Faculteit Rechtsgeleerdheid. Academiejaar

Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2008 – 2009

Juridische vragen rond de verkoop van beleggingsproducten door zelfstandige tussenpersonen die de activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten cumuleren met de activiteit van verzekeringsbemiddeling

Carine Vansteenbrugge Promotor : Prof. M. Tison

Masterproef van de opleiding Master in het bedrijfsrecht

2

Inhoud 1.

Inleiding........................................................................................................................................... 3

2.

Kader waarin de financiële tussenpersoon actief is ...................................................................... 4

3.

2.1.

Substitueerbare retail beleggingsproducten ......................................................................... 4

2.2.

Desintermediatie en branchevervaging ................................................................................. 5

2.3.

Middle offices ......................................................................................................................... 6

Regelgeving met betrekking tot de verschillende statuten / activiteiten .................................... 9 3.1.

Privaatrechtelijk ...................................................................................................................... 9

3.1.1.

Relatie agent- principaal: wet op de handelsagentuur ................................................. 9

3.1.2.

Makelaar in banken beleggingsdiensten en verzekeringsmakelaar ......................... 12

3.2.

Publiekrechtelijk ................................................................................................................... 14

3.2.1.

Toegang tot het beroep ................................................................................................ 14

3.2.2.

Gedragsregels................................................................................................................ 17

4. Verdeling van beleggingsproducten door tussenpersonen die het statuut van tussenpersoon in banken beleggingsdiensten cumuleren met het statuut van verzekeringsmakelaar ...................... 25 4.1.

Problemen met betrekking tot het agentschapscontract ................................................... 25

4.2.

Adviesverlening .................................................................................................................... 26

4.3.

Aansprakelijkheid ten aanzien van de klant ........................................................................ 32

4.4. Cumul statuut makelaar in banken beleggingsdiensten met dat van verzekeringsmakelaar....................................................................................................................... 34 5.

Conclusie ....................................................................................................................................... 35

3

1. Inleiding In België gebeurt de verdeling van zowel bancaire, beleggings- als verzekeringsproducten voor een groot deel door zelfstandige tussenpersonen. Deze tussenpersonen cumuleren niet alleen vaak de activiteit van verzekeringsbemiddeling met de activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten maar ook combineren zij het statuut van exclusieve handelsagent voor de ene activiteit met het statuut van makelaar voor de andere activiteit1. Voor deze studie beperken we ons tot de cumul van activiteit van zelfstandig tussenpersoon in banken beleggingsdiensten met de activiteit van verzekeringstussenpersoon met betrekking tot beleggingsproducten. Daar waar nogal wat zelfstandige tussenpersonen zich exclusief richten op de bemiddeling in verzekeringsproducten, is het zo dat quasi alle zoniet alle zelfstandige bankagenten hun activiteit cumuleren met die van verzekeringstussenpersoon. Uit cijfers van de CBFA blijkt dat 87,60% van de bankagenten ook is ingeschreven als verzekeringstussenpersoon waarvan een kleine 50% hun activiteit de activiteit als bankagent combineert met het statuut van verzekeringsmakelaar. Van de overige 12% mag men ervan uitgaan dat deze ook hun activiteit combineren met het statuut van verzekeringstussenpersoon zij het via een andere rechtspersoon. Deze laatste beschikken dan over verschillende CBFA-nummers waardoor uit de cijfers van de CBFA niet blijkt dat zij hun activiteit van bankagent met deze van verzekeringstussenpersoon cumuleren2. Ons onderzoek richt zich hier specifiek tot de distributie van de retail beleggingsproducten die zowel via het kanaal van de verzekeringen als via het bancair kanaal worden verdeeld. In de praktijk kan de zelfstandige bankagent – verzekeringsbemiddelaar zowel via zijn activiteit als bankagent als via zijn activiteit van verzekeringsbemiddeling beleggingsproducten verkopen. De beroepsverenigingen van deze zelfstandigen gebruiken ook meer en meer de term financiële tussenpersonen voor hun leden in hun communicatie naar buiten toe. Met deze term worden dan zowel de verzekeringstussenpersonen als bankagenten bedoeld. Ook de zelfstandige tussenpersonen actief in beide sectoren profileren zich vaak als onafhankelijk financiële tussenpersoon waarbij het aanbod dat zij kunnen doen als bankagent enkel één stukje is van de activiteiten die zij aanbieden. Op websites van sommige van deze zelfstandige tussenpersonen worden zelfs enkel de verzekeringsbeleggingen naar voren geschoven. Bij andere zien we in het kader van hun verzekeringsbemiddeling termen zoals “vermogensplanning”, “private banking Insurance” en “financiële planning “ opduiken. Het hoeft dan ook geen verbazing dat de doorsnee- consument geen zicht heeft op welke producten de tussenpersoon in welke hoedanigheid verkoopt en op het verschil in regelgeving, bescherming daarop van toepassing. Nochtans zijn deze activiteiten aan verschillende regelgeving onderworpen net zoals de producten die worden verdeeld onder een verschillende regelgeving en toezicht vallen. Op zich is dit reeds een 1

De activiteit van bemiddeling in bankdiensten wordt quasi altijd gecombineerd met de bemiddeling in beleggingsdiensten. De agentschapscontracten van de zelfstandige bankagenten voorzien steeds een exclusiviteit voor zowel bemiddeling in bank- als beleggingsdiensten. De kredietinstellingen waarvoor de bankagenten optreden zijn immers doorgaans tevens beleggingsonderneming. Er zijn wel agenten die enkel optreden voor een beursvennootschap. Daar deze de activiteiten niet cumuleren met de activiteit van verzekeringsbemiddeling laten we ze hier buiten beschouwing. 2 COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN, Kwartaalcijfers, periode 01/01/2009-31/03/2009.

4 voldoende moeilijkheid voor de tussenpersoon in kwestie. Daarnaast is het ook zo dat de ene activiteit namelijk deze van de bemiddeling in banken beleggingsdiensten quasi altijd als exclusieve handelsagent wordt verricht waarbij de tussenpersoon gebonden is aan de producten en de commerciële politiek van de bank waarvoor hij werkt terwijl de activiteit van verzekeringsmakelaar onder een contract sui generis wordt verricht waarbij er geen enkele vorm van afhankelijkheid is 3. Hierna gaan we na welke juridische vragen zich stellen met betrekking tot de cumul van deze statuten en meer specifiek de cumul van het statuut van tussenpersoon in banken beleggingsdiensten met dat van verzekeringsmakelaar met betrekking tot beleggingsproducten. De cumul met het statuut van verzekeringsagent laten we hier buiten beschouwing. Immers met betrekking tot de cumul van het statuut van zelfstandig bankagent en verzekeringsagent voor dezelfde principaal stellen zich minder problemen. De tussenpersoon handelt onder het statuut van handelsagent voor dezelfde principaal met één contract. Zelfs al is de toepasselijke wetgeving verschillend, dit wordt opgevangen op het niveau van de principaal. Ook ten aanzien van de consument is het duidelijk dat de tussenpersoon slechts één instelling vertegenwoordigt. Met betrekking tot de cumul van het statuut van zelfstandig bankagent en statuut van zelfstandig verzekeringsagent voor een verschillende principaal – een situatie die niet zoveel voorkomt- zullen zich vooral problemen stellen indien de agentschapscontracten niet duidelijk zijn. Met betrekking tot de wetgeving en de gedragsregels moet de agent de richtlijnen van zijn principaal volgen. Voor de consument is deze situatie ook duidelijk want wat betreft bank vertegenwoordigt de agent X en wat betreft verzekeringen vertegenwoordigt hij Y.

2. Kader waarin de financiële tussenpersoon actief is 2.1. Substitueerbare retail beleggingsproducten Dit rapport beperkt zich tot beleggingsproducten precies omdat deze producten zowel via het verzekeringskanaal als via het kanaal van de kredietinstellingen en beleggingsondernemingen kunnen verdeeld worden en in de praktijk vaak als substituten voor elkaar worden gebruikt; het zijn producten waarin consumenten hun spaargeld kunnen beleggen4. Deze substitueerbare producten vallen onder een volledig verschillende regelgeving en toezicht. De Europese commissie publiceerde eind 2007 een “Call for evidence” met betrekking tot “substitute retail investment products” om na te gaan of de bestaande regelgeving voldoende is om de retail beleggers te beschermen , en zoniet, of corrigerende actie nodig is5 . De Europese Commissie stelt dat de regulering vertrekt vanuit de producenten: financiële instellingen/ verzekeringsondernemingen met een verschillend prudentieel toezicht. De EUrichtlijnen werden opgesteld voor een landschap van verscheidene en functioneel onderscheiden

3

Op datum van 6 mei 2009 waren slechts 5 bankmakelaars ingeschreven in de lijst van tussenpersonen in banken beleggingsdiensten, www.cbfa.be 4 Zie ook, A. BRUYNEEL, “ Principaux aspects de la „bancassurfinance‟ : Phénomène importent mais ambigu ? », Séminarie ULB Bancassurfinance, p. 4. 5 Financial services:call for evidence for substitute investment products, Rapid - Press Releases, Brussels, 26 october 2007

5 producten, die werden aangeboden via specifieke distributiekanalen aan retail consumenten met verschillende objectieven. De Europese Commissie stelt vast dat sedertdien: - de grenzen tussen de financiële, bank en verzekeringsproducten vervagen, - het aanbod aan producten verruimt - de financiële producten complexer zijn , met verschillende profielen, maturiteit en doelen om te beantwoorden aan de verschillende beleggersnoden - het gebruik van wrappers toeneemt; hetzelfde beleggingsvoorstel kan verpakt worden in verschillende vormen en verkocht worden via een verscheidenheid aan distributiekanalen aan de retail consumenten, - de distributiekanalen minder en minder specifiek zijn voor bepaalde producten. Banken bieden financiële producten aan naast de traditionele bankproducten en vaak nemen ze in hun aanbod ook verzekeringsproducten op. Verzekeringsmakelaars hebben hun aanbod aan producten uitgebreid naar financiële of bankproducten. De tussenpersonen kunnen kiezen tussen een breder gamma aan producten6.

2.2. Desintermediatie en branchevervaging Door het ontwikkelen van instrumenten zodat de kleine spaarder in plaats van sparen zou kunnen beleggen, dit wil zeggen rechtstreeks investeren in aandelen, obligaties etc. (desintermediatie) begonnen de banken een deel van hun klassieke werkingsmiddelen te verliezen. Banken hebben zich in die gewijzigde omgeving gepositioneerd door dienstverlening, door als tussenpersoon op te treden tussen zij die kapitaal zoeken op de kapitaalmarkt en de kleine belegger. In de jaren ’80 was dit slechts in beperkte mate mogelijk. De ontvangst en uitvoering van beursorders was toen nog een monopolie van de wisselagenten. Doordat de banken actief werden in de beleggingssector vond ook een verschuiving plaats van spaargelden naar beleggingen. Daarnaast is er ook sprake van branchevervaging tussen de banken beleggingssector en de verzekeringssector7. Het dubbelzinnig of hybride karakter van de in de jaren ’80 ontwikkelde pensioenspaarproducten heeft ertoe geleid dat de oorspronkelijk uitgevende financiële instellingen, zijnde de banken, een samenwerking aanvingen met voor dergelijke producten concurrerende verzekeringsondernemingen, hierbij bijgestaan of gesteund door de toezichthouders8. In sommige gevallen neemt de kredietinstelling tezelfdertijd de hoedanigheid van verzekeringtussenpersoon aan. In andere gevallen doet de verzekeraar niet een beroep op de

6

Call for evidence- need for a coherent approach to product transparency and distribution requirements for “substitute” retail investment products?” European Commission DG markt – G4 7 M. TISON, Cursus Grondige studie banken kapitaalmarktenrecht, UGent, 2007-2008. 8 M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p. 86.

6 kredietinstelling zelf maar wel op haar distributienetwerk van gevolmachtigde agenten zodat deze laatsten niet alleen als bancaire maar tevens als verzekeringstussenpersoon optreden9. Daarnaast hebben verzekeringsondernemingen hun traditionele gamma uitgebreid met nieuwe producten van de takken 21 en 23 die buiten enkele verzekeringstechnische elementen, vanuit economisch standpunt en vanuit het standpunt van de financiële consument , in se spaar- en beleggingsproducten zijn, waardoor zij in directe concurrentie staan met klassieke bancaire spaar- en termijnrekeningen, kasbons of deelnemingen in instellingen voor collectieve beleggingen (ICBE’s)10. In geval van de verkoop door verzekeringsondernemingen van strikt financiële producten, of waarbij , anders gezegd, beleggingsondernemingen “gebruik” maken van het distributienetwerk van de verzekeraars voor de verkoop van financiële diensten en producten, spreekt men van assurfinance11. Doordat de grote banken – op structurele wijze – een aanzienlijk aandeel verwierven in de distributie van dit soort van verzekeringsproducten werd het risico voor de banken wat betreft een verminderde verkoop van bankproducten gemilderd12. De meeste zoniet alle kredietinstellingen verdelen intussen via hun zelfstandige distributienetwerk tegelijkertijd (beleggings-)verzekeringsproducten waardoor de zelfstandige bankagenten quasi allemaal als verzekeringstussenpersoon – soms via een andere vennootschap- zijn ingeschreven bij de CBFA. Op die manier kunnen de banken de spaargelden in de groep houden en bovendien inkomsten halen uit deze activiteit. Ook de rendabiliteit van de eigen kantoren, de bediendekantoren kan door de verkoop van verzekeringsproducten worden opgedreven. Door het feit dat eenzelfde tussenpersoon gelijktijdig deze producten aanbiedt, zullen deze producten als economisch gelijkaardig voorgesteld worden, niettegenstaande het feit dat deze producten wel aan verschillende gespecialiseerde wetgevingen onderworpen zijn13. Niet alleen de banken zagen evenwel voordelen in de verkoop van verzekeringsbeleggingen. Ook tal van zelfstandige bankagenten zagen brood in de verkoop van verzekeringsbeleggingen via een eigen activiteit van verzekeringsbemiddeling. 2.3. Middle offices We besteden hier ook bijzondere aandacht aan de zogenaamde middle offices. Deze spelen in België een belangrijke rol. Er is een belangrijke markt ontstaan waarbij verkoopteams van beleggingsfondsen en beleggingsondernemingen hun producten via verzekeringstussenpersonen verkopen. Daarbij wordt gezocht naar een verzekeringsmaatschappij die zorgt voor de wrapper. Vaak 9

K. TROCH en P. COLLE, “ Juridische organisatie van de distributiekanalen bekeken vanuit de verzekeringssector”, in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER en S. JANSSENS (eds.), Bankverzekeren/Bancassurance, Antwerpen, Kluwer, 2002, p. 128-129. 10 M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p. 86. 11 M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p. 57. 12 M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p. 86. 13

M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p. 99.

7 zijn dit Luxemburgse en Ierse maatschappijen. Soms is het middle office een echt verkoopsteam van de beleggingsonderneming/ -fonds dat op deze manier via de tussenpersonen de Belgische markt wil bewerken. Soms gaat het middle office op zoek naar producten en wrappers om deze aan te bieden aan de tussenpersoon. In het ene geval wordt het contract rechtstreeks gesloten tussen de tussenpersoon en de verzekeringsmaatschappij( de wrapper) , in het andere geval wordt de overeenkomst gesloten met het zogenaamde middle office dat de commissies aan de tussenpersoon uitbetaalt. In dat laatste geval gebeurt het dat een verzekeringsproduct onder label van het middle office wordt uitgebracht waarbij het middle office zich toelegt op het creëren en verkoop van beleggingsverzekeringen. Feit is ook dat middle offices zolang ze een service naar de verzekeraars toe leveren niet hoeven ingeschreven te worden bij de CBFA. Het gaat dan om een vorm van outsourcing door de verzekeraar. In dat geval mogen ze wel niet in contact komen met het publiek zoniet zou het wel om verzekeringsbemiddeling gaan. Dit heeft een aantal voordelen voor de beleggingsondernemingen, - fondsen : deze ( ook buitenlandse) kunnen op deze manier zonder veel kosten aan de man worden gebracht; het gaat namelijk om een plaatsing van het beleggingsproduct bij de verzekeringsmaatschappij. Het onderliggende fonds hoeft niet noodzakelijk een publiek beleggingsfonds te zijn. Gaat het wel om een publiek beleggingsfonds dan kan de consument de prospectus opvragen. Vaak is het onderliggende beleggingfonds een speciaal opgericht beleggingsfonds. Het onderliggende fonds dat niet aan het publiek wordt aangeboden, is niet onderworpen aan de wetgeving met betrekking tot de openbare uitgifte, hetgeen minder kosten met zich meebrengt. En niet onbelangrijk door de lagere kosten kan het commissieloon voor de tussenpersoon hoger liggen bij dit soort van producten. In het kader van de discussie in Europa met betrekking tot “retail substitute investment products” is gebleken dat de grote meerderheid van retail beleggingsproducten in Europa wordt verkocht via tussenpersonen, independent Financial advisors in the UK of bancassurance ketens in continentaal Europa. Simon Fraser, voorzitter Forum of European Asset Managers, stelt dat de product promotors tegen elkaar strijden om toegang te bekomen tot deze kanalen en de distributeur vergoeding betalen in de vorm van commissies ingebed in het product14. Deze middle offices richten zich bij uitstek naar die tussenpersonen die zowel bankagent als verzekeringsmakelaar zijn omdat deze beter vertrouwd zijn met beleggingsproducten. Sommige van deze middle offices verdelen ook rechtstreeks private plaatsingen ( > 50.000€) via de tussenpersonen. Het betreft hier noch een verzekeringsbelegging noch een bancair beleggingsinstrument. De CBFA liet in september 2008 via de pers weten met lede ogen aan te zien dat het aantal advertenties van beleggingsvoorstellen die niet aan de goedkeuring van de CBFA zijn onderworpen toeneemt15. De CBFA wijt de toename aan de Europese regelgeving. Europa verlaagde de beschermingsdrempel van 250.000€ naar 50.000€. Indien de inleg voor een belegging meer dan 50.000€ bedraagt dan is er geen sprake van een beroep op het openbaar spaarwezen en is de CBFA dus niet bevoegd. De CBFA stelt dat het belang van het advies van de tussenpersoon in zo’n geval stijgt. “ Zo komt het er voor de tussenpersoon op aan om zijn klanten zo goed mogelijk over zo’n producten te informeren, bijvoorbeeld op het vlak van de kosten- en vergoedingsstructuur.

14 15

S. FRASER, Record of the Open hearing on Retail Investment Products, Brussel, 15 juli 2008, p. 9. C.P., Aantal prospectusvrije voorstellen voor beleggingen klimt opmerkelijk, De Tijd, 11 sept. 2008

8 Bovendien is het van groot belang om in het kader van de know your client-vereiste na te gaan of dit product wel geschikt is voor een bepaalde klant.” 16 De tussenpersonen, vaak verzekeringsmakelaars die hun statuut cumuleren met dat van bankagent stellen zich geen vragen en verkopen deze producten in hun hoedanigheid als verzekeringsmakelaar. Wanneer men banken beleggingsagent is, dan zal per definitie het agentschapscontract deze activiteit uitsluiten daar het gaat om concurrerende producten. Zijn verplichting tot loyaliteit en goede trouw ontnemen hem het recht, tenzij uitdrukkelijk of stilzwijgend akkoord van de principaal, om concurrerende producten te promoten17. Ook de CBFA legt op dat indien de agent een andere beroepsactiviteit uitoefent, dat deze activiteit duidelijk gescheiden moet worden gehouden. Het publiek mag geenszins de indruk krijgen dat die andere werkzaamheden voor rekening van de kredietinstelling worden uitgeoefend18. De bankagent mag wel beleggingsadvies verlenen doch enkel in naam en voor rekening van zijn principaal. Een private plaatsing die niet door zijn principaal wordt geleverd, valt daar niet onder. Agenten die toch dergelijke producten verkopen riskeren een opzeg wegens zware fout. Ook wie dit als verzekeringsmakelaar via een aparte vennootschap zou verkopen, zal erover moeten waken de precontractuele informatieplicht goed na te leven met het oog op zijn eventuele aansprakelijkheid ten aanzien van de klant19. Het aantal verzekeringsmakelaars dat via middle offices tak 23-producten verkoopt, neemt toe. Het is evenwel niet altijd duidelijk voor de verzekeringsmakelaar wie het risico draagt, wie moet zorgen dat de verstrekte informatie correct is. In Luxemburg moeten deze fondsen vooraf aan het Commissariat aux assurances worden voorgelegd20. In België geldt volgende bepaling : “Voor elk product of type van product dat het voorwerp van haar activiteit uitmaakt, deelt de verzekeringsonderneming voorafgaand aan de toepassing ervan, de grondslagen en methodes die zij gebruikt voor het opstellen van haar tarifering, de berekening van de afkoopwaarden, de reductiewaarden en de voorziening voor verzekering leven, alsook de vergoedingen die ze zal 16

“CBFA waarschuwt voor reclame voor prospectusvrije beleggingsproducten”, Nieuwsbrief, BZB, 2008, september ,p. 12. 17 Y. MERCHIERS, De verzekeringsbemiddeling. Nieuwe aspecten, T. Verz. 2000, p. 166. 18 CBF-Circulaire 93/5d.d. 21 oktober 1993 aan de kredietinstellingen, punt 2.2.3. 19 Nochtans bestaat hier het risico dat het om beleggingsadvies gaat en zouden de verzekeringsmakelaars kunnen beschouwd worden als beleggingsonderneming. Art. 46,9° van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen definieert beleggingsadvies als: “het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot één of meer verrichtingen die betrekking hebben op financiële instrumenten”. De vraag is of de verzekeringsmakelaar die deze private plaatsingen verkoopt onder de uitzondering in art. 45, §1, 4° wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen valt namelijk “ de personen die een beleggingsdienst of -activiteit als incidentele activiteit verrichten in het kader van een beroepswerkzaamheid, indien deze werkzaamheid aan wettelijke of bestuursrechtelijke voorschriften of aan een beroepscode is onderworpen en het verrichten van de dienst of de activiteit op grond daarvan niet is uitgesloten”; bijgevolg is een verzekeringsmakelaar die incidenteel private plaatsing doet, niet gehouden aan een vergunningsplicht op basis van deze wet doch wat is incidenteel? Wie kan dat controleren? Op de private plaatsing door de verzekeringsmakelaar is geen controle. Incidenteel? Dit is niet omschreven in de wet doch wanneer bv herhaaldelijk commissie zou worden uitbetaald op de vennootschap dan zou dit kunnen worden aanzien als zijnde in het kader van de bedrijfsuitoefening en zou dit een probleem scheppen in de zin dat de verzekeringstussenpersoon in dat geval beleggingsadvies zou verlenen in de zin van de wet op de beleggingsondernemingen zonder te beschikken over een vergunning daartoe. 20 Lettre circulaire 06/8 du Commissariat aux Assurances portant modification de la lettre circulaire modifiée 01/8 du Commissariat aux Assurances relative aux règles d'investissements pour les produits d'assurance-vie liés à des fonds d'investissement (version coordonnée de la LC01/8 suite aux LC06/8, LC05/5, LC04/8 et LC95/3) .

9 toepassen, mee aan de CBFA.” 21. Deze bepaling is niet te vergelijken met de Luxemburgse regeling waar de toezichthouder nauwer toezicht houdt op de samenstelling van de onderliggende fondsen. De middle offices hebben een contractuele verantwoordelijkheid naar de makelaar toe met betrekking tot de aan hem verstrekte informatie. In dat opzicht is het van belang dat de verzekeringsmakelaar de commerciële folders en de informatie die naar hem toe wordt verstrekt bijhoudt. Blijkt immers dat de verzekeringsmakelaar zelf niet altijd goed kan inschatten hoe een product in elkaar steekt en wat de risico’s zijn. In België heeft de verzekeringssector op verzoek van de minister voor Consumentenzaken een gedragscode opgesteld met betrekking tot financiële verzekeringsproducten 22. Daarin wordt onder meer bepaald dat aan de consument voorafgaand aan de sluiting van het contract uitgebreide informatie moet worden verstrekt onder de vorm van een “financiële infofiche levensverzekering”; dit is een gestandaardiseerde en niet-gepersonaliseerde infofiche die de consument toelaat kennis te nemen van de belangrijkste kenmerken van het product, o.a. van de waarborgen, het rendement en de kosten. Uit de resultaten van een enquête die de CBFA en de FOD Economie uitgevoerd hadden rond reclame voor financiële producten bleek dat er vooral voor de tak 23-producten nood was aan meer duidelijkheid. Heel wat klanten konden inderdaad niet weten dat hun “beleggingsproduct” in feite een verzekeringsovereenkomst was, of verkeerden in onduidelijkheid omtrent de kosten en het rendement van een bepaald contract23. De gedragscode is pas vanaf 1 januari 2007 in werking getreden en wordt niet door alle buitenlandse verzekeraars nageleefd. Het opstellen van een infofiche is de verantwoordelijkheid van de verzekeraar zelfs indien het product onder het label van middle office wordt verkocht.

3. Regelgeving met betrekking tot de verschillende statuten / activiteiten Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de regels die de relatie van de agent ten aanzien van zijn opdrachtgever ( principaal) of van de verzekeringsmakelaar ten aanzien van de maatschappijen waarmee hij werkt, betreffen en de regels die de activiteit zelf- de toegang tot het beroep en de gedragsregels – van de tussenpersoon beheersen. De eerste moeten worden gekaderd binnen de privaatrechtelijke verhouding; de tweede binnen de publiekrechtelijke verhouding van de tussenpersoon ten aanzien van de derde-partij of consument van de financiële dienst met het oog op de bescherming van deze laatste24 . 3.1. Privaatrechtelijk 3.1.1. Relatie agent- principaal: wet op de handelsagentuur De zelfstandige bankagent is een handelsagent en werkt in naam en voor rekening van een principaal. De relatie met zijn principaal wordt geregeld door de bepalingen uit de wet op de 21

Koninklijk Besluit van 14 november 2003 betreffende de levensverzekeringsactiviteit, B.S., 15 november 2003, art. 22 22 Gedragscode inzake reclame en informatieverstrekking over individuele levensverzekeringen, gewijzigd op 12 december 2008 23 Gedragscode inzake reclame en informatieverstrekking over individuele levensverzekeringen, Assurinfo, nr. 39, 2006, p.2. 24 M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p.23.

10 handelsagentuur25. Deze regels hebben betrekking op de sluiting van de overeenkomst, de betaling van de commissie, de modaliteiten en de verschillende verplichtingen van de partijen, regels met betrekking tot de beëindiging van de overeenkomst, vergoedingen en niet-concurrentiebeding. De wet op de handelsagentuurovereenkomst omschrijft de handelsagentuurovereenkomst als een overeenkomst waarbij de ene partij, de handelsagent, door de andere partij, de principaal, zonder dat hij onder diens gezag staat, permanent en tegen vergoeding belast wordt met het bemiddelen en eventueel het afsluiten van zaken in naam en voor rekening van de principaal26. Specifiek voor de zelfstandige bankagent is dat hij wettelijk verplicht is exclusief voor slechts één principaal op te treden27. Ook bepaalt de wet dat de samenwerking tussen de agent in banken beleggingsdiensten en zijn principaal het voorwerp moet uitmaken van een schriftelijke overeenkomst28. Tevens wordt de inhoud van die overeenkomst in grote lijnen bepaald. Zo moeten daarin de door de agent na te leven boekhoudkundige en administratieve procedures worden vastgelegd, moet uitdrukkelijk bepaald worden dat de agent slechts aan bemiddeling in banken beleggingsdiensten kan doen in naam en voor rekening van de principaal, en moet bepaald worden welke andere werkzaamheden dan bemiddeling in banken beleggingsdiensten met het mandaat van agent in banken beleggingsdiensten mogen gecumuleerd worden en/of de procedure die dient gevolgd voor het bekomen van de toestemming daartoe van de principaal. Er wordt bovendien ruimte gelaten om bij Koninklijk Besluit andere bepalingen te verplichten teneinde de veiligheid van de uitgevoerde verrichtingen te verzekeren. In de circulaire 93/5, die voorheen onrechtstreeks via verplichtingen aan de kredietinstellingen het statuut van de bankagent regelde en die nog steeds van toepassing is, worden de verplicht op te nemen bepalingen in het contract iets ruimer beschreven. Deze richtlijn legt aan de banken volgende clausules op die opgenomen dienen te worden in de schriftelijke overeenkomst: - Op beperkende wijze vermelden welke werkzaamheden zijn toegestaan en voor welk soort verrichtingen de gevolmachtigde agent bevoegd is. - Het contract bevat een exclusiviteitsclausule. - Inzake kredietverlening moet het optreden van de agent beperkt blijven tot het verzamelen en verifiëren van de vereiste gegevens en handtekeningen en het overleggen van de stukken aan de kredietinstelling. Een agent kan evenwel, op basis van objectieve criteria, krediet mogen verlenen voor beperkte bedragen, waarvan de maxima door de kredietinstelling worden vastgesteld. - De uitoefening van een andere beroepsactiviteit moet vooraf schriftelijk ter kennis worden gebracht van de kredietinstelling. - De verplichting om zich te schikken naar de door de kredietinstelling voorgeschreven administratieve en boekhoudkundige procedures. - Geen methodes te gebruiken die tot doel of als gevolg hebben belastingontduiking door derden te bevorderen. - Binnen de door de kredietinstelling bepaalde termijnen de door hem verschuldigde bedragen en effecten overmaken en de stukken voor te leggen waaruit de financiële kredietverrichtingen blijken. 25

Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst. Art. 1 van de wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst. 27 Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, art. 10, §1 28 Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, art. 10, §3 26

11 -

-

In geen geval een volmacht op rekening van één van zijn cliënten bezitten, tenzij van inwonende gezinsleden, noch zelf waarden of boekjes van cliënten in open bewaargeving houden. In geen geval een vergoeding aanvaarden van de cliënteel. Voor zijn werkzaamheden in het kader van het agentencontract enkel gebruik te maken van stukken, circulaires, teksten en reclamemateriaal van de kredietinstelling. Alle boeken en stukken over zijn opdracht als agent aan de interne en externe controle van de kredietinstelling onderwerpen. In de mogelijkheid voorzien om onverwijld een einde te maken aan de relaties met de gevolmachtigde agent, onverminderd de eventuele toekenning van een schadevergoeding, conform het gemeen recht 29.

De gedwongen exclusiviteit zorgt voor een vanuit economisch standpunt bekeken zwakke en afhankelijke positie van de bankagent. In de meeste agentschapscontracten wordt een nietconcurrentiebeding opgenomen. Dit betekent dat indien de agent de samenwerking wil stopzetten, hij niet onmiddellijk voor een andere bank kan starten. Bovendien wanneer de agent zelf opzegt, heeft hij geen recht op een vergoeding. Hetzelfde geldt wanneer de principaal opzegt wegens zware fout30. En dit gebeurt relatief vaak. Voor de verkoop van hun producten zijn er steeds meer regels en procedures die de agenten nauwgezet moeten volgen. Dat de agenten in de vele verrichtingen die zij dagelijks stellen soms fouten maken tegen die procedures is dus niet denkbeeldig. Wanneer evenwel de bank een agent liever kwijt is omdat hij zich niet voldoende richt naar de commerciële richtlijnen of omdat hij zich te onafhankelijk opstelt, gebeurt het wel dat de bank de agent opzegt wegens zware fout. Met dramatische gevolgen voor de zelfstandige agent want niet alleen heeft hij geen vergoeding en mag hij 6 maanden niet voor een andere instelling werken maar bovendien wordt naar de klanten toe de indruk gewekt dat hij gefraudeerd heeft of op zijn minst dat hij geen betrouwbare tussenpersoon is. In veel gevallen wordt de zware fout ten onrechte ingeroepen doch het kwaad is geschied. De agent kan wel procederen doch dit duurt jaren. De bank gebruikt ook deze opzeg wegens zware fout om voorbeelden te stellen. De beroepsvereniging van zelfstandige banken verzekeringsbemiddelaars heeft dit al diverse keren aangeklaagd31. De wet op de handelsagentuur bevat een bepaling die een zekere macht geeft aan de bankagent namelijk in art. 15 wordt bepaald dat iedere eenzijdige wijziging van het oorspronkelijk overeengekomen commissie tijdens de uitvoering van de overeenkomst een handeling is die gelijkstaat met verbreking van de overeenkomst. Dit betekent dat in dergelijk geval de agent het 29

F. WILLEMS, Praktische gids voor agentenvertegenwoordigers in de paritaire overlegorganen, Oudenaarde, Beroepsvereniging van Zelfstandige Bank- en verzekeringsbemiddelaars, 2004. 30 Art. 20 van de wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst. 31 Jaarverslag, Beroepsvereniging Zelfstandige Bank- en verzekeringsbemiddelaars, 2003, p.8: “In 2003 vormden de richtlijnen en de gevoerde politiek bij de CBF met betrekking tot agenten die werden opgezegd wegens vermeende zware fout een rode draad in de contacten met de CBF. Ondanks herhaalde brieven en overlegmomenten waar deze problematiek aangesneden werd, werd in dit dossier geen enkele vooruitgang geboekt. Aan de situatie dat steeds meer banken lichtzinnig gebruik maken van de zware fout is intussen niets veranderd. De situatie blijft dezelfde in die zin dat nogal wat banken zich blijven bezondigen aan het lichtzinnig gebruik van de zware fout. Voor de bank is dit een succesvolle tactiek. In het slechtste geval moeten ze uiteindelijk toch de vergoeding betalen waarop de agent recht heeft. De agent is ondertussen commercieel en meestal ook mentaal gekraakt en naar de andere agenten toe werd een voorbeeld gesteld. Meestal schrikt men er ook niet voor terug om binnen het agentennetwerk dan nog foutieve informatie aangaande de begane fout te verspreiden.”

12 contract kan verbreken en recht heeft op een opzeg- en uitwinningsvergoeding en geen nietconcurrentiebeding hoeft na te leven. Doch de lobby van de banksector heeft bij het toepasselijk maken van de wet op de handelsagentuur op banken verzekeringsagenten kunnen bekomen dat in de wet op de handelsagentuur wordt voorzien dat de commissies kunnen worden gewijzigd door een paritair overlegorgaan32. De meeste banken hebben intussen dergelijk paritair overlegorgaan geïnstalleerd. Blijkt dat deze paritaire overlegorganen eigenlijk een enorme verzwakking van de positie van de bankagent met zich mee hebben gebracht. Immers de bankagent kan niet meer de eenzijdige opzeg van het contract inroepen bij een commissiewijziging. Deze paritaire overlegorganen functioneren in de praktijk als een orgaan dat de commerciële politiek van de banken en dus commissieverlagingen goedkeurt33. Voorafgaande verklaart waarom de zelfstandige bankagent die exclusief voor één principaal werkt, genoodzaakt is om de commerciële richtlijnen van de bank veel nauwgezetter op te volgen. Het element verbondenheid speelt een veel grotere rol dan objectief juridisch kan worden vermoed. Gedragsregels corrigeren deze afhankelijkheid niet of nauwelijks34. Wie de activiteit cumuleert met een andere activiteit staat veel sterker op dat punt. Zeker wie de activiteit combineert met de activiteit als verzekeringsmakelaar stelt zijn financiële zekerheid veiliger. Immers er bestaan heel wat alternatieven voor de bancaire beleggingsproducten in de verzekeringsbeleggingsproducten. Deze cumul van activiteiten laat de bankagent toe om zich onafhankelijker op te stellen. Het hoeft dan ook geen verwondering dat meer en meer kredietinstellingen proberen bij hun bankagenten de activiteit van verzekeringsmakelaar terug te schroeven. Enerzijds wil de bank zelf verdienen op de verkoop van verzekeringsproducten via haar netwerk en anderzijds wil zij op die manier beter greep houden op de zelfstandige agent. Tal van banken laten enkel nog nieuwe agenten toe die exclusief voor de bank werken ook voor verzekeringsproducten. Ook bij overnames van bestaande bankagentschappen wordt soms als voorwaarde gesteld dat dit enkel kan indien de overnemer niet cumuleert met een activiteit van verzekeringsmakelaar of wordt bij het ter beschikking stellen van een krediet aan de overnemer deze voorwaarde gesteld . Verder wordt ook via commissionering geprobeerd om de verzekeringsbeleggingen bij de groep te houden. Ook wordt soms het bekomen van de incentives ( reizen etc.) als voorwaarde gesteld dat een minimumproductie in verzekeringen bij de groep moet worden behaald35. 3.1.2. Makelaar in banken beleggingsdiensten en verzekeringsmakelaar Het statuut van bankmakelaar is een nieuw statuut dat werd mogelijk gemaakt door de wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van 32

De oprichting, organisatie en de werking van deze paritaire overlegorganen wordt bepaald door het Koninklijk Besluit van 20 september 2002 betreffende de oprichting, organisatie en werking van een paritair overlegorgaan in de sector van het verzekeringswezen, van de kredietinstellingen en van de gereglementeerde effectenmarkten, B.S., 19 oktober 2002. 33 “Geen sectorinitiatief vanuit Febelfin inzake paritaire overlegorganen”, Nieuwsbrief, BZB, december 2006, p. 8; “BZB en Febelfin vaak rond de tafel”,Nieuwsbrief, BZB, september 2006, p.2; “Overleg Febelfin-BZB over paritaire overlegorganen”,Nieuwsbrief, BZB, juni 2006, p.13. 34 Zie ook de getuigenissen in de reportage “ Bankgeheimen” , Panorama, Canvas, 1 juni 2008. 35 J. VAN MOLLE, voorzitter Federatie van Verzekeringsmakelaars, verklaring aan de Commissie, verslag door de heer Weyts namens de Commissie voor de Financiën en de Economische aangelegenheden, Gedr. St., Senaat, 1998-99, nr. 1-1204/5, p.12.

13 financiële instrumenten. In die wet wordt de makelaar in banken beleggingsdiensten als volgt gedefinieerd: “de tussenpersoon in banken beleggingsdiensten die geen agent in banken beleggingsdiensten is, en in de keuze van de gereglementeerde onderneming niet gebonden is ingevolge een vaste band met één of meerdere van deze ondernemingen”36. Zowel makelaar als agent oefenen de activiteit van bemiddeling uit. Het grote verschil met het statuut van agent zit in het feit dat de makelaar geen handelsagent is en dus niet op permanente basis belast wordt met de bemiddeling en eventueel de vertegenwoordiging van de principaal. De handelsagent daarentegen zal voor eenzelfde opdrachtgever herhaaldelijk en doorlopend handelen 37 . Het makelaarscontract is een contract sui generis. De makelarij wordt door geen enkele wettekst omschreven. Doctrine en rechtspraak beschouwen de makelarij als een overeenkomst waarbij een onafhankelijke tussenpersoon, de makelaar, zich als professioneel gelast om twee of meer personen met elkaar in contact te brengen met het oog op het sluiten van een overeenkomst, waarbij de makelaar geen partij is38. De makelaar blijft onderworpen aan het algemeen verbintenissenrecht, meer bepaald de regels inzake aanneming, eventueel in combinatie met de regels van lastgeving39. Dit laatste doet zich meer bepaald voor bij de verzekeringsmakelarij. Bepaalde aspecten van de tussenkomst van de tussenpersoon kunnen aanzien worden als een lastgevingovereenkomst vb premie-inning, ondertekenen van de overeenkomst door de tussenpersoon; vb schaderegeling: bij volmacht ondertekenen van akkoord over de schaderegeling door de tussenpersoon. Het optreden van de tussenpersoon moet juridisch geanalyseerd worden naargelang het geval. Soms zal het om een dienstverleningscontract gaan, in andere gevallen om een lastgevingscontract met de consequenties van dien40. Bij contracten die componenten van verschillende benoemde contracten bevatten, past men, behoudens andersluidend contractueel beding, op elke component de specifieke wettelijke regeling toe indien de componenten duidelijk te onderscheiden zijn41.

36

Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, art. 4, 4°. 37 Y. MERCHIERS, De verzekeringsbemiddeling. Nieuwe aspecten, T. Verz. 2000, p. 164-165 38 Y. MERCHIERS, De verzekeringsbemiddeling. Nieuwe aspecten, T. Verz. 2000, p. 164 39 M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p.159. 40 K. BERNAUW, cursus verzekeringsrecht, UGent, 2007-2008 41 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, p. 27; K. BERNAUW, “De bankier als verzekeringstussenpersoon”, Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2000, p. 174.

14 3.2. Publiekrechtelijk 3.2.1. Toegang tot het beroep 3.2.1.1. Bankagent Met de wet van 2006 kregen de zelfstandige bankagenten uiteindelijk een wettelijk statuut42. Daarvoor werd de bemiddeling in banken beleggingsdiensten door zelfstandige agenten enkel gereguleerd door een circulaire van de CBF aan de kredietinstellingen43. Daarin wordt bepaald onder welke voorwaarden de kredietinstellingen een beroep kunnen doen op gevolmachtigde agenten en hoe op een dergelijk netwerk toezicht moet worden gehouden. Deze circulaire legde onder meer de exclusiviteit op aan de bankagenten. De circulaire bevat ook bepalingen met betrekking tot de functies die onverenigbaar zijn met het beroep, welke bepalingen in het agentencontract dienen te worden opgenomen, de interne procedures die de kredietinstelling moet opstellen om toezicht op de agenten mogelijk te maken (cfr supra). De wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten regelt de activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten. Tussenpersonen in banken beleggingsdiensten die in België werkzaam zijn of willen zijn, moeten zich krachtens de wet inschrijven bij de CBFA, die belast is met de toepassing van en het toezicht op de wet en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en reglementen. Om te kunnen worden ingeschreven moeten de tussenpersonen volgens artikel 8 van de wet aan de volgende vereisten voldoen : - de vereiste beroepskennis bezitten ; - voldoende financiële draagkracht waarborgen ; - voldoende geschiktheid en professionele betrouwbaarheid bezitten ; - zich niet bevinden in één van de gevallen opgesomd in artikel 19 van de bankwet; - de beroepsaansprakelijkheidsrisico’s hebben verzekerd ; - zich ervan onthouden deel te nemen aan werkzaamheden van bemiddeling in banken beleggingsdiensten die strijdig zijn met Belgische wettelijke en reglementaire bepalingen ; - enkel handelen voor rekening van ondernemingen die de vereiste erkenning hebben; - toetreden tot het klachtenregelingssysteem ; - de voorschriften van hoofdstuk III van de voornoemde wet naleven, dat specifieke bepalingen bevat ter bescherming van de spaarders en beleggers ; - een jaarlijks inschrijvingsrecht betalen44. 3.2.1.2. Bankmakelaar Het statuut van bankmakelaar werd pas met de wet van 2006 ingevoerd. Hij voert zijn activiteiten uit buiten elke exclusieve agentuurovereenkomst of elke andere juridische verbintenis die hem verplicht zijn hele productie of een bepaald deel ervan te plaatsen bij een bepaalde gereglementeerde 42

Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, B.S., 28 april 2006. 43 CBF-Circulaire 93/5d.d. 21 oktober 1993 aan de kredietinstellingen. 44 COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN, Toelichtingsnota bij de "Aanvraag tot inschrijving" , http://www.cbfa.be/nl/vt/bbd/rg/pdf/t_n.pdf, p. 3.

15 onderneming. Bij zijn aanvraag om inschrijving voegt hij een verklaring op erewoord waarin hij dit bevestigt45. Het contract van de bankmakelaar met de maatschappijen waarvoor hij actief is, wordt evenwel gescreend door de CBFA en wordt ook deels bepaald door de wet op de bemiddeling in banken beleggingsdiensten. Zo zal in het contract moeten staan dat de bankmakelaar geen cash mag ontvangen, dat hij indien hij de activiteit cumuleert met de activiteit van verzekeringsmakelaar hij geen cash mag ontvangen voor de beleggingsverzekeringen. De vereisten van art. 8 zijn ook op hem van toepassing. 3.2.1.3. Verzekeringsmakelaar Artikel 5 van de wet 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen bepaalt dat in België gevestigde verzekeringstussenpersonen verplicht zijn zich te laten inschrijven in het register van de verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen dat door de CBFA wordt bijgehouden alvorens hun activiteiten te mogen uitoefenen46. Om in dit register te kunnen worden ingeschreven, moeten de kandidaatverzekeringstussenpersonen volgens artikel 10 van de wet aan de volgende voorwaarden voldoen: - de vereiste beroepskennis bezitten; - een voldoende financiële draagkracht waarborgen; - een voldoende geschiktheid en professionele betrouwbaarheid bezitten; - zich niet bevinden in één van de gevallen opgesomd in artikel 90, §2 van de controlewet verzekeringen; - een beroepsaansprakelijkheidsverzekering hebben onderschreven die het hele grondgebied van de Europese Economische Ruimte dekt; - zich ervan onthouden deel te nemen aan de promotie, de sluiting en de uitvoering van verzekeringsovereenkomsten die klaarblijkelijk strijdig zijn - met de wettelijke en reglementaire bepalingen van het Belgisch recht die van dwingende orde zijn, wanneer het gaat om verzekeringsovereenkomsten gesloten met een in België toegelaten verzekeringsonderneming - met de wettelijke en reglementaire bepalingen van het Belgisch recht die van algemeen belang zijn, wanneer het gaat om verzekeringsovereenkomsten gesloten met een in België gemachtigde verzekeringsonderneming; - wat hun verzekeringsbemiddelingsactiviteit in België betreft, slechts handelen met ondernemingen die met toepassing van de controlewet verzekeringen toegelaten of gemachtigd zijn om die activiteit in België uit te oefenen; - toetreden tot een buitengerechtelijke klachtenregeling; - de informatie verstrekken bedoeld in de artikelen 12bis tot en met quater van de wet; - een jaarlijks inschrijvingsrecht betalen47.

45

Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, art.11 46 Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen,B.S., 14 juni 1995 gewijzigd bij wet van 22 februari 2006. 47 COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN, Toelichtingsnota bij de "Aanvraag tot inschrijving", http://www.cbfa.be/nl/vt/vz/rg/pdf/t_n.pdf, p.2-3.

16 De Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen omschrijft de verzekeringsmakelaar als” de verzekerings- of herverzekeringstussenpersoon die verzekeringsnemers en verzekeringsondernemingen, of verzekeringsondernemingen en herverzekeringsondernemingen, met elkaar in contact brengt, zonder in de keuze van deze gebonden te zijn “48; de verzekeringsagent wordt gedefinieerd als “de verzekerings- of herverzekeringstussenpersoon die, uit hoofde van een of meer overeenkomsten of volmachten, in naam en voor rekening van één of meerdere verzekerings- of herverzekeringsondernemingen werkzaamheden van verzekerings- of herverzekeringsbemiddeling uitoefent”49; De verzekeringsmakelaar moet bij zijn verzoek om inschrijving een verklaring op erewoord voegen waaruit blijkt dat hij zijn beroepswerkzaamheden uitoefent buiten elke exclusieve agentuurovereenkomst of elke andere juridische verbintenis die hem verplicht zijn hele productie of een bepaald deel ervan te plaatsen bij een [verzekerings- of herverzekeringsonderneming] of [meerdere] [verzekerings- of herverzekeringsondernemingen] die tot eenzelfde groep behoren50. De verzekeringstussenpersoon die een valse verklaring aflegt, zal strafrechtelijk kunnen vervolgd worden: hij pleegt meineed en zijn schriftelijke verklaring maakt een valsheid in geschrifte uit 51. Deze juridische onafhankelijkheid betekent evenwel niet dat de makelaar ook feitelijk onafhankelijk optreedt. De onafhankelijkheid van de verzekeringsmakelaar is ook relatief. Vanuit dat opzicht is het spijtig dat het tweede lid van art. 5 bis dat een zicht gaf op de feitelijke onafhankelijkheid van de verzekeringsmakelaar werd opgeheven door de wet van 22 februari 2006. Dit lid bepaalde :” De tussenpersoon die ingeschreven staat in de categorie “verzekeringsmakelaars” kondigt in elk van zijn verkooppunten, op een heldere, leesbare en ondubbelzinnige wijze, met een affiche het aandeel aan van elke verzekeringsonderneming dat minstens 5 % vertegenwoordigde van zijn omzetcijfer in de loop van het laatste boekjaar en houdt het ter beschikking van elke kandidaat-verzekeringnemer die erom verzoekt.” Reden waarom deze bepaling werd opgeheven wordt niet verduidelijkt in de toelichting noch is daar informatie over te vinden bij de beroepsverenigingen van de sector. In realiteit vertegenwoordigt de verzekeringsmakelaar per productgroep slechts een beperkt aantal maatschappijen52. Dit hoeft ook niet te verbazen. Immers de commissionering, de incentives en andere faciliteiten ( vb schaderegelingsmogelijkheid) hangen samen met het volume aan productie. Hij is doorgaans dus minder een onafhankelijk adviseur dan wel een vertegenwoordiger van verschillende maatschappijen. Het is wel zo dat de verzekeringsmakelaar gemakkelijk kan beslissen andere maatschappijen te gaan vertegenwoordigen. In die zin behoudt hij wel degelijk zijn onafhankelijkheid.

48

Art. 1,6° van de Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen. 49 Art. 1, 7° van de Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen. 50 Art. 5bis, lid 1 van de Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen. 51 Y. MERCHIERS, De verzekeringsbemiddeling. Nieuwe aspecten, T. Verz. 2000, p. 156. 52 In het kader van de informatieplicht stelden de beroepsverenigingen van de verzekeringstussenpersonen dat om te kunnen spreken van een onpartijdige analyse een vergelijking op basis van 3 polissen zou volstaan. Zie ook D. NICOLAES, Editoriaal, Nieuwsbrief, BZB, maart 2007, p.1.

17 3.2.2. Gedragsregels Volgens Manou Eyskens boeten de sinds oudsher gekende kenmerken van de vertegenwoordigingsfiguur aan belang in en doen tezelfdertijd moderne criteria hun intrede waardoor de makelaar en de agent een consument en marktgerichte invulling krijgen. In hun vernieuwde hoedanigheid spelen volgens haar vooral de gedragsregels , meer in het bijzonder de informatieplicht een cruciale rol53. 3.2.2.1. Bankagent De wet van 2006 legt expliciet gedragsregels op aan de zelfstandige tussenpersonen: zowel de agent in banken beleggingsdiensten als de bankmakelaar dienen zich op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van hun cliënteel. De door hen verstrekte informatie moet correct, duidelijk, niet misleidend en volledig zijn54. Enkel de agent in banken beleggingsdiensten dient de gedragsregels na te leven die van toepassing zijn op gereglementeerde ondernemingen. Dit betekent dat de agent zowel eigen gedragsregels dient na te leven als deze van zijn principaal. In de wet wordt ook bepaald dat de agent optreedt onder de volledige en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van de principaal55. Let wel, kredietinstellingen ressorteren slechts onder deze gedragsregels voor zover zij beleggingsdiensten verrichten. Wat de loutere bankdiensten betreft in de klassieke zin van het woord alsook wat de activiteiten van verzekeringsondernemingen betreft, zijn evenwel geen gedragsregels van toepassing op de kredietinstellingen56. Voor de bankagent daarentegen geldt ook voor de bemiddeling in bankdiensten de verplichting uit artikel 14 van de wet van 2006. Anderzijds bepaalt de wet op de handelsagentuur dat de agent de belangen van de principaal moet behartigen en loyaal en te goeder trouw handelen57. Zoals hierboven uiteengezet, zal het verzoenen van zowel het loyaal handelen ten opzichte van de klant als loyaal handelen ten opzichte van de principaal geen evidentie zijn. De vraag is in hoeverre het behalen van de streefdoelen die de principaal vooropzet te rijmen zijn met het zich loyaal inzetten voor de belangen van het cliënteel. De gedragsregelen die nageleefd moeten worden bij de aanbieding van beleggingsdiensten liggen vervat in artikel 27 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en worden verder geconcretiseerd in het KB van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de Richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten58. De informatieverplichting in het kader van beleggingsdiensten beoogt de belegger in staat te stellen de aard en de risico’s van de aangeboden beleggingsdienst en van de specifiek aangeboden categorie 53

M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p.25. 54 Art. 14 §1van de Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten. 55 Art. 10 §4 1van de Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten. 56 M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p. 294. 57 Art 6 van de Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst. 58 KB van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de Richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S., 18 juni 2007.

18 van financiële instrumenten in te schatten en derhalve met kennis van zaken een beleggingsbeslissing te nemen59. We verwijzen hierna vooral naar wat Hein Lannoy, adviseur – prudentieel beleid bij de CBFA in 2007 schreef over de gedragsregels bij het aanbieden van beleggingsdiensten. Het nieuwe artikel 27 §1 van de wet van 2 augustus 2002 bepaalt dat de bemiddelaars zich bij het verrichten van beleggingsdiensten en/of, in voorkomend geval, nevendiensten, op loyale, billijke en professionele wijze dienen in te zetten voor de belangen van hun cliënten (to act in the best interest of the client). Deze gedragsregel kan gezien worden als een soort axioma waar alle andere gedragsregels uit voortvloeien. Bij de verdere uitwerking en toepassing van de afgeleide gedragsregels zal dan ook vaak naar deze algemene bepaling worden teruggegrepen als toetssteen om de bijzondere regels juist te kunnen interpreteren60. Anderzijds is het loyauteitsbeginsel ook ruimer en kan het worden opgevat als een specifieke verwoording in het domein van de beleggingsdiensten van de algemene zorgvuldigheidsverplichting61. Vooraleer de bemiddelaar zijn cliënten of potentiële cliënten beleggingsdiensten kan aanbieden dient hij na te gaan of deze cliënten wel over voldoende kennis en ervaring beschikken met betrekking tot deze diensten en de instrumenten waarop ze betrekking hebben, (appropriatenesstest). In geval van vermogensbeheer en beleggingsadvies dient de bemiddelaar bijkomend de financiële draagkracht evenals de beleggingsdoelstellingen van zijn cliënt te toetsen (suitabilitytest)62. Het in kaart brengen van de kennis en ervaring van een cliënt met betrekking tot een bepaalde beleggingsdienst of een bepaald instrument heeft als doel te kunnen nagaan of de cliënt begrijpt welke risico's verbonden zijn aan de beleggingsdienst of de verrichting. De wetgever heeft nader bepaald over welk soort informatie de bemiddelaar moet beschikken aangaande de kennis en de ervaring van de cliënt63. Hij dient meer bepaald te weten:met welk soort van dienst, verrichting en financieel instrument de cliënt vertrouwd is; wat de aard, het volume en de frequentie is van de transacties van de cliënt en in welke periode deze werden verricht; welk opleidingsniveau de cliënt heeft genoten, welk beroep hij uitoefent of, voor zover relevant, welk beroep hij heeft uitgeoefend. De op te vragen informatie zal variëren naargelang het soort cliënt (voor bestaande cliënten zal de bemiddelaar deels gebruik kunnen maken van de gegevens waarover hij al beschikt zoals de historiek van de verrichtingen), de beoogde transactie (de informatie over kennis en ervaring die vereist is in het kader van de aankoop van een eenvoudig instrument zoals een kasbon zal minder gedetailleerd moeten zijn dan de informatie in het kader van de aankoop van een complex risicovol instrument), de aard en de omvang van de verrichting (éénmalige verrichting voor een bescheiden bedrag versus opeenvolgende verrichtingen voor grote bedragen), de complexiteit ervan (aankoop van een

59

R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten, in Van alle markten, liber amicorum Eddy Wymeersch,AntwerpenOxford, Intersentia, p. 783en p. 789 60 H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID”, Bank Fin., 2007/7,p. 413. 61 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008, p. 244. 62 H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID”, Bank Fin., 2007/7,p. 413. 63 Artikel 17 van het Koninklijk besluit van 3 juni 2007

19 obligatie versus schrijven van een calloptie met aankoop van de onderliggende waarde) en de eruit voortvloeiende risico's64. De bemiddelaar die een cliënt diensten van vermogensbeheer of beleggingsadvies wil aanbieden, dient ook gegevens in te winnen over de herkomst en de omvang van diens reguliere inkomsten, over zijn vermogen (waaronder liquide middelen, beleggingen en onroerend goed) en over zijn reguliere financiële verplichtingen. De aldus bekomen informatie moet het mogelijk maken om in het kader van de suitability-test te kunnen uitmaken of de cliënt de beleggingsrisico’s financieel kan dragen. De mate waarin de van de cliënt te verkrijgen informatie gedetailleerd moet zijn, zal ook hier mee bepaald worden door de aard van de relatie met de cliënt. Ook het soort verrichting is van belang om uit te maken hoe diepgaand de te verkrijgen informatie met betrekking tot de financiële draagkracht moet zijn. Wanneer een cliënt in het kader van een éénmalige verrichting zijn bemiddelaar om advies vraagt, zal de te bekomen informatie in de regel niet even uitgebreid moeten zijn dan wanneer deze cliënt op een gestructureerde en permanente wijze beleggingsadvies verwacht over zijn portefeuille. In het kader van vermogensbeheer en beleggingsadvies moet de bemiddelaar ook de beleggingsdoelstellingen van zijn cliënt nagaan65. Wanneer een bemiddelaar aldus beleggingsdiensten verricht die slechts bestaan in het uitvoeren van orders van cliënten en/of het ontvangen en doorgeven van deze orders en deze orders betrekking hebben op niet-complexe financiële instrumenten, mag de bemiddelaar deze beleggingsdiensten voor zijn cliënt verrichten zonder informatie betreffende de kennis en ervaring te hoeven inwinnen en de appropriateness-test uit te voeren, indien cumulatief aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Zo moet de dienst worden verricht op initiatief van de cliënt zelf en de cliënt dient te worden geïnformeerd over het feit dat de tussenpersoon bij het verrichten van de dienst niet verplicht is de appropriateness-test uit te voeren en dat de cliënt derhalve niet de bescherming van de toepasselijke gedragsregels geniet. De tussenpersoon moet wel de basisregel van art. 27§1 van de wet van 2 augustus 2002 naleven (obligation to act in the best interest of the client)66. Bij de andere beleggingsdiensten dient de bemiddelaar zijn cliënt enkel te waarschuwen indien de voorgenomen verrichting niet passend zou zijn. Deze waarschuwing mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt67. De verplichting bij de consument informatie in te winnen biedt een aanzienlijke meerwaarde, althans indien men aanvaardt dat de gereglementeerde onderneming op grond van de verplichting om mee te werken op het niveau van het bewijs, een document moet kunnen voorleggen waaruit blijkt dat de noodzakelijke informatie werd ingewonnen. Ook de verplichting bepaalde informatie te verstrekken kan de consument in belangrijke mate beschermen, aangezien enkel een geïnformeerd consument een beleggingsbeslissing met kennis van zaken kan nemen. Evenwel stelt Steennot dat momenteel zoveel informatie moet verstrekt worden dat een gemiddeld consument zich niet de moeite zal

64

H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID”, Bank Fin., 2007/7,p. 414. H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID”, Bank Fin., 2007/7,p. 415. 66 H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID”, Bank Fin., 2007/7,p. 417. 67 H. LANNOY, “Het cliëntenprofiel en de zorgplicht onder MiFID”, Bank Fin., 2007/7,p. 417. 65

20 troosten om van al die informatie, daarin begrepen informatie die essentieel is, kennis te nemen68. Dit is intussen ook in de praktijk vastgesteld69. 3.2.2.2. Bankmakelaar Zoals hierboven gesteld dient ook de bankmakelaar zich op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van zijn cliënteel. De wet bepaalt evenwel niet dat de bankmakelaar de gedragsregels van de gereglementeerde onderneming waarvoor hij optreedt, moet naleven. In de praktijk verlangt de gereglementeerde onderneming dit wel. Dit wordt ook in de contracten opgenomen. De bankmakelaar heeft wettelijk nog wel deze beperking dat hij geen beleggingsadvies voor eigen rekening mag verstrekken. Dit is voorzien in de wet doch het desbetreffende artikel moet nog worden uitgevoerd bij Koninklijk Besluit. Dergelijk Koninklijk Besluit zou in voorbereiding zijn. Er zou daarin ook worden bepaald dat de bankmakelaar daarbij de gedragsregels voor het aanbieden van beleggingsdiensten zou moeten naleven. 3.2.2.3. Verzekeringsmakelaar De wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen bepaalt niet dat de verzekeringstussenpersonen zich op loyale, billijke en professionele wijze dienen in te zetten voor de belangen van hun cliënteel. Sedert de wet van 2006 heeft ook de verzekeringstussenpersoon een informatieplicht( de opdrachtgevende verzekeringsondernemingen worden hierdoor niet geviseerd). Overeenkomstig de richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling heeft de wet van 22 februari 2006 een nieuw hoofdstuk IIbis, getiteld “Informatievereisten”, ingevoegd in de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen. Ten eerste moet krachtens artikel 12bis, § 1, alinea 1 van voornoemde wet van 27 maart 1995 de verzekeringstussenpersoon, alvorens een verzekeringsovereenkomst te sluiten en, zo nodig, wanneer de overeenkomst wordt gewijzigd of verlengd, de cliënt ten minste de volgende informatie verstrekken : zijn identiteit en adres, zijn inschrijvingsnummer in het register van de verzekeringstussenpersonen, de naam en het adres van de verzekeringsonderneming waarin hij een rechtstreekse of middellijke deelneming van 10 % of meer van de stemrechten of van het kapitaal bezit, de naam en het adres van de verzekeringsonderneming of de moederonderneming van een verzekeringsonderneming die een rechtstreekse of middellijke deelneming van meer dan 10 % van zijn stemrechten of van zijn kapitaal bezit, alsook de naam en het adres van de instantie waarbij de cliënten klachten over verzekeringstussenpersonen kunnen indienen. Ten tweede moet de verzekeringstussenpersoon krachtens artikel 12bis, § 1, alinea 2 en § 2 van de wet van 27 maart 1995 de cliënt, afhankelijk van het soort advies dat hij geeft, meedelen dat hij 68

R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten, in Van alle markten, liber amicorum Eddy Wymeersch,AntwerpenOxford, Intersentia, p.801-802; Zie ook Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot pakketproducten voor retailbeleggingen, COM (2009)204 definitief, Brussel, 30.04.2009, p.8. 69 Interne informatie Beroepsvereniging Zelfstandige Bank- en verzekeringsbemiddelaars.

21 ofwel adviseert op grond van een onpartijdige analyse, wat inhoudt dat hij zijn advies baseert op een analyse van een toereikend aantal op de markt verkrijgbare verzekeringsovereenkomsten zodat hij in staat is de verzekeringsovereenkomst aan te bevelen die aan de behoeften van de cliënt voldoet, ofwel een contractuele verplichting heeft om met één of meerdere verzekeringsondernemingen verzekeringszaken te doen, ofwel dat hij geen dergelijke contractuele verplichting heeft en hij niet adviseert op grond van een onpartijdige analyse. Ten derde, moet de tussenpersoon, krachtens artikel 12bis, § 3 van de wet van 27 maart 1995, de cliënt de elementen preciseren waarop hij zijn advies voor een bepaald verzekeringsproduct heeft gebaseerd. Krachtens artikel 12quater van de wet moet de voornoemde informatie op een duidelijke, nauwkeurige en voor de cliënt begrijpelijke wijze worden meegedeeld op papier of op een andere duurzame drager70. Na raadpleging van de CBFA hebben beroepsverenigingen van de verzekeringstussenpersonen (FVF, Feprabel, BVVM) en Assuralia voor de verzekeringstussenpersonen sectoriële documenten uitgewerkt. In concreto betreft het drie fiches: een fiche voor een Levensverzekering, een fiche voor het sparen of beleggen met een Levensverzekering, en een fiche voor een Verzekering Niet-Leven. Manou Eyskens merkt op dat in de wet niet duidelijk is bepaald of af te leiden dat de precisering van het advies bepaald moet worden door hetgeen de cliënt meedeelt omtrent zijn profiel71. Ten aanzien van de consument en in het licht van zijn recht op een volledige en correcte informatie, stelt zij dat een grotere mate van informatieverstrekking aan te bevelen is, waarbij minstens de link tussen de inlichtingen van de klant omtrent zijn profiel enerzijds , en de preciseringen omtrent het te verstrekken advies anderzijds, door de tussenpersoon gemaakt moet worden72. In de sectoriële fiches die werden uitgewerkt en die door de CBFA als een goede praktijk worden aanbevolen, wordt wel deze link gemaakt. Immers er wordt bepaald dat het verzekeringsproduct wordt aanbevolen onder andere “op basis van de voorgaande analyse van uw verlangens en behoeften en van uw beleggersprofiel”73. Het is evenwel niet verplicht deze fiches te gebruiken. Beter ware het deze link in de wet op te nemen. Anderzijds is het ook maar zeer de vraag of de preciseringen zoals standaard opgenomen in de sectoriële fiches beantwoorden aan de verplichting tot precisering van het advies zoals bepaald in art. 12 §3 van de wet.

70

COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN, Informatiebrief aan de verzekeringstussenpersonen, Brussel, 21 december 2006, p. 1-2. 71 Art. 12bis,§3 van de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen bepaalt het volgende: “Voorafgaand aan de sluiting van een verzekeringsovereenkomst identificeert de verzekeringstussenpersoon, in het bijzonder rekening houdend met de door de cliënt verstrekte informatie, ten minste de verlangens en behoeften van deze cliënt, en preciseert de elementen waarop zijn advies over een bepaald verzekeringsproduct is gebaseerd. Deze preciseringen variëren in functie van de graad van ingewikkeldheid van de aangeboden verzekeringsovereenkomst.” 72 M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p.223. 73 De fiche voor het sparen of beleggen met een Levensverzekering, p. 3.

22 Uit de tekst van de fiche ( zie figuur 1) blijkt duidelijk dat het advies wordt gestandaardiseerd en dat specifiek motiveren niet wordt benadrukt. De Beroepsvereniging van Zelfstandige Bank- en verzekeringsbemiddelaars ( BZB) uitte wel kritiek op deze informatiefiche en haalde aan dat het onvoldoende duidelijk is voor de verzekeringsmakelaars hoeveel verzekeraars moeten geconsulteerd worden om te kunnen spreken van een onpartijdige analyse. Met betrekking tot het advies zelf stelde Daniel Nicolaes, voorzitter BZB, dat het niet duidelijk is welke criteria het zwaarst moeten doorwegen bij het bepalen van het juiste product voor een klant74 .

Figuur 1 – Uittreksel uit informatiefiche voor het sparen of beleggen met een Levensverzekering

Gemotiveerd advies van ons kantoor : 2 mogelijkheden - 1 aan te kruisen en in te vullen : 1. -

Wij bevelen u het verzekeringsproduct [naam van het product en de verzekeringsonderneming in te vullen] aan op basis van : (1) de voorgaande analyse van uw verlangens en behoeften en van uw beleggersprofiel, en (2) de financiële infofiche levensverzekering die wij u hebben overhandigd en met u hebben overlopen. U bevestigt dat u geïnformeerd werd over uw recht om de naam en het adres van de verzekeringsonderneming(en) waarmee door ons kantoor zaken wordt gedaan of kan worden gedaan te vragen.

2. -

Wij bevelen u het verzekeringsproduct [naam van het product en de verzekeringsonderneming in te vullen] aan op basis van : (1) de voorgaande analyse van uw verlangens en behoeften en van uw beleggersprofiel, (2) een onpartijdige analyse van een toereikend aantal op de markt verkrijgbare levensverzekeringen die beantwoorden aan uw verlangens en behoeften, en (3) de financiële infofiche levensverzekering die wij u hebben overhandigd en met u hebben overlopen. Dit product beantwoordt immers qua type levensverzekering en voornaamste kenmerken aan uw verlangens en behoeften. Specifieke motivering :

In de toelichtingsnota bij deze fiches wordt in dit verband het volgende gesteld: “In concreto beveelt de tussenpersoon een verzekeringsproduct aan dat volgens hem qua type van product en voornaamste kenmerken beantwoordt aan de verlangens en behoeften van de cliënt. Hij vermeldt in dit verband de naam van het betrokken product en de verzekeringsonderneming die het aanbiedt. De tussenpersoon kan een ‘Specifieke motivering’ (in de kader hiervoor voorzien) toevoegen indien hij op een meer gedetailleerde wijze wenst toe te lichten waarom hij, rekening houdend met de verlangens en behoeften van de cliënt het betreffende verzekeringsproduct aanbeveelt, of indien hij wenst te antwoorden op een specifiek verlangen van de cliënt.”75

74 75

D. NICOLAES, Editoriaal, Nieuwsbrief, BZB, maart 2007, p.1. Toelichtingsnota bij de fiche, p. 6.

23 In de concrete uitwerking van de informatie- en adviesverplichting wordt de nadruk vooral gelegd op de informatieverplichting en het bekomen van informatie bij de klant. De adviesplicht wordt ahw op een gestandaardiseerde manier afgehandeld. Het hoeft dan ook geen verbazing dat het nut of de bedoeling van deze informatievereisten het merendeel van de tussenpersonen ontgaat. Velen gebruiken deze fiches zonder nadenken omdat ze uit hun systeem rollen. De klant wordt gevraagd de fiche te ondertekenen samen met de vele andere documenten en daarmee wordt aan de informatievereisten voldaan. De adviesplicht komt onvoldoende tot uiting. Op basis van Europese teksten kunnen we nochtans concluderen dat de Europese richtlijn een andere bedoeling had dan zoals dit door de sector hier op het eerste zicht werd geïnterpreteerd. In het persbericht van de Europese Commissie bij de goedkeuring van de richtlijn werd het volgende gesteld : “The Directive will also require insurance intermediaries to give customers clear explanations for the advice they give on which products to buy. They will need to specify accurately in writing, in terms comprehensible to the customer, why they have recommended particular products in the light of the customer's individual requirements.”76 . In haar Call for evidence mbt substitute retail investment products stelt de Europese Commissie het volgende : “The Insurance Mediation Directive requires insurance intermediaries to deliver written advice, taking into account the demands and needs of the policyholder. The scope of this obligation might be considered to be similar to that applying to financial advisors.” 77 Nog meer betreurenswaardig is overigens dat de CBFA heeft ingestemd met de opname in de fiches van een clausule waarin de klant bevestigt dat de verzekeringstussenpersoon geen verdere marktanalyse dient uit te voeren voor het risico dat de klant wil verzekeren en waarbij de klant erkent dat hem uitdrukkelijk gewezen werd op de risicograad, de draagwijdte en de beperkingen van het door hem gekozen verzekeringsproduct78. Met deze clausule worden meteen de kansen van de klant om zich te beroepen op slecht advies ernstig gereduceerd. Met betrekking tot de invulling van de informatieplicht heeft de CBFA begin 2009 een enquête georganiseerd bij een representatieve steekproefgroep van 500 verzekeringstussenpersonen. Bedoeling was zich een beeld te kunnen vormen van de concrete invulling van de informatieplicht voor de verzekeringstussenpersonen en in te schatten welke aanpassingen zich ter zake mogelijk opdringen. Tevens werd een open consultatie gehouden over deze enquête 79 . In de enquête valt op dat ook hier de nadruk ligt op de informatieverstrekking en op het bekomen van de informatie bij de klant. Er wordt niet gepeild hoe het advies wordt verstrekt. Een interessante vraag had kunnen zijn of een specifieke motivering werd gegeven voor het advies.

76

“Insurance: major step to integrated EU financial market as Insurance Mediation Directive approved”, Rapidpress release, 30 september 2002. 77 Call for evidence- need for a coherent approach to product transparency and distribution requirements for “substitute” retail investment products?” European Commission DG markt – G4. 78 De clausule is de volgende: “U bevestigt dat ons kantoor geen verdere marktanalyse dient uit te voeren voor het risico dat u via ons kantoor wil verzekeren en erkent tevens dat u uitdrukkelijk gewezen werd op de risicograad, de draagwijdte en de beperkingen van het door u gekozen verzekeringsproduct. “ 79

http://www.cbfa.be/nl/consultations/lop/html/enqForm.asp

24 De fiche voor het sparen of beleggen met een Levensverzekering stelt dat het gemotiveerd advies van de verzekeringstussenpersoon wordt gegeven op basis o.m. van de financiële infofiche levensverzekering die aan de klant wordt overhandigd en met hem wordt overlopen. De financiële infofiche levensverzekering waarvan sprake is een gestandaardiseerd document dat door de verzekeraar ter beschikking wordt gesteld en de consument de mogelijkheid biedt om kennis te nemen van de belangrijkste kenmerken van het product. Deze financiële infofiche levensverzekering is een onderdeel van de gedragscode inzake reclame en informatieverstrekking over individuele levensverzekeringen die Assuralia en de verzekeringstussenpersonenfederaties FVF, Feprabel en BVVM hebben uitgewerkt. 80 De gedragscode inzake reclame en informatieverstrekking over individuele levensverzekeringen wordt door de CBFA beschouwd als een goede praktijk en kan ook gesanctioneerd worden op basis van de wet van 14 juli betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (WHPC)81. Dit versterkt het gezag van die code en zal een rol spelen bij de beoordeling van de zorgvuldigheid door de rechter. Het ministerie van economische zaken startte in maart 2009 een onderzoek naar de naleving van deze gedragscode82. De CBFA gaat ervan uit dat de meerderheid van de Belgische verzekeraars deze code naleven en verschillende buitenlandse verzekeraars83. Test aankoop stelt dat uit een studie blijkt dat slechts één op de vier verzekeraars een infofiche aan de klant geeft84. Assuralia en CBFA hebben buitenlandse verzekeraars die in België actief zijn aangeschreven opdat zij deze gedragscode zouden respecteren. Vanuit de CBFA is er a posteriori toezicht op de levensverzekeringsvoorwaarden ( ook op de buitenlandse verzekeringspolissen). Wanneer deze de code niet naleven dan komt er een aanbeveling van de CBFA om deze gedragscode na te leven. De tussenpersoon wordt niet geviseerd; het is de verzekeraar die wordt aangesproken. De gedragscode en zeker de financiële infofiche is een goede zaak. Op basis van deze fiches krijgen zowel de tussenpersoon als de klant een beter zicht op het specifieke product. Handicap is wel dat het om een gedragscode gaat waaraan buitenlandse verzekeraars zich niet noodzakelijk houden. Anderzijds merkt Assuralia op dat teveel informatie moet worden gegeven en dat 75% à 80% van de consumenten de informatie niet begrijpt. Assuralia pleit ervoor de informatieverplichting te beperken tot gerichte, pertinent, duidelijke en noodzakelijke informatie85. Deze vaststelling – een gelijkaardige vaststelling werd door Steennot gedaan met betrekking tot de MiFID-verplichtingen (cfr supra) – doet nog meer vragen rijzen bij het opnemen in de informatiefiches van de clausule waarbij de klant erkent dat hem uitdrukkelijk gewezen werd op de risicograad, de draagwijdte en de beperkingen van het door hem gekozen verzekeringsproduct86.

80

COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN, Informatiebrief aan de verzekeringstussenpersonen, Brussel, 21 december 2006, p. 81 Art. 94/6 §2 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument. 82 “CBFA onderzoekt naleving informatieplicht”, Nieuwsbrief, BZB, maart 2009, p. 12 83 Belgian answers to the Call for evidence on Substitute products, answer to question 10, http://circa.europa.eu/Public/irc/markt/markt_consultations/library?l=/financial_services/crosssector_issues/commission_sripspdf/_EN_1.0_&a=d. 84 N. CLAEYS en I. NAUWELAERS, “Graag voor lang zekerheid”, Budget&Recht, mei/juni 2009, p. 39. 85 P. COLLE, Edito, Assurinfo, maart 2009. 86 Cfr voetnoot 75 supra.

25

4. Verdeling van beleggingsproducten door tussenpersonen die het statuut van tussenpersoon in banken beleggingsdiensten cumuleren met het statuut van verzekeringsmakelaar In het kader van deze masterproef concentreren we ons op de cumul van de activiteit van tussenpersoon in banken beleggingsdiensten met de activiteit als verzekeringsmakelaar. Volgens de cijfers van de dienst tussenpersonen van de CBFA zijn 2127 verzekeringsmakelaars tevens ingeschreven als tussenpersoon in banken beleggingsdiensten. In totaal waren er op dat moment 4347 tussenpersonen in banken beleggingsdiensten ingeschreven87. Dit betekent dat onder dezelfde persoon bijna de helft van de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten cumuleerde met de activiteit van verzekeringsmakelaar. Wetende dat daarenboven nogal wat tussenpersonen beide activiteiten cumuleren onder een andere rechtspersoon gaat het hier om een aanzienlijke groep tussenpersonen. De cumul van het statuut van banken beleggingsagent waarbij de agent uitsluitend de producten van de principaal kan verkopen en de klant probeert te overtuigen van de waarde van die producten met het statuut van verzekeringsmakelaar waarbij eerder het belang van de verzekerde wordt verdedigd en wordt gezocht naar een contract met de verzekeraar die de meest gunstige voorwaarden aanbiedt, ligt eens via deze verschillende activiteiten substitueerbare producten worden verkocht moeilijk. De cumul van de activiteit van makelaar in banken beleggingsdiensten met deze van verzekeringsmakelaar wordt apart bekeken. 4.1. Problemen met betrekking tot het agentschapscontract Afgaande op de manier waarop de financiële tussenpersonen zichzelf voorstellen is duidelijk dat de meeste van deze die cumuleren zichzelf als onafhankelijk financieel tussenpersoon positioneren en hun activiteiten als één geheel naar hun klanten toe voorstellen. Zoals hierboven gesteld worden daarbij termen gebruikt zoals “vermogensplanning”, “private banking Insurance “, “financiële planning”. Voorlopig situeren de problemen met betrekking tot de cumul zich vooral op het vlak van de uitvoering van het contract van de bankagent. De principaal eist een loyale uitvoering van het contract. Bovendien meer dan vroeger is er druk op de agenten zowel wat betreft het soort producten dat moet worden verkocht als wat betreft het volume dat wordt verwacht. En doordat de banken ook bijzonder actief geworden zijn op het vlak van beleggings- en verzekeringsproducten, betekent dit dat de bank doorgaans ook productieverplichtingen gaat stellen met betrekking tot dit soort van producten. Productieverplichtingen van de bank met betrekking tot bepaalde producten vb tak 21-23 kunnen de onafhankelijkheid van de tussenpersoon als verzekeringsmakelaar in het gedrang brengen. Deze productieverplichtingen staan doorgaans niet in het contract vermeld doch vloeien voort uit het commissiebarema.

87

COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN, Kwartaalcijfers, periode 01/01/2009-31/03/2009.

26 Omwille van deze loyaliteitsverplichting wordt het een moeilijke evenwichtsoefening voor de bankagent/ verzekeringsmakelaar om beide activiteiten te kunnen uitoefenen. De bankagenten verkopen graag ook als verzekeringsmakelaar beleggingen om vooral volgende redenen. Enerzijds zijn de commissies op deze verzekeringsbeleggingen die de tussenpersoon rechtstreeks kan verkopen doorgaans hoger dan wat de bank betaalt. Het gebeurt zelfs dat een identiek product verkocht via het bankkanaal de tussenpersoon minder commissie oplevert dan indien hij datzelfde product verkoopt via zijn verzekeringskanaal. Anderzijds en misschien belangrijker is dat de mogelijkheid om spaargelden van consumenten naar verzekeringsbeleggingen te leiden, zorgt voor een grotere onafhankelijkheid ten opzichte van de bank en een grotere bestaanszekerheid. Het feit dat de portefeuille van de verzekeringsmakelaar eigendom is van de tussenpersoon speelt daarbij een grote rol. De portefeuille van de bankagent is eigendom van de bank. De agent kan enkel onder bepaalde voorwaarden bij beëindiging van de samenwerkingsrelatie met de bank een uitwinningsvergoeding bekomen van maximaal eenmaal de jaarcommissie, een bedrag dat merkelijk lager ligt dan de tarieven die voor een verzekeringsportefeuille gangbaar zijn. Tenslotte speelt ook mee dat de zelfstandige tussenpersoon via de verzekeringsbeleggingen van verschillende verzekeraars een groter en gevarieerd aanbod van beleggingsproducten aan de klant kan aanbieden. Het spreekt voor zich dat de banken door tal van middelen proberen te beperken dat de beleggingen van de klanten naar concurrerende verzekeraars gaan. Heel wat banken leggen aan nieuw startende bankagenten contractueel beperkingen op wat betreft beleggingsverzekeringen. In de commissionering van de bankagenten wordt ook gepoogd de loyaliteit van de bankagent af te dwingen. De verkoop van de verzekeringsproducten via de bank wordt noodzakelijk bij sommige banken. Tenslotte kan de weigering om de producten via de bank te verkopen uitmonden in een opzeg. Heel wat tussenpersonen leiden dan ook een soort van dubbelleven; aan de ene kant de eigen klantenportefeuille bij de verzekeringen zo hoog mogelijk proberen te krijgen om zoveel mogelijk de onafhankelijkheid te behouden en anderzijds toch proberen voldoende productie te doen voor de bank omdat het bankkantoor het mogelijk maakt een volledige service te bieden aan de klant wat betreft bank-, beleggings- en verzekeringsproducten. Een groot deel van hen splitst dan ook de activiteiten op en zorgt ervoor dat deze niet in dezelfde vennootschap steken. Dit verhindert dat de bank goed zicht heeft op de verzekeringsactiviteiten. 4.2. Adviesverlening De zelfstandige tussenpersonen stellen dat de cumul van activiteiten een voordeel inhoudt voor de klant, namelijk een grotere onafhankelijkheid van de tussenpersoon en een ruimer aanbod aan beleggingsproducten. Hierna proberen we na te gaan of de cumul van activiteiten effectief leidt tot een meer onafhankelijk en beter advies aan de klant. Wanneer een klant een som spaargeld te beleggen heeft, is het vaak de tussenpersoon die bepaalt of het geld wordt belegd in een verzekeringsproduct of in een beleggingsproduct. Op zijn minst zal zijn advies een grote rol spelen hierin. Ongeacht het feit dat de zelfstandige financiële tussenpersoon deze twee activiteiten cumuleert, blijft een volledige andere regelgeving en toezicht van toepassing naargelang welk product de tussenpersoon uiteindelijk verkoopt. Het is de aard van het verkochte product die bepalend is voor

27 de toepasselijke regelgeving. Zolang de consument niet heeft beslist, is niet duidelijk aan welke regelgeving en/of gedragsregels de tussenpersoon zich dient te houden. De doorsneeklant weet niet dat de tussenpersoon naargelang het product hij voorstelt, onder een verschillend statuut en verschillende regelgeving valt. Bovendien zijn de producten zelf aan een verschillende regelgeving en toezicht onderworpen. Ook daar heeft de klant doorgaans geen zicht op. Het verschil in regelgeving van de producten zelf valt evenwel niet binnen het bestek van deze masterproef. We verwijzen daarvoor graag naar de discussie die daaromtrent op europees niveau aan de gang is88. Strikt genomen is de tussenpersoon wettelijk in orde wanneer hij aan de klant duidelijk maakt in welke hoedanigheid hij optreedt en daarbij de verplichtingen naleeft die het betreffende statuut met zich meebrengt. Het is slechts vanaf het moment dat duidelijk is welk product de klant zal aankopen dat duidelijk is welke regelgeving van toepassing is. In het voorbereidende gesprek is de klant evenwel een klant van de bankagent annex verzekeringsmakelaar of omgekeerd. Bovendien ( cfr supra) hebben we recentelijk ook meer en meer het fenomeen dat verzekeringsmakelaars ook private plaatsingen gaan aan de man brengen. Hier treden zij zowel buiten hun statuut als verzekeringsmakelaar als dat van bankagent op. Zoals hierboven reeds aangehaald zullen niet alle tussenpersonen zich daar zelf bewust van zijn. De precontractuele informatieverplichting blijft evenwel gelden. Dat de klant hier geen zicht meer heeft in welke hoedanigheid de tussenpersoon optreedt, zal eerder regel dan uitzondering zijn. In theorie is het eenvoudig. Naar gelang het product dat uiteindelijk wordt aangekocht, dient ervoor gezorgd te worden dat de betreffende gedragsregelen worden nageleefd. Op die manier is het redelijk eenvoudig ook naar de klant toe op papier althans de twee statuten uit elkaar te houden. Ten aanzien van de klant daarentegen gaat het vaak om een onduidelijke situatie. Voor de tussenpersoon is wel duidelijk in welke hoedanigheid hij optreedt doch dit betekent niet dat de tussenpersonen daarom steeds de juiste gedragsregels toepassen. Dit hoeft ons niet te verbazen; op korte termijn kwamen de wet verzekeringsbemiddeling, de gedragsregelen met betrekking tot de beleggingsdiensten en de wet op de bemiddeling in banken beleggingsdiensten van toepassing. Deze laatste betekende voor de tussenpersonen een gigantische administratieve rompslomp waar door de vlugge inwerkingtreding van de wet ook nog heel wat onduidelijkheid en onzekerheid was. In diezelfde periode werd ook duidelijk dat ook de verzekeringstussenpersonen voortaan een informatieplicht dienden te gaan naleven. Nadruk werd gelegd op het invullen van een document waarvan werd aangeraden het door de klant te laten ondertekenen. Kort daarna kwamen de MiFID-verplichtingen op de tussenpersonen af. Ook dit resulteerde bij de meeste banken in een hele administratieve molen. De tussenpersonen moesten plots beleggingsprofielen en beleggersfiches gaan opstellen. Bovendien was dit verschillend van bank tot bank zodat wegens een verschillende aanpak bij de concurrentie ook hier de tussenpersonen soms het spoor bijster geraakten. Het hoeft geen verbazing dat al deze wijzigingen op korte termijn die vooral ook een hoop extra administratief werk met zich meebrachten op weerstand stootten en dat op de dag van vandaag tal van tussenpersonen ofwel de beleggersfiche niet opmaken ofwel de 88

Record of the Open hearing on Retail Investment Products, Brussel, 15 juli 2008; Zie ook Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot pakketproducten voor retailbeleggingen, COM (2009)204 definitief, Brussel, 30.04.2009.

28 informatieplicht als verzekeringstussenpersoon niet naleven of beide. Er is te weinig tijd en aandacht besteed aan het toelichten van de bedoeling en het nut van deze verplichtingen. Deze verplichtingen worden ook niet altijd correct toegepast door de banken. Het gebruik van disclaimers bij de aankoop van beleggingsproducten via de bank is goed ingeburgerd. Dat de zin van de MiFID-verplichtingen niet voldoende duidelijk wordt gemaakt aan de verkopers van de beleggingsproducten en dat de verplichtingen niet altijd correct worden toegepast blijkt ook uit een interview met de voorzitter van de Beroepsvereniging van zelfstandige banken verzekeringsbemiddelaars89. Deze merkte op dat de beleggersfiche die ingevolge de MiFID-verplichtingen moet worden opgemaakt in de praktijk gewoon een formulier is dat de klanten moeten invullen, dat veel administratie met zich meebrengt maar weinig toegevoegde waarde. Dat de perceptie fout zit, bleek uit de stelling van de voorzitter dat de beleggersfiche eigenlijk vooral bescherming biedt voor de banken, die nu juridisch beter ingedekt zijn en dat MiFID geen betere service voor de klant bleek te betekenen. Ook de informatieplicht opgelegd aan de verzekeringstussenpersonen wordt door deze zelf doorgaans enkel als een administratieve overlast aanzien. Anderzijds riskeert deze toevloed van bijkomende documenten die de klant dient te ondertekenen, ook de klant te overvallen. Blijkt dat tal van klanten zelfs bereid worden gevonden om blanco informatiefiches te ondertekenen 90. Het is tegen deze achtergrond dat moet worden nagegaan hoe de tussenpersoon die de activiteiten van bemiddeling in banken beleggingsdiensten cumuleert met deze van verzekeringsbemiddeling de klant benadert. Juridisch beschikt de tussenpersoon over een verschillend statuut, met verschillende producten, verschillend toezicht, verschillende verplichtingen en verschillende codes doch feitelijk verwacht de klant dat de tussenpersoon hem adviseert los van deze verschillende statuten. De tussenpersoon ontkracht deze feitelijke functie als adviseur ten aanzien van de klant ook niet, wel integendeel. Doch in de realiteit zal de tussenpersoon niet in alle onafhankelijkheid volledig de kaart van de klant trekken. Hij heeft immers verplichtingen ten aanzien van zijn bank en hij wordt ook gestuurd door de commissies die hij kan binnenrijven. Zo zal de bankagent geneigd zijn gelden die aangetrokken werden via een actie van de bank binnen de bank te houden. Enerzijds om zijn verplichting tot loyaliteit ten aanzien van zijn bank na te komen maar anderzijds ook omdat bij die speciale acties de zelfstandige agent over het algemeen bijzonder weinig of soms geen commissie wordt uitbetaald. Bedoeling van de kredietinstelling is dat het binnengekomen geld wordt omgezet naar voor de bank rendabeler producten. De Beroepsvereniging van zelfstandige banken verzekeringsbemiddelaars (BZB) stelt in vraag of de producten die de bank promoot na zo’n actie ook zouden voorgesteld worden in een normale opvolging van een beleggingsportefeuille 91. De klant die op dat moment meent objectief advies te krijgen en ervan uitgaat dat de bankagent annex verzekeringsmakelaar het beste product zal voorstellen dat hij uit hoofde van zijn twee activiteiten kan aanbieden kan wel eens bedrogen uitkomen. De klant heeft geen idee van de achterliggende beweegredenen en verplichtingen van de tussenpersoon. Juridisch moet de agent loyaal handelen ten opzichte van zijn principaal en daarbinnen het beste advies geven. Als verzekeringsmakelaar heeft hij een adviesplicht doch niets legt de tussenpersoon op het beste uit de twee statuten te kiezen, soms integendeel.

89

E. VANBRUSSEL, “Banken smeren hun klanten bewust foute beleggingen aan”, De Morgen, 30 mei 2008. Interne informatie Beroepsvereniging van Zelfstandige Bank- en verzekeringsbemiddelaars. 91 D. NICOLAES, Editoriaal, Nieuwsbrief, BZB, maart 2008. 90

29 Bovendien mag niet vergeten worden dat de tussenpersoon vooral ook het rendement en de toekomst van zijn kantoor wil bewaken. Het advies van de tussenpersoon wordt zoals eerder reeds gezegd bepaald door de verplichtingen die hij heeft als bankagent, door zijn streven naar onafhankelijkheid maar ook zowel wat betreft zijn activiteit als tussenpersoon banken beleggingsdiensten als zijn activiteit als verzekeringsmakelaar voor een groot deel door de vergoeding die hij ontvangt. Als bankagent zal de tussenpersoon de klant doorgaans enkel oriënteren naar bepaalde producten of diensten die door de principaal naar voren worden geschoven zonder echte adviesverstrekking. Meestal zal zijn rol zich daar beperken tot productadvies. Ook zal de bankklant vaak ingaan of reageren op een promotie of publiciteit van de principaal. De agent is in zijn dienstverlening naar de klant ook gebonden aan de procedures en de gedragsregelen die de principaal voorschrijft. In de meeste gevallen opereert de agent in een execution only situatie of in een situatie van appropiateness waarbij hij enkel de kennis en ervaring van de klant moet nagaan. Bij het laatste moet hij enkel waarschuwen wanneer een bepaalde belegging ongeschikt zou zijn gezien de beperkte kennis of ervaring van de klant. Zelfs wanneer van de klant een uitgebreide beleggersfiche wordt opgesteld waarin ook naar de beleggingsdoelstellingen en de financiële situatie van de klant wordt gepeild, is het doorgaans zo dat via computerprogramma’s wordt voorkomen dat een product zou worden verkocht dat niet past binnen het profiel van de klant. Het is immers zo dat tegenover de klant ook de bank zelf moet instaan voor de naleving van de wettelijke voorschriften. De bank kan wel verhaal uitoefenen op de agent mocht deze de verplichtingen niet naleven. Niet alleen de verplichtingen ten aanzien van de principaal maar ook de vergoeding speelt een grote rol in het advies. Kredietinstellingen gebruiken meer dan vroeger de commissionering om de verkoop van producten te sturen92. Daarbij is het van belang op te merken dat het ook vaak bij verzekeringsmaatschappijen zo is dat de beheerscommissie die de tussenpersoon bekomt, afhangt van een minimum productie die moet gehaald worden per jaar. Ook de commissie voor productie hangt vaak af van het volume dat wordt geproduceerd. Doordat dus zowel in zijn activiteit als bankagent als in zijn activiteit als verzekeringsmakelaar steeds meer nadruk komt te liggen op productie en minder op portefeuille is er een grotere invloed op de advisering. Bovendien moet worden opgemerkt dat de commissionering in verzekeringen doorgaans hoger is dan wat betreft producten via de principaal verkocht. Tegen deze achtergrond is er begrip op te brengen voor de Nederlandse wetgever. In Nederland moeten namelijk vanaf 1 april 2009 de tussenpersonen voor het sluiten van complexe producten en hypotheekleningen aan hun klanten het exacte bedrag melden dat ze krijgen voor het advies. Ook geldt er vanaf dan een totaalverbod op bonusprovisies ( lees: ‘surcommissies’)93. Opmerkelijk is ook volgend standpunt van the European Federation of Financial Advisers and Financial Intermediaries (FECIF): “It is obvious that intermediaries selling products must be labelled 92

D. NICOLAES in “Bankgeheimen”, Panorama, Canvas, 1 juni 2008; Zie ook ex-topman van Dexia, Axel Miller, “Hoe kan een commerciële bankbediende ethisch werken als van hogerhand van hem wordt verwacht dat hij een groot aantal complexe producten verkoopt en zijn bonus daarvan afhangt? Stel dat er 500 producten bestaan waarmee hij niet vertrouwd is, hoe kan hij dan correct zijn klanten inlichten en een dienst-na-verkoop aanbieden?”, Knack, 18 maart 2009, p. 50. 93 VERBOND VAN VERZEKERAARS, “ Transparantie over commissielonen vanaf 1 april 2009”, Verzekeringswereld, 16 maart tot 31 maart 2009, p. 37.

30 “sales people” rather than advisers. Those offering advice would have to recommend products from the whole market (as rightly and clearly spelled out in the Insurance Mediation Directive) – and may be paid by commission determined by manufacturer subject the consumer is informed and has approved this means of remuneration better than payment of a fee to the intermediary.”94. Anderzijds zou het voor de tussenpersoon ook noodzakelijk zijn inzicht te krijgen in de kosten en structuur van de aangeboden beleggingsproducten 95. FECIF stelt in dat verband dat de tussenpersoon de producten die hij verdeelt moet begrijpen en verantwoordelijkheid moet aanvaarden voor de documentatie die hij aan de consument bezorgt. Tevens is de organisatie van oordeel dat naast het Know – your- customer principe er ook een know-your-Manufacturer plicht is aan de kant van de tussenpersoon96. Het moet opgemerkt worden dat de verzekeringsmakelaar MiFID niet moet toepassen en ontsnapt aan de regels die belangenconflicten moeten voorkomen en de bekendmaking van belangenconflicten. De verzekeringsbemiddelaar moet wel contractuele verbanden of belangrijke deelnemingen in kapitaal tussen hemzelf en de verzekeringsmaatschappij kenbaar maken. Deze verplichting geldt evenwel niet voor de verbanden die de verzekeringsbemiddelaar zou hebben met de producent ( de beheermaatschappij of de bank) van het financieel product waarin hij adviseert te investeren97. De verzekeringsmakelaar die advies verleent in beleggingsverzekeringen geeft geen beleggingsadvies en valt niet onder de gedragsregels voor beleggingen. De vraag kan evenwel worden gesteld of de verzekeringstussenpersoon die met betrekking tot een levensverzekering aan de klant adviseert waarin zijn verzekeringspolis moet investeren, niet onder bepalingen van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen dreigt te vallen. Daar waar normaliter dan de uitsluiting van art. 45 §1, 11° van de wet van 6 april 1995 van toepassing zijn namelijk omdat er niet specifiek voor de adviesverstrekking wordt betaald, is de vraag of in dit geval waar de verzekeringstussenpersoon betaald wordt voor dit advies door de producent van het financieel product waarin hij investeert of de verzekeringstussenpersoon dan nog valt onder deze uitzondering98.

94

FECIF, Reviewing the adequacy of EU rules on product disclosures and distribution, May 2008, p. 4; Zie ook Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot pakketproducten voor retailbeleggingen, COM (2009)204 definitief, Brussel, 30.04.2009, p.12 “Bij verkopen met en zonder advies moeten beleggers bruikbare, duidelijke en trefzekere informatie ontvangen over de beloningsafspraken en alle kosten, provisies en vergoedingen die betaald zijn.” 95 BZB, Standpunt met betrekking tot spaarrekeningen en multidistributie, 2008, http://www.bzb.be/index.php?nav=news&news=51 96 FECIF, Reviewing the adequacy of EU rules on product disclosures and distribution, May 2008, p.2. 97 Belgian answers to the Call for evidence on Substitute products, answer to question 7, http://circa.europa.eu/Public/irc/markt/markt_consultations/library?l=/financial_services/crosssector_issues/commission_sripspdf/_EN_1.0_&a=d; Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot pakketproducten voor retailbeleggingen, COM (2009)204 definitief, Brussel, 30.04.2009, p.8. 98 Zie V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008, p. 233; art. 45 §1,11° van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen “11° personen die tijdens het uitoefenen van een andere, niet onder deze wet vallende beroepsactiviteit beleggingsadvies verstrekken mits er niet specifiek voor deze adviesverstrekking wordt betaald;”.

31 Het is in de praktijk zo dat de agent/ makelaar vooral in zijn activiteit van verzekeringsmakelaar een adviesfunctie uitoefent. Via de tak-23 producten kan de verzekeringsmakelaar een heel gamma van beleggingsproducten aanbieden doch zonder dat daar dezelfde controle op gebeurt als bij vele beleggingsproducten die via de bank worden verkocht. Beleggingsfondsen in een verzekeringskleedje vallen niet onder de prospectusrichtlijn en kunnen op die manier met minder kosten worden ontwikkeld en verdeeld. Probleem is dat op de verzekeringstussenpersoon de informatie- en adviesverplichting rust doch dat de verzekeringstussenpersoon doorgaans niet in staat is te beoordelen of het onderliggend fonds kwalitatief voldoet of niet. Hij moet afgaan op wat het middle office of de verzekeraar hem daarover informeert. De gedragscode is zeker wat betreft de infofiche die door de verzekeraar moet worden opgesteld een grote vooruitgang. Vraag is of dit voldoende is. Soms worden ingewikkelde gestructureerde producten in een verzekeringskleedje gewikkeld doch het is voor de verzekeringsmakelaar onmogelijk om dit nog te bevatten. Dat vele van deze producten door buitenlandse verzekeraars worden aangeboden maakt bovendien dat de gedragscode niet steeds zal worden nageleefd. Dit betekent eigenlijk dat het advies van de tussenpersoon hier veel belangrijker wordt dan wanneer hij optreedt als bankagent. En net hier geldt enkel de informatieplicht , althans zoals deze in België is uitgewerkt, die een beperktere verplichting inhoudt dan wat de gedragsregelen met betrekking tot beleggingsproducten opleggen. Zo moet er niet gepeild worden naar de financiële situatie van de klant en wordt op een zeer rudimentaire manier bepaald welk risico de klant wil dragen99 100. De CBFA stelt hieromtrent “Het risico van op basis van minder informatie beslissingen te nemen lijkt vooral bedreigend in de gemengde bank – en verzekeringskanalen ( bancassurance) of in open architecture structuren waardoor zowel bank, beleggings- als verzekeringsproducten over dezelfde toonbank worden verkocht zonder dat de belegger zich ervan bewust is of begrijpt dat er verschillen zijn tussen deze producten”101. De European Banking Federation (EBF)meent dat een gelijkaardige analytische benadering van de aspecten van beleggingsdoelstellingen en consumentenbescherming zou moeten genomen worden wat betreft verzekeringsproducten geregeld door de IMD. De EBF is van oordeel dat MiFID moet worden beschouwd als de relevante benchmark102. De Europese Commissie stelt dat de relevante bepalingen uit MiFID een goede benchmark vormen voor de verkoop van alle pakketproducten voor retail beleggingen103.

99

M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p. 435. 100 In de informatiefiche voor het sparen of beleggen met een levensverzekering wordt indien de klant aangeeft geen garantie te wensen, enkel de mogelijkheid gelaten om aan te geven “low risk, medium risk of high risk”. 101 Belgian answers to the Call for evidence on Substitute products, answer to question 1, http://circa.europa.eu/Public/irc/markt/markt_consultations/library?l=/financial_services/crosssector_issues/commission_sripspdf/_EN_1.0_&a=d. 102 EUROPEAN BANKING FEDERATION? Response to the European commission/ DG Markt G-4 Call for Evidence, nr. 22 en 31, http://circa.europa.eu/Public/irc/markt/markt_consultations/library?l=/financial_services/crosssector_issues/federation_sripspdf/_EN_1.0_&a=d 103 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot pakketproducten voor retailbeleggingen, COM (2009)204 definitief, Brussel, 30.04.2009, p.11,12.

32 Ook Manou Eyskens stelt de vraag of het opportuun , of misschien noodzakelijk is deze thans summier geformuleerde “ know your customer” regel voor de verzekeringsbemiddelingssector te verruimen of te verstrengen naar analogie met de beleggingsdienstensector zeker voor de tak 23 – producten104. Een strenger of minstens omstandiger geregelde analyse van het profiel, zijnde een onderzoek naar de financiële kennis, de ervaring, de financiële toestand en de beleggingsverzekeringsdoelstellingen van de cliënt, zou volgens haar zeker aan te bevelen zijn. De bepaling van de informatieplicht zelf in de Europese zowel als in de Belgische wetgeving laat hiervoor de nodige ruimte. Immers er wordt bepaald dat de precisering van de elementen waarop de tussenpersoon zijn advies baseert variëren in functie van de graad van ingewikkeldheid van de aangeboden verzekeringsovereenkomst105. 4.3. Aansprakelijkheid ten aanzien van de klant Hier speelt het statuut waarin de tussenpersoon actief is een belangrijke rol namelijk als exclusieve bankagent optredend in naam en voor rekening van of als makelaar optredend voor verschillende ondernemingen. In het eerste geval zal de klant de gereglementeerde onderneming waarvoor de bankagent optreedt, kunnen aanspreken. In het tweede geval zal het afhangen van waar een eventuele fout precies is gemaakt. Het is natuurlijk niet zo dat de bankagent aan elke aansprakelijkheid ontsnapt. De principaal zal kunnen verhalen op de agent indien de kredietinstelling door zijn fout aansprakelijk wordt gesteld. Zowel in de bank-, beleggings- en verzekeringssector is de informatieplicht gebaseerd op de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 1382-1383 van toepassing. Het gemeen recht legt aan elke partij een informatieplicht op ten opzichte van zijn tegenpartij, zowel in het kader van de precontractuele fase als op het moment van het sluiten van het contract of uitvoering van het contract. De pre-contractuele infomatieplicht is gebaseerd op de algemene zorgvuldigheidsplicht en de goede trouw, gesanctioneerd door art. 1382 en 1383 B.W. 106. Tijdens de uitvoering van de overeenkomst is de informatieplicht gebaseerd op de uitvoering te goeder trouw van de overeenkomst zoals bepaald in art. 1134, derde alinea, B.W. 107. De gedragsregels met betrekking tot beleggingsdiensten geven de eerstgenoemde principes concreter gestalte, en een meer gedetailleerde en scherpere formulering108. Voor de verzekeringstussenpersoon wordt de informatieplicht gespecificeerd in de wet op de verzekeringsbemiddeling109.

104

M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p. 437. 105 Art. 12,§3 van de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen. 106 J.L. FAGNART, “ les obligations d‟ information », Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2000, p. 265. 107 R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschemringstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten, in Van alle markten, liber amicorum Eddy Wymeersch,AntwerpenOxford, Intersentia, p. 801. 108 A. VAN OEVELEN, “De contractuele en buitencontractuele rechtsbescherming van de particuliere belegger in financiële instrumenten, Bank- en financieel recht, 2003, p. 135. 109 Art. 12 bis van de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen.

33 De miskenning van deze gedragsregelen kan leiden tot de aansprakelijkheid van de verrichter van de beleggingsdienst 110. Er kan een soort reglementaire ranking worden gemaakt gaande van de algemene zorgvuldigheidsplicht zoals opgenomen in het algemeen verbintenissenrecht, waarvan een eerste verbijzondering werd gemaakt in de WHPC, waarvan een volgende verenging werd gevormd binnen de financiële sector, meer nog, binnen elk van de sectoren ervan ( binnen dewelke in verband met gedragsregels zowel een ”assymetrie” als een “kruisbestuiving” wordt onderkend)111. Belangrijk is ook dat een nieuwe bepaling in de WHPC het niet- naleven van gedragscodes als een oneerlijke handelspraktijk beschouwt112. Al betekent dit niet dat de consument op basis hiervan verliezen die het gevolg zijn van een bepaalde belegging kan recupereren. Enkel de vergoeding die de consument heeft betaald voor de betrokken beleggingsdienst kan worden teruggevorderd. Om het geleden verlies te recupereren, zal de consument fout, schade en causaal verband moeten bewijzen overeenkomstig het gemeen aansprakelijkheidsrecht 113. Bij het begroten van de schadevergoeding dient rekening te worden gehouden met het geleden verlies, alsook met eventueel gederfde winst114. Vraag is of de klant de tussenpersoon zou kunnen aansprakelijk stellen vanuit de functie als financieel vertrouwenspersoon die hij vervult vanuit zijn cumul van activiteiten. Indien we ervan uitgaan dat de gedragsregels die in de verschillende sectoren werden uitgewerkt een concretere uitwerking zijn van de algemene zorgvuldigheidsnorm dan moet het antwoord eerder negatief zijn. Immers van zodra bepaald is welk product werd verkocht, dienen de betreffende gedragsregels te worden gevolgd. Er is geen enkele controle, toezicht op hoe de tussenpersoon die beide statuten combineert de belangen van zijn klant behartigt. Nochtans is dit wat de klant in realiteit verwacht. Ook de verbruikersorganisatie Test Aankoop verwacht van de tussenpersoon dat hij in de cumul van zijn statuten het meest aangepaste product voor de klant kiest. Test Aankoop voerde in 2008 een enquête uit in 80 bankkantoren verspreid over het land. “Gezien het profiel dat wij hadden vooropgesteld, moest de bankier idealerwijze een spaarverzekering voorstellen.”115 . Feit is dat de tussenpersoon correct blijkt te handelen indien hij de gedragsregels volgt die horen bij het product die hij uiteindelijk aan de klant verkoopt. Klachten worden geïsoleerd en gericht naar het

110

R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen- Oxford, Intersentia, p. 465. 111 M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p.122. 112 Art. 94/6, §2,2°WHPC: Als misleidend wordt eveneens beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, de consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen en die het volgende behelst : 2° de niet-nakoming door de verkoper van verplichtingen die opgenomen zijn in een gedragscode waaraan hij zich heeft gebonden, voor zover het gaat om een vaststaande verbintenis die verifieerbaar is en hij aangeeft dat hij aan de code gebonden is. 113 R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschemringstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten, in Van alle markten, liber amicorum Eddy Wymeersch,AntwerpenOxford, Intersentia, p. 789 114 R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschemringstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten, in Van alle markten, liber amicorum Eddy Wymeersch,AntwerpenOxford, Intersentia, p.795. 115 N. CLAEYS, S. DOCHY en I. NAUWELAERS, “De bankier een goede adviseur?”, Budget&Recht, september 2008, p.14.

34 kanaal langs waar het product werd verkocht. Ook dan wordt de klacht niet vanuit de combinatie van de statuten bekeken doch enkel vanuit de functie bankagent of de functie verzekeringsmakelaar. Stel dat een bankagent een klant met een defensief beleggersprofiel via zijn activiteit als verzekeringsmakelaar een tak 23-product verkoopt omdat het volgens de tussenpersoon meer opbrengt dan een spaarboekje. Indien de klant de informatiefiche samen met de andere documenten ondertekent, zonder dat hij zich daarbij realiseert dat dit eigenlijk een product is dat normaliter niet bij zijn profiel hoort, kan de klant niets meer ondernemen. De verzekeringsmakelaar heeft immers door het invullen en laten ondertekenen van de informatiefiche correct gehandeld. Ons inziens zou de klant evenwel op basis van het algemene zorgvuldigheidsprincipe de tussenpersoon aansprakelijk kunnen stellen. De gedragsregels zijn concretiseringen van het algemeen zorgvuldigheidsprincipe doch kunnen niet betekenen dat de tussenpersoon die beide activiteiten cumuleert niet meer aansprakelijk kan worden gesteld op basis van het algemeen principe. Vandaar dat de tussenpersoon die beide activiteiten cumuleert, er goed aan zou doen wat betreft aansprakelijkheid om de gedragsregels in acht te nemen die de beleggers de hoogst mogelijke bescherming bieden116. De gedragsregels bepaald met betrekking tot beleggingsproducten kunnen als een criterium van appreciatie worden beschouwd voor het gedrag van een zorgvuldige professioneel geplaatst in dezelfde omstandigheden117.

4.4. Cumul statuut makelaar in banken beleggingsdiensten met dat van verzekeringsmakelaar Momenteel zijn er slechts 4 bankmakelaars die tevens verzekeringsmakelaar zijn 118. De problematiek stelt zich helemaal anders. Doordat de bankmakelaar niet onder het statuut van handelsagent werkt, stellen zich alvast minder problemen met betrekking tot verplichtingen ten aanzien van gereglementeerde ondernemingen. De bankmakelaar kan zowel voor zijn activiteit als bankmakelaar als voor zijn activiteit als verzekeringsmakelaar onafhankelijk werken. Ook hier zal de tussenpersoon afhankelijk van het product dat uiteindelijk wordt verkocht, moeten rekening houden met de verschillende gedragsregels. Momenteel vult de bankmakelaar de beleggersfiche in voor de gereglementeerde onderneming waarvoor hij producten verkoopt. De bankmakelaar kan evenwel geen beleggingsadvies voor eigen rekening geven. Dit betekent dat wanneer de klant echt advies wil met betrekking tot beleggingen de bankmakelaar dit enkel kan doen als verzekeringsmakelaar. De wetsbepaling die voorziet in de mogelijkheid voor de 116

Zie ook COMMISSIE VOOR HET BANK-EN FINANCIEWEZEN en CONTROLEDIENST VOOR DE VERZEKERINGEN, Studie over de financiële bemiddeling, 15 oktober 2002, p. 56: “ De Commissie dringt er op aan dat de beleggingsondernemingen, voor al hun activiteiten, ongeacht de aard van de aangeboden producten, de gedragsregels in acht nemen die de beleggers de hoogst mogelijke bescherming bieden. Het is immers mogelijk dat de beleggingsonderneming voor een cliënt optreedt in de hoedanigheid van tussenpersoon die tak 23-producten aanbiedt, en tegelijkertijd ook voor deze cliënt bemiddelt in verrichtingen die dan weer betrekking hebben op financiële instrumenten. “ 117 M. GREGOIRE en V. DE FRANCQUEN, « devoir d‟ information », Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2005 ; zie ook wat X. DIEUX en J.-Q. DE CUYPER stellen mbt verzekeraars die diensten leveren gelijkaardig aan beleggingsdiensten in « Questions de responsabilité civile », Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2005, p. 195. 118 COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN, Lijst van de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten, www.cbfa.be

35 bankmakelaar om voor eigen rekening beleggingsadvies te geven is nog niet inwerking getreden119. Het Koninklijk besluit om deze bepaling in werking te doen treden zou in voorbereiding zijn. Tegelijkertijd zullen gedragsregels worden voorzien die de bankmakelaar in dat geval zelf zal moeten naleven. Zodra de bankmakelaar beleggingsadvies voor eigen rekening zal kunnen verstrekken, zal de cumul geen problemen meer opleveren behalve het feit dat de verplichtingen als verzekeringsmakelaar toch minder ver gaan dan wat de tussenpersoon als bankmakelaar zal moeten naleven. In dat opzicht zou het hier zeker nuttig zijn, ter bescherming van de consument , om zoals aan de beleggingsondernemingen wordt opgelegd te bepalen dat de bankmakelaar de gedragsregels als bankmakelaar tevens zou toepassen wanneer hij optreedt als bemiddelaar in tak23-producten120. De situatie is analoog aan deze van de beleggingsondernemingen wanneer zij ook beleggingsadvies voor eigen rekening zullen kunnen geven. Het doortrekken van deze redenering zou opportuun zijn ter bescherming van de belegger.

5. Conclusie De motivatie van de verschillende regelgevingen is onder andere consumentenbescherming – vermijden dat onaangepaste producten aan de klant worden verkocht121. Er moet verzekerd worden dat de selectie van producten gebeurt om aangepaste en aantrekkelijke producten aan te bieden aan de eindbelegger. Is het vanuit dat opzicht verantwoord dat verschillende wettelijke verplichtingen worden aangevoerd in kader van de consumentenbescherming? Is het verantwoord dat vanuit de aansprakelijkheid van de tussenpersonen die beide activiteiten combineren zo weinig aandacht wordt besteed aan het op elkaar afstemmen van deze gedragsregels? Specifiek met betrekking tot de distributie in België van beleggingsproducten door de zelfstandige tussenpersoon die de activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de activiteit van verzekeringsmakelaar combineert, kunnen volgende voorstellen bijdragen tot een betere bescherming van de consument en tot meer duidelijkheid met betrekking tot de rol en de verantwoordelijkheid van de zelfstandige tussenpersoon: - Op lange termijn is er op Europees niveau nood aan coherentie wat betreft gedragsregels voor wat betreft de verkoop van beleggingsproducten ongeacht het kanaal langs waar die verkocht worden122. 119

Art 12,§ 1, 3°, 2de lid van de wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, vervangen bij artikel 120 van het koninklijk besluit van 27 april 2007 – BS 31 mei 2007. 120 CBF-Circulaire D4/EB/2002/1 van 17 april 2002, “Immers is het mogelijk dat zij daarbij optreedt voor een cliënt die eveneens transacties verricht in financiële instrumenten. “ 121 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008, p. 122 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot pakketproducten voor retailbeleggingen, COM (2009)204 definitief, Brussel, 30.04.2009, p. 2,9,10; Op de hoorzitting hieromtrent te Brussel op 15 juli 2008 stelde Charlie McCreevy, European Commissioner for Internal Market and Services, Opening Remarks, in zijn openingstoespraak dat indien vooruitgang wil gemaakt worden er duidelijke en

36 Overigens is het niet uitgesloten dat in de rechtspraak de beoordeling van de aansprakelijkheid van de tussenpersoon zou gebeuren op basis van de strengste gedragsregels van toepassing op de tussenpersoon. Op kortere termijn zou met dit voor ogen wat betreft de informatieplicht die op de verzekeringstussenpersoon rust, meer de nadruk dienen te worden gelegd op het geschreven advies en op de algemene zorgvuldigheidsplicht; - in de informatiefiche die door de sector werd opgesteld en die door de CBFA als een goede praktijk wordt aanzien om te voldoen aan de informatieplicht, dient de clausule te worden geschrapt waarin de klant bevestigt dat de verzekeringstussenpersoon geen verdere marktanalyse dient uit te voeren voor het risico dat de klant wil verzekeren en waarbij de klant erkent dat hem uitdrukkelijk gewezen werd op de risicograad, de draagwijdte en de beperkingen van het door hem gekozen verzekeringsproduct; - Er is nood aan betere informatie en transparantie zowel naar de tussenpersonen als naar de klanten toe wat betreft vergoedingen en kosten mbt de beleggingsverzekeringen123. De gedragscode voor reclame en informatieverstrekking voor individuele levensverzekeringen is een voorbeeld van dergelijke informatieverstrekking dat zou kunnen veralgemeend worden in de EU; - De commissionering en zeker de commissionering op basis van het volume aan bijkomende productie beïnvloedt het advies van de tussenpersoon. Zoals in Nederland zou kunnen overwogen worden transparantie mbt de commissielonen en een verbod van surcommissie op te leggen; - De verplichting voor de verzekeringsbemiddelaar ( ook de middle offices of zogenaamde master brokers) om verbanden met de producent van het financieel product waarin wordt geïnvesteerd kenbaar te maken zou belangenconflicten kunnen voorkomen. Voor de tussenpersonen die werken

eenvoudige principes moeten gehanteerd worden. Hij somde vijf basisprincipes op die van toepassing zouden moeten zijn op alle retail beleggingsproducten: - Beleggers hebben nood aan duidelijke, accurate informatie gepresenteerd op een begrijpelijke wijze mbt de aard van de voorgestelde belegging, de kosten en de verwachte risico‟s en opbrengsten. Deze informatie moet op een manier worden gebracht die effectief is, niet te technisch, niet te uitgebreid. - Beleggers moeten kunnen vertrouwen op verdelers die volgens hoge normen handelen. Beleggingsproducten worden vaak verkocht op basis van advies van financiële tussenpersonen. In deze gevallen moeten de beleggers kunnen vertrouwen dat de verdeler enkel producten voorstelt die gepast zijn aan de noden en omstandigheden van de belegger. - Beleggers moeten erop kunnen vertrouwen dat het advies dat hen wordt gegeven gebaseerd is op hun noden en niet op het profijt van het product voor de verdeler. Als de verkoop bepaald wordt door commissionering en dit niet transparant is voor de belegger, is er een reëel risico dat de belegger de verliezer zal zijn. - Indien we niet zeker kunnen zijn dat beleggers voldoende aandacht besteden aan pre-contractuele informatie, dan is het nog van meer belang dat reclame voor financiële producten niet misleidend is wat betreft de risico‟s en de mogelijke resultaten van het product. - Duidelijke verdeling van de verantwoordelijkheden van de producent en de distributeur. Er mag geen dubbelzinnigheid zijn over wie verantwoordelijk is ten aanzien van de toezichthouder voor de compliance van de relevante verplichtingen (http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/08/393&format=HTML&aged=0&language =EN). 123 T. HAILES, chairman , Joint Association Committee on Retail Structured ProductsRecord of the open hearing on retail investment products, 15 july 2008, p. 15; Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot pakketproducten voor retailbeleggingen, COM (2009)204 definitief, Brussel, 30.04.2009,p.11.

37 via middle offices en master brokers zou dit meer duidelijkheid bieden met betrekking tot de motivatie waarom deze producten worden aanbevolen; Op langere termijn zou aan de tussenpersonen kunnen worden opgelegd om een duidelijke keuze te maken voor het statuut van verbonden tussenpersoon zowel op het gebied van bemiddeling in banken beleggingsdiensten als op het vlak van verzekeringsbemiddeling of voor het statuut van ongebonden tussenpersoon. De combinatie van exclusieve agent met dit van makelaar creëert verwarring met betrekking tot de hoedanigheid waarin de tussenpersoon optreedt , namelijk als onafhankelijk adviseur in het belang van de klant of als vertegenwoordiger van de onderneming. We volgen daarbij de overtuiging van Manou Eyskens in de zin dat gezien het belang dat de wetgever hecht aan de gedragsregels en de houding van de tussenpersoon ten aanzien van de klant de makelaar wellicht de tussenpersoon van de toekomst wordt124.

124

M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector”, doctoraatsproefschrift, Katholieke Universiteit Leuven, 2006, p.301.

Faculteit Rechtsgeleerdheid. Academiejaar

Recommend Documents