Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Academiejaar 2012-2013
STUDIE M.B.T. DOPING IN DE SPORT Doping in de sport: wat met de rechten van de sporter?
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Jonas Van Den Noortgate (studentennr. 00801772)
Promotor: Prof. Dr. B. De Ruyver Commissaris: Prof. Dr. T. Vander Beken
INHOUD Woord Vooraf.......................................................................................................................................... 5 Inleiding .................................................................................................................................................. 6 Hoofdstuk 1: Juridisch kader inzake de bestrijding van doping. ............................................................. 9 Afdeling 1: Dopingbestrijding op Internationale niveau .................................................................... 9 1.
World Anti Doping Agency – Het WADA ............................................................................. 9
2.
De WADA-Code en de Internationale Standaarden .............................................................. 10 2.1. De WADA-Code ................................................................................................................ 10 2.2. De Internationale Standaarden ........................................................................................... 11 2.2.1. Internationale Standaard met de Lijst met Verboden Substanties. .............................. 11 2.2.2. Internationale Standaard voor Laboratoria. ................................................................. 13 2.2.3. Internationale Standaard voor Dopingtests.................................................................. 14 2.2.4. Internationale Standaard voor Toestemming wegens Therapeutische Noodzaak. ...... 14 2.2.5. Internationale Standaard voor Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer en de Persoonsgegevens. ................................................................................................................. 14
3.
Copenhagen Declaration on Anti-Doping in Sport. .............................................................. 15
4.
UNESCO International Convention against Doping in Sport. .............................................. 15
Afdeling 2: Dopingbestrijding in Belgie. .......................................................................................... 18 1.
Historische evolutie ............................................................................................................... 18 1.1. Wet van 2 april 1965 .......................................................................................................... 18 1.2. Decreet Medisch Verantwoord Sporten 27 maart 1991 ..................................................... 19 1.2.1. Depenalisering ............................................................................................................. 20 1.2.2. De zaak Frank Vandenbroucke ................................................................................... 21 1.2.2.1. Weergave van de feiten. ....................................................................................... 21 1.2.2.2. Procedureslag ....................................................................................................... 21 1.2.2.2.1. Tuchtrechtelijke Behandeling ........................................................................ 21 1.2.2.2.2. Strafrechtelijke behandeling .......................................................................... 25 1.2.3. Non bis in idem beginsel.............................................................................................. 31 1.3. Decreet Medisch en Ethisch Verantwoord sporten 13 juli 2007 ........................................ 32 1.4. Uitvoeringsbesluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2008......................................... 34
2.
Huidige situatie in Vlaanderen .............................................................................................. 34 2.1. Samenwerkingsakkoord 9 december 2011 betreffende dopingpreventie en –bestrijding in de sport ...................................................................................................................................... 34 2.2. Decreet betreffende de preventie en bestrijding van doping in de sport van 25 mei 2012 . 37
Hoofdstuk II: Analyse van de whereabouts........................................................................................... 39 Afdeling 1: De whereabouts-regeling. .............................................................................................. 39 2
1.
Definitie. ................................................................................................................................ 39
2.
Algemene principes ............................................................................................................... 39
3.
Wijze van mededeling van de whereabouts .......................................................................... 40
Afdeling 2: Juridische betwistingen .................................................................................................. 40 1.
Wickmayer-Malisse............................................................................................................... 41 1.1. Rechtbank van Eerste aanleg te Brussel, zetelend in kort geding. ..................................... 42 1.1.1. Grieven ........................................................................................................................ 42 1.1.2. Beoordeling ................................................................................................................. 44 1.1.3. Conclusie ..................................................................................................................... 46 1.2. Raad van State 14 juli 2010 ................................................................................................ 47 1.3. Hof van Cassatie 30 mei 2011. ........................................................................................... 50 1.4. TAS .................................................................................................................................... 51 1.5. Europese Commissie .......................................................................................................... 52
2.
Sporta-Case ........................................................................................................................... 52 2.1. Raad van State, afdeling Bestuursrechtspraak 15 februari 2012 ........................................ 52 2.1.1. Inleiding....................................................................................................................... 52 2.2.1.2. Procedure ten gronde ................................................................................................ 53 A.
De middelen .............................................................................................................. 53
B.
Beoordeling. .............................................................................................................. 55
C.
Conclusie ................................................................................................................... 56
Afdeling 3: De specifieke huidige whereaboutsregeling. .................................................................. 57 Afdeling 4: Whereabouts en het recht op privacy ............................................................................. 60 1.
Artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. ................................................. 60
2.
Gerechtvaardigde inmenging of toch een inbreuk? ............................................................... 61 2.1. Legaliteitstoets.................................................................................................................... 61 2.2. Legitimiteitstoets ................................................................................................................ 62 2.3. Noodzakelijkheidstoets....................................................................................................... 62 2.3.1. Het pertinentiecriterium............................................................................................... 62 2.3.2. Het Proportionaliteitscriterium .................................................................................... 63
3.
Klacht op basis van een schending van artikel 8 EVRM? ..................................................... 64
Afdeling 5: het biologisch paspoort. ................................................................................................. 66 Afdeling 6: Conclusie........................................................................................................................ 68 Hoofdstuk III: Strict liability en het vermoeden van onschuld. ............................................................ 70 Afdeling 1: Vermoeden van onschuld. .............................................................................................. 70 1.
Inhoud .................................................................................................................................... 70
2.
Het vermoeden van onschuld en zijn bewijsregels ................................................................ 70 3
3.
Het vermoeden van onschuld en de onpartijdigheid van de rechter ...................................... 71
Afdeling 2: “Strict-Liability” principe .............................................................................................. 71 1.
Inhoud .................................................................................................................................... 71
2.
Bewijsregeling in dopingzaken ............................................................................................. 72
Afdeling 3: Het ‘strict liability’ principe in dopingzaken versus het vermoeden van onschuld. ...... 73 1.
Moet artikel 6, §2 EVRM toegepast worden bij dopingovertredingen? ................................ 73
2.
De rechtmatigheid van het ‘strict liability’ principe bij de behandeling van dopingzaken. .. 76 1.1. Inleiding.............................................................................................................................. 76 1.2. Salabiaku t. Frankrijk ......................................................................................................... 76 1.3. De principes van het Salabiaku-arrest toegepast op het ‘strict liability’ principe in dopingzaken............................................................................................................................... 78
Adeling 4: Gevolgen van het ‘strict liability’ principe. ..................................................................... 80 Afdeling 5: Veranderende situatie? ................................................................................................... 82 Afdeling 6: Conclusie........................................................................................................................ 83 Hoofdstuk IV: De (dis)proportionaliteit in de bestraffing van dopingpraktijken. ................................. 86 Afdeling 1: Inleiding. ........................................................................................................................ 86 Afdeling 2: Het sanctioneringssysteem in geval van dopingovertredingen. ..................................... 87 1.
De standaardsanctie. .............................................................................................................. 87
2.
De niet-standaardsancties. ..................................................................................................... 87
3.
Afwijkingen van de standaardsancties. ................................................................................. 88 3.1. Specifieke stoffen. .............................................................................................................. 88 3.2. Afwezigheid van schuld of nalatigheid. ............................................................................. 89 3.3. Afwezigheid van significante schuld of nalatigheid........................................................... 89
Afdeling 3: De proportionaliteit in het kader van de bestraffing van dopingpraktijken. .................. 89 1.
Definitie van het proportionaliteitsbeginsel. ......................................................................... 89
2. De verenigbaarheid van de standaardsanctie voor dopinginbreuken met het proportionaliteitsbeginsel. ............................................................................................................. 90 2.1. Gevolgen van de standaardsanctie...................................................................................... 90 2.2. De mogelijkheid tot strafvermindering als tegemoetkoming aan de proportionaliteit. ...... 93 2.3. De sanctionering inzake dopingpraktijken is niet proportioneel. ....................................... 95 2.4. Toetsing van de sanctie aan het proportionaliteitsbeginsel?............................................... 96 2.4.1. De burgerlijke rechtbanken ......................................................................................... 96 2.4.2. Het Communautaire recht............................................................................................ 97 Afdeling 4: Conclusie........................................................................................................................ 99 Algemeen Besluit. ............................................................................................................................... 101 Bibliografie.......................................................................................................................................... 104 4
WOORD VOORAF Deze masterproef betekent het einde van mijn universitaire studies aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Gent. Het is dan ook de ideale gelegenheid om enkele mensen te bedanken voor de steun en hulp gedurende de vijf voorbije jaren. Toen ik tussen de keuzelijst van het vak strafrecht het onderwerp ‘Doping in de Sport’ zag staan, heb ik geen seconde getwijfeld om een aanvraag in te dienen. Sport is sinds lange tijd zowel actief als passief een bijzondere passie van mij en deze combineren met mijn masterproef zou dan ook de ideale afsluiter van mijn rechtenstudies betekenen. Langs deze weg wil ik dan ook Professor Dr. De Ruyver bedanken omdat hij dit onderwerp aan mij heeft toegekend.
Daarnaast wil ik ook nog een aantal andere personen bedanken. In de eerste plaats mijn ouders Rik en Christine, zonder wie deze opleiding niet mogelijk zou geweest zijn. Bedankt voor de onvoorwaardelijke steun de afgelopen jaren. Jullie heben het geloof in mij nooit opgegeven, ook wanneer het eens minder goed ging. Daarnaast wil ik mijn partner Silke bedanken. Haar positieve ingesteldheid was voor mij de ideale motivatie om er blijven voor te gaan. Tot slot wil ik ook nog mijn nonkel, meester Jan Van Den Noortgate bedanken bij wie ik steeds terecht kon als ik weer eens een probleem had met een bepaald studieaspect.
5
INLEIDING 1.
Doping in de sport is actueel een veel voorkomend probleem. De Festina-affaire, die
geleid heeft tot het oprichten van het wereldantidopingagenstschap, is toch niet de dopingzaak geweest die, zoals velen dachten, het wielrennen tot andere inzichten heeft gebracht. Atleten blijven naar verboden middelen grijpen om de prestaties te bevorderen. De drang om toch maar die belangrijke overwinning te behalen is zo groot dat men een aantal fundamentele principes van de sport uit het oog gaat verliezen. ‘Het doel heiligt de middelen’ is dan ook een uitdrukking die door sportbeoefenaars dikwijls letterlijk wordt toegepast. Tegenover dat dopingprobleem staat de strijd die met harde hand gevoerd wordt door verschillende instanties om doping uit de wereld te helpen. Een strijd waarin de centrale principes van de sport, een eerlijke, gezonde en ethisch verantwoorde sportbeoefening, centraal staan. Maar ook een strijd waarin het respect voor een aantal grondrechten van de sporter aan de kant geschoven worden.
2.
De hoofdvraag die we ons doorheen deze masterproef kunnen stellen is of de strijd
tegen doping niet te repressief gevoerd wordt. Gaan de dopinginstanties niet te ver in hun streven naar een dopingvrije sport? In de zoektocht naar een antwoord op deze vraag, zullen enkele pijnpunten met betrekking tot de bestrijding van doping blootgelegd worden. Toch is het zeker niet mijn bedoeling om dopinggebruik goed te praten. Dopingbestrijding is goed en zelfs noodzakelijk, zolang het met eerbiediging van de fundamentele rechten gebeurd. Het is net daar dat het schoentje wringt. Aangezien in deze masterproef steeds gewezen wordt op mogelijke inbreuken op fundamentele rechten van de mens, is het dan ook noodzakelijk om ten gepaste tijde naar het Europees recht te verwijzen. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens komt dan ook meerdere malen aan bod. Ik richt mij in deze thesis dan ook niet tegen dopingbestrijding in het algemeen, maar onderzoek de inbreuken die dopingbestrijding maakt op de burgerrechten. Ik ben er namelijk van overtuigd dat ondanks de aanpassingen die reeds zijn doorgevoerd, er toch nog ruimte is voor verbetering.
3.
Doorheen deze thesis kunnen vier grote hoofdstukken onderscheiden worden. Hierbij
zal telkens gepoogd worden om een antwoord te geven op één hoofdvraag. Hoofdstuk 1 wordt aangevat met een omschrijving van het juridisch kader waarin de dopingreglementering te situeren valt. Daarbij is het noodzakelijk om te beginnen met de internationale context aangezien deze grotendeels bepaalt hoe de dopingreglementering er nationaal uitziet. Het 6
oprichten van het World Anti-Doping Agency en de World Anti-Doping code samen met de vijf Internationale Standaarden had voornamelijk als doelstelling de strijd tegen doping te harmoniseren. Wanneer we vervolgens tot de regelgeving in Vlaanderen zoals deze vandaag van toepassing is komen, valt het op dat er doorheen de geschiedenis meerdere malen een aanpassing is geweest. Met als meest recente het opstellen van het Decreet Betreffende de Preventie en Bestrijding van Doping in de Sport. In die evolutie moet er vooral aandacht besteed worden aan het principe van depenalisering dat werd ingevoerd in 1991 met het Decreet Medisch Verantwoorde Sportbeoefening. Dit principe dat gebaseerd is op het ‘ne bis in idem’-beginsel heeft met de zaak Frank Vandenbroucke aanleiding gegeven tot een juridische saga. Het principe dat wanneer men reeds een disciplinaire vervolging had opgelopen men niet meer strafrechtelijk vervolgd kon worden, werd evenwel aan de kant geschoven door het arrest van het Grondwettelijk Hof van 10 april 2008. De hoofdvraag die zich hier dan ook opdringt is in welke mate een dubbele strafbaarstelling zoals mogelijk gemaakt door het Grondwettelijk Hof verenigbaar is met het ‘ne bis in idem beginsel’.
4.
Waar hoofdstuk 1 de totstandkoming van de regels inzake dopingreglementering
betreft, behandelen de volgende hoofdstukken een aantal probleemgebieden met betrekking tot die regels. Zo’n discussiepunt is de toepasselijkheid van de whereabouts. De regeling betreffende de whereabouts wordt behandeld in hoofdstuk 2. Deze regeling houdt een aantal verplichtingen in die door de sporter moeten worden nageleefd met betrekking tot de aangifte van zijn verblijfplaats. Alvorens er tot een bespreking kan gegaan worden van de regeling zoals deze vandaag in België van toepassing is, moet er gewezen worden op twee belangrijke arresten. Het arrest Wickmayer/Malisse en de Sporta-case. Beide procedures werden gevoerd tegen de regeling betreffende de verblijfsgegvens. Het is belangrijk deze eerst te bespreken aangezien deze het huidige beleid in de hand gewerkt hebben. De hoofdvraag die hier voorligt is of de situatie waarbij de sporters verplicht worden hun verblijfsgegevens mee te delen niet in strijd is met het recht op privacy, zoals vervat in artikel 8 van het EVRM. Tot slot is het in dit hoofdstuk ook nog belangrijk een bespreking te geven van het biologisch paspoort aangezien dit door sommigen in de eerste plaats gezien werd als een goed alternatief maar eigenlijk meer gezien moet worden als een aanvulling op het systeem van de whereabouts.
5.
In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op het ‘strict liability’- principe. Op basis van dit
principe wordt er een foutloze aansprakelijkheid in hoofde van de sporters ingevoerd. Sporters zijn verantwoordelijk voor de stoffen die zich in hun lichaam bevinden. Een belangrijke 7
afweging die hierbij moet gemaakt worden is of dat principe niet in strijd is met het vermoeden van onschuld zoals dat van toepassing is in strafzaken. Om een antwoord te krijgen op deze hoofdvraag, moeten er verschillende stappen doorlopen worden. Zo zal in de eerste plaats moeten aangetoond worden of dat vermoeden van onschuld eigenlijk wel van toepassing is op dopingovertredingen. Met andere woorden zal er moeten gekeken worden of een disciplinaire sanctie inzake dopingovertredingen gelijk gesteld kan worden aan een strafsanctie. Vervolgens moet er nagegaan worden of dat ‘strict liability’-principe eigenlijk wel rechtmatig is. Schuldloze delicten mogen namelijk niet zomaar ingevoerd worden, daaraan zijn er een aantal vereisten verbonden. Daarnaast wordt er nog gekeken naar strenge gevolgen van de toepassing van het ‘strict liability’-principe. Tot slot is het nog belangrijk te wijzen op een recent arrest van de Raad van State inzake het ‘strict liability’-principe. Dit is belangrijk aangezien het eventueel een invloed (lees: verbetering) op het systeem zou kunnen hebben.
6.
Tot slot wordt in hoofdstuk 4 nog gekeken naar het systeem van de sancties die van
toepassing zijn op dopinginbreuken. Daarbij wordt in de eerste plaats een beknopt overzicht gegeven van de sanctiemogelijkheden. Veel mogelijkheden in het opleggen van de sanctie zijn er evenwel niet voor handen. Zoals zal blijken wordt er namelijk gewerkt met een systeem van standaardsancties waarvan slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan afgeweken worden. Hier dringt zich dan ook de vraag op, of dat systeem wel proportioneel is, rekening houdend met de omstandigheden van de zaak. Om tot een antwoord te komen op deze vraag moet een afweging gemaakt worden tussen de gevolgen die de sanctie met zich meebrengt voor de sporter en het belang dat nagestreefd wordt door middel van het opleggen van deze sancties.
8
HOOFDSTUK 1: JURIDISCH KADER INZAKE DE BESTRIJDING VAN DOPING. Afdeling 1: Dopingbestrijding op Internationale niveau 1. World Anti Doping Agency – Het WADA 7.
In februari 1999 werd op initiatief van het Internationaal Olympisch Comité (IOC) in
Lausanne de eerste wereldconferentie over Doping in de Sport georganiseerd. Een belangrijke reden voor het bijeenroepen van die wereldconferentie kan gezien worden in het feit dat sport steeds belangrijker is geworden in de samenleving. Daarbij zijn sportwedstrijden eigenlijk gebaseerd op het principe van de wet van de sterkste. Om de sterkste te worden is er een situatie ontstaan in het sportmilieu waarbij de topsporters grijpen naar doping. 1 Het is overigens niet toevallig dat de eerste wereldconferentie over Doping in de Sport doorging in februari 1999, nog geen jaar na de schandelijke ronde van Frankrijk van 1998, beter bekend als de Festina-tour. Die festina-affaire kan dan ook gezien worden als dé dopingbom die de dopingproblematiek een meer internationaal karakter heeft gegeven.2 Het IOC kon niet anders dan ingrijpen. Deze conferentie vormde de basis voor de wereldwijde dopingstrijd en resulteerde in de ‘Declaration of Lausanne on Doping in Sport’. Hierbij werd de ‘World AntiDoping Agency’, het WADA, opgericht dat volledig operationeel moest zijn tegen de Olympische Spelen van 2000 in Sydney. Het doel van het WADA is om de strijd tegen doping op internationaal vlak aan te gaan en deze strijd te promoten, coördineren en te superviseren als onafhankelijk agentschap. Huidig WADA-voorzitter John Fahey verklaart de oprichting van het WADA als volgt: ‘WADA was founded on the principles that athletes have a fundamental right to participate in doping-free sport and that doping endangers athlete health and the integrity of sport’.3 8.
Het WADA werd opgericht in de vorm van een privaatrechtelijk rechtspersoon naar
Zwitsers recht en heeft zijn hoofdzetel in Montréal, Canada. Een belangrijk gevolg van het leggen van de zetel op Noord-Amerikaans grondgebied is dat Europa, dat de basis gelegd heeft voor het project, zijn invloed zag verminderen ten voordele van andere landen in de
1
V. ASSOIGNON, “De strijd tegen doping op internationaal niveau: de oprichting van het World Anti-Doping Agency en de wijziging van de World Anti-Doping Code”, Sport & Recht 2008, 1370. 2 W. VAN STEENBRUGGE, “Het WADA en haar zucht naar macht: maar wat met de sporter?”, SupPORT 2010, afl.5, 35. 3 http://www.wada-ama.org/en/About-WADA/Presidents-Welcome-Message/
9
wereld. Het WADA bestaat uit twee instanties: een uitvoerend comité en de oprichtingsraad.4 Het is de oprichtingsraad die instaat voor het nemen van de beslissingen en ook aan de hand daarvan zien we dat Europa een deel van zijn machtspositie heeft verloren. De oprichtingsraad - of in het Engels ‘the foundation board’ - beschikt over 38 zetels die bij helften verdeeld worden onder het IOC en de publieke overheden. Van de 19 zetels van de publieke overheden zijn er vijf die naar Europa gaan. Vervolgens krijgt de Raad van Europa twee zetels en de Europese Unie drie zetels. Die drie zetels komen toe aan de vroegere, de huidige en de toekomstige Europese voorzitter van sport. Aangezien dat Europees voorzitterschap slechts 6 maand duurt, kan een Europees land dus maximaal anderhalf jaar zetelen in de oprichtingsraad terwijl niet-Europese landen kunnen zetelen voor drie jaar. Tot slot moet er nog op worden gewezen dat aangezien de oprichting van het WADA uitging van het IOC, zij dan ook voor de eerste twee jaar de kosten heeft gedragen. Sinds 2002 worden de kosten gelijk verdeeld tussen enerzijds het IOC en anderzijds de vijf Olympische regio’s en hun publieke overheden.5 2. De WADA-Code en de Internationale Standaarden 2.1. De WADA-Code
9.
De belangrijkste verwezenlijking van het WADA is de oprichting van een ‘World Anti
Doping Code’. Die WADA-Code werd goedgekeurd op de Second World Conference on Doping op 5 maart 2003 te Kopenhagen en vormt het basisdocument voor het wereldwijde antidopingbeleid. Het bevat de specifieke regels en principes die men moet volgen in de strijd tegen doping. Met deze code streeft men naar een wereldwijde harmonisatie van de belangrijkste elementen in de dopingstrijd zodat atleten ongeacht hun nationaltieit of discipline onderworpen zouden worden aan dezelfde procedures. Om die harmonisatie te verwezenlijken heeft men de bepalingen van de WADA-Code bindend en verplicht toepasbaar gemaakt door alle antidopingorganisaties. Dit zijn het Internationaal Olympisch Comité, de internationale sportfederaties en de nationale antidopingorganisaties, in Vlaanderen is dit het team Medisch Verantwoord Sporten van het Ministerie van Sport. Op deze manier ontstaat er tussen deze verschillende instanties een éénvormigheid aangezien 4
A. VERMEERSCH, Europese spelregels voor sport. Overzicht van het Europees sportbeleid in wording en de toepassing van het Europese recht op sport, Antwerpen, Maklu, 2009, 190. 5 Deze financieringswijze en de afzonderlijke bijdragen van Afrika, Amerika, Azië, Europa en Ocenanië zijn vastgelegd tijdens de “Third meeting of the International Intergovernmental Consultative Group on Anti-Doping in Sport” in Kaapstad, Zuid-Afrika op 30-31 mei 2001.
10
ieder zijn beslissingen zal moeten baseren op dezelfde lijst van dopingovertredingen. Iedereen zal dezelfde bewijslast moeten toepassen alsook dezelfde sancties bij inbreuken. Daarnaast zijn er in de WADA-Code echter ook een aantal bepalingen die verplichte richtlijnen geven maar toch ruimte laten voor enige flexibiliteit bij het opstellen van regels.6 De vraag is evenwel of er effectief van flexibiliteit sprake kan zijn. Dit is een discussiepunt, vooral met betrekking tot de proportionaliteit van de sancties.7 De nieuwste versie van de WADA-Code samen met zijn Internationale Standaarden (infra) is in werking getreden op 1 Januari 2009. 2.2. De Internationale Standaarden
10.
De WADA-Code werd uitgevaardigd samen met de Internationale Standaarden. Dit
zijn normen die net zoals de WADA-Code bindend zijn en die erop gericht zijn de technische en
operationele
aspecten
van
de
antidopingprogramma’s
van
de
verschillende
antidopingorganisaties op elkaar af te stemmen. Vandaag zijn er vijf van die standaarden van toepassing op dewelke kort zal worden ingegaan. 2.2.1. Internationale Standaard met de Lijst met Verboden Substanties8.
11.
De lijst met verboden substanties is het centrale lijstpunt in de wereldwijde strijd tegen
doping. Het is hét document waarop de overheden en sportfederaties zich baseren. De toepassing van slechts één zo’n lijst heeft namelijk als voordeel dat er geen discussie meer kan zijn over het verboden karakter van bepaalde middelen daar waar dat vroeger wel nog een probleem was aangezien er verschillende dopinglijsten gemaakt werden. Sinds 1 januari 2004 is het WADA bevoegd en verantwoordelijk om de lijst met verboden middelen en methodes te publiceren en aan te passen. Artikel 4.1 van de WADA-Code stelt: ‘WADA shall, as often as necessary and no less often than annually, publish the Prohibited list as an International Standard.’
12.
Het WADA kan die lijst zelfs tijdens een lopend jaar aanpassen aangezien uit de
commentaren bij artikel 4.1 blijkt dat een aanpassing mogelijk is ‘whenever the need arises.’ 6
D. DEDECKER, The War on Doping: Over Korfbalethiek en Mensenrechten, Gent, Larcier, 2010, 35. J. HOUBEN, “Proportionality in the World Anti-Doping Code: Is There Enough Room for Flexibility?”, ISLJ 2007 1-2, 10. Zie hierover meer in Hoofdstuk IV: De (dis)proportionaliteit van de sancties. 8 http://www.wada-ama.org/en/World-Anti-Doping-Program/Sports-and-Anti-DopingOrganizations/International-Standards/Prohibited-List/. 7
11
Opdat een product op de lijst zou terechtkomen, moet het volgens artikel 4.3 van de WADACode aan twee van de volgende drie voorwaarden voldoen: (1) De substantie of methode, alleen of in combinatie met andere substanties of methoden, is prestatiebevorderend of kan dat zijn;
(2) Het gebruik van de substantie of methode houdt een actueel of potentieel gezondheidsrisico in voor de atleet;
(3) Het gebruik van de substantie of methode is in strijd met de normen en waarden van de sport (‘spirits of sports’). Daarnaast kan een stof ook nog op de lijst terechtkomen als deze de bedoeling heeft het gebruik van verboden stoffen of methoden te maskeren. 13.
Wat men moet verstaan onder de ‘spirits of sports’ wordt door het WADA zelf
omschreven in de introductie tot de WADA-Code. Het gaat om: ‘The celebration of the human spirit, body and mind’. Dat wordt bovendien uitgedrukt in een aantal waarden zoals ethiek, fair play, gezondheid en teamwork. Het spreekt voor zich dat het gebruik van doping fundamenteel ingaat tegen deze waarden. Meer bepaald kan het derde criterium dus gezien worden als het gebruik van een substantie of methode die het imago van de sporter kan schaden. Waar het bij de eerste twee voorwaarden gaat om een gezondheidsrisico of een prestatiebevordering, betreft dit derde criterium eerder het morele aspect waardoor het dus nuttig kan zijn in de strijd tegen klassieke drugs. Er is namelijk geen rechtstreekse link tussen de ‘spirits of sports’ en de substanties en methodes op de dopinglijst zodat dit derde criterium als een ‘passe-partout gebruikt wordt om substanties en methodes op de dopinglijst te plaatsen die prestatiebevorderend zijn, maar niet schadelijk voor de gezondheid en omgekeerd.’9 14.
In de dopinglijst maakt men ook een onderscheid naargelang de verschillende
producten:
9
D.DEDECKER, The War on Doping: Over korfbalethiek en mensenrechten, Gent, Larcier, 2010, 22
12
(1) In de eerste plaats zijn er de stoffen die altijd verboden zijn, zowel binnen als buiten wedstrijdverband. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om anabole middelen of peptidehormonen. Met betrekking tot deze stoffen is een controle mogelijk na een wedstrijd, tijdens een training of bij de sporter thuis.
(2) Ten tweede zijn er de stoffen die enkel verboden zijn binnen wedstrijdverband zoals bijvoorbeeld cocaïne. Met betrekking tot deze stoffen is enkel een controle mogelijk na de wedstrijd. Dit is eveneens de reden waarom wielrenner Tom Boonen geen disciplinaire sanctie opgelegd kreeg voor zijn gebruik van cocaïne buiten competitie.
(3) Ten derde zijn er nog de stoffen die verboden zijn in bepaalde sporten zoals alcohol in de autosport en bètablokkers in schietwedstrijden.10
Tot slot maakt men ook met het oog op de bepaling van de strafmaat nog een onderscheid:
(1) In de eerste plaats zijn er de specifieke stoffen voor dewelke een soepele regeling van toepassing is bij inbreuken. De basissanctie is een schorsing van twee jaar maar als je kan aantonen hoe de stof in je lichaam is gekomen en dat het niet ingenomen was met de bedoeling de prestatie te bevorderen kan de sanctie teruggedraaid worden tot louter een berisping.
(2) Ten tweede zijn er de niet-specifieke stoffen, waarbij je echt al moet gaan aantonen dat er geen schuld is om de tweejarige sanctie nog te kunnen ontlopen. 2.2.2. Internationale Standaard voor Laboratoria.11
15.
Samen met de ‘Internationale Standaard voor Dopingtests’ is de ‘Internationale
Standaard voor Laboratoria’ de belangrijkste van de vijf Internationale Standaarden. De doelstelling van deze standaard bestaat erin geldige testresultaten en bewijsgegevens te bekomen om op die manier tot overeenstemmende resultaten te komen bij alle Laboratoria die door het WADA geaccrediteerd zijn. Deze standaard legt dan ook een aantal verplichtingen 10
Bètablokkers zorgen ervoor dat de hartslag gaat vertragen, zodat een schutter bijvoorbeeld tussen het ritme van zijn hartslag meer tijd heeft om te richten. Daarnaast krijgt men door het minder sterk kloppen van het hart een vastere hand. 11 Internationale Standaard voor Laboratoria, BS 10 februari 2009. http://www.wada-ama.org/en/World-AntiDoping-Program/Sports-and-Anti-Doping-Organizations/International-Standards/Laboratories/
13
op tot het verkrijgen van zo’n accreditatie. Daarnaast wordt een beschrijving van het accredatieproces gegeven en de operationele standaarden voor laboratoriumprestaties bepaald. 2.2.3. Internationale Standaard voor Dopingtests.12
16.
Deze standaard heeft tot doel de dopingcontroles te organiseren, zowel binnen als
buiten wedstrijdverband, alsook het bewaren van de integriteit en de identiteit van de genomen monsters vanaf het moment dat de sporter op de hoogte is gebracht van de dopingtest, tot het moment waarop de monsters naar het laboratorium worden gebracht voor analyse. 2.2.4. Internationale Standaard voor Toestemming wegens Therapeutische Noodzaak.13
17.
Het doel van deze standaard is het gelijkschakelen van de procedure voor het verlenen
van een toestemming voor therapeutische noodzaak tussen de verschillende landen. Dit is de toestemming om wegens medische redenen toch bepaalde stoffen in te mogen nemen die anders verboden zouden zijn. 2.2.5. Internationale Standaard voor Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer en de Persoonsgegevens.14
18.
De bedoeling van de invoering van deze standaard is te garanderen dat
antidopingorganisaties de gegevens die ze verwerken correct en efficiënt bescherming geven in de wetenschap dat die gegevens zowel de privacy alsook de belangen van de personen die bij de georganiseerde sport betrokken zijn, kunnen schenden. Deze standaard is in werking getreden op 1 juni 2009, in tegenstelling tot de andere standaarden die elk op 1 januari 2009 in werking getreden zijn.
12
Internationale Standaard voor Dopingtests, BS 10 februari 2009. http://www.wada-ama.org/en/World-AntiDoping-Program/Sports-and-Anti-Doping-Organizations/International-Standards/Testing/ 13 Internationale Standaard voor Toestemming wegens Therapeutische noodzaak, BS 16 december 2009. http://www.wada-ama.org/en/World-Anti-Doping-Program/Sports-and-Anti-DopingOrganizations/International-Standards/Therapeutic-Use-Exemptions/ 14 Internationale Standaard voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeeren de Persoonsgegevens, BS 10 februari 2009. http://www.wada-ama.org/en/World-Anti-Doping-Program/Sports-and-Anti-DopingOrganizations/International-Standards/Protection-of-Privacy-and-Personal-Information-/
14
3. Copenhagen Declaration on Anti-Doping in Sport.15 19.
De ‘Verklaring van Kopenhagen’ kwam er samen met de WADA-Code op 5 maart
2003 tijdens de tweede wereldconferentie over ‘Doping in de Sport’. Die verklaring was noodzakelijk aangezien de WADA-Code om effectief te kunnen zijn nog te kampen had met het probleem dat ze was opgericht door een privaatrechtelijk rechtspersoon en dus moeilijk zou kunnen worden afgedwongen voor een rechter. De verklaring over doping in de sport die men daar had aangenomen ging uit van een viervoudige doelstelling: (1) De erkenning van de rol en de steun aan het Wereld Anti-Doping Agentschap door de publieke overheden.
(2) De overheden moeten ook hun steun verlenen aan de WADA-Code.
(3) De intergouvernementele samenwerking moest ondersteund worden.
(4) Tot slot moest men een proces ondersteunen dat leidt tot een conventie, zodanig dat de regeringen juridisch gebonden zijn. Dit moest verwezenlijkt worden voor het begin van de winterspelen in 2006 te Turijn.
4. UNESCO International Convention against Doping in Sport. 20.
De Verklaring van Kopenhagen had één probleem. Het betreft vooral de politieke
draagwijdte tot steun en erkenning van het WADA en de WADA-Code en heeft dus geen juridische afdwingbaarheid. Er moest dus nog een methode gevonden worden zodat er aan de verklaring bindende kracht gegeven kon worden. De Conventie waarvan reeds sprake was zoals in de Verklaring van Kopenhagen bracht hiervoor de oplossing. Tijdens die conventie van de United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization werd op 19 oktober het Internationaal Verdrag tegen Doping in de Sport goedgekeurd.16
15
http://www.wada-ama.org/rtecontent/document/copenhagen_en.pdf UNESCO Internationale Conventie van 19 oktober 2005 tegen het dopinggebruik in de sport, BS 25 juli 2008 (ed. 2); http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001425/142594m.pdf#page=2 16
15
21.
Het hoofddoel van het verdrag kan gezien worden als het bevorderen van het
voorkomen en bestrijden van doping in de sport met als uiteindelijke bedoeling doping te verdrijven uit de sport.17 Om dat doel te bereiken moeten de verdragsluitende partijen een aantal verplichtingen aangaan. Zo moeten zij:
(1) Passende maatregelen invoeren op nationaal en internationaal niveau die verenigbaar zijn met de bepalingen van de WADA-Code;
(2) Alle vormen van internationale samenwerking gericht op het beschermen van sporters, de ethiek in de sport en het delen van onderzoeksresultaten aanmoedigen;
(3) De internationale samenwerking tussen de Staten die partijen zijn en organisaties die een leidende rol hebben bij de bestrijding van doping in de sport, met name het WADA, bevorderen.18
22.
Aangezien het gaat om een verdrag onder internationaal recht, kan er niet langer
twijfel bestaan over de bindende kracht. Een belangrijk aspect van de instemming met de conventie is dat de ondertekenaars ook de WADA-Code moeten aanvaarden en deze, zoals voorgeschreven, implementeren in hun nationale wetgeving. Dit heeft verregaande gevolgen aangezien in de WADA-Code is bepaald dat wanneer een overheid de code niet respecteert, deze kan worden uitgesloten van internationale sportevenementen. 19 Bijgevolg hebben nationale overheden weinig keuze om de International Convention Against Doping waarin de WADA-Code vervat zit te ratificeren. Doen ze dit niet, dan kunen ze worden uitgesloten van deelname aan de Olympische Spelen. Dit werd bovendien bevestigd door onze landgenoot en voorzitter van Internationaal Olympisch Comité Jacques Rogge. Deze stelde dat het belangrijk is dat zowel overheden als internationale federaties en nationale Olympische Comités de WADA-Code zouden implementeren want ‘There should be no place in the Olympic Games for International Federations and National Olympic Comittees who refuse to implement the code. Likewise, no organization of the Olympic Games should be awarded to a
17
Art. 1 van de International Convention Against Doping in Sports Art. 3 van de International Convention Against Doping in Sports 19 Art. 23.5 WADA-Code 18
16
country whose Government has neglected or refused to implement the code and I urge all Ifs and NOCs to apply the same philosophy”.20
23.
In dit opzicht kan gewezen worden op het arrest van de Raad van State in de zaak
Wickmayer-Malisse21 die later nog uitvoerig besproken wordt. In dit arrest besliste de Raad van State dat zij bevoegd was om in beroep kennis te nemen van de uitspraak van de Disciplinaire Commissie voor elitesporters. Deze beslissing gaat evenwel in tegen de bepalingen van de WADA-Code. Daarin wordt immers bepaald dat enkel het TAS bevoegd is in graad van beroep. Volgens de Waalse krant La Dernière Heure heeft onder andere dit arrest er dan ook voor gezorgd dat België en Nederland niet het WK-voetbal van 2018 toegewezen kregen aangezien het naleven van de WADA-Code dus één van de vereisten is om een groot sportevenement te organiseren.22
24.
In Vlaanderen werd instemming verleend met de conventie met het Decreet Medisch
en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening van 13 juli 2007.23 Vanaf dat ogenblik moeten de maatregelen dus genomen worden in overeenstemming met de WADA-Code. In Vlaanderen was er daaromtrent geen enkel probleem tot het arrest van de Raad van State in de SportaCase. Door dit arrest ontstond het probleem dat de regelgeving in Vlaanderen niet langer in overeenstemming zou zijn met de WADA-Code door de nietigverklaring van het besluit van de secretaris-generaal. Ondertussen is dit probleem evenwel van de baan geholpen door het nieuwe antidopingdecreet, het Decreet betreffende de Preventie en Bestrijding van Doping in de Sport.
20
http://www.olympic.org/documents/reports/en/en_report_620.pdf RvS 14 juli 2010, nr. 206.617 en 206.618. 22 http://www.sporza.be/cm/sporza/voetbal/1.839675 23 Decr. Vl. 20 april 2007 houdende de instemming met de Internationale Conventie tegen het dopinggebruik in de sport, BS 25 juli 2008 (ed. 2). 21
17
Afdeling 2: Dopingbestrijding in Belgie. 1. Historische evolutie
1.1. Wet van 2 april 1965
25.
In België heeft men de bestraffing van doping voor het eerst ingevoerd met de wet van
2 april 1965. Daarin werd een verbod op doping bij deelname of voorbereiding aan een sportcompetitie vooropgesteld. Een dopingpraktijk werd in artikel 1 van de wet gedefinieerd als: ‘Het gebruik van substantie of aanwenden van middelen met het oog op het kunstmatig opvoeren van het rendement van de atleet die deelneemt aan of zich voorbereidt op een sportcompetitie, wanneer hierdoor schade kan veroorzaakt worden aan zijn fysische of psychische gaafheid’.
26.
In de periode voor de invoering van deze wet werden enkel verzorgers en geneesheren
veroordeeld voor dopingpraktijken die plaatsvonden. Deze veroordelingen van de verzorgers hadden als grondslag enerzijds de onwettige uitoefening van de geneeskunde. Anderzijds waren de veroordelingen van de geneesheren gebaseerd op het onwettig verhandelen van bepaalde stoffen. Opvallend was dus dat de sportbeoefenaar zelf niet bestraft kon worden. Aan deze situatie kwam een eind met de inwerkingtreding van de wet van 2 april 1965. Met deze wet werd het verboden zich te bezondigen aan dopingpraktijken bij sportcompetities. Gaf men daar toch aan toe, dan stonden daar zowel strafsancties als sportieve sancties tegenover. Zo riskeerde men een gevangenisstraf van acht dagen tot drie maand, een geldboete of een verbod op deelname aan sportwedstrijden. Dit kon zowel tijdelijk als definitief zijn. De wet stelde in artikel 7 vier misdrijven in verhouding met doping strafbaar. Het ging daarbij in de eerste plaats om het toepassen van een dopingpraktijk bij een sportcompetitie of het bezit van verboden middelen. Ten tweede ging het om het vergemakkelijken van een dopingpraktijk, ten derde het niet toestemmen of verzetten tegen staalname en tot slot het uitoefenen van de taak van verzorger zonder erkenning van de bevoegde sportinstantie.
27.
Doping was in die periode evenwel geen prioriteit waardoor men ver zal moeten
zoeken om in het kader van deze wet veroordeelden te vinden. De wet bepaalde namelijk dat de koning op advies van de antidopingcommissie een niet beperkende lijst van verboden 18
middelen en substanties moest vaststellen.24 Het heeft echter geduurd tot 1977 voor deze lijst werd opgesteld en daarna nog meer dan een jaar vooraleer de procedures inzake analyse werden vastgesteld. Bovendien moest het openbaar ministerie zowel een materieel als moreel element aantonen waardoor de bewijslast zeer moeilijk werd. 25 Er moest dus niet alleen aangetoond worden dat het verboden product tijdens of bij de voorbereiding van een sportcompetitie werd gebruikt om het rendement van de atleet kunstmatig op te voeren, maar ook dat de atleet wist dat het product een dopingmiddel was.26 Een strafsanctiesysteem was aldus ook niet het aangewezen systeem waardoor men op zoek ging naar een meer specifieke sanctie en een meer specifiek en beter controlesysteem. 1.2. Decreet Medisch Verantwoord Sporten 27 maart 1991
28.
Door
de
staatshervorming
van
1980
is
de
dopingbestrijding
een
gemeenschapsbevoegdheid geworden. De bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen heeft namelijk de beleidsverantwoordelijkheid voor het bepalen en tot stand brengen van de medisch verantwoorde sportbeoefening toevertrouwd aan de gemeenschappen.27 De Vlaamse Gemeenschap heeft dan de wet van 1965 opgeheven via het Decreet Medisch Verantwoord Sporten van 27 maart 1991(hierna: DMVS). 29.
Het DMVS is opgebouwd rond drie grote krachtlijnen: integreren, responsabiliseren
en vooral depenaliseren. In de eerste plaats was het de bedoeling alle aspecten die betrekking hebben op een medisch verantwoorde sportbeoefening te integreren in één coherente, transparante
reglementering.
Ten
tweede
heeft
men
gezorgd
voor
een
grotere
responsabilisering van de sportverenigingen.28 Deze moeten voortaan de dopingstrijd zowel organiseren, controleren als sanctioneren. Om dit te verwezenlijken hebben de sportverenigingen daartoe vrij specifieke opdrachten en verantwoordelijkheden gekregen. Zo moeten de sportverenigingen ten aanzien van de sportbeoefenaars de medisch verantwoorde sportbeoefening bewaken en waarborgen waarbij zij een soort intermediaire rol krijgen tussen 24
Art. 1, § 2 van de wet van 2 april 1965. Cass. 23 december 1968, Pas. 1969, 377. 26 aantonen dat het verboden product tijdens of bij de voorbereiding van een sportcompetitie werd gebruikt om het rendement van de atleet kunstmatig op te voeren (moreel bestanddeel van het misdrijf) en dat de atleet wist dat het product een dopingmiddel was. 27 Volgens art. 4,9° BWHI zijn de Gemeenschappen bevoegd voor “de lichamelijke opvoeding, de sport en het openluchtleven” en art. 5, § 1, I, 2° BWHI “voor de gezondheidsopvoeding alsook de activiteiten en diensten op het vlak van de preventieve gezondheidszorg, met uitzondering van de nationale maatregelen inzake profylaxis”. 28 F. HUTSEBAUT, “Sport, gezondheid en recht: het decreet inzake medisch verantwoorde sportbeoefening”, Vl.T.Gez. 1993-94, afl. 1, (5) 9. 25
19
de regelgevende overheid en de individuele sportbeoefenaar. Een belangrijk aspect van deze responsabilisering is dat de sportverenigingen de mogelijkheid hebben gekregen om hun disciplinaire organen en procedures officieel te laten erkennen door de Vlaamse executieve waardoor deze laatste afstand zou doen van de uitoefening van de disciplinaire bevoegdheid. Daarnaast werd met deze wet ook de bewijsvoering aangepast. Het morele aspect moet op grond van het DMVS niet langer aangetoond worden zodat zodra er bij een sportbeoefenaar verboden middelen worden opgespoord, dit een voldoende bewijs vormt voor het opleggen van een disciplinaire sanctie.29 1.2.1. Depenalisering
30.
De belangrijkste doelstelling van het decreet was het dopinggebruik te depenaliseren.
Concreet betekent dit dat wanneer een sportbeoefenaar zich schuldig maakt aan een dopingpraktijk, deze inbreuk enkel nog aanleiding zou geven tot disciplinaire sancties. Dit zijn administratieve geldboeten of een verbod om tijdelijk deel te nemen aan sportmanifestaties. Dopingpraktijken werden dus uit de strafrechtelijke sfeer gehaald en vanaf nu op tuchtrechtelijke wijze behandeld. Dit alles werd bepaald door de strafuitsluitende verschoningsgrond van artikel 44 DMVS: ‘Wanneer de in artikel 43 strafbaar gestelde feiten gepleegd worden door sportbeoefenaars ter gelegenheid van hun voorbereiding op of hun deelname aan een sportmanifestatie geven ze alleen aanleiding tot disciplinaire maatregelen.’
31.
Om het principe van depenalisering dan concreet uitwerking te geven voorzag het
DMVS in de oprichting van een Disciplinaire Commissie en een Disciplinaire Raad Medisch Verantwoord Sporten voor de vervolging van dopingpraktijken. Dit heeft als voordeel dat het Openbaar Ministerie niet langer moet tussenkomen in de vervolging en men dus veel directer te werk kan gaan. De vraag blijft evenwel of depenalisering mogelijk is. De facto is er van depenalisering niet echt sprake. Een duidelijk voorbeeld daarvan is de zaak Frank Vandenbroucke.30 Tegen Frank Vandenbroucke werd namelijk ondanks zijn vervolging door de Disciplinaire Commissie van de koninklijke Belgische Wielerbond ook nog een gerechtelijk onderzoek geopend op grond van de wet van 24 februari 1921 voor het bezit van
29
L. WILLE, “Dopingbestrijding in Vlaanderen”, Sport&Recht 1998, 303. S. PIEN en G. ERVYN, “De “depenalisering” van het dopinggebruik in België: Het einde is nog niet in zicht”, Sport&Recht 2007,1322-1324. 30
20
verboden middelen.31 Na niet minder dan veertien procedures in de periode tussen 2002 en 2009 heeft men in deze zaak geoordeeld dat de vordering was uitgedoofd aangezien Frank Vandenbroucke overleden was. 1.2.2. De zaak Frank Vandenbroucke 1.2.2.1. Weergave van de feiten.
32.
Bij een huiszoeking in februari 2002 werd in het huis van Frank Vandenbroucke
(hierna: VDB) een grote hoeveelheid geneesmiddelen gevonden. Een deel van die producten komt voor op de lijst van verboden middelen. De huiszoeking kwam er eerder toevallig nadat de politie bij een snelheidscontrole de verzorger van VDB had tegengehouden. In diens auto werden dopingproducten gevonden en nadat hij ook verklaarde de nacht daarvoor bij VDB geweest te zijn werd de woning van VDB doorzocht. 32 Na die huiszoeking werd VDB in verdenking gesteld door de onderzoeksrechter maar vrijgelaten onder voorwaarden voor een duur van 3 maanden. Er werd hem onder meer een verbod opgelegd om enig element van het dossier betrekking hebbend op andere personen dan hemzelf kenbaar te maken. Die elementen mag hij echter wel gebuiken ter zijner verdediging. Ondertussen vorderde de internationale wielrennerfederatie UCI via de Koninklijke Belgische Wielrennersbond een tuchtonderzoek tegen VDB. Dit was het begin van een zesjarige procedurestrijd tussen enerzijds Frank Vandenbroucke zelf en anderzijds de gerechtelijke instanties.
1.2.2.2. Procedureslag
1.2.2.2.1. Tuchtrechtelijke Behandeling
33.
In eerste instantie werd VDB op 21 maart 2002 door Disciplinaire Commissie van de
KBWB, ondanks een negatieve dopingcontrole, veroordeeld tot een schorsing van zes maanden. De veroordeling was echter gebaseerd op grond van het feit dat ook het bezit van dopingstoffen strafbaar is, zowel in de reglementen van de KBWB als het UCI. VDB ging tegen deze beslissing in beroep bij het TAS (Tribunal Arbitral du Sport) te Lausanne. Daar 31
De wet van 24 februari 1921 betreffende het verhandelen van giftstoffen, slaapmiddelen en verdovende middelen, psychotrope stoffen, ontsmettingsstoffen en antiseptica en van de stoffen die kunnen gebruikt worden voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen, BS 6 maart 1921. 32 E. DE BOCK, “Wielrenner Frank Vandenbroucke strafrechtelijk vrijuit voor dopingpraktijken”, Sport&Recht 2006, 1162.
21
haalde hij aan dat ingevolge het DMVS de KBWB geen uitspraak had mogen doen. VDB werd door het Tas gevolgd in zijn verweer dat oordeelde dat de KBWB niet kan sanctioneren. Het TAS stelde daarintegen dat het de Vlaamse Gemeenschap was die moest oordelen over het dopingdelict van 27 februari 2002. De Belgische wielrennersbond kan namelijk pas sancties ten uitvoer leggen wanneer die door de Vlaamse Gemeenschap zijn uitgesproken, definitief zijn geworden en de definitieve sanctie door de Vlaamse Gemeenschap aan de bond is verzonden. In deze zaak was er echter nog geen uitspraak van de Vlaamse Gemeenschap. Met deze beslissing was de zaak evenwel nog niet afgelopen. Drie dagen later zou VDB voor de Disciplinaire Commissie van de Vlaamse Gemeenschap verschijnen die hem in principe opnieuw kon schorsen.
A. Disciplinaire Commissie
34.
Voor die Disciplinaire Commissie gaven de raadslieden van VDB aan enkel en alleen
de regelmatigheid van de procedure te willen betwisten zonder een verweer ten gronde te willen voeren. De voorzitter bood aan om de zaak voor een gehele behandeling eventueel uit te stellen, maar van deze mogelijkheid werd geen gebruik gemaakt. De raadslieden van de wielrenner beweerden dat het volledige dossier van het parket te Dendermonde moest kunnen worden toegevoegd, dat het geheim van het (strafrechtelijk) onderzoek was geschonden en dat de elementaire rechten van verdediging werden geschonden omdat men niet met gelijke wapens kon strijden.
35.
Op 4 juli 2002 volgde het oordeel van de Disciplinaire Commissie. Zij stelde onder
meer dat het geen enkel belang had dat niet het volledige dossier aan de Commissie werd voorgelegd. Bovendien werd dat dossier zelfs aangelegd in een volkomen andere zaak. Daarnaast was de Commissie ook van mening dat er geen sprake was van een schending van het geheim van het onderzoek ‘Gelet op de omstandigheid dat deze tuchtprocedure volkomen losstaat van mogelijke strafrechtelijke inbreuken’ en dat de rechten van verdediging weldegelijk gerespecteerd werden door ‘Vooreerst de onafhankelijke samenstelling van de commissie, door de tijdige kennisgave aan de sportbeoefenaar van zijn oproeping en van de inbreuken die hem worden aangewreven, het inzagerecht in het dossier, de openbaarheid van de zitting, door de mogelijkheid die hem geboden werd gehoord te worden, de bijstandsmogelijkheid van een raadsman, door de mogelijkheid beroep aan te tekenen en door de eerbiediging van een redelijke termijn voor behandeling van de zaak vier maand na de 22
feitelijkheden.’ Op grond van deze en een aantal andere elementen werd VDB geschorst gedurende achttien maanden waarvan zes maanden effectief en twaalf maanden met uitstel van tenuitvoerlegging voor een duur van twee jaar. Tegen deze uitspraak werd door VDB beroep ingesteld zodat de behandeling opnieuw moest gebeuren voor de Disciplinaire Raad.33
B. Disciplinaire Raad
36.
In hoger beroep trachtten de raadslieden van VDB eerst een uitstel ‘sine die’ 34 te
bekomen en pleitten zij dat er een gevaar bestond om tegelijk strafrechtelijk en tuchtrechtelijk vervolgd en gesanctioneerd te worden.35 De Disciplinaire Raad volgde deze redenering niet en stelde: ‘De Disciplinaire Raad, als tuchtrechtelijk orgaan, heeft enkel haar eigen bevoegdheid in deze zaak te onderzoeken, aangezien het tuchtrecht een autonoom karakter vertoont, en dient zich niet in te laten over het verloop van het hangend strafonderzoek; bovendien moet er onderstreept worden dat het verbod aan VDB opgelegd om enig element van het dossier openbaar te maken enkel betrekking heeft op andere personen en hem niet het recht ontneemt elementen te zijner verdediging te gebruiken. Derhalve tast het bestaan van een gerechtelijk strafonderzoek in generlei mate het recht van de Disciplinaire Raad aan om in de huidige stand reeds uitspraak te doen; het was trouwens de wil van de wetgever door het Decreet op medisch verantwoorde sportbeoefening de dopingpraktijk bij de sportbeoefenaar uit het strafrecht te halen en dusdanig een specifiek controle- en sanctiesysteem uit te werken. (…);Dit alles belet uiteraard niet dat door de gerechtelijke instanties zorgvuldig dient te worden nagegaan of de tenlastegelegde feiten niet eveneens een inbreuk uitmaken op de geldende (complementaire) wetgeving inzake verdovende middelen (…) dat buiten de bevoegdheid van de Disciplinaire Raad valt’.36
37.
De advocaten van VDB voerden verder nog aan dat de rechten van verdediging en het
vermoeden van onschuld waren geschonden omdat in het disciplinair dossier reeds uittreksels 33
X, “De zaak Vandenbroucke: omtrent de rechtsmacht van de Vlaamse Gemeenschap inzake medisch verantwoorde sportbeoefening (MVS)”, Sport&Recht 2003, 720-721. 34 Als een rechter een zaak ambtshalve of op verzoek van het openbaar ministerie uitstelt sine die, dan begint de verjaring terug te lopen, maar wanneer een rechter een zaak uitstelt op vaste datum, blijft de verjaring geschorst. in de praktijk is het aantal uitstellen sine die echter een uiterst kleine minderheid. T.HEEREN en R.VERSTRAETEN, “Strafprocesrecht in beweging. Preciseringen, Nuanceringen en kritische bedenkingen bij recente evoluties”, Jura Falconis 1998-1999, jg.35, Nr 4, 598. 35 X, “De zaak Vandenbroucke: omtrent de rechtsmacht van de Vlaamse Gemeenschap inzake medisch verantwoorde sportbeoefening (MVS)”, Sport&Recht 2003, 721-722. 36 Disciplinaire Raad Medisch Verantwoorde Sportbeoefening 13 augustus 2002 in C. COOMANS, F. HENDRICKX, J. MAESCHALCK en P. PAQUAY, Sportrechtspraak, Brugge, die Keure, 2006, 456-457.
23
van de processen-verbaal uit het dossier van de onderzoeksrechter waren opgenomen. Dit middel werd evenwel ook door de Disciplinaire Raad verworpen: ‘(…) Daar waar in eerste instantie slechts machtiging verleend werd aan de administratie nadat het gerechtelijk onderzoek zal zijn afgesloten, werd echter in later correspondentie (blijkbaar na enige ruggespraak) van deze voorwaarde afgezien teneinde de administratie toe te laten over te gaan tot het aanleggen van een disciplinair dossier; ten aanzien van deze machtiging staat er geen rechtsmiddel open; Door deze handelswijze zijn de rechten van verdediging van de verdachte noch het vermoeden van onschuld geschonden; het Decreet inzake medisch verantwoorde sportbeoefening verleent immers zelf voldoende garanties om de persoon en de integriteit van betrokkene te garanderen; er is dan ook geen wettelijke beletsel dat de administratie gebruik zou maken van deze stukken die op een regelmatig en legale wijze bekomen zijn;(…)De regel dat het recht op eerlijk proces impliceert dat betrokkene aanspraak kan maken op het voorleggen van een volledig strafdossier met alle elementen, inbegrepen deze ter ontlasting, dient te worden genuanceerd; De verplichting om de verdediging inzage te geven in al het bewijsmateriaal à charge en à décharge waarover het beschikt, heeft immers geen absolute draagwijdte;De rechten van betrokkene moeten worden afgewogen tegen over andere strijdige belangen; het is juist de bedoeling van het bovengenoemd Decreet om de vervolging voor dopingpraktijken toegepast door de sportbeoefenaar uit de strafrechtelijke sfeer te halen en om de disciplinaire organen in staat te stellen snel en efficiënt op te treden teneinde dergelijke laakbare praktijken onmiddellijk te doen stopzetten, die slechts een vertekend beeld scheppen van het sportgebeuren, de gezondheid ernstig kunnen schaden en elke sportieve prestatie vervalsen; De selectieve voorlegging van stukken uit het gerechtelijk strafonderzoek is noodzakelijk om de administratie in staat te stellen haar plicht te vervullen; Het verder afwachten van het verloop van het strafrechtelijk onderzoek geeft betrokkene onterecht een vrijgeleide en zou de openbare opinie in grote mate beroeren.’ 37 Op grond van deze redenen werd het beroep van VDB dan ook afgewezen en de bestreden beslissing bevestigd.
37
X, “De zaak Vandenbroucke: omtrent de rechtsmacht van de Vlaamse Gemeenschap inzake medisch verantwoorde sportbeoefening (MVS)”, Sport&Recht 2003, 722-723.
24
1.2.2.2.2. Strafrechtelijke behandeling
38.
Ondanks het feit dat de wielrenner reeds vervolgd en gestraft werd wegens
dopinggebruik door de tuchtinstanties, vorderde het parket van Dendermonde toch nog de opening van een gerechtelijk onderzoek tegen VDB wegens inbreuk op de wet van 24 februari 1921 ‘betreffende het verhandelen van gifstoffen, slaapmiddelen en verdovende midddelen, psychotrope stoffen, ontsmettingsstoffen en antiseptica en van de stoffen die kunnen gebruikt worden voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen’, de zogenaamde ‘drugwet’.38
A. Correctionele rechtbank Dendermonde 6 december 2004
39.
Voor de correctionele rechtbank van Dendermonde heeft de wielrenner de feiten
erkend. Hij baseerde zijn verdediging echter op artikel 44 DMVS en het feit dat de rechtbank op grond van dat artikel onbevoegd was omdat de Disciplinaire Commissie hem al een tuchtstraf van zes maanden had opgelegd. Op grond hiervan zou elke strafrechtelijke veroordeling ten aanzien van hem onmogelijk zijn geworden, niet enkel uit hoofde van dopinggebruik maar ook uit hoofde van elk ander strafbaar feit. Artikel 44, eerste lid van het Dopingdecreet bepaalt namelijk dat een sportbeoefenaar alleen disciplinair gestraft kan worden wanneer hij zich schuldig maakt aan dopingpraktijken. Een sportbeoefenaar die zich voorbereidt op of deelneemt aan een sportmanifestatie kan niet meer strafrechtelijk vervolgd worden. Dit is de zogenaamde strafuitsluitende verschoningsgrond. Op die manier worden dopinginbreuken dus gedepenaliseerd.39 Depenalisering is evenwel enkel van toepassing op sportbeoefenaars. Artikel 44, tweede lid van het dopingdecreet stelt namelijk dat alle andere betrokkenen zoals verzorgers nog steeds strafrechtelijk gesanctioneerd kunnen worden. De achterliggende filosofie van deze depenalisering is dat men de sportbeoefenaar wil straffen waar het hem echt raakt.40
38
S. PIEN en G. ERVYN, “De “depenalisering” van het dopinggebruik in België: Het einde is nog niet in zicht”, Sport&Recht 2007, 1322. 39 S. PIEN en G. ERVYN, “De “depenalisering” van het dopinggebruik in België: Het einde is nog niet in zicht”, Sport&Recht 2007, 1322-1323. 40 Ontwerp van Decreet inzake Medisch Verantwoorde Sportbeoefening. Parl. St. VL.Regerin, 1990-91, 448, nr.1, 19
25
40.
De correctionele rechtbank van Dendermonde heeft het argument van de
strafuitsluitende verschoningsgrond echter verworpen en veroordeelde VDB toch tot een werkstraf van tweehonderd uur. VDB werd door de rechtbank van Dendermonde namelijk niet als sportbeoefenaar, maar als druggebruiker gekwalificeerd. Aldus stond een tuchtstraf een strafrechtelijke veroordeling op grond van de federale drugswet niet in de weg. Bepaalde stoffen die op de verboden lijst staan, zijn immers dezelfde als die op de lijst van verboden psychotrope stoffen.41
B. Hof van Beroep Gent 23 juni 2005
41.
Op 23 juni 2005 heeft het Hof van Beroep te Gent het vonnis van de correctionele
rechtbank bevestigd maar in dat beroep werd wel de sanctie aangepast. Het Hof vond de sanctie van tweehonderd uur werkstraf namelijk niet de meest aangepaste sanctie en legde in plaats daarvan een zware geldboete van 250.000 euro op. De redenering van het hof was dat feiten bestraft door de Drugwet en door het Dopingdecreet verschillende juridische situaties beoogden en dat de Vlaamse decreetgever niet over de bevoegdheid beschikt om af te wijken van de federale strafwetgeving.42
C. Hof van Cassatie 14 februari 2006
42
Het Hof van Cassatie floot het Hof van Beroep en de Correctionele Rechtbank terug
door het arrest van het Hof van Beroep te verbreken. Cassatie stelde in haar arrest dat het Hof van Beroep te Gent de term sportbeoefenaar zoals bepaald in het artikel 44, eerste lid van het DMVS, verkeerd zou geïnterpreteerd hebben. VDB had namelijk al enige tijd niet meer deelgenomen aan specifieke wedstrijden waardoor er twijfel was ontstaan of hij al dan niet als sportbeoefenaar moest gekwalificeerd worden. Het Hof oordeelde dat het feit dat iemand zich voorbereidt op een sportmanifestatie of eraan deelneemt, zich kan uitstrekken in de tijd en zich op allerlei plaatsen kan voordoen, ook buiten het sportterrein of de kleedkamer. De redenering dat artikel 44, eerste lid van het DMVS niet van toepassing kan zijn op een dopingpraktijk die vastgesteld wordt buiten het sportterrein of de kleedkamer waar de sportbeoefenaar zich voorbereidt op enige sportmanifestatie, gaat niet op. Bij de beoordeling 41
Bv. amfetamines in KB 22 januari 1998 houdende regeling van sommige psychotrope stoffen en betreffende risicobeperking en therapeutisch advies, BS 14 januari 1999. 42 G. ERVYN en S. PIEN, “De “depenalisering‟ van het dopinggebruik in België. Het einde is nog niet in zicht”, Sport&Recht 2007, 1323.
26
of iemand al dan niet een sportbeoefenaar is, moet geen momentopname worden gemaakt. Het is namelijk niet omdat iemand in een bepaalde periode niet intensief sport dat hij geen sportbeoefenaar is. Er moet een langer tijdsverloop in acht genomen worden.43 Vervolgens werd de zaak door het Hof van Cassatie doorverwezen naar het Hof van Beroep te Brussel.
D. Hof van Beroep Brussel 14 maart 2007
43.
Op 14 maart 2007 sprak het Hof van Beroep te Brussel als reactie op Cassatie de
wielrenner vrij. Het Hof oordeelde dat de feiten ten laste van de wielrenner wel overeenstemden met de feiten zoals bedoeld in artikel 43 van het DMVS zodat artikel 44 van het decreet van toepassing was, vermits: ‘Noch uit enige bepaling van het Dopingdecreet, noch uit enige andere wet, noch uit de bedoeling van de wetgever blijkt dat de strafuitsluitende verschoningsgrond slechts zou gelden met betrekking tot feiten die alleen (maar) strafbaar zijn op grond van artikel 43 DMVS en met andere woorden niet zou kunnen worden ingeroepen bij strafrechtelijke vervolging waarbij de in dit artikel omschreven feiten onder een andere strafwet opgenomen kwalificatie worden vervolgd, strafwet (zoals de Drugwet) die overigens uiteraard niet werd opgeheven door de wettelijke bepaling die de verschoningsgrond inhoudt.’44
E. Hof van Cassatie 26 juni 2007
44.
Hiermee is het echter nog niet afgelopen aangezien na de uitspraak van het Hof van
Beroep te Brussel het parket besloot opnieuw een cassatieberoep in te stellen. Het Hof van Cassatie heeft op 26 juni 2007 geoordeeld dat wanneer een feit binnen het toepassingsgebied valt van zowel het Dopingdecreet als van een andere wet, zoals de Drugwet, dit feit ‘het voorwerp uitmaakt van de strafuitsluitende verschoningsgrond bepaald in artikel 44 DMVS en kan dat feit niet meer strafrechtelijk vervolgd worden wegens inbreuk op de vermelde wet.’ Het Hof van Cassatie motiveert haar beslissing op basis van het feit dat ‘wat de vermelde dopingpraktijk betreft, er anders over oordelen zou artikel 44 van het Dopingdecreet iedere
43
E. DE BOCK, “Wielrenner Frank Vandenbroucke strafrechtelijk vrijuit voor dopingpraktijken”, Sport&Recht 2006, 1164. 44 G. ERVYN en S. PIEN, “De “depenalisering‟ van het dopinggebruik in België. Het einde is nog niet in zicht”, Sport&Recht 2007, 1323.
27
draagwijdte ontnemen. Het feit dat de Drugwet waaronder die dopingpraktijk eveneens kan vallen, geniet van een eigen stelsel van verschoningsgronden, doet daaraan geen afbreuk.’ 45
45.
Het parket had daarnaast ook nog een vordering ingesteld tot het stellen van twee
prejudiciële vragen bij het Grondwettelijk Hof. Deze vordering werd door het Hof van Cassatie verworpen. Cassatie was namelijk van oordeel dat artikel 44 van het DMVS geen enkele discriminatie teweeg brengt. Niet tussen de sportbeoefenaars en zij die geen sport beoefenen maar ook niet tussen de personen die in het bezit zijn van verboden producten, zowel buiten als binnen het kader van een sportmanifestatie of ter voorbereiding hiervan.46 Het Hof besliste wel ambtshalve om een andere prejudiciële vraag te stellen bij het Grondwettelijk Hof. ‘Schendt artikel 44 van het decreet van 27 maart 1991 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, geïnterpreteerd in die zin dat door dat artikel een strafuitsluitende verschoningsgrond wordt gecreëerd die niet enkel geldt met betrekking tot feiten die alleen strafbaar zijn op grond van artikel 43 Dopingdecreet, maar dat deze ook geldt voor wat betreft louter het bezit van verboden substanties, strafbaar gesteld door de Drugwet, de regels die door of krachtens de Grondwet zijn vastgesteld voor het bepalen van de onderscheiden bevoegdheden van de Staat, de gemeenschappen en de gewesten, in zoverre de toepassing ervan de residuaire bevoegdheid van de federale wetgever in het gedrang brengt?’47
F. Grondwettelijk Hof 10 april 2008
46.
Op 10 april 2008 heeft het Grondwettelijk Hof zich uitgesproken over die prejudiciële
vraag die het Hof van Cassatie heeft gesteld. 48 In die uitspraak staan twee belangrijke opvattingen: 1. ‘Artikel 44 van het Dopingdecreet schendt de bevoegdheidsverdelende regels, wanneer die bepaling in die zin wordt geïnterpreteerd dat de erin geregelde strafuitsluitende verschoningsgrond niet enkel geldt voor feiten die alleen strafbaar
45
Cassatie 26 juni 2007, RW 2007-2008, 1607 G. ERVYN en S. PIEN, “De „depenalisering‟ van het dopinggebruik in België. Het einde is nog niet in zicht”, Sport&Recht 2007, afl. 109, (1322) 1323-1324. 47 Zie Cass. 26 juni 2007, AR P.07.0521.N, T.Strafr. 2007, 394. 48 GwH 10 april 2008, nr. 62/2008, RW 2008-09, afl. 13, 534 46
28
zijn op grond van artikel 43 van dat decreet, maar ook voor het bezit van verboden substanties, strafbaar gesteld bij de Drugwet.’ 2. ‘Artikel 44 van het Dopingdecreet schendt de bevoegdheidsverdelende regels niet, wanneer die bepaling in die zin wordt geïnterpreteerd dat de erin geregelde strafuitsluitende verschoningsgrond enkel geldt voor de in artikel 43 van dat decreet omschreven misdrijven, en dus niet voor het bezit van verboden substanties, strafbaar gesteld bij de Drugwet.’
Het gevolg van beide interpretaties is evenwel gelijk. Telkens kunnen dezelfde feiten dubbel bestraft worden, zowel op basis van het DMVS als op basis van de Drugwet. Indien de strafuitsluitende verschoningsgrond bevoegdheidsconform wordt geïnterpreteerd, dan heeft deze verschoningsgrond geen betrekking op feiten strafbaar gesteld door de Drugwet en verzet de verschoningsgrond zich niet tegen een dubbele bestraffing. Indien men daarintegen de strafuitsluitende verschoningsgrond niet-bevoegdheidsconform interpreteert, dan heeft de verschoningsgrond wel betrekking op feiten strafbaar gesteld door de Drugwet, maar zal deze bepaling door de hoven en rechtbanken buiten toepassing moeten worden gelaten ingevolge de door het Grondwettelijk Hof vastgestelde ongrondwettigheid.49
47.
Dit arrest vormt een bevestiging van de decreetwijziging van 2004. Met de
decreetwijziging van 19 maart 2004 tot wijziging van het decreet Medisch Verantwoorde Sportbeoefening werd het DMVS aangepast door het artikel 21, §2 van het DMVS aan te vullen met de bepaling: ‘met dopingpraktijken worden gelijkgesteld: […] 2° bezit van verboden substanties en middelen, onverminderd de bepalingen van de wet van 24 februari 1921.’50 Deze bepaling werd eveneens overgenomen in artikel 3 van het Decreet Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening van 13 juli 2007 (infra). De strafuitsluitende verschoningsgrond wordt vandaag geregeld door Artikel 47 van het Decreet Betreffende de Preventie en Bestrijding van Doping in de Sport.
49
J. VANPRAET, “Dubbele bestraffing voor dezelfde feiten op basis van een wet en een decreet”, RW 2008-09, 516. 50 Art. 14 van het Decreet van 19 maart 2004 tot wijziging van het decreet van 27 maart 1991 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, BS 10 mei 2004.
29
G. Hof van Cassatie 3 juni 2008
48.
Het Hof van Cassatie heeft op 3 juni 2008 op basis van het arrest van het
Grondwettelijk het arrest van het Hof van Beroep te Brussel verbroken. De zaak werd vervolgens doorverwezen naar het Hof van Beroep te Antwerpen. Bijgevolg lijkt het dat het OM de strijd met de betrapte sporters heeft gewonnen. De bevoegdheidverdelende regels en het Dopingdecreet zelf (sedert 2004) verzetten zich tegen het feit dat de decreetgever federale strafbaarstellingen buitenspel zet. Als reactie op het arrest van het Grondwettelijk Hof, heeft het Hof van Cassatie zijn niet-bevoegdheidsconforme interpretatie aangehouden en het arrest van 17 maart 2007 van het Hof van Beroep te Brussel verbroken. De zaak werd doorverwezen naar het Hof van Beroep van Antwerpen. Het hof besliste dat ‘de in artikel 44 van het Dopingdecreet bepaalde strafuitsluitende verschoningsgrond niet kan worden toegepast op misdrijven strafbaar gesteld in de Drugwet en dat het bezit van verboden substanties, als bedoeld in de Drugwet, door een sportbeoefenaar tijdens of bij de voorbereiding van een sportmanifestatie steeds krachtens die wet strafbaar is.’51
H. Hof van Beroep Antwerpen
49.
Het Hof van Beroep te Antwerpen zou normaal gezien uitspraak doen op 21 oktober
2009. Jammer genoeg werd de renner op maandag 12 oktober 2009 dood aangetroffen in een hotel in Senegal. Na onderzoek bleek dat een longembolie hem fataal geworden was, al dan niet als gevolg van drug- en/of dopinggebruik. Omwille van dat overlijden is de strafvordering dan ook uitgedoofd op grond van artikel 20 van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering. Volgens dat artikel: ‘vervalt de strafvordering door de dood van de verdachte’.
I. Besluit
50.
Op grond van het arrest van het Grondwettelijk Hof kunnen we dus concluderen dat
depenalisering en de strafuitsluitende verschoningsgrond in de praktijk een dode letter zijn. Een sporter die een dopinginbreuk begaat kan nog steeds disciplinair gesanctioneerd worden volgens het Dopingdecreet, alsook strafrechtelijk veroordeeld worden op basis van de
51
Cass. 3 juni 2008, RW 2008-09, afl.13, 539.
30
Drugwet. Het lijkt dan ook dat sporters de strijd met Openbaar Ministerie verloren hebben. De bevoegdheidverdelende regels en het Dopingdecreet zelf gaan namelijk in tegen het feit dat de decreetgever federale strafbaarstellingen buitenspel zet. Zo zou het volgens mij dan ook gelopen zijn in de zaak Vandenbroucke. Hij was wel een topsporter maar dat wil niet zeggen dat hij buiten de wet geplaatst kan worden. Hij blijft dus wel strafbaar op grond van de federale Drugwet. Aldus zou mijn insziens het Hof van Beroep zich ook uitgesproken hebben tegen VDB.
1.2.3. Non bis in idem beginsel.
51.
Uit het arrest van het Grondwettelijk Hof van 10 april 2008 blijkt dus dat het mogelijk
is dat een sporter die een dopinginbreuk begaat voor dezelfde feiten twee maal gestraft kan worden. De strafuitsluitende verschoningsgrond is namelijk beperkt en heeft dus geen betrekking op het verboden bezit onder de drugswet. De vraag stelt zich dan echter in welke mate dat in overeenstemming is met het ‘non bis in idem’ beginsel. Dat beginsel werd opgenomen in artikel 4 van het zevende protocol bij het EVRM en stelt dat een persoon het recht heeft geen tweemaal gestraft te worden voor hetzelfde feit.
52.
Wat betreft het ‘non bis in idem’ beginsel heeft het Europees Hof voor de Rechten van
de Mens uitspraak gedaan in het arrest Zolotukhin op 10 februari 2009. Het Hof stelde in deze zaak vast dat er vroeger verschillende criteria gebruikt werden om te bepalen of de feiten waarvoor iemand veroordeeld wordt dezelfde zijn. Aangezien dit evenwel aanleiding kan geven tot rechtsonzekerheid wijzigt het Hof haar redenering. Sinds dit arrest moet er nog slechts één criterium aangewend worden.
53.
Het Hof oordeelde dat het ‘non bis in idem’ beginsel inhoudt dat een persoon niet voor
een tweede inbreuk bestraft mag worden voor zover deze inbreuk vootvloeit uit identieke feiten als deze die tot de eerste inbreuk hebben geleid. Het enige dat er dus nog moet nagegaan worden is of het substantieel om dezelfde feiten gaat.
54.
De vraag is echter of de zienswijze van het Europees Hof voor de Rechten van de
Mens zal overgenomen worden door het Hof van Cassatie. Doet zij dat, dan kan de strijd tussen het Openbaar Ministerie en de sporter terug in het voordeel van de sporter uitdraaien. Er moet hierbij wel worden opgemerkt dat België het zevende protocol van het EVRM nog 31
niet heeft bekrachtigd en de sporter dus nog geen beroep heeft kunnen instellen bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens wat betreft betwistingen inzake dat protocol. Toch is de rechtspraak van belang aangezien het ‘non bis in idem’ beginsel ook is opgenomen in artikel 14 van het BUPO-verdrag. Staten moeten er dus wel rekening mee houden. 1.3. Decreet Medisch en Ethisch Verantwoord sporten 13 juli 200752 55.
Ondanks het feit dat er nog een aantal problemen waren met het DMVS zoals blijkt uit
de VDB-case heeft men niet gewacht om deze weg te werken. Aangezien doping steeds evolueert en dopingzondaars steeds nieuwe methoden zijn blijven ontwikkelen, was het decreet al snel verouderd. Door de oprichting van het WADA en de WADA-code, werden namelijk heel wat vernieuwingen voorgesteld. Het decreet moest dan ook aangepast worden aan deze evoluties. Men heeft er daarbij voor gekozen een volledig nieuw decreet op te stellen: het Decreet Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening en bijhorend het uitvoeringsbesluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2008 houdende uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening.53
56.
De reden om te kiezen voor een nieuw decreet, kwam er doordat het Vlaams
Parlement op 20 april 2007 het decreet houdende de instemming met de Internationale Conventie van de UNESCO tegen het Dopinggebruik in de Sport goedkeurde. 54 Door die toetreding tot de Conventie heeft de Vlaamse Overheid zich onderworpen aan de bepalingen van de privaatrechtelijke WADA-code. Hieruit blijkt het drukkingseffect die de WADA-code uitoefent. Sportfederaties of staten die de WADA-Code niet opnemen in hun regelgeving, zullen worden uitgesloten van deelname aan de Olympische Spelen.55 Als gevolg daarvan was het dan ook noodzakelijk dat het decreet van 27 maart 1991 vervangen werd door een
52
Decreet van 13 juli 2007 inzake Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening, BS 16 september 2007 zoals gewijzigd door het decreet van 21 november 2008 houdende de wijziging van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch verantwoorde sportbeoefeningen van het decreet van 24 juli 1996 tot vaststelling van het statuut van de niet –professionele sportbeoefenaar, BS 18 december 2008. 53 Besluit van 20 juni 2008 van de Vlaamse Regering houdende uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, BS 29 juli 2008, zoals gewijzigd door het Besluit van de Vlaamse Regering van 19 december 2008 houdende wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van 31 mei 2002 tot vaststelling van de erkennings- en subsidiëringsvoorwaarden van de Vlaamse sportfederaties, de koepelorganisaties en de organisaties voor de sportieve vrijetijdsbesteding en van het besluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2008 houdende uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, BS 29 december 2008. 54 Decreet van 20 april 2007 houdende de instemming met de Internationale Conventie van de UNESCO tegen het Dopinggebruik in de Sport, BS 25 juli 2008 55 D. DEDECKER, “Vlaanderen kan niet buiten whereabouts-systeem”, De Juristenkrant, 10 februari 2010, 12
32
nieuw decreet. 56 Hoewel de toenmalige minister van Sport benadrukte dat het toen van toepassing zijnde DMVS zoveel mogelijk in overeenstemming zou moeten zijn met de WADA-Code en de Unesco-conventie, was het WADA toch niet overtuigd. Het WADA kon ondanks het feit dat de meeste verplichte bepalingen van de WADA-code waren opgenomen, hetzij rechtstreeks, hetzij door verwijzing, niet bevestigen dat het DMVS volledig in overeenstemming was met de WADA-code. Zo was er bezorgdheid over de uitvoering van dopingtesten. Het WADA stelt dat de testen enkel kunnen gebeuren in WADAgeaccrediteerde laboratoria, terwijl het DMVS zegt dat de stalen worden geanalyseerd in door de regering geaccrediteerde inspectielaobratoria. Ook met betrekking tot het toekennen van toestemming wegens therapeutische noodzaak was er nog onenigheid.57
57.
Een belangrijk aspect van dit Decreet is dat men met het oog op de toepassing van een
aantal bepaling een onderscheid maakt tussen verschillende categoriëen van sporters. Enerzijds zijn er de elitesporters die volgens artikel 2,10° van het Dopingdecreet gedefinieerd worden als: ‘Elke sporter wiens sport ressorteert onder de verantwoordelijkheid van een door het Internationaal Olympisch Comité erkende internationale sportvereniging en die beantwoordt aan één of meer van de volgende criteria: a) hij wordt beschouwd als zijnde van internationaal niveau door de toepasselijke internationale sportvereniging onder wiens bevoegdheid hij ressorteert; b) hij beoefent zijn sport in het kader van een hoofdactiviteit die voornamelijk bestaat uit het leveren van sportieve prestaties; c) hij is geselecteerd of gepreselecteerd voor deelname aan de eerstvolgende Olympische of Paralympische Spelen, dan wel de eerstvolgende Europese of Wereldkampioenschappen in de categorie van het hoogste sportieve niveau in de betrokken sporttak; d) hij neemt deel aan een ploegsport in een competitie waarvan de meerderheid bestaat uit sporters als vermeld in punt a), b) of c).’ Anderzijds zijn er de breedtesporters. Dit zijn recreatieve sporters die niet tot de groep van elitesporters behoren.
58.
Het onderscheid tussen beide categoriëen is van belang met betrekking tot een aantal
aspecten. In de eerste plaats voor het tuchtrecht. Ten opzichte van de breedtesporters maakt men gebruik van een actieve beleidscontrole op het vlak van het tuchtrecht. Dit wil zeggen dat breedtesporters die een dopinginbreuk begaan, voor de Disciplinaire Commissie van de 56
L. DECLERCQ, “De bestraffing van doping in de topsport”, Jura Falconis, 2011-2012, nr. 3, 517-518 Ontwerp van decreet inzake medisch verantwoorde sportbeoefening. Verslag namens de Commissie voor Cultuur, Jeugd, Sport en Media uitgebracht door mevrouw Trees Merkcx-Van Goey. Parl. St. Vl. Parlement 2006-2007, 1217, nr.5, 37-46 57
33
Vlaamse Gemeenschap zullen verschijnen en beroep kunnen aantekenen bij een Disciplinaire Raad. Hier is het de overheid zelf die instaat voor de vervolging. Bij elitesporters daarintegen volstaat een passieve beleidscontrole van de overheid. Het zijn de sportfederaties die zullen instaan voor de vervolging waartegen enkel beroep kan aangetekend worden bij het TAS. Daarnaast is het onderscheid ook nog van belang met betrekking tot de verplichte mededeling van de verblijfsgegevens. Dit is een verplichting opgelegd aan elitesporters die, ongeacht hun nationaliteit,
hun
woonplaats
hebben
binnen
de
territoriale
grenzen
van
de
bevoegdheidsomschrijving van de Vlaamse Gemeenschap.
1.4. Uitvoeringsbesluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2008
59.
Dit besluit houdende de uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake Medisch en
Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening had tot doel een aantal zaken grondiger te regelen. Het gaat daarbij onder meer over de whereaboutsverplichtingen, de disciplinaire organen, etc. Dit besluit en de daaraan aangebrachte wijzigingen van 21 november 200858 en 19 december 200859 zijn op 1 januari 2009 in werking getreden. Wat men op dat ogenblik echter nog niet wist is dat artikel 36 van dit uitvoeringsbesluit tevens het einde van het Decreet Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening zou inluiden. 2. Huidige situatie in Vlaanderen 2.1. Samenwerkingsakkoord 9 december 2011 betreffende dopingpreventie en –bestrijding in de sport
60.
Wat doping betreft wordt in België alles geregeld op het niveau van de
gemeenschappen. Dit wil zeggen dat zowel de Vlaamse, Franse, en Duitse Gemeenschap als het Brussels Gewest zelf moeten zorgen voor de organisatie en preventie van dopingcontroles. Een gevolg hiervan is dat er lange tijd een groot verschil heerste tussen de dopingbestrijding in Vlaanderen en Wallonië. Aangezien het Waals Dopingdecreet dateerde van voor de WADA-Code, en deze er dus niet in opgenomen was, maakte men in Wallonië geen 58
Besluit van de secretaris-generaal van 21 november 2008 houdende de bekendmaking van de verboden lijst, als vermeld in artike 37van het besluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2008 houdende uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch en ethisch verantwoorde sportbeoefening, BS 5 december 2008 (ed.3) 59 B. Vl. Reg. 19 december 2008 houdende wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van 31 mei 2002 tot vaststelling van de erkennings- en subsidiëringsvoorwaarden van de Vlaamse sportfederaties, de koepelorganisatie en de organisaties voor sportieve vrijetijdsbesteding en van het besluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2008 houdende de uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch en ethisch verantwoorde sportbeoefening, BS, 29 december 2008 (ed.1)
34
toepassing van de whereaboutsregeling. Het bestaan van deze verschillende regelingen heeft geleid tot een absurde situatie die door DELEU met volgend voorbeeld verduidelijkt wordt: ‘Een buitenlandse voetballer die voor Anderlecht speelt en in Dilbeek woont, valt onder de regeling van de whereabouts. Een Vlaamse speler die in Waterloo woont, valt er niet onder. Maar hij kan wel gecontroleerd worden als hij met Anderlecht op Brugge speelt. Maar het is anders als hij met Anderlecht op Standard speelt en nog anders als hij met Anderlecht op Anderlecht speelt want dan is het Brussel’. 60
61.
Uit deze wantoestanden blijkt dan ook dat nood was aan samenwerkinssysteem tussen
de verschillende Gemeenschappen om de bestaande regelgeving efficiënter te maken en beter op
elkaar
af
te
stemmen.
Om
die
eenvormigheid
te
bereiken
werden
samenwerkingsakkoorden gesloten. Het meest recente samenwerkingsakkoord tussen de Vlaamse,
Franse
en
Duitstalige
Gemeenschap
en
de
Gemeenschappelijke
Gemeenschapscommissie werd op 8 april 2011 goedgekeurd en na advies van de Raad van State en de privacycommissie, werd het op 9 december 2011 aangepast ondertekend. Op 9 maart
2012
kwam
samenwerkingsakkoord.
er 61
dan
het
decreet
houdende
de
instemming
met
het
De belangrijkste doelstellingen van dit akkoord zijn enerzijds de
harmonisatie met de WADA-Code in geheel België bewerkstelligen en anderzijds de dopingbestrijding uniform maken. Door dit samenwerkingsakkoord heeft men er dan ook voor gezorgd dat sporters uit geheel België op dezelfde manier zullen behandeld worden. Dit wordt bovendien nog eens extra benadrukt doordat dit samenwerkingsakkoord heeft geleid tot een antidopingdecreet van de Franse Gemeenschap.62
62.
In dit samenwerkingsakkoord zijn er twee essentiële elementen geregeld. In de eerste
plaats heeft men een uniforme definitie voor de elitesporter ingevoerd. Een elitesporter wordt in artikel 1.8 omschreven als63: (1) ‘De sporter die deel uitmaakt van de internationale doelgroep van zijn sportfederatie; 60
I. MORIAU, “In de sport is men helaas vaak schuldig tot bewijs van het tegendeel”, De Juristenkrant, 11 maart 2009, 8-9 61 Decr. Vl. 9 maart 2012 houdende instemming met het samenwerkingsakkoord van 9 december 2011 tussen de Vlaamse Gemeenschap, de Franse Gemeenschap, de Duitstalige Gemeenschap en de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie betreffende dopingpreventie en –bestrijding in de sport, BS 4 april 2012. 62 Decr. Fr. 20 oktober 2011 betreffende de strijd tegen doping, BS, 16 december 2011. 63 Gedachtewisseling over het samenwerkingsakkoord inzake dopingpreventie en -bestrijding in de sport. Verslag namens de Commissie voor Cultuur, Jeugd, Sport en Media uitgebracht door de heer Kris Van Dijck, Parl. St. Vl. Parl 2010-2011, nr. 1041/1, 4.
35
(2) De sporter die zijn sportdiscipline beoefent als voornaamste bezoldigde activiteit, in de hoogste categorie of de hoogste nationale competitie van de betreffende sportdiscipline;
(3) De sporter die geselecteerd is voor of in de voorbije twaalf maanden heeft deelgenomen aan één of meer van de volgende evenementen in de hoogste competitiecategorie
van
de
desbetreffende
discipline:
Olympische
Spelen,
Paralympische Spelen, wereldkampioenschappen, Europese kampioeschappen;
(4) De sporter die deelneemt aan een ploegsport in een competitie waarbij de meerderheid van de ploegen die aan de competitie deelnemen, bestaat uit sporters zoals bedoeld in de vorige elementen.’
Het valt op dat deze definitie niet zoveel verschilt van de definitie zoals zij werd opgenomen in het Vlaamse Decreet Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening. In dit opzicht moet er gewezen worden op twee wijzigingen. Enerzijds is de bepaling in de hoogste categorie of de hoogste nationale competitie toegevoegd waarmee men de leeftijdscategorieën wil uitsluiten, anderzijds worden in deze definitie pre-geselecteerden weggelaten. Enkel wie effectief geselecteerd werd of in het laatste jaar heeft deelgenomen kan een elitesporter zijn. Minister van sport Muyters benadrukt hierover dan ook dat er voor Vlaanderen op dit vlak niet veel verandert, maar dat de invoering van deze definitie in het samenwerkingsakkoord wel een wereld van verschil betekent voor de andere gemeenschappen alsook voor Brussel.64
63.
Een meer ingrijpende wijziging is de regeling met betrekking tot de whereabouts.
Door deze aanpassing is niet langer elke elitesporter gehouden tot het invullen van de verblijfsgegevens. Men gaat de verschillende elitesporters onderverdelen in verschillende categorieën, nog steeds op basis van het niveau van de sporter maar ook op basis van de dopinggevoeligheid van de sportdiscipline buiten competitie en de lokaliseerbaarheid van de sporter buiten competitie. Op de concrete onderverdeling en wordt later ingegaan in het hoofdstuk met betrekking tot de whereabouts. 64
Gedachtewisseling over het samenwerkingsakkoord inzake dopingpreventie en -bestrijding in de sport. Verslag namens de Commissie voor Cultuur, Jeugd, Sport en Media uitgebracht door de heer Kris Van Dijck, Parl. St. Vl. Parl 2010-2011, nr. 1041/1, 4-5.
36
2.2. Decreet betreffende de preventie en bestrijding van doping in de sport van 25 mei 2012
64.
Naast het samenwerkingsakkoord maakt men in Vlaanderen ook gebruik van een
Vlaams Dopingdecreet. Tot voor kort was dat het decreet Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening van 13 juli 2007 dat samen met zijn uitvoeringsbesluit van 20 juni 2008 werd toegepast. Echter, Artikel 36 van dat uitvoeringsbesluit van 2008 stelde dat de WADAcode en de toepasselijke standaarden ambtshalve in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakt moesten worden. Die bekendmaking heeft men laten gebeuren via een besluit van de secretaris-generaal van het departement sport. 65 Een belangrijke verwezenlijking van die publicatie moest het verschaffen worden van een rechtsgrond voor de toepassing van het éénuur tijdslot bij de whereaboutsverplichting. De publicatie van dat besluit werd evenwel het onderwerp van een procedure voor de Raad van State waarin een groep sporters de nietigverklaring vorderde van dat besluit. De Raad van State oordeelde in deze ‘Sporta Case’ dat aangezien men nieuwe regels dwingend wil opleggen, dit besluit een verordenend karakter krijgt en dus voorafgaandelijk aan de Raad voor advies moest worden voorgelegd. Die voorlegging is niet gebeurd waarop de Raad van State het besluit nietig verklaarde. Dit arrest wordt in het hoofdstuk met betrekking tot de whereabouts uitvoeriger besproken. 65.
Het arrest van de Raad van State heeft er toe geleid dat dat de uitwerking van een
nieuw dopingdecreet een dringende noodzaak werd. De nietigverklaring van het besluit van de secretaris-generaal heeft er namelijk voor gezorgd dat de toepassing van de whereabouts onduidelijk geworden was, zo kwam de regeling met betrekking tot welke gegevens moesten worden medegedeeld en de regeling bij niet naleving te vervallen. Dit waren namelijk aspecten die werden vastgesteld door het vernietigde besluit en niet door het decreet of zijn uitvoeringsbesluit. De nood aan een nieuw decreet werd bovendien nog dringender aangezien een belangrijk gevolg van dit alles is dat Vlaanderen zijn Code-conformiteit zou verliezen. 66.
Het nieuwe decreet, het decreet betreffende de preventie en bestrijding van doping in
de sport (of nog: Antidopingdecreet) is er gekomen op 25 mei 2012 66 Dit decreet is in
65
Besluit van de secretaris-generaal van het Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media van de Vlaamse Gemeenschap van 17 december 2008 houdende de bekendmaking van de toepasselijke Code en toepasselijke standaarden, als vermeld in artikel 36 van het besluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2008 houdende de uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch en ethisch verantwoorde sportbeoefening, BS, 10 februari 2009 (ed.1) 66 Decreet betreffende de preventie en bestrijding van doping in de sport, BS 12 juli 2012
37
werking getreden op 14 november 2012 en introduceert enkele belangrijke vernieuwingen.67 Het belangrijkste aspect van het nieuwe antidopingdecreet, behandelt de invulling van de whereabouts. Het antidopingdecreet verdeelt vanaf nu, zoals men ook al had voorzien in het samenwerkingsakkoord (supra), de elitesporters in verschillende categorieën, op basis van onder andere het niveau maar vooral ook de dopinggevoeligheid van de sporten. Hierbij zijn de verplichting met betrekking tot het invullen van de whereabouts verschillend naargelang de categorie waartoe men behoort. Daarbij heeft men ook een sanctiesysteem ingevoerd dat verschilt van categorie tot categorie. De indeling van de groepen, de verplichtingen en de sancties worden besproken in het hoofdstuk met betrekking tot de whereabouts. Verder heeft men er ook voor gekozen om aan de sportfederaties een versterkte responsabilisering toe te kennen door de organisatie van de tuchtprocedures betreffende dopinginbreuken volledig door de sportverenigingen zelf te laten gebeuren zonder dat er bijkomende erkenninsvoorwaarden vereist zijn en heeft dit decreet ook gezorgd voor de invoering van het biologisch paspoort. Het biologisch paspoort wordt besproken in het hoofdstuk met betrekking tot de whereabouts.
67
Ontwerp van decreet betreffende de prevenie en bestrijding van doping in de sport, Parl. St. Vl. Parl. 20112012, nr. 1554/1, 28.
38
HOOFDSTUK II: ANALYSE VAN DE WHEREABOUTS. Afdeling 1: De whereabouts-regeling. 1. Definitie. 67.
De whereabouts of het invullen van de verblijfsgegevens is de belangrijkste
verplichting die wordt opgelegd aan de elitesporters. Het gaat om de informatie over waar en wanneer men dagelijks verblijft en beschikbaar is om op die manier onaangekondigde dopingcontroles buiten competitie mogelijk te maken. Deze out of competition contoles worden namelijk steeds belangrijker aangezien het dopinggebruik, en dan vooral de laatste jaren, zich meer en meer gaat verplaatsen naar tijdstippen die voorafgaan aan bepaalde wedstrijden. Dit kan zeer handig zijn voor de sporter aangezien vele dopingproducten een bepaalde tijd effect zullen hebben terwijl de opspoorbaarheid beperkt blijft. De verplichting tot het invullen van de whereabouts begint te lopen vanaf het ogenblik dat de sporter via aangetekende brief door het nationaal dopingagentschap op de hoogte wordt gebracht van het feit dat hij een elitesporter is. 2. Algemene principes 68.
De elitesporter is verplicht zijn verblijfsgegevens per kwartaal mee te delen. Dit houdt
in dat hij vier keer per jaar voor de komende drie maanden moet aangeven waar hij voor de periode van 6 uur ’s morgens tot 23 uur ’s avonds kan gelokaliseerd worden. Als de sporter hierbij echter nalaat om zijn gegevens tijdig mee te delen of wanneer men vaststelt dat de gegevens die men heeft opgegeven foutief zijn, kan dat aanleiding geven tot een aangifteverzuim. Binnen die periode van 6 tot 23 uur is de sporter ook gehouden één uur op te geven waarop hij zeker en onmiddellijk ter beschikking is voor een dopingcontrole. Wordt er tijdens dat uur door de bevoegde instanties een controle uitgevoerd en is de sporter niet aanwezig op zijn aangegeven locatie, zal dit gezien worden als een gemiste controle. Daarnaast zijn er tijdens dat uur ook enkele verplichtingen die moeten nageleefd worden door de controlerende instantie. Zo mag de controleur het niet meteen als een mislukte dopingtest zien wanneer de sporter tijdens dat uur niet onmiddellijk beschikbaar is. Het kan evenwel zijn dat hij later dat uur nog opduikt. De controleur moet in dat geval doen wat mogelijk is onder de gegeven omstandigheden om de sporter op te sporen. Hij zal evenwel in zijn rapport
39
melding moeten maken van het feit dat de sporter niet onmiddellijk kon worden aangetroffen. Daarna zal de bevoegde organisatie bepalen of dat gedrag een schending uitmaakt van de dopingregels of niet. 69.
Bij deze regeling is het nog belangrijk te vermelden dat elke combinatie van drie
gemiste controles, zoals beoordeeld door het nationaal antidopingagentschap, of aangifteverzuimen in een periode van achttien maanden tot gevolg heeft dat er een disciplinaire procedure wegens dopingpraktijken tegen de sporter zal opgesteld worden. Dit is een bepaling die reeds het voorwerp heeft uitgemaakt van een aantal juridische procedures waarbij de zaak Wickmayer-Malisse ons het meest bekend is. Deze zaak wordt later besproken. Wat betreft het tijdslot is het nog aangeraden op te merken dat dit in de informatienota voor elitesporters verder wordt verduidelijkt. In deze nota is er een bepaling die zegt dat de controleur bij een controle tijdens het aangegeven uur onmiddellijk visueel contact met de sporter moet kunnen opnemen. Tot slot houdt de whereaboutsverplichting ook nog in dat de sporter een dagelijkse verblijfplaats opgeeft, zijn wedstrijden en competitiedagen vermeldt en een postadres invult. 3. Wijze van mededeling van de whereabouts 70.
Om het meedelen van de verblijfsgegevens mogelijk te maken heeft het WADA een
elektronisch systeem opgericht, beter bekend onder de afkorting ADAMS. ADAMS staat voor Anti-Doping Administration and Management System. Het is een internetprogramma dat wordt gebruik voor het invoeren, opslaan, delen en rapporteren van gegevens en heeft de bedoeling
de
belanghebbenden
en
het
WADA
te
ondersteunen
bij
hun
antidopingwerkzaamheden zonder in strijd te komen met de wetgeving inzake gegevensbescherming. Afdeling 2: Juridische betwistingen 71.
Het is van belang de juridische procedures tegen de whereabouts te bespreken alvorens
we tot de specifieke regeling komen zoals deze vandaag van toepassing is, vooral omdat het deze procedures zijn die de huidige regeling vorm gegeven hebben. De indeling in verschillende categorieën is een resultaat van enerzijds de procedures gevoerd door Wickmayer en Malisse, anderzijds door de procedure voor de Raad van State gevoerd door
40
een groep van vijfenzestig sporters in de Sporta-Case. In beide gevallen wordt het systeem aangevochten omdat in eerste instantie de administratieve verplichtingen niet altijd even duidelijk geweest zijn, er problemen zijn met de privacy en omdat het systeem leidt tot sancties die niet proportioneel zijn. 1. Wickmayer-Malisse 72.
Op 5 november 2009 werden Yanina Wickmayer en Xavier Malisse door de
Disciplinaire Commissie voor elitesporters van het Vlaams Doping Tribunaal voor één jaar geschorst omdat zij de whereaboutsverplichting niet hadden nageleefd. Een zeer strenge sanctie aangezien geen van beide sporters ook effectief betrapt werd op doping. Malisse had één controle gemist en tweemaal nagelaten zijn verblijfplaats mee te delen. Wickmayer had drie keer gefaald om de whereabouts door te geven op de voorgeschreven manier. De procureur bij de Disciplinaire Commissie voor elitesporters besloot dan ook de sporters te vervolgen. Hij was echter van oordeel dat een waarschuwing voldoende was. De Disicplinaire Commissie had evenwel geen aandacht voor de mening van de procureur en baseerde zich op artikel 3, eerste lid, 4° van het toen van toepassing zijnde decreet Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening.68 Op basis van dat artikel hadden beide sporters zich evenwel bezondigd aan een dopingpraktijk. Volgens dat artikel staat een driemalige onzorgvuldigheid dan ook gelijk aan een positieve dopingtest: ‘De overtreding van de toepasselijke vereisten met betrekking tot de beschikbaarheid van de sporter voor dopingcontroles buiten wedstrijdverband, onder meer door te verzuimen de vereiste informatie over de verblijfplaats mee te delen, of door zich niet beschikbaar te houden op de verblijfplaatsen die men heeft aangegeven. Elke combinatie van drie gemiste controles en/of aangifteverzuimen binnen een periode van achttien maanden wordt hierbij beschouwd als een dopingpraktijk’.
73.
Dergelijke inbreuken worden gesanctioneerd met een schorsing van één tot twee jaar.
Dit was het begin van een reeks procedures tegen de whereaboutsregeling. De tennissers zullen namelijk hun schorsing aanvechten voor de burgerlijke rechtbank, de Raad van State, de Europese Commissie en het TAS.
68
Disciplinaire commissie voor elitesporters Vlaams Dopingtribunaal 5 november 2009, T. Strafr. 2010, afl. 1, 58
41
1.1. Rechtbank van Eerste aanleg te Brussel, zetelend in kort geding69.
74.
Beide spelers konden zich niet verzoenen met de beslissing van de Disciplinaire
Commissie. Zij wilden dan ook zo vlug mogelijk hun gelijk halen en speelgerechtigd zijn, te meer omdat het nieuwe tennisseizoen voor de deur stond – het nieuwe seizoen begint altijd met de prestigieuze Grand Slam in Australië. Daarop startten zij een procedure voor de Rechtbank van Eerste Aanleg, zetelend in kort geding tegen de tenuitvoerlegging van de schorsing. 1.1.1. Grieven
75.
Het verweer van de tennissers tegen de Vlaamse Gemeenschap, de vzw Vlaamse
Tennisvereniging en de vzw Vlaams Dopingtribunaal was gebaseerd op de volgende vijf grieven:
(1) In de eerste plaats werd er een probleem opgeworpen met de bevoegdheid van de Disciplinaire Commissie bij de vzw Vlaams Doping Tribunaal. De vraag stelt zich l of de Vlaamse Gemeenschap als wetgever over de bevoegdheid beschikt om een administratief
rechtscollege
op
te
richten
inzake
medisch
verantwoorde
sportbeoefening? Artikel 161 van de Grondwet stelt dat de Gemeenschappen deze bevoegdheid niet hebben, tenzij het gaat om een specifieke materie die zich kan lenen tot een gedifferentieerde regeling voor Vlaanderen. Aangezien het de bedoeling was van het Decreet Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening om de sportbeoefening in Vlaanderen in overeenstemming te brengen met de WADA-Code, kan er dus maar moeilijk gesproken worden van en gedifferentieerde regeling voor Vlaanderen.
(2) Ten tweede wordt een beroep gedaan op artikel 6 EVRM. Daarbij stelt de verdediging dat aan een aantal waarborgen die in dat artikel vervat liggen niet is voldaan. Zo wordt de vraag gesteld of de Disciplinaire Commissie bij het Vlaams Doping Tribunaal beschouwd kan worden als een bij wet ingesteld orgaan. Artikel 6, lid 1 EVRM stelt namelijk: ‘een ieder heeft het recht op de behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie, die bij wet is ingesteld’. 69
W. VAN STEENBRUGGE, “Rechtertje spelen kan net zomin in de sport. Analyse van de uitspraak van de kortgedingrechter te Brussel dd. 14 december 2009 in de zaak Wickmayer en Malisse”, SupPORT 2010, 8.
42
Daarnaast bestaat er ook nog twijfel of er wel een mogelijkheid is om hoger beroep aan te tekenen tegen de genomen beslissing. Het Decreet bepaald namelijk dat de beroepsprocedure moet gebeuren voor het TAS.
(3) Ten derde wordt aangevoerd dat de verplichting om de verblijfsgegevens mee te delen in strijd is met het recht op privacy uit artikel 8 EVRM dat de fysieke, morele en psychische integriteit beschermt. Van dit artikel 8 EVRM mag pas worden afgeweken als aan drie voorwaarden is voldaan. Zo moet de beperking voorzien zijn in de wet, moet de beperking één van de legitieme doelen dienen die opgesomd worden in artikel 8 EVRM en moet de beperking bovendien noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en proportioneel zijn. Deze vereisten worden besproken in afzonderlijke afdeling (infra nr. 112).
(4) Een
vierde
element
dat
wordt
opgeworpen
is
een
schending
van
het
gelijkheidsbeginsel. Zo voorziet de wetgeving die van toepassing is op elitesporters niet in de mogelijkheid om verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen. De disciplinaire maatregelen in Vlaanderen moeten namelijk in overeenstemming zijn met de WADA-code. Deze bepaalt dat ingeval er een inbreuk op de regelen inzake de verblijfsgegevens wordt vastgesteld, er een schorsing moet opgelegd worden van minimum één jaar. 70 Terwijl daarentegen een sporter die effectief betrapt werd op doping nog steeds kan proberen een verklaring te geven voor deze aanwezigheid en zo een lichtere straf kan krijgen. Deze code bevat geen enkele mogelijkheid om tot verzachte straffen te komen.
(5) Tot slot wordt nog aangehaald dat de verplichting om verblijfsgegevens mee te delen een beperking is van de vrijheid van dienstverlening. Het repressieve karakter van de antidopingregelgeving kan de mededinging ongunstig beïnvloeden. Zo kan er sprake zijn van vervalsing van de competitie wanneer een sporter geschorst wordt en achteraf zou blijken dat de sanctie ongegrond is.
70
Art. 10.3.3 WADA-Code
43
1.1.2. Beoordeling
76.
De voorzitter gaat in zijn beschikking niet in op de eigenlijke beslissing van de
Disciplinaire Commissie maar behandelt enkel twee aspecten van de procedure voor de Discipliniaire Commissie. In de eerste plaats beoordeelde zij of de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters beschouwd kan worden als een rechterlijke instantie zoals vereist in artikel 6 EVRM. De Vlaamse Gemeenschap en de vzw Vlaams Doping Tribunaal probeerden zich hiertegen te verweren door te stellen dat dat de toetsing van Vlaamse regelgeving aan hogere rechtsnormen enkel kan voor het Grondwettelijk Hof, de Raad van State of het Internationaal Sporttribunaal. De kortgedingrechter had echter geen oren naar dit verweer en oordeelde over de wettelijkheid van de Disciplinaire Commissie als volgt: ‘Toch werd de vzw VDT opgericht louter en alleen op initiatief van privépersonen zonder enige inmenging vanwege de overheid en zonder dat de oprichting door de overheid werd erkend. De vzw VDT bepaalt zelf de regels die ze toepast wanneer ze dopingovertredingen behandelt en berecht zonder dat het procedurereglement aan enige controle door de overheid onderworpen is. De vzw VDT beslist zelf met welke sportfederaties ze lastgevingovereenkomsten sluit, met andere woorden, enkel zij beslist of en welke elitesporters ze al dan niet zal berechten en welke procedureregels en – waarborgen ze aan elitesporters zal verlenen tijdens het behandelen en berechten van de dopingovertredingen die de elitesporters ten laste worden gelegd, zonder dat de overheid hierop enige controle uitoefent. De hierboven geschetste oprichting, organisatie en werkwijze van de vzw VDT doet ernstige twijfels rijzen omtrent de vraag of de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters dopingovertredingen behandelt en berecht met naleving van de vereisten voorzien in art. 6, eerste lid E.V.R.M. Prima facie lijkt niet aangetoond dat de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters die mevrouw WICKMAYER en De heer MALISSE bij beslissing op 5 november 2009 uitgesproken als sporters alsook in eender welke hoedanigheid uitsloot voor een periode van één jaar deel te nemen aan enige wedstrijd, op dat ogenblik de procedurele vereisten voorzien in artikel 6 E.V.R.M. waarborgt.’ 71 De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg was dus van oordeel dat aangezien het procedurereglement van het Vlaams Doping Tribunaal aan geen enkele controle door de overheid werd onderworpen er ook niet voldaan was aan de voorwaarden voor een eerlijk proces. Bijgevolg kan het rechtsprekend tuchtorgaan niet als een bij de wet ingesteld rechtscollege worden beschouwd.
71
KG Brussel 14 december 2009, http://www.meerdansport.nl/pdf/uitspraak1.pdf
44
77.
Ten tweede werd ook de mogelijkheid om beroep in te stellen bij het TAS door de
korgedingrechter beoordeeld. Met betrekking tot dat beroep moet er worden opgemerkt dat, zoals in het verweer naar boven komt, de vzw Vlaams Doping Tribunaal niet aan alle vereisten van artikel 6 EVRM moeten voldoen, zolang er beroep mogelijk is bij een rechterlijke instantie die met volle rechtsmacht kan oordelen en die aan de vereisten van artikel 6 EVRM tegemoet komt.72 De kortgedingrechter oordeelde echter dat dit hier niet het geval is door te stellen dat er volgens de Raad van State een mogelijkheid zou moeten bestaan voor elitesporters om tegen beslissingen genomen door niet-louter disciplinaire organen, beroep aan te tekenen bij de Raad van State. Aangezien het in het licht van artikel 6 EVRM moeilijk is om beroepen tegen dergelijke beslissingen toe te vertrouwen aan het TAS dat een louter privaatrechtelijke instelling is.73 Die moeilijkheid wordt nog verder verduidelijkt door een aantal stellingen: ‘De beslissingen die het TAS, met zetel te Lausanne, uitspreekt, zijn onderworpen aan de controle van de Zwitserse en niet de van de Belgische rechtbanken, en ontsnappen bijgevolg aan artikel 1676 van het gerechtelijk wetboek. Op grond van artikel 35 § 2 van het Decreet Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening blijkt dat niet enkel de elitesporter maar ook onder meer het WADA en het Internationaal Olympisch en Paralympisch Comité - die in de procedure in eerste aanleg geen partij waren – beroep bij het TAS kunnen aantekenen tegen beslissingen die de Disciplinaire Commissie bij de vzw VDT heeft uitgesproken, zodat theoretisch de mogelijkheid bestaat dat de situatie van de elitesporter in beroep nog wordt verzwaard. Bovendien blijkt uit artikel 29 van het procedurereglement van het TAS en aan de hand van de brieven die in verband met het beroep dat mevrouw WICKMAYER en dhr. MALISSE bij het TAS aantekenden en die in het kader van deze procedure worden neergelegd, dat het TAS, met zetel te Lausanne, in principe het Engels of het Frans als proceduretaal toepast, waarbij vertalings- en tolkenkosten door mevrouw WICKMAYER en de heer MALISSE dienen gedragen te worden. Artikel 72 van het besluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2008 houdende de uitvoering van het genoemde decreet Medisch en Ethisch Verantwoorde sportbeoefening bepaalt dat de Vlaamse overheid de tuchtregeling inzake dopingpraktijken enkel erkent voor zover de procedure in het Nederlands verloopt. De rechtsgang waarbij het hoger beroep tegen beslissingen in verband met Belgische elitesporters uitgesproken door een niet-louter disciplinair orgaan wordt toevertrouwd aan een louter privaatrechtelijke instelling, waar elitesporters niet in hun eigen 72
EHRM 10 februari 1983, Lecomte v. Belgium, Publ. ECHR, Ser. A, vol. 58. Ontwerp van decreet inzake medisch verantwoorde sportbeoefening. Verslag namens de Commissie voor Cultuur, Jeugd, Sport en Media uitgebracht door mevrouw Trees Merkcx-Van Goey. Parl. St. Vl. Parl., 2006-07, nr.1217/1, 122-127. 73
45
taal berecht worden, waar verschillende derde partijen kunnen tussenkomen teneinde voor het eerst in graad van beroep zwaardere straffen te vorderen, en waarvan de uitspraken op geen enkele wijze onderworpen kunnen worden aan enige controle door de Belgische rechter, lijkt op het eerste gezicht aan de vereiste procedurele waarborgen voorzien in artikel 6 EVRM niet te voldoen.’ De kortgedingrechter komt zo tot het besluit: ‘Indien artikel 6 EVRM er al niet aan in de weg zou staan dat mogelijkerwijze tuchtsancties in eerste aanleg worden opgelegd door organen die zelf niet voldoen aan de vereisten die bij artikel 6 EVRM worden gesteld, dan lijkt in casu in elk geval prima facie niet voldaan aan de voorwaarde dat de tuchtbeslissing onderworpen is aan de controle van een rechter die zelf voldoet aan de vereisten van artikel 6 EVM.’74
78.
Dit alles leidde er dan ook toe dat de vorderingen van Wickmayer en Malisse gegrond
verklaard werden aangezien de beweerde inbreuken op de whereabouts-regeling behandeld worden zonder respect voor de minimale procedurele waarborgen die ook tennissers moeten krijgen in een tuchtprocedure. 1.1.3. Conclusie
79.
De behandeling van de eerste grief bracht dus meteen het einde van de procedure met
zich mee. De andere belangrijke rechtskwesties zoals de vermoedelijke schending van het recht op privacy werden in deze zaak dan ook niet onderzocht. Ook de eigenlijke beslissing van de Disciplinaire Commissie wordt nergens besproken. Er wordt enkel gesteld dat prima facie de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters niet voorziet in de procedurele waarborgen en procedurevereisten van artikel 6 EVRM.75 Het blijft dus onduidelijk welke bepalingen effectief ingaan tegen het recht op een eerlijk proces. Daarnaast verwijst het vonnis slechts algemeen naar het feit dat een beroep ingesteld bij het TAS niet in het Nederlands gevoerd wordt en dat de mogelijkheid bestaat voor derde partijen om voor het eerst in dat beroep tussen te komen en bovendien nog eens zwaardere straffen te eisen.76 Andere belangrijke rechtskwesties zoals de vermoedelijke schending van het recht op privacy werden in deze zaak dan ook niet onderzocht. VAN STEENBRUGGE besluit uit deze zaak dan ook terecht met de stelling: ‘Rechtertje spelen zonder een voldoende stevige wettelijke basis 74
KG Brussel 14 december 2009, http://www.meerdansport.nl/pdf/uitspraak1.pdf X, noot onder Disciplinaire Commissie voor Elitesporters van de vzw Vlaams Doping Tribunaal 5 november 2009, T.Strafr. 2010, 65. 76 D. DEDCECKER, “Vlaanderen kan niet buiten whereabouts-systeem”, Juristenkrant, afl. 203, 10 februari 2010, 12 75
46
en niet voorzien van afdoende procedurele waarborgen, is ook in het sportrecht niet geoorloofd.’77 1.2. Raad van State 14 juli 201078
80.
Naast de procedure in kortgeding, werd door de sporters ook cassatieberoep ingesteld
bij de Raad van State. In deze procedure wordt er opnieuw verwezen naar artikel 6, lid 1 EVRM. De Raad van State had zich namelijk voorheen in de memorie van toelichting reeds uitgelaten over de verenigbaarheid van de procedure voor elitesporters met het recht op een eerlijk proces door te stellen dat het niet duidelijk was of er voor de elitesporter al dan niet de mogelijkheid was om beroep aan te tekenen bij een Belgische rechter als er een sanctie wordt opgelegd die onder artikel 6 EVRM, de zogenaamde criminal charge, valt. Echter inhoudelijk werd er in casu enkel ingegaan op de bevoegdheidskwestie.
81.
Aangezien het beroep bij de Raad van State gezamenlijk werd ingesteld met de
procedure bij de rechtbank van eerste aanleg zetelend in kort geding, zijn de middelen nagenoeg dezelfde. De Raad van State zal evenwel enkel ingaan op de bevoegdheid. Aangezien deze reeds werd weerhouden was het dan ook niet nodig op de overige grieven in te gaan.
82.
In principe kan er tegen de beslissingen van de Disciplinaire Commissie voor
Elitesporters enkel beroep aangetekend worden voor het TAS. 79 De tennissers achtten evenwel de Raad van State bevoegd en baseerden zich daarvoor op de terminologie van de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters zelf, aangezien deze in haar rechtspraak opmerkt de beslissing te aanzien als een beslissing uitgaande van een administratief rechtscollege.80 De tennissers baseerden zich dan ook voor het instellen van dit cassatieberoep op artikel 14 § 2 van de Gecoördineerde Wetten op de Raad van State, dat stelt: ‘De afdeling (Bestuursrechtspraak) doet uitspraak, bij wijze van arresten, over de cassatieberoepen ingesteld tegen de door de administratieve rechtscolleges in laatste aanleg gewezen beslissingen in betwiste zaken wegens overtreding van de wet of wegens schending van
77
W. VAN STEENBRUGGE, “Rechtertje spelen kan net zo min in de sport”, supPORT 2010, afl. 1, 13. RvS 14 juli 2010, nr.206.617. (Wickmayer); RvS 14 juli 2010, nr. 206.618. (Malisse). 79 Art. 13.2.1 WADA-Code 80 W. VAN STEENBRUGGE, “Rechtertje spelen kan net zo min in de sport”, supPORT 2010, afl. 1, 9. 78
47
substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen. Zij treedt daarbij niet in de beoordeling van de zaken zelf.’
83.
Zij zetten bovendien hun bewering dat de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters
een administratief rechtscollege is kracht bij door te stellen: ‘dat de oprichting van de vzw Vlaams Doping Tribunaal geen vrije wilsbeslissing is van de sportverenigingen, maar dat de oprichting ervan door het decreet verplicht werd en dat het decreet ook op zeer gedetailleerde wijze de voorwaarden bepaald heeft waaronder de disciplinaire procedures van de sportverenigingen zouden erkend worden, zodat de overheid nu niet kan beweren dat zij niets te maken heeft met de instanties die op grond van de decretale verplichting opgericht zijn. Ook de stelling dat de vzw Vlaams Doping Tribunaal een orgaan van een privaatrechtelijke vereniging zou zijn, dat in een volledig privaatrechtelijk kader de tucht van de bij de vereniging aangesloten leden behandelt, kan niet bijgevallen worden, aangezien in de parlementaire voorbereiding van het decreet precies gewezen wordt op de beoogde doelstelling van algemeen belang, met name de gezondheidszorg.’81
84.
De verweerder ging hiertegen in door te stellen dat de vzw Vlaams Dopingtribunaal
niet als een administratief rechtscollege gezien kan worden dat door de wet zou zijn opgericht en zou behoren tot de Vlaamse Gemeenschap. Zij stelt dat de vzw opgericht is door sportverenigingen en dat de Disciplinaire Commissie voor elitesporters ‘een louter orgaan van een privaatrechtelijke vereniging (is) dat op last van een evenzeer privaatrechtelijke sportvereniging bevoegd is in tuchtaangelegenheden ten aanzien van bij die privaatrechtelijke sportvereniging aangesloten elitesporters’. Verder wordt nog aangehaald dat de vzw niet alleen niet opgericht is door de Vlaamse Gemeenschap, maar dat zij ook door de Vlaamse Gemeenschap niet erkend is aangezien krachtens artikel 35, §1, van het decreet enkel de tuchtregeling van de sportverenigingen erkend wordt. Het was de bedoeling van de decreetgever om de sportverenigingen te responsabiliseren en daarom werd, anders dan voor de breedtesporters waarvoor disciplinaire organen opgericht zijn die als administratieve overheden beslissingen nemen, aan de sportverenigingen de verplichting opgelegd om een disciplinaire procedure uit te werken.82
81 82
RvS 14 juli 2010, nr 206.617, 12 RvS 14 juli 2010, nr 206.617, 13
48
85.
Wat betreft dat administratiefrechtelijk karakter van de procedure verwijst de Raad
van State naar de parlementaire stukken bij het oude Decreet Medisch Verantwoorde Sportbeoefening van 27 maart 1991. Daarin werd de visie van de Raad van State opgenomen dat de decreetgever de problematiek van de disciplinaire bestraffing van dopingpraktijken uit de privaatrechtelijke sfeer zou hebben gehaald en voor de toekomst zou hebben geregeld als een probleem van openbaar belang. De Raad van State is van oordeel dat het Decreet Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening op deze zienswijze voortbouwt. Daarnaast lag voor de Raad van State ook nog de vraag voor of het beroep initieel ingesteld als een cassatieberoep behouden kon blijven, of dat het moest geherkwalificeerd worden tot een annulatie-beroep. Alvorens hier een uitspraak te kunnen over doen, ‘moet uitgemaakt worden of de disciplinaire commissie voor elitesporters van de vzw Vlaams Doping Tribunaal een uitspraak gedaan heeft als een louter privaatrechtelijk orgaan dan wel als een orgaan dat een plaats heeft in de imperiumbevoegdheid van de Vlaamse overheid en deelneemt aan de openbare gezagsuitoefening. Slechts in het laatst vermeld geval kan onderzocht worden of de instelling met betrekking tot de hier bestreden beslissing als rechtscollege dan wel als orgaan van het actief bestuur gehandeld heeft.”
86.
De Raad stelde vast dat de overheid de sportverenigingen heeft betrokken bij de
uitoefening van haar opdracht van algemeen belang. Dit brengt met zich mee dat de beslissing van de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters van de vzw Vlaams Doping Tribunaal gezien kan worden als een handeling van de administratieve overheid en de Raad dus bevoegd is om kennis te nemen van de beslissing. Die bevoegdheid wordt door de Raad van State nog benadrukt door te zeggen dat de decreetgever geen impact heeft op de concrete samenstelling van het jurisdictioneel orgaan, waardoor nog maar eens aangetoond wordt dat het om een handeling van een administratieve overheid zou gaan.
87.
Wat betreft de vraag of het om een cassatieberoep, dan wel annulatieberoep gaat,
neemt de Raad volgende stelling in: de verzoeker besloot correct een beroep in te stellen conform de regeling van de voorzieningen tegen jurisdictionele beslissingen aangezien de Disciplinaire Commissie zelf uitdrukkelijk stelt dat zij als een rechtscollege moet worden beschouwd. Aangezien het evenwel gaat om een beslissing van een orgaan van de Vlaamse Gemeenschap, is de Raad genoodzaakt over te gaan tot een herkwalificatie als annulatieberoep. De Raad van State volgt dan ook de zienswijze van de voorzitter van de
49
rechtbank van eerste aanleg, zetelend in kort geding, waardoor de uitvoering van de schorsing blijft opgeschort. 1.3. Hof van Cassatie 30 mei 201183.
88.
De vzw Vlaams Doping Tribunaal en de Vlaamse Gemeenschap konden geen vrede
nemen met de uitspraak van de Raad van State en tekenden dan ook cassatieberoep aan tegen het arrest van 14 juli 2010 waarin de Raad zich bevoegd achtte om in beroep te oordelen over de beslissing van de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters en waarin de Raad van State het standpunt van de rechtbank van eerste aanleg, zetelend in kort geding volgde. In zijn arrest stelt cassatie wat betreft het tweede onderdeel : ‘Artikel 14 § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State bepaalt dat de Raad van State uitspraak doet, bij wijze van arresten, over de beroepen tot nietigverklaring wegens overtreding van hetzij substantiële, hetzij op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, overschrijding of afwending van macht, ingesteld tegen de akten en reglementen van de onderscheiden administratieve overheden.’
89.
Cassatie gaat daarna verder met het aanreiken van een aantal criteria om te bepalen
wat juist bedoeld wordt met ‘administratieve overheden’. Zo moet het gaan om instellingen opgericht of erkend door de federale overheid, de overheid van de gemeenschappen en gewesten, de provincies of gemeenten die met een openbare dienst belast zijn en ze mogen dan ook niet behoren tot de rechterlijke of wetgevende macht. Daarbij komt nog dat vereist is dat de werking van de ‘administratieve overheden’ bepaald en gecontroleerd wordt door de overheid en dat zij beslissingen kunnen nemen die derden binden. Wat de vzw Vlaams Doping Tribunaal betreft, is het Hof van Cassatie van oordeel dat niet aan alle criteria is voldaan. Zij stelt dat ook al is het Vlaams Doping Tribunaal opgericht of erkend door een administratieve overheid, en is zij onderworpen aan controle van de overheid, zij geen beslissingen kan nemen die derden binden. Dit is maar het geval wanneer een instelling zelf de eigen verplichtingen tegenover anderen eenzijdig kan bepalen of verplichtingen van die anderen eenzijdig kan vaststellen. Het Vlaams Doping Tribunaal is echter beperkt tot wat in het Decreet Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening en haar uitvoeringsbesluit is bepaald.
83
Cass. 30 mei 2011, AR C100508N, Vlaams Doping Tribunaal vzw, Vlaamse Gemeenschap/ X.M-V., APT 2011, afl. 3, 333, concl. G. DUBRULLE
50
90.
Het Hof van Cassatie besloot dan ook het arrest van de Raad van State van 14 juli
2010 tegen de beslissing van de Disciplinaire Commissie voor Elitesporters van het Vlaams Doping Tribunaal te verbreken aangezien het niet naar recht verantwoord was.
1.4. TAS
91.
Zowel beide tennissers als het WADA gingen in beroep tegen de uitspraak van de
Disciplinaire Commissie voor Elitesporters van de vzw Vlaams Doping Tribunaal. Beide tennissers vonden de sanctie die hen werd opgelegd niet in verhouding ten opzichte van de inbreuken. Het WADA daarentegen vond de sanctie te licht en eiste een verzwaring van de sanctie. Het WADA moest zich in deze procedure evenwel snel terugtrekken. Het arrest van de Raad van State in de ‘Sporta-Case’ zorgde ervoor dat er geen rechtsgrond meer was om de tennissers te vervolgen.84
92.
Het beroep van de tennissers blijft evenwel behouden voor het TAS, waar zij nog
steeds hun argumenten kunnen laten gelden. Het TAS acht zich bevoegd om een uitspraak te doen over alle beroepen, wegens ‘de internationale sportieve orde'. Nochtans hadden de atleten gevraagd dat niet te doen en te wachten tot de nationale procedures afgelopen waren. Om toch nog de procedure voor het TAS te ontlopen trokken Malisse en Wickmayer naar het Zwitserse Federale Hooggerechtshof met het argument dat het TAS niet bevoegd zou zijn.85 Dat Zwitsers hooggerechtshof heeft namelijk de bevoegdheid op te treden als een soort cassatierechter tegen beslissingen van het TAS.
93.
Het beroep werd evenwel door het Zwitsers federaal gerechtshof verworpen waardoor
de zaak toch nog voor het TAS zou moeten behandeld worden. Daar zou recent de beslissing van het Vlaams Doping Tribunaal officieel vernietigd zijn waardoor de laatste juridische kaap gerond werd. Binnenkort wordt de uitspraak openbaar gemaakt. Het TAS nam in zijn oordeel vooral de gewonnen processen voor de rechtbank van eerste aanleg in Brussel en de Raad van State mee in rekening.
84
http://www.philippemuyters.be/nieuws/persberichten/vlaanderen-verneemt-dat-wada-zich-terugtrekt-uit-dezaken-wickmayer-malisse-en85 “Wickmayer en Malisse stappen naar Zwitserse rechtbank om TAS te ontlopen”, Gazet van Antwerpen, 17 augustus 2011.
51
1.5. Europese Commissie
94.
Tot slot werd nog door beide atleten een klacht ingediend bij de Europese Commissie
waarbij zij argumenteerden dat de whereabouts-regeling niet in overeenstemming zou zijn met het Europees recht. Zo zou het meededelen van de verblijfsgegevens niet in overeenstemming zijn met de regels inzake het vrij verkeer van diensten en zou er eveneens strijdigheid zijn met het Europees mededingingsrecht. Deze zaak is evenwel nog steeds hangende.
2. Sporta-Case
2.1. Raad van State, afdeling Bestuursrechtspraak 15 februari 201286
2.1.1. Inleiding
95.
De zaak Wickmayer-Malisse was niet het beginpunt inzake de strijd tegen de
whereabouts. Met de ‘Sporta-Case’ was de zaak betreffende de verblijsgegevens reeds hangende voor de Raad van State nog voor de zaak Wickmayer-Malisse, omdat de regeling zou raken aan het recht op privacy. 87 SPORTA is een beroepscentrale van de christelijke vakbond en tevens de enige spelersvakbond in België. Zij behartigt de belangen van alle sportbeoefenaars. SPORTA houdt zich vooral bezig met het oplossen van arbeidsgeschillen en als de 'fair-play' ver zoek is zorgt SPORTA ook voor juridische bijstand. Het is ook in het kader van deze bijstand dat SPORTA het nodig vond om tussen te komen inzake de whereabouts. Om te kunnen optreden was het evenwel noodzakelijk dat de vorderingen van de leden gebundeld werden aangezien SPORTA als organisatie geen persoonlijk belang zou kunnen aantonen om deze regels aan te vechten. Het valt daarbij op dat de verzoekende partijen in de procedures door SPORTA bij de Raad van State opgestart afkomstig zijn uit verschillende sporttakken. Het gaat daarbij om de toenmalige volleybalspelers van Roeselare, voetballers van KV Mechelen en wielrenners van Quick-Step.
86
RvS 15 februari 2012, nr. 218.000 in de zaak A. 192.197/ XII-6723. (Sporta); RvS 15 februari 2012, nr. 218.001 in de zaak A. 190.976/ XII-6724 en IX-6175. (Sporta) 87 I. MORIAU, “In de sport is men helaas vaak schuldig tot bewijs van het tegendeel”, Juristenkrant, afl. 185, 11 maart 2009, (8) 9.
52
96.
Het hoofddoel van de procedure was de vernietiging bekomen van het besluit van de
secretaris-generaal van 17 december 2008. Op dat ogenblik werd de Vlaamse dopingbestrijding geregeld bij het decreet van 13 juli 2007 inzake de Medisch Verantwoorde Sportbeoefening en het bijhorende uitvoeringsbesluit van 20 juni 2008. Artikel 36 van dat uitvoeringsbesluit van het Decreet Medisch Verantwoorde Sportbeoefening bepaalt dat ‘de toepasselijke Code en de toepasselijke standaarden, en de wijzigingen ervan, door de administratie ambtshalve bekendgemaakt moeten worden in het Belgisch Staatsblad’.
97.
De decreetgever koos ervoor om die bekendmaking te laten gebeuren door middel van
een besluit van de secretaris-generaal. Dit besluit van de secretaris-generaal omvatte op 17 december 2008 de bekendmaking van de volgende van toepassing zijnde documenten: de WADA-Code van 2009, de Internationale Standaard voor Dopingtests (IST), de Internationale Standaard voor Laboratoria (ISL), de Internationale Standaard voor Dispensaties voor Therapeutisch Gebruik (TTN/TUE), en de Internationale Standaard inzake de Bescherming van de Privacy en Persoonlijke Informatie. Een aantal elitesporters ging op 14 april 2009 in beroep tegen dit besluit van de secretaris-generaal van 17 december 2008 en op 15 februari 2012 heeft de Raad van State dit vernietigd.88
2.2.1.2. Procedure ten gronde
A. De middelen
98.
Om de nietigverklaring van het besluit van de secretaris-generaal te bekomen, worden
door de verzoekende partij vier middelen aangereikt:
(1) Schending van artikel 3 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Zo werd er niet voldaan aan de verplichting om de beslissing vooraf voor te leggen voor advies aan de Afdeling Wetgeving van de Raad van State. Dit was echter wel vereist aangezien de bestreden beslissing een verordend karakter heeft.
88
Gedachtewisseling over de vernietiging door de Raad van State van het besluit van 17 december 2008 betreffende de whereabouts. Verslag namens de Commissie voor Cultuur, Jeugd, Sport en Media uitgebracht door de heer Steve D'Hulster. Parl. St. Vl. Parl 2011-2012, nr. 1524/1, 4.
53
(2) De schending van artikel 33 van de Grondwet en de artikelen 24bis en 28 van het Decreet Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening en artikel 36 van het daarbij horende uitvoeringsbesluit. Daarnaast vragen ze hierbij de toepassing van artikel 159 van de Grondwet.89 Het bestreden besluit maakt namelijk toepassing van artikel 36 van het uitvoeringsbesluit, terwijl artikel 36 zelf onwettig is. Het maakt namelijk een ongeoorloofde delegatie uit van de bevoegdheid die de Vlaamse Regering heeft gekregen op grond van artikel 28 Decreet Medisch en Ethisch Verantwoorde Sportbeoefening.
(3) De schending van artikel 8 EVRM, van artikel 22 van de Grondwet, van artikel 17 BUPO-verdrag, van artikel 26 van het DMEVS, van artikel 46 van haar uitvoeringsbesluit en van het proportionaliteits- en het redelijkheidsbeginsel: ‘Doordat uit het bestreden besluit voortvloeit dat aan de verzoekende partijen een verblijfsregeling wordt opgelegd met het oog op dopingcontroles, die van hen vereist om nagenoeg hun integrale agenda voor de volgende drie maanden vooraf aan te kondigen, waarbij hun dagelijks gedurende 60 minuten een “plaatsarrest” wordt opgelegd, en waarbij zij dag en nacht aan controles kunnen worden onderworpen terwijl eerste onderdeel geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan met betrekking tot de uitoefening van het recht op privé-leven dan voor zover dit bij wet is voorzien, tweede onderdeel de inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan met betrekking tot de uitoefening van dit recht dan voor zover dit in een democratische samenleving nodig is in het belang van, onder meer, de gezondheid, en de inmenging van het openbaar gezag in het privé-leven in een redelijke verhouding moeten staan tot deze doelstelling.’90
(4) Ten slotte werd ook nog aangevoerd dat de sanctionering die van toepassing is op inbreuken op de whereabouts-regeling verschillend is naargelang gekeken wordt naar het bestreden besluit en het besluit van de Vlaamse Regering.
89
Art. 159 van de Grondwet bepaald: “De hoven en rechtbanken passen de algemene, provinciale en plaatselijke besluiten en verordeningen alleen toe in zoverre zij met de wetten overeenstemmen.” 90 RvS 15 februari 2012, nr. 218.000 in de zaak A. 192.197/ XII-6723.
54
B. Beoordeling.
99.
Met betrekking tot het eerste middel worden de verzoekers gevolgd door de Raad van
State aangezien het besluit weldegelijk nieuwe reglementaire bepalingen in de rechtsorde invoert en dus een verordenend karakter heeft. Reglementaire besluiten zijn, aldus de Raad van State, besluiten die een rechtsregel formuleren en een algemene draagwijdte hebben. Zij voorzien in een onpersoonlijke, abstracte rechtstoestand die voor een onbepaald aantal gevallen geldt. Hieruit volgt dan ook dat het besluit in ontwerp voor advies aan de afdeling Wetgeving van de Raad van State moest worden voorgelegd. Aangezien ook geen hoogdringendheid werd aangevoerd, moet worden besloten dat het bestreden besluit tot stand is gekomen met miskenning van een substantiele vormvereiste. De Raad besluit dan ook dat het middel gegrond is.
100.
In het arrest van 15 februari 2012 wordt door de Raad van State bij de beoordeling van
het besluit van de secretaris-generaal vooreerst ingegaan op het tweede middel. De verzoekers argumenteren hierbij dat artikel 36 van het uitvoeringsbesluit onwettig is aangezien het een ongeoorloofde delegatie uitmaakt aan de secretaris-generaal van de bevoegdheid die wordt toegekend aan de Vlaamse Regering op grond van artikel 28, §3, tweede lid van het DMEVS. De verblijfsregeling valt namelijk niet te beschouwen als een detailregeling waarvoor dergelijke delegatie wel mogelijk zou zijn, maar raakt daarentegen aan fundamentele rechten van de sporters. De verweerders gaan daar tegen in door te stellen dat de appreciatiebevoegdheid van de regering en de secretaris-generaal niet aanwezig was aangezien de toepassing van in het besluit genomen rechtsregels rechtstreeks volgen uit internationaalrechtelijke verplichtingen. Dit wordt door de verzoeker weerlegd met het argument dat de decreetgever zich er bij verdrag enkel toe verbonden heeft de beginselen van de WADA-Code na te leven maar niet om die WADA-Code blindelings over te nemen. De Raad van State achtte dan ook dit middel gegrond. Zij stelde hierover ‘dat het bestreden besluit, en dan vooral wat de verblijfsgegevens betreft, te beschouwen is als een reglementair besluit dat noch beperkt is tot louter maatregelen van intern bestuur noch tot het vaststellen van louter technische maatregelen of aangelegenheden van bijkomstige of detailmatige aard.’ Het komt dan ook de Vlaamse regering toe, op grond van de artikelen 24bis en 28 van het decreet, die beslissing uitdrukkelijk en ondubbelzinnig te nemen.
55
101.
Wat betreft het derde en vierde middel is de Raad van State van oordeel dat deze geen
beoordeling behoeven. Bij de bespreking van het tweede middel is de Raad namelijk reeds tot de conclusie gekomen dat het afdwingbaar maken van onderdelen van de code of de standaarden in de interne Vlaamse rechtsorde een aangelegenheid is die zich niet leent tot delegatie aan de secretaris-generaal, maar minstens een ondubbelzinnig optreden vereist van de daartoe door de decreetgever genoegzaam gemachtigde regering.
C. Conclusie
102.
De Raad van State heeft in het arrest van 15 februari 2012 het besluit van de
secretaris-generaal verworpen. Aangezien het besluit van de secretaris-generaal de Code en de Internationale Standaarden toepasselijk maakt, is het dan ook meer een loutere uitvoeringsmaatregel en voegt het zelf regels toe aan de rechtsorde. Dit is echter een bevoegdheid die niet toekomt aan de secretaris-generaal maar aan de Vlaamse Regering. Het besluit van de secretaris-generaal werd dus, ondanks de uitdrukkelijke vraag van de verzoekende partijen, niet vernietigd op grond van een beweerde schending van de privacy door de whereaboutsregels of de bewering dat een minimumsanctie van één jaar voor whereaboutsinbreuken, een disproportionele sanctie zou zijn. De Raad van State vond het niet nodig zich uit te spreken omtrent deze punten.
103.
Dit arrest had belangrijke gevolgen voor de dopingreglementering in België. In de
eerste plaats wat betreft de conformiteit met de WADA-Code. Om codeconform te zijn moet de Vlaamse Gemeenschap de modelregels voor de Nationale Anti-Doping Agentschappen overnemen en toepassen, terwijl het als publieke overheid de principes van de Code moet toepassen.91 De vernietiging van het besluit van de secretaris-generaal heeft er evenwel toe geleid dat de Internationale Standaard voor dopingtests niet meer van toepassing is. Dit betekent dat het meedelen van de verblijfsgegevens en het organiseren van dopingtests niet meer moet verlopen zoals het WADA oplegt. Daardoor zou het kunnen dat Vlaanderen zijn eerder verkregen code-conformiteit zou verliezen. Ten tweede heeft dit arrest ook gevolgen voor de regeling die van toepassing is met betrekking tot de verblijfsgegevens. Zoals reeds gezegd moet het meedelen van de verblijfsgegevens niet meer WADA-conform verlopen. Dit 91
Gedachtewisseling over de vernietiging door de Raad van State van het besluit van 17 december 2008 betreffende de whereabouts. Verslag namens de Commissie voor Cultuur, Jeugd, Sport en Media uitgebracht door de heer Steve D'Hulster. Parl. St. Vl. Parl 2011-2012, nr. 1524/1, 6.
56
gaat evenwel niet zo ver dat men de verplichting op basis van artikel 28 van het Decreet Medisch en Ethisch Verantworde Sportbeoefening en artikel 46 van haar uitvoeringsbesluit, dat stelt dat de sporter gehouden is mee te delen waar hij dagelijks verblijft en waar en hij dagelijks beschikbaar is, niet meer moet naleven. Het is enkel niet duidelijk meer welke gegevens de sporter precies moet opgeven om buiten competitie bereikbaar te zijn voor onaangekondigde dopingcontroles en wat de procedure is ingeval de sporter deze gegevens niet of onjuist opgeeft.
104.
Ook in de rechtspraak lieten de gevolgen van dit arrest niet lang op zich wachten. Naar
aanleiding van het arrest van de Raad van State van 15 februari 2012 annuleerde het beroepscomité van de Waalse atletiekbond namelijk de schorsing van 1 jaar opgelegd aan hordeloper Damien Broothaers wegens de overtreding van de regels met betrekking tot de verblijfsgegevens.
105.
Omwille van het arrest en de toch wel verregaande gevolgen werd er voor geopteerd
zo snel mogelijk een nieuw Antidopingdecreet in te voeren. Daarbij heeft de decreetgever niet stilgezeten en reeds op 25 mei 2012 was er een nieuw decreet, het Decreet Betreffende de Preventie en Bestrijding van Doping in de Sport. Afdeling 3: De specifieke huidige whereaboutsregeling. 106.
Tot voor kort rustte de verplichting tot het invullen van de verblijfsgegevens op alle
elitesporters die een Olympische of Paralympische discipline uitoefenen op minstens het hoogste nationale niveau of een van de volgende disciplines: veldrijden, veldlopen, triatlon of duatlon.92 Daarnaast kon de verplichting echter ook opgelegd worden op de sporter wiens sportprestatie een plotse of belangrijke verbetering vertoont, of op wie een ernstige verdenking van dopingpraktijk rust.93 Dit had tot gevolg dat de groep die de whereabouts moest invullen veel groter was dan de groep waarop de doelstelling van het WADA sloeg, de ‘geregistreerde doelgroep’. Deze doelgroep, beter bekend als de ‘Registered Testing Pool’, is de doelgroep die bestaat uit het hoogste niveau van atleten. Omwille van die reden is minister
92
Art. 46, §1, 2e lid B. Vl. Reg 20 juni 2008 houdende de uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch en ethisch verantwoorde sportbeoefening, BS 29 juli 2008 93 Art. 46, §1, 3e lid B. Vl. Reg 20 juni 2008 houdende de uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch en ethisch verantwoorde sportbeoefening, BS 29 juli 2008.
57
van sport Philippe Muyters gaan werken aan een nieuw decreet waarbij de groep beperkter zou worden.
107.
Vandaag is het Decreet Betreffende de Preventie en Bestrijding van Doping in de
Sport van toepassing. In dit nieuwe antidopingdecreet wordt, zoals men in België reeds had ingevoerd via het samenwerkingsakkoord van 9 december 2011, een onderscheid gemaakt tussen vier categorieën van elitesporters. Daarbij geldt er voor elk van deze categorieën een verschillende regeling wat betreft het invullen van de whereabouts en de sanctionering bij het niet naleven van de invulling. Het onderscheid tussen die categorieën wordt verklaard aan de hand van enkele criteria zoals de dopinggevoeligheid van de sport, de internationale prestaties en de localiseerbaarheid van de sporter. Hieronder volgt een korte bespreking per categorie:
(1) Categorie A: Tot deze categorie behoren de elitesporters en de dopinggevoelige Olympische disciplines. Wie in deze categorie valt, moet voldoen aan alle verplichtingen die het WADA oplegt. Zij moeten dus voor elke dag opgeven waar ze trainen en op welk uur ze onmiddellijk beschikbaar zijn voor een onaangekondigde dopingcontrole. Voor deze categorie blijft alles dus hetzelfde als vroeger. Wanneer men drie keer verzuimt zijn aangifteplicht na te leven en/of afwezig is op de aangegeven locatie, zal dat aanleiding geven tot een administratieve vervolging. Deze categorie heeft betrekking op individuele sporters die op moeilijk localiseerbare plaatsen trainen. Er kan hierbij vooral gedacht
worden
aan
wielrenners
maar
ook
bijvoorbeeld
triatleten
en
langeafstandslopers behoren tot deze categorie.
(2) Categorie B: Onder deze categorie vallen de individuele sporters die wel op een gemakkelijk lokaliseerbare plaats trainen. Deze sporters hebben de verplichting de plaats van training en wedstrijd door te geven alsook de verblijfplaats wanneer men niet aan het trainen is of er geen wedstrijd is. De regeling met betrekking tot het één-uur tijdslot is op deze individuele sporters dus niet van toepassing. Voorbeelden van dergelijke sporters zijn: boksers, zwemmers, tennissers, etc.
Het criterium om te bepalen of een sporter onder categorie A, dan wel onder categorie B valt is dus de lokaliseerbaarheid. Minister Muyters legt dit uit aan de hand van een voorbeeld: ‘Niet elke sporter is even gemakkelijk onverwacht te controleren buiten 58
competitie, zoals op training. Een zwemmer kun je op training terugvinden in het zwembad, maar een wielrenner vinden tijdens zijn training, is wat moeilijker. Een wielrenner zal bijgevolg meer informatie moeten geven over zijn verblijf buiten competitie dan een tennisser.’94
(3) Categorie C: Hiertoe behoren de Olympische ploegsporten. De sporter die onder deze categorie valt, is niet langer zelf gehouden tot het invullen van zijn verblijfsgegevens. Het is de ploegverantwoordelijke die hier alle gegevens mag invullen. Deze gegevens beslaan de plaats waar de trainingen gewoonlijk doorgaan en waar de sporters gewoonlijk verblijven als ze niet aan het trainen zijn. Komt de verantwoordelijke deze verplichting niet goed na, dan kan de sporter alsnog verplicht worden zelf alle gegevens in te vullen. Met deze categorie worden vooral voetballers bedoeld.
Wat betreft categorie B en C is er bovendien ook een wijziging gebeurd wat betreft de sancties. Wanneer de sporters behorende tot deze categorieën binnen de twaalf maanden twee keer de regels niet naleven, kunnen ze terechtkomen in categorie A.95 De Nationale Anti Doping Organisatie, de NADO, kan dus beslissen dat ze meer verblijfsgegevens moeten doorgeven. Een eerste keer duurt deze sanctieperiode zes maanden. Een belangrijk gevolg hiervan is bovendien dat sporters behorende tot deze categorieën in principe vijf keer kunnen zondigen tegen de whereabouts. Na twee keer verhuist hij naar categorie A en slechts als hij daar nog eens drie keer zondigt, wordt hij disciplinair bestraft.
(4) Categorie D: Tot slot is er nog de categorie waartoe de sporten behoren die niet dopinggevoelig
zijn
buiten
competitie.
Deze
sporters
moeten
geen
verblijfsgegevens invullen aangezien deze toch geen voordeel kunnen halen uit dopinggebruik buiten competitie. Hierbij kan vooral gedacht worden aan concentratiesporten zoals boogschutters.
94 95
“Sporters opgedeeld in categorieen bij nieuw whereaboutssysteem”, De Morgen, 15 juli 2011 http://www.nieuwsblad.be/sportwereld/cnt/DMF20121119_00374531
59
Afdeling 4: Whereabouts en het recht op privacy 1. Artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. 108.
Het verplicht laten meededelen van de verblijfsgegevens werd zoals eerder vermeld
ingevoerd om dopingcontroles buiten competitie mogelijk te maken. Die verplichting brengt evenwel met zich mee dat een elitesporter op elk ogenblik en op elke plaats aan een dopingcontrole kan worden onderworpen. De vraag moet dan ook gesteld worden of die constante beschikbaarheid die de whereabouts-regeling oplegt niet in strijd is met het recht op privacy, te meer omdat dopingcontroleurs soms wel heel ver gaan bij deze out-of-competition controles. Zo was er wielrenner Kevin Van Impe die een dopingcontrole moest ondergaan terwijl hij bij de begrafenisondernemer de crematie van zijn pas geboren zoon aan het bespreken was. 96 Een ander voorbeeld betreft de wielrenner Nick Nuyens die een gezellig avondje in rook zag opgaan. Hij moest in de toiletten van een restaurant waar hij met zijn vrouw aan het dineren was een dopingcontrole ondergaan.97
109.
Een van de deelvragen van deze masterproef is dan ook of het systeem van de
whereabouts een inbreuk is op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Artikel 8, lid 1 EVRM stelt namelijk dat: ‘Een ieder recht heeft op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling.’
110.
Het recht op eerbiediging van het privéleven en het gezinsleven vinden we ook terug
in artikel 22 van de Grondwet. Rekening houdende met de hiërarchie der rechtsnormen blijft het EVRM evenwel gelden in de Belgische rechtsorde en primeert het op de internrechtelijke bepalingen.98 Dit is van belang aangezien in het EVRM ook nog twee beperkingsgronden zijn opgenomen in tegenstelling tot de Grondwet. Beperking van het recht op eerbiediging van het privéleven zal in België dus wel mogelijk zijn en wordt ingegeven door artikel 8, lid 2 EVRM. Dit bepaalt dat: ‘Geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan is in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economische welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, 96
“Dopingcontroleur overvalt profrenner Kevin Van Impe terwijl die crematie van zoontje regelt”, Het Nieuwsblad, 14 maart 2008 97 “Nuyens ondergaat dopingcontrole op restaurant”, Het Laatste Nieuws, 29 april 2009. 98 E. BREMS, “De nieuwe grondrechten in de Belgische Grondwet en hun verhouding tot het internationale, inzonderheid het Europese Recht” TBP 1995, 625.
60
de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’
111.
Het recht op eerbiediging van het privéleven is dus geen absoluut maar een relatief
mensenrecht. Relatieve mensenrechten kunnen onderworpen worden aan beperkingen of inmengingen als gevolg waarvan de bescherming met betrekking tot een bepaalde situatie mogelijk niet van toepassing is omdat de bescherming van een ander belang primeert.99 Op grond van de criteria die in artkel 8, lid 2 EVRM vermeld worden zal een inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven dus mogelijk zijn. 2. Gerechtvaardigde inmenging of toch een inbreuk? 112.
Om te bepalen of de regeling omtrent de whereabouts een inbreuk uitmaakt op het
privéleven, moet er dus nagegaan worden of de regeling een inmenging, dan wel een schending uitmaakt van het recht op eerbiediging van het privéleven.100 Een inmenging kan gerechtvaardigd worden als er voldaan is aan drie voorwaarden:
(1) Het is bij wet voorzien;
(2) De inmenging streeft een legitiem doel na;
(3) De inmenging is noodzakelijk in de democratische samenleving.
2.1. Legaliteitstoets
113.
Wat de eerste vereiste betreft kunnen we stellen dat er zich geen problemen voordoen.
De regeling omtrent de whereabouts is ingegeven door artikel 20 en verdere van het nieuwe antidopingdecreet.
99
J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM deel 1 Algemene Beginselen, Intersentia, Antwerpen 2005, 92 100 D. DEDECKER, The War on Doping. Over korfbalethiek en mensenrechten, Gent, Larcier, 2010, 77
61
2.2. Legitimiteitstoets
114.
Met betrekking tot het legitieme doel kunnen we ons al meer vragen beginnen te
stellen. Een legitiem doel is een doel zoals opgesomd in artikel 8 paragraaf 2 van het EVRM. Wanneer we gaan kijken naar de achterliggende reden voor het opleggen van de verplichting de verblijfsgegevens in te geven, zien we dat als voornaamste reden het organiseren van dopingcontroles buiten de competitie wordt aangehaald. Op die manier wordt er geprobeerd bij te dragen aan een gezonde en eerlijke sport, alsook aan de algemene volksgezondheid. Wanneer het doel van de whereabouts zich voornamelijk toespitst op een eerlijke sport, zal er aan de legitimiteitstoets niet voldaan kunnen worden. De eerlijkheidscomponent is een spelregel die men niet aan het maatschappelijk belang kan koppelen. Is de hoofdzaak daarintegen de bescherming van de volksgezondheid dan zal het doel wel legitiem zijn en een betwisting op basis van de legitimiteit dus weinig zinvol zijn.101 2.3. Noodzakelijkheidstoets
115.
Tot slot - en dit is het meest bediscussieerde aspect - moet de inmenging noodzakelijk
zijn in de democratische samenleving en mag ze niet verder reiken dan wat strikt noodzakelijk is.102 Dit is de noodzakelijkheidstoets. Die noodzakelijkheid wordt bepaald aan de hand van twee aspecten. Enerzijds is er het pertinentiecriterium dat stelt dat een maatregel nuttig, relevant en toereikend moet zijn om het beoogde doel te bereiken 103 , anderzijds is er het criterium van de proportionaliteit dat zegt dat er een redelijke verhouding moet bestaan tussen het aangetaste recht en de nagestreefde legitieme doelstelling. 2.3.1. Het pertinentiecriterium
116.
Om te beoordelen of aan het pertinentiecriterium is voldaan, moet er nagegaan worden
of de plicht die op de elitesporter rust nuttig, relevant en toereikend is om het beoogde doel, de volksgezondheid, te bereiken. Het systeem van de whereabouts werd ingevoerd om onaangekondigde dopingcontroles buiten-competitie mogelijk te maken. Die controles zijn belangrijk aangezien bepaalde verboden middelen een langdurige werking kunnen hebben maar slechts een beperkte tijd in het lichaam van de sporter kunnen worden teruggevonden. 101
D.DEDECKER, The war on doping. Over korfbalethiek en mesnsenrechten, Gent, Larcier, 2010, 80. J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM deel 2 Artikelsgewijze Commentaar Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, 719 103 EHRM, Handyside v. United Kingdom, 1976, par 48-50 102
62
Sporters die zich met verstand van zaken ‘doperen’ zullen op aangekondigde controles dan ook steeds negatief testten. Met het oog op een eerlijke en dopingvrije sport kan de whereabouts regeling dan ook als nuttig, relevant en toereikend aanvaard worden. Wanneer we echter enkel de volksgezondheid als legitieme doelstelling gaan beschouwen, kan het pertinentiecriterium in vraag gesteld worden. Er bestaan namelijk andere, minder verregaande manieren om die volksgezondheid te bereiken. Zo zou men de sporter kunnen verplichten zich op regelmatige tijdstippen te onderwerpen aan een controle door een arts. De inmenging zou daarintegen wel nuttig, relevant en toereikend zijn indien als legitieme doelstelling een dopingvrije, eerlijke sport naar voor kon worden geschoven maar dit wordt in artikel 8 EVRM niet als rechtvaardiging vermeld. 2.3.2. Het Proportionaliteitscriterium
117.
Wat betreft de beoordeling van het proportionaliteitscriterium moet er worden gekeken
of er een redelijke verhouding bestaat tussen de inmenging en het legitieme doel dat wordt nagestreefd. Hierbij kan er op gewezen worden dat hoe sterker dat legitieme doel is, hoe groter de inbreuk op het grondrecht mag zijn. Het Grondwettelijk hof heeft zich over deze proportionaliteit reeds uitgesproken op 19 januari 2005. In casu werd een bepaling uit het toenmalige Decreet Medisch Verantwoorde Sportbeoefening aangevochten. Die regel bepaalde dat schorsingen bekend gemaakt moesten worden op een openbare website. Op die manier zouden sportorganisaties sporters alvorens hun inschrijving kunnen nagaan en dus ook weigeren omwille van hun schorsing. Het Grondwettelijk Hof heeft toen geoordeeld dat het gemeenschapsbelang kon beschermd worden door maatregelen die minder verregaand waren, en dat met het oog op de inmenging van het openbaar gezag in het privé –en gezinsleven, de voorwaarden in redelijke verhouding moeten staan tot het doel dat ermee wordt beoogd.104
118.
De vraag hoe ver de inmenging in het privéleven mag gaan ter bescherming van de
gezondheid is het grootste discussiepunt van de whereaboutsregeling. Met andere woorden: staat de whereaboutsverplichting in redelijke verhouding tot het beoogde doel, de bescherming van de gezondheid?
119.
Mijns insziens doen er zich op dit vlak heel wat problemen voor. Zo is het niet redelijk
dat men van sporters uit categorie A verlangt op te geven waar zij zich gedurende één uur 104
Grondwettelijk Hof, 19 januari 2005, 16/2005, nr. B.5.2.
63
zullen bevinden om een dopingcontrole te ondergaan. Bovendien wordt de situatie nog onredelijker wanneer men dat eveneens gaat verlangen tijdens vakantieperiodes. Daarnaast is het ook bediscussieerbaar dat men de verblijfsgegevens moet opgeven voor de komende drie maanden. Het lijkt mij voor iedere sporter bijzonder moeilijk om op een bepaald moment zeker te kunnen zijn van waar hij of zij zich twee maanden nadien zal bevinden. Hierbij kunnen we het voorbeeld van de tennissers aanhalen. Een tennisspeler is maar in een stad tot de nacht van de laatste wedstrijd die hij of zij heeft gewonnen. Natuurlijk kan de tennisspeler nooit zeker weten hoelang hij of zij in een tornooi aanwezig zal zijn. Verliest de tennisspeler in de eerste ronde, dan zal hij de rest van zijn verblijf zelf moeten betalen. Hij zal er dan voor opteren om ergens anders een tornooi te spelen aangezien zijn verblijf dan weer vergoed zal worden. Daarbij moet hij er ook rekening mee houden dat hij in zijn whereabouts misschien iets anders heeft aangegeven en zal hij de gegevens onmiddellijk moeten aanpassen. Dit is echter moeilijk of onmogelijk wanneer de sporter bijvoorbeeld al in het vliegtuig zit. Ook sportadvocaat MAESCHALK vind deze driemaandelijkse aangifte een absurditeit want ‘er is geen enkele andere niche in de maatschappij, in de hele sociaalrechtelijke context, waar de werknemer dermate op voorhand moet aangeven waar hij zal zijn.’105
3. Klacht op basis van een schending van artikel 8 EVRM? 120.
De noodzakelijkheidsvoorwaarde zou dus een goed argument zijn om de strijd tegen
de whereabouts aan te gaan op grond van schending van de privacy. Er moet echter rekening mee gehouden worden dat het instellen van een klacht niet zo evident zal zijn. Ten eerste moet opgemerkt worden dat een klacht op basis van het EVRM enkel gericht kan zijn tegen overheidsdiensten. Wanneer men een klacht wil instellen tegen een private organisatie, zoals een antidopingagentschap, wegens een schending van het recht op eerbiediging van het privéleven zal men in de eerste plaats moeten aantonen dat het antidopingagentschap een verlengstuk is van de staat en optreedt ter bevordering van het beleid van de staat.106 Dit is een probleem dat zich voordoet in landen waar de whereabouts niet zijn ingegeven door een wet maar enkel een basis hebben in een reglement. Toch zijn er in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens uitspraken te vinden over klachten waarin een schending van grondrechten door particulieren wordt opgeworpen. Daarbij wordt de 105
I. MORIAU, “In de sport is men helaas vaak schuldig tot het bewijs van het tegendeel” , De Juristenkrant, 2009, 8-9 106 J.HALT, “Where is the privacy in WADA’s “whereabouts” rule?”, Marq. Sports L. Rev. 267, 9.
64
betrokken lidstaat verantwoordelijk gesteld voor die inbreuken omdat zij de positieve plicht niet had nageleefd om de beleving van het grondrecht mogelijk te maken. 107 Er is een algemene aanvaarding dat grondrechten moeten functioneren in alle maatschappelijke interacties, dus ook in de verhouding tussen burgers onderling.108 In België stelt dit probleem zich dus niet aangezien de decretale basis voor de whereabouts wijst op een inmenging van het openbaar gezag. 121.
Een tweede probleem dat zich stelt is dat rechters in principe niet snel geneigd zullen
zijn om een schending van een grondrecht vast te stellen. 109 Het begrip privéleven is een begrip dat in artikel 8 EVRM niet nader gedefinieerd wordt. Ook in de rechtsleer vinden we naast een aantal voorbeelden van wat onder de perssoonlijke levenssfeer valt geen algemene definitie.110 Dit brengt met zich mee dat de rechters dat privacybegrip gemakkelijk leeg zullen interpreteren. Zij zullen dan ook oordelen dat de privacy niet in het geding komt waardoor zij zich niet meer zullen moeten uitspreken over een al dan niet geoorloofde inbreuk. 111 Een voorbeeld van zo’n lege interpratie kunnen we vinden in een uitspraak van de rechtbank van eerste aanleg in Almeria (Spanje). De spaanse wielrenner Golbano diende na zijn veroordeling wegens dopinggebruik een klacht in tegen de UCI omdat hij vond dat het systeem van whereabouts onrechtmatig is. In eerste aanleg werd zijn klacht verworpen. De rechtbank was van oordeel dat het systeem een aantal burgerrechten, zoals het recht op privacy van de renners, niet schendt aangezien de verstrekte verblijfsgegevens confidentieel zijn112 en ook in beroep kreeg de sporter geen gelijk. Deze uitspraak bevestigt rechtstreeks de legitimiteit van het whereabouts-systeem.
122.
Tot slot is er ook nog het probleem van de vrijwillige afstand van het recht op privacy
die het eventueel instellen van een klacht kunnen ontmoedigen. Wanneer een sporter namelijk een geding zou aanspannen tegen een antidopingorganisatie, dan zal deze in de eerste plaats aanhalen dat de sporter zich vrijwillig aan de antidopingbepalingen van zijn nationale sportorganisatie heeft onderworpen. Aldus zouden zij de regels met betrekking tot de 107
EHRM, Hatton t. Verenigd Koninkrijk, 2 oktober 2001, vol. 6, nr.4, 153-157, noot P. DE HERT; K. RIMANQUE en P. PEETERS, De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer 108 D.DEDECKER, The war on doping. Over korfbalethiek en mensenrechten, Gent, Larcier, 2010, 77. 109 P. DE HERT, Art. 8 EVRM en het Belgisch Recht, Mys en Breesch 1998, 11. 110 J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM, deel 2, Artikelsgewijze Commentaar, Volume I, 60. 111 H. DE VRIES, “Van een zieke werknemer en een privé detective”, Privacy en registratie, 1993, 1, 29. 112 “Spaanse rechtbank oordeelt dat systeem van de whereabouts privacy niet schend”, Het Laatste Nieuws, 27 januari 2010
65
verblijfsgegevens hebben aanvaard en afstand gedaan hebben van hun recht op privacy. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens blijkt echter dat dergelijke afstand van fundamentele rechten slechts in bepaalde gevallen wordt aanvaard.113 Zo moet de afstand ondubbelzinnig zijn en mag ze onder geen enkele vorm van dwang geschieden. De vraag is echter in welke mate nog van vrije wil bij de sporter kan gesproken worden als men weet dat bijvoorbeeld een wielrenner slechts aan wedstrijden mag deelnemen indien hij in het bezit is van een licentie van de UCI of van zijn nationale bond.114 Afdeling 5: het biologisch paspoort115. 123.
Het is relevant om in dit hoofdstuk met betrekking tot de whereabouts ook het
biologisch –of bloedpaspoort te bespreken, te meer omdat de verplichting tot meededeling van de verblijfsgegevens eveneens slaat op de beschikbaarheid van de sporter voor controles met het oog op het opstellen van dat paspoort. Dergelijke controles gebeuren namelijk best ook onaangekondigd zodat manipulatie onmogelijk is.116
124.
Het biologisch paspoort werd in België ingevoerd via het Decreet Betreffende de
Preventie en Bestrijding van Doping. Artikel 2, 34° van het nieuwe Antidopingdecreet omschrijft het biologisch paspoort als: ‘het programma en de methodes om een geheel te verzamelen met alle relevante gegevens die uniek zijn voor een bepaalde sporter, met mogelijke longitudinale profielen van markers, diverse factoren eigen aan die specifieke sporter en andere relevante informatie die nuttig kan zijn om markers te evalueren.’ Concreet komt het erop neer dat er van iedere atleet een document wordt bijgehouden waarin de gegevens van op regelmatige tijdstippen gedane bloed- en urinecontroles worden opgevolgd. Gedurende een bepaalde periode gaat men via dat document een aantal parameters bekijken.117 Daarna wordt op basis van die parameters een profiel opgesteld van de atleet. Merkt men grote schommelingen in dat profiel, zal het worden voorgelegd aan een team van experten. Kunnen deze besluiten tot een dopinginbreuk, dan kan de atleet geschorst worden zonder ooit op dopinggebruik betrapt te zijn. 113
EHRM 27 februari 1980, Deweer v. Belgium, Publ. Hof, Serie A, vol. 35 §49. S. JELLINGHAUS e.a., Sport en Recht, buiten rechte of buiten spel?, Zutphen, Paris 2008, 72. 115 Voor een grondige bespreking van het biologisch paspoort zie K. FABER, “ Het biologisch paspoort: veelbelovende opsporingstechniek of juridisch wankel? TvS&R, 2010, 79-89 116 Ontwerp van decreet betreffende de preventie en bestrijding van doping in de sport, Parl. St. Vl. Parl. 20112012, nr 1554/1, 48 117 Een aantal voorbeelden van deze parameters zijn onder andere het hematocriet, hemoglobine, erytorcyten en schommelingen in de afbraakproducten. 114
66
125.
In tegenstelling tot wat geldt voor de whereabouts, worden hier dus geen
administratieve verplichtingen meer opgelegd aan de sporter. Het is echter maar zeer de vraag of dit systeem ook werkelijk een verbetering is voor de sporter want hoewel er hierbij wordt uitgegaan van een wetenschappelijk onderzoek, is het niet met zekerheid te bewijzen dat de atleet weldegelijk een dopingpraktijk heeft begaan. Het systeem gaat uit van een schijnzekerheid.118 De richtlijn van het WADA werkt met een zekerheid van 99,9%.119 Het volstaat dus dat er met een aan de zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden aangetoond dat er een inbreuk was. Aangezien er niet met een wetenschappelijke zekerheid van 100 procent gewerkt wordt, gaat men vervolgen op basis van indirect bewijs. Dopingexpert DE BOER verklaart het fenomeen als volgt: ‘het WADA steekt alle bloedwaarden in een doos, men schudt er eens goed mee en krijgt als resultaat de graad van waarschijnlijkheid dat er geknoeid is.’120
126.
Het bekendste voorbeeld hiervan is dat van schaatster Claudia Pechstein.121 Zij was de
eerste sporter die officieel gestraft werd op basis van het biologische paspoort. In 2009 werden in haar bloedwaarden zodanige afwijkingen vastgesteld dat men dopinggebruik bewezen achtte, waarop de internationale schaatsbond haar een schorsing oplegde van twee jaar. De schaatsbond baseerde zich echter op wetenschappers die als norm een zekerheidspercentage van slechts 95 procent gingen toepassen, wat 1 op de 20 keer een foutieve uitslag kan opleveren. Belangrijk hierbij is dat wanneer men die strakkere 99,9% regel had toegepast, Pechstein niet positief zou zijn bevonden. 122 Pechtstein wilde wel vervolgd worden op basis van de richtlijn maar dat werd haar door het internationaal sporttribunaal geweigerd. Op het ogenblik van haar veroordeling waren die richtlijnen slechts in voorlopige vorm en pas een week na haar veroordeling werden ze goedgekeurd. Verder heeft ze er ook voor gepleit dat er bepaalde vormfouten gemaakt waren en dat de percentages in het bloedpaspport nog niet per definitie iets zeggen over dopinggebruik. Ondanks dat alles werd door schorsing niet opgeheven. Het TAS aanvaardde daarentegen de schommelende
118
“Einde dopestrijd niet in zicht” , NRC, 1 juli 2009 http://www.wada-ama.org/Documents/Science_Medicine/Athlete_Biological_Passport/WADA-ABPOperating-Guidelines_v3.1-EN.pdf 120 M. VANGENECHTEN, “De zaak-Pechstein”, Extrasport 10 maart 2013; http://www.extrasport.be/de-zaakpechstein/ 121 CAS 2009/A/1912 Claudia Pechstein t. International Skating Union 122 K. FABER, “ Het biologisch paspoort: veelbelovende opsporingstechniek of juridisch wankel? TvS&R, 2010, 89 119
67
bloedwaarden zoals voorkomende in het bloedpaspoort van Pechstein.123 De reden van deze uitspraak is evenwel voor de hand liggend. Indien het TAS deze methode niet had geaccepteerd zou dit een grote stap terug geweest zijn voor de dopingvervolgers. Nu wordt er daarentegen een grote stap voorwaarts gezet aangezien bepaalde vormen van doping moeilijk te traceren zijn via urine, terwijl via dat biologische paspoort manipulatie veel langer zichtbaar is.124
127.
Het feit dat men niet uitgaat van een volledige zekerheid brengt met zich mee dat het
systeem omstreden is. Bloedschommelingen kunnen namelijk ook nog door andere omstandigheden veroorzaakt worden. Zo werd bij Pechstein een erfelijke ziekte vastgesteld maar daar werd geen rekening mee gehouden. Daarnaast zijn er nog tal van voorbeelden te vinden waar een hele hoop schorsingen op basis van het bloedpaspoort worden aangevochten voor het TAS waarbij de schorsing steeds werd bevestigd en het biologisch paspoort als juridisch geldig aanzien werd.125 Afdeling 6: Conclusie 128.
Niet tegenstaande dat de regeling betreffende de whereabouts reeds versoepeld is door
het opdelen van de elitesporters in categorieën - nu moeten er nog slechts 127 elitesporters hun verblijfsgegevens doorgeven in tegenstelling tot 700 voor het Decreet betreffende de Preventie en Bestrijding van Doping in de Sport - is er mijns insziens toch nog veel ruimte voor verbetering. Sporters die behoren tot categorie D zullen geen problemen meer hebben met het systeem zoals het nu wordt toegepast aangezien de whereaboutsverplichting voor hen werd opgeheven. Ook de sporters uit categorie B en C zullen minder problemen hebben vooral omdat voor hen het één-uur tijdslot is weggevallen. Zij moeten niet langer opgeven waar en wanneer zij gedurende één uur beschikbaar zijn voor een dopingcontrole. Daarnaast blijft het wel zo dat ze nog steeds een dagelijkse verblijfplaats moeten opgeven maar zal het voor hen moeilijk worden de whereabouts nog langer aan te vechten.
129.
Wat de elitesporters uit categorie A betreft is er evenwel niets veranderd. Voor hen
blijft het mijns inziens dan ook mogelijk om het systeem betreffende de verblijfsgegevens aan 123
CAS 2009/A/1912 Claudia Pechstein t. International Skating Union M. VAN DIJK, “Het biomedische paspoort van Claudia Pechstein” TvS&R, 2010, 91. 125 Onder meer de Italianen caucchioli en pellizotti werden geschorst op basis van het biologisch paspoort en gingen dit aanvechten voor het TAS. Zie: CAS 2010/A/2178 Pietro Caucchioli t. CONI en UCI; CAS 2010/A/2308 Franco Pellizotti t. CONI en UCI. 124
68
te vechten wegens strijdigheid met het recht op privacy. In tegenstelling tot alle andere werkmensen worden zij jaar in jaar uit, dag in dag uit gecontroleerd. MAESCHALK maakt hierbij de vergelijking met een enkelband en stelt dat: ‘De enkelband is niet meer veraf. In geen enkel ander deelgebied van de arbeidsmarkt is dit zo. Binnekort krijg je dus twee soorten mensen met een enkelband: zij die voortijdig worden vrijgelaten door de minister en de sporters.”126
130.
Daarnaast moeten we ons ook de vraag stellen of het nieuwe antidopingdcreet geen
discriminatie met zich meebrengt. Zo mogen ploegsporters vanaf nu vijf maal zondigen tegen de whereabouts-regels terwijl elitesporters uit categorie A al na drie inbreuken geschorst kunnen worden. Daarnaast kunnen mijns insziens ook de verschillende verplichtingen inzake de opgave van verblijfsgegevens het voorwerp uitmaken van een procedure voor het Grondwettelijk Hof. Het zal echter wachten worden tot er zich op dit vlak een probleem voordoet alvorens we het antwoord zullen kennen. Het sportrecht is namelijk nog steeds reparatief en veel te weinig anticipatief. Men gaat pas handelen wanneer er zich een probleem voordoet, terwijl er veel problemen zich niet zouden voordoen indien er vooraf zou worden opgetreden.
131.
Tot slot kunnen we nog concluderen dat het systeem weinig zoden aan de dijk brengt.
In 2011 werden er maar liefst 864 controles uitgevoerd waarvan er welgeteld nul positieve resultaten terugkwamen. Het enige waar dit systeem toe leidt is het bestraffen van sporters, zonder dat ze werkelijk op doping betrapt werden maar wel omdat ze drie of vijf maal nalatig geweest zijn met het invullen van de verblijfsgegevens. Bovendien kunnen we hieruit nog meer de disproportionaliteit van het systeem afleiden.
126
“De enkelband voor sporters is niet veraf”, Het Nieuwsblad 3 januari 2007.
69
HOOFDSTUK III: STRICT LIABILITY EN HET VERMOEDEN VAN ONSCHULD. Afdeling 1: Vermoeden van onschuld. 1. Inhoud 132.
Een eerlijk proces wordt gekenmerkt door het vermoeden van onschuld. Het
vermoeden van onschuld ligt vervat in artikel 6, §2 EVRM dat stelt ‘eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.’ De bewoordingen totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan, komt erop neer dat aan de schuldvaststelling een behoorlijke procedure moet voorafgaan. 127 Dat vermoeden van onschuld is gebaseerd op drie principes. Ten eerst wordt het vermoeden van onschuld gewaarborgd door een aantal bewijsregels. Ten tweede wordt het vermoeden van onschuld gewaarborgd door de onpartijdigheid van de rechter bij de beoordeling van de bewijswaarde van de vaststellingen.128 Een verdachte heeft namelijk recht op een behandeling als onschuldige. Hij moet er voor zorgen dat hij onbevooroordeeld kennis neemt van een zaak. Tot slot heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ook een materieel element aan het vermoeden van onschuld toegevoegd. 2. Het vermoeden van onschuld en zijn bewijsregels 133.
Wat betreft het bewijs houdt het vermoeden van onschuld in dat degene die vervolgd
wordt niet zijn onschuld hoeft te bewijzen. Het is de taak van de vervolgende partij om het bewijs van de strafbare feiten te leveren. Daarnaast heeft de vervolgde partij het recht volledig passief en stilzwijgend te blijven en moet de vervolgde partij de mogelijkheid hebben om het bewijs dat door de vervolgende partij wordt aangebracht te weerleggen. Concreet moet een verdachte dus steeds behandeld worden alsof hij geen strafbaar feit heeft gepleegd totdat de tegenpartij voldoende bewijzen levert om het onafhankelijk en onpartijdig gerecht ervan te overtuigen dat hij schuldig is.129 Belangrijk hierbij is dat onrechtmatig verkregen bewijs het vermoeden van onschuld niet kan weerleggen. De beoordeling of het bewijs al dan niet rechtmatig is, gebeurt volgens het nationale recht. Het Europees Hof voor de Rechten van de
127
J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM deel 2 Artikelsgewijze Commentaar Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, 521 128 R. DECLERCQ, Beginselen van Strafrechtspleging , Mechelen, Kluwer, 2003, 654-657. 129 D.DEDECKER, The war on doping. Over korfbalethiek en mesnsenrechten, Gent, Larcier, 2010, 43.
70
Mens oefent slechts een marginale toetsing uit en gaat slechts na of de procedure, in haar geheel, met inbegrip van de bewijsvoering rechtmatig is. Het spreekt zich dus niet uit over de vraag of de nationale rechtscolleges het bewijsmateriaal correct geïnterpreteerd hebben. 130 Bovendien houdt dit principe ook in dat de vervolgende partij niet alleen de bewijslast maar ook het bewijsrisico moet dragen. Slaagt de vervolgende partij 131 er niet in om het bewijs te leverenen zijn er twijfels over de vraag of de tenlastegelegde feiten bewezen zijn, dan zal de beklaagde vrijgesproken worden op grond van het in dubio pro reo beginsel.132
3. Het vermoeden van onschuld en de onpartijdigheid van de rechter 134.
Het vermoeden van onschuld houdt ook een procesverplichting in. Zo mag een
persoon niet schuldig verklaard worden wegens de tenlastegelegde feiten als zijn schuld niet is vastgesteld tijdens een procedure waarin hij zijn procesrechten op grond van artikel 6 van het EVRM heeft kunnen laten gelden. Het vermoeden van onschuld houdt dus stand zolang er geen uitspraak is gedaan over de grond van de zaak. Bovendien is het enkel de rechter die uitspraak mag doen. Instanties belast met het vooronderzoek zoals het openbaar ministerie, de onderzoeksrechter, mogen zich niet over de schuld van de verdachte uitspreken. De rechter mag evenwel geen uitspraak doen over de schuld van de betrokkene alvorens hij over de grond van de zaak heeft beslist.133 Afdeling 2: “Strict-Liability” principe134 1. Inhoud 135.
In dopingzaken is de situatie anders. Daar speelt het ‘strict liability’-principe. Dit
principe werd ingevoerd bij het opstellen van de WADA-Code en houdt in dat er op de sporters een risicoaansprakelijkheid rust. Zij worden zelf verantwoordelijk gesteld voor alles wat er zich in hun lichaam bevindt zonder dat daarvoor schuld of nalatigheid moet worden aangetoond. Zij zullen dan ook zelf moeten bewijzen hoe de verboden stoffen in het lichaam
130
C. VAN DEN WYNGAERT,Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 715 In België zal dit het Openbaar Ministerie zijn. 132 C. VAN DEN WYNGAERT, Kennismaking met het strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2010, 60. 133 C. VAN DEN WYNGAERT,Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 716-717 134 SOEK, J.W., The Strict Liability Principle and the Human Rights of Athletes in Doping Cases, Den Haag, TMC Asser Press, 2006, 374 p. 131
71
zijn terechtgekomen.135 Het WADA legt daarmee de bewijslast volledig in de hoek van de betrapte atleet: die moet aantonen dat hij ter goeder trouw was. Belangrijk is daarbij dat ook al kan de sporter aantonen dat hem geen schuld of nalatigheid treft, hij toch nooit zal vrijgesproken worden op grond van het ‘strict liability’-principe. Hoogstens zal hem een strafvermindering toegekend worden. Van een vermoeden van onschuld, zoals in de normale rechtspraak, is in dopingzaken nooit sprake. Het vermoeden van schuld volstaat om iemand positief te verklaren.
136
De bewijslast wordt hierbij dus omgedraaid waardoor de
verweermiddelen voor de sporter zo zeer beperkt worden. Het Internationaal Sporttribunaal verwijst voor de toepassing van dergelijke regeling in dopingzaken naar het privaatrecht: ‘The use of the term strict liability in the context of doping could be that under the term strict liability one should understand a concept of liability similar to that of civil liability without fault in tort or comparable to product liability cases.’ 137 Het Internationaal Sporttribunaal gaat daarmee evenwel voorbij aan het feit dat een dopingprocedure in essentie een strafprocedure is waarbij een sporter bestraft wordt voor het plegen van een strafbaar gestelde daad (infra nr. 138). 2. Bewijsregeling in dopingzaken 136.
In dopingzaken wordt het bewijs van een dopinginbreuk geleverd wanneer het
antidopingagentschap de tuchtcommissie voldoende tevreden kan stellen met haar bewering dat de betrokken sporter een dopingovertreding heeft begaan.138 Een onomstotelijk vaststaand bewijs is in dopingzaken dan ook niet vereist.139 Het aantonen van die dopingovertredingen gebeurt via de analyse van een urinemonster of bloedstaal afgenomen van de sporter. Is die analyse positief, dan blijkt de aanwezigheid van een verboden substantie in het lichaam van de sporter. Het is hierbij belangrijk op te merken dat er steeds twee stalen of monsters genomen worden, een A- en een B-staal. Het antidopingagenstschap zal dan ook maar voldoende bewijs hebben als de positieve analyse van het A-staal bevestigd wordt door het Bstaal. Het is daarbij belangrijk om op te merken dat deze B-analyse niet bedoeld is als onafhankelijke contra-expertise, het enige wat men doet is de gevolgde procedures nog eens overlopen. Wanneer het A-monster positief bevonden is kan de sporter dus nog steeds de 135
J. HOUBEN, “Proportionality in the World Anti-Doping Code: Is There Enough Room for Flexibility?”, ISLJ 2007 1/2, 8-9. 136 “Analyse: het vermoeden van onschuld in dopingzaken”, Het Nieuwsblad, 1 oktbober 2010 137 CAS 95/142 Lehtinen t. FINA 138 Art. 3.1 WADA-Code 139 D.DEDECKER, The war on doping. Over korfbalethiek en mesnsenrechten, Gent, Larcier, 2010, 43.
72
analyse van het B-monster vragen in de hoop dat dit niet positief is. Doet hij dit niet dan zal het A-monster definitief worden. Aangezien de B-analyse aldus allesbepalend kan zijn, zal deze in tegenstelling tot het A-staal niet anoniem zijn. Al moet er op gewezen worden dat dit niet ideaal is aangezien het de neiging om het eerdere resultaat te bevestigen in de hand werkt.
137.
Daarnaast heeft het antidopingagentschap ook steeds de mogelijkheid om het B-
monster te controleren wat in het nadeel van de sporter gezien moet worden. De commentaar bij artikel 2.2.1 van de WADA-Code 2008 verduidelijkt namelijk dat een dopingovertreding niet alleen kan vastgesteld worden op basis van de betrouwbare analytische gegevens van het A-monster zonder dat dat door het B-monster bevestigd wordt, maar ook door de analyse van het B-monster alleen, op voorwaarde dat het antidopingagenstschap kan verklaren waarom de bevestiging door het andere monster niet aanwezig is. Afdeling 3: Het ‘strict liability’ principe in dopingzaken versus het vermoeden van onschuld.140
1. Moet artikel 6, §2 EVRM toegepast worden bij dopingovertredingen? 138.
Aangezien het vermoeden van onschuld vervat ligt in artikel 6, lid 2 van het Europees
Verdrag voor de Rechten van de Mens, gaat het hier om een fundamenteel recht. Het is evenwel belangrijk om hierbij op te merken dat deze beginselen in tegenstelling tot de principes die vervat liggen in artikel 6, lid 1 niet steeds moeten worden toegepast. Artikel 6 van het EVRM maakt namelijk een onderscheid tussen straf- en burgerlijke procedures. Zo zullen de strengere procedurevereisten opgelegd in artikel 6, §2 EVRM en dus ook het vermoeden van onschuld, enkel verplicht zijn wanneer er sprake is van een ‘criminal charge’. Om een antwoord te krijgen op de titelvraag zal er dus eerst nagegaan moeten worden of de sanctie op basis van een dopinginbreuk al dan niet beschouwd kan worden als een strafsanctie en er dus sprake is van een strafrechtelijke procedure in de plaats van een tuchtrechtelijke procedure.
139.
Aangezien het Hof voor de Mensenrechten een autonome invulling geeft aan de
uitdrukking ‘vervolging wegens een strafbaar feit’, zal deze vraag positief beantwoord 140
Titel persoonlijke creatie, maar komt terug in het werk van D EDECKER, D., The War on Doping. Over korfbalethiek en mensenrechten , Gent, Larcier 2010, 96
73
kunnen worden. Door deze ruime interpretatie zullen de beginselen uit artikel 6 §2 EVRM toegepast kunnen worden op procedures die volgens het nationale recht geen strafrechtelijke procedures zijn, maar die door het Hof wel alsdusdanig worden gekwalificeerd. Om te bepalen of het gaat om een strafzaak, maakt het Hof gebruik van drie criteria die het aanreikt in de zaak Engel versus Nederland141:
(1) In de eerste plaats stelt het Hof dat er moet gekeken worden naar de internrechtelijke kwalificatie.
(2) Ten tweede wordt gekeken naar de aard van de overtreding. Hierbij wordt er gekeken of de strafbaarstelling een algemeen of een beperkt karakter heeft en of de sanctie een preventieve of repressieve functie heeft.
(3) Tot slot wordt er bij de kwalificatie van een sanctie ook nog gekeken naar de aard en de zwaarte van de sanctie.
140.
Wat het eerste criterium betreft, moet men kijken of de inbreuk volgens nationaal recht
al onder de strafwet valt. Is dat het geval, zal artikel 6 EVRM dus zeker moeten worden toegepast. Al zal dit wel relatief zijn. Wanneer een staat namelijk een titel geeft aan een bepaalde sanctie, kan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens toch nog anders kwalifeceren. Op basis van de beoordeling van de andere criteria.
141.
Bij de beoordeling van het tweede criterium wordt er gekeken of de strafbaarstelling
een algemeen of een beperkt karakter heeft en of de sanctie een preventieve of repressieve functie heeft. Heeft de sanctie een beperkt karakter, i.e. is de norm gericht tot een welbepaalde categorie van personen of tot één persoon in het bijzonder, zal waarschijnlijk niet aan de strafrechtelijke component voldaan zijn. Gaat het daarentegen om een algemene sanctie die bovendien een repressief karakter heeft, zal aan die strafrechtelijke component wel voldaan zijn. Bij deze beoordeling gaat men dus ook het doel van de norm na. Gaat het om een overtreding van een norm die de bescherming van fundamentele waarden in de maatschappij vooropstelt, zal de sanctie meestal als een strafrechtelijke sanctie beschouwd worden.
141
EHRM, 8 juni 1976, Engel versus The Netherlands, Publ. ECHR, Ser. A, Vol. 22
74
142.
Het laatste criterium gaat na of de sanctie zo zwaar is dat men niet anders kan dan te
besluiten dat het gaat om een strafrechtelijke sanctie. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelt dan ook dat bij zware sancties er dus automatisch sprake zal zijn van een strafrechtelijke vervolging. 142 Heeft de sanctie zowel een preventieve als een bestraffende werking, dan moet aan de voorwaarden van artikel 6 EVRM voldaan zijn.
143.
Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Lutz
tegen de Bondsrepubliek Duitsland blijkt bovendien dat niet aan alle drie de criteria voldaan moet zijn om te besluiten tot een strafsanctie. 143 Het eerste criterium is evenwel het vertrekpunt en daar moet steeds aan voldaan zijn. Daarnaast kan toetsing aan het tweede criterium al tot de conclusie leiden dat artikel 6 EVRM van toepassing is. Dit is het namelijk het geval als het om een algemene bepaling gaat die zowel een repressief als een preventief karakter heeft. Ook de toetsing aan enkel het derde criterium kan tot de conclusie leiden dat artikel 6 EVRM van toepassing is. Namelijk wanneer het gaat om een sanctie die zowel een vergoedend karakter als een afschrikwekkend karakter heeft. Bij de beoordeling van de aard en zwaarte van de sanctie wordt steeds gekeken naar de maximumsanctie die iemand opgelegd kan krijgen.
144.
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft bovendien reeds geoordeeld dat
een administratieve sanctie als een strafsanctie kan worden beschouwd, meer bepaald wanneer de sanctie een uitsluiting betreft. 144 Bovendien werd de toepasselijkheid van het EVRM op uitsluitingssancties reeds erkend door de Disciplinaire Commissie van de Vlaamse Gemeenschap in de zaak Baetslé tegen de Vlaamse Gemeenschap.145
145.
Aangezien de sancties die in dopingzaken opgelegd worden meestal inhouden dat een
sporter gedurende een welbepaalde termijn het verbod opgelegd krijgt om aan sportmanifestaties deel te nemen, is het mijns insziens duidelijk dat zulke maatregelen moeten worden beschouwd als een strafsanctie en de tuchtprocedure inzake dopingovertredingen gelijk staat aan strafrechtelijke procedure. Dit is zeker het geval voor wat betreft de
142
J.W. SOEK, The Strict Liability Principle and the Human Rights of Athletes in Doping Cases, Den Haag, TMC Asser Press, 2006, 277. 143 EHRM, 25 augustus 1987, Lutz v. Germany, Publ. ECHR, Ser. A, Vol. 123. 144 EHRM, 6 oktober 1976, Le Compte t. België, Publ. ECHR, Ser. A, Vol. 58. 145 D.DEDECKER, The war on doping. Over korfbalethiek en mesnsenrechten, Gent, Larcier, 2010, 45.
75
elitesporter aangezien een sportcarrière in de meeste gevallen slechts een aantal jaar duurt en dus kan een schorsing van twee jaar zelfs het einde betekenen van die carrière. 2. De rechtmatigheid van het ‘strict liability’ principe bij de behandeling van dopingzaken.
1.1. Inleiding
146.
Nu vaststaat dat artikel 6, §2 EVRM zou moeten worden bij dopingovertredingen,
dringt er zich een tweede vraag op. Is het ‘strict liability’-principe dan nog rechtmatig. Het vermoeden van onschuld kan worden uitgeschakeld door het invoeren van een foutloze aansprakelijkheid. In dopingzaken wordt dergelijke risico-aansprakelijkheid ingevoerd op basis van het ‘strict-liability’-principe.
147.
Zoals reeds gesteld houdt het ‘strict liability’-principe in dat de sporter aansprakelijk is
voor een overtreding van het dopingreglement, ook al is die overtreding niet het gevolg van enige schuld of nalatigheid. Over de vraag of inbreuken die enkel bestaan uit een materieel element verenigbaar zijn met artikel 6, §2EVRM, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zich reeds uitgesproken in de zaak Salabiaku v. Frankrijk.146 Via dat arrest werd aan het vermoeden van onschuld ook een materieelrechtelijke inhoud gegeven. Het Hof stelde namelijk dat indien men zou oordelen dat artikel 6, §2 EVRM enkel moet worden toegepast door de rechtbanken die over de grond van de zaak uitspraak moeten doen, het er zou op neerkomen dat het vermoeden van onschuld zou overlappen met de subjectieve onpartijdigheid in artikel 6, §1 EVRM. Bovendien zou de wetgever op die manier de nationale rechter van alle beoordelingsvrijheid ontnemen indien de woorden ‘overeenkomstig de wet’ uit artikel 6, §2 EVRM enkel op een nationale wet zouden slaan.147 1.2. Salabiaku t. Frankrijk
148.
In casu werd een persoon veroordeeld wegens onwettige drugssmokkel. Dergelijk feit
was in Frankrijk een materieel misdrijf dat voltrokken werd door het loutere stellen van de strafbare gedraging. Opzet was dus niet vereist en enkel het bezit van goederen die niet bij de douane aangegeven waren, volstond voor de strafbaarheid. Op grond daarvan werd Salabiaku 146 147
EHRM, 7 oktober 1988, Salabiaku versus Frankrijk, Publ. ECHR, Ser. A, vol. 141 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht, in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 718-719.
76
dan ook veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf van twee jaar en uitzetting uit Frankrijk. Salabiaku vocht deze veroordeling aan bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Volgens hem was zijn schuld niet bewezen en was hij veroordeeld op basis van een bijna onweerlegbaar vermoeden van schuld. In casu had de beklaagde wel de mogelijkheid om zich te beroepen op schulduitsluitingsgronden, zoals overmacht waardoor het EHRM tot de conclusie kwam dat de Franse wetgeving niet strijdig is met artikel 6 EVRM. Uit dit arrest kan a contrario dan ook worden afgeleid dat indien de beklaagde niet de mogelijkheid had gehad om zich op die schulduitsluitingsgronden te beroepen, en dus enkel op grond van de materiele inbreuk bestraft zou worden, er wel een mogelijke schending van artikel 6, §2 EVRM aan de orde kon zijn. Het Hof besliste dan ook dat het verdrag de strafbaarstelling van een ‘simple or objective fact as such, irrespective of whether it results from criminal intent or negligence’ toelaat, zij het onder bepaalde voorwaarden. De strafbaarstelling van een materieel feit wordt gezien als een wettelijk vermoeden van schuld, en daartegen moet men kunnen ingaan. Er moet gelegenheid zijn om tegenbewijs te leveren.148
149.
Aldus kan besloten worden dat Staten in principe vrij zijn de delictomschrijving van
misdrijven in hun nationale wetgeving te regelen en daarbij schuldpresumpties te hanteren. Zolang de toepassing van dergelijke vermoedens van schuld, niet tot gevolg hebben dat daardoor alle rechten die in artikel 6, §2 EVRM worden toegekend, uitgeschakeld zouden worden. Bovendien voegt het hof daar nog aan toe dat er rekening moet gehouden worden met de ernst van de in het geding zijnde belangen. Schuldpresumpties zullen dan ook eerder aanvaard worden bij kleine misdrijven, dan voor meer ernstige misdrijven.
150.
Deze rechtspraak werd bovendien bevestigd in de zaak Janosevic v. Zweden waar het
Hof zegt dat schuldpresumpties toegelaten zijn: ‘within the reasonable limits which take into account of what is at stake and maintain the rights of the defence.’ 149 Schuldpresumpties moeten dus ingevoerd worden binnen redelijke grenzen, rekening houdende met de ernst van de in het geding zijnde belangen en met eerbiediging van de rechten van verdediging. Is dit niet het geval, dan moeten de vermoedens toegepast worden volgens het vermoeden van onschuld.
148
T. SPRONKEN, Bloemlezing elementair strafrecht, deel 1, Universiteit Tilburg vakgroep Strafrechtswetenschappen, Kluwer, 2006, 34 149 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht In hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, 265.
77
1.3. De principes van het Salabiaku-arrest toegepast op het ‘strict liability’ principe in dopingzaken.
151.
Wat betreft de conformiteit van het ‘strict liability’-principe in dopingzaken met het
vermoeden van onschuld, kan verwezen worden naar het advies van de Zwitserse professoren Kaufmann-Kohler en Malinvernivan.150 In dat advies aan het WADA stellen zij dat het ‘strict liability’-principe niet strijdig is met het vermoeden van onschuld en dus ook niet met de principes zoals bepaald in het Salabiaku-arrest. Daarbij moet er evenwel op gewezen worden dat zij tot dat besluit komen door een loutere verwijzing naar het ‘floodgate’-argument.151 Dit argument stelt dat de strijd tegen dopinggebruik onmogelijk op een efficiënte manier kan gevoerd worden indien de sporters zou worden toegelaten om een rechtvaardiging naar voren te schuiven in verband met een dopingovertreding. Indien de verantwoordelijkheid voor de aanwezigheid van een verboden stof weerlegbaar zou zijn, zouden de sporters die verantwoordelijkheid op derden kunnen afschuiven.
152.
De vraag is echter of het ‘floodgate’-argument volstaat om te besluiten dat er geen
strijdigheid is met het vermoeden van onschuld, daar het Salabiaku-arrest stelt dat er voor de toepassing van een ‘strict liability’ in de eerste plaats een afweging gemaakt moet worden van de ernst van de in het geding zijnde belangen. Dit werd door de professoren in hun advies nagelaten. Wat de ernst van de in het geding zijnde belangen betreft, stelt het Internationaal Sporttribunaal in de zaak Aanes: ‘The Panel believes that, when weighing the interests of the federation to combat doping and those of the athlete not to be punished without fault, the scales tip in favour of the fight against doping. In fact, doping only happens in the sphere of the athlete: he/she is in control of his/her body, of what he/she eats and drinks, of who has access to his/her nutrition, of what medication he/she takes, etc. Therefore, if the federation is able to establish the objective elements of a doping offence, there is a presumption of guilt against the athlete.’ 152 Om tot die conclusie te komen, baseert het TAS zich op een merkwaardige overweging. Zo wordt gesteld dat de laatste tijd de aandacht van het publiek en de media meer uitgaat naar de vraag of een sporter onder invloed is van doping, dan naar de wedstrijd en de resultaten van de sporter zelf. In deze evolutie ziet het sporttribunaal een bedreiging voor zowel het hele sportgebeuren als voor de wereldeconomie. Het is evenwel zeer moeilijk om in te beelden dat een strafrechter het vermoeden van onschuld zou verlaten met als bedoeling te vermijden dat het strafrechtelijk beleid gezichsverlies zou lijden. En dat 150
http://www.wada-ama.org/rtecontent/document/kaufmann-kohler-full.pdf D.DEDECKER, The war on doping. Over korfbalethiek en mesnsenrechten, Gent, Larcier, 2010, 49. 152 CAS 2001/A/317 A. t. Fédération Internationale de Luttes Associées (FILA). 151
78
wordt nog moeilijker wanneer deze strafrechter dat zou doen om een daling van de wereldeconomie te voorkomen.153
153.
Naast een rechtvaardiging op grond van de in het geding zijnde belangen, is er nog een
tweede vereiste. Zo stelt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het Salabiakuarrest, dat het invoeren van feitelijke of wettelijke vermoedens slechts kan gebeuren zolang de rechten van de verdediging daardoor niet uitgesloten worden. Zijn deze vermoedens niet weerlegbaar dan zal dit leiden tot een zogenaamde ‘verdachtsstrafe’. De verdachte wordt in dat geval gestraft niet omdat hij een verboden gedraging heeft gesteld, maar slechts omdat er een vermoeden bestaat dat hij die gedraging heeft gesteld. 154 Daartegenover staan de overweging van het Salabiaku-arrest dat net stelt dat delicten niet op dergelijke manier mogen omschreven worden dat zij tot zulke straffen leiden.
154.
Tot slot is het nog belangrijk op te merken dat in het klassieke strafrecht risico-
aansprakelijkheid betrekking moet hebben op een bepaalde handeling gesteld door de overtreder. Men moet het bewijs leveren dat de handeling heeft plaatsgevonden. Lukt dit, dan is dat voldoende om tot een veroordeling over te gaan. Daartegenover staat dat een overtreding van het dopingreglement niet bestaat uit dergelijke handelingen. Wanneer enkel kan worden aangetoond dat de verboden stof aanwezig is in het lichaam, is dat voldoende om de sporter aansprakelijk te stellen en op onweerlegbare wijze vast te stellen dat hij het verboden product heeft gebruikt.
155.
Uit deze elementen kan er dan ook afgeleid worden dat het ‘strict liability’-principe
weldegelijk in strijd is met het de principes bepaald in het Salabiaku-arrest. Dat blijkt vooral uit het feit dat het voor een sporter onmogelijk wordt om te bewijzen dat hij onschuldig is. Alle verantwoordelijkheid voor de aanwezigheid van een verboden stof wordt bij de sporter gelegd, ongeacht hij of zij het bewijs kan leveren dat een derde verantwoordelijk is voor dit feit.
156.
Tot slot dient er nog op gewezen te worden dat er in de literatuur wel kritiek geuit
wordt op het ‘strict liability’-systeem aangezien het zou ingaan tegen het fundamenteel recht
153
J.W. SOEK, The Strict Liability Principle and the Human Rights of Athletes in Doping Cases, Den Haag, TMC Asser Press, 2006, 295. 154 D.DEDECKER, The war on doping. Over korfbalethiek en mesnsenrechten, Gent, Larcier, 2010, 50.
79
van het vermoeden van onschuld. Daarbij is het opvallend dat de grootste kritiek op het systeem komt van het Internationaal Sporttribunaal zelf in de Aanes-zaak. Zoals reeds gezegd werd door het panel bij de afweging van de in het geding zijnde belangen de voorkeur gegeven aan het ‘strict liability’-beginsel. Zij konden daarentegen niet tot het besluit komen dat ook aan het tweede criterium uit het Salabiaku arrest was voldaan. In deze zaak - waarin in tegenstelling tot voorgaande ‘strict liability’-zaken het TAS-panel bestond geheel uit continentaal Europese juristen – oordeelde het TAS al volgt: ‘The Panel is of the opinion that as a matter of principle [...] an athlete cannot be banned from competition for having committed a doping offence unless he is guilty, i.e. he has acted with intent or negligence. Even if the rules and regulations of a sports federation do not expressly provide that the guilt of the athlete has to be taken into account the foregoing principle will have to be read into these rules to make them legally acceptable.’ De panelleden in deze zaak waren er zich van bewust dat de ‘strict liability’-regel niet verenigd kon worden met het beginsel nulla poena sine culpa. De vraag stelt zich echter of er enige waarde aan deze beslissing gehecht kan worden aangezien latere TAS panels waarin één of meer common law juristen zitting hadden, niet de neiging hadden deze theorie te volgen en pakten de draad van voorgaande ‘strict liability’-uitspraken weer op.155 Adeling 4: Gevolgen van het ‘strict liability’ principe. 157.
Zoals reeds gezegd heeft de toepassing van het ‘strict liability’-principe tot gevolg dat
de verweermiddelen waarover de sporter in wiens lichaam een verboden stof gevonden wordt, uiterst beperkt zijn. De sporter heeft aldus niet de mogelijkheid om aan te tonen dat hem geen enkele schuld of nalatigheid kan worden verweten. Het voeren van een inhoudelijk verweer zit er voor de sporter niet in. De enige mogelijkheid waarover de sporter beschikt is het wijzen op procedurefouten. Zo kan hij proberen aantonen dat er fouten gemaakt zijn bij de controle, transport of uitvoeren van de analyses, of dat het laboratorium niet heeft gewerkt volgens de regels door het WADA vastgelegd in de Internationale Standaard voor Laboratoria of de Internationale Standaard voor Dopingtests. Het is zo dat de validiteit van de gebruikte testmethode in principe niet kan worden betwist en dat WADA-geaccrediteerde laboratoria
155
J.W. SOEK, The Strict Liability Principle and the Human Rights of Athletes in Doping Cases, Den Haag, TMC Asser Press, 2006, 345
80
geacht worden de analyses uitgevoerd te hebben volgens de wijze die is bepaald in de Internationale Standaard voor Laboratoria.156
158.
Dit kan evenwel verregaande gevolgen hebben voor de sporter. Er moet op gewezen
worden dat er, wat betreft doping, niet zo’n eenduidige relatie bestaat tussen hetgeen bij de test wordt aangetroffen en hetgeen is ingenomen.157 Dit heeft dan ook een invloed op de wijze waarop de uitvoering van de testen en de daarop gebaseerde conclusies moeten worden gewaardeerd. Aangezien procedures niet gericht zijn op het bepalen van de inhoud, maar slechts de vorm nastreven, moet er op gewezen worden dat procedures geen waarborg bieden met betrekking tot de juistheid van de analysemethodes. Zo kunnen testen soms leiden tot vals positieve resultaten waartegen de sporter niets kan inbrengen dan het proberen wijzen op procedurefouten. Het bekendste slachtoffer van dergelijk vals-positief resultaat is Rutger Beke. Beke is een, inmiddels op pensioen gegane, triatleet die tijdens zijn carrière geschorst werd op basis van EPO-gebruik. Men kwam tot die vaststelling aangezien het dopinglaboratorium bepaalde diagnostische signalen automatisch aan EPO-gebruik toeschrijft, zonder erbij stil te staan dat er ook nog andere stoffen dergelijke signalen kunnen geven. Nadat de Universiteit van Leuven de EPO-test had nagebouwd, bleek evenwel dat een bepaalde lichaamseigen stof de EPO-test kan storen en werd Beke vrijgesproken. Aangezien Beke echter enkel de mogelijkheid had te wijzen op procedurefouten, had hij dus niet de mogelijkheid aan te tonen dat hij onschuldig was. Het is bovendien nog vermeldenswaardig dat Beke dan ook nooit als vals-positief in de boeken vermeld staat. Dokter VAN EENNO van het betrokken laboratorium verklaart daaromtrent: ‘nooit is vastgesteld dat Beke foutpositief getest is. Hij is door de recthter vrijgesproken op basis van gerede twijfel, wat iets anders is dan een foutpositieve dopinguitslag.”158
159.
Daarbovenop wordt de verdediging nog bemoeilijkt aangezien het laboratorium zelf
beslist welke documenten tijdens een tuchtzaak aan de verdediging worden meegedeeld. De sporter heeft daarentegen in principe niet het recht om bijkomende documenten te vragen en moet hij zijn verdediging baseren op hetgeen wat de vervolgende partij hem aanreikt. Al werd die ongelijkheid recentelijk hersteld door een beslissing van het TAS waarbij gesteld wordt dat het dopinglaboratorium verplicht bepaalde documenten die zich in het dossier van de
156
D. DEDECKER, “Het laboratoriumoordeel als godsoordeel”, Juristenkrant, 22 februari 2012, 13 K. FABER, “ Pleidooi voor een eerlijker proces in dopingzaken”, NJB, 2009, afl. 44/45, 2880-2881 158 K. FABER, “ Pleidooi voor een eerlijker proces in dopingzaken”, NJB, 2009, afl. 44/45, 2881 157
81
betrokken sporter bevinden voor moet leggen.159 Al moet er wel op gewezen worden dat de verdediging nog steeds bemoeilijkt wordt door het feit dat het laboratorium slechts zeer beperkte gegevens ter beschikking moet stellen.160
160.
Kan men dan toch het bewijs leveren dat men tijdens het onderzoek is afgeweken van
de Internationale Standaarden dan nog zal dat niet automatisch leiden tot de vrijspraak van de betrokken sporter. De sporter zal dan ook nog moeten aantonen dat de afwijking van de Internationale Standaarden de positieve test heeft veroorzaakt.161 Afdeling 5: Veranderende situatie? 161.
De Belgische rechtspraak heeft in de evolutie van de regels in de sport reeds meerdere
malen een belangrijke rol gespeeld. Daarbij kan er bijvoorbeeld gedacht worden aan de zaak Bosman die geleid heeft tot een revolutionaire ommekeer van het transfersysteem. Er was de zaak-Oulmers waarbij voetbalclub Charleroi een schadevergoeding kreeg van de Fifa, omdat zijn speler Abdelmajid Oulmers langdurig geblesseerd raakte tijdens een interland. Daarnaast was er de whereaboutszaak-Malisse/Wickmayer, die leidde tot een aanpassing van het Vlaamse dopingbeleid, aangepast aan het iets soepelere beleid van het WADA.
162.
Ook nu kan de rechtspraak van de Raad van State in de nasleep van de zaak
Leukemans leiden tot een ommezwaai van de regels in de sport, in dit geval het dopingbeleid. Door dit arrest moet de toepassing van het ‘strict liability’-principe genuanceerd worden. Het principe dat een sporter schuldig is tot zijn onschuld bewezen is, gaat niet altijd meer op. In deze zaak oordeelde de Raad van State dat indien er een sanctie wordt opgelegd, het aan de tuchtorganen is om te bewijzen dat de sporter in de fout is gegaan. De sporter kan niet aansprakelijk gesteld worden zodat er een omkering van de bewijslast is.
163.
Deze rechtspraak leidt er dus toe dat hoewel het vaststaat dat Leukemans een verboden
stof in zijn lichaam had en daardoor positief testte, hij niet meer schuldig zal zijn tot het
159
D.DEDECKER, The war on doping. Over korfbalethiek en mensenrechten, Gent, Larcier, 2010, 52; Het Internationaal Sporttribunaal oordeelde in de zaak Vadim Devyatovskiy t. IOC: “In consequence of the Laboratory’s refusal, the Panel holds that it cannot place Appelants at a procedural disadvantage in bearing their burden of proof, where the evidence requested is critical to their defence and the laboratory remains in exclusive control of its disclosure”. 160 K. FABER, “ Pleidooi voor een eerlijker proces in dopingzaken”, NJB, 2009, afl. 44/45, 2883 161 Art. 3.2.1, lid 1 WADA-Code
82
tegendeel is bewezen. Hij zal daarentegen, zoals toegepast in de algemeen geldende rechtspraak, onschuldig zijn tot het bewijs van het tegendeel. De Raad van State stelt dat wanneer een sporter wel degelijk schuld treft, er een sanctie kan worden opgelegd. Als de sporter evenwel niets te verwijten valt, kan hij dus geen sanctie krijgen. In casu kon Leukemans een medisch attest voorleggen waaruit bleek dat een dokter hem een product toediende dat leidde tot een positieve plas. Leukemans had geen schuld en de Raad van State vernietigde de beslissing.
164.
Het is wel belangrijk op te merken dat het enerzijds gaat om een motivering. Deze
heeft geen bindende kracht zoals een Europees arrest. Anderzijds stelt minister van sport Philippe Muyters dat het arrest slechts een beperkende precedentwaarde heeft. De Raad van State baseert zich namelijk op artikel 40 van het Decreet Medisch Verantwoorde Sportbeoefening van 1991. In dat artikel stond vermeld dat de Disciplinaire Commissie en de disciplinaire raad ‘kan’ beslissen om de sporter een tuchtsanctie op te leggen, waaruit de Raad van State besluit dat dit dus niet verplicht is, en er dus geen sprake kan zijn van foutloze aansprakelijkheid. Terwijl in het huidig antidopingdecreet van 25 mei 2012 (artikel 41) het woord ‘zal’ wordt gebruikt in plaats van ‘kan’.162
165.
Er kan dus enkel gehoopt worden dat de motivering van de Raad van State
meegenomen wordt naar andere rechtszaken. Dit zou namelijk een grote stap vooruit beteken in het kader van het eerlijk proces. Wanneer we deze motivering bijvoorbeeld zouden toepassen op de zaak Contador dan zou het niet aan de renner geweest zijn om aan te tonen dat hij door een stuk vlees positief getest had, maar zou het TAS moeten bewijzen hoe de clenbuterol in zijn lichaam was terchtgekomen.163 Het zou in dat geval niet meer gaan om halfslachtige bewijsvoering. Het TAS oordeelde in de zaak-Contador namelijk op basis van bijna-zekerheden. Bijna zeker dat de clenbuterol van een voedingssupplement kwam. Afdeling 6: Conclusie 166.
Uit de analyse van het ‘strict liability’-principe kan er mijns insziens besloten worden
dat er van een eerlijk proces in dopingzaken eigenlijk geen sprake is. Wanneer in het lichaam van een sporter een verboden stof gevonden wordt, ontstaat er een onweerlegbaar vermoeden 162 163
Vr. en Antw. Vl. Parl., 24 juli 2012, Vr. nr. 789 U. WERBROUCK. “Belgische atleet moet niet meer bewijzen hoe doping in zijn lichaam komt.” Het Nieuwsblad, 20 juli 2012.
83
van schuld dat de betrokken sporter een dopinginbreuk heeft begaan. Dat onweerlegbaar vermoeden zal sowieso leiden tot een veroordeling van de sporter op basis van het ‘strict liability’-principe. Aangezien er evenwel van uitgegaan moet worden dat het dopingrecht strafrechtelijk ingericht is en aldus de bepalingen van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens van toepassing zijn, moet er besloten worden dat er een conflict ontstaat tussen het ‘strict liability’-programma en de bepalingen van artikel 6, §2 EVRM. Het principe dat iedereen geacht wordt onschuldig te zijn totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan, kan niet verenigd worden met een regel die aan deze schuldvraag voorbij gaat. Het is mijns insziens dan ook noodzakelijk dat men overgaat tot het herformuleren van de omschrijving van een dopingovertreding waarbij men rekening gaat houden met het schuldelement. Dit vereist dat het begrip dopingovertreding terug moet verwijzen naar een handeling. Het moet gaan om een gebruik van een verboden stof en niet louter de aanwezigheid ervan. Er kan daarbij bijvoorbeeld uitgegaan worden van een bewijs van schuld waartegen de beschuldigde sporter zich met bewijs van het tegendeel kan verweren. Uitgaan van een vermoeden van schuld is niet in strijd met de bepaling van artikel 6, §2 EVRM zolang de mogelijkheid geboden wordt dat vermoeden te weerleggen, zoals blijkt uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Salabiaku.
167.
Daarnaast is de bewijslast die aan een sporter opgelegd wordt mijns insziens veel te
zwaar. De sporter moet namelijk, wanneer hij kan aantonen dat het bewijs van de aanwezigheid van de verboden stof in zijn lichaam gebrekkig is, nog steeds proberen te bewijzen dat het positieve resultaat het gevolg is van fouten in de procedure. Het is echter nagenoeg onmogelijk om bijkomend nog aan te tonen dat de afwijking van de Internationale Standaarden geleid heeft tot het positieve resultaat. Terwijl de vervolging van schuldloze delicten op basis van de principes van het Europees Hof voor de rechten van de Mens vereisen dat, ten eerste het bewijs van de handeling geleverd wordt door het openbaar ministerie, en ten tweede dat wanneer dat het bewijs gebrekkig is, er op basis van het vermoeden van onschuld geen vervolging mogelijk zal zijn. Ook op dit vlak zou er dus moeten overgegaan worden tot een aanpassing zodat wanneer de sporter kan aantonen dat het antidopingagentschap fouten heeft begaan de vrijspraak zich opdringt. Men moet beter de bewijslast opnieuw omdraaien waarbij het aan dat antidopingagenstschap zelf is om te bewijzen dat de procedurefouten niet geleid hebben tot het positieve resultaat.
84
168.
De situatie voor de sporter wordt bovendien nog delicater wanneer we weten dat
dopingtesten niet steeds een sluitende validiteit geven en soms kunnen leiden tot vals positieve resultaten. Dit kan aan sporters onnodige schade veroorzaken aangezien zij tegen deze testen geen inhoudelijk verweer kunnen voeren, doch enkel wijzen op procedurefouten. Hierbij werd het voorbeeld omtrent Rutger Beke besproken. In dat opzicht is het noodzakelijk dat de juistheid van dopingtests op voorhand vastgesteld wordt. Er moet een sluitende validiteit zijn van de testen en de mogelijkheid moet bestaan om het wetenschappelijke tegenbewijs te leveren. Wanneer er daarentegen twijfel bestaat over de juistheid van een test, moet men dit in het voordeel van de sporter bekijken.
169.
Algemeen kan er gesteld worden dat het ‘strict liability’-principe in dopingzaken ertoe
leidt dat de eindbeslissing uit handen genomen wordt van de tuchtrechters door het analyseresultaat. Het laboratoriumoordeel vervult dan ook dezelfde functie als het godsoordeel uit de middeleeuwen.164 Stelt men de aanwezigheid van een verboden stof vast in het lichaam van de sporter, zal dit sowieso tot een veroordeling leiden. De sporter zal hoogstens een strafvermindering kunnen verwachten wanneer hij kan bewijzen dat hij geen schuld treft aan het innemen van een verboden product. Er moet dus dringend overgeschakeld worden naar een systeem waarbij de rechter, nadat de partijen het bewijs hebben aangebracht, nog steeds over de vrijheid beschikt te oordelen over schuld of onschuld. Oordeelt de rechter dat een sporter onschuldig is, moet hij worden vrijgesproken. De stap naar een eerlijk en evenwichtiger proces in dopingzaken is noodzakelijk. Het is bovendien geen grote stap die reeds te realiseren is middels enkele aanpassingen zoals hierboven aangegeven.
164
D. DEDECKER, “Het laboratoriumoordeel als godsoordeel”, Juristenkrant, 22 februari 2012, 13
85
HOOFDSTUK IV: DE (DIS)PROPORTIONALITEIT IN DE BESTRAFFING VAN DOPINGPRAKTIJKEN.
Afdeling 1: Inleiding. 170.
De WADA-Code werd ingevoerd zodat wat betreft doping de regels wereldwijd voor
alle sporters gelijk zouden zijn. Één van de grondslagen voor die harmonisatie is de noodzaak om de normering van dopingovertredingen en sancties gelijk te trekken voor alle sporten. In het streven naar dergelijke harmonisatie heeft het WADA ervoor geopteerd een strict sanctioneringssysteem in te voeren. Een systeem dat gebaseerd is op het opleggen van standaardsancties. Het WADA is van oordeel dat een standaardsanctie het enige juiste middel is om tot een geharmoniseerd dopingbeleid te kunnen komen. Daarvoor worden door het WADA verschillende argumenten aangehaald: ‘A primary argument in favor of harmonization is that it is simply not right that two Athletes from the same country who test positive for the same prohibited substance under similar circumstances should receive different sanctions only because they participate in different sports, in addition, flexibility in sanctioning has often been viewed as an unacceptable opportunity for some sporting organizations to be more lenient with dopers. The lack of harmonization of sanctions has also frequently been the source of jurisdictional conflicts between International Federations and National Anti-Doping Organization.’165
171.
Met het opleggen van standaardsancties wil men dus in de eerste plaats
rechtsgelijkheid bekomen. Het is namelijk niet rechtvaardig dat sporters die eenzelfde dopingovertreding begaan verschillend zouden worden bestraft enkel omdat ze een verschillende sport beoefenen. Zo werd voetballer Frank De Boer drie maanden geschorst voor het gebruik van Nandrolon, terwijl voor dezelfde overtreding de atleet Troy Douglas twee jaar geschorst werd en zwemster Claudia Poll zelfs vier jaar.166 Ten tweede wil men de rechtszekerheid waarborgen door de flexibiliteit weg te nemen waarover de sportverenigingen beschikken in het kader van de bestraffing van de sporter. Ten derde wil men ervoor zorgen dat het tussen verschillende instanties niet meer tot conflicten zou komen inzake de opgelegde sanctie. De uniformiteit die het WADA beoogt te bekomen door het invoeren van standaardsancties, valt op basis van deze argumenten dan ook te begrijpen. 165 166
Commentaar bij Artikel 10.2 WADA-Code L. DECLERCQ, “De bestraffing van doping in de topsport”, Jura Falconis, 2011-2012, nr. 3, 546.
86
Afdeling 2: Het sanctioneringssysteem in geval van dopingovertredingen. 1. De standaardsanctie.
172.
De standaardsanctie die van toepassing is op een overtreding van het dopingreglement
houdt een verbod in om deel te nemen aan wedstrijden gedurende een periode van twee jaar. Deze sanctie wordt toegepast op bijna alle dopinginbreuken zijnde: de gevallen waarin er een verboden stof gevonden wordt in het lichaam van de sporter, het gebruik of het pogen tot gebruik van doping, het bezit van verboden stoffen167 en het weigeren om een monster af te staan of het plegen van fraude bij een dopingcontrole.168 2. De niet-standaardsancties. 173.
Voor bepaalde dopingpraktijken geldt een andere sanctie dan de standaardsanctie. Het
gaat daarbij in de eerste plaats om overtredingen met betrekking tot de whereabouts. Iedere combinatie van drie inbreuken met betrekking tot de aangifte van de verblijfsgegevens en/of het missen van een dopingcontrole wordt namelijk gelijkgesteld met een dopingpraktijk. Voor wie zich schuldig maakt aan dergelijke combinatie van aangifteverzuimen of gemiste controles, bedraagt de uitsluitingssanctie een periode van één tot twee jaar.169 Bij de bepaling van de sanctie moet men wel rekening houden met de omstandigheden. Zo kan er bij het opleggen van die sanctie rekening gehouden worden met de schuld van de sporter bij deze inbreuken. Zo zal de sanctie wel verplicht zijn een uitsluiting van twee jaar te bedragen wanneer de drie gemiste dopingcontroles onverschoonbaar waren.
174.
Een tweede niet-standaard sanctie wordt opgelegd indien wordt vastgesteld dat er
sprake is van handel of poging tot handel of toediening dan wel poging tot toediening van een verboden stof. Voor deze sanctie, die voornamelijk op artsen geriticht is, geldt er een hogere sanctievoet waarbij de uitsluitingsperiode varieert tussen vier jaar en levenslang.170
167
Artikel 10.2 WADA-Code Artikel 10.3.1 WADA-Code 169 Artikel 70, §4, derde lid Besluit van de Vlaamse regering houdende uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch en ethisch verantwoorde sportbeoefening, BS 29 juli 2008. 170 Artikel 10.3.2 WADA-Code 168
87
3. Afwijkingen van de standaardsancties. 175.
In uitzonderlijke gevallen kan de betrapte sporter een strafvermindering genieten. Het
is hierbij wel op te merken dat uitzonderlijke gevallen, weldegelijk uitzonderlijke gevallen moeten zijn(infra nr. 191) De redenen die aanleiding geven tot een strafvermindering, alsook de duur van de strafvermindering worden bepaald in de WADA-Code. Daarin wordt bepaald dat er een vermindering van de uitsluitingsperiode kan worden toegekend in drie situaties. Ten eerste wanneer de sporter betrapt wordt op de aanwezigheid van een specifieke stof in zijn lichaam, ten tweede wanneer de sporter kan aantonen dat hem geen schuld of nalatigheid kan worden verweten en tot slot zal er ook nog een strafvermindering zijn ingeval van niet significante schuld.
3.1. Specifieke stoffen.
176.
Indien er sprake is van de aanwezigheid van een verboden specifieke stof in het
lichaam van de sporter, kan het disciplinair orgaan de sanctie bepalen tussen minstens een berisping en maximaal een uitsluiting van twee jaar. 171 Specifieke stoffen worden als dusdanig aangewezen op de dopinglijst. Het gaat daarbij om stoffen waarvan de aanwezigheid in het lichaam met meer waarschijnlijkheid kan worden verklaard met een redenering die niet dopinggerelateerd is. Met betrekking tot de specifieke stoffen is het dus de grotere kans op afwezigheid van de intentie die van belang is, aangezien het niet noodzakelijk gaat om minder sterke middelen dan de niet-specifieke stoffen.
177.
Om van de strafvermindering te genieten, moet de sporter wel een aantal zaken
aantonen. In de eerste plaats zal hij moeten kunnen aantonen hoe de specifieke stof in zijn lichaam terechtgekomen is. Bovendien zal hij ook nog moeten aantonen dat het gebruik van die specifieke stof niet gericht was op het verbeteren van de prestaties, dan wel om een prestatieverbeterende stof te maskeren.
171
Artikel 10.4 WADA-Code
88
3.2. Afwezigheid van schuld of nalatigheid.
178.
Daar waar het gebrek aan schuld of nalatigheid in hoofde van de sporter op basis van
het ‘strict liability’-principe geen invloed heeft op het bewijs van het bestaan van een dopingovertreding, kan het wel een rol gaan spelen in de straftoemeting. In dat geval zal de uitsluitingsperiode opgeheven worden.172 Daarbij spitst de opheffing zich wel enkel toe op de sanctie. Dit betekent dat de overtreding wel zal blijven bestaan. Om op deze strafvermindering aanspraak te kunnen maken moet de sporter ook hier weer kunnen aantonen hoe de verboden stof in zijn lichaam is terechtgekomen om daarna te kunnen bewijzen dat hem geen enkele schuld of nalatigheid kan worden verweten. 3.3. Afwezigheid van significante schuld of nalatigheid.
179.
Kan de sporter aantonen dat hem geen significante schuld of nalatigheid te verwijten
valt, kan hij een vermindering van de uitsluitingsperiode genieten. Die verminderde uitsluitingsperiode mag evenwel niet lager liggen dan de helft van de uitsluitingsperiode die anders toepasselijk is. In de meeste gevallen zal dit aanleiding geven tot een schorsing van één jaar. Als voorbeeld van dergelijke afwezigheid van significante schuld, kan men denken aan het feit dat de positieve uitslag het gevolg is van de toediening van een verboden product door de trainer of persoonlijke dokter zonder dat de sporter daarvan op de hoogte was.173 Afdeling 3: De proportionaliteit in het kader van de bestraffing van dopingpraktijken. 1. Definitie van het proportionaliteitsbeginsel. 180.
Het proportionaliteitsprincipe ligt vervat in artikel 6 EVRM en houdt in dat er een
evenwicht moet bestaan tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de straf. De maatregelen die worden opgelegd moeten dus in redelijke verhouding staan tot de omstandigheden. Het proportionaliteitsginsel verhindert dat er maatregelen kunnen worden genomen die verder gaan dan noodzakelijk om een bepaald doel te bereiken. Het proportionaliteisbeginsel verwijst met betrekking tot de straftoemeting dus niet alleen naar het doel dat men beoogt te bereiken, maar ook naar de omstandigheden die eigen zijn aan de 172
Artikel 10.5.1 WADA-Code Sporters worden door het WADA namelijk geacht verantwoordelijk te zijn voor het medisch personeel dat zij kiezen. En voor het hen meedelen van het feit dat zij geen verboden stoffen mogen toegediend krijgen. Zie commentaar bij artikel 10.5.1 en 10.5.2 WADA-Code 173
89
concrete zaak. Aangezien het kenmerk van een strafsanctie inhoudt dat zij persoonlijk en individueel is, moet zij dus met al deze concrete elementen rekening houden.
181.
Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens voorziet niet in een afzonderlijke
bepaling voor het proportionaliteitsbeginsel. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens kadert het beginsel in de toepassing van artikel 6 EVRM. Bovendien is het proportionaliteitsprincipe een algemeen aanvaard rechtsbeginsel.174 2. De verenigbaarheid van de standaardsanctie voor dopinginbreuken met het proportionaliteitsbeginsel. 182.
Aangezien het proportionaliteitsbeginsel dus vervat ligt in artikel 6 EVRM, en we
reeds hebben aangetoond dat dat artikel van toepassing is op dopingzaken (supra nr. 138) moet ook het proportionaliteitsbeginsel in acht genomen worden bij de bestraffing van dopingpraktijken.175 Dit wordt bovendien extra benadrukt door het feit het Europees Hof voor de Rechten van de Mens reeds in het verleden bepaalde straffen ontoelaatbaar heeft gevonden omdat zij disproportioneel waren ten aanzien van het doel dat werd nagestreefd en aldus de mensenrechten schonden. Ook bij disciplinaire sancties werd dergelijke rechtspraak reeds toegepast en zelfs bij disciplinaire sancties die geen strafrechtelijke sancties uitmaken.176
183.
Om te bepalen of de uitsluiting gedurende een periode van twee jaar redelijk, dan wel
te verregaand is in verhouding tot de aard van de feiten, moet er gekeken worden naar de gevolgen die deze sanctie meebrengt voor de sporter en wat het doel is dat men met deze sancties wenst na te streven. Daarbij moet er een afweging gemaakt worden van de belangen van de sporters die geviseerd worden door deze sanctie en het maatschappelijk belang. 2.1. Gevolgen van de standaardsanctie.
184.
Wanneer we de gevolgen van de standaardsancties gaan bekijken en de belangen
tegenover elkaar zetten, zien we als snel dat dergelijke sanctie tot een aantal onbillijke 174
J. HOUBEN, “Proportionality in the World Anti-Doping Code: Is There Enough Room for Flexibility?”, ISLJ 2007 1-2, 13. 175 Daarnaast wordt de toepasselijkheid van het proportionaliteitsprincipe bij de disciplinaire bestrijding van doping benadrukt door experts. Zo stelt Jannica Houben: “The principle is laid down in Article 6 ECHR, and this is applicable to disciplinary law as well.” J. HOUBEN, “Proportionality in the World Anti-Doping Code: Is there enough room for flexibility?”, ISLJ 2007, afl 1-2, 13. 176 L. DECLERCQ, “De bestraffing van doping in de topsport”, Jura Falconis, 2011-2012, nr. 3, 547.
90
toestanden aanleiding geeft. De schadelijke gevolgen die een sporter lijdt indien hij betrapt wordt op doping, is erger dan de maatschappelijke winst die men maakt bij de idee dat alle sporters vrij van dopingzonden zijn.177
185.
In de eerste plaats kan een uitsluiting voor een periode van twee jaar namelijk een
enorme impact hebben op de carrière van een elitesporter, zelfs in die mate dat dit het einde van de carrière kan betekenen. Er moet namelijk van uitgegaan worden dat een professionele sportcarrière in principe niet veel langer zal duren dan een twaalftal jaren. Aangezien het WADA de omstandigheid dat de sporter nog maar een korte carrière voor de boeg heeft niet toelaat als een omstandigheid die tot strafvermindering kan leiden, moeten er dus vragen gesteld worden bij de proportionaliteit van de standaardsanctie. Dit wordt bovendien nog ernstiger wanneer het gaat om een sporter die een teamsport uitoefent. In dat geval kan een tweejarige uitsluiting al leiden tot het einde van de carrière. In ploegsporten is het namelijk belangrijk om in teamverband te trainen. Wanneer dit echter verboden wordt, kan dit ertoe leiden dat het gevoel verloren gaat en men dus nooit meer hetzelfde niveau zal halen. Dit in tegenstelling tot
de individuele sporter waarbij
doeltreffendheid moeten inboeten.
178
individuele trainingen niet aan
Het streven naar het goede verloop van de
sportcompetitie verantwoordt in dat geval niet de nadelen die aan de individuele sporter zijn toegebracht door de langdurige schorsing.
186.
Een ander groot probleem met betrekking tot de standaardsanctie is dat er geen
onderscheid gemaakt wordt naargelang de aard van het verboden product. Elke overtreding wordt op dezelfde manier bestraft. Er wordt daarbij dus geen rekening gehouden met het feit dat er weldegelijk bijzondere verschillen kunnen bestaan tussen producten. Sommige producten hebben een zeer sterk prestatiebevorderend effect terwijl er ook producten zijn die nauwelijks zullen bijdragen tot het verbeteren van de prestaties.179 Een langdurige uitsluiting voor een periode van twee jaar wegens de aanwezigheid van een verboden substantie die niet bijdraagt tot een verbetering van de prestatie, kan dan ook moeilijk verenigbaar zijn met het doel van de strijd tegen doping. De eerlijkheid van de competitie komt namelijk niet in het gedrang indien een middel de prestaties niet kan verbeteren.
177
H. SCHELLEKENS, in S. VAN DER HOEK en T. PIETERS, Supergenen en turbosporters, een nieuwe kijk op doping, Nieuw-Amsterdam, Amsterdam, 2009, 242. 178 Commentaar bij artikel 10.2 WADA-Code. 179 D.DEDECKER, The war on doping. Over korfbalethiek en mensenrechten, Gent, Larcier, 2010, 59.
91
187.
In het opzicht van de aard van de verboden producten, moet er ook op gewezen
worden dat er geen onderscheid gemaakt wordt naargelang de sportbeoefenaars een verschillende sport beoefenen. Het is namelijk wel zo dat het prestatiebevorderend effect in sommige sporten veel minder aanwezig zal zijn. Zo zal het gebruik van anabole steroïden bijvoorbeeld veel minder de prestatie bevorderen van een schaakspeler dan de prestatie van een worstelaar.
188.
Bovendien kan de strijdigheid met het proportionaliteitsprincipe ook afgeleid worden
aangezien de toepassing van een standaardsanctie ertoe leidt dat de regeling op dezelfde wijze geldt voor zowel elitesporters als niet professionele sportbeoefenaars. De vraag stelt zich hierbij dan ook wat het maatschappelijk belang kan zijn bij het opleggen van een tweejarige schorsing aan een persoon die louter recreatief aan sport doet.
189.
Tot slot kan er ook nog discussie bestaan omtrent de proportionaliteit op het vlak van
de leeftijd van de sporter. Een schending van het verdrag van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind ligt voor, aangezien de regels van de sanctionering op identieke wijze van toepassing zijn op minderjarige sporters.180 Bovendien wordt dit bevestigd door het feit dat het Decreet Betreffende de Preventie en Bestrijding van Doping in de Sport ernaar streeft om de minderjarige sporter zoveel mogelijk te behandelen als een zelfstandig en mondig persoon. In die zin krijgt de minderjarige sporter dus dezelfde rechten, maar ook dezelfde verantwoordelijkheden als alle andere sporters. 181 Toch moet deze voorliggende inbreuk genuanceerd worden aangezien op verschillende vlakken wel enige bescherming is voorzien voor de minderjarige sporter. Zo bepaalt artikel 41, §1 tweede lid van het antidopingdecreet dat er aan meerderjarige sporters een administratieve geldboete kan worden opgelegd. A contrario kan er dan ook worden gesteld dat minderjarige sporters vrijgesteld zijn van dergelijke geldboetes ingeval van een dopingovertreding. Daarnaast bepaalt artikel 41, §6 van het antidopingdecreet dat tijdens de disciplinaire procedure rekening moet gehouden worden met de kwetsbare positie van de sporter, rekening houdend met zijn jeugdige leeftijd. Zo moet bijvoorbeeld de onervarenheid van minderjarigen ten aanzien van disciplinaire procedures in aanmerking genomen worden en moet er een taal gebruikt worden die de minderjarige begrijpt. Het belangrijkste aspect van bescherming is evenwel dat men met de jeugdige 180
D.DEDECKER, The war on doping. Over korfbalethiek en mensenrechten, Gent, Larcier, 2010, 60. Ontwerp van decreet inzake medisch verantwoorde sportbeoefening. Verslag namens de Commissie voor Cultuur, Jeugd, Sport en Media uitgebracht door mevrouw Trees Merkcx-Van Goey. Parl. St. Vl. Parlement 2006-2007, 1217/1, 24. 181
92
leeftijd van de sporter ook in aanmerking gaat nemen bij de vaststelling van de schuld met het oog op de toepasselijke strafmaat. Deze wettelijke bepalingen zullen dan ook aan het tuchtorgaan voldoende ruimte laten om te besluiten tot een proportionele sanctie.182 2.2. De mogelijkheid tot strafvermindering als tegemoetkoming aan de proportionaliteit.
190.
Het klassieke argument dat het proportionaliteitsprincipe wel in de WADA-Code werd
opgenomen, is dat er systemen bestaan om te besluiten tot een vermindering van de sanctie. De sporter kan zoals gezegd proberen aan te tonen dat hij geen (significante) schuld treft, of dat de stof in zijn lichaam een specifieke stof is.
191.
Er moet opgemerkt worden dat er met deze systemen evenwel een aantal problemen
voor handen zijn. Vooreerst is de bewijslast die aan de sporter opgelegd wordt om dergelijke sanctieverrmindering te bekomen veel te zwaar. Daarnaast stelt het WADA een strikte interpretatie van artikel artikel 10.4 en 10.5 van de WADA-Code waarin de strafverminderingen zijn opgenomen voorop. Op basis daarvan mogen de strafverminderingen enkel toegepast worden in uitzonderlijke omstandigheden. Het WADA vreesde namelijk dat wanneer deze artikelen soepel zouden kunnen worden toegepast dit aanleiding zou geven tot misbruiken. 183 Ook het Internationaal Sporttribunaal gaat mee in deze redenering door te stellen dat: ‘It would put an end to any meaningful fight against doping if an athlete was able to shift his/her responsibility with respect tot substances which enter the body to someone else and avoid being sanctioned because the athlete himself/herself did not know of that substance.”184
192.
Deze strenge interpretatie brengt dus met zich mee dat de sporter niet aan een sanctie
zal kunnen ontsnappen door het louter verwijzen naar een advies van een dokter. Wil hij zich beroepen op de fout van de arts, dan zal hij in de eerste plaats moeten aantonen hoe de stof in zijn lichaam terecht is gekomen. Hij zal dus al een medisch dossier moeten voorleggen waarin de behandeling met de betreffende stof beschreven staat. Kan hij geen medische
182
L. DECLERCQ, “De bestraffing van doping in de topsport”, Jura Falconis, 2011-2012, nr. 3, 550. “This provision only applies if the circumstances are truly exceptional, an certainly not in the laege majority of the cases.” Zie commentaar bij artikel 10.5 van de WADA-Code. 184 Selected Case Law Rendered Under the World Anti-Doping Code By Olivier Niggli and Julien Sieveking, 2; http://www.wada-ama.org/Documents/World_Anti-Doping_Program/WADPLegal_Library/Legal_Articles_On_The_Code/Jusletter_eng.pdf 183
93
rechtvaardiging aatonen, dan zal er geen sprake zijn van uitzonderlijke omstandigheden.185 Kan hij deze rechtvaardiging wel voorleggen, dan zal er nog een tweede stap vereist zijn. De sporter moet namelijk nog proberen bewijzen dat hij of zij die niet wist dat de verboden substantie werd toegediend.
193.
Bovendien wordt de bewijslast nog verzwaard aangezien het TAS bij de beoordeling
van de schuld van de sporter gebruik maakt van het criterium van de ‘utmost caution’. Dit houdt in dat de sporter er alles moet aan gedaan hebben wat mogelijk was om een positieve dopingtest te vermijden. Zo moet de sporter onder meer een zorgvuldige keuze maken wat betreft de arts die hij raadpleegt, moet hij die arts inlichten over het feit fat hij een sporter is en nagaan of de voorgestelde behandeling rechtmatig is. Dergelijke plichtsbewustheid werd reeds onderzocht in een aantal gevallen. Zo werd een verdachte atleet reeds vrijgesproken aangezien zij zichzelf beperkte tot het opvolgen van advies van de ploegarts tijdens de Olympische Spelen. Aangezien de atleet in dat geval niet zelf de arts kon kiezen maar deze als het ware werd opgedrongen door het Olympische Comité werd haar aansprakelijkheid afgenomen. Het werd daarentegen de arts zelf die op basis van het toedienen van verboden stoffen uitgesloten werd voor een periode van vier jaar.186
194.
Aan de andere kant werd een sporter geacht niet voldaan te hebben aan deze
zorgvuldigheidsplicht aangezien hij in de spoedafdeling een arts raadpleegde zonder deze te informeren over zijn hoedanigheid. Het panel nam daarbij in aanmerking dat de sporter makkelijk een andere dokter had kunnen aanspreken die bovendien een sportdokter was. Bovendien werd de sporter ook nog nalatig geacht aangezien hij in de periode dat hij medicijnen in moest nemen, geen enkele stap had gezet om te proberen achterhalen welke stoffen in het medicijn zaten dat hij innam.187
185
Selected Case Law Rendered Under the World Anti-Doping Code By Olivier Niggli and Julien Sieveking, 3; http://www.wada-ama.org/Documents/World_Anti-Doping_Program/WADPLegal_Library/Legal_Articles_On_The_Code/Jusletter_eng.pdf 186 Anti-Doping Hearing of FISA,FISA v. O. (09.02.2005). Selected Case Law Rendered Under the World AntiDoping Code By Olivier Niggli and Julien Sieveking, 4-5; http://www.wada-ama.org/Documents/World_AntiDoping_Program/WADP-Legal_Library/Legal_Articles_On_The_Code/Jusletter_eng.pdf. 187 ATP Tour Anti-Doping Tribunaal, ATP v. VLASOV 24.03.2005. Selected Case Law Rendered Under the World Anti-Doping Code By Olivier Niggli and Julien Sieveking, 5; http://www.wadaama.org/Documents/World_Anti-Doping_Program/WADPLegal_Library/Legal_Articles_On_The_Code/Jusletter_eng.pdf.
94
195.
De zorgvuldigheidsplicht gaat bovendien zo ver dat de sporter zich niet kan
verschuilen achter het feit dat de aanwezigheid van een verboden substantie in zijn lichaam afkomstig is van een vervuild voedingssupplement. De sporter moet dus steeds in het achterhoofd houden dat er iets mis kan zijn met een voedingssupplement.188 Zelfs indien de sporter kan aantonen dat de samenstelling van het voedingssupplement niet correct stond vermeld, zal er geen uitsluiting van de straf kunnen zijn. Hoogstens een vermindering van de schorsing tot minimum één jaar. Een voorbeeld van een omstandigheid die wel aanleiding kan geven tot het wegvallen van de sanctie onder toepassing van artikel 10.5.1 van de WADAcode, is het geval waarin een monster werd gesaboteerd door een concurrent.
2.3. De sanctionering inzake dopingpraktijken is niet proportioneel.
196.
Wanneer een sporter betrapt wordt op het gebruik van doping is deze op basis van
‘strict liability’ –principe sowieso schuldig. Wat rest zou een discussie moeten zijn over de strafmaat. Deze discussie wordt evenwel helemaal aan de kant geschoven doordat er in dopingzaken gebruik gemaakt wordt van een systeem met standaardsancties. Dergelijk systeem leidt er toe dat de bestraffing van dopingpraktijken een automatisme geworden is waardoor er nauwelijks nog enige vrijheid overblijft voor het dopingtribunaal om een passende straf op te leggen, rekening houdend met de omstandigheden eigen aan de zaak. De hoeveelheid van de aangetroffen stof of de vaststelling dat de aangetroffen stof geen prestatiebevorderend effect kon gehad hebben, heeft dus geen enkele invloed op de straftoemeting.189 Dit werd bovendien bevestigd door het Internationaal Sporttribunaal als één van de doelstellingen van de WADA-code: ‘The purpose of the World Anti-Doping Code was to harmonise at the time a plethora of dopingsanctions to the greatest extend possible and to uncouple them from both the athlete’s personal circumstances(amateur or professional, old or young athlete, etc.) as well as from circumstances relating to the specific type of sport (individual sport or team sport).’190
197.
Dat er weinig vrijheid is voor de tuchtinstanties om rekening te houden met de
concrete omstandigheden blijkt bovendien ook uit het feit dat bij een gebrekkige motivering inzake strafvermindering, het WADA niet zal twijfelen om beroep in te stellen bij het 188
Zie Commentaar artikel 10.5.1 WADA-Code. D. DEDECKER, “Het laboratoriumoordeel als godsoordeel”, Juristenkrant, 22 februari 2012, 13 190 Zie verwijzing in D. DEDECKER, The war on doping. Over korfbalethiek en mensenrechten, Brussel, Larcier, 62 naar CAS nr. 2006/A/1025, Puerta t. ITF. 189
95
Internationaal Sporttribunaal. Het TAS zal veelal dan toch de normale uitsluitingsperiode opleggen. De vraag moet dan ook gesteld worden wat de rol nog is voor de nationale tuchtinstanties bij elitesporters wanneer er moet vastgesteld worden dat ze, indien zij niet het vaste tarief van van twee jaar opleggen, de quasi zekerheid hebben dat door een beroep van het WADA het TAS uiteindelijk toch die straf zal opleggen.191
198.
Toch moet er in dit opzicht nog gewezen worden op een merkwaardige uitspraak van
het Internationaal Sporttribunaal waarin het TAS zelf het proportionaliteitsbeginsel in vraag stelt. In deze zaak werd de schorsing van de Argentijnse tennisspeler Puerta teruggebracht van 8 jaar naar 4 jaar. Het TAS hanteerde daarvoor volgende redenering: ‘In those very rare cases in which articles 10.5.1 and 10.5.2 of the WADA-Code do not provide a just and proportionate sanction, i.e. when there is a gap or lacuna in the WADA-Code, that gap or lacuna must be filled by the panel.’192 Het TAS meent dus dat wanneer de bepalingen inzake afwezigheid van schuld of nalatigheid onvoldoende ruimte laten om tot een proportionele sanctie te komen, er een lacune is in de WADA-Code. In dat geval moet die lacune opgevuld worden door het panel van het Internationaal Sporttribunaal. In dergelijke gevallen wordt er dus wel een bepaalde vrijheid toegekend. Zij voegden aan deze uitspraak evenwel toe dat er slechts in zeer uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn van zo’n lacune. De precedentwaarde is dan ook beperkt.
2.4. Toetsing van de sanctie aan het proportionaliteitsbeginsel? 2.4.1. De burgerlijke rechtbanken
199.
Wat de burgerlijke rechtbanken betreft zal er weinig kans zijn dat een sporter die zijn
schorsing wil aanvechten op grond van het propoprtionaliteitsprincipe ook werkelijk een vernietiging van die schorsing zal krijgen. Nationale burgerlijke rechtbanken staan eerder terughoudend tegenover de beoordeling of een sanctie opgelegd door een disciplinair orgaan, al dan niet onredelijk is. Zo zijn er in België wat betreft dopingzaken geen rechtszaken voor handen waarin de gewone rechter een beslissing van het tuchtorgaan vernietigd heeft op grond van de vaststelling dat de sanctie niet in verhouding staat tot de feiten.
191
W. VAN STEENBRUGGE, ‘Het WADA [World Anti-Doping Agency] en haar zucht naar macht: maar wat met de sporter?’, TSP 2010, afl.5, 38. 192 Zie verwijzing in D. DEDECKER, The war on doping. Over korfbalethiek en mensenrechten, Brussel, Larcier, 63 naar CAS nr. 2005/A/847, Knauss t. FIS.
96
200.
Daarnaast heeft het Zwitsers Federaal Gerechtshof dat steeds bevoegd is kennis te
nemen van beroepen tegen beslissingen van het TAS reeds geoordeeld dat een schorsing van twee jaar aanvaardbaar is en slechts een matige beperking inhoudt van de vrijheid van beweging. De sporter kan namelijk wel nog zijn sport uitoefenen maar enkel niet meer deelnemen aan internationale competities.193
2.4.2. Het Communautaire recht.
201.
De sporter die zich op het proportionaliteitsbeginsel wil beroepen heeft evenwel nog
een andere mogelijkheid. Het Europees Hof van Justitie heeft in dit opzicht op 18 juli 2006 een belangrijk arrest geveld in de zaak Meca-Medina en Majcen. Meca-Medina en Majcen zijn twee langeafstandszwemmers die tijdens een wereldbekerwedsrijd betrapt werden op het verboden product Nandrolon. De zwemmers werden in eerste instante door de FINA 194 op basis van de dopingregels van het IOC geschorst voor een periode van vier jaar. In hoger beroep werd deze sanctie door het TAS gereduceerd tot 2 jaar. 202.
Ondanks de vermindering van de sanctie, waren de zwemmers nog steeds niet akkoord
met de schorsing. Daarop trokken zij naar de Europese Commisie alwaar zij een vordering instelden op basis van het feit dat de dopingreglementering van het Internationaal Olympisch Comité de communautaire regels inzake het vrij verrichten van diensten en de mededinging zou schenden. De Commissie verwierp deze klacht. In zijn beschikking van 2 augustus 2002 was de Europese Commissie namelijk van oordeel dat er niet voldoende bewezen was dat het IOC handelde op basis van economische motieven. Er is in dit geval onvoldoende sprake van een communautair belang. Het IOC kan namelijk niet als een onderneming in de zin van artikel 81 van het toen van toepassing zijnde EG-verdrag beschouwd worden. Het is namelijk een inherente taak van het IOC om toe te zien op een eerlijke sport.
203.
Vervolgens trokken de sporters naar het Gerecht van eerste aanleg van de Europese
Gemeenschappen. Daar vorderden zij de nietigverklaring van de beschikking van de Europese Commissie. Het Gerecht van eerste aanleg volgde in zijn arrest van 30 september 2004 echter de beschikking van de Europese Commissie en benadrukte daarbij dat het dopingreglement
193
Zie verwijzing in D. DEDECKER, The war on doping. Over korfbalethiek en mensenrechten, Brussel, Larcier, 63 naar Zwitsers Federaal Gerechtshof 31 maart 1999, CAS Digest II, 775 194 Dit is de Internationale zwemfederatie
97
van zuiver sportieve aard is en dat het daarom buiten de werkingssfeer valt van de communautaire regels inzake vrij verkeer van diensten en mededinging195. 204.
Om toch nog hun gelijk te proberen halen stelden de sporters als laatste stap een
voorziening in bij het Europees Hof van Justitie. Deze deed uitspraak op 18 juli 2006.196In dat arrest heeft het Hof van Justitie het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg vernietigd. Het Hof van Justitie bevestigt in dit arrest het sportieve karakter van de dopingreglementering maar merkt ook op dat er een onderscheid diende gemaakt te worden tussen een zuiver sportieve regel enerzijds en de sportbeoefenaar waarop de regel van toepassing was en de instantie die de regel uit vaardigde anderzijds. Sportbeoefening kan wel onder het communautaire recht vallen wanneer deze een economische activiteit vormt. In casu kan het regelement wel zuiver sportief van aard zijn, toch betekent de activiteit voor de sporter een economische activiteit en heeft zowel het IOC als het WADA economische belangen bij het reglement.197 Aangezien het Gerecht van Eerste Aanleg niet onderzocht had of in casu de betrokken sportactiviteit onder het gemeenschapsrecht valt werd het arrest dan ook vernietigd door het Hof van Justitie.
205.
Daarnaast moest het Hof van Jusitie ook uitspraak doen omtrent de beslissing van de
Europese Commissie. De sporters voerden hieromtrent aan dat niet kon worden vastgesteld dat de mededingingsbeperkende gevolgen evenredig zijn aan het doel van het garanderen van de integriteit van de competitie en de gezondheid van de sporters, dat via sancties moet worden afdgedwongen. Zij zijn van oordeel dat in casu de regelgeving onredelijk is en verder gaat dan noodzakelijk aangezien het opleggen van de maximumwaarde van 2 ng/ml urine voor nandrolon niet gebaseerd is op een wetenschappelijk criterium. 206.
Het Hof antwoorde in haar arrest op deze vordering en stelde in haar rechtsoverweging
47 dat het repressieve karakter en de zwaarte van de sanctie inderdaad de mededinging ongunstig kan beïnvloeden. De beperkingen die door de mededingen opgelegd worden, zullen enkel buiten het verbod van artikel 81 lid 1 EG-verdrag vallen wanneer zij niet verder gaan 195
Ger.EU T-313/02, Meca-Medina en Majcen t. Commissie, 30 september 2004; J. SCHEERDER, C. VAN TUYCKOM en A. VERMEERSCH, Europa in beweging, Sport vanuit europees perspectief, Gent, Academia Press 2007, 69; A. VERMEERSCH en J. CAPIAU, “Dopingreglementering valt niet onder Europees mededingingsrecht”, Juristenkrant, afl. 96, 20 oktober 2004, 1. 196 HvJ C-519/04 P , D. Meca-Medina en I. Majcen t. Commissie, 18 juli 2006. 197 A. VERMEERSCH, “Dopingreglementering valt dan toch onder Europees mededingingsrecht”, Juristenkrant, afl.134, 27 september 2006, 8.
98
dan noodzakelijk om het goede verloop van de sportcompetitie te verzekeren. Zo kan de antidopingreglementering buitensporig zijn in twee gevallen. In de eerste plaats wat betreft de drempelwaarde die toegepast wordt om te bepalen of een situatie als strafbaar dopinggebruik moet gekwalificeerd worden. Ten tweede kan er ook buitensporigheid zijn wat de zwaarte van de sancties betreft.
207.
Het Hof van Justitie kwam in casu tot de vaststelling dat de buitensporigheid in geen
van beide gevallen kon worden vastgesteld. Aldus besloot zij tot de verwerping van de het beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Europese Commissie. 208.
Ondanks het feit dat de schorsing van de sporters in dit geval gehandhaafd blijft is dit
toch een bijzonder arrest. Het Hof van Justitie zet hiermee de deur op een kier voor andere dopingzondaars om via het Europees recht een dopingreglementering aan te vechten. Het arrest toont aan dat een marginale toetsing door communautaire rechters weldegelijk mogelijk is en dopingsanctie op basis van het communautaire recht aan het proportionaliteitsbeginsel zouden kunnen worden getoetst.
Afdeling 4: Conclusie. 209.
Op het vlak van de proportionaliteit schiet de WADA-code mijns insziens tekort. De
argumenten die aangehaald worden ter rechtvaardiging van het systeem volstaan niet. Door het achterwege laten van de flexibiliteit is er namelijk geen sprake meer van harmonisatie maar unificatie198.
210.
Het is noodzakelijk dat sporters gestraft worden op basis van de zwaarte van de
overtreding die ze hebben begaan. Wanneer een tuchtorgaan van mening is dat er sprake is van een intentionele dopingpraktijk dan moet de sporter die deze inbreuk heeft begaan overeenkomstig een strenge sanctie opgelegd krijgen. Is er geen sprake van dergelijke intentie, moet het tuchtorgaan de mogelijkheid hebben een lagere sanctie op te leggen. De terugkeer naar een getrapte strafmaat is dan ook aan te raden. Het opleggen van uitsluitingen enkel
198
J. HOUBEN, “Proportionality in the World Anti-Doping Code: Is There Enough Room for Flexibility?”, ISLJ 2007 1/2, 15.
99
gebaseerd op wettelijke minimum- en maximumsancties zou een tuchtinstantie al meer mogelijkheden geven om een toepasselijke sanctie op te leggen.199
211.
Daarnaast kan een rechtvaardiger sanctiesysteem ook bekomen worden door af te
stappen van de strenge interpretatie van afwezigheid van schuld of nalatigheid volgens artikel 5 van de WADA-code. 200 Wanneer de sporter enkel nog zou moeten aantonen dat de verboden stof die werd aangetroffen in zijn lichaam niet tot doel had de prestaties te verbeteren, of minstens geen effect kon hebben op de prestaties. De verplichtingen van de sporter zouden op die manier aanzienlijk verminderd worden en de mogelijkheid om tot een strafvermindering te komen zou groter worden aangezien de sporter niet meer zou moeten aantonen hoe de verboden stof in zijn lichaam is terecht gekomen.
199
D. LEFEBVRE en G. BAEYENS, ‘Succesvol (top)sporten in Vlaanderen. Interview met Minister Philippe Muyters’, TSP 2010, afl.1, 7. 200 D. DEDECKER, The War on Doping: Over Korfbalethiek en Mensenrechten, Gent, Larcier, 2010, 35.
100
ALGEMEEN BESLUIT. 212.
De eerste wereldconferentie inzake doping in de sport van 1999 te Lausanne kan
gezien worden als het vertrekpunt van de internationale strijd tegen doping aangezien deze conferentie geleid heeft tot het oprichten van het World Anti-Doping Agency. De volgende grote stap werd gezet in 2003 met de oprichting van de World Anti-Doping Code. Deze heeft gezorgd voor een harmonisering van de dopingstrijd. De regels zoals zij voorheen in alle landen verschillend van toepassing waren, worden via de WADA-Code volledig op elkaar afgestemd. Bovendien heeft men tijdens de UNESCO-Conventie het internationaal verdrag tegen doping in de sport goedgekeurd. Dat verdrag zorgt ervoor dat aan de WADA-code rechtskracht gegeven wordt en dat de WADA-code bovendien bindend is voor elke staat die het verdrag bekrachtigt. De regeling zoals wij deze vandaag kennen is dan ook volledig in overeenstemming met de principes van het WADA. Het kan ook moeilijk anders aangezien een land uitgesloten kan worden van deelname aan de Olympische Spelen als zij haar dopingbeleid niet voert volgens de regelen die het WADA oplegt. 213.
Wat betreft de principes die opgenomen zijn in de WADA-code, kan er evenwel
vastgesteld worden dat er een aantal problemen voor handen zijn. De strijd tegen doping die gericht is op het komen tot een eerlijke, gezonde en ethische sport, kan als zeer repressief ervaren worden. Het is namelijk zo dat om de doelstellingen te bereiken een aantal basisrechten van de sporter aan de kant geschoven worden. Zo kan een sporter die betrapt werd op doping dubbel gesanctioneerd worden. één maal op basis van het antidopingdecreet maar ook nog voor het verboden bezit van bepaalde stoffen op basis van de drugwet. Daarnaast is er geen respect voor het recht op privacy, het vermoeden van onschuld en het proportionaliteitsbeginsel inzake de bestraffing van dopingpraktijken. 214.
De whereaboutsregeling werd ingevoerd om onaangekondigde dopingcontroles buiten
competitie mogelijk te maken. Dat men op deze manier een eerlijke en dopingvrije sport wil nastreven kan aangenomen worden aangezien dopingpraktijken zich de laatste tijd meer en meer gingen situeren buiten competitie. Het probleem dat zich hier evenwel kan voordoen, is dat de whereaboutsregeling ingaat tegen het recht op privacy zoals gewaarbord in artikel 8 EVRM. Om te oordelen of er een inbreuk is op het recht op privacy, moeten er een aantal afwegingen gemaakt worden. Wat de legaliteit betreft kan er op gewezen worden dat er weldegelijk een wettelijke basis is voor de whereaboutsregeling en ook het legitieme doel, namelijk de bescherming van de volksgezondheid, kan nog aangenomen worden. De 101
noodzakelijkheid van dergelijke regeling in een democratische maatschappij kan echter wel in vraag gesteld worden. Mijns insziens is er in dat opzicht niet voldaan aan het principe dat een maatregel niet verder mag gaan dan noodzakelijk om een legitiem doel te bekomen. Door elke dag te moeten aangeven waar hij of zij verblijft, heeft de sporter geen vrijheid meer om te doen wat hij wil. Er is een onredelijke beperking van zijn vrijheid. Een efficiënte dopingstrijd zou ook op een andere manier gevoerd kunnen worden, dan denk ik bijvoorbeeld aan wekelijkse verplichte bezoeken bij een dokter. 215.
Een tweede discussiepunt betreft het ‘strict liability’-principe. Dit principe heeft te
maken met de aansprakelijkheid van de sporter. ‘Strict liability’, of risicoaansprakelijkheid is een systeem waarbij de sporter volledig aansprakelijk wordt gesteld. Wanneer in het lichaam van een sporter een verboden stof gevonden wordt, ontstaat er een onweerlegbaar vermoeden van schuld dat de betrokken sporter een dopinginbreuk heeft begaan. Het is dan ook duidelijk dat er een conflict ontstaat tussen het ‘strict liability’-pricipe en de bepalingen van artikel 6, §2 EVRM dat het vermoeden van onschuld bevat. Het principe dat iedereen geacht wordt onschuldig te zijn totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan, kan mijns insziens niet verenigd worden met een regel die aan deze schuldvraag voorbij gaat. Daarnaast is de bewijslast die aan een sporter opgelegd wordt mijns insziens veel te zwaar. Op basis van het ‘strict liability’-principe moet de sporter namelijk, wanneer hij kan aantonen dat het bewijs van de aanwezigheid van de verboden stof in zijn lichaam gebrekkig is, nog steeds proberen te bewijzen dat het positieve resultaat het gevolg is van fouten in de procedure. Het is echter nagenoeg onmogelijk om bijkomend nog aan te tonen dat de afwijking van de Internationale Standaarden geleid heeft tot het positieve resultaat. Een aanpassing van de bewijslevering dringt zich dus op. Men moet beter de bewijslast opnieuw omdraaien waarbij het aan dat antidopingagenstschap zelf is om te bewijzen dat de procedurefouten niet geleid hebben tot het positieve resultaat. 216.
Tot slot kan ook wat betreft de bestraffing van dopingpraktijken een probleem
opgeworpen worden. In het streven naar een efficiënte dopingbestrijding werd door het WADA een strikt sanctioneringsmechanisme ingevoerd. Er wordt gewerkt met een standaardsanctie die een uisluiting van twee jaar bedraagt. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan van die sanctie afgeweken worden. Een strafvermindering zal mogelijk zijn, ingeval het verboden middel een specifieke stof is, of in het geval de sporter geen (significante) schuld kan verweten worden. De bewijslast hiervoor wordt evenwel bij de sporter gelegd. Een bewijslast die bovendien veel te streng is. Zo moet de sporter eerst 102
bewijzen hoe de stof in het lichaam terechtgekomen is, om vervolgens nog aan te tonen dat het niet de bedoeling was om de prestaties te verbeteren. Uitzonderlijke omstandigheden worden dus zodanig streng geïnterpreteerd dat er maar weinig uitzonderlijke omstandigheden zich zullen kunnen voordoen. Er moet dan ook vastgesteld worden dat er bij de bestraffing niet aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan. De bestraffing is als het ware een automatisme geworden waarbij de rechters niet meer hoeven te oordelen over een aantal aspecten zoals de hoeveelheid van de ingenomen stof en de intentie bij het innemen van de stof. In dit opzicht is het nog belangrijk te verwijzen naar het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Meca-Medina en Majcen. In dat arrest zette het Hof de deur op een kier voor dopingzondaars om de reglementen en tevens ook de schorsingen aan te vechten wanneer deze manifest disproportioneel zouden worden bevonden met de beoogde doelstellingen van een eerlijke competitie. 218.
Uit het voorgaande blijkt dus dat er in de strijd tegen doping weinig rekening
gehouden wordt met de grondrechten van de sporters. Het staat vast dat een streng beleid inzake doping nodig is, maar in dergelijk beleid afbraak doen aan de basisrechten van de sporter is een brug te ver. Beter dient er een duidelijke afweging gemaakt te worden tussen hoe ver er kan gegaan worden in het dopinbeleid zonder daarvoor afbreuk te moeten doen aan de rechten van de sporter. Het ideale systeem ligt waarschijnlijk ergens tussenin.
103
BIBLIOGRAFIE. 1.
Wetgeving
Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden, 4 november 1950 (EVRM), goedgekeurd bij wet van 13 mei 1955, BS19 augustus 1955 Verdrag betreffende de Europese Unie, ondertekend te Maastricht op 7 februari 1992 en in werking getreden op 1 november 1993, PB., 1992, C191 Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, ondertekend te Lissabon op 13 december 2007, PB., 2007, C 306. Internationaal Verdrag tegen dopinggebruik in de sport van 19 oktober 2005, BS 25 juli 2008 Lausanne Declaration on Doping in Sport, 4 February1999, https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=402791&Site=COE Copenhagen Declaration on Anti Doping in Sport, http://www.wada-ama.org/rtecontent/document/copenhagen_en.pdf UNESCO Internationale Conventie van 19 oktober 2005 tegen het dopinggebruik in de sport, BS 25 juli 2008 (ed. 2), http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001425/142594m.pdf#page=2 World Anti-Doping Code, BS 10 februari 2009 (ed. 1), http://www.wada-ama.org/Documents/World_Anti-Doping_Program/WADP-TheCode/WADA_Anti-Doping_CODE_2009_EN.pdf Internationale Standaard voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer en de Persoonsgegevens van 17 november 2007, BS 10 februari 2009 (ed. 1). Internationale Standaard voor Dopingtests van 17 november 2007, BS 10 februari 2009 (ed. 1). Internationale Standaard voor Laboratoria, BS 10 februari 2009. Internationale Standaard voor Toestemming wegens Therapeutische Noodzaak van 30 oktober 2009, BS 16 december 2009. Wet 24 februari 1921 betreffende het verhandelen van gifstoffen, slaapmiddelen en verdovende middelen, psychotrope stoffen, ontsmettingsstoffen en antiseptica en van de stoffen die kunnen gebruikt worden voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen, BS 6 maart 1921. Wet 2 april 1965 waarbij de dopingpraktijk verboden wordt bij sportcompetities, BS 6 mei 1965 (opgeheven). Gecoördineerde Wetten 12 januari 1973 op de Raad van State, BS 21 maart 1973. Bijz. Wet 8 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen, BS 5 augustus 1980. Wet 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993 104
Decr. Vl. 27 maart 1991 inzake medische verantwoorde sportbeoefening, (opgeheven).
BS 11 juni 1991
Decr. D. 30 januari 2006 ter voorkoming van de gezondheidsschaden bij sportbeoefening, BS 12 april 2006. Decr. Vl. 20 april 2007 houdende instemming met de Internationale Conventie tegen het dopinggebruik in de sport, BS 25 juli 2008 (ed. 2). B. Vl. Reg. 4 mei 2007 tot ratificatie van de Internationale Conventie tegen het dopinggebruik in de sport, BS 25 juli 2008 (ed. 2). Decr. Vl. 13 juli 2007 inzake medisch en ethisch verantwoorde sportbeoefening, BS13 september 2007. B. Vl. Reg. 20 juni 2008 houdende uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch en ethisch verantwoorde sportbeoefening, BS 29 juli 2008. Decr. Vl. 21 november 2008 houdende wijziging van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening en van het decreet van 24 juli 1996 tot vaststelling van het statuut van de niet-professionele sportbeoefenaar, BS 18 december 2008. B.Vl. Reg. 19 december 2008 houdende wijziging vanhet besluit van de Vlaamse Regering van 31 mei 2002 tot vaststelling van de erkennings-en subsidiëringsvoorwaarden van de Vlaamse sportfederaties, de koepelorganisatie en deorganisaties voor de sportieve vrijetijdsbesteding en van het besluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2008 houdende uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, BS 29 december 2008 (ed. 1) Decr. Fr. 20 oktober 2011 betreffende de strijd tegen doping, BS 16 december 2011. B. Fr. Gem. Reg. 8 december 2011 tot uitvoering van het decreet van 20 oktober 2011 betreffende de strijd tegen doping, BS 10 februari 2012. Decr. Vl. 9 maart 2012 houdende instemming met het samenwerkingsakkoord van 9 december 2011 tussen de Vlaamse Gemeenschap, de Franse Gemeenschap, de Duitstalige Gemeenschap en de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie betreffende dopingpreventie en -bestrijding in de sport, BS 4 april 2012. Besluit van de secretaris-generaal van 21 november 2008 houdende bekendmaking van de verboden lijst, als vermeld in artikel 37 van het besluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2008 houdende uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, BS 5 december 2008 (ed. 3). Besluit van de secretaris-generaal van 29 augustus 2008 houdende bekendmaking van de toepasselijke Code en toepasselijke standaarden, als vermeld in artikel 36 van het besluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2008 houdende uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, BS 12 september 2008.(opgeheven) Besluit van de secretaris-generaal van het Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media van de Vlaamse Gemeenschap van 17 december 2008 houdende bekendmaking van de toepasselijke Code en toepasselijke standaarden, als vermeld in artikel 36 van het besluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2008 houdende uitvoering van het decreet van 13 juli 2007 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, BS 10 februari 2009 (ed. 1). Decreet betreffende de preventie en bestrijding van doping in de sport, BS 12 juli 2012 105
2.
Voorbereidende documenten
Ontwerp van decreet inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, Parl.St. Vl.R. 1990-91, nr. 448/1 Ontwerp van decreet inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, Parl. St. Vl. Parl. 2006-2007, nr. 1217/1. Ontwerp van decreet houdende instemming met het samenwerkingsakkoord van 9 december 2011 tussen de Vlaamse Gemeenschap, de Franse Gemeenschap, de Duitstalige Gemeenschap en de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie betreffende dopingpreventie en -bestrijding in de sport, Parl. St.Vl. Parl. 2011-2012, nr. 1421/1. Ontwerp van decreet betreffende de preventie en bestrijding van doping in de sport, Parl. St.Vl. Parl. 2011-2012, nr. 1554/1. Gedachtewisseling over het samenwerkingsakkoord inzake dopingpreventie en –bestrijding in de sport, Parl. St.Vl. Parl 2010-2011, nr. 1041/1. Gedachtewisseling over de vernietiging door de Raadvan State van het besluit van 17 december 2008 betreffende de whereabouts, Parl. St. Vl. Parl. 2011-2012, nr. 1524/1. 3.
Rechtspraak.
EHRM,Handysidev. United Kingdom, 5493/72, 7 december 1976. EHRM 27 februari 1980, Deweer v. Belgium, Publ. Hof, Serie A, vol. 35. EHRM 8 juni 1976, Engel v. The Netherlands, Publ. ECHR, Ser. A, Vol. 22. EHRM 10 februari 1983, Lecomte v. Belgium, Publ. ECHR, Ser. A, vol. 58. EHRM 21 februari 1984, Oztürk v. Germany, Publ. ECHR, Ser. A, Vol. 73. EHRM 25 Augustus 1987, Lutz v. Germany , Publ. ECHR, Ser. A, Vol. 123 EHRM, 7 oktober 1988, Salabiaku versus Frankrijk, Publ. ECHR, Ser. A, vol. 141 EHRM, 2 oktober 2001, Hatton t. Verenigd Koninkrijk, Publ. ECHR, Ser A vol. 6. noot P. DE HERT EHRM 10 februari 2009, Zolothukin t. Rusland, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-91222#{%22itemid%22:[%2200191222%22]} HvJ 19 februari 2002, Wouters v. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, C-309/99, Jur. 2002, I-1653. HvJ 18 juli 2006, D. Meca-Medina en I. Majcen v. Commissie, C-519/04 P, Jur. 2006, I-7006. Ger. EG 30 september 2004, Meca-Medina en Majcen v. Commissie, T-313/02, Jur. 2004, II-3291. Ger. EG 26 maart 2012, Guillermo Cañas v. Commissie, T-508/09, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=121487&pageIndex=0&doclang=FR &mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=304606. Cass.14 februari 2006, Pas. 2006, I, 368. (P.05.1081.N/1) 106
Cass. 23 december 1968, Pas. 1969, 377. Cass. 26 juni 2007, RW 2007-2008, afl. 38, 1607. Cass. 3 juni 2008, RW 2008-09, afl. 13, 539. (P.07.0521.N) Cass. 30 mei 2011, AR C100508N, Vlaams Doping Tribunaal vzw, Vlaamse Gemeenschap / X.M-V., APT 2011, afl. 3, 333, concl. DUBRULLE,G.
Grondwettelijk Hof, 19 januari 2005, 16/2005, nr. B.5.2. GwH 10 april 2008, nr. 62/2008, RW 2008-09, afl. 13, 534 RvS 14 juli 2010, nr. 206.617, Y. Wickmayer t. Vlaamse Gemeenschap en VZW Vlaams Doping Tribunaal, in de zaak A. 194.792/IX-6222, RvS 14 juli 2010, nr. 206.618, X. Malisse t. Vlaamse Gemeenschap en VZW Vlaams Doping Tribunaal, in de zaak A. 194.793/IX-6623, RvS 21 december 2011, nr. 216.969, Y. Wickmayer t. Vlaamse Gemeenschap en VZW Vlaams Doping Tribunaal, in de zaak A. 194.792/VII-38.137, RvS 21 december 2011, nr. 216.970, X. Malisse t. Vlaamse Gemeenschap en VZW Vlaams Doping Tribunaal, in de zaak A. 194.793/VII-38.138, RvS 15 februari 2012, nr. 218.000 in de zaak A. 192.197/ XII-6723, RvS 15 februari 2012, nr. 218.001 in de zaak A. 190.976/ XII-6724, Kort Ged. Rb. Brussel 14 december 2009. http://www.meerdansport.nl/pdf/uitspraak1.pdf Disciplinaire commissie voor elitesporters Vlaams Dopingtribunaal 5 november 2009, T.Strafr. 2010, afl. 1, 58-65.
4.
Rechtsleer.
4.1 Boeken
BOES M. ,“Dopingbestrijding in de Vlaamse Gemeenschap. Juridische aspecten” in R. BLANPAIN, Liber Amicorum Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, die Keure, 1998, 855 p. BLANPAIN R. en HUTSEBAUT F.(eds.), Het decreet inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, Brugge, die Keure, 1992, 43-57. COOMANS C., “De tuchtrechterlijke procedure in het sportrecht” in COOMANS C., DESCHRIJVER D., SIMOENS D en PEETERS J, Handboek voor Sportrecht, Brugge, die Keure, 1995, 63-95. COOMANS C., MAESCHALCK J. en VAN MULDERS S., Sportrecht in beweging, Brugge, die Keure, 1992, 134 p. DECLERCQ R., Beginselen van Strafrechtspleging , Mechelen, Kluwer, 2003, 654-657 DEDECKER D., The War on Doping: Over korfbalethiek en mensenrechten, Gent, Larcier, 2010, 83 p. 107
DE HERT P., Art. 8 EVRM en het Belgisch Recht. De bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys & Breesch, 1998, 367 p DE HERT P., “Recht op privacy”, in VANDE LANOTTE J. en HAECK Y., Handboek EVRM, Deel 2, Artikelsgewijze commmentaar, Volume I, 705-789. HUTSEBAUT F. , “Strafrechtelijke en tuchtrechtelijke aspecten” in BLANPAIN R. en HUTSEBAUT F. (eds.), Het decreet inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, Brugge, die Keure, 1992, 43-60. LEMMENS, P., “Het beroep op de rechter in sportzaken” in A. DE BECKER(ed.), Sport en Recht 1986, Antwerpen, Kluwer, 83-119. LYSENS, R., “Bestrijding en beteugeling van de dopingpraktijk” in BLANPAIN R. en HUTSEBAUT F. (eds.), Het decreet inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, Brugge, die Keure, 35-41. MAESCHALCK J., Je rechten als sportbeoefenaar, Brugge, die Keure, 2000, 148 p. OLFERS M., Sport en Mededingingsrecht, Kluwer, 2008, 524 p SCHEERDER J.,VAN TUYCKOM C. & VERMEERSCH A., Europa in beweging: Sport vanuit Europees perspectief, Gent, Academia Press, 2007, 400 p. SCHELLEKENS H., in S. VAN DER HOEK en T. PIETERS, Supergenen en turbosporters, een nieuwe kijk op doping, Nieuw-Amsterdam, Amsterdam, 2009, 242. SOEK, J.W., The Strict Liability Principle and the Human Rights of Athletes in Doping Cases, Den Haag, TMC Asser Press, 2006, 374 p. SOEK J.W., “Recht van de atleet op eerbiediging van zijn privéleven” in S.F.H. JELLINGHAUS, Sport & recht Buiten rechte of buiten spel?, Zutphen, Parijs, 2008, 60. SOEK J.W., Sport & Recht Buiten rechte of buiten spel, Zutphen, Paris 2008, 125 p. SPRONKEN T., Bloemlezing elementair strafrecht, deel 1, Universiteit Tilburg vakgroep Strafrechtswetenschappen, Kluwer, 2006, 34 VERMEERSCH A., Europese spelregels voor sport: Overzicht van het Europees sportbeleid in wording en de toepassing van het Europees recht op sport, Antwerpen, Maklu, 2009, 542. VANDE LANOTTE J. en HAECK Y., Handboek EVRM Deel 1 Algemene beginselen, Intersentia, Antwerpen 2005, 949 p. VANDE LANOTTE J. en HAECK Y., Handboek EVRM Deel 2 Artikelsgewijze Commentaar Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, 1066 p.
4.2 Tijdschriften ASSOIGNON, V., “De strijd tegen doping op internationaal niveau. De oprichting van het World AntiDoping Agency en de wijziging van de World Anti-Doping Code”, Sport&Recht2008, afl. 113, 13701373 BREMS E. “De nieuwe grondrechten in de Belgische Grondwet en hun verhouding tot het internationale, inzonderheid het Europese Recht” TBP 1995, 625.
108
DE BOCK E. “Wielrenner Frank Vandenbroucke strafrechtelijk vrijuit voor dopingpraktijken”, Sport&Recht 2006, 1162. DECLERCQ L. “De bestraffing van doping in de topsport”, Jura Falconis, 2011-2012, nr. 3, 517-518 DE HERT P. en SEGERS A., “Discussie rond whereabouts: een tussenstand”, De Juristenkrant, afl. 202, 27 januari 2010, 13. DE VRIES H. “Van een zieke werknemer en een privé detective”, Privacy en registratie, 1993, 1, 29. DEDECKER, D., “Vlaanderen kan niet buiten whereabouts-systeem”, De Juristenkrant, afl. 203, 10 februari 2010, 12. ERVYN G.en PIEN S.,“De “depenalisering‟ van het dopinggebruik in België. Het einde is nog niet in zicht”, Sport&Recht 2007, afl. 109, 1322-1324. ERVYN G., “Doping en de bevoegdheden van de Europese Unie”, Sport&Recht 2005, afl. 86, 10381040. FABER K., “ Het biologisch paspoort: veelbelovende opsporingstechniek of juridisch wankel? TvS&R, 2010, 79-89 FABER K., “ Pleidooi voor een eerlijker proces in dopingzaken”, NJB, 2009, afl. 44/45, 2880-2881 HALT J., “Where is the privacy in WADA’s “whereabouts” rule?”, Marq. Sports L. Rev. 267, 1-18. HELSON, J., “Dopingsancties: privaat (tucht)recht of publiek recht”, Sport&Recht 2007, afl. 111, 13461348. HOUBEN, J., “Proportionality in the World Anti-Doping Code: Is There Enough Room for Flexibility?”, ISLJ 2007, afl. 1-2, 10-18. HUTSEBAUT F. “Sport, gezondheid en recht: het decreet inzake medisch verantwoorde sportbeoefening”, Vl.T.Gez. 1993-94, afl. 1, (5) 9. LEFEBVRE D. en BAEYENS G., ‘Succesvol (top)sporten in Vlaanderen. Interview met Minister Philippe Muyters’, TSP 2010, afl.1, 7. MORIAU I., “In de sport is men helaas vaak schuldig tot het bewijs van het tegendeel”, interview met J. MAESCHALCK en L. DELEU in De Juristenkrant, 11 maart 2009, p. 8-9. SLUIJS J.J.M, “Meca-Medina en Majcen t. Commissie”, Nter, 2004, nummer 12, 326. SOEK, J., “The Athlete’s Right to Respect for his Private Life and his Home”, ISLJ 2008, afl. 3-4, 313. VAN DIJK M., “Het biomedische paspoort van Claudia Pechstein” TvS&R, 2010, 91. VANPRAET J. “Dubbele bestraffing voor dezelfde feiten op basis van een wet en een decreet”, RW 2008-09, 516. VAN STEENBRUGGE W., “Rechtertje spelenkan net zo min de sport. Analyse van de uitspraak van de kortgedingrechter te Brussel dd. 14 december 2009 in de zaak Wickmayer en Malisse”, TSP 2010, afl. 1, 8-13.
109
VAN STEENBRUGGE W. “Het WADA en haar zucht naar macht: maar wat met de sporter?”, SupPORT 2010, afl.5, 35 VERMEER R., “Korte beschrijving van de procedure voor het internationaal sporttribunaal CAS”, Sport&Recht2009, afl. 3, 123-127. VERMEERSCH A. en CAPIAU J., “Dopingreglementering valt niet onder Europees mededingingsrecht”, De Juristenkrant, afl. 96, 20 oktober 2004, 1. VERMEERSCH A., “Dopingreglementering valt dan toch onder Europees mededingingsrecht”, De Juristenkrant, afl. 134, 27 september 2006, 8. VERMEERSCH A. ,”Belgisch EU-voorzitterschap: Vlaanderen geeft mee richting aan toekomstig EUsportbeleid”, Support 2011 nr. 01, 22-25. WILLE L. , “Dopingbestrijding in Vlaanderen”, Sport&Recht 1998, afl. 20, 303-305. X, “De zaak Vandenbroucke: omtrent de rechtsmacht van de Vlaamse Gemeenschap inzake medisch verantwoorde sportbeoefening (MVS)”, Sport&Recht2003, afl. 65, 718-723. X, “Doping in Brussel: afwezigheid van sanctie?”, Sport & Recht2005, afl. 87, 1050-1051. X, noot onder Disciplinaire Commissie voor Elitesporters van de v.z.w. Vlaams Doping Tribunaal, 5 november 2009, T. Strafr. 2010/15, 58-65.
4.3 Kranten X., “De enkelband is niet meer veraf”, Het Nieuwsblad 3 januari 2007. X., ”Dopingcontroleur overvalt profrenner Kevin Van Impe terwijl die crematie van zoontje regelt”, Het Nieuwsblad 14 maart 2008. X.,“Belgische sportlui stappen naar rechter voor ‘whereabouts’”, Gazet van Antwerpen 27 januari 2009. X., “Nuyens ondergaat dopingcontrole op restaurant”, Het Laatste Nieuws, 29 april 2009. X.,“WADA wil zwaardere straf voor tennissers”, De Morgen 3 december 2009. X., “Rechtbank: 'Whereabouts schenden privacy niet'”, De Standaard 27 januari 2010. X., “Er verandert niks voor renners en tennissers”, Het Nieuwsblad vrijdag 4 maart 2011 X., “Nog maar 173 Vlaamse sporters moeten whereabouts invullen”, Het Laatste Nieuws vrijdag 4 maart 2011.
5. Internet http://curia.europa.eu/ http://www.dopinglijn.be/ 110
http://www.dopingautoriteit.nl/home http://www.dopingtribunaal.be/ http://eur-lex.europa.eu/ http://www.hln.be/ http://www.nieuwsblad.be/ http://www.olympic.org/ http://www.sportknowhowxl.nl/index.php?pageid=detail&catid=case-closed&cntid=1172 http://www.standaard.be/ http://www.wada-ama.org/en/ http://www.vlaamsparlement.be/vp/index.html
111
