Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09
De foutieve uitvoering van overschrijvingsopdrachten naar huidig en toekomstig recht.
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door:
Dries Torreele Studentennummer: 20043897 Major: Sociaal-Economisch Recht
Promotor: Prof. Dr. Steennot Commissaris: Sara Pauwels
Inhoudsopgave 1.
Inleiding ........................................................................................................................................ 1
2.
De Payment Services Directive ...................................................................................................... 3 2.1.
Toepassingsgebied Ratione loci ............................................................................................ 5
2.2.
Toepassingsgebied ratione personae .................................................................................... 6
2.2.1.
Betalingsdienstgebruikers ............................................................................................. 6
2.2.2. Betalingsdienstaanbieders................................................................................................ 7
3.
2.3.
Toepassingsgebied ratione materiae .................................................................................... 9
2.4.
Toepassingsgebied PSD t.o.v. de huidige wetgeving ........................................................... 11
Kwalificatie van de overschrijving ............................................................................................... 12 3.1.
De handeling ....................................................................................................................... 12
3.2.
Kwalificatie van de overschrijvingsopdracht ....................................................................... 12
3.2.1.
Lastgeving en gesubstitueerd mandaat ....................................................................... 12
3.2.1.1. 3.2.1.1.1.
Relatie opdrachtgever - financiële instelling opdrachtgever: Lastgeving .......... 12
3.2.1.1.2.
Relatie bank opdrachtgever - bank begunstigde: gesubstitueerd mandaat ...... 14
3.2.1.1.3.
Relatie bank begunstigde - begunstigde: Lastgeving ........................................ 15
3.2.1.2.
4.
Onderlinge relaties .............................................................................................. 12
Problemen ........................................................................................................... 16
3.2.1.2.1.
Opdrachtgever heeft geen contractuele relatie met bank begunstigde ........... 16
3.2.1.2.2.
Geen vrije keuze van gesubstitueerd mandataris voor bank opdrachtgever .... 16
3.2.1.2.3.
Het mandaat is een consensueel contract ........................................................ 17
3.2.1.2.4.
Het voorwerp van het mandaat........................................................................ 18
3.2.1.2.5.
De kritiek van Thunis ........................................................................................ 19
3.2.1.2.6.
Bank begunstigde is zowel lasthebber als gesubstitueerd mandataris ............. 20
3.2.2.
Lastgeving op order van de cliënt ................................................................................ 20
3.2.3.
De schuldvernieuwende delegatie .............................................................................. 23
3.2.4.
Een verrichting sui generis .......................................................................................... 23
Welke wetgeving beheerst de foutieve overschrijvingen vandaag? ............................................ 26 4.1.
De wet grensoverschrijdende geldoverschrijvingen ............................................................ 26
I
4.1.1.
Toepassingsgebied ....................................................................................................... 27
4.1.2.
Verplichtingen.............................................................................................................. 28
4.1.3.
Aansprakelijkheid bij foutieve uitvoering van de overschrijvingsopdracht ................... 28
4.1.3.1. Niet-uitvoering ......................................................................................................... 28 4.1.3.2. Laattijdige uitvoering ................................................................................................ 29 4.1.3.3. Aftrekken van kosten door de financiële instelling ................................................... 30 4.1.3.4. Moet de aansprakelijke instelling ook de indirecte schade vergoeden? ................... 31 4.1.4.
Ontsnappen aan de aansprakelijkheid ....................................................................... 31
4.2. De wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor elektronische overmaking van geldmiddelen.................................................................................. 34 4.2.1.
Toepassingsgebied ...................................................................................................... 34
4.2.2.
Verplichtingen ............................................................................................................. 35
4.2.3.
Foutieve uitvoering van de overschrijvingsopdracht ................................................... 35
4.3.
Het gemeen recht ............................................................................................................... 37
4.3.1.
Extra-contractuele aansprakelijkheid van de financiële instelling ............................... 38
4.3.1.1. 4.3.2.
Contractuele aansprakelijkheid van de financiële instelling ........................................ 40
4.3.2.1.
Mandaat .............................................................................................................. 40
4.3.2.2.
Sui generis ........................................................................................................... 42
4.3.2.3.
Delegatie ............................................................................................................. 43
4.3.2.4.
Vergoedbare schade ............................................................................................ 43
4.3.3.
De restitutieplicht van de financiële instelling (Art. 1239 B.W.) .................................. 45
4.3.3.1. 4.3.4.
5.
Samenloop-theorie .............................................................................................. 39
Contractuele exoneratiemogelijkheden van de bank .......................................... 45
Onverschuldigde betaling ............................................................................................ 46
4.3.4.1.
Fout van de opdrachtgever.................................................................................. 47
4.3.4.2.
Fout van de bank ................................................................................................. 47
Wat verandert er met de Payment Services Directive? ............................................................... 48 5.1.
Laattijdige uitvoering ......................................................................................................... 49
5.1.1.
Uitvoeringstermijn voor de bank van de opdrachtgever .............................................. 49
5.1.2.
Uitvoeringstermijn voor de bank van de begunstigde .................................................. 50
5.1.3.
Aanvang van de uitvoeringstermijn ............................................................................. 50
5.1.4.
De PSD beperkt de uitvoeringstermijnen ..................................................................... 51
5.1.5.
Verschil met het huidige regime inzake uitvoeringstermijnen ..................................... 52
5.1.6.
Wanneer is betaling geschied tussen opdrachtgever en begunstigde? ....................... 53
II
5.2.
Aansprakelijkheid bij niet-afwikkeling of foutieve overschrijving ........................................ 54
5.2.1.
Aansprakelijkheid bij een betalingsopdracht geïnitieerd door de betaler ................... 55
5.2.2.
Aansprakelijkheid bij een betalingsopdracht geïnitieerd door de begunstigde ........... 57
5.2.3.
De foutloze aansprakelijkheid voor de financiële instellingen ..................................... 58
5.2.3.1.
Bewijslast............................................................................................................. 59
5.2.3.2.
Verplichtingen van de betalingsdienstgebruiker .................................................. 59
5.2.4.
Verificatie rekeningnummer en naam van de begunstigde ......................................... 60
5.2.4.1.
Huidig regime ...................................................................................................... 60
5.2.4.2.
PSD regime .......................................................................................................... 62
5.2.5.
Verschil met de aansprakelijkheid in het huidige regime ........................................... 63
5.2.6.
Artikel 75 PSD samengevat .......................................................................................... 65
5.2.7.
Aftrekken van kosten door de betalingsdienstaanbieder ............................................ 65
5.3.
PSD in vergelijking met Belgische wetgeving ....................................................................... 67
6.
UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers ............................................................. 69
7.
Overschrijvingsopdrachten in de Verenigde Staten .................................................................... 69 7.1.
Electronic Funds Transfer Act ............................................................................................. 70
7.1.1.
Foutieve uitvoering ...................................................................................................... 71
7.2.
Regulation J ......................................................................................................................... 72
7.3.
Uniform Commercial Code .................................................................................................. 72
7.3.1.
Niet-uitvoering of verkeerde uitvoering ...................................................................... 73
7.3.2.
Laattijdige uitvoering................................................................................................... 75
7.4.
Conclusie ............................................................................................................................. 75
8.
Conclusie..................................................................................................................................... 76
9.
Bibliografie .................................................................................................................................. 78 9.1.
Wetgeving ........................................................................................................................... 78
Europa ........................................................................................................................................ 78 België .......................................................................................................................................... 78 Verenigde Staten ........................................................................................................................ 79 9.2.
Rechtspraak ........................................................................................................................ 79
9.3.
Rechtsleer ........................................................................................................................... 80
Boeken ........................................................................................................................................ 80 Tijdschriften ................................................................................................................................ 82 Working Papers Financial Law Institute ...................................................................................... 84 9.4.
Andere Bronnen .................................................................................................................. 84
III
1.
Inleiding
De Europese Unie streeft naar één uniforme betaalruimte en wil in dat kader na de éénheidsmunt nu ook het betalingssysteem harmoniseren. Dit zou volgens de Unie moeten resulteren in een meer efficiënte betaalmarkt en moet zo ook de concurrentiepositie versterken ten opzichte van de Verenigde Staten en andere globale grootmachten. De Europese financiële instellingen hebben in de European Payments Council (EPC) reeds onderling gezorgd voor een technische harmonisatie door middel van het SEPA-plan 1 (Single European Payments Area). Het SEPA-plan heeft haar toepassingsgebied in de Europese Economische Ruimte (de Europese Unie en de Europese Vrijhandelsassociatie). Het is wel beperkt tot transacties in euro. Waar er nu in de E.U. een complex internationaal betalingsverkeer gebeurt, zorgt SEPA zo voor één uniek betalingssysteem. Om immers tot een interne markt te komen in Europa, is het van ess entieel belang dat alle binnengrenzen in de Gemeenschap worden afgeschaft zodat een vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal mogelijk wordt 2. Essentieel hierin is dus de goede werking van de interne markt voor betalingsdiensten. Daartoe zullen betalingen in euro overal op gelijke wijze behandeld worden. Op 1 januari 2011 zou zo een einde moeten komen aan de nationale circuits van betaling. De noodzaak hiertoe blijkt uit volgend simpel voorbeeld. De prijs die een Nederlander elk jaar betaalt voor het gebruik van financiële diensten bedraagt 34 euro per jaar, terwijl dit voor de gemiddelde Italiaan maar liefst 252 euro bedraagt. Maar dit is niet het enige grote verschil. In het ene land worden betalingsopdrachten binnen één werkdag afgehandeld, terwijl in andere landen dit drie dagen kan duren 3. De Europese Commissie wil met SEPA ook de e-commerce stimuleren omdat dat een heel belangrijke opportuniteit is om grensoverschrijdende handel te stimuleren. Maar daarvoor was ook specifieke wetgeving nodig om de consument voldoende vertrouwen te laten hebben in het systeem. Een uniforme regeling om problemen bij grensoverschrijdende betalingen op te lossen werd dan ook uitgewerkt 4.
J., D ECRESSIN , H., FARUGEE EN W., FONTEYNE, Integrating Europe’s financial markets, Washington D.C., International Monetary Fund, 2007,12. 2K., BIEBAUT , "SEPA, een Europese (r)evolutie in de wereld van de bankverrichtingen", SOCWEG 2008, afl. 13, 14. 3 C., S KINNER, The future of banking in a globalised world, Chichester, John Wiley & Sons 2007, 134. 4 N.M., N EIL, "Single Euro Payment Area: A New Opportunity for Consumer Alternative Dispute Resolution in the European Union", Mich. St. J. Int'l L. 2007-2008, afl. 16, 573. 1
1
Op 28 januari 2008 werd reeds de Europese overschrijving ingevoerd. D eze overschrijvingen brengen met zich mee dat er ook Europese rekeningnummers zullen moeten zijn. Dit is al gebeurd door de zogenaamde IBAN en SWIFT-nummers 5. Ook de Belgische verrekenkamer U.C.V. zal verdwijnen
en
worden
vervangen
door
een
Europese
geauto matiseerde
verrekenkamer, de PEACH (Pan European Automated Clearing House) 6. Deze SEPA Credit Transfers zullen ertoe leiden dat in Europa vooral de verwerking van grensoverschrijdende overschrijvingen sneller en transparanter zal gebeuren. Waar bedrijven en particulieren die veel grensoverschrijdende betalingen moeten uitvoeren vroeger vaak buitenlandse rekeningen openden, zullen deze nu de mogelijkheid hebben om maar één rekening aan te houden, waardoor het aantal grensoverschrijdende overschrijvingen dan ook zullen stijgen 7. Naast het technische aspect van de harmonisatie staat het juridische. Een onderlinge harmonisatie tussen financiële instellingen alleen zou nooit voldoende zijn om het uiteindelijke doel te bereiken. Daarom nam de Europese Commissie de verantwoordelijkheid om de juridische rechten en plichten inzake bankdiensten te harmoniseren. Daartoe werd uiteindelijk richtlijn 2007/64/EG 8 of de “Payment Services Directive” aangenomen. De PSD heeft als doel de rechten en de bescherming te versterken van al de gebruikers van het betalingssysteem (consumenten, verkopers, grote en kleine ondernemingen en publieke autoriteiten) 9. Dit nieuwe juridisch kader voor betalingsverkeer vloeit voor uit het Actieplan Financiële Diensten (APFD) 10. SEPA/PSD ressorteert dus ook gevolgen voor de Belgische consument. Artikel 94 van de PSD stelt dat de lidstaten alle nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen moeten doen in werking treden om uiterlijk op 1 november 2009 aan de richtlijn te voldoen. Uiteindelijk zouden de kosten voor de consumenten lager moeten uitvallen, aangezien zij een groter keuzeaanbod
Statement of principles and functional requirements for an IBAN/BIC Database, EPC documents, 16 -0307,http://www.europeanpaymentscouncil.eu/documents/EPC14806%20IBAN%20BIC%20Database%20 Requirements.pdf, 2. 6 H., D E M UYNCK, Betaalmiddelen in België, Gent, Academia Press, 2008, 180. 7 A., S PAENHOVEN, "De Europese overschrijving: de laatste rechte lijn", Bank Fin. 2007, afl. 4, 221. 8 Richtlijn 2007/64/EC van het Europees Parlement en de Raad van 13 November 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, PB. L. 5 december 2007, 1-36. 9 Febelfin, Brochure SEPA 02-12-2008, http://www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/events/brochure_sepa_02122008.pdf (geconsulteerd op 07-02-2009). 10 E., J ACOBS, "De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betaalinstrument", Bank. Fin. R. 2009, afl. 1, 22. 5
2
zullen hebben. Maar specifiek voor België is dit nog maar de vraag, want de Belgische betalingssystemen behoren reeds tot de beste van Europa 11. Net die impact van de PSD op de Belgische betaalmarkt zal het onderwerp uitmaken van mijn masterproef. Het Belgisch recht zal immers heel wat wijzigingen dienen te ondergaan. Eerst zal ik het huidige recht bespreken, om daarna dan de impact van de nieuwe richtlijn te oms chrijven, meer specifiek wat betreft dan de artikelen die betrekking hebben op de foutieve uitvoering van overschrijvingen. Overschrijvingen zijn immers vandaag de dag het betaalmiddel bij uitstek en verdienen dus uitgebreid behandeld te worden. Welke soorten foutieve uitvoering bestaan er? Wie draagt de aansprakelijkheid inzake foutieve uitvoering? Wat verandert er ter zake voor de financiële instellingen en consumenten door de PSD? Tot op heden wordt de foutieve uitvoering van overschrijvingsopdrachten b eheerst door het gemeen recht, de wet grensoverschrijdende geldoverschrijvingen 12 en de wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor elektronische overmaking van geldmiddelen 13. Met de invoering van de PSD zal dit drieledig regime vervangen worden door één uniforme Europese regeling. Door deze nieuwe richtlijn zal het gemeen recht enkel nog toepassing hebben inzake gevallen die niet worden geregeld in de PSD. Uiteraard is de PSD geen zaligmakende oplossing voor alle partijen. Daarom is het ook belangrijk om eens te bestuderen hoe andere rechtssystemen omgaan met de foutieve uitvoering van overschrijvingsopdrachten. Zo komt het Amerikaanse systeem uit de Uniform Commercial Code14, uit Regulation E 15 en Regulation J 16 ook ter sprake.
2.
De Payment Services Directive
De richtlijn betalingsdiensten beoogt een belangrijke stap te zetten tot het verwezenlijken van de Agenda van Lissabon 17. De verdere eenmaking van Europa en het versterken van de concurrentiële positie op de wereldmarkt van Europa kan deels worden verwezenlijkt door een Febelfin, Position Paper: "De omzetting van de Payment Services Directive in Belgisch recht", http://www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/publicat ies/PositionPapers-PSD-NLORI.pdf (geconsulteerd op 07-02-2009) , 6. 12 Wet 9 januari 2000 betreffende grensoverschrijdende geldoverschrijvingen en betalingen, BS 9 februari 2000, 3.911. 13 Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumen ten voor elektronische overmaking van geldmiddelen, BS 17 augustus 2002, 35.337. 14 The Uniform Commercial Code at the Legal Information Institute, Cornell University, http://www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.html. 15 Electronic Fund Transfers (regulation E), e-CFR, Federal Reserve Bank U.S. 16 Funds Transfers trough Fedwire (regulation J), e-CFR, Federal Reserve Bank U.S. 17 H., LEROUGE , De Europese Unie en de Lissabon-strategie, Berchem, EPO, 2004, 22. 11
3
betalingssysteem dat in alle landen van de EER hetzelfde is. Door de eenvormigheid van de regelgeving inzake de rechten en plichten van de deelnemers aan het betalingssysteem worden in Europa de grensoverschrijdende betalingen aangemoedigd en worden zo ook de transactiekosten voor grensoverschrijdende handel gevoelig verminderd. Er wordt ook een grotere concurrentie gerealiseerd 18. Dit wordt bewerkstelligd door in Europa een level playing field te creëren. Zowel de klassieke financiële instellingen als de in de PSD vermelde betalingsinstellingen worden aan dezelfde regelen onderworpen. Door in het toepassingsgebied ook loutere betalingsinstellingen op te nemen, komt een groter aantal spelers op de markt, waardoor de concurrentie wordt vergroot en zo ook een grotere strijd voor de consument 19, wat zou moeten resulteren in een goedkopere dienstverlening. België heeft al lange tijd heel wat doelstellingen van de PSD bereikt. De uitvoeringstermijnen, zowel de nationale als de internationale overschrijvingen en de transparantie bereiken al een hoog niveau van consumentenbescherming zoals wordt beoogd door de PSD20. De consumentenbescherming
blijkt
uit
de
verregaande
informatieverplichtingen
die
de
betalingsdienstaanbieders zullen moeten naleven. De uiteindelijke doelstellingen van de PSD zijn om een grotere competitiviteit te creëren in Europa, een grotere transparantie in de markt te verkrijgen 21 en om de rechten en plichten van gebruikers en betalingsdienstaanbieder s te harmoniseren 22. De PSD is in die zin positief voor de marktpositie van België omdat ook andere landen (en hun bancaire instellingen) nu de kosten van een hogere consumentenbescherming zullen moeten dragen. Daar waar andere landen mijns inziens voordien het voordeel hadden op dat vlak aan kostenbesparing te kunnen doen en zo een prijsvoordeel hadden ten op zichte van België. Het voordeel hiervan situeert zich vooral op het vlak van de prijs, een grotere bescherming van de consument kan immers ook aanzien worden als een concurrentieel voordeel. De PSD zorgt er eindelijk voor dat Belgische banken aan identieke Europese voorwaarden kunnen handelen in Europa 23. Een belangrijke kritiek is wel dat het beter zou zijn om niet de geharmoniseerde regels als te bereiken doelstelling vooruit te stellen, maar I., SCHWIMANN , "Competition within the financial sector: the vision of the European commission", Bank Fin. 2008, afl. 2, 118. 19 S.M., K IEREGAARD , " Harmonising the regulatory regime for cross-border payment services", computer law & security report 2007, 182. 20 Febelfin, Position Paper: "De omzetting van de Payment Services Directive in Belgisch recht", http://www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/pu blicaties/PositionPapers-PSD-NLORI.pdf, 5. 21 Comm. nr. 0718/2003, 2 december 2003 ,Communication from the Commission to the Council and the European Parliament concerning a New Legal Framework for Payments in the Internal Market (Consultative Document) 22 Y., L AUWERS EN I., V ANWEDDINGEN , "Toepassingsgebied richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt", Bank Fin. 2008, afl. 6, 373. 23 Febelfin, Position Paper: "De omzetting van de Payment Services Directive in Belgisch recht", http://www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/publicaties/PositionPapers-PSD-NLORI.pdf, 6. 18
4
daarentegen te trachten om de reeds bestaande sterke betalingssystemen als doelstelling voor alle Europese landen naar voor te brengen. Het kan immers niet de bedoeling zijn om eens alle landen de doelstelling hebben behaald, om dan stil te gaan zitten 24.
2.1.
Toepassingsgebied Ratione loci
Volgens art. 2.1 van de PSD is de richtlijn van toepassing op betalingsdiensten uitgevoerd in de Gemeenschap. Dit houdt dus in dat de aanbieder van de betalingsdienst moet gevestigd zijn in de Gemeenschap. Maar de begunstigde van de transactie hoeft niet gevestigd te zijn in de Gemeenschap. Zo valt een opdracht tot overschrijving gegeven door een Belgische klant aan zijn Belgische financiële instelling om een rekening op een bank in China te crediteren onder het algemene toepassingsgebied van de PSD. Daarnaast is de richtlijn ook van toepassing op zuiver nationale betalingen. Voorheen was de richtlijn betreffende grensoverschrijdende overschrijving van geldmiddelen enkel van toepassing op betalingen met een grensoverschrijdend karakter. Deze in de Belgische wetgeving omgezette richtlijn had dan ook dat beperkt toepassingsgebied. De PSD kent dus een veel ruimer toepassingsgebied dan eerdere pogingen tot harmonisatie van de regelen voor betalingsopdrachten.
In de richtlijn zijn wel een aantal uitzonderingen opgenomen, zodat een aantal verplichtingen een ander toepassingsgebied kennen dan de algemene regel uit art. 2.1 PSD. De regelen betreffende de transparantie van aan betalingsdiensten verbonden voorwaarden en informatievereisten en de regelen m.b.t. de rechten en plichten tot de aanbieding en het gebruik van betalingsdiensten zijn alleen van toepassing wanneer zowel de betalingsdienstaanbieder van de betaler als die van begunstigde in de Gemeenschap zijn gevestigd. In casu kan het ook de enige bij de betalingstransactie betrokken betalingsdienstaanbieder betreffen. Opdat de regelen inzake foutieve uitvoering uit de PSD van toepassing zouden zijn, is het dus vereist dat beide betalingsdienstaanbieders (van de opdrachtgever en de begunstigde) gevestigd zijn in de Gemeenschap.
In art. 4.1 van de PSD staat dat de lidstaat van herkomst degene is waar de statutaire zetel van de betalingsdienstaanbieder is gelegen of indien die volgens zijn nationale wetgeving geen statutaire zetel heeft, de lidstaat waar zijn hoofdkantoor gelegen is. Houdt dit dan in dat een verrichting tussen een Nederlandse bank en de Russische tak v an een Belgische bank als een
A., VAES, "Bekommernissen en uitdagingen bij de unieke Europese betaalruimte", Bank Fin. 2007, afl.4, 211. 24
5
Europese overschrijving wordt beschouwd? Want de statutaire zetel van de Russische tak is wel gelegen in België. Dit is van belang aangezien voor de toepassing van titel 3 en 4 van de richtlijn het vereist is dat de twee betalingsdienstaanbieders gevestigd zijn in de Gemeenschap . Volgens LAUWERS en VANWEDDINGEN is dit niet het geval25.
2.2.
Toepassingsgebied ratione personae
2.2.1.
Betalingsdienstgebruikers
De
PSD
is
er
onder
betalingsdienstgebruiker
andere te
gekomen
om
bewerkstelligen 26.
een
grotere
Volgens
art.
bescherming
van
de
4.10
kan
de
PSD
betalingsdienstgebruiker zowel een natuurlijke of rechtspersoon zijn die in de hoedanigheid van betaler, begunstigde of beide van een betalingsdienst gebruik maakt. Dus zowel de initiator van de betalingsopdracht als de uiteindelijke begunstigde vallen onder het toepassingsgeb ied. Wat betreft de informatievereisten en de transparantieregelen, kunnen de partijen overeenkomen dat deze regelen niet van toepassing zijn wanneer de betalingsdienstgebruiker geen consument is (art. 30.1). Een consument in de zin van de PSD is een nat uurlijke persoon die, in betalingsdienstcontracten welke onder de richtlijn vallen, voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepswerkzaamheden handelt (art. 4.11). De lidstaten mogen ook beslissen dat de regelen die van toepassing zijn op consumenten, ook van toepassing zullen zijn op microondernemingen (art. 30.2). Volgens de bijlage bij aanbeveling 2003/361/EG is een micro onderneming een onderneming waar minder dan tien personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal 2 miljoen EUR niet overschrijdt27 (art. 2.3 28). Of een onderneming al dan niet een micro-onderneming is, moet worden vastgesteld op het ogenblik dat het contract29 wordt gesloten met de financiële instelling 30. Deze regel werd ingevoerd omdat grotere bedrijven meer mogelijkheden hebben om hun betalingen te beschermen 31. Uitbreiding van die regel tot grotere ondernemingen werd niet weerhouden omdat in dat geval de vrees bestond voor het moral hazard probleem. Grotere ondernemingen zouden zo minder Y., LAUWERS EN I., VANWEDDINGEN , "Toepassingsgebied richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt", Bank Fin. R. 2008, afl. 6, 378. 26 Overweging 30 Richtlijn nr. 2007/64/EG. 27 R., BARENTS, Steunmaatregelen, Deventer, Kluwer, 2001, 307. 28 Aanbev. Comm. nr. 361/2003, 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en microondernemingen. 29 Y., L AUWERS EN I., V ANWEDDINGEN , "Toepassingsgebied richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt", Bank Fin. R. 2008, afl. 6, 386. 30 Questions and Answers from the European Commission, question n° 37, http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/framework/transposition/faq-2009_01_27_en.pdf 31 The British HM Treasury, "Implementation of the Payment Services Directive: a consultation document", december 2007, 54, http://www.hm-treasury.gov.uk/d/consult_paymentservice181207.pdf. 25
6
inspanningen leveren om hun betalingssystemen te beschermen en zo de verantwoordelijkheid op de schouders van de financiële instellingen leggen 32. Voorts kunnen de partijen ook overeenkomen dat een aantal bepalingen m.b.t. rechten en plichten over de aanbieding en het gebruik van betalingsdiensten uit de PSD geheel of ten dele niet van toepassing zijn wanneer de betalingsdienstgebruiker geen consument is. Dit is het geval met de bepalingen inzake de toepasselijke kosten, instemming van betalingstransacties, het bewijs van authentificatie en uitvoering van transacties, aansprakelijkheid wegens niet toegestane transacties, verzoeken tot of terugbetaling of van een door of via de begunstigde geïnitieerde transactie, de onherroepbaarheid van een opdracht en de regelen inzake nie t- of gebrekkige uitvoering (art. 51.1). Daarnaast kunnen de lidstaten beslissen dat de regelen inzake rechten en plichten over de aanbieding en het gebruik van betalingsdienst en op microondernemingen op dezelfde wijze worden toegepast als op consumenten (art. 51.3).
2.2.2. Betalingsdienstaanbieders De toepassing van de richtlijn is beperkt tot betalingsdienstaanbieders die als hoofdactiviteit het aanbieden van betalingsdiensten aan betalingsdienstgebruikers hebben. Een duidelijke omschrijving van wat moet worden verstaan onder betalingsdienstaanbieders in de Gemeenschap is vereist. Enerzijds zijn er immers de kredietinstellingen die deposito's ontvangen, waarmee dan betalingstransacties worden gefinancierd. Anderzijds zijn er de instellingen voor elektronisch geld die elektronisch geld uitgeven om betalingstransacties uit te voeren. Beiden moeten voldoen aan prudentiële vereisten van specifieke wetgeving. Om verwarring te vermijden, die zou een belemmerende invloed kunnen hebben, werd één enkele vergunning ingevoerd voor alle aanbieders van betalingsdiensten die geen verband houden met deposito's ontvangen of elektronisch geld uitgeven. Deze betalingsdienstaanbieders worden 'betalingsinstellingen' genoemd. Concreet worden volgens artikel 1 van de PSD zes categorieën van betalingsdienstaanbieders onderscheiden:
-
Kredietinstellingen
-
Instellingen voor elektronisch geld
The British HM Treasury, "The Payment Services Directive: a revised regulatory impact assesment", december 2006, 7, http://www.hm-treasury.gov.uk/d/paymentservices_ria_151206.pdf. 32
7
-
Postcheque en girodiensten (met nationale vergunning)
-
Betalingsinstellingen
-
De Europese Centrale Bank en de nationale centrale banken (niet handelend als publieke autoriteit)
-
Lidstaten, regionale en locale overheden (niet handelend als overheidsinstantie)
Overweging
6
van
de
richtlijn
bepaalt
dat
de
richtlijn
betalingsdienstaanbieders wier hoofdactiviteit erin bestaat
van
toepassing
is
op
om betalingsdiensten aan
betalingsdienstgebruikers aan te bieden. Men kan zich dan de vraag stellen of de richtlijn ook van toepassing is op betalingsdiensten die worden aangeboden als accessoire activiteit? Y. LAUWERS en I. VANWEDDINGEN menen alvast van niet 33. Hun voorbeeld m.b.t. instellingen die krediet verlenen, maar die niet het statuut van kredietinstelling hebben in de zin van de PSD toont
het
belang
van
dergelijke
interpretatie
aan.
Zo'n
instellingen
verstrekken
consumentenkredieten overeenkomstig de WCK 34. Soms kan het verstrekte krediet worden opgenomen door middel van een kaart. Maar het uitgeven van dergelijke kaarten valt wel onder het toepassingsgebied van de PSD. Moet die instelling dan in het kader van haar activiteit als kredietverstrekker rekening houden met art. 16 PSD? Het lijkt billijk om daar negatief op te antwoorden en te stellen dat die instelling zich volledig op de WCK mag steunen en niet wordt beperkt in haar werking door de regelen inzake kredietverstrekking uit de PSD. Het feit da t in overweging 6 van de richtlijn staat dat het juridisch kader niet allesomvattend is, versterkt nog deze interpretatie.
Een belangrijke innovatie in de richtlijn is het feit dat de markt nu ook geopend wordt voor betalingsdiensten aangeboden door loutere betalingsinstellingen 35. Deze instellingen zullen in staat zijn om naast de reeds bestaande kredietinstellingen betalingsdiensten aan te bieden. Naast de pure betalingsdiensten zullen ze ook complementaire diensten kunnen aanbieden. Ze kunnen bijvoorbeeld bepaalde vormen van krediet verlenen die verbonden zijn aan hun betalingsdiensten. Ze kunnen ook bepaalde vormen van garantie verlenen in het kader van hun betalingsdiensten. Vereist is dat deze complementaire diensten accessoir zijn aan het aanbieden van betalingsdiensten.
Y., LAUWERS EN I., VANWEDDINGEN , "Toepassingsgebied richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt", Bank. Fin. R. 2008, afl. 6, 377. 34 Wet 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991, 15.203. 35 V., M ARGERIT , "La directive sur les services de paiement", Bulletin de la Banque de France 2007, augustus 2007, 70. 33
8
Maar het aanbieden van betalingsdiensten gaat gepaard met een aantal risico's voor de instelling en
daarom
moeten
Betalingsinstellingen
deze zijn
instellingen
rechtspersonen
aan
strenge
waaraan
een
vergunningsvereisten vergunning
is
voldoen.
verleend
om
betalingsdiensten aan te bieden en uit te voeren (art. 4.4). De aanvraag tot vergunning moet worden gedaan bij de bevoegde autoriteit van het land van herkomst. Het moet wel een rechtspersoon betreffen met een vestiging in een lidstaat. In België zal de aanvraag worden behandeld door de CBFA 36. Artikel 10.4 bevat een aantal vereisten waaraan een instelling moet voldoen om een vergunning te krijgen. Zo moet de betalingsinstelling onder meer beschikken over solide governancesystemen (Corporate governance zal steeds meer aan belang winnen. De wereldwijde economische crisis is deels te wijten aan financiële instellingen die niet verantwoord werden geleid.), een duidelijke organisatorische structuur en adequate controleprocedures. Een instelling die in zijn lidstaat een vergunning heeft bekomen, is ook gerechtigd om betalingsdiensten aan te bieden in andere lidstaten door het Europees paspoort 37 in het kader van het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging. Door het begrip betalingsinstellingen, wordt de concurrentie op de betalingsmarkt vergroot en wordt het monopolie van de traditionele banken doorbroken in het verrichten van bepaalde diensten, zoals o.m. de overschrijving 38.
2.3.
Toepassingsgebied ratione materiae
Volgens art. 2.1 is de PSD van toepassing op 'betalingsdiensten'. Artikel 4.3 omschrijft 'betalingsdienst' dan weer als: "elke bedrijfswerkzaamheid als vermeld in de bijlage". In die bijlage worden als betalingsdienst aanzien: "diensten waarbij de mogelijkheid wordt geboden contanten op een betaalrekening te plaatsen of contanten van een betaalrekening op te nemen, de uitvoering van betalingstransacties, uitvoering van betalingstransacties waarbij de geldmiddelen zijn gedekt door een kredietlijn, de uitgifte van betaalinstrumenten, geldtransfers en ook de uitvoering van betalingstransacties door middel van een ele ktronisch systeem". De betalingstransacties mogen zowel door de betaler als door de begunstigde zijn geïnit ieerd.
Er wordt geen onderscheid gemaakt naargelang de overschrijvingsopdracht elektronisch werd gegeven of werd geïnitieerd op papier. Dit in tegenstelling tot de voorgaande wetgeving waar
Wet 14 april 2009 tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, B.S. 21 april 2009, 32.106. 37 M., P ENNINCKX , Financieel lexicon, Mechelen, Kluwer, 2005, 282. 38 Comm. nr. 0718/2003, 2 december 2003 ,Communication from the Commission to the Council and the European Parliament concerning a New Legal Framework for Payments in the Internal Market (Consultative Document). 36
9
specifieke wetgeving bestond voor overschrijvingsopdrachten die elektronisch worden uitgevoerd39. Maar ook hier zijn een aantal uitsluitingen wat betreft het toepassingsgebied. Art. 3 van de richtlijn vermeldt namelijk een aantal vrijstellingen. Zo vallen betalingstransacties die uitsluitend in contanten en rechtstreeks worden verricht, buiten het toepassingsgebied (art. 3.a). Ook geldwisseltransacties waarbij de geldmiddelen niet worden aangehouden op een bankrekening vallen erbuiten (art.3.f).
Beperkingen voor wat betreft het bedrag van de transactie komen enkel voor wanneer het om een betaling gaat met een instrument voor de betaling van kleine bedragen en elektronisch geld. Voor kleinere bedragen gelden immers andere informatieverplichtingen (art. 34) en er is ook een andere regeling voorzien op het vlak van de rechten en de verplichtingen in art. 53. Dit geldt enkel
voor
betaalinstrumenten
die
uitsluitend
worden
gebruikt
voor
afzonderlijke
betalingstransacties van maximaal 30 EUR, met een uitgavenlimiet van 150 EUR of waarop maximaal 150 EUR tegelijk kan worden opgeslagen. In België is Proton een voorbeeld van een dergelijk betalingsmiddel. Op de chip van een protonkaart kan immers maximum 125 EUR worden opgeslagen 40, dit voor de veiligheid omdat voor zo'n betaalmiddel geen code moet worden ingegeven. Maar buiten deze beperkingen, speelt het bedrag van een transactie geen enkele rol. Dit in tegenstelling tot voorafgaande wetgeving 41 (infra).
De betalingstransacties mogen gebeuren in eender welke valuta. Het is niet vereist dat de transacties in euro worden voltrokken. Op dit vlak heeft de PSD in art. 2.2 wel in een beperking voorzien wat betreft de transparantieregelen en de regelen inzake de informatieverplichtingen in titel 3 van de PSD. Ook de bepalingen van titel 4 over de rechten en plichten met betrekking tot de aanbieding en het gebruik van betalingsdiensten ondergaan dezelfde beperking. Deze regelen zijn enkel van toepassing op betalingsdiensten die worden uitgevoerd in euro of in de valuta
van
een
lidstaat
buiten
de
eurozone
(bv.
Groot-Brittannië).
Als
een
Aanbeveling Comm. 97/489 van 30 juli 1997 betreffende transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, PB. L. 2 augustus 1997, 52-58. 40 Algemene voorwaarden debetkaart Keytrade Bank 41 Richtlijn E.G. nr. 97/5, 27 januari 1997 betreffende de grensoverschrijdende overmakingen, PB. L. 14 februari 1997, afl. 43, 25-31 en Aanbeveling Comm. 97/489, 30 juli 1997 betreffende transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, in het bijzonder inzake de betrekking tussen uitge ver en houder. 39
10
overschrijvingsopdracht die werd gegeven in USD dus foutief wordt uitgevoerd binnen de zone, zijn de regelen uit de PSD die de foutieve uitvoering behandelen niet van toepassing 42. Specifiek
voor
wat
betreft
de
regelen
inzake
de
laattijdige
uitvoering
van
een
overschrijvingsopdracht bestaan er nog bijkomende vereisten opdat de PSD verplicht van toepassing zou zijn. De regelen zijn van toepassing op de gevallen die onder het toepassingsgebied van titel 4 vallen (1), daarnaast ook op nationale betalingsopdrachten die geschieden in de valuta van de lidstaat waarbinne n de betaling moet gebeuren (2), en op de overschrijvingstransacties die slechts één omzetting van valuta met zich meebrengt tussen de euro en een valuta van een niet-lidstaat. Deze omzetting moet gebeuren in de niet-lidstaat en de transfer moet gebeuren in euro (3). Valt een overschrijvingsopdracht binnen één van deze drie gevallen dan zijn de regelen uit de PSD betreffende laattijdige uitvoering verplicht van toepassing. Maar ook andere opdrachten die binnen het toepassingsgebied van titel 4 vallen kunnen onder het regime van laattijdige betaling uit de PSD afgehandeld worden. Zo valt het geval waarbij een Belg die zijn rekening heeft bij een Belgische financiële instelling de opdracht geeft om een bedrag over te schrijven naar een begunstigde in Noorwegen in Noorse Kronen en de omzetting van valuta geschiedt in België ook onder de regelen van laattijdige uitvoering uit de PSD. Alleen zijn de partijen in deze niet verplicht om zich aan deze regelen te onderwerpen. De regelen zullen automatisch van toepassing zijn, maar ze kunnen contractueel wel overeenkomen dat de regelen uit de PSD niet van toepassing zullen zijn op hun transacties 43.
2.4.
Toepassingsgebied PSD t.o.v. de huidige wetgeving
Zoals lager zal blijken, na bespreking van het toepassingsgebied van de huidige wetgeving die van toepassing is op overschrijvingsopdrachten, is het toepassingsgebied veel breder dan de wet grensoverschrijdende overschrijvingen en de wet betreffende elektronische overmaking van geldmiddelen. Daarom is deze richtlijn op zich al een verademing voor de rechtszoekende, daar hij niet meer minutieus het toepassingsgebied van verschillende wettelijke regelingen hoeft na te zien. Enerzijds zal de Belgische rechtszoekende gemakkelijker de toepasselijke interne wetgeving vinden en zo zijn positie kennen in het recht, maar anderzijds zal ook in het geval van grensoverschrijdende betalingen, de rechtszoekende veel vlugger en gemakkelijker het toepasselijke recht vinden en kunnen toepassen.
R., STEENNOT, "Erroneous execution of payment transactions according to the new payment services directive", International Journal of Technology Transfer and Commercialisation 2007, vol.6, 148. 43 R., S TEENNOT, "Erroneous execution of payment transactions according to the new payment services directive", International Journal of Technology Transfer and Commercialisation 2007, vol.6, 150. 42
11
3. Kwalificatie van de overschrijving 3.1.
De handeling
De overschrijvingshandeling kan worden gedefinieerd als: "Een verrichting waarbij een financiële instelling op verzoek van de titularis van een bankrekening diens rekening met een bepaald bedrag debiteert teneinde het overeenstemmend bedrag te crediteren op een andere rekening, die meestal, maar niet noodzakelijk, geopend werd op naam van een andere titularis 44." A. BRUYNEEL stelt dat de overschrijving in feite dezelfde rol speelt als de vingers bij het betalen met baar geld 45. Deze omschrijving definieert echter alleen maar de overschrijvingsoperatie en geeft geen juridische kwalificatie van de overschrijvingsopdracht 46. Over de juridische kwalificatie bestaat nog steeds veel onenigheid. De meest voorkomende kwalificaties in de rechtsleer/rechtspr aak worden hieronder besproken. De kwalificatie van de overschrijvingsopdracht is belangrijk in het kader van de aansprakelijkheid in het gemeen recht (infra). Immers, wanneer zich een probleem voordoet bij een overschrijvingsopdracht, dat niet binnen het toepassing sgebied valt van de nieuwe richtlijn, zal het gemeen recht van toepassing zijn.
3.2.
Kwalificatie van de overschrijvingsopdracht
3.2.1.
Lastgeving en gesubstitueerd mandaat
3.2.1.1. Onderlinge relaties 3.2.1.1.1. Relatie opdrachtgever - financiële instelling opdrachtgever: Lastgeving Wanneer de begunstigde van een opdracht en de opdrachtgever klant zijn bij dezelfde financiële instelling gaat de meerderheid van de rechtsleer en rechtspraak ervan uit dat de overschrijving te kwalificeren valt als een lastgeving/mandaat volgens het Burgerlijk Wetboek uitgaande van de rekeninghouder ten aanzien van zijn bank 47. Wanneer de opdrachtgever dus een opdracht geeft aan zijn financiële instelling om een overschrijving uit te voeren, wordt de bank aanzien als
R., STEENNOT , Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, 94 en E., W YMEERSCH, M., D AMBRE EN K., T ROCH , T.P.R. 1999, nr. 330, 2007. 45 A., B RUYNEEL, "Le virement", in C.G., W INANDY , La banque dans la vie quotidienne, Bruxelles, Jeune Barreau, 1986, 347. 46 B., D U LAING , "De bankoverschrijving", in B., T ILLEMAN , B., D U LAING en J.-P., BUYLE (eds.), Bankcontracten, Brugge, Die Keure, 2004, 135. 47 G.,SCHRANS, en R.,STEENNOT , Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 307. 44
12
lasthebber van de opdrachtgever (lastgever). Deze kwalificatie kent grote navolging in de rechtspraak 48. Ook in de doctrine wordt deze kwalificatie quasi unaniem aanvaard 49. Zo besliste ook de Rechtbank van Koophandel van Brussel op 2 september 1998. In casu had de vennootschap Konica Belgium een werkneemster die instond voor de afwikkeling van overschrijvingen voor het bedrijf. Maar op de overschrijvingsopdrachten voor de Generale Bank duidde ze wel de juiste begunstigde aan, maar als rekeningnummer gaf ze het rekeningnummer van familieleden die BBL als financiële instelling hadden. Nadat Konica dit systeem had ontdekt, werd de werkneemster veroordeeld, maar deze kon samen met de betrokken familieleden de verloren gegane gelden niet allemaal terugstorten. Daarop besloot Konica om de resterende gelden te vorderen van de Generale Bank en BBL. Het belang van de kwalificatie van de overschrijvingsopdracht is hier niet gering. Volgens bepaalde kwalific aties kan Konica immers alleen terecht bij zijn eigen financiële instelling, terwijl een andere kwali ficatie Konica wel toelaat om rechtstreeks te vorderen tegen BBL. In casu besliste de rechtbank dat het overschrijvingsorder een lastgeving is gegeven door de opdrachtgever die de bankier belast om het overgeschreven bedrag te crediteren op de rekening van de begunstigde 50. Als de bank wordt gekwalificeerd als een lasthebber, mag ze enkel de overschrijving uitvoeren als ze werd gegeven door de opdrachtgever (lastgever). Als de lasthebber dus de opdracht verkeerd/foutief uitvoert, is zij aansprakelijk 51. De lasthebber moet handelen als een goede huisvader en moet alle nodige inspanningen verrichten om zijn opdracht goed uit te voeren 52. In dit geval zijn de art. 1984 tot 2010 B.W. van toepassing op de verhouding tussen de bank en de rekeninghouder 53. Indien het dus om een overschrijvingsopdracht gaat waarbij zowel de opdrachtgever als de begunstigde bij eenzelfde bank zijn aangesloten, valt deze kwalificatie zeker te verdedigen. Deze kwalificatie werkt perfect indien de opdrachtgever en de begunstigde klant zijn bij dezelfde financiële instelling.
Brussel 18 december 1987, T.B.H., 1989, 788 en Brussel 30 april 1980, Bank Fin., 1981, 209. L., SIMONT en A., BRUYNEEL, "Chronique de droit bancaire privé", Bank. Fin. 1987, afl.6, 44. 50 In casu worden de rekeningen gehouden door verschillende bankiers, in dat geval wordt de bankier van de begunstigde gekwalificeerd als een lasthebber van de bankier van de opdrachtgever, zie kwalificatie gesubstitueerd mandaat. 51 R., S TEENNOT , "De aansprakelijkheid van de bank bij de uitvoering van een vervalste overschrijvingsopdracht", T.B.B.R., 2001, 80. 52 G., BALLON , Inleiding tot het economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2008, 174. 53 H., B UCKINX , en W., V AN M INNEBRUGGEN , "Aansprakelijkheid in het betalingsverkeer", in E.Wymeersch (ed.), Financieel Recht tussen Oud en Nieuw, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1994, 753. 48 49
13
3.2.1.1.2. Relatie bank opdrachtgever - bank begunstigde: gesubstitueerd mandaat Wanneer de begunstigde en de opdrachtgever klant zijn bij een verschillende financiële instelling komt er naast deze drie partijen nog een 4e op de proppen, namelijk de financiële instelling van de begunstigde. Ook andere instellingen kunnen nog tussenkomen. Daar waar de relatie tussen de opdrachtgever en zijn bank algemeen wordt aanzien als een lastgevingsrelatie, is er over de hoedanigheid waarin andere tussenkomende instellingen tussenkomen minder eensgezindheid. In de Konica-zaak die op 2 september 1998 werd besloten voor de Rechtbank van Koophandel te Brussel (supra) kwalificeerde de rechtbank de bank van de begunstigde als lasthebber van de bank van de opdrachtgever, dus als gesubstitueerd mandataris. Bovendien heeft er dan een compensatie plaats tussen beide instellingen, dit gebeurt door het U.C.V.systeem. De bank van de begunstigde en de eventueel tussenkomende banken worden dan gekwalificeerd
als
gesubstitueerd
mandataris
van
de
opdrachtgever
of als
loutere
uitvoeringsagent van de bank van de opdrachtgever 54. De meerderheid van de rechtsleer en rechtspraak aanvaarden wel deze analyse van mandaat en gesubstitueerd mandataris 55. Bij de kwalificatie van gesubstitueerd mandaat treedt de mandataris op in naam en voor rekening van de oorspronkelijke lastgever. Concreet: A (schuldenaar) heeft een rekening bij Dexia en B (schuldeiser) heeft een rekening bij Fortis. Volgens deze kwalificatie zou Fortis die voor rekening van Dexia deelneemt aan het betalingssysteem, optreden in naam en voor rekening van A.
Maar in een cassatiearrest van 21 juni 1979 56 oordeelde het Hof dat de
tussenkomende instelling (hier Fortis) optreedt als uitvoeringsagent van de instelling van de opdrachtgever (dat zou hier Dexia zijn). Dit brengt een situatie met zich mee die een probleem creëert inzake kwalificatie. Fortis kan immers niet tezelfdertijd uitvoeringsagent zijn van Dexia en gesubstitueerd mandataris van schuldenaar A. Want enerzijds moet een gesubstitueerd mandataris de opdracht volgens de instructies van A uitvoeren, maar anderzijds moet de uitvoeringsagent de opdracht uitvoeren volgens de instructies van Dexia. Ook deze kwalificatie is dus niet zaligmakend. Want wanneer er een fout gebeurt in de overschrijvingsoperatie, zal schuldenaar A Fortis aansprakelijk stellen in zijn hoedanigheid van gesubstitueerd mandataris. Maar A kan ook Dexia aansprakelijk stellen voor de fout begaan door zijn uitvoeringsagent. De uitvoeringsagent geniet immers van de quasi-immuniteit57. Ook hier stelt zich dus een praktisch probleem. Nochtans blijkt de rechtspraak zich nog steeds vast te klampen aan deze kwalificatie. 54H.,
CASMAN , C.G., W INANDY en J., D E GAVRE, La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Jeune Barreau, 1986, 380-384. 55 Brussel (8e k.), nr. 2005/AR/1759, 16 oktober 2007, D.C.C.R., 2008, afl. 79, 82, noot R. S TEENNOT . 56 Cass. 21 juni 1979, Arr. Cass. 1979-1980, 1268. 57 J., S MITS en S., S TIJNS, Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 412.
14
In een zaak voor de Rechtbank van Koophandel te Brussel op 16 oktober 2007 werd nog eens deze kwalificatie weerhouden. Concreet betrof het een foutieve uitvoering doordat er geen overeenstemming was tussen het rekeningnummer en de naam van de begunstigde. Er werd besloten dat de opdrachtgever rechtstreeks kon vorderen tegen de bank van de begunstigde omdat deze een fout had begaan door het niet controleren van het rekeningnummer, maar anderzijds werd de aansprakelijkheid niet volledig bij de bankier gelegd, maar werd deze gedeeld met de opdrachtgever die ook een fout had gemaakt. Belangrijk om te onthouden was ook dat een afspraak waardoor de bank van de begunstigde wordt bevrijd van zijn plicht om het rekeningnummer te verifiëren niet aan de opdrachtgever kon worden tegengeworpen 58. (infra) Maar deze kwalificatie biedt wel een goede oplossing in het geval waarbij de fout werd begaan door de bank van de begunstigde. In dit geval kan de opdrachtgever van de overschrijving de bank van de begunstigde, die met hem niet contractueel is verbonden, rechtstreeks aanspreken. Want de gesubstitueerde mandataris moet de hem gegeven opdracht met dezelfde zorgvuldigheid ten uitvoer leggen als de lasthebber zelf (bank van de opdrachtgever) 59.
3.2.1.1.3. Relatie bank begunstigde - begunstigde: Lastgeving Kan de relatie tussen de begunstigde en zijn financiële instelling bij een overschrijving ook worden gekwalificeerd in functie van een lastgeving? Deze relatie wordt bij Franse rechtsgeleerden vaak omschreven als een incassomandaat 60. Maar in België wordt deze kwalificatie veel minder gevolgd 61. Als het mandaat van de bank van de begunstigde wordt aanzien als een incassomandaat, dan ontstaat weer een conflict in de verplichtingen van deze bank 62. Enerzijds moet deze bank de instructies volgen van de begunstigde door haar contract, maar anderzijds moet zij ook nog de instructies opvolgen van de financiële instelling die haar de opdracht geeft om de begunstigde te crediteren. Zij kan nochtans onder meer van belang zijn bij een consequente bepaling van het tijdstip van de betaling via overschrijving 63. Als de bank van de begunstigde als lasthebber in naam en voor rekening van de begunstigde een geldbedrag
Brussel (8e k.), nr. 2005/AR/1759, 16 oktober 2007, D.C.C.R., 2008, afl. 79, 82. H. BRAECKMANS, ``Bankrekeningen, betaal- en kredietverrichtingen'', in W. Van Gerven, H. Cousy en J. Stuyck (ed.), Handels- en Economisch Recht. Deel 1 Ondernemingsrecht, Antwerpen, Standaard, 1989, 562. 60 F., GRUA, Les contracts de base de la pratique bancaire, Paris, Litec, 2000, 178. 61 Arbh. Antwerpen, 14 november 1995, T.B.H. 1996, 1035, noot J.P., BUYLE en X., T HUNIS. 62 K., BROECKX , Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 214. 63 B., D U LAING , "De bankoverschrijving", in B., T ILLEMAN , B., D U L AING EN J.-P., BUYLE , Bankcontracten, Brugge, Die Keure, 2004, 146. 58 59
15
ontvangt door creditering van zijn rekening, dan kan men stellen dat op dat moment betaling heeft plaatsgevonden tussen opdrachtgever en begunstigde 64.
3.2.1.2. Problemen 3.2.1.2.1. Opdrachtgever heeft geen contractuele relatie met bank begunstigde Nu heeft de opdrachtgever wel het voordeel dat hij de bank van de begunstigde rechtstreeks aansprakelijk kan stellen, maar hij heeft wel geen contractuele relatie met deze bank en dus zal die instelling veelal onbekend zijn voor de opdrachtgever. Stel dat deze bank gelegen is in de Verenigde Staten. Indien het een overschrijving betreft van een relatief beperkt bedrag, dan zal de opdrachtgever grote kosten moeten maken om ten eerste die bank te vinden en ten tweede nog een aansprakelijkheidsprocedure op te starten tegen deze. De kosten voor de opdrachtgever zouden desgevallend hem ervan weerhouden om de bank van de begunstigde aansprakelijk te stellen. Puur theoretisch gezien is de kwalificatie als gesubstitueerd mandataris dus wel geen slecht gegeven, maar op het praktisch vlak kan dit voor de schadelijdende opdrachtgever wel heel wat problemen opleveren. In bepaalde gevallen zal de opdrachtgever wel nog terecht kunnen bij zijn eigen financiële instelling in het geval van foutieve uitvoering door de bank van de begunstigde. De bank van de opdrachtgever zal nog aansprakelijk zijn volgens art. 1994 B.W. als hij volgens het contract met de opdrachtgever niet de macht had bekomen om iemand in zijn plaats te stellen (in casu de bank van de begunstigde), of in het geval dat die macht hem wel werd verleend, maar dat degene die hij daartoe heeft gekozen, blijkbaar onbevoegd of onvermogend was 65. In de praktijk is dit echter maar zeer weinig het geval aangezien de financiële instellingen meestal in de mogelijkheid voorzien van substitutie in hun contracten.
3.2.1.2.2. Geen vrije keuze van gesubstitueerd mandataris voor bank opdrachtgever Een ander kritiek op deze kwalificatie is dat de bank van de opdrachtgever eigen lijk niet de vrije keuze heeft om de gesubstitueerde mandataris te kiezen 66. Het lijkt me dan ook onbillijk om de bank van de opdrachtgever aansprakelijk te stellen voor een slecht gekozen mandataris, terwijl hij die keuze nooit zelf heeft kunnen maken, maar die werd opgedrongen door de eerste drie cijfers van het rekeningnummer van de begunstigde 67. De eerste drie cijfers van een rekeningnummer geven immers aan welke financiële instelling het rekeningnummer heeft R., STEENNOT , Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, 114. I., SAMOY, "Art. 1995 B.W." in H., BOCKEN , Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl. 66 J., V AN RYN EN J., HEENEN , Principes de droit commercial, Brussel, Bruylant, 1988, 332. 67 C., W INANDY , "Contribution à l'étude sur la nature juridique du virement", Bank. Fin. R. 2002, afl. 4, 193. 64 65
16
gecreëerd. (Naar analogie van de nummeroverdraagbaarheid van gsm-nummers gingen er stemmen op om ook rekeningnummers te kunnen overdragen van de ene financiële instelling naar de andere, maar door de generalisering van IBAN waarin de bank wordt geïdentificeerd zou dit voor onnodige moeilijkheden en kosten zorgen 68.) Daarnaast wordt de betaling geacht te zijn voltooid indien de rekening van de begunstigde werd gecrediteerd. Maar indien de bank van de begunstigde gekwalificeerd wordt als lasthebber van de begunstigde, ontvangt deze eigenlijk de gelden in naam van de begunstigde en dus zou de betaling voltooid kunnen worden geacht op het moment van de creditering van de rekening van de bank van de begunstigde.
Maar het feit dat de bank van de begunstigde werd opgedrongen door de eerste drie cijfers van het rekeningnummer van de begunstigde kan ook andersom worden geïnterpreteerd. Immers doordat de opdrachtgever zelf het rekeningnummer doorgeeft aan zijn financiële instelling, kan men interpreteren dat die dan wel degelijk zelf heeft gekozen voor de tussen komst van de financiële instelling die verbonden is met dat rekeningnummer 69.
3.2.1.2.3. Het mandaat is een consensueel contract Het mandaat is eigenlijk een consensueel contract dat alleen maar tot stand kan komen volgens art. 1984 lid 2 B.W. door instemming door de financiële instelling. Dus als men de overschrijvingsopdracht zou kwalificeren als zijnde een mandaat, moet de bank iedere keer dit mandaat aanvaarden bij elke overschrijvingsopdracht. Nochtans moet de bank steeds de opdracht uitvoeren als die beantwoord aan de vereisten die vermeld staan in het contract dat werd gesloten met de opdrachtgever 70. Uiteindelijk zou het dus niet stroken met de realiteit om te stellen dat bij elke overschrijvingsopdracht er een nieuw mandaat wordt afgesloten. In tegendeel, want de bank is contractueel verplicht om die opdrachten uit te voeren. De financiële instelling heeft dus de keuze niet om die 'nieuwe overeenkomst' aan te gaan. Wanneer een klant een rekening opent bij een financiële instelling, behoort het tot de eigenschappen van die rekening dat de klant (wanneer er een voldoende positief saldo is) kan eisen dat er een overschrijving gebeurt naar één van z'n schuldeisers. De modaliteiten hiertoe worden vooraf bij het openen van de rekening vastgesteld en overeengekomen tussen beide partijen. Er is dus totaal geen sprake van nieuwe overeenkomsten wanneer een overschrijvingsopdracht wordt gegeven aan de financiële instelling.
Febelfin, Position Paper: "De bankverhuisdienst garandeert een efficiënte bankmobiliteit", http://www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/pp23.03.2009NL.pdf, 4. 69 R., S TEENNOT , Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, 115. 70 C., W INANDY , "Contribution à l'étude sur la nature juridique du virement", Bank. Fin. R. 2002, afl. 4, 191. 68
17
3.2.1.2.4. Het voorwerp van het mandaat 71 In feite wordt geopperd dat de financiële instelling geen vertegenwoordiger is van de opdrachtgever van de overschrijving. Aan de begunstigde wordt een vordering gegeven door de financiële instelling van de opdrachtgever op zichzelf. Met die vordering wordt de schuldenaar dan verlost van z'n schuld t.a.v. zijn schuldeiser. Bovendien creëert de financiële instelling zelf dit recht. Het is niet zo dat dit recht zelf ooit in het vermogen zat van de schuldenaar. Dit recht kan dan ook nooit overgedragen worden door de schuldenaar zelf. Samengevat is het dus moeilijk om de kwalificatie als lasthebber vast te houden omdat in casu de lasthebber een bepaalde kwaliteit bezit die specifiek is voor de overschrijving. Ze bezit een kwalificatie die vereist is voor de actie van de overschrijving, een kwalificatie die de schuldenaar (k lant bij de financiële instelling) niet heeft. Van vertegenwoordiging kan dus hoegenaamd nooit sprake zijn. Het Hof van Cassatie besliste in 1974 72 dat een mandaat inhoudt dat de mandataris een rechtshandeling moet uitvoeren in naam van de lastgever. Indien dit niet het geval is, is er geen sprake van een lastgevingrelatie. Enerzijds kan men stellen dat de opdrachtgever aan de mandataris de opdracht geeft om in zijn naam een schuld te vereffenen tegenover de begunstigde. Anderzijds kan men ook stellen dat de opdrachtgever aan de mandataris de opdracht geeft om in zijn naam de rekening van de begunstigde te crediteren.
In het eerste geval kan het probleem opduiken dat de opdrachtgever en de begunstigde dezelfde persoon zijn, bv. in het geval van overschrijvingen tussen de privérekening en de rekening voor beroepsdoeleinden. In zo'n geval wordt aan de bank de opdracht gegeven om een schuld te vereffenen die de opdrachtgever dan heeft tegenover zichzelf. Deze handeling kan moeilijk gekwalificeerd worden als zijnde een rechtshandeling, aangezien dit niet echt een juridisch relevant gevolg tot stand brengt voor de opdrachtgever. En indien er geen rechtshandeling is, kan er ook geen sprake zijn van een mandaat. In het tweede geval geeft de opdrachtgever het mandaat aan zijn lasthebber om de rekening van de begunstigde te crediteren. Concreet zou dit moeten inhouden dat de opdrachtgever een rechtshandeling laat uitvoeren door zijn mandataris die hij normaal ook zelf zou kunnen uitvoeren. Maar in het geval van een overschrijvingsopdracht is dit niet zo evident. Want de begunstigde heeft een overeenkomst met zijn financiële instelling waaraan de opdrachtgever volkomen vreemd is. Zodus kan de opdrachtgever nooit de mogelijkheid hebben om zelf de C. G., W INANDY, "Contribution a l'étude sur la nature juridique du virement", Bank. Fin. R. 2002, afl. 4, 191. 72 Cass., 7 oktober 1974, Pas., 1975, I, 155. 71
18
rekening van de begunstigde te crediteren. Waardoor hij dus ook nooit die handeling kan mandateren aan een lasthebber. Bovendien heeft betaling maar plaats op het moment dat de rekening van de begunstigde wordt gecrediteerd 73. Maar als de bank van de begunstigde ook wordt aanzien als lasthebber van de begunstigde, zou in feite de betaling aan de begunstigde moeten zijn gedaan op het ogenblik dat de rekening van diens bank is gecrediteerd. De bank van de begunstigde treedt dan immers op in naam en voor rekening van de begunstigde. Ook hier is er dus een tegenstrijdigheid.
3.2.1.2.5. De kritiek van Thunis74 Wanneer overschrijvingsopdrachten worden gegeven aan financiële instellingen, worden die niet elk apart uitgevoerd. Overschrijvingen die geschieden van de ene bank naar de andere worden na een bepaald tijdstip gecompenseerd. Hierdoor is het dus mogelijk dat de bank van de opdrachtgever uiteindelijk geen bedrag moet overmaken aan de financiële instelling van de begunstigde. Nochtans heeft de opdrachtgever aan zijn bank de opdracht gegeven om een bedrag over te maken aan de bank van de begunstigde. Door het mandaat zou ook moeten verondersteld worden dat de bank van de opdrachtgever handelt op interbancair niveau met andere banken in een betalingssysteem (bv. Ellips) doordat de opdracht gever hem daartoe de opdracht heeft gegeven. Maar op interbancair niveau handelt de bank van de opdrachtgever volledig in eigen naam. Het zijn de banken die werken met Ellips en niet de individuele klanten van de banken. Maar de kritiek van T HUNIS wordt weerlegd door STEENNOT. Het contract dat de banken sluiten met een betalingssysteem staat los van het contract dat ze sluiten met de opdrachtgever van een overschrijving. Hoe de banken uiteindelijk hun mandaat uitoefenen, via een betalingssysteem of niet en met of zonder compensatie speelt geen rol voor de kwalificatie van de relatie tussen de opdrachtgever en zijn bank. De bank kan in het kader van haar contractuele vrijheid gerust vrij contracteren met een betalingssysteem. En de modaliteiten van dat cont ract kunnen volledig vrij worden bepaald 75.
R., STEENNOT , Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, 144. X., T HUNIS, Responsabilité du banquier et automatisation des paiements, Namur, Presses Universitaires de Namur, 1996, 101-102. 75 R., S TEENNOT , Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, 106. 73 74
19
3.2.1.2.6. Bank begunstigde is zowel lasthebber als gesubstitueerd mandataris Als de relatie van de bank van de begunstigde met de begunstigde wordt gekwalificeerd als een incassomandaat, dan heeft die bank een tweeledige hoedanigheid. Enerzijds treedt hij op als gesubstitueerd mandataris van de opdrachtgever en anderzijds treedt hij op als lasthebber van de begunstigde. Zoals hierboven gesteld, is de betaling van opdrachtgever aan begunstigde geschied op het ogenblik dat de rekening van de bank van de begunstigde werd gecrediteerd. Maar wat als de opdrachtgever zijn opdracht dan nog wil herroepen? Deze bank moet de wil van de opdrachtgever immers naleven als gesubstitueerd mandataris 76. De twee hoedanigheden waarin deze bank optreedt lijken dus onverenigbaar. Uiteindelijk kan dus worden besloten dat de kwalificatie als lastgeving puur theoretisch wel mogelijk is, maar dat deze piste puur praktisch gezien wel voor heel wat problemen kan zorgen. Een kwalificatie met een breder toepassingsgebied is dus vereist.
3.2.2.
Lastgeving op order van de cliënt
Een theorie, opgeworpen door ROEL FRANSIS77, beschouwt de overschrijving als een lastgeving op order van de cliënt. In deze theorie wordt gewag gemaakt van een raamovereenkomst tussen bank en klant. Al de volgende operaties tussen de bank en de klant zouden dan voltrokken worden binnen die rekeningovereenkomst. In die overeenkomst zou de bank dan als een algemene lasthebber handelen, waardoor niet telkens een nieuwe lastgevingovereenkomst zou moeten tot stand komen. De kwalificatie als een raamcontract houdt in ieder geval al steek. Immers, er wordt niet bij elke overschrijvingsopdracht een nieuwe overeenkomst gesloten tussen de bank en de opdrachtgever. Er wordt steeds gehandeld in het kader van het contract dat werd gesloten wanneer de opdrachtgever een rekening opende bij zijn bank. De bank zou in dit geval dan slechts als lasthebber optreden op voorwaarde dat de rekening van de opdrachtgever een voldoende positief saldo bevat. Concreet houdt dit in dat in geval de rekening in een creditpositie verkeert, de bank de verbintenis aangaat om de rekeninghouder over het geld te laten beschikken zonder enige exceptie te kunnen opwerpen. Als de bank van de begunstigde dan een opdracht uitvoert, handelt deze als loutere uitvoeringsagent. Een negatief gevolg hiervan is dat de opdrachtgever bij deze kwalificatie eigenlijk de bank van de begunstigde als deze een fout heeft begaan niet meer kan aanspreken door de quasi-immuniteit van de
R., STEENNOT , Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, 112. FRANSIS, “Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in algemene bankvoorwaarden”, Jur. Falc. 2004-2005, 8. 76
77R.,
20
uitvoeringsagent, tenzij wanneer deze een misdrijf heeft begaan. De bank van de begunstigde is immers niet contractueel gebonden met de opdrachtgever, maar is evenmin een derde. Is deze kwalificatie dan wel gewenst? Want bij de kwalificatie van gesubstitueerd mandataris kon de opdrachtgever de bank van de begunstigde tenminste nog aansprakelijk stellen. Ook al is de kwalificatie lasthebber/gesubstitueerd mandataris zeker betwistbaar, ze is meer billijk voor de bank van de opdrachtgever. Het zou immers onbillijk zijn, als de bank van de begunstigde een fout begaat, die niet aansprakelijk te kunnen stellen door de quasi -immuniteit en daarentegen wel de bank van de opdrachtgever te laten opdraaien voor de aansprakelijkheid terwijl d eze geen enkele fout heeft begaan. De kwalificatie als uitvoeringsagent zorgt ervoor dat de bank van de opdrachtgever bijna altijd de aansprakelijkheid moet dragen. Uit het stuwadoorsarrest volgt immers dat een uitvoeringsagent geen derde is in de uitvoering van de overeenkomst en dat hij dus enkel maar kan aangesproken worden voor de schade als fout en schade niet contractueel zijn 78. Voor de opdrachtgever is deze kwalificatie zeker gebruiksvriendelijk, hij kan steeds terecht bij zijn eigen bank, maar de last van de aansprakelijkheid op de bank van de opdrachtgever is te groot. Indien deze kwalificatie standaard zou worden weerhouden, zouden de financiële instellingen de kosten van de grotere aansprakelijkheid moeten doorrekenen aan de klanten, waardoor de dienstverlening waarschijnlijk duurder wordt. Deze kwalificatie is dus ook niet helemaal positief voor de betalingsdienstgebruiker. Uiteraard kan de bank van de opdrachtgever dan op zijn beurt de uitvoeringsagent aansprakelijk stellen. Bij de kwalificatie lastgever/gesubstitueerd mandataris werd ook de kritiek opgeworpen dat de bank van de opdrachtgever niet de vrije keuze had in het aanstellen van een lasthebber. Enerzijds meent FRANCIS dat de kwalificatie als uitvoeringsagent geen afdoende oplossing biedt voor dit probleem, anderzijds meent STEENNOT dat een uitvoeringsagent wel opgedrongen kan worden79. Maar indien een uitvoeringsagent opgedrongen kan worden, is de schuldenaar niet meer aansprakelijk voor de fouten van die uitvoeringsagent volgens sommige auteurs. In de rechtsleer bestaat discussie of de schuldenaar nog aansprakelijk is voor de fouten van de uitvoeringsagent indien deze werd gekozen door de schuldeiser 80. FRANSIS vraagt zich terecht af wat de relevantie nog is van de figuur van de uitvoeringsagent indien de schuldenaar dan niet meer aansprakelijk is voor de fouten begaan door de uitvoeringsagent. Uiteindelijk weet de schuldenaar bij het sluiten van het contract met de schuldeiser dat de schuldeiser de mogelijkheid heeft om zelf een uitvoeringsagent te kiezen, dus weet hij waaraan hij zich verbind t
E., D IRIX, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, Antwerpen, Kluwer, 1984, 44. R., FRANSIS, “Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in algemene bankvoorwaarden”, Jur. Falc. 2004-2005, 8. 80 R., S TEENNOT , Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, 403. 78 79
21
als hij de overeenkomst aangaat en dus is het billijk om te stellen dat de schuldenaar wel degelijk aansprakelijk blijft voor de fouten begaan door de uitvoeringagent 81. Om aan voorgaande problemen te ontkomen kwalificeerde FRANSIS de overschrijvingsopdracht dus als een lastgeving op order van de cliënt. De raamovereenkomst tussen de opdrachtgever en zijn financiële instelling wordt dan gekwalificeerd als zijnde een overeenkomst sui generis waarin dan een algemene lastgeving is inbegrepen. Binnen het kader van deze algemene lastgeving voert de bank van de opdrachtgever dan de opdrachten uit indien de rekening voldoende gecrediteerd is. De overeenkomst tussen de bank van de begunstigde en haar klant wordt dan gekwalificeerd als een commissieovereenkomst. Om van een commissieovereenkomst te kunnen spreken moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Ten eerste moet de commissionair in eigen naam handelen. Ten tweede moet de commissionair handelen voor rekening van de principaal (de begunstigde). Het is de commissionair die moet het contract afsluiten met de klant (de bank van de opdrachtgever). En ten vierde moet de commissionair vergoed worden voor deze dienst (dit gebeurt door de bancaire kosten die zij aanrekent aan haar rekeninghouder). 82 De bank van de begunstigde treedt dus op voor rekening van de begunstigde en dit wordt door de begunstigde ter kennis gebracht van eventuele opdrachtgevers door het rekeningnummer. De bank van de opdrachtgever stort dus de gelden door aan de bank van de begunstigde en door de commissieovereenkomst heeft deze dan de plicht dit geld ter beschikking te stellen van de begunstigde, haar klant. De kwalificatie als lastgever/gesubstitueerd mandataris zorgde ervoor dat de opdrachtgever maar geacht werd betaald te hebben aan de begunstigde eens diens rekening werd gecreditee rd. In dat geval stond de opdrachtgever dus dikwijls bloot aan mogelijke eisen tot schadevergoeding wegens foutieve uitvoering van een overschrijvingsopdracht: laattijdig uitvoeren, niet uitvoeren,.. Met de
kwalificatie als lastgeving op order is de opdrachtgever reeds bevrijd
tegenover de begunstigde wanneer diens bank de bank van de begunstigde heeft gecrediteerd. Dit omdat de commissionairovereenkomst voorziet in de onmiddellijke eigendomsoverdracht aan de committent. Eventuele fouten van de bank van de begunstigde brengen dan geen schade mee voor de opdrachtgever, maar worden gewoon intern afgehandeld in de contractuele relatie tussen de begunstigde en zijn financiële instelling. En indien de opdrachtgever toch schade lijdt kan deze rechtstreeks de bank van de begunstigde aansprakelijk stellen. Want deze kan nu niet C., PAUWELS, "Contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen of uitvoeringsa genten", Jur. Falc. 19951996, nr. 1, 182. 82 W., V AN GERVEN , J., S TUYCK en H., C OUSY, Handels- en economisch recht, Brussel, Story-Scientia, 1992, 455. 81
22
meer teren op de quasi-immuniteit, maar heeft gehandeld in eigen naam en zodus kan de opdrachtgever hem rechtstreeks aanspreken.
3.2.3.
De schuldvernieuwende delegatie
Als we er van uit gaan dat de opdrachtgever schuldeiser is van zijn financiële instelling en dat anderzijds de begunstigde schuldeiser is van de opdrachtgever, kan de overschrijving ook worden gekwalificeerd als een delegatie. In casu wordt dan de schuldvordering van de opdrachtgever tegen zijn financiële instelling overgedragen aan de begunstigde. De bank verbindt zich dan als gedelegeerde tegenover de begunstigde. Maar de meerderheid van de rechtsleer verwerpt deze kwalificatie omdat er geen wilsovereenstemming bestaat tussen de partijen over het vernieuwend karakter 83. En dit is vereist, want art. 1273 B.W. stelt dat een schuldvernieuwing niet wordt vermoed, de wil om ze tot stand te brengen moet duidelijk uit de handeling blijken. Bij een overschrijving wordt immers het bestaande contract uitgevoerd en de bank neemt geen nieuwe verbintenis op zich tegenover de begunstigde van de overschrijving 84. Concreet
zou
dit
betekenen
dat
de
oorspronkelijke
verbintenis
van
de
schuldenaar/opdrachtgever tot betaling zou worden tenietgedaan en wor den vervangen door een verbintenis van de bank van de begunstigde ten opzichte van zijn klant. Dit is niet de bedoeling van de opdrachtgever, hij wil alleen maar dat de betaling wordt verricht 85.
3.2.4.
Een verrichting sui generis
STEENNOT en SCHRANS86 zijn van oordeel dat de overschrijving moet gekwalificeerd worden als een verrichting sui generis. Volgens deze redenering wordt een schuldvordering van de begunstigde vereffend door de creditering van z'n rekening. De opdrachtgever geeft hiertoe de opdracht aan z'n financiële instelling. Het verschil met de lastgeving is pertinent, aangezien bij lastgeving sprake was van een steeds 'vernieuwde overeenkomst'. Deze kwalificatie hier heeft geen nood aan aanvaarding door de financiële instelling van het aanbod van z'n rekeninghouder die wil een overschrijving doen. De financiële instelling heeft hier de keuze niet meer, voor zoverre dat de opdracht van de rekeninghouder binnen de overeenkomst valt die werd gesloten
B., D U LAING, "De bankoverschrijving", in B., Tilleman, B., Du Laing en J.-P., Buyle (eds.), Bankcontracten, Brugge, Die Keure, 2004, 147. 84 H. B RAECKMANS, ``Bankrekeningen, betaal- en kredietverrichtingen'', in W. V AN GERVEN , H. C OUSY en J. STUYCK (ed.), Handels- en Economisch Recht. Deel 1 Ondernemingsrecht, Antwerpen, Standaard, 1989, 560. 85 W.A.K., RANK, Geld, geldschuld en betaling, Deventer, Kluwer, 1996, 194. 86 G.,S CHRANS, en R.,S TEENNOT , Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003,309. 83
23
bij het openen van de rekening. VAN RYN en HEENEN87 hebben het over een aan de vervoersovereenkomst verwante rechtsfiguur die deel uitmaakt van een institutionele rechtsfiguur 88. Volgens hen beantwoordt de overschrijving aan geen enkele bestaande rechtsfiguur. De overschrijving is een figuur die tussen alle partijen een wilsovereenstemming moet creëren door een eenzijdige wilsverklaring. De opdracht komt niet tot stand als een contract, maar wel door de eenzijdige wilsverklaring.
Door deze sui generis figuur is het
mogelijk om op basis van een contractuele relatie toe te laten dat alle partijen die bij de overschrijving betrokken zijn aansprakelijk te stellen. Deze theorie werd gevolgd in de Duitse rechtsleer waar werd gesteld dat de wilsverklaring een instructie bevatte ( weisung)89. De opdrachtgever heeft bij deze kwalificatie het voordeel dan dat ze rechtstreeks de financiële instelling van de begunstigde aansprakelijk kan stellen indien nodig. STEENNOT en W YMEERSCH90 menen dat de overschrijvingsopdracht een instructie is en dat de verrichting dan een sui generis karakter heeft. De juridische figuur van de uitvoeringsagent wordt dan gebruikt om de tussenkomende financiële instellingen te kwalificeren. Als de overschrijvingsopdracht een instructie is, kan de financiële instelling de opdracht niet weigere n omdat er een uitvoeringsagent wordt aangesteld door de opdrachtgever die niet naar de zin is van de financiële instelling. Is het dan nog steeds billijk om deze financiële instelling aansprakelijk te stellen voor de fouten die werden begaan door die uitv oeringsagent 91? De meest billijke oplossing is om in dit geval de uitvoeringsagent wel degelijk zelf aansprakelijk te laten zijn voor zijn fouten. Maar door de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent is dit niet mogelijk en daarom kwalificeren de meeste auteurs de financiële instelling van de begunstigde als een gesubstitueerd mandataris. Die kwalificatie als instructie wordt in de Duitse rechtsleer en rechtspraak ook gebruikt (Weisung). Uit sectie 676a van het Deutsche Bundesgesetzbuch (BGB) volgt dat de overschrijvingsopdracht niet als een eenzijdige instructie in het kader van een overeenkomst met een agent kan worden aanzien, maar dat de overschrijving daarentegen een tweezijdige rechtshandeling is 92. De overeenkomst met de financiële instelling wordt algemeen juridisch
J. VAN RYN , EN J. HEENEN, Principes de droit commercial,IX ,Bruxelles, Bruylant, 1988, 307. B., D U LAING, "De bankoverschrijving", in B., Tilleman, B., Du Laing en J.-P., Buyle (eds.), Bankcontracten, Brugge, Die Keure, 2004, 149. 89 R., S TEENNOT , Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, 109. 90 R., S TEENNOT , Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, 131-132. 91 R., S TEENNOT , Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, 403. 92 K., G RAF VON S CHÖNBORN, Die bankhaftung bei der überweisung im internet, Berlin, Erich Schmidt Verlag, 2001, 63. 87 88
24
gekwalificeerd als een speciale vorm van een overeenkomst met een agent met elementen van een contract voor het uitvoeren van een werk 93. Wanneer de bank van de begunstigde dus een andere is dan die van de opdrachtgever, dan worden de tussenkomende financiële instellingen beschouwd als uitvoeringsagenten van de financiële instelling van de opdrachtgever. Want in dit geval worden de contractuele verbintenissen die de instelling van de opdrachtgever heeft tegenover zijn rekeninghouder uitgevoerd door die tussenkomende financiële instellingen. Maar zoals reeds hoger vermeld, heeft FRANSIS94 een probleem met de kwalificatie van de bank van de begunstigde als uitvoeringsagent. Ook al biedt deze kwalificatie een afdoende oplossing voor een aantal problemen, toch is ook deze kwalificatie niet zaligmakend. De bank van de begunstigde heeft in dit geval zowel de hoedanigheid dus van uitvoeringsagent van de instelling van de opdrachtgever als de hoedanigheid van partij in de rekeningovereenkomst met de be gunstigde. Een uitvoeringsagent is iemand die ermee belast is de verbintenissen van de ene partij tegenover een andere geheel of gedeeltelijk uit te voeren, hetzij op zelfstandige basis, hetzij in ondergeschikt verband 95. In het geval van een overschrijvingsopdracht, is de uitvoeringsagent de tussenkomende instelling die in opdracht van de financiële instelling van de opdrachtgever moet optreden. De uitvoeringsagent voert de verbintenis uit die de financiële instelling van de opdrachtgever heeft aangegaan jegens zijn klant. Maar is dit wel het geval in werkelijkheid? Is het de plicht van de financiële instelling van de opdrachtgever om gewoon de opdracht over te maken aan een tussenkomende instelling en heeft hij daarmee dan aan zijn verplichting voldaan of is dit maar voldaan als de tussenkomende instelling zijn plicht heeft voldaan? In het laatste geval valt de tussenkomende instelling te kwalificeren als een uitvoeringsagent. In het eerste geval niet. Deze sui generis figuur is dus uiteindelijk een kwalificatie die verschillende aspecten bevat uit andere figuren uit het burgerlijk recht, maar hij valt niet te herleiden tot één enkele figuur uit het gemeen recht 96. Deze kwalificatie verdient aanbeveling aangezien ze in vergelijking met andere juridische figuren zoals hierboven besproken, het minst geconfronteerd wordt met problemen eigen aan een civiele figuur. De specifieke sui generis figuur is het meest aangepast aan de overschrijvingsopdracht zelf. P., HEERMANN , Geld und geldgeschäfte, Tübingen, Mohr, 2003, 206. R., FRANSIS, “Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in algemene bankvoorwaarden”, Jur. Falc. 2004-2005,8. 95 H., D E W ULF, Het Hof van Cassatie en de extra-contractuele aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Working Papers, FLI Ugent, 2003, afl.8, 11. 96 E., W YMEERSCH , R., S TEENNOT en M., T ISON , Overzicht van rechtspraak - privaat bankrecht (1999-2007), Working papers, FLI Ugent, afl. 8, 62. 93 94
25
4.
Welke wetgeving beheerst de foutieve overschrijvingen vandaag?
In het Belgisch recht worden vandaag de foutieve overschrijvingen beheerst door het gemeen recht, de wet grensoverschrijdende geldoverschrijvingen 97 en de wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen 98. Het toepassingsgebied van deze drie bronnen is verschillend. In het hedendaagse Belgisch recht is het van groot belang om het toepassingsgebied van de verschillende regelingen betreffende overschrijvingen goed af te bake nen. In de Belgische regeling (afkomstig van Europese regelgeving) geldt een verschil indien het om binnenlandse of grensoverschrijdende overschrijvingsopdrachten gaat, indien de opdracht elektronisch of schriftelijk werd geïnitialiseerd en ook indien de opdracht werd gegeven door rechtspersonen of door natuurlijke personen 99. In feite bestaat tegenwoordig dus een soort lappendeken van wetgeving die
de overschrijvingsopdrachten
regelt. Een
goede
afbakening van
het
toepassingsgebied van de huidige wetgeving i s dus nodig om de juiste aansprakelijkheidsregelen toe te kunnen passen op de foutieve uitvoering van overschrijvingsopdrachten. Wanneer een overschrijvingsopdracht buiten het toepassingsgebied valt van de wet grensoverschrijdende overschrijvingen en van de wet van 17 juli 2002, is het gemeen recht van toepassing. In het gemeen recht speelt de kwalificatie van de overschrijvingsopdracht een bepalende rol. Die kwalificatie zal immers bepalen welk aansprakelijkheidsregime uit het gemeen recht van toepassing zal zijn op de foutieve uitvoering. Vooreerst
zal
ik
de
twee
regelingen
bespreken
die
op
heden
specifiek
op
de
overschrijvingsopdracht van toepassing zijn. Daarna komt het gemeen recht aan bod.
4.1.
De wet grensoverschrijdende geldoverschrijvingen 100
In januari 2000 werd deze wet ingevoerd om de doorzichtigheid en de kwaliteit van de grensoverschrijdende overschrijvingen te bevorderen. Ze zet de bepalingen om van een richtlijn
Wet 9 januari 2000 betreffende grensoverschrijdende geldoverschrijvingen en betalingen, B.S. 9 februari 2000, 3.911. 98 Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, B.S. 17 augustus 2002, 35.337. 99 G.,SCHRANS, en R.,STEENNOT , Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 364. 100 Wet 9 januari 2000 betreffende grensoverschrijdende geldoverschrijvingen, B.S. 9 februari 2000, 3.911. 97
26
van het Europees Parlement en de Raad 101. De voltooiing van de interne Europese markt leidde ertoe dat ook meer en meer grensoverschrijdende overschrijvingen werden gedaan. Denken we nu maar aan het grote aantal overschrijvingen die gebeuren na aankopen op Ebay, Amazon,... Voor gebruikers van dergelijke koopplatformen is het belangrijk om veilig te kunnen betalen via overschrijving en om in geval van een fout ook duidelijke aansprakelijkheidsregelen te hebben. Een duidelijke regeling werd dus ook nodig geacht 102. Te meer omdat niettegenstaande er een interne markt is in Europa en zelfs één munt, er nog steeds geen uniforme regeling was voor grensoverschrijdende betalingen 103. De PSD leidt ertoe dat de Europese richtlijn waarvan deze wet een omzetting is wordt ingetrokken. De PSD vervangt dus deze wet.
4.1.1.
Toepassingsgebied
De wet is van toepassing op grensoverschrijdende overschrijvingen die worden uitgevoerd in één van de valuta van de Europese Economische Ruimte en dit tot een bedrag van 50.000 euro/overschrijving. Boven een bedrag van 50.000 euro is het gemeen recht van toepassing omdat het voornamelijk de bedoeling was van de (Europese) wetgever om de particulieren beter te beschermen bij het uitvoeren van kleinere overschrijvingsopdrachten 104. De instellingen (of hun bijkantoren) die betrokken zijn bij de verrichting moeten gelegen zijn in een verschillende lidstaat. De identiteit of de woonplaats van de opdrachtgever of de begunstigde spelen dus geen rol. De overschrijvingsopdrachten mogen zowel gegeven worden door een natuurlijke persoon als door een rechtspersoon. Grensoverschrijdende overmakingen, waartoe opdracht wordt gegeven door een instelling in de financiële sector vallen niet binnen het toepassingsgebied 105. Daartoe behoren zowel kredietinstellingen, financiële instellingen als andere instellingen. De wet kan ook van toepassing zijn als zowel de opdrachtgever als de begunstigde zich in België bevinden en hun rekening bij een Belgische bank hebben. Dit is het geval wanneer een overschrijving wordt gedaan in een andere munt dan de euro. Het moet wel een munt betreffen van een land uit de EER. Zo is een overschrijving van 100 Deense Kronen van een Belgische rekeninghouder naar een begunstigde Belgische rekeninghouder een overschrijvingsopdracht
Richtlijn E.G. nr. 97/5, 27 januari 1997 betreffende de grensoverschrijdende overmakingen, PB. L. 14 februari 1997, afl. 43, 25-31. 102 D.,STROBBE, "Grensoverschrijdende geldoverschrijving wettelijk geregeld", Juristenkrant 2000, afl. 5, 2 februari 200, 3. 103 Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement: Retailbetalingen in de interne markt, 31 januari 2000, Com (2000) 36, 4. 104 K., B ROECKX , Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 218. 105 R.E., V AN ESCH , Europese regelgeving betalingsverkeer, Deventer, Kluwer, 1998, 9. 101
27
met een grensoverschrijdend karakter en is deze wet van toepassing 106. De nationaliteit van de opdrachtgever en de begunstigde zijn dus van geen enkel belang 107. 4.1.2.
Verplichtingen
De instelling belast met de uitvoering van de overschrijvingsopdracht moet aan een aantal verplichtingen voldoen. Dit om de consument te beschermen. Zo is er een plicht tot informatieverstrekking over de voorwaarden voorafgaand aan de overschrijving (art. 4) en moet er ook nadien informatie worden verstrekt (art. 5). Er zijn een aantal specifieke verbintenissen van de instelling van de opdrachtgever en de uitvoering van de overschrijvingen moeten gebeuren
overeenkomstig
de
instructies
(art.8). Ook
de
termijnen
waarbinnen
de
overschrijvingen moeten gebeurd zijn staan vermeld in deze wet (art.7). Indien de overschrijving niet wordt afgewikkeld geldt een terugbetalingsverplichting voor de financiële instelling (art.9).
4.1.3.
Aansprakelijkheid bij foutieve uitvoering van de overschrijvingsopdracht
4.1.3.1. Niet-uitvoering Art. 9 van deze wet stelt dat indien, na aanvaarding van een opdrac ht tot grensoverschrijdende overschrijving door de instelling van de opdrachtgever, de rekening van de begunstigde uiteindelijk niet met het daarmee overeenkomende geld wordt gecrediteerd, de instelling van de opdrachtgever een terugbetalingsplicht heeft voor maximaal 12.500 euro (vermeerderd met rente en kosten). Binnen 14 dagen na het verzoek van de opdrachtgever nadat de overeengekomen uitvoeringstermijn is verstreken, moet de financiële instelling van de opdrachtgever het bedrag ter beschikking hebben gesteld 108. Tenzij het bedrag ondertussen werd gecrediteerd op de rekening van de bank van de begunstigde 109. Deze termijn van 14 dagen is heel belangrijk. Want zolang de opdrachtgever niet heeft verzocht aan zijn financiële instelling om het bedrag teruggestort te krijgen, is de bank alleen maar rente verschuldigd. Dus als de rekening van de bank van de begunstigde maar wordt gecrediteerd een jaar nadat de instelling
R., STEENNOT , "Legal aspects of credit transfers and electronic payments: a Belgian perspective", Working Paper Series 2008 Financial Law Institute, 12, 6. 107 K., M ACOURS, "De wet van 9 januari 2000 betreffende grensoverschrijdende geldoverschrijvingen" , T. Fin. R. 2001, afl. 1, 53. 108 F., D E C LIPPELE , De betaling door middel van elektronische overdracht van geldmiddelen , Mechelen, Kluwer, 2003, 18. 109 R., S TEENNOT , "Erroneous execution of payment transactions according to the new Payment services directive, International Journal of Technology Transfer and Commercialisation 2007, vol.6, 147. 106
28
van de opdrachtgever de opdracht heeft aanvaard, maar wel binnen de 14 dagen nadat de opdrachtgever om terugbetaling had verzocht, dan heeft deze alleen recht op een rente 110. De financiële instelling van de opdrachtgever draagt dus een risicoaansprakelijkheid die beperkt is tot 12.500 euro. Of de niet-uitvoering al dan niet te wijten is aan een tussenkomende financiële instelling speelt geen rol. Vaak zal de bank van de opdrachtgever echter de betalingsopdracht zelf doorgeven aan een bemiddelende instelling. Indien die bemiddelende instelling de opdracht heeft aanvaard, is deze verplicht om het volledige bedrag inclusief rente en kosten terug te betalen aan de bank van de opdrachtgever. De opdrachtgever hoeft dus zelf deze tussenkomende instelling niet te contacteren. Het is de bank van de opdrachtgever die zal tussenkomen in de schade jegens zijn klant, maar de bank van de opdrachtgever zal dan zelf zich richten tot de instelling die de fout heeft begaan. Het voordeel van art. 9 van deze wet is dat zowel de begunstigde als de opdrachtgever bij hun eigen financiële instelling terecht kunnen bij een foutieve uitvoering van de opdracht. De aansprakelijkheid die in deze bij de financiële instellingen ligt is een foutloze. De opdrachtgever of begunstigde hoeven geen fout te bewijzen in hoofde van hun bank. Maar de beperking van het bedrag tot 12.500 EUR is ook een grote beperking voor de benadeelde. Vaak zal het immers bedragen betreffen die 12.500 euro overstijgen. Wat kan de benadeelde (opdrachtgever of begunstigde) dan doen? De opdrachtgever zal zich moeten beroepen op het gemeen recht ( infra) om de rest van zijn geleden schade terug te kunnen krijgen 111. Daarbij zal dan fout, schade en causaal verband moeten worden aangetoond 112. Als de fout dus wordt begaan door een tussenkomende instelling, kan de opdrachtgever vooreerst terecht bij zijn eigen financiël e instelling tot het bedrag van 12.500 euro. Maar voor het resterende bedrag moet hij dan zelf terecht bij de instelling die de fout heeft begaan als gesubstitueerd mandataris (als deze kwalificatie wordt weerhouden).
4.1.3.2. Laattijdige uitvoering De uitvoering van de overschrijvingsopdracht kan ook laattijdig afgehandeld worden door de financiële instelling. In dat geval heeft de opdrachtgever of de beguns tigde recht op een forfaitaire vergoeding die bestaat uit een interest. Die dient betaald te worden door de financiële
K., BROECKX, Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 220-221. I., VAN BULCK, "Wet 9 januari 2000 betreffende de grensoverschrijdende geldoverschrijvingen", OHRF 2001, afl. 15, 155. 112 M., V AN QUICKENBORNE , Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 1. 110 111
29
instelling die de fout heeft begaan, dit kan zowel de bank van de opdrachtgever als die van de begunstigde zijn. Als de bank van de opdrachtgever te laat heeft gehandeld moet deze interest betalen aan zijn betalingsdienstgebruiker, als het de bank van de begunstigde de rekening van de begunstigde te laat heeft gecrediteerd, zal deze bank interest betalen aan zijn betalingsdienstgebruiker. Maar binnen welke termijn moet een overschrijvingsopdracht uitgevoerd worden en vanaf welk tijdstip is de financiële instelling dan rente verschuldigd? De financiële instelling van de opdrachtgever heeft de plicht om de rekening van de bank van de begunstigde binnen een bepaalde termijn te crediteren. De wet grensoverschrijdende overschrijvingen stelt in art. 7 dat de termijn waarbinnen de overschrijving moet gebeuren contractueel mag worden bepaald. Indien dit niet is gebeurd dan heeft de bank van de opdrachtgever vijf bankwerkdagen na de aanvaarding door de bank van de opdrachtgever om ervoor te zorgen dat de rekening van de bank van de begunstigde gecrediteerd is. De financiële instelling van de begunstigde beschikt dan over een termijn van één bankwerkdag om de rekening van de begunstigde te crediteren. Indien deze termijnen niet worden gerespecte erd, moet de bank van de opdrachtgever of de bank van de begunstigde z'n klant vergoeden. De vergoeding bestaat uit een interest die wordt berekend over de periode tussen het tijdstip waarop de overschrijving moest hebben plaatsgevonden en het effectieve t ijdstip van de overschrijving. De termijn van 5 bankwerkdagen begint vanaf de datum van de opdracht volgens artikel 8 van de richtlijn. De dag van de opdracht is dan weer de datum van de aanvaarding van de opdracht, zoals staat gespecificeerd in art. 2 van de richtlijn. De datum van de aanvaarding is de dag waarop aan alle vereisten is voldaan die contractueel werden overeengekomen tussen de opdrachtgever en zijn financiële instelling om tot een overschrijving te kunnen overgaan 113.
4.1.3.3. Aftrekken van kosten door de financiële instelling De uitvoering van de overschrijvingsopdracht kan ook foutief zijn in die zin dat ze niet werd uitgevoerd overeenkomstig de gegeven instructies door de opdrachtgever omdat het bedrag van de overschrijvingsopdracht niet helemaal werd overgeschreven. Een financiële instelling die van het over te schrijven bedrag een aantal kosten in mindering brengt en zo niet het gehele bedrag overschrijft, begaat een fout. Art. 8 §2 verplicht de bank in dat geval om het afgetrokken bedrag op eigen kosten aan de begunstigde over te maken, tenzij de opdrachtgever wenst dat dat bedrag aan hem wordt overgemaakt. 113
K., BROECKX, Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 219.
30
4.1.3.4. Moet de aansprakelijke instelling ook de indirecte schade vergoeden? Zoals reeds vermeld, moet de aansprakelijke financiële instelling ook de door de opdrachtgever gedragen kosten vergoeden 114. Maar de vraag is of dit zowel de directe, de indirecte, de voorzienbare en onvoorzienbare schade omvat. Moet de instelling bijvoorbeeld ook de schade vergoeden van het schadebeding dat de opdrachtgever heeft opgelopen door de laattijdige creditering van de rekening van zijn schuldeiser? De wet is hierover niet helemaal duidelijk. Enerzijds kan de instelling van de opdrachtgever moeilijk aansprakelijk worden gesteld voor schade die niet voorzienbaar was voor hem, hij was immers niet op de hoogte van het belang van de betalingsopdracht 115. Als de opdrachtgever daarentegen zijn bank op de hoogte heeft gesteld van het belang van de betaling, dan kan de bank wel voorzien welke schade geleden kan worden door de klant 116.
4.1.4.
Ontsnappen aan de aansprakelijkheid
Aan de beperkte foutloze aansprakelijkheid uit de wet grensoverschrijdende overschrijvingen kan door de bank van de opdrachtgever worden ontkomen indien die aantoont dat de fout te wijten is aan de bank van de begunstigde of een bemiddelende bank gekozen door de bank van de begunstigde (art. 7 § 1). In dit tweede geval heeft de bank van de begunstigde de plicht om het geld ter beschikking van de begunstigde te stellen tot een bedrag van 12.500 euro.
Indien de opdrachtgever of de begunstigde zelf een fout hebben gemaakt waardoor vertraging is opgetreden in de afwikkeling van de overschrijvingsopdracht, is de instelling geen vergoeding verschuldigd (art. 7 § 3). Ook indien de overschrijving niet werd uitgevoerd door een fout van de opdrachtgever of door een fout van een bemiddelende instelling die werd gekozen door de opdrachtgever, is de financiële instelling van de opdrachtgever niet aansprakelijk. Deze instelling moet wel al het mogelijke doen om het bedrag van de overschrijving terug te betalen (art. 9 § 3). De bank van de opdrachtgever is evenwel niet verplicht om over te gaan tot vergoeding tot 12.500 EUR. Ook indien de niet-uitvoering te wijten is aan het feit dat de bemiddelende instelling de opdracht niet heeft uitgevoerd, moet de instelling van de opdrachtgever al het mogelijke doen. Als de bank van de opdrachtgever er dan in geslaagd is het
Art. 7 § 2, 4° van de Wet grensoverschrijdende overschrijvingen. R., STEENNOT, "De aansprakelijkheid van de uitgever van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen" in L., W INTGENS, Juridische aspecten van de elektronische betaling, Brussel, Kluwer, 2004, 217. 116 M., LEMIEUX, "La responsabilité du banquier du donneur d'ordre dans les transferts électroniques de fonds", in Modern techniques for financial transactions and their effects on currency , Den Haag, Kluwer Law International, 1995, 151. 114 115
31
geld te recupereren, moet ze dat overmaken aan de opdrachtgever. Dit bedrag is beperkt tot het bedrag van de transactie, rente en kosten hoeven niet erbij gerekend te worden. De bank van de opdrachtgever kan zelfs de kosten die ze gemaakt heeft aanrekenen 117.
Art. 10 vermeldt nog dat in geval van overmacht de financiële instelling is vr ijgesteld van enige aansprakelijkheid. Als overmacht wordt beschouwd 118: "abnormale en onvoorzienbare omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van degene die zich erop beroept en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden vermeden". Maar wat moet precies worden verstaan onder overmacht als dit leidt tot foutieve uitvoering van overschrijvingsopdrachten? Het Burgerlijk Wetboek geeft geen omschrijving over wat onder overmacht moet worden verstaan. Ook de wet grensoverschrijdende overschrijvingen verduidelijkt het begrip niet. Een belangrijke vraag is of fouten in het systeem worden aanzien als overmacht, bv. computercrash, elektriciteitspanne,... Om van overmacht te mogen spreken moet de fout ontoerekenbaar zijn en moet de uitvoering van de overeenkomst volstrekt onmogelijk zijn 119. De financiële instelling zal dus moeten aantonen dat de fout niet te wijten is aan zijn fout of van een derde voor wie hij instaat. Daarnaast moet de uitvoering volstrekt onmogelijk zijn voor de financiële instelling. Over het algemeen worden dergelijke zware gebreken aanzien als een geval van overmacht. Een systeempanne zorgt ervoor dat de ba nk in de onmogelijkheid verkeert om de overschrijving uit te voeren en indien de bank daar zelf geen fout aan heeft, is er sprake van overmacht. Wel moet rekening worden gehouden met de gedane inspanningen van de betalingsdienstaanbieders om dergelijke problemen te voorkomen. Zo dient een betalingsinstelling toch tenminste een dubbel elektriciteitscircuit te hebb en zodat niet bij elke stroompanne geheel het systeem buiten werking valt. Indien alle redelijke voorzorgsmaatregelen werden genomen en er doet zich tot een systeempanne voor, dan wordt dit algemeen gekwalificeerd als een geval van overmacht en ontsnapt de financiële instelling aan aansprakelijkheidsvorderingen. De financiële instelling zal zelf moeten aantonen dat ondanks alle voorzorgsmaatregelen, de problemen niet konden worden vermeden. Naast het probleem van technische gebreken, wordt ook vaak de vraag gesteld of een financiële instelling een tussenkomende bank die in staat van insolventie verkeert, kan aanroepen als zijnde een toestand van overmacht. In de rechtsleer bestaan hierover twee strekkingen. De ene strekking houdt vast aan het feit dat insolventie steeds een geval van overmacht uitmaakt, een F., D E CLIPPELE, De betaling door middel van elektronische overdracht van geldmiddelen , Mechelen, Kluwer, 2003, 18. 118 R., S TEENNOT , "Juridische aspecten van klassieke en moderne betaalmiddelen" in XXVII Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2000-2001, Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, nr. 470-472. 119 S., ONGENA, Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, 116. 117
32
andere strekking beweert het tegendeel en meent dat insolventie nooit een geval van overmacht uitmaakt. Het onvermogen is volgens die strekking geen geldig excuus om niet meer gehouden te zijn zijn verplichtingen te vervullen, de tekortkoming vormt geen niet-toerekenbare tekortkoming. Het is een risico dat een onderdeel uitmaakt van de relatie met de andere financiële instelling 120. De meest billijke strekking lijkt evenwel degene te zijn die wat meer genuanceerd is. Namelijk, wanneer de instelling van de opdrachtgever of begunstigde handelt met een tussenkomende bank, die op de interbankenmarkt een steeds lagere rating krijgt en ook in de rode cijfers staat, dan kan bij insolventie van die instelling, deze toestand moeilijk worden gekwalificeerd als overmacht voor eerstgenoemde. Maar als in tegendeel deze tussenkomende instelling door een onverwacht gegeven plots in een staat van insolventie verkeert, is het billijk om deze situatie als overmacht aan te merken. In de Duitse rechtsleer 121 werd deze interpretatie aanvaard, het feit dat een situatie wordt aanzien als overmacht als die situatie een abnormaal en onvoorzienbaar karakter heeft, kan zeker getransponeerd worden naar een faillissement 122. Als bv. door de paniekerige perceptie van het publiek er een run on the bank zich voordoet en deze bank kan zijn deposito's niet meer terugbetalen en wordt insolvent, dan kan dit perfect een situatie van overmacht uitmaken voor een andere bank. Maar wordt de financiële instelling van de opdrachtgever of de begunstigde dan volledig vrijgesteld van aansprakelijkheid als overmacht wordt weerhouden? Het antwoord is negatief, want wanneer iemand een geldschuld is verschuldigd, kan deze niet van zijn verplichting worden ontheven door een geval van overmacht. Want geld is een soortzaak en de regel genera non pereunt123 betekent letterlijk dat soortzaken niet teniet gaan, ook niet door overmacht. Geld is immers iets wat niet kan vergaan, het kan steeds elders worden gehaald om de ei genlijke schuld te betalen. Uiteindelijk is dit ook de meest billijke oplossing, want de financiële instellingen zijn de partijen die het best de gevolgen van een geval van overmacht kunnen dragen. De zware last door een faillissement van een instelling oo k te laten dragen door de consument lijkt allerminst billijk.
J.B., HUIZINK, Insolventie, Deventer, Kluwer, 2005, 13. H.J., VOLLRATH , Die Endgültgkeit bargeldloder Zahlungen, Berlijn, Walter de Gruyter, 1997, 216. 122 R., S TEENNOT , De interbancaire afwikkeling van betalingen, Working Papers, FLI Ugent, 2000, afl. 7, 34. 123 G., B ALLON , K., GEENS, J., STUYCK EN E., T ERRYN , Inleiding tot het economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2008, 89. 120 121
33
4.2.
De wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor elektronische overmaking van geldmiddelen
De wet van 17 juli 2002 is er gekomen door de omzetting van de E uropese aanbeveling 97/489/EG van 30 juli 1997 betreffende de transacties die worden verricht met een instrument voor elektronische betaling. De bedoeling van de aanbeveling was om de elektronische betaling te stimuleren in Europa 124. Door aan de gebruiker een hoge vorm van bescherming te bieden bij het gebruik van dergelijk middel, zouden meer mensen ertoe geneigd zijn om op die manier te betalen.
4.2.1.
Toepassingsgebied
Ratione personae is deze wet van toepassing op natuurlijke personen die houder zijn van een instrument voor elektronische overmaking van geldmiddelen, in het kader van een contract met de uitgever van dat instrument 125. Rechtspersonen vallen dus buiten het toepassingsgebied van deze wet. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen consumenten en perso nen die het instrument gebruiken voor hun beroepsactiviteit. Met een instrument voor elektronische overmaking van geldmiddelen bedoelt men elk middel dat toelaat verrichtingen geheel of gedeeltelijk langs elektronische weg te verwezenlijken. De transacties mogen schriftelijk zijn geïnitialiseerd, zolang ze maar elektronisch worden verwerkt volgens art. 2. Op die manier werd het begrip 'elektronische overmaking' veel ruimer opgevat. Maar daar waar een oorspronkelijk met de hand geschreven tot stand gebrach te overschrijving wel eerst wel onder de wet valt door de omschrijving in art. 2, wordt in art. 3 § 1 , 4° deze uitdrukkelijk van de toepassing van deze wet uitgesloten. Met de hand geschreven tot stand gebrachte overschrijvingen vallen dus buiten het toepassingsgebied van deze wet. De wet is van toepassing op de verhouding tussen de uitgever van het instrument voor elektronische overmaking van geldmiddelen en de houder van dat instrument. Ook dat is zeer ruim omschreven. Niet enkel de financiële instelling die een bankkaart uitgeeft valt eronder, maar bv. ook het betalen via internet of via GSM. De houder moet wel een natuurlijke persoon zijn, zowel in z'n hoedanigheid als consument, als in z'n hoedanigheid als professioneel. Deze wetgeving is
F., D E CLIPPELE, De betaling door middel van de elektronische overdracht van geldmiddelen , Mechelen, Kluwer, 2000, 89. 125 M., GUSTIN , "La loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d'instruments de transfert électronique de fonds", in L., W INTGENS, Juridische aspecten van de elektronische betaling, Brussel, Kluwer, 2004, 69. 124
34
dus niet van toepassing op overschrijvingsopdrachten geïnitialiseerd door rechtspersonen. Dit in tegenstelling tot de wet grensoverschrijdende overschrijvingen 126. Er geldt in deze wet ook geen beperking van 50.000 euro. Het geval waarin de een overschrijvingsopdracht verkeerd wordt gegeven wordt niet geregeld door de wet. Ook wat betreft niet -geautoriseerde betalingsopdrachten wordt er niets specifiek geregeld. De wet laat dus weer vele zaken ongemoeid, waardoor het gemeen recht nog altijd van groot belang is.
4.2.2.
Verplichtingen
De uitgever moet aan de houder van het instrument op periodieke wijze informatie verstrekken over de transacties die werden verricht. Op die manier heeft de gebruiker een overzicht van zijn gedane uitgaven. De bewijslast wat betreft deze informatie wordt gedragen door de uitgever 127. Deze informatie is van belang in het kader van de aansprakelijkheid voor de uitgever. Indien de betalingsdienstgebruiker op de hoogte werd gesteld van een transactie en na een bepaalde termijn heeft de gebruiker de transactie nog steeds niet betwist, dan heeft dit gevolgen voor de bewijslast (infra). De uitgever moet de gebruiker ook regelmatig op de hoogte brengen van maatregelen die de gebruiker kan nemen om ervoor te zorgen dat zijn instrument voor elektronische betaling niet onrechtmatig wordt gebruikt.
4.2.3.
Foutieve uitvoering van de overschrijvingsopdracht
De aansprakelijkheid van de uitgever van een instrument voor elektronische overmaking van geldmiddelen is zwaar. Het is een risicoaansprakelijkheid die bijna absoluut is. De uitgever is aansprakelijk ten opzichte van de gebruiker, ook indien de fout niet aan hem te wijten is. Hij kan niet ontsnappen door zich te beroepen op overmacht of de aansprakelijkheid van een andere instelling 128. Als er een overschrijvingsopdracht wordt gegeven door de opdrachtgever aan zijn financiële instelling, is die instelling aansprakelijk voor de foutieve uitvoering van de opdracht (bv. laattijdige uitvoering, niet-uitvoering) 129. Wanneer een overschrijvingsopdracht niet of gebrekkig wordt uitgevoerd door de uitgever, is die dus steeds aansprakelijk wanneer de transactie werd ingeleid op een uitrusting die de R., STEENNOT , "Houder in elektronisch betalingsverkeer beter beschermd", Juristenkrant 2002, afl. 54, 25 september 2002, 6-7. 127 L., G EENS, Inleiding tot het economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2008, 383. 128 R., S TEENNOT , "Elektronisch betalen: eindelijk een wettelijke regeling", NjW 2002, afl. 3, 85. 129 R., S TEENNOT , "De wet betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen.", Bank. Fin. R. 2002, afl. 5, 261. 126
35
uitgever vooraf heeft aanvaard. Het is van geen belang of de uitgever al dan niet toezicht heeft op de apparatuur die wordt gebruikt voor de elektronische overmaking van geldmiddelen 130
131.
Tegenwoordig worden de meeste overschrijvingen thuis geïnitialiseerd via Home Banking. Op die manier kan men thuis zelf via de website van de financiële instelling opdrachten elektronisch gaan invoeren. Ook hierop is deze wet van toepassing, ook al is het toestel (in casu uw eigen PC) nooit in handen geweest of onder toezicht van de uitgever. De gevolgen van de aansprakelijkheid van de uitgever zijn ook zwaarder dan in de wet grensoverschrijdende overschr ijvingen. Zo moet de uitgever ook het financiële verlies dat voortvloeit uit de gebrekkige uitvoering van de transacties door de houder dragen. De aansprakelijke uitgever moet ook het bedrag van de nietuitgevoerde of gebrekkig uitgevoerde transactie vermeerderd met de rente terugbetalen 132. Uiteraard zal in geval van laattijdige betaling deze vergoeding weinig nut ressorteren voor de betalingsdienstgebruiker. In dat geval is het voldoende dat de misgelopen rente wordt uitgekeerd aan de gebruiker 133. Uiteraard is het mogelijk dat de gebruiker zelf een fout maakt in het ingeven van de overschrijvingsopdracht in de terminal of thuis op z'n computer. In dit geval is de uitgever niet aansprakelijk. Hij hoeft enkel de fout aan te tonen die de gebruiker gemaakt hee ft of hij moet aantonen dat de gebruiker niet aan alle contractuele verplichtingen heeft voldaan. Dit kan het geval zijn wanneer de gebruiker een verkeerd rekeningnummer heeft ingegeven. De uitgever kan ook aan de aansprakelijkheid ontsnappen indien de gebruiker de opdracht heeft geïnitieerd met een toestel dat niet door de uitgever wordt aanvaard 134. De wet grensoverschrijdende overschrijvingen stelde nog duidelijk dat de bank van de opdrachtgever maar aansprakelijk is tot dat de rekening van de instelling van de begunstigde werd gecrediteerd. Daarna lag de aansprakelijk bij de bank van de begunstigde. De wet van 17 juli 2002 vermeldt daarentegen niet expliciet tot op welk moment de bank van de opdrachtgever aansprakelijk is. Waarschijnlijk ligt de aansprakelijkheid op de bank van de begunstigde tot het moment dat de rekening van de begunstigde is gecrediteerd. Ook hier is er dus sprake van een zwaardere aansprakelijkheid dan bij de wet grensoverschrijdende overschrijvingen.
P., BELLENS, S., D E BOUWER, F., D E CLIPPELE en L., W INTGENS, Juridische aspecten van de elektronische betaling, Brussel, Kluwer, 2004, 209. 131 R.E., V AN ESCH , Europese regelgeving betalingsverkeer, Deventer, Kluwer, 1998, 41. 132 Art. 7, § 2 van de wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor elektronische overmaking van geldmiddelen. 133 R., S TEENNOT , "De wet betreffende de transacties uitgevoerd met instrume nten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen.", Bank. Fin. R. 2002, afl. 5, 263. 134 R., S TEENNOT , "Elektronisch betalen: eindelijk een wettelijke regeling", NjW 2002, afl. 3, 85. 130
36
Indien er betwisting is omtrent de transactie, is het de uitgever die moet instaan voor het bewijs dat de transactie juist werd geregistreerd en geboekt en niet door een technische storing werd beïnvloed. Maar de houder van het betalingsmiddel heeft wel de verplichting om in geval van foutieve uitvoering binnen een bepaalde termijn (3 maanden 135) de uitgever in kennis te stellen van de fout. De uitgever heeft de verplichting om de gebruiker periodiek op de hoogte te stellen van de uitgevoerde transacties en dus heeft de gebruiker steeds de kans om van eventuele fouten kennis te hebben. Indien de gebruiker niet tijdig betwist, wordt de bewijslast omgekeerd. Het is aan de gebruiker dan om te bewijzen dat er een onjuiste registratie of een technische storing is geweest. De bescherming die deze wet biedt voor de betalingsdienstgebruiker is uiteindelijk dus zeer breed. De gebruiker kan immers steeds terecht bij de uitgever met wie hij een contractuele relatie heeft. Indien de fout te wijten is aan een tussenkomende instelling hoeft de opdrachtgever niet op zoek te gaan naar deze, maar kan hij daarentegen gewoon zijn eigen financiële instelling aansprakelijk stellen. Maar het toepassingsgebied van deze wet is heel specialistisch 136. De wet omvat maar een gedeelte van de overschrijvingstransacties, terwijl transacties die geschieden via een andere wijze dan met een elektronisch middel ook een specifieke duidelijke reglementering kunnen gebruiken. De PSD zorgt dan ook voor een algemene regeling van de overschrijvingsopdrachten, zonder al te veel op te splitsen in verschillende vormen van overschrijvingen. In Duitsland bestond al langer een afzonderlijke wettelijke regeling die alle overschrijvingsopdrachten regelt 137.
4.3.
Het gemeen recht
Naast de wet van 17 juli 2002 en de wet grensoverschrijdende overschrijvingen is er ook nog het gemeen recht. Het gemeen recht zal toepassing vinden als aanvullend recht wanneer de andere wetgeving geen toepassing vindt of geen afdoende oplossing biedt. Zo is het gemeen recht van toepassing op de grensoverschrijdende overschrijvingen boven 50.000 euro of voor een schadevergoeding boven 12.500 euro, aangezien de foutloze aansprakelijkheid van de financiële instelling beperkt is tot dat bedrag. Ook binnenlandse overschrijvingen die niet elektronisch zijn geïnitieerd worden beheerst door het gemeen recht.
Art. 6, 8° van de wet van 17 juli 2002. J., STUYCK EN T., VAN D YCK, "Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen", in L., W INTGENS, Juridische aspecten van de elektronische betaling, II, Brussel, Kluwer, 2004, 102. 137 R., S TEENNOT , "De wet betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen.", Bank. Fin. R. 2002, afl. 5, 262. 135 136
37
In feite is een overschrijvingsopdracht eigenlijk niets meer dan een opdracht van een betalingsdienstgebruiker aan zijn bank om een bepaalde geldsom over te maken door zijn rekening te debiteren en die van de begunstigde te crediteren138. Die opdracht kadert in een contractuele relatie tussen de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaanbieder. De bank gaat dus een contractuele verbintenis aan ten aanzien van de klant. In de overeenkomst tussen de bank en de klant worden de algemene voorwaarden overeengekomen waarin de verplichtingen van beide partijen staan. Als de bank overschrijvingsopdrachten ontvangt die niet conform de afgesproken vorm of inhoud zijn, mag de financiële instelling discretionair beslissen om die niet uit te voeren139. Na de invoering van de Payment Services Directive zal het gemeen recht ook nog een belangrijke rol spelen om de vergoedbare schade te bepalen bij laattijdige uitvoering van een overschrijvingsopdracht.
In
de
wet
grensoverschrijdende
overschrijvingen
werd
nog
uitdrukkelijk vermeld dat als vergoeding voor laattijdige betaling een interest kon worden bekomen. De PSD laat dit aan het gemeen recht. Als de PSD de aansprakelijke aanduid is dit niet altijd de partij die effectief de fout heeft gemaakt. De aansprakelijke kan zic h dan steunen op het gemeen recht om de partij die de fout heeft gemaakt aansprakelijk te stellen en om vergoeding te eisen. 4.3.1.
Extra-contractuele aansprakelijkheid van de financiële instelling
De buitencontractuele (aquiliaanse) aansprakelijkheid van de financiële instellingen doet zich voor wanneer een onrechtmatige daad wordt gesteld door deze instellingen. Dit moet geschieden buiten de contractuele verhouding. Wanneer de bank een fout begaat die haar toerekenbaar is en die fout staat in causaal verband met de geleden schade, dan kan ze aansprakelijk worden gesteld voor haar eigen onrechtmatige daad. De bank moet daarnaast ook steeds handelen als een normaal en zorgvuldig bankier. Indien de bank niet handelt naar die norm, kan ze aansprakelijk gesteld worden op grond van art. 1382-1383 B.W. Uiteraard kan niet ontsnapt worden aan de aansprakelijkheid doordat de foutieve handelingen werden gesteld door de bankbedienden. Hier speelt artikel 1384, lid 3 B.W. haar rol door de bank aansprakelijk te stellen voor haar aangestelden 140. Deze extra-contractuele aansprakelijkheid dient dus voor derde-schadelijders 141.
F., D E CLIPPELE, De betaling door middel van elektronische overdracht van geldmiddelen , Mechelen, Kluwer, 2003, 117. 139 J., RONSE, "Marginale toetsting in het privaatrecht", T.P.R. 1977, 217. 140 R., FRANSIS, “Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in algemene bankvoorwaarden”, Jur. Falc. 2004-2005, 2. 141 Coëxistentieleer uit het cassatiearrest van 7 december 1973 , R.W. 1973-1974, 1597. 138
38
De nadruk moet wel gelegd worden op het feit dat de klant van de bank deze extra-contractuele aansprakelijkheid vaak niet zal kunnen inroepen, door haar contractuele relatie met de financiële instelling. Hier speelt de theorie van de samenloop.
4.3.1.1. Samenloop-theorie De theorie van de samenloop houdt in dat in een contractuele relatie tussen de partijen de wil van deze partijen moet primeren. De extra-contractuele aansprakelijkheid die zij eventueel wensen zouden ze dus eigenlijk ook moeten opnemen in hun overeenkomst 142. Het Hof van Cassatie oordeelde in een arrest van 29 september 2006 143 dat een contractant maar kan worden aansprakelijk worden gesteld op buitencontractuele basis als aan twee voorwaarden wordt voldaan. Ten eerste moet de hem ten laste gelegde fout een tekortkoming uitmaken niet alleen aan de contractuele verbintenis, maar ook aan de algemene zorgvuldigheidsplicht die op hem rust en ten tweede moet deze fout andere dan aan de slechte uitvoering van de overeenkomst te wijten schade hebben veroorzaakt. Hiermee werd het mogelijk om in meer gevallen buitencontractueel te vorderen. Volgens oudere rechtspraak van het Hof van Cassatie moest de fout immers volledig vreemd zijn aan het contract, terwijl door de nieuwe rechtspraak het Hof oordeelde dat de fout niet meer helemaal vreemd moest zijn aan het contract. Wat betreft de fout is er dus een versoepeling opgetreden in de rechtspraak om quasidelictueel aansprakelijk te worden gesteld 144. De fout moet niet meer helemaal vreemd zijn aan het contract.
De schade moet wel nog steeds volledig vreemd zijn aan de uitvoering van het contract. Maar welke schade wordt bedoeld? Hoe breder het begrip schade wordt gedefinieerd, hoe moeilijker om naast contractueel ook quasi-contractueel te vorderen. Gaat het om elke schade die voortvloeit uit de wanprestatie (1149 B.W.) of gaat het om de zuiver contractuele schade? De dubbele voorwaarde uit het cassatiearrest ondersteunt de indruk dat door een wanprestatie ook andere schade kan ontstaan dan louter deze die voortvloeit uit de slechte uitvoering van het
Cass. 27 november 2006, R.A.B.G. 2007, 1247-1257. Cass. 29 september 2006, NjW 2006, 946. 144 I., B OONE, "Samenloop contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid verfijnd", NJW 2006, afl. 156, 947. 142 143
39
contract145. Vandaar dat het begrip schade dan wordt gedefinieerd als zijnde de zuiver contractuele schade. Concreet in een contractuele relatie tussen een financiële instelling en zijn klant kan de klant zijn instelling maar buitencontractueel aansprakelijk stellen als de foutieve uitvoering schade heeft veroorzaakt die geheel vreemd is aan de uitvoering van het contract. Ook al is er een versoepeling doordat de fout niet meer helemaal vreemd moet zijn aan het contract, wat betreft de schade verandert er toch niets 146. Dus zal maar in heel weinig gevallen de klant in staat zijn het samenloopverbod te omzeilen en zijn financiële instelling buitencontractueel kunnen aansprakelijk stellen.
Welke schade kan immers voorvallen in het kader van een foutief
uitgevoerde overschrijvingsopdracht die volledig vreemd is aan de uitvoering van het contract?
4.3.2.
Contractuele aansprakelijkheid van de financiële instelling
Opdat sprake zou kunnen zijn van een contractuele aansprakelijkheid moet de bank een contractuele norm hebben geschonden. Met een norm wordt ofwel een contractuele norm bedoeld die gestipuleerd staat in de overeenkomst tussen klant en bank, ofwel wordt een norm bedoeld die moet worden nageleefd in het kader van de goede trouw (art. 1134-1135 B.W.). Om de specifieke aard van de contractuele aansprakelijkheid te kunnen bepalen, is het belangrijk dat de relatie klant-instelling juridisch wordt gekwalificeerd. Meer bepaald de kwalificatie van de overschrijvingsopdracht zal die relatie karakteriseren. De kwalificatie van mandataris en gesubstitueerd mandataris brengt immers andere gevolgen met zich mee dan de kwalificatie als delegataris. 4.3.2.1. Mandaat Indien de kwalificatie van mandataris en gesubstitueerd mandataris wordt weerhouden, moeten de regelen uit het Burgerlijk Wetboek betreffende lastgeving worden toegepast. Volgens art. 1994 B.W. kan de lastgever (de opdrachtgever van de overschrijvingsopdracht) de lasthebber (zijn financiële instelling) niet rechtstreeks aanspreken indien die geen fout heeft begaan. De financiële instelling is wel aansprakelijk als die een plaatsvervanger heeft aangeduid die nie t
I., CLAEYS, Samenhangende overeenkomsten en aansprakelijkheid: de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent herbekeken, Antwerpen, Intersentia, 2003, 155. 146 M., D EBAENE en P., D EBAENE , "Samenloop en co-existentie contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid", in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst. 11, Afd. 2, 30. 145
40
was toegelaten of onvermogend was (culpa in eligendo 147). Maar in de meeste gevallen voorzien de bankvoorwaarden in de praktijk in plaatsvervanging (zie bankvoorwaarden KBC I.16.2) en zijn andere financiële instellingen niet onbevoegd of onvermogend. Indien de bankvoorwaarden er niet in voorzien hebben en de bank van de opdrachtgever duidt een plaatsvervanger aan, dan is er sprake van een stilzwijgende lastgeving. De vraag is dan of het stilzwijgen als een verbod of een toelating moet worden aanzien 148. Dit is vooral van belang in het kader van de bewijslast. Als het stilzwijgen wordt aanzien als een toelating, dan is het aan de opdrachtgever om te bewijzen dat hij nooit de toelating heeft gegeven. Wordt het stilzwijgen daarentegen aanzien als een verbod, dan is het aan de bank van de opdrachtgever om te bewijzen dat dit niet zo is. In het eerste geval moet de bank van de opdrachtgever niet instaan voor de foutieve uitvoering door de bank van de begunstigde tenzij bij tegenbewijs. In het tweede geval staat de b ank van de opdrachtgever wel in voor de schade te wijten aan de foutieve uitvoering door de bank van de begunstigde/gesubstitueerd mandataris. Maar zoals reeds hoger vermeld, heeft de bank van de opdrachtgever geen vrije keuze om de plaatsvervanger aan te duiden en kan hij dus niet aansprakelijk worden gesteld in het kader van culpa in eligendo. De opdrachtgever geeft immers in zijn overschrijvingsopdracht het rekeningnummer van de begunstigde en de eerste drie cijfers van dat rekeningnummer verwijzen naar een welbepaalde 'opgedrongen' instelling die zal handelen als gesubstitueerd mandataris.
De opdrachtgever beschikt wel op grond van art. 1994 lid 2 B.W. over een rechtstreekse vordering tegen de financiële instelling als die als gesubstitueerd lasthebb er een fout heeft begaan. Want als de plaatsvervanging was toegelaten, dan handelt de gesubstitueerd mandataris als vertegenwoordiger. De oorspronkelijke lasthebber heeft hem immers de bevoegdheid gegeven om als plaatsvervanger voor de opdrachtgever op te treden.
Wanneer de opdrachtgever zich wendt tot zijn eigen financiële instelling of tot de tussenkomende bank in haar hoedanigheid van gesubstitueerd lasthebber, dan kan hij een schadevergoeding
eisen
aan
de
hand
van
de
principes
van
het
contractueel
aansprakelijkheidsrecht.
B., T ILLEMAN en A., VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2006, 297. 148 I., S AMOY, "Over de mogelijkheid van plaatsvervanging bij lastgeving, lastgeving is al lang geen vriendendienst meer", T.B.B.R. 2007, 103. 147
41
Maar de opdrachtgever heeft met die instelling geen rechtstreekse contractuele relatie, zodat het voor hem moeilijk wordt om die op te sporen en dan nog aan te spreken, de fout aan te tonen en vergoeding te eisen. Wat als de gesubstitueerde mandataris gevestigd is in een land zoals de Bahamas? Of stel dat het een overschrijvingsopdracht betreft van maar 150 euro? Praktisch loont zoiets nooit de moeite om tegen die lasthebber een procedure te starten. Een kwalificatie die de opdrachtgever toelaat om bij zijn eigen financiële instelling terecht te kunnen voor de schade zou veel gemakkelijker zijn en ook een grotere bescherming bieden voor de bankdienstgebruiker.
4.3.2.2. Sui generis Daarom wordt vaak de sui generis kwalificatie naar voren geschoven. Dan beschikt de opdrachtgever niet over een rechtstreekse vordering tegen de tussenkomende financiële instelling, maar wel over een contractuele vordering tegen zijn eigen bank voor de fouten begaan door de tussenkomende instelling. De tussenkomende bank wordt dan beschouwd als een uitvoeringsagent. Kan de betalingsdienstgebruiker die zich beroept op een contractuele wanprestatie van de betalingsdienstaanbieder naast zijn financiële instelling ook derden aanspreken waarop zijn contractspartij beroep heeft gedaan als die derden schuld hebben aan die wanprestatie? Meer in het bijzonder, de tussenkomende financiële instelling als uitvoeringsagent? Het Hof van Cassatie stelde in zijn arrest van 7 december 1973 149 dat de uitvoeringsagent ten aanzien van de uitvoering van het contract ten opzichte van de opdrachtgever, geen derde is. De uitvoeringsagent wordt dus beschouwd als persoon of onderneming die de contractuele verbintenis uitvoert in de plaats van de wederpartij van de oorspronkelijke opdrachtgeve r. De uitvoeringsagent sluit daarvoor een contract met de wederpartij van de oorspronkelijke opdrachtgever. Er moet een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen het contract tussen de
opdrachtgever
van
de
overschrijvingsopdracht
en
zijn
financiële
inste lling
(hoofdschuldenaar) en de overeenkomst tussen deze hoofdschuldenaar en een tus senkomende financiële instelling (uitvoeringsagent). Het beginsel van de relativiteit van de overeenkomst 150 (art. 1165 B.W.) sluit een contractueel vorderingsrecht van de opdrachtgever tegen de
M., D EBAENE en P., D EBAENE, "Samenloop en co-existentie contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid", in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst. 11, Afd. 2, 30. 150 B., T ILLEMAN en A., V ERBEKE , Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2006, 7. 149
42
uitvoeringsagent van de hoofdschuldenaar uit 151. Het is de bank van de opdrachtgever die in het kader van zijn contractuele relatie met de opdrachtgever aansprakelijk is voor de foutieve uitvoering. In een cassatiearrest van 21 juni 1979 oordeelde het Hof 152: "Wanneer een bank een andere bank belast met de uitvoering van haar contractuele verplichtingen t.o.v. de cliënt en deze laatste daarbij gebeurlijk een fout begaat kan de contractuele aansprakelijkheid van de hoofdschuldenaar niet worden uitgesloten, omdat deze geen ‘persoonlijke fout' heeft begaan.". Als rechtsgrond baseert het Hof zich op art. 1245 B.W. door te stellen dat de schuldenaar van een zekere en bepaalde zaak aansprakelijk is voor de beschadigingen die de zaak heeft ondergaa n door zijn persoonlijke fout of door die van de personen voor wie hij aansprakelijk is. Dit principe wordt meegenomen in de relatie tussen opdrachtgever, bank en uitvoeringsagent. De
sui
generis
kwalificatie
leidt
er
dus
toe
bij
foutieve
uitvoering
van
een
overschrijvingsopdracht dat de bank van de opdrachtgever niet kan opwerpen dat de fout te wijten was aan een tussenkomende instelling. De relativiteit van de overeenkomst laat dit niet toe. De opdrachtgever kan bij zijn eigen financiële instelling terecht voor de schade. De bank van de opdrachtgever kan dan regres uitoefenen tegen de instelling die fungeerde als uitvoeringsagent als deze zelf een contractuele wanprestatie heeft begaan in het kader van hun overeenkomst.
4.3.2.3. Delegatie Wordt de kwalificatie als delegatie weerhouden, dan kan de opdrachtgever zich ook wenden tot zijn eigen instelling. Die instelling zal dan aansprakelijk zijn zowel voor de fouten die hij zelf heeft begaan als voor de fouten die werden gemaakt door de uitvoeringsagenten waarop w erd beroep gedaan. Hier is wel geen rechtstreekse vordering mogelijk tegen de tussenkomende instellingen, evenmin op extra-contractuele basis wegens de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent 153.
4.3.2.4. Vergoedbare schade Volgens art. 1151 B.W. is de vergoedbare schade in het kader van een contractuele wanprestatie beperkt tot de schade die het rechtstreeks en onmiddellijk gevolg is van het niet uivoeren van de M., D EBAENE en P., D EBAENE, "Samenloop en co-existentie contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid", in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst. 11, Afd. 2, 30. 152 Cass. 21 juni 1979, Arr. Cass. 1979-1980, 1268-1270. 153 P., G RAULUS, "De immuniteit van de uitvoeringsagent", T. Verz. 2003, afl. 3, 604. 151
43
overeenkomst en ze wordt slechts vergoed indien ze voorzienbaar was bij het aangaan van het contract. Maar houdt dit dan ook de indirecte schade in, bv. de schade die de betaler lijdt door het laattijdig betalen aan zijn schuldeiser? De woorden 'rechtstreeks' en 'onmiddellijk' wijzen erop dat dergelijke indirecte schade niet het voorwerp zal uitmaken van d e vergoedbare schade. Deze schade moet dus buitencontractueel worden teruggevorderd. Maar de rechtspraak heeft art. 1151 B.W. in die zin geïnterpreteerd dat schade moet in oorzakelijk verband staan met de fout (contractuele wanprestatie) om vergoedbaar te zijn 154. Derhalve moet dus de equivalentieleer ter hand worden genomen om te weten wat precies de vergoedbare schade zal zijn zoals bij het bepalen van extra-contractuele vergoedbare schade 155. Concreet moet dus worden nagegaan of de schade zich niet ging voorgedaan hebben mocht de contractuele wanprestatie niet hebben plaatsgevonden 156. Als er in het contract tussen de betaler en de begunstigde-schuldeiser een schadebeding staat en door een fout van de financiële instelling van de betaler ontstaat er schade voor de betaler, dan staat volgens de equivalantieleer de schade in oorzakelijk verband met de contractuele wanprestatie en moet deze worden vergoed door de aansprakelijke krachtens het gemeen recht.
Stel dat door de fout van de bank van de begunstigde, de opdrachtgever laattijdig betaalt aan zijn schuldeiser/begunstigde en de opdrachtgever moet een schadevergoeding betalen die contractueel was overeengekomen tussen hem en zijn schuldeiser. Dit is schade die de bank nooit kon voorzien, tenzij deze bank daarvan vooraf op de hoogte was gesteld. Maar art. 1150 B.W. kent een ruime interpretatie in rechtspraak en rechtsleer 157. Het volstaat dat de bank van de opdrachtgever kon voorzien dat er een mogelijkheid was dat dergelijke schade zich zou voordoen. Het is het bestaan van de schade dat moet worden voorzien, niet de precieze omvang. Als deze interpretatie dus wordt getransponeerd naar de relatie opdrachtgever -bank opdrachtgever, dan weet de financiële instelling van de opdrachtgever dat het foutief uitvoeren van een contractuele opdracht tot dergelijke schade kan lijden voor de opdrachtgever. Dit geldt ook voor de gesubstitueerde mandataris.
Cass. 1 april 1982, Arr. Cass. 1981-1982, 963. R., STEENNOT , Financiële diensten op afstand, Gent, Larcier, 2006, 133. 156 M., V AN QUICKENBORNE , Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 57. 157 J., RONSE, "schade en schadeloosstelling", deel I in A.P.R., Gent, E. Story-Scientia, 1984, p. 168, nr. 224. 154 155
44
4.3.3.
De restitutieplicht van de financiële instelling (Art. 1239 B.W.)
In de rechtsleer en rechtspraak wordt soms het principe v an de restitutieplicht naar boven gehaald. Art. 1239 B.W. stelt dat de restitutie moet geschieden aan de schuldeiser. In geval van foutieve uitvoering van een overschrijvingsopdracht zou de debitering niet tegenwerpelijk zijn aan de rekeninghouder (opdrachtgever) aangezien in dat geval geen betaling heeft plaatsgevonden aan de schuldeiser of een persoon die gevolmachtigd is om voor hem te ontvangen. Op de bankier rust een resultaatsverbintenis om de fondsen die zich op de rekening van de rekeninghouder bevinden aan de rekeninghouder of aan een door hem aangewezen persoon terug te geven 158. Deze verbintenis is analoog aan deze van een bewaarnemer. Het voordeel voor de betaler is dat hij hier niet hoeft te bewijzen dat zijn financiële instelling of een instelling waarvoor deze verantwoordelijk is een fout heeft begaan. Het loutere feit dat de begunstigde van de opdracht de betaling niet juist heeft ontvangen volstaat al om van de financiële instelling de restitutie te eisen. De bank van de betaler kan zich niet beroepen op overmacht of op een fout van een andere instelling waarvoor zij niet hoeft in te staan. Het is maar in de mate dat de vordering van de opdrachtgever niet beperkt is tot het bedrag van de overschrijving en ertoe strekt ook een vergoeding te bekom en voor de additionele schade, dat hij het bewijs moet leveren dat zijn financiële instelling of de tussenkomende instelling een fout heeft begaan. Maar meestal plaatsen de banken in hun algemene bankvoorwaarden een afwijkend beding om aan 1239 B.W. te ontsnappen. In dat geval staat de opdrachtgever weer even ver en moet hij toch een fout gaan bewijzen in hoofde van zijn financiële instelling. Art. 1239
B.W.
heeft
dus
praktisch
gezien
weinig
waarde
voor
de
consument
bij
overschrijvingsopdrachten.
4.3.3.1. Contractuele exoneratiemogelijkheden van de bank In hoeverre kunnen de banken in hun algemene bankvoorwaarden hun aansprakelijkheid uitsluiten door middel van exoneratiebedingen in hun contract? Vooreerst moet voor ogen worden gehouden dat een exoneratiebeding het werkelijk voorwerp van de overeenkomst niet teniet mag doen 159. Daarnaast moet het exoneratiebeding verenigbaar zijn met art. 32,11° van de wet handelspraktijken (WHPC). Het komt er dus op neer dat moet worden nagezien of er geen exoneratie is voor het niet-uitvoeren van een verbintenis die één van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt. Hierbij is het heel belangrijk om voor ogen te houden dat dit artikel
K., BROECKX, Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 228. B., T ILLEMAN en A., VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2006, 284. 158 159
45
uit de WHPC alleen de consumenten beschermt. Want normaal is het wel degelijk mogelijk in het gemeen recht om je te exonereren voor een zware fout. Maar ter bescherming van de consument werd deze mogelijkheid beperkt in de WHPC 160.
In art. 32, 27° WHPC staat geschreven: "de wettelijke rechten van de consument mogen in geval van gebrekkige uitvoering niet worden uitgesloten of beperkt". De bank kan dus niet contractueel stipuleren dat een consument de wederpartij niet aansprakelijk kan stellen in geval van contractuele wanprestaties. Het behoort immers tot de wettelijke rechten van de consument om in geval van contractuele wanprestatie van zijn wederpartij, deze aansprakelijk te kunnen stellen. In
casu
bij
overschrijvingsopdrachten
zal
de
mogelijkheid
tot
beperking
van
de
aansprakelijkheid door de financiële instelling in een beding dus heel miniem zijn. De uitvoering van de overschrijvingsopdracht volgens de instructies van de klant is immers één van de voornaamste prestaties van de overeenkomst tussen instelling en klant. Als de financiële instelling de mogelijkheid zou hebben om aan de aansprak elijkheid te ontsnappen bij nietuitvoering van een overschrijvingsopdracht door een beding, zou het contract voor de klant veel minder nuttig zijn. Die klant zou immers voor de betaling van zijn schuldenaren minder vertrouwen hebben in de goede afloop van de opdracht, met de negatieve gevolgen vandien. De klant zou in dat geval veel vlugger andere betalingsmogelijkheden zoeken die een grotere zekerheid bieden. Mocht de financiële instelling zijn aansprakelijkheid uitsluiten bij laattijdige of foutieve uitvoering, dan worden de wettelijke rechten van de consument bovendien beperkt of uitgesloten, wat onwettig zou zijn.
4.3.4.
Onverschuldigde betaling
Als er een overschrijving heeft plaatsgevonden naar de rekening van een persoon die uiteindelijk niet de begunstigde moest zijn van de betaling, dan wordt dit aanzien als een onverschuldigde betaling. Er kunnen zich twee gevallen voordoen. Ofwel voert de bank van de opdrachtgever de opdracht correct uit, maar werd de opdracht verkeerd gegeven. Ofwel voert de bank de overschrijvingsopdracht verkeerd uit. Volgens art. 1376 B.W. moet de vordering
R., STEENNOT , "De aansprakelijkheid van de bank bij de uitvoering van een vervalste overschrijvingsopdracht", T.B.B.R., 2001, 81. 160
46
wegens onverschuldigde betaling worden ingesteld tegen degene die iets ontvangen heeft dat hem niet verschuldigd was 161. 4.3.4.1. Fout van de opdrachtgever In dit geval kan de opdrachtgever van wie de rekening werd gedebiteerd, het bedrag zelf terugvorderen van de begunstigde. In principe kan ook de financiële instelling van de opdrachtgever het geld terugvorderen van de begunstigde. Want deze bank handelt als lasthebber van de opdrachtgever.
Problematisch wordt het als de begunstigde plots insolvabel blijkt of als de begunstigde met de noorderzon is verdwenen. Kan de opdrachtgever zich dan richten tot de eigen financiële instelling? Volgens een cassatiearrest van 19 december 2002 kan dit niet omdat de bedragen die aan een bankier worden afgegeven in het kader van een overeenkomst van dadelijk deposito niet aan de bankier zijn betaald, zodat hij niet gehouden kan zijn ze terug te betalen op grond van de bepalingen inzake onverschuldigde betaling 162. Ook een vordering tegen de financiële instelling van de begunstigde kan niet worden ingesteld. Het Hof van Cassatie heeft dit bevestigd in een arrest van 8 december 1994 163. 4.3.4.2. Fout van de bank De bank van de opdrachtgever kan ook zelf in de fout gaan bij het uitvoeren van een overschrijvingsopdracht en zo een begunstigde onverschuldigd crediteren. In dit geval kan de gedebiteerde uiteraard zijn financiële instelling aanspreken op grond van hun contractuele relatie164. Als we de kwalificatie van de relatie opdrachtgever-bank opdrachtgever als lastgeving weerhouden, zal de bank aansprakelijk zijn voor de fout volgens art. 1992 B.W 165. De opdrachtgever mag de verrichting echter wel niet bekrachtigen en deze bekrachtiging is aan geen enkele vormvereiste onderworpen, en kan zelfs resulteren uit het omstandig stilzwijgen 166.
De vordering wegens onverschuldigde betaling speelt zich buitencontractueel af en zal dus subsidiair zijn. De financiële instelling kan slechts quasi-delictueel worden aangesproken wanneer de hem en laste gelegde fout een tekortkoming uitmaakt, niet alleen aan de
V., SAGAERT , "Onverschuldigde betaling door een bankoverschrijving. Wie betaalt het gelag?", T.B.B.R. 2005, afl. 7, 398. 162 Cass. 19 december 2002, T.B.B.R. 2005, afl. 7, 397. 163 Cass. 8 december 1994, Arr. Cass. 1994, 1078. 164 Antwerpen 19 maart 2001, A.J.T. 2001-2002, 1002, noot R. S TEENNOT . 165 V., S AGAERT , "Onverschuldigde betaling door een bankoverschrijving. Wie betaalt het gelag?", T.B.B.R. 2005, afl. 7, 399. 166 Brussel 6 mei 1998, J.T. 1998, 602. 161
47
contractuele verbintenis, maar ook aan de algemene zorgvuldigheidsplicht. Dit criterium wordt sinds de nieuwe cassatierechtspraak van 29 september 2006 167 soepeler geïnterpreteerd. De fout moet wel nog steeds andere dan aan de slechte uitvoering van het contract te wijten schade hebben veroorzaakt. Ook de financiële instelling kan op grond van onverschuldigde betaling het bedrag terugvorderen. Deze bank voldoet immers aan de vereisten uit art. 1377 B.W. Hij heeft een persoonlijke betaling verricht, zonder daartoe gehouden te zijn.
5.
Wat verandert er met de Payment Services Directive?
De PSD heeft een pro-consumer spirit. Dit valt onder meer af te leiden uit artikel 47 dat opsomt welke informatie moet worden verstrekt aan de gebruiker van het betalingssysteem bij betalingstransacties. Met 'consumer' wordt hier wel niet de consument bedoeld in de traditionele betekenis van het woord 168, maar de gebruiker in het algemeen van de betalingsdiensten die onder de PSD vallen. Wanneer de PSD in werking zal treden, zal er naast dit nieuwe Europees recht enkel nog het gemeen recht zijn. De twee andere regimes (de wet van 17 juli 2002 en de wet grensoverschrijdende overschrijvingen) zullen hun werking verliezen. Het toepassingsgebied hangt nauw samen met wat net wordt verstaan onder ‘foutieve uitvoering’. Onder de noemer foutieve uitvoering kan het onder meer gaan over laattijdige uitvoering van overschrijvingen, het niet-uitvoeren van de overschrijvingsopdracht, het aftrekken van kosten door de financiële instelling op het bedrag van de overschrijving. De bank kan ook een fout maken en bijvoorbeeld de rekening van een cliënt debiteren zonder dat die daartoe toestemming had gegeven of ten voordele van iemand anders dan de door de cliënt aangeduide begunstigde. De foutieve uitvoering wordt nu nog behandeld door de 3 verschillende regimes, ook hier zou de PSD aldus voor een eenvormige oplossing moeten zorgen. Wel moet hier de opmerking worden gemaakt dat de PSD vooral voor landen met een minder consumentenbeschermende regeling betreffende bankdiensten een groot nut zal ressorteren.
Cass. 29 september 2006, NJW 153, 946. Art. 1.7 van de Wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, B.S. 29 augustus 1991, 18.712. 167 168
48
5.1.
Laattijdige uitvoering
5.1.1.
Uitvoeringstermijn voor de bank van de opdrachtgever
Wat betreft de uitvoeringstermijnen in de PSD, zijn die termijnen enkel van toepassing op betalingstransacties die geschieden in euro en op binnenlandse transacties in de valuta van een lidstaat van buiten de eurozone (art. 68.1a-b). Daarnaast zijn de uitvoeringstermijnen ook van toepassing op betalingstransacties met slechts één valutawissel tussen de euro en de valuta van een lidstaat van buiten de eurozone, mits de valutawissel wordt uitgevoerd in de lidstaat die niet de euro als munteenheid heeft. Indien het in dit laatste geval een grensoverschrijdende betalingstransactie betreft, moet de overmaking bovendien in euro geschieden (art. 68.1c). Art. 69.1c behoeft wel wat verdere verduidelijking. Concreet komt het erop neer dat een betalingstransactie van een Belgische rekeninghouder die wordt geïnitieerd in euro en die moet worden voltrokken op een andere Belgische rekeninghouder in GBP, dat d e valutawissel euroGBP dan moet worden uitgevoerd in Groot-Brittannië. Maar indien dezelfde Belgische rekeninghouder een betalingstransactie initieert in GBP en de begunstigde heeft een rekening in Groot-Brittannië, dan moet de overmaking in euro geschieden opdat de termijnen uit de PSD van toepassing zouden zijn.
De termijnen die bepaald zijn door de nieuwe richtlijn zorgen er eindelijk voor dat in Europa de financiële instellingen een grotere harmonie zullen vertonen inzake de uitvoeringstermijnen. Volgens art. 69.1 van de richtlijn moet de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde uiterlijk aan het einde van de eerstvolgende werkdag na het tijdstip van ontvangst voor het bedrag van de betalingstransactie worden gecrediteerd. De betalingsaanbieder kan een uiterst tijdstip vaststellen aan het einde van een werkdag, na welk tijdstip een ontvangen betalingsopdracht geacht wordt op de eerstvolgende werkdag te zijn ontvangen 169. Dit tijdstip is de zogeheten cut-off time, voor elke bankdienst kan een andere cut-off time gelden, specifiek voor de overschrijvingen valt dit tijdstip voor bv. ING op 17.00u 170. Vaak wordt tussen de gebruiker en zijn bank ook een specifieke datum afgesproken waarop de betalingsopdracht moet aanvangen. In dat geval wordt het tijdstip van ontvangst geacht op de overeengekomen dag te vallen. Indien deze dag geen werkdag is, wordt de ontvangen betalingsopdracht geacht op de eerstvolgende werkdag te zijn ontvangen 171.
Art. 64.1 Payment Services Directive. ING Technical Manual for Financial Institutions March 2008, http://www.ingwholesalebanking.com/content/documents/pdf/Financial%20Institutions/techmanual_a msterdam.pdf, 14. 171 Art. 64.2 Payment Services Directive. 169 170
49
Maar tot 1 januari 2012 kunnen de betalingsdienstaanbieder en de betaler nog een termijn van ten hoogste drie werkdagen overeenkomen. Indien de betalingstransactie op papier wordt geïnitieerd, kan die termijn zelfs nog met een werkdag worden verlengd. De lidstaten die de PSD transponeren naar hun nationale recht kunnen een kortere uitvoeringstermijn voor nationale betalingstransacties invoeren (art. 72 PSD). Maar dit is alleen van toepassing op puur nationale transacties.
5.1.2.
Uitvoeringstermijn voor de bank van de begunstigde
De financiële instelling van de begunstigde moet het bedrag van de betalingstransactie beschikbaar stellen op de betaalrekening van de begunstigde zo dra de betalingsdienstaanbieder het geld heeft ontvangen 172. Volgens art. 73 moet dit gebeuren uiterlijk op dezelfde werkdag. Het bedrag moet dan ook onmiddellijk voor de begunstigde ter beschikking staan.
5.1.3.
Aanvang van de uitvoeringstermijn
Om voorgaande termijnen juist te berekenen is het belangrijk om te weten vanaf welk tijdstip de uitvoeringstermijnen beginnen te lopen. Dit is de datum waarop de bank de opdracht heeft geaccepteerd. De bank zal de opdracht maar accepteren als hij de nodige i nformatie heeft ontvangen om tot uitvoering over te gaan en als de rekening voldoende gecrediteerd is. De nuttige informatie waarvan sprake betreft vooral het rekeningnummer van de begunstigde en de Bank Identifier Code (BIC). Het rekeningnummer wordt ook gestandaardiseerd in de SEPAlanden. Door SEPA zal overal de IBAN (International Bank Account Number) worden gebruikt 173. Zonder deze informatie kan de bank niet tot uitvoering overgaan en kan ze de opdracht dus ook niet accepteren. Volgens overweging 37 van de richtlijn moet de betalingsdienstgebruiker ervan kunnen uitgaan dat een volledige en geldige betalingsopdracht goed wordt uitgevoerd indien de betalingsdienstaanbieder geen contractuele of wettelijke weigeringsgrond kan aanvoeren. Dus indien de betalingsdienstgebruiker de nodige informatie in zijn opdracht heeft vermeld, mag deze ervan uitgaan dat de betalingsdienstaanbieder de opdracht automatisch zal accepteren. De acceptatie is de regel, de niet-acceptatie is de uitzondering.
Volgens art. 65.1 moet de betalingsdienstaanbieder die een betalingsopdracht weigert uit te voeren, en dus niet tot acceptatie zal overgaan, de betaler zo spoedig mogelijk kennis geven van 172 173
Art. 69.2 Payment Services Directive C., SKINNER, The future of banking in a globalised world, Chichester, John Wiley & Sons, 2007, 128.
50
deze weigering. Deze kennisgeving moet in elk geval worden verstrekt binnen de termijnen zoals vermeld in artikel 69. Dit wil zeggen dat de termijn waarbinnen normaal de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde moet zijn gecrediteerd, ook de termijn is waarbinnen kennis moet worden gegeven van een eventuele weigering van acc eptatie. Belangrijk is nog de omschrijving van het begrip 'werkdag'. In casu wordt een bankwerkdag bedoeld, met name een dag waarop de bank open is voor de bij de uitvoering van een betalingstransactie vereiste werkzaamheden. Dit is van belang aangezien de financiële instellingen in België soms gesloten zijn op dagen die in de gewone privésector wel als werkdagen worden beschouwd.
5.1.4.
De PSD beperkt de uitvoeringstermijnen
Deze beperking beoogt de bescherming van de concurrentie onder de betalingsdienstverleners in de lidstaten. Terwijl dat de kortere uitvoeringstermijn voor nationale dienstverleners kan leiden tot discriminatie en ook de concurrentie zo nadelig kan beïnvloeden. Dit is alvast de mening van Febelfin, de Belgische federatie van de financiële sector 174. Want de PSD bevat mogelijkheden tot 'gold plating', afwijken van de Richtlijn. Voor België is de komst van de PSD positief omdat de hogere kost van het consumentenvriendelijke systeem nu voor alle aanbieders van financiële diensten in Europa gelijk zal zijn. Na 10 jaar euro zal in Europa eindelijk een level playing field bestaan zodat alle aanbieders onder gelijke wettelijke omstandigheden zullen moeten opereren. Maar als voor de puur nationale transacties het nog steeds mogelijk is o m in België de concurrentie te beperken, valt het voordeel van de PSD voor de Belgische consument al weer vlug weg. Immers, waarom zou een buitenlandse aanbieder van financiële diensten, zijn diensten aanbieden op de Belgische strengere markt indien dit meer kosten met zich meebrengt dan in een ander Europees land? Nationale uitzonderingen worden dus best vermeden, anders wordt aan het uiteindelijke doel van de PSD voorbijgegaan. Maar zelfs indien alle landen dezelfde regeling aannemen en ook in andere landen dan België sterk verkorte uitvoeringstermijnen zullen moeten worden nageleefd, is er nog geen zekerheid dat dit de concurrentie zal vergroten en voor de consument positief zal uitdraaien. Kleine financiële instellingen opperen immers dat de kost die zij zullen moeten dragen om hun betalingssystemen aan te passen een hindernis kunnen vormen voor hen om diensten aan te
Position Paper Febelfin, http://www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/publicaties/PositionPapers -PSD-NLORI.pdf, 6. 174
51
bieden over de grenzen in de Europese Unie. Voor de grotere instellingen in Europa is die kost relatief gezien minder zwaar om dragen. Hier moet vooral de nadruk worden gelegd op de samenhang met de reeds bestaande betalingssystemen. De bankindustrie, met de grote banken op kop hebben namelijk de grensoverschrijdende betalingssystemen samen opgezet. Veel kleinere banken hebben tot op heden geen nood aan die 'dure' systemen, maar worden door de PSD nu als het ware gedwongen om erin mee te stappen. Dit vergt grote investeringen en interne aanpassingen. De PSD heeft dit probleem trachten te verzachten door in een overgangsperiode te voorzien tot in 2012. Zo kunnen de kleinere banken gestaag hun systemen aanpassen om uiteindelijk te voldoen aan de Europese vereisten en zo hoeven ze de kost niet op korte termijn te dragen, maar kan die gespreid worden.
5.1.5.
Verschil met het huidige regime inzake uitvoeringstermijnen
Wat zijn de gevolgen van een laattijdige uitvoering van een opdracht en welke verplichtingen leggen
de
financiële
instellingen
in
België
zichzelf
vandaag
de
dag
op
inzake
uitvoeringstermijnen? KBC stelt in haar algemene bankvo orwaarden dat bij een laattijdige uitvoering van de overschrijvingsopdracht haar cliënten alleen recht hebben op de gederfde creditrente en dat derden alleen aanspraak kunnen maken op een nalatigheidsrecht 175. Deze bank is contractueel geen kortere uitvoeringstermijn overeengekomen. Argenta daarentegen verbindt zich er wel specifiek toe om de grensoverschrijdende overschrijvingen binnen de drie bankwerkdagen uit te voeren 176. Argenta voldoet voor haar grensoverschrijdende Europese overschrijvingen dus al aan de PSD-termijnen. KBC daarentegen vermeldt niet expliciet binnen welke termijn ze de overschrijvingsopdrachten vandaag uitvoeren.
Wanneer het echter louter Belgische binnenlandse overschrijvingen betreft, is op heden artikel 5 van de wet van 10 juli 1997 177 betreffende de valutadatum voor bankverrichtingen van toepassing: "Voor de overschrijvingen tussen twee rekeningen bij een zelfde kredietinstelling geschiedt de debetboeking ten nadele van de opdrachtgever op dezelfde dag als de creditboeking ten voordele van de begunstigde. Voor de binnenlandse overschrijvingen tussen twee rekeningen bij verschillende kredietinstellingen geschiedt de creditboeking ten laatste één bankwerkdag na de debetboeking." Maar dit artikel zorgt niet voor een uiterste uitvoeringstermijn voor de financiële
Algemene bankvoorwaarden KBC Bank NV 2009, Art. II.15.8. Bankvoorwaarden Argenta Spaarbank NV 2009, Art. II, D 1.3. 177 Wet 10 juli 1997 betreffende de valutadatum van bankverrichtingen, B.S. 8 augustus 1997. 20.236. 175 176
52
instellingen, aangezien er niet wordt bepaald wanneer de rekening van de opdrachtgever moet worden gedebiteerd 178. Het reglement van online banking bij Deutsche Bank 179 heeft een duidelijk overzicht van hoe hun online systemen de overschrijvingsopdrachten behandelen. De ingegeven opdrachten worden opgeslagen in de database van de website. Die database wordt elke bankwerkdag om 16u geüpload naar het intern banksysteem van Deutsche Bank (16u is dus de cut-off time voor het geven van overschrijvingsopdrachten. Opdrachten die later worden ingegeven worden geacht gegeven te zijn de volgende bankwerkdag). De voltrokken opdrachten in het interne banksysteem worden elke morgen om 8u geüpload naar de database van de website. De uitvoeringstermijnen zijn reeds volledig conform de PSD. Zowel voor binnenlandse overschrijvingen als grensoverschrijdende overschrijvingen wordt de opdracht nooit later uitgevoerd dan op de eerstvolgende bankwerkdag. Maar dit wil nog niet zeggen dat de rekening van de instelling van de begunstigde de volgende werkdag al gecrediteerd zal zijn.
Eén van de gevolgen van de PSD is dus een snellere afwikkeling van betalingen. Deze kortere termijnen zullen ook grotere kosten gaan teweegbrengen voor de financiële instellingen. Vraag is of dit zal resulteren in grotere kosten voor de consument? Wat betreft de vergoedbare schade voorziet de wet grensoverschrijdende overschrijvingen in een rente. De inherente schade komt hierbij niet in aanmerking voor vergoeding. In casu wordt dus de rekening van de schadelijder gecrediteerd als was de rekening nooit gedebiteerd geweest met de gegeven som. Maar de schade die wordt geleden die niet rechtstreeks het gevolg is van de foutieve uitvoering wordt daarentegen niet vergoed krachtens de PSD. Immers vaak worden tussen betaler en begunstigde betalingstermijnen afgesproken. Indien die termijnen niet gerespecteerd worden, brengt dat kosten met zich mee voor beide partijen. Omdat de PSD op dat vlak geen aansprakelijke heeft aangeduid, is men dan genoodzaakt hun vorderingen te steunen op het gemeen recht.
5.1.6.
Wanneer is betaling geschied tussen opdrachtgever en begunstigde?
Het belang van dit tijdstip is groot bij de aansprakelijkheid bij foutieve uitvoering. Immers, stel dat schuldenaar A een schuld heeft bij schuldeiser B en A wil die schuld vereffenen via R., STEENNOT , Legal aspects of credit transfers and electronic payments: a Belgian perspective , Working Papers, FLI Ugent, 2008, afl. 12, 5. 179 Reglement Online Banking, Deutsche Bank, te consulteren op https://secure.deutschebank.be/login/local/Regulation/NL/regulation.pd f. 178
53
overschrijving. Als A tijdig de overschrijving plaatst, hoeft hij in principe niet te vrezen om bijkomend nog verwijlkosten te moeten betalen. Maar wat indien de bank de overschrijving niet op tijd uitvoert? Is A dan ertoe gehouden tegenover B om de verwijlkosten te dragen, kan A die kosten verhalen op de bank? En welke bank is dan aansprakelijk, de bank van de opdrachtgever of (indien het een andere bank betreft) de financiële instelling van de begunstigde? Het is niet wettelijk bepaald op welk tijdstip de betaling is geschied tussen de opdrachtgever en de begunstigde. De discussie wanneer betaling is geschied werd meermaals gevoerd in de rechtspraak en de rechtsleer. Volgens de ene stroming moest er een onderscheid gemaakt worden tussen het geval waarbij opdrachtgever en begunstigde een rekening bij dezelfde instelling hadden of een rekening bij een verschillende bank hadden. In het eerste geval was betaling dan geschied op het ogenblik van de debitering van de rekening van de opdrachtgever. In het tweede geval was betaling geschied op het ogenblik waarop de verschillende financiële instellingen hun onderlinge rekeningen compenseerden 180. De meerderheid meent echter dat de betaling is geschied op het moment van de creditering van de rekening van de begunstigde. In een cassatiearrest van 30 januari 2001 oordeelde het Hof dat betaling door middel van giraal geld is geschied op het moment van het crediteren van de bank - of postrekening van de begunstigde 181. Dus is er sprake van laattijdige uitvoering van de overschrijving als de rekening van de begunstigde niet op tijd werd gecrediteerd.
5.2.
Aansprakelijkheid bij niet-afwikkeling of foutieve overschrijving
Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid zullen we moeten teruggrijpen naar de verschillende kwalificaties die bestaan voor de overschrijving. De verschillende betrokken partijen
hebben
immers
per
kwalificatie
een
andere
rechtspositie
waardoor
hun
aansprakelijkheid op andere gronden kan worden gebaseerd. Dit is echter alleen van belang in het geval waar het gemeen recht toepassing zal vinden. Voor de gevallen die binnen het toepassingsgebied van de PSD vallen, heeft de richtlijn in een eigen aansprakelijkheidsregime voorzien. De
richtlijn
maakt
een
duidelijk
onderscheid
tussen
de
gevallen
waarin
de
overschrijvingsopdracht werd geïnitieerd door de betaler 182 en de opdrachten geïnitieerd door
E., W YMEERSCH , R., STEENNOT en M., T ISON , Overzicht van rechtspraak - privaat bankrecht (1999-2007), Working Papers, FLI Ugent, 2008, afl. 8, 89. 181 Cass. 30 januari 2001, Pas. 2001, I, 190. 182 Art. 75.1 PSD 180
54
de begunstigde 183. Artikel 75 van de richtlijn stelt dat de bank van de opdrachtgever aansprakelijk is voor de juiste uitvoering van de betalingstransactie. Deze aansprakelijkheid is foutloos van aard. Er wordt dus geen rekening mee gehouden wat precies de vertraging heeft veroorzaakt184. Hij kan hieraan ontsnappen door te bewijzen dat de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde het bedrag van de transactie wel tijdig heeft ontvangen. In dat geval is dan de bank van de begunstigde aansprakelijk voor de laattijdige uitvoering. Ook de aansprakelijkheid voor de bank van de begunstigde is foutloos. De betalingsdiensta anbieder van de begunstigde heeft de plicht om de betalingsopdracht juist te verzenden naar de betalingsdienstaanbieder van de betaler. Volgens art. 75.3 zijn de betalingsdienstaanbieders daarenboven nog aansprakelijk jegens hun respectievelijke betalingsdienstgebruikers voor de kosten waarvoor zij verantwoordelijk zijn en de interesten die de betalingsdienstgebruiker worden aangerekend wegens niet -uitvoering of gebrekkige uitvoering van de betalingstransactie.
5.2.1.
Aansprakelijkheid bij een betalingsopdracht geïnitieerd door de betaler
In het geval van opdracht door de betaler, is zijn financiële instelling aansprakelijk als de overschrijving niet of foutief wordt uitgevoerd. De bank van de betaler heeft een resultaatsverbintenis ten opzichte van zijn klant 185. Dit is een zware last voor de financiële instellingen, ten voordele van de klant, want de betaler hoeft geen fout te bewijzen. Het louter feit dat de opdracht niet werd uitgevoerd volstaat voor de bank om aansprakelijk te zijn. In het geval dat de aansprakelijkheid ligt bij de bank van de betaler, moet die bij een niet uitgevoerde overschrijvingsopdracht het betrokken bedrag terugbetalen aan de betaler en moet de rekening van de betaler in de toestand worden gebracht zoals die geweest zou zijn indien de gebrekkig uitgevoerde betalingstransactie niet zou hebben plaatsgevonden. Op deze aansprakelijkheid voor de financiële instelling van de betaler bestaan er echter wel een paar ontsnappingsgronden. Zo is het mogelijk dat de betaler niet op tijd rekenschap heeft gegeven van de foutieve uitvoering, waardoor deze dan zijn recht op rectificatie ten aanzien van zijn bank volgens de PSD verliest 186. De instelling van de betaler kan daarnaast ook opwerpen Art. 75.2 PSD R., STEENNOT , "Erroneous execution of payment transactions", Euredia 2006, afl.1 , 79. 185 G., HENNARD , "l'exécution d'opérations de paiement non autorisées et l'inexécution ou l'exécution incorrecte d'opérations de paiement", Bank. Fin. R., 2009, afl.1, 14. 186 Art. 58 Payment Services Directive. 183 184
55
dat het niet-uitvoeren of de foutieve uitvoering te wijten is aan het feit dat een verkeerde unieke identificator werd opgegeven 187. Ook wanneer de betaler naast de unieke identificator nog andere informatie heeft opgegeven, kan de instelling enkel aansprakelijk worden gesteld voor de uitvoering van de opdracht door middel van de unieke identificator 188. Voorts kan de bank zich ook altijd steunen op de ontsnappingsgrond van de overmacht, force majeure werd weerhouden in de richtlijn189. Maar de meest voorkomende wijze om te ontsnappen aan de aansprakelijkheid is door te bewijzen dat de financiële instelling van de begunstigde het over te schrijven bedrag wel degelijk heeft ontvangen 190. In dit geval wordt de aansprakelijkheid dan gedragen door de bank van de begunstigde, die in gebreke is gebleven de rekening van haar klant te crediteren. Wanneer de instelling van de begunstigde aansprakelijk is, moet deze bank het betrokken bedrag ter beschikking stellen van de begunstigde en z'n rekening overeenkomstig crediteren. De foutloze aansprakelijkheid wordt dus mooi verdeeld tussen de financiële instellingen. De instelling van de betaler is aansprakelijk voor de fouten die gebeuren tot de rekening van de bank van de begunstigde is gecrediteerd. Daarna is de bank van de begunstigde aansprakelijk voor gebeurlijke fouten 191. De bank van de betaler draagt dus een zware aansprakelijkheid, maar hij kan natuurlijk wel regres uitvoeren tegen de partij die verantwoordelijk was voor de foutieve uitvoering. Het feit dat de bank van de betaler objectief aansprakelijk is, kan hem er niet van weerhouden om de geleden schade daardoor terug te vorderen van de feitelijke schuldige 192. Deze regeling is zeer gemakkelijk voor de betalingsdienstgebruikers, aangezien zij steeds terecht kunnen bij hun eigen financiële instelling en zo niet op zoek moeten naar eventuele derden die de fout hebben veroorzaakt.
De PSD gaat bij de aansprakelijkheid van de financiële instelling van de opdrachtgever er wel van uit dat de opdracht goed werd ontvangen. Maar wat als er iets verkeerd loopt tijdens het verzenden van de opdracht naar de bank? Zo kan de opdrachtgever via online banking overgaan
Art. 74.2 Payment Services Directive. Art. 74.3 Payment Services Directive. 189 Art. 78 Payment Services Directive. 190 Art. 75.1 Payment Services Directive. 191 R., S TEENNOT , "Erroneous execution of payment transactions according to the new payment s ervices directive", International Journal of Technology Transfer and Commercialisation 2007, vol.6, 151. 192 G., HENNARD , "l'exécution d'opérations de paiement non autorisées et l'inexécution ou l'exécution incorrecte d'opérations de paiement", Bank. Fin. R., 2009, afl.1, 14. 187 188
56
tot een overschrijvingsopdracht, maar kan door een probleem met de computer de opdracht nooit zijn aangekomen bij de betalingsdienstaanbieder. Als de gebruiker al de voorwaarden uit het contract met de instelling heeft nageleefd, lijkt het billijk dat de bank dan de aansprakelijkheid draagt. Ook al staat dit niet uitdrukkelijk in de PSD. In art. 10 van de algemene voorwaarden voor KBC-online staat ook letterlijk dat de bank aansprakelijk is in geval van nietuitvoering of gebrekkige uitvoering van bancaire transacties, tenzij de contractant zijn verplichtingen niet heeft nageleefd 193. Dus als de klant alle verplichtingen van wat betreft de hoedanigheid van zijn computersysteem heeft nageleefd, (concreet stelt KBC dat de infrastructuur niet gebrekkig mag zijn) ligt de aansprakelijkheid voor het niet -ontvangen hebben van de opdracht bij de bank. Het is de bank die kiest welke systemen er gebruikt worden voor de dienstverlening, men kan dan moeilijk de gebruiker aansprakelijk stellen voor het falen van deze systemen.
5.2.2.
Aansprakelijkheid bij een betalingsopdracht geïnitieerd door de begunstigde
In het geval dat de betalingsopdracht werd geïnitieerd door de begunstigde, ligt er een dubbele verplichting bij zijn financiële instelling. Dit is bv. het geval wanneer een betaling geschied door domiciliering of via een kaart. Enerzijds heeft deze de verplichting om het betalingsorder goed door te geven aan de betalingsdienstaanbieder van de betaler. Anderzijds moet de bank van de begunstigde ervoor zorgen dat de verplichtingen uit art. 73 worden nageleefd, nl. dat het bedrag ter
beschikking
staat
van
de
begunstigde
zodra
het
op
de
rekening
van
de
betalingsdienstaanbieder van de begunstigde is gecrediteerd. Als de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde beide verplichtingen heeft nageleefd en er dus geen fout te vinden is in zijn handelingen, zal het de betalingsdienstaanbieder van de betaler zijn die aansprakelijk is ten aanzien van de betaler. Deze regeling is in feite dezelfde als deze waarbij de overschrijvingsopdracht werd geïnitieerd door de betaler, alleen wordt het omgekeerd toegepast. Als de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde het betalingsorder goed heeft doorgegeven aan de bank van de betaler, is de bank van de betaler aansprakelijk voor fouten die daarna gebeuren. Deze moet dan het bedrag terugstorten op de gedebiteerde rekening en moet de rekening terug in de staat plaatsen alsof de opdracht nooit heeft plaatsgehad 194.
Reglement KBC Online, Art. 10, http://kbc-pdf.kbc.be/uploadpdf/regl_KO_200811_N.pdf. G., HENNARD, "l'exécution d'opérations de paiement non autorisées et l'inexécution ou l'exécution incorrecte d'opérations de paiement", Bank. Fin. R., 2009, afl.1, 19. 193 194
57
5.2.3.
De foutloze aansprakelijkheid voor de financiële instellingen
De financiële instelling heeft door zijn contractuele relatie met zijn klant de verplichting om de overschrijvingsopdracht uit te voeren zoals de klant het heeft 'gemandateerd' aan de bank. Dus wanneer dit niet gebeurt, is de financiële instelling aansprakelijk voor de niet -afwikkeling van de overschrijving. De
reden
waarom
deze
betalingsdienstgebruiker
foutloze
geen
aansprakelijkheid
partij
is
in
de
werd
weerhouden
contractuele
relaties
is
dat
tussen
de zijn
betalingsdienstaanbieder en andere partijen in het betalingssysteem 195. Als die derde partijen dus een fout maken, hoeft de betalingsdienstgebruiker niet op zoek naar deze, maar kan hij gewoon terecht bij zijn eigen financiële instelling 196. In overweging 46 van de richtlijn staat dan ook dat de financiële instelling van de betaler het best gepositioneerd is om de risico's te beoordelen die verbonden zijn aan de betalingstransactie. Deze bank moet dan ook in haar contractuele
relaties
met
andere
instellingen
rekening
houden
met
deze
foutloze
aansprakelijkheid en zal haar mogelijkheden tot regres en de modaliteiten ervan goed moeten regelen 197. In België kan de bank waarvan het geld werd overgeschreven op de verkeerde rekening zich steeds steunen op de regel van onrechtmatige verrijking om het bedrag terug te kunnen vorderen. Maar wat als die onrechtmatige begunstigde vlucht naar het buitenland of in staat van faillissement verkeert? In dat geval kan de financiële instelling immers niet terecht bij de onrechtmatig begunstigde om de geldsom terug te eisen. Daarom heeft de wetgever in de wet grensoverschrijdende overschrijvingen en de wet elektronisch uitgevoerde overschrijvingen al een foutloze aansprakelijkheid van de bank ten opzichte van de betaler voorzien. De betaler is de zwakste partij en zou bij faillissement of vlucht van de onrechtmatig begunstigde een veel te grote last moeten dragen in vergelijking met zijn financiële instelling. Maar die foutloze aansprakelijkheid geldt maar tot een bepaalde limiet. Als het een hogere som betreft, moet de betaler zich ook hier beroepen op het gemeen recht en net op dat vlak zit de consument dan weer in een heel zwakke positie. Ze moet zich dan eventueel gaan mengen in een procedure van faillissement of in het buitenland op zoek gaan naar de onrechtmatig begunstigde en hem dan dagvaarden. In het kader van een grotere bescherming van de consument heeft de PSD hierin verandering gebracht. D., M AVROMATI, The law of payment services in the E.U.: The EC directive on payment services in the internal market, Alphen a/d Rijn, Kluwer law international 2008, 225. 196 COM/2003/0718 [Commissiedocument nr. 718 van 2003], 51. 197 Overweging 47 in fine Payment Services Directive. 195
58
5.2.3.1. Bewijslast Wanneer
een
overschrijvingsopdracht
niet
correct
werd
uitgev oerd,
moet
de
betalingsdienstaanbieder de bewijslast dragen wat betreft de juiste authentificatie, de juiste registratie en boeking en moet hij ook aantonen dat de opdracht niet door een technische storing of enig ander falen is beïnvloed 198. Als art. 59 nu wordt geïnterpreteerd in samenhang met
art.
58.
Dan
kan
men
stellen
dat
wanneer
de
termijn
waarbinnen
de
betalingsdienstgebruiker moet rekenschap geven van een incorrecte uitvoering is verstreken, ook
de
bewijslast
wordt
omgekeerd.
Het
zou
immers
onbillijk
zijn
mocht
de
betalingsdienstaanbieder nog gehouden zijn om de bewijslast te dragen, nadat de gebruiker zijn termijn
tot
klacht
heeft
laten
verstrijken
en
daardoor
dus
wordt
geacht
de
overschrijvingsopdracht te hebben aanvaard 199. Deze gevolgtrekking werd in het verleden al gevolgd in het kader van de wet van 17 juli 2002. Ook in deze wet moest de uitgever na een klacht van de gebruiker het bewijs leveren dat de transactie juist werd geregistreerd en geboekt en niet door een technische storing of andere faling werd beïnvloed. Maar hij ontsnapte aan deze verplichting indien de klant niet tijdig reageerde op een fout. Een laattijdige reactie leidde tot de omkering van de bewijslast 200. Maar de bewijslast in het kader van de PSD is veel breder dan die die vereist is in de wet van 17 juli 2002. Volgens art. 59 moet de betalingsdienstaanbieder immers ook de authentificatie bewijzen, iets wat in de wet niet voorkomt. 5.2.3.2. Verplichtingen van de betalingsdienstgebruiker Artikel 58 PSD stelt dat de betalingsdienstgebruiker die zich rekenschap geeft van een foutieve betalingstransactie welke aanleiding geeft tot een vordering, met inbegrip van een vordering krachtens art. 75, alleen rectificatie verkrijgt van zijn betalingsdienstaanbieder indien hij hem onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum van de debitering kennis geeft van de bewuste transactie. Hierop bestaat wel een uitzondering als de betalingsaanbieder zijn informatieplicht niet overeenkomstig titel 3 van de richtlijn heeft verstrekt of ter beschikking gesteld.
Art. 59.1 Payment Services Directive. G., HENNARD, "l'exécution d'opérations de paiement non autorisées et l'inexécution ou l'exécution incorrecte d'opérations de paiement", Bank. Fin. R., 2009, afl.1, 6. 200 R., S TEENNOT , Financiële diensten op afstand, Gent, Larcier, 2006, 164. 198 199
59
Dit artikel geeft dus de voorwaarden aan waaraan moet worden voldaan opdat de klacht tegenover de financiële instelling ontvankelijk zou zijn 201. Onverwijld en binnen de dertien maanden moet de gebruiker zijn bank contacteren over de foutieve uitvoering. Deze twee termijnen lijken wel wat onverenigbaar. Enerzijds moet de gebruiker onverwijld kennis geven en anderzijds heeft hij wel een maximale termijn van 13 maanden na debitering hiervoor. In een vraag aan de Europese Commissie werd gesteld dat deze periode v an 13 maanden nodig was voor de betalingsdienstaanbieders die werken met jaarlijkse rekeningoverzichten. Maar daarbij werd de vrees geuit dat van die lange termijn misbruik gemaakt zou kunnen worden. En dat er dus een dringende noodzaak was om het begrip "without undue delay", in het Nederlands: "onverwijld", duidelijk te omschrijven 202. Want wanneer een betalingsdienstgebruiker maandelijks zijn rekeninguittreksels ontvangt, mag verondersteld worden dat de gebruiker er kennis van heeft genomen en zou de termijn tot kennisgeving van een foutieve verrichting niet langer mogen bedragen dan één maand. De Commissie ging niet akkoord met deze visie en oordeelde in haar antwoord dat de betekenis van het woord "onverwijld" zal verschillen van zaak tot zaak en dat die dus steeds apart per zaak zal moeten worden beoordeeld. Daarbij zal de bestaande nationale rechtspraak een rol spelen 203. Maar wat zijn nu de rechtstreekse gevolgen van een laattijdige kennisgeving aan de bank? Is een verrichting definitief tegenstelbaar aan een betalingsdienstgebruiker als hij de termijnen van art. 85 heeft overschreden 204? Volgens de Belgische rechtsleer en rechtspraak is er sprake van stilzwijgende aanvaarding indien de klant geen klacht heeft gemaakt na het verstrijken van de termijn waarin dat moest gebeuren. De stilzwijgende aanvaarding moet worden afgeleid uit de gedragingen en uit de omstandigheden. Volgens de rechtsleer moet uit het stilzitten van de klant samen met de begeleidende omstandigheden enkel een aanvaarding kunnen blijken 205. 5.2.4.
Verificatie rekeningnummer en naam van de begunstigde
5.2.4.1. Huidig regime Er is ook sprake van foutieve uitvoering wanneer een overschrijving gebeurt op een rekeningnummer dat op een andere naam staat dan de naam van de opgegeven begunstigde. Zo kan een opdrachtgever aan de bank een overschrijvingsopdracht geven tot betaling van bv. 9000 G., HENNARD, "l'exécution d'opérations de paiement non autorisées et l'inexécution ou l'exécution incorrecte d'opérations de paiement", Bank. Fin. R., 2009, afl.1, 4. 202 D., M AVROMATI, The law of payment services in the E.U.: The EC directive on payment services in the internal market, Alphen a/d Rijn, Kluwer law international 2008, 220. 203 Questions and Answers from the European Commission, question n° 111, http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/framework/transposition/faq-2009_01_27_en.pdf. 204 G., HENNARD , "l'exécution d'opérations de paiement non autorisées et l'inexécution ou l'exécution incorrecte d'opérations de paiement", Bank. Fin. R., 2009, afl.1, 5. 205 B., T ILLEMAN en A., V ERBEKE , Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2006, 26. 201
60
euro naar een rekeningnummer dat niet toebehoort aan de opgegeven naam. Indien de opdrachtgever enkel het rekeningnummer heeft opgegeven van de begunstigde, kan de bank niet aansprakelijk worden gesteld omdat het rekeningnummer, als unieke identificator, het enige gegeven is dat ze hebben op de opdracht uit te voeren. Maar indien daarentegen de opdrachtgever zowel rekeningnummer als naam van de begunstigde opgeeft, kan er wel de gelijk een aansprakelijkheid ontstaan voor de financiële instelling in de huidige Belgische regelgeving. Heeft bij uitvoering van zo'n foutieve opdracht de opdrachtgever dan voldaan aan z'n betalingsplicht ten opzichte van de begunstigde en heeft de bank een fout gemaakt of ligt de fout bij de opdrachtgever? In casu heeft de financiële instelling de overeenstemming tussen de naam van de begunstigde en de naam van het rekeningnummer dan niet geverifieerd. De vraag is in hoeverre de financiële instellingen hiertoe verplicht zijn. In principe bestaat er in deze geen wettelijke verplichting voor de bank. Wel bepaalt het reglement van het Uitwisselingscentrum van te Verrekenen Verrichtingen (U.C.V.) dat voor een overschrijving vanaf 10.000 EUR de verificatie vereist is206. Dit reglement kan enkel opgeworpen worden als een feitelijk gegeven. Want de verplichting werd overeengekomen tussen de financiële instellingen onderling, niet in een contractuele relatie met de klanten. De fout waarbij de overeenstemming tussen het rekeningnummer en de naam niet wordt geverifieerd kan zowel door de bank van de begunstigde als door de bank van de opdrachtgever worden begaan. Indien beiden deze fout maken, zijn ze in solidum aansprakelijk. De aansprakelijkheid wordt verdeeld in functie van de bijdrage van ieder zijn fout in de schade die zich concreet heeft voorgedaan door de nalatigheid 207. Dus de opdrachtgever kan ook gedeeltelijk aansprakelijk worden gesteld voor de fout naast de financiële instelling die de overeenstemming tussen rekeningnummer en naam niet heeft geverifieerd. Zoals ieder natuurlijk en rechtspersoon, moet ook een financiële instelling zich gedragen als een 'goede huisvader', dat wil in casu zeggen een normaal zorgvuldig bankier. Als toetssteen voor een normaal zorgvuldige bankier zal men dan het interbancair reglement ter hand nemen. Als de bank dus boven een bedrag van 10.000 EUR niet verifieert, zal de bank aansprakelijk worden gesteld voor een verkeerd opgegeven rekeningnummer door de opdrachtgever. In 1991 heeft de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen 208 al besloten dat de opdrachtgever wel degelijk op basis van dit interbankenreglement zijn financiële instelling aansprakelijk kan stellen voor inbreuken hierop.
V., SAGAERT , "Onverschuldigde betaling door een bankoverschrijving. Wie betaalt het gelag?", T.B.B.R. 2005, afl. 7, 401. 207 Kh. Antwerpen 27 april 2001, R.W. 2001-2001, 846, noot R. S TEENNOT . 208 Kh. Antwerpen 27 april 2001, R.W. 2001-2001, 842. 206
61
De volgende vraag die zich dan stelt in het huidig recht is of de financiële instelling zich kan beroepen op dit reglement om te ontkomen aan aansprakelijkheid bij niet -verificatie van een overschrijving die de 10.000 euro niet overschrijdt. In principe kan de bank dan opwerpen dat ze gehandeld heeft als een 'goed huisvader' volgens het interbancair reglement. De bank kan gerust in de algemene voorwaarden bedingen dat ze niet verplicht is tot verificatie van identiteit-rekeningnummer bij overschrijvingsopdrachten onder de 10.000 euro. In dat geval is het aan de betalingsdienstgebruiker om meer voorzichtigheid aan te dag te leggen bij het geven van een overschrijvingsopdracht. 5.2.4.2. PSD regime De Payment Services Directive schept ook hier duidelijkheid voor gebruiker en financiële instelling door te stellen dat de instellingen overschrijvingen kunnen uitvoeren op basis van enkel het rekeningnummer. Verificatie is niet verplicht en dus kan de bank niet aansprakelijk gesteld worden. In de PSD wordt het rekeningnummer een unieke identificator genoemd. Art. 74.1 PSD stelt dat bij betaling op basis van een rekeningnummer een betalingsopdracht wordt geacht correct te zijn uitgevoerd wat betreft de in deze unieke identificator aangeduide begunstigde. Dus als rekeningnummer en naam niet overeenkomen, is voor de financiële instelling het rekeningnummer prioritair ten opzicht van de opgegeven naam. Wel draagt de financiële instelling de plicht om bij een fout redelijke inspanningen te leveren om de geldmiddelen terug te krijgen. Belangrijk is dat art. 42 PSD de betalingsdienst aanbieders verplicht om informatie te verstrekken over het feit dat ze betalingen verrichten zonder verificatie
van
het
rekeningnummer.
Maar
de
algemene
voorwaarden
van
een
rekeningovereenkomst bevatten zodanig veel informatie die een gemiddeld consument n iet zal doornemen. 209 Om de consument beter te beschermen, zou het dus beter zijn dat deze meer pertinent wordt erop gewezen dat een overschrijvingsopdracht alleen op basis van die parameter zal worden uitgevoerd, waardoor de consument dan ook weer een grotere voorzichtigheid zal aan de dag leggen. Via e-banking kan dit gemakkelijk en goedkoop worden gerealiseerd via bv. een pop-up.
209
Brussel (8e k.), nr. 2005/AR/1759, 16 oktober 2007, D.C.C.R., 2008, afl. 79, noot R. STEENNOT, 92.
62
5.2.5.
Verschil met de aansprakelijkheid in het huidige regime
Tot op heden bepaalt de wet grensoverschrijdende overschrijvingen dat wanneer een overschrijvingsopdracht niet of foutief wordt afgewikkeld, de instelling van de opdrachtgever dan de plicht heeft de rekening van de opdrachtgever te crediteren ten belope van maximum 12.500 euro voor het bedrag van de overschrijving, vermeer derd met de rente en de kosten. Ook de wet van 17 juli 2002 heeft deze beperking. Het gemeen recht vervult hierbij een aanvullende rol, in die zin dat de opdrachtgever het restbedrag boven 12.500 euro dan kan vorderen via het gemeen recht. Maar de financiële instelling kan ontsnappen aan de aansprakelijkheid indien ze kan aantonen dat ze in een situatie van overmacht vertoefde. Er is echter maar sprake van overmacht wanneer de situatie abnormaal, onvoorzienbaar, onafhankelijk van de wil van de bank en onvermijdbaar was ondanks redelijke voorzorgsmaatregelen. Volgens de wet van 17 juli 2002 daarentegen kan niet aan de aansprakelijkheid worden ontkomen door overmacht.
De PSD voorziet niet in een maximumbedrag van vergoedbare schade. De reden daarvoor is simpel. De consument moet immers op zoek moet naar de aansprakelijke voor fout in het gemeen recht om zijn schade die 12.500 euro overstijgt terug te vorderen. Hij komt dan terecht in eventuele contractuele relaties die de bank zelf heeft gesloten met derden. Het is meer billijk dat de financiële instelling van de opdrachtgever of van de begunstigde zelf de aansprakelijkheid draagt tegenover de opdrachtgever en dat die vervolgens dan zelf gaat vorderen tegen de eigenlijke aansprakelijken. Wanneer de financiële instelling van de begunstigde of van de betaler de aansprakelijkheid heeft gedragen, maar ze kan in feite worden toegerekend aan een andere bank of een intermediair, kan regres worden gevorderd van deze partijen (art. 77 PSD).
Er is volgens artikel 78 PSD echter geen aansprakelijkheid indien de foutieve of niet -uitvoering te wijten is aan abnormale en onvoorziene omstandigheden, onafhankelijk van de wil van degene die zich erop beroept en waarvan de gevolgen niet konden worden voorkomen. Voorbeeld:
A is klant bij Dexia en B is klant bij Fortis. A heeft van B een product gekocht en ze zijn overeengekomen om de schuld te vereffenen via overschrijving. Tussen beide partijen werd contractueel een betalingstermijn van 30 dagen afgesproken, waarna in geval van niet- betaling een hoge verwijlinterest verschuldigd is. A besluit 20 dagen na zijn aankoop over te gaan tot het
63
ingeven van de overschrijving via zijn Dexia home banking systeem. Alles lijkt te lukken en A denkt dat hij B tijdig heeft betaald. Nu had Dexia net besloten om hun systemen te updaten en daarbij is het een en ander fout gelopen. Een aantal overschrijvingsopdrachten van klanten zijn door de mazen van het net geglipt en werden niet helemaal uitgevoerd. De opdracht van A blijkt één van deze te zijn en zodus heeft B 30 dagen na zijn overeenkomst met A nog steeds geen betaling ontvangen. B contacteert A en wijst hem op zijn betalingsverplichting. A snapt er uiteraard niets van en besluit zijn rekeningoverzicht na te zien via home banking en tot zijn grote verbazing is het te storten bedrag wel van zijn rekening verdwenen. A contacteert zijn bankier en die licht A op zijn beurt in over de problemen die ze gehad hebben in hun betalingssysteem. Wat zijn nu de rechten van A? Wie draagt de schade geleden door A en door B? In deze case gaan we ervan uit dat de systeemfout er is gekomen doordat Dexia onvoldoende maatregelen heeft genomen om dergelijke fouten te voorkomen, zo is er geen sprake van eventuele overmacht. Volgens art. 75.1 moet Dexia onverwijld het bedrag van de niet-uitgevoerde betalingstransactie plus de verloren rente terugstorten naar A. Maar A moet ondertussen hogere verwijlinteresten betalen aan B en B lijdt ook schade omdat hij nog steeds z'n geld niet heeft ontvangen. Hi er speelt het principe van consequential damage. De foutloze aansprakelijkheid van de financiële instelling van A gaat niet zo ver in de PSD dat de aansprakelijkheid ook geldt voor de schade die wordt geleden als gevolg van de niet-uitgevoerde overschrijvingsopdracht. De PSD voorziet dus niet in de vergoeding van de consequential damage. Dit is voor de betalingsdienstgebruiker wel de beste oplossing, want anders zouden de instellingen die bijkomende kost doorrekenen, waardoor de kosten van de bankdiensten zouden stijgen 210. B kan de verwijlinteresten gewoon vorderen van A, maar A zal die kunnen terugvorderen van zijn financiële instelling op grond van het gemeen verbintenissenrecht. Via het gemeen recht zal A dus moeten bewijzen welke schade hij heeft geleden ten gevolge van het niet naleven van het contract door zijn financiële instelling.
Het grote verschil met de oude regelgeving ter zake is dat de foutloze aansprakelijkheid van de financiële instellingen sterk werd uitgebreid. Indien op de fictieve casus de wetgeving uit de wet grensoverschrijdende overschrijvingen of de wet elektronische overmaking van geldmiddelen van toepassing zou zijn geweest, zou de financiële instelling van A maar gehouden geweest zijn tot het overschrijven van 12.500 euro op rekening van A zonder verwijl. Voor het resterende bedrag ging A zich moeten gesteund hebben op het gemeen recht. In casu op zijn contractuele verbintenis met Dexia. Maar stel dat Dexia werkte met een intermediair en dat de fout voor de R., STEENNOT , "Erroneous execution of payment transactions according to the new payment services directive", International Journal of Technology Transfer and Commercialisation 2007, vol. 6, 152. 210
64
niet-uitvoering bij die partij lag? In dat geval zou A zijn resterende schade moeten verhaald hebben op die derde partij. Met de PSD heeft A het dus al heel wat makkelijker en hoeft hij niet direct op zoek naar mogelijke derde aansprakelijken.
5.2.6.
Artikel 75 PSD samengevat
Kort samengevat is de financiële instelling aansprakelijk voor de foutieve uitvoering of niet uitvoering van een overschrijvingsopdracht nadat de opdracht werd geaccepteerd. Ze is ook verantwoordelijk voor het juist doorsturen van de opdracht wanneer die werd geïnit ieerd door de begunstigde. Opdat de instelling aansprakelijk zou zijn moet er dus sprake zijn van een foutieve uitvoering of niet-uitvoering. De betalingsdienstgebruiker moet ook de juiste unieke identificator hebben doorgegeven. De bewijslast ligt bij de betalingsdienstinstelling tenzij deze kan aantonen dat de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde het bedrag heeft ontvangen. De aansprakelijke instelling moet jegens zijn betalingsdienstgebruiker instaan voor het terugbetalen
van
de
betalingsdienstgebruiker
kosten
en
de
interesten
door
het
niet-uitvoeren
die of
werden het
aangerekend
foutief
uitvoeren
aan
de
van
de
overschrijvingsopdracht. Andere aanvullende compensatie jegens de betalingsdienstgebruiker kan als het zo contractueel werd overeengekomen tussen de instelling en zijn klant. De betalingsdienstaanbieder kan ontsnappen aan de aansprakelijkheid als deze de opdracht heeft uitgevoerd op basis van de unieke identificator. De gebruiker kan niet opwerpen dat er geen verificatie heeft plaatsgevonden tussen het rekeningnummer en de opgegeven naam. Ook als de gebruiker een fout heeft gemaakt en een verkeerd rekeningnummer heeft opgegeven, is de instelling niet aansprakelijk. Is de foutieve uitvoering of de niet-uitvoering te wijten aan overmacht, dan ontsnapt de financiële instelling aan de aansprakelijkheid. Voorts kan ook andere nationale wetgeving ertoe leiden dat de financiële instelling niet aansprakelijk zal zijn 211. 5.2.7.
Aftrekken van kosten door de betalingsdienstaanbieder
Art. 67.1 van de PSD houdt voor de betalingsdienstaanbieders de verplichting in om steeds het volledige bedrag van de betalingstransactie over te maken en om op het overgemaakte bedrag geen kosten in te houden. Aangezien dit artikel onder titel 4 van de richtlijn valt, is deze verplichting enkel van toepassing op betalingen in euro of een valuta van een andere lidstaat Dit is onder meer het geval bij wetgeving betreffende het witwassen van zwart geld en wetgeving betreffende het financieren van terrorisme. 211
65
buiten de eurozone. Deze verplichting berust zowel op de financiële instelling van de betaler als die van de begunstigde als op eventuele intermediairs. Artikel 52.2 stelt dat wanneer met een betalingstransactie geen valutawissel is gemoeid, de betaler en de begunstigde elk voor zich de door hun respectieve betalingsdienstaanbieder in rekening gebrachte kosten moeten betalen. Dit is gekend als zijnde het SHARE principe 212. Het tweede lid van art. 67 voorziet evenwel in een mogelijkheid tot afwijking hierop. De begunstigde en zijn financiële instelling kunnen onderling overeenkomen dat de bank de kosten op het overgemaakte bedrag inhoudt voordat hij de rekening van de begunstigde daarmee crediteert. Een bijkomende voorwaarde is wel dat de begunstigde hiervan moet geïnformeerd worden.
De richtlijn specificeert echter niet of de opdrachtgever of de begunstigde moet opdraaien voor de kosten indien het een transactie betreft waarmee wel een valutawissel is gemoeid. In dat geval staat het dus vrij voor de partijen om overeen te komen wie de kosten van de transactie zal dragen. Als de opdrachtgever de kosten moet betalen, dan wordt dat het OUR principe genoemd. Betaalt daarentegen de begunstigde de kosten dan is dit een toepassing van het BEN principe 213.
Maar wat zijn de gevolgen indien de betalingsdienstaanbieder wel kosten in aftrek brengt en d at daardoor de betaler zijn betalingsverbintenis jegens de begunstigde niet volledig heeft voldaan? Dit kan immers tot gevolg hebben dat de betaler bijkomende kosten zal verschuldigd zijn aan de begunstigde. Concreet in de PSD zelf zijn er geen specifieke sancties voorzien. De richtlijn specificeert alleen dat het verboden is kosten in te houden en dat de betalingsdienstaanbieder ervoor moet zorgen dat de begunstigde het volledige bedrag van de door de betaler geïnit ieerde betalingstransactie ontvangt (art. 67.3). Voor de eventuele benadeelden zal dit dus betekenen dat ze om hun schade vergoed te zien worden, zich zullen moeten beroepen op het gemeen recht en het contractenrecht. Wanneer we deze regeling uit de PSD vergelijken met de huidige regeling uit d e wet grensoverschrijdende overschrijvingen, merken we op dat de bescherming voor de consument in deze erop achteruit is gegaan. Art. 8 §2 van deze wet stelt immers dat indien de bank van de opdrachtgever of een bemiddelende instelling een bedrag in mindering heeft gebracht op het bedrag van de grensoverschrijdende overschrijving, deze verplicht is om op verzoek van de I., VAN BULCK, "Wet 9 januari 2000 betreffende de grensoverschrijdende geldoverschrijvingen", OHRF 2001, afl. 15, 157. 213 The British HM Treasury, "Implementation of the Payment Services Directive: a consultat ion document", december 2007, http://www.hm-treasury.gov.uk/d/consult_paymentservice181207.pdf, 54. 212
66
opdrachtgever het afgetrokken bedrag zonder enige inhouding en op eigen kosten aan de begunstigde over te maken, tenzij de opdrachtgever verlangt dat hij voor dat bedrag wordt gecrediteerd. Ook elke bemiddelende instelling die een bedrag heeft ingekort, heeft de plicht de instelling van de opdrachtgever, of indien die erom vraagt, de begunstigde zelf te crediteren met het ingekorte bedrag. Wat betreft de wet elektronische overmaking van geldmiddelen, staat er niets specifiek vermeld over de mogelijkheid tot het aftrekken van kosten bij de overschrijving van geldmiddelen. Concreet zal dit inhouden, wanneer een overschrijving wordt gedaan en de financiële instelling doet een aftrek van kosten op het bedrag bestemd voor de begunstigde, dat het gemeen recht/ contractueel recht toepassing zullen vinden.
5.3.
PSD in vergelijking met Belgische wetgeving
Het gegeven dat in de PSD het toepassingsgebied veel ruimer wordt genomen dat in en verschillende Belgische regelingen brengt een grotere rechtszekerheid met zich mee voor de Belgische consument. Voordien moest de consument immers steeds onderzoeken of hun zaak eventueel onder de wet van 17 juli 2002 of de wet van 9 januari 2000 ressorteerde. In casu of de overschrijving al dan niet grensoverschrijdend was, of ze elektronisch werd geïnitieerd,... Die oefening was veel moeilijker dan het onderzoeken of hun zaak onder het toepassingsgebied van de PSD valt. Voorts werden de gelimiteerde bedragen uit de wetgeving gebannen. Het was immers absurd om eerst op de specifieke wetgeving te steunen om vergoed te kunnen worden en om daarna via het gemeen recht de resterende schade proberen vergoed te krijgen. Met de PSD is dit allemaal veel eenduidiger geregeld. Ofwel is de PSD van toepassing en moet de financiële instelling de klant volledig vergoeden, ofwel is de PSD niet van toepassing en moet via het gemeen recht worden gevorderd. De richtlijn zorgt ook voor een grotere aansprakelijkheid voor de betalingsdienstaanbieders dan voorheen. Wanneer de PSD van toepassing zal zijn, zal er dus heel wat meer eenvormigheid zijn in de wetgeving wat betreft de foutieve uitvoering van overschrijvingsopdrachten. Vooreerst wo rden zowel de schriftelijk geïnitieerde als de elektronisch geïnitieerde overschrijvingsopdrachten nu geregeld door één wetgeving (mits abstractie van het gemeen recht). Ook het onderscheid tussen grensoverschrijdende en binnenlandse overschrijvingsopdrachten speelt geen rol meer in de toepassing van de wetgeving. In tegenstelling tot richtlijn 97/5 heeft de PSD geen limiet van 50.000 euro meer voor de toepassing van de regelen inzake transparantie en rechten en verplichtingen van de partijen in een betalingstransactie.
67
Wat betreft de laattijdige uitvoering van overschrijvingsopdrachten is er nu een duidelijke regeling voor zowel de grensoverschrijdende overschrijvingen als de elektronisch geïnit ieerde. Voorheen was dit niet geregeld in de wet van 17 juli 2002. De uitvoeringstermijn van in de WGO wordt nog beperkt en waar voorheen wettelijk werd vastgelegd dat een interest verschuldigd was bij laattijdige uitvoering in de WGO moet de betalingsgebruiker zich nu steunen op het gemeen recht om compensatie te verkrijgen in geval van laattijdige uitvoering. Wat betreft de niet-uitgevoerde of verkeerd uitgevoerde overschrijvingsopdrachten is er nu voor de betalingsdienstaanbieder geen beperking meer van de risicoaansprakelijkheid zoals voorheen in de WGO. Maar de bescherming van de betalingsdienstgebruiker is er wel op achteruit gegaan voor de elektronisch geïnitieerde betalingsopdrachten, want in de wet van 17 juli 2002 kon de financiële instelling niet ontsnappen aan zijn aansprakelijkheid door overmacht. In de PSD werd overmacht wel weerhouden als ontsnappingsgrond. Als men de nieuwe regelgeving analyseert blijkt dus dat vooral de betalingsdienstgebruiker er grote voordelen zal uithalen. De betalingsopdrachten zullen veel sneller worden uitgevoerd, zeker als het een grensoverschrijdende overschrijving betreft en in geval van fouten ligt een groot deel van de aansprakelijkheid bij de financiële instellingen, die beter gewapend zijn om die aansprakelijkheid te dragen. Maar er is ook een andere zijde van de medaille . Er zal nood zijn aan nieuwe Europese betalingssystemen die al die opdrachten kunnen uitoefenen op de manier zoals verplicht in de PSD. En dit zal grote kosten met zich meebrengen voor de banken, terwijl uiteindelijk het percentage van grensoverschrijdende overschrijvingen maar miniem is vergeleken met de binnenlandse transacties. Slechts 2% van de overschrijvingen in Europa zijn grensoverschrijdend, nochtans dachten de politici dat na het invoeren van de euro dit soort betalingen significant zou stijgen 214. Uiteindelijk is het de bedoeling dat door het uitbreiden van de markt en de concurrentie de kosten dalen voor de gebruikers, maar de banken zullen ook de door hen gedane kosten terug willen winnen. Het is maar de vraag of de financiële sector die kosten zal verhalen op de gebruikers of niet. Ten minste gedeeltelijk zal dit waarschijnlijk wel het geval zijn. De vraag is ook of de hoge graad van aansprakelijkheid voor de financiële instellingen de betalingsdienstgebruikers niet zullen ertoe aanzetten om minder voorzichtig te handelen. De gebruikers zullen misschien ook minder hun handelingen nauwkeurig controleren aangezien de PSD een grotere verantwoordelijkheid legt bij de financiële instellingen 215.
214 215
C., SKINNER, The future of finance after SEPA, West Sussex, John Wiley and Sons, 2008, 115. C., SKINNER, The future of finance after SEPA, West Sussex, John Wiley and Sons, 2008, 116.
68
De grote verantwoordelijkheid die de financiële instellingen dragen zal voor de grote instellingen geen beduidende problemen opleveren, maar voor de kleinere financiële instellingen kan deze verantwoordelijkheid wel zwaar doorwegen. Het is dan ook de vraag of het beoogde stimuleren van de concurrentie wel zal worden waargemaakt 216.
6.
UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers
Op 15 mei 1992 werd door de Commissie internationale handel van de Verenigde Naties (UNCITRAL) al een modelwet aangenomen betreffende internationale geldovermakingen. Chapter 3 van die modelwet handelt over de gevolgen van een niet-uitgevoerde, een foutieve of een laattijdig uitgevoerde internationale overschrijving. Deze modelwet werd al gebruikt door de Europese Commissie bij het opstellen van de richtlijn grensoverschrijdend e overschrijvingen. Deze modelwet werd zelf sterk beïnvloed door artikel 4A van de Amerikaanse Uniform Commercial Code217. Uiteindelijk blijkt dus dat de PSD, die invloeden bevat uit de modelwet van UNCITRAL onrechtreeks ook werd beïnvloed door art. 4A uit de UCC218. Een nadere kijk op de wetgeving betreffende foutieve uitvoering van overschrijvingsopdrachten uit de Verenigde Staten is dan ook interessant.
7.
Overschrijvingsopdrachten in de Verenigde Staten
Enerzijds worden geldovermakingen in de V.S. geregeld door The Electronic Funds Transfer Act (EFTA), maar anderzijds bestaat er ook nog The Uniform Commercial Code (UCC) en The Truth in Lending Act (TILA). Van belang is om te weten wat het toepassingsgebied is van beide regelingen. Zowel voor kredietkaarten, debetkaarten, overschrijvingen als cheques bestaan verschillende regimes 219. Net zoals in België bestaat er verschillende regulering voor betalingsinstrumenten die in principe dezelfde functie hebben 220.
D., M AVROMATI, The law of payment services in the EU, Alphen a/d Rijn, Kluwer Law International, 2008, 245. 217 B., G EVA, Bank collections and payment transactions, Oxford, Oxford University press, 2001, 301. 218 B., C RAWFORD , "International credit transfers: the influence of article 4A on the model law", Can. Bus. L. J. 1991, 166. 219 A., RAMASASTRY , "Confusion and Convergence in Consumer Payments: Is Coherence in Error Resolution Appropriate?", Chi.-Kent L. Rev. 2008, afl. 83, 813. 220 F.J., FACCIOLO , "Unauthorized Payment Transactions and Who Should Bear the Losses", Chi.-Kent L. Rev. 2005, afl. 83, 606. 216
69
7.1.
Electronic Funds Transfer Act
In de Verenigde Staten heeft men The Electronic Funds Transfer Act (EFTA). Dit wettelijk regime regelt sinds 1978 de rechten en de verplichtingen van de deelnemers in het systeem van overdrachten van geld die elektronisch werden geïnitieerd 221. Het is ook gekend onder de naam "Regulation E". The Federal Reserve implementeerde de EFTA in deze Regulation E. In deze wetgeving wordt de elektronische overmaking van geldmiddelen omschreven als: "iedere overdracht van geldmiddelen die is geïnitieerd met een elektronische terminal, een telefoon, een computer of een magnetische tape met het doel om een financiële instelling ertoe aan te zetten, te instrueren of te autoriseren een rekening van een klant te debiteren of crediteren 222". EFTA is van toepassing op elektronische overschrijvingen waartoe opdracht is gegeven door consumenten. Professionele betalers of rechtspersonen vallen dus buiten het toepassingsgebied. De interbancaire transfers van geldbedragen die via een systeem als FedWire of CHIPS worden afgehandeld vallen niet onder deze wetgeving. EFTA is ook niet van toepassing wanneer de TILA van toepassing is. TILA (Truth in Lending Act) is de regeling die geldt voor kredietkaarten in de Verenigde Staten 223. In Regulation Z werd de TILA verder gedetailleerd 224. EFTA is een federale regel van minimale harmonisatie. De staten mogen in de V.S. wel een strengere reglementering opleggen, maar mogen geenszins een lagere bescherming voor de consument opleggen.
Als we het toepassingsgebied van de EFTA vergelijken met dat van de PSD, dan kunnen we concluderen dat het toepassingsgebied van de PSD veel breder is dan dat van de EFTA. Zowel ratione personae als ratione materiae is het toepassingsgebied groter. In de Verenigde Staten is de regulering wat betreft betalingsdiensten nog geregeld via diverse kanalen, al naargelang het type van betalingsdienst en de hoedanigheid van de gebruiker. Dit kan worden vergeleken met de huidige situatie in België. De EFTA heeft een toepassingsgebied dat te vergelijken valt met de wet betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen. Wel wordt in de EFTA uitdrukkelijk bepaald dat enkel consumenten onder het toepassingsgebied vallen, terwijl de wet in België spreekt over natuurlijke personen.
Federal Deposit Insurance Corporation, Compliance Handbook, June 2006, http://www.fdic.gov/regulations/compliance/handbook/manual%20351 -352.pdf, 1. 222 EFTA Sec. 205.3 (b). 223 R., S TEENNOT, "Allocation of liability in case of fraudulent use of an electronic payment instrument: The new Directive on payment services in the internal market", Computer Law and Security Report 2008, afl. 6, 560. 224 A., RAMASASTRY , "Confusion and Convergence in Consumer Payments: Is Coherence in Error Resolution Appropriate?", Chi.-Kent L. Rev. 2008, afl. 83, 814. 221
70
7.1.1.
Foutieve uitvoering
In de EFTA staan de details van de procedure die moet worden gevolg bij een foutieve uitvoering, maar in Reg. E staat alles nog meer in detail. Volgens EFTA moet de klant van een financiële instelling bij de foutieve uitvoering van een overdracht van elektronisch geld de instelling hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte stellen door te telefoneren of te schrijven. Dit mag niet later zijn dan 60 dagen na de foutieve uitvoering. De opdrachtgever moet aan de financiële instelling vervolgens zijn naam en rekeningnummer geven en moet in een verklaring uitleggen waarom er een fout is gebeurd, welke fout er is gebeurd, wanneer die fout heeft plaatsgevonden en welk bedrag het betreft. De bank kan daarop de klant verplichten om gedetailleerde informatie betreffende de fout op te sturen per geschrift binnen 10 werkdagen 225. Nog eens 10 dagen later moet de bank dan een antwoord geformuleerd hebben aan zijn klant. De financiële instelling moet onmiddellijk onderzoeken wat er fout is gegaan bij het uitvoeren van de opdracht. Een langere termijn dan 10 dagen om een antwoord te geven aan de klant is mogelijk. Als de rekening van de klant wordt gecrediteerd met het bedrag dat de klant heeft verloren door de fout, heeft de bank 45 dagen de tijd om een antwo ord te sturen na het onderzoek naar de betalingsdienstgebruiker. De klant moet hiervan binnen twee dagen op de hoogte worden gebracht. Zelfs als nadien duidelijk wordt dat er geen fout heeft plaatsgevonden, moet de klant nog tenminste 5 dagen na de creditering ervan gebruik kunnen maken. Indien de rekening van die klant minder dan 30 dagen oud is, wanneer het POS-transacties betreft of wanneer het gaat om buitenlandse transacties, heeft de bank een termijn van 90 dagen. Als de bank na onderzoek besluit dat er een fout is gebeurd, moet zij binnen een termijn van één bankwerkdag de fout herstellen door de interest te betalen aan de opdrachtgever en ook de betaalde kosten terugbetalen. Als na onderzoek zou blijken dat zich geen enkele fout heeft voorgedaan, moet dat binnen de drie bankwerkdagen aan de klant worden gemeld 226.
225 226
C., FELSENFIELD, Legal aspects of electronic funds transfers, Salem, Butterworth legal publishers, 1988, 18. C., FELSENFIELD, Legal aspects of electronic funds transfers, Salem, Butterworth legal publishers, 1988, 20.
71
7.2.
Regulation J
Regulation J is van toepassing op transacties die worden voltrokken via het systeem van de Federal
Reserve
zoals
bv.
FedWire 227.
Als
de
bank
van
de
opdrachtgever
een
overschrijvingsopdracht foutief uitvoert door een groter bedrag over te schrijven dan in de opdracht of door de opdracht dubbel uit te voeren, dan heeft deze het recht om het teveel betaalde van de begunstigde terug te eisen, voor zover het binnen de wet betreffende dwaling en restitutie valt. Een Federal Reserve Bank die handelt als de bank van de begunstigde, mag zich steunen op de unieke identificator (het rekeningnummer) om de overschrijvingsopdracht uit te voeren, ook al identificeert dat nummer een andere naam dan de naam die werd opgegeven door de opdrachtgever, voor zover dat de bank tenminste niet op de hoogte is van de discrepantie 228. Als de overschrijvingsopdracht laattijdig wordt uitgevoerd, is de bank verplicht om interest te betalen aan de opdrachtgever of aan de begunstigde. Andere schade wordt niet vergoed. In regulation J komen veelal dezelfde regelen voor als die uit de Uniform Commercial Code.
7.3.
Uniform Commercial Code
Als een betalingsdienstgebruiker geld overschrijft via een banksysteem en voor zover de transactie niet onder het toepassingsgebied van de EFTA valt (bv. omdat het geen consument is), is art. 4A UCC van toepassing. De UCC is in de Verenigde Staten dé wetgeving wat betreft het kooprecht 229. Art. 4A UCC regelt de funds transfers, die worden gedefinieerd als: "een serie van transacties die worden gedaan met het oogmerk om een betaling te voldoen aan de begunstigde van de betalingsopdracht ". Art. 4A is ook van toepassing op overschrijvingsopdrachten die werden geïnitieerd op papier. Ook transacties van
niet-consumenten
vallen
binnen het toepassingsgebied. Wat betreft
elektronische betalingsopdrachten geïnitieerd door consumenten, is de EFTA van toepassing (supra). DE EFTA heeft voorrang op de regulering uit de UCC, want art. 4A-108 stelt dat artikel 4A niet van toepassing is op overschrijvingen die binnen het toepassingsgebied van de Electronic Fund Transfer Act van 1978 vallen.
C., FELSENFIELD, Legal aspects of electronic funds transfers, Salem, Butterworth Legal Publishers, 1988, 131. 228 Sec. 210.27 (b) Regulation J. 229 UCC Art. 4A-108. 227
72
Art. 4A preciseert gedetailleerd
wie het verlies moet dragen voor fouten in de
overschrijvingsopdrachten en hoe precies moet worden berekend wat een partij aan de andere moet betalen in geval van een fout.
7.3.1.
Niet-uitvoering of verkeerde uitvoering
Over het algemeen moet de opdrachtgever de verliezen dragen die werden veroorzaakt door zijn eigen fout. De bank kan niet aansprakelijk worden gesteld indien de opdrachtgever een verkeerd bedrag opgeeft dat moet worden overgeschreven, of indien hij zelf laattijdig de opdracht heeft doorgegeven aan zijn financiële instelling, etc. Maar in sommige gevallen kan de bank van de opdrachtgever toch aansprakelijk worden gesteld voor een fout die zijn oorsprong vindt bij de opdrachtgever. Art. 4A-207 verplicht de opdrachtgever om zeer omzichtig te werk te gaan bij het invullen van het rekeningnummer van de begunstigde. Als de opdrachtgever de begunstigde identificeert door het verkeerde rekeningnummer, maar hij heeft wel de juiste naam opgegeven, kan hij toch verantwoordelijk worden geacht voor het geleden verlies. Deze regel werd ingevoerd om het automatisch verwerken van betalingsopdrachten door de bank van de begunstigde te stimuleren,
want
informaticasystemen
kunnen
veel
gemakkelijker
rekeningnummers
controleren dan namen. De aansprakelijkheid van de opdrachtgever hangt af van het feit of hij op de hoogte werd gesteld door zijn eigen financiële instelling dat de bank de opdracht uitvoert op basis van het rekeningnummer, zelfs in het geval dat rekeningnummer en naam niet overeenkomen 230. Over het algemeen zullen de financiële instellingen hun klanten op de hoogte brengen in hun algemene voorwaarden of in een afzonderlijk bericht. Bovenstaande regel uit de UCC komt ook voor in art. 74 PSD. De betalingsdienstaanbieder is niet aansprakelijk voor de niet-uitvoering of gebrekkige uitvoering van een betalingstransactie indien de betalingsdienstgebruiker een onjuiste unieke identificator heeft opgegeven. In de Verenigde Staten moet de bank de klant ervan op de hoogte stellen dat de opdracht wordt uitgevoerd op basis van het rekeningnummer, indien ze dit niet doet is ze dus wel aansprakelijk . Ook volgens de PSD moet de bank de klant hiervan verplicht op de hoogte stellen 231.
J.K., W INN en B., W RIGHT , The law of electronic commerce, IV, Aspen, Wolters Kluwer Law&Business 2008, 8-10. 231 Art. 42 Payment Services Directive. 230
73
De bank van de opdrachtgever heeft ook niet de verplichting om de gegeven opdrachten te controleren. Als de opdrachtgever dus een fout maakt in de opdracht en een ander b edrag heeft opgegeven
dan
oorspronkelijk
de
bedoeling
was,
draagt
hij
zelf
de
volledige
verantwoordelijkheid. Wel kan er met de bank contractueel een bepaalde veiligheidsprocedure worden afgesproken 232. Zo kan worden afgesproken dat voor een opdracht boven een bepaald bedrag ook een speciale code moet worden opgegeven in de betalingsopdracht. Als de bank toch een opdracht zou uitvoeren zonder dat de vereiste code werd opgegeven, is deze contractueel aansprakelijk ten aanzien van zijn klant. Wanneer een betalingsopdracht foutief wordt uitgevoerd is de bank van de opdrachtgever aansprakelijk voor de kosten gedaan voor het order, de indirecte kosten, de verloren interesten, en ook de kosten van de advocaat indien het nodig is om de bank in rechte te vorderen. De betalingsdienstgebruiker moet dus eerst de bank aanspreken en verzoeken om de schade te vergoeden. Pas als de bank weigert te vergoeden zullen de daaropvolgende kosten van een advocaat ook vergoed kunnen worden. De bank is wel niet aansprakelijk voor de zogeheten consequential damage 233. Wel kan de bank zich contractueel verbinden om voor
de
consequential damage aansprakelijk te zijn. Het is natuurlijk maar de vraag waarom een financiële instelling dit zou doen. Voor de betalingsdienstgebruiker is het van groot belang om te weten wat precies als consequential damage wordt aanzien. Het onderscheid tussen indirecte kosten die worden vergoed en consequential damage wat niet wettelijk wordt vergoed is een moeilijke oefening. Veelal wordt enkel de schade bedoeld die vooraf redelijkerwijze kon worden voorzien. Dus komt het er voor de betalingsdienstgebruiker op neer om duidelijk het belang en de waarde van zijn overschrijvingsopdracht door te geven aan zijn financiële instelling, want alleen dan kan deze bank redelijkerwijze voorzien welke schade kan worden geleden bij foutieve uitvoering van de opdracht 234. Deze benadering wordt ook gebruikt in verzekeringscontracten waarin indirecte schade (waarvan consequential damage een deel is) alleen wordt vergoed indien het contractueel werd overeengekomen tussen de partijen 235. Als de financiële instelling dan bereid is om bepaalde vormen van consequential damage te dragen, zal die dat risico dan ook doorrekenen aan de klant.
§ 4A-205 UCC. § 4A-305 UCC. 234 G. D., W EST en S. G. D URAN , "Reassessing the “consequences” of consequential damage waivers in acquisition agreements", publications Private Equity Group of Weil Gotshal & Manges LLP 2008, 805, http://www.weil.com/files/upload/Bus_Lawyer_May_08_West.pdf. 235 L., T HÉVENOZ, Error and fraud in wholesale funds transfers, Zurich, Schulthess polygraphischer Verlag, 1990, 52. 232 233
74
Als de opdrachtgever zijn schade vergoed wil zien, moet hij binnen het jaar nadat hij kennis had van het debiteren van zijn rekening zijn bank hiervoor aanspreken 236. Indien hij binnen deze termijn niets heeft teruggevorderd van zijn financiële instelling, wordt hij geacht de overschrijving aanvaard te hebben zoals ze werd uitgevoerd. Als de betalingsdienstgebruiker van
zijn
financiële
instelling
een
notificatie
ontvangt
van
de
uitgevoerde
overschrijvingsopdracht, dan heeft hij maar een termijn van 90 dagen nadat die kennisgeving werd ontvangen om de bank te wijzen op de foutieve uitvoering. Als de gebruiker dit niet doet, dan is de bank niet gehouden om interest te betalen op het desbetreffende geldbedrag voor de periode die de kennisgeving door de gebruiker voorafgaat 237.
7.3.2.
Laattijdige uitvoering
Wanneer een overschrijvingsopdracht laattijdig wordt uitgevoerd, moet de financiële instelling van de opdrachtgever aan de opdrachtgever of aan de begunstigde interest betalen voor de periode van laattijdige betaling. Andere schade hoeft de instelling niet te betalen volgens § 4A305a van de UCC, tenzij anders werd overeengekomen tussen de partijen 238.
7.4.
Conclusie
De PSD mag dan wel onrechtstreeks beïnvloed zijn geweest door de Amerikaanse UCC. De regeling in de Verenigde Staten is niet zo uniform op het vlak van overschrijvingsopdrachten als de uniformiteit die wordt betracht door de PSD. Het toepassingsgebied van de PSD is breder en bedoelt
uiteindelijk
zowel
betalingsdienstgebruikers
te
overschrijvingen regelen,
of
door zowel
consument de
of
elektronisch
door
andere
geïnitieerde
overschrijvingsopdrachten als de schriftelijk geïnitieerde. In de Verenigde Staten geldt nog steeds een verschillende reglementering indien het om overschrijvingsopdrachten gaat geïnitieerd door een consument of indien ze al dan niet elektronisch werden geïnitieerd. Ook voor betaalkaarten bestaat een aparte regelgeving. De V.S. heeft dus een rechtssysteem dat te vergelijken is met het huidige Belgische systeem. Tenminste wat betreft de diversiteit aan regelgeving wat betreft de overschrijvingen. De V.S. beschikt wel over meer specifieke wetgeving voor het geval dat een overschrijving foutief wordt uitgevoerd. Indien de EFTA niet van
§ 4A-505 UCC. § 4A-304 UCC. 238 § 4A-305c UCC. 236 237
75
toepassing is, is er de UCC die met art. 4A een specifieke regeling uitwerkt voor gevallen van foutieve uitvoering. Daar waar in België het niet specifieke gemeen recht van toepassing is indien de wet grensoverschrijdende overschrijvingen of de wet betreffende transacties uitgevoerd d.m.v. een instrument voor elektronische overmaking van geldmiddelen niet van toepassing is. Voor er in de V.S. een art. 4A UCC bestond, was er ook nood aan 'a comprehensive body of law that defines the rights and obligations that arise from wire transfers 239'. Zodat niet moest worden gegrepen naar het Amerikaans verbintenissenrecht. De wetgeving uit de Verenigde Staten is dus uiteindelijk gebruiksvriendelijker voor de betalingsdienstgebruiker dan de Belgische, maar de PSD brengt hier verandering in.
8.
Conclusie
Na studie van de huidige wetgeving betreffende overschrijvingsopdrachten (afkomst ig van richtlijn 97/5 en aanbeveling 97/489 en titels 3 en 4 van de PSD, kan men stellen dat de nieuwe richtlijn voornamelijk gebaseerd is op de oude wetgeving. Het grote innovatieve karakter van de PSD ligt in het feit dat haar toepassingsgebied sterk werd uitgebreid vergeleken met de oudere wetgevende initiatieven 240. Een sterke juridische basis is nodig om de doelstellingen die door Europa werden voorgesteld in het SEPA-plan te kunnen bereiken. Een gediversifieerd geheel van wetgeving in de E.U. zou een grote belemmering betekend hebben. Op het vlak van de aansprakelijkheid voor foutieve uitvoering van overschrijvingsopdrachten werd een foutloze aansprakelijkheid ingevoerd voor de financiële instellingen. De instelling is aansprakelijk voor het feit dat het bedrag van de overschrijvingsopdracht de bestemmeling niet of te laat heeft bereikt. De betalingsdienstgebruiker is er niet meer toe gehouden om de fout te bewijzen. Deze
aansprakelijkheid
is
vaak
niet
hemelsbreed
verschillend, maar
de
aansprakelijkheid is van toepassing op een groter aantal gevallen, door het uitgebreide toepassingsgebied van de richtlijn. Van een plafond om de aansprakelijkheid te beperken zoals in richtlijn 97/5 is geen sprake meer en de betalingsdienstgebruiker hoeft zich ook niet te verdiepen in de contractuele relaties die zijn betalingsdienstinstelling heeft met andere, intermediaire instellingen. De gebruiker hoeft zich alleen te richten tot zijn eigen contractuele wederpartij en wordt dus alleen geconfronteerd
239 B.,
GEVA, Bank collections and payment transactions, Oxford, Oxford University press, 2001, 301. D., M AVROMATI, The law of payment services in the E.U.: The EC directive on pay ment services in the internal market, Alphen a/d Rijn, Kluwer law international 2008, 261. 240
76
met een partij die hij kent en die hij gemakkelijk kan aanspreken in geval van problemen in de uitvoering van zijn overschrijvingsopdrachten. Specifieke
regelen
voor
laattijdig
uitgevoerde
of
andere
foutief
uitgevoerde
overschrijvingsopdrachten en het brede toepassingsgebied van de richtlijn zorgen ervoor dat de betalingsdienstgebruiker beter beschermd is en zich niet op het gemeen recht moet beroepen om de aansprakelijke aan te duiden. Het gemeen recht speelt wel zijn rol in het bepalen van de te vergoeden schade door de aansprakelijke. Het opzet van de richtlijn valt dus zeker te verdedigen en in een Europees perspectief bekeken, is
deze
richtlijn
een
goede
stap
in
de
richting
van
de
Europese
integratie.
Overschrijvingsopdrachten zijn immers legio vandaag de dag. De tijd van het betalen met baar geld ligt achter ons en ook de winkel om de hoek volstaat al lang niet meer om aankopen te doen. Een grotere markt op het vlak van bancaire diensten moet positief uitvallen voor de gebruiker ervan en ook leiden tot een grotere markt voor het aanbieden van andere diensten en producten. Puur op Belgisch vlak bekeken, verandert er weining voor de Belgische betaler. De Belgische betalingsdienstgebruiker genoot al van een hoogstaande bescherming. De Belg kan gewoon hopen op meer internationale handel en op dat vlak mee profiteren van meer concurrentie in de Europese handel. Het gemakkelijk overschrijven van geldmiddelen over de grenzen heen is hier een uitstekende stimulator voor. Wat betreft de kosten, valt het af te wachten hoe de financiële instellingen zich zullen aanpassen aan de nieuwe wetgeving en hoe ze hun investeringen zullen trachten terug te verdienen. Eens de richtlijn een paar jaar van kracht is kan dit misschien het onderwerp uitmaken van een andere masterproef.
77
9.
Bibliografie
9.1. Wetgeving Europa Richtlijn 2007/64/EG van 13 november 2007 Raad betreffende de betalingsdiensten in de interne markt, PB. L. 5 december 2007, 1-36. Richtlijn 1997/05/EG van 27 januari 1997 betreffende de grensoverschrijdende overmakingen, PB. L. 14 februari 1997, 25-31. Aanbeveling Comm. 97/489 van 30 juli 1997 betreffende transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, PB. L. 2 augustus 1997, 52-58. Aanbeveling Comm. 361/2003 van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen, PB. L. 20 mei 2003, 36-41. COM/2000/0036 [Commissiedocument nr. 36 van 2000]. COM/2003/0718 [Commissiedocument nr. 718 van 2003].
België Wet 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991, 15.203. Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, B.S. 29 augustus 1991, 18.712. Wet 10 juli 1997 betreffende de valutadatum van bankverrichtingen, B.S. 8 augustus 1997, 20.236. Wet 9 januari 2000 betreffende grensoverschrijdende geldoverschrijvingen en betalingen, B.S. 9 februari 2000, 3.911. Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor elektronische overmaking van geldmiddelen, B.S. 17 augustus 2002, 35.337. Wet 14 april 2009 tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, B.S. 21 april 2009, 32.106.
78
Verenigde Staten
The Uniform Commercial Code, Legal Information http://www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.html.
Institute,
Cornell
University,
Electronic Fund Tranfers Act, e-CFR (electronic code of federal regulations), U.S. Federal Reserve Bank, http://www.gpoaccess.gov/ecfr. Funds Transfers trough Fedwire, e-CFR (electronic code of federal regulations), U.S. Federal Reserve Bank, http://www.gpoaccess.gov/ecfr.
9.2. Rechtspraak Cass. 7 december 1973, R.W. 1973-1974, 1597. Cass. 7 oktober 1974, Pas. 1975, I, 155. Cass. 21 juni 1979, Arr. Cass. 1979-1980, 1268-1270. Cass. 1 april 1982, Arr. Cass. 1981-1982, 963. Cass. 8 december 1994, Arr. Cass. 1993-1994, 1078. Cass. 29 september 2006, NjW 2006, 946. Cass. 27 november 2006, R.A.B.G. 2007, 1247-1257. Cass. 30 januari 2001, Pas. 2001, I, 190. Cass. 19 december 2002, T.B.B.R. 2005, afl. 7, 397.
Arbh. Antwerpen, 14 november 1995, T.B.H. 1996, 1035, noot J.P., BUYLE en X., T HUNIS.
Brussel 6 mei 1998, J.T. 1998, 602. Antwerpen 19 maart 2001, A.J.T. 2001-2002, 1002, noot R. STEENNOT. Brussel (8e k.), 16 oktober 2007, D.C.C.R. 2008, afl. 79, 82, noot R. STEENNOT. Kh. Antwerpen 27 april 2001, R.W. 2000-2001, 846, noot R. STEENNOT
79
9.3. Rechtsleer Boeken
BALLON , G., GEENS, K., STUYCK, J. en T ERRYN , E., Inleiding tot het economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2008, 600 p. BARENTS, R., Steunmaatregelen, Deventer, Kluwer, 2001, 540 p. BOCKEN , H., Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 678 p. BROECKX, K., Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 840 p. C ASMAN , H., W INANDY , C.G. en D E GAVRE, J., La banque dans la vie quotidienne, Bruxelles, Jeune Barreau, 1986, 506 p. C LAEYS, I., Samenhangende overeenkomsten en aansprakelijkheid: de quasi -immuniteit van de uitvoeringsagent herbekeken, Antwerpen, Intersentia, 2003, 713 p. D ECRESSIN , J., F ARUGEE, H. en FONTEYNE, W., Integrating Europe's financial markets, Washington D.C., International Monetary Fund, 2007, 261 p. D E MUYNCK, H., Betaalmiddelen in België, Gent, Academia Press, 2008, 206 p. D E CLIPPELE, F., De betaling door middel van elektronische overdracht van geldmiddelen, Mechelen, Kluwer, 2003, 168 p. D IRIX, E., Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, Antwerpen, Kluwer, 1984, 318 p. Felsenfield, C., Legal aspects of electronic funds transfers, Salem, Butterworth Legal Publishers, 1988, 235 p. GEVA, B., Bank collections and payment transactions, Oxford, Oxford University Press, 2001, 575 p. GRAF V ON SCHÖNBORN , K., Die bankhaftung bei der überweisung im internet, Berlin, Erich Schmidt Verlag, 2001, 199 p. GRUA, F., Les contracts de base de la pratique bancaire, Paris, Litec, 2000, 311 p. HEERMANN , P., Geld und geldgeschäfte, Tübingen, Mohr, 2003, 707 p. HUIZINK, J.B., Insolventie, Deventer, Kluwer, 2005, 134 p.
80
LEROUGE, H., De Europese Unie en de Lissabon-strategie, Berchem, EPO, 2004, 143 p. MAVROMATI, D., The law of payment services in the E.U.: The EC directive on payment services in the internal market, Alphen a/d Rijn, Kluwer law International, 2008, 308 p. ONGENA, S., Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, 314 p. P ENNINCKX, M., Financieel lexicon, Mechelen, Kluwer, 2005, 664 p. RANK, W.A.K., Geld, geldschuld en betaling, Deventer, Kluwer, 1996, 429 p. SCHRANS, G. en STEENNOT, R., Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 484 p. SKINNER, C., The future of banking in a globalised world, Chichester, John Wiley & Sons, 2007, 196 p. SKINNER, C., The future of finance after SEPA, Chichester, John Wiley and Sons, 2008, 330 p. SMITS, J. en STIJNS, S., Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 449 p. STATHOPOULOS, M., Modern techniques for financial transactions and their effects on currency, Den Haag, Kluwer Law International, 1995, 304 p. STEENNOT, R., Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, 751 p. T HÉVENOZ, L., Error and fraud in wholesale funds transfers, Zürich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1990, 120 p. T HUNIS, X., Responsabilité du banquier et automatisation des paiements, Namur, Presses Universitaires de Namur, 1996, 362 p. T ILLEMAN , B., DU LAING, B. en BUYLE, J.P., Bankcontracten, Brugge, Die Keure, 2004, 555 p. T ILLEMAN , B. EN VERBEKE, A., Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2006, 321 p. VAN ESCH , R.E., Europese regelgeving betalingsverkeer, Deventer, Kluwer, 1998, 69 p. VAN GERVEN , W., Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht. 1: Ondernemingsrecht, Brussel, Story-Scientia, 1989, 436 p. Van Ryn, J. en Heenen, J., Principes de droit commercial, Bruxelles, Bruylant, IX, 1988, 885 p.
81
VAN QUICKENBORNE, M., Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 160 p. VOLLRATH , H.J., Die endgültigkeit bargeldloder zahlungen, Berlin, Walter de Gruyter, 1997, 251 p. W INN , J.K. en W RIGHT, B., The law of electronic commerce, IV, Aspen, Wolters Kluwer Law&Business, 2008, 1809 p. W INTGENS, L., Juridische aspecten van de elektronische betaling, Bruxelles, Kluwer, 2004, 269 p. W YMEERSCH , E., Financieel recht tussen oud en nieuw, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1994, 901 p.
Tijdschriften
BIEBAUT, K., "SEPA, een Europese (r)evolutie in de wereld van de bankverrichtingen", SOCWEG 2008, afl. 13, 14-17. BOONE, I., "Samenloop contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid verfijnd", NjW 2006, afl. 156, 946-947. FACCIOLO, F.J., "Unauthorized payment transactions and who should bear the losses", Chi.-Kent L. Rev. 2005, afl. 83, 605-642. FRANSIS, R., "Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in algemene bankvoorwaarden", Jur. Falc. 2004-2005, afl. 3, 315-365. GRAULUS, P., "De immuniteit van de uitvoeringsagent", T. Verz. 2003, afl. 3, 604-605. HENNARD, G., "l'Exécution d'opérations de paiement non autorisées et l'inexécution ou l'exécution incorrecte d'opérations de paiement", Bank. Fin. R. 2009, afl. 1, 3-21. JACOBS, E., "De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betaalinstrument", Bank. Fin. R. 2009, afl. 1, 22-29. K IEREGAARD, S.M., "Harmonising the regulatory regime for cross-border payment services", Computer Law & Security Report 2007, afl. 2, 177-187. LAUWERS, Y. en VANWEDDINGEN , I., "Toepassingsgebied richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt", Bank. Fin. R. 2008, afl. 6, 372-386.
82
MACOURS,
K.,
"De
wet
van
9
januari
2000
betreffende
grensoverschrijdende
geldoverschrijvingen", T. Fin. R. 2001, afl. 1, 53-63. MARGERIT, V., "La directive sur les services de paiement", Bulletin de la Banque de France 2007, afl. 164, 67-77. P AUWELS, C., "Contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen of uitvoeringsagenten", Jur. Falc. 1995-1996, afl. 1, 107-122. P ERETZ, N.M., "Single Euro Payment Area: a new opportunity for consumer alternative dispute resolution in the European Union", Mich. St. J. Int'l L. 2007-2008, afl. 16, 573-617. RAMASASTRY , A., "Confusion and convergence in consumer payments: is coherence in error resolution appropriate?", Chi.-Kent L. Rev. 2008, afl. 83, 813-839. RONSE, J., "Marginale toetsing in het privaatrecht", T.P.R. 1977, 207-222. SAGAERT, V., "Onverschuldigde betaling door een bankoverschrijving. Wie betaalt het gelach?, T.B.B.R. 2005, afl. 7, 398-404. SAMOY, I., "Over de mogelijkheid van plaatsvervanging bij lastgeving, lastgeving is al lang geen vriendendienst meer", T.B.B.R. 2007, afl. 2, 103-104. SCHWIMANN , I., "Competition within the financial sector: the vision of the European Commission", Bank. Fin. 2008, afl. 2, 118-121. SIMONT, L. en BRUYNEEL, A., "Chronique de droit bancaire privé", Bank. Fin. 1989, 519-531. SPAENHOVEN , A., "De Europese overschrijving: de laatste rechte lijn", Bank. Fin. 2007, afl. 4, 221226. STEENNOT, R., "De aansprakelijkheid van de bank bij de uitvoering van een vervalste overschrijvingsopdracht", T.B.B.R. 2001, 79-86. STEENNOT, R., "Elektronisch betalen: eindelijk een wettelijke regeling", NjW 2002, afl.3, 83-87 STEENNOT, R., "De wet betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen", Bank. Fin. R. 2002, afl. 5, 255-271. STEENNOT, R., "Erroneous execution of payment transactions", Euredia 2006, afl. 1, 69-107.
83
STEENNOT, R., "Erroneous execution of payment transactions according to the new payment services directive", International Journal of Technology Transfer and Commercialisation 2007, afl. 6, 145-159. STEENNOT, R., "Allocation of liability in case of fraudulent use of an electronic payment instrument: The new Directive on payment services in the internal market", Computer Law & Security Report 2008, afl. 6, 555-561. STROBBE, D., "Grensoverschrijdende geldoverschrijving wettelijk geregeld", Juristenkrant 2000, afl. 5, 235-238. VAES, A., "Bekommernissen en uitdagingen bij de unieke Europese betaalruimte", Bank. Fin. 2007, afl. 4, 211-217. VAN
BULCK,
I.,
"Wet
van
9
januari
2000
betreffende
de
grensoverschrijdende
geldoverschrijvingen", OHRF 2001, afl. 15, 155. W INANDY, C., "Contribution à l'étude sur la nature juridique du virement", Bank. Fin. R. 2002, afl. 4, 187-203. Working Papers Financial Law Institute
D E W ULF, H., Het Hof van Cassatie en de extra-contractuele aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Working Papers, FLI Ugent, 2003, afl. 8, 26 p. W YMEERSCH , E., STEENNOT, R. en T ISON , M., Overzicht van rechtspraak-privaat bankrecht (19992007), Working Papers, FLI Ugent, afl. 8, 195 p. STEENNOT, R., Legal aspects of credit transfers and electronic payments: a Belgian perspective , Working Papers, FLI Ugent, 2008, afl. 12, 27 p.
9.4. Andere Bronnen Febelfin, Brochure SEPA 02-12-2008, http://www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/events/brochure_sepa_02122008 .pdf, (geconsulteerd op 07/02/2009). Febelfin, Position Paper: "De omzetting van de Payment Services Directive in het Belgisch recht", http://www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/publicaties/PositionPapers-PSDNL-ORI.pdf, (geconsulteerd op 07/02/2009).
84
Febelfin, Position Paper: "De bankverhuisdienst garandeert een efficiënte bankmobiliteit", http://www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/pp23.03.2009NL.pdf, (geconsulteerd op 07/02/2009). The British HM Treasury: "The Payment Services Directive: a revised regulatory impact assesment",
december
2006,
http://www.hm -
treasury.gov.uk/d/paymentservices_ria_151206.pdf, (geconsulteerd op 09/02/2009). Statement of principles and functional requirements for an IBAN/BIC Database , EPC Documents, 16
maart
2007,
http://www.europeanpaymentscouncil.eu/documents/
EPC14806%20IBAN%20BIC%20Database%20Requirements.pdf,
(geconsulteerd
op
15/04/2009). The British HM Treasury: "Implementation of the Payment Services Directive: a consulation document",
december
2007,
http://www.hm-
treasury.gov.uk/d/consult_paymentservice181207.pdf, (geconsulteerd op 09/02/2009). Keytrade
Bank,
Algemene
voorwaarden
Debetkaart,
http://www.keytradebank.com/pdf/condi_debet_nl.pdf, (geconsulteerd op 04/03/2009). ING,
Technical
Manual
for
Financial
Institutions,
Maart
2008,
www.ingwholesalebanking.com/content/documents/pdf/Financial%20Institutions/techmanua l_amsterdam.pdf, (geconsulteerd op 15/03/2009). KBC
Bank
NV,
Algemene
bankvoorwaarden
2009,
http://kbc-
pdf.kbc.be/uploadpdf/CW4337N1.pdf, (geconsulteerd op 07/02/2009). Argenta
Spaarbank
NV,
Algemene
bankvoorwaarden
2009,
http://www.argenta.be/NR/rdonlyres/CA9C0C3D-0E05-4E5C-90346B5A630A4D66/0/ARVNL.pdf, (geconsulteerd op 07/02/2009). Deutsche
Bank,
Reglement
Online
Banking
2009,
https://secure.deutschebank.be/login/local/Regulation/NL/regulation.pdf, (geconsulteerd op 07/02/2009) U.S.
Federal
Deposit
Insurance
Corporation,
Compliance
Handbook,
June
2006,
http://www.fdic.gov/regulations/compliance/handbook/manual%203 51-352.pdf, (geconsulteerd op 02/04/2009).
85
Questions
and
Answers
from
the
European
Commission,
question
n°
37,
http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/framework/transposition/faq 2009_01_27_en.pdf, (geconsulteerd op 02/04/2009).
86
