Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar VOOR CONSUMENTENRECHTEN OP DE CONSUMENTENBESCHERMING VERKOOP

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-2011

HET GEVOLG VAN DE ONTWERPRICHTLIJN VOOR CONSUMENTENRECHTEN OP DE

BELGISCHE REGELGEVING INZAKE CONSUMENTENBESCHERMING

ONDERZOCHT MET BETREKKING TOT DE ONLINE VERKOOP

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Dobbelaere Michiel studentennr. 00604452 Promotor: Prof. Dr. R. Steennot Commissaris: D. Goens

1

WOORD VAN DANK Het is exact 6u53 in de ochtend als ik aan dit dankwoord begin. Ik heb deze nacht nog niet geslapen en over twee uur moet mijn masterproef naar de drukker. Mijn bureau ligt bezaaid met papieren en boeken. Verschillende lege tassen koffie verraden dat het een lange nacht is geweest. En nu nog een dankwoord. Ik hou eigenlijk niet van “het dankwoord”. Het is vaak zo klef, waardoor het lijkt alsof het om een verplicht nummer gaat. Ik heb lang nagedacht over hoe ik mijn dankwoord zou aanpakken om het juist niet op zo’n verplicht nummer te laten lijken. “Hou het sober maar oprecht. Wees minimalistisch om de essentie beter te laten uitkomen.” dacht ik bij mezelf. Zo gedacht, zo gedaan. Ik bedank mijn ouders omdat ze mij de mogelijkheid hebben gegeven om te studeren. Ook de levenslange onvoorwaardelijke steun weet ik bijzonder te waarderen. Ik bedank Celine om er voor mij te zijn. Ik bedank professor Steennot voor de begeleiding. En omdat hij, ondanks het feit dat hij zijn maximum aantal masterproefstudenten had bereikt, toch mijn promotor wou zijn. Op die manier kon ik mijn zelfgekozen onderwerp uiterwerken. Ik bedank mevrouw Goens voor het nalezen en het beantwoorden van mijn vragen. Ik bedank de heer Cambie voor de informatie-updates aangaande het voorstel Richtlijn consumentenrechten. Het is exact 7u26 als ik dit dankwoord beëindig. Ik kan nog rustig ontbijten voor ik op mijn fiets spring om naar de drukker te rijden. Voor de laatste keer: Ctrl+S.

2

INHOUDSOPGAVE WOORD VAN DANK.............................................................................................................................2 INHOUDSOPGAVE ...............................................................................................................................3 DEEL I

Inleiding ..............................................................................................................................5

DEEL II

Afbakening ..........................................................................................................................9

DEEL III Huidige stand van zaken .................................................................................................... 12 A

De belanghebbende regelgeving bij online verkoop ............................................................... 12 §1 Overzicht .............................................................................................................................. 12 §2 Richtlijn 97/7/EG en de WMPC ............................................................................................. 13 §3 Richtlijn 2000/31/EG inzake elektronische handel en de Wet van 11 maart 2003 betreffende elektronische handel ................................................................................................................. 26 §4 Verhouding tussen verkoop op afstand (Richtlijn 97/7/EG en WMPC) en elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG en de Wet van 11 maart 2003 betreffende elektronische handel) ........... 34

B

Online verkoop...................................................................................................................... 37 §1 Definities .............................................................................................................................. 38 §2 Sluiten van de online koopovereenkomst ............................................................................. 51 §3 Levering ............................................................................................................................... 74 §4 Betaling ................................................................................................................................ 75 §5 Gevolgen van het niet naleven van de regels die van toepassing zijn op de online verkoop... 80

C

IPR en online verkoop............................................................................................................ 85 §1 Internationale bevoegdheid en het exequatur van buitenlandse gerechtelijke beslissingen .. 86 §2 Het toepasselijke recht ......................................................................................................... 90

DEEL IV D

Voorstel Richtlijn consumentenrechten ......................................................................... 94

Totstandkoming .................................................................................................................... 94 §1 Beweegredenen voor het voorstel Richtlijn consumentenrechten (8 oktober 2008) ............. 94 §2 Kritiek op het voorstel Richtlijn consumentenrechten ........................................................... 96

3

§3 Voorstel Richtlijn betreffende consumentenrechten bij op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (10 december 2010) ......................................................................... 97 §4 Amendementen Europees parlement op voorstel Richtlijn consumentenrechten (24 maart 2011) ........................................................................................................................................ 98 E

Inhoud Geamendeerd Voorstel Richtlijn consumentenrechten en de verschilpunten met

Richtlijn 97/7/EG en de WMPC ...................................................................................................... 99 §1 Harmonisatieniveau ........................................................................................................... 100 §2 Definities ............................................................................................................................ 103 §5 Toepassingsgebied ............................................................................................................. 106 §6 Informatieplichten.............................................................................................................. 108 §7 Herroepingsrecht ............................................................................................................... 111 §8 Betaling en levering ............................................................................................................ 116 §9 Handhaving en bestraffing.................................................................................................. 117 F DEEL V

Gevolgen van de nieuwe Richtlijn consumentenrechten op de online verkoop .................... 117 Besluit ............................................................................................................................. 119

BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................................. 122 A.

Boeken ................................................................................................................................ 122

B.

Buitenlandse Boeken........................................................................................................... 122

C.

Bijdragen in boeken............................................................................................................. 122

D.

Tijdschriftenartikels ............................................................................................................. 124

E.

Online bronnen ................................................................................................................... 125

4

DEEL I 1.

Inleiding

Homo homini lupus est - de mens is voor zijn medemens een wolf.1 Dat gold in de 3de eeuw

v.Chr. toen Plautus deze gevleugelde woorden neerschreef. Het gold in 1651 toen Thomas Hobbes het citaat gebruikte in zijn De Cive. En het geldt vandaag nog steeds. In welke god men ook moge geloven of waar men ook woont, de zonden zijn de wereld nog niet uit. Er zullen altijd mensen zijn die in een eindeloos streven naar eigen profijt hun goedgelovige en zwakkere medemens schaamteloos bedriegen. Het lijkt wel ingebakken in onze natuur. We weten dat het niet mag, maar we doen het toch. Het is sterker dan onszelf. 2.

De mens moet dus tegen zijn eigen soortgenoten beschermd worden. Lang leve de

rechtstaat. Alles is netjes vastgelegd in regels. De door het volk aangeduide “wijzen” maken regels om ons vreedzaam te doen samenleven. Uiteraard volgen we braaf die regels. Want wie de regels overtreedt, wordt gestraft. Althans dat is het principe. De rechtstaat is de laatste eeuwen “bon ton” voor de machtigen der aarde. Diegenen die nog leven volgens het talio-principe zijn oeverloos passé. Zij die nog ogen voor ogen en tanden voor tanden ruilen worden bestempeld als barbaars en onderontwikkeld. Maar de rechtstaat heeft ook enkele nadelen. Ik pik er eentje uit. De door het volk aangeduide “wijzen” doen er soms redelijk lang over om voor nieuwe ontwikkelingen regels te maken. Dat kan komen omdat ze het niet eens worden over de regels, omdat ze teveel werk hebben of omdat onvoldoende kennis hebben over de nieuwe ontwikkelingen. Aangezien er op dat moment geen regels zijn, worden de overtreders niet gestraft. De wolven ruiken hier hun kans. 3.

Het internet was ook zo’n nieuwe ontwikkeling. Het is ontstaan uit het “Arpanet”, een

militair netwerk dat het mogelijk maakte om de gigantische computers van toen op afstand te bedienen.2 Daarna was het voornamelijk een wetenschappelijke aangelegenheid waarbij onderzoeksresultaten werden gedeeld tussen de verschillende universiteiten. Tot het internet begin de jaren ’90 geleidelijk aan ook de huiskamers van de modale burger binnensloop. Nog twintig jaar later is het een gigantisch entiteit, een immense virtuele wereld met eindeloze toepassingen en steeds meer de draaischijf van onze huidige maatschappij.

1

T. M. PLAUTUS, Asinaria, 495. www.thelatinlibrary.com/plautus/asinaria.shtml. O. BURKEMAN, “Forty years of the internet: how the world changed for ever”, The Guardian 23 oktober 2009. www.guardian.co.uk. 2

5

4.

Een algemeen verspreid internet bood handelaren economische opportuniteiten.

Webwinkels zagen het levenslicht. In 1994 was de Pizzahut met zijn online besteldienst één van de eerste webshops.3 In 1995 volgden Amazon4 en Ebay5. Toen werden de eerste bouwstenen van de internethandel gelegd. Vijftien jaar later is het een markt die nog elke dag omvangrijker wordt, ook in ons land. In 2009 werden er in België 8,4 miljoen online-aankopen gedaan, goed voor 1,6 miljard euro. Dat is een stijging met 138% t.o.v. 2007. Er worden in België elke werkdag vijf nieuwe webshops opgericht.6 En dat is in vergelijking met Nederland en Duitsland klein bier. Zo’n “booming business”, dat moet wolven aantrekken. 5.

De vraag die hieruit voortvloeit is in hoeverre de door het volk aangeduide “wijzen” reeds

regels hebben ontwikkeld. En hoe die regels de zwakkere partijen beschermen. Die “wijzen” zijn heden ten dage de Europese instellingen en de Belgische wetgever, de zwakkere partijen zijn de consumenten.7 Het internet heeft bepaalde karakteristieken die een specifieke regelgeving vereisen. Om de handel op het internet te reguleren moet met volgende complicerende factoren rekening gehouden worden.8 Ten eerste is de informatie te vinden op het internet vluchtig van aard. De persoon die de informatie erop heeft gezet, kan te allen tijde beslissen om die informatie er weer af te halen of te wijzigen. Je hebt geen zekerheid voor hoelang bepaalde informatie onaangetast zal blijven. Als tweede complicerende factor kan de anonimiteit vermeld worden. Wie nu juist een bepaalde website heeft opgezet of wie ervoor verantwoordelijk is, is uiterst moeilijk te achterhalen. Zich uitgeven voor een andere persoon is kinderlijk eenvoudig. Een naïeve consument is gemakkelijk te misleiden.

3

www.pizzahut.com. www.amazon.com. 5 www.ebay.com. 6 www.BeCommerce.be, cijfers gebaseerd op een onderzoek van Ivox (www.ivox.be). Zie ook K. DE RUYTER, “Ecommerce ontgroeit stilaan de kinderschoenen. Vijf nieuwe webwinkels per dag.”, De Standaard 7 juli 2010, pg. E2-E3. 7 Zie voor een algemene Europese definitie van consument F.W. GROSHEIDE, “E-commerce”, in E.H. HONDIUS EN G.J. RIJKEN (eds.), Handboek Consumentenrecht, Nederland, Zutphen, 2006, 48-49; “Een consument kan bij benadering worden omschreven als de economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractspartij die, gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend, binnen het toepassingsgebied van de betrokken regeling rechtshandelingen verricht voor een gebruik dat niet als bedrijfs- of beroepsmatig kan beschouwd worden.”. 8 POULLET, Y., “Transactions via internet et protection des consommateurs”, in J. STUYCK en E. BALLON (eds.), Verkoop op afstand en telematica, Deurne, Kluwer, 1997, 125-164; L. CORNELIS en P. GOETHALS, “Contractuele aspecten van e-commerce”, in L. CORNELIS, P. GOETHALS , S. DE KEYSER, F. DE VISSCHER, S. LOUVEAUX, S. REYNDERS, A. STROWEL , P. VAN EECKE, De elektronische handel, Bruylant, Brussel, 1999, losbl. 4

6

Daarnaast wordt het internet niet overkoepeld beheerd. Er is geen afzonderlijke entiteit die zich bezighoudt met “het runnen” van het internet. Een algemeen controleorgaan bestaat niet. Ook voor overheden is het controleren van het internet moeilijk doordat het immense proporties aanneemt. Tenslotte is het internet ook internationaal. Grenzen bestaan niet en computers van over de hele wereld zijn in principe onbeperkt met elkaar verbonden. De alom bekende afkorting “www” in een url spreekt voor zich: het World Wide Web. 6.

Er zijn op dit moment al regels om de internethandel in goede banen te leiden. Ze kunnen

opgedeeld worden in twee peilers: de regels inzake overeenkomsten op afstand en de regels inzake elektronische handel. Hoewel de regels uit de eerste peiler oorspronkelijk niet bedoeld waren voor de internethandel, viel deze handelsvorm wel onder het toepassingsgebied. Voor België bestonden er voor overeenkomsten op afstand al in 1991 strenge regels. Ze waren te vinden in de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument.9 Of korter: de WHPC. Zes jaar later zijn de eerste dwingende Europese regels er gekomen, nl. Richtlijn 97/7/EG betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten.10 De regels inzake elektronische handel zijn wel speciaal ontwikkeld om de virtuele wereld juridisch vorm te geven. Hierbij acteerde Europa als eerste: Richtlijn betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt.11 De Belgische wetgever implementeerde deze richtlijn voornamelijk aan de hand van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij.12 7.

Wat betreft de eerste peiler is nieuwe regelgeving op komst vanuit Europa. Het doel van deze

masterproef is om daarvan de gevolgen voor de online verkoop in de Belgische rechtsorde te bespreken. Om dat te kunnen bereiken zoek ik eerst naar een werkbaar concept om handel op het internet aan te duiden. Hiervoor zal ik het begrip online verkoop hanteren (DEEL II). Daarna geef ik

9

Art. 77-83 wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (voor de wetswijziging van 25 mei 1999), BS 29 augustus 1991, 18747. Hierna de WHPC. 10 Richtlijn 97/7/EG van het Europees parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb.L. 4 juni 1997, afl. 144, 19. 11 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 17 juli 2000, afl. 178, 1. Verder Richtlijn inzake elektronische handel. 12 Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003, 12962. Verder Wet elektronische handel.

7

een overzicht van de belangrijkste regels die van toepassing zijn op de online verkoop (DEEL III). Vervolgens bespreek ik de regelgeving die op komst is en wat hiervan de gevolgen zijn (DEEL IV). 8.

Gezien de politieke ontwikkelingen is er nog geen definitieve tekst. Daardoor zal het deel

over de gevolgen eerder beperkt zijn. Mijn opzet is een grondige analyse van de online verkoop. Van hoe het is… En hoe het misschien zal worden.

8

DEEL II 9.

Afbakening

Deze masterproef handelt over de gevolgen van het voorstel van richtlijn op de online

verkoop. Omdat er voor het begrip online verkoop geen algemeen aanvaarde definitie bestaat ben ik genoodzaakt om het begrip te verduidelijken. In dit hoofdstuk zoek ik naar een werkbaar concept om verder doorheen mijn masterproef te gebruiken. 10.

Vooreerst gaat het om de rechtshandeling koop. Het Burgerlijk Wetboek definieert koop als

een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt om een zaak te leveren, en de andere daarvoor een prijs te betalen13. Zonder hierbij dieper te willen ingaan op het leerstuk van de koop is het toch belangrijk om deze rechtshandeling duidelijk af te bakenen. Op het internet dreigt de grens tussen de verschillende rechtshandelingen te vervagen. Die vervaging heeft twee redenen. Vooreerst zijn er bepaalde transacties in de virtuele wereld waarbij het onderscheid moeilijk te maken is tussen dienstverlening en het verkopen van een zaak.14 Bijv. het kopen van een CD waarop een muziekalbum is gebrand of datzelfde muziekalbum downloaden. De consument heeft in beide gevallen de perceptie dat hij het album heeft “gekocht”. In het eerste geval koopt hij de fysieke drager, in het tweede geval koopt hij de muziek in digitale vorm die wordt opgeslagen op de harde schijf van de ‘koper’. De vraag is of je in het tweede geval ook juridisch gezien nog van koop kan spreken. Ten tweede wordt het onderscheid vaak ook niet meer gemaakt door de toepasselijke regelgeving. Zo heeft het concept “dienst van de informatiemaatschappij” dat we terugvinden in Richtlijn 2000/31/EG15 en de Wet van 11 maart 200316 een ruime draagwijdte.17 Hierdoor kunnen zowel het tegen betaling aanbieden van databanken, als het kopen van een gsm op het internet beschouwd worden als diensten van de informatiemaatschappij.18 Het eerste geval is duidelijk een dienstverlening, het tweede is een koop. Beiden zullen wel aan een gelijk regelgevend regime 13

Art. 1582 BW. R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 242. 15 Richtlijn 2000/31/EG betreffende bepaalde juridische aspecten van de informatiemaatschappij, Pb.L. 17 juli 2000, afl. 178, 1. 16 Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003, 12960. 17 R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 620. 18 Dit is uiteraard alleen het geval indien aan de voorwaarden van dienst van de informatiemaatschappij is voldaan, zie hiervoor DEEL III, A, §2. 14

9

onderworpen zijn. Hetzelfde geldt voor Richtlijn 97/7/EG betreffende overeenkomsten op afstand en de WMPC. Deze Richtlijn reguleert zowel het leveren van diensten als het verkopen van goederen. 11.

Verder beperkt mijn masterproef zich tot de lichamelijke roerende goederen. Waarom de

onroerende goederen uitsluiten, als het internet wel regelmatig wordt gebruikt om onroerende goederen te verkopen? Iedereen kent ongetwijfeld de websites waarop onroerende goederen te koop worden aangeboden.19 Er zijn zelf websites die online biedingen op onroerende goederen organiseren.20 Hoewel het soms heel sterk lijkt alsof het onroerend goed verkocht wordt op het internet, is dat toch niet het geval. Zowel bij het online adverteren als bij het online bieden wordt er nooit op het internet zelf een koopovereenkomst afgesloten. De verkopers maken enkel gebruik van het internet om in contact te komen met de kopers. De website is louter een informatiekanaal, zoals een brochure of een advertentie in de krant ook informatiekanalen zijn. De eigenlijke overeenkomst wordt “in real life” gesloten, waarbij de gemeenrechtelijke regels blijven gelden. Er is dus een wezenlijk verschil met het verkopen van roerende goederen op het internet. Het verschil zit in “verkopen op het internet” of “gebruik maken van het internet om te verkopen”. Bij de roerende goederen zal de overeenkomst kunnen gesloten worden op het internet21, voor onroerende goederen kan dat niet. En dat is ook de reden waarom er geen online verkoop voor onroerende goederen bestaat; de regelgeving laat het eenvoudigweg niet toe. De onroerende goederen worden systematisch uit het toepassingsgebied gesloten van de toepasselijke regelgeving.22 Het lijkt me dan ook niet nuttig om de onroerende goederen in het concept “online verkoop” op te nemen. 12.

Deze masterproef wordt geschreven in het vakgebied van het consumentenrecht. Ik focus

dus op de relatie tussen een professionele verkoper en een consument. Een exacte definitie voor die begrippen valt uit de Europese regelgeving niet af te leiden. Er is met die termen slordig en onsamenhangend omgesprongen.23 Allesomvattende definities opstellen is dus moeilijk. GROSHEIDE doet toch een poging: “de geviseerde transactie is diegene waarbij de ene partij beroepsmatig 19

http://www.immo.vlan.be, http://www.logic-immo.be, http://www.bostoen.be. http://www.eenmaal-andermaal.be. Website waar d.m.v. een biedprocedure de meest geïnteresseerde (m.a.w. de hoogst biedende) koper in contact wordt gebracht met de verkoper. Het betreft hier geen openbare verkoop en er komt door het bieden ook geen definitieve verkoop tot stand. De hoogste bieder wordt gecontacteerd met het oog op het afsluiten van een onderhandse koopovereenkomst. Daarna blijft de tussenkomst van de notaris vereist om de koopovereenkomst tegenwerpelijk te maken aan derden. 21 Er bestaan ook veel websites die enkel een overzicht geven van de roerende goederen die een bepaalde verkoper aanbiedt in zijn handelsruimte. Voor deze roerende goederen zal er uiteraard ook geen sprake zijn van online verkoop. 22 Zie art. 9, 2de lid, a) Richtlijn betreffende elektronische handel; art. 6, 4° Wet elektronische handel; art. 3, 1 ste de lid, 3 streepje Richtlijn 97/7/EG; art. 2, 5° en 21°. 23 F.W. GROSHEIDE, “E-commerce”, in E.H. HONDIUS EN G.J. RIJKEN (eds.), Handboek Consumentenrecht, Nederland, Zutphen, 2006, 48-49. 20

10

goederen verkoopt aan een andere partij die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit handelt”. De situatie waarbij de ene consument aan een andere consument zijn tweedehands fototoestel verkoopt met behulp van een online verkoopplatformen zoals Ebay of Kapaza!, valt buiten het bestek van deze masterproef. Hetzelfde geldt voor een persoon die voor zijn bedrijf computers op het internet heeft besteld bij een professionele verkoper. 13.

Het spreekt voor zich dat als we het hebben over online verkoop de overeenkomst gesloten

moet worden op het internet. Het internet wordt door Van Dale Groot woordenboek omschreven als “een wereldwijd netwerk van computers gebaseerd op een gemeenschappelijk, gestandaardiseerd protocol”. Hoewel bij een netwerk van computers vooral gedacht wordt aan de standaard pc’s of laptops moeten we gezien de technologische evolutie toch verder durven kijken. Zo is het internet steeds meer toegankelijk voor andere elektronische apparaten. Denk hierbij aan gsm’s, smartphones, tablet pc’s en mp3-spelers. Deze maken gebruik van verschillende technologieën om te communiceren met het internet. Wifi, WAP, GPRS, EDGE, UMTS en HSDPA zijn hiervan een paar voorbeelden. Dit wordt ook wel eens de m-commerce genoemd.24 Die “m” staat voor “mobile”. We zijn langer vastgekluisterd aan draden en vaste modems om verbinding te maken met het internet. Tegenwoordig pluk je het World Wide Web zo uit de lucht. 14.

Samenvattend kunnen we de online verkoop definiëren als de verkoop van een roerend

lichamelijk goed tussen een professionele verkoper en een consument waarbij de overeenkomst gesloten wordt op het internet. Dit is geen algemeen aanvaarde definitie van de online verkoop, wel een beschrijving voor wat er in deze masterproef met online verkoop bedoeld zal worden. Voor de partijen in de online verkoop gebruik ik “internetverkoper” en “internetconsument”.

24

J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 16.

11

DEEL III 15.

Huidige stand van zaken

Het doel van deze masterproef isnom te onderzoeken wat de gevolgen zijn voor de huidige

regelgeving inzake online verkoop als het voorstel tot Richtlijn betreffende consumentenrechten wordt goedgekeurd. Het is daarom interessant eerst een overzicht te geven van de huidige regelgeving. Op de online verkoop zoals hierboven afgebakend, zijn er verschillende regelgevingen van toepassing. 16.

Eerst geef ik een overzicht van de totstandkoming en de krachtlijnen van de belanghebbende

regelgeving (A). Daarna volgt een grondige analyse van de bepalingen uit die regelgeving die van toepassing zijn op de online verkoop (B). En aangezien de online verkoop ook een internationaal karakter kan hebben, bespreek ik afsluitend ook de regels van het Internationaal Privaatrecht (C).

A De belanghebbende regelgeving bij online verkoop §1 Overzicht 17.

De Europese wetgever heeft de afgelopen 20 jaar niet stilgezeten wat betreft de regelgeving

m.b.t. de online verkoop. GROSHEIDE geeft een overzicht van de voor e-commerce relevante regelgevingen.25 Met name: Richtlijn 97/7/EG betreffende op afstand gesloten overeenkomsten26, Richtlijn 1999/93/EG betreffende de elektronische handtekening27, Richtlijn 2000/31/EG betreffende elektronische handel28, Richtlijn 2002/65/EG betreffende verkoop op afstand van financiële diensten29 en de IPR-regelgeving (Brussel I-Verordening30 en Rome I-Verordening31). 18.

Voor de online verkoop zijn Richtlijn 97/7/EG en Richtlijn 2000/31/EG het meest van belang.

In §2 ga ik dieper in op Richtlijn 97/7/EG en de omzetting daarvan in de Belgische wetgeving. In §3

25

F.W. GROSHEIDE, “E-commerce”, in E.H. HONDIUS EN G.J. RIJKEN (eds.), Handboek Consumentenrecht, Nederland, Zutphen, 2006, 330-338. 26 Richtlijn 97/7/EG van het Europees parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb.L. 4 juni 1997, afl. 144, 19. 27 Richtlijn 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen, Pb.L. van 19 januari 2000, afl. 13, 12. 28 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de informatiemaatschappij, Pb.L. 17 juli 2000, afl. 178, 1. 29 Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, Pb.L. 9 oktober 2002, afl. 271, 16. 30 Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijk en handelszaken, Pb.L. 16 januari 2001, afl. 12, 1. 31 Verord. (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Pb.L. 4 juli 2008, afl. 177, 6.

12

doe ik hetzelfde met Richtlijn 2000/31/EG. Tenslotte volgt in §4 hoe Richtlijn 97/7/EG en Richtlijn 2000/31/EG zich inzake online verkoop tot elkaar verhouden. 19.

Per richtlijn bespreek ik eerst de doelstellingen en hoe de richtlijn tot stand is gekomen.

Daarna behandel ik de krachtlijnen en het toepassingsgebied van de richtlijnen. Tenslotte volgt een uiteenzetting van hoe de richtlijnen zijn omgezet in het Belgische regelgevende kader.

§2 Richtlijn 97/7/EG en de WMPC 2.1 Doelstellingen en totstandkoming van Richtlijn 97/7/EG 20.

Art. 1 van de Richtlijn 97/7/EG stelt heel algemeen: “Deze richtlijn heeft tot doel wettelijke en

bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake overeenkomsten op afstand tussen consument en leverancier nader tot elkaar te brengen.”. Uit de overwegingen bij de Richtlijn 97/7/EG kunnen meer specifieke doelstellingen van de EU gedestilleerd worden. 21.

Vooreerst heeft de Europese regelgever met Richtlijn 97/7/EG de verkoop op afstand willen

regelen op Europees niveau. Dit Europese perspectief is logisch, zeker met de consolidatie van de interne markt en de bevordering van het vrij verkeer van goederen in het achterhoofd. De gemakkelijkste manier om over de grenzen heen goederen te kopen, is door de verkoop op afstand. Koper en verkoper hoeven immers niet in elkaars nabijheid te zijn om de koopovereenkomst te sluiten. Overeenkomsten kunnen gesloten worden op honderden kilometers van elkaar zonder dat één van de partijen zich hoeft te verplaatsen. Hierdoor kunnen evenwel moeilijkheden ontstaan, die niet gekend zijn bij de traditionele koopovereenkomsten. Een sterk regelgevend kader is dus onontbeerlijk. 22.

Een andere doelstelling was het tegengaan van de versnippering. Verschillende lidstaten,

waaronder ook België32, hadden de overeenkomsten op afstand al nationaal gereguleerd. Had deze tendens zich verder gezet, zou elke lidstaat uiteindelijk zijn eigen regelgeving uitgewerkt hebben. Dat zou leiden tot een verstikkend kluwen van lidstaatgebonden wetten waardoor internationale overeenkomsten op afstand serieus bemoeilijkt zouden worden. Van een efficiënte interne markt zou geen sprake zijn. Met Richtlijn 97/7/EG wou de Europese regelgever deze tendens proberen tegengaan door een minimum aan gelijke regels te installeren. Zo zou de interne markt de kans krijgen om zich te ontwikkelen met bevordering van het vrij verkeer van goederen tot gevolg.

32

Voor er sprake was van enig Europees initiatief, trad de Belgische wetgever al in 1991 regelgevend op: art. 77-83 wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (voor de wetswijziging van 25 mei 1999), BS 29 augustus 1991, 18747.

13

23.

Daarnaast was er ook de uitdaging om de nieuwe technologieën in dit regelgevend kader te

implementeren. Het Economisch en Sociaal Comité verwachtte in die tijd dat door een toenemend gebruik van elektronische kooptechnieken de snelle groei van verkoop op afstand zou aanhouden.33 Hoewel technologie zoals het internet toen nog in zijn kinderschoenen stond, besefte de EU dat het internet in verre mate zou bijdragen tot een eenvoudiger proces van verkoop op afstand. Aanbieden en bestellen op het internet is eenvoudiger en goedkoper dan een destijds frequenter gebruikte kanaal, zoals de postorderverkopen.34 24.

Tenslotte was er de problematiek van malafide handelaren. Met behulp van agressieve

verkooptechnieken maakte men soms schaamteloos misbruik van de naïeve consument. Vaak gehoorde klachten waren het veelvuldig bestoken met ongevraagde reclame via telefoon en fax of het eisen van betaling voor niet-bestelde goederen. Bij deze laatste methode worden niet bestelde goederen opgestuurd met daarbij de vraag om ofwel een bepaalde geldsom over te schrijven, ofwel de goederen terug te sturen. De consument had hiertegen bescherming nodig. Richtlijn 97/7/EG poogt er iets aan te doen.

2.2 Krachtlijnen Richtlijn 97/7/EG 25.

Richtlijn 97/7/EG regelt de overeenkomst op afstand. Het gaat om elke overeenkomst tussen

een leverancier en een consument inzake goederen of diensten die wordt gesloten in het kader van een door de leverancier georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand waarbij, voor deze overeenkomst, uitsluitend gebruik gemaakt wordt van een of meer technieken voor communicatie op afstand tot en met de sluiting van de overeenkomst zelf.35 26.

Om de gestelde doelen - harmonisatie van de regelgeving en bescherming van de consument

tegen malafide verkopers - te bereiken wordt gewerkt rond drie krachtlijnen.36 -

De consument tijdig bepaalde informatie ter beschikking stellen om met volle kennis van zaken het contract te kunnen sluiten. Tijdig betekent hier vóór het sluiten van de overeenkomst.37

-

Deze informatie moet schriftelijk bevestigd worden. Dit moet gebeuren uiterlijk bij de levering.38

33

Advies over het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomst, PB.C 25 januari 1993, afl. 19, 111. 34 Veel kosten wat betreft drukwerk en het verdelen van het drukwerk. Een catalogus of een reclame folder moet gedrukt worden en bij de mensen thuis bezorgd worden. 35 Art. 2, 1), Richtlijn 97/7/EG. 36 M. VAN HUFFEL, “Contrats à distance, services financiers à distance et commerce électronique: la dynamique d’une evolution juridique en droit Européen et en droit Belge”, CJ 2001, 22. 37 Zie voor gedetailleerde bespreking Deel III, B, 5.2.1. 38 Zie voor gedetailleerde bespreking Deel III, B, 5.2.2.

14

-

De consument heeft gedurende 7 dagen het recht om de overeenkomst te herroepen zonder boete en zonder een reden te moeten opgeven.39

27.

Daarnaast moet gewag gemaakt worden van enkele belanghebbende beleidskeuzes die

gemaakt zijn door de Europese regelgever. 28.

Zo hebben de regels vervat in Richtlijn 97/7/EG een dwingend karakter.40 Dat houdt in dat de

consument geen afstand kan doen van de rechten die hem door de omzetting van deze richtlijn in het nationaal recht zijn verleend. Hoewel deze bepaling wordt toegejuicht41 zorgt ze voor discussie in de Belgische rechtsleer.42 De vraag die zich stelt is de volgende: zijn de bepalingen aangaande de overeenkomsten op afstand van dwingend recht of van openbare orde? Het antwoord zal bepalen wat de gevolgen zijn bij een overtreding.43 29.

Van de lidstaten wordt ook geëist dat ze de nodige maatregelen nemen opdat de

bescherming geboden door Richtlijn 97/7/EG niet wordt ontzegd door de keuze van het recht van een derde land. Er moet wel een nauwe band bestaan tussen de overeenkomst en het grondgebied van één of meer lidstaten. Deze wetgevende techniek voorkomt dat de economisch sterkere partij de Europese beschermingsregels omzeilt, door conventioneel met de consument te bedingen dat het recht van een niet EU-lidstaat van toepassing zal zijn op de overeenkomst. 44 Zonder die bepaling is het voor een gehaaide verkoper maar al te eenvoudig zijn om aan de Europese regelgeving te ontsnappen. 30.

Richtlijn 97/7/EG mag geen dode letter blijven. De lidstaten moeten dus sluitende bepalingen

ontwikkelen op basis waarvan de consument zijn rechten kan afdwingen. Het nationaal recht moet vooreerst voorzien in een rechterlijk en/of administratief beroep45 en de bevoegde rechtsprekende instantie aanduiden. Zowel rechterlijke als administratieve instanties komen in aanmerking. Daarnaast moet het voor minstens één van volgende instanties ook mogelijk zijn zich tot die rechtsprekende

organen

te

wenden:

consumentenorganisaties,

beroepsorganisaties

en

overheidsinstanties of hun vertegenwoordigers. Net als consumenten kunnen ze de toepassing

39

Zie voor gedetailleerde bespreking Deel III, B, 5.7. Art. 12 Richtlijn 97/7/EG. 41 O.a. door het Economisch en Sociaal Comité. Zie Advies over het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomst, PB.C 25 januari 1993, afl. 19, 111. 42 E. TERRYN, “Art. 83decies, §2, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. 43 Zie voor een bespreking DEEL III, B, 8.5.1. 44 R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 278. 45 Art. 11 Richtlijn 97/7/EG. 40

15

vragen van de nationale bepalingen ter uitvoering van deze richtlijn. Tenslotte kunnen de lidstaten ze zijn daar dus niet toe verplicht - het vrijwillige toezicht op de naleving van de bepalingen van Richtlijn 97/7/EG toevertrouwen aan onafhankelijke instanties. Aan dergelijke instanties kan eveneens de oplossing van geschillen worden toegevoegd. 31.

Een laatste opmerking betreft de wijze waarop Richtlijn 97/7/EG in de nationale wetgeving

moet ingevoerd worden. Dat zal moeten gebeuren volgens het principe van minimumharmonisatie. Daardoor mag het nationale recht strenger zijn dan Richtlijn 97/7/EG. Maar de strengere bepalingen van de lidstaat moeten wel verenigbaar zijn met de algemene Europese regels. De Belgische wetgever heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.46

2.3 Toepassingsgebied 32.

Het toepassingsgebied van Richtlijn 97/7/EG is beperkt doordat bepaalde transacties worden

uitgesloten. In art. 3 vinden we twee categorieën van uitsluitingen: de absolute en de specifieke.47 33.

Een absolute uitsluiting heeft als gevolg dat de volledige richtlijn niet van toepassing is. We

onderscheiden volgende absolute uitsluitingen: -

Financiële diensten, meer bepaald, de financiële diensten die vallen onder het toepassingsgebied van Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten.48

Hierdoor

worden

beleggingsdiensten,

verzekerings-

en

herverzekeringstransacties, bankdiensten, transacties betreffende pensioenfondsen en diensten met betrekking tot termijntransacties of opties uit het toepassingsgebied van Richtlijn 97/7/EG geweerd.49 -

Overeenkomsten

die

worden

gesloten

door

middel

van

distributieautomaten

of

geautomatiseerde handelsruimten. Deze bepaling viseert de alom bekende automatenshops. Ook de drank- en snoepautomaten die zich o.a. in stations bevinden behoren tot deze categorie.

46

Zie voor meer informatie DEEL III, A, 2.4. S. DE KEYSER, “Elektronische handel: Europese ontwikkelingen met betrekking tot contractuele aspecten”, in L. CORNELIS, P. GOETHALS , S. DE KEYSER, F. DE VISSCHER, S. LOUVEAUX, S. REYNDERS, A. STROWEL, P. VAN EECKE, De elektronische handel, Brussel, Bruylant, 1999, hoofdstuk 2.2.2.; M. VAN HUFFEL, “Développements Européens en matière de Vente à distance et de commerce électronique”, in J. STUYCK en E. BALLON (eds.), Verkoop op afstand en telematica, Deurne, Kluwer, 1997, 14-16. 48 Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, PB L 9 oktober 2002, afl. 271, 16. 49 S. DE KEYSER, “Elektronische handel: Europese ontwikkelingen met betrekking tot contractuele aspecten”, in L. CORNELIS, P. GOETHALS , S. DE KEYSER, F. DE VISSCHER, S. LOUVEAUX, S. REYNDERS, A. STROWEL, P. VAN EECKE, De elektronische handel, Brussel, Bruylant, 1999, hoofdstuk 2.2.2.. 47

16

Strikt gezien is dit geen overeenkomst op afstand aangezien de consument zich bevindt voor of in een verkoopsentiteit van de aanbieder.50 -

Overeenkomsten gesloten met een telecommunicatie-exploitanten door het gebruik van publieke telefoon. Met telecommunicatie-exploitanten wordt bedoeld: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon, publiekrechtelijk of privaatrechtelijk, wiens beroepsactiviteit erin bestaat één of meer technieken voor communicatie op afstand aan de leveranciers ter beschikking te stellen.51 Hierbij wordt dezelfde redenering als bij de vorige uitsluiting gevolgd. De consument bevindt zich voor of in een verkoopsentiteit van de aanbieder.

-

Overeenkomsten die gesloten worden aangaande onroerende goederen. Hiermee wordt de bouw en de verkoop van een onroerend goed bedoeld. Maar ook andere rechten op onroerende goederen worden uitgesloten. Voor verhuur van een onroerend goed is een uitzondering voorzien. Zo blijft Richtlijn 97/7/EG van toepassing op verhuur van onroerende goederen. Deze uitsluiting was voor de Europese wetgevende instellingen stof tot (hevige) discussie. In bepaalde lidstaten is een authentieke akte noodzakelijk om dergelijke overeenkomsten rechtsgeldig te sluiten. Het is vooralsnog niet de gewoonte om dergelijke overeenkomsten op het internet af te sluiten. Om alle moeilijkheden te vermijden is uiteindelijk beslist om overeenkomsten aangaande onroerende goederen (m.u.v. de verhuur) volledig uit te sluiten.52

34.

Overeenkomsten gesloten bij verkoop bij opbod. Naast de absolute uitsluiting bestaan er ook 2 specifieke uitzonderingen. Deze

uitzonderingen zijn specifiek omdat slechts een deel van Richtlijn 97/7/EG niet op hen van toepassing is. Concreet gezien zullen de regels inzake voorafgaande informatie, schriftelijke bevestiging van de informatie, het herroepingsrecht en de verplichte uitvoering binnen de dertig dagen niet gelden voor de overeenkomsten die onder de specifieke uitzonderingen vallen. Het betreft: -

Overeenkomsten gesloten betreffende de levering van levensmiddelen, dranken of andere goederen voor courant huishoudelijk gebruik. Vereist is wel dat de levering gebeurt op de woonof verblijfplaats of de werkplek van de consument en door frequent en op gezette tijden langskomende bezorgers. Deze uitzondering is bedoeld voor de wekelijks langskomende melk- en groenteboer. Ook een bakker die elk weekend ontbijtkoeken rondbrengt bij een vast cliënteel kan onder deze uitzondering vallen.

50

M. VAN HUFFEL, “Développements Européens en matière de Vente à distance et de commerce électronique”, in J. STUYCK en E. BALLON (eds.), Verkoop op afstand en telematica, Deurne, Kluwer, 1997, 14. 51 Art. 2, 5) Richtlijn 97/7/EG. 52 M. VAN HUFFEL, “Développements Européens en matière de Vente à distance et de commerce électronique”, in J. STUYCK en E. BALLON (eds.), Verkoop op afstand en telematica, Deurne, Kluwer, 1997, 15.

17

-

Overeenkomsten betreffende het verrichten van diensten voor logies, vervoer, het restaurantbedrijf en vrijetijdsbesteding, indien de leverancier bij de sluiting van een dergelijke overeenkomst er zichzelf toe verplicht, deze diensten op een bepaalde datum of tijdens een nader genoemde periode te verrichten. Deze bepaling heeft voor heel wat discussie gezorgd tussen het Europees Parlement en de Raad en was oorspronkelijk bedoeld om de leverancier van dergelijke diensten, bij afwezigheid van de consument, de mogelijkheid te geven de vrijgekomen plaatsen aan andere personen toe te wijzen.53 Bijvoorbeeld de plaats van een consument die een busticket heeft geboekt maar niet komt opdagen op het moment van vertrek kan zo opnieuw verkocht worden. Maar deze uitzondering gaat verder. Ook de bescherming inzake informatieverplichting, het herroepingsrecht en de verplichte uitvoering binnen de 30 dagen zijn niet van toepassing. Zo zal een consument die kaartjes heeft geboekt via het internet voor een theatervoorstelling zich o.b.v. art. 6 van Richtlijn 97/7/EG niet kunnen “bedenken”. Daarnaast valt ook nog te vermelden dat in geval van vrijetijdsevenementen in de open lucht de leverancier zich het recht kan voorbehouden om art. 7, lid 2, in speciale omstandigheden niet toe te passen. Art. 7, lid 2, stelt dat wanneer de overeenkomst door een leverancier niet wordt uitgevoerd, de leverancier verplicht is de consument op de hoogte te brengen en de door de consument betaalde bedragen terug te betalen. Slechte weersomstandigheden kunnen voor die vrijetijdsevenementen in open lucht gezien worden als speciale omstandigheden. Deze bepaling wordt ook soms de Wimbledon-uitzondering genoemd.54 Zo zal de organisatie van Wimbledon geen terugbetaling van de tickets voorzien wanneer er in geval van regen niet gespeeld kan worden. Hetzelfde geldt voor een stuntvliegtuigshow die niet kan doorgaan omdat er teveel wind staat.

2.4 Implementatie in de Belgische wetgeving 35.

Nog voor er sprake was van enig Europees initiatief inzake overeenkomsten op afstand, trad

de Belgische wetgever al in 1991 regelgevend op. 55 Dit was het ontstaan van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, beter gekend als de WHPC (versie 14 juli 1991). De WHPC hanteerde toen het begrip “verkopen op afstand” in plaats van “overeenkomsten op afstand”.

53

M. VAN HUFFEL, “Développements Européens en matière de Vente à distance et de commerce électronique”, in J. STUYCK en E. BALLON (eds.), Verkoop op afstand en telematica, Deurne, Kluwer, 1997, 16. 54 M. VAN HUFFEL, “Développements Européens en matière de Vente à distance et de commerce électronique”, in J. STUYCK en E. BALLON (eds.), Verkoop op afstand en telematica, Deurne, Kluwer, 1997, 16. 55 Art. 77-83 wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (voor de wetswijziging van 25 mei 1999), BS 29 augustus 1991, 18747.

18

36.

In 1992 volgt een aanbeveling van de Europese commissie met als doel gedragscodes ter

bescherming van de consument te implementeren aan de hand van vrijwillige zelfregulering door de betrokken bedrijfssector.56 Uiteindelijk is het wachten tot 1997 op een dwingend Europees regelgevend kader: Richtlijn 97/7/EG.57 37.

Ruimschoots op tijd heeft de Belgische wetgever deze richtlijn omgezet.58 In het kader van

een ruimere hervorming van de WHPC (versie 14 juli 1991) profiteerde de wetgever om Richtlijn 97/7/EG te implementeren. De Wet van 25 mei 199959 voorzag dus naast een grondige wijziging van de WHPC (versie 14 juli 1991) ook de bepalingen ter invoering van Richtlijn 97/7/EG. 38.

Gezien de reeds bestaande regels inzake verkopen op afstand een onderdeel waren van de

WHPC, lijkt de keuze van de wetgever, om de bepalingen van Richtlijn 97/7/EG te implementeren in het groter geheel van de WHPC, logisch. Dit zorgde echter wel voor een probleem. Het begrip “leverancier” uit de richtlijn is ruimer dan het begrip “verkoper” dat we terugvinden in de algemene definities van de WHPC. Een “leverancier” is iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit.60 Onder deze definitie valt dus elke entiteit die zich beroeps- of bedrijfsmatig bezighoudt met overeenkomsten op afstand. Het concept “verkoper” gehanteerd in de WHPC is enger. Op de “vrije beroepen”, die wel onder het begrip “leverancier” vallen, is de WHPC dus niet van toepassing. M.a.w. de Belgische wetgever heeft Richtlijn 97/7/EG niet correct omgezet. 61 De Wet van 2 augustus 2002 verhelpt aan dit probleem.62 Deze wet implementeert voor de vrije beroepen de regels van de overeenkomsten op afstand. Het rechtsregime voor de titularissen van een vrij beroep is gelijkaardig aan dat uit de WHPC. Gelijkaardig is weliswaar niet gelijk. Er zijn enkele

56

S. DE KEYSER, “Elektronische handel: Europese ontwikkelingen met betrekking tot contractuele aspecten”, in L. CORNELIS, P. GOETHALS , S. DE KEYSER, F. DE VISSCHER, S. LOUVEAUX, S. REYNDERS, A. STROWEL, P. VAN EECKE, De elektronische handel, Brussel, Bruylant, 1999, 51-91. 57 Richtlijn 97/7/EG van het Europees parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb.L. 4 juni 1997, afl. 144, 19. 58 De deadline was 4 juni 2000. Art. 15, 1, Richtlijn 97/7/EG. 59 Wet van 25 mei 1999 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 23 juni 1999, 23670. 60 Art. 2, 3) Richtlijn 97/7/EG. 61 J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 17. 62 Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen, BS 20 november 2002, 51704.

19

verschillen. Zo zal o.a. op vlak van het verzakingsrecht de Wet van 2 augustus 2002 minder streng zijn dan de WHPC.63 39.

TERRYN wijst eveneens op nog een andere de foutieve omzetting, meer bepaald art. 7 Richtlijn

97/7/EG.64 Volgens art. 7 moet de leverancier de overeenkomst binnen de dertig dagen uitvoeren.65 Indien de leverancier niet binnen de dertig dagen kan uitvoeren moet de consument ingelicht worden. Daarnaast moet de consument de mogelijkheid hebben zich zo spoedig mogelijk en in elk geval binnen de dertig dagen te laten terugbetalen door de leverancier. 40.

TERRYN wijst op drie punten waar de Belgische wetgever te kort door de bocht gaat. Op twee

van de drie punten kan ik haar stelling volgen . Zo is er in de eerste plaats in de WHPC geen verplichting in hoofde van de leverancier om de consument in te lichten dat de overeenkomst door de leverancier niet zal nageleefd worden. Ten tweede spreekt de WHPC enkel over “terugbetalen binnen dertig dagen” en niet over “zo spoedig mogelijk terugbetalen en in elk geval binnen de dertig dagen”. De vereiste om zo spoedig mogelijk terug te betalen is dus niet terug te vinden in de WHPC. 41.

Het derde punt ligt voor mij moeilijker. Het gaat over de zinsnede in art. 7, 2de lid Richtlijn

97/7/EG: “de consument moet de mogelijkheid hebben zich de bedragen te laten terugbetalen”. In de WHPC luidt de overeenkomstige bepaling als volgt: “wanneer de termijn van dertig dagen om de overeenkomst uit te voeren is verstreken, is de overeenkomst van rechtswege ontbonden”. De consument heeft hier volgens TERRYN66 niet de mogelijkheid om te kiezen voor het behoud van het te laat geleverde product. Ze stelt: “bij bijvoorbeeld een verkoop op afstand van een product dat laattijdig werd geleverd, zal [de ontbinding van rechtswege] tot gevolg hebben dat de consument dit product zal moeten teruggeven en dat de verkoper de ontvangen bedragen zal moeten terugbezorgen”.67 Als je deze gevolgen verbindt aan de ontbinding van rechtswege is er inderdaad geen keuzemogelijkheid. Maar m.i. zijn dat niet de juiste gevolgen voor een ontbinding van rechtswege. Ik volg de stelling dat wanneer een product of dienst bij een overeenkomst op afstand laattijdig geleverd wordt, er sprake is van een afgedwongen aankoop. Wanneer de dertig dagen termijn verstrijkt en de goederen dus niet tijdig geleverd zijn wordt de overeenkomst van rechtswege

63

Zie voor een meer gedetailleerde bespreking E. ASPEELE, H. DE LOOSE, F. MOEYKENS, S. PIETERS, C. TIJSEBAERT, B. VANDER MEULEN, Knelpunten handelsrecht, Brugge, Vandenbroele, 2007, 65-76. 64 E. TERRYN, “Art. 81, §1-3, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. 65 Die dertig dagen worden gerekend vanaf de dag volgend op die waarop de consument zijn bestelling aan de leverancier heeft toegezonden. 66 En volgens de door haar geciteerde rechtsleer: A. SALAÜN, ‘Transposition de la directive contrats à distance en droit belge: commentaire de l'article 20 de la loi du 25 mai 1999', J.T. 2000, 42. 67 E. TERRYN, “Art. 81, §1-3, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl..

20

ontbonden. De partijen moeten dus in de situatie worden geplaatst alsof de overeenkomst nooit bestaan zou hebben. De door de consument betaalde bedragen moeten dus terugbetaald worden. De verkoper heeft op dat ogenblik nog geen prestaties geleverd en kan dus ook niets terugkrijgen. Als de verkoper daarna goederen of diensten toch levert, levert hij deze goederen zonder dat er een overeenkomst bestaat. Want de overeenkomst waarover sprake was, is ontbonden, en dat gebeurde van rechtswege bij het verstrijken van de termijn van dertig dagen. De verkoper zendt dan een product of levert dan een dienst zonder dat de consument daar om gevraagd had. Want er is namelijk geen overeenkomst. Hierdoor ontstaat er een situatie van afgedwongen aankoop. De consument hoeft daardoor het product niet terug te sturen en het ook niet te betalen. 68 42.

Als je de afgedwongen aankoop als gevolg van de ontbinding van rechtswege beschouwt, zal

de consument wel de mogelijkheid hebben om te kiezen. Ofwel kiest hij er bij laattijdige levering voor om de reeds betaalde sommen terug te eisen, ofwel kiest hij er voor om dit niet te doen. Dit laatste is behoorlijk onwaarschijnlijk aangezien een consument die betaald heeft niet bij de pakken zal blijven zitten als zijn goederen of diensten niet geleverd worden. De situatie verandert wel als de goederen door de leverancier weliswaar laattijdig worden geleverd, maar de reeds betaalde bedragen nog niet door de consument terug gevraagd zijn. Op dat moment zal er de facto weinig gebeuren. De consument zal blij zijn dat het goed of de dienst (eindelijk) geleverd is en zal de reeds betaalde sommen waarschijnlijk niet terugvragen. Hiervoor zijn twee redenen. Ten eerst hebben veel consumenten geen weet van hun recht om zich te beroepen op de theorie van de afgedwongen aankoop. Ten tweede zullen ze de uitoefening van de theorie van de afgedwongen aankoop mogelijk als unfair percipiëren. 43.

Naast de twee afwijkingen door een foutieve implementatie, valt op dat op een aantal

punten de Belgische wetgever doelbewust aanzienlijk strenger is dan de richtlijn. Dat is het gevolg van het minimale harmonisatiekarakter van Richtlijn 97/7/EG. België heeft van de minimale harmonisatie duchtig gebruik gemaakt om een hoog beschermingsniveau voor de consument te creëren. Dat heeft twee opmerkelijke verschillen tussen de WHPC en Richtlijn 97/7/EG tot gevolg. 44.

Als eerste stellen we vast dat de meeste uitzonderingen met het oog op de vernauwing van

het toepassingsgebied van Richtlijn 97/7/EG, niet worden overgenomen door de WHPC. Van de absolute uitzonderingen zijn volgende uitsluitingen niet opgenomen in de Belgische wetgeving: overeenkomsten

gesloten

door

middel

van

distributieautomaten

of

geautomatiseerde

handelsruimten, overeenkomsten die worden gesloten met telecommunicatie-exploitanten door het gebruik van publieke telefoon, overeenkomsten die gesloten worden voor de bouw en de verkoop 68

Art. 76 WHPC.

21

van onroerende goederen, alsmede overeenkomsten betreffende andere rechten op onroerende goederen en overeenkomsten die gesloten worden door een verkoop bij opbod. Overeenkomsten op afstand met betrekking tot financiële diensten worden in de WHPC behandeld in een afzonderlijke onderafdeling.69 Ook de specifieke uitzonderingen van de richtlijn zijn niet terug te vinden in de Belgische wet. Het betreft hier de overeenkomsten aangaande de frequente en op gezette tijdens levering van levensmiddelen, dranken of andere goederen voor courant huishoudelijk gebruik op de woon-, verblijf- of werkplaats van de consument; en de overeenkomsten aangaande het verrichten van diensten voor logies, vervoer, het restaurantbedrijf en vrijetijdsbesteding. Deze laatste uitzondering werd uiteindelijk toch ingevoerd in het Belgische rechtssysteem. Dit gebeurde weliswaar maar gedeeltelijk aan de hand van het KB van 18 november 2002. 70 45.

De voornaamste reden om zowel de absolute als specifieke uitzonderingen niet op te nemen

in de Belgische regelgeving aangaande overeenkomsten op afstand, was het streven naar een hoog niveau van consumentenbescherming.71 De Belgische wetgever acht het noodzakelijk dat de beschermingsregels toch worden gehandhaafd, daar waar Richtlijn 97/7/EG voor bepaalde transacties ruimte voor uitzonderingen ziet. 46.

Een tweede belangrijk verschilpunt is het verbod betaling of voorschot te eisen voor de

verzakingstermijn verstreken is. De Belgische wetgever had dit verbod reeds ingevoerd in de WHPC (versie 14 juli 1991). De minimumharmonisatie waarmee Richtlijn 97/7/EG moest ingevoerd worden gaf de Belgische wetgever de mogelijkheid om dit verbod te behouden. Hiermee beoogde de wetgever een garantiemechanisme opdat de consument daadwerkelijk in staat zou zijn het verzakingsrecht uit te oefenen. Zo kan er vermeden worden dat een consument zijn recht om te verzaken links laat liggen omdat hij vreest dat hij de reeds betaalde bedragen toch niet kan recupereren of dat het teveel moeite kost om dat te doen. 47.

Voor de consument is die regel in theorie zeker een versterking van zijn verzakingsrecht.

Voor de verkoper is het een risicovolle situatie. Consumenten hebben soms ook onvoldoende middelen om bestelde goederen achteraf te betalen. De praktijk heeft dus voor oplossingen gezorgd.

69

Onderafdeling 3: Overeenkomsten op afstand met betrekking op financiële diensten. Art 83bis - 83octies WHPC. 70 Koninklijk besluit van 18 november 2002 houdende uitsluiting van sommige overeenkomsten op afstand betreffende het verrichten van diensten voor logies, vervoer, het restaurantbedrijf en vrijetijdsbesteding, van het toepassingsgebied van de artikelen 79 en 80 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 3 december 2002, 54355. 71 Voor een meer gedetailleerde uiteenzetting over de reden waarom de uitzonderingen niet zijn omgezet in het Belgische wetgevende kader zie E. TERRYN, “Art. 77, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl..

22

Zo accepteert de grote meerderheid van de rechtspraak72 dat het financieel aantrekkelijker wordt gemaakt om tijdens de verzakingstermijn te betalen. De rechters lijken ook het aanbieden van verschillende opties waarbij er minstens één optie de mogelijkheid biedt om te betalen na de verzakingstermijn, te aanvaarden. 48.

Aan het Europees Hof van Justitie werd gevraagd of dit verbod om een betaling of voorschot

te eisen verenigbaar was met art. 29 EG. Deze vraag werd bevestigend beantwoord. Maar de interpretatie waarbij het voor de handelaar verboden is om aan de consument zijn kredietkaartgegevens te vragen als betalingsgarantie, is voor het Hof van Justitie een brug te ver.73 Om zichzelf in te dekken tegen het risico van wanbetaling, mag de handelaar dus voor het verstrijken van de verzakingstermijn de kredietkaartgegevens aan de consument vragen, als hij ze maar niet gebruikt om de betaling uit te voeren. 49.

Concluderend kunnen we stellen dat de verschilpunten tussen Richtlijn 97/7/EG en de WHPC

duidelijke keuzes van de wetgever zijn. De wetgever kiest voor een hoge beschermingsgraad voor de consument. Het doel was nobel, maar dat zorgde niet steeds voor de beste regels. We denken hierbij aan de strenge sanctie van afgedwongen aankoop wanneer de verkoper te laat levert of aan het verbod om betaling te eisen vooraleer de verzakingstermijn is verstreken. Ongeveer tien jaar later en gekaderd in een grote hervorming van de WHPC heeft de wetgever op vlak van de overeenkomsten op afstand ook actie ondernomen. 50.

Het resultaat van die actie is de Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en

consumentenbescherming74 (verder WMPC). De WMPC trad in werking op 12 mei 2010 en vervangt vanaf dat ogenblik de WHPC. De eigenlijke bedoeling van de hervorming was niet het aanpakken van de regels met betrekking tot de overeenkomsten op afstand. De hoofdreden was de ondoortastende manier waarop Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken75 werd omgezet door de wet van 5 juni 2007.76 Er was wel een probleem met de omzetting: het volledige harmonisatie

72

Zie voor een uitgebreider overzicht van standpunten van rechtspraak en rechtsleer: E. TERRYN, “Art. 80, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. 73 HvJ C-205/07, Lodewijk Gysbrechts v. Santurel Inter BVBA, 2008, te consulteren op http://eur-lex.europa.eu. Voor besprekingen van het arrest zie: R. STEENNOT, “Verkoper mag kredietkaartnummer vragen bij bestelling op afstand”, Juristenkrant, afl. 181, 14 januari 2009, 3; T. BAES, “Verkoop op afstand: mag verkoper kredietkaartnummer eisen?”, Balans 2008, afl. 593, 4; T. BAES, “Verkoop op afstand: verkoper mag dan toch kredietkaarnummer eisen”, Balans 2008, afl. 599, 4. 74 Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010, 20803. 75 Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, Pb.L. 11 juni 2005, afl. 149, 22. 76 Wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 21 juni 2007, 34272.

23

karakter van Richtlijn 2005/29/EG werd door de Belgische wetgever doodleuk genegeerd.77 Enkele bepalingen uit de WHPC die gezien de maximale harmonisatie van Richtlijn 2005/29/EG onmogelijk konden blijven bestaan, werden niet opgeheven door de wet van 5 juni 2007. Daarnaast was er ook het arrest VTB-VAB78 van het Europees Hof van Justitie. Het Belgische verbod van gezamenlijke aanbiedingen werd onverenigbaar verklaard met Richtlijn 2005/29/EG. 51.

Deze situatie kon niet langer blijven voortbestaan. De Belgische wetgever heeft er dus goed

aan gedaan een nieuwe, meer grondige poging te doen. Dit heeft ook consequenties voor de overeenkomsten op afstand. De verschillen zijn niet immens maar sommige punten verdienen onze aandacht. 52.

De wetgever heeft enkele veranderingen aangebracht die we kunnen opdelen in 3

onderdelen. 53.

Ten eerste zijn er enkele terminologische wijzigingen. “Verkoper” wordt “ondernemer”,

“verzakingsrecht” wordt “herroepingsrecht” en “tekoopaanbieding op afstand” wordt “aanbod van overeenkomst op afstand”. 54.

Ten tweede zijn de voor de consument te voordelige bepalingen teruggeschroefd teneinde

een evenwichtigere regelgeving te bekomen. Zo zal de situatie waarbij een onderneming een overeenkomst op afstand niet, of niet tijdig uitvoert, niet langer gesanctioneerd worden met een ontbinding van rechtswege. Daardoor zal een levering na de uitvoeringstermijn niet meer gezien worden als een afgedwongen aankoop. De oude regel was zeer consumentvriendelijk, zelfs onevenredig in het voordeel van de consument. De WMPC brengt hier verandering in. De ontbinding is nog steeds een mogelijkheid maar zal afhangen van de keuze van de consument. De consument kan er dus voor kiezen om zonder rechterlijke tussenkomst de overeenkomst op afstand te ontbinden. Hij kan ook beslissen dat niet te doen. Als de consument de ontbinding wil, zal hij wel de onderneming moeten inlichten dat hij de overeenkomst als beëindigd beschouwt. Deze ontbinding zal niet gelden indien de onderneming de producten heeft opgestuurd vooraleer hij de consument kennis heeft gegeven van de ontbinding. Anders is er weer sprake van afgedwongen aankoop. Deze nieuwe regels zijn logischer. Er bestaat een beter evenwicht tussen onderneming en consument. 77

G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming – Een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, nr. 10, 386. Voor een uitgebreide bespreking van Richtlijn 2005/29/EG zie B. KEIRSBILCK en J. STUYCK, “Een kritische analyse van de wet marktpraktijken en consumentenbescherming”, TBH 2010, afl. 8, 705-715. 78 HvJ C-261/07, VTB-VAB v. Total, 2009; HvJ C-299/07, Galatea v. Sanoma, 2009; te consulteren op http://eurlex.europa.eu. Beide zaken werden samen gewezen op 23 april 2009.

24

55.

Daarnaast werd het verbod om een voorschot of een betaling te eisen voor het einde van de

verzakingstermijn (in de WMPC de herroepingstermijn) niet overgenomen in de WMPC. Hoewel de bepaling goed bedoeld was, leidde ze toch tot veel moeilijkheden. De rechtspraak, de rechtsleer en de praktijk zochten naar oplossingen om de risicovolle positie van de verkoper te verbeteren. Voorbeelden hiervan waren het financieel aantrekkelijker maken om voor de verzakingstermijn te betalen of het aanbieden van verschillende betalingsmogelijkheden waarvan er minstens één toeliet te betalen na het verstrijken van de verzakingstermijn.79 In de praktijk, en zeker op het internet, betaalde (bijna) iedereen voor het einde van de verzakingstermijn. 56.

Door deze twee veranderingen t.o.v. de WHPC, sluit de regelgeving in de WMPC dichter aan

bij de realiteit. Een vaststelling die we moeten toejuichen. Een consumentenrecht dat door zijn te verregaande bescherming van de consument heel ver staat van de realiteit, zal inboeten aan effectiviteit. De ondernemer zal zich losrukken uit de dwangbuis en onophoudelijk op zoek gaan naar een manier om de te strenge wetgeving te omzeilen. De consument zal hiervan de dupe zijn. 57.

Ten derde heeft de wetgever - wat het onderwerp van de verkoop op afstand betreft - willen

anticiperen op het voorstel van Richtlijn betreffende consumentenbescherming.80 Dit geldt voor twee bepalingen. Zo werd de herroepingstermijn verlengd tot veertien dagen (art. 47§1 WMPC). De consument heeft nu zeven dagen langer om op zijn beslissing terug te komen. Ook werd het verbod om bij het sluiten van overeenkomsten op het internet gebruik te maken van default-opties geïmplementeerd (art. 44 WMPC). Default-opties zijn bijkomende diensten of producten die geleverd worden bij verkoop op het internet. Ze worden bij de bestelling van de consument gevoegd zonder dat de consument daar om gevraagd heeft. De consument heeft de mogelijkheid om deze goederen te weigeren. Vaak kan dat door de toegevoegde producten of diensten uit te vinken. Het gevaar bestaat dat een onoplettende consument niet heeft gezien dat er producten of diensten zijn toegevoegd. Vandaar het verbod. Wil de onderneming goederen of diensten toevoegen, moet de consument daar uitdrukkelijk mee instemmen. Bijv. door deze goederen of diensten aan te vinken. Deze poging tot anticiperen is nobel maar zal niet volstaan. Het voorstel tot Richtlijn betreffende consumentenrechten zal verregaandere gevolgen hebben. Hierover verder meer.81

79

Zie E. TERRYN, “Art. 80, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl. en de aldaar geciteerde rechtspraak en rechtsleer. 80 R. STEENNOT, “Weg met de wet handelspraktijken, leve de wet marktpraktijken”, Juristenkrant, afl. 207, 14 april 2010, 2. Het artikel is gebaseerd op het “Voorstel voor een Richtlijn van het Europees parlement en de raad betreffende consumentenrechten, 2008/0196 (COD)”. 81 Zie DEEL IV.

25

§3 Richtlijn 2000/31/EG inzake elektronische handel 82 en de Wet van 11 maart 2003 betreffende elektronische handel83 3.1 Doelstellingen en totstandkoming van Richtlijn inzake elektronische handel 58.

Toen de “dotcombubble” zich nog maar net aan het vormen was84 broedden de Europese

instellingen al op een ontwikkelingsplan85 om de kar van de opkomende internethype niet te missen. De Europese Commissie ontwikkelde een strategie rond drie zwaartepunten.86 59.

Ten eerste werd de ontwikkeling van de internettechnologie en de internetinfrastructuur

gestimuleerd.

Liberalisering

van

de

telecommunicatiemarkt

en

de

markt

van

de

informatietechnologie waren hierin belangrijke peilers. Ook moest het capaciteitsknelpunt worden aangepakt waardoor het internet de voorspelde toestroom zou kunnen handhaven. Er werd voorspeld dat tegen 2000 de internethandel goed zou zijn voor 200 miljard ECU (toenmalige term voor de euro). Ten tweede moest nieuwe regelgeving de internetbedrijfjes, die toen als paddenstoelen uit de grond schoten, een sluitend juridisch kader bieden zodat ze zich op die manier konden profileren op de Europese interne markt. Als laatste belangrijk punt streefde de Commissie naar een gunstig bedrijfsklimaat. Zowel de consument als de bedrijven moesten bewust gemaakt worden van de kansen en mogelijkheden geboden door het World Wide Web. Alle bedrijven binnen de sector (verkopers, banken, distributeurs, …) moeten worden aangemoedigd om “goede handelspraktijken” te hanteren om zo de consument gerust te stellen. 60.

Nog voor de economische zeepbel uit elkaar spatte waren de legislatieve werkzaamheden,

zoals aangehaald in punt twee, voltooid. Op 8 juni 2000 werd de Richtlijn inzake elektronische handel

82

Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 17 juli 2000, afl. 178, 1. Verder Richtlijn inzake elektronische handel. 83 Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003, 12962. 84 Het gaat hier over de hausse die ontstond tussen 1997 en 2001. Die was vooral te wijten aan een exuberante stijging van aandelen van internetbedrijven. 85 Mededeling van de Commissie aan de Raad, aan het Europees Parlement, aan het Economisch en Sociaal Comité en aan het Comité van de Regio’s - Een Europees initiatief op het gebied van de elektronische handel, COM/97/0157 def.; S. DE KEYSER, “Elektronische handel: Europese ontwikkelingen met betrekking tot contractuele aspecten”, in L. CORNELIS, P. GOETHALS , S. DE KEYSER, F. DE VISSCHER, S. LOUVEAUX, S. REYNDERS, A. STROWEL , P. VAN EECKE, De elektronische handel, Brussel, Bruylant, 1999, hoofdstuk 3.1. 86 Hier volgt een zeer beknopte samenvatting van de mededeling van de Commissie aan de Raad, aan het Europees Parlement, aan het Economisch en Sociaal Comité en aan het Comité van de Regio’s - Een Europees initiatief op het gebied van de elektronische handel, COM/97/0157 def.; Voor een meer uitgebreide samenvatting zie M. VAN HUFFEL, “Développements Européens en matière de Vente à distance et de commerce électronique”, in J. STUYCK en E. BALLON (eds.), Verkoop op afstand en telematica, Deurne, Kluwer, 1997, 32-36.

26

afgekondigd en trad in werking op 17 juli 2000, de dag van haar bekendmaking in het publicatieblad.87 61.

De voornaamste doelstellingen van de Richtlijn inzake elektronische handel is het bijdragen

aan de goede werking van de interne markt door het vrij verkeer van diensten van de informatiemaatschappij te waarborgen.88 De inwoners van de Europese Unie kunnen enorme baat hebben bij een gestroomlijnde elektronische handel. Daarvoor is het noodzakelijk dat bepaalde belemmeringen worden weggewerkt. Ten eerste is er nood aan duidelijkheid omtrent de juridische waarde van contracten gesloten langs elektronische weg. Bij voorkeur zijn zij gelijkwaardig aan de niet-elektronische contracten. Ten tweede moeten de nationale verschillen m.b.t. de elektronische handel zoveel mogelijk verdwijnen. Door deze twee belemmeringen weg te werken, ontstaan er voor de consumenten en bedrijven kansen op de interne markt. 62.

Door de doelstellingen van de Richtlijn inzake elektronische handel te vergelijken met die van

de Richtlijn inzake verkoop op afstand merken we dat ze min of meer gelijklopen: het ontwikkelen van een stevig regelgevend kader, het wegwerken van de legislatieve versnippering ter bevordering van de interne markt en beschermende maatregelen implementeren om de consument te overtuigen de nieuwe technologieën (verkoop op afstand en elektronische handel) te gebruiken bij zijn koop- en verbruiksgedrag.

3.2 Krachtlijnen 63.

De Richtlijn inzake elektronische handel wil de e-commerce en enkele daarmee nauw

gelieerde aspecten regelen. Veel transacties worden geviseerd door de richtlijn. Dat is het gevolg van het ruime

begrippenkader. Drie

definities

zijn hiervan de

oorzaak: “dienst van de

informatiemaatschappij”, “dienstverlener” en “afnemer”. “Dienst van de informatiemaatschappij” is elke dienst die normaal, tegen vergoeding, op afstand, via elektronische weg en op individueel verzoek van een afnemer van diensten wordt verricht. “Een dienstverlener” is elke natuurlijke of rechtspersoon die zo’n dienst van de informatiemaatschappij levert.

De “afnemer (van de dienst)” is diegene die gebruik maakt van de diensten van de

informatiemaatschappij. Dat kan als natuurlijke persoon of in de vorm van een rechtspersoon. De “consumenten” zijn de afnemers die uitsluitend handelen voor doeleinden die vallen buiten hun handels- of beroepsactiviteiten. Zij krijgen bijkomende beschermingsmaatregelen.

87

I. DEMUYNCK, “Handelspraktijken en consumentenbescherming in een virtuele omgeving”, in XXVIISTE POSTUNIVERSITAIRE CYCLUS WILLY DELVA, Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 130. 88 Art. 1,1° Richtlijn inzake elektronische handel.

27

64.

Door deze drie ruime definities vallen heel wat transacties onder de Richtlijn inzake

elektronische handel. Het is van geen belang welke persoon de dienst levert en welke persoon de dienst ontvangt. Het kan gaan om natuurlijke personen of rechtspersonen. Het is eveneens onbelangrijk dat de transacties in het kader van beroepsactiviteiten plaatsvindt. Ook louter particuliere transacties worden geviseerd door de richtlijn. 65.

Daarnaast beslaat de term “dienst van de informatiemaatschappij” een bijzonder divers scala

aan economische activiteiten die online, op afstand en tegen betaling89 worden afgehandeld. Het kan gaan van het kopen van een cd, het lezen van een online krant of het consulteren van een online databank tot het online bezoeken van een dierentuin. 66.

De regels die we terugvinden in de Richtlijn inzake elektronische handel zijn opgebouwd rond

vijf peilers:

3.2.1 Vrijheid van vestiging. 67.

De

Lidstaten

zorgen

ervoor

dat

een

dienstverlener

op

het

gebied

van

de

informatiemaatschappij zich vrij kan vestigen. Dienstverleners mogen niet afhankelijk zijn van vergunningsplichten of andere legislatieve instrumenten met een gelijkaardige werking om hun activiteiten - diensten van de informatiemaatschappij - te ontplooien. De regels die op een dienst van de informatiemaatschappij van toepassing zijn, zijn de regels van het land waar de dienstverlener gevestigd is. Dit wordt ook wel eens de “home country rule” genoemd.

3.2.2 Een algemene informatieplicht m.b.t. diensten van de informatiemaatschappij. 68.

Deze algemene informatieplicht houdt in dat de afnemers van de diensten en de bevoegde

autoriteiten bepaalde informatie moeten kunnen raadplegen. Deze informatie moet gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk zijn.

3.2.3 Aanvullende regels over commerciële communicatie. 69.

Commerciële communicatie kan gezien worden als elke vorm van reclame. Voor de

commerciële communicatie die deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij voert de richtlijn een bijkomende informatieplicht in. 70.

Verder voorziet de Richtlijn inzake elektronische handel in een aantal voorschriften waardoor

de transparantie van de ongevraagde commerciële communicatie moet verbeteren. Zo wordt in het belang van de consument toegezien op de eerlijkheid van transacties zoals kortingen, promotionele aanbiedingen en spelen. 89

Zie over de voorwaarde “tegen betaling” DEEL III, B, 1.1.3.

28

3.2.4 Regels over contracteren langs elektronische weg. 71.

De lidstaten moeten ervoor zorgen dat het mogelijk is om contracten langs elektronische weg

te sluiten. De nationale regels betreffende de totstandkoming van contracten mogen noch een belemmering vormen om elektronisch te contracteren, noch ertoe leiden dat dergelijke contracten zonder rechtsgevolgen blijven of niet rechtsgeldig zijn. De lidstaten krijgen wel de mogelijkheid om voor bepaalde contracten de gelijkschakeling niet in te voeren. Met name: -

Contracten die rechten doen ontstaan of overdragen ten aanzien van onroerende zaken, m.u.v. huurrechten.

-

Contracten waarvoor de wet een tussenkomst van de rechtbank, de autoriteit of een beroepsgroep die een publieke taak uitoefent, verplicht.

-

Persoonlijk en zakelijke zekerheden gesteld door personen die handelen buiten hun handels- of beroepsactiviteit.

72.

Contracten die vallen onder het familie- of erfrecht. Wordt de dienst van de informatiemaatschappij geleverd aan een consumenten, dan zijn er

nog bijkomende verplichtingen. Om te beginnen is er een bijkomende informatieplicht. Daarnaast moet de leverancier een order geplaatst door de consument zo spoedig mogelijk bevestigen. Deze ontvangstbevestiging gebeurt langs elektronische weg. De bijkomende informatievoorschriften en de orderbevestiging zijn verplicht voor consumenten. Voor andere afnemers - niet-consumenten gelden deze regels ook, behalve als er volgens andersluidend beding van afgeweken wordt.

3.2.5 Aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden. 73.

De Richtlijn inzake elektronische handel regelt ook in hoeverre dienstverleners aansprakelijk

zijn voor de “mere conduit”90, het “cashen”91 en het “hosten”92 van informatie. Als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, zullen de dienstverleners van de informatiemaatschappij niet aansprakelijk zijn voor het leveren van de hierboven genoemde diensten. 74.

Om deze vijf krachtlijnen daadwerkelijk afdwingbaar te maken verplicht Europa de lidstaten

te voorzien in een snelle rechtsafwikkeling opdat de rechtsonderhorige een vermeende inbreuk kan

90

Een dienst van de informatiemaatschappij die bestaat uit het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, of in het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk. Art. 18 Wet elektronische handel. 91 Automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van informatie, wanneer deze opslag enkel geschiedt om latere doorgifte van die informatie aan andere afnemers van de dienst en op hun verzoek doeltreffender te maken. Art. 19 Wet elektronische handel. 92 Een dienst van de informatiemaatschappij die bestaat uit het opslaan de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie. Art. 20 Wet elektronische handel.

29

doen beëindigen en verhinderen dat zijn belangen nog verder worden geschaad. In België gebeurd dit aan de hand van een procedure zoals in kortgeding. Daarnaast stimuleert de Europese regelgever de lidstaten om te voorzien in een

75.

buitengerechtelijke geschillenbeslechting en in gedragscodes uitgewerkt door bedrijfsorganisaties, beroeps- en consumentenverenigingen. Dit laatste beoogt een zelfregulering van de sector. Tenslotte wordt er van de lidstaten verwacht dat ze een sanctiemechanisme ontwikkelen. De

76.

sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De regels die de grootste impact zullen hebben op de online verkoop bevinden zich in punt

77.

3.2.2 en 3.2.4. De impact van de regels uit deze puntjes op de online verkoop zal uitvoerig besproken worden in DEEL III, B.

3.3 Toepassingsgebied Art. 1, 5° sluit enkele materies uit het toepassingsgebied van de Richtlijn inzake elektronische

78.

handel: -

Belastingen. De Richtlijn inzake elektronische handel wil in geen geval regels betreffende fiscale verplichtingen opstellen. De lidstaten mogen dus fiscale instrumenten ontwikkelen om de elektronische handel te belasten. Belasting op toegevoegd waarde is hier een voorbeeld van en wordt dus eveneens uitgesloten van het toepassingsgebied.93

-

Kwesties in verband met diensten van de informatiemaatschappij die onder Richtlijn 95/46/EG94 en Richtlijn 97/66/EG95 vallen. Deze twee richtlijnen betreffen de bescherming, verwerking en het vrij verkeer van persoonsgegevens. Deze richtlijnen bevatten reeds voldoende waarborgen inzake persoonsgegevens om een soepele werking van de interne markt te garanderen. De Richtlijn inzake elektronische handel moet worden uitgevoerd en toegepast met volledige inachtneming van de beginselen wat betreft de bescherming van persoonsgegevens. Al kan men niet verwachten dat deze richtlijn het anoniem gebruik van het internet voorkomt. 96

-

Kwesties in verband met overeenkomsten en praktijken die onder de mededingingswetgeving vallen.

93

Overweging 12 en 13 Richtlijn inzake elektronische handel. Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, PB.L. 23 november 1995, afl. 281, 31. 95 Richtlijn 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector, PB.L. 30 januari 1998, afl. 24, 1. 96 Overweging 14 Richtlijn inzake Elektronische Handel. 94

30

-

De volgende activiteiten van diensten van de informatiemaatschappij: -

de activiteiten van notarissen of vergelijkbare beroepen, voor zover die een direct specifiek verband met de uitoefening van de publieke taken inhouden;

-

de vertegenwoordiging van een cliënt en de verdediging van zijn belangen voor het gerecht. Hier kan gedacht worden aan advocaten;

-

gokactiviteiten

waarbij

een

geldbedrag

wordt

ingezet,

zoals

loterijen

en

weddenschappen. Deze uitzondering viseert niet de promotiewedstrijden of spelen die bedoeld zijn om de verkoop van goederen of diensten te stimuleren. Betalingen die gedaan zijn om goederen te verwerven waarvoor promotie werd gemaakt vallen wel onder de Richtlijn inzake elektronische handel.97

3.4 Implementatie in de Belgische wetgeving 79.

De Richtlijn inzake elektronische handel is in het Belgisch rechtstelsel ingevoerd door twee

wetten, allebei afgekondigd op 11 maart 2003 en gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad op 17 maart 2003. Beide wetten bepalen niets over een afwijkende termijn van inwerkingtreding of een machtiging aan de koning om een datum van inwerkingtreding te bepalen. De gewone termijn van tien dagen is dus van toepassing. Hierdoor zijn ze beide in werking getreden op 27 maart 2003. Hoewel de federale volksvertegenwoordigers het ontwerp in spoedtempo door de wetgevende kamers hebben gejaagd98 gebeurde de omzetting ruimschoots een jaar te laat. De Richtlijn inzake elektronische handel had moeten omgezet zijn voor 17 januari 2002. België bevestigde hiermee haar status als slechte leerling van de Europese klas. 80.

De belangrijkste is de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van

de diensten van de informatiemaatschappij.99 Door deze wet wordt het gros van de bepalingen van de Richtlijn inzake elektronische handel omgezet. Het betreft hier de vijf krachtlijnen zoals hierboven besproken.100

97

Overweging 16 Richtlijn inzake Elektronische Handel. P. VAN EECKE, “Artikelsgewijze bespreking van de wetten elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 11. 99 Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003, 12962. Deze wordt in deze masterproef afgekort als ‘Wet elektronische handel’. 100 Hoofdstuk III, A, §3, d. 98

31

81.

Daarnaast is er ook nog een kleinere wet: de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde

juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet.101 Deze wet regelt twee materies. Ten eerste bepaalt de wet op welke manier het principe van vrij verkeer van diensten van de informatiemaatschappij beperkt wordt. Deze vrijheid is uitdrukkelijk bevestigd in art. 5 van de Wet elektronische handel. Diensten van de informatiemaatschappij die door een op het Belgische grondgebied gevestigde dienstverlener worden verricht, moeten aan de Belgische regels voldoen. Zijn die diensten daarentegen verricht door een in een andere lidstaat gevestigde dienstverlener gelden de regels van die lidstaat; ze mogen dus niet worden beperkt door vereisten die van toepassing zijn in België of andere lidstaten dan de lidstaat waar de dienstverlener is gevestigd. Op dit principe van vrij verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij voorziet de kleinere wet van 11 maart 2003 een uitzondering. Art. 2 legt vast volgens welke modaliteiten de overheden aangeduid door de Koning, maatregelen kunnen nemen tot beperking van het vrije verkeer van een dienst van de informatiemaatschappij, geleverd door een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde dienstverlener. Mogelijke toepassingen zijn de openbare orde en de bescherming van de volksgezondheid. Ten tweede voorziet de kleinere wet van 11 maart 2003 in een procedure zoals in kortgeding. Deze procedure staat open voor de overtredingen op de Wet elektronische handel, zelfs als die overtredingen strafrechtelijk worden gesanctioneerd. 82.

Waarom heeft de Belgische wetgever gekozen om de Richtlijn inzake elektronische handel

om te zetten door middel van twee wetten? De reden is te vinden in het Reglement van Kamer van volksvertegenwoordigers. Een wetsontwerp bepaalt meestal in zijn eerste artikel onder welke van de drie wetgevende procedures102 het ressorteert. Als het wetsvoorstel bepaalde materies bevat die volgens een andere wetgevende procedure moeten worden geregeld dan door de procedure gestipuleerd in het eerste artikel, worden die materies uit het wetsvoorstel gelicht.

103

Bij het

wetsontwerp inzake elektronisch handel was dit het geval. De materies opgenomen in de Wet van 11 maart

2003

betreffende

bepaalde

juridische

aspecten

van

de

diensten

van

de

informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, worden geregeld door een 101

De Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, BS 17 maart 2003, 12963. 102 Monocamerale bevoegdheden (art. 74 GW), bicamerale bevoegdheden (art. 77 GW) en gedeeltelijk bicamerale bevoegdheden (art. 78 GW). In deze laatste procedure is de Kamer bevoegd en wordt het wetsontwerp dat is goedgekeurd in de Kamer overgezonden naar de Senaat. Die heeft een evocatierecht indien 15 leden er om verzoeken. 103 P. VAN EECKE, Artikelsgewijze bespreking van de wetten elektronische handel, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 11.

32

volledig bicamerale procedure. De Wet elektronische handel reguleert enkel gedeeltelijk bicamerale materies. Maar in praktijk was er weinig verschil. De Senaat evoceerde het deel van het wetsontwerp dat heeft geleid tot de Wet elektronische handel. Zo werden beide delen door de Senaat behandeld. De impact van de Senaat bleef echter wel beperkt. Allebei de wetsontwerpen werden zonder amendering goedgekeurd door de Senaat. 83.

Hoewel de Europese instellingen kozen voor een minimumharmonisatie volgt, de inhoud van

de Wet elektronische handel vrij nauwgezet de richtlijn. Toch zijn er enkele verschilpunten. Zo zijn er verschillen van redactionele aard en verschillen qua inhoud. De eerste groep is onbelangrijk.104 De tweede groep verdient wel extra aandacht. 84.

handel.

Het verschil met de meeste invloed is de afwijkende bewijsregel in art. 12 Wet elektronische Wanneer de afnemer van een dienst van de informatiemaatschappij handelt in de

hoedanigheid van een consument, heeft de dienstverlener de plicht te om te bewijzen dat de informatieverplichtingen worden nageleefd en dat de orders van de consument bevestigd worden door de dienstverlener. Deze verstrengde bewijsregel is niet terug te vinden in de Richtlijn inzake elektronische handel. Het is dus de Belgische wetgever die hier kiest voor een extra bescherming van de consument. 85.

Daarnaast voert de Wet elektronische handel nog enkele begrippen in die eveneens niet

terug te vinden zijn in de richtlijn. Het gaat over “vrij beroep”105 en “elektronische post”106. 86.

Ook de term “reclame” is niet terug te vinden in de Richtlijn inzake elektronische handel.

Maar de definitie die de Belgische wetgever gebruikt voor het begrip “reclame” is een exacte kopie van de definitie voor “commerciële communicatie” in de Richtlijn inzake elektronische handel. 87.

Als laatste verschilpunt moet het opt-in principe wat betreft de elektronische post

aangehaald worden. In principe is dit geen verschilpunt met de richtlijn aangezien er aan de lidstaten de keuze wordt gelaten tussen het principe van opt-in en het principe van opt-out. Het principe van opt-in brengt met zich mee dat je als ontvanger de toestemming107 moet gegeven hebben vooraleer ze je reclame mogen sturen. Het principe van opt-out houdt in dat je reclame ontvangt, zolang je niet uitdrukkelijk te kennen geeft dat je niet langer reclame wil ontvangen. De keuze is zijn relevantie wat betreft reclame via elektronische post deels verloren. Dat is het gevolg van het invoeren van Richtlijn 104

Het gaat over een verschillende volgorde van de behandelde thema’s, de opsplitsing in twee wetten, andere nummering van de artikels, enz.. 105 Art. 2, 9°, Wet elektronische handel. 106 Art. 2, 2°, Wet elektronische handel. 107 Naar Belgisch recht moet deze toestemming voorafgaand, vrij, specifiek en geïnformeerd zijn. Art. 14, §1, Wet elektronische handel.

33

2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie.108 Deze richtlijn verbiedt het versturen van elektronische post voor “direct marketingdoeleinden” als de geadresseerde geen voorafgaande toestemming geeft. De opt-in-regeling zal dus voor alle lidstaten gelden wat betreft reclame via elektronische post.109

§4 Verhouding tussen verkoop op afstand (Richtlijn 97/7/EG en WMPC) en elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG en de Wet van 11 maart 2003 betreffende elektronische handel) 88.

De WMPC en de Wet elektronische handel hebben een overlappend toepassingsgebied.

Enkel een goed overzicht van de verschillende toepassingsgebieden stelt ons in staat om de verhouding tussen beide regelgevingen volledig te begrijpen. Dit kan het best door de problematiek van de toepassingsgebieden op te splitsen. 89.

Vooreerst is er het personeel toepassingsgebied. Verkoop op afstand is een zuivere regeling

ter bescherming van de consument. De regels van de verkoop op afstand zijn dus alleen van toepassing in een B2C-relatie.110 Elektronische handel beslaat een veel ruimer personeel toepassingsgebied. Er zijn geen beperkingen tussen wie een overeenkomst kan gesloten worden. B2C-, B2B- en C2C-transacties111 worden allemaal geviseerd door de Richtlijn elektronische handel 112, zolang de transactie maar geen uitzondering is in de zin Art. 1, 5 Richtlijn inzake elektronische handel (bijv. notarissen en advocaten). 90.

Wat betreft het functioneel toepassingsgebied is de situatie net omgekeerd. Daar is de

regelgeving van de verkoop op afstand ruimer. Richtlijn 97/7/EG en Richtlijn 2002/65/EG113 beslaan alle overeenkomsten op afstand. Net zoals bijv. postorderverkoop of verkoop via telefoon zijn

108

Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, PB.L. 201, 31 juli 2002, 37. 109 P. VAN EECKE, Artikelsgewijze bespreking van de wetten elektronische handel, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 30. 110 B2C-relatie betekent Business to Consumer relatie. Het betreft dus overeenkomsten gesloten tussen een consument en een onderneming. 111 B2B: Business to Business. C2C: Consumer to Consumer. 112 J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 28-29. 113 Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, PB.L 9 oktober 2002, afl. 271, 16.

34

overeenkomsten die tot stand gekomen zijn via elektronische weg een vorm van verkoop op afstand.114 91.

In volgend schema worden beide onderdelen van het toepassingsgebied gecombineerd.115

Toepassingsgebied

Toepassingsgebied Richtlijn

Richtlijn 97/7/EG

inzake elektronische handel

B2C

B2B

C2C

B2C

B2B

C2C

Elektronische overeenkomsten op afstand Niet-elektronische overeenkomsten op afstand

Elektronische overeenkomsten op afstand Niet-elektronische overeenkomsten op afstand

114

M. VAN HUFFEL, “Contrats à distance, services financiers à distance et commerce électronique: la dynamique d’une evolution juridique en droit Européen et en droit Belge”, CJ 2001, 35. 115 Let wel op, het gaat hier om een vereenvoudigde weergave. Zo beslaat het toepassingsgebied van Richtlijn 97/7/EG alle overeenkomsten op afstand (zowel elektronisch als niet-elektronisch) betreffende ‘goederen’ en ‘diensten’. In de richtlijn worden deze begrippen niet verder gedefinieerd. In de WMPC worden deze begrippen wel verder gedefinieerd (art. 1, 5° en 1, 6°). Vooral wat betreft goederen worden door de definitie in de WMPC impliciet enkele beperkingen ingevoerd. Een ‘goed’ wordt in de WMPC gedefinieerd als alle lichamelijke roerende zaken. Hierdoor vallen de onlichamelijke en de onroerende goederen buiten de verkoop op afstand (definitie zie art. 1, °21 WMPC). Voor onroerende goederen is dat geen probleem, die worden toch uit het toepassingsgebied gesloten. Onlichamelijke goederen zijn andere koek. D UMORTIER en DEBUSSERÉ merken dan ook terecht op dat we ons vragen kunnen stellen bij de juiste omzetting van Richtlijn 97/7/EG. Zie J. D UMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 24-25.

35

92.

Als we nu beide tabellen samenvoegen zien we dat voor overeenkomsten op afstand

gesloten langs elektronische weg tussen een consument en een onderneming, de twee toepassingsgebieden samenvallen.

B2C

B2B

C2C

Elektronische overeenkomsten op afstand Niet-elektronische overeenkomsten op afstand

93.

Bij dergelijke overeenkomsten zal dus een conflict ontstaan tussen de verschillende

regelgevingen. Laat nu net de online verkoop zich in de overlappende toepassingsgebieden bevinden. De vraag is nu welke regelgeving voorrang krijgt. De Richtlijn inzake elektronische handel geeft ons een duidelijk indicatie. Art. 1, 3 stelt dat de richtlijn een aanvulling is op het communautaire recht dat van toepassing is op de diensten van de informatiemaatschappij en niet afdoet aan het in communautaire besluiten vastgelegde niveau van bescherming. Deze regel gaat op zolang de vrijheid om diensten van de informatiemaatschappij te verlenen niet wordt beperkt. Overweging 11 van de Richtlijn inzake elektronische handel verduidelijkt nog meer: “Ondermeer *…+ Richtlijn 97/7/EG *…+ *is+ van essentieel belang voor de bescherming van de consument op contractueel gebied; die [richtlijn is] ook in volle omvang van toepassing op diensten van de informatiemaatschappij.”. Tot zover lijkt alles duidelijk. De Richtlijn inzake elektronische handel vult Richtlijn 97/7/EG aan. Maar zo eenvoudig is het niet. Art. 13 van Richtlijn 97/7/EG bepaalt dat specifieke communautaire regels inzake overeenkomsten op afstand voorrang hebben op de algemene regels van Richtlijn 97/7/EG. In het tweede lid gaat art. 13 zelfs nog verder. Als er specifieke communautaire regelgeving is waarin slechts bepaalde aspecten van de verkoop van goederen of het verrichten van diensten zijn geregeld, zijn die bepalingen van toepassing op die specifieke aspecten van de overeenkomst op afstand. Art. 13 Richtlijn 97/7/EG maakt het dus weer onduidelijker. Als je de regelgeving aangaande de elektronische handel als onderdeel beschouwt van de overeenkomsten op afstand, is dat een

36

specifieke regelgeving.116 En zal die dus voorrang krijgen op de bepalingen van Richtlijn 97/7/EG. We zitten hier dus met twee tegenstrijdige bepalingen. De Richtlijn inzake elektronische handel beschouwt zichzelf als aanvullend, terwijl Richtlijn 97/7/EG bepaalt dat de Richtlijn inzake elektronische handel een specifieke regelgeving is die voorrang krijgt. 94.

De rechtsleer geeft een oplossing. Ze poneert een maximale gecombineerde toepassing van

de beide reglementeringen ter bescherming van de consument.117 Dit houdt in dat beide reglementeringen op die manier worden geïnterpreteerd dat ze elkaar zoveel mogelijk aanvullen. Het principe van “lex specialis derogat legi general”’ zal pas in werking treden indien allebei de regelgevingen eenzelfde onderwerp regelen én de regelgevingen tegenstrijdig zijn. Deze oplossing is halfslachtig. Er worden veel praktische problemen opgelost aangezien de twee richtlijnen niet zoveel tegenstrijdigheden bevatten. Maar de vraag blijft: “Welke richtlijn heeft nu voorrang?”. 95.

Met zekerheid valt deze vraag niet te beantwoorden. Ik opteer ervoor om, uiteraard enkel in

het geval dat de maximaal gecombineerde toepassing niet mogelijk is, toch Richtlijn 97/7EG voorrang te geven. Al was het maar omdat overweging 11 van de Richtlijn inzake elektronische handel, letterlijk Richtlijn 97/7/EG vermeldt. Art. 13 van Richtlijn 97/7/EG geeft daarentegen geen specifieke aanduiding van welke Europese normen voorrang zouden krijgen. Daardoor weten we niet met zekerheid of de Europese regelgever met art. 13 Richtlijn 97/7/EG de Richtlijn inzake elektronische handel heeft willen viseren.118 Ik verkies het zekere boven het onzekere. Beter één vogel in de hand, dan tien in de lucht.

B Online verkoop 96.

Zoals vastgelegd in DEEL II is er sprake van online verkoop als het gaat om de verkoop van

een roerend goed tussen een professionele verkoper en een consument waarbij de overeenkomst

116

Voor het materiële toepassingsgebied is dit zeker het geval. De elektronische overeenkomsten zijn een speciale vorm van overeenkomsten op afstand. Zie de figuur in randnummer 91. 117 I. DEMUYNCK, “Handelspraktijken en consumentenbescherming in een virtuele omgeving”, in XXVIISTE POSTUNIVERSITAIRE CYCLUS WILLY DELVA, Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 136137; J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, p. 31, noot 1; E. TERRYN, “Art. 77, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. 118 Hiertegen kan ingebracht worden dat de Richtlijn inzake elektronische handel nog niet bestond, dus dat ze ook niet vermeld kon worden. Dat is waar. Maar de onzekerheid blijft. Zelfs al had de Richtlijn inzake elektronische handel wel al bestaan, dan hadden we nog niet met zekerheid geweten of art. 13 Richtlijn 97/7/EG die richtlijn viseerde.

37

wordt gesloten op het internet. In dit onderdeel gaan we dieper in op welke regelgeving van toepassing is op de online verkoop.

§1 Definities 1.1 Koop Burgerlijk Wetboek 97.

“Koop is een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt om een zaak te leveren, en de

andere om daarvoor een prijs te betalen”. (Art. 1582 BW). Wanneer de partijen wederzijds akkoord gaan over de te leveren zaak en de te betalen prijs is er een eigendomsoverdracht van rechtswege: de zaak gaat op dat specifieke moment over van de verkoper op de koper. 98.

Ik wil niet dieper ingaan op de materie van de gemeenrechtelijke koop maar deze vermelding

heeft wel een bedoeling. De gemeenrechtelijke koop is de basis en geldt als algemene regel voor eigendomsoverdracht van een zaak tegen betaling van een prijs. Voor overeenkomsten op afstand en diensten van de informatiemaatschappij zijn specifieke regels ontstaan, die afwijken van de gemeenrechtelijke regels van het Burgerlijk Wetboek. In deze specifieke regelgeving zijn heel wat elementen terug te vinden uit het begrippenkader van de gemeenrechtelijke koop: overeenkomst (§2), leveren van de zaak (§3) en betaling (§4). Op basis van dit stramien zal de online verkoop uiteengerafeld worden.

1.2 Overeenkomst op afstand (WMPC) 99.

“Overeenkomst op afstand: elke overeenkomst tussen een onderneming en een consument

inzake goederen of diensten die wordt gesloten in het kader van een door de onderneming georganiseerd systeem voor verkoop van goederen of diensten op afstand waarbij, voor deze overeenkomst, uitsluitend gebruik gemaakt wordt van een of meer technieken voor communicatie op afstand tot en met de sluiting van de overeenkomst zelf.” (Art. 2, 21° WMPC) Uit deze definitie kunnen we enkele voorwaarden afleiden waaraan moet worden voldaan om een overeenkomst op afstand te zijn. Het betreft een overeenkomst tussen een onderneming (1.2.1) en een consument (1.2.2) over het leveren van diensten of goederen (1.2.3). Deze moeten gesloten zijn door uitsluitend gebruik te maken van een techniek voor communicatie op afstand (1.2.4) en er moet sprake zijn van een door de onderneming georganiseerd systeem (1.2.5).

38

1.2.1 Onderneming 100.

Ten eerste is een overeenkomst op afstand altijd een overeenkomst tussen een onderneming

en een consument. Volgens art. 2, 1° WMPC is een onderneming elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen. 101.

Deze definitie is algemeen en ruim. Vooral het begrip “economisch doel” behoeft meer

uitleg. De memorie van toelichting brengt duidelijkheid119: economische activiteiten omvatten het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. Hierbij is het niet relevant onder welke rechtsvorm dit gebeurt en op welke wijze de activiteiten worden gefinancierd. Het is eveneens niet vereist om te handelen met winstoogmerk. Voor de kwalificatie als onderneming wordt er uitsluitend rekening gehouden met de aard van de activiteit.120 102.

Daarnaast is het noodzakelijk dat de economische activiteiten worden gesteld in het kader

van een zekere organisatie. Eenmalig een economische activiteit uitvoeren is niet voldoende om een persoon als “onderneming” te klasseren. Transacties tussen particulieren onderling worden ook niet geviseerd door de WMPC.121 De transactie waarbij een particulier zijn fiets op het internet verkoopt aan een andere particulier omdat hij voor zijn verjaardag een nieuwe heeft gekregen, zal dus niet als een verkoop op afstand worden beschouwd. 103.

Bepaalde categorieën van rechtsonderhorigen verdienen extra aandacht, aangezien zij niet of

slechts gedeeltelijk onder het ondernemersbegrip vallen. Voor een volledig overzicht verwijs ik naar de rechtsleer.122 Ik beperk mij tot die categorieën die relevant zijn voor de online verkoop. a) Beoefenaars van een vrij beroep, tandartsen en kinesisten 104.

Beoefenaars van een vrij beroep hebben vaak een website. Hoewel de focus ligt op het

informeren van mogelijke cliënten of het verlenen van onlinediensten, gebruiken ze hun website soms ook om goederen te verkopen. Beoefenaren van een vrij beroep vallen onder het begrip “onderneming”. De definitie in de WMPC van een beoefenaar van een vrij beroep geeft het zelf aan: een beoefenaar van een vrij beroep is elke onderneming die geen koopman is in de zin van art. 1 van het Wetboek van koophandel en die

119

Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl. St. Kamer 2009-2010, DOC 52 2340/001, 12-14 en 35-36. 120 Cass. 13 september 2002, AR C010220N. http://www.cass.be. 121 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl. St. Kamer 2009-2010, DOC 52 2340/001, 12-14 en 35-36. 122 H. JACQUEMIN, “La loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur”, JT 2010, nr. 32, 549-551; G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming - Een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, nr. 10, 387-393.

39

onderworpen is aan een bij wet opgericht tuchtorgaan.123 In de eerste plaats kan aangenomen worden dat vrije beroepen onder de WMPC zouden vallen. Maar art. 3, §2 WMPC sluit de beoefenaars van een vrij beroep samen met de tandartsen en de kinesisten uitdrukkelijk uit het toepassingsgebied van de WMPC. Tandartsen en kinesisten worden apart vermeld. Hoewel deze beroepscategorieën niet onderworpen zijn aan een bij wet opgericht tuchtorgaan, worden ze traditioneel wel als vrije beroepen gezien.124 b) Vzw’s 105.

Vzw’s die op georganiseerde wijze economische activiteiten ontplooien worden beschouwd

als ondernemingen. Dit is het logische gevolg van de loskoppeling van het ondernemingsbegrip in de WMPC van de daden van koophandel. Vereist is wel dat de economische activiteiten gepaard gaan met een zekere organisatie. Zo worden eenmalige economische handelingen niet geviseerd. Occasionele economische activiteiten van vzw’s zoals bijv. de jaarlijkse kerstrozenverkoop van een voetbalclub om de werkingskas te spijzen worden niet als “georganiseerd” beschouwd. Daardoor vallen die vzw’s ook niet onder het begrip onderneming.125 De situatie is evenwel verschillend als diezelfde voetbalclub op continue basis supporterssjaals of andere voorwerpen via de website van de club verkoopt. Omdat er hier is wel sprake is van een zekere organisatie kan de vzw gezien worden als een onderneming. Hierop kan de regelgeving van de overeenkomsten op afstand dus wel van toepassing zijn. c) Kunstenaars 106.

De memorie van toelichting126 stelt dat kunstenaars die hun werken exploiteren eveneens als

onderneming gekwalificeerd worden. De vraag is of een kunstenaar die (foto’s van) zijn eigen kunstwerken op een website exploiteert en te koop aanbiedt eveneens als onderneming beschouwd kan worden. M.i. moet deze vraag bevestigend beantwoord worden, aangezien het te koop aanbieden van kunstwerken op een website toch een zekere organisatie vereist.

123

Art. 2, 2° WMPC. Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl. St. Kamer 2009-2010, DOC 52 2340/001, 36. 125 G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming - Een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, nr. 10, 388. 126 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl. St. Kamer 2009-2010, DOC 52 2340/001, 37. 124

40

d) Openbare onderwijsinstelling 107.

Een openbare onderwijsinstelling, bijv. een hogeschool of universiteit, is geen onderneming

wanneer zij onderwijs verstrekt.127 Als de openbare onderwijsinstelling daarnaast activiteiten ontplooit met een economisch doel, zal ze wel een onderneming zijn. Bijv. de UGent die via een online webshop truien en andere gadgets verkoopt zal voor die activiteit beschouwd worden als onderneming.128

1.2.2 Consument 108.

Opdat er sprake zou zijn van een overeenkomst op afstand moet de tegenpartij van een

onderneming, een consument zijn. Art. 2, 3° WMPC omschrijft een consument als iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt. 109.

Om te bepalen of een natuurlijke persoon een consument is moet het bestemmingscriterium

gehanteerd worden. De vraag die men zich moet stellen is welke bestemming de consument zal geven aan de goederen of diensten. Zal hij ze gebruiken voor privaat of professioneel gebruik?129 Bij het beantwoorden van die vraag dient opgemerkt dat het woord ‘uitsluitend’ verregaande gevolgen heeft. Een natuurlijke persoon zal enkel consument zijn als hij de op de markt gebrachte producten alleen maar voor private doeleinden verwerft of gebruikt. Vanaf wanneer er sprake is van een gemengd gebruik, wordt de natuurlijke persoon niet langer beschouwd als consument. De daaraan gelinkte beschermingsregels zullen bijgevolg niet van toepassing zijn. Bijv. een cafébaas die een “beamer” koopt om in zijn woonkamer een dagelijkse cinema-ervaring te hebben, en deze enkele malen gebruikt om een voetbalwedstrijd uit te zenden in zijn café, zal niet als consument aangemerkt worden. 110.

Daarnaast blijkt uit de definitie dat een consument enkel een natuurlijke persoon kan zijn.

Rechtspersonen zijn dus nooit consumenten. In de WHPC was dat niet het geval en konden rechtspersonen wel degelijk consumenten zijn.130 Deze wijziging werd ingevoerd om het begrip

127

Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl. St. Kamer 2009-2010, DOC 52 2340/001, 38. 128 http://www.shop.ugent.be/. 129 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 10. 130 Art. 1, 7° WHPC: een consument is iedere natuurlijke of rechtspersoon die, uitsluitend voor nietberoepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten of diensten verwerft of gebruikt”.

41

consument in de WMPC meer te laten aansluiten bij het begrip consument in diverse Europese en Belgische regelgevingen inzake consumentenbescherming.131 111.

Deze wijziging komt de eenvormigheid en de duidelijkheid van het consumentenrecht ten

goede. De vraag is wel in hoeverre er een verschil is tussen bepaalde rechtspersonen en natuurlijke personen. Stel een loodgieter en een particulier kopen allebei dezelfde smartphone op het internet. De loodgieter is de zaakvoerder van een EBVBA die de smartphone koopt om zijn agenda en e-mails steeds elektronisch bij de hand te hebben. De particulier is een consument in de zin van art. 2, 3° WMPC die de smartphone koopt als gsm met veel functionaliteiten. In hoeverre is de loodgieter beter op de hoogte van de gevaren op het internet dan de particulier? In hoeverre is het billijk dat de particulier meer bescherming krijgt? 112.

STRAETMANS en STUYCK stellen dat rechtspersonen geacht worden voldoende georganiseerd te

zijn, zodat bescherming voor een rechtspersoon als consument niet hoeft. 132 JACQUEMIN ontvouwt een tegengestelde mening. Rechtspersonen kunnen in dezelfde zwakke positie verkeren als een consument. Bijv. doordat ze een beperkte kennis hebben over het contractenrecht of de zaken die ze willen kopen. JACQUEMIN gaat zelfs verder. Naast rechtspersonen zijn er ook natuurlijke personen die niet onder het begrip consument vallen omdat ze een product (gedeeltelijk) verwerven of gebruiken voor beroepsdoeleinden. Bijvoorbeeld een dokter die een computer koopt voor het gezin, maar waar hij af en toe ook e-mails mee stuurt voor zijn werk. JACQUEMIN acht het wenselijk dat er een hervorming zou komen die aan deze twee opmerkingen verhelpt. Er zal dan zorgvuldig moeten gezocht worden naar een doortastend criterium om de draagwijdte van het begrip “consument” af te bakenen. Zodat de zwakkere partij beschermd wordt. Dit gebeurt bij voorkeur op Europees niveau.133 113.

STEENNOT, BOGAERT, BRULOOT en GOENS betreuren dat de Belgische wetgever niet geopteerd

heeft voor een meer gematigde definitie van het begrip “consument” waarbij het woord “uitsluitend” weggelaten wordt. Dan zou de interpretatie gegeven door het Hof van Justitie in het arrest Gruber134 kunnen doorgetrokken worden. Deze interpretatie stipuleert dat in geval van privaat

131

Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl. St. Kamer 2009-2010, DOC 52 2340/001, 38-39. 132 G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming - Een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, nr. 10, 393. 133 H. JACQUEMIN, “La loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur”, JT 2010, nr. 32, 551. 134 HvJ C-464/01, Gruber v. Bay Wa AG, 2005, te consulteren op http://curia.europa.eu.

42

en professioneel gebruik, een natuurlijke persoon als consument kan worden beschouwd, zolang het professionele gebruik een onbetekenende rol speelt.135 Hoewel de invoering hiervan een stap in de goede richting zou zijn, wordt nog steeds niet verholpen aan het probleem van een rechtspersoon die zich in dezelfde zwakke positie bevindt als de consument. Men kan hier denken aan EBVBA’s, vzw’s, KMO’s, enz.

1.2.3 Goederen en diensten 114.

De overeenkomst op afstand kan enkel gesloten worden wat betreft goederen en diensten.

Richtlijn 97/7/EG geeft geen definities. De WMPC geeft die wel. 115.

Diensten zijn elke prestatie verricht door een onderneming in het kader van haar

professionele activiteit of in uitvoering van haar statutair doel.136 116.

Goederen zijn voortaan alle lichamelijk roerende zaken.137 Goederen mogen niet verward

worden met het ruimere begrip “producten”138 uit de WMPC. “Goederen” zijn een onderdeel van “producten”, en niet andersom. Deze verwarring zou kunnen ontstaan omdat in de WHPC “alle lichamelijke roerende zaken” de definitie was van het begrip “product”. 139 117.

Is een bepaalde zaak onlichamelijk (bijv. schuldvorderingen of intellectuele rechten) of

onroerend (bijv. een gebouw) zal die zaak in het licht van de WMPC geen “goed” zijn. Het toepassingsgebied van de goederen is dus beperkt. Hierbij kan worden getwijfeld of de Richtlijn 97/7/EG wel correct is omgezet.140 Vooral op vlak van software, muziek, foto’s en films kunnen zich problemen stelen. Indien ze niet zijn vastgelegd op een materiële drager, zullen ze beschouwd worden als onlichamelijk zaken.141 Met een materiële drager worden externe opslagmethoden bedoeld zoals bijv. cd, dvd, cd-rom, Blue-Ray Disc, 135

zie R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1011. Het arrest Gruber gaf die interpretatie aan het begrip “consument” in de Brussel I Verordening. Deze definitie ligt in de lijn van de definitie van “consument” in de WMPC maar bevat niet het woord “uitsluitend”. 136 Art. 2, 6° WMPC. Diensten vallen buiten het bestek van deze masterproef (zie werkdefinitie ‘online verkoop’). Voor meer informatie zie R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 12. 137 Art. 2, 5° WMPC. 138 Art. 2, 4° WMPC. Producten zijn goederen en diensten, onroerende goederen, rechten en verplichtingen. 139 Zie art. 1, 1 WHPC. 140 J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 24-25. 141 J. MEEUWSEN, “De aanknopingspunten van de nieuwe wet handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument”, TPR 1994, 106; SAMOY, I., “Het toepassingsdomein van de verschillende koopregelingen in kaart gebracht (gemeenrechtelijke koop, consumentenkoop en internationale koop), met bijzondere aandacht voor gemengd gebruik en gemengde overeenkomsten”, TBBR 2009, afl. 2, 77.

43

enz. Wordt de software, muziek, foto’s en films gedownload via het internet, zal er sprake zijn van een levering van “diensten”. Elektriciteit, water, gas en petrolium zijn dan weer wel lichamelijk roerende goederen. 142 Om te bepalen of een goed roerend of onroerend is, moet men zich plaatsen op het tijdstip van de levering.143 Bouwmaterialen die via het internet besteld werden, zijn roerende goederen. Want ze zijn op het moment van de levering roerend. Als deze materialen later gebruikt worden om een huis op te knappen kunnen ze onroerend worden, maar dat zal geen invloed hebben op de kwalificatie als roerend lichamelijk goed in het licht van de definitie van overeenkomst op afstand.

1.2.4 Techniek voor communicatie op afstand 118.

Opdat er sprake zou zijn van een verkoop op afstand mag er tot en met de sluiting van de

overeenkomst uitsluitend gebruik gemaakt worden van technieken voor communicatie op afstand. Een techniek voor communicatie op afstand is ieder middel dat, zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van onderneming en consument, kan worden gebruikt voor de sluiting van de overeenkomst tussen deze partijen.144 We denken hierbij aan telefoon, brief, fax, e-mail, sms, internet, enz.. De belangrijkste methode om overeenkomsten op afstand te sluiten is tegenwoordig het internet. Het internet neemt ook in omvang toe, ten koste van telefoon en postorder. 145 Niets belet dat er meerdere technieken voor communicatie op afstand gebruikt mogen worden. Zo is er wel degelijk sprake van een overeenkomst op afstand wanneer een consument de onderneming eerst belt voor extra informatie en daarna een bestelling plaatst via een bestelbon die hij opstuurt met de post. 119.

De wetgever stelt wel heel duidelijk dat er geen sprake mag zijn van een gelijktijdige fysieke

aanwezigheid. Traditioneel wordt hier door de rechtsleer uit afgeleid dat wanneer de consument en

142

VAN NESTE, F., Zakenrecht, I, Goederen, bezit en eigendom in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 1990, 38; R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT EN D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 12. 143 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT EN D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 12. 144 Art. 2, 22° WMPC. 145 Eurobarometer, Attitudes towards cross-border sales and consumer protection, maart 2010, 5. http://ec.europa.eu/consumers/strategy/facts_eurobar_en.htm. 38% van al de EU-burgers heeft de afgelopen 12 maanden een overeenkomst op afstand gesloten via het internet. Dat is 5% meer dan in 2008. 23% van de EU burgers heeft afgelopen jaar iets met de post besteld en 14% iets met de telefoon. De post- en telefoonbestellingen verminderen respectievelijk met 5% en 2% ten opzichte van 2008.

44

de onderneming tijdens de precontractuele fase of tijdens de totstandkoming van de overeenkomst in elkaars fysieke aanwezigheid zijn, er geen sprake kan zijn van een overeenkomst op afstand. 146 De wetgever bedoelt met “in elkaars fysieke aanwezigheid” de situatie waarbij de consument en de onderneming elkaar ontmoeten en de ontmoeting tot gevolg heeft dat er een overeenkomst wordt gesloten of dat er over de overeenkomst wordt overlegd. 120.

Er zijn situaties waarbij consument en onderneming wel in “gelijktijdige fysieke

aanwezigheid” van elkaar vertoeven en waar wel sprake kan zijn van een overeenkomst op afstand. Bijv. Wanneer de zaakvoerder van een webshop die online meubelen verkoopt in dezelfde sportclub zit als iemand die een online offerte heeft aangevraagd voor een kast, is de kans groot dat ze zich gedurende de precontractuele fase wel in een toestand van gelijktijdige fysieke aanwezigheid bevinden. Zolang zij tijdens de ontmoetingen in de sportclub de overeenkomst niet overleggen is hier m.i. geen reden om deze situatie niet te beschouwen als een overeenkomst op afstand. Een transactie zal dus niet beschouwd worden als een overeenkomst op afstand als, en enkel als, er naast een gelijktijdige fysieke aanwezigheid van onderneming en consument, ook een gelijktijdig fysieke interactie tussen de partijen plaatsvindt met als onderwerp de transactie. 121.

Daarnaast is het belangrijk dat de niet gelijktijdige aanwezigheid en interactie wordt

gehandhaafd tot en met het sluiten van overeenkomst. Zo zullen de bepalingen van overeenkomst op afstand niet van toepassing zijn op de situatie waarbij men op afstand goederen kan reserveren en waarbij uitdrukkelijk wordt bepaald dat er slechts sprake is van aankoop op het ogenblik dat de reservatie in de winkel wordt afgehaald en betaald. In zo’n geval komt de overeenkomst pas tot stand op het moment dat de consument de goederen ophaalt en betaalt. Let wel dat als de consument niet kosteloos kan afzien van zijn reservatie, er door het reserveren wel een overeenkomst wordt gesloten. Die overeenkomst is dan gesloten op afstand. De regels van de overeenkomsten op afstand zullen in dat geval wel van toepassing zijn.147

146

J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 26; R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 244; R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 148. 147 R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 244. Voorbeelden van reserveringssystemen die niet tot een overeenkomst op afstand leiden: Collect & Go (http://www.collectandgo.be) of Delhaize Direct Service (http://www.delhaizedirect.be). Dit zijn reserveringssystemen waarbij de producten uit de supermarkt door het personeel van de supermarkt op een vooraf bepaald tijdstip worden klaargezet aan een afhaalpunt. De consument betaalt nadat hij de goederen heeft gecontroleerd. Hij mag nog beslissen om de klaargezette goederen niet te kopen.

45

1.2.5 Georganiseerd systeem 122.

Een overeenkomst op afstand vereist dat de overeenkomst wordt gesloten in het kader van

een door de onderneming georganiseerd systeem voor verkoop van goederen of diensten op afstand. Dit houdt in dat de onderneming een systeem moet uitwerken dat hem in staat stelt op regelmatige basis overeenkomsten te sluiten m.b.v. technieken voor communicatie op afstand. Bijv. de website van een onderneming met een online in te vullen bestelformulier. Occasionele overeenkomsten die wel voldoen aan de andere voorwaarden van verkoop op afstand zullen niet gekwalificeerd worden als overeenkomsten op afstand als er geen sprake is van een georganiseerd systeem. Bijv. persoon A stuurt een mail naar persoon B die een sportwinkel heeft om ’s avonds naar hun wekelijkse tennisafspraak een nieuw racket mee te nemen. Persoon B, die normaal gezien geen goederen verkoopt die worden besteld via mail, stuurt terug naar persoon A dat hij dat voor een vriend wel wil doen. Persoon A betaalt d.m.v. een overschrijving het tennisracket. Normaal gezien zou hier sprake zijn van een overeenkomst op afstand. Nu is dat niet het geval omdat er geen sprake is van een georganiseerd systeem. 123.

Een website van een derde partij die een onderneming gebruikt om zijn goederen aan te

bieden en een overeenkomst te sluiten zal ook als georganiseerd systeem worden gezien.148 Voorbeelden hiervan zijn eBay, hebbes.be, Kapazaa, enz.. Let wel, op deze websites zitten ook veel gebruikers die goederen te koop aanbieden die geen ondernemingen zijn in de zin van de WMPC. Als een consument iets koopt van dergelijke gebruikers zullen de beschermingsregels van de WMPC niet van toepassing zijn.

1.2.6 Is de online verkoop een overeenkomst op afstand? 124.

Hoewel Richtlijn 97/7/EG het internet in Bijlage I niet vermeld als techniek voor

communicatie op afstand, zal de online verkoop wel gekwalificeerd worden als een overeenkomst op afstand. Bijlage I is geen exhaustieve opsomming. Bij online verkoop is aan alle voorwaarden voor een overeenkomst op afstand voldaan. Zoals hierboven uiteengezet moeten we wel bijzonder opletten met: verkoop van onlichamelijke goederen,

overeenkomsten

tussen

twee

particulieren

of

tussen

twee

verkopers,

reserveringssystemen en ontmoetingen tussen de onderneming en de consument voor het sluiten van de overeenkomst.

148

R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 243.

46

125.

Voor de volledigheid vermeld ik ook de opeenvolgende overeenkomsten. Dat zijn transacties

die op elkaar volgende verrichtingen of een reeks aparte verrichtingen gedurende een bepaalde periode inhouden. Het kan bijvoorbeeld gaan om de aankoop van een verzameling munten die op gezette tijdstippen kunnen besteld worden. Of een consument die zich aansluit bij een bepaalde club. De leden van een dergelijke club moeten binnen een bepaalde periode een minimum aantal artikelen aankopen. Het voordeel dat tegenover de aankoopverplichting staat, is de verminderde prijs waaraan de artikelen kunnen verkregen worden.149 Deze materie is in de WMPC niet expliciet geregeld voor overeenkomsten op afstand die geen betrekking hebben op financiële diensten, maar wel voor overeenkomsten op afstand met betrekking tot financiële diensten.150 Ook Richtlijn 97/7/EG voorziet in overweging 10 een regeling voor opeenvolgende verrichtingen. Sommige auteurs zijn van mening dat in geval van opeenvolgende verrichtingen de bepalingen van overeenkomsten op afstand slechts van toepassing zijn op initiële overeenkomst, en niet op de opeenvolgende transacties die gebaseerd zijn op de initiële overeenkomst. Sommigen151 zoeken argumenten in een richtlijnconforme interpretatie, anderen152 zien de transacties gebaseerd op een initiële overeenkomst niet als steeds nieuwe overeenkomsten, maar als transacties die voortvloeien uit de initiële overeenkomst.

1.3 Dienst van de informatiemaatschappij (Wet elektronische handel) 126.

“Dienst van de informatiemaatschappij: elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs

elektronische weg op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van de dienst verricht wordt” (Art. 2,2° Wet elektronische handel) Dienst van de informatiemaatschappij is een origineel begrip dat voorheen niet gekend was in het Belgisch juridisch kader. De definitie van de Richtlijn inzake elektronische handel wordt dan ook vrij getrouw overgenomen. Het concept “dienst van de informatiemaatschappij” bestrijkt een grote verscheidenheid aan economische activiteiten die online plaatsvinden. De definitie bevat vier voorwaarden. Er moet aan alle vier de voorwaarden voldaan worden om een transactie als een dienst van de informatiemaatschappij te kwalificeren. 149

Bijv. Eci. Club voor boeken, muziek, film en videospelletjes. www.eci.be. de Art. 49, 2 lid WMPC. 151 J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 27-28. Andere auteurs zijn niet overtuigd van een richtlijnconforme interpretatie, zie E. TERRYN, “Art. 77, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. 152 R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 245. 150

47

1.3.1 Gewoonlijk tegen vergoeding 127.

Om een dienst van de informatiemaatschappij te zijn moet die dienst gewoonlijk tegen

vergoeding gebeuren. Er zal dus in ruil voor het leveren van de dienst een tegenprestatie geleverd moeten worden. In de eerste plaats denken we uiteraard aan de betaling van een zekere prijs door de afnemer van de dienst. Maar deze voorwaarde moet ruim geïnterpreteerd worden. De memorie van toelichting bij de Wet elektronische handel bepaalt dat “tegen vergoeding” moet geïnterpreteerd worden zoals de betekenis die het Hof van Justitie er aan geeft. Het zal dus niet vereist zijn dat de dienst wordt betaald door de persoon die de dienst geniet.153 Zo zal een smartphoneapplicatie waarbij de afnemer gratis informatie (bijv. uitslagen van sportwedstrijden) kan bekijken maar die betaald wordt door een derde (bijv. sponsor waarvan het logo in de applicatie is verwerkt), ook een dienst van de informatiemaatschappij zijn. In feite zal aan de voorwaarde van “gewoonlijk tegen vergoeding” voldaan zijn wanneer er sprake is van een dienst die kadert in de economische activiteit van de dienstverlener.154 Zo zal de website waarop een natuurlijke of rechtspersoon zijn diensten of goederen voorstelt, als dienst van de informatiemaatschappij moeten beschouwd worden.155 De “economische activiteit” is wel de ondergrens. Als er geen sprake is van enige “economische activiteit” zal er ook geen sprake zijn van een “dienst van de informatiemaatschappij”. Natuurlijke personen die voor doeleinden die buiten hun beroepsactiviteiten vallen gebruik maken van e-mails of sms’en zullen geen dienst van de informatiemaatschappij verlenen.156 Ook activiteiten die de staat zonder economische tegenprestatie verricht in het kader van zijn taak inzake cultuur, voorlichting, justitie en sociale aangelegenheden zullen niet beschouwd worden als diensten van de informatiemaatschappij.157 De memorie van toelichting vat goed samen: “Elke activiteit, met uitzondering van die welke door de staat wordt verricht in het kader van zijn taak, kan een “dienst” zijn in de zin van artikel 50 van het Verdrag. Maar om onder het toepassingsgebied van de definitie van artikel 2, a, te vallen moet hij 153

Memorie van toelichting bij het ontwerp van wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, Parl. St. Kamer 2002-03, DOC 50 2100/001, 13. Voor de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie zie HvJ 352/85, Bond van Adverteerders e.a., Jur. 1988, 2058; HvJ C-51/96 en C191/97, Deliège, 2000; HvJ C-157/99, Smits en Peerbooms, 2001; HvJ C-422/01, Skandia en Ramstedt, 2003. 154 R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 620; 155 P. VAN EECKE, Artikelsgewijze bespreking van de wetten elektronische handel, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 13. 156 Overweging 18 Richtlijn inzake elektronische handel. 157 Memorie van toelichting bij het ontwerp van wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, Parl. St. Kamer 2002-03, DOC 50 2100/001, 14.

48

echter “op afstand”, “langs elektronische weg”, en “op individueel verzoek” van een afnemer van diensten worden geleverd. Het is de combinatie van die drie criteria met dat van de economische tegenprestatie die het mogelijk maakt om een dienst van de informatiemaatschappij te onderscheiden van elke andere categorie van diensten.”. 158

1.3.2 De dienst wordt langs elektronische weg geleverd 128.

De definitie van “dienst van de informatiemaatschappij” uit de Wet elektronische handel is

gebaseerd op art. 2, a) van de Richtlijn inzake elektronische handel. Dit artikel verwijst voor een omschrijving naar art. 1, 2de lid van Richtlijn 98/34/EG zoals gewijzigd door Richtlijn 98/48/EG. Deze Richtlijn geeft ook een verklaring wat moet verstaan worden onder “geleverd langs elektronische weg”. Het gaat om een dienst die verzonden en ontvangen wordt via elektronische apparatuur voor verwerking (met inbegrip van digitale compressie) en opslag van gegevens, en die geheel via draden, radio, optische middelen of andere elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen. Dit is eveneens een heel ruime bepaling. Hieronder vallen in principe alle diensten die online worden geleverd. Ter illustratie: verlening van toegang tot het internet, “hosting van informatie”, websites waar online videospelletjes kunnen gespeeld worden, virtuele museabezoeken, online backupsystemen, enz.. Wordt de dienst offline geleverd is er normaal gezien geen sprake van een dienst van de informatiemaatschappij. Er zijn wel diensten met een gemengd karakter. De wet zal enkel van toepassing zijn op het online gedeelte.159 De online verkoop is hiervan een goed voorbeeld. De consument die zich informeert op de website van de onderneming over de goederen die aangeboden worden, het bestellen van de goederen en uiteindelijk de betaling zijn stappen die online gebeuren. De overeenkomst wordt dus online gesloten. De uiteindelijke levering gebeurt offline, meestal door een koerierdienst, die de goederen aan huis levert. 129.

Voor online verkoop is deze voorwaarde dus geen probleem. De aanvaarding staat

elektronisch ter beschikking van zowel de consument als de onderneming. Daarnaast is de apparatuur waarmee de aanvaarding wordt verzonden en ontvangen in staat om gegevens op te

158

Memorie van toelichting bij het ontwerp van wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, Parl. St. Kamer 2002-03, DOC 50 2100/001, 14. 159 P. VAN EECKE, Artikelsgewijze bespreking van de wetten elektronische handel, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 13.

49

slaan en te verwerken. Tenslotte moet de aanvaarding verzonden, doorgeleid én ontvangen worden via draden, radio, optische middelen of andere elektromagnetische middelen.160 130.

Er zijn wel situaties te bedenken waarbij de online verkoop niet aan deze voorwaarden zal

voldoen. Bijvoorbeeld wanneer de aanvaarding door de consument wordt verzonden naar het faxtoestel van de onderneming. De aanvaarding staat niet elektronisch ter beschikking van de onderneming. Of wanneer een cd-rom met de elektronische aanvaarding van de overeenkomst wordt opgestuurd naar de consument. De aanvaarding is niet langs elektronische weg verzonden en doorgeleid.161 Dit zijn uiteraard situaties die in de praktijk nauwelijks voorkomen. Hieruit kan geconcludeerd worden dat (bijna) alle online verkopen via elektronische weg gesloten worden.

1.3.3 De dienstverlening gebeurt op afstand 131.

De dienst moet geleverd worden zonder dat de partijen gelijktijdig aanwezig zijn. Deze

voorwaarde zien we ook bij de definitie van “overeenkomst op afstand”. Dezelfde opmerking kan hier gemaakt worden. Gelijktijdige aanwezigheid impliceert ook een interactie tussen de aanbieder en afnemer van de dienst van de informatiemaatschappij. Als beiden toevallig in dezelfde ruimte zijn, maar er is geen fysieke interactie, lijkt het mij onlogisch dat er geen sprake zou zijn van een dienst van de informatiemaatschappij. Een voorbeeld hiervan is wanneer een persoon die online advies geeft over belastingen, dit doet met zijn laptop vanuit een bibliotheek en de afnemer dat advies ontvangt op de computers van diezelfde bibliotheek. De twee personen zijn allebei fysiek gelijktijdig aanwezig in dezelfde ruimte maar er is geen fysieke interactie. Hier is weldegelijk sprake van een dienst van de informatiemaatschappij.

1.3.4 De dienst moet geleverd worden op individueel verzoek 132.

De afnemer moet een verzoek richten tot de dienstverlener. Gegevens die bestemd zijn voor

een gelijktijdige ontvangst door een onbeperkt aantal ontvangers kunnen niet gekwalificeerd worden als een individueel verzoek. Televisie en radio leveren geen dienst van de informatiemaatschappij aangezien hun uitzendingen “point-to-multipoint”-transmissies zijn. Het op verzoek uitzenden van televisieprogramma’s of films met behulp van de techniek van digitale televisie zal wel een dienst van de informatiemaatschappij zijn omdat het duidelijk om een individueel verzoek gaat.

160

Voorwaarden bepaald door J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 20. 161 R. DE CORTE, “Wat zijn in ‘s hemelsnaam elektronische contracten?”, Juristenkrant 16 januari 2002, afl. 41, 7.

50

Voor de online verkoop is deze voorwaarde steeds vervuld. Als een consument een goed wil kopen, zal dat telkens op individueel verzoek zijn. Hij vraagt eigenhandig de website op en “verzoekt” de onderneming hem bepaalde producten te leveren.

§2 Sluiten van de online koopovereenkomst 133.

In de rechtsleer werd vroeger vaak geschermd met het adagium “wat offline geldt, geldt

online”.162 Deze vlieger gaat heden ten dage niet meer op. De Belgische wetgever heeft naar aanleiding van Europese initiatieven aangaande het sluiten van online overeenkomsten heel wat regelgeving uitgewerkt. 134.

Vooreerst verplichtte de Europese regelgever163 de lidstaten om in hun nationale rechtstelsel

de mogelijkheid te voorzien om elektronische overeenkomsten te sluiten. De Belgische wetgever heeft in deze mogelijkheid voorzien door een “catch all-bepaling” in te voeren. Deze voorziet dat bij de elektronische totstandkoming van een contract, voldaan is aan een wettelijke of reglementaire vormvereiste wanneer de functionele kwaliteiten van deze vormvereiste zijn gevrijwaard.164 Zo zal aan de vereiste van een geschrift voldaan zijn door een opeenvolging van verstaanbare tekens die toegankelijk zijn voor een latere raadpleging. De drager en de transmissiemodaliteiten zijn van geen tel. 135.

Daarnaast voorzien verschillende wetten, in een aantal bijkomende rechten en plichten: bijv.

de informatieplicht, de bevestigingsplicht en het herroepingsrecht. 136.

Tenslotte wil ik in deze paragraaf ook enkele gemeenrechtelijke bepalingen vermelden.

Eeuwenoude symbolen uit ons Burgerlijk Wetboek krijgen in de virtuele wereld een nieuwe dimensie. Het betreft hier o.a. het aanbod en de aanvaarding, de wilsgebreken en de bepaling betreffende de plaats en het tijdstip van de overeenkomst. Er volgt een bespreking in welke mate de online verkoop afwijkt van de gemeenrechtelijke koop.

162

L. CORNELIS en P. GOETHALS, “Contractuele aspecten van e-commerce”, in L. CORNELIS, P. GOETHALS , S. DE KEYSER, F. DE VISSCHER, S. LOUVEAUX, S. REYNDERS, A. STROWEL, P. VAN EECKE, De elektronische handel, Bruylant, Brussel, 1999, losbl.; F.W. GROSHEIDE, “E-commerce”, in E.H. HONDIUS EN G.J. RIJKEN (eds.), Handboek Consumentenrecht, Nederland, Zutphen, 2006, 33O; J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 34. 163 Dit gebeurde aan de hand van de Richtlijn inzake elektronische handel. 164 Art. 16§1 Wet elektronische handel.

51

2.1 Aanbod en aanvaarding 137.

In het gemeen recht is een koopovereenkomst gesloten wanneer de koper en de verkoper

het eens zijn over de te betalen prijs en het over te dragen goed.165 In een situatie tussen een consument en een professionele verkoper kent men veeleer de situatie waarbij de verkoper een aanbod doet aan de consument. De verkoper zal zijn waar uitstallen in zijn (internet)winkel tegen een bepaalde prijs. Opdat er sprake zou zijn van een rechtsgeldig aanbod in het Belgische rechtstelsel, moeten alle essentiële elementen voor het sluiten van de overeenkomst aanwezig zijn. De loutere aanvaarding van de tegenpartij is dan voldoende om de overeenkomst te laten ontstaan.166 Daarnaast moet de aanbieder ook de bedoeling hebben om de overeenkomst te sluiten. De aanbieder moet de intentie hebben om met zijn aanbod te contracteren. Vanaf er een dergelijk aanbod is, wordt het bindende karakter van dat aanbod niet meer betwist.167 Voor de online verkoop gelden deze algemene regels in principe ook. Er zijn wel enkele verschilpunten.

2.1.1 Geldigheidsduur van het aanbod 138.

In het gemeen recht wordt een aanbod gezien als een eenzijdige wilsuiting. Hierdoor

ontstaan er in hoofde van de aanbieder bepaalde verplichtingen. Zo zal de aanbieder het aanbod niet mogen wijzigen of intrekken gedurende een redelijke periode, waarvan de duur afhangt van de aard van de overeenkomst, de aangeboden goederen of diensten en de wijze waarop het aanbod is gebeurd.168 Als de aanbieder aangeeft hoe lang het aanbod zal gelden, is hij verplicht dat aanbod gedurende de aangegeven periode te handhaven. 139.

Is er sprake van online verkoop zal de onderneming verplicht zijn om aan te geven hoe lang

het aanbod van kracht zal blijven. Het zijn de informatieverplichtingen, bepaald door de regels betreffende de overeenkomsten op afstand, die deze vermelding opleggen.169 De geldigheidsduur van het aanbod bij een online verkoop zal dus altijd vaststaan. Wanneer de aanbieder het aanbod intrekt voor het verstrijken van de vooraf bepaalde periode, bestaat er wel een overeenkomst als de

165

Art. 1583 BW. Cass. 23 september 1969, Arr. Cass. 1970, 84; Cass 23 september 1969, RCJB 1971, 216, noot Y. MERCHIERS. 167 Cass. 18 december 1974, Arr. Cass. 1975, 460. Cass. 8 mei 1980, Arr. Cass. 1979-1980, 1132. In beide arresten bevestigt het Hof van Cassatie dat een verbintenis kan ontstaan door een eenzijdige wilsuiting van één van de partijen. 168 L. CORNELIS en P. GOETHALS, “Contractuele aspecten van e-commerce”, in L. CORNELIS, P. GOETHALS , S. DE KEYSER, F. DE VISSCHER, S. LOUVEAUX, S. REYNDERS, A. STROWEL, P. VAN EECKE, De elektronische handel, Bruylant, Brussel, 1999, digitale versie. 169 Art. 45, 9° WMPC. 166

52

wederpartij het aanbod voor de voornoemde periode heeft aanvaard.170 Bij online verkoop over de grenzen heen is het raadzaam om het moment waarop het aanbod vervalt voldoende precies vast te leggen. Door de verschillende tijdzones in de wereld is middernacht in Japan niet hetzelfde als middernacht in België. Internationale tijdsnotatie kan dus moeilijkheden verkomen.171

2.1.2 Voorbehoud van de aanbieder 140.

Zoals hierboven uiteengezet is in het Belgische rechtstelsel een aanbod normalerwijze

bindend voor de aanbieder. Dit is in tegenstelling tot de rechtstelsels waarbij een aanbod wordt gezien als een “invitatio ad offerendum”.172 De aanbieder zal door de aanvaarding van de tegenpartij niet gebonden zijn. Indien de tegenpartij het aanbod van de aanbieder aanvaardt, krijgt de aanbieder zelf de mogelijkheid om de door de tegenpartij aanvaarde overeenkomst niet of wel te aanvaarden. Er is m.a.w. enkel een uitnodiging tot contracteren.173 Als er niet wordt voldaan aan de eisen om een aanbod naar Belgisch recht te hebben, is er ook in Belgische recht sprake van een loutere “invitatio ad offerendum”. Er moet dus, om na te gaan of er een aanbod naar Belgisch recht is, onderzocht worden of alle essentiële elementen aanwezig zijn voor het sluiten van de overeenkomst en of de aanbieder de intentie heeft een overeenkomst te sluiten.174 141.

Doordat de online verkoop onderworpen is aan de informatieplichten van de regelgeving

aangaande de overeenkomsten op afstand zal een dergelijk onderzoek vaak leiden tot de conclusie dat het weldegelijk over een volwaardig aanbod gaat. De informatie die op basis van art. 45 WMPC moet gegeven worden is voldoende ruim zodat de essentiële elementen om een overeenkomst te sluiten aanwezig zijn.175 Enkel de informatieplicht inzake elektronische overeenkomsten naleven zal

170

J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 36. 171 J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 36. 172 Zie o.a. Groot-Brittannië en Duitsland. Groot-Brittannië: invitation to treat. Er is pas sprake van een aanbod wanneer de aanbieder uitdrukkelijk aangeeft dat het een aanbod betreft. Duitsland: Einladung zur Offertstellung: het aanbod betreft slechts een uitnodiging om aan te bieden. De wederpartij doet dus het eigenlijke aanbod, dat de respectievelijke aanbieder wel of niet kan aanvaarden. 173 F. DEBUSSERÉ, “Enkele verbintenisrechtelijke beginselen bekeken door de bril van de elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 133-134. 174 F. DEBUSSERÉ, “Enkele verbintenisrechtelijke beginselen bekeken door de bril van de elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 134. 175 F. DEBUSSERÉ, “Enkele verbintenisrechtelijke beginselen bekeken door de bril van de elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 135.

53

niet voldoende zijn om te spreken over een volwaardig aanbod. Maar dat is voor de online verkoop niet van belang omdat daarop beide regelgevingen van toepassing zijn.176 142.

Wat als een online verkoper duidelijk vermeldt op zijn website dat aanbiedingen - hoewel

alle essentiële elementen tot sluiten van een overeenkomst aanwezig zijn - hem niet verbinden totdat hij de geplaatste bestellingen heeft aanvaard? Hier is duidelijk geen intentie tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbieding zal gekwalificeerd worden als een “invitatio ad offerendum”.177

2.1.3 Default-opties 143.

Default-opties, letterlijk vertaald standaard-opties. De problematiek van de default-opties

situeert zich op het internet. Ze werden/worden vaak gebruikt bij de online verkoop. Het gaat om goederen die automatisch bij een bestelling worden gevoegd. De consument heeft niet om die goederen gevraagd en als de consument niets zou ondernemen worden die bijkomende en ongewenste producten toch geleverd. De enige manier waarop de consument dit kan verhinderen is door de zogenaamde selectievakjes uit te klikken. Deze default-opties verschijnen vaak net voor de betaling. Bijvoorbeeld een persoon koopt op het internet een tennisraket en net voor het afrekenen zit er in zijn “winkelmandje” ook een set tennisballen. Als die persoon de tennisballen niet zou uitklikken worden die meegeleverd. Nu kan het zijn dat die persoon de tennisballen wel wil. Maar het is even goed denkbaar dat die persoon de tennisballen niet wil. Een onoplettende consument kan de automatisch aangevinkte selectievakjes gemakkelijk over het hoofd zien. Dit is een bijzonder vervelend fenomeen dat het vertrouwen van de consument in de online verkoop behoorlijk ondermijnt. De consument krijgt het gevoel constant op zijn hoede te moeten zijn om niet iets aangesmeerd te krijgen dat hij in feite niet wil. 144.

Art. 44 van de WMPC verbiedt de default-opties. De wetgever heeft hiermee willen

vermijden dat de consument producten moet betalen die hij niet, of op zijn minst niet expliciet, aanvaard heeft. Als de consument de default-opties niet heeft opgemerkt kan er in principe geen sprake zijn van een koopovereenkomst. Er is geen overeenstemming over de te betalen prijs en de te leveren goederen.

176

F. DEBUSSERÉ, “Enkele verbintenisrechtelijke beginselen bekeken door de bril van de elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 136. 177 F. DEBUSSERÉ, “Enkele verbintenisrechtelijke beginselen bekeken door de bril van de elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 138.

54

Het is wel toegestaan dat goederen door de verkoper gesuggereerd worden bij de goederen die de consument wil aankopen. Er is dus geen overtreding van art. 44 WMPC als de gesuggereerde goederen naast uitgevinkte selectievakjes staan. Als de consument de gesuggereerde goederen niet wil, zal hij ze niet moeten betalen. Als hij de gesuggereerde goederen actief aanvinkt, zullen ze wel geleverd worden. Hier is dan wel sprake van een koopovereenkomst. Door het actief aanvinken van de vakjes toont de consument dat hij het eens is met het goed en de prijs.

2.1.4 Openbaar karakter van het aanbod 145.

Een openbaar aanbod zal de aanbieder binden zolang de voorraad strekt.178 Het aanbieden

van goederen op een website met als doel het sluiten van een online verkoop zal gekwalificeerd worden als een openbaar aanbod. Let wel dat het moet gaan om een website die voor iedereen toegankelijk is.179 Zo kan er getwijfeld worden aan het openbare karakter van een aanbod indien het een aanbod slechts voor een beperkte groep mensen open staat. Bijvoorbeeld de online verkoop van een zeldzame postzegel die enkel gekocht kan worden door de vijftig beste klanten van een postzegel webwinkel.

2.2 Tijdstip 146.

Het tijdstip waarop een overeenkomst gesloten wordt is belangrijk. Op dat moment is er een

overeenkomst, niet vroeger. En aan dat punt worden heel wat juridische gevolgen gekoppeld. Denk hierbij aan verjaringstermijnen die beginnen lopen, de overdracht van het risico, de garantietermijnen, enz. Maar ook specifiek voor de online verkoop heeft het startpunt van de overeenkomst gevolgen: de herroepingstermijn, de orderbevestigingsplicht en de dertig dagen leveringstermijn. 147.

Zoals hierboven gesteld is er sprake van een overeenkomst wanneer er een

wilsovereenstemming is. In het geval van een aanbod is deze wilsovereenstemming bereikt op het moment dat het aanbod aanvaard wordt. Wanneer er fysieke interactie is van personen die in elkaars aanwezigheid zijn, is het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten, eenvoudig te bepalen. Als de personen van elkaar verwijderd zijn is dat ogenblik veel moeilijker te bepalen. Het kan namelijk gebeuren dat er enig tijd zit tussen het moment waarop persoon A het aanbod van persoon B aanvaardt, en het moment waarop B te weten komt dat persoon A zijn aanbod heeft aanvaard. Een voorbeeld ter verduidelijking. Jan heeft een auto die hij wil verkopen. Hij stuurt naar al 178

W. VAN GERVEN m.m.v. S. COVERMAEKER, “Verbintenissenrecht”, Leuven, Acco, 2006, 156. F. DEBUSSERÉ, “Enkele verbintenisrechtelijke beginselen bekeken door de bril van de elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 139; J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 35-36. 179

55

zijn vrienden een brief met daarin de vraag of ze zijn auto willen kopen voor een bedrag van 5000 euro. Daarnaast zitten in de briefomslag nog enkele foto’s en verdere informatie over de auto. Er is hier dus duidelijk sprake van een aanbod. Piet, één van de vrienden van Jan, is geïnteresseerd in de auto en laat ook per brief weten dat hij het aanbod aanvaardt. Wanneer is de overeenkomst nu gesloten? Op het moment dat Piet de brief met de aanvaarding verstuurt? Of op het moment dat Jan de brief van Piet ontvangt? Of nog anders: het moment dat Jan de brief leest? 148.

Hierover bestaan verschillende theorieën.180 Het Hof van Cassatie zweert bij de theorie van

de ontvangst. Deze theorie stelt dat de partijen gebonden zijn door de overeenkomst wanneer de persoon die het aanbod heeft gedaan, van de aanvaarding door de andere partij kennis heeft genomen of er redelijkerwijze kennis van kon nemen.181 Als we deze theorie toepassen op de online verkoop botsen we op een nieuw probleem. Wanneer precies ligt dat ontvangstmoment, gedetermineerd uit de ontvangsttheorie, in een elektronische omgeving. M.a.w. op welk moment neemt de internetverkoper kennis van de aanvaarding of wanneer had hij er redelijkerwijze kennis van kunnen nemen. Is dat op het moment dat de consument op de website de knop “verzend” of “ik ga akkoord” aanklikt? Of is dat wanneer het order toekomt bij de internet verkoper? En wat is de exacte betekenis van toekomen bij de internetverkoper? Is dat wanneer hij de aanvaarding ziet op zijn computerscherm of wanneer hij het bericht met de bestelling opent? 149.

Art. 10, 3° Wet elektronische handel lijkt gebaseerd op de ontvangsttheorie: “de order en het

ontvangstbewijs worden geacht te zijn ontvangen wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht”. Overweging 11 Wet elektronische handel geeft verdere indicaties wat precies bedoeld wordt met “toegankelijk zijn”. Een e-mail zal toegankelijk zijn wanneer de e-mail de server bereikt van de berichtendienst waarop zich de mailbox van de bestemmeling bevindt. Men houdt 180

Zo is er de “theorie van de aanvaarding” (de overeenkomst is gesloten op het moment dat het aanbod wordt aanvaard), “theorie van de verzending” (de overeenkomst is gesloten op het moment dat de aanvaarding door de aanvaarder wordt verzonden), “theorie van de ontvangst” (de overeenkomst is gesloten op het moment dat de aanbieder kennis neemt of kan nemen van de aanvaarding van de aanvaarder) en de “theorie van de kennisname” (de overeenkomst is gesloten op het moment dat de aanbieder effectief kennis neemt van de aanvaarding door de aanvaarder). Zie voor een overzicht van de argumenten voor elke theorie M. DEMOULIN, “La vente à distance: des contrats entre absents au commerce électronique”, in M. DUPONT, M. BERLINGIN, M. DEMOULIN, F. MOURLON-BEERNAERT, E. PLASSCHAERT, C. DETAILLE, C. ALTER, R. THUNGEN, J.-F. GERMAIN, A. DELEU, P.-P.HENDRICKX, J. SANTOS, P. STROOBANT, D. CHAVAL, L. VAN DE KERCHOVE, P. MALHERBE, T. LEIDGENS, Manuel de la vente, Waterloo, Kluwer, 2010, 98-101. 181 Zie F. DEBUSSERÉ, “Enkele verbintenisrechtelijke beginselen bekeken door de bril van de elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 153, en de aldaar geciteerde rechtspraak.

56

geen rekening met het effectief downloaden of het openen van de e-mail om hem als ontvangen te beschouwen. Wanneer de internetverkoper de verschillende orders die geplaatst zijn in zijn internetwinkel kan volgen via een persoonlijke website, kunnen we naar analogie stellen dat voor hem de gegevens toegankelijk zijn, wanneer die gegevens zich bevinden op de server waarop die website is opgeslagen. Er zal dus ook geen rekening gehouden worden met wanneer de internetverkoper die website met het overzicht van de bestellingen raadpleegt. Dit laatste zou verkeerdelijk afgeleid kunnen worden uit het tweede deel van overweging 11 Wet elektronische handel.182 Dat tweede deel stelt dat wanneer iemand een elektronisch order plaatst en de ontvangstbevestiging wordt getoond via een website, de bestemmeling van die ontvangstbevestiging er toegang toe heeft, zodra de pagina op het scherm verschijnt. Het betreft hier de situatie waarbij een internetkoper op “verzend” of “ik ga akkoord” klikt en daarna op een volgende webpagina de bevestiging van het order wordt getoond. Eigenlijk moet deze bepaling zelf gezien worden als toepassing van het principe dat iets toegankelijk is wanneer het zich op de server bevindt. Want van zodra de orderbevestiging zich op de server bevindt, wordt ze ook getoond aan de consument. De orderbevestiging is op geen enkel moment vroeger beschikbaar op de server. Deze situatie is dus anders dan de situatie waarbij de internetverkoper bestellingen van zijn internetwinkel kan nakijken op een website. Die website is doorlopend beschikbaar. De pagina met de orderbevestiging niet. 150.

Deze bepalingen zullen niet gelden wanneer er sprake is van een rechtstreekse

communicatie tussen internetkoper en internetverkoper. Bijvoorbeeld tijdens gesprekken via chat of audio- en videoverbindingen. Dit kan met programma’s als MSN messenger, Skype, Facetime, enz. Deze conversaties “in real time” zullen gelijkgesteld worden met telefoongesprekken. Omdat er voor overeenkomsten gesloten langs die weg een ogenblikkelijke wilsovereenstemming is, wordt er aanvaard dat ze niet onderworpen zijn aan de regeling van de “van elkaar verwijderde partijen”.183

2.3 Plaats 151.

De plaats waar de overeenkomst gesloten wordt, bepaalt o.a. de bevoegde rechtsmacht en

het toe te passen recht indien er een geschil is gerezen tussen de partijen. Voor de online verkoop zal dit slechts beperkte gevolgen hebben aangezien voornamelijk de specifieke bevoegdheidsregels voor

182

Zie voor verkeerde interpretatie F. DEBUSSERÉ, “Enkele verbintenisrechtelijke beginselen bekeken door de bril van de elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 154. Hij stelt dat wat websites betreft een bericht is ontvangen wanneer het op het scherm van de bestemmeling verschijnt. Dit zal juist zijn in wanneer het gaat over chatsessies of orderbevestigingen die direct volgen op het aanklikken van de knop “verzend” of “ik ga akkoord” aangezien de informatie in die gevallen ook niet vroeger op de server waarop de website is opgeslagen beschikbaar is. 183 F. DEBUSSERÉ, “Enkele verbintenisrechtelijke beginselen bekeken door de bril van de elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 152.

57

consumenten uit de Europese IPR-verordeningen van toepassing zullen zijn. Deze hanteren de woonplaats van de consument en de verkoper als aanknopingspunt.184 152.

De regelingen voor de elektronische overeenkomsten en overeenkomsten op afstand zwijgen

allebei over de plaats waar de overeenkomst wordt gesloten. De suppletieve regeling zal van toepassing zijn. Er bestaan een klassieke suppletieve regeling gebaseerd op de ontvangsttheorie en een modernere suppletieve regeling op basis van het beginsel van de contractuele voorzienbaarheid.185 Zo stelt de ontvangsttheorie dat de overeenkomst gesloten wordt op de plaats waar de aanbieder, kennis heeft genomen of redelijkerwijze kennis kon van nemen van de aanvaarding. In een elektronische omgeving betekent dat dus de plaats waar de server staat waarop de aanvaarding wordt ontvangen. Niet de plaats waar de bestemmeling van de aanvaarding zijn mailbox opent of surft naar de website waar hij een overzicht krijgt van de bestellingen gedaan in zijn internetwinkel.186 Omdat servers overal ter wereld kunnen staan, leidt deze theorie tot vreemde plaatsen waar contracten gesloten worden. De theorie van de contractuele voorzienbaarheid levert vaak meer bevredigende resultaten op. Deze stelt dat de overeenkomst gesloten wordt op de plaats waar er gezien de omstandigheden men er redelijkerwijze van uit kon gaan dat de overeenkomst op die plaats zou gesloten zijn. Er wordt rekening gehouden met objectieve element in het aanbod, bijv. de voorstelling van het aanbod of de gegevens die er in voorkomen.187

2.4 Wilsgebreken 153.

De wilsgebreken zullen ook van toepassing zijn op de online verkoop. Vooral bij de algemene

voorwaarden die de internetverkoper oplegt kunnen we ons afvragen of er wel sprake is van een wilsovereenstemming. Het zou ons evenwel te ver leiden deze onderwerpen uitvoerig te bespreken. Ik verwijs naar de rechtsleer.188

184

Zie DEEL III, C. F. DEBUSSERÉ, “Enkele verbintenisrechtelijke beginselen bekeken door de bril van de elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 157-158. 186 F. DEBUSSERÉ, “Enkele verbintenisrechtelijke beginselen bekeken door de bril van de elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 158 187 M. DEMOULIN, “La vente à distance: des contrats entre absents au commerce électronique”, in M. DUPONT, M. BERLINGIN, M. DEMOULIN, F. MOURLON-BEERNAERT, E. PLASSCHAERT, C. DETAILLE, C. ALTER, R. THUNGEN, J.-F. GERMAIN, A. DELEU, P.-P.HENDRICKX, J. SANTOS, P. STROOBANT, D. CHAVAL, L. VAN DE KERCHOVE, P. MALHERBE, T. LEIDGENS, Manuel de la vente, Waterloo, Kluwer, 2010, 102. 188 L. CORNELIS en P. GOETHALS, “Contractuele aspecten van e-commerce”, in L. CORNELIS, P. GOETHALS , S. DE KEYSER, F. DE VISSCHER, S. LOUVEAUX, S. REYNDERS, A. STROWEL, P. VAN EECKE, De elektronische handel, Bruylant, Brussel, 1999, hoofdstuk 2; E. ASPEELE, H. DE LOOSE, F. MOEYKENS, S. PIETERS, C. TIJSEBAERT, B. VANDER MEULEN, Knelpunten 185

58

2.5 Informatieverplichtingen 154.

Zoals eerder vermeld zijn zowel de regels van de overeenkomsten op afstand (WMPC) als de

regels inzake elektronische handel (Wet elektronische handel) van toepassing op de online verkoop. Beide regelgevingen bevatten informatieplichten. De maximale gecombineerde toepassing189 van deze regels stipuleert dat de informatieplichten uit beide regelgevingen moeten gerespecteerd worden. Een internetverkoper zal dus zowel de informatie verplicht door de WMPC als de informatie verplicht door de Wet elektronische handel moeten naleven. Er is op twee momenten in hoofde van de internetverkoper een verplichting informatie te verstrekken: tijdens de precontractuele fase en tijdens de contractuele fase.

2.5.1 Precontractuele fase a) Informatieplichten overeenkomsten op afstand WMPC 155.

Art. 45 WMPC vereist dat op het moment van het aanbod van een overeenkomst op afstand

de consument ondubbelzinnig, op heldere en begrijpelijke wijze ingelicht wordt over bepaalde zaken. De bedoeling van de wetgever is om de consument met kennis van zaken de overeenkomst te laten sluiten. Door de afstand tussen de onderneming en de consument zijn bepaalde gegevens niet zo vanzelfsprekend als bij een gewone overeenkomst. Door de informatie verplicht ter beschikking te stellen van de consument wordt hieraan verholpen. Het betreft de volgende informatie: -

de identiteit van de onderneming en haar geografisch adres;

-

de belangrijkste kenmerken van het goed of de dienst;

-

de prijs van het goed of de dienst;

-

in voorkomend geval de leveringskosten;

-

de wijze van betaling, levering of uitvoering van de overeenkomst;

-

het al dan niet bestaan van een herroepingsrecht;

-

de wijze van terugneming en teruggave van het goed, met inbegrip van de eventueel daaraan verbonden kosten;

-

de kosten voor het gebruik van de techniek voor communicatie op afstand, wanneer die op een andere grondslag dan het basistarief worden berekend;

-

de geldigheidsduur van het aanbod of de prijs;

handelsrecht, Brugge, Vandenbroele, 2007, 40-43; J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 61-71. 189 DEEL III, A, §4.

59

-

waar passend, de minimumduur van de overeenkomst in geval van overeenkomsten voor duurzame of periodieke dienstverlening of levering van goederen.

156.

Deze informatieplichten zijn letterlijk overgenomen uit de WHPC (art. 78). Er is één klein

verschil, maar het heeft wel behoorlijke gevolgen. De wetgever heeft “bij de tekoopaanbieding” uit de WHPC vervangen door “bij het aanbod”. Hierdoor verdwijnt de discussie over hoe “de tekoopaanbieding” zich verhoudt tot “het aanbod”. 190 Deze aanpassing maakt de interpretatie van het ogenblik waarop de informatie moet verstrekt worden eenvoudiger. Maar de bescherming van de consument gaat wel achteruit. Doordat het begrip “tekoopaanbieding” op burgerlijk vlak ruimer was dan “een aanbod” was de verkoper in meer gevallen verplicht de informatie uit art. 78 WHPC te verstrekken. Zo moest voor elk vaststaand voorstel de informatieplichten gerespecteerd worden. Zoals hierboven uiteengezet zijn de informatieverplichtingen van art. 78 WHPC voldoende ruim zodat alle essentiële elementen voor een volwaardig aanbod aanwezig zullen zijn. De “tekoopaanbieding” werd dus door de informatieplichten van de WHPC “een aanbod”. Indien er dus sprake is van een louter “invitatio ad offerendum” zal de informatieplicht van art. 45 WMPC niet moeten nageleefd worden. De “invitatio ad offerendum” zal dus ook niet geüpgraded worden naar een volwaardig “aanbod”. 157.

Daarnaast moet de informatie ondubbelzinnig en op heldere en begrijpelijke wijze verschaft

worden. Om na te gaan of aan deze voorwaarde is voldaan wordt het criterium van een doorsnee consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen gebruikt.191 In het geval van de online verkoop volstaat een hyperlink waar de informatie kan geraadpleegd worden. Het is wel vereist dat de hyperlink voldoende opvallend is en niet weergegeven is in kleine lettertjes of verborgen is in een grote hoeveelheid tekst.192 Daarnaast kan ook opgemerkt worden dat wanneer de verplichte informatie enkel te verkrijgen is in een andere taal dan de taal van het

190

Zie voor een bespreking van de discussie E. TERRYN, “Art. 78, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.; J. STUYCK, “Verkoop op afstand”, in J. STUYCK, G. STRAETMANS en P. WYTINCK (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 134-135. 191 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 150. 192 J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 53; R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 149; E. TERRYN, “Art. 78, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl..

60

aanbod, er kan getwijfeld worden aan de helderheid en het begrijpelijk karakter van die informatie. Een feitenrechter zou dit wel eens onvoldoende kunnen achten. 193 158.

Tenslotte kan de informatie verstrekt worden aan de hand van elk middel dat aangepast is

aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand. Wat de online verkoop betreft, is aan deze voorwaarde voldaan wanneer de informatie terug te vinden is op de website waarop de internetverkoper zijn goederen aanbiedt. Als de verplichte informatie daarentegen offline moet geraadpleegd worden zal dit waarschijnlijk niet volstaan. 194 b) Informatieplichten Wet elektronische handel 159.

Art. 7 Wet elektronische handel beoogt een algemene informatieplicht voor elke

dienstverlener van de informatiemaatschappij. Deze informatie moet permanent toegankelijk zijn om op die manier meer transparantie op het World Wide Web te brengen. De anonimiteit van het internet doorbreken door te eisen dat de dienstverlener die schuilgaat achter een website zich bekendmaakt. Niet enkel de dienstverleners die handel drijven zijn verplicht deze informatie te vermelden, ook de dienstverleners die geen handel drijven. Hun informatie moet gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk zijn. Voor de online verkoop zal het volstaan dat er een icoon of logo met een hyperlink op elke webpagina zichtbaar is. Die hyperlink verwijst dan naar de informatiepagina. Een icoon of logo met hyperlink op de homepage is onvoldoende want een webpagina kan bereikt worden (bijv. bij het doorklikken op een gevonden resultaat van een zoekmachine) zonder te passeren via de homepage.195 160.

Het betreft volgende informatie (art. 7§1 Wet elektronische handel):

-

zijn naam of handelsnaam;

-

het geografische adres waar de dienstverlener is gevestigd;

-

nadere gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronisch postadres;

-

desgevallend het handelsregister waar hij is ingeschreven en zijn inschrijvingsnummer;

-

wanneer een activiteit aan een vergunningsstelsel is onderworpen, de gegevens over de bevoegde toezichthoudende autoriteit;

-

wat gereglementeerde beroepen betreft:

193

E. TERRYN, “Art. 78, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. E. TERRYN, “Art. 78, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. 195 Memorie van toelichting bij het ontwerp van wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, Parl. St. Kamer 2002-03, DOC 50 2100/001, 31. 194

61

-

de beroepsvereniging of beroepsorganisatie waarbij de dienstverlener is ingeschreven,

-

de beroepstitel en de staat waar die is toegekend,

-

een verwijzing naar de van toepassing zijnde beroepsregels en de wijze van toegang ertoe;

-

wanneer de dienstverlener een aan de belasting over de toegevoegde waarde onderworpen activiteit uitoefent, het identificatienummer zoals bedoeld in artikel 50 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde;

-

de gedragscodes die hij desgevallend heeft onderschreven, alsook de informatie over de manier waarop die codes langs elektronische weg kunnen worden geraadpleegd.

De prijzen van de geleverde diensten moeten op basis van de Wet elektronische handel niet vermeld worden. Dit kan wel vereist zijn door andere regelgeving, bijv. de WMPC. Als de website toch verwijst naar prijzen moeten deze wel duidelijk en ondubbelzinnig aangegeven zijn. Daarenboven moet vermeld worden of de belastingen en de leveringskosten in die prijs vervat zijn.196 161.

Art. 8 van de Wet elektronische handel heeft een bijkomende informatieplicht als de

afnemer een order langs elektronische weg plaatst. Deze extra informatie moet aan de afnemer verstrekt zijn vooraleer de afnemer het order heeft geplaatst en dat gebeurt op een duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze. Aangezien de informatie niet permanent ter beschikking moet staan heeft de dienstverlener de keuze. Ofwel deelt hij de informatie mee vóór de afnemer de procedure kan starten om een order te plaatsen, ofwel stelt hij de informatie ter beschikking door een hyperlink te plaatsen naar een algemene informatiepagina.197 Let wel dat bij deze laatste mogelijkheid de informatie even toegankelijk en zichtbaar moet zijn als de promotionele informatie.198 Daarnaast moet de afnemer die informatie kunnen opslaan en weergeven.199 162.

Het begrip “order” is noch in de Richtlijn inzake elektronische handel noch in de Wet

elektronische handel duidelijk omschreven. In Belgische context moet de notie “order” een zeer algemene betekenis moet krijgen. Ook diensten van de informatiemaatschappij die gratis geleverd kunnen onder het begrip vallen. Voorbeelden hiervan zijn levering van online informatie, “hosting”, verstrekken van toegang tot een netwerk, “video on demand”, toetreding tot een discussiegroep, 196

Art. 7§2 Wet elektronische handel. E. TERRYN, “Nieuwe informatieplichten voor de dienstverlener”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 67. 198 Memorie van toelichting bij het ontwerp van wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, Parl. St. Kamer 2002-03, DOC 50 2100/001, 32. 199 Art. 8§2 Wet elektronische handel. 197

62

downloaden van programma’s, verstrekken van een berichtendienst, enz.200 De online verkoop zal ongetwijfeld een order zijn. 163.

Dit neutrale woord is gekozen omdat op Europees niveau geen compromis kon gevonden

worden over wat het exacte tijdstip moest zijn voor het sluiten van een elektronische overeenkomst. Concepten zoals “aanbod” en “aanvaarding” liggen moeilijk in Europese context gezien de verschillende interpretaties en definities die de lidstaten er aan geven. Hierdoor is er wel twijfel over wat nu precies moet verstaan worden onder het begrip order. De Belgische wetgever heeft dit begrip overgenomen. TERRYN betreurt deze keuze. De onduidelijkheid die op Europees niveau is gecreëerd wordt op die manier ook op Belgisch niveau geïmplementeerd. Natuurlijk ontstaat er een Europese versnippering als elke lidstaat zijn eigen interpretatie geeft, maar dat is een onlosmakelijk gevolg van het feit dat de Europese regelgever niet eensgezind was. Die verschillende definities zullen zo ook wel ontstaan omdat de nationale rechters dit begrip zullen moeten interpreteren. Dit heeft één groot nadeel: een voorafgaande periode van rechtsonzekerheid.201 van

de

informatiemaatschappij is terug te vinden in art. 8, §1, 3° Wet Elektronische handel.

De

164.

De

laatste

precontractuele

informatieverplichting

inzake

diensten

dienstverlener moet zorgen voor technische middelen waarmee invoerfouten kunnen worden opgespoord en gecorrigeerd voordat het order wordt geplaatst. Bij de online verkoop lost men dit meestal op door net voor het order definitief wordt, een webpagina te laten verschijnen met daarop een overzicht van de goederen die gekocht worden en hoeveel ze kosten. De wetgever heeft op die manier willen vermijden dat door een gebrekkige aandacht de consument zonder het te beseffen bijvoorbeeld twee keer dezelfde goederen zou bestellen.

2.5.2 Contractuele fase 165.

Van zodra de online verkoop gesloten is ontstaan er nieuwe informatieverplichtingen. De

WMPC vereist dat er bepaalde gegevens worden bevestigd. De Wet elektronisch handel vereist een bevestiging van het order. Dit laatste wordt verder besproken.202 Art. 46 WMPC eist dat de onderneming bepaalde informatie aan de consument verstrekt nadat de overeenkomst is gesloten. We kunnen deze informatie opdelen in drie groepen.

200

Memorie van toelichting bij het ontwerp van wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, Parl. St. Kamer 2002-03, DOC 50 2100/001, 33. 201 Alinea gebaseerd op E. TERRYN, “Nieuwe informatieplichten voor de dienstverlener”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 74-76. 202 DEEL III, B, 2.6.

63

166.

Eerst en vooral zal de onderneming enkele inlichtingen moeten bevestigen: de identiteit, het

geografisch adres, de prijs van het goed of de dienst, het al dan niet bestaan van een herroepingsrecht en waar passend, de minimumduur.203 Het gaat om informatie die ook verstrekt moest worden tijdens de precontractuele informatieplicht. 167.

Daarnaast moet de onderneming één en ander meegeven i.v.m. het herroepingsrecht.

Wanneer er een herroepingsrecht is, moeten de voorwaarden en de wijze van uitoefening worden vermeld. Maar dat alleen vond de wetgever niet voldoende. Zo moet er ook een beding opgenomen worden dat gedrukt is in vette letters, zich in een kader los van de tekst bevindt en op de eerste bladzijde staat. Namelijk: “De consument heeft het recht aan de onderneming mee te delen dat hij afziet van de aankoop, zonder betaling van een boete en zonder opgave van motief binnen … kalenderdag vanaf de dag die volgt op de levering van het goed of op het sluiten van de dienstovereenkomst.”. De drie puntjes moeten aangevuld worden met het aantal kalenderdagen dat de consument het herroepingsrecht kan uitoefenen. Dit moet minimum veertien zijn. Als het beding niet wordt opgenomen is er de strenge sanctie van de afgedwongen aankoop. Als deze letterlijke bepaling niet is opgenomen, is de consument dus niet gehouden de geleverde goederen te betalen of terug te geven.204 Als de consument geen herroepingsrecht heeft, dan moet op dezelfde wijze (vetgedrukt, in kader en op de eerste bladzijde) het volgende vermeld worden: “De consument beschikt niet over het recht om van de aankoop af te zien.”. 168.

De derde groep zijn gegevens voor het geval er iets mankeert aan de goederen of diensten.

Het betreft informatie over de commerciële waarborgen en de dienst na verkoop. Daarbij moet ook een geografisch adres vermeld worden waar de consument terecht kan met zijn klachten. Indien er sprake is van een overeenkomst van onbepaalde duur of langer dan één jaar moet de onderneming eveneens vermelden wat de voorwaarden zijn om de overeenkomst op te zeggen.205 169.

De vorm waarin de informatie aan de consument moet gegeven worden is niet vrij. De

wetgever heeft de vorm bepaald in functie van het doel van de informatieplicht, namelijk de consument de mogelijkheid geven om bepaalde gegevens op duurzame wijze te raadplegen. De informatie moet dan ook schriftelijk of op een “duurzame drager” meegedeeld worden. “Duurzame 203

Art. 46, §1, 1°. Zie hierover R. STEENNOT, “De betutteling van de consument”, AJT 2001-02, 925. 205 Art. 46, §1, 4°-6°. 204

64

drager” wordt gedefinieerd als ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie gemakkelijk toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt.206 De duurzame drager moet dus een onvergankelijk, onveranderlijk en persoonlijk karakter hebben. Komen hiervoor bijvoorbeeld in aanmerking: cd-roms, dvd’s, harde schijf van de computer waarop een e-mail kan worden opgeslagen207, audiocassettes, videocassettes,208 USB-sticks, enz. 170.

De vraag of een website een duurzame drager kan zijn is een punt van discussie. De

meerderheid van de auteurs aanvaardt niet dat een website een duurzame drager kan zijn.209 Anderen stellen dat een website wel als duurzame drager kan gezien worden wanneer de consument wordt uitgenodigd om de informatie te vinden op de website af te printen of op te slaan en de onderneming kan bewijzen dat de website op een bepaald moment de verplichte informatie bevatte.210 171.

Het tijdstip waarop de informatie ten laatste verstrekt moet worden is afhankelijk van wat er

geleverd wordt. Voor goederen moet de informatie ten laatste meegedeeld zijn op het ogenblik van de levering van de goederen. Voor diensten moet de informatie ontvangen zijn door de consument ten laatste vóór de uitvoering van de dienstovereenkomst. Deze informatie kan ook tijdens de uitvoering van de dienstovereenkomst verstrekt worden, indien de uitvoering van de overeenkomst reeds begonnen is vóór het verlopen van de herroepingstermijn.

2.5.3 Bewijs van de informatie 172.

Zowel de WMPC als de Wet elektronische handel leggen de bewijslast m.b.t. tot de

informatieplichten bij de tegenpartij van de consument. De onderneming en de verkoper zullen dus moeten bewijzen dat informatieplichten zijn nageleefd. 206

Art. 2, 25° WMPC. Cd-rom’s, dvd’s en de harde schijf van een computer waarop e-mails worden opgeslagen zijn voorbeelden die overweging 20 van Richtlijn 2002/65/EG Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad. 208 Audio- en videocassettes zijn voorbeelden gegeven in de parlementaire voorbereiding van de wet van 25 mei 1999. Zie Parl. St. Kamer 1998-99, DOC 49-2050/1, 28. 209 Zie voor een argumentatie tegen een website als duurzame drager J. D UMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 83-85. Zie ook 210 Zie voor bespreking van de discussie en argumentatie pro website als duurzame drager: E. TERRYN, “Art. 79, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.; R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 152. 207

65

173.

Voor de consument die online shopt is dat een goede zaak. Het leveren van een bewijs in een

vluchtig medium als het internet is niet eenvoudig. Daarom is het beter dat de consument niet wordt opgezadeld met de zware bewijslast. Ondernemingen zijn beter geplaatst om binnen hun informaticasysteem de nodige maatregelen te nemen opdat ze in staat zouden zijn te bewijzen dat aan de informatieplicht is voldaan.

2.6 Bevestigingsplicht 174.

Wanneer de afnemer van een dienst van de informatiemaatschappij een order plaatst, dient

dit order door de dienstverlener bevestigd te worden.211 Als de afnemer geen consument is betreft dit een regel van louter suppletief recht. De professionele afnemers kunnen bij middel van overeenkomst met de dienstverlener afwijken van de bepalingen van deze verplichting.212 175.

De bevestiging gebeurt zo spoedig mogelijk. Hiermee bedoelt de wetgever dat de bevestiging

niet met een onverantwoorde vertraging mag verstuurd worden. Daarnaast moet de bevestiging een elektronische vorm aannemen. De memorie van toelichting geeft de dienstverlener twee methodes: het online afbeelden van de webpagina of het versturen van elektronische post aan de bestemmeling.213 M.i. heeft de dienstverlener meer mogelijkheden dan enkel een website of e-mail om aan deze verplichting te voldoen. Bevestiging kan ook via sms of mms.214 En zelfs een berichtje via een “social networksite” behoort tot de mogelijkheden. 176.

Het ontvangstbewijs bestaat uit minstens een samenvatting van het order. Hoewel dit niet

vereist was door de Richtlijn inzake elektronische handel acht de Belgische wetgever dit toch nuttig. Hierdoor heeft de afnemer een instrument waarmee hij de juistheid van het order kan nagaan en een bewijsmiddel waarmee hij de inhoud van het contract kan bewijzen bij eventuele latere betwisting.215 177.

De orderbevestiging wordt geacht te zijn ontvangen door de afnemer wanneer deze

toegankelijk zijn voor de partijen. Technisch gezien zal dat het tijdstip zijn waarop de e-mail de server van de berichtendienst heeft bereikt waarop de mailbox van de bestemmeling zich bevindt. Wanneer de afnemer de e-mail of de bijlage opent is voor het bepalen van het moment waarop de bevestiging toegankelijk is voor de afnemer niet van belang. Gebeurt de bevestiging via een webpagina is dat 211

Art. 10 Wet elektronische handel. Art. 11 Wet elektronische handel. 213 Memorie van toelichting bij het ontwerp van wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, Parl. St. Kamer 2002-03, DOC 50 2100/001, 34. 214 E. TERRYN, “Nieuwe informatieplichten voor de dienstverlener”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 78. 215 Memorie van toelichting bij het ontwerp van wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, Parl. St. Kamer 2002-03, DOC 50 2100/001, 34. 212

66

moment vastgelegd op het ogenblik dat de webpagina op het scherm verschijnt. Bij sms en mms kan een gelijkaardige redenering gevolgd worden als bij e-mailberichten. Het tijdstip van ontvangst zal liggen op het moment dat het bericht beschikbaar is bij de gsm-operator en naar de gsm van de gebruiker kan gestuurd worden. Meestal valt dit samen met het moment dat het bericht zich in de inbox van de gsm van de gebruiker bevindt. Maar als de gsm van de gebruiker uit staat, of zich buiten het bereik van een netwerk bevindt, valt dit moment niet samen. De sms of mms met de bevestiging zal dan net als een e-mailbericht toch als ontvangen beschouwd worden aangezien de sms of mms toegankelijk is voor de gsm-gebruiker. Hierbij dient wel opgemerkt dat de verzending van het ontvangstbewijs geen invloed heeft op het ogenblik van afsluiten van een overeenkomst. In dat opzicht gelden de regels van het gemene recht en de theorie van het contract tussen afwezigen. Deze theorie stelt dat het contract is gevormd zodra de dienstverlener de bevestiging van zijn aanbod ontvangt.216 178.

Wordt de dienst van de informatiemaatschappij geleverd aan consumenten, is het aan de

dienstverlener om te bewijzen dat de bevestigingsplicht is nageleefd. Of een informatieplicht al dan niet is nageleefd, is een loutere feitenkwestie. Er is dus een soepel bewijsregime voor de dienstverlener. De dienstverlener mag getuigenbewijs en vermoedens gebruiken aangezien er geen schriftelijk bewijs vereist is. 217 179.

De vraag kan zich stellen of dit nu een precontractuele of contractuele informatieplicht is.

DUMORTIER EN DÉBUSSERE geven een genuanceerd antwoord.218 Het zal afhangen van de omstandigheden. Is het order geplaatst doordat de afnemer het aanbod van de dienstverlener heeft aanvaard, dan is er sprake van een contractuele informatieplicht. De overeenkomst zal namelijk gesloten zijn op het moment dat het aanbod aanvaard wordt. Deze aanvaarding gebeurt door het plaatsen van het order. Er is dus op dat moment sprake van een contract. De bevestiging van het order zal dus vallen na het sluiten van het contract. Dat maakt de orderbevestiging een contractuele informatieplicht. Is de orderplaatsing door de afnemer slechts een aanbod tot contracteren (bijv. doordat niet alle essentiële elementen zijn vermeld om van een volwaardig aanbod te kunnen spreken) zal de bevestiging een precontractuele informatieplicht zijn. Want door de orderplaatsing ontstaat geen overeenkomst. Het is de afnemer die aanbiedt om te contracteren. De bevestiging van

216

Memorie van toelichting bij het ontwerp van wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, Parl. St. Kamer 2002-03, DOC 50 2100/001, 33-34. 217 Memorie van toelichting bij het ontwerp van wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, Parl. St. Kamer 2002-03, DOC 50 2100/001, 35-36. 218 J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 45-46.

67

het order zal dus chronologisch voor het sluiten van het contract liggen waardoor de bevestiging een precontractuele informatieplicht is. Wat betreft de online verkoop zal de orderbevestiging normaal gezien een contractuele verplichting zijn. De informatieplicht die voortvloeiend uit art. 45 WMPC is voldoende ruim om alle essentiële elementen om tot een volwaardig aanbod te komen aanwezig zijn.219 Als een internetverkoper dus een goed te koop stelt op zijn website zal er elke keer sprake zijn van een volwaardig aanbod. De internetconsument zal dus door de orderplaatsing het aanbod aanvaarden. De orderbevestiging zal chronologisch vallen na het sluiten van het contract. M.a.w. de orderbevestigingsplicht is dus een contractuele informatieplicht. 220

2.7 Herroepingsrecht 180.

De consument die een verkoopsbeslissing neemt gaat vaak af op de uiterlijke kenmerken van

een goed. Door het goed in real life te zien kan hij zich een getrouw beeld vormen van hoe het goed er uit ziet en hoe hij het zal kunnen gebruiken. De internetverkoper zal er alles aan doet om een zo getrouw mogelijk beeld te geven van zijn koopwaar. Filmpjes, foto’s, recensies en uitgebreide beschrijvingen hebben zeker hun nut, maar het gevoel om een product in het echt te zien kan niet geëvenaard worden. Zo kan de virtuele voorstelling, al dan niet met opzet, misleidend zijn. Onvermijdelijk leidt dit tot ontgoochelingen met de nodige afkeer van de online verkoop tot gevolg. Om aan deze verzuchtingen te voldoen voorziet de wetgever in een herroepingsrecht. De consument krijgt de kans om zonder reden en zonder boete af te zien van de overeenkomst.221 a) Termijnen 181.

Uiteraard blijft het herroepingsrecht zonder opgave van reden of betaling van boete niet

altijd bestaan. De consument moet afzien van de overeenkomst binnen de 14 kalenderdagen. Het startpunt van de herroepingstermijn is verschillend afhankelijk van welke overeenkomst op afstand er gesloten wordt. Bij een overeenkomst op afstand met betrekking tot goederen begint de termijn te lopen op de dag na de levering aan de consument. Dit is ook de regeling voor de online verkoop.

219

F. DEBUSSERÉ, “Enkele verbintenisrechtelijke beginselen bekeken door de bril van de elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 135. 220 Hierop bestaat een uitzondering: als de onlineverkoper op zijn website uitdrukkelijk vermeldt dat hij slechts gebonden is nadat hij de bestelling van de goederen heeft aanvaard, zal de aanbieding op zijn website een loutere “invitatio ad offerendum” zijn en geen volwaardig aanbod. Zie voor meer informatie over “invitatio ad offerendum” DEEL III, B, 2.1. 221 Art. 47§1 WMPC.

68

182.

Betreft het een overeenkomst op afstand met betrekking tot diensten zijn er twee mogelijke

startpunten. Ofwel ligt het startpunt op de dag na het sluiten van de dienstovereenkomst. Wanneer aan de informatieplicht van art. 46, §1 nog niet is voldaan bij hat afsluiten van de overeenkomst begint de herroepingstermijn pas te lopen vanaf het moment dat wel aan die informatieplicht is voldaan. De herroepingstermijn mag wel nooit langer zijn dan de drie maanden zoals bepaald in art. 47, §2 WMPC. 183.

Is er niet voldaan aan de informatieverplichtingen van art. 46, §1 WMPC222 wordt de

herroepingstermijn verlengd tot drie maanden. Voor goederen begint de termijn van drie maanden te lopen vanaf de dag dat de goederen aan de consument worden geleverd. Voor diensten moeten we rekenen vanaf de dag waarop de overeenkomst werd afgesloten. Indien binnen de termijn van drie maanden de informatieplicht van art. 46, §1 WMPC wordt nageleefd, begint de gewone termijn van veertien dagen te lopen de dag na de ontvangst van de inlichtingen. De termijn van drie maanden zal ook gelden wanneer de consument niet is ingelicht over het feit dat hij geen recht had op de herroeping van de overeenkomst. 223 Deze situatie wordt dan ook geregeld volgens art. 47, §2 WMPC. b) Wijze van uitoefenen en gevolgen 184.

Art. 47, §1, 4de lid stelt dat indien de kennisgeving schriftelijk of op een voor de ontvanger

beschikbare en toegankelijke duurzame drager is verzonden vóór het verstrijken van de herroepingstermijn de kennisgeving als “op tijd” wordt aangemerkt. Door opnieuw het criterium van “het verzenden” te hanteren sluit de wetgever met de WMPC terug aan bij de bepaling van de oude versie van de WHPC (versie 14 juli 1991).224 Nu stelt zich de vraag wat de wetgever met “schriftelijke en duurzame drager” heeft bedoeld. Gaat het om een vormvereiste en het de enige geijkte wijze waarop een kennisgeving tot herroeping van de overeenkomst op afstand geldig is. Of is dit slechts een voorbeeld van de wetgever die een mogelijkheid aanbiedt waardoor de overeenkomst met zekerheid herroepen wordt.

222

Het betreft hier de verplichting bepaalde informatie te bevestigen: de identiteit en het geografisch adres van de onderneming, de prijs van goed of dienst, de eventuele minimumduur, verplichte vermeldingen inzake het herroepingsrecht, coördinaten van waar de consument met zijn klachten terecht kan, inlichtingen betreffende dienst na verkoop en commerciële waarboren, en de voorwaarden inzake opzegging van een overeenkomst van onbepaalde duur of overeenkomsten langer dan een jaar. 223 Art. 47, §4, 2de lid WMPC. 224 De WHPC na de wetswijziging van 25 mei 1999 stelde dat het voldoende was dat de consument zijn verzaking (= herroeping) ter kennis brengt vóór het einde van de bedenktermijn. Dit zorgde voor onduidelijkheid. De WHPC (versie 14 juli 1991) stelde dat de bedenktermijn was nageleefd indien de kennisgeving vóór het verstrijken van de bedenktermijn wordt verstuurd.

69

STEENNOT, BOGAERT, BRULOOT en GOENS gaan blijkbaar uit van deze tweede stelling aangezien ze menen dat het herroepingsrecht niet aan vormvereisten is onderworpen.225

De consument kan de

overeenkomst herroepen op gelijk welke manier, dus ook mondeling. Hoewel de onderneming de consument moet inlichten over de uitoefeningswijze van het herroepingsrecht (art. 46, §1, 2° WMPC) is het een brug te ver de consument te verplichten om de herroeping door middel van een aangetekend schrijven te laten geschieden. Een dergelijk beding is nietig. De consument moet wel beseffen dat hij het bewijs moet leveren dat hij de overeenkomst heeft herroepen. Hierbij is een aangetekend schrijven waarschijnlijk de beste keuze. Een fax of een e-mail zijn ook mogelijkheden.226 185.

Eenmaal de consument succesvol aan de onderneming ter kennis heeft gebracht dat hij de

overeenkomst wil herroepen ontstaat er een wederzijdse restitutieplicht. De onderneming moet ten laatste binnen de dertig dagen die volgen op de herroeping de door de consument gestorte bedragen terugbetalen (art. 47§3 WMPC). Deze overweging stemt niet overeen met de vereiste van Richtlijn 97/7/EG om door de consument gestorte bedragen zo spoedig mogelijk en in elk geval binnen de dertig dagen terug te betalen.227 Omdat de WMPC de voorwaarde “zo spoedig mogelijk” niet heeft overgenomen uit de richtlijn kan de onderneming talmen met de terugbetaling en op die manier wachten tot op de dertigste dag na de herroeping van de overeenkomst om terug te betalen. De onderneming zou interesten kunnen opstrijken ten nadele van de consument. Men kan er evenwel van uitgaan dat op basis van een richtlijnconforme interpretatie en de Memorie van Toelichting bij de Wet van 25 mei 1999 de vereiste om zo spoedig mogelijk terug te betalen toch rust op de onderneming.228 186.

De consument zal eveneens verplicht zijn om - als hij reeds goederen heeft ontvangen - de

goederen terug te sturen. De rechtstreekse kosten om de goederen terug te zenden zullen ten laste van de consument zijn. De WMPC voorziet twee situaties waarin de consument niet zal moeten opdraaien voor de terugzendingskosten. Ten eerste wanneer het geleverde goed of de verstrekte dienst niet beantwoordt aan de beschrijving van het aanbod. Ten tweede wanneer de onderneming de informatieplichten van art. 45 en 46§1 WMPC niet vervuld heeft.229

225

R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 156157. 226 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 156157. 227 Art. 6,2 Richtlijn 97/7/EG. 228 J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 97. 229 Art. 48§2 WMPC.

70

Met de “terugzendkosten” uit de vorige alinea worden weldegelijk de kosten bedoeld om het geleverde goed terug te zenden naar de onderneming nadat de overeenkomst door de consument werd herroepen. Het gaat niet over de verzendkosten om het goed van de onderneming naar de consument te versturen. Het Hof van Justitie heeft hierover in het arrest Heinrich Heine duidelijk beslist: bij herroeping moet de onderneming de kosten van de heenverzending terugbetalen.230 187.

Daarnaast is het voor een onderneming ook verboden om kosten aan te rekenen ter

compensatie van het gebruik van de consument tijdens de herroepingsperiode wanneer deze tijdig zijn herroepingsrecht heeft uitgeoefend. Het betreft een gebruik met als doel het uitproberen en keuren van het goed. Daar dient het herroepingsrecht voor. Wanneer het gebruik echter heeft plaatsgevonden op een wijze die onverenigbaar is met de beginselen van het burgerlijk recht, zoals dat van de goede trouw of de ongerechtvaardigde verrijking, kan een compenserende vergoeding eventueel wel.231 188.

Tenslotte is het ook het vermelden waard dat wanneer de consument een

kredietovereenkomst heeft gesloten om de overeenkomst op afstand geheel of gedeeltelijk te bekostigen, hij deze kredietovereenkomst kan herroepen. Opdat dit zou kunnen zonder kosten moet aan twee voorwaarden worden voldaan. Ten eerste moet de kredietovereenkomst worden gesloten met de onderneming die de goederen of diensten levert of met een derde voor zover er een akkoord bestaat met als doel de overeenkomst op afstand te financieren tussen deze derde en de onderneming die de goederen of diensten levert. Ten tweede moet de herroeping gebeuren binnen de termijnen bedoeld in art. 47 WMPC.232 189.

De WMPC geeft verder geen details over de restitutieplicht na de herroeping van de

overeenkomst op afstand. Voor de gevolgen die niet geregeld zijn door de WMPC zullen we dus

230

HvJ C-511/08, Heinrich Heine, 2010. Het Europese Hof van Justitie antwoordt op een prejudiciële vraag van het Duitse Bundesgerichtshof gesteld naar aanleiding van een geschil tussen Handelsgesellshaft Heinrich Heine GmbH en Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV. Verbraucherzentrale Nordhein-Westfalen is een consumentenvereniging naar Duits recht die optrad tegen de algemene voorwaarden van het postorderbedrijf Heinrich Heine die stipuleerden dat wanneer de consument zijn herroepingsrecht uitoefende de kosten gemaakt om de bestelde goederen op te sturen van de onderneming naar de consument, niet terug te betalen. De vraag die zich stelde was of art. 6 Richtlijn 97/7/EG het verbood om de verzendingskosten toe te rekenen aan de consument wanneer die zijn herroepingsrecht gebruikte en of de lidstaten bevoegd zijn om te bepalen wie die kosten moet betalen. Het Hof van Justitie besliste: “Artikel 6 (…) Richtlijn 97/7/EG (…), moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling volgens welke de leverancier, in een op afstand gesloten overeenkomst, de kosten van verzending van de goederen mag aanrekenen aan de consument wanneer deze laatste zijn herroepingsrecht uitoefent.”. Voor meer informatie zie J. SCHRAEYEN, “Consument moet geen verzendkosten betalen bij verzaking verkoop op afstand”, Juristenkrant 28 april 2010, afl. 208, 1. 231 HvJ C-489/07, Messner, 2009. Voor beknopte bespreking zie R. VAN ESCH, “Hof van Justitie over herroepingsrecht en vergoeding voor gebruik”, Computerrecht (NL) 2009, 207. 232 Art. 48§3 WMPC.

71

moeten terugvallen op het gemeen recht.233 Zo zal het gemeen recht van toepassing zijn wanneer de consument zijn herroepingsrecht manifest gaat misbruiken. Hoewel er geen motief moet opgegeven worden zijn er wel grenzen aan het herroepingsrecht. Zo is het niet ondenkelijk dat wanneer een consument zijn herroepingsrecht uitoefent op een wijze die kennelijk de grenzen van een redelijke rechtsuitoefening te buiten gaat, er sprake kan zijn van rechtsmisbruik. De rechter zal in geval van rechtsmisbruik de rechtsuitoefening kunnen milderen en eventueel een schadevergoeding toekennen.234 c) Uitzonderingen 190.

Op het herroepingsrecht zijn er - mits de partijen het niet anders overeengekomen zijn -

enkele uitzonderingen. Deze zijn logisch. Het herroepingsrecht in de uitzonderingsgevallen toch toelaten zou tot perverse gevolgen kunnen leiden en de balans te veel laten overhellen in het voordeel van de consumentenbescherming. De wetgever voorziet in art. 47§4 WMPC zes uitzonderingsgevallen. Vier van de zes zijn van toepassing op de online verkoop.235 Op deze vier uitzonderingen gaan we dieper in. 191.

Vooreerst zal er geen herroepingsrecht bestaan voor goederen die gemaakt zijn volgens de

specificaties van de consument of die duidelijk een persoonlijk karakter hebben. Dit criterium zorgt ervoor dat de verkoper door het herroepingsrecht niet opgezadeld zitten met goederen die hij niet meer opnieuw kan verkopen omdat ze specifiek voor een bepaalde consument zijn gemaakt. Ter illustratie: gordijnen op maat, gepersonaliseerde schoenen, voetbalshirts met het logo van de sponsor op gedrukt, enz. Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat wanneer het goed niet in overeenstemming is met wat de consument wou (bijv. het logo op het voetbalshirt is op de achterkant en niet op de voorkant gedrukt), er sprake kan zijn van een contractuele wanprestatie. De oplossing zal dan vaak zijn dat de consument zijn geld terugkrijgt vermeerderd met een eventuele schadevergoeding. Het gaat hier dan niet om een herroepingsrecht maar om de ontbinding van de overeenkomst. 192.

Wat nu juist begrepen moet worden onder “vervaardigd volgens de specificaties van de

consument” of “een duidelijk persoonlijk karakter” zal moeten beslist worden door de rechter. Ik meen dat de rechter deze uitzondering functioneel moet interpreteren. Dit houdt in dat de rechter 233

E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht. Het herroepingsrecht als instrument van consumentenbescherming, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 175. 234 E. TERRYN, “Art. 80, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. 235 Niet van toepassing op de online verkoop aangezien het een levering van diensten betreft: het leveren van diensten waarvan de uitvoering met instemming van de consument begonnen is vóór het einde van de herroepingstermijn (art. 47, §4, 1° WMPC); en het leveren van diensten voor weddenschappen en loterijen (art. 47, §4, 5° WMPC).

72

rekening zal moeten houden met de mogelijkheid die de verkoper heeft om het persoonlijke of speciaal voor de consument vervaardigde goed na de herroeping opnieuw te verkopen. Zal de verkoper het goed moeilijk, of slechts aan verminderde prijs kunnen verkopen, en is het feit dat het goed moeilijk verkocht kan worden of de verminderde prijs het gevolg van het specifiek aspect, dan zal de consument niet kunnen herroepen. Kan het goed ondanks het persoonlijke karakter toch behoorlijk gemakkelijk opnieuw verkocht worden, lijkt het mij onlogisch om hierbij het herroepingsrecht van de consument af te nemen.236 De overeenkomsten met betrekking tot goederen die door hun aard niet kunnen worden teruggezonden (bijv. het leveren van stookolie of een lading grond)237 of die snel kunnen bederven of verouderen (bijv. online bestelde ontbijtmand) zullen ook niet in aanmerking komen voor het herroepingsrecht. Ook hier heeft de rechter een relatief vrij grote beoordelingsvrijheid. 193.

Bij de tweede en derde uitzondering heeft de rechter die beoordelingsvrijheid veel minder.

Zo zullen audio- en video-opnamen en computer programmatuur waarvan de verzegeling door de consument is verbroken niet kunnen herroepen worden (art. 47, §4, 3°). Hetzelfde geldt voor de levering van dagbladen, tijdschriften en magazines (art. 47, §4, 4°). Deze uitzonderingen hoeven geen verdere uitleg. Vanaf deze goederen door de consument worden gebruikt, hebben ze geen waarde meer voor de verkoper. Of de consument zou zijn herroepingsrecht kunnen misbruiken. Bijv. een consument die elke dag een krant bestelt, leest en daarna terugstuurt op basis van het herroepingsrecht. De consument zal nooit betalen maar wel elke dag zijn krant kunnen lezen. Hetzelfde geldt voor een cd bestellen, de cd kopiëren en dan terugsturen. De verkoper moet er wel voor zorgen dat de audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur voorzien zijn van een verzegeling. 194.

De laatste uitzondering op het herroepingsrecht betreft de situatie waar levensmiddelen,

dranken of andere goederen voor courant huishoudelijk gebruik door frequent en op gezette tijden langskomende bezorgers worden geleverd aan de woon-, verblijf- of werkplaats van de consument. 236

Stel dat een consument een grijze koersfiets bestelt zonder speciale opties en de verkoper verkoopt een grijze fiets zonder speciale opties meerdere keren per maand, zal er geen sprake zijn van een specifiek of persoonlijk goed. Als de consument zijn herroepingsrecht zou uitoefenen kan de verkoper deze fiets gemakkelijk enkele weken later opnieuw verkopen. Bestelt de consument daarentegen een appelblauwzeegroene fiets met speciale remmen, verhoogde velgen, een extra groot kader en een tijdritstuur, zal de consument waarschijnlijk zijn herroepingsrecht niet kunnen uitoefenen. Want ofwel zal de verkoper veel moeite moeten doen om de fiets te verkopen (fiets in een ander kleur verven, de fiets uit elkaar halen om de stukken afzonderlijk te kunnen verkopen, enz.) ofwel de fiets tegen een lagere prijs verkopen omdat niemand anders de basisprijs wil betalen voor een fiets die niet perfect bij hun preferenties past omdat de fiets speciaal gemaakt is voor een andere consument. 237 M. VAN HUFFEL, “Développements Européens en matière de vente à distance et de commerce électronique” in J. STUYCK en E. BALLON (eds.), Verkoop op afstand en telematica, Antwerpen, Kluwer, 1997, 21.

73

Het kan hier gaan over bijvoorbeeld de melkboer die zijn ronde doet. Deze zou een online systeem kunnen hebben waarbij men de hoeveelheid melk die men wenst, kan doorgeven via een website.

§3 Levering 195.

De regels inzake de levering van een goed dat online gekocht is wijken af van de regels van

het gemeen recht. Zeker wat betreft de leveringstermijn, de gevolgen wanneer er niet geleverd wordt binnen die termijn en het moment waarop het risico overgaat van de verkoper op de consument. 196.

De onderneming moet de bestelling uiterlijk binnen de dertig dagen uitvoeren te rekenen

van de dag volgend op die waarop de consument zijn bestelling aan de onderneming heeft toegezonden. De partijen kunnen onderling een langere of kortere termijn bedingen.238 197.

Indien de overeenkomst niet werd uitgevoerd binnen de dertig dagen (of binnen de

afwijkende termijn bedongen door de partijen) heeft de consument het recht om de overeenkomst te ontbinden. De ontbinding geschiedt op eenvoudige kennisgeving aan de onderneming. Er is geen gerechtelijke tussenkomst nodig. Verder kan de onderneming ook geen vergoeding of kost aanrekenen die voortvloeit uit de ontbinding door de consument. Het gevolg van deze ontbinding is dat de partijen in hun oorspronkelijke toestand worden hersteld. De consument moet de reeds betaalde bedragen terugkrijgen. Dit moet gebeuren binnen de dertig dagen. Vanaf de overeenkomst ontbonden is, begint de termijn van dertig dagen te lopen.239 De consument zal evenwel niet kunnen ontbinden wanneer de onderneming het bestelde goed reeds heeft verzonden of reeds begonnen is met de verstrekking van de bestelde dienst. Dit is om te voorkomen dat de onderneming zou geconfronteerd worden met de sanctie van afgedwongen aankoop. Als de consument de overeenkomst ontbindt omdat er niet tijdig geleverd werd, maar het goed is al onderweg, heeft dit als gevolg dat het goed bij de consument toekomt op een moment dat de overeenkomst al ontbonden is. De consument zou dan een goed geleverd krijgen waar geen overeenkomst meer voor bestaat. Dit goed zou dan dus gezien worden als “ongevraagd toegestuurd” of m.a.w. als afgedwongen aankoop. Dat heeft de wetgever willen vermijden.240 198.

Zoals besproken in DEEL III, B, 2.1 is de overeenkomst gesloten op het moment dat de

internetconsument het aanbod van de internetverkoper aanvaardt. Volgens het gemeen recht gaat 238

Art. 48, §1 WMPC. R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 161. 240 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl. St. Kamer 2009-2010, DOC 52 2340/001, 62. 239

74

het risico over van de verkoper op de koper vanaf het ogenblik dat de overeenkomst is gesloten. 241 De overeenkomst op afstand volgt inzake de risico-overdracht het gemeen recht. Hierop bestaat één belangrijke uitzondering. Tijdens de verzending ligt het risico bij de verkoper. Art. 56, §4 WMPC stelt duidelijk: “De verzending van goederen en van titels die diensten vertegenwoordigen, gebeurt steeds op risico van degene die met de consument heeft gecontracteerd.”. Deze regeling bestaat niet in Richtlijn 97/7/EG. Het risico zal ook bij de verkoper liggen wanneer de consument de goederen terugstuurt, bijv. in het geval van het herroepingsrecht.242 Bijvoorbeeld een consument koopt online een schilderij online. Het schilderij staat klaar in het magazijn van de internetverkoper om te verzenden. Wanneer het magazijn afbrandt door een blikseminslag en het schilderij is vernield door de brand zal de consument het risico dragen. De overeenkomst was gesloten, waardoor de eigendom en daarmee ook het risico overgingen op de consument. De consument zal zijn geld van de internetverkoper niet kunnen terugeisen en zal eveneens geen nieuw schilderij krijgen.243 En omdat het goed nog niet verzonden was op het ogenblik van de brand, is ook de uitzondering van art. 56, §4 WMPC niet van toepassing. Raakt het schilderij daarentegen beschadigd omdat de bestelwagen van de firma die het schilderij moet leveren betrokken is in een ongeval, zal de consument wel vergoed worden door de internetverkoper.

§4 Betaling 4.1 Overzicht betaalmethoden bij online verkoop 4.1.1 Betalen met een kredietkaart 199.

De populairste betaalmiddel inzake online verkoop is de kredietkaart. Met kredietkaart

betalen kan op twee manieren. Bij de traditionele manier vraagt de website naar het kaartnummer, de vervaldatum van de kaart en de CVC2/CVV2-code. Deze laatste code zijn de drie laatste cijfers op de achterkant van de kredietkaart in de handtekeningenstrook. Het SLL-protocol (Secure Socket Layer protocol)244 zorgt ervoor dat de gegevens rechtstreeks en gecodeerd verzonden worden tussen de internetverkoper en de internetconsument. De bescherming voor de internetconsument is helaas wel beperkt. Iemand die over de hierboven vermelde gegevens beschikt kan de online betalingen

241

de

Art. 1138, 2 lid BW. L. CORNELIS en P. GOETHALS, “Contractuele aspecten van e-commerce”, in L. CORNELIS, P. GOETHALS , S. DE KEYSER, F. DE VISSCHER, S. LOUVEAUX, S. REYNDERS, A. STROWEL, P. VAN EECKE, De elektronische handel, Bruylant, Brussel, 1999, 20. 243 De consument kan eventueel wel vorderen van de brandstichter. 244 Het protocol dat je kan herkennen aan een hangslotje onderaan de internetbrowser of aan een url die begint met https:// i.p.v. http://. 242

75

uitvoeren. Je hebt de kredietkaart niet effectief nodig. Een kopie van beide kanten van de kaart volstaat om te betalen volgens deze traditionele manier. 200.

De tweede (modernere) methode maakt gebruik van 3D Secure-technologie.245 Als men

betaalt volgens deze methode ziet men de logo’s “VERIFIED by VISA” (Visa) en “MasterCard SecureCode” (Mastercard) op de betaalpagina van de website.246 Bij deze technologie worden alle gegevens eveneens gecodeerd en rechtstreeks doorgestuurd naar de partijen die betrokken zijn. Daarenboven moet er aan nog enkele voorwaarden voldaan zijn. De webwinkel en de bank moeten aangesloten zijn op de service. Dit kan door een contract af te sluiten met bijv. Atos Worldline of EMS, ondernemingen die voorzien in de verwerking van elektronische betalingen. Deze ondernemingen zorgen voor de afhandeling van betaling met o.a. Visa, MasterCard, Maestro, enz. Daarnaast moet de internetwinkel een contract afsluiten met een PSP (Payment Service Provider). Een PSP zorgt voor de nodige software om te voorzien in een online betalingsinfrastructuur, ook wel de online terminal genoemd. Voorbeelden van dergelijke PSP’s zijn SIPS, Ogone, Clear2Pay, Neossolution en Docdata. De software van de PSP zal er dan voor zorgen dat de betaalgegevens doorgestuurd worden naar de onderneming die voorziet in de verwerking van elektronische betalingen. Een volgende voorwaarde is dat er een identificatiemiddel is om de gebruiker van de kaart te identificeren. Dit kan aan de hand van een digipass of een kaartlezer. Bij de digipass zorgt een pincode van vijf cijfers voor de identificatie. Bij een kaartlezer moet de kaart in lezer gebracht worden. Daarna moet een pincode van vier cijfers ingetoetst worden. Door de combinatie van kaart en pincode gebeurt de identificatie. Tenslotte moet ook het kaartnummer gekend zijn. In de praktijk gaat de 3D Secure-technologie als volgt te werk. Eerst wordt de consument - wanneer hij op de betaalpagina van de internetwinkel komt - gevraagd om zijn naam, kaartnummer en vervaldatum van de kaart in te geven. Daarna wordt hij doorgeleid naar de webpagina van de bank. Daar doorloopt hij het veiligheidsprocedure d.m.v. de identificatie met de digipass of kaartlezer. Indien de identificatie succesvol verloopt wordt de betaling afgehandeld. Daarna komt de consument terug op de website van de internetwinkel. De “3D” in 3D Secure-technologie staat voor 3 Domains. Zo is er de kaarthouder, de verkoper en de bank. De 3D Secure-technologie zorgt ervoor dat deze drie entiteiten samenwerken. De kaarthouder voelt zich veilig omdat hij weet dat zijn kaart niet gebruikt kan worden zonder dat het identificatieproces is verlopen. De bank gaat tijdens het identificatieproces na of de kaart gebruikt 245

http://www.3dsecurempi.com; http://www.mijnkaart.be; http://www.emscard.com; http://www.atosworldline.be. 246 Ook andere uitgevers van kredietkaarten gebruiken de 3D Secure-technologie. Bijv. J/Secure (JCB International) en SafeKey (American Express).

76

wordt door de rechtmatige eigenaar en is daardoor meer geneigd om een transactie goed te keuren. En de internetverkopers zijn beter beschermd tegen fraude omdat ze weten dat een kaart niet gebruikt kan worden zonder identificatie van de gebruiker en controle van de bank.

4.1.2 Betalen met een bankkaart 201.

Betalingen op het internet gebeuren ook steeds vaker met een gewone bankkaart. De

consument is deze betaalwijze gewoon (Bancontact/Mister Cash). Door gebruik te maken van de 3D Secure-technologie wordt het geld van de bankrekening van de consument naar de bankrekening van de verkoper getransfereerd door tussenkomst van een PSP. Het is niet mogelijk met een bankkaart te betalen op de traditionele methode.

4.1.3 Betalen via een overschrijving 202.

Vaak geven internetverkopers de consument ook de mogelijkheid om via een gewone

overschrijving te betalen. Dit kan door de overschrijving schriftelijk in te vullen en af te geven aan het bankkantoor, door de overschrijving te doen op de terminals in de bank of door gebruik te maken van pc-banking. Als de consument kiest om een overschrijving te doen op deze laatste manier zal hij een gelijkaardig identificatieprocedure moeten doorstaan als bij een online betaling met een bankkaart. Het verschil is dat er bij de online overschrijving geen PSP aan te pas komt. Daardoor zal de verkoper pas op het moment dat zijn rekening gecrediteerd wordt met zekerheid weten dat de betaling door de consument is uitgevoerd. Afhankelijk van de banken van verkoper en consument kan dit tot drie dagen duren. De verkoper zal pas beginnen met de levering wanneer hij zeker is dat de betaling goed ontvangen is. Wanneer dus gebruikt wordt gemaakt van een overschrijving, ongeacht de soort, is er het nadeel dat dit een latere levering tot gevolg zal hebben.

4.1.4 Internetbetalingsdiensten 203.

Tenslotte zijn er ook nog internetbetaaldiensten. Het best gekende voorbeeld hiervan is

PayPal.247 PayPal is een soort online portefeuille. Deze portefeuille kan van geld worden voorzien door er geld op te storten of de portefeuille te koppelen aan een kredietkaart. De gebruiker kan dan eenvoudig betalen door het ingeven van zijn e-mailadres en een wachtwoord. Het grote voordeel van PayPal is dat de bank- en kaartgegevens van een gebruiker enkel worden doorgegeven aan PayPal. De andere gebruikers krijgen deze gegevens nooit te zien. De persoon die de betaling ontvangt kan het geld van zijn PayPal rekening overzetten naar zijn bankrekening.

247

https://www.paypal.be. Google heeft ook een variant: Google Checkout: https://checkout.google.com.

77

4.2 Evaluatie van de betaalmethoden bij online verkoop 204.

Betalen op het internet ligt voor vele consumenten moeilijk. Vooral het gebrek aan

vertrouwen in de transactie is voor velen een drempel.248 Consument zijn niet happig om de vertrouwelijke gegevens van bank- of kredietkaart door te geven aan om het even welke website. De bestaande systemen lossen dit probleem grotendeels op. Bij internetbetalingsdiensten worden de gegevens enkel doorgegeven aan de betalingsdienst zelf. Bij de 3D Secure-technologie geven de logo’s “VERIFIED by VISA” en “MasterCard SecureCode” de garantie dat de betaling veilig zal gebeuren en dat het geld bij de internetverkoper zal terechtkomen. 205.

Maar er is nog een probleem. De consument kan dankzij de bestaande systemen misschien

wel veilig online betalen, maar daarmee weet hij nog niet of die internetverkoper te vertrouwen is. Zal de internetverkoper (tijdig) leveren? Zal de consument in geval van herroeping de betaalde bedragen kunnen recupereren? Zal de internetverkoper geen namaakproducten leveren? 206.

Onderzoek leert ons dat 58% van de consumenten die een probleem hadden inzake een

overeenkomst op afstand het niet de moeite vonden om te klagen. Ofwel omdat ze de kansen klein achtten dat er een bevredigende oplossing zou komen, of omdat het bedrag dat met de transactie gemoeid was te klein was.249 Het is voor mij onthutsend dat meer dan de helft van de consumenten niet klaagt wanneer ze een probleem hebben ondervonden met de online verkoop. De wetgever moet dus streven naar betere remedies in het geval er iets fout loopt bij de overeenkomst op afstand. Daarbij moeten twee zaken in het oog gehouden worden: (1) het moet eenvoudig zijn om beroep te doen op de remedie zodat in geval van kleine bedragen het toch de moeite loont om te klagen en (2) de remedie moet bevredigend zijn. Een remedie die aan die twee voorwaarden voldoet, zou ook moeten bestaan in het geval de betaalde goederen niet worden geleverd of wanneer de consument zijn geld terug wil bij een herroeping van de overeenkomst. De huidige betalingssystemen schieten op dit vlak te kort. Daarom is het vreemd dat met de invoering van de WMPC, de bescherming t.o.v. de WHPC is verminderd. Zo verbood de WHPC om betaling te eisen voor het verstrijken van de herroepingstermijn.250 Daarnaast voorzag de WHPC ook in een recht voor de consument om bij

248

M. DETERCK-SPILLEBOUDT en P. VANDEPEUTTE, “Comment réaliser actuellement un paiement sécurisé sur Internet? Solutions pratiques pour l’internaute”, Rev.banc.fin. 2002, afl. 6, 387. 249 Eurobarometer, Attitudes towards cross-border sales and consumer protection, maart 2010, 18. http://ec.europa.eu/consumers/strategy/facts_eurobar_en.htm. 250 Art. 80, §3 WHPC.

78

overeenkomsten op afstand een betaling te annuleren, in geval van frauduleus gebruik van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen251.252 207.

Om de problematiek hierboven beschreven aan te pakken zijn groteske maatregelen nodig.

Mij lijkt “de techniek van tijdelijke blokkering van de betaalde bedragen”253 een degelijke oplossing. Dit houdt in dat de internetconsument die een goed wil kopen betaalt aan een derde partij. De derde partij blokkeert de gestorte bedragen en meldt aan de internetverkoper dat de consument heeft betaald. Op dat moment kan de internetverkoper de goederen verzenden. De maatschappij die het goed moet afleveren aan de consument geeft aan de derde partij door dat het goed geleverd is. Zo weet de derde partij wanneer de herroepingstermijn begint te lopen. Als de herroepingstermijn verstreken is, stort de derde partij de bedragen door naar de internetverkoper. Het voordeel van dit systeem is dat wanneer de consument de overeenkomst wil herroepen, hij enkel de derde partij hoeft in te lichten door een bewijs af te leveren dat hij het goed terug heeft verzonden. De derde partij254 betaalt dan de consument het geblokkeerde bedrag terug. Als het goed niet tijdig werd geleverd, kan de consument de overeenkomst ontbinden door de internetverkoper op de hoogte te brengen. Als hij ook de derde partij op de hoogte brengt van de ontbinding kan de derde partij hem de geblokkeerde bedrag ook terugstorten. Door met een derde partij te werken is de consument voor de terugbetaling niet afhankelijk van de “goodwill” van de internetverkoper.

251

Art. 83 novies WHPC. De uitgever van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen moest dan binnen de korst mogelijke termijn de gestorte sommen terugbetalen. 252 Met het weglaten van beide bepalingen blijft de Belgische wetgever in lijn met de Europese regels. Het verbod om betaling te eisen voor het verstrijken van de herroepingstermijn was een regel die de Belgische wetgever had kunnen invoeren door het minimale harmonisatie karakter van Richtlijn 97/7/EG. Deze regel was dus niet opgelegd vanuit Europa. Het recht om te annuleren bij frauduleus gebruik van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen was wel opgelegd vanuit Europa. Maar art. 8 van Richtlijn 97/7/EG, waarop het recht gebaseerd was, werd door art. 89 van Richtlijn 2007/64/EG geschrapt. 253 Deze techniek werd ook al door de wetgever geopperd. De WHPC vermeldde dat de koning uitzonderingen kon voorzien op het verbod om betalingen te eisen voor het verstrijken van de herroepingstermijn bij overeenkomsten op afstand. Een KB dat dergelijke uitzonderingen voorzag is er nooit gekomen. De Memorie van Toelichting bij de Wet van 25 mei 1999 gaf wel enkele systemen waaraan de wetgever dacht die als uitzondering zouden kunnen dienen. Het betrof een borgtocht, een tijdelijke blokkering van de gestorte bedragen, een verzekering of de toekenning van een label aan websites. Voor een beschrijving van de verschillende opties zie E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht. Het herroepingsrecht als instrument van consumentenbescherming, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 357-367. 254 Het zou hier gaan om een “escrow account”. Dit is een Angelsaksische juridische constructie waarbij een derde tijdelijk een geldsom beheert ten behoeve van twee partijen. Het is een bijzondere vorm van een kwaliteitsrekening waarbij de gelden slechts worden bezorgd aan de begunstigde wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan (in dit geval: het goed is ontvangen door de consument en de herroepingstermijn is verstreken). De “escrow account” zorgt er ook voor de schuldeisers van alle drie de partijen (de twee gebruikers en de beheerder) geen aanspraak kunnen maken op de geblokkeerde gelden zodra niet aan de voorwaarden is voldaan om de gelden vrij te geven. E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht. Het herroepingsrecht als instrument van consumentenbescherming, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 359362.

79

Frauduleuze internetverkopers worden hiermee buiten spel gezet. Een verkoper wordt pas betaald wanneer de consument het goed heeft ontvangen en de herroepingstermijn is verstreken. 208.

Hoewel het systeem van tijdelijke blokkering een serieuze verbetering zou zijn voor de

praktische toepassing van de beschermingsregels, zijn er ook belangrijke nadelen. De internetverkoper zal lang op het geld moeten wachten. Daarbij zal er ook een gigantisch informaticasysteem moeten opgezet worden om al de gegevens bij te houden. Tenslotte lijkt een verplichte implementatie op Europees niveau de enigste leefbare strategie. Hierover een Europese consensus vinden zal moeilijk zijn. 209.

Deze nadelen maken de invoering van dit systeem waarschijnlijk onmogelijk. Het zou de

internethandel wel een veel veiliger imago meegeven en de noodzakelijke stok achter de deur voor een onbezorgde uitoefening van het herroepingsrecht. Dit kan een manier zijn om de internethandel nog meer te doen doorbreken in het dagelijkse leven van de Europese consument.

§5 Gevolgen van het niet naleven van de regels die van toepassing zijn op de online verkoop 5.1 Waarschuwingsprocedure 210.

Wanneer een handeling van een internetverkoper in overtreding is met de Wet elektronische

handel, de WMPC of de uitvoeringsbesluiten van deze wetten kan een ambtenaar255 of de Minister een waarschuwing richten aan de overtreder.256 De waarschuwing zal de overtreder aanmanen om de foutieve handeling te beëindigen. De waarschuwing wordt binnen de drie weken na de vaststelling van de feiten aan de overtreder ter kennis gebracht. De waarschuwing bevat, naast een afschrift van het proces-verbaal waarin de feiten zijn vastgesteld, volgende vermeldingen: (1) de ten laste gelegde feiten en de geschonden wetsbepaling of wetsbepalingen; (2) de termijn waarbinnen zij dienen te worden stopgezet; (3) de consequenties indien aan de waarschuwing geen gevolg wordt gegeven. Deze consequenties zijn een vordering tot staking, de procureur des Konings inlichtingen met het oog op een strafsanctie of een minnelijke schikking. Bij een overtreding van de WMPC moet ook nog vermeld worden dat wanneer de overtreder toezegt om de inbreuk te beëindigen, dit openbaar gemaakt kan worden. 211.

Indien aan de waarschuwing geen gevolg wordt gegeven kan het proces-verbaal van de

overtreding worden toegezonden aan de procureur des Konings met het oog op een strafsanctie. 257 255

Voor de Wet elektronische handel betreft dit een ambtenaar aangewezen door art. 23. Voor de WMPC betreft dit een ambtenaar aangeduid door art. 133, §1. 256 Art. 22 Wet elektronische handel; Art. 123 WMPC. 257 Art. 23, 5de lid Wet elektronische handel; Art. 133, §6 WMPC.

80

Het proces-verbaal kan pas worden verzonden naar de procureur des Konings wanneer de termijn die aan de overtreder is gegeven om de inbreuk te stoppen, is verstreken. Vroeger mogen de ambtenaren de overtreding niet melden aan het parket. De overtreding mag uiteraard ook niet gemeld worden aan het parket wanneer die termijn wel verstreken is, maar de overtreder de waarschuwing ter harte heeft genomen en zijn handelen in overeenstemming met de wet heeft gebracht. Hoewel het niet letterlijk in de wet is opgenomen kunnen we toch aannemen dat de minister evenmin de zaak aan het parket mag doorgeven.258 De rechtsgevolgen die voortvloeien uit de waarschuwingsprocedure hebben enkel betrekking op de relatie tussen de overtreder en de bevoegde overheid. Derden worden op geen enkele manier aan banden gelegd tijdens die procedure. Zij behouden dus het recht om een strafklacht of een vordering tot staking in te dienen. 259

5.2 Strafsancties en minnelijke schikking 212.

Wat betreft de regels inzake online verkoop voorziet de wetgever verschillende strafsancties.

Zo zal een overtreding van de regels inzake overeenkomst op afstand kunnen bestraft worden met een geldboete tussen de 250 en 10.000 euro. 260 Exact hetzelfde geldt voor de overtreding van de informatieplichten uit de Wet elektronische handel.261 Gebeuren de overtredingen ter kwader trouw is er wel een verschil tussen de WMPC en de Wet elektronische handel. In de WMPC is er een boete van 500 tot 20.000 euro voorzien.262 De Wet elektronische handel is strenger: 500 tot 50.000 euro.263 213.

Het komt evenwel bijna nooit tot een strafprocedure. De wetgever voorziet een flexibeler

instrument, namelijk de minnelijke schikking. De administratie264 bepaalt een bedrag dat de overtreder moeten betalen waardoor de strafvordering komt te vervallen.265 Er is een voordeel voor beide partijen. De overheid moet geen lange en dure strafrechtelijke procedure voeren maar treft de overtreder wel financieel. De overtreder houdt aan de overtreding geen strafblad over. De Koning stelt de tarieven en de nadere regels vast inzake betaling en inning van de minnelijke schikking.266

258

J. STUYCK, “Handelspraktijken” in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer - Story Scientia, 2004, 124. 259 R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 319. 260 ste Art. 124, 1 lid, 8° WMPC. 261 Art. 26, §2 Wet elektronische handel. 262 Art. 125 WMPC. 263 Art. 26, §4 Wet elektronische handel. 264 Voor de Wet elektronische handel betreft dit de ambtenaren aangewezen door art. 23. Voor de WMPC betreft dit de ambtenaren aangeduid door art. 133, §1. 265 Art. 136 WMPC; Art. 24 Wet elektronische handel. 266 KB van 13 april 2005 betreffende de minnelijke schikking bij inbreuken op de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 10 mei 2005,

81

214.

De bepalingen uit het gemeen strafrecht blijven uiteraard ook gelden.267 Zo zal oplichting

gestraft worden met een gevangenisstraf van acht dagen tot drie jaar en met een geldboete van 26 tot 2.000 euro.268 Wanneer er bij een online verkoop een persoon de koper bedriegt omtrent de identiteit van de verkochte zaak door bedrieglijk een andere zaak te leveren dan het bepaalde voorwerp waarop de overeenkomst slaat, zal die persoon gestraft worden met een gevangenisstraf van een maand tot een jaar en met een geldboete van 50 tot 1.000 euro. 269

5.3 Schadevergoeding 215.

Wanneer een persoon een bepaalde daad stelt waardoor een andere persoon schade heeft

geleden, moet de persoon door wiens schuld de schade is ontstaan, die schade vergoeden.270 Dit is de essentie van het aansprakelijkheidsrecht en dat is op het internet niet anders. Als de internetverkoper een wettelijke bepaling met de voeten treedt, zal hij de consument moeten vergoeden indien deze daardoor schade heeft geleden. Let wel, alle elementen om te besluiten tot aansprakelijkheid moeten aanwezig zijn: fout, schade en oorzakelijk verband tussen fout en schade. Het niet naleven van de informatieplicht of een laattijdige levering zijn hiervan enkele voorbeelden.

5.4 Vordering tot staking 216.

Indien er een inbreuk is op de WMPC of de Wet elektronische handel zal een vordering tot

staking ingediend kunnen worden.271 Bij een overtreding van de WMPC zal de voorzitter van de rechtbank van koophandel bevoegd zijn zich uit te spreken over de vordering tot staking. Bij een overtreding van de Wet elektronische handel is in principe de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg bevoegd. De wetgever creëert wel de mogelijkheid om vordering tot staking gebaseerd op de Wet elektronische handel, ook voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel te brengen. Dat

21922; MB van 15 april 2005 houdende aanstelling van de ambtenaren die ermee belast zijn de daders van inbreuken op de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, de minnelijke schikking bedoeld in artikel 24 voor te stellen, BS 10 mei 2005, 21923; KB van 27 april 1993 betreffende de minnelijke schikking bij inbreuken op de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 22 mei 1993, 12039. MB van 24 januari 1992 tot aanstelling van de ambtenaren die met de opsporing en de vaststelling van de inbreuken van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument belast zijn, BS 18 februari 1992, 3302. 267 J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 51-52. 268 Art. 496 Sw. 269 Art. 498 Sw. 270 Art. 1382 BW. 271 Art. 2 Wet van 6 april 2010 met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010, 20841; Art. 3 Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, BS 17 maart 2003, 12690.

82

zal pas mogelijk zijn als de inbreuk een daad inhoudt waarvoor de rechtbank van koophandel volgens art. 573 Ger.W. bevoegd is.272 217.

De vordering tot staking wordt behandeld zoals in kortgeding. Wanneer de beschikking van

een vonnis of arrest dat de staking van een inbreuk beveelt, niet wordt nageleefd, kan dat strafrechtelijk gesanctioneerd worden met een geldboete van 1.000 tot 20.000 euro. 273 Tenslotte is de regel “le criminel tient le civel en état” niet van toepassing op de procedure van een vordering tot staking.274

5.5 Nietigheid 5.5.1 WMPC 218.

Art. 12 van Richtlijn 97/7/EG geeft aan de regels inzake overeenkomsten op afstand een

dwingend karakter. De nationale wetgever moet ervoor zorgen dat de consument geen afstand kan doen van de regels die hem door de WMPC zijn verleend. Deze bepaling heeft voor heel wat discussie gezorgd. Zijn de regels van overeenkomsten op afstand nu van dwingend recht of van openbare orde?275 Het antwoord op die vraag is belangrijk. Gaat het om regels van dwingend zal de overtreding ervan leiden tot relatieve nietigheid. Regels van openbare orde leiden bij overtreding tot absolute nietigheid.276 Het BW geeft geen definitie van het begrip openbare orde. De rechtspraak en rechtsleer hebben wel een vaststaande definitie ontwikkeld: enkel de wetgeving die de essentiële belangen van de Staat of de gemeenschap betreft of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de samenleving berust, is van openbare orde. 277 219.

De meerderheid van de rechtsleer verkiest het karakter van dwingend recht op basis van

twee argumenten.278 Ten eerste wordt traditioneel uit de definitie van openbare orde afgeleid dat een regel van openbare orde het algemeen belang beschermt, en een regel van dwingend recht een 272

Art. 3, §1, 2de lid Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet. 273 Art. 126, 1° WMPC; Art. 25, §5, 5° Wet elektronische handel. 274 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 211. 275 E. TERRYN, “Art. 83decies, §2, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. 276 Zie voor een bespreking J. DE CONINCK, Toetsing van de geoorloofdheid van een overeenkomst: de openbare orde herbekeken, TBBR, 2004, 317-323.. 277 Een definitie die ontwikkeld is door DE PAGE en overgenomen is door het Hof Van Cassatie. Voor een meer uitgebreide bespreking zie J. DE CONINCK, “Toetsing van de geoorloofdheid van een overeenkomst: de openbare orde herbekeken”, TBBR, 2004, 302. 278 J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 17.

83

particulier belang beschermt.279 Aangezien de regelgeving inzake verkoop op afstand voornamelijk de consument wil beschermen, behartigen deze wetsbepalingen privébelangen. Ten tweede moeten de regels betreffende de verkoop op afstand restrictief worden geïnterpreteerd omdat die van de algemene beginselen van het verbintenissenrecht afwijken. Er zal dus enkel mogen besloten worden dat de regels inzake overeenkomsten op afstand van openbare orde zijn, wanneer de wetgever daartoe een duidelijke bedoeling had. Die bedoeling is door de wetgever niet geuit.280 Een bijkomend argument kan gevonden worden in een arrest281 dat het Hof van Cassatie heeft geveld op 26 mei 2005. Deze uitspraak stelde duidelijk dat de bepalingen betreffende onrechtmatige bedingen in de wet van 2 augustus 2002 282 niet van openbare orde zijn. Hoewel de uitspraak onrechtmatige bedingen betreft, zijn de aangehaalde argumenten gelijkaardig voor de discussie inzake verkoop op afstand.283 220.

Enkele auteurs - een minderheid - menen dat de regels inzake overeenkomsten op afstand

een openbare orde karakter hebben. Ze besluiten hiertoe omdat ze er van overtuigd zijn dat de bepalingen betreffende overeenkomsten op afstand wel het algemeen belang dienen.284 Een andere reden is dat ze geloven dat art. 56 §2 WMPC een nieuwe toepassing van de theorie van de onbestaande rechtshandeling invoert. Omdat bij de toepassing van deze theorie geen rechterlijke nietigverklaring moet gevorderd worden kunnen de consument de inbreuken op de regels in verband met de overeenkomsten op afstand de facto naast zich neerleggen. Dat recht van de consumenten leidt volgens de auteurs tot het openbare orde karakter.285

279

J. DE CONINCK, Toetsing van de geoorloofdheid van een overeenkomst: de openbare orde herbekeken, TBBR, 2004, 305. 280 J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 17. 281 Cass. 26 mei 2005, N-20050526-4, www.cassonline.be. 282 Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen, BS 20 november 2002, 51704. 283 E. TERRYN, “Art. 83decies, §2, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl, voetnoot 13. 284 M. VAN HUFFEL, “Développements Européens en matière de Vente à distance et de commerce électronique”, in J. STUYCK en E. BALLON (eds.), Verkoop op afstand en telematica, Deurne, Kluwer, 1997, 10; M. VAN HUFFEL, “Contrats à distance, services financiers à distance et commerce électronique: la dynamique d’une evolution juridique en droit Européen et en droit Belge”, CJ 2001, 24. 285 L. CORNELIS en P. GOETHALS, “Contractuele aspecten van e-commerce”, in L. CORNELIS, P. GOETHALS , S. DE KEYSER, F. DE VISSCHER, S. LOUVEAUX, S. REYNDERS, A. STROWEL, P. VAN EECKE, De elektronische handel, Bruylant, Brussel, 1999, 15. Zie ook E. TERRYN, “Art. 83decies, §2, WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl., voetnoot 7.

84

221.

Tenslotte nog dit: DUMORTIER en DÉBUSSERÉ286 stellen dat wanneer de precontractuele

informatieplichten van art. 45 WMPC niet worden nageleefd, er niet besloten mag worden tot de nietigheidsanctie. Art. 45 WMPC voorziet namelijk niet in de nietigheidssanctie in de situatie waarbij de informatieplichten niet worden nageleefd. Het adagium “pas nullité sans texte” speelt hier ten volle. Er zal volgens de auteurs dan een beroep moeten worden gedaan op de klassieke nietigheidsgronden van het verbintenissenrecht. Daarbij ligt de leer van de wilsgebreken het meest voor de hand. Bedrog, dwaling en geweld zullen wel bewezen moeten worden… En dat is helemaal niet vanzelfsprekend.287

5.5.2 Wet elektronische handel 222.

Art. 11, 1ste lid Wet elektronische handel bepaalt dat enkel kan afgeweken worden van de

informatieverplichtingen door partijen die niet als consument handelen. Vanaf er dus een consument in het spel is, kan er niet van de informatieplichten en de plicht om technisch middel ter opsporing van de fouten te voorzien, worden afgeweken. Voor de consument zijn deze bepalingen dan ook van dwingend recht.288 Hiervoor kunnen dezelfde argumenten gebruikt worden als bij de regels van overeenkomsten op afstand. Overtreding van deze regels leidt dus tot relatieve nietigheid.

C IPR en online verkoop 223.

Het internet heeft geen grenzen. Met enkele muisklikjes zit je aan de andere kant van de

wereld. Dus als je iets wil kopen uit een ander land, is het World Wide Web de oplossing bij uitstek. Natuurlijk brengt dit ook juridische gevolgen met zich mee. Al surfend (en shoppend) op nietBelgische websites komen we in het vaarwater van het IPR terecht. 224.

Als er internationale geschillen ontstaan, zijn er voor het IPR drie vragen van belang.

-

In welk land moet ik mij tot de gerechtelijke macht richten? M.a.w. welke nationale rechter is bevoegd? (§1)

-

Welke rechtsnormen zijn van toepassing? Volgens welk nationaal recht zal het geschil beslecht worden? (§2)

-

Hoe is het exequatur geregeld? Is een gerechtelijke uitspraak uitvoerbaar?

286

J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 57. 287 Zie voor meer over de bewijsproblematiek van de wilsgebreken en een meer gedetailleerde uitleg: F. DEBUSSERÉ, “Enkele verbintenisrechtelijke beginselen bekeken door de bril van de elektronische handel”, in P. VAN EECKE en J. DUMORTIER (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 140-151. 288 J. DUMORTIER en F. DEBUSSERÉ, “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 49.

85

De bedoeling van dit hoofdstuk is om de eerste twee vragen op te lossen voor de online verkoop. 289

§1 Internationale bevoegdheid en het exequatur van buitenlandse gerechtelijke beslissingen 225.

Deze paragraaf bespreekt welke rechter bevoegd zal zijn om te oordelen over een geschil

ontstaat aangaande een online verkoop met een internationaal karakter. Eerst moet men nagegaan of er geen verdrag of een Europese regelgeving is die de bevoegdheid regelt. Indien dit niet het geval is, moeten we kijken naar het Belgische recht. Het Wetboek internationaal privaatrecht zal dan aangeven of de Belgische rechter bevoegd is.

1.1 Brussel I-Verordening290

226.

Wanneer de verweerder zijn woonplaats heeft in een lidstaat van de Europese Unie, is de

Brussel I-Verordening het toe te passen regelgevend kader voor het vaststellen van de internationale bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging in burgerlijke zaken en handelszaken.291 Geschillen over de totstandkoming, de interpretatie, de uitvoering en de beëindiging van overeenkomsten zijn typische geschillen van burgerlijke en commerciële aard.292 Aangezien de online verkoop ook een overeenkomst is, zal de bevoegde rechter in geval van een geschil aangaande die online verkoop bepaald worden door de Brussel I-Verordening.

1.1.1 Bijzondere bevoegdheidsregels voor consumentenovereenkomsten 227.

Met het oog op de bescherming van de zwakkere partij ontwikkelde de Europese regelgever

bijzondere bevoegdheidsregels, die gunstiger zijn dan de algemene bevoegdheidsregels.293 Wanneer een overeenkomst gesloten wordt tussen een consument en een professioneel is er een bijzondere bevoegdheidsregeling. Om beroep te kunnen doen op de bijzondere bevoegdheidsregels moet aan bepaalde voorwaarden voldaan worden294

289

Voor een uitvoerige bespreking van het antwoord op de derde vraag zie J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 222-295. 290 Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijk en handelszaken, Pb.L. 16 januari 2001, afl. 12, 1. 291 Art. 1-2 Brussel I-Verordening. 292 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 659. 293 Overweging 13 Brussel I-Verordening. 294 De bespreking van deze voorwaarden zijn deels gebaseerd op de voorwaarden uit art. 5 Rome IVerordening. Deze voorwaarden zijn quasi identiek. De Europese regelgever heeft ervoor willen zorgen dat wanneer een rechter die internationaal bevoegd is om te oordelen over een geschil inzake consumentenovereenkomsten, zijn eigen recht zal kunnen toepassen. Omdat overweging 24 Rome IVerordening stelt dat de bepalingen samenhangend met de Brussel I-Verordening moeten worden uitgelegd,

86

-

De consument (persoon die de overeenkomst sluit voor een gebruik dat niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd) en de professioneel (persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit) moeten effectief een overeenkomst gesloten hebben. Als er nog geen overeenkomst is (bijv. de onderhandelingen springen af in een precontractuele fase waardoor één van beide partijen schade leidt) kan de bijzondere bevoegdheidsregeling niet van toepassing zijn.295

-

De consument moet de overeenkomst gesloten hebben voor een gebruik dat niet als bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd. Als de consument de overeenkomst sloot voor een gemengd gebruik, d.w.z. deels gebruik als particulier, deels gebruik als professioneel, zal de speciale regeling niet van toepassing zijn, tenzij de band met het professioneel gebruik dermate beperkt is, dat die band onbetekenend wordt. Overeenkomsten tussen twee professionele handelaren of tussen twee consumenten vallen niet onder de bijzondere bevoegdheidsregels.296

-

De professioneel moet de bedrijfs- of beroepsactiviteiten ontplooien in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft of die activiteiten richten op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft.297 In het geval van de online verkoop zal aan deze voorwaarde voldaan zijn wanneer de overeenkomst gesloten wordt via een interactieve website die voor de consument toegankelijk is in de lidstaat van zijn woonplaats. Een interactieve website is een site waarbij de consument op de website goederen kan bestellen. Een website die enkel informatie geeft over de goederen die de professioneel verkoopt, kan niet als interactief bestempeld worden. Let wel dat wanneer de professioneel op zijn website duidelijk vermeldt dat het aanbod enkel gericht is op consumenten uit bepaalde landen, een consument uit een ander land geen beroep kan doen op de specifieke bevoegdheidsregels voor consumenten. Hetzelfde geldt wanneer hij duidelijk vermeldt dat zijn aanbod niet voor bepaalde landen is bedoeld. Wanneer de professioneel niet handelt volgens wat hij zelf op zijn website beweert en toch contracteert met een consument waarvan uit de adresgegevens duidelijk blijkt dat hij niet in de door de professioneel aanvaarde landen woont, zal dit wel beschouwd worden als gericht op dat land.298 De taal waarin de website is opgesteld en de munteenheid waarin de goederen worden aangeboden mogen in principe niet in aanmerking genomen worden om de landgerichtheid te bepalen.299 De bedoeling ste

ga ik er vanuit dat de toelichtingen gemaakt bij art. 5 Rome I-Verordening ook zullen gelden voor art. 15, 1 lid, c) Brussel I-Verordening. 295 ste Art. 15, 1 lid Brussel I-Verordening. 296 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 128. 297 Art. 15, 1ste lid, c) Brussel I-Verordening. 298 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 16. 299 Overweging 24 Rome I-Verordening (zie noot 281 waarom die overweging ook geldt voor de Brussel IVerordening). Zie voor een kritische bemerking hierover R. STEENNOT, “Bescherming van consumenten bijgrensoverschrijdende contracten”, in J. ERAUW en P. TAELMAN (eds.), XXXVste Delvacyclus, Nieuw internationaal privaatrecht: meer Europees, meer internationaal, Mechelen, Kluwer, 2009, 346. Hij stelt dat

87

van deze regeling is om de via elektronische weg gesloten overeenkomst op één lijn te stellen met andere, op afstand gesloten overeenkomsten (via telefoon, fax, enz.), zodat de consument een geschil kan voorleggen aan een rechter die bevoegd is volgens artikel 16 Brussel IVerordening. De plaats waar de consument de handelingen stelt om de overeenkomst te sluiten is irrelevant voor de toepassing van de bijzondere bevoegdheidsregels. Het uitgangspunt is en blijft het feit of de professioneel de activiteiten richt op de lidstaat waar de consument zijn woonplaats heeft.300 -

De overeenkomst moet onder de bedrijfs- en beroepsactiviteiten vallen die ontplooid worden in of gericht worden op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft. Als de overeenkomst betrekking heeft op andere activiteiten dan die worden ontplooid in of gericht zijn op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, zullen de bijzondere bevoegdheidsregels niet van toepassing zijn.

228.

De online verkoop lijkt aan deze vier voorwaarden te voldoen. 301 Als er dus geschillen

ontstaan m.b.t. een online verkoop zullen de rechtsvorderingen tegen de consument enkel kunnen worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat waar die consument zijn woonplaats heeft. De woonplaats wordt bepaald door het nationale recht van de gerechten waar de zaak aanhangig is.302 Stelt de consument de rechtsvordering in tegen de professioneel heeft hij een keuzerecht. Ofwel brengt hij het geschil voor de rechtbank waar hij zelf woonplaats heeft, ofwel voor de rechtbank waar de tegenpartij woonplaats heeft.303 Is de tegenpartij een rechtspersoon, wordt de woonplaats bepaald door de plaats van de statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging.304 Wijzen deze aanknopingspunten naar verschillende lidstaten, mag de consument kiezen. 305

1.1.2 Keuze van bevoegde rechter 229.

Als er sprake is van een consumentenovereenkomst, en dat is bij de online verkoop het geval,

hebben de partijen slechts een beperkte autonomie in het zelf kiezen van de bevoegde rechter. Er taalgebruik en munteenheid wel een belangrijke indicatie zijn om de landgerichtheid van een website te bepalen. Een universele taal zoals het Engels zal de landgerichtheid niet bepalen. Maar een website die volledig is opgesteld in het Grieks, is in principe enkel gericht op consumenten in Griekenland. Deze overweging heeft als nefast gevolg dat een Belgische rechter bevoegd zal zijn en het Belgische recht zal moeten toepassen op een geschil ontstaan tussen de in België wonende Griek die iets bestelt op de website van de Griekse internetverkoper. DE MEYER volgt hem daarin, zie J. DE MEYER, “Consumeren zonder grenzen. Nieuwe regels in de Rome I-Verordening”, NjW 2010, 5. 300 Voorstel voor een verordening (EG) van de raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, COM (1999) 348 def, 17-18. 301 Als het een koop verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke goederen betreft moet aan voorwaarde 3 en 4 niet worden voldaan. Art. 15, 1ste lid, a) Brussel I-Verordening. 302 Art. 59 Brussel I-Verordening. 303 ste de Art. 16, 1 en 2 lid Brussel I-Verordening. 304 Art. 60 Brussel I-Verordening. 305 . ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 93.

88

kan slechts in drie gevallen bij overeenkomst afgeweken worden van de bevoegdheidsregels van art. 16 Brussel I-Verordening. Dit zal zijn wanneer zo’n overeenkomst wordt gesloten na het ontstaan van het geschil; wanneer de consument de mogelijkheid krijgt om de zaak bij andere gerechten aanhangig te maken dan diegenen bepaald door de bijzondere bevoegdheidsregels voor door consumenten gesloten overeenkomsten; en tenslotte wanneer de consument en zijn wederpartij op het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten, hun woonplaats of hun gewone verblijfplaats in dezelfde lidstaat hebben en de gerechten van die lidstaten bevoegd verklaren.306 230.

Als niet aan de vier voorwaarden is voldaan wordt de bevoegdheid bepaald door de

algemene regels van art. 2 Brussel I-Verordening. De verweerder wordt dan opgeroepen op het grondgebied van de lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft, ongeacht zijn nationaliteit.

1.2 Belgische bevoegdheidsrecht 231.

Als noch een internationale verdrag, noch het recht van de Europese Unie, noch bijzondere

wetten de bevoegdheid bepalen, is het Wetboek van internationaal privaatrecht van toepassing.307 Dit kan het geval zijn wanneer de verweerder geen woonplaats heeft in een lidstaat van de Europese Unie. Zowel de algemene bevoegdheidsregels (art. 5 tot 14 Wetboek internationaal privaatrecht) als de bijzondere bevoegdheidsregels inzake verbintenissen (art. 96 en 97 Wetboek internationaal privaatrecht) zullen van toepassing zijn op de online verkoop.

1.2.1 Algemene bevoegdheidsregels 232.

De algemene bevoegdheidsregels zullen niet vaak toegepast kunnen worden op de online

verkoop. Art. 5 Wetboek IPR - die de bevoegdheid van de Belgische rechter aanwijst wanneer de verweerder woonplaats of gewone verblijfplaats in België heeft - zal bijna nooit de verwijzingsregel zijn. Dat komt omdat de online verkoop altijd binnen het materiële toepassingsgebied van de Brussel I-Verordening valt. De algemene Belgische bevoegdheidsregels zullen - gezien de algemene en bijzondere bevoegdheidsregels in de Brussel I-Verordening - enkel van toepassing zijn indien de verweerder verblijfplaats heeft in België en geen woonplaats heeft in een EU-lidstaat. 233.

Art. 6 geeft de partijen de mogelijkheid om bij wilsovereenstemming de Belgische rechters

bevoegd te maken. Maar deze keuze voor de Belgische rechters is niet onbeperkt. Als het Wetboek IPR anders bepaalt inzake de bevoegdheidskeuze, zal art. 6 niet gelden. Voor de online verkoop is dat het geval. De specifieke regels voor verbintenissen zijn namelijk van toepassing. Art. 97, §3 Wetboek 306 307

Art. 17 Brussel I-Verordening. Dit toch voor de vorderingen ingeleid op of na 1 oktober 2004.

89

IPR stelt dat een overeenkomst met een consument over de rechterlijke bevoegdheid slechts gevolgen heeft indien deze overeenkomst gesloten is na het ontstaan van het geschil.

1.2.2 Specifieke bevoegdheidsregels 234.

In hoofdstuk IX van het Wetboek IPR geven specifieke regels extra aanknopingspunten. Zo

zullen - als de Brussel I-Verordening niet van toepassing is - de Belgische rechters ook bevoegd zijn om vorderingen aangaande verbintenissen te behandelen wanneer de contractuele verbintenis in België is ontstaan, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.308 Is de persoon die de vordering instelt daarbij ook een consument309 ontstaan er bijkomende aanknopingspunten, op voorwaarde dat het een vordering betreft tegen een partij die een goed of een dienst in het kader van haar beroepsactiviteiten heeft geleverd of had moeten leveren. De Belgische rechter zal zo bevoegd zijn om vorderingen te behandelen van een consument die op het tijdstip van het stellen van de handelingen nodig om de overeenkomst te sluiten, zijn gewone verblijfplaats had in België. De Belgische rechter zal eveneens bevoegd zijn wanneer de consument zijn gewone verblijfplaats had in België, op het moment dat hij de bestelling plaatste en indien de bestelling is voorafgegaan door een aanbod of publiciteit in België.310

§2 Het toepasselijke recht 2.1 Rome I-Verordening311 2.1.1 Toepassingsgebied van de Rome I-Verordening 235.

De verwijzingsregels die het toepasselijk recht aanduiden liggen vervat in verschillende

rechtsbronnen. De datum van het sluiten van de verkoopsovereenkomst bepaalt welke rechtsbron van toepassing zal zijn. Overeenkomsten vanaf 17 december 2009 vallen onder de Rome IVerordening, overeenkomsten van vóór 17 december 2009 vallen onder het verdrag van Rome, ook het “EVO” genoemd.312 Het EVO en de Rome I-Verordening zullen nog lang naast elkaar blijven bestaan omdat de toe te passen regelgeving bepaald wordt door de datum van het sluiten van de overeenkomst. Voor lang

308

Art. 96, 1°, a) en b). Hier in de betekenis van “een natuurlijk persoon die heeft gehandeld met een doel dat vreemd is aan zijn beroepsactiviteit”. 310 Art. 97, §1, 1° en 2°. 311 Verord. (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Pb.L. 4 juli 2008, afl. 177, 6. 312 Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, BS 9 oktober 1987, 14786. 309

90

lopende overeenkomsten die gesloten zijn voor 17 december 2009 blijft het EVO de enige juiste bron. Aangezien de meeste online verkopen geen langdurige overeenkomsten doen ontstaan en de bepalingen uit beide regelgevingen overwegend gelijkaardig zijn, beperken we de bespreking tot de Rome I-Verordening. 236.

De Rome I-Verordening is van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke

en handelszaken, wanneer gekozen moet worden tussen het recht van verschillende landen. De verordening zal aanwijzen welk recht gebruikt moet worden om de geschillen op te lossen. De materiële werkingssfeer van de Rome I-Verordening zal de verbintenissen die voortvloeien uit de online verkoop behelzen. De lijst in art. 1, 2de lid Brussel I-Verordening die bepaalde transacties uit het materieel toepassingsgebied van de verordening sluit, slaat niet op de online verkoop. 237.

Het territoriale toepassingsgebied beslaat de lidstaten van de Europese Unie zonder

Denemarken.313 In die zin dat het toepasselijke recht zal bepaald worden aan de hand van de Rome IVerordening als de bevoegde rechter een rechter is uit één van de EU-lidstaten. De Rome IVerordening heeft dus een universele werking. Zelfs al wordt de bevoegde rechter aangeduid door een nationale verwijzingsregel, dan nog zal de Rome I-Verordening van toepassing zijn.314

2.1.2 Geen keuze door de partijen van het toepasselijke recht 238.

Om te na te gaan welk recht van toepassing zal zijn, moeten we een onderscheid maken

tussen de situatie waarbij de partijen zelf het toe te passen recht hebben gekozen en de situatie waarbij ze die keuze niet hebben gemaakt. Als de partijen die keuze niet hebben gemaakt zal de online verkoop vallen onder de specifieke regels van art. 6 Rome I-Verordening betreffende consumentenovereenkomsten. De voorwaarden van de Rome I-Verordening en de Brussel I-Verordening om te vallen onder de specifieke regels voor overeenkomsten met consumenten, zijn quasi identiek omdat de Europese regelgever ze op elkaar heeft afgestemd.315 Hoewel er kleine verschillen zijn, zal dat geen invloed hebben op de kwalificering

313

J. DE MEYER, “Verbintenissen uit grensoverschrijdende overeenkomsten. Algemeen regime inzake het toepasselijk recht na de Rome I-Verordening”, NjW 2008, 855. 314 Uiteraard op voorwaarde dat de bevoegde rechter een rechter is uit een EU-lidstaat (m.u.v. Denemarken). Zie J. DE MEYER, “Consumeren zonder grenzen. Nieuwe regels in de Rome I-Verordening”, NjW 2010, 13. 315 R. STEENNOT, “Bescherming van consumenten bijgrensoverschrijdende contracten”, in J. ERAUW en P. TAELMAN (eds.), XXXVste Delvacyclus, Nieuw internationaal privaatrecht: meer Europees, meer internationaal, Mechelen, Kluwer, 2009, 343; J. DE MEYER, “Consumeren zonder grenzen. Nieuwe regels in de Rome I-Verordening”, NjW 2010, 12-13.

91

van de online verkoop.316 De voorwaarden317 hierboven aangehaald in het onderdeel over Brussel IVerordening gelden dus hier ook. Als aan die voorwaarden is voldaan, zal het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, van toepassing zijn.318 239.

Wanneer de consument zijn gewone verblijfplaats heeft in een niet EU-lidstaat of er is niet

aan de vier voorwaarden voldaan is het mogelijk dat de verwijzingsregels een niet EU-recht van toepassing verklaren. Niettegenstaande deze overeenkomsten wel een nauwe band kunnen hebben met het EU-recht zal de Europese bescherming niet van toepassing zijn. De kans bestaat dat de bescherming in het recht dat is toegewezen pover is. DE MEYER ziet voor deze situatie een oplossing. Hij is ervan overtuigd dat de meeste regels van consumentenbescherming bepalingen zijn van bijzonder dwingend recht in de zin van art. 9 Rome I-Verordening.319 Dat artikel definieert bijzonder dwingend recht als “bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.”. In het geval van dwingend recht heeft de rechter de mogelijkheid om het bijzonder dwingend recht toe te passen van zowel het land waar de zaak aanhangig is als het bijzonder dwingend recht van het land waar de overeenkomst moet nagekomen worden.320 Zo zal een Belgische rechter die op basis van de Rome I-Verordening normaal gezien Amerikaans recht zou moeten toepassen de mogelijkheid hebben om de consumentenbeschermingsregels eveneens toe te passen.

2.1.3 Rechtskeuze door de partijen 240.

Als de partijen wel een keuze maken zal deze niet ten volle worden gerespecteerd. Zowel de

Rome I-Verordening als Richtlijn 97/7/EG hebben beperkingen opgelegd aangaande de mogelijkheid om het toe te passen recht te kiezen. Ook al is er een overeenkomst tussen consument en

316

Hierop is wel een uitzondering: zo zal de actieve consument die een koop verkoop op afbetaling van een roerend lichamelijk goed in de Brussel I-Verordening wel vallen onder de specifieke consumentenregels en in de Rome I-Verordening niet. 317 Dit zijn: 1) er moet een overeenkomst bestaan; 2) de overeenkomst moet gesloten zijn tussen een verkoper en een consument; 3) de verkoper moet zijn commerciële activiteiten ontplooien in of richten op het land waar de consument woont; 4) de overeenkomst moet vallen onder de activiteiten bepaald in 3). Zie DEEL III, C, 1.1.1. 318 Als niet aan de voorwaarden is voldaan zal het toepasselijke recht voor de transactie bepaald worden op de basis van art. 3 en 4 Rome I-Verordening (art. 6, 3 lid Rome I-Verordening). Dit kan o.a. het geval zijn wanneer er tussen een consument en een professionele tegenpartij een geschil ontstaat door onenigheid in de precontractuele fase. 319 J. DE MEYER, “Consumeren zonder grenzen. Nieuwe regels in de Rome I-Verordening”, NjW 2010, 11; In dezelfde zin zie R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 18-19. 320 Art. 9, 1ste en 2de lid Rome I-Verordening.

92

professionele tegenpartij om het recht van een bepaald land toe te passen op hun verbintenissen, dan nog zal deze overeenkomst niet ten volle spelen. 241.

Ten eerst zal wanneer aan de voorwaarden van art. 6 Rome I-Verordening is voldaan, een

rechtskeuzebeding er niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken, volgens het recht van de gewone verblijfplaats van de consument. De consument geniet dus minimum de bescherming van de dwingende rechtsregels uit het recht dat van toepassing zou zijn, moest er geen rechtskeuzebeding zijn.321 242.

Een tweede beperking is ingevoerd door Richtlijn 97/7/EG voor de situatie waarbij de

partijen kiezen om het recht van een niet EU-lidstaat toepasselijk te verklaren op een overeenkomst op afstand. Zo’n beding zal verboden en nietig zijn, wanneer bij gebreke van dat beding de wet van een lidstaat van de Europese Unie van toepassing zou zijn en die wet de consumenten in de genoemde aangelegenheden een hogere bescherming zou bieden. Deze beknotting van de keuze zal dus niet gelden als, en slechts als, de keuze voor het recht van een niet-lidstaat als gevolg heeft dat de consument een hogere bescherming geniet.322 Men zou kunnen twijfelen aan het feit of de WMPC en Richtlijn 97/7/EG voorrang hebben op de Rome I-Verordening. Voor die twijfel is geen reden. Art. 23 Rome I-Verordening stelt duidelijk dat de verordening de toepassing van de in het Gemeenschapsrecht

vervatte regels inzake het toepasselijke recht op verbintenissen uit

overeenkomst onverlet laat. Het past om art. 23 ruim te interpreteren zodat ook Richtlijn 97/7/EG er onder valt.323

2.2 Het Belgische verwijzingsrecht om het toepasselijk recht te bepalen 243.

Wanneer de Rome I-Verordening of een ander verdrag rechtsgeldig het toe te passen recht

bepaalt, zal krachtens art. 98, §1 Wetboek IPR “het EVO”

324

moeten gebruikt worden om het

toepasselijke recht te vinden.

321

Art. 6, 2de lid Rome I-Verordening. Art. 56, §3 WMPC. Omzetting in het Belgische recht van art. 12, 2de lid Richtlijn 97/7/EG. 323 J. DE MEYER, “Consumeren zonder grenzen. Nieuwe regels in de Rome I-Verordening”, NjW 2010, 11. 324 Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, BS 9 oktober 1987, 14786. 322

93

DEEL IV

Voorstel Richtlijn

consumentenrechten D Totstandkoming §1 Beweegredenen voor het voorstel Richtlijn consumentenrechten (8 oktober 2008) 244.

Voornamelijk gedurende de jaren ’90 van de vorige eeuw heeft de Europese regelgever de

lidstaten bestookt met Richtlijnen die men nu “het consumentenacquis”325 326 placht te noemen. Met de intentie de Europese consument de bescherming te bieden die hij verdiende, verloren de ijverige Europese instellingen de samenhang uit het oog. Een herziening drong zich op. In 2004 is hiermee begonnen. Men had een duidelijk doel voor ogen: het bestaande regelgevende kader vereenvoudigen en vervolledigen. De Europese Commissie baseerde zich op drie pijnpunten. 327 Vooreerst voldeed de regelgeving niet langer om adequaat de snel evoluerende technologische ontwikkelingen te regelen. Dit sloeg voornamelijk op de opkomst van het internet. Een tweede pijnpunt voor de commissie was de dubbele versnippering van de bestaande Europese regelgeving. Enerzijds zijn er - als gevolg van de minimum harmonisatie waarmee de consumentenbeschermingsregels moesten ingevoerd worden - aanzienlijke afwijkingen ontstaan 325

Het betreffen acht richtlijnen die zijn opgenomen in Bijlage II van het Groenboek Herziening van het consumentenacquis (COM(2006) 744 final). Het betreft: Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten; Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten; Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten; Richtlijn 94/47/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 26 oktober 1994 betreffende de bescherming van de verkrijger voor wat bepaalde aspecten betreft van overeenkomsten inzake de verkrijging van een recht van deeltijds gebruik van onroerende goederen; Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten; Richtlijn 98/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende de bescherming van de consument inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten; Richtlijn 98/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen; Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen. 326 Zie het Groenboek Herziening van het consumentenacquis (COM(2006) 744 final) voetnoot 3: “Wat gewoonlijk met het ‘consumentenacquis’ wordt aangeduid, omvat evenwel niet alle consumentenbeschermingswetgeving van de EU. Zo wordt de onlangs vastgestelde richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken niet tot het consumentenacquis gerekend. Daarnaast zijn veel bepalingen ter bescherming van de consument te vinden in sectorspecifieke EU-wetgeving, zoals die op het gebied van de e-handel en de financiële diensten.”. 327 Het Groenboek Herziening van het consumentenacquis, COM(2006) 744 final, 6-8.

94

tussen de consumentenwetgeving van de lidstaten. Anderzijds waren de Richtlijnen van het consumentenacquis conceptueel niet in overeenstemming met elkaar. Ten derde bleek uit de Eurobarometerequête van 2006328 dat de regelgevingsfragmentatie tussen de lidstaten een zeer belangrijke factor was om niet aan grensoverschrijdende handel te doen. Dit gold voor consumenten omdat ze kampten met een gebrek aan vertrouwen, en voor handelaren omdat ze het bos niet door de bomen zagen in al die verschillende nationale regelingen. 245.

De Europese regelgever trachtte aan deze verzuchtingen te verhelpen door aan de hand van

maximale harmonisatie vier richtlijnen te bundelen om op die manier de versnippering aan te pakken, het regelgevend kader te stroomlijnen en de consumenten een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming te bieden.

Zo werden de Richtlijn betreffende buiten

verkoopruimten gesloten overeenkomsten329, de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten330, de Richtlijn betreffende op afstand gesloten overeenkomsten331 en de Richtlijn betreffende consumentenkoop332 samengevoegd en hervormd. Het resultaat was het Voorstel

voor

een

Richtlijn

van

het

Europees

Parlement

en

De

Raad

betreffende

consumentenrechten.333 246.

Er werd gekozen voor een gemengde aanpak. Om de relatie en de samenhang tussen de

richtlijnen van het consumentenacquis te herstellen wou men enerzijds een horizontaal instrument. De bedoeling hiervan was om concepten die in de verschillende richtlijnen terugkwamen op elkaar afstemmen door ze gelijk te schakelen. Voorbeelden hiervan zijn begrippen als “consument” of “handelaar” en juridische concepten zoals “informatieplicht” en “herroepingsrecht”. Daarnaast was er ook een verticale aanpak nodig om, richtlijn per richtlijn, de nodige aanpassingen te verrichten. Op die manier zou het consumentenacquis weer conform de technologie en marktontwikkelingen moeten zijn.

328

Flash Eurobarometer 186 on Business attitudes towards cross-border trade and consumer protection, http://ec.europa.eu/consumers/strategy/facts_eurobar_en.htm#2006. 329 Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, PB.L. 31 december 1985, afl. 372, 31. 330 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PB.L. 21 maart 1993, afl. 95, 29. 331 Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, PB.L. 4 juni 1997, afl. 144, 19. 332 Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en garanties voor consumptiegoederen vastgelegd, PB.L. 7 juli 1999, afl. 171, 12. 333 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees parlement en de raad betreffende consumentenrechten, 2008/0196 (COD). Verder afgekort als “voorstel Richtlijn consumentenrechten”.

95

§2 Kritiek op het voorstel Richtlijn consumentenrechten 247.

Zowel uit academische334 als politieke335 hoek lag het voorstel Richtlijn consumentenrechten

zwaar onder vuur. De gemengde aanpak leek de verwachtingen niet in te lossen. Hier volgt een overzicht van enkele veel gehoorde kritieken. 248.

Vooreerst werd de volledige harmonisatie op de korrel genomen.336 Door de volledige - of

maximale - harmonisatie moeten de lidstaten de richtlijn invoeren zonder zelf strengere bepalingen te mogen invoeren. Hoewel het voorstel Richtlijn consumentenrecht de consumentenbescherming op verschillende vlakken verhoogt (bijv. herroepingstermijn van veertien dagen i.p.v. zeven dagen in de WHPC), zal er in veel landen de facto een vermindering zijn. Dat komt omdat bepaalde lidstaten op basis van de minimumharmonisatie die in het consumentenacquis tot dan toe standaard was, zelf extra bescherming hadden ingevoerd. Als de nationale bescherming hoger is dan de bescherming geboden door het voorstel, zal de maximale harmonisatie zorgen voor een achteruitgang van de bescherming. De lidstaat moet namelijk de eigen bescherming terugschroeven om conform de richtlijn te zijn. 249.

Daarnaast lijkt de volledige harmonisatie moeilijk te rijmen met het feit dat er geen Europees

gemeenschappelijk contractenrecht is.337 In het consumentenrecht komen basisbegrippen uit het contractenrecht vaak aan bod. Zo worden concepten als aanbod, aanvaarding, dwaling, ontbinding en schadevergoeding niet geharmoniseerd. Deze essentiële concepten blijven dus nationaal geregeld en zorgen voor hiaten in de maximale harmonisatie.338 Ook de handhaving van overtredingen op de

334

M.W. HESSELING en M.B.M. LOOS (eds.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten, Nederland, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2009, 263 p.; Het thema nummer van DCCR aangaande het voorstel Richtlijn consumentenrechten met bijdragen van J. STUYCK, M. E. STORME, I. SAMOY, E. TERRYN, R. STEENNOT, C. BIQUET-MATHIEU, J. LOLY, E. SWAENEPOEL, S. STIJNS, P. WÉRY, A. VAN OEVELEN, J. LAFFINEUR en P. VAN OMMESLAGHE: afl. 84-85, DCCR, 2009, nr. 3. 335 Hoewel het minder uitgesproken was dan de kritiek uit de academische wereld vinden we toch heel gelijkaardige punten van kritiek terug in de verslagen van de raad van december 2009 en mei 2010. Zie Presidency note on proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on consumer rights: policy debate (16121/09); Zie Presidency note on proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on consumer rights: policy debate (9480/10). 336 Zeer kritisch: M.B.M. Loos, “Harmonisatie van het consumentencontractenrecht”, Nederlands Juristenblad, 2011, afl. 7, 408. Gematigder: W.H. Boom, “De ontwerprichtlijn Consumentenrechten: gemaakte keuzes en gekozen onderbouwing”, in M.W. HESSELING en M.B.M. LOOS (eds.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten, Nederland, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2009, 15-30; J. STUYCK, “Harmonisatieniveau”, DCCR 2009, afl. 84-85, nr. 3, 7-24; Zie ook M. E. STORME, “Editorial: Consumer Rights Proposal and Draft CFR”, European Review of Privat Law 2010, afl. 1. 337 M.E. STORME, “Een Richtlijn Consumentenrechten zonder gemeenschappelijk referentiekader?”, DCCR 2009, afl. 84-85, nr. 3, 25-35. 338 W.H. Boom, “De ontwerprichtlijn Consumentenrechten: gemaakte keuzes en gekozen onderbouwing”, in M.W. HESSELING en M.B.M. LOOS (eds.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten, Nederland, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2009, 15-30; J. STUYCK, “Harmonisatieniveau”, DCCR 2009, afl. 84-85, nr. 3, 7-24; Zie ook in verband met de problematiek van het omzetten naar Nederlands recht van het voorstel

96

bepalingen van het voorstel wordt volledig aan de lidstaten overgelaten. De regelgeving zal dus tussen de lidstaten belangrijke verschillen blijven vertonen. Hoewel de poging om meer eenvormigheid te brengen goed bedoel is, lijkt de Europese regelgever enkel water naar zee te dragen. 250.

Tenslotte zijn de twee speerpunten van de consumentenbescherming, nl. de informatieplicht

en het herroepingsrecht, helemaal niet eenvormig geregeld. Zo zullen naast de plichten uit het horizontaal instrument, of iets wat het voorstel Richtlijn consumentenbescherming toch poogt te zijn, nog een heleboel informatieplichten uit andere Europeesrechtelijke instrumenten moeten nageleefd worden.339

Verder is de te verstrekken informatie onvolledig en niet zo

consumentvriendelijk als ze zou moeten zijn.340 Het voorstel Richtlijn consumentenrechten is dus op vlak van informatieverplichtingen zeker niet allesomvattend. Ook voor het herroepingsrecht is het voorstel niet de langverwachte eenheidsregeling. Het is geen algemene bepaling waarnaar door richtlijnen die een specifieke materie regelen, zou kunnen verwezen worden. Het voorstel beperkt zich tot het herreguleren van het herroepingsrecht betreffende overeenkomsten op afstand of buiten onderneming gesloten. Voor de andere richtlijnen laat het voorstel de herroepingsregels ongemoeid.341

§3 Voorstel Richtlijn betreffende consumentenrechten bij op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (10 december 2010) 251.

Omdat de verschillende lidstaten er niet in slaagden een akkoord te bereiken werd er tijdens

het Belgische voorzitterschap een beperkter voorstel op tafel gelegd. Hoofdstukken II (consumenteninformatie), IV (consumentenkoop) en V (onrechtmatige bedingen) werden uit het voorstel geschrapt omdat de opinies van de verschillende lidstaten te ver uit elkaar lagen.

Richtlijn consumentenrechten M.H. WISSINK, “Over volledige harmonisatie en herinrichting van het bw: knelpunten bij de omzetting van de (voorgestelde) Richtlijn consumentenrechten”, in M.W. HESSELING en M.B.M. LOOS (eds.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten, Nederland, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2009, 31-53. 339 I. SAMOY en E. TERRYN, “Informatie aan consumenten in het Voorstel voor een Richtlijn Consumentenrechten”, DCCR 2009, afl. 84-85, nr. 3, 36-80. 340 J.A. LUZAK, “Information duties in the new proposal for the Directive on consumer rights”, in M.W. HESSELING en M.B.M. LOOS (eds.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten, Nederland, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2009, 113-128. 341 E. TERRYN, “Bedenktijden in het voorstel voor een Richtlijn consumentenrechten”, in M.W. HESSELING en M.B.M. LOOS (eds.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten, Nederland, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2009, 129-165.

97

Dit voorstel342 werd goedgekeurd in de Raad op 24 januari 2011 op basis van een “general approach”343.344 De maximale harmonisatie bleef behouden maar het materieel toepassingsgebied werd aanzienlijk beperkt. Enkel de regels voor overeenkomsten op afstand en overeenkomsten gesloten buiten de onderneming bleven behouden. Het oorspronkelijke doel van de commissie om een breed horizontaal legislatief instrument te creëren werd hierdoor niet bereikt. 252.

Het Voorzitterschap van de Raad kreeg tijdens dezelfde vergadering ook het mandaat om de

onderhandelingen met het Europees Parlement verder te zetten met als doel een finaal akkoord in eerste lezing te verkrijgen.

§4 Amendementen Europees parlement consumentenrechten (24 maart 2011) 253.

op

voorstel

Richtlijn

Alles leek er op dat het voorstel in zijn beperkte vorm zou leiden tot een Richtlijn. De IMCO345

besliste daar anders over. Deze commissie van het Europees parlement keurde het rapport van ANDREAS SCHWAB op 1 februari goed.346 Dat rapport week sterk af van het beperkte voorstel van de Raad. Zo werd het materiële toepassingsgebied opnieuw uitgebreid naar het toepassingsgebied van het oorspronkelijke voorstel. Daardoor is wel de maximale harmonisatie opgegeven. Er werd gekozen voor een gemengde aanpak. Zo zullen informatieverplichtingen, leveringstermijnen en het herroepingsrecht voor verkoop op afstand en buiten onderneming volledig geharmoniseerd worden. Op andere vlakken krijgen de lidstaten ruimte om strengere bepalingen in te voeren. Maar rapporteur SCHWAB slaagde er niet in om van de IMCO-coördinatoren een mandaat te krijgen voor de trilogen347 in eerste lezing. De meningsverschillen waren te groot. Om dit mandaat vooralsnog te krijgen moest rapporteur SCHWAB een breed consensuspakket van amendementen onderhandelen met de andere politieke groepen. Deze amendementen moesten dan goedgekeurd 342

Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten bij op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten. http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/10/st16/st16933.en10.pdf 343 Een “general approach” is een informeel akkoord over de belangrijkste elementen in de Raad, soms met gekwalificeerde meerderheid, alvorens het Parlement zijn advies heeft uitgebracht in eerste lezing. Een dergelijk overeenkomst kan het legislatieve werk versnellen en biedt de mogelijkheid van een akkoord in eerste lezing. Let wel, de Commissie geeft hiermee geen definitieve toezegging aan de Raad aangezien het advies van het Europees Parlement ontbreekt. Van zodra de Raad het standpunt van het parlement heeft ontvangen, bereidt de Raad een politiek akkoord voor. Dit is een vertaling van de definitie te vinden op http://ec.europa.eu/codecision/stepbystep/glossary_en.htm. 344 Press Relase Council of the European Union, “Council agrees on general approach for consumer rights”, 24 januari 2011, 5426/11, PRESSE 7, 1. http://www.consilium.europa.eu/Newsroom. 345 Commissie (van het Europese Parlement) voor de interne markt en de consumentenbescherming. 346 Zie EP: decision of the committee responsible, 1st reading/single reading. http://www.europarl.europa.eu/oeil/FindByProcnum.do?lang=2&procnum=COD/2008/0196. 347 Informele vergaderingen tussen vertegenwoordigers van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie. Zie voor meer uitleg http://ec.europa.eu/codecision/stepbystep/glossary_en.htm.

98

worden door de plenaire vergadering van het Europees Parlement. Het debat over de amendementen vond plaats op 23 april 2011, de stemming volgde een dag later. De uiteindelijke consensus wijzigt het IMCO-rapport op vlak van het toepassingsgebied en de op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten. De volgende stap is dat op basis van de amendementen gestemd in de plenaire vergadering rapporteur SCHWAB het mandaat krijgt van de IMCOcoördinatoren. 254.

Eurocommissaris VIVIANE REDING was na afloop van het debat op 23 maart 2011 vrij positief.

Ze vond het een constructief debat en er was over het onderwerp nog nooit zoveel unanimiteit geweest. Verder meende ze ook dat iedereen het eens is dat het nieuwe voorstel beter is dan wat we reeds hebben aan bestaande richtlijnen. Maar of de situatie echt zo rooskleurig is als REDING ze voorstelt is nog maar ten zeerste de vraag. De grote verschillen tussen het voorstel Richtlijn consumentenrecht in beperkte vorm zoals gestemd door de Raad en het Geamendeerde Voorstel van het Europees Parlement zullen m.i. leiden tot serieus vuurwerk tijdens de trilogen.

E Inhoud Geamendeerd Voorstel Richtlijn consumentenrechten348 en de verschilpunten met Richtlijn 97/7/EG en de WMPC 255.

Hoewel de versie die door het Europees Parlement is geamendeerd waarschijnlijk niet de

definitieve versie is, zijn er toch enkele tendensen te merken. Ik ben genoodzaakt de inhoud van deze voorlopige versie te bespreken, aangezien er nog geen definitieve tekst bestaat. Het Geamendeerd Voorstel heeft een zeer breed scala aan consumentenregels. Ik beperk mij tot de bespreking van de bepalingen die relevant zijn voor de online verkoop. Dat zullen dus voornamelijk de nieuwe regels voor de overeenkomsten op afstand zijn. Ik onderzoek de pistes die gekozen werden na dertig maanden van onderhandelingen tussen de Europese instellingen. Ik ga ook na waar de verschilpunten liggen met Richtlijn 97/7/EG en de WMPC. Hoewel deze bespreking over enkele maanden waarschijnlijk een deel van zijn relevantie zal verliezen, zullen er zeker items zijn die we in de definitieve versie ook zullen terugvinden.

348

Geconsolideerde tekst na de amendering door het Europees Parlement van het voorstel van de Commissie op Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten, 24 maart 2011. Te vinden op http://www.europarl.europa.eu/activities/committees/subjectFilesCom/subjectFileCom.do?language=NL&id=2 0101117CDT95928&body=IMCO. Verder wordt deze bepaling aangeduid met “Geamendeerd Voorstel”.

99

§1 Harmonisatieniveau 1.1 Overzicht verschillende niveaus van harmonisatie in het consumentenacquis 256.

De Europese instellingen hebben verschillende juridische instrumenten om hun regels aan de

lidstaten op te leggen. Zo bestaan er verordeningen, richtlijnen en besluiten. Voor het consumentenacquis worden voornamelijk richtlijnen gebruikt. Richtlijnen zijn handige instrumenten om de gemeenschappelijk vastgestelde doelstellingen binnen de hele Europese Unie te bereiken. Dit is mogelijk aangezien een richtlijn enkel bindend is t.o.v. het te behalen resultaat. De lidstaten kiezen zelf hoe ze tot het opgelegde resultaat komen. Een richtlijn is dus een flexibel instrument dat een brug slaat tussen de gewenste Europese eenmaking en de handhaving van de nationale eigenheid.349 Het voordeel is dat er een Europese eenmaking onstaat, zonder dat het absoluut noodzakelijk is dat juridische concepten uit de nationale wetgeving moeten verdwijnen. 257.

Maar niet elke richtlijn wordt op een gelijke manier ingevoerd. Er zijn namelijk verschillende

harmonisatieniveau’s. De “summa divisio” is minimale en maximale harmonisatie. Bij minimale harmonisatie moet de lidstaat het minimumniveau van de regels die te vinden zijn in de richtlijn invoeren. Daarbovenop mag zij ook nog strengere regels invoeren m.b.t. tot de geregelde materie. Bij maximale is dat niet toegestaan. De regels in de richtlijn moeten nauwgezet worden ingevoerd: niet strenger, en zeker niet lakser. Er zijn ook tussenvormen: minimale harmonisatie met wederzijdse erkenning350, minimale harmonisatie met land-van-oorsprongbenadering351, targeted full harmonisation352, gemengde harmonisatie353, enz. Deze tussenvormen zijn oplossingen om de scherpste kantjes van beide harmonisatieniveaus weg te werken.

349

P. BURSENS en S. HELSEN, “De omzetting van Europese richtlijnen in de Belgische rechtsorde. Potentiële knelpunten tijdens de omzettingsprocedure”, TVW 2001, afl. 4, 127-128. 350 De lidstaten blijven de mogelijkheid behouden om in hun intern recht strengere bepalingen in te voeren, maar zij hebben niet het recht om eigen strengere voorschriften op te leggen aan entiteiten uit andere lidstaten als dat leidt tot ongerechtvaardigde belemmeringen voor het vrije verkeer van goederen of het vrij verrichten van diensten. Zie Groenboek Herziening van het consumentenacquis (COM(2006) 744 final), 11. 351 De lidstaten blijven de mogelijkheid behouden om in hun intern recht strengere bepalingen in te voeren, maar entiteiten uit andere lidstaten hoeven enkel te voldoen aan de voorschriften geldig in de eigen lidstaat. Zie Groenboek Herziening van het consumentenacquis (COM(2006) 744 final), 11. 352 Enkel een maximale harmonisaties voor de materies die essentieel zijn, de andere materies worden niet of slechts minimaal geharmoniseerd. Zie J. STUYCK, “Harmonisatieniveau”, DCCR 2009, afl. 84-85, nr. 3, 9. 353 Het ene deel van de bepalingen uit een richtlijn moet ingevoerd worden met minimale harmonisatie, het andere deel met maximale harmonisatie. Beide delen zijn ongeveer evenredig.

100

258.

In het verleden werden consumentenrichtlijnen steeds ingevoerd a.d.h.v. een minimale

harmonisatie.354 In 2002 veranderde de Commissie het geweer van schouder. Door de minimale harmonisatie was een versnipperd en onoverzichtelijk consumentenrecht ontstaan. Verschillende landen hadden verschillende strengere bepalingen. Zoals hierboven reeds aangehaald: zowel voor de consumenten als voor de ondernemingen was dit een reden waarom ze geremd werden om over de grenzen heen te handelen. Eén van de maatregelen die de Commissie naar voren schoof om aan deze problematiek te verhelpen, bestond erin om voor het consumentenacquis te evolueren van minimale naar maximale harmonisatie.355 356 259.

Het voorstel Richtlijn consumentenrechten moest een hoeksteen worden in deze nieuwe

strategie. Een horizontaal legislatief instrument, gestoeld op maximale harmonisatie. Door sommigen werd gefluisterd dat dit de voorbode was van een Europees wetboek voor consumentenrechten. 357

1.2 Harmonisatieniveau in het Geamendeerd Voorstel 260.

Zoals hierboven reeds vermeld is er afgestapt van een maximale harmonisatie over de hele

lijn. Nu is er sprake van een gemengde harmonisatie. Dat is duidelijk af te leiden uit de bewoording van art. 4. Er wordt een opsplitsing gemaakt tussen de artikels waar het nationale recht wel strenger mag zijn en artikels waarbij dat niet mag.358 Deze situatie is ontstaan door serieuze onderhandelingen tussen de verschillende Europese politieke families. Let wel dat wanneer de nationale wetgever voor de materies waar de minimumharmonisatie op van toepassing is, strengere regels wil invoeren of handhaven, dit steeds moet steeds gebeuren in lijn met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Daarnaast bepaalt elk artikel dat voor strengere nationale regelgeving vatbaar is, in welke mate de lidstaten kunnen afwijken én aan

354

J. STUYCK, “Harmonisatieniveau”, DCCR 2009, afl. 84-85, nr. 3, 8. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, Strategie voor het consumentenbeleid 2002-2006, COM(2002) 208 definitief, 14. 356 Toepassingsgevallen van die strategie zijn de Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, Pb.L.9 oktober 2002, afl. 271, 16; Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, Pb.L. 11 juni 2005, afl. 149, 22; Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Radd van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad, Pb.L. 22 mei 2008, afl. 133, 66; Richtlijn 2008/122/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 januari 2009 betreffende de bescherming van de consumenten met betrekking tot bepaalde aspecten van overeenkomsten betreffende gebruik in deeltijd, vakantieproducten van lange duur, doorverkoop en uitwisseling, Pb.L. 3 februari 2009, afl. 33, 10. 357 W.H. Boom, “De ontwerprichtlijn Consumentenrechten: gemaakte keuzes en gekozen onderbouwing”, in M.W. HESSELING en M.B.M. LOOS (eds.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten, Nederland, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2009, 15. 358 Voor de bepalingen in art. 4, lid 1 en 1bis Geamendeerd Voorstel mag het nationale recht strenger zijn, voor de bepalingen in art. 4, lid 1ter Geamendeerd Voorstel mag het nationale recht niet strenger zijn. 355

101

welke voorwaarden moet voldaan zijn om te mogen afwijken. De Europese regelgever bepaalt dus zelf in welke mate kan afgeweken worden van de Europese regels. Samenvattend gesteld kan een materie in het nationaal recht enkel strenger geregeld worden wanneer aan drie voorwaarden is voldaan: (1) de materie is voor wijziging vatbaar krachtens art. 4, lid 1 en 1bis; (2) de afwijking is verenigbaar met het EU-verdrag; (3) de afwijking is conform de voorwaarden bepaald in het artikel van het Geamendeerd Voorstel waarvan afgeweken wordt. 261.

De bedoeling van deze werkwijze is om eenvormig regelgevend kader te creëren binnen de

Europese Unie, om op die manier de nodige rechtszekerheid te bekomen, zowel voor consumenten als voor handelaars. Daarnaast biedt deze werkwijze ook voldoende flexibiliteit aan de lidstaten om voor de eigen bevolking in bepaalde materies extra bescherming te voorzien. Ik betreur deze evolutie aangezien de versnippering zal blijven bestaan. Het nobele doel - een Europees eengemaakt consumentenacquis - dat in het begin van de herziening werd vooropgesteld, wordt geenszins bereikt. 262.

Voor de overeenkomsten op afstand zijn de afwijkmogelijkheden weliswaar beperkt. Dat is

logisch aangezien er een politiek draagvlak was voor een maximale harmonisatie aangaande op afstand en buiten onderneming gesloten overeenkomsten.359 Op twee punten kan de nationale wetgever beperkt strenger zijn voor overeenkomsten op afstand: de informatieplicht en het herroepingsrecht. 263.

Wat betreft de informatieplicht zijn de uitbreidingsmogelijkheden voornamelijk toegespitst

op diensten. Aangezien de online verkoop geen diensten betreft vermeld ik enkel de mogelijkheid van de nationale wetgever om extra informatieplichten op te leggen of te handhaven voor gezondheids- en veiligheidsvoorschriften.360 De nationale wetgever mag dus zowel zijn reeds bestaande informatieplichten inzake gezondheids- en veiligheidsvoorschriften behouden als nieuwe plichten opleggen. Deze extra informatieplichten moeten wel voldoen aan twee voorwaarden. Ten eerste moeten ze verenigbaar zijn met het EU-verdrag. Ten tweede moeten ze geschikt zijn om de consument behoorlijk te informeren. 264.

Voor het herroepingsrecht zijn de aanpassingsmogelijkheden nog beperkter. Het

Geamendeerd Voorstel tolereert dat het nationale recht, in het geval dat de verkoper een

359

Het voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten bij op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten steunde op het principe van maximale harmonisatie en werd goedgekeurd door de Raad op 24 januari 2011. Verder aangeduid als het “Geamendeerd Voorstel”. 360 Art. 9, 5de lid, Geamendeerd Voorstel.

102

consument niet op de hoogte stelt van het herroepingsrecht, een langere termijn handhaaft dan de in het Geamendeerd Voorstel voorziene termijn van één jaar. 361 Let wel, de nationale wetgever mag enkel een verlengde herroepingstermijn handhaven als die verlengde herroepingstermijn reeds bestond in de nationale rechtsorde op het moment dat het Geamendeerd Voorstel van kracht wordt.

§2 Definities 2.1 Consument 265.

Het Geamendeerd Voorstel definieert consument als “iedere natuurlijke persoon die bij onder

deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die hoofdzakelijk buiten zijn bedrijfsof beroepsactiviteit vallen”.362 Hierbij is vooral het woord “hoofdzakelijk” uiterst belangrijk. Een consument zal dus ook beschermd worden als hij zijn gekochte goederen voor het grootste deel van de tijd als consument gebruikt. 266.

We bekijken ook nog eens het consumentenbegrip uit de andere bepalingen. In de WMPC is

het consumentenbegrip duidelijk strikter. Voor de WMPC is men maar consument als de gekochte goederen “uitsluitend” voor niet-beroepsmatige doeleinden gebruikt worden. Richtlijn 97/7/EG verlangt dat consumenten de gekochte goederen gebruiken buiten hun bedrijfs- of beroepsactiviteiten. Het woord “uitsluitend” staat niet in de definitie van Richtlijn 97/7/EG. In de Brussel I-Verordening vinden we een gelijkaardig begrip. Met betrekking tot dat consumentenbegrip heeft het Hof van Justitie in het arrest Gruber363 beslist dat een persoon ook als consument kan beschouwd worden in geval van gemengd gebruik, op voorwaarde dat de overeenkomst dermate losstaat van de beroepsactiviteit van de betrokkene dat het verband marginaal wordt en het beroepsmatig gebruik slechts een onbetekende rol speelt.364 Deze interpretatie laat dus een zeer beperkte vorm van gemengd gebruikt toe. 267.

Het consumentenbegrip in het Geamendeerd Voorstel is dus het ruimste. Een kruidenier die

voor zijn dochter een computer op het internet koopt en die computer af en toe ook eens gebruikt om te e-mailen i.v.m. de kruidenierszaak, zal voor het Geamendeerd voorstel een consument zijn. En dat is een goede zaak. Ook zal er niet langer twijfel zijn of het consumentenbegrip voor overeenkomsten op afstand uit de WMPC al dan niet conform de Europese regels is. De WMPC is niet duidelijk verschillend met het Geamendeerd Voorstel. De Belgische wetgever zal dus moeten ingrijpen. 361

Art. 13, 2de lid Geamendeerd Voorstel. ste Art. 2, 1 lid Geamendeerd Voorstel. 363 HvJ C-464/01, Gruber v. Bay Wa AG, 2005, te consulteren op http://curia.europa.eu. 364 R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 10-11. 362

103

268.

Nieuw is ook dat de lidstaten het consumentenbegrip kunnen uitbreiden naar

rechtspersonen of natuurlijke personen die niet vallen onder het consumentenbegrip van het Geamendeerd Voorstel. Overweging 11quinquies geeft enkele voorbeelden: niet-gouvermentele organisaties, startersbedrijven en KMO’s. Dit is een goeie zaak en ik stel voor dat de Belgische wetgever van deze mogelijkheid gebruik maakt. Kleine BVBA’s of vzw’s die goederen aankopen van multinationals verkeren vaak in dezelfde zwakke positie als een consument. Wat weet de kruidenier uit het vorige voorbeeld meer over online aankopen van computers dan de gemiddelde consument. Waarschijnlijk niet veel. De man kan dus zeker bescherming gebruiken. Alleen jammer dat men niet nog iets beter heeft geluisterd naar JACQUEMIN 365 die voorstelde om deze problematiek eenvormig op Europees niveau te regelen.

4.2 Goederen 269.

In het Geamendeerd Voorstel zijn goederen “alle roerende lichamelijke zaken, en alle

onlichamelijke zaken die kunnen worden gebruikt op een manier die kan worden gelijkgesteld met fysiek bezit”. Goederen die executoriaal of anderszins gerechtelijk verkocht kunnen worden zullen geen goederen zijn in de zin van het Geamendeerd Voorstel. Hetzelfde geldt voor water, gas en elektriciteit wanneer ze niet te koop worden aangeboden in een beperkt volume of welbepaalde hoeveelheid.366 Richtlijn 97/7/EG geeft geen definitie, de WMPC wel. Die beperkt zich tot: “goederen zijn alle lichamelijke roerende zaken”. 270.

Het verschil zit in de toevoeging “en alle onlichamelijke zaken die kunnen worden gebruikt op

een manier die kan worden gelijkgesteld met fysiek bezit”. Voor de online verkoop zal dit vooral slaan op een “digitale inhoud” die aan de consument wordt verzonden in “digitale vorm”. Daarbij verwerft de consument de mogelijkheid om het goed permanent, of op gelijkaardige wijze als een goed dat hij fysiek bezit, te gebruiken.367 Deze bepaling viseert o.a. het tegen betaling downloaden van muziek, films en software. Hiermee wordt de discussie, die jarenlang is gevoerd in de rechtsleer, beëindigd.368 Deze zaken zijn dus goederen. Let wel dat de liedjes, de films en de computerprogramma’s moeten gedownload worden en permanent voor de downloader beschikbaar zijn. Hij moet ze kunnen opslaan op de harde schijf van zijn computer. Tegen betaling liedjes en films “streamen” of het online gebruiken van computerprogramma’s blijven gekwalificeerd als diensten. 365

H. JACQUEMIN, “La loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur”, JT 2010, nr. 32, 551. 366 Art. 2, lid 2bis Geamendeerd Voorstel. 367 Overweging 11sexies Geamendeerd Voorstel. 368 R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 242.

104

4.3 Overeenkomst op afstand 271.

De definitie in het Geamendeerd Voorstel voor “overeenkomst op afstand” lijkt heel sterk op

de definities uit de WMPC en Richtlijn 97/7/EG. Al is er één enorm belangrijk verschil. In de vroegere definities was er enkel sprake van een overeenkomst op afstand wanneer er “tot en met de sluiting van de overeenkomst uitsluitend gebruik was gemaakt van één of meer techniek voor communicatie op afstand”. Het Geamendeerd Voorstel vereist enkel dat er “op het moment van de sluiting gebruik wordt gemaakt van een techniek voor communicatie op afstand”. Door de tekst uit art. 2, 6de lid Geamendeerd Voorstel zou men nog kunnen twijfelen. De letterlijke tekst is: “iedere overeenkomst betreffende de levering van een goed of de verlening van een dienst die in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand tussen een handelaar en een consument wordt gesloten, waarbij de handelaar en de consument niet gelijktijdig fysiek aanwezig zijn voor de sluiting van de overeenkomst, maar uitsluitend gebruik maken van een of meer technieken voor communicatie op afstand”. Door de zinsnede “voor de sluiting van de overeenkomst” zou men nog kunnen twijfelen dat het woord “voor” hier gebruikt wordt als tijdsbepaling. Maar overweging 13 van het Geamendeerd Voorstel is overduidelijk: “ook wanneer er bij een transactie sprake is geweest van persoonlijk contact buiten verkoopruimten tussen handelaar en consument, dient de overeenkomst toch als een overeenkomst op afstand beschouwd te worden, als de overeenkomst vervolgens gesloten is uitsluitend door middel van technieken voor communicatie op afstand”. 272.

Ook opmerkelijk is dat de vereiste van een georganiseerd systeem terug is opgevist. Die

voorwaarde was niet opgenomen was in het voorstel Richtlijn consumentenrechten (8 oktober 2008).369 Dat lijkt mij een goede zaak. Zo worden verrassingen vermeden voor handelaren die occasioneel - en op dat moment meestal zonder het te beseffen - een verkoop op afstand sluiten. 273.

Het georganiseerd systeem mag overigens een systeem zijn dat ontwikkeld en beheerd

wordt door derden. Zo zullen handelaren die online-platformen als eBay en Kapaza! gebruiken om overeenkomsten op afstand sluiten, zich ook moeten schikken naar de regels van het Geamendeerd Voorstel. Hiervan werd al uitgegaan in de rechtsleer370, maar voor de rechtszekerheid is het goed dat dit bevestigd wordt door een rechtskrachtige tekst.371

369

Vergelijk omschrijving “overeenkomst op afstand” uit art. 2, 6de lid Voorstel voor een Richtlijn van het Europees parlement en de raad betreffende consumentenrechten, 2008/0196 (COD). 370 R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 243. 371 Overweging 13 Geamendeerd Voorstel.

105

4.4 Handelaar en duurzame drager De begrippen “handelaar”372 en “duurzame drager” zijn ook belangrijke concepten voor de online verkoop. Maar er zijn geen of quasi geen verschillen met de termen uit de WMPC en Richtlijn 97/7/EG. Ze behoeven dus ook geen verdere duiding.

§5 Toepassingsgebied 274.

Art. 3 Geamendeerd Voorstel bepaalt het toepassingsgebied van de richtlijn. Er zijn bepaalde

materies waarvoor de volledige richtlijn niet zal gelden (algemene uitsluitingen) en materies waarvoor de bepalingen van de overeenkomst op afstand niet gelden (specifieke uitsluitingen). Tenslotte zijn er ook materies waarvoor een deel van de bepalingen van de overeenkomsten op afstand niet gelden (detailuitsluitingen).

5.2 Algemene uitsluitingen 275.

Er zijn drie algemene uitsluitingen. De richtlijn zal niet van toepassing zijn op

overeenkomsten die betrekking hebben op één van volgende materies: -

Sociale diensten;

-

Gezondheidszorg, d.w.z. gezondheidsdiensten die door gezondheidswerkers aan patiënten worden verstrekt om de gezondheid van deze laatsten te beoordelen, te behouden of te herstellen;

-

Gokactiviteiten waarbij een geldbedrag wordt ingezet bij kansspelen, met inbegrip van loterijen, casinospelen en transacties voor weddenschappen.

Daarnaast zal het geamendeerd voorstel alle sectorspecifieke regelgeving inzake overeenkomsten op afstand, onverlet laten.

5.3 Specifieke uitsluitingen 276.

Financiële diensten en de verkoop op afstand van financiële diensten zullen niet gebonden

zijn door de regels van overeenkomsten op afstand.373 Daarnaast zullen volgende transacties ook uitgesloten zijn374:

372

Komt overeen met “leverancier” uit Richtlijn 97/7/EG en “onderneming” uit de WMPC. Ook niet voor de regels van de buiten en binnen de onderneming gesloten overeenkomsten. Zie art. 3, lid 2ter Geamendeerd Voorstel. 374 Op de punten in streepje 1 tot 6 zullen zowel de regels van overeenkomst op afstand als de regels voor de buiten onderneming gesloten overeenkomsten niet van toepassing zijn (art. 3, 4 lid Geamendeerd Voorstel). Op punt 7 en 8 zijn enkel de regels voor overeenkomsten op afstand niet van toepassing (art. 3, lid 4ter Geamendeerd Voorstel). 373

106

-

Overeenkomsten die betrekking hebben het ontstaan, de verwerving of de overdracht van rechten of garanties met betrekking tot onroerende goederen.

-

Overeenkomsten die betrekking hebben op de bouw of grootschalige verbouwing van een gebouw.

-

Overeenkomsten die betrekking hebben op de verhuur van een gebouw of een woning. Huurkoop valt ook onder deze bepaling.

-

Overeenkomsten die vallen binnen de werkingssfeer van Richtlijn 90/314/EEG betreffende pakketreizen. Het gaat hier o.a. over vakantiepakketten, rondreispakketten, enz.

-

Overeenkomsten die vallen onder Richtlijn 2008/122/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 januari 2009 betreffende de bescherming van de consumenten met betrekking tot bepaalde aspecten van overeenkomsten betreffende gebruik in deeltijd, vakantieproducten van lange duur, doorverkoop en uitwisseling.

-

Overeenkomsten die conform de voorschriften van de lidstaten worden opgesteld door een openbaar ambtenaar die bij wet onafhankelijk en onpartijdig moet zijn en door middel van uitgebreide juridische informatie dient te verzekeren dat de consument de overeenkomst alleen na rijp beraad en in het besef van de juridische reikwijdte ervan sluit. Voor België zijn dit o.a. de overeenkomsten die gesloten worden aan de hand van een notariële akte.

-

Overeenkomsten gesloten door middel van distributieautomaten of geautomatiseerde handelsruimten.

-

Overeenkomsten die met exploitanten van telecommunicatie worden gesloten via publieke telefoons voor het gebruik hiervan, of met het oog op het gebruik van afzonderlijke, door de consument tot stand gebrachte telefoon-, internet- of faxverbindingen.

5.4 Detailuitsluitingen 277.

Als een bepaalde datum of periode is vastgelegd waarin aan de overeenkomst moet

uitgevoerd worden betreffende levering van logies, vervoer, verhuur van motorvoertuigen, het restaurantbedrijf en vrijetijdsbesteding, zal het herroepingsrecht van de regeling inzake overeenkomsten op afstand niet van toepassing zijn. Het gaat hier over de situatie waarbij een bijv. een hotelkamer of een tafel in een restaurant wordt gereserveerd. Het herroepingsrecht zal niet gelden. Aangezien het hier enkel om diensten gaat, zal dit voor de online verkoop van ondergeschikt belang zijn.

107

§6 Informatieplichten 6.1 Hoe en wanneer de informatieplichten verstrekt moeten worden 278.

Het verplicht verstrekken van informatie is nodig opdat een consument een weloverwogen

beslissing kan nemen. Een consument die weet wat hij koopt en onder welke voorwaarden hij het koopt zal beter gewapende zijn tegen slinkse verkopers. De Europese regelgever beseft dit en heeft de informatieplichten uitgebreid. 279.

Naast deze uitbreiding is er nog een opmerkelijke vaststelling. Het Geamendeerd Voorstel

stapt af van het principe van het dubbel informatiemoment. In de vorige regelingen voor overeenkomsten op afstand was er de precontractuele informatieplicht en de contractuele bevestigingsplicht. Tijdens de precontractuele informatieplicht moest bepaalde informatie voor de consument beschikbaar zijn. Daarna, eens het contract gesloten was, moest er bepaalde informatie op duurzame drager aan de consument worden bevestigd. Nu is er maar één verplicht informatiemoment. Ruim voor het sluiten van de overeenkomst moet de handelaar bepaalde informatie verstrekken. Wat de draagwijdte van het woord “ruim” is valt uit de overwegingen niet te achterhalen. Het ligt in ieder geval vóór het sluiten van de overeenkomst. 280.

Verder moet de handelaar bij het verstrekken van informatie ook rekening houden met de

specifieke behoeften van consumenten die door hun mentale, lichamelijk of psychologische handicap, hun leeftijd of hun goedgelovigheid bijzonder kwetsbaar zijn. De handelaar moet hier niet verder gaan dan redelijkerwijs van hem kan worden verwacht en door deze speciale behandeling mogen geen verschillende niveaus van consumentenbescherming ontstaan. 375 281.

Tenslotte zijn er ook nog enkele formele verplichtingen. De informatie moet aan de

consument verstrekt worden op een duurzame drager en in leesbare vorm. Dit laatste houdt in dat de informatie niet verstrekt mag worden aan de hand van audio- of videofragmenten. Voorbeelden van duurzame dragers zijn: papier, usb-sticks, cd-rom’s, dvd’s, geheugenkaarten en harde schijven van computers. E-mails of websites kunnen ook duurzame dragers zijn als ze de consument in staat stellen de informatie zo lang op te slaan als dat voor hem relevant is en de wijze van opslaan hem verzekert dat de handelaar de informatie niet eenzijdig kan wijzigen. De taal waarin de informatie gegeven wordt moet duidelijk en begrijpbaar zijn. Tenslotte moet de wijze waarop de informatie beschikbaar wordt gesteld passend zijn voor de gebruikte techniek voor communicatie op afstand.

375

Overweging 17 Geamendeerd Voorstel.

108

6.2 Inhoud van de te verstrekken informatie 282.

De informatie die verstrekt moet worden door het Geamendeerd Voorstel is inhoudelijk

nagenoeg hetzelfde als de samenvoeging van de precontractuele informatieplicht en de contractuele bevestigingsplicht uit Richtlijn 97/7/EG en de WMPC. In het Geamendeerd Voorstel worden de plichten wel uitvoeriger en exacter beschreven. Daarbovenop voorziet het Geamendeerd Voorstel nog extra te vermelden informatie. Deze extra informatie betreft: -

het bestaan van gedragscodes, en eventueel hoe kopieën ervan geraadpleegd kunnen worden;

-

het bestaan en de voorwaarden van een waarborgsom of andere financiële garanties die de consument op verzoek van de handelaar moet betalen of bieden;

-

het gebruik van technische beveiligingsvoorzieningen voor digitale inhoud, voor zover van toepassing;

-

de interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn, evenals informatie over eventuele niet-interoperabiliteit;

-

de mogelijkheid van toegang tot buitengerechtelijke klachten- en geschilbeslechtingsprocedures waaraan de handelaar is onderworpen, en de voorwaarden voor toegang daartoe. Deze informatie moet enkel verstrekt worden indien er door de nationale wetgever voorzien is in een buitengerechtelijke klachten- en geschillenbeslechtingsprocedure.

283.

Voor de informatie aangaande het herroepingsrecht is er wel inhoudelijk iets veranderd. De

handelaar mag nu vrij kiezen - i.t.t. de verplichte formulering in vetgedrukte letters in een kader los van de tekst en op de eerste pagina uit de WMPC en Richtlijn 97/7/EG - hoe hij de voorwaarden, de termijn, de procedure en de eventuele retourkosten van het herroepingsrecht meedeelt aan de consument. Er zijn dus voor dus voor de informatie aangaande het herroepingsrecht geen bijkomende informatieplichten. Wel heeft de handelaar de mogelijkheid om de modelinstructie voor herroeping uit bijlage I te gebruiken. Als hij deze modelinstructie gebruikt, wordt hij geacht aan de informatievereisten met betrekking tot het herroepingsrecht te hebben voldaan. In de praktijk zullen de meeste handelaars de bijlage dus gebruiken. Al is die wel aanzienlijk langer dan de verplichte vermelding uit de vorige regelingen. Daarenboven moet de informatie aangaande het herroepingsrecht een integrerend onderdeel vormen van de overeenkomst op afstand. 376 284.

Tenslotte zijn er ook nog twee heel specifieke informatieplichten die voor de online verkoop

belangrijk zijn. Zo zijn er bijkomende verplichtingen voor elektronische overeenkomsten op afstand en een websites waarop handel wordt gedreven. 376

Art. 9, 3de lid Geamendeerd Voorstel.

109

285.

Voor een overeenkomst op afstand gesloten langs elektronische zijn er dus bijkomende

informatieplichten. Vooraleer we die bijkomende informatieplichten bespreken, moeten we eerst weten wat met “overeenkomsten op afstand langs elektronische weg” bedoeld wordt. “Langs elektronische weg” wordt om redenen van coherentie best uitgelegd volgens de reeds bestaande Europese definitie te vinden in Richtlijn 98/34/EG. Die definitie wordt ook gebruikt om “langs elektronische weg” uit te leggen in de Richtlijn inzake elektronische handel. Gesloten “langs elektronische weg” betekent gesloten via elektronische apparatuur voor verwerking (met inbegrip van digitale compressie) en opslag van gegevens, en die geheel via draden, radio, optische middelen of andere elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen. Een beding in zo’n elektronische overeenkomst op afstand waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en waaruit een betalingsverplichting vloeit, zal voor de consument maar verbindend zijn als aan twee voorwaarden is voldaan.377 Ten eerst moet de consument op een duidelijk en expliciete wijze gewezen zijn op de totale prijs met inbegrip van de onderdelen die tot die totale prijs hebben geleden. Ten tweede moet de consument bevestigen dat hij die informatie heeft gelezen en begrepen. Wordt de elektronische overeenkomst op afstand via een website gesloten, voorziet de wetgever een vermoeden. De wetgever acht dat er aan de bevestigingsplicht is voldaan wanneer de website op zulk een manier is opgebouwd, dat door de consument enkel een bindende bestelling kan worden geplaatst, als hij zich heeft geregistreerd op de website van de handelaar. 286.

Voor een website waarop handel wordt gedreven is er één bijkomende informatieplicht. Zo

bepaalt het Geamendeerd Voorstel dat wanneer er beperkingen zijn voor leveringen naar bepaalde lidstaten, deze moeten aangeduid worden op de homepage van de website. De informatie moet dus te vinden zijn op de basispagina van waaruit genavigeerd kan worden naar de andere webpagina’s. Daarnaast moeten de aanduidingen duidelijk en leesbaar aangegeven zijn. Het is dus niet toegelaten de aanduidingen te geven in de vorm van audio- en videofragmenten of die aanduiding klein of moeilijk vindbaar te vermelden. Het moet op in die mate duidelijk zijn dat een gemiddelde consument die op de homepage komt, gezien heeft dat er naar bepaalde landen niet geleverd zal worden. Deze bepaling is ingevoerd om duidelijkheid te scheppen aangaande de landgerichtheid uit de Europese IPR-regelgeving. Opdat er in de Rome I- en Brussel I-Verordening sprake zou zijn van een consumentenovereenkomst moet de verkoper zijn activiteiten richten op de woonplaats van de consument. Sommige rechtsleer leidde uit de taal (m.u.v. bepaalde wereldtalen) van een website af, dat de verkoper achter de website zijn activiteiten enkel richtte op de landen waarin die taal

377

Art. 3, lid 1bis Geamendeerd Voorstel.

110

gesproken wordt.378 Nu zal de website, ongeacht de taal, in principe op alle landen gericht zijn, behalve wanneer het op de homepage anders vermeld staat. De bewijslast om aan te tonen dat de informatievoorschriften nageleefd zijn ligt bij de handelaar.379 Het Geamendeerd Voorstel volgt daarmee zijn voorgangers.

§7 Herroepingsrecht 7.1 Duur en begin van de herroepingstermijn 287.

De duur van de herroepingstermijn in het Geamendeerd Voorstel bedraagt veertien dagen.

Dat is zeven dagen meer dan Richtlijn 97/7/EG en evenveel als de WMPC. Tijdens de herroepingstermijn moet de consument de aard, de kwaliteit en het functioneren van de goederen kunnen controleren. Door de maximale harmonisatie zal de veertien dagen termijn dus voor alle lidstaten gelden. 288.

De online verkoop is een levering van goederen. Daarvoor gaat de herroepingstermijn in op

de dag waarop de consument, of de door de consument aangewezen derde, de goederen daadwerkelijk in zijn bezit krijgt. Op dit principe zijn enkele uitzonderingen. Wanneer er meerder goederen in één bestelling werden besteld, maar ze worden afzonderlijk geleverd, zal de herroepingstermijn beginnen lopen vanaf het moment dat het laatst geleverde goed daadwerkelijk in het bezit is van de consument of de door de consument aangewezen derde. Hetzelfde geldt wanneer een goed uit verschillende onderdelen of partijen bestaat. De herroepingstermijn begint vanaf het moment dat het laatste onderdeel of de laatste partij daadwerkelijk in het bezit is van de consument of de door de consument aangewezen derde. Als het daarentegen gaat over verschillende leveringen van gelijksoortige goederen gedurende een bepaalde periode ligt het beginpunt van de herroepingstermijn op de dag waarop de consument of de door de consument aangeduide derde voor de eerste keer het goed in bezit krijgt. 289.

De herroepingstermijn verstrijkt wanneer de consument de mededeling dat hij de

overeenkomst zal herroepen niet binnen de veertien dagen verzendt. Wanneer de mededeling tot herroeping door de handelaar wordt ontvangen is dus niet relevant. De veertien dagen termijn zal

378

R. STEENNOT, “Bescherming van consumenten bijgrensoverschrijdende contracten”, in J. ERAUW en P. TAELMAN (eds.), XXXVste Delvacyclus, Nieuw internationaal privaatrecht: meer Europees, meer internationaal, Mechelen, Kluwer, 2009, 346. 379 Art. 9, 8ste lid Geamendeerd Voorstel.

111

verlengd worden naar één jaar wanneer de handelaar de verplichte informatie over het herroepingsrecht niet heeft verstrekt.380 290.

In verband met de verplichte informatie inzake het herroepingsrecht valt nog iets te zeggen.

Om te voldoen aan de informatieplicht inzake de herroeping, mag de handelaar de modelinstructie uit Bijlage I, A gebruiken. Deze modelinstructie stelt dat wanneer de herroepingstermijn afloopt op een feestdag, zaterdag of zondag, de herroepingstermijn verlengd zal worden tot de eerstvolgende feestdag. Volgens de modelinstructie zal de dag van de levering van de goederen ook niet meetellen voor de herroepingstermijn. Deze bepalingen wijken essentieel af van de bepalingen die we terugvinden in het Geamendeerd Voorstel. 291.

Die afwijkingen leiden tot onduidelijkheden. Er moeten drie zaken voor ogen gehouden

worden. Ten eerste, de precontractuele informatie moet opgenomen worden in de overeenkomst. Ten tweede, als de handelaar de modelinstructies gebruikt om de consument te informeren over het herroepingsrecht wordt er een vermoeden ingevoerd dat aan de informatieplichten is voldaan. Ten derde, er is een discrepantie tussen de inhoud van de modelinstructies en het Geamendeerd Voorstel.381 Daaruit volgt de vraag: “Wat moet er gebeuren als de handelaar de modelinstructies niet gebruikt?”. Moet hij dan, om aan de informatieplichten te voldoen, ook de interpretatie hanteren die leidt tot verlenging van de herroepingstermijn. Of volstaat het dat hij gewoon de consument informeert over de interpretatie te vinden in art. 12, 2de lid van het Geamendeerd Voorstel? Als we kiezen voor de oplossing dat wanneer de modelinstructie niet wordt gebruikt, de inhoud van de informatie die de handelaar verstrekt wel moet overeenstemmen met die van de modelinstructie, ontstaat er een vreemde situatie. De regels aangaande de interpretatie van de herroepingstermijn uit art. 12 worden teniet gedaan door de modelinstructies. Daardoor wordt art. 12, 1ste en 2de lid deels overbodig. Als we kiezen voor de andere oplossing - de handelaar mag wel afwijken van de inhoud van de modelinstructie - zal dit tot gevolg hebben dat geen enkele handelaar de modelinstructie zal gebruiken. Want door de modelinstructie te gebruiken kan de herroepingstermijn met drie dagen verlengd worden.

380

Art. 13 Geamendeerd Voorstel. Modelinstructie stelt dat de herroepingstermijn begint de dag na de ontvangst van de goederen, art. 12 stelt dat deze begint op de dag dat de goederen worden ontvangen. De modelinstructie verlengt de herroepingstermijn tot de eerstkomende werkdag indien de herroepingstermijn eindigt op een zaterdag, zondag of feestdag. Art. 12 bepaalt daarover niks. 381

112

Beide bepalingen kunnen dus moeilijk naast elkaar blijven bestaan. De Europese instellingen zullen dus moeten kiezen voor welke interpretatie ze gaan. Persoonlijk denk ik dat ze deze verwarring niet moedwillig hebben willen creëren. Het gaat hier m.i. om een hiaat dat ontstaan is door het veelvuldig invoeren van amendementen. Hopelijk wordt hieraan verholpen in de definitieve versie van de richtlijn.

7.2 Vormvereisten van de herroeping 292.

Voor de online verkoop zijn er vier mogelijke manieren om de herroeping ter kennis te

brengen van de handelaar382: -

Het modelformulier te vinden in Bijlage I, B gebruiken.

-

Een eigen duidelijk geformuleerde verklaring waarin met aangeeft dat men de overeenkomst wenst te herroepen.

-

De goederen aan de handelaar retourneren, met de duidelijke geformuleerde verklaring dat men heeft besloten de overeenkomst te herroepen.

-

De handelaar kan op zijn website voorzien in een elektronisch in te vullen herroepingsformulier. Dit formulier neemt de vorm aan van het modelformulier uit Bijlage I, B of een andere duidelijke verklaring. Als de consument van deze methode gebruik maakt, moet de handelaar hem onverwijld per e-mail op een duurzame drager de ontvangst van de herroeping bevestigen.

293.

Art. 14, 1ste lid van het Geamendeerd voorstel bepaalt, dat met betrekking tot het

modelformulier voor herroeping, de lidstaten geen bijkomende formele vereisten mogen opleggen. Hier kunnen we ons de vraag stellen of de nationale wetgevers voor het alternatief van de modelherroeping, nl. de andere duidelijk geformuleerde verklaring, wel formele vereisten mogen opleggen. Op basis van art. 4, dat de harmonisatiegraad van de verschillende artikelen vastlegt, mag in principe niet van art. 14 afgeweken worden. Waarom heeft de Europese regelgever dan die bepaling in art. 14, 1ste lid ingevoerd? Als hij hiermee extra duidelijk heeft willen zijn is dat goed mislukt. Deze inconsistentie kan ook het gevolg zijn van veelvuldige amendering.

7.3 Gevolgen van de uitoefening van het herroepingsrecht en de daaruit ontstane verplichtingen voor de partijen 294.

Als het herroepingsrecht geldig is uitgeoefend moeten de partijen de overeenkomst niet

uitvoeren. In het geval er sprake was van een aanbod van de consument zijn de partijen niet langer verplicht de overeenkomst te sluiten.

382

Art. 14 Geamendeerd Voorstel.

113

Er ontstaan door het herroepingsrecht wel enkele verplichtingen voor beide partijen. Zo zal de handelaar verplicht zijn om de reeds ontvangen betalingen terug te geven. Dit moet in elk geval gebeuren binnen de veertien dagen na de dag waarop hij de herroeping van de consument heeft ontvangen. De terugbetaling mag geschieden met elk betaalmiddel dat in het land van de consument wettig is, maar de consument mag geen kosten oplopen als gevolg van de terugbetaling. De kosten van de heenzending moeten ook door de handelaar terugbetaald worden. Hiermee wordt de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Heinrich Heine383 gecodificeerd. Let wel dat wanneer de consument uitdrukkelijk voor een andere leveringswijze heeft gekozen dan de standaardlevering, de handelaar de bijkomende leveringskosten niet hoeft terug te betalen. Dit is bijvoorbeeld het geval voor express verzendingen.384 Bij verkoopovereenkomsten kan de handelaar de terugbetaling afhankelijk stellen van de voorwaarde dat de consument kan aantonen dat hij de goederen heeft teruggestuurd.385 295.

De vereiste uit Richtlijn 97/7/EG om de terugbetaling “zo spoedig mogelijk en in ieder geval

binnen de dertig dagen” te laten plaatsvinden is dus grondig gewijzigd. De handelaar moet de terugbetaling nu niet meer zo spoedig mogelijk doen maar zal dat wel binnen de veertien dagen moeten doen. Door de objectieve terugbetalingstermijn te verkorten (van dertig naar veertien dagen) blijft het nadeel van het wegvallen van de subjectieve terugbetalingstermijn (“zo spoedig mogelijk terugbetalen”) beperkt. De consument heeft van zijn kant als plicht de goederen terug te bezorgen aan de handelaar. Dit kan door de goederen terug te sturen of te overhandigen aan de handelaar in persoon. De handelaar kan ook aanbieden de goederen zelf te komen afhalen. De teruggave moet gebeuren binnen de veertien dagen na de dag waarop de consument zijn mededeling om te herroepen heeft verzonden naar de handelaar. De consument draagt in principe enkel de directe kosten van het retourneren.386 Hierop bestaan twee uitzonderingen. Ten eerste wanneer de handelaar en de consument zijn overeengekomen dat de handelaar de retourkosten voor zijn rekening zal nemen. Ten tweede wanneer de prijs voor het retourneren meer dan 40 euro bedraagt. Daarenboven zal de consument in geen enkel opzicht aansprakelijk gesteld kunnen worden wegens de uitoefening van zijn herroepingsrecht, tenzij de waardevermindering van de goederen te wijten is aan een gebruik dat verder ging dan nodig was om de aard, de kwaliteit en het functioneren van de goederen vast te stellen.

383

HvJ C-511/08, Heinrich Heine, 2010. Overweging 30 Geamendeerd Voorstel. 385 Art. 16 Geamendeerd Voorstel. 386 De consument kan eventueel wel aansprakelijk gesteld worden voor 384

114

296.

Er zijn twee opmerkelijke verschillen met de WMPC en Richtlijn 97/7/EG. Zo bestaat de regel

i.v.m. de retourkosten die door handelaar moeten gedragen worden wanneer ze hoger zijn dan 40 euro niet. Deze regel is ingevoerd om te voorkomen dat een consument zijn herroepingsrecht niet zou uitoefenen omdat de terugzendkosten te hoog zijn. De consument zal i.t.t. de WMPC en Richtlijn 97/7/EG wel de kosten van terugzending moeten dragen in het geval dat het geleverde goed niet beantwoordt aan de beschrijving van het aanbod of wanneer de informatieplichten i.v.m. het herroepingsrecht niet zijn nageleefd. Hij kan deze kosten eventueel wel proberen recupereren door ze als “schade opgelopen door een contractuele wanprestatie” te laten kwalificeren. Daarnaast wordt nu ook aan de consumenten die een overeenkomst herroept, een specifieke tijdsspanne opgelegd waarbinnen de ontvangen goederen geretourneerd moeten worden.

7.4 Uitzonderingen op het herroepingsrecht 297.

Volgens het Geamendeerd Voorstel zal de consument in volgende gevallen geen recht

hebben om de overeenkomst te herroepen: -

Diensten waarvan de uitvoering is begonnen, met uitdrukkelijke voorafgaande instemming van de consument, vóór het einde van de herroepingstermijn. In deze gevallen moet de instemming gebeuren op duurzame drager en betrekking hebben op het afzien door de consument van zijn herroepingsrecht.

-

De levering van goederen of diensten waarvan de prijs gebonden is aan schommelingen op de markt waarop de handelaar geen invloed heeft en die zich binnen de herroepingstermijn kunnen voordoen. Het gaat hier bijvoorbeeld om stookolie.

-

De levering van goederen die zijn vervaardigd of diensten die zijn verleend volgens specificaties van de consument, of die duidelijk voor een specifieke persoon bestemd zijn, waarvoor de handelaar specifieke regelingen moet treffen die hem voorts van geen nut zijn, of die snel bederven of aflopen.

-

De levering van levensmiddelen, dranken, farmaceutische producten of andere hygiënisch kwetsbare goederen waarvan de consument de verpakking of verzegeling al heeft geopend of verbroken na op de hoogte te zijn gesteld van de uitsluiting van het herroepingsrecht.

-

Overeenkomsten waarvoor de consument, om te reageren op een direct noodgeval, de handelaar heeft verzocht om onmiddellijke uitvoering; als de handelaar bij deze gelegenheid bijkomende diensten of goederen verstrekt of verkoopt die niet strikt noodzakelijk zijn om te voldoen aan het directe noodgeval van de consument, is het herroepingsrecht op deze bijkomende goederen of diensten van toepassing.

115

-

Overeenkomsten waarbij de consument de handelaar expliciet verzocht heeft hem thuis te bezoeken om daar herstellingen of onderhoud te verrichten. Als de handelaar bij dit bezoek bijkomende diensten verleent naast degene waarom de consument expliciet heeft gevraagd of andere goederen verstrekt dan de vervangingsonderdelen die strikt noodzakelijk zijn om het onderhoud of de herstellingen uit te voeren, is het herroepingsrecht op deze bijkomende diensten of goederen van toepassing.

-

De levering van verzegelde audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur waarvan de verzegeling door de consument is verbroken

-

De levering van kranten en tijdschriften, met uitzondering van abonnementsovereenkomsten voor de levering van deze publicaties ;

-

Overeenkomsten die bij een openbare verkoop worden gesloten.

-

De levering van digitale inhoud, als de consument eenmaal met het downloaden hiervan is begonnen.

T.o.v. de WMPC zijn de uitzonderingen in het 2de, 6de, 9de, en 10de streepje nieuw. Deze uitzonderingen zijn niet terug te vinden in de WMPC. 298.

De partijen kunnen steeds overeenkomen om het herroepingsrecht wel toe te laten in de

gevallen hierboven beschreven.

§8 Betaling en levering 299.

Onder het hoofdstuk aangaande de overeenkomsten op afstand en buiten onderneming

gesloten overeenkomsten zijn er in het Geamendeerd Voorstel geen afzonderlijke bepalingen opgenomen betreffende betaling en levering. Deze moeten dan ook gezocht worden in hoofdstuk IV betreffende andere consumentenrecht met betrekking tot verkoopsovereenkomsten.387 300.

De levering van de goederen gebeurt binnen de termijn zoals de partijen zijn

overeengekomen. Is er geen leveringstermijn bepaald, levert de handelaar de goederen zo snel mogelijk en uiterlijk binnen de dertig dag na de dag van de sluiting van de overeenkomst. Als de handelaar niet aan deze verplichting voldoet heeft de consument het recht om de overeenkomst op te zeggen. Hij moet daarvoor de handelaar verzoeken op duurzame drager de goederen binnen de zeven dagen te leveren en de handelaar melden dat hij de overeenkomst wenst te herroepen indien de goederen niet zijn geleverd binnen die termijn. De consument kan onmiddellijk opzeggen indien de handelaar impliciet of expliciet weigert de goederen te leveren of als het tijdstip van de levering als essentieel element van de overeenkomst werd beschouwd. Een illustratie van dit laatste geval is 387

Voor levering art. Geamendeerd Voorstel; Voor betaling art. Geamendeerd Voorstel.

116

de bestelling van een grote hoeveelheid wijn voor een trouwfeest. Wanneer de wijn wordt geleverd na het feest, zal deze overbodig zijn. De consument is dan niets meer met die hoeveelheid wijn. 301.

De consument behoudt uiteraard zijn recht om schadevergoeding te eisen. Daarnaast heeft

hij in geval van herroeping het recht op een terugbetaling binnen de zeven dagen. De lidstaten krijgen hier eveneens de mogelijkheid om in hun nationaal recht een hoger niveau van consumentenbescherming in te voeren of te handhaven. 302.

Met betrekking tot betaling springt voor overweging 38bis Geamendeerd Voorstel uit het

oog. Deze overweging stelt dat de handelaar verschillende manieren om te betalen moet voorzien. Voor overeenkomsten op afstand gaat het Geamendeerd Voorstel nog verder. Zo zal er zowel in elektronische als niet elektronische betaalmiddelen moeten voorzien worden.

§9 Handhaving en bestraffing 303.

Zowel de lidstaten als de Commissie zorgen ervoor dat er passende en doeltreffende

middelen beschikbaar zijn om de in deze richtlijn bepaalde consumentenrechten te doen eerbiedigen. Net als in Richtlijn 97/7/EG moeten de lidstaten voorzien dat minsten één van volgende entiteiten rechtstoegang

heeft tot rechterlijke of administratieve instanties: met name

overheidsinstanties, consumentenorganisaties en beroepsorganisaties.388 De lidstaten staan wel zelf in voor de sancties die van toepassing zijn op de inbreuken van het Geamendeerd Voorstel. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

F Gevolgen van de nieuwe Richtlijn consumentenrechten op de online verkoop 304.

Zoals uit hoofdstuk B blijkt zijn er toch aanzienlijke verschillen tussen de WMPC en het

Geamendeerd Voorstel. Er zullen dus zeker grondige wijzigingen moeten doorgevoerd worden. Gezien een deel van het Geamendeerd Voorstel moet geïmplementeerd worden volgens het principe van de maximale harmonisatie zullen niet alleen de ondergrenzen maar ook de bovengrenzen van de consumentenbescherming moeten aangepakt worden. De WMPC moet hetzelfde niveau van consumentenbescherming handhaven als het Geamendeerd Voorstel. Omdat voor bepaalde materies geen eensgezindheid kon gevonden worden voor een maximale harmonisatie krijgt de nationale wetgever in bepaalde materies iets meer vrijheid.

388

Art. 41 Geamendeerd Voorstel.

117

Niettegenstaande de Belgische wetgever met de WMPC deels heeft willen anticiperen op het voorstel Richtlijn consumentenrechten, zullen er toch nog een groot aantal veranderingen moeten doorgevoerd worden. Daarvoor zullen twee zaken bepaling per bepaling moeten nagegaan worden: (1) moet de nieuwe bepaling ingevoerd worden met minimale of maximale harmonisatie; (2) Is, in geval van minimumharmonisatie, het Geamendeerd Voorstel strenger dan de equivalente bepaling in de WMPC. Of is er, in geval van maximumharmonisatie, een verschil tussen de bepaling uit het Geamendeerd Voorstel en de equivalente bepaling uit de WMPC. Wordt op de vragen uit (2) positief geantwoord zal de wetgever moeten ingrijpen om zo conform het Geamendeerd Voorstel te zijn. 305.

Het heeft geen zin deze tijdrovende oefening te doen voor de bepalingen uit het

Geamendeerd Voorstel. De weg tot het Geamendeerd Voorstel was moeizaam en er is nog steeds geen definitief politiek akkoord in zicht. Ik beperk mij dus tot de bespreking van de gevolgen van enkele tendensen. De bespreking van die gevolgen is terug te vinden in het besluit. Voor een gedetailleerde bespreking van de gevolgen voor de Belgische wetgeving is het gewoon nog te vroeg.

118

DEEL V 306.

Besluit

Ik nodig u uit om even terug te bladeren naar de eerste pagina’s. Daar staat in de laatste zin

van de inleiding: “En hoe het misschien zal worden”. Die woorden zijn niet toevallig gekozen. Ze drukken de onzekerheid uit van de huidige situatie. Waar we met het voorstel Richtlijn consumentenrechten gaan belanden is onmogelijk te voorspellen. Met veel goeie moed begon ik anderhalf jaar geleden aan deze masterproef. Ik zou de gevolgen van het voorstel Richtlijn consumentenrechten op de online verkoop bespreken. Naarmate de tijd vorderde merkte ik dat het oorspronkelijk gelanceerde voorstel Richtlijn consumentenrechten het niet ging halen. Ik moest dus alsmaar wachten op een nieuwe definitieve tekst. De definitieve tekst is er momenteel nog steeds niet. We zitten nog middenin een legislatieve procedure waarvan we de uitkomst niet kennen. De politieke tegenstellingen zijn enorm en zijn waarneembaar op verschillende niveaus. Zo zijn de politieke fracties in het Europees parlement het niet eens met elkaar. Daarnaast kunnen de ministers in de Raad maar moeilijk een consensus vinden. En ook de Europese instellingen onderling (de Commissie, de Raad en het Europees Parlement) verschillen serieus van mening. 307.

Dat brengt ons meteen ook bij mijn eerste en enige besluit. Op dit moment is het nog

onmogelijk om te achterhalen wat de gevolgen voor de online verkoop zullen zijn, aangezien er geen definitieve tekst is. We kunnen wel enkele algemene tendensen formuleren. 308.

Zo is Richtlijn 97/7/EG aan een opknapbeurt toe. De Richtlijn was oorspronkelijk vooral

bedoeld voor de traditionele overeenkomsten op afstand (postorderverkoop, teleshopping, verkoop via telefoon, enz.). Online verkoop was een marginaal fenomeen maar viel wel onder het toepassingsgebied van Richtlijn 97/7/EG. Vandaag, 15 jaar later, heeft die online verkoop de andere vormen van overeenkomst op afstand bijna volledig verdrongen. De belangrijkste soort verkoop op afstand is de online verkoop. Het is dan ook noodzakelijk dat de regelgeving betreffende de verkoop op afstand beter wordt afgestemd op die online verkoop. Het Geamendeerd voorstel lijkt aan deze verzuchting tegemoet te komen. De ervaringen die opgedaan zijn sinds 1997 werden gebruikt om de regels te moderniseren. Er is een betere verhouding tussen de bescherming van de consument en beweegruimte voor de handelaar. De eenvormigheid van definities en concepten binnen het consumentenacquis wordt versterkt. Ook zijn enkele discussiepunten uit de rechtsleer weggewerkt (bijv. i.v.m. hoe het tegen betaling downloaden van muziek en films moet gekwalificeerd worden) en is bepaalde rechtspraak van het Hof van Justitie gecodificeerd (bijv. arrest Heinrich Heine). Maar het Geamendeerd voorstel heeft wel de gekende 119

ziektes van een compromis: veel uitzonderingen en onsamenhangende regels. Dat

leidt tot

manifeste onduidelijkheid. Hopelijk wordt hieraan verholpen in de definitieve versie. 309.

Daarnaast is het harmonisatieniveau

de

kwelduivel van

het voorstel

Richtlijn

consumentenrechten. De hele geschiedenis van het voorstel is doorweven van de vraag welk graad van harmonisatie de voorkeur moet genieten. Het is allemaal begonnen met de minimale harmonisatie van o.a. Richtlijn 97/7/EG. Die heeft geleid tot een versnipperde regelgeving doorheen de Europese unie. Daardoor kwam het idee om een horizontaal instrument te creëren dat aan de hand van maximale harmonisatie, de versnippering in het

consumentenacquis

zou

aanpakken.

Dat

instrument

was

het

voorstel

Richtlijn

consumentenrechten. Er kwam veel (terechte) kritiek op de maximale harmonisatie. Met die kritiek in het achterhoofd ontwierp de Raad het voorstel van Richtlijn betreffende consumentenrechten bij op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (10 december 2010) en ontwierp het Europees parlement het Geamendeerd Voorstel (24 maart 2011). Het eerste werd gekenmerkt door zijn maximale harmonisatie voor een beperkt toepassingsgebied, het tweede behelsde een gemengd harmonisatiekarakter. In principe ben ik een voorstander van de maximale harmonisatie binnen het consumentenacquis. Het feit dat daarvoor af en toe een hogere mate van consumentenbescherming moet opgeofferd worden, weegt m.i. niet op tegen het gemak van een eengemaakte Europese regelgeving voor consumenten en handelaren. Maar ik ben geen voorstander van hoe het voorstel Richtlijn consumentenrechten de maximale harmonisatie wou invoeren. Essentiële concepten uit het contractenrecht (aanbod, aanvaarding, enz.) werden in het voorstel Consumentenrechten niet geregeld. Die concepten blijven dus door de nationale regels bepaald. Het is een illusie om te denken dat we door de maximale harmonisatie zoals vooropgesteld in het voorstel Richtlijn elektronische handel een eenvormig consumentenacquis zullen krijgen. Zolang er geen homogeen Europees contractenrecht bestaat, zal er geen eenvormig consumentenacquis zijn. Een Europese consensus vinden voor een eengemaakt contractenrecht is in deze tijden van euroscepticisme quasi onmogelijk. Het lijkt mij dan ook raadzaam om een eengemaakt consumentenacquis nog even achterwege te laten. Het ambitieuze project van de Commissie om het consumentenacquis horizontaal te regelen komt misschien te vroeg. 310.

Samengevat zijn er dus twee vaststellingen. (1) Het zou geen kwaad kunnen dat de regels

inzake overeenkomsten op afstand eens opgefrist worden. Het Geamendeerd Voorstel zet op dat 120

vlak stappen in de goede richting maar wordt daarin beperkt door het streven naar maximale harmonisatie. (2) Voor een horizontaal instrument dat d.m.v. maximale harmonisatie een eenvormig consumentenacquis wil creëren is het nog te vroeg. Er kan geen consensus gevonden worden. 311.

Om de knoop te ontwarren zullen de Europese instellingen dus een keuze moeten maken.

Ofwel blijven ze streven naar een eenvormig consumentenacquis, en dan pakken ze best eerst het contractenrecht aan. Ofwel kiezen ze voor een grondige opfrisbeurt van de regels aangaande de overeenkomsten op afstand. 312.

Het Geamendeerde Voorstel maakt geen duidelijke keuze. Dat komt door de compromissen

die moesten gesloten worden om tot dit Geamendeerd Voorstel te komen. Ik roep de Europese instellingen op om toch een duidelijke keuze te maken. Want anders zal de opfrissing blijven geremd worden door de maximale harmonisatie en de maximale harmonisatie zal blijven geremd worden doordat bepaalde landen te veel en andere landen te weinig willen opfrissen. De keuze om de regels grondig op te frissen lijkt mij het meest haalbaar. Wat het zal worden is nog een vraagteken. Misschien weten we binnenkort meer… Ik wacht in ieder geval vol spanning af!

121

BIBLIOGRAFIE A. Boeken ASPEELE, E., DE LOOSE, H., MOEYKENS, F., PIETERS, S., TIJSEBAERT, C. en VANDER MEULEN, B., Knelpunten handelsrecht, Brugge, Vandenbroele, 2007, 318 p. TERRYN, E., Bedenktijden in het consumentenrecht. Het herroepingsrecht als instrument van consumentenbescherming, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 686 p. ERAUW, J. en STORME, H., Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 938 p. STEENNOT, R., BOGAERT, F., BRULOOT, D. en GOENS, D., Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 226 p. STEENNOT, R. m.m.v. DEJONGHE, S., Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 620 p. VAN EECKE, P. en DUMORTIER, J. (eds.), Elektronische handel, Brugge, Die Keure, 2003, 336 p.

B. Buitenlandse Boeken HONDIUS, E.H. en RIJKEN, G.J., Handboek Consumentenrecht, Nederland, Zutphen, Uitgeverij Paris, 2006, 516 p. HESSELINK, M.W. en LOOS, M.B.M. (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumenteenrechten. Een Nederlands perspectief., Nederland, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2009, 263 p.

C. Bijdragen in boeken CORNELIS, L. en GOETHALS, P., “Contractuele aspecten van e-commerce”, in L. CORNELIS, P. GOETHALS , S. DE KEYSER, F. DE VISSCHER, S. LOUVEAUX, S. REYNDERS, A. STROWEL, P. VAN EECKE, De elektronische handel, Bruylant, Brussel, 1999, 1-49. COUWENBERG, I., “Art. 13-15 EEX-verdrag”, in DEPUYDT, P., ALLEMEERSCH, B., LINDEMANS, D., RAES, S., Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, s.d., losbl.. DE KEYSER, S., “Elektronische handel: Europese ontwikkelingen met betrekking tot contractuele aspecten”, in L. CORNELIS, P. GOETHALS , S. DE KEYSER, F. DE VISSCHER, S. LOUVEAUX, S. REYNDERS, A. STROWEL, P. VAN EECKE, De elektronische handel, Brussel, Bruylant, 1999, 51-91. DEMOULIN, M., “La vente à distance: des contrats entre absents au commerce électronique”, in M. DUPONT, M. BERLINGIN, M. DEMOULIN, F. MOURLON-BEERNAERT, E. PLASSCHAERT, C. DETAILLE, C. ALTER, R. 122

THUNGEN, J.-F. GERMAIN, A. DELEU, P.-P.HENDRICKX, J. SANTOS, P. STROOBANT, D. CHAVAL, L. VAN DE KERCHOVE, P. MALHERBE, T. LEIDGENS, Manuel de la vente, Waterloo, Kluwer, 2010, 98-101. DEMUYNCK, I., “Handelspraktijken en consumentenbescherming in een virtuele omgeving”, in XXVIISTE POSTUNIVERSITAIRE CYCLUS WILLY DELVA, Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 115-196. DUMORTIER, J. en DEBUSSERÉ, F., “Distributie via nieuwe informatietechnologieën: De elektronische overeenkomst en de overeenkomst op afstand”, in D. STRUYVEN (ed.), Bestendig Handboek Distributierecht, Antwerpen, Kluwer, 2010, 13-112. MEEUWSEN, J., “Belgisch internationaal contractenrecht in Europees perspectief: EVO, oneerlijke bedingen, verkoop op afstand, timesharing”, in XXVISTE POSTUNIVERSITAIRE CYCLUS WILLY DELVA, Overeenkomstenrecht, Antwerpen, Kluwer, 2000. POULLET, Y., “Transactions via internet et protection des consommateurs”, in J. STUYCK en E. BALLON (eds.), Verkoop op afstand en telematica, Deurne, Kluwer, 1997, 125-164. STEENNOT, R., “Juridische aspecten van klassieke en moderne betaalmiddelen”, in XXVIISTE POSTUNIVERSITAIRE CYCLUS WILLY DELVA, Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 197-265. STRAETMANS, G., “Verkoop op afstand verkooppromotie en reclame”, in J. STUYCK en E. BALLON (eds.), Verkoop op afstand en telematica, Deurne, Kluwer, 1997, 43-57. STUYCK, J., “Verkoop op afstand”, in J. STUYCK, G. STRAETMANS en P. WYTINCK (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 121-154. TERRYN, E., “Art. 77 WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. TERRYN, E., “Art. 78 WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. TERRYN, E., “Art. 79 WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. TERRYN, E., “Art. 80 WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. TERRYN, E., “Art. 81 §1-3 WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. TERRYN, E., “Art. 81 §4 WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. TERRYN, E., “Art. 83decies §1 WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl..

123

TERRYN, E., “Art. 83decies §2 WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. TERRYN, E., “Art. 83decies §3 WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. TERRYN, E., “Art. 83decies §4 WHPC”, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch Recht, s.l., Kluwer, losbl.. VAN HUFFEL, M., “Développements Européens en matière de Vente à distance et de commerce électronique”, in J. STUYCK en E. BALLON (eds.), Verkoop op afstand en telematica, Deurne, Kluwer, 1997, 1-36.

D. Tijdschriftenartikels BAES, T., “Verkoop op afstand: mag verkoper kredietkaartnummer eisen?”, Balans 2008, afl. 593, 4. BAES, T., “Verkoop op afstand: verkoper mag dan toch kredietkaarnummer eisen”, Balans 2008, afl. 599, 4. DE MEYER, J., “Consumeren zonder grenzen. Nieuwe regels in de Rome I-Verordening”, NjW 2010, 214. J. DE MEYER, “Verbintenissen uit grensoverschrijdende overeenkomsten. Algemeen regime inzake het toepasselijk recht na de Rome I-Verordening”, NjW 2008, 854-869. DUMONT-NAERT, F., “De l’incitation à payer à l’incitation à s’endetter”, Jb.Hand.Med. 1998, 410-416. GUSTIN, M., “Les contrats à distance”, Act.dr. 1999, 757-770. JACQUEMIN, H., “La loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur”, JT 2010, nr. 32, 545-558. KEIRSBILCK, B. en STUYCK, J., “Een kritische analyse van de wet marktpraktijken en consumentenbescherming”, TBH 2010, afl. 8, 703-744. LOOS, M.B.M., “Harmonisatie van het consumentencontractenrecht”, Nederlands Juristenblad, 2011, afl. 7, 408-414. SAMOY, I., “Het toepassingsdomein van de verschillende koopregelingen in kaart gebracht (gemeenrechtelijke koop, consumentenkoop en internationale koop), met bijzondere aandacht voor gemengd gebruik en gemengde overeenkomsten”, TBBR 2009, afl. 2, 71-85. SAMOY, I. en TERRYN, E., “Informatie aan consumenten in het Voorstel voor een Richtlijn Consumentenrechten”, DCCR 2009, nr. 84-85, 36-80. SORREAUX, G., “Projet de loi relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur”, TBH 2010, afl. 3, 283-284.

124

STEENNOT, R., BIQUET-MATHIEU, C. en LOLY, J., “Het herroepingsrecht: het voorstel van Richtlijn betreffende consumentenrechten en haar impact op de Belgische wetgeving”, DCCR 2009, nr. 84-85, 81-141. STEENNOT, R., “De betutteling van de consument”, AJT 2001-02, 925-927. STEENNOT, R., “De handelaar als dupe van het frauduleus gebruik van een kredietkaart op afstand. Noot bij Brussel 10 maart 2009.”, DBF 2009, afl. 3, 173-175. STEENNOT, R., “Weg met de wet handelspraktijken, leve de wet marktpraktijken”, Juristenkrant, afl. 207, 14 april 2010, 1-2. STORME, M. E., “Een Richtlijn Consumentenrechten zonder een gemeenschappelijk referentiekader?”, DCCR 2009, nr. 84-85, 25-36. STRAETMANS, G. en STUYCK, J., “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming - Een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, nr. 10, 386419. STUYCK, J., “Harmonisatieniveau”, DCCR 2009, nr. 84-85, 7-24. STUYCK, J., “Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken”, TBH 2000, 38-49. TERRYN, E., “Verbod om het nummer van de betaalkaart van de consument te vragen strijdig met art. 29 EG”, DCCR 2008, nr. 81, 111-114. VAN HUFFEL, M., “Contrats à distance, services financiers à distance et commerce électronique: la dynamique d’une évolution juridique en droit Européen et en droit Belge”, CJ 2001, 21-38. VERBIEST, T., “Maatregelen nodig om vertrouwen in elektronische handel te versterken”, Juristenkrant, afl. 104, 23 februari 2005, 11.

E. Online bronnen VERBIEST, T., “Denkpistes om het vertrouwen in de elektroinsche handel te versterken. Advies nr. 3 van het Observatorium van de Rechten op het Internet.”, Brussel, 2004, http://www.internetobservatory.be/internet_observatory/pdf/advices/advice_nl_003.pdf. VAN GEEL, C., “Handelspraktijkenwet hervormd”, www.jura.be.

125