van het oorspronkelijk werk niet werden overgenomen. Sampling is het voorbeeld bij uitstek van deze fragmentaire gelijkenis.145 De verweerder kopieert letterlijk een fragment van het werk van de eiser zonder de gehele song, essentie of structuur over te nemen.

B. SOUND

Naast de drievuldigheid is er ook de toonklank of sound, een zeer populaire samplebron. Een sound is de specifieke klankkleur van een bepaald instrument of een bepaalde muzikant. De vraag rijst ook hier of deze auteursrechtelijk beschermd is. Ze is bovendien zeer relevant in de sampleproblematiek. De lengte van een sound sample, in de strikte zin van het woord, is namelijk meestal beperkt tot fracties van seconden. Het zou de rede overstijgen om een korte sound als ‘werk’ in de zin van de A.W. te kwalificeren. Externe factoren, zoals de fysieke eigenschappen van een instrument of de typische klank van een bepaalde synthesizer, bepalen vaak de sound. Deze factoren zijn, ondanks het feit dat ze de herkenbaarheid en rode draad kunnen bepalen in het repertoire van een artiest, geen eigen creatie van de artiest. Ze verlagen de kans dat de toets van de persoonlijke stempel wordt doorstaan. De schepper is niet verantwoordelijk voor de creatie ervan. Indien een sound niet overwegend bepaald wordt door de externe eigenschappen spreken sommige rechtsgeleerden van een ‘geluidscreatie’, die volgens hen wel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.146 Dit zal echter zeer uitzonderlijk zijn en moet eveneens worden samengelezen met de originaliteitsvereiste. Het maken van muziek en sounds is een tijdrovende activiteit die veel vakmanschap vereist, maar dit

J. CADWELL, “Expert testimony, scènes { faire, and tonal music: a (not so) new test for infringement”, Santa Clara L. Rev., 2005, 164. 144 J.K. CHRISTIAN, “Too much of a good thing? Deciphering copyright infringement for the musician” , Vand. J. Ent. L. & Prac. 2004, 135. 145 L.F. BRANDES, o.c., 108. 146 P. HUGENHOLTZ en M. KOEDOODER, o.c., 1512. 143

36

speelt geen rol voor het recht op bescherming. Auteursrechtelijk gezien is de sound niet banaal, aangezien dit mede het werk in zijn geheel bepaalt. Als individueel element zal het slechts zeer uitzonderlijk beschermd worden.

C. STEM

De vocale delen in muziek zijn eveneens zeer aantrekkelijk in de samplewereld. Zowel korte stukken, zoals een kreet147, als lange speeches148 staan vaak bloot aan overname. Naast het zuiver samplen van een stem wordt er vaak gebruik gemaakt van stemimitaties in reclamespots. Bekendste voorbeeld in de Belgische rechtspraak is de imitatie van Rocco Granata.149 A capella’s, de volledige zanglijn zonder instrumentaal gedeelte, worden ook vaak overgenomen. Deze werkwijze is vooral bekend bij de mash-up cultuur en verschilt van sampling sensu stricto omdat het geen korte fragmenten betreft.

D. OBJECTIEVE GELUIDEN

Deze niet-muzikale geluiden worden in de muziek vaak gebruikt om realisme aan het werk toe te voegen.150 In de rapmuziek gebruiken de artiesten vaak politiesirenes, geweerschoten,... Het aantal databanken met objectieve geluiden is legio.151 Dierengeluiden, natuurgeluiden, geluiden uit het dagelijks even,... kortom alles wat niet onder de andere categorieën valt wordt hieronder thuisgebracht. Deze verzamelingen zullen doorgaans auteursrechtelijk beschermd zijn.152 Wat de individuele opnames betreft ligt het anders. De originaliteitsvereiste zal in dit geval niet voldaan zijn omdat de enige bijdrage van de ‘artiest’ de opname van het geluid is en het dus elke persoonlijke stempel en individualiteit ontbreekt.

Denk maar aan de typische kreten van James Brown en Michael Jackson. Zo werd, zoals vermeld, de bekende toespraak van Martin Luther King “I had a dream” vaak gesampled in dansmuziek. 149 Rb. Brussel, 19 januari 2001, A. & M. 2002. 150 L.F. BRANDES, o.c., 118. 151 Zo bestaat de website www.freesound.org waarbij samples van objectieve geluiden, vrij van enige auteursrechtelijke implicatie of vergoeding, kunnen worden gedownload. 152 P. HUGENHOLTZ en M. KOEDOODER, o.c., 1513. 147 148

37

§ 2. ORIGINALITEIT

Wat de originaliteitsvoorwaarde betreft, is de invulling evenmin voor de hand liggend. Wanneer kun je immers van een origineel werk spreken? DEENE beschouwt originaliteit als een fictief begrip dat ontastbaar en veranderlijk is aangezien het tijds-, plaats- en modegebonden is.153 Hij bepaalt tevens: “de absolute originele artiest is een extreem zeldzaam en wellicht denkbeeldig wezen, dat ergens op een geïsoleerde habitat zou moeten wonen waar reeds bestaande werken of tradities geen impressie hebben nagelaten.”154 Originaliteit155 houdt in dat het werk blijk moet geven van een intellectuele inspanning156 die de persoonlijke stempel van de auteur draagt157 en het op die manier herkenbaar maakt.158

Zoals reeds vermeld zijn de subelementen van originaliteit de intellectuele inspanning en de persoonlijke stempel. Wat de intellectuele inspanning betreft moet het gaan om een creatie van de menselijke geest die een band schept tussen de auteur en zijn werk. Het mag dus geen toevallige creatie zijn of een realisatie van een machine zonder menselijke tussenkomst. De geleverde inspanning speelt geen rol. Een werk dat op tien minuten is gemaakt zonder veel moeite is niet minder origineel dan een werk dat drie jaar werk heeft gevergd. Wat de persoonlijke stempel betreft moet het werk het individueel karakter van de auteur uitstralen en het banale overstijgen. BERENBOOM benadrukt dat er sprake is van originaliteit wanneer de maker bij de schepping of creatie van zijn werk eigen of subjectieve keuzes heeft gemaakt.159 De intellectuele

inspanning

en

persoonlijke

stempel

gaan

samen

in

één

hand.

De

persoonlijkheidsstempel wordt beschouwd als het gevolg van de intellectuele inspanning.160 Zo redeneerde het Hof van Beroep te Brussel: “Het heeft van de componisten zonder twijfel intellectuele muzikale inspiratie gevergd om het geheel te creëren. Hun inspiratie levert op dat hun stempel erin kan worden herkend.”161 Er is sprake van originaliteit wanneer de auteur door een

J. DEENE, o.c., 224. J. DEENE, “België broedplaats van wereldhits”, Juristenkrant 2007, afl. 154, 3. 155 Zie supra. 156 Cass. 27 april 1989, R.W. 1989-1990, 362; Cass. 11 maart 2005, I.R.D.I. 2005, 243. 157 Cass. 2 maart 1993, Ing. Cons. 1993, 145; Cass. 10 december 1998, R.W. 1999-2000, 325; Cass. 11 maart 2005, I.R.D.I. 2005, 243. 158 Rb. Brussel, 4 september 2007, A. & M. 2007, 471, noot A. STROWEL. 159 A. BERENBOOM, Le nouveau droit d’auteur et les droits de voisins, Brussel, Larcier, 1997, 80. 160 Cass. 25 september 2003, I.R.D.I., 2003, 214. 161 Brussel, 4 september 2007, I.R.D.I., 2008, 102. 153 154

38

persoonlijke toets zijn werk onderscheidt van andere werken en een gemiddelde luisteraar (en geen expert) beide werken kan beoordelen.162 Wat muziekwerken betreft zullen voornoemde subelementen nauwelijks een euvel vormen, aangezien het nu eenmaal een menselijke inspanning vergt om een song te maken, die een persoonlijke stempel met zich brengt. De creatie geeft voldoende keuzemogelijkheden waardoor het een individueel werk wordt dat bovendien niet beperkt is door technische voorschriften.163

Er moet op gewezen worden dat de omvang van originaliteit niet oneindig is aangezien de keuze beperkt is tot zeven noten en een song vaak een vaste structuur heeft ‘volgens de regels van de kunst’.164 De originaliteitsdrempel ligt niet zeer hoog. Het is dan ook normaal dat bepaalde deuntjes, noten en fragmenten reeds gebruikt zijn en dus niet nieuw zijn. Nieuwheid, ‘stand van de techniek’, is een belangrijk criterium in het octrooirecht en in het recht van tekeningen en modellen.165 Dit mag echter niet worden doorgetrokken naar het auteursrecht en speelt dus geen directe rol bij de beoordeling. Zo bepaalt een cassatiearrest dat de originaliteitsvoorwaarde noodzakelijk is maar voldoende, met als gevolg dat het gebruik van reeds bestaande elementen (die niet nieuw zijn) door een persoonlijke stempel toch origineel kan zijn.166167 Originaliteit en nieuwheid mogen niet verward worden en vallen niet samen. Een werk kan origineel zijn zonder nieuw te zijn en kan nieuw zijn zonder origineel te zijn. De verwarring is overbodig aangezien de bestaansvoorwaarde originaliteit is. Nieuwheid is in beginsel geen criterium om een werk auteursrechtelijk te beschermen.168 De stelling dat een werk niet origineel zou zijn omdat het niet nieuw is heeft geen geldingskracht.169 Naast deze laatste wordt ook de artistieke waarde niet in rekening gebracht. De rechterlijke macht mag geen waardeoordeel vellen op basis van esthetische normen waardoor ook een ‘slecht’ muziekwerk origineel kan zijn. Ook wiskundige

Rb. Nijvel, 21 februari 1997, R.I.D.A. 1997, 266. Een tandarts die een kunsttand maakt zal zijn creatie niet makkelijk kunnen beschermen aangezien dit aan bepaalde technische voorwaarden moet voldoen. Een catalogus van alle fastfoodketens in de wereld zal eveneens niet zonder problemen aan de eisen van individueel karakter voldoen. Een foto of schilderij daarentegen laat meer marge voor een persoonlijke stempel. 164 M. BUYDENS, “Droit d’auteur et hasard: réflexions sur le cas de double création indépendante”, A. & M., 2004, 477. 165 Art. 2 Wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, B.S. 9 maart 1985; Art. 1 Eenvormige Beneluxwet van 25 oktober 1966 inzake tekeningen en modellen, B.S. 29 december 1973; Art. 4-5 Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad betreffende Gemeenschapsmodellen van 12 december 2001, P.B., L., 3, 5 januari 2002. 166 Cass. 2 maart 1993, Ing. Cons. 1993, 145. 167 De auteur van het jonger werk moet wel bewijzen dat hij het ouder werk niet heeft nagemaakt. Zie infra. 168 F. DE VISSCHER en B. MICHAUX, Précis du droit d’auteur et des droits voisins, Brussel, Bruylant, 2000, nrs. 3 en 23; A. STROWEL, o.c., 513-514. 169 M.BUYDENS, La protection de la quasi-création, Brussel, Bruylant, 1993, 83. 162 163

39

structuren, zoals een gamma bestaande uit een opeenvolging van noten, zijn niet bepalend om de oorspronkelijkheid te beoordelen.170

In de Verenigde Staten ten slotte heeft de rechtspraak bepaald dat originaliteit a minimal degree of creativity vereist en dat zelfs een enkele noot kan beschermd worden aangezien het niet de noot zelf is die van belang is voor de originaliteitstoets, maar wel de performance and production.171 De originaliteitsdrempel ligt zeer laag. Er is tot op heden geen duidelijke juridische interpretatie van het begrip. De rechter in Goldstein v. California172 omschreef auteurschap en originaliteit als alles wat behoort aan diegene die het gemaakt heeft. Elke muzikale prestatie of creatie is origineel en onderwerp van auteursrechtelijke bescherming.173 Alleszins staat vast dat de Copyright Act bescherming geeft aan” “original works of authorship fixed in any tangible medium of expression.”174 Het onderscheid sound recording en musical composition is overigens belangrijk en is vergelijkbaar met het onderscheid auteursrechten en naburige rechten.175 Het eerstgenoemde betreft de geluidsopname in se en wordt beschermd voor zover het een registratie van na 14 februari 1972 is.176 Het laatstgenoemde is het muziekwerk zelf, de geschreven compositie van het oeuvre.177 De sound recording is de aggregatie van muzikale en verbale klanken die de song en expressie bevatten, zijnde de musical composition.178 Meestal is het zo dat de rechten van de geluidsopname toebehoren aan de platenfirma, terwijl de compositierechten onder de publisher vallen.179 Bovendien zal een samplende artiest vaak een beroep moeten doen op clearing houses om de desbetreffende rechten te verkrijgen om legitiem gebruik te maken van de sample.

Rb. Bergen, 18 november 2005, A. & M., 2006, afl.3, 264. E.J. BOHLMAN, o.c., 811. 172 Goldstein v. California, 412 U.S. 546 (1973). 173 M.L. BARONI, o.c., 76 en 79. 174 17 U.S.C. § 102(a). 175 Als een artiest een nummer maakt of schrijft, heeft hij een muziekwerk en bijgevolg een auteursrecht op zijn compositie. Vervolgens zal de artiest een platencontract tekenen met een label om de song uit te brengen. De platenfirma heeft dan meestal het auteursrecht op de sound recording, terwijl de artiest het auteursrecht op de musical composition heeft. 176 17 U.S.C. § 301. 177 17 U.S.C. § 102(b). 178 E.C. ANYANWU, o.c., 187. 179 Zie infra. 170 171

40

§ 3. SYNTHESE

De beschermingsvoorwaarden bepalen vrij duidelijk wanneer een werk in zijn totaliteit de bescherming van de A.W. geniet. Beoordelen of er in geval van sampling wel degelijk een inbreuk is waarbij schade wordt berokkend aan het beschermde werk, is minder evident. De inherente aard van muziek noopt tot criteria om inbreuken op het auteursrecht te kunnen vaststellen. Een juridische ruggengraat is essentieel. Toch is het duidelijk dat het onderscheid van de verschillende parameters die een auteurswerk vormen de rechtszekerheid niet bevordert. Wat de samplingproblematiek betreft is, gezien de werkwijze en korte overnames van onderdelen, dissectie een must. De complexiteit van dergelijke analyse neemt echter toe. De samplende kent namelijk geen beperking in zijn bronnen: obscure jazz muziek, Bollywood film muziek, folk,... Hij samplet kortom elk geluid. Naast de uitbreiding van de fertiele samplebodem ontstaan er steeds meer nieuwe genres die moeilijk te analyseren zijn: dubstep, fidget house, balearic... De afstemming van de rechtspraak op deze evolutie vormt een probleem. Jurisprudentie neemt bovendien vaak eerdere uitspraken in rekening die uitgaan van het oermodel van de drievuldigheid. De afbakening mag dus geen verabsolutering zijn in haar gebruik als hulpmiddel.

Wel vormen deze muzikale bouwstenen indicatoren voor de rechtsonder-’horige’ om na te gaan hoe groot de kans is dat een bepaald deel bescherming kan genieten. Een melodie zal sneller de toets doorstaan dan een ritme, wat eerder onwaarschijnlijk is. De jurisprudentie is genoodzaakt zich te laten bijstaan door experts om de beoordeling in het juiste perspectief te plaatsen waarbij de ontleding geen doel op zich mag zijn. De samenlezing met de originaliteitsvereiste is absoluut essentieel om dit relatief abstract proces aan te vullen. Het ontstaan van een auteurswerk gebeurt zelden tabula rasa. Muzikanten luisteren naar het werk van collega’s; dit zorgt onvermijdelijk voor een beïnvloeding. Het auteursrecht was initieel bedoeld om de culturele vooruitgang te bevorderen, waarbij de beloning en bescherming van auteurs slechts op de tweede plaats komt. Auteurs moeten protectie krijgen, maar dit mag geen belemmering zijn voor het voortborduren op reeds bestaande werken. De mens wil immers van nature ontwikkelen en zich hierbij op het culture erfgoed baseren. Charles Caleb Colton zag het als volgt: “imitation is the sincerest of flattery”.180 Bovendien zijn gelijkenissen tussen verschillende werken

180

J.K. CHRISTIAN, o.c., 133.

41

onvermijdelijk gezien het beperkt aantal noten en de vaste patronen die de meeste luisteraars appreciëren. Kortom, de originaliteitsvereiste is in se een mythe die door de bouche de la loi zo adequaat mogelijk moeten worden toegepast.

Mijns inziens zou het voor de samplingproblematiek interessanter zijn om een (absolute) originaliteitstoets links te laten liggen. Dit is namelijk, in tegenstelling tot plagiaat of andere vormen van auteursrechtelijke schending, niet relevant en overbodig bij sampling. Het maakt de beoordeling enkel gesofistikeerder. De samplende artiest neemt een fragment over zonder het na te bootsen. Hij kopieert via een technologisch procedé ‘letterlijk’ een deel van een bestaand muziekwerk. De rechter moet niet nagaan of het deel dat gekopieerd is beschermbaar is, aangezien het een onrechtmatige overname betreft uit een werk dat in zijn geheel beschermbaar is als auteurswerk en dit hoogstwaarschijnlijk effectief zal zijn. Bij plagiaat liggen de kaarten anders. Er moet bewezen worden dat een parameter (of een muziekwerk) bescherming verdient en er desgevallend sprake is van een imitatie, overname of nabootsing. Bij sampling daarentegen zou de analyse veel eenvoudiger kunnen verlopen aangezien er geen discussie vereist is. Er is namelijk het voorliggende bewijs, het feit dat een samplende artiest via de techniek van digital sampling heeft gekopieerd om het daarna, eventueel na bewerking, te integreren in een nieuw werk.

HOOFDSTUK 2: BEOORDELING VAN EEN VOORLIGGEND GESCHIL

In geval van onrechtmatige sampling kan de eiser een vordering instellen wegens schending van zijn auteursrechten of naburige rechten. Het is echter moeilijk in te schatten hoe de Belgische rechter te werk zal gaan bij de analyse van een voorliggend geschil. Een duidelijk en vast stramien is er, omwille van de schaarse jurisprudentiële geschiedenis omtrent sampling, niet. In de rechtspraak van de Verenigde Staten is sampling sterker ontwikkeld met een vrij ingeburgerde werkwijze. Toch lijden deze dure rechtszaken sterk aan een complexe juridische en muzikale analyse.

42

§ 1. WERKWIJZE IN HET BELGISCHE RECHT A. ALGEMEEN

Om de beschermbaarheid van een geheel muziekwerk te bepalen is de systematiek duidelijk. Vooreerst zal de rechter het vermeend geschonden werk onderzoeken via toetsing aan de beschermingsvoorwaarden. Eenmaal aan de vereisten ‘werk van letterkunde of kunst’, ‘zintuiglijk waarneembaar’ en last but not least ‘originaliteit’ is voldaan, neemt het auteursrecht de auteur (en producenten van fonogrammen) onder haar hoede. Vervolgens zal hij nagaan of er al dan niet een inbreuk werd gepleegd. De beschermbaarheid van een gedeelte van een muziekwerk, een parameter, is minder evident. Een opdeling van de verschillende elementen is in de samplingmaterie echter een noodzaak, dit gezien het fragmentaire karakter. Samenlezing met de originaliteit en grondige analyse zorgen ervoor dat een parameter, wat de bescherming ervan betreft, verheven kan worden tot hetzelfde statuut als een volledig muziekwerk. Zonder deze samenlezing zou het beslechten van geschillen aangaande sampling niet haalbaar zijn. Voor de invulling van voornoemde zaken zie supra.

B. RECHTSPRAAK: JAMES BROWN IS DEAD

De bekendste uitspraak in de Belgische rechtspraak omtrent sampling betreft de zaak BVBA Infinity Records tegen Scooter Musikproduktion GmbH.181

1.

Feiten

De heer Van Der Kuy schreef in 1991 het muziekwerk “James Brown Is Dead”. Het succesvol werk werd op grote schaal verspreid. De muziekgroep Scooter bracht enkele jaren later het nummer “Call me Mañana” uit, dat eveneens zeer populair was. BVBA Infinity Records, titularis van de uitgaverechten op de compositie en de naburige rechten op de opname, en de heer Van

181

Rb. Brussel (kort ged.) 5 augustus 2004, A. & M. 2005, afl. 3, 244-249.

43

Der Kuy zijn eisers in het geding. Scooter Musikproduktion GmbH, titularis van de naburige rechten op de opname in de hoedanigheid van rechtsopvolger van de vennootschap Loop Dance Constructions GmbH, en de NV Edel zijn verweerders in het geding.

Eisers menen dat de verweerders een melodie van “James Brown is dead” hebben overgenomen in hun muziekwerk, “Call me Mañana”. Bovendien beweren de eisers dat de opname van de heer Van Der Kuy werd gesampled. Dit gebeurde zonder specifieke toestemming, noch van de auteur, noch van de titularis van de naburige en uitgaverechten. Om die redenen stellen de eisers bij dagvaarding182 een stakingsvordering in op grond van art. 87 § 1 A.W. Eisers beschuldigen verweerders van een inbreuk op artikel 1 §§ 1 en 2, artikel 34, artikel 35 § 1 en artikel 39 A.W. Bovendien wordt er, op straffe van dwangsom, een verbod tot reproductie, openbaarmaking en exploitatie van het werk “Call me Mañana” geëist. Ten slotte eisen Van Der Kuy en BVBA Infinity Records de bekendmaking van de uitspraak via publicatie in dagbladen en tijdschriften, via aanplakking aan de vestigingen van verweerder en via voorlezing op de radio. De rechtbank kan zich niet van de indruk ontdoen dat de verwerende partij, omwille van haar bombastische en ongestructureerde argumentatie, een uitspraak probeert te ontwijken. Op 5 augustus 2004 beslist de rechtbank dat er sprake is van een auteursrechtelijke schending. De openbaarmaking en het verbod tot reproductie, openbaarmaking en exploitatie van het werk worden bevolen.

2.

Analyse ten gronde

Aangaande de beoordeling van de auteursrechtelijke schending bepaalt de rechter dat er twee voorwaarden aan de orde zijn. Enerzijds moet de originaliteit van de litigieuze passage van het gesamplede werk, “James Brown is dead”, vaststaan. Anderzijds moet de rechter nagaan of er effectief schending plaatsvindt onder vorm van plagiaat of, sterker, onder vorm van sampling.

Wat de originaliteit183 betreft wordt algemeen aanvaard dat het (muzikaal) werk moet doen blijken van een intellectuele inspanning184 die de persoonlijke stempel van de auteur draagt185

19 april 1999. Zie supra. 184 Cass. 27 april 1989, R.W. 1989-1990, 362; Cass. 11 maart 2005, I.R D.I. 2005, 243. 182 183

44

en het op die manier herkenbaar maakt.186 De rechter stelt, onder advies van professor Sabbe, dat het geschonden werk origineel is. In tegenstelling tot de foutieve expertise van de verweerders die de betwiste passage als banaal bestempelt, houdt hij hierbij wel rekening met de combinatie ritme-melodie-harmonie. Conclusie is dat betrokken passage in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming. Bovendien kunnen verweerders de originaliteit van hun eigen werk niet aantonen.

Wat de schending betreft moet een onderscheid gemaakt worden tussen een louter gelijkenis, zijnde namaak of plagiaat, en sampling, zijnde de incorporatie van een overgenomen sample. De gelijkenis tussen “James Brown is dead” en “Call me Mañana” staat vast aangezien er een verwarringsgevaar is voor het publiek en de overeenstemming reeds werd aangehaald in gespecialiseerde media. Na deskundigenonderzoek wordt er eveneens tot een effectieve sampling sensu stricto besloten. De rechtbank bepaalt op basis van een correlatiecurve dat 43% van de melodie in “Call me Mañana” een vervormde kopie is van de melodie in “James Brown is dead”, dit na correctie voor de vertraging van het ritme met 9% en rekening houdend met een geruis dat te wijten is aan de zang.187 Doordat het om een geval van sampling gaat, geeft dit aanleiding tot een schending van volgende zaken: het auteursrecht van de auteur (Van Der Kuy), het uitgaverecht van de platenmaatschappij (Infinity Records) en de naburige rechten van zowel de uitvoerende kunstenaar (Van Der Kuy) als van de producent (Infinity Records).

De werkzaamheden van de deskundige deden heel wat stof opwaaien. Zo klaagden de verweerders aan dat niet werd verwezen naar de door hen opgeworpen werken waarop Van Der Kuy zich op zijn beurt zou gebaseerd hebben. Wegens gebrek aan pertinentie veegde de rechter dit van tafel.188 Daarnaast bekritiseerden ze de doorgevoerde vertraging van 9%. De expert vertraagde “Call me Mañana” om aan te tonen dat het tempo het enige verschil inhoudt met de melodie van “James Brown is dead”. De rechtbank weerlegde dit door te stellen dat de manipulatie van het tempo te verwaarlozen is met het originele werk en dat deze vertraging voor een normaal luister niet merkbaar is. Tot slot stelde de tegenpartij dat het onderzoek te

Cass. 2 maart 1993, Ing. Cons. 1993, 145; Cass. 10 december 1998, R.W. 1999-2000, 325; Cass. 11 maart 2005, I.R.D.I. 2005, 243. 186 Rb. Brussel, 4 september 2007, A. & M. 2007, 471, noot A. STROWEL. 187 Rb. Brussel (kort ged.) 5 augustus 2004, A. & M. 2005, afl. 3, 246. 188 Dit argument is wel relevant om uit te maken of Scooter zich baseerde op deze werken of op het werk van Van Der Kuy. 185

45

beperkt was. Slechts enkele passages van de muziekwerken werden onderzocht. Ook deze wanhoopspoging werd door de rechtbank gecounterd. Het is immers niet vereist dat het werk volledig wordt overgenomen, een fragment is voldoende. Bovendien is de inbreuk sterk genoeg gezien het betwiste fragment driemaal herhaald werd.189 Overigens kan worden vastgesteld worden dat het dubieus is dat verweerders weigerden de originele master tapes van hun werk vrij te geven, wat de analyse makkelijker had gemaakt en waardoor, in het voordeel van verweerder, kan worden bewezen dat het litigieuze muziekwerk werd samengesteld aan de hand van andere akkoorden zonder technische overname.

C. ONDERSCHEID TUSSEN PLAGIAAT EN SAMPLING SENSU STRICTO

1.

Plagiaat

Plagiaat of namaking is een inbreuk op het auteursrecht, meer bepaald op de morele en vermogensrechtelijke rechten. Het werk wordt namelijk zonder toestemming meegedeeld aan het publiek, gewijzigd en gereproduceerd. De wettelijke grondslag zijn de artikelen 1 §§1 en 2, 87 § 1 A.W.190 en art. 1382 B.W. Er is sprake van deze inbreuk wanneer originele elementen van een auteurswerk, in de zin van de A.W., door een derde zijn gereproduceerd of overgenomen zonder toestemming van de auteur.

Plagiaat impliceert een stakingsbevel op straffe van een dwangsom. De schuldvraag is niet aan de orde, onschuldige ontlening kan dus eveneens plagiaat of namaak uitmaken. De criteria om een voorliggend geval te beoordelen hebben geen wettelijke bepaling. Het is de rechtspraak die de taak krijgt toegewezen om deze uit te werken. Algemeen aanvaard is dat de wezenlijke gelijkenissen en verschillen moeten overlopen worden om plagiaat te onderzoeken.191 Hierbij moet niet worden nagegaan of het volledige litigieuze werk gelijkenissen vertoont met het beschermde werk, een herkenbaar thema of enkele noten zijn voldoende.192 STROWEL stelt dat

Het fragment is ongeveer 30 seconden lang en bestrijkt door de herhaling 43% van “Call me Mañana”. Art. 87 A.W. biedt bescherming onder vorm van een stakingsvordering. 191 J. DEENE, “Frozen in België bevrozen”, Juristenkrant 2005, 11. 192 Rb. Brussel 5, 5 augustus 2004, A. & M. 2005, afl. 3, 244. 189 190

46

er sprake is van plagiaat als er gelijkenissen bestaan tussen oorspronkelijke werken die door het jongere werk uit het oudere werk werden gekopieerd, geïmiteerd, aangewend, ontleend, hernomen of gebruikt, kortom synoniemen voor plagiaat.193 Eerst bestudeert de rechter het ‘schilderwerk‘ rekening houdende met het beperkte kleurenpalet, vervolgens analyseert hij de gebruikte kleurencombinaties en gaat hij na of er collages uit andere werken werden gebruikt. Indien een auteurswerk flagrante gelijkenissen vertoont met een ouder werk moet de feitenrechter nagaan of deze toevallig zijn dan wel of ze voortkomen uit een bewuste of onbewuste ontlening.194 Het bewijs van ontlening vloeit voort uit de toegang tot het muziekstuk, waarvan de bewijslast binnen redelijke perken moet worden gehouden.195

Er dient in tegenstelling tot het strafrechtelijke misdrijf ‘namaak’ geen bedrieglijk karakter worden aangetoond. De auteur van het jongere werk moet, in geval van overeenstemming, het vermoeden van reproductie en ontlening weerleggen door aan te tonen dat hij het oudere werk niet kende of dit redelijkerwijze niet kon kennen. Het eerste werk geniet een prioritaire bescherming dankzij de oudere datum. Indien er effectief sprake is van een vaststaande oudere datum moet de namaker het zelfstandig karakter van zijn werk kunnen aantonen. De praktijk toont aan dat de beoordeling van namaak, originaliteit en anterioriteit in het bijzonder, een grote complexiteit en rechtsonzekerheid met zich brengt. In de plagiaatzaak rond het nummer “Frozen” van Madonna beweerde bijvoorbeeld plots een derde persoon voor de Tribunal de Grande Instance te Parijs dat hij de eerste auteur was.196197

De omvang van de schadevergoeding wordt doorgaans gebaseerd op de royalty’s die de eiser ontlopen heeft. Bij de toepassing van de buitencontractuele aansprakelijkheid van art. 1382 B.W. dient de schadebegroting uit te gaan van een vergelijking in concreto. De actuele toestand waarin de benadeelde zich bevindt wordt vergeleken met de hypothetische toestand, nl. de omstandigheden

waarin

het

slachtoffer

zich

zou

bevonden

hebben

indien

het

A. STROWEL, “La contrefaçon en droit d’auteur: conditions et preuve ou pas de contrefaçon sans plagiat”, A. & M. 2006, 269. 194 Cass. 3 september 2009, R.W. 2010-2011, 320. 195 A. STROWEL, “L’affaire Michael Jackson: un refrain connu sur le plagiat musical”, noot onder Brussel, 4 september 2007, A. & M. 2007, 471. 196 Madonna werd aanvankelijk beschuldigd van plagiaat door Salvatore Acquaviva waarna zij vervolgens beiden werden beschuldigd door Scotto Di Suoccio. BVB, “Derde persoon duikt op in zaak Acquaviva-Madonna”, De Morgen, 2006, http://www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=DMF05122006_059. 197 Rb. Bergen, 5 december 2006, A. & M. 2007, 252, noot K. VAN DER PERRE. 193

47

schadeverwekkende feit niet was gebeurd. Wat plagiaat betreft komt het in de praktijk vaak voor dat de eiser auteur is van een auteurswerk dat onbekend is. De benadeelde stelt een vordering in omdat hij/zij een deel van de opbrengsten wil opstrijken. Het plagiërende werk genereert inkomsten die het geplagieerde werk niet heeft verwezenlijkt aangezien het onbekend is en geen succes heeft gehad. Indien het litigieuze werk niet was uitgegeven, zou de financiële schade even groot zijn voor de eiser, nl. nihil. Een mogelijk rechtsmiddel is in dit geval de ‘onafhankelijke creatie’.

2.

Rechtsfiguur van de onafhankelijke creatie

De onafhankelijke creatie is een mogelijk verweer tegen namaak of plagiaat, de reproductie van een origineel werk. In dit geval neemt de artiest geen elementen over van een eerder werk, maar laat hij zich inspireren door een origineel werk door dezelfde oorspronkelijke elementen te gebruiken. Er is geen namaak als de componist een eigen werk heeft geschapen dat een bepaalde gelijkenis vertoont met een ander werk, zonder gebruik te maken van dit ouder werk. Toeval bepaalt de gelijkenis tussen twee werken. Deze rechtsfiguur kwam overigens vrij recentelijk aan bod in de Madonna-zaak198 en in de zaak Michael Jackson199. Het geldt als algemeen aanvaard verweermiddel tegen een auteursrechtelijke inbreuk.

De broers Van Passel, makers van het nummer “If we can start all over” beschuldigden R. Kelly, maker van het nummer “You are not alone” van Michael Jackson, van het plegen van een inbreuk op hun auteursrechten onder de vorm van plagiaat. Deze laatste argumenteerden dat het een banale basismelodie betreft die tot het publieke domein behoort en als meezingdeun wordt beschouwd. Harmonie, ritme en melodie werden door deskundigen getoetst om de gelijkenis tussen beide nummers te onderzoeken. Het Hof van Beroep te Brussel besliste dat R. Kelly een inbreuk had gemaakt omdat de tijdsduur van de melodisch overeenstemmende fragmenten meer dan 40% van de totale geluidsduur bedraagt, de partituren voor ongeveer 80% gelijklopen en de beluistering van beide songs geen verschillende betekenis oplevert. Deze beslissing werd onmiddellijk tegengesproken door het argument van de onafhankelijke creatie. Het Hof erkende

Componist Salvatore Acquaviva beschuldigde Madonna van plagiaat. “Frozen” zou elementen lenen van “Ma vie fout le camp”. Rb. Bergen, 18 november 2005, AM, 2006, afl.3, 264. 199 Brussel, 4 september 2007, I.R.D.I., 2008, 99-105. 198

48

deze rechtsfiguur door te stellen dat de gelijkenis tussen een ouder en jonger werk niet uitsluit dat deze laatste een zelfstandig werk kan zijn, maar bepaalde tevens dat er een weerlegbaar vermoeden van inbreuk geldt. Uiteindelijk primeerde de prioritaire bescherming van het oudere werk en werd verweerder R. Kelly schuldig bevonden aan namaak. De eisers hadden aangetoond dat hun werk voldoende origineel was, er voldoende overeenstemming tussen beide songs was en dat Kelly “If we can start all over” ooit kon hebben gehoord. De stakingsvordering op basis van art. 87 § 1 A.W. werd aanvaard, de staking van “You are not alone” werd uitgevaardigd onder verbeurte van een dwangsom en verdere verkoop/verspreiding zijn voortaan verboden op Belgisch grondgebied.

De rechtsonzekerheid omtrent de onafhankelijke creatie is, net zoals bij sampling, latent aanwezig. Volgens HALLEMANS is de grondslag van dit verweermiddel de eigen originaliteit van het jongere werk.200 Naar zijn mening is het recentste werk een onafhankelijke creatie als het origineel wordt bevonden. Het werk voldoet dan aan de voorwaarde om auteursrechtelijke bescherming te krijgen.201 In de praktijk is het niet evident om aan deze eis te voldoen. De artiest moet de originaliteit bewijzen aan de hand van stukken die het wordingsproces en de persoonlijke stempel aantonen. Er mag niet uit het oog verloren worden dat het werk dat zou nagemaakt zijn eveneens origineel moet zijn. Indien dit niet het geval is voldoet het niet aan de beschermingsvoorwaarden van de A.W. en krijgt het geen bescherming.

Volgens andere rechtsgeleerden ligt de grondslag in het reproductiebegrip.202 Het betreft geen reproductie of kopie wanneer de artiest zijn werk onafhankelijk creëert, weliswaar met toevallige gelijkenissen. DEENE bepaalt wel: “Een sprekende, maar toevallige gelijkenis tussen twee werken zal zich niet snel voordoen, omdat het ‘eigen karakter’ van een werk meestal op zoveel punten tot uitdrukking komt dat een wezenlijke gelijkenis eigenlijk niet denkbaar is zonder ontlening.”203 Volgens sommige doctrines moet er een bewuste of onbewuste ontlening zijn aan een ouder werk om van een inbreuk te kunnen spreken, die bovendien een toegang tot het oudere werk impliceert. De gelijkenissen moeten volgens anderen wel degelijk doelbewust zijn

A. HALLEMANS, o.c., 111. Zie supra. 202 F. DE VISSCHER en B. MICHAUX, o.c.,76-77, nr. 90 en 91; M. BUYDENS, “Droit d’auteur et hasard: réflexions sur le cas de double création indépendante”, A. & M., 2004, 481. 203 J. DEENE J., o.c.,3. 200 201

49

en niet onbewust of toevallig.204 Ze moeten bovendien meer doorwegen dan de verschillen.205 De rechtspraak bepaalt overigens dat auditieve proeven doorslaggevend zijn om gelijkenissen te beoordelen. Een muziekwerk is namelijk niet bestemd voor musicologen, maar om simpelweg te worden gehoord.206 De al dan niet commerciële uitgave van een compositie speelt volgens de rechtspraak geen rol bij de ontleningsvraag: “Het gebrek aan enige commercialisatie en publieke verspreiding van het oudere werk staat mogelijke kennisgeving niet in de weg.”207 De onafhankelijk creatie is toegelaten als er geen schuldige ontlening is en de jongere compositie een zelfstandig werk is.

In de praktijk is de reproductie de regel en de onafhankelijk creatie de uitzondering. Nadat de gelijkenis wordt vastgesteld geldt er een vermoeden van reproductie dat door de artiest van het jongere werk kan worden weerlegd.208 Deze omkering van de bewijslast wordt gerechtvaardigd door de anterioriteit. De originaliteit van het oudere werk beïnvloedt wel voor een groot deel de drempel die gehanteerd wordt om te bepalen of er al dan niet van gelijkenissen en dus schuldige ontlening kan worden gesproken.

Samengevat is de onafhankelijke creatie een rechtsfiguur die in rechtspraak en rechtsleer een vaste plaats heeft. Creatie van muziek is nu eenmaal een proces van culturele collage waarbij vaak dezelfde elementen en eenvoudige melodieën terugkeren om hits te maken. Deze vaststelling moet een juridisch kader krijgen. Toch is de slaagkans van dit rechtsmiddel beperkt gezien de omgekeerde bewijslast en de moeilijkheid voor de incriminerende auteur om de originaliteit van het jongere werk aan te tonen. Indien de rechtspraak m.i. de originaliteitsvereiste van een ouder werk strenger zou beoordelen, zou er minder snel een inbreuk kunnen worden vastgesteld. Bovendien zou de rechtszekerheid toenemen aangezien het toeval kleiner wordt dat een bepaald werk gelijkenissen vertoont met een ander. Hoe hoger het originaliteitsplafond, hoe groter de daling van het aantal banale beschuldigingen van plagiaat

J. DEENE, “Frozen in België bevrozen”, Juristenkrant 2005, 11. Brussel, 15 september 2000, A. & M. 2001, 244. 206 Brussel, 4 september 2007, I.R.D.I., 2008, 99. 207 In de Michael Jackson-zaak oordeelde de rechter dat een enkele opname, in casu, op een geluidsdrager voldoende is voor de verspreiding en de commerciële uitgave geen vereiste is. Een aangifte bij SABAM volstaat aangezien dit de wil impliceert om derden kennis te geven; Brussel, 4 september 2007, I.R.D.I., 2008, 99. 208 In sommige rechtspraak hanteert de rechter dit vermoeden niet; Rb. Brussel, 15 oktober 2004, A. & M. 2006, 260. 204 205

50

§ 2. WERKWIJZE IN DE VERENIGDE STATEN

In tegenstelling tot de Belgische rechtspraak is de rechtsgeschiedenis van sampling cases vrij groot en ontwikkeld. Alhoewel veel controverses buitengerechtelijk worden afgehandeld, is het toch mogelijk een coherent doctrinaal model af te leiden.209 Het reproductierecht in het Amerikaans recht is geregeld in de U.S. Copyright Act 1976.210 Het is toepasselijk wanneer direct of indirect werkelijk gebruik voor handen is waarbij beschermd materiaal op een substantiële manier werd overgenomen. De verdere uitwerking hiervan werd overgelaten aan de rechtspraak. De allereerste grote sample case, waarin de rechter voor het eerst oordeelde dat ongeautoriseerd samplen een auteursrechtelijke inbreuk uitmaakt, was de voormelde Biz Markie–case.

Wat de rechterlijke procedure betreft moet de eiser drie zaken aantonen voor de prima facie beoordeling van de zaak.211 Eerst is hij verplicht zijn auteursrecht op het voorliggende werk te bewijzen, valid copyright.212 Dit doet hij door aan te tonen dat zijn muziekwerk origineel is en vastgelegd in een tastbare vorm.213 Vervolgens moet de overname begaan door de verweerder worden bevestigd, issue of copying. Ten slotte is vereist dat deze kopie severe enough is om van een onwettige daad te kunnen spreken, unlawful of improper appropriation.214 Voor het tweede en derde element zijn doorheen de geschiedenis van de rechtspraak twee tests ontwikkeld. Beide tests kunnen overigens in kort geding beslecht worden, summary judgement, en kunnen tevens licht verschillen afhankelijk van het circuit215.216

De eerste test, bestaande uit twee delen, is ontstaan in de zaak Arnstein v. Porter.217 In het eerste deel zal de rechter het kopiëren op zich nagaan door de bekentenis van de verweerder te

M.G. PASSMORE, o.c., 846. 17 U.S.C. § 106; De Copyright Act is terug te vinden in Section 17 van de United States Code (U.S.C.). 211 R.S. ROSEN, o.c., 207; J.K CHRISTIAN, o.c., 133-143; M. SUPPAPPOLA, o.c., 98. 212 17 U.S.C. § 102 bepaalt wanneer een werk auteursrechtelijke bescherming krijgt; 17 U.S.C. § 106 is het exclusieve reproductierecht op basis waarvan zal worden aangeklaagd. 213 E.J. BOHLMAN, o.c., 809. 214 Inc. v. McDonald’s Corp., 562 F.2d 1157, 1162, 1164 (9th Cir. 1977). 215 In veel common law landen, waaronder de Verenigde Staten, wordt de rechterlijke macht net zoals bij ons territoriaal onderverdeeld in rechtsgebieden. De federale Courts of Appeal worden zo gesplitst in elf verschillende Circuits. 216 J.K. CHRISTIAN, o.c., 135. 217 Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464 (2d Cir. 1946). 209 210

51

bekomen enerzijds, wat onwaarschijnlijk is, of de toegang tot het werk van de eiser aan te tonen anderzijds. De toegang tot het werk leidt de rechter af van het aantal optredens, de radiopopulariteit, het feit of het werk te koop werd aangeboden enz.218 Populaire muziek veronderstelt redelijke mogelijkheden tot blootstelling en zal de access to the work impliceren.219 Hij kan eveneens een dissectie van beide composities doorvoeren om de gelijkenis te onderzoeken. In dit geval wordt de probative similarity onderzocht waarbij het advies en de getuigenis wordt ingeroepen van experts ter zake. Technische aspecten zoals toonpatronen, melodieën, structuren en songteksten, komen aan bod. In het tweede deel, de zoektocht naar de substantial similarity, laat de rechter de professionele ontleding van het werk achterwege en beluistert hij beide werken vanuit het standpunt van de ordinary lay hearer.220 De jury biedt hier ondersteuning. De ratio van deze aanpak is het gegeven dat de opinie van de luisteraar belangrijk is, aangezien hij de financiële bron vormt. Toch staan experts de rechter bij in de determinatie van hun reactie.

De tweede test spruit voort uit de zaak Krofft v. Mcdonald’s221 en loopt vrij parallel met de test in vorige paragraaf. Het verschil ligt in het feit dat hier de substantial similarity het startpunt is. De substantiële gelijkenis krijgt een onderverdeling. In een eerste luik is er een extrinsic test die de gelijkenis van ideeën onderzoekt. Deze gelijkenis hangt af van criteria die eigen zijn aan muziekwerken, zoals in de Arnstein test wordt gedaan, en gebeurt onder leiding van experts. Eenmaal het kopiëren is bewezen vervullen zij geen rol meer. In een tweede luik wordt er een intrinsiek audienceonderzoek gedaan; dit hangt af van de reactie van een gemiddeld, redelijk persoon en gaat niet gepaard met expertgetuigenissen. De uitsluiting van de kenners in deze fase van het onderzoek, die overigens de uitspraak bepaalt, is volgens ROSEN en GOLDSTEIN een “consequential misstep”.222 Het individu dat het meest geschikt is om advies te leveren wordt hier volledig de mond gesnoerd. Gelukkig is de strenge afbakening van het werkterrein van de experts vervaagd wegens de overlapping van het extrinsieke en intrinsieke deel, waardoor ze een grotere rol krijgen.223

E.J. BOHLMAN, o.c., 813. M.L. BARONI, o.c., 84. 220 Dit is de gemiddelde luisteraar die niet getraind is in de muziekkunst. 221 Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc., v. McDonald's Corp., 562 F.2d 1157, 1162 (9th Cir. 1977). 222 R.S. ROSEN, o.c., 210. 223 Dit blijkt uit volgende zaken: Lichtfield v. Spielberg, 736 F.2d 1352 (9th Cir. 1984); Berkic v. Crichton, 761 F.2d 1289 (9th Cir. 1985); Olson v. National Broad. Co., 855 F.2d 1446 (9th Cir. 1988). 218 219

52

De zoektocht naar substantial similarity kent in het algemeen twee maatstaven. De kwantitatieve maatstaf gaat uit van het aantal overgenomen noten. Deze wordt door de rechters echter inconsequent toegepast en dient te worden samengelezen met de kwalitatieve maatstaf.224 Wanneer een kort fragment aanzien wordt als substantieel gelijk aan het originele werk, is dit te wijten aan het feit dat de heart of the work werd overgenomen. Deze term omvat de essentie van het werk, het meest herkenbare deel dat de luisteraar makkelijk kan herkennen en de algemene sfeer van het werk bepaalt.225 Een herkenbare noot is niet per se het hart van een origineel werk, maar de lijn is dun. De rechtspraak houdt o.a. rekening met het meest verdienstelijke deel.226 De verweerder zou overigens kunnen opwerpen dat de kopie niet substantieel is omdat hij de overname heeft bewerkt en aangepast. De wetgever en rechtspraak verwerpen dit argument door te bepalen dat enkel de auteur recht heeft om derivative works te creëren die gebaseerd zijn op het originele werk.227

Wanneer een lang fragment wordt overgenomen is het aantonen van de gelijkenis minder moeilijk; deze gevallen worden dan ook meestal buitengerechtelijk afgehandeld. Opmerkelijk genoeg is de veroordeling van deze flagrante vorm van sampling niet altijd evident. Daar is een reden voor, macro similarities.228 Bepaalde genres of muziekperiodes worden immers gekenmerkt door terugkerende structuren, tonaarden, thema’s, gitaarriffs enz.229 Deze patronen onderscheiden bepaalde genres van andere en kunnen geen criterium van originaliteit uitmaken. De basisregel is dat lange fragmenten makkelijker tot de vaststelling zullen leiden dan korte fragmenten, tenzij het macrogelijkenissen zijn die een karakteristiek zijn v het type muziek.

Voormeld systeem is net zoals in onze contreien niet sluitend en heeft veel kritiek doen opwaaien in de Amerikaanse rechtspraak en rechtsleer. BARONI noemt de substantial similarity uiterst inadequaat, vaag en onvoorspelbaar.230 Hij treedt NIMMER bij die stelt: “it presents one of the most difficult questions in copyright law, and one which is the least susceptible of helpful

G. AELBRECHT, o.c.,173. Elsmere Music, Inc. v. National Broadcasting Co., 482 F. Supp. 741 (S.D.N.Y.); J.K. CHRISTIAN, o.c., 140. 226 Northern Music Corp. V. King Record Distrib. Co., 105 F. Supp. 393, 397 (S.D.N.Y. 1952). 227 17 U.S.C. § 114(b); E.J. BOHLMAN, o.c., 814. 228 J.K. CHRISTIAN, o.c., 142. 229 Zie ook scènes á faire. 230 M.L. BARONI, o.c., 84. 224 225

53

generalizations.”231 Ook het onconsequente gebruik van experts werd niet geslikt: sommige elementen werden benaderd met de musical intelligence van kenners en andere met de complete ignorance van luisteraars.232 De analyse krijgt regelmatig een andere invulling en verschilt van zaak tot zaak. Zowel de lengte van het overgenomen fragment, als de manier waarop gekopieerd wordt en hoe deze overname zijn plaats krijgt in het litigieuze werk, varieert sterk. Alleen de exacte omstandigheden kunnen uitmaken hoe de rechter zal oordelen. Een enkele noot of een sequentie eigen aan een bepaald genre zal slechts zeer uitzonderlijk kans hebben op slagen. Toch mag de artiest zich niet vastpinnen op het aantal noten dat hij kopieert of samplet om te bepalen of hij zich in de grijze zone bevindt. In de zaak Newton v. Diamond233 werden de Beastie Boys vrijgesproken omdat de fluitsample gebruikt in hun track “Pass The Mic” dermate kort was. De rechtbank vond, in deze eerste betekenisvolle uitspraak elf jaar na de Biz Markie-case, dat de drie opeenvolgende noten die werden overgenomen niet kwalitatief genoeg waren om beschermd te worden, ook al herhaalden de samplende ze doorheen hun volledige song. Onder de ratio van de minimis was er geen auteursrechtelijke inbreuk.234 Toch toont de geschiedenis van de rechtspraak aan dat soms een korte overname een inbreuk betekent, terwijl een lange overname het niet is. Wat een constante lijkt te zijn is dat korte fragmenten, los van de frequentie van hun gebruik, alleen een schending van het auteursrecht kunnen zijn als ze belangrijk zijn voor het originele werk. Het fragment is in dat geval de heart of the work.

§ 3. SYNTHESE

De rechtsonzekerheid betreffende de beoordeling van een geschil drukt zich uit op verschillende vlakken. Vooreerst is er gebrek aan een duidelijke systematiek in de Belgische rechtspraak gezien het verwaarloosbaar aantal uitspraken. Ook de Verenigde Staten kent een inconsistente procedure gezien de aanwezigheid van verschillende tests en benaderingen. Toch drukt het voornaamste knelpunt zich vooral uit op het vlak van de kwalitatieve/kwantitatieve beoordeling

N. NIMMER, “Nimmer on Copyright”, § 13.01 at 13-6 (1987) in M.L. BARONI, o.c., 84. Arnstein v. Porter, 154 F.2d 476 (2d Cir. 1946) (Clark, J., dissenting). 233 Newton v. Diamond, 204 F. Supp. 2d 1244, 1246 (C.D. Cal. 2002); Newton, de muzikant die de Beastie Boys hadden gesampled, was de eigenaar van de musical composition. De Beastie Boys hadden een licentie voor de sound recording bekomen van diens platenlabel ECM, maar niet voor de musical composition. 234 Zie Infra. 231 232

54

en de substantial similarity. De onzekerheden steken de kop op bij zowel de samplende als de gesamplede artiest. Het resultaat en de rechterlijke beoordeling is onmogelijk te voorspellen. Afhankelijk van de aard van een werk en de hoe de sample is gebruikt kan een verwaarloosbare overname als inbreuk worden beschouwd, terwijl een significante overname rechtmatig kan worden bevonden. Het onderzoek dat uitgaat van wezenlijke gelijkenissen zal bovendien falen wanneer een sample zodanig is gewijzigd dat hij niet meer herkenbaar is. De oplossing voor dit probleem zou de vervanging kunnen zijn van een rechterlijk onderzoek of een substantial similarity test door een beoordeling van het publiek. De standaard is eenvoudig: als het publiek de sample of overname herkent, na een luistersessie van beide werken, is er sprake van een auteursrechtelijke inbreuk. Nadat de jury heeft vastgesteld dat het een geval van sampling betreft moeten experts vervolgens de overname bevestigen op basis van technologische methodes die gelijkenissen kunnen aantonen.235 In principe zou de gemiddelde luisteraar een sample moeten herkennen, maar dit is gezien de complexiteit van de muzikale taal echter niet evident. De analyse moet derhalve in evenwicht gebracht worden door professionele ondersteuning. Net zoals in een assisenzaak vaak een psycholoog wordt ingeroepen om de rechter bij te staan in zijn opinievorming, is een musicoloog opportuun in auteursrechtelijke geschillen. Meer nog, hij is onontbeerlijk. In de volledige rechterlijke analyse moet hij bijstand en advies geven over de ontleding van het auteurswerk en de globale analyse. De samenwerking vereist wel een zekere kwaliteit en diversiteit.236

Zodra jury en experts aldus een sample herkennen en dit technisch is aangetoond, staat de inbreuk vast en moet er geen kwalitatieve of kwantitatieve analyse gebeuren. Dergelijk voorstel neemt alle twijfel weg en gaat uit van een zero tolerance.237 Er zal echter nog steeds een kleine graad van rechtsonzekerheid zijn, maar deze wordt sterk gereduceerd aangezien de samplende artiest moet kunnen inschatten of de kopie herkenbaar is of niet. Hij schat het risico in, weet of de overname zal opgemerkt worden en kan uitmaken of hij blootstaat aan een schending van auteursrechten. Door de vereiste van wezenlijkheid en de subjectieve individuele zienswijze van een rechter uit te sluiten wordt het beschermingsveld van de originele artiest bovendien uitgebreid. Nadeel is wel dat een recognizability test gewijzigde onherkenbare samples niet

Zo heeft elke sound een wavevorm (WAV). Dit is een visuele voorstelling van klanken die herkenbaar is en als muzikale vingerafdruk herkend en vergeleken kan worden. 236 Dj’s, producers, componisten, A&R, muziekleraars,… 237 Er zouden eventueel nog altijd uitwegen en uitzonderingen kunnen worden voorzien, vergelijkbaar met faire use en de minimis. 235

55

beschermt.238 Dit type van sampling, dat door niemand kan worden opgemerkt, heeft m.i. geen nood aan bescherming en zou desgevallend de rechtsonzekerheid verder doen toenemen.

Het rechterlijk apparaat mag niet te log zijn om dergelijke ingewikkelde en technische discussies tot een rechtvaardig einde te brengen. Wat de globale systematiek betreft zou daarom, op basis van het voormelde, volgende gestructureerde werkwijze efficiënt zijn: in een eerste, prima facie, luik beoordeelt de rechter het geschonden auteurswerk in zijn geheel. Wanneer dit werk aan de beschermingsvoorwaarden voldoet, wordt de eis ontvankelijk verklaard. In een tweede luik onderzoekt hij de specifieke component(en) die werden overgenomen via sampling. Het is belangrijk dat de rechter in deze fase, bijgestaan door een jury en experts, de vereiste dat het overgenomen fragment een auteurswerk an sich moet zijn, niet verabsoluteert. Beter nog, hij zou de originaliteit als toetsingsinstrument moeten beperken tot het globale oeuvre en niet transponeren naar losse fragmenten.239 Indien hij toch de beschermbaarheid van parameters en onderdelen nagaat, wordt de bescherming uitgehold en krijgt sampling op indirecte wijze een rechtmatig karakter.

HOOFDSTUK 3: DE UITZONDERINGEN OP EEN AUTEURSRECHTELIJKE INBREUK

§ 1. BELGISCH RECHT

De A.W. bevat zoals reeds vermeld een gesloten systeem van uitzonderingen, conform de Auteursrechtrichtlijn240, die restrictief geïnterpreteerd dienen te worden. Het citaatrecht en de parodie zijn relevant inzake sampling.241 Citeren uit een werk, dat op geoorloofde wijze is

M.L. BARONI, o.c., 87. Zie ook Deel 3 Hoofdstuk 1 § 3. 240 Enkel uitzonderingen die de richtlijn voorziet zijn toegelaten in de nationale regelgeving. Bovendien moet er een driestappentoets worden doorlopen om te voldoen aan de voorwaarden om als uitzondering te gelden; Art. 5.5 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. 241 Dwanglicenties zijn in se ook een vorm van uitzonderingen. Deze zijn echter niet aan de orde voor sampling en worden verder besproken. 238 239

56

openbaar gemaakt, is toegestaan ten behoeve van kritiek, polemiek, recensie, onderwijs of wetenschappelijke werkzaamheden voor zover dit gebeurt overeenkomstig de eerlijke beroepsgebruiken en het beoogde doel dit wettigt.242 Vraag is natuurlijk of een sample een citaat is uit een muziekwerk. Aan de hand van de doelstellingen van het citeren die in de wet worden opgesomd staat het de rechter vrij hier een zekere invulling aan te geven.

Wat de parodie betreft is er slechts sprake van een rechtmatige parodie indien aan een aantal criteria is voldaan.243 De parodie zelf moet origineel en humoristisch zijn, moet kritiek bevatten, mag niet meer vormelementen overnemen dan strikt noodzakelijk, mag niet tot verwarring leiden, geen commercieel doel hebben noch het opzet hebben te schaden. De parodie vormt geen volwaardige uitweg of uitzondering voor samples gezien laatstgenoemde vaak korte fragmenten betreft. Parodie is immers een specifiek genre dat slechts een klein gedeelte van de werken die op samples gebaseerd is overkoepelt.

De Belgische rechtspraak is onderontwikkeld wat samplingcases betreft en kent geen jurisprudentiële geschiedenis waarin de uitzonderingen van de A.W. worden ingeroepen of uitgewerkt. Het staat allesbehalve vast dat sampling onder een van deze zaken valt, met als gevolg dat de kans zeer klein is dat het door een rechter wordt aanzien als een exceptie op het auteursrecht. Deze uitzonderingen zijn absoluut geen houvast voor de samplende artiest, die moet gissen of ze al dan niet van toepassing zijn bij sampling.

§ 2. AMERIKAANS RECHT

Reeds vroeg in de geschiedenis van de copyright law bestond de filosofie dat artiesten zich moeten kunnen baseren op bestaande werken ten bate van de verspreiding van nieuwe creaties en de bevordering van het publiek belang. Het primaatschap van deze public welfare, aldus gepaard met relatieve auteursrechten van de auteur, vormt de essentie van het Amerikaanse

242 243

Art. 21 § 1 lid 1 AW. D. VOORHOOF, o.c., 23.

57

copyrightsysteem.244 Die idee ligt zelfs verankerd in de Amerikaanse Grondwet als “The Progress Of Science and Useful Arts”. Er wordt belang gehecht aan de bescherming van de artiest maar vooral aan de noodzaak om te kunnen voortborduren op zijn werk.245 Zo schrijft professor CHAFEE: “a dwarf standing on the shoulders of a giant can see farther than the giant himself.” 246 Bovendien voorziet The First Amendment een recht van vrije meningsuiting, ook op muzikaal vlak.247 Aansluitend verschaft het Amerikaanse open systeem bepaalde uitzonderingen en beperkingen op auteursrechtelijke bescherming: “the Act necessarily limits the monopolies granted to authors so as not to restrict available resources in the artistic community”.248 De de minimus exceptie en de fair use doctrine zijn de duidelijkste belichamingen van de constitutioneel verantwoorde visie dat sociaal belang en de incentive om nieuwe werken te maken primordiaal is.249

A. FAIR USE

1.

Algemeen

Fair use dateert van eind de 19e eeuw en is een common law begrip afkomstig uit de auteursrechtenwetgeving van de Verenigde Staten. Deze door rechters ontwikkelde doctrine maakt het mogelijk om werken die onder bescherming vallen, onder bepaalde voorwaarden, zonder toestemming of vergoeding te mogen gebruiken. Het is dan ook een beperking en uitzondering op het exclusieve, niet absolute auteursrecht. Ondanks de incorporatie van deze equitable rule of reason is er geen algemene definitie voor handen, dit om elke zaak te laten beoordelen op basis van de intrinsieke feiten en een flexibele case-by-case toepassing te

M. SUPPAPPOLA, o.c., 96; M.G. PASSMORE, o.c., 845. Art. 1, Sectie 8 van de United States Constitution bepaalt dat auteursrecht de artiest moet beschermen, maar eveneens de mogelijkheid moet geven om verder te bouwen op andere werken; http://www.pddoc.com/copyright/promote_progess.htm. 246 Z. CHAFEE, “Reflections on the law of copyright:, 45 Colum.L.Rev. 533 (1945) in N. KARTHA, o.c., 231. 247 Dit argument wordt af en toe door de samplende artiesten naar voor geschoven. Het blijft echter meestal bij een poging; M.L. BARONI, o.c., 74. 248 E.J. BOHLMAN, o.c., 807. 249 In de Amerikaanse rechtsleer worden ook de verweermiddelen laches, estoppel en unclean hands vermeld. Deze zijn te vergelijken met nalatigheid en kwade trouw. Hun belang is echter te verwaarlozen; N. KARTHA, o.c., 230. 244 245

58

bewerkstelligen.250 De leer van het ‘eerlijke gebruik’ ligt als catch all bepaling wettelijk vast in Sectie 107 van de Copyright Act van 1976 en geeft een exemplarische opsomming. BLOCH schrijft: “the fair use doctrine permits courts to avoid rigid application of the copyright statute when, on occasion, it would stifle the very creativity which that law is designed to foster”.251

Dit ad hoc verweer is ook te vergelijken met het Franse droit de citation, het Britse right of parody en het Belgische en Nederlandse citaatrecht, waar het een nauwere invulling heeft.252 Het citaatrecht kent een gesloten systeem zonder open geformuleerde beperkingsgrond, terwijl het fair use principe een open en ruimer systeem is.253 Citeren bij onze Noorderburen is, net zoals bij ons, slechts toegelaten wanneer het voorliggend geval conform de voorwaarden onder een van de door wet genoemde gevallen is onder te brengen.254 In Amerika werkt de wetgever niet met een exhaustieve lijst en toetst de rechter enkel aan de voorwaarden, waarbij hij rekening houdt met eerdere uitspraken. De rechtspraak bakent dus de grenzen af en niet de wetgever, zoals in onze contreien. Er moet op gewezen worden dat use veel ruimer is dan ‘citeren’. Use omvat verschillende vormen van gebruik, waaronder verwerking tot een nieuw werk.255 Fair use is, in tegenstelling tot de verdedigingsmechanismen die wij kennen, niet beperkt in haar doeleinden, niet limitatief en meer flexibel in haar gebruik.256 De wetgever spreekt dan ook van purposes such as.257258

B.I. KAPLICER, o.c., 246. D.S. BLOCH, o.c., 205. 252 Fair dealing wordt vaak ten onrechte in één adem vernoemd met fair use. 253 C. ALBEDRINGK THIJM, “Fair use: het auteursrechtelijk evenwicht hersteld”, Informatierecht/AMI 1998, 150-151. 254 Zie art. 15(a) Nederlandse Auteurswet. 255 http://www.copyright.gov/fls/fl102.html. 256 G. D’AGOSTINO, “Healing fair dealing? A comparative copyright analyses of Canada’s fair dealing to U.K. fair dealing and U.S. fair use”, McGill, 2008, 356, http://lawjournal.mcgill.ca/documents/dAgostino.pdf. 257 Titel 17 Sectie 107 U.S.C. 258 Een rechtsgeleerde maakt een onderscheid tussen drie categorieën. De eerste categorie is de classical fair use en omvat de professionele artiesten die onrechtmatig, doch transformatief gebruik maken van een auteursrechtelijke inhoud. De tweede categorie is de personal fair use en omvat de overname voor een gebruik in privé kring. De personal productive use ten slotte combineert de twee andere categorieën; J. MARQUES, “Faire use in the 21st century: Bill Graham and Blanch v. Koons”, Berkeley Tech. L.J., 2007, 332. 250 251

59

2.

Achtergrond

De basis van de fair use leer ligt in de bevindingen van rechter Joseph Story in de zaak Folsom v. Marsh uit 1841. Hij verklaarde inzake schending van het auteursrecht: “we must often look to the nature and objects of the selections made, the quantity and value of the materials used, and the degree in which the use may prejudice the sale or diminish the profits, or supercede the objects, of the original work.”259 Het Amerikaanse Congres codificeerde de Story-doctrine en implementeerde ze in de Copyright Act van 1976.260

Belangrijk in de geschiedenis van de fair use is de case Campbell v. Acuff-Rose Music, waarin ook verwezen werd naar voormelde uitspraak.261 Het is in deze zaak dat Justice Souter in zijn opinion via een logische opbouw de krijtlijnen heeft uitgewerkt voor een interpretatie en toepassing van de fair use.262 Rapgroep 2 Live Crew, bestaande uit o.a. Campbell, maakte een nummer “Pretty Woman”, een parodie op de rock ballad van Roy Orbinson “Oh, Pretty Woman”. De manager van de band vroeg Acuff-Rose Music’s toestemming om het originele werk te gebruiken. De licentie werd geweigerd, toch belette dit 2 Live Crew niet om hun versie uit te brengen. Nog geen jaar later, na 250.000 verkochte exemplaren, claimde Acuff-Rose een schending van de auteursrechten en vervolgde deze licentiehouder 2 Live Crew en de platenmaatschappij Luke Skyywalker Records. De zaak Campbell v. Acuff-Rose Music was geboren.263

In eerste aanleg werd de zaak in het voordeel van de samplende artiest beslecht.264 De nieuwe versie was een parodie die een ‘eerlijk gebruik’ maakte van het origineel, op basis van Section 107 US Copyright Act. Hierin wordt bepaald dat o.a. bij kritieken, verslaggeving, onderwijs of wetenschappelijk onderzoek gebruik mag gemaakt worden van auteursrechtelijk beschermd werk, onder de noemer fair use. Er is geen voorafgaande toestemming vereist. Het is uiteraard wel essentieel te weten of het in casu wel degelijk onder fair use valt. De Amerikaanse wet

Folsom v. Marsh, 9 F. Cas. 342, 348. No.4, 901, CCD Mass 1841. E.C. ANYANWU, o.c., 185; Er dient overigens op gewezen te worden dat de Copyright Act van 1976 ontstaan is toen digitaal samplen nog niet bestond. Deze wetgeving is er dan ook niet op voorzien. 261 De rechter verklaarde o.a.: “In Folsom v. Marsh, Justice Story distilled the essence of law and methodology from the earlier cases…“; Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994). 262 R.S. ROSEN, o.c., 268. 263 Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994). 264 Voor argumentatie van de rechter in de District Court: 754 F. Supp. 1150, 1154-1155, 1157-1158 (MD Tenn. 1991). 259 260

60

vereist vier criteria265 waaraan de rechter een voorliggend geval moet toetsen om tot een rechtmatig gebruik te concluderen: het doel en karakter van het gebruik, inclusief de vraag of het gebruik commercieel, educatief of non-profit is; de aard van het beschermde werk; de omvang en het belang van het overgenomen deel in verhouding tot het beschermde werk als geheel; het effect van het gebruik op de (potentiële) markt of waarde van het beschermde werk. Vooraleer de verdedigende partij de fair use kan claimen moet de rechter m.a.w. eerst een analyse maken van het werk in kwestie en kijken of er aan de voorwaarden voldaan is. De soevereine appreciatie gebeurt niet zonder hindernis. De jurisprudentie moet namelijk worden nagegaan en het aantal nuances in de criteria is inmiddels zeer uitgebreid omwille van de talrijke uitspraken in deze thematiek.

In tweede aanleg oordeelde de rechter dat er wel degelijk een inbreuk was, gezien het winstoogmerk of de commerciële aard van het werk en de implicaties er van voor de markt. 266 Dit leidde tot een vermoeden van unfairness. 2 Live Crew had namelijk het ‘hart’ van de oorspronkelijke versie genomen en dit als rode draad gebruikt in hun versie. De Supreme Court beslechtte dan weer in het voordeel van de rapgroep en aanvaardde het gebruik binnen de betekenis van Sectie 107. De rechter omschreef de inherente spanning die gecreëerd wordt door enerzijds de nood aan bescherming van auteursrecht en anderzijds het belang om nieuwe artiesten genoeg vrijheid te geven verder te bouwen op bestaand werk. Vervolgens hamerde hij op het feit dat de voormelde criteria moeten worden toegepast op een case-by-case basis.267

Betreffende het eerste criterium, doel en karakter van het gebruik door 2 Live Crew, oordeelde rechter Souter dat hoe meer het originele werk wordt vervormd, hoe minder de andere criteria significant zijn. In casu waren de andere criteria wel degelijk relevant, aangezien het originele werk nauwelijks werd vervormd maar heel duidelijk en in grote mate werd overgenomen. Het tweede criterium had volgens de rechter slechts een minimale verdienste in voorliggend geval aangezien het een parodie betrof en de artistieke waarde van dit genre wordt gerealiseerd door de mogelijkheid om een populair werk uit het verleden te kopiëren. De derde factor vulde het Hof als volgt in: de hoeveelheid en het substantiële karakter van het overgenomen deel wijst

Zie infra. Zie de uitspraak van The Court of Appeals for the Sixth Circuit: 972 F. 2d 1429, 1439 (1992). 267 “The task is not to be simplified with bright-line rules, for the statute, like the doctrine it recognizes, calls for case by case analysis.” in Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994). 265 266

61

duidelijk op de doelstelling om een parodie te maken en net het feit dat 2 Live Crew het hart van het origineel overneemt bevestigt dit. Wat betreft het effect van het gebruik op de markt of waarde van het beschermde werk, vond de rechter dat er ten onrechte sprake kon zijn van een vermoeden of verstoring van de markt. Parodieën, zo oordeelde het Hof, zijn geen vervanging van het origineel aangezien ze een andere functie hebben op de markt en derhalve naast het authentieke werk bestaan. Op het argument van Acuff-Rose dat een potentiële rapmarkt was beschadigd aangezien ze een licentieaanvraag hadden gekregen van een andere rapgroep, antwoordde de rechter dat er van schade geen sprake was. De Supreme Court vernietigde de uitspraak van de Court of Appeals en zond de zaak terug.268 Het hof besloot dat het een parodiërend werk betrof via transformatief samplen dat beschermd dient te worden door de fair use en zo ontsnapt aan een copyright infringement claim, dit binnen de betekenis van Sectie 107.269 In haar conclusie op basis van de vierdelige fair use test plaatste de rechter het publieke belang boven de copyright holder.

Uiteindelijk zijn beide partijen tot een overeenkomst gekomen, waarbij Acuff-Rose haar vordering schorste en zich akkoord verklaarde met de betaling van de licentie door 2 Live Crew. De tekst van zowel het origineel als de parodie, is terug te vinden in elke grote bibliotheek in de V.S. omwille van de rechterlijke toegevoegde waarde van het arrest.270 Belang van deze zaak is de uitbouw van fair use en het oordeel dat een parodie is toegelaten, zelfs wanneer het een commercieel karakter heeft.

3.

Bespreking van de vier factoren van de fair use exceptie

Wanneer is een tweede werk fair use van een eerste werk? De exacte invulling van de door de wet271 geformuleerde criteria om aan een veroordeling te kunnen ontsnappen wordt overgelaten aan de rechtspraak. Het is belangrijk ze duidelijk onder de loep te nemen voor een correcte balanstest. De factoren zijn immers van primordiaal belang bij het slagen van het verweer. Fair use is geen basisrecht, het is enkel een erkend verdedigingsmechanisme tegen een beschuldiging

“We therefore reverse the judgment of the Court of Appeals and remand for further proceedings consistent with this opinion. It is so ordered.” in Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994). 269 Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 572 (1994). 270 P. N. LEVAL, “Campbell v Acuff-Rose: Justice Souter’s Rescue Of Faire Use”, Cardozo Arts & Ent. L.J., 1994, 13. 271 17 U.S.C. §107 (1994). 268

62

van inbreuk op auteursrechten.272 Meer zelfs, het is een impliciete licentie wanneer ongeautoriseerd gebruik geen schade berokkent aan het verbonden auteursrecht. Onderstaande elastische factoren zijn overigens niet exhaustief. Er is bovendien geen volgorde noch rangorde. Het gewicht dat aan een bepaalde factor wordt gegeven hangt af van de omstandigheden en zal deels afhangen van de economic harm.273

A. The purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

De eerste toetssteen betreft het doel en de aard van het gebruik. De doeleinden waarvoor werken kunnen worden gebruikt zijn talrijk. Zoals reeds vermeld geeft Sectie 107 U.S.C. enkele voorbeelden die door de rechter kunnen worden uitgebreid tot andere gevallen. Naast kritieken, nieuwsverslaggeving, onderwijs en onderzoek komen ook parodie, privégebruik enz. in aanmerking. Het werk, medium of technologie spelen geen rol.274 De aard van het werk is eveneens van belang. Zo bepaalde de Supreme Court275: “The use, for example, of a copyrighted work to advertise a product, even in a parody, will be entitled to less indulgence under the first factor of the fair use enquiry, than the sale of a parody for its own sake”. Het al dan niet commerciële karakter heeft dus een essentiële invloed. Veel rechtsgeleerden, waaronder NIMMER en BABISKIN, spreken dit tegen en bepalen dat het in geen geval een rol speelt of een werk commercieel is of niet, aangezien er meestal een vorm van winst mee gemoeid is.276 Van belang is m.a.w. dat de notie ‘commercialiteit’ genuanceerd wordt toegepast. Commercieel gebruik van een sample resulteert niet automatisch in een uitsluiting van fair use.277278 Transformatief samplen, zelfs in een commerciële context, kan nog steeds als fair use worden beschouwd. De rechtspraak heeft bovendien verklaard dat de doelstelling van het auteursrecht om kunst, waaronder muziek, te promoten wordt bevorderd door transformatief gebruik en

R. STANDLER, “Fair Use: No Excuse for Wholesale Copyright Infringement in the USA”, 2009, 8, http://www.rbs2.com/unfair.pdf. 273 L.M. BABISKIN, “Oh pretty parody: Campbell V. Acuff-Rose Music, Inc”, Harvard J.L. & Tech. 1994, 195; J. MARQUES, o.c., 339. 274 C. ALBEDRINGK THIJM, o.c., 149. 275 Campbell v Acuff-Rose Music, 127 L Ed 2d 500, p. 519. 276 L.M. BABISKIN, o.c., 195. 277 Maxtone-Graham v. Burtchaell, 803 F.2d 1253, 1262 (2dCir. 1986). 278 Dit blijkt duidelijk uit de 2 Live Crew-zaak, waar de kwalificatie als parodie doorslaggevend was en het commerciële karakter ervan hierdoor niet relevant was. 272

63

deze werken de basis vormen van fair use.279 Omgekeerd heeft de Supreme Court ook erkend dat sampling door een non-profitorganisatie niet per se betekent dat het kopiëren onder de fair use valt. Commercieel versus non-profit is overigens een door de rechtspraak en rechtsleer betwist onderscheid.280 Wat het opvoedkundige element betreft, wijst KARTHA er overigens op dat de invloed van rapmuziek op de jeugd niet te onderschatten is. Het belang van de educatieve weerslag overstijgt het non-profitelement. Artiesten moeten de kans krijgen om positieve en sociaalkritische boodschappen over te brengen aan de luisteraars.281 Dit alles is belangrijk voor het publiek belang en erkent productive use282 als kern van deze leer.

Eveneens doorslaggevend voor het slagen van de inroeping van fair use is het voormeld productief of transformatief gebruik, zoals in de 2 Live Crew-zaak. Dit gebruik voegt in tegenstelling tot reproductief gebruik, dat hetzelfde doel beoogt als het origineel en enkel herhaalt, waarde toe aan het origineel. Het oorspronkelijke werk wordt overgebracht in een tweede, nieuw werk en creëert op die manier een toegevoegde waarde. Een transformatieve sample kan als volgt omschreven worden: “a sample that is substantially similar to the original source recording, but has been placed in a novel creative context that differs substantially from the original recording.”283 Om te determineren of transformatief gebruik een inbreuk uitmaakt is het belangrijk in welke mate het samplende werk het originele oeuvre simpelweg vervangt of het daarentegen naar een andere niveau brengt omwille van een nieuw karakter, doel of originele expressie. Zo werd er in het geval van “Pretty Woman” een parodieversie gemaakt waardoor de luisteraar voortaan de keuze heeft tussen twee versies. De samplende artiest zal meestal eigen elementen zoals zanglijnen, percussie, baslijnen enz. toevoegen die de transformativiteit bevorderen.284 Rechterlijke instanties gebruiken kortom de transformatieve test om te bepalen “whether the new work merely supersedes the objects of the original creation or instead adds something new, with further purpose or different character, altering the first with new expression, meaning or message” waarbij twee sleutelfactoren bepalend zijn: actual transformation en

Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 579 (1994). R. STANDLER, o.c., 9-14. 281 N. KARTHA, o.c., 238. 282 Productive use is een in de Amerikaanse rechtsleer gebruikt synoniem voor transformative use. 283 M.G. PASSMORE, o.c., 839. 284 J. NOREK, o.c., 95. 279 280

64

different functional purpose of the secondary work.285 Uit enkele zaken is trouwens onmiskenbaar af te leiden dat sommige rechters vinden dat deze test de fair use analyse domineert.286

Dit alles moet opnieuw bekeken worden in het licht van de Amerikaanse opvatting dat het ontstaan van nieuwe werken van groot belang is.287 Hoe transformatiever een werk wordt gebruikt, hoe makkelijker fair use zal worden aanvaard en hoe minder de andere drie factoren zullen doorwegen. Dit moet artiesten stimuleren om nieuwe muziek te maken, ook songs gebaseerd op samples. De term ‘transformatief‘ kent doorheen de geschiedenis van de rechtspraak288 een heel diverse invulling en omschrijving. Hoe dan ook staat het volgende vast: het gebruik dat een toegevoegde waarde inhoudt t.o.v. het originele werk kan een vrijstelling betekenen voor de samplende artiest. In rapmuziek vormen de samples meestal bouwstenen voor de totstandkoming van een werk dat uiteindelijk sterk verschilt van het origineel en er iets nieuws aan toevoegt. Deze eerste voorwaarde is dan ook in het voordeel van de verwerende partij.

In de rechtspraak289 wordt vaak het instrument van de ‘goede trouw’ vermeld m.b.t. de aard van het gebruik. De wettekst laat dit gebruik toe.290 Zo wordt het feit dat verweerder vooraf een licentie heeft aangevraagd en na weigering toch tot sampling overgaat wonderbaarlijk genoeg als good faith aanzien.291 De achterliggende redenering is dat de goede trouw moet gekoppeld worden aan fair use, in die zin dat een gebruik wordt toegelaten dat niet kon ‘gekocht’ worden via een licentie.292 Dit illustreert net de bedoeling: er moet een achterdeur zijn voor de gevallen waar het simpelweg niet mogelijk is om te samplen omdat er geen toestemming wordt

J. MARQUES, o.c., 335. Bill Graham Archives v. Dorling-Kinderskey Ltd., 448 F.3d 605 (2d Cir. 2006) en Blanch v. Koons, 467 F.3d 244 (2d Cir. 2006) in J. MARQUES, o.c., 348. 287 Dit wordt gedefinieerd in de Amerikaanse Grondwet als “The Progress Of Science and useful Arts”, zie Art. 1 Sectie 8 van de United States Constitution. 288 In de zaak Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 562 (1985) spreekt de rechter van intended purpose, terwijl de zaken Weissman v. Freeman, 868 F.2d 1313, 1324 (2cdCir. 1989) en American Geophysical Union v. Texaco Inc., 60 F.3d 913, 923 (2d Cir. 1994) de nadruk leggen op intrinsic purpose. Zie ook Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811, 819 (9thCir.2003) en NXIVM Corp. V. Ross Institute, 364 F.3d 471, 485 (2dCir.2004). 289 Nunez v. Caribbean Intern. News Corp., 235 F.3d 18, 23 (1st Cir. 2000) en Rogers v. Koons, 960 F. 2d 301, 309 (2d Cir. 1992). 290 Titel 17 Sectie 107 U.S.C. bepaalt m.b.t. de vier factoren “shall include”, wat impliceert dat er ruimte rest voor andere factoren, zoals de leer van de goede trouw. 291 Fisher, 194 F.2d 437 (9th Cir. 1986); Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 572 (1994). 292 C.J. SANDERS & S.R. GORDON, “Stranger in parodies: Weird Al and the law of musical satire”, Fordham Ent, Media & Intell. Prop. L. F. 1990, 7. 285 286

65

verkregen. Er moet ruimte zijn voor redelijkheid, billijkheid en de vergelijking met een normaal zorgvuldig en omzichtig persoon in dezelfde omstandigheden.

B. the nature of the copyrighted work;

De beoordeling van het karakter van het werk is een factor die vrij onduidelijk is. Zo schrijft een rechtsgeleerde: ‘This factor has proved vague and unhelpful”.293 Er moet alleszins een onderscheid gemaakt worden tussen zwakke en sterke werken. Sommige werken krijgen immers meer bescherming dan andere omdat ze getuigen van grote creativiteit. Bepaalde aspecten worden na verloop van tijd gebruikelijk en spelen zo een kleinere rol in de beschermingsomvang.294 Als doorheen de tijd verschillende werken worden gekenmerkt door dezelfde geluiden of samples, verwatert de bescherming en kunnen deze kenmerken niet langer gemonopoliseerd worden.

Deze tweede factor speelt in het voordeel van de eiser als het gesamplede werk creatief is en in het voordeel van de verweerder als het een oncreatief werk is. Sommige rechtsgeleerden schrijven bovendien dat bij de determinatie van de aard van het werk de rechter moet focussen op het informatieve of creatieve karakter.295 Volgens hen zal de overname als eerlijk gebruik worden beschouwd als het gekopieerde werk informatief is, gezien het publieke belang. In de context van sampling betreft het echter de overname van creatief materiaal en is dit dus niet bevorderlijk voor het slagen van een fair use verweer.

Het genre is ten slotte eveneens van belang. Een parodie is een specifieke stijl die net wordt gekenmerkt door het grotendeels overnemen van een bestaand werk. Een andere beoordeling dan de klassieke vorm van sampling is vereist. Of een werk al dan niet gepubliceerd is, speelt geen rol in de beoordeling. Het Amerikaanse Congres maakt dit duidelijk in Sectie 107 U.S.C.: “The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use...”.

L.M. BABISKIN, o.c., 203. J.H. SPOOR, D.W. VERKADE en D.J. VISSER, Auteursrecht: auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 70. 295 J.H. MARCUS, o.c., 783; M.L. BARONI, o.c., 88. 293 294

66

C. the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

Aangaande de hoeveelheid en de substantie die van het werk zijn overgenomen, is het in principe logisch dat hoe meer er wordt overgenomen en hoe meer het een wezenlijk deel betreft, hoe groter de kans is dat er sprake is van een inbreuk. In de Biz Markie-case maakte de rechter duidelijk dat een easily identifiable twintig seconden durende overname van een werk een inbreuk is.296 Toch moeten beide componenten, kwantiteit en kwaliteit, bij de beoordeling grondig onderzocht worden. NIMMER bepaalt: “A work is not derivative simply because it borrows from a pre-existing work.”297 Dit wordt ook duidelijk gesteld in de zaak Campbell v Acuff-Rose.298 2 Live Crew samplede bijvoorbeeld slechts a small portion die noodzakelijk was voor het parodiërend effect en goot het in een nieuwe creatieve context.

De hoeveelheid die moet worden overgenomen vooraleer er sprake kan zijn van een inbreuk is onachterhaalbaar.299 Het feit dat de wettekst het woord portion gebruikt, beschouwt sommige rechtsleer als een indicatie dat kopiëren van een volledig werk nooit fair use kan zijn.300 Mijns inziens is deze absolute visie gerechtvaardigd. Enige nuance dringt zich weliswaar op. In het genre van de parodie is het vaak vereist dat een groot deel wordt overgenomen net om het gewilde effect te bereiken. Om uit te maken hoeveel van dit substantiële gebruik werkelijk te veel is, hebben de Amerikaanse rechtbanken de conjure up test ontwikkeld.301 Eenmaal de samplende artiest meer neemt dan wat nodig is om het oorspronkelijk werk te herroepen, overschrijdt hij de grens. Deze test is niet altijd even duidelijk, waardoor veel blijft afhangen van het rechterlijk oordeel.

Toch is de kwaliteit vaak belangrijker dan de kwantiteit. Als de persoon die samplet de spil of het beste deel van het werk overneemt en daarmee een substantieel element in zijn werk integreert,

Grand Upright Music Ltd. v. Warner Bros. Records Inc., 780 F.Supp. 183 (S.D.N.Y. 1991). Williams v. Broadus, No.99 Civ. 10957 (MBM), 2001. 298 Campbell v Acuff-Rose Music, 127 L Ed 2d 500, p. 1429, 1437. 299 R. WILSON R., o.c., 180. 300 R. STANDLER, o.c., 24 en 28. 301 L.M. BABISKIN, o.c., 206. 296 297

67

zal de rechtspraak daar veel gewicht aan geven.302 Het is meestal net de catchy hook waar de geluidsdief naar op zoek is. Dit is zelfs relevant bij het overnemen van drumgeluiden.303 Eigen aan ritmes is namelijk dat ze vaak bestaan uit een enkele maat die dan doorheen het hele nummer wordt herhaald. De sample kan m.a.w. zeer kort en toch wezenlijk zijn. Naast de overname van de kern van een bestaand werk zijn er andere omschrijvingen van wezenlijkheid, substantiality. Indien een gewone luisteraar de aesthetic appeal van twee werken als gelijk ervaart, betreft het een wezenlijke gelijkenis die de kans op een inbreuk vergroot.304 Bovendien zal de rechter rekening houden met de opzet van de verweerder. Indien hij samplet om de tijd en uitgave te besparen die de auteursrechtelijk beschermde persoon heeft gemaakt en hij daarenboven een herkenbaar deel gebruikt, zal dit geen fair use uitmaken. Daarentegen zal een atmospheric transformative sample dit hoogstwaarschijnlijk wel zijn.305 Er moet wel op gewezen worden dat er voor zowel de kwalitatieve en kwantitatieve beoordelingen geen bright-line rule is waardoor de rechterlijke appreciatie opnieuw bepalend is.306

Voor de substantiële gelijkenis is er een, in de rechtsleer vaak vernoemd, onderscheid tussen comprehensive non-literal similarity en de reeds vermelde fragmented literal similarity.307 Respectievelijk houden deze vormen de overname van het thema in zonder effectieve kopie en de incorporatie van een letterlijke kopie van een deel afkomstig uit het originele werk. Fragmented literal similarity is van toepassing bij sampling aangezien er bij digitale sampling sprake is van een letterlijke kopie. Dit type van gelijkenis impliceert niet noodzakelijk dat het om een wezenlijk deel gaat.308 Soms gebeurt het dat een sample zodanig kort en triviaal is dat hij buiten het toepassingsgebied van de wezenlijke gelijkenis valt. In dit geval steekt de de minimis doctrine, die dan ook sterk verbonden is met de derde factor van de fair use, de kop op.309310 Het betreft vaak de overname van drumloops. De artiest die samplet neemt bijvoorbeeld een fractie van een drumgeluid over en herhaalt het constant in een nieuw werk. Op die manier samplede

C. ALBEDRINGK THIJM, o.c., 152. D.S. BLOCH, o.c, 208. 304 Peter Pan Fabrics, Inc. v. Martin Weiner Corp., 274 F.2d 487, 489 (2d Cir. 1960). 305 M.G. PASSMORE, o.c., 851. 306 M. SUPPAPPOLA, o.c., 99. 307 L.F. BRANDES, o.c., 107. 308 R. WILSON R., o.c., 185-186. 309 S.D. KIM, o.c., 110. 310 De minimis is afkomstig van het rechtsadagium de minimis non curat lex. Dit houdt in dat de wet zich niet bekommert om een bagatel. 302 303

68

Puff Daddy op onherkenbare manier drums van Led Zeppelin in zijn hit “Come With Me”.311 Wanneer dergelijke de minimis sampling plaatsvindt, ondermijnt het idee van substantiële gelijkenis de bescherming van de oorspronkelijke artiest.312 De eiser wordt nl. geconfronteerd met een geval van sampling dat een zeer klein deel betreft en de substantiële similariteitstest niet doorstaat, waardoor hij geen poot meer heeft om op te staan. De samplende stelt een de minimis verweer in.313 Comprehensive non-literal similarity ten slotte is aan de orde wanneer de verweerder de essentie of structuur overneemt zonder een word-for-word of note-for-note overname. De verweerder schendt in dit geval het auteursrecht omdat hij het totale concept en gevoel van het beschermde werk incorporeert in zijn eigen werk. Het betreft eerder plagiaat en geen sampling.

Naast de verwevenheid met de minimis is het vermeldenswaardig dat deze derde factor, die uiteindelijk het redelijk gebruik onderzoekt, verbonden is met de eerste en laatste factor.314 Een hoge graad van gelijkheid impliceert nl. een laag transformatief karakter en een grotere schade voor de potentiële markt. Er dient overigens op gewezen te worden dat het onderzoek van amount and the substantiality meestal in het voordeel speelt van de verweerder, gezien de vaak minimale overname gecombineerd met de vereiste dat het the heart of the original work moet betreffen.315 Andere rechtsgeleerden vinden dat deze factor in het nadeel speelt van de samplende artiest, gezien deze meestal net het meest herkenbare deel zal willen overnemen.316

D. the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

Het gevolg van het gebruik voor de markt en de waarde van het werk is volgens o.a. expert Melville Nimmer en de Supreme Court de belangrijkste factor in de rechterlijke analyse.317 De Amerikaanse doctrine staat hier echter sceptisch tegenover en pleit om geen rangorde toe te

Het betreft de overname van een drummaat uit het nummer “When The Levee Breaks”. R. WILSON, o.c., 187. 313 Voor relevante rechtspraak zie: Grand Upright Music Ltd. V. Warner Bros Records, Inc, 780 F. Supp. 183 (S.D.N.Y. 1991); Bridgeport Music, Inc. V Dimension Films, 383 F. 3d 390, 398 (6th Cir, 2004) en Ringgold v. B.E.T., 126 F.3d 70 (2d Cir. 1997). 314 L.F. BRANDES, o.c., 93-115. 315 L. SOMOANO, “Bridgeport Music Inc. V. Dimension Films: has unlicensed digital sampling of copyrighted sound recordings come to an end?” Berkeley Techn. L. J. 2006, 307. 316 C.E. MAIER, “A sample for pay keeps the lawyers away: a proposed solution for artists who sample and artists that are sampled”, Vand. J. Ent. L. & Prac. 2003, 100; M. SUPPAPPOLA, o.c., 102-125. 317 R. STANDLER, o.c., 33. 311 312

69

passen bij de factoren.318 Hoe minder groot het effect van de vermeende inbreuk op gederfde winst, hoe minder de verweerder moet aantonen dat zijn werk van publiek belang is. Marktsubstitutie is een zeer belangrijk begrip in deze context.319 De rechter moet namelijk nagaan of het originele werk wordt geschaad door het nieuwe werk door verlies van een potentiële markt. Deze kans is overigens klein omdat het transformatieve werk in het gros van de gevallen op andere markten gericht is.320

De beoordeling is allesbehalve eenvoudig aangezien de afbakening van de precieze markt waarop het originele werk zich situeert of wil situeren niet evident is. De eiser zal ook proberen zijn eigen markt uitgebreid te definiëren en een economische schade te claimen. Het is dan ook het minst interessante luik voor de samplende artiest. Hij moet kunnen aantonen dat de originele artiest niet de bedoeling had om het werk aan een andere artiest in licentie te geven en door deze te laten herwerken, gericht op een andere markt. Is het bijvoorbeeld de bedoeling van de originele artiest om zich op de markt van parodieën te begeven? Dit lijkt onwaarschijnlijk; wel kan de artiest de bedoeling hebben om met zijn werk zowel het hiphop publiek als het poppubliek aan te spreken. In dat geval ondervindt hij dus wel degelijk schade wanneer er een hiphopversie van zijn werk wordt gemaakt. De rechter zal deze functional test nagaan door een vergelijking te maken tussen de target audiences321 en het al dan niet verwaarloosbare effect op de andere markt.322

Bovendien moet het samplende werk de vraag naar het origineel uitsluiten, reductie van de vraag op zich is niet voldoende.323 Er is overigens bewijs dat muziek die gebaseerd is op ouder werk de markt van het originele oeuvre ten goede komt en geen schade berokkent aan de oorspronkelijke artiest en diens platenverkoop: “it will make him better off economically by generating exposure for commercially passé artists.”324 De vraag naar het originele werk zal stijgen doordat het wordt blootgesteld aan een nieuw publiek of doordat het herroepen wordt.

M.G. ANDERSON, P.F. BROWN en A.P. CORES, “Market Substitution and Copyrights: Predicting Fair Use Case Law”, U. Miami Ent. & Sports L. Rev., 1993, p.33; N. KARTHA, o.c., 231. 319 C. ALBEDRINGK THIJM, o.c., 149. 320 Er zijn bovendien, in tegendeel, duidelijke voorbeelden van gevallen waarbij de waarde van het oorspronkelijke werk sterk toeneemt; J. NOREK, o.c., 100. 321 Hij kan dit doen door bijvoorbeeld de marketing strategie te onderzoeken. 322 Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 593 (1994). M.G. PASSMORE, o.c., 852. 323 L.M. BABISKIN, o.c., 208. 324 C.E. MAIER, o.c., 100 -101; D.S. BLOCH, o.c., 208; citaat uit M. SUPPAPPOLA, o.c., 125. 318

70

Het is gebruikelijk om op zoek te gaan naar welke samples artiesten hebben gebruikt en deze vervolgens aan te schaffen. Hoe oud het originele werk is speelt hierbij volgens sommigen een rol. Is de song bijvoorbeeld ouder dan tien jaar, dan kan gesteld worden dat het de authentieke markt sowieso ten goede komt.325

4.

Toepassingsgebied326

De vraag stelt zich of de toepassing beperkt blijft tot de parodie327, een vorm van freedom of speech die zowel lachwekkend als kritisch moet zijn, of zich ook uitstrekt tot andere vormen van sampling. In geval van parodie328 is er een duidelijke verwijzing van het komische werk naar het originele corpus en is de link voor de hand liggend. De parodie is alleen maar geslaagd als het publiek het verband legt.329 Toch zullen rechters slechts uitzonderlijk oordelen dat een parodie geen fair use is. Andere gevallen waar specifieke referentie of kritiek uitblijft zullen m.i. eveneens onder de fair use kunnen vallen, gezien het niet exhaustieve, illustratieve karakter van Sectie 107 en de grote interpretatieve rol van de rechtspraak. De opsomming is een flexibele guideline die bewust ruimte laat voor case-by-case balansanalyse afhankelijk van bepaalde omstandigheden. De rechterlijke macht is bovendien vrij het toepassingsgebied uit te breiden zolang deze expansie de doelstelling van de Amerikaanse copyright niet ondermijnt: “the goal of copyright, to promote science and the arts, is generally furthered by the creation of transformative works. Such works thus lie at the heart of the fair use doctrine’s guarantee of breathing space within the confines of copyright.”330

Er is in de Amerikaanse rechtspraak een stijgend aantal voorbeelden van gevallen waarbij de terughoudendheid om het toepassingsgebied van fair use uit te breiden plaats ruimt voor een

N. KARTHA, o.c., 239. Naast muziekwerken is fair use van toepassing op andere auteurswerken zoals literaire werken en audiovisuele werken. 327 Over de exacte definiëring van het begrip ‘parodie’ is er onduidelijkheid. Voor meer info hieromtrent zie L.M. BABISKIN, o.c., 196-200. 328 Het maakt bovendien niet uit of de parodie offensief of ongepast is. De rechter moet zijn visie hieromtrent achterwege laten in de beoordeling; L.M. BABISKIN, o.c., 193. 329 Fisher v. Dees, 794 F.2d 434 (9th Cir. 1986). 330 M.G. PASSMORE, o.c., 849 en 855; . 325 326

71

brede definitie van transformatief gebruik.331 NOREK, hierin bijgetreden door TUSHNET, wijst er overigens op dat de technologische ontwikkelingen moeten erkend worden en dat de negatie van fair use bescherming voor non-parodic works tegen de vermelde doelstelling zou indruisen. Van zodra een werk transformatief is en een ander waardevol resultaat bereikt dan het origineel, moet het binnen het toepassingsgebied van de fair use vallen. Het zou onlogisch zijn om transformatieve werken niet te behelzen louter omdat ze niet kritisch zijn zoals een parodie, maar daartegenover een neutrale herwerking realiseren. Ze vormen de core van deze doctrine en zijn het ideale verlengstuk en antwoord op de doelstelling van de Auteurswet.332 Ook PASSMORE pleit voor een uitbreiding tot transformatieve werken op basis van een rechterlijke ad hoc benadering die automatisch een werkbare begrenzing met zich zou meebrengen.333 Hij is bovendien van oordeel dat in het licht van het postmodernisme ook pastiche binnen de werkingssfeer moet vallen.334 Pastiche is, net zoals de parodie, een imitatie maar heeft een neutraal karakter zonder enige vorm van kritiek. RADFORD vindt dat de rechterlijke instanties het werkingsveld van fair use het koste wat het kost moeten vergroten, rekening houdend met de immense culturele en historische significantie.335 Er is echter absoluut geen zekerheid dat de rechter de scope van de fair use consequent zal uitbreiden tot niet-kritische werken.336

5.

Evaluatie

Fair use bezit de kenmerken van haar common law roots. De bouche de la loi staat voor een uitdaging. Zo schrijven DEPOORTER en PARISI: “Applying the doctrine of fair use has proven to be difficult throughout its history, making it ‘the most complex and difficult concept in copyright law – and the basis for many misconceptions’”.337 Nochtans mag er geen valse indruk gewekt worden.

J. MARQUES, o.c., 333. J. NOREK, o.c., 85 en 99; R. TUSHNET, “Copy This Essay: How Faire Use Doctrine Harms Free Speech and How Copying Servest it”, 114 Yale L.J. 535, 583 (2004) in M. SUPPAPPOLA, o.c., 102-126. 333 Hij benadrukt de nood aan een permissive approach. 334 M.G. PASSMORE, o.c., 841. 335 J. RADFORD, “Not because it is convenient, but because it is beautiful: The need for a robust fair use defense to save the art of digital sampling in music”, www.jamieradford.com/Jamie_Radford-Sampling_and_Copyright.pdf. 336 In de zaak Rogers v. Koons 960 F.2d 301 (2d Cir. 1992) en in de zaak Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994) heeft de rechtspraak beslecht tegen een extensie van het toepassingsgebied. 337 Pattersond and Lindberg (1991, p.146) in B. DEPOORTER en F. PARISI, “Fair Use and Copyright Protection: A Price Theory Explanation”, Int. Rev. Law Econ, 2005, 6, http://www.law.gmu.edu/assets/files/publications/working_papers/01-03.pdf. 331 332

72

Het leerstuk van de fair use is namelijk stevig verankerd in de Amerikaanse rechtspraak.338 Ook de voornoemde criteria, die in de wet zijn vastgelegd, vormen duidelijke factoren die kunnen helpen bij de beoordeling van een voorliggend geval. Een consensus over de invulling is echter niet terug te vinden in de rechtspraak.339 Elke rechter zal naar eigen inzicht en oordelingsvermogen op case-by-case basis beslissing moeten nemen. Het staat vast dat deze leer meer dan ooit een feitelijk gedreven analyse is gezien de gegeven matrix van onderlinge verbonden factoren waaronder transformatief gebruik, al dan niet commercieel gebruik, relatie met het originele werk, risico op marktsubstitutie, de lengte van het gekopieerde fragment enz.

MARQUES stelt: “fair use operates as the fulcrum that balances an author’s economic rights against a secondary use that surpasses the original piece by contributing to society’s wealth of knowledge in a way in which the original does not”.340 Toch benadrukt zij het probleem van de juridische interpretatie van deze balans en vindt ze het gerecht niet bekwaam om de nodige determinaties te maken en hier een correct oordeel over te maken. PARCHOMOVSKY en GOLDMAN sluiten zich hierbij aan: de onzekerheden, als hallmark of fair use bestaande uit o.a. gebrek aan definitie of heldere determinatiemethode, ondermijnen de potentiële beschermende rol die de leer speelt.341 De herhaalde toepassing en rechterlijke divergentie resulteert volgens hen bovendien in een nog grotere onvoorspelbaarheid: zowel de samplende als de gesamplede hebben bijgevolg een verkeerde perceptie van het toepassingsgebied.342 De onregelmatigheid werkt de rechtszekerheid van de artiesten dan ook niet in de hand. Het is gissen welk type overname als eerlijk gebruik zal worden gezien. Sommige factoren van dit privilege spelen zelfs in het nadeel van de samplende artiest. Een aantal rechtszaken worden bovendien afgehandeld via minnelijke schikking waardoor een definitieve uitspraak uitblijft.343 Het fair use beginsel blijft m.i. een zeer handig instrument inzake auteursrechten en sampling.344 De wetgever bakent het werkterrein van de rechtspraak af, formuleert een niet-limitatieve lijst ter verduidelijking en

C. ALBEDRINGK THIJM, o.c., 149. R. STANDLER, o.c., 9. 340 J. MARQUES, o.c., 331. 341 G. PARCHOMOVSKY en K.A. GOLDMAN, “Faire Use Harbors”, Va. L. Rev. 2007, 103. 342 G. PARCHOMOVSKY en K.A. GOLDMAN, o.c., 114 343 Vaak zijn beide partijen te onzeker over hoe de rechterlijke macht zal oordelen en willen ze de advocaten- en gerechtskosten beperken. 344 Veel Amerikaanse rechtsgeleerden verdedigen het systeem van de fair use. Ze erkennen wel het probleem van de rechtsonzekerheid, maar pleiten in het voordeel van deze uitzondering op bescherming van auteursrecht, zeker in ‘samenwerking’ met de de minimis. Rechtsgeleerde BARONI is daarentegen duidelijk tegenstander van dit naar eigen zeggen uiterst onvoorspelbaar instrument en oppert voor een afschaffing voor de toepassing in de sampling context; M.L. BARONI, o.c, 89. 338 339

73

geeft voldoende speelruimte. Op die manier blijft de wetgeving relevant en toepasbaar in een rechtstak die onderhevig is aan snelle technologische ontwikkelingen. De rechters kunnen de hiaten, die al dan niet bewust door de wetgever zijn ingelast, invullen naargelang de tijdsgeest en technieken die op het moment van uitspraak aan de orde zijn. Uitspraken moeten specifiek zijn afhankelijk van de context, een eenduidige basisregel is uit den boze in deze zeer complexe materie.

B. DE MINIMIS

1.

Algemeen

De juridische geschiedenis van het adagium de minimis non curat lex345 is groot. Het toepassingsgebied ervan strekt zich uit over verschillende deeldomeinen van het recht en komt veelvuldig voor in de context van het auteursrecht.346 Deze exceptie op een auteursrechtelijke inbreuk laat toe om een de minimis of triviaal segment van een werk over te nemen zonder aansprakelijk te zijn. Als een sample onherkenbaar is, zelfs voor de oorspronkelijke artiest, omdat hij minuscuul is of omdat hij gemanipuleerd is, kan dit volgens dit principe geen inbreuk uitmaken op het originele werk.347 Een sample is immers vaak zeer kort en onherkenbaar, zelfs voor de originele artiest. De samplende auteur werpt dit algemeen rechtsbeginsel desgevallend op. Het beginsel wordt soms ruimer gezien als zijnde een sample die een insignificant effect op de markt heeft of gewoon op zich insignificant is, zelfs al wordt hij herkend. 348 De minimis non curat lex moet beschouwd worden als een verweer binnen het framework van de substantial similarity349 en is er dan ook onlosmakelijk mee verbonden.350 Het principe is namelijk het

Dit Latijns adagium heeft als betekenis dat de wet (en de rechter) zich niet bezighoudt met kleine, triviale zaken (zie supra). 346 Voor een uitgebreid overzicht van de rechtsgeschiedenis en analyse van dit begrip, zie A. INESI,“A theory of de minimis and a proposal for its application in copyright”, Berkeley Tech. L. J. 2006, 945-995. 347 Bij de interpretatie van Section 14(b) of the Copyright Act 0f 1976 zou kunnen afgeleid worden dat een werk dat een element bevat van een ander werk zonder uitzondering een auteursrechtelijke inbreuk is. De toenemende populariteit van sampling zorgde er voor dat de rechtspraak inzag dat dit te veel bescherming zou geven. Om dit te voorkomen pasten de rechters voortaan de de minimis toe; N. KARTHA, o.c., 228. 348 C.E. MAIER, o.c., 101. 349 Er zijn drie voorwaarden bij deze test (zie supra): het originele werk moet beschermd zijn, er moet een kopie gemaakt zijn van dit werk en deze kopie moet voldoende substantieel zijn. De substantial similarity test wordt zowel gebruikt bij de algemene beoordeling van een voorliggend geval als voor de fair use en de de minimis rule. 345

74

tegenovergestelde van het laatstgenoemde: zeggen dat een gebruik de minimis is, is zeggen dat het niet substantieel gelijk is.351 De portion is kwantitatief noch kwalitatief significant en zal door de rechter als de minimis beschouwd worden. Het gebruik van het auteursrechtelijk beschermd werk valt onder de drempel, treshold, van de substantial similarity test.352 Bij deze laatstgenoemde test353 zal er een inbreuk zijn als de gemiddelde luisteraar/leek de overname van een waardevol fragment herkent, dit zal bijgevolg niet het geval zijn bij een minieme nietsignificante overname.354 Andere rechtsleer bepaalt dat niet de overname op zich moet herkend worden, maar de muzikale compositie die als bron heeft gediend.355 Dit is m.i. een overbodig onderscheid dat de complexiteit enkel vergroot. De rechtspraak past de minimis toe in gevallen van fragmented literal similarity en stelt dat substantial similarity enkel aanwezig is als de hoeveelheid van letterlijk gekopieerd materiaal meer is dan de minimis.356

Belangrijk in deze context is, na de reeds vermelde Newton v. Diamond case357358 waarin de de minimis exceptie formeel werd erkend, de complexe zaak Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films.359 Westbound records, inc en Nice Records enerzijds en Bridgeport Music en Southfield anderzijds, respectievelijk eigenaars van de naburige en auteursrechten op “Get Off Your Ass and Jam” van George Clinton, daagden Dimension Films en No Limit Films LLC, eigenaar van de rechten op “100 Miles and Runnin” van N.W.A., voor de rechtbank op basis van een auteursrechtelijk schending. N.W.A. had, zoals bevestigd door de expert, een twee seconden durende gitaarsample overgenomen, bewerkt via pitching en looping en vervolgens in een eigen werk geïncorporeerd dat bovendien als soundtrack van een film werd gebruikt.360 In eerste aanleg oordeelde de rechter dat het een geval van de minimis sampling betrof gezien de lengte en

R.S. ROSEN, o.c., 315. L.F. BRANDES, o.c., 107. 352 S.D. KIM, o.c., 109; E.C. ANYANWU, o.c., 190. 353 Deze test wordt in de rechtsleer wel eens de Ringgold and Sandoval test genoemd. 354 M. SUPPAPPOLA, o.c., 99. 355 Er wordt een onderscheid gemaakt om de verweerder een kans te geven zich te verdedigen via de minimis in het geval waar er een licentie werd bekomen voor de sound recording maar niet voor de musical composition; S.J. LATHAM, “Newton v. Diamond: measuring the legitimacy of unauthorized compositional sampling - A clue illuminated and obscured”, Hastings Comm. & Ent. L.J. 2003, 133. 356 A. INESI, o.c., 961. 357 Newton v. Diamons, 204 F. Supp. 2d 1244, 1246 (C.D. Cal. 2002). In deze zaak rond de Beastie Boys werd er in tegenstelling tot de Bridgeport case een inbreuk op de musical composition aangeklaagd. Over de sound recording oordeelde de rechter niet. 358 Voor een zeer uitgebreide analyse van de werkwijze in deze zaak, zie S.J. LATHAM, o.c., 119-153. 359 Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films, 383 F. 3d 390, 398 (6th Cir, 2004). 360 Het betreft de film “I Got The Hook Up”. 350 351

75

de vaststelling dat de sample niet herkenbaar was.361 Het District Court verklaarde zelfs dat geen redelijke jury, zelfs al is die vertrouwd met het werk van George Clinton, noch een echte kenner van diens werk, de sample zou opmerken en bovendien de bron zou kunnen aanwijzen. De United States Court of Appeals for the Sixth Circuit verwierp deze ruling echter en benadrukte dat er een onderscheid is tussen een sound recording copyright, een bescherming van de geluidsopname, en een musical composition copyright, een bescherming van het werk zelf i.e. de schreven compositie. Een de minimis analyse leende zich volgens het Hof enkel tot laatstgenoemde. De rechter introduceerde door zijn uitspraak de regel dat het samplen van een sound recording altijd een auteursrechtelijk inbreuk is: “Get a license or do not sample”.362 Hij deed dit onder het motto van nood aan een bright-line rule gestaafd door de onzekerheden die het substantial similarity regime met zich brengt en de aanzet tot een dominantie van een licentiesysteem. Het hof argumenteerde dat een interne marktcontrole en zelfregulatie uniforme licentiefees zou vestigen en er automatisch een begrenzing op zou komen gezien de kost om een sound te hermaken nooit groter mag zijn dan de licentie.

De revolutionaire uitspraak had dezelfde impact als de Grand Upright beslissing veertien jaar eerder, waarbij voor het eerst werd gesteld dat ongeautoriseerd samplen een auteursrechtelijk inbreuk uitmaakt: “Thou shalt not steal.”363 Het controversieel en ongenuanceerd Brigeport oordeel strookt echter niet met de Amerikaanse opvattingen en de heersende rechtsleer. SOMOANO schrijft: “The Bridgeport court’s analysis of The Act as it pertains to sound recordings is contrary to legislative history and unjustifiably departs from the well-established doctrine of de minimis”.364 De Supreme Court heeft bovendien verklaard dat de de minimis rule deel uitmaakt van een gevestigde achtergrond van juridische principes die in alle bepalingen en analyses moet worden aanvaard.365 Het verbieden van de minimis use is contradictoir met de doelstellingen van het auteursrecht in de V.S. en negeert de creatieve waarde van sampling. Het bright-line verbod

De rechtbank oordeelde dat Bridgeport’s, de publisher, claim betreffende de musical composition niet aanvaarbaar was gezien No Limit Films en Dimension Films een licentie bezaten om de musical composition van “100 Miles and Runnin” te gebruiken in de soundtrack. De rechter oordeelde daarenboven dat er wat de sound recoring copyright betreft geen inbreuk was en dit op basis van de de minimis rule. 362 Deze uitspraak was gebaseerd op Sectie 106 en Sectie 114(b) van de Copyright Act die de draagwijdte van de exclusieve rechten van houders van naburige rechten bepaalt, zijnde de eigenaars van de sound recording. De rechter redeneerde dat op basis van dit artikel enkel deze laatste het recht hebben om adaptaties te maken van het werk en alleen zij dus de exclusiviteit bezitten om het werk te samplen. 363 Grand Upright Music Ltd. v. Warner Bros. Records Inc., 780 F.Supp. 183 (S.D.N.Y. 1991). 364 L. SOMOANO, o.c., 302. 365 L. SOMOANO, o.c., 294. 361

76

dat de Bridgeport rechter overigens vooropstelt strookt in geen geval met de regel dat substantial similarity vereist is vooraleer er effectief sprake kan zijn van een kopie of overname.366 De regel dat elke niet-geautoriseerde kopie van een werk, hoe minimaal ook, een auteursrechtelijk inbreuk is, is dan ook uiterst inconsistent. Bij de terugverwijzing in de Bridgeport case verklaarde het Hof overigens zeer paradoxaal dat de toepassing van de fair use niet werd uitgesloten. Hierbij ziet de rechter trouwens over het hoofd dat de uitspraak indirect fair use elimineert aangezien de derde factor binnen de balanstest nooit slaagt als er zelfs geen de minimis wordt toegelaten.367 Bovendien maakt de rechter m.i. een grote fout aangezien hij aan de essentie, natuur en typische karaktertrek van sampling voorbijgaat. De sound recording is net hetgeen sampling zo populair en waardevol maakt, het is de samplende artiest niet te doen om de klank na te maken. Oordelen dat de minimis wel kan toegepast worden op musical compositions heeft geen baat voor de samplende artiest. Ten slotte dit, als een de minimis verweer niet slaagt, kan de verweerder wel degelijk het verweer van de fair use opwerpen om nog een ultieme poging te doen aan een veroordeling te ontsnappen.

2.

Evaluatie

Deze leer vormt samen met de fair use een instrument om de monopolierechten van auteurs te laten wijken voor een ruimere doelstelling van het auteursrecht. Door (nieuwe) artiesten toe te laten kleine of niet-substantieel fragmenten te ontlenen, promoten deze verweermiddelen de artistieke en muzikale ontwikkeling. In dergelijke gevallen is de schade voor de originele artiest minimaal in vergelijking met de potentiële bijdrage voor de maatschappij. Volgens BRANDES is de de minimis regeling het ultieme paradigma om sampling cases te evalueren. Het zorgt voor een perfect evenwicht tussen auteursrechtelijke bescherming en het verstijvende effect dat dit kan hebben op creatieve evolutie.368 SUPPAPPOLA wijst er op dat: “de minimis use will have a reverse chilling-effect on both music licensing and sampling”.369 Artiesten die kort willen samplen zullen nl. minder angst hebben om gedagvaard te worden en de houder van auteursrechten zal op zijn beurt minder snel geneigd zijn dit te doen gezien de slaagkans van het verweer. Ten slotte zijn

L.F. BRANDES, o.c., 106. S.D. KIM, o.c., 130. 368 L.F. BRANDES, o.c., 112. 369 M. SUPPAPPOLA, o.c., 122. 366 367

77

diegenen die licenties moeten toestaan meer bereid dit te doen omdat ze zo zeker zijn van een inkomst.

LATHAM370 en INESI vinden de minimis een vaag en onbevredigend begrip met een onvoorspelbare uitkomst dat enkel voor verwarring zorgt: “the confusion begins with the fact that courts have used it a three different stages of analysis: substantial similarity, as a part of fair use and as a seperate defense.” Volgens laatsgenoemde is het ook meer een omschrijvende term voor gevallen waar er bijvoorbeeld geen substantial similarity is, dan een onafhankelijk juridisch instrument met eigen effect.371 KAPLICER, alhoewel voorstander van de minimis, wijst eveneens op het ongepaste en verkeerde toepassing van de minimis bij de derde stap in een fair use defense.372 Er is een gedeeltelijk huwelijk tussen beide doctrines, maar er is een fundamenteel conceptueel verschil. De minimis moet toegepast worden bij de prima facie beoordeling, zijnde ownership, copying en improper appropriation, terwijl de fair use pas later kan worde ingeroepen. Alhoewel ze beide hetzelfde onderzoeken beantwoorden ze volgens hem verschillende vragen. Zo werd ook o.a. in de zaak Ringgold v. Black Entertainement Television Inc gesteld dat de minimis moet worden toegepast “after the fact of copying has been established, as the threshold for determining that the degree of similarity suffices to demonstrate actionable infringement.”373 Enerzijds bepaalt de de minimis binnen de prima facie beoordeling of een eis aanvaarbaar is, anderzijds bepaalt de derde factor binnen de fair use of de overname wezenlijk is en of dit in combinatie met de drie andere factoren aanvaarbaar is en geen schending uitmaakt. PARCHOMOVSJY en GOLDMAN ten slotte zijn van oordeel dat dit leerstuk een incoherente en onvoorspelbare standaard is die ex ante inzicht onmogelijk maakt: “it has also become a dead letter due to its narrow construction.”374

S.L. LATHAM, o.c., 147. A. INESI, o.c., 966 en 974 (citaat). 372 B.I. KAPLICER, o.c., 246. 373Ringgold v. Black Entertainement Television, Inc., 126 F.3d 70 (2d Cir. 1997) in B.I. KAPLICER, o.c., 245. 374 G. PARCHOMOVSKY en K.A. GOLDMAN, o.c., 144. 370 371

78

§ 3. SYNTHESE

De Belgische Auteurswet werkt met een gesloten systeem van uitzonderingen. Dit beperkt de appreciatiemarge van de rechterlijke macht en zorgt ervoor dat deze excepties weinig tot geen waarde hebben voor sampling. De rechtszekerheid blijft een utopie. Wat het citaatrecht betreft, zouden de rechtsprekende en wetgevende macht kunnen evolueren naar een meer open systeem door sampling als citaat te beschouwen en muzikale citaten onder bepaalde voorwaarden toe te laten.

Dergelijke

kleinschalige

voorstellen

bieden

echter

geen

duurzame,

adequate

totaaloplossing. Ons systeem is allesbehalve opgewassen tegen de complexiteit van de samplingproblematiek die nood heeft aan een solide, sluitende en courante oplossing. De ontwikkeling staat nog in zijn kinderschoenen in vergelijking met de trans-Atlantische aanpak. Het flexibele Amerikaanse systeem verschilt van de Belgische visie omwille van haar globale kijk en benadering. De copyright law is ingegeven door overwegingen die het publieke belang, het verschaffen van incentives en de creatie van nieuwe werken centraal plaatsen, zelfs al moeten de rechten van de oorspronkelijke auteurs hier deels voor wijken. BOHLMAN omschrijft dit als volgt: “although the Act guarantees to authors limited monopolies over the rights to control and profit from their original works, the ultimate goal is not to reward authors, but to secure the general benefits derived by the public from the labors of authors”.375 Niet onbelangrijk is overigens de heersende opvatting dat het bestaan van een samplend werk de interesse in het origineel werk stimuleert. Het systeem in eigen land daarentegen wordt gevoed door een kreet naar controle en bescherming van de eigen creatie. In onze contreien is wat sampling betreft het collectivisme ondergeschikt aan het individualisme. Integriteit is belangrijker dan natuurlijke expressie van personaliteit.

Een logische vraag is of fair use, de minimis en andere mechanismen die samplen tolerant maken het oogmerk van culturele bloei en stimulans voor nieuwe werken niet zullen uithollen? Artiesten moeten toch net gemotiveerd worden om muziek te maken door sampling onder bepaalde voorwaarden toe te laten. Heeft dit alles niet eerder het tegenovergestelde effect, verlies van een drijfveer en prikkels? Een origineel artiest moet immers met de gedachte leven dat zijn huidig werk aan sampling blootstaat en het recht dit in zekere mate promoot. Bovendien

375

E.J. BOHLMAN, o.c., 806.

79

moet hij een deel van zijn ‘eigendom’ inleveren en zijn diens rechten als auteur gelimiteerd. BOHLMAN bevestigt dit door te stellen dat het toelaten van sampling de economische beweegreden van muzikanten om muziek te maken volledig zou vernietigen.376 De fair use en een eventuele uitbreiding ervan heeft daarentegen volgens PASSMORE en NOREK geen negatief effect en zou niet tot een reductie leiden van nieuwe werken.377 Een artiest die vandaag een nummer schrijft zal niet noodzakelijk gedemotiveerd worden omdat iemand anders ooit zijn/haar werk als samplebasis kan gebruiken, een vorm van eerbetoon. Hij is tevreden met deze (h)erkenning en eventuele vergoeding. De drijfkracht voor een artiest om muziek te maken blijft immers groot genoeg om de angst dat een paar seconden durend fragment op een dag wordt overgenomen te overwinnen. Bovendien wordt slechts een relatief klein deel van de artiesten en bestaande muziek gesampled, wat dus de kans verkleint dat een eigen werk hier slachtoffer van zal worden. De enige wetenschap die zeker een rol kan spelen is het mislopen van de markt waarop het samplende werk zich toelegt. Een vrije toegang tot voorbestaande werken zonder de onzekerheid om een auteursrechtelijke inbreuk te maken zal ook m.i. de motivatie om muziekwerken te maken en het aantal creaties vergroten. Het verlies van motivatie heeft vooral een impact bij de houders van naburige rechten, meer bepaald bij de producenten van fonogrammen.

Het Belgische recht zou een voorbeeld kunnen nemen aan het Amerikaanse systeem om een antwoord te bieden aan het gebrek aan een probate juridische oplossing . De vraag rijst echter welk mechanisme de beste waarborgen biedt voor de rechtszekerheid en een efficiënte rechtspleging. In de Amerikaanse rechtsleer zijn de meningen verdeeld. Fair use en de minimis hebben beide voor- en tegenstanders. Mijns inziens is de minimis om verschillende redenen de interessantste oplossing. Ten eerste is er in geval van fair use geen zekerheid of de rechter sampling binnen de werkingssfeer zal toelaten, dit gezien de nadruk op parodie. Daarnaast is de rechterlijke analyse minder omslachtig. De rechter moet namelijk geen uitgebreide balanstest doorlopen, die overigens veel ambiguïteit oproept door de verschillende factoren en nuances. Bovendien laat de minimis toe gevallen te beslechten die trivialiteiten en niet-transformatief gebruik uitmaken. Groot nadeel van de minimis is echter wel dat het enkel korte fragmenten zijn die onder het toepassingsgebied vallen. Een oplossing voor dit probleem zou een combinatie van

376 377

E.J. BOHLMAN, o.c., 816. J. NOREK, o.c., 100; M.G. PASSMORE, o.c., 853.

80

beide mechanismen kunnen zijn. De rechter start met de substantial similarity test en gaat uit van een de minimis. Is dit niet het geval omdat de substantiële gelijkenis vaststaat en het gebruik boven de drempel ligt, dan kan men overschakelen naar fair use defense.378 Het verschil is dat er bij de minimis geen inbreuk is omdat de gelijkenis te klein is, terwijl er bij fair use wel een inbreuk is, maar het een excused infringement is. Conclusie is dat, ondanks een voorkeur voor een de minimis benadering, dit systeem niet waterdicht is en het hoofd niet kan bieden aan de samplingproblematiek. Onzekerheid blijft schering en inslag, zowel bij fair use als bij de minimis, zowel voor rechter als eisende en verwerende partij. Ondanks een sterke ontwikkeling van beide systemen, bieden ze geen garanties noch rechtszekerheid. Veel hangt af van het voorliggende geval, waardoor er geen constante is in de beoordelingen. Het probleem moet ten gronde, grootschalig aangepakt worden en heeft geen baat bij een lapwerk van wankele niet-sluitende oplossingen.

Tot slot dit: sampling zorgt voor een (her-)ontdekking van lang vergeten artiesten. In deze zin kunnen de uitzonderingen op de auteursrechten indirect bijdragen aan de ontwikkeling van een uitgebouwd licentiesysteem.379 Door de introductie van de oorspronkelijke artiesten kan de vraag naar licenties namelijk stijgen, aangezien de aandacht van andere nieuwe artiesten gewekt wordt. Zij zullen dit vat aan samples onderzoeken en sommigen van hen zullen bereid zijn licentiefees te betalen voor samples die langer en wezenlijker zijn dan die welke onder de uitzondering kunnen vallen. De vraag is of het licentiesysteem efficiënt is.

HOOFDSTUK 4: LICENTIES

Er bestaan verscheidene soorten licenties voor verschillende deeldomeinen van het auteursrecht. De focus ligt in casu louter op de licentie voor samplegebruik. Een samplinglicentie is vereist om een fragment te mogen gebruiken in een eigen werk.380 Gebruikelijk in de muziekindustrie is de regel dat een sample die herkenbaar is voor een gemiddelde luisteraar

M. SUPPAPPOLA, o.c., 100 en 124. L.F. BRANDES, o.c., 116. 380 Als een artiest een cover wil maken heeft hij enkel licentie nodig om de musical composition te gebruiken. De sound recording is desgevallend niet relevant. 378 379

81

moet gecleared worden, los van het feit of het een de minimis gebruik is.381 Bij dergelijke contracten komt er echter heel wat kijken. De potentiële licentienemer wordt geconfronteerd met verschillende hindernissen en moet een lange demotiverende weg doorstaan om uiteindelijk toelating te bekomen van de verschillende rechthebbenden. Overnames zijn bovendien niet onderhevig aan een systeem van dwanglicenties, aangezien de wet dit niet voorziet, in de V.S. 382 noch in België383. Toestemming kan dus gemakkelijk geweigerd worden.

§ 1. ALGEMEEN

Een samplende artiest moet in principe toestemming bekomen voor het gebruik van een sample, de reproductie en bewerking van (een deel van) een beschermd auteurwerk.384 Groen licht verkrijgt hij aan de hand van een licentieovereenkomst. Zoals gezegd moet er wat licenties en auteurswerken betreft een onderscheid worden gemaakt tussen musical compositions en sound recordings. Deze Amerikaanse termen zij vergelijkbaar met het onderscheid tussen het eigenlijke auteursrecht en het naburige recht. Een samplende persoon raakt beide rechten wanneer hij een fragment overneemt. De muzikale compositie omvat naast de muziek in se, bestaande uit harmonie, ritme en melodie, ook de zanglijnen. De op papier geschreven vorm van een melodie en songtekst zijn op die manier beschermbaar. De geluidsopname daarentegen is de fysieke klankvastlegging en belichaming van een bepaalde uitvoering van die musical composition, meestal in de vorm van een master recording. De eigendom van de geluidsopname verschilt van de eigendom van de compositie. Om een sample te clearen moet een artiest bijgevolg voor beide een licentie bekomen, een licentie voor auteursrecht of mechanical licence en een licentie voor naburig recht of master use.385 Doet hij dit niet, dan loopt hij een reëel risico op aansprakelijkheid. De rechter zal desgevallend een verbod op verdere verspreiding en een

J. NOREK, o.c., 89. 17 U.S.C. §115(a)(2) bepaalt dat compulsory license enkel geldt voor “song that changes the basic melody or fundamental character of the work.” 383 Art. 22 A.W. voorziet dit niet voor samples. 384 Voor de openbare uitvoering of mechanische reproductie van een muziekwerk verschaft SABAM deze toelating in naam van de auteurs en uitgevers die bij hen of een andere auteursvereniging zijn aangesloten. Voor aanpassingen (remix, nieuw arrangement, vertaling...) of ontleningen (samples, medleys...) is altijd de toelating van de auteurs of uitgevers zelf nodig. SABAM heeft een onlinedatabank om te achterhalen wie de rechthebbende zijn. De uitgever moet vóór de uitvoering of reproductie zijn schriftelijke toestemming moet geven namens de componist/auteur. 385 M. SUPPAPPOLA, o.c., 97. 381 382

82

verplichting tot betaling van een schadevergoeding uitspreken.386 Artiesten zijn overigens meestal persoonlijk aansprakelijk voor ongeautoriseerde samples. De meeste platencontracten voorzien een exoneratieclausule, waardoor de artiest verplicht wordt elke sample aan te geven en de platenmaatschappij vrijstelt van aansprakelijkheid.387 Bovendien gaan publishers, gespecialiseerde advocaten, record companies enz. actief op zoek naar onrechtmatig samplegebruik.

Voor de toestemming in verband met het auteursrecht op de compositie en de tekst moet hij zich wenden tot de muziekuitgever of publisher.388 Voor het naburig recht op de uitvoering en de fonogram moet hij zich richten tot de platenmaatschappij of label.389 Als de samplende artiest zelf produceert, zal zijn platenfirma hem verplichten op eigen houtje alle toestemmingen te bekomen en haar te vrijwaren voor aanspraken van derden. Wanneer het een zeer duidelijke sample is, kan de platenmaatschappij beslissen om zelf de clearance ter hande te nemen. In de licentieovereenkomst leggen beide partijen o.a. de omvang, rechtenverdeling van het nieuw werk, naamsvermelding en vergoedingsregeling vast. Betreffende deze laatste modaliteit zal de compensatie afhangen van verschillende factoren: omvang van de sample, aantal keren dat de sample herhaald wordt, de populariteit van het origineel, verwacht aantal verkochte exemplaren, wezenlijkheid van de sample enz. In onze contreien werken de licentienemer en gever meestal met volgende types: een flat fee, een royalty (%PPD390) of een royalty met voorschot.391 In de V.S. zijn er momenteel vijf standaardovereenkomsten voor sample licenties.392 Ten eerste is er een free license, een gratis gebruik van de sample. Vervolgens is er een flat fee, zijnde de standaardnorm die varieert van 100 dollar tot boven de 10.000 dollar. Ten

B.I. KAPLICER, o.c., 234-235. M.L. BARONI, o.c., 93. 388 In sommige gevallen worden de verschillende rechthebbenden vertegenwoordigd door sampling clearing houses die de hun rechten controleren. In België oefent SABAM enkel de rechten op de compositie uit. Voor de naburige rechten moeten de samplende bij het label aankloppen. 389 Dit strekt zich ook uit tot het naburig recht van de artiest zelf dat meestal wordt beheerd door de platenmaatschappij. 390 Published Price to Dealer (PPD) heeft betrekking op de totale verkoopprijs van een album naar winkels toe. Zo is de PPD van album X bijvoorbeeld 12 euro. Op basis van dit bedrag zullen de royalty's worden bepaald. Een royalty is een vergoeding aan de houder van een auteurs- of naburig recht voor het gebruik ervan. 391 Telefonisch interview met SABAM op 28 maart 2011; J. SEIGNETTE, “Image en Sound Sampling”, Lezing Boekmanstichting, 97, 1-6; In de praktijk is het meestal zo dat er voor de compositie enerzijds een vaste fee wordt betaald aan het label en voor de opname anderzijds een percentage op basis van de verkoop aan de publisher. Vaak zal een label, naast houder van het naburig recht, ook een publishing afdeling hebben die zich bezighoudt met het auteursrecht. Zo is er Universal Label en Universal Publishing. 392 M.L. BARONI, o.c., 91. 386 387

83

derde zijn er royalty arrangements, een vergoeding per album, een gangbare regeling. Ten slotte is er co-ownership en assignement of rights, overdracht van rechten. Veel artiesten betalen de fees op aanraden van hun advocaten. Wat de compositie betreft wordt er vrij onderhandeld en hangt veel af van dit getouwtrek. Soms worden de licenties toegekend voor een eenmalige fee. Soms worden andere regelingen getroffen. Zo betaalde De La Soul een flat rate van 1 dollarcent per verkocht album aan George Clinton die bovendien de helft van de royalty's kreeg.393 Meestal werkt de industrie echter met royalty's per verkochte unit of een percentage op de totaalverkoop.394 De meest gebruikte overeenkomst in de V.S is het afstaan van een percentage op de verkoop gecombineerd met performance royalty's. Als de oorspronkelijk artiest een zeer sterke onderhandelingspositie heeft en de samplende artiest een rechtszaak wil vermijden, kan er bovendien een co-ownership worden overeengekomen. Wat de geluidsopname betreft zal de platenmaatschappij normaal gezien een eenmalige flat fee aanvaarden. Als de sample echter substantieel is, zal er in de plaats een royalty gevraagd worden. 395

De fees kunnen vaak hoog oplopen. Een licentiefee voor een sound recording voor een drie seconden durende sample die eenmaal gebruikt wordt bedraagt in de V.S. 1500 dollar als voorschot op toekomstige royalty's op de verkoop van de plaat. Voor een drie seconden durende sample die in het nummer wordt herhaald varieert de fee tussen 1500 dollar en 5000 dollar. Een sample van meer dan drie seconden kan zeer hoog oplopen. Daarnaast moet de samplende artiest zoals vermeld de musical composition license bekomen van de persoon die de originele artiest vertegenwoordigd. Het percentage van de afgestane auteursrechten betreffende de muzikale compositie varieert tussen 15% en 66% naargelang van de lengte van de sample. Het bedrag van het voorschot wordt meestal als volgt berekend: 8 cent per verkocht exemplaar gebaseerd op een verwachte startverkoop van 100.000 exemplaren vermenigvuldigd met het percentage van auteursrechten in het nieuwe werk. Dit zal dus 4000 dollar bedragen wanneer de originele artiest 50% bezit van de rechten in het nieuwe werk.396

J.H. MARCUS, o.c., 786. E.C. ANYANWU, o.c., 189. 395 C.A. TUNE,“Part 3: Music Licensing -- from the Basic to the Outer Limit. The Myriad world of music licenses”, Ent. & Sports Law. 2004, 5. 396 J. NOREK, o.c., 89-90. 393 394

84

Tot slot dit: er bestaat in de V.S. een systeem van Compulsory License, maar het is niet bedoeld voor sampling, wel en vooral voor covers.397 Covers zijn nieuwe versies van bestaande nummers, opgenomen door nieuwe artiesten. Het betreft het gebruik van de muzikale compositie van een werk, muziek in geschreven vorm.398 Toestemming om een cover op te nemen wordt bekomen van de publisher. Het Amerikaanse systeem van dwanglicenties ligt vervat in § 115 van de Copyright Act en laat dus een uitzondering op het auteursrecht toe voor vormen van kopie die beantwoorden aan de in de wet voorziene criteria. De originele artiest wordt vergoed via royalty's en zal vermeld worden bij de credits op het album. Er is geen juridisch geïncorporeerde dwanglicentie voor samples.399 De wet formuleert duidelijk: “ (...) arrangement shall not change the basic melody or fundamental character of the work, and shall not be subject to protection as a derivative work under this title, except with the express consent of the copyright owner”.400 Bovendien moet voor samples zowel de toestemming verkregen worden om de sound recording te gebruiken als om de musical composition te gebruiken.401 Bekend voorbeeld van een cover die ontstaan is via een dwanglicentie is Eric Clapton’s versie van “I Shot The Sheriff” van Bob Marley.

§ 2. DILEMMA

Ondanks een courant en georganiseerd gebruik van licenties, kampt de samplende artiest met een groot dilemma. Het vermijden van een rechtszaak, gekoppeld aan een onvoorspelbare toepassing van de Auteurswetgeving, is voor hem essentieel. Toch is het time consuming en financieel gezien niet opportuun. Ook bepaalde platenfirma’s vermijden rechtszaken uit schrik om zelf aangeklaagd te worden voor onrechtmatig samplegebruik door een van hun eigen artiesten.402403 Een vicieuze cirkel waarbij rechthebbenden elkaar permanent aanklagen is iets wat de muziekindustrie wil vermijden. Toestemming om een sample te gebruiken is essentieel voor het behoud van een goede relatie. Het is alsof er morele rechten ingebouwd zijn in de muziekindustrie.

Het gaat om een compulsory mechanical license; N. KARTHA, o.c., 226. J. NOREK, o.c., 84. 399 E.C. ANYANWU, o.c. , 188. 400 17 U.S.C. § 115 (a). 401 Er zouden ook dwanglicenties kunnen worden voorzien voor sound recordings. 402 De artiesten die bij hen onder contract zitten. 403 J.H.MARCUS, o.c., 782. 397 398

85

Toch drijft een kosten-batenafweging samplenden vaak richting illegale oorden. In eigen land betaalden 2ManyDJ’s de rechten voor de gebruikte nummers op hun mash-upcompilatie “As Heard On Radio Soulwax Part 2”. Toch werd voor vele nummers geen toestemming gegeven. 404 Er zijn verschillende elementen die het aanvragen van licenties tegenwerken. Clearance is ten eerste een ingewikkeld proces.405 Vooreerst moet de artiest een overzicht verschaffen van de exacte titel van het werk met de naam en het adres van zowel de record company als de publisher. Daarnaast moet hij alle informatie bundelen over de precieze lengte en inhoud van de sample. Ten slotte moet er een kopie van het nieuwe werk dat de sample bevat voorhanden zijn alsook een kopie van het oorspronkelijk werk waaruit werd gesampled. De energie en resources die hier voor nodig zijn lopen op en maken het een artistiek-economisch frustrerend proces.

Ten tweede is er grote onzekerheid omwille van de opsplitsing compositielicentie en opnamelicentie. De samplende artiest staat voor een ware zoektocht naar de exacte rechthebbenden, die bovendien zeer tijdsrovend is.406 Eenmaal hij de juiste personen gevonden heeft en hen de verzamelde info heeft verschaft zit hij in volgende heikele positie: vragende partij aan twee onderhandelingstafels. De artiesten die willen samplen hebben allesbehalve een sterke onderhandelingspositie. De licentiehouder bepaalt vrij of de licentie al dan niet wordt toegekend en bepaalt bovendien zelf de fee. De prijs kan zeer hoog oplopen: “right holders, in attempting to extract the lion’s share of the bargaining surplus, may overestimate the value of the license for users and demand excessive licensing fees.”407 Nieuwe albums bevatten vaak een dozijn aan samples. Een rapalbum met twintig samples dat 1 miljoen exemplaren verkoopt zal een vergoedingsrecht creëren van 2 miljoen dollar aan licentiefees.408 In het huidige systeem onderhandelen de partijen over een fee op basis van de kwaliteit en kwantiteit van de sample. Dit wordt meestal pas gedaan wanneer de nieuwe song klaar is, wat voor de samplende artiest demotiverend is gezien hij tijd en geld heeft gestoken in een creatie waarvan hij zelfs niet weet of hij de gebruikte samples effectief zal mogen behouden. De kans is tevens groot dat de copyright holders additionele kosten zullen bewerkstelligen, zoals een bijkomend percentage van de

Bepaalde rechthebbenden en licentiehouders waren simpelweg niet traceerbaar. N. KARTHA, o.c., 235. 406 J. NOREK, o.c., 89. 407 G. PARCHOMOVSKY en K.A. GOLDMAN, o.c., 188. 408 E.C. ANYANWU, o.c., 199; Deze rechtsgeleerde bepaalt overigens dat een vaste set van rates en een sterk georganiseerd licentiesysteem gedoemd is te mislukken. Artiesten en platenlabels berusten op een ad hoc onderhandelingsschema dat rekening houdt met het statuut van beide artiesten, duur, inhoud en belang van de sample. Toch herkent hij het probleem van de ondergeschikte bargaining power van de samplende artiest. 404 405

86

winst409 en een percentage van de auteursrechten in het nieuwe werk.410 Eigenaar van de oorspronkelijk auteursrechten kan dus co-ownership vragen. Het is voor de samplende artiest uiterst teleurstellend om vaak 50% van de royalty's te moeten afstaan en bovendien een bundel van rechten te moeten delen.411 Tevens is er volgende penibel scenario: de samplende artiest bekomt slechts een licentie voor één van de twee rechten. In dit geval is al het geleverde werk een maat voor niks geweest en staat hij geen stap verder dan zijn beginpositie. Ten slotte is het vermeldenswaardig dat de marketing van een artiest sterk lijdt onder de hedendaagse manier van werken. Zolang geen toestemming werd bekomen is het afwachten. De promotie moet last minute gebeuren en als het album niet genoeg verkoopt is wordt de kost van de clearance zelfs niet gerecupereerd.

De oorspronkelijke artiest heeft eveneens zijn redenen tot demotivatie en kritiek. Het risico bestaat dat hij persoonlijk weinig van de auteursrechtelijke inkomsten zal ontvangen. Oorzaak is overdracht van rechten aan de platenfirma is en de publisher.412 Het is in de praktijk verontrustend dat, ondanks het gebruik van licenties, de originele componist uiteindelijk nauwelijks iets te zien krijgt. Ofwel is dit te wijten aan voor hem ongunstige contractvoorwaarden en de vergoeding aan degenen die hun rechten uitoefenen, ofwel aan de inefficiënte van het complexe systeem om het correcte bedrag bij de juiste persoon te krijgen. Bij onrechtmatig samplen bekomen ze weliswaar geen enkele compensatie. Verschillende partijen profiteren van de chaos en het vage karakter van de licenties.

§ 3. SYNTHESE

Een oplossing die vaak naar voor wordt geschoven om de sampleproblematiek te milderen is simpelweg het aanvragen van licenties voor de gewenste samples. De keuze om legaal te samplen kreeg een boost dankzij de Grand Upright beslissing, veroorzaakt door de angst voor mogelijke juridische repercussies van een illegale overname. Ondanks een sterk ingeburgerd gebruik zijn er geen algemeen verspreide standaarden in de industrie voor de clearance en de

Eenmaal de artiest een bepaald verkoopcijfer heeft behaald krijgt de licentiegever recht op extra vergoedingen. L.F. BRANDES, o.c., 124. 411 N. KARTHA, o.c., 236. 412 N. KARTHA, o.c., 234. 409 410

87

prijzen.413 De mogelijkheden om deze licenties te krijgen zijn bovendien zeer beperkt. Enerzijds worden licenties niet vaak toegekend, anderzijds liggen de kosten van de licentiefees vaak zeer hoog. Vele (jonge) artiesten kunnen deze niet betalen. Verder is het niet evident om de achterhalen wie de uiteindelijke auteursrechten bezit en hoe deze personen te contacteren zijn, wat het productieproces vertraagt en verduurt. De artiest moet tevens een overzicht hebben van de verschillende samples en zit vervolgens in een vervelende onderhandelingspositie om de fees te bepalen. Ook het gegeven dat er zowel de rechten zijn op de muzikale compositie, die de auteur meestal bezit, als de rechten op de geluidsopname, die de platenmaatschappij meestal bezit, maken het een moeilijke opdracht.

De stelling van o.a. ROSEN414 en SOMOANO415, aansluitend bij de Bridgeport uitspraak, dat de uitbouw en standaardisering van een licentiesysteem de houding van artiesten niet zal verstijven omdat ze vrij blijven om te imiteren en na te maken, gaat m.i. niet op.416 Ten eerste is het niet evident om de specifieke klank van een sample na te bootsen. De kracht van een sample ligt namelijk meestal in een combinatie van sound, tonen, harmonie, sfeer, eventueel gekraak van vinyl enz. De artiest is dan ook geïnteresseerd in de sample in se. Bovendien staan de artiesten in geval van imitatie bloot aan een ander zwaard van Damocles: plagiaat. Nog een belangrijk element dat deze rechtsgeleerden over het hoofd zien is dat originele artiesten in geval van imitatie en re-playing helemaal geen financiële of artistieke return, onder vorm van vermelding, zullen krijgen. In geval van sampling en licenties ontvangen ze geld enz., als er wordt nagespeeld niet. De belangen van de originele artiesten worden dus geschaad. Conclusie: naspelen biedt geen oplossing.

SUPPAPPOLA schrijft: “sampling artists are specifically inspired by a sound that cannot be reproduced without use of the recording”.417 Hij pleit dan ook voor een regime waar gelimiteerde

N. KARTHA, o.c., 234. R.S. ROSEN, o.c., 319; Zo schrijft ROSEN o.a. “Those who wish to use the actual sounds embodied in a sound recording are best advised to pay for and obtain a license. This still leaves open the potential for interpolation of the sounds from a copyrighted recording.” 415 L. SOMOANO, o.c., 308; Zo schrijft SOMOANO o.a. “A licensing scheme would not stifle creativity since artist can still imitate the sound by re-recording it in a studio.” 416 Mijns inziens zal een goed georganiseerd licentiesysteem onder bepaalde voorwaarden inderdaad de creativiteit en het ontstaan van nieuwe muziekstukken niet tegenwerken (zie infra). De argumentatie van deze rechtsgeleerden lijkt echter onjuist. 417 M. SUPPAPPOLA, o.c., 123. 413 414

88

de minimis overname is toegelaten, zelfs in situaties waar de licentie werd geweigerd. Bepaalde rechtsleer beweert zelfs, opnieuw op basis van de redenering dat artiesten kunnen namaken, dat de licentiemarkt zichzelf in evenwicht zal houden aangezien de eigenaars van de auteursrechten niet meer kunnen vragen voor een licentie dan de kost om het geluid zelf te maken.418 Er moet vertrouwen zijn in de zelfregulerende werking van de markt. Er mag zoals gezegd echter niet over het hoofd gezien worden dat de samplende artiest vaak op zoek is naar een specifieke klank die eigen is aan de sample. Hij kan deze klank meestal niet zelf creëren, waardoor het moeilijk wordt te vertrouwen op een afweging die uitgaat van de productiekost om de gewenste sample na te maken. Correcter zou een afweging zijn die uitgaat van de kost van een rechtszaak met eventuele veroordeling.

Het aanvragen van licenties lijkt op het eerste zicht een fair balance tussen de promotende doelstellingen van het auteursrecht en de bescherming van de artiesten. Het is echter een onproductief, onvoorspelbaar, tijdrovend, en administratief proces dat volgens velen de creativiteit verstijft. De nood aan een uniform, georganiseerd en sluitend systeem zonder deze buitensporige transactiekosten is groot.419 Het hele onzekere licentieprocedé is naast time consuming ook financieel gezien niet opportuun. De hoge vergoedingen maken het voor nieuwe artiesten met beperkte financiële middelen onmogelijk om toe te treden tot de markt en zouden zo de dood kunnen betekenen van sommige genres. Er ontstaat een grote barrière voor samplende artiesten en het ontstaan van nieuwe werken. Besluit is dat het bovendien geen antwoord biedt tegen ongeautoriseerd samplen. De vraag dringt zich bijgevolg op of er geen systeem moet zijn van mandatory licensing voor sampling. Een systeem van dwanglicenties kan wel degelijk succesvol zijn. Het zorgt voor een eerlijke compensatie voor de artiest en de mensen die in hem geïnvesteerd hebben.

L. SOMOANO, o.c., 308; L.F. BRANDES, o.c., 124. Volgens SUPPOPPOLA liggen deze kosten echter niet zo hoog. Artiesten zouden o.b.v. een transaction cost minimization falen om een rechtszaak in hun voordeel te laten pleiten omdat ze enkel de licenties moeten bekomen. Via deze test zou de rechter enkel de samplende mogen beschermen als de transactiekosten te excessief worden, wat volgens hem niet zal gebeuren; M. SUPPAPPOLA, o.c., 127. 418 419

89

DEEL 4: HOE DE RECHTSZEKERHEID BEVORDEREN? Vooraleer een oplossing naar voren te schuiven, moet er een duidelijk afgebakende doelstelling geformuleerd worden. Het systeem is genoodzaakt aan volgende voorwaarden te voldoen: het moet rekening houden met de juridische en economische belangen van de originele auteur, het moet ruimte laten voor nieuwe creaties en mag het ontstaan van nieuwe werken niet verstijven, het moet flexibel zijn voor de samplende artiest zonder dat hij moet gissen naar wat is toegelaten en wat niet, het moet werkbaar zijn voor de rechtspraak en het moet tot slot bestand zijn tegen evolutie of vlot aanpasbaar zijn aan technologische ontwikkelingen.

§ 1. ALGEMEEN

In de rechtsleer bestaan er verschillende voorstellen die een poging ondernemen om het samplevraagstuk weg te werken. Meestal beperken de rechtsgeleerden zich echter tot een kleinschalig niveau of een deelprobleem en vertoont de uitwerking hiaten.

MAIER stelt voor om de knelpunten op te lossen door verder te bouwen op de fair use doctrine.420 Hij eist echter om factoren één en twee van de fair use weg te laten, gezien deze naar eigen zeggen in het nadeel van de artiest spelen, dit omdat het overgenomen werk zeer creatief zal zijn en het bovendien gebruikt wordt voor commerciële overwegingen. Verder werken met een gemodificeerde versie van factoren drie en vier lijkt hem ideaal. De basisregel van factor drie zou zijn dat er een inbreuk is wanneer een artiest een ouder werk heeft gebruikt ter vervanging van eigen originaliteit en besparing van hard werk. Freeriden op het werk gerealiseerd door de originele artiest zonder een eigen unieke compositie is ontoelaatbaar. De test gebeurt door na te gaan of het nieuwe werk even succesvol zou zijn zonder de sample, of de samplende m.a.w. een significant origineel element heeft toegevoegd en een nieuw creatief werk heeft gemaakt. Voor de uitvoering wordt uitgegaan van een redelijk gemiddeld persoon. Wat factor vier betreft moet er louter worden nagegaan of het samplende werk het economische monopolie van de artiest

420

C.E. MAIER, o.c., 101.

90

beperkt. Volgens MAIER vormt dit geen probleem omdat sampling de originele artiest en zijn werk ten goede komt aangezien de belangstelling zal gewekt of herwekt worden: “It will benefit the original artist by either rescuing his work from obscurity or by exposing him to a new audience.”421 Indien de artiest factor drie of vier heeft geschonden, moet hij een licentiefee betalen die door de Copyright Act wordt bepaald. Als hij geen van beide factoren heeft geschonden, moet hij niets vergoeden en betreft het een de minimis use. Deze oplossing is m.i. echter te vaag en laat veel ruimte voor subjectieve appreciatie. Ze is bovendien niet overkoepelend en behandelt niet de kern van de zaak.

Ook PARCHOMOVSKY en GOLDMAN vertrekken van de fair use, dit om de balans van copyright law te herstellen. De onzekerheid van haar huidige invulling en het risico om de volledige sociale kost te moeten betalen, voor iets waarvan de samplende in geen geval het volledige sociale voordeel

uithaalt422,

beweegt

gebruikers

van

beschermd

materiaal

tot

twee

voorzorgsmaatregelen: het bekomen van een licentie in geval van lage transactiekosten of het beperken van de overname tot een minimum in geval van hoge transactiekosten. Beide antwoorden zijn volgens hen uitingen van overdeterrence423 en bijgevolg socially wastefull.424 De hervorming van fair use en de introductie van een bright-line rule in de doctrine zal de social welfare dan ook bevorderen. Ze stellen safe harbors op als raamwerk teneinde transparantie en zekerheid te scheppen. “As four sound recordings, we propose that the lesser of ten percent or ten seconds may be copied without permission.”425 Gebruik dat binnen deze ‘havens’ valt zou beschouwd worden als fair, gebruik dat er buiten valt leidt niet per se tot aansprakelijkheid maar tot de traditionele vierfactorenanalyse. Alhoewel ze zichzelf in vraag stellen en anticiperen op mogelijke kritiek426 is dit safe harbor model, wat sampling betreft, niet voldoende om de onzekerheid te beëindigen. Aangezien fair use in werking treedt vanaf tien percent/seconden is het geen vervangmiddel voor deze laatste. Een drempel is bovendien weliswaar een soort houvast, maar is geen stringente oplossing. In casu is de treshold, die geen rekening houdt met

C.E. MAIER, o.c., 102. De samplende artiest kan enerzijds nooit evenveel verdienen aan de platenverkoop dan de volledige sociale baten, maar is anderzijds wel verplicht om alle kosten te betalen wanneer hij wordt veroordeeld n.a.v. een auteursrechtelijke inbreuk. 423 Omwille van de ambiguïteit van fair use zullen potentiële verweerders overdreven afgeschrikt zijn en een disproportionele investering doen in voorzorgsmaatregelen om een inbreuk te voorkomen. Dit leidt tot een suboptimaal gebruik van auteurswerken. 424 G. PARCHOMOVSKY en K.A. GOLDMAN, o.c., 104-105. 425 G. PARCHOMOVSKY en K.A. GOLDMAN, o.c., 129. 426 G. PARCHOMOVSKY en K.A. GOLDMAN, o.c., 140-146. 421 422

91

het kwalitatieve karakter van een fragment, ook ondoordacht gezien de frequentie van dergelijke samples in de praktijk.

BLOCH komt met volgende term op de proppen: the amateur exception.427 Hij adviseert, op summiere wijze, om te werken met een plafondregeling om te bepalen of sampling werkelijk een schending uitmaakt. Dit plafond zou de begrenzing tussen amateurs en professionelen moeten weerspiegelen. Zo zou de wetgever of de rechtspraak vaste bedragen kunnen introduceren die altijd een eerlijk gebruik uitmaken en de amateurs derhalve beschermen. Elke artiest die bijvoorbeeld minder dan 4.000 euro verdient aan zijn platenverkoop is vrijgesteld van het naleven van auteursrechten. Het biedt kansen voor startende artiesten en bewaart tegelijkertijd het evenwicht aangezien de vrijstelling wegvalt zodra er meer inkomsten zijn.

Een systeem van dwanglicenties, gelijkaardig aan wat nu voor covers bestaat via compulsary mechanical licenses, is volgens NOREK noodzakelijk om de creatieve integriteit te herstellen en komaf te maken met de rechtsonzekerheid. De waarde van samples is naar zijn mening niet te onderschatten. Het klankenpalet van de producers is gigantisch wanneer hij gebruik kan maken van drie seconden durende fragmenten. De instapkost voor artiesten in ontwikkeling en nieuwe indie labels zou daarenboven sterk gereduceerd worden terwijl de houders van auteursrechten vergoed worden op basis van een eerlijk en betrouwbaar compensatieschema.428 Gebaseerd op zijn vermelde categorisering in Deel 1 hoofdstuk 2 §1 wil hij als volgt te werk gaan: alle samples die korter zijn dan drie seconden of niet significant/herkenbaar zijn vereisen geen license fee voor de musical composition noch voor de sound recording, zelfs al worden ze gelooped. Overnames die drie seconden bedragen en herhaald worden in de nieuwe song kunnen enkel via toestemming en betaling per verkocht werk. Samples langer dan drie seconden moeten via onderhandeling en clearance van zowel de musical composition en sound recording worden afgehandeld, dit volgens de huidige praktijken in de muziekindustrie.

427 428

D.S. BLOCH, o.c., 209. J. NOREK, o.c., 84.

92

Vele rechtsgeleerden, waaronder SUPPAPPOLA, denken in dezelfde richting en argumenteren dat de dwanglicentie voor sampling moet worden toegelaten via een aanpassing in de wet. 429 De voordelen zijn volgens hen dat de originele artiesten hoe dan ook vergoed worden en prikkels hebben om verder te werken. Daarnaast zou een licentieschema de transactiekosten reduceren wegens een gestroomlijnde toegang tot originele werken. Ten slotte zouden de grootste kosten, die van een rechtspleging en een onevenwichtige asymmetrische onderhandelingspositie, worden gereduceerd. Toch is er ook een minpunt. De oorspronkelijke auteur heeft namelijk nauwelijks nog controle over zijn werk en is dus volledig beperkt. Mijns inziens gaat een contrarioredenering op. Een oorspronkelijke auteur krijgt immers een vergoeding voor zaken die onder het huidig systeem niet zouden beschermd worden, zoals de minimis. Zijn rechten en financiële aanspraken worden aldus in zekere zin uitgebreid.

KARTHA pleit eveneens voor een systeem van dwanglicenties om te voorkomen dat eigenaars van auteursrechten en rechters te veel macht zouden hebben zonder de nodige notie van de sociale context en het publiek belang. Dwanglicenties moeten redding bieden waar de fair use niet wordt aanvaard. Ze stelt volgend onuitgewerkt feeschema voor.430 Wanneer de hook wordt gesampled zou dit tot een premium fee leiden die proportioneel afneemt. De instrumentale melodie zou m.a.w. een hogere fee opleveren dan een zeer kort fragment. Daarenboven moet de fee bepaald worden op basis van de ouderdom van het werk en de huidige royalty inkomstenstroom.

MARCUS raadt een dwangsysteem echter af omdat het de samenwerking en goedkeuring van alle betrokken partijen vereist. Elke belanghebbende moet bereid zijn het stelsel te volgen. Deze rechtsgeleerde introduceert om die reden een schema dat enkele jaren kan inwerken en worden bijgeschaafd om het uiteindelijk in de wet te implementeren: voluntary scheme.431 Het schema is gebaseerd op een stappensysteem. De samplende artiest maakt eerst een lijst van alle gebruikte samples. Vervolgens doet hij een poging om clearances te krijgen zonder het betalen van een fee. In het andere geval moet er een licentieovereenkomst opgemaakt worden voor de geclearede songs. De partijen onderhandelen de licentieprijs die bepaald wordt naargelang de concrete

M. DRIESEN en S. GHOSH, “The Functions of Transaction Costs: Rethinking Transaction Cost Minimization in a World of Friction, 47 Ariz. L. Rev. 61, 73 (2005) in M. SUPPAPPOLA, o.c., 128. 430 N. KARTHA, o.c., 240. 431 J.H. MARCUS, o.c., 787-789. 429

93

omstandigheden waaronder de lengte van de sample, het belang van het originele werk en hoeveel keer de sample wordt herhaald. MARCUS rekent hier op de redelijkheid, goede trouw en fair dealing , wat m.i. een utopie lijkt. Hier wringt dan ook het schoentje: er wordt opnieuw ruimte

gelaten

voor

een

toenemende

transactiekost

en

een

disproportionele

onderhandelingspositie.

§ 2. STELSEL VAN DWANGLICENTIES VOOR SAMPLING

BARONI stelt: “The two competing concerns surrounding sampling are piracy and artistry.” 432 Sommigen zien sampling zoals vermeld als pure diefstal van de vruchten voortgebracht door hard werk, anderen zien het als een onmisbaar en motiverend instrument binnen de muzikale expressie en ontwikkeling. De controverse vertegenwoordigt een strijd tussen enerzijds de rechten van de artiest om zijn werk te controleren en anderzijds de creatieve mogelijkheden die inherent zijn aan de sampling en de toenemende technologische mogelijkheden ervan. Wat een droom is voor de samplende artiest, is een nachtmerrie voor muzikanten, engineers en platenmaatschappijen. Een systeem van dwanglicenties kan hier een antwoord op bieden en gebruik van fragmenten toelaten in combinatie met een adequaat vergoedingssysteem. Dergelijke instelling zou de tweestrijd in balans brengen en tegelijkertijd de juridische, praktische en technische problemen van sampling kunnen counteren. De ontwikkeling van muziek en cultuur zou daarenboven vrij zij gang kunnen gaan, in een weliswaar afgebakend doch praktisch realistisch en werkbaar kader.

De besproken oplossingen in § 1 zijn flexibel noch sluitend. Bovendien zijn ze niet voldoende uitgewerkt en te vaag. Er is nood aan een grootschalig voorstel dat de deelproblemen overstijgt. Volgend systeem voldoet m.i. aan de eisen en biedt een antwoord op de geformuleerde juridische probleemstelling.433 Het uitgangspunt en principe is dat sampling zonder licentie in se absoluut verboden is. Geen enkele vorm van overname, hoe kort of onherkenbaar ook, wordt

M.L. BARONI, o.c., 66. Het is aangewezen dat het systeem geldingskracht heeft op internationaal niveau gezien de grensoverschrijdende aard van de problematiek. Een uniforme regeling dringt zich bijgevolg op. 432 433

94

getolereerd.434 Er is m.a.w. geen twijfel omtrent een drempel. Uitweg en keerzijde voor deze harde stelling is de dwanglicentie: elke originele artiest is verplicht zijn werk open te stellen voor sampling. Er bestaat derhalve dwang voor de samplende om een licentie aan te vragen en dwang voor de gesamplede om een licentie te verlenen. Tegenprestatie van de samplende artiest is het betalen van een vergoeding voor het gebruik van de sample en de vermelding van de oorspronkelijke auteur op de nieuwe song. De compensatie werkt met een basisbedrag én een bedrag per sample.435436 De basisfee is vereist om het systeem voorspelbaar te maken, bijkomende kosten heeft de artiest zelf in de hand. Het bedrag per sample wordt nl. berekend op basis van de lengte van de gebruikte sample en het aantal verkochte exemplaren. Reden is dat op die manier de originele artiest een eerlijke vergoeding krijgt en de oorspronkelijke artiest kan inschatten wat hem te wachten staat. Hoe kwalitatiever en kwantitatiever de sample, hoe hoger de licentiefee. Wat de auteursrechten betreft gaan de rechten over op de nieuwe artiest en hebben de oorspronkelijke rechthebbenden, van de gebruikte sample, geen aanspraken op auteursrechten en royalties m.b.t. het nieuwe werk.437 Het verlies van deze rechten wordt ingecalculeerd in de licentiefee.

Dwanglicenties kunnen de ambiguïteit van de huidige situaties wegwerken. De samplende artiest krijgt een duidelijk voorspelbaar normatief framework voorgeschoteld en bepaalt zelf het risico. Zolang hij zich aan de eenduidige regels en voorschriften houdt hoeft hij zich geen zorgen te maken. Dankzij het dwangelement wordt bovendien de kost van het bekomen van een licentie vermeden. Waar het huidig licentiesysteem een bron van twijfel is door o.a. de zwakke onderhandelingspositie, biedt dit apparaat de basis voor de uitbouw van een heldere en consistente praktijk. De promotie van creativiteit en het ontstaan van nieuwe werken zal toenemen aangezien de samplende niet op een weigering kan stuiten. De markt voor licentiefees

Dit elimineert tevens het probleem van de minimis. Zelfs al is de sample zeer kort, hij blijft verboden. Deze bedragen moeten na marktonderzoek en overleg met de belanghebbenden in een vast schema worden gegoten en vervolgens in de wet worden geïmplementeerd. Ze moeten tevens compatibel blijven met de marktsituatie, dus aanpasbaar zijn. 436 Het voorstel om met een basisbedrag en een bedrag per sample te werken is afkomstig van BARONI; M.L. BARONI, o.c., 95. 437 Enkel wanneer een andere artiest samplet uit het nieuwe werk dat een fragment uit een eerder werk bevat, moet worden teruggegrepen naar de allereerste rechthebbenden. Bijvoorbeeld: David Guetta samplet een fragment van Red Zebra waarna Daft Punk datzelfde fragment samplet van David Guetta. In dat geval is Daft Punk een vergoeding verschuldigd aan de oorspronkelijke rechthebbenden van Red Zebra en niet aan David Guetta. 434 435

95

zal tevens groeien.438 Behalve een tekort aan financiële middelen rest geen enkele barrière om te samplen. Dit raamwerk beantwoordt bijgevolg aan de sociaalhistorische context en respecteert tegelijkertijd het feit dat artiesten recht hebben op een vergoeding, dit binnen een coöperatieve sfeer. De samplede artiest pikt zijn graantje mee en, alhoewel zijn auteursrecht op het eerste gezicht meer wordt beperkt, lijdt hij geen schade. Ten slotte zal het systeem van dwanglicenties het aantal rechtszaken en ook de gerechtskosten reduceren. Uiteraard zullen er nog steeds gevallen van illegaal samplen optreden en blijft de rechtspleging en haar appreciatie derhalve belangrijk.439

Artiesten bouwen verder op het werk van anderen en zullen dit altijd blijven doen. De wetgever moet deze verwortelde trend aanvaarden en staat voor een uitdaging hier een instelling voor te creëren. Het procedé van dwanglicenties is m.i. de meest geschikte resolutie dat aan de voorwaarden, die in het begin van dit deel werden geformuleerd, voldoet. Dit voorstel zal wel degelijk op felle tegenkanting stuiten van mensen die vinden dat de bescherming van de originele artiest en het recht op controle van diens creatie primordiaal is. Men zou inderdaad kunnen stellen dat dwanglicenties ethisch onverantwoord zijn omdat ze het exclusieve auteursrecht simpelweg ontnemen. Een artiest wordt verplicht om een licentie toe te staan en heeft bovendien geen verweer. In het licht van het algemeen belang verschaffen dwanglicenties echter de grootste garanties voor rechtszekerheid en ex ante beoordeling voor de samplende. De oorspronkelijke artiest en houders van naburige rechten verliezen weliswaar een deel van hun bescherming, maar zijn daartegenover vrij zeker van een vergoeding aangezien ongeautoriseerd samplen minder zal voorkomen.440 Ze boeten niet aan aanspraken in maar worden weliswaar geconfronteerd met een verschuiving van hun rechten: minder controle op het werk enerzijds, meer kans op compensaties anderzijds. Mijns inziens is dit laatste element belangrijk in de

De oprichting van instellingen die gespecialiseerd zijn in de behandeling van licentieaanvragen zou de efficiëntie bevorderen. Bovendien zou het m.i. interessant zijn om er voor te zorgen dat de samplende automatisch de licentie bekomt voor de compositie en de geluidsopname, zonder dat hij dit apart moet aanvragen. Het onderscheid musical composition en sound recording is overigens overbodig. De samplende artiest kopieert nl. letterlijk van de drager zonder na te bootsen, in tegenstelling tot plagiaat. Eigenlijk zou hij derhalve enkel een fee moeten betalen voor het samplen van de geluidsopname aangezien de compositie op zich niet aan de orde is. Het is echter wel niet zeker of de artiest hier, naast de platenmaatschappij, aanspraken op heeft en een vergoeding zal ontvangen. 439 Wat de beschermingsvoorwaarden en de rechtspleging betreft zie respectievelijk de voorstellen in Deel 3 Hoofdstuk 1 § 3 en Deel 3 Hoofdstuk 2 § 3. 440 Het is aangewezen het preventieve dwangsysteem te combineren met een actieve opsporing. Dit en een zware repressieve bestraffing van onrechtmatig samplen zouden de effectiviteit van het systeem bewerkstelligen. 438

96

afweging van het bemiddelend karakter dat de oplossing vereist en vormt de compulsory licensing samengevat een eerlijk compromis dat alle belangen optimaal behartigt.

§ 3. CREATIVE COMMONS

Sommige mensen in de muziekindustrie reageren op de tekortkomingen van de huidige situatie. Ze vinden dat de oubollige Auteurswet niet is aangepast aan de huidige samenleving en haar mogelijkheden. De Creative Commons441 (CC) is een project en licentielabel, opgericht door o.a. Lawrence Lessig, dat onder het moto van de bevordering van open inhoud creatieve werken vrij ter beschikking wil stellen via het internet. Met een CC-licentie behoudt de artiest alle rechten, maar geeft hij toestemming om het werk te verspreiden, te delen of te bewerken.442 De houders van auteursrechten kunnen m.a.w. hun werken van labels voorzien die duidelijk maken welke zaken, die het traditionele auteursrecht verbiedt, zijn toegelaten. Op die manier weet de samplende exact wat hij mag er is er desgevallend een vlotte verspreiding van werken die andere artiesten legaal mogen kopiëren. Het CC-systeem neemt zo een deel van de rechtsonzekerheid weg en zorgt er voor dat sommige werken tot het publiek domein behoren en rechtenvrij kunnen circuleren. Ondertussen is er tevens een Nederlandse versie van dit systeem ontwikkeld door o.a. Bernt Hugenholtz.

http://creativecommons.org/. Dit betekent niet dat de auteur afstand doet van zijn rechten. Hij verleent gebruiksrecht voor zaken waar normaal gezien een toestemming voor vereist is. 441 442

97

SLOT

Sampling is een verwortelde werkwijze in de muziekindustrie die zich veel verder uitstrekt dan haar bakermat, hiphop. De wetgever mag dit complex fenomeen niet miskennen en is genoodzaakt regulerend op te treden. De huidige auteurswetgeving geeft geen specifieke aandacht aan de letterlijke overname van geluidsfragmenten en benadert onterecht naar analogie met plagiaat. Onzekerheid is dan ook dé rode draad die voornamelijk de oorspronkelijke auteur, de samplende artiest en de rechtsprekende macht treft. De rechtsonzekerheid uit zich op verschillende niveaus. Primo is er onduidelijkheid omtrent de beschermbaarheid van de verschillende elementen die deel uitmaken van een muziekwerk. Secundo is het koffiedik kijken wat de rechterlijke beoordeling en analyse betreft. Tertio blijft een consequente toepassing van uitzonderingen op het auteursrecht niet meer dan een naïef voornemen. Quatro biedt het huidig zwak licentiesysteem geenszins een sluitend en probaat antwoord op deze problematiek.

Om hoofd te bieden aan deze en nog andere heikele factoren die de rechtszekerheid tegenwerken is er nood aan een efficiënt, compatibel en realistisch model dat de kwestie bij de kern aanpakt en de deelproblemen overstijgt. De moderne visie in de Amerikaanse comman law moet hierbij een inspiratie doch kritische reflectiebron zijn. De uitbouw en ontwikkeling van uitzonderingen op auteursrecht is namelijk een verwarrend lappenwerk dat geen duurzame algemene oplossing biedt. Er is nood aan een overkoepelend juridisch voorstel dat rekening houdt met alle betrokken partijen én de sociale, economische, historische en technische gegevens die sampling kenmerken. De balans tussen de rechten van de gesamplede en de samplende artiest moet derhalve in evenwicht blijven en het algemeen belang behartigen. De afweging publiek–collectief belang versus bescherming van het individu is echter niet evident. In deze vage begrenzing is er tevens een constante: auteursrecht moet artiesten motiveren om vrij verder te bouwen op de ideeën van anderen, maar moet tegelijkertijd de rechten van de originele auteurs (en andere rechthebbenden) beschermen. De waardering moet aldus rekening houden met deze conflicting interests en de kost van een ruime, absolute auteursrechtelijke bescherming wikken en wegen met die van een beperkte, relatieve protectie.

98

De invoering van een doordachte en transparante procedure van dwanglicenties beantwoordt m.i. aan de vereisten en is de belichaming van die ideologie. In combinatie met een eenduidige bright-line rule dat sampling in se verboden is kunnen deze verplichte licenties een houvast zijn die twijfel elimineren en afstand nemen van de technische complexiteit. Dergelijke ex ante approach zorgt wel degelijk voor een afname van controle op eigen creaties, maar zorgt dan ook voor een toename van financiële aanspraken. Bovendien zal er een kostendreductie plaatsvinden op het niveau van de rechtspleging en zullen de hoge transactiekosten van clearing fel herleid worden. Het normatief kader van dwanglicenties en aanvullende, aanpasbare legislatie zullen toelaten sampling op een duurzame en gestructureerd wijze te laten evolueren met als doel de ontwikkeling van de cultuur te bewerkstelligen en illegale overnames in te perken; dit alles binnen een coöperatieve sfeer. De mens is nu eenmaal van nature geneigd om te recycleren en te borduren op het cultureel erfgoed van de voorouders: “Thou shalt not steal, but make a legal copy and pay for a compulsory licensing deal.”

99

BIBLIOGRAFIE

1. Wetgeving

Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, B.S. 27 juli 1994.

Wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien., B.S. 9 maart 1985.

Wet houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s van 30 juni 1994, B.S. 27 juli 1994.

Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad betreffende Gemeenschapsmodellen van 12 december 2001, P.B., L., 3, 5 januari 2002.

Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij.

Eenvormige Beneluxwet van 25 oktober 1966 inzake tekeningen en modellen, B.S. 29 december 1973.

Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9 september 1986, aangevuld te Parijs op 4 mei 1986, herzien te Berlijn op 13 november 1908, aangevuld te Bern op 20 maart 1914, herzien te Rome op 2 juni 1928, te Brussel op 26 juni 1948, te Stockholm op 14 juli 1967 en te Parijs op 24 juli 1971. B.S. 10 november 1999.

100

Conventie van Rome van 26 oktober 1961 ter bescherming van de vertolkende of uitvoerende kunstenaars, van de producenten van fonogrammen en van de omroeporganisaties zoals goedgekeurd bij wet van 25 maart 1999, B.S. 10 november 1999.

U.S. Copyright Act.

2. Rechtspraak

Cass. 27 april 1989, Arr. Cass. 1988-89, 1006.

Cass. 2 maart 1993, Pas., 1993, 234 en Ing.-Cons. 1993, 145.

Cass. 3 september 2009, R.W. 2010-2011, 320.

Cass. 27 april 1989, R.W. 1989-1990, 362.

Cass. 19 maart 1998, A. & M., 229, noot B. DAUWE.

Cass. 8 mei 2008, A. & M., 2009, noot F. GOTZEN.

Cass. 11 maart 2005, I.R.D.I. 2005, 243.

Cass. 2 maart 1993, Ing. Cons. 1993, 145.

Cass. 10 december 1998, R.W. 1999-2000, 325.

Cass. 25 september 2003, I.R.D.I., 2003, 214.

101

Cass. 11 maart 2005, I.R.D.I. 2005, 243.

Cass. 2 maart 1993, Ing.-Cons. 1993, 145.

Brussel, 4 september 2007, I.R.D.I., 2008, 102.

Brussel, 15 september 2000, A. & M. 2001, 244.

Brussel, 14 juni 2007, A. & M., 2008, 23, noot D. VOORHOOF.

Rb. Brussel, 15 oktober 2004, A. & M. 2006, 260.

Rb. Brussel, 4 september 2007, A. & M. 2007, 471, noot A. STROWEL.

Rb. Brussel, 5 augustus 2004, A. & M. 2005, 244.

Rb. Brussel, 27 april 1970, Ing.-Cons. 1971, 202.

Rb. Brussel, 23 januari 1962, Ing.-Cons. 1971, 19.

Rb. Brussel (kort ged.) 5 augustus 2004, A. & M. 2005, afl. 3, 244-249.

Rb. Brussel, 19 januari 2001, A. & M. 2002.

Rb. Nijvel, 21 februari 1997, R.I.D.A. 1997, 266.

Rb. Nijvel, 21 februari 1997, R.I.D.A. 1997, 266.

102

Rb. Bergen, 18 november 2005, A. & M., 2006, 264.

Rb. Bergen, 5 december 2006, A & M 2007, 252, noot K. VAN DER PERRE.

Rb. Kortrijk, 30 januari 2001, A. & M., 2004, 265.

Grand Upright Music Ltd. v. Warner Bros. Records Inc., 780 F.Supp. 183 (S.D.N.Y. 1991).

Newton v. Diamond, 204 F. Supp. 2d 1244, 1246 (C.D. Cal. 2002).

Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464 (2d Cir. 1946).

Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc., v. McDonald's Corp., 562 F.2d 1157, 1162 (9th Cir. 1977).

Folsom v. Marsh, 9 F. Cas. 342, 348. No.4, 901, CCD Mass 1841.

Campbell v. Acuff-Rose Music, 754 F. Supp. 1150, 1154-1155, 1157-1158 (MD Tenn. 1991).

Campbell v. Acuff-Rose Music, 972 F. 2d 1429, 1439 (1992).

Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994).

Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films, 383 F. 3d 390, 398 (6th Cir, 2004).

103

3. Rechtsleer

Boeken:

BERENBOOM, A., Le nouveau droit de l’auteur et les droits voisins, Brussel, Larcier, 1997, 536 p.

BRISON, F., Het naburige recht van de uitvoerende kunstenaar, Brussel, Larcier, 727 p.

BUYDENS, M., La protection de la quasi-création, Brussel, Bruylant, 1993, 850 p.

CORBET J., Auteursrecht, A.P.R., Gent, Story-Scientia, 1997, 173 p.

DE VISSCHER, F. en MICHAUX, B., Précis du droit d’auteur et des droits voisins, Brussel, Bruylant, 2000, 1104 p.

GOTZEN, F. Belgisch Auteursrecht van oud naar nieuw, Brussel, Bruylant, 1997, 548 p.

KAESMACHER, D., Les Droits Intellectuels, Brussel, Larcier, 2007, 503 p.

ROSEN, R.S., Music and copyright, Oxford University Press, 2008, 569 p.

SPOOR, J.H., VERKADE, D.W.. en VISSER, D.J, Auteursrecht: auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Dreventer, Kluwer, 2005, 762 p.

104

Bijdragen en artikels:

ABRAMSON, C.D., “Digital sampling and the recording musician: a proposal for legislative protection”, N.Y.U. L.Rev. 1999, p. 1660-1695.

AELBRECHT, G., “Sampling in de muziekwereld: een juridische benadering”, A. & M. 2003, afl. 3, p. 170-185.

ALBEDRINGK

THIJM,

C.,

“Fair

use:

het

auteursrechtelijk

evenwicht

hersteld”,

Informatierecht/AMI 1998, p. 145-154.

ANDERSON, M.G., BROWN, P.F. en CORES, A.P., “Market Substitution and Copyrights: Predicting Fair Use Case Law”, U. Miami Ent. & Sports L. Rev., 1993, p. 33.

ANYANWU, E.C., “Let's keep it on the download: why the educational use factor of the fair use exception should shield rap music from infringement claims”, Rutgers Computer & Tech. L.J. 2004, p. 179-201.

BABISKIN, L.M., “Oh pretty parody: Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc”, Harvard J. L. & Tech. 1994, p. 193-229.

BARONI, M.L., “A pirate’s palette: the dillemas of digital sound sampling and a proposed compulsory license solution”, U. Miami Ent. & Sports L. Rev., 1993, p. 65-104.

BLOCH, D.S., “Give the drummer some!”, Miami Ent. & Sports L.Rev., 1997, p. 187-217.

BOHLMAN, E.J., “Squeezing the square peg of digital sound sampling in the the round whole of copyright law: who will pay the piper?”, Software L.J. 1992, p. 797-820.

105

BRANDES, L.F., “From Mozart to hip-hop: the impact of Bridgeport v. Dimension Films on musical creativity”, U.C.L.A. Ent. L.Rev. 2007, p. 93-127.

BUYDENS, M., “Droit d’auteur et hasard: réflexions sur le cas de la double création indépendante”, A. & M., 2004, 477 p.

CADWELL, J., “Expert testimony, scènes { faire, and tonal music: a (not so) new test for infringement”, Santa Clara L. Rev., 2005, p. 137-170.

CASTILLO, T.E., “Conflicting beats: proposing the adoption of an additional obligation within the WTO TRIPS agreement under Article 14 to recognize digital sampling and digital sampling infringement”, Tex. Rev. Ent. & Sports L. 2006, p. 31-62.

CHAFEE, Z., “Reflections on the law of copyright:, Colum.L.Rev., 503, p. 506-511.

CHRISTIAN, J.K., “Too much of a good thing? Deciphering copyright infringement for the musician” , Vand. J. of Ent. L. & Prac. 2004, p. 133-143.

DEENE, J., “België broedplaats van wereldhits: Michael Jackson en R. Kelly plagieerden Belgische songwriters”, Juristenkrant, 2007, p. 3. DEENE, J., “Originaliteit in het auteursrecht”, I.R.D.I., 2005, p. 223-237.

DEENE, J., “Frozen in België bevrozen”, De Juristenkrant, 2005, p. 11.

DE BEUCKELAER, E., “De bescherming van de morele rechten van de auteur in de Verenigde Staten van Amerika”, I.R.D.I., 2000, p. 1-24.

DRIESEN, M. en GHOSH, S., “The Functions of Transaction Costs: Rethinking Transaction Cost Minimization in a World of Friction, Ariz. L. Rev., 2005, p. 73.

106

GARNETT, M.S., “The downhill battle to copyright sonic ideas in Bridgeport Music”, Vand. J. Ent. L. & Prac, 2005, p. 509-523.

HALLEMANS, A., “De rechtsfiguur van de onafhankelijke creatie in het auteursrecht: Was Michael Jackson toch alleen?”, I.R.D.I., 2008, p. 106-112.

HUGENHOLTZ, P.H. en KOEDOODER, M.T., “Klankjatten: juridische aspecten van sound sampling”, N.J.B.,1987, p. 1511-1515.

INESI, A., “A theory of de minimis and a proposal for its application in copyright”, Berkeley Tech. L.J., 2006, p. 945-995.

KAPLICER, B. I., “Rap music and de minimis copying: applying the Ringgold and Sandoval approach to digital samples”, Cardozo Arts & Ent. L.J. 2000, p. 227-255.

KARTHA, N., “Digital sampling and copyright law in a social context: no more colourblindness!!”, U. Miami Ent. & Sports L.Rev. 1997, p. 218-242.

KÔKBUGUR, S., “Sound sampling: artistieke creativiteit of maatschappelijk probleem?”, Ars Aequi, 1994, p. 554-562.

MAIER, C.E., “A sample for pay keeps the lawyers away: a proposed solution for artists who sample and artists that are sampled”, Vand. J. Ent. L. & Prac. 2003, p. 100-102.

MARCUS, J.H., “Don't stop that funky beat: The essentiality of digital sampling to rap Music”, Hastings Comm. & Ent. L.J., 1991, p. 767-790.

MARQUES J., “Faire use in the 21st century: Bill Graham and Blanch v. Koons”, Berkeley Tech. L.J., 2007, p. 331-354.

107

NOREK, J., “You can't sing without the bling": The toll of excessive sample license fees on creativity in hip-hop music and the need for a compulsory sound recording sample license system”, U.C.L.A. Ent. L. Rev. 2004, p. 83-101.

PARCHOMOVSKY G. en GOLDMAN K.A., “Faire Use Harbors”, Va. L. Rev. 2007, p. 101-148.

PASSMORE, M.G., “A brief return to the digital sampling debate”, Hastings Comm. & Ent. L.J. 1998, 833-856.

PUYRAIMOND, J., “Idées et techniques: droit d’auteur et concurrence déloyale”, I.R.D.I., 2003, p. 39-43.

SANDERS, C.J. & GORDON, S.R., “Stranger in parodies: Weird Al and the law of musical satire”, Fordham Ent., Media & Intell.Prop. L.F., 1990, p. 1-26.

SOMOANO, L., “Bridgeport Music Inc. v. Dimension Films: has unlicensed digital sampling of copyrighted sound recordings come to an end?” Berkeley Tech. L.J. 2006, p. 289-309.

STROWEL, A., “L’affaire Michael Jackson: un refrain connu sur le plagiat musical”, A & M. 2007, p. 475-476.

STROWEL, A, “La contrefaçon en droit d’auteur: conditions et preuve ou pas de contrefaçon sans plagiat”, A. & M. 2006, p. 267-271.

SUPPAPPOLA, M., “Confusion in the digital age: why the de minimis use test should be applied to digital samples of copyrighted sound recordings”, Tex. Intell. Prop. Law L.J. 2006, p. 93-130.

TUNE, C.A., “Part 3: Music Licensing : from the Basic to the Outer Limit. The Myriad world of music licenses”, Ent. & Sports Law. 2004, p. 5-12.

108

TUSHNET, R., “Copy This Essay: How Faire Use Doctrine Harms Free Speech and How Copying Servest it”, Yale L.J. 2004, p. 535-583.

VAN BUNNEN, L., “Procédure pénale et civile (l’action en contrefaçon)”, Belgisch auteursrecht van oud naar nieuw, Brussel, Bruylant, 1996, 408 p.

WILSON R., “Does Looping Music Samples Defeat the De Minimis Defense?”, J. High Tech. L., 2002, p. 179-193.

4. Elektronische bronnen

DEPOORTER, B. en PARISI, F., “Fair Use and Copyright Protection: A Price Theory Explanation”, Int. Rev. Law Econ., 2005, 30p, http://www.law.gmu.edu/assets/files/publications/working_papers/01-03.pdf, laatst geraadpleegd op 25 december 2010.

D’AGOSTINO G, “Healing fair dealing ? A comparative copyright analyses of Canada’s fair dealing to

U.K.

fair

dealing

and

U.S.

fair

use,

McGill,

2208,

356p,

http://lawjournal.mcgill.ca/documents/dAgostino.pdf, laatst geraadpleegd op 23 april 2011.

RADFORD J., “Not because it is convenient, but because it is beautiful: The need for a robust fair use defense to save the art of digital sampling in music”, www.jamieradford.com/Jamie_Radford-Sampling_and_Copyright.pdf, laatst geraadpleegd op 12 april 2011.

STANDLER R., “Fair Use: No Excuse for Wholesale Copyright Infringement in the USA”, 2009, 71p, http://www.rbs2.com/unfair.pdf, laatst geraadpleegd op 26 maart 2011.

109

http://www.law.cornell.edu/supct/html/92-1292.ZO.html, laatst geraadpleegd op 8 december 2010.

http://www.rbs2.com/unfair.pdf, laatst geraadpleegd op 19 februari 2011.

http://www.allmusic.com/explore/style/d11002, laatst geraadpleegd op 3 oktober 2010.

http://www.britannica.com/EBchecked/topic/399309/musique-concrete, laatst geraadpleegd op 3 oktober 2010.

http://www.scaruffi.com/avant/tenney.html, laatst geraadpleegd op 3 oktober 2010.

http://www.copyright.gov/fls/fl102.html, laatst geraadpleegd op 21 maart 2011.

http://www.pddoc.com/copyright/promote_progess.htm. laatst geraadpleegd op 10 januari 2011.

http://www.sabam.be/nl/getpage.php?i=178, laatst geraadpleegd op 15 april 2011.

http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Beschermin g_door_auteursrecht/wat_beschermd/index.jsp, laatst geraadpleegd op 19 oktober 2010.

BVB, “Derde persoon duikt op in zaak Acquaviva – Madonna”, De Morgen, 2006, http://www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=DMF05122006_059, laatst geraadpleegd op 25 november 2010.

110