KU LEUVEN FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID Academiejaar 2013-2014
Lessen uit de Britse billijkheidscontrole van huwelijkscontracten ter remediëring van de genderkloof na echtscheiding
Promotor: J. DU MONGH
Masterscriptie, ingediend door Dorien DIERCKX bij het eindexamen voor de graad van MASTER IN DE RECHTEN
KU LEUVEN FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID Academiejaar 2013-2014
Lessen uit de Britse billijkheidscontrole van huwelijkscontracten ter remediëring van de genderkloof na echtscheiding
Promotor: J. DU MONGH
Masterscriptie, ingediend door Dorien DIERCKX bij het eindexamen voor de graad van MASTER IN DE RECHTEN
Samenvatting Doordat vooral vrouwen in het belang van het gezin een stap terug zetten in het arbeidsleven, hebben huwelijkscontracten een genderaspect dat niet mag worden genegeerd. Het doel van dit werk bestaat uit het remediëren van de genderkloof door lessen te trekken uit de Engelse aanpak. Indien er geen huwelijkscontract is afgesloten, is het resultaat evenwichtig. De gelijke verdeling van ‘wat samen is opgebouwd’ staat zowel in België als in Engeland centraal, met dat verschil dat Britse rechters hier in uitzonderlijke omstandigheden van afwijken, wat de coherentie van hun systeem ten goede komt. Deze methode loopt parallel met de realiteit: tijdens het huwelijk is men een team en wordt het vermogen (normaal gezien) gezamenlijk via de taakverdeling verworven. Indien er wel een huwelijkscontract is afgesloten, is de situatie anders. In principe is het mogelijk om in een volledige koude uitsluiting te voorzien. Als correctie kennen wij in België de leer van wilsgebreken en de matigingsfunctie van de goede trouw, maar deze worden niet toegepast. Een wettelijke verwijzing naar huwelijkscontracten is bijgevolg gewenst. Het enige wat de rechters nu doen, is bepaalde vermogensverschuivingen als lasten van het huwelijk kwalificeren. In Engeland past men daarentegen werkelijk een correctie toe, wat zowel effect heeft op de verdeling van de goederen, als op die van de pensioensrechten. De Britse rechter toetst het huwelijkscontract ‘marginaal’ aan de billijkheid, maar behoudt een grote fairnessmarge. Doordat big money cases anders worden behandeld, is de aandacht wel verschoven van ‘samen opbouwen’ naar ‘noden’, wat te betreuren valt. Ook de toetsingsgrond ‘duur van het huwelijk’ is slecht, want de duur doet geen afbreuk aan de kwaliteit. De achterliggende idee strekt wel tot aanbeveling: het huwelijk bestaat uit solidariteit en beide partners dragen verantwoordelijkheid. De wilsautonomie ten tijde van het huwelijkscontract wordt gedeeltelijk verzoend met die gedurende het huwelijksleven. Dit zou in België een goede aanvulling van de notariële adviesplicht zijn. De notaris heeft als taak de partners in te lichten over de gevolgen van het huwelijk(scontract) en te peilen naar de werkelijke wil, maar kan onmogelijk alle veranderende omstandigheden in acht nemen. Een combinatie met een rechterlijke controle bij ontbinding van het huwelijk geeft een werkbare oplossing. Niet elke echtelijke beslissing vereist notariële authentificatie en de rechter waarborgt (waar billijk) de samen opgebouwde inkomsten, waarna alimentatie kan worden toegekend voor resterende samen opgebouwde noden.
Dankwoord Na anderhalf jaar intensief werken aan deze masterproef, zou ik graag enkele personen bedanken zonder wiens hulp dit niet tot stand was gekomen. Vooreerst wil ik professor Du Mongh bedanken, die me de kans heeft geboden om me in dit interessante onderwerp te verdiepen. Daarnaast hebben ook Elise Goossens en Michaël Adriaens een belangrijke bijdrage geleverd via hun uitstekende begeleiding. Meneer Adriaens wil ik in het bijzonder bedanken voor de inzichten vanuit de praktijk en mevrouw Goossens voor het gebruik van haar privécollectie. Professor Scherpe wil ik graag bedanken voor het interessante gesprek over de genderproblematiek bij huwelijkscontracten, waarbij mijn inzicht in de nuances van het Britse systeem sterk is toegenomen. Het heeft me erg geholpen om de haalbaarheid van concrete oplossingen te beoordelen. Daarnaast zou ik ook professor Vananroye willen bedanken voor het gesprek over de economische aspecten. Vervolgens wil ik de notarissen bedanken die tijd hebben gemaakt voor een interview. Dankzij hen heb ik een veel concreter beeld gekregen van de problematiek, alsook van de evolutie in de adviesverlening. Het heeft me geholpen bij het visualiseren van de huidige en toekomstige bijdrage van notarissen in de remediëring van de genderkloof. Ten slotte gaat mijn dankbaarheid uit naar mijn ouders, die me de nodige morele steun hebben geboden, alsook naar Evelien van Herck, voor het nalezen van mijn werk.
I
Inhoudstafel 1 INLEIDING .................................................................................................................................... 1 1.1 ACHTERUITGANG DOOR HET HUWELIJK .................................................................................................. 1 1.2 PROBLEEMSTELLING EN METHODE......................................................................................................... 7 2 HUIDIGE BESCHERMING HUWELIJKSPARTNERS BIJ ECHTSCHEIDING .............................................................. 9 2.1 ZONDER HUWELIJKSCONTRACT ............................................................................................................. 9 2.1.1 Vereffening huwelijksgemeenschap ...................................................................................... 9 A) Verdeelbare massa.................................................................................................................. 9 B) Uitgangspunt: gelijke verdeling van aanwinsten .................................................................. 10 C) Afwijkingen gelijke verdeling................................................................................................. 13 2.1.2 Alimentatie ........................................................................................................................... 15 A) Vangnet ................................................................................................................................. 15 B) Begroting ............................................................................................................................... 16 2.1.3 Conclusie .............................................................................................................................. 19 2.2 MET HUWELIJKSCONTRACT ................................................................................................................ 21 2.2.1 Materiële- en formele vereisten .......................................................................................... 21 A) Contractsvrijheid ................................................................................................................... 21 B) Notariële tussenkomst .......................................................................................................... 23 C) Solidariteit bij scheiding van goederen ................................................................................. 27 2.2.2 Rechterlijke billijkheidscontrole ........................................................................................... 29 A) Billijkheidsnotie ..................................................................................................................... 29 B) Via goede trouw .................................................................................................................... 31 C) Dwaling mogelijk? ................................................................................................................. 33 D) Technieken familiaal vermogensrecht .................................................................................. 35 E) Werkelijke controle op huwelijkscontracten ......................................................................... 37 2.2.3 Alimentatieovereenkomst .................................................................................................... 43 2.2.4 Verzoening billijkheid met continentale traditie.................................................................. 45 2.2.5 Conclusie .............................................................................................................................. 46 3 NORMATIEVE EVALUATIE BILLIJKHEIDSCONTROLE DOOR RECHTER ............................................................. 48 3.1 PROBLEMATIEK ................................................................................................................................ 48 3.2 EVALUATIE ...................................................................................................................................... 50 3.2.1 Niet noodzakelijk in strijd met wilsautonomie..................................................................... 50 A) Alternatief voor notariële tussenkomst ................................................................................ 50 B) Aanvulling notariële functie .................................................................................................. 51 II
3.2.2 Wanneer wel in strijd met wilsautonomie ........................................................................... 53 A) Beperking wilsautonomie en rechtszekerheid....................................................................... 53 B) Genderproblematiek en onmondigheid ................................................................................ 55 C) Cassatietoezicht .................................................................................................................... 57 D) Democratisch deficiet ........................................................................................................... 57 E) Bijzonder karakter huwelijkscontract .................................................................................... 57 F) Wederzijdse verantwoordelijkheden ..................................................................................... 59 G) Formalisme ........................................................................................................................... 60 3.3 CONCLUSIE...................................................................................................................................... 61 4 LESSEN UIT HET BRITSE SYSTEEM ...................................................................................................... 63 4.1 ALGEMENE CONCLUSIE ...................................................................................................................... 63 4.2 MOGELIJKE WETSWIJZIGING ............................................................................................................... 67 BIBLIOGRAFIE ............................................................................................................................. 69
III
1 Inleiding 1.1 Achteruitgang door het huwelijk 1.
Na een echtscheiding is er altijd een zekere economische achteruitgang, ongeacht
het huwelijkscontract of de financiële positie van de betrokkenen. Dit heeft onder meer te maken met schaalvoordelen. Doordat de partners een afzonderlijk verblijf hebben, zijn de kosten hoger.1 2.
Deze achteruitgang zou er echter niet toe mogen leiden dat men weerhouden
wordt om uit de echt te scheiden. Een kleine economische terugval zet mensen aan tot nadenken, maar verhindert hen niet om vrij over hun burgerlijke staat te beschikken. Wanneer de terugval groter is, wordt deze vrijheid echter beperkt. 3.
Wanneer hier dieper op wordt ingegaan, ziet men een opmerkelijk onderscheid
tussen mannen en vrouwen. Waar het opleidingsniveau van mannen nauwelijks invloed heeft op hun echtscheidingspercentage, is dat bij vrouwen wel het geval. Laaggeschoolde vrouwen zijn door hun economische afhankelijkheid eerder geneigd om gehuwd te blijven dan hooggeschoolde. De financiële achteruitgang die lager opgeleide vrouwen door echtscheiding ondervinden, houdt hen gevangen in hun huwelijk.2 4.
Dit verschil valt terug te brengen tot de problematiek van de genderkloof. Zo
heeft o.a. JANSEN data over de financiële positie van de Europeanen, uitgaande van ‘the European Community Household Panel’, geanalyseerd. Deze data komen voort uit een jaarlijkse bevraging van 1994 tot 2001, waarbij ongeveer 13.000 Europeanen werden bevraagd door EUROSTAT. Hierbij werd er op toegezien dat de resultaten steeds representatief waren voor de desbetreffende landen.3 Uit analyse van de resultaten blijkt dat de economische achteruitgang van vrouwen bij echtscheiding veel groter is dan bij mannen. Het duurt een viertal jaren vooraleer vrouwen de achteruitgang hebben ingehaald, daar waar mannen er zelfs snel op vooruit gaan.
1
M. JANSEN, “De financiële gevolgen van relatiebreuken: terugval en herstel bij mannen en vrouwen” in D. CUYPERS (et al.) (eds.), Is echtscheiding werkelijk Win For Life?, Brugge, Die Keure, 2008, 45. 2 K. DE HOOG, “Een sociologische beschouwing over de positie van het huwelijk en andere primaire samenlevingsvormen in een veranderende samenleving” in C. FORDER en A. VERBEKE, (eds.), Gehuwd of niet: maakt het wat uit? in Ius Commune Europaeum, Antwerpen, Intersentia, 2005, 93. 3 M. JANSEN, “De financiële gevolgen van relatiebreuken: terugval en herstel bij mannen en vrouwen” in D. CUYPERS (et al.) (eds.), Is echtscheiding werkelijk Win For Life?, Brugge, Die Keure, 2008, 49; X, “European Community Household Panel”, http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/microdata/echp (geconsulteerd op 19 maart 2013).
1
5.
Deze vaststellingen zijn ook in ander onderzoek bekomen (en zijn doortrekbaar
buiten Europa): zo blijkt bijvoorbeeld uit data van 1990 tot 1999 dat de koopkracht van vrouwen na echtscheiding met ongeveer 23% daalt en van mannen met ongeveer 7% stijgt.4 6.
Als enkel de Belgische gegevens worden gebruikt, wordt ongeveer hetzelfde
resultaat bekomen. Het enige verschil is dat de respectievelijke vermogens initieel hoger liggen, maar de daling is gelijk aan die van de rest van Europa. Bovendien doen Belgische vrouwen er langer dan de gemiddelde Europese vrouw over om de economische achteruitgang weer in te halen.5 7.
In het eerder vermelde onderzoek is JANSEN ook verschillende falsificaties van
het resultaat nagegaan. Opvallend is dat de financiële gevolgen van een echtscheiding dezelfde zijn voor mensen met een verschillend opleidingsniveau. Zij die hoger opgeleid zijn, hebben vanaf het begin een hoger inkomen, maar dit daalt proportioneel gelijk met dat van lager opgeleiden. Het verschil is dat het inkomen van laaggeschoolde vrouwen zo laag is dat het vaak onvoldoende is om in hun levensonderhoud na echtscheiding te voorzien.6 8.
Bij vrouwen zonder kinderen en degenen die een nieuwe partner vinden, zijn de
gevolgen beperkt. Het is niet oninteressant om hier een cijfer op te plakken: het hebben van kinderen vergroot de genderkloof met 50%.7 9.
Dit is eenvoudig te verklaren. Het valt immers op dat ook tegenwoordig binnen
een man-vrouwrelatie de taak voor de zorg van de kinderen vaak bij de vrouw ligt. Dit geldt zowel tijdens het huwelijk als na echtscheiding. Hierdoor is het voor hen niet altijd eenvoudig om een voltijdse baan te hebben. Bij laaggeschoolden heeft de aanwezigheid van kinderen
4
A.M. BOUMAN, “Financiële gevolgen van echtscheiding voor man en vrouw”, Bevolkingstrends CBS 2004, 2e kwartaal, 19-20; T. GADALLA, “Impact of Marital Dissolution on Men's and Women's Incomes: A Longitudinal Study”, Journal of Divorce & Remarriage 2008, nr. 50, 55-65; M. WILLEKENS (et al.), “Socio-economische gevolgen van echtscheiding”, www.scheidinginvlaanderen.be. 5 M. JANSEN, “De financiële gevolgen van relatiebreuken: terugval en herstel bij mannen en vrouwen” in D. CUYPERS (et al.) (eds.), Is echtscheiding werkelijk Win For Life?, Brugge, Die Keure, 2008, 51-52. 6 M. JANSEN, “De financiële gevolgen van relatiebreuken: terugval en herstel bij mannen en vrouwen” in D. CUYPERS (et al.) (eds.), Is echtscheiding werkelijk Win For Life?, Brugge, Die Keure, 2008, 55; C. TAMBORINI, “Women’s Earnings Before and After Marital Dissolution: Evidence from Longitudinal Earnings Records Matched to Survey Data”, J Fam Econ Iss 2012, nr. 33, 80. 7 A.M. BOUMAN, “Financiële gevolgen van echtscheiding voor man en vrouw”, Bevolkingstrends CBS 2004, 2e kwartaal, 20-21; M. JANSEN, “De financiële gevolgen van relatiebreuken: terugval en herstel bij mannen en vrouwen” in D. CUYPERS (et al.) (eds.), Is echtscheiding werkelijk Win For Life?, Brugge, Die Keure, 2008, 45 en 56; M. WILLEKENS (et al.), “Socio-economische gevolgen van echtscheiding” in D. MORTELMANS (et al.) (eds.), Scheiding in Vlaanderen , Leuven, Acco, 2011, 191-192.
2
nog een grotere impact, daar zij in die situatie nog meer geneigd zijn om deeltijds werk te verrichten.8 10.
De gemiddelde cijfers zijn zeer opmerkelijk. Zo tonen statistieken van
EUROSTAT aan dat in 2011 49,6% van de Belgische vrouwen met 3 of meer jonge kinderen deeltijds werkte, terwijl dat maar voor 6,4% van de mannen in die situatie gold. In GrootBrittannië ligt datzelfde percentage voor vrouwen op 66,6% en voor mannen op 12,2%. Vrouwen bouwen dan ook minder pensioensrechten op, wat later nog grotere problemen kan opleveren.9 11.
Ook op de arbeidsmarkt is er na echtscheiding enkel een verschuiving voor
vrouwen merkbaar. Ofwel zijn ze genoodzaakt om minder te gaan werken om zo de zorg voor hun kinderen te dragen, ofwel moeten ze juist meer gaan werken om die zorg te betalen. Dit valt te verklaren door het feit dat mannen sneller een nieuwe partner zoeken en deze inschakelen bij de opvoeding. Ze houden het oude model min of meer in stand, terwijl de moeder de zorg voor de kinderen (wanneer ze bij haar verblijven) alleen draagt. Herpartneren zou deze verschuiving voorkomen, maar het zou onethisch zijn iemand hiertoe te verplichten.10 12.
Er bestaat onderzoek dat dit aspect van de genderkloof tracht op te lossen door
meer mogelijkheden voor kinderopvang te voorzien.11 Anderen spreken dit tegen en stellen
8
K. BOELE-WOELKI, “Redelijkheid en billijkheid in het vermogensrecht van echtgenoten en samenlevers: moeten maatregelen genomen worden bij koude uitsluiting?” in PINTENS, W. (et al.) (eds.), Patrimonium 2011, Antwerpen, Intersentia, 2011, 358; K. DE HOOG, “Een sociologische beschouwing over de positie van het huwelijk en andere primaire samenlevingsvormen in een veranderende samenleving” in C. FORDER en A. VERBEKE, (eds.), Gehuwd of niet: maakt het wat uit? in Ius Commune Europaeum, Antwerpen, Intersentia, 2005, 91-92; T. GADALLA, “Impact of Marital Dissolution on Men's and Women's Incomes: A Longitudinal Study”, Journal of Divorce & Remarriage 2008, nr. 50, 62-63; J. GHYSELS en W. VAN LANCKER, “Emancipatie in twee snelheden opnieuw bekeken: laaggeschoolde vrouwen in België en Europa”, CSB 2009, www.centrumvoorsociaalbeleid.be D/2009/6104/06, 6-7. 9 L. CORSELLI-NORDBLAD, “8 March 2013: International Women’s Day. Almost a third of women and 5% of men having a young child worked part-time in 2011”, Eurostat News Release, http://ec.europa.eu/eurostat (7 maart 2013) 10 M. POELMAN, “Steunpunt Gelijkekansenbeleid zoemt in op ... Verblijfsco-ouderschap en de loopbaan van de ouders vanuit een genderperspectief”, Zoem 2010, nr. 13, www.ua.ac.be/main.aspx?c=*SGK&n=92326 &ct=83778, 6-7; C. TAMBORINI, “Women’s Earnings Before and After Marital Dissolution: Evidence from Longitudinal Earnings Records Matched to Survey Data”, J Fam Econ Iss 2012, nr. 33, 80; M. WILLEKENS (et al.), “Socio-economische gevolgen van echtscheiding” in D. MORTELMANS (et al.) (eds.), Scheiding in Vlaanderen, Leuven, Acco, 2011, 182. 11 J. GHYSELS en W. VAN LANCKER, “Emancipatie in twee snelheden opnieuw bekeken: laaggeschoolde vrouwen in België en Europa”, CSB 2009, www.centrumvoorsociaalbeleid.be D/2009/6104/06, 14-15; M. POELMAN, “Steunpunt Gelijkekansenbeleid zoemt in op ... Verblijfsco-ouderschap en de loopbaan van de ouders vanuit een genderperspectief”, Zoem 2010, nr. 13, www.ua.ac.be/main.aspx?c=*SGK&n=92326&ct=83778, 12.
3
dat enkel de verspreiding van deeltijds werk die kloof kan dichten.12 Hoewel het een interessante gedachte is, mogen we ouders niet ‘verplichten’ om hun kinderen naar de opvang te brengen. Een vrouw (of man) die er bewust voor kiest een kwalitatieve opvoeding te geven, doet een eervolle zaak. Het is goed voor onze samenleving omdat de band tussen ouder en kind belangrijk is voor hun verdere ontwikkeling.13 Uiteraard zou het beter zijn om een evenwichtigere taakverdeling tussen man en vrouw te bewerkstellingen, maar zoiets kan men niet bereiken met enkel een juridisch beleid. Om die reden zal in dit werk enkel worden gezocht naar een zo billijk mogelijke verdeling van de inkomsten. 13.
Er dient ook te worden opgemerkt dat de genderverschillen subtieler zijn dan op
het eerste gezicht lijkt. Waar men vroeger een patriarchale gezinsstructuur had met de man als kostwinner, kiest de vrouw nu zelf regelmatig om minder te werken. Hierbij opteert ze voor een ‘9 to 5 –job’ of flexibele uren, hoewel ze perfect in staat is om een carrière uit te bouwen. Enkel bij laaggeschoolden en strenge kerkgemeenschappen heb je nu nog het klassieke model van ‘de vrouw aan de haard’. Onder het mom van ‘gelijkheid’ en ‘vrije keuze’ is het nu eenvoudig om ongelijkheid te creëren.14 14.
Men kan zich bovendien de vraag stellen hoeveel vrije keuze er werkelijk mee
gemoeid is: als de ‘9 to 5-ers’ al geen druk krijgen van hun partner, dan wel van (diens) familie of de culturele rolverdeling. De taak van het verlenen van een goede opvoeding, ligt in onze cultuur nu eenmaal bij de vrouw. Bovendien kan het (onaanvaardbare) feit dat vrouwen minder betaald krijgen dan mannen, een objectieve reden vormen. Als het de vrouw is die minder gaat werken, zal het gezin immers minder inkomsten verliezen. In de realiteit is onze cultuur dus niet zo modern als zij lijkt. 15.
Ook indien de keuze zonder druk van buitenaf is gemaakt, zijn de gevolgen
onacceptabel. Het is dan ook belangrijk te benadrukken dat de beslissing door beide partners wordt gemaakt, waardoor ze ieder een verantwoordelijkheid dragen. Dit impliceert dat degene
12
M. JANSEN, “De financiële gevolgen van relatiebreuken: terugval en herstel bij mannen en vrouwen” in D. CUYPERS (et al.) (eds.), Is echtscheiding werkelijk Win For Life?, Brugge, Die Keure, 2008, 60. 13 C. DECLERCK, “In moeders armen. Pleidooi voor een statuut van de thuisblijfmoeder” in E. ALOFS, (et al.) (eds.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, 154-155. 14 J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 92; A. VERBEKE, “Gender-ongelijkheid bij zuivere scheiding van goederen. Pleidooi voor een gedwongen én onderhandelde aanpak”, TEP 2010, 103; A. VERBEKE, “Ongelijkheid in huwelijks- en samenlevingscontracten”, TC 2009, nr. 8, 22.
4
die minder gaat werken, moet worden gecompenseerd voor het financiële nadeel.15 In welke mate dit dient te gebeuren, zal hier verder worden onderzocht. 16.
Zo hadden verschillende partijen wetsvoorstellen ingediend omtrent de
pensioenshervorming, maar door de aankomende verkiezingen zijn deze vervallen verklaard wegens ontbinding van de kamer. De wetsvoorstellen hadden als achterliggende idee dat veel vrouwen deeltijds gaan werken eens ze gehuwd zijn. Hierdoor bouwen ze nauwelijks pensioensrechten op, wat nefaste gevolgen heeft bij echtscheiding. Ongeveer de helft van de Belgische vrouwen heeft een pensioen dat onder het minimum ligt, terwijl dit maar voor een kwart van de mannen geldt. Daarenboven biedt deeltijds werk de andere partner de mogelijkheid om inkomsten te verwerven, waardoor een zekere deling van pensioensrechten vereist is.16 Het meest gemoedelijke voorstel kwam van CD&V. Zij beschouwden het huwelijk als gezamenlijk project en pleitten dat de pensioensrechten volledig in het gemeenschappelijk vermogen zouden vallen.17 Er was in die zin ook een wetsontwerp hangende, maar hierbij was geen sprake van het wettelijk pensioen en werd enkel het aanvullend pensioen gedeeld.18 Het was simpelweg een bevestiging van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof die aanvullende pensioenen als beroepsinkomsten kwalificeert.19 Om te weten welke wetswijzigingen zullen worden doorgevoerd, moeten nu eerst de verkiezingen worden afgewacht. 17.
Tot dusver werd de problematiek wanneer er geen huwelijkscontracten zijn
afgesloten, besproken. Indien dat wel het geval is, kunnen de economische problemen nog veel zwaarder uitvallen. Vooral bij een contract van zuivere scheiding van goederen is dit merkbaar, aangezien de genderkloof dan exponentieel vergroot. Hierbij is (buiten alimentatie) geen enkele vordering van de economisch zwakke naar de economisch sterke partij. Als een partner deeltijds gaat werken of zich volledig op het huishouden verlaat, dan heeft hij bij 15
A. VERBEKE, “Gender-ongelijkheid bij zuivere scheiding van goederen. Pleidooi voor een gedwongen én onderhandelde aanpak”, TEP 2010, 103; A. VERBEKE, “Ongelijkheid in huwelijks- en samenlevingscontracten”, TC 2009, nr. 8, 25. 16 Wetsvoorstel betreffende de verdeling van de pensioenen tussen echtgenoten en wettelijk samenwonenden, Parl. St. Kamer buitengewone zitting 2010, nr. 53-0285/001; Wetsvoorstel tot wijziging van het Koninklijk besluit nr. 50 van 24 oktober 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers wat de verdeling van pensioenrechten tussen partners betreft, Parl. St. Kamer 2010-11, nr. 53-0727/001; Wetsvoorstel tot wijziging van de regelgeving wat het pensioen van een uit de echt gescheiden echtgenoot van een werknemer betreft, Parl. St. Kamer 2010-11, nr. 53-0915/001. 17 Wetsvoorstel tot wijziging van de regelgeving wat het pensioen van een uit de echt gescheiden echtgenoot van een werknemer betreft, Parl. St. Kamer 2010-11, nr. 53-0915/001. 18 Art. 7 Wetsontwerp tot wijziging van art. 301 van het Burgerlijk Wetboek en van diverse bepalingen inzake het huwelijksvermogensrecht, in het bijzonder met betrekking tot de levensverzekering, de vergoedingsregelingen en de gevolgen van echtscheiding, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2998/001. 19 GWH 21 juli 2011, RABG 2011, 1353.
5
echtscheiding amper middelen om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien, wat op zijn beurt aanleiding geeft tot schrijnende situaties.20 18.
Als men de personen die met scheiding van goederen huwen, nader bekijkt, dan
ziet men meestal vóór het huwelijk al een verschil in vermogen. Die kloof neemt, door het klassieke rollenpatroon, steeds meer toe naarmate het huwelijk langer duurt. Bovendien is het niet zo dat deze vrouwen erg verschillen van degenen zonder huwelijkscontract. In beide groepen zijn er vrouwen die al dan niet economisch zelfstandig zijn. Degene die dat niet zijn, gaan het enkel veel harder te verduren krijgen.21 19.
Uiteraard bestaat ook bij scheiding van goederen het recht op alimentatie, maar
dit is regelmatig onvoldoende om de economische terugval te compenseren. Dat blijkt duidelijk uit bovenstaande vaststelling dat sommige vrouwen in armoede terechtkomen. Dat men door het huwelijk(contract) in die positie terecht komt, is onbillijk. 20.
Deze problematiek is zeer actueel. De Vlaamse overheid heeft een onderzoek
laten uitvoeren over de gevolgen van een ongelijke verdeling van arbeid en zorg in een partnerrelatie,22 waarbij ze tot de conclusie kwam dat er (zeker bij scheiding van goederen) nood is aan een vergoeding voor de partner die een stap terug zet in het arbeidsleven. Dit tracht de Vlaamse minister van Gelijke Kansen te bereiken door het promoten van compensatieclausules via radiospots en het verspreiden van een brochure onder notarissen.23 Met dit initiatief tracht hij het probleem bekend te maken, maar het doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om een volledige uitsluiting te voorzien.
20
E. ALOFS, D. MORTELMANS en F. SWENNEN “De echtscheiding en haar gevolgen: een vervlochten evolutie van recht en samenleving” in D. CUYPERS (et al.) (eds.), Is echtscheiding werkelijk Win For Life?, Brugge, Die Keure, 2008, 31; C. DECLERCK, “Koude uitsluiting: hervormen of afschaffen?”, T.Fam. 2012/2, 30; N. GEELHAND, “Huidig huwelijkvermogensrecht creëert tweederangsechtgenoten”, Juristenkrant 2011, nr. 236, 15; Dissenting opinion van HALE in Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42, paragraaf 137; A. VERBEKE, “Ongelijkheid in huwelijks- en samenlevingscontracten”, TC 2009, nr. 8, 22-23; concrete voorbeelden uit Nederland: M.V. ANTOKOLSKAIA (et al.), Koude uitsluiting, Materiële problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan in Familie & Recht, nr. 2, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 104-105. 21 M.V. ANTOKOLSKAIA (et al.), Koude uitsluiting, Materiële problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan in Familie & Recht, nr. 2, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 81 en 103. 22 J. DU MONGH (et al.), “Compensatieclausules bij een ongelijke verdeling van arbeid en zorg in de partnerrelatie. Onderzoeksrapport”, www.genderklik.be/actoflove/files/Compensatie clausules-bijlag_V12.pdf, 467p. (geconsulteerd op 8 april 2014). 23 VLAAMSE OVERHEID, “Compensatieclausules bij een ongelijke verdeling van arbeid en zorg in een partnerrelatie. Een gids voor notarissen en juridisch adviseurs”, www.genderklik.be/ actoflove/files/Brochure%20Notaris_V5_Interactief.pdf, 1-84 (geconsulteerd op 9 april 2014).
6
1.2 Probleemstelling en methode 21.
Vertrekkende van de vaststelling dat vooral vrouwen bij echtscheiding in
financiële problemen (of zelfs armoede) geraken als ze een contract van scheiding van goederen aangingen (cf. supra randnummers 1-20), kan men stellen dat hier ongelijkheid heerst. Die ongelijkheid wordt in dit werk als onbillijk beschouwd, wat leidt tot het pleiten voor een correctie. Het kan immers niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om van het huwelijk een mechanisme van economische afhankelijkheid te maken, zoals dat historisch wel het geval was. 22.
Om dit op te lossen, pleit o.a. VERBEKE voor de afschaffing van scheiding van
goederen. De invoering van een verplichte deelname in huwelijkse aanwinsten, is volgens hem een noodzaak.24 Hiermee kan echter niet akkoord worden gegaan, aangezien de wilsautonomie dan volledig wordt afgenomen. Het zou er op neerkomen dat men enkel de keuze heeft om al dan niet in het huwelijk te treden. Zij die bewust voor scheiding van goederen kiezen zonder dat dit negatieve gevolgen heeft, worden dan geschaad. Verschillende (vooral vermogende) mensen zullen dan ook niet meer in het huwelijk treden. In dat geval is er helemaal geen bescherming voor de partner, wat dus zeker niet gewenst is. 23.
Iets milder, doch uitgaande van dezelfde idee, is de wet laten toespitsen op
veranderde omstandigheden. Men zou kunnen bepalen dat de goederenscheiding enkel geldt totdat men minder gaat werken of totdat een andere onverwachte omstandigheid, zoals ziekte, optreedt. Dit vloeit voort uit de idee dat men dan geacht wordt om te willen overschakelen naar een gemeenschapsstelsel, behoudens indien men zijn vorige stelsel bevestigt.25 Dit houdt wel in dat wanneer de partners deze bevestiging doen, de huidige problematiek blijft spelen. Daarenboven schept dit praktische problemen: wanneer is een veranderde omstandigheid belangrijk genoeg om een verandering van stelsel teweeg te brengen? Ook deze oplossing is bijgevolg niet ideaal. 24.
De klemtoon van het verdere onderzoek zal dan ook elders liggen. Het
vooropgestelde doel bestaat erin een evenwicht tussen wilsautonomie en billijkheid te vinden. Om die reden zal het Engelse systeem als rolmodel gebruikt worden. Telkens in dit werk 24
A. VERBEKE, “Gender-ongelijkheid bij zuivere scheiding van goederen. Pleidooi voor een gedwongen én onderhandelde aanpak”, TEP 2010, 98-117; A. VERBEKE, “Ongelijkheid in huwelijks- en samenlevingscontracten”, TC 2009, nr. 8, 26-27. 25 C. DECLERCK, “In moeders armen. Pleidooi voor een statuut van de thuisblijfmoeder” in E. ALOFS, (et al.) (eds.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, 158.
7
verwezen wordt naar ‘het Verenigd koninkrijk’ of ‘het Britse systeem’, dient dit gelezen te worden als ‘het toepasselijk recht in Engeland’. De keuze om enkel dit rechtsgebied (dat weliswaar samenhangt met Wales, maar niet met Schotland) te bespreken en niet heel het Verenigd Koninkrijk, vloeit voort uit het feit dat de Engelsen steeds dichter aanleunen bij de continentale traditie. Zo heeft het Supreme Court het belang van huwelijkscontracten onlangs erkend, wat het eenvoudiger maakt om hun systeem met dat van ons te vergelijken. Desondanks blijven de Engelsen toch nog vasthouden aan de overtuiging dat een rechterlijke billijkheidstoets gewenst is, wat de vergelijking extra interessant maakt. 25.
In een ideale wereld zouden de positieve elementen van beide systemen worden
gecombineerd. Dit werk beoogt aan de hand van een geïntegreerde rechtsvergelijking te achterhalen hoe dat dient te gebeuren. Dat het Britse recht voornamelijk tot stand komt door de rechtspraak, is hierbij geen hinderpaal. Hun resultaten lijken immers op de onze, wat het vergelijken van de verschillen boeiend maakt. Ook in België maken we nu al gebruik van een soort rechterrecht. Zo volgen lagere rechters meestal de Cassatierechtspraak26 en krijgen wetsartikels een andere betekenis door rechterlijke interpretatie.27 Bovendien zijn er verschillende rechtsfiguren door de rechtspraak gecreëerd, zoals de leer van verrijking zonder oorzaak, rechtsmisbruik en de toegevoegde interne gemeenschap.28 Ten slotte dient er worden aangestipt dat de rechter, mits enkele beperkingen, de alimentatie begroot.29 Het is dan ook vanzelfsprekend dat deze optie ook voor het huwelijksvermogensrecht moet worden onderzocht. 26.
Eerst zal theoretisch worden uiteengezet hoe de economisch zwakke partner in
beide landen wordt beschermd. Aangezien vooral een contract van scheiding van goederen economische problemen met zich meebrengt, wordt dit aspect grondiger besproken dan de beschermingsmaatregelen bij afwezigheid van huwelijkscontract. Scheiding van goederen is de meest verregaande vorm van uitsluiting, maar de bevindingen zijn ook geldig voor andere 26
E. DIRIX, “Inleiding” in R. DEKKERS en A. WYLLEMAN, Handboek Burgerlijk Recht, Deel I, Antwerpen, Intersentia, 2009, 31; F. LAURENT, Principes de droit civil, deel I, Brussel, Bruylant-Christophe, 1887, 330. 27 E. DIRIX, “Inleiding” in R. DEKKERS en A. WYLLEMAN, Handboek Burgerlijk Recht, Deel I, Antwerpen, Intersentia, 2009, 28; H. DE MUYNCK, Fundamenten van het burgerlijk recht en het handelsrecht, Gent, Academia Press, 2009, 12; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, Deel I, Antwerpen, Standaard Wet. Uitg., 1973, 15 en 30-31. 28 E. DIRIX, “Inleiding” in R. DEKKERS en A. WYLLEMAN, Handboek Burgerlijk Recht, Deel I, Antwerpen, Intersentia, 2009, 28; A. VERBEKE, “Het huwelijkscontract van scheiding van goederen. Pleidooi voor een ‘warme uitsluiting’”, in H. CASMAN (et al.), De evolutie in de huwelijkscontracten: recyclagedagen 1995 van de Nederlandstalige Raad, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, nr. 157; Bijvoorbeeld: Cass. 28 april 1972, Pas. 1972, 797 en R.W. 1972-73, 217, noot R. BÜTZLER; Cass. 17 februari 2012, C.10.0651.F; Gent 15 november 2007, Tijdschrift Estate Planning 2008, nr.2, 176. 29 Art. 301 BW.
8
huwelijkscontracten. Dit onderzoek beperkt zich evenwel tot echtscheiding op basis van onherstelbare ontwrichting, omdat in die situatie het spanningsveld tussen het contract en de uiteindelijke verdeling het grootst is. 27.
De bevindingen worden eveneens kort afgetoetst via gesprekken met mensen uit
de praktijk. Dit betreft geen representatief sociologisch onderzoek, maar concretiseert de pijnpunten. Hierbij wordt vooral gefocust op het resultaat van bestaande wetswijzigingen, waardoor het effect van een nieuwe wijziging beter kan worden beoordeeld. De geïnterviewde notarissen zullen vervolgens,
met het
oog op hun vertrouwensfunctie, worden
geanonimiseerd. 28.
Om er zeker van te zijn dat alle belangen in acht zijn genomen, wordt de
rechtsvergelijking gevolgd door een normatieve toetsing van het concept billijkheidscontrole. Het begrip ‘wilsautonomie’ zal hierbij uitgebreid aan bod komen. Hierdoor kan voorkomen worden dat de middelen om de zwakkere echtgenoot te beschermen disproportioneel zouden zijn. Aangezien de Engelsen billijkheid hoog aanschrijven, zal voor dit onderdeel eveneens Engelse literatuur worden geraadpleegd. 29.
Vervolgens komt aan bod in hoeverre een billijkheidscontrole gewenst is. Aan
de hand van voorgaande analyse, zullen de te prefereren randvoorwaarden worden besproken. Tot slot zal er een concreet voorstel worden geformuleerd om tegemoet te komen aan de onderzoeksvraag: ‘Hoe dient billijkheid, in het licht van de genderkloof na echtscheiding, verzoend te worden met wilsautonomie in de Belgische rechtsorde?’
2 Huidige bescherming huwelijkspartners bij echtscheiding 2.1 Zonder huwelijkscontract 2.1.1 Vereffening huwelijksgemeenschap A) Verdeelbare massa
30.
Zoals gesteld (cf. supra randnummer 26), zal eerst de huidige bescherming in
beide landen worden uiteengezet om er vervolgens lessen uit te trekken. Een goed onderzoek vergt een analyse van heel het systeem, waarbij zowel de goederenverdeling als de alimentatievordering aan bod komt. 31.
Wie geen huwelijkscontract afsluit, valt in België onder het wettelijk stelsel dat
geregeld wordt door art. 1398 – 1465 BW. Dit houdt in dat enkel de aanwinsten zullen 9
worden verdeeld. Voorhuwelijkse goederen, schenkingen en erfenissen vallen er buiten. Het vormt een logisch geheel aangezien enkel dat wat samen is opgebouwd, tot de gemeenschap behoort.30 In het Verenigd Koninkrijk is dat niet noodzakelijk het geval, maar heeft men wel een zekere terughoudendheid met betrekking tot niet-aanwinsten. Voorhuwelijkse goederen worden enkel in rekening gebracht wanneer er een wil tot solidariteit is. Het is de wens om ‘samen van deze goederen te leven’ die het tot verdeelbaar huwelijksvermogen maakt en niet de oorsprong ervan. Het is echter niet vereist dat deze wil uitdrukkelijk wordt geuit. Wanneer de partners voorhuwelijkse goederen vermengen met huwelijkse, zal de rechter veronderstellen dat deze tot de te verdelen massa behoren.31 32.
Naarmate het huwelijk langer duurt, breidt de discretionaire bevoegdheid van de
Britse rechter uit en zal voornoemd onderscheid kleiner worden. Het is dan volledig aan de rechter om te beslissen wat al dan niet zal worden verdeeld. 32 De gezinswoning behoort overigens steeds tot de te verdelen massa, ongeacht het tijdstip waarop deze is aangekocht. Men gaat er immers van uit dat dit steeds dient ‘om er samen in te leven’.33 33.
Eens de Britse rechter besloten heeft welke goederen tot de te verdelen massa
behoren, krijgen ze een bijzonder statuut. Indien ze (deels) om niet zijn vermaakt, is het mogelijk om te doen alsof die schenking niet heeft plaatsgevonden.34 Ook in België valt het schenken van gemeenschapsgoederen onder het gezamenlijk bestuur. Dit betekent dat de toestemming van beide echtgenoten vereist is.35 Het verschil tussen beide systemen ligt in de rechtszekerheid. De Belgische wet schrijft (zo goed mogelijk) voor welke goederen onder de bescherming vallen, terwijl de Engelsen het rechterlijk oordeel moeten afwachten. B) Uitgangspunt: gelijke verdeling van aanwinsten
34.
Zoals eerder gesteld, bestaat de verdeelbare massa in België bij gebrek aan
huwelijkscontract uit de aanwinsten (cf. supra randnummer 31). Deze zullen bij helften
30
Art. 1399, eerste lid BW; art. 1405 BW; A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding in Patrimonium Familiare, Antwerpen, Maklu, 1991, 44 en 192-193. 31 Wachtel v Wachtel [1973] I All ER 829, CA; McCartney v Mills McCartney [2008] EWHC 401; B v B (Ancillary Relief) 2008 EWCA Civ 543; L v L 2008 1 F.L.R. 142, FD; J v J [2009] EWHC 2654; N v F [2011] EWHC 586; K v L [2011] EWCA Civ. 550; J. SCHERPE, “Towards a Matrimonial Property Regime for England and Wales?” in C. BARTON, C. en R. PROBERT (eds.), Fifty Years in Family Law. Essays for Stephen Cretney, Cambridge, Intersentia, 2012, 142. 32 Miller v Miller and McFarlane v McFarlane [2006] UKHL 24. 33 J. SCHERPE, “Towards a Matrimonial Property Regime for England and Wales?” in C. BARTON en R. PROBERT (eds.), Fifty Years in Family Law. Essays for Stephen Cretney, Cambridge, Intersentia, 2012, 140-141. 34 Page v Page (1981) Times, 30 Januari, CA. 35 Art. 1419, eerste lid BW.
10
worden verdeeld, ongeacht hoeveel ieder heeft bijgedragen. De achterliggende idee is om echtgenoten op voet van gelijkheid te behandelen en om de wederzijdse solidariteit te benadrukken. De partners worden geacht (o.a. in natura) evenveel bijgedragen te hebben aan de lasten van het huwelijk. In het wettelijk stelsel gaan solidariteit en autonomie hand in hand.36 Naast de goederenverdeling, zijn er nog enkele waarborgen zoals de vergoedingsregels,
waarbij
men
recht
heeft
op
de
meerwaarden
die
door
de
vermogensverschuiving zijn bekomen.37 35.
Gezien de vage notie van billijkheid bestaan hier verschillende invullingen van.
Zo zou men kunnen stellen dat ook het wettelijk stelsel onbillijkheden uitlokt. Hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarbij een der partners nauwelijks bijdraagt zonder een plausibele verklaring, zeker wanneer de ander zeer hoge inkomsten heeft. Indien bij scheiding van goederen een billijkheidscontrole zou worden ingevoegd, dient men dat hier door te trekken. Bij een wijziging in de aanpak van huwelijkscontracten, moeten we er immers voor zorgen dat het volledige systeem evenwichtig blijft. Ook de partners die onder het wettelijk stelsel gehuwd zijn, moeten de mogelijkheid krijgen om aan te tonen waarom dit voor hun situatie onbillijk is. 36.
Deze mogelijkheid is aanwezig in het Verenigd Koninkrijk. Er bestaat geen
vaste verdeling zoals bij ons, maar men regelt het volgens het ‘ancillary relief’. Hierbij kunnen zowel sommen als goederen worden verdeeld.38 Dit doet de rechter aan de hand van de billijkheidsleer. Er bestaat geen gemeenschappelijk vermogen zoals bij ons, maar de goederen worden toegewezen aan degene die ze nodig heeft. De rechter dient dan een evenwichtsoefening te doen met een eerlijke oplossing als resultaat.39 37.
In België kennen we dit systeem enkel in beperkte mate onder de vorm van de
preferentiële toewijzing. De echtgenoten kunnen vragen om de gemeenschappelijke gezinswoning in hun kavel te laten vallen. Dit heeft echter geen enkel effect op de verdeelsleutel, dewelke steeds 50/50 zal blijven.40 De Britse rechter hoeft de goederen overigens niet zomaar toe te wijzen, maar kan hier ook het betalen van een som tegenover
36
Art. 1445 BW; W. PINTENS (et al.), Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010,151. Art. 1432-1438 BW. 38 Section 23 Matrimonial Causes Act 1973; section 24 Matrimonial Causes Act 1973. 39 G. DOUGLAS en N. LOWE, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 1018; R. PROBERT, Cretney and Probert’s Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 173-175, nr. 8-015. 40 Art. 1447 BW. 37
11
stellen. Men kan de Britse bevoegdheid dus beschouwen als een uitgebreide preferentiële toewijzing.41 38.
Het is opvallend dat men in het Verenigd Koninkrijk geen beroep meer kan
doen op het systeem van ancillary relief wanneer men hertrouwt. In dat geval vindt er geen verdeling plaats, ongeacht of dit economische problemen oplevert voor de ander. Men wordt dan geacht om zich tot de nieuwe partner te richten voor financiële hulp. Reeds bestaande ancillary relief-verdelingen blijven evenwel bestaan. Enkel de alimentatie zal in dat geval vervallen (cf. infra randnummer 58).42 39.
In België kan men echter steeds beroep doen op de goederenverdeling. Het zou
vreemd zijn als men bij een nieuw huwelijk zijn rechten zou verliezen voor ‘wat men samen opbouwde’. In het licht van het Britse systeem dient men dit daarentegen anders te bekijken. Aangezien de rechter op zoek gaat naar een billijke oplossing, is het logisch dat hij een nieuw huwelijk in acht neemt. De financiële noden zullen dan inderdaad lager zijn, maar dat neemt niet weg dat men ook geïnvesteerd heeft in het vorige huwelijk. Het zou dan ook beter zijn om de Engelse rechter een nieuw huwelijk als ‘omstandigheid’ te laten beschouwen, dan om hem te verbieden een verdeling toe te passen. Aangezien de goederenverdeling meestal onmiddellijk na echtscheiding wordt gevorderd, zal deze problematiek echter nauwelijks spelen. 40.
Dat de Britse rechter groeiende aandacht heeft voor pensioenfondsen, is dan wel
weer logisch. De wet staat hem expliciet toe om pensioensrechten te verdelen aangezien deze ‘samen zijn verworven’ en daar maakt hij gebruik van.43 Dit ‘samen verworven zijn van pensioensrechten’ is ook iets waar de Belgische wetgever zich meer en meer bewust van is (cf. supra randnummer 16).44
41
G. DOUGLAS en N. LOWE, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 1052. Section 28 (3) Matrimonial Causes Act 1973; Jackson v Jackson 1973 Fam 99. 43 Section 25 B-D Matrimonial Causes Act 1973; J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 90-91; R. PROBERT, Cretney and Probert’s Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 168, nr. 8-009; voorbeeld: Martin-Dye v Martin-Dye [2006] EWCA civ.681. 44 Wetsvoorstel betreffende de verdeling van de pensioenen tussen echtgenoten en wettelijk samenwonenden, Parl. St. Kamer buitengewone zitting 2010, nr. 53-0285/001; Wetsvoorstel tot wijziging van het Koninklijk besluit nr. 50 van 24 oktober 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers wat de verdeling van pensioenrechten tussen partners betreft, Parl. St. Kamer 2010-11, nr. 53-0727/001; Wetsvoorstel tot wijziging van de regelgeving wat het pensioen van een uit de echt gescheiden echtgenoot van een werknemer betreft, Parl. St. Kamer 2010-11, nr. 53-0915/001. 42
12
41.
Traditioneel was het voor de Britse rechter, die uitspraak deed over het ancillary
relief, voldoende om enkel aan de financiële noden te voldoen.45 Nu gaat men echter verder. Sinds de zaak White v White is ‘solidariteit’ een kernpunt van het huwelijk geworden en dient de gelijkheid tussen de partners, zoals in het Belgische wettelijke stelsel, voorop te staan. Ook nu is er evenwel geen garantie dat de aanwinsten bij helften worden verdeeld, maar toch zal dit als uitgangspunt worden genomen.46 Hierbij wordt tevens in een gelijke verdeling van risico’s voorzien.47 C) Afwijkingen gelijke verdeling
42.
Uit het voorgaande kan worden besloten dat de Britse en Belgische aanpak vrij
gelijkaardig is. Enkel bij bijzondere omstandigheden zal de Britse rechter een andere verdeelsleutel dan 50/50 hanteren. Een voorbeeld van zo’n bijzondere omstandigheid is een huwelijk van korte duur. Dan acht men de claims die men op elkaar heeft lager.48 Dit criterium weegt echter niet veel door. De waarde van een huwelijk vermindert immers niet doordat het huwelijk kortstondig was. Een gelijke verdeling zorgt dan hoogstens voor een onbillijkheidsgevoel, waardoor er iets van afgeweken wordt.49 Het is wel opvallend dat men ‘korte duur’ erg ruim omschrijft: een huwelijk van 12 jaar wordt bijvoorbeeld als kort aanzien. Er is geen consensus over wat een ‘lang huwelijk’ precies is, maar de rechter in GW v RW sprak over een duur vanaf 20 jaar.50 43.
De Britse rechter is evenwel niet volledig vrij om de verdeelsleutel ‘naar
billijkheid’ te bepalen. Hij is immers verplicht om een aantal zaken in acht te nemen, waardoor die billijkheid tot uiting komt. Zo moet hij o.a. de mogelijkheid om inkomsten te verwerven, de levensstandaard, de huishoudelijke taken, de leeftijd en het gedrag van de partijen in rekening brengen. Deze criteria staan beschreven in section 25 van de Matrimonial Causes Act en dienen allen getoetst en tegen elkaar afgewogen te worden.51 Als men naar de 45
Section 23 Matrimonial Causes Act 1973; Calderbank v Calderbank [1975] 3 All ER 12, CA; Preston v Preston (1981) Times, 25 Juni, CA. 46 Section 23 Matrimonial Causes Act 1973; White v White [2001] 1 A.C. 596 HL; Miller v Miller en McFarlane v McFarlane [2006] UKHL 24; G. DOUGLAS en N. LOWE, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 1018-1019. 47 Wells v Wells 2002 EWCA Civ 476. 48 Section 25, (2) (d) Matrimonial Causes act 1973; C v C (Financial Relief: Short Marriage) 1997 2 FLR 26,CA; Cunliffe v Fielden [2005] EWHC 2944 (fam.); Charman v Charman [2007] EWCA Civ 503; G v G (Financial Remedies: Short Marriage: Trust Assets) [2012] EWHC 167 (Fam). 49 LORD NICHOLLS in Miller v Miller 2006 All ER 1, nr.17 en 24. 50 GW v RW [2003] EWHC 611 (fam.); G. DOUGLAS en N. LOWE, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 1041. 51 Section 25 Matrimonial Causes Act 1973.
13
rechtspraak kijkt, wordt dit denkproces van ‘trachten een eerlijk resultaat te vinden’ duidelijk. Bijvoorbeeld: indien een man zijn vrouw voor een ander verlaat, dan zal dit gedrag haar lagere claim wegens de kortstondigheid van het huwelijk neutraliseren.52 44.
De rechter beschikt bij deze afweging over een ruime vrijheid. Zo dient hij de
opsomming in de wet na te gaan, maar is hij er niet door beperkt. Hij kan rekening houden met alle omstandigheden die hij belangrijk acht. Deze kunnen dateren van tijdens het huwelijk, maar ook van voordien of zelfs in de toekomst.53 Dit laatste is ondenkbaar in België. Bij ons wordt er enkel rekening gehouden met de toekomst voor de bepaling van ‘het verdienvermogen’ bij alimentatie, niet bij de goederenverdeling.54 In de praktijk zal dit in het Verenigd Koninkrijk ook enkel voor alimentatie tot uiting komen (cf. infra randnummer 50), waardoor de oplossing toch min of meer dezelfde is als in België. Het enige verschil is dat de Engelse rechter de optie heeft, waardoor hij een zo goed mogelijke belangenafweging kan doen. 45.
Huishoudelijke taken worden, net zoals bij ons,55 evenwaardig beschouwd als
inkomsten verwerven.56 Er is in beide landen dus een duidelijke bekommernis om de partner die het huishouden op zich neemt. 46.
Van de elementen in de opsomming beschreven in de Matrimonial Causes Act,
wordt overigens het meeste gewicht aan ‘de levensstandaard’ en ‘de financiële noden’ gegeven. Indien er grote sommen geld mee gemoeid zijn, gaat de rechter het bovendien niet nodig vinden dat beide partners hetzelfde krijgen. Gelijkheid gaat in die situatie gekoppeld worden aan een zeker resultaat. Dit neemt uiteraard niet weg dat er toch gedeeld moet worden in de vooropgestelde levensstandaard.57 Men zou kunnen stellen dat dit laatste louter G v G (Financial Provision: Separation Agreement) 2004 1 FLR 1011; Miller v Miller 2006 1 FLR 151. S v S (Ancillary Relief: Importance of FDR) 2007 EWHC 1975 (Fam); J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 93; R. PROBERT, Cretney and Probert’s Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 178,nr. 8-002. 54 Art. 301 §3, eerste lid BW. 55 Art. 1096 BW; Cass. 22 april 1976, Pas. 1976, I, 914, R.W. 1976-77, 993, noot H. CASMAN; Luik 14 januari 2003, Rev.not.b. 2004, afl. 2973, 164, noot L. STERCKX; Gent 27 mei 2004, T.B.B.R. 2006, 372; Luik 2 juni 2004, Rev.trim.dr.fam. 2005, 1214. 56 Wachtel v Wachtel [1973] I All ER 829, CA; White v White [2001] 1 A.C. 596 HL; Lambert v Lambert [2002] EWCA Civ 1685; Lauder v Lauder [2007] EWHC 1227; VB v JP [2008] EWHC 112; G. DOUGLAS en N. LOWE, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 1019; J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 95. 57 F v F [1996] 2 FCR 397; M v M [2002] EWHC 317; Lauder v Lauder [2007] EWHC 1227; VB v JP [2008] EWHC 112; B. HALE, “Equality and autonomy in family law”, Journal of Social Welfare & Family Law 2011, Vol. 33, No. 1, 9; J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE 52 53
14
theoretisch is. In de big money cases zijn er gewoon minder financiële noden, waardoor er ook minder noodzaak is aan compensatie.58 In de adviesverlening waarschuwt men echter ook bij gemiddelde inkomens. Vanaf dat het (gebrek aan) inkomen geen financiële noden teweeg brengt, zou er een afwijking van de gelijke verdeling kunnen worden uitgesproken. Dat was evenwel niet het opzet van de big money cases, die werkelijk de hoogste inkomens betroffen. Men kan dan ook besluiten dat de aandacht onbedoeld van ‘samen opbouwen’ naar ‘noden’ is verschoven.59 2.1.2 Alimentatie A) Vangnet
47.
Naast de verdeling van de goederen, bestaat ook het recht op alimentatie. In het
verleden diende dit in België niet enkel om de financiële noden te dekken, maar het had ook een vergoedend aspect. Sinds we zijn afgestapt van de schuldechtscheiding is dat laatste niet meer van toepassing.60 48.
Het recht op alimentatie dient als ‘laatste vangnet’, aangezien het pas wordt
toegekend als de goederenverdeling onvoldoende blijkt. Bovendien plaatst het de gerechtigde in een afhankelijke positie ten opzichte van zijn ex. Dat strookt niet met de idee van echtscheiding, die dient om de onderlinge banden zo veel mogelijk door te knippen. Men noemt dit de clean break. Uiteraard kan men de alimentatie in één som toekennen, maar ook dan is een regeling via de goederenverdeling te prefereren, omdat dit de idee van ‘samen opbouwen’ benadrukt. Men heeft dan immers recht op wat men via gezamenlijke inspanning heeft bereikt in plaats van een aalmoes dat gebaseerd is op behoefte. 61 In het Verenigd
(ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 95; D. NAGPAL en C. NEWTON (eds.), Jackson’s Matrimonial Finance and Taxation, Londen, Butterworths, 2008, 41-42. 58 J. SCHERPE, professor comparative family law aan Cambridge University, gesprek, 27 februari 2014. 59 E. HITCHINGS, “The Impact of Recent Ancillary Relief Jurisprudence in the ‘Everyday’ Ancillary Relief Case”, Child and Family Law Quarterly 2010, Vol. 22, No. 1, 113-114. 60 I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk”, in D. CUYPERS (et al.) (eds.), Is echtscheiding werkelijk Win for life?, Brugge, Die Keure, 2008, 171. 61 Opinie van SCARMAN in Minton v Minton 1979 A.C. 593, 608; R. PROBERT, Cretney and Probert’s Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 190, nr. 8-037; A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding in Patrimonium Familiare, Antwerpen, Maklu, 1991, 353-354, nr. 232; A. VERBEKE, “ Ongelijkheid in huwelijksen samenlevingscontracten”, TC 2009, nr. 8, 25.
15
Koninkrijk wordt dit op dezelfde wijze opgevat: pas wanneer de goederenverdeling onvoldoende blijkt, zal men overgaan tot het toekennen van alimentatie.62 49.
De leidraad in dit onderzoek is dan ook de vraag hoe men de goederenverdeling
dient te organiseren. Om echter heel het systeem te begrijpen, zal de alimentatievordering worden toegelicht. Dit is vooral interessant aangezien dezelfde regeling van toepassing is bij scheiding van goederen, waar de alimentatievordering quasi de enige solidariteit uitmaakt (cf. infra randnummer 135-139). B) Begroting
50.
In het Verenigd Koninkrijk wordt alimentatie opgevangen door voormeld
systeem van ancillary relief. Dit betekent dat de rechter naast de verdeling van goederen en vergoedingen ook onmiddellijk gaat beslissen of er na het huwelijk een periodieke som zal worden betaald.63 Doordat slechts één rechter bevoegd is voor het geheel, is hij in staat om een evenwichtig resultaat te vinden.64 Hij is vrij om te bepalen hoe hoog de alimentatie zal zijn, alsook hoe lang de verschuldigde periode is. Hierbij moet hij wel opnieuw rekening houden met de criteria uit section 25 van de Matrimonial Causes Act (cf. supra randnummer 43), waardoor billijkheid tot uiting zou komen.65 51.
Bij het bepalen van de alimentatie maakt de Britse rechter een onderscheid
tussen secured en unsecured payments. Het voordeel van secured payments is dat de onderhoudsgerechtigde beschermd is indien de onderhoudsplichtige zich later van zijn vermogen ontdoet. Dit bewerkstelligt men door bepaalde goederen als waarborg aan te duiden, waarbij de gerechtigde dan over een volgrecht beschikt. Met andere woorden: het werkt zoals een hypotheek. De secured payments liggen bovendien ten laste van de nalatenschap van de onderhoudsplichtige, de unsecured niet. De rechter zal die waarborg wel enkel opleggen als er ofwel redenen bestaan dat de alimentatie niet zal worden betaald, ofwel
Minton v Minton 1979 A.C. 593; G. DOUGLAS en N. LOWE, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 1023. 63 Section 23 (1) (a-b) Matrimonial Causes Act 1973. 64 J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 93; R. PROBERT, Cretney and Probert’s Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 169-170, nr. 8-010. 65 Section 25 Matrimonial Causes Act 1973; J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 93; R. PROBERT, Cretney and Probert’s Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 169-170, nr. 8-010. 62
16
dat de onderhoudsplichtige niet lang meer zal leven.66 Wij kennen die opsplitsing niet, waardoor men steeds alimentatie kan vorderen van de nalatenschap.67 52.
Hoewel men dat op het eerste gezicht niet zou zeggen, lijkt het Belgische
systeem op dat van het Verenigd Koninkrijk. Het is namelijk zo dat de rechter meestal de alimentatie begroot.68 Partijen kunnen opteren om zelf een alimentatieovereenkomst aan te gaan en zijn bovendien verplicht dit te doen bij echtscheiding met onderlinge toestemming (hierna: EOT), maar die hypothese is hier minder interessant.69 Men kan alleszins besluiten dat hoewel we ons vasthouden aan de wetteksten, de rechter toch een billijkheidsbevoegdheid heeft. Dat is bovendien een Europees gegeven: daar waar de huwelijksgoederen door de wet worden verdeeld, kan de rechter alimentatie voorzien.70 53.
De Belgische rechter zal steeds volgens dezelfde werkwijze oordelen. Zo gaat
hij eerst na wie principieel onderhoudsgerechtigd is. Dit komt er op neer dat hij de echtgenoot met het laagste inkomen aanduidt.71 Vervolgens onderzoekt hij of deze geen zware fout heeft begaan. Indien dat zo is, dan heeft hij de mogelijkheid om de uitkering te weigeren. Een dergelijke fout kan bestaan uit het stoppen met werken, omdat dit de financiën van het gezin in gevaar brengt. Toch kan dit enkel indien de keuze individueel werd gemaakt, wat meestal niet het geval is.72 Indien de zware fout evenwel bestaat uit het plegen van fysiek geweld, dan is de weigering verplicht.73 Eenzelfde toetsing vinden we in het ancillary relief door rekening te houden met ‘het gedrag van de partijen’, doch enkel indien het ‘onvermijdelijk is om er rekening mee te houden’. Dit betekent dat het eveneens om een zware fout moet gaan vooraleer de rechter de uitkering kan weigeren.74 54.
Ten slotte gaat de Belgische rechter over tot het bepalen van het bedrag van de
onderhoudsuitkering. Waar de Engelse rechter volledig vrij was, mag de uitkering hier 66
Section 28 (1) (a) Matrimonial Causes Act 1973; G. DOUGLAS en N. LOWE, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 993-994. 67 Art. 205bis BW. 68 Art. 301 BW. 69 Art. 301 §1 BW; art. 1288, eerste lid, 4° Ger.W. 70 J. SCHERPE, “Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 476. 71 Art. 301 §2, eerste lid BW; C. VAN ROY, “Overzicht van Rechtspraak (2007-2011). De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2011, nr. 6, 116. 72 Art. 301 §2, tweede lid BW; art. 301 §5 BW; C. DECLERCK, “In moeders armen. Pleidooi voor een statuut van de thuisblijfmoeder” in E. ALOFS (et al.) (eds.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, 157. 73 Art. 301 §2, derde lid BW. 74 Section 25 (2) (g) Matrimonial Causes Act 1973; Wachtel v Wachtel 1973, I All ER 829, CA; Woolwich plc v Le Foe and Le Foe 2001 2 FLR 970; R. PROBERT, Cretney and Probert’s Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 188, nr. 8-035.
17
maximaal 1/3 van het netto-inkomen van de onderhoudsplichtige bedragen en maximaal betrekking hebben op een periode gelijk aan de huwelijksduur.75 Buiten die beperking, zal hier ‘naar billijkheid’ worden geoordeeld, waarbij als uitgangspunt geldt dat de uitkering minstens de staat van behoefte moet dekken.76 Dit billijkheidsoordeel vormt een sterke gelijkenis met het ancillary relief. Deze gelijkenis neemt nog toe doordat de Belgische rechter aan bepaalde criteria moet toetsen, met name: de inkomsten van de partijen, bepaalde kosten (voornamelijk woninglasten en kosten voor de kinderen) en de terugval van de economische situatie.77 55.
Over dit laatste dient enigszins te worden uitgewijd. Sommigen menen namelijk
dat deze terugval ‘de terugval door echtscheiding’ betekent,78 terwijl anderen het als ‘de terugval door het huwelijk’ zien.79 Vroeger was ‘de levensstandaard tijdens het huwelijk’ als criterium opgenomen in de wet, maar dit heeft men intussen geschrapt.80 Ondertussen heeft Cassatie besloten dat het toegestaan is om er rekening mee te houden, maar dat het niet verplicht is.81 56.
Die schrapping valt te betreuren omdat indien men het als een ‘terugval door het
huwelijk’ beschouwt, men de idee van ‘samen opbouwen’ teniet doet. Zo is de levensstandaard in het Verenigd Koninkrijk expliciet opgenomen in de criteria waarmee de rechter rekening moet houden. Dit betekent uiteraard niet dat men recht heeft op een behoud van de levensstandaard.82 Hoewel wij in België alimentatie niet samen met de goederen verdelen, dient het systeem toch consistent te zijn. Het is dan ook aangewezen om op beide vlakken de idee ‘delen wat men samen opbouwde’ (cf. supra randnummer 34) als
75
Art. 301 §3-§4 BW. Art. 301 §3, eerste lid BW. 77 Art. 1321 Ger.W.; Bijvoorbeeld: Brussel 7 april 2011, 2010/AR/128; Brussel 17 mei 2011, 2009/AR/1302; Gent 16 juni 2011, 2009/AR/2895; Gent 12 augustus 2011, 2009/AR/1853; Gent 6 oktober 2011, 2009/AR/2118; Brussel 10 oktober 2011, 2009/AR/2650; Brussel 8 november 2011, 2010/AR/2487; Brussel 22 december 2011, 2010/AR/2097; Brussel 17 januari 2012, 2009/AR/3160; Brussel 6 maart 2012, 2010/AR/3166. 78 Luik 6 januari 2009, RTDF 2009, 1164; Brussel 8 mei 2009, Act.dr.fam. 2010, 14, noot G. HIERNAUX; Rb. Luik 6 december 2007, JLMB 2008, 347; Rb. Nijvel 26 februari 2008, RTDF 2008, 482; Rb. Brugge 26 mei 2008, A.R. 07/03844/A; Rb. Aarlen 9 juli 2008, RTDF 2009, 431; Rb. Aarlen 16 januari 2009, RTDF 2009, 449; Rb. Brussel 4 februari 2009, Act.dr.fam. 2009, 49; Vred. Luik 17 december 2007, T.Vred. 2010, 237; Vred. Luik 7 maart 2008, RTDF 2008, 1228 79 Brussel 17 februari 2009, T.Fam. 2009, 141, noot F. SWENNEN; Antwerpen 24 juni 2009, 2008/AR/1782; Brussel 6 oktober 2009, 2008/AR/898; Gent 12 november 2009, 2008/AR/1458; Brussel 24 november 2009, 2009/AR/1133; Rb. Leuven 10 november 2008, A.R. 08-1555-A. 80 Oud art. 301 BW; Wetsontwerp betreffende de hervorming van echtscheiding. Amendement nr. 122, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 51-2341/012. 81 Cass. 12 oktober 2009, T.Fam. 2010, 71, noot C. VAN ROY en Act.dr.fam. 2009, 199, noot A. VAN GYSEL. 82 Section 25 (2)(c) Marital Causes Act 1973; Miller v Miller and McFarlane v McFarlane [2006] UKHL 24; R. PROBERT, Cretney and Probert’s Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 183-184, nr. 8-031. 76
18
uitgangspunt te nemen. Bij de goederenverdeling dient het gezamenlijk creëren van inkomsten centraal te staan, bij alimentatie die van de noden. Zo was er voor het ontbinden van de kamer een wetsontwerp hangende waarbij men voor de aanzienlijke terugval van de economische situatie rekening moet houden met de door het koppel gemaakte keuzes, alsook met het verloop van hun professionele loopbaan.83 Het is wenselijk dat dit ontwerp werkelijk in de wet wordt opgenomen. 57.
Datzelfde wetsontwerp zou de alimentatierechter de bevoegdheid geven om de
schuldenaar de uitkering in goederen te laten betalen.84 Op het eerste gezicht lijkt dit een overname van de Britse aanpak, maar dat is niet het geval. Het stelt de Belgische rechter niet in staat om echt een uitspraak over de goederenverdeling te doen, maar louter om de betaling om te zetten in de afgifte van een goed. Die bevoegdheid zou hij bovendien enkel hebben op aanvraag van de schuldenaar, waardoor het geen bescherming van de onderhoudsgerechtigde inhoudt. 58.
Zowel in België,85 als in het Verenigd Koninkrijk, vervalt het recht op
alimentatie wanneer men huwt of een wettelijke samenwoning aangaat. De idee hierachter is dat de nieuwe partner voor voldoende financiële compensaties zorgt.86 De Belgische rechter heeft, in tegenstelling tot de Britse,87 daarnaast ook de mogelijkheid om de alimentatie te beëindigen wanneer men samenleeft ‘als ware men gehuwd’.88 2.1.3 Conclusie 59.
Men kan besluiten dat hoewel er ook economische problemen na echtscheiding
zijn voor zij die zonder huwelijkscontract huwen, dat de bescherming in beide landen evenwichtig is. In België vindt de verdeling door de wet plaats en in het Verenigd Koninkrijk door de rechter, maar ook daar wordt steeds dezelfde methode gehanteerd. Het grootste verschil is merkbaar bij de voorhuwelijkse goederen, schenkingen en erfenissen. In België
83
Art.2, 3° en 4° Wetsontwerp tot wijziging van art. 301 van het Burgerlijk Wetboek en van diverse bepalingen inzake het huwelijksvermogensrecht, in het bijzonder met betrekking tot de levensverzekering, de vergoedingsregelingen en de gevolgen van echtscheiding, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2998/001. 84 Art.2, 7° Wetsontwerp tot wijziging van art. 301 van het Burgerlijk Wetboek en van diverse bepalingen inzake het huwelijksvermogensrecht, in het bijzonder met betrekking tot de levensverzekering, de vergoedingsregelingen en de gevolgen van echtscheiding, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2998/001. 85 Art. 301 §10, tweede lid BW. 86 Section 28 (3) Matrimonial Causes Act 1973; G. DOUGLAS en N. LOWE, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 985; R. PROBERT, Cretney and Probert’s Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 169-170, nr. 8-010. 87 Flemming v Flemming 2003 EWCA Civ. 88 Art. 301 §10, derde lid BW.
19
zullen die nooit tot de verdeelbare massa behoren, terwijl dit in het Verenigd Koninkrijk wel kan. Al springt men er ook daar voorzichtig mee om: enkel als de situatie het echt vereist (waar men van uit gaat bij de gezinswoning) zullen die goederen verdeeld worden. 60.
Voor de rest zijn de oplossingen nagenoeg dezelfde. Naar geen van beide
systemen dient een echte voorkeur te gaan. Wat men prefereert heeft niets te maken met superioriteit, maar louter met traditie. Zo stelt men in beide landen huishoudelijke taken gelijk met inkomen uit arbeid, wat tot aanbeveling strekt. Ze hebben ook allebei aandacht voor gelijke verdeling van al wat ‘samen is opgebouwd’, m.a.w.: van de aanwinsten. In tegenstelling tot bij ons, wijkt men daar in het Verenigd Koninkrijk wel van af in uitzonderlijke omstandigheden. Wij zouden dit een marginale billijkheidstoets op het wettelijk stelsel noemen, wat de coherentie van hun systeem ten goede komt. 61.
Op het ancillary relief kunnen er voor onderhavige problematiek wel enkele
opmerkingen worden gegeven. Vooreerst zou een kort huwelijk geen criterium mogen zijn om af te wijken van gelijke verdeling. Het is niet omdat een huwelijk kort was, dat dit in waarde daalt. Ten tweede: het afwijkingscriterium ‘grote rijkdom’ heeft de nadruk van samen opbouwen verschoven naar noden, wat te betreuren valt. Hetzelfde geldt voor de regel dat de verdeling niet meer kan worden aangevraagd bij een nieuw huwelijk. Enkel het alimentatieaspect mag dan (zoals bij ons) vervallen. Een nieuw huwelijk mag bij de goederenverdeling hoogstens als ‘omstandigheid’ ter invulling van de billijkheid worden beschouwd. 62.
Het vervallen wetsontwerp dat de Belgische alimentatierechter rekening laat
houden met de door het koppel gemaakte keuzes en het verloop van hun loopbaan, past perfect in voorgaande logica. Als dit er na de verkiezingen alsnog door komt, staat het ‘samen opbouwen’ werkelijk centraal. De goederenverdeling focust dan op de gezamenlijkheid van de inkomstencreatie en de alimentatie op die van de noden. Het vormt een logisch geheel met veel oog voor billijkheid.
20
2.2 Met huwelijkscontract 2.2.1 Materiële- en formele vereisten A) Contractsvrijheid
63.
Wie een andere regeling wil, kan altijd een huwelijkscontract aangaan. Hierin
wordt de onderlinge verhouding m.b.t. de goederen geregeld.89 Waar dit bij ons louter een alternatief voor het wettelijk stelsel biedt, geeft het in het Verenigd Koninkrijk rechtszekerheid. Daar zal het gekozen stelsel immers in de plaats komen van een rechterlijke verdeling. 64.
In het Belgische verbintenissenrecht primeert de werkelijke bedoeling bovenop
de bewoordingen.90 Dat betekent echter niet dat de rechter de overeenkomst mag veranderen.91 Net als in het Verenigd Koninkrijk,92 mag hij enkel tot interpretatie overgaan wanneer de bewoordingen onduidelijk zijn.93 Die interpretatiebevoegdheid dient te worden onderscheiden van de Britse billijkheidstoets (cf. infra randnummers 114-131).94 65.
In België werden huwelijkscontracten snel geïntroduceerd, maar in het Verenigd
Koninkrijk werden ze traditioneel nauwelijks afgesloten. Wanneer men dit wel deed, oordeelde het Supreme Court dat een dergelijke overeenkomst geen afbreuk kon doen aan het systeem van ancillary relief (cf. supra randnummer 36), waardoor het nietig verklaard werd. Als reden hiervoor werd aangehaald dat de Matrimonial Causes Act niet spreekt over ‘de wil van de partijen’. Op zich hoeft dat geen probleem te zijn, aangezien het geen limitatieve opsomming is. Ze vonden het echter niet billijk dat men via een overeenkomst aan zijn verplichtingen kan ontkomen. Bovendien wilde men niet dat een partij zou worden aangespoord om de ander wegens economische redenen te verlaten,95 wat misschien wat vergezocht is.
89
E. DIRIX (et al.) (eds.), De Valks juridisch woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2004, 170; W. PINTENS (et al.), Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 397. 90 Art. 1156 BW; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 97-98. 91 Cass. 18 juli 1901, Pas. 1901, I, 347; Cass. 8 januari 1920, Pas. 1920, I, 181; Cass. 15 oktober 1987, R.W. 1987-88, 1506, noot; Rev.not.b. 1988, 48, noot J. EMBRECHTS; Cass., 24 maart 1988, Pas. 1988, I, 894. 92 C. MITCHELL, Interpretation of contracts, Londen, Routledge, 2007, 32-35. 93 Cass. 28 januari 1977, Pas. 1977, I, 584. 94 LORD WILSON OF CULWORTH, “Foreword” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, vii; J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 96. 95 Section 25 Matrimonial Causes Act 1973; Law Com No 198, Marital property agreements, 2011, 41; Hyman v Hyman [1929] A.C. 601; F v F [1995] 2 FLR; N v N [1999] 2 FLR 745; X v X (Y and Z intervening) [2002] 1
21
66.
Een regeling omtrent de goederen werd initieel enkel toegestaan indien deze na
het huwelijk was opgesteld. Op die manier wordt de zwakke partij beschermd, aangezien hij op dat ogenblik wel in staat is om de veranderde omstandigheden in acht te nemen. Men ziet dan ook duidelijk dat het Britse recht een onderscheid maakt tussen ‘pre-nuptial agreements’ en ‘post-nuptial agreements’.96 67.
Door de continentale invloed en het arrest White v White (cf. supra randnummer
41), waar gelijke goederenverdeling voorop werd gesteld, is men in Engeland steeds meer pre-nuptial agreements gaan opstellen.97 Omdat deze contracten toch al ingeburgerd waren, heeft het Supreme Court er recentelijk meer gewicht aan gegeven (cf. infra randnummers 114-131). Voornoemd onderscheid is dan ook minder belangrijk geworden.98 68.
Het Belgische uitgangspunt is dat men zijn huwelijksovereenkomst kan regelen
zoals men wil, zolang de openbare orde wordt gerespecteerd. Dit houdt o.a. vrijheid in, waardoor men bijvoorbeeld nooit een verbod om uit de echt te scheiden zou kunnen opnemen.99 Dit geldt uiteraard enkel indien er voldaan is aan de voorwaarden van het verbintenissenrecht, zoals de toestemming en bekwaamheid. Zo niet, dan is de desbetreffende clausule nietig (behoudens bij onlosmakelijke verbondenheid met de rest van het contract, waardoor het geheel nietig wordt). Onbekwaamheid of een volledig gebrek in toestemming zal vanzelfsprekend heel het contract aantasten. Gezien wij een notariële tussenkomst hebben (cf. infra randnummer 72-77), zal dit echter niet vaak voorvallen.100 69.
Daarnaast moeten de aangenomen bepalingen ook coherent zijn met het gekozen
stelsel. Dit laatste is uiteraard niet vereist in het Verenigd Koninkrijk, aangezien zij geen stelsels kennen. In België komt de coherentie tot uiting door te voldoen aan de respectievelijke
basisprincipes
van
de
stelsels.
Indien
de
partijen
voor
een
FLR 508 [79]; J. MAIR, “The marriage contract: Radmacher v Granatino”, Edin. L.R. 2011, 15(2), 265; J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 97; J. MILES, “Marital Agreements: The More Radical Solution” in C. BARTON en R. PROBERT (eds.), Fifty Years in Family Law. Essays for Stephen Cretney, Cambridge, Intersentia, 2012, 99-100; D. NAGPAL en C. NEWTON (eds.), Jackson’s Matrimonial Finance and Taxation, Londen, Butterworths, 2008, 467. 96 Law Com No 198, Marital property agreements, 2011, 42; Hyman v Hyman [1929] AC 601; D. NAGPAL en C. NEWTON (eds.), Jackson’s Matrimonial Finance and Taxation, Londen, Butterworths, 2008, 466-467. 97 Law Com No 198, Marital property agreements, 2011, 50-51; White v White [2001] 1 A.C. 596 HL; J. MAIR, “The marriage contract: Radmacher v Granatino”, Edin. L.R. 2011, 15(2), 265. 98 Law Com No 198, Marital property agreements, 2011, 43 en 50; Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42. 99 Art. 1108 BW; art. 1387 BW; H. CASMAN en R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, Deel IV, Intersentia, 2010, 13. 100 Gent 23 april 2003, Not.Fisc.M. 2006, 135, noot H. CASMAN; W. PINTENS (et al.), Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 424.
22
gemeenschapsstelsel opteren, dan moeten er drie vermogens zijn. Bij een stelsel van scheiding van goederen zal het dan weer niet mogelijk zijn om beroepsinkomsten te delen. Als dat wel wordt gedaan, is het contract niet nietig, maar zal het stelsel worden geherkwalificeerd.101 70.
Om het de partners eenvoudig te maken, heeft de Belgische wetgever in art.
1466-1474 BW een stelsel van scheiding van goederen opgenomen. Hierin worden alle gevolgen van dit contract omschreven, waardoor een eenvoudige verwijzing voldoende is.102 De kern van dit stelsel houdt in dat er geen gemeenschappelijk vermogen ontstaat, maar hoogstens een onverdeeldheid die beheerst wordt door het gemeen recht. Wat de goederen en schulden betreft, lijkt het dus alsof er geen huwelijk heeft plaatsgevonden.103 71.
In het Verenigd Koninkrijk spreekt de Maried Women’s Property Act over
‘separate property’, maar dit mag niet worden verward met een stelsel van scheiding van goederen. Het betekent louter dat het vermogen van de vrouw niet automatisch wordt overgedragen aan haar man, zoals dat initieel wel het geval was. Indien een Brits koppel scheiding van goederen wenst, zullen ze de gevolgen dus zelf moeten redigeren.104 B) Notariële tussenkomst
72.
Gezien de ruime waaier aan wettelijke bepalingen is het niet eenvoudig om een
huwelijkscontract op te stellen. Het is nochtans zeer belangrijk dat dit correct gebeurt. De overeenkomst heeft immers gevolgen voor alle handelingen tijdens het huwelijk. Om die reden heeft de Belgische wetgever in een bijkomende bescherming voorzien. Om gevolg te
101
Cass. 17 september 2007, Pas. 2007, 1523; R. BARBAIX en A. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, die Keure, 2012, 142; F. DEGUEL (et al.) “Les conventions matrimoniales” in Y. LELEU (ed.), Droit patrimonial des couples, Limal, Anthemis, 2011, 146; F. DEGUEL (et al.) “Les régimes séparatistes” in Y. LELEU (ed.), Droit patrimonial des couples, Limal, Anthemis, 2011, 174; Y. LELEU, “Art. 1392 et 1397 Code Civil”, Rép.Not, deel V, 495; W. PINTENS (et al.), Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 399, nr. 724. 102 Art. 1466-1474 BW. 103 Art. 577-2 BW; Bergen 3 mei 1995, JT 1996, 52; Antwerpen 14 januari 2003, TBBR 2005, 278; Antwerpen 12 mei 2004, RABG 2005, afl. 19, 1787, noot C. VERGAUWEN en T.Not. 2007, afl. 1, 11, noot M. DECLERCQ ; V. ALLAERTS, C. DECLERCK C. en W. PINTENS, “Overzicht van rechtspraak huwelijksvermogensrecht (20032010)”, TPR 2010, deel II, 1554 en 1547; C. BRISON (et al.), “La séparation de biens” in P. DE PAGE en I. DE STEFANI (eds.), Quelques questions de transmission patrimoniale relatives au couple et à la famille, Brussel, Bruylant, 2008, 108-109; H. CASMAN, “Art. 1445-1449 BW” in X, Huwelijksvermogensrecht, www.jura.be/secure/ documentview.aspx?id=dn84004; H. CASMAN en R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, deel IV, Intersentia, 2010, 175 en 214-215; N. VANDEBEEK, Het onroerend goed en het huwelijksvermogen in Recht en praktijk, Mechelen, Kluwer, 2007, 292. 104 Maried Women’s Property Act 1882; J. MASSON (et al.), Cretney Principles of Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, 91.
23
hebben, moeten huwelijkscontracten worden vastgesteld in een notariële akte, waardoor men spreekt van een plechtig contract.105 73.
De notaris treedt hierbij op als ‘eerste rechter’ en weert onwettigheden.
Daarnaast verleent hij de partijen het nodige juridische advies. Dit stelt hen in staat om de implicaties van een huwelijkscontract te begrijpen. De notaris bepaalt de essentiële informatie via een korte bevraging en tracht zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden, waarbij hij steeds zijn onpartijdigheid bewaart. Deze notariële tussenkomst heeft, net als andere vormen van formalisme, tot doel de werkelijke wil van de zwakke partij te veruitwendigen. Hierdoor neemt tevens de kans op toekomstige geschillen af.106 74.
Cassatie stelt wel dat de echtgenoten na echtscheiding de mogelijkheid hebben
om hun vormeloze overeenkomst te bekrachtigen. Dat moet door beide partners gebeuren en kan geen afbreuk doen aan de rechten van derden. Het kernbegrip ‘veranderde omstandigheden’ komt hier weer aan bod: vermits de partners na echtscheiding normaal gezien alle omstandigheden in acht kunnen nemen, is er geen (notariële) bescherming meer vereist.107 75.
Dit neemt niet weg dat er tegenwoordig meer aandacht is voor onbillijke
contracten. Zo is de notariële controle recentelijk uitgebreid. Voor 18 juli 2008 diende de notaris de partijen er enkel op te wijzen wanneer hun belangen ‘manifest’ strijdig, of de bedingen ‘duidelijk’ onevenwichtig waren.108 Nu dient hij dat echter ook te doen bij ‘de minste’ strijdigheid of onevenwichtigheid, waarna hij dit opneemt in zijn notariële akte. Hierbij wordt ook expliciet vermeld dat de partijen recht hebben op een aparte notaris zonder
105
Art. 1392 BW; R. BARBAIX en A. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, die Keure, 2012, 148; H. CASMAN en R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, Deel IV, Antwerpen, Intersentia, 2010, 24; W. PINTENS (et al.), Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 398. 106 Art. 1 Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, B.S. 16 maart 1803 (hierna: OWN); art. 9 OWN; R. BARBAIX en A. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, die Keure, 2012, 148; J.P. DECORPS, “L’institution notariale un juste équilibre entre liberation et régulation” in F. BUYSSENS (et al.) (eds.), Over naar familie. Liber amicorum Luc Weyts in Notariële rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2011, 243; G. DE LEVAL “Le rôle du notariat dans le triptyque conflit-litige-procès” in X, Tussen vrijheid en regelgeving: de uitdaging voor de notaris, Brussel, Larciers, 2011, 385-386; C. DE WULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 905; H. JACQUEMIN, Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible, Brussel, Larcier, 2010, 30; V. LESSELIERS “Het notariaat in een ultra geliberaliseerde wereld: een worst case scenario” in X, Tussen vrijheid en regelgeving: de uitdaging voor de notaris, Brussel, Larciers, 2011, 29; L. RAUCENT, Fonction et statuts des notaires, Leuven, Bruylant, 1988, 19. 107 Cass. 25 februari 2010, Pas 2010, 555. 108 Oud art. 9, §1, tweede lid Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, B.S. 16 maart 1803, versie gepubliceerd in B.S. 1 oktober 1999.
24
dat dit extra kosten teweeg brengt.109 Dit brengt de onpartijdigheid niet in het gedrang. Beide notarissen blijven objectief en behartigen de belangen van alle partijen.110 76.
In de praktijk speelt dit laatste vooral bij koop-verkoop, maar ook bij
huwelijkscontracten wordt deze mogelijkheid geboden. De invloed van die vermelding is echter zeer marginaal. Een geïnterviewde notaris vermelde dat hij in zijn 20 jarige ervaring slechts twee maal een huwelijkscontract heeft afgesloten in de aanwezigheid van een andere notaris, maar dat dit vermoedelijk zal toenemen in de toekomst.111 Aangezien notarissen steeds gebonden blijven door de (advies)plichten van het ambt, kan men zich wel vragen stellen bij het nut van hun beider aanwezigheid.112 Zo stelde dezelfde respondent dat wanneer hij geraadpleegd wordt door kinderen van vrienden, hij de belangen van de andere partij extra behartigt. Op die manier tracht hij een schijn van partijdigheid te voorkomen.113 77.
Sinds 2008 moeten notarissen wijzen op ‘de minste’ strijdige belangen. Het is
dan ook interessant om de reden voor het schrappen van het woord ‘manifest’ na te gaan. In de parlementaire voorbereiding werd gesteld dat “men wilde voorkomen dat ‘de sterke partner’ misbruik zou maken van de ‘afhankelijke partner’, zeker wanneer ze beroep doen op een familienotaris”.114 Het past met andere woorden binnen onderhavige problematiek. 78.
Ten tijde van de wetswijziging rezen er vragen omtrent het nut daarvan. Zo
stelde TAYMANS dat er geen specifieke sanctie op de niet-naleving door de notaris staat, waardoor het effect miniem zou zijn.115 Die bezorgdheid was echter niet helemaal gegrond, aangezien de notaris persoonlijk aansprakelijk is voor fouten in zijn adviesverlening.116 In de rechtbank heeft men hier ook steeds meer aandacht voor, waardoor notarissen beter adviseren.117 79.
Op de vraag naar het concrete effect van deze wetswijziging, antwoordden de
geïnterviewde notarissen dat ze een grote evolutie hebben ondervonden. De oudere generatie deed eerder uitvoerend werk, terwijl de partijen nu voordien zo goed mogelijk worden
109
Art. 9, §1, tweede lid OWN. A. RENIERS, De burgerlijke notariële aansprakelijkheid herbekeken, Brugge, die Keure, 2010, 29. 111 Notaris Z, gesprek, 22 april 2014. 112 Notaris Y, gesprek, 18 april 2014; notaris Z, gesprek, 22 april 2014. 113 Notaris Y, gesprek, 18 april 2014. 114 Parlementaire bespreking amendement Notariswet, Parl. St. Senaat 2007-2008, 4-127/4, 21. 115 J. TAYMANS, “Intérêts contradictoires et engagements disproportionnés: une nouvelle obligation pour les notaires”, Rev.not.b. 2008, afl. 3025, 702. 116 Art. 1382 BW. 117 Notaris Y, gesprek, 18 april 2014. 110
25
voorgelicht.118 Eén van de respondenten meent dat het schrappen van het woord ‘manifest’ hier de oorzaak van is. Hij stelt dat de laatste vijf jaar de klemtoon werkelijk op kwalitatieve adviesverlening is komen te liggen.119 Een andere notaris kon dat tijdsverloop niet beamen. Volgens hem was het eerder een algemene bewustwording die reeds voordien had plaatsgevonden. Het maakt zijns inziens niet uit of het woord ‘manifest’ al dan niet in de wet staat. Het valt hem wel op dat de partijen steeds mondiger worden. Bij het aangaan van een huwelijkscontract wil men niet louter weten welk het beste is, maar ook de redenen daarvoor.120 Met andere woorden: de wetswijziging kaderde binnen een mentaliteitswijziging bij zowel de burgers als de practici. De notarissen die zich de moderne vorm van adviesverlening nog niet eigen hadden gemaakt, zijn sinds 2008 wel genoodzaakt om hun houding aan te passen. 80.
Een andere kritiek op de wetswijziging kwam van MICHIELSENS. Hij stelde dat
het niet geheel duidelijk is wanneer de notaris verplicht is om op te treden. Per definitie hebben de partners immers verschillende belangen, waardoor er altijd wel een minste strijdigheid van belangen is.121 De respondenten hebben dit allen beaamt en trachten de onduidelijkheid op te vangen door het geven van een algemene adviesronde, waarbij ze er op wijzen dat het contract er niet toe mag leiden dat één van de partners arm wordt. Om zeker te zijn dat de partijen dit begrijpen, maken ze regelmatig gebruik van tekeningen om de gevolgen van het huwelijkscontract uit te leggen.122 Eén van de respondenten voegde hier aan toe dat wanneer men samen met zijn ouders om een huwelijkscontract verzoekt, dit een duidelijk teken van strijdige belangen is. Zijns inziens dient de notaris dan extra op zijn hoede te zijn.123 81.
In het Verenigd Koninkrijk is de regeling helemaal anders. Het is niet nodig om
voor een notaris te verschijnen, want daar bestaat de functie van notaris (behalve voor bepaalde buitenlandse akten) niet. Waar wij rechtszekerheid voorop stellen, hechten zij meer belang aan efficiëntie. Deze keuze is cultureel geïnspireerd.124
118
Notaris X, gesprek, 31 maart 2014; notaris Y, gesprek, 18 april 2014; notaris Z, gesprek, 22 april 2014. Notaris Y, gesprek, 18 april 2014. 120 Notaris Z, gesprek, 22 april 2014. 121 A. MICHIELSENS, “Wijziging van artikel 9 van de Notariswet”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 308. 122 Notaris X, gesprek, 31 maart 2014; notaris Y, gesprek, 18 april 2014; notaris Z, gesprek, 22 april 2014. 123 Notaris Y, gesprek, 18 april 2014. 124 J.P. DECORPS, “L’institution notariale un juste équilibre entre liberation et régulation” in F. BUYSSENS (et al.) (eds.), Over naar familie. Liber amicorum Luc Weyts in Notariële rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2011, 239. 119
26
82.
Het is wel opvallend dat het in Groot-Brittannië niet is toegestaan om juridisch
advies van één expert te ontvangen. Dat één partner de advieskosten van de ander betaalt, is echter geen probleem. Men is bovendien niet verplicht een jurist te raadplegen, maar als men dat toch wenst, dient iedere partner een andere te contacteren. Het Angelsaksische systeem gaat er van uit dat de onpartijdigheid anders in het gedrang komt. Toch is het ‘verkrijgen van afzonderlijk juridisch advies’ slechts één van de factoren die bij het ancillary relief in acht dient te worden genomen (cf. infra randnummer 43). Bovendien heeft dit slechts weinig gewicht. Enkel als er nog factoren zijn die aantonen dat het contract onbillijk is, zullen de rechters de toepassing ervan weigeren. Men kan dan ook besluiten dat ‘afzonderlijk juridisch advies’ als formele vereiste kan worden beschouwd, maar dat dit tegelijkertijd sterk gerelativeerd kan worden.125 Tot op heden is de enige echte formele voorwaarde dat de overeenkomst schriftelijk wordt opgenomen.126 Er gaan evenwel stemmen op om voorafgaand juridisch advies verplicht te maken.127 C) Solidariteit bij scheiding van goederen
83.
Ook bij scheiding van goederen zal er een zekere mate van solidariteit zijn. Zo is
het in België niet mogelijk om af te wijken van het primair stelsel, wat een zekere economische bescherming biedt. Art. 213 BW voorziet in een hulp- en bijstandsplicht, art. 215 BW in een bescherming van de gezinswoning en artikelen 217 en 221 BW in een verplichte bijdrage in de lasten van het huwelijk. De bescherming is echter niet absoluut aangezien deze enkel geldt voor de duur van het huwelijk.128 84.
In het Verenigd Koninkrijk bestaat een gelijkaardige regeling. Daar is het
mogelijk om over de woning te beschikken en er een hypotheek op te nemen, maar kan de 125
Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42; B. FRANKLE en M. HARPER, “An English Practitioner’s View on Pre-Nuptial, Post-Nuptial and Separation Agreements” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 128. 126 Section 34 Matrimonial Causes Act 1973; J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 99. 127 Law Com No 343, Matrimonial property, needs and agreements, 2014, 127; A. HAWYARD, “The Gender Dimension of Prenuptial Agreements: Radmacher v Granatino [2010]”, http://inherentlyhuman.wordpress.com/2010/11/02/the -gender-dimension-of-prenuptial-agree ments/ (geconsulteerd op 23 februari 2013); E. HITCHINGS, “A study of the views and approaches of family practitioners concerning marital property agreements: research rapport for the Law Commission” www.bristol.ac.uk/law/research/researchpublications/2013/maritalpropertyagreements.pdf , 70 (geconsulteerd op 25 februari 2014). 128 Art. 212-224 BW; V. ALLAERTS, “Primair huwelijksvermogenstelsel” in P. PINTENS (et al.) (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, 3; H. CASMAN, “Art. 1466-1469 B.W” in X, Huwelijksvermogenrecht, www.jura.be/secure/documentview.aspx?id=dn84011, 3; J. DU MONGH, W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 18.
27
partner er niet worden uitgezet indien deze geen goedkeuring voor de rechtshandeling gaf. Net als bij ons, vervalt deze bescherming bij ontbinding van het huwelijk.129 Hoewel dit dus min of meer hetzelfde is, bestaat er een groot verschil voor de aanvang van de bescherming. Waar het bij ons ontstaat bij de huwelijkssluiting, geldt dat bij hen enkel na registratie als gezinswoning.130 85.
Aangezien dit werk tot doel heeft de genderkloof na echtscheiding te
remediëren, zijn bovenstaande maatregelen niet zo relevant. Er dient gefocust te worden op de maatregelen die na echtscheiding standhouden. 86.
Zo onderscheidt enkel art. 1390 BW het Belgische ex-koppel nog van ex-
ongehuwd samenwonenden. Die bepaling stelt dat het wettelijk stelsel geldt in zoverre er niet expliciet van is afgeweken, waardoor er beroep kan worden gedaan op de regels die doorwerken na echtscheiding.131 Zo zal er voor roerende goederen een vermoeden van onverdeeldheid gelden en kunnen de partners beroep doen op de ruimere bewijsregeling.132 De roerende goederen die men niet in eigendom heeft, zal men dan (behoudens tegenbewijs) alsnog voor de helft verwerven. De economisch zwakke partner zal daar niet veel mee gebaat zijn, maar beter iets, dan niets. 87.
Sommigen, waaronder VERBEKE, pleiten op basis van voormeld art. 1390 BW
dat nog andere maatregelen uit het wettelijk stelsel (zoals preferentiële toewijzing van de gezinswoning) van toepassing zijn. Dit kan men altijd proberen, maar ook deze regels bieden minimale bescherming.133 Daarenboven heeft het Grondwettelijk Hof recentelijk beslist dat de onmogelijkheid om bij scheiding van goederen een onverdeelde woning op basis van art. 1447 BW preferentieel toe te wijzen, geen discriminatie uitmaakt. Dit verantwoordt ze vanuit de gedachte dat de keuze voor scheiding van goederen vrij was, waardoor men de gevolgen moet dragen.134 Daarenboven was er voor de ontbinding van de kamer een wetsontwerp hangende om de preferentiële toewijzing tevens voor onverdeelde goederen mogelijk te
129
Section 30 (8) Family Law Act 1996; Section 31 (8) Family Law Act 1996. Section 30 (2) Family Law Act 1996; Section 31 (10) Family Law Act 1996; G. DOUGLAS en N. LOWE, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 192; J. MASSON (et al.), Cretney Principles of Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, 96-99. 131 Art. 1390 BW. 132 Art. 1399, 2e en 3e lid BW; art. 1468 BW; H. CASMAN, “Gehuwd, wettelijk of feitelijk samenwonend: wat maakt het uit? Vermogensrechtelijke aspecten, andere dan bij overlijden.” in C. FORDER en A. VERBEKE (eds.), Gehuwd of niet: maakt het wat uit? in Ius Commune Europaeum, Antwerpen, Intersentia, 2005, 173-174. 133 Art. 1390 BW; R. BARBAIX en A. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, die Keure, 2012, 134. 134 GwH 7 maart 2013, T.Not. 2013, afl. 7-8, 415, noot J. VERSTRAETE. 130
28
maken.135 Om te weten of dit ook in een volgende legislatuur zal worden vooropgesteld, moeten eerst de verkiezingen worden afgewacht. 2.2.2 Rechterlijke billijkheidscontrole A) Billijkheidsnotie
88.
Tot nu toe werd louter de totstandkoming van huwelijkscontracten besproken.
De volgende stap is het in kaart brengen van de manier waarop er mee wordt omgegaan. Een van de mogelijkheden is het invoegen van een billijkheidscontrole in de wet. 89.
Billijkheid komt tot uiting via de rechtspraak, maar kan er van worden
onderscheiden. Indien men verwijst naar andere rechtspraak, zal men dit doen omdat deze vonnissen en arresten een zeker gezag hebben. Indien de rechter beroep doet op billijkheid, dan zal hij een oordeel vellen dat zijns inziens eerlijk is. Men noemt het ook wel de leer van redelijkheid. Omdat de rechter zich niet louter op rechtsregels baseert, bestaat er een zeker gevaar van subjectiviteit.136 90.
In dit werk worden huwelijkscontracten met als gevolg dat één der partners
economische problemen krijgt, als onbillijk beschouwd. Dat neemt uiteraard niet weg dat men in de praktijk naar alle elementen moet kijken vooraleer hiertoe te besluiten. Zelfs los van economische problemen, leidt scheiding van goederen tot onbillijkheidgevoelens. Niet alle aanwinsten moeten worden gedeeld, maar een zekere erkenning van wat men samen opbouwde, is wel vereist om een minderwaardigheidsgevoel te voorkomen.137 91.
De kans dat een overeenkomst onbillijk wordt beschouwd, is groter indien de
tijdspanne tussen de contractssluiting en de uitvoering lang is. Bij huwelijkscontracten vertaalt zich dat in een grote onbillijkheidskans bij een lang huwelijk. Op voorhand kan men 135
Art. 14 Wetsontwerp tot wijziging van art. 301 van het Burgerlijk Wetboek en van diverse bepalingen inzake het huwelijksvermogensrecht, in het bijzonder met betrekking tot de levensverzekering, de vergoedingsregelingen en de gevolgen van echtscheiding, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2998/001. 136 H. DE MUYNCK, Fundamenten van het burgerlijk recht en het handelsrecht, Gent, Academia Press, 2009, 15; E. DIRIX (et al.) (eds.), De Valks juridisch woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2004, 64; B. FRANKLE en M. HARPER, “An English Practitioner’s View on Pre-Nuptial, Post-Nuptial and Separation Agreements” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 137; J. SCHERPE, “Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 494; A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding in Patrimonium Familiare, Antwerpen, Maklu, 1991, 1. 137 M.V. ANTOKOLSKAIA (et al.), Koude uitsluiting, Materiële problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan in Familie & Recht, nr. 2, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 103.
29
immers moeilijk rekening houden met veranderende omstandigheden zoals deeltijds werk of ziekte, waardoor het contract daar evenmin op inspeelt.138 92.
Een billijkheidscontrole neemt dus vooral veranderde omstandigheden in acht,
maar de Britse rechter heeft daarenboven steeds de mogelijkheid om zijn persoonlijk oordeel te laten gelden. Wie in het Verenigd Koninkrijk bijvoorbeeld na echtscheiding (en dus op de hoogte van de veranderde omstandigheden) een regeling omtrent zijn goederen treft, kan nog steeds bij de rechter terecht.139 93.
Die controle is dan evenwel beperkter en neemt de vorm van een consent order
aan. De partners leveren alle relevante informatie, waarna de rechter een marginale controle doet. Waar hij bij ancillary relief (cf. infra randnummers 114-131) een zekere onderzoeksbevoegdheid heeft, dient hij zich nu te beperken tot de verkregen informatie. In theorie moet de overeenkomst getoetst worden aan de billijkheidscriteria uit section 25 van de Matrimonial Causes Act (cf. supra randnummer 43), maar dat gebeurt in de praktijk niet altijd. Aangezien de betrokkenen ook na echtscheiding overeenkomen, is de rechter niet geneigd om tot onbillijkheid te oordelen. Hij zal dat enkel doen indien er sprake is van misbruik of strijdigheid met de openbare orde. Na echtscheiding is men niet meer in verliefde waan, waardoor een ruimere bescherming niet vereist is. 140 Zo gebeurt het dat men overeenkomt dat de vrouw de gezinswoning krijgt en de man de aandelen. Na de financiële crisis is het deel van de man niets meer waard. Wanneer hij dit bij de rechter aanklaagt, zal zijn vordering echter worden afgewezen.141
138
Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42, paragraaf 80; B. CLARCKE, “Anti-nuptial contracts after Radmacher: an impermissible gloss?”, Journal of Social Welfare and Family Law 2011, 33:01, 19; J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 104; J. SCHERPE, “Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 484. 139 G v G (Financial Provision: Separation Agreement) [2000] 2 F.L.R. 472; X v X (Y and Z intervening) [2002] 1 FLR 508 [79]; J. MASSON (et al.), Cretney Principles of Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, 329330, nr. 13-004 en 13-005. 140 Section 33A Matrimonial Causes Act 1973; Brockwell v Brockwell (1975) 6 Fam Law 46, CA; Dean v Dean 1978 Fam 161; Pounds v Pounds 1994 4 All ER 777; Harris v Manahan 1997 1 F.L.R. 205, CA; Williams v Lindley (formerly Williams) [2005] EWCA Civ 103; Myerson v Myerson [2009] EWCA Civ 282; G. DOUGLAS en N. LOWE, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 1008-1009; J. MASSON (et al.), Cretney Principles of Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, 330-332; J. MILES, “Marital Agreements: The More Radical Solution” in C. BARTON en R. PROBERT (eds.), Fifty Years in Family Law. Essays for Stephen Cretney, Cambridge, Intersentia, 2012, 102; R. PROBERT, Cretney and Probert’s Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 116-117. 141 Myerson v Myerson [2009] EWCA Civ 282; P. DENLEY, “Myerson - a Warning or a Business Usual?”, Family Law Week 2009, www.familylawweek.co.uk/ site.aspx?i=ed35188 (geconsulteerd op 19 maart 2014); J. SCHERPE, professor comparative family law aan Cambridge University, gesprek, 27 februari 2014.
30
94.
Men kan stellen dat deze procedure lijkt op het Belgische systeem van EOT,
waarbij de schriftelijke overeenkomst ten tijde van echtscheiding wordt opgesteld. Volgens Cassatie kan de rechter de nietigheid uitspreken wegens bedrog en gekwalificeerde benadeling, maar niet op basis van dwaling of gewone benadeling.142 Hoewel de idee dezelfde is, gelden dergelijke beperkingen niet in het Verenigd Koninkrijk, waar de controle bij consent orders gewoon zeer marginaal is. B) Via goede trouw
95.
In het Belgische recht vinden we enkel in het algemeen verbintenissenrecht een
verwijzing naar billijkheid. Art. 1135 BW stelt dat men bij een overeenkomst verbonden is tot wat de billijkheid oplegt. Dit dient samen te worden gelezen met art. 1134, derde lid BW, dat vereist dat contracten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd. Dit betekent dat de belangen van beide partijen steeds in acht moeten worden genomen aan de hand van de redelijkheid en billijkheid. Dit geldt zowel bij het aangaan van het contract, als bij de uiteindelijke uitvoering ervan.143 96.
De Belgische rechter kan de overeenkomst op basis van de goede trouw
aanvullen, maar ook matigen. Vooral dit laatste is interessant voor onderhavige problematiek. Het biedt immers de mogelijkheid om niet alle gevolgen van scheiding van goederen te laten plaatsvinden. Hiervoor beschikt de rechter slechts over een marginale controle, aangezien hij enkel bij rechtsmisbruik kan optreden. Concreet betekent dit dat hij de contractuele plichten alleen zal matigen wanneer deze kennelijk de uitoefening door een voorzichtig en bezorgd persoon te buiten gaan. Hierbij mag hij zich niet in de plaats van de partijen stellen. Enkel als zij kennelijk de redelijkheid hebben overschreden, zal de rechter zijn matigingsbevoegdheid uitoefenen en de handeling tot een normale uitoefening van de rechten reduceren.144
142
Cass. 16 juni 2000, C.96.0006.N; Cass. 9 november 2012, C.12.0146.N; Cass. 9 november 2012, C.12.0051.N. 143 Art. 1134, derde lid BW; art. 1135 BW; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 95-96. 144 Art. 1134, lid 3 BW; Cass. 10 september 1971, Pas. 1972, noot W.G. en R.C.J.B. 1976, 300, noot P. VAN OMMESLAGHE; Cass. 19 september 1983, Pas. 1984, 55, J.T. 1985, 56, noot S. DUFRENE, R.C.J.B. 1986, 282, noot J.L. FAGNART en T.B.H. 1984, 276, noot W. RAUWS; Cass. 17 mei 1990, Pas. 1990, 1061, R.C.J.B. 1990, 595, noot J. HEENEN en T.B.H. 1991, noot S. CNUDDE; Cass. 8 februari 2001, Pas. 2001, 244 en R.W. 2001-02, 778, noot A. VAN OEVELEN; Cass. 11 september 2003, A.R. nr. C010470N; A. DEWAELE en W. VAN GERVEN, “Goede trouw en getrouw in beeld” in H. COUSY (et al.) (ed.), Liber amicorum Jan Ronse, Brussel, StoryScientia, 1986, 109; J. RONSE, “Marginale toetsing in het privaatrecht”, T.P.R. 1977, 210-211; S. STIJNS, “De matigingsbevoegdheid van de rechter bij misbruik van contractuele rechten in de Belgische rechtspraak van het Hof van Cassatie” in J. SMITS en S. STIJNS, Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, intersentia, 2005, 88; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek I, Brugge, die Keure,
31
97.
Om te weten wanneer er sprake is van rechtsmisbruik, dient er naar de
rechtspraak gekeken te worden. Men heeft er een hele leer over gecreëerd. Zo kan men beroep doen op rechtsmisbruik wanneer er wordt gehandeld met het exclusief oogmerk om te schaden of indien de meest schadelijke uitvoeringsmethode wordt gekozen. Ook indien er niet aan het proportionaliteitsbeginsel wordt voldaan, kan de uitvoering worden geweigerd. Dit laatste betekent dat het gediende belang niet overeenkomt met de schade die aan de ander wordt toegebracht.145 98.
Daarnaast kan de rechter nog in enkele gevallen een billijk oordeel vellen, maar
de desbetreffende artikels hebben slechts een beperkt toepassingsgebied en zijn voor deze onderzoeksvraag niet relevant.146 99.
In theorie zou het dus ook in België mogelijk zijn dat de rechter besluit dat een
huwelijkscontract onbillijk is, om vervolgens over te gaan tot een mildering van de gevolgen. Hij zal hier echter niet snel toe geneigd zijn, aangezien er reeds een informatieverlening door de notaris heeft plaatsgevonden (cf. supra randnummers 72-77). Zo heeft de Brusselse rechter van Beroep in 1995 geoordeeld dat het niet mogelijk is om te ontkomen aan de letterlijke bewoordingen van een huwelijkscontract via billijkheid en rechtsmisbruik.147 100.
Los van de vraag of dit in casu toepasbaar zou zijn, dient er kritiek op deze
algemene bewoordingen te worden gegeven. Het gemeen verbintenissenrecht is (behoudens expliciete afwijking) immers van toepassing op huwelijkscontracten, waardoor de a priori uitsluiting van de interpretatieve functie van de goede trouw ingaat tegen de wet. Het Brusselse Hof van Beroep heeft voor haar stelling beroep gedaan op een Cassatiearrest uit 1987. Hierin wordt (voor EOT) geponeerd dat men inderdaad niet via de interpretatieve en matigende werking van de goede trouw kan afwijken van letterlijke bewoordingen.148 Deze opvatting lijkt echter niet helemaal te stroken met de leer van rechtsmisbruik.
2005, 63, 85 en 87; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 99-102; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Deel I, Brussel, Bruylant, 2010, 59-62 en 425-426. 145 Cass. 28 april 1972, Pas. 1972, 797 en R.W. 1972-73, 217, noot R. BÜTZLER; Cass. 30 januari 1992, AR 9083; Cass. 17 mei 2002, Rev.not.b. 2003, 86; Cass. 30 januari 2003, TBBR 2004, 405; Cass. 12 december 2005, AR S.05.0035.F; Cass. 9 maart 2009, AR C. 08.0331.F; Cass. 8 februari 2010, T.B.O. 2012, 108; Cass. 19 februari 2010, RABG 2010, 1355; Cass. 6 januari 2011, C.09.0624.F; Cass. 17 februari 2012, C.10.0651.F; S. STIJNS, “De matigingsbevoegdheid van de rechter bij misbruik van contractuele rechten in de Belgische rechtspraak van het Hof van Cassatie” in J. SMITS en S. STIJNS, Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, intersentia, 2005, 88-92. 146 Zie: art. 745quater §2 BW; art. 1386bis BW; art. 1278 Ger.W. 147 Brussel 6 september 1995, Div. Act. 1996, 140. 148 Cass. 15 october 1987, Rev.not.b. 1988, 48, noot J. Embrechts.
32
101.
In 2000 heeft het Hof van Beroep van Bergen hier op ingepikt, maar zij koos
haar bewoordingen voorzichtiger. Zo sluit ze de toepassing van het rechtsmisbruikcriterium bij huwelijkscontracten niet uit, maar stelt wel dat enkel de uitoefening van een clausule (en niet louter het bestaan ervan) rechtsmisbruik kan uitmaken.149 102.
In casu ging het over een inbreng in de gemeenschap. Doordat het huwelijk
slechts 4 maanden heeft geduurd, werd aangehaald dat het vorderen van die inbreng rechtsmisbruik uitmaakte. Het Hof ging daar niet mee akkoord omdat men niet kan stellen dat de uitoefening van de clausule ongelukkig is, maar enkel het tijdstip waarop dit gebeurt. Daarenboven haalt ze aan in welke situatie men wel tot matiging zou kunnen overgaan, namelijk indien de vordering disproportionele nadelen zou teweegbrengen. Dit is een duidelijke toepassing van de leer van rechtsmisbruik, aangezien er werd nagegaan of er aan het proportionaliteitsbeginsel was voldaan (cf. supra randnummers 95-97). Mijns inziens zou dit de leidraad voor andere rechters moeten zijn. C) Dwaling mogelijk?
103.
Aangezien Cassatie dwaling heeft uitgesloten voor de regelingsakte bij EOT
(cf. supra randnummer 94), dient men zich uit voorzichtigheidsoverwegingen de vraag te stellen of ze dat ook bij huwelijkscontracten heeft willen uitsluiten. Dat zou spijtig zijn, aangezien het een heel handig criterium is. 104.
In de hypothese dat een partner ‘zijn liefde wil bewijzen’ via een contract van
scheiding van goederen, is zijn wil immers aangetast. Indien hij niet de impressie zou hebben gehad dat het huwelijk zou voortduren, zou hij geen (pure) scheiding van goederen zijn aangegaan. Hierdoor is er sprake van dwaling en is het contract op dat punt normaalgezien nietig.150 Indien Cassatie dwaling echter ook bij huwelijkscontracten had willen uitsluiten, dan zou hij zich er niet op kunnen beroepen. 105.
Wanneer men naar de motivatie van het Hof kijkt, kan men zien dat dit niet het
geval is. De reden om het af te wijzen bij EOT, ligt immers in het feit dat men een toekomstig geschil tracht op te lossen via wederzijdse toegevingen.151 Met andere woorden: men sluit 149
Bergen 1 februari 2000, E.J. 2000, 138, noot. Zie: art. 1108 BW; art. 1109 BW; art. 1110 BW; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek I, Brugge, die Keure, 2005, 80-83; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 118-121; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Deel I, Brussel, Bruylant, 2010, 248 en 258; P. WÉRY, Droit des obligations. Théorie générale du contrat, Brussel, Larcier, 2011, 225 en 231. 151 Art. 2044, eerste lid BW; Cass. 9 november 2012, C.12.0146.N. 150
33
(minstens iets wat lijkt op) een dading.152 Hierdoor kan het niet worden nietig verklaard op basis van dwaling, behalve wanneer dit het voorwerp van het geschil betreft.153 Aangezien een huwelijkscontract geen ‘geschil oplost met wederzijdse toegevingen’, is het mogelijk om de leer van wilsgebreken toe te passen. 106.
Hoewel de economisch zwakke partij dus perfect dwaling zou kunnen
inroepen, zal dit eerder een theoretische mogelijkheid zijn. Het bewijs leveren is niet eenvoudig: hoe meer tijd verstrijkt sinds de contractsluiting, hoe moeilijker dit wordt. Daarenboven heeft men informatie ingewonnen bij een notaris, wat de bewijslast nog zwaarder maakt. Door de groeiende aandacht voor de notariële adviesplicht trachten notarissen zich steeds meer tegen aansprakelijkheid in te dekken. Sinds de besproken wetswijziging in 2008 (cf. supra randnummer 75) is de adviesplicht niet enkel een discussiepunt in de rechtsleer, maar wordt het ook regelmatig in de rechtbank aangehaald. Om te tonen dat de notaris zijn verantwoordelijkheid heeft opgenomen, zorgt hij soms voor schriftelijk bewijs. Zo stelt een geïnterviewde notaris dat als hij merkt dat er strijdige belangen zijn, maar de partners vasthouden aan het contract dat ze voor ogen hebben, hij een extra brief stuurt om hen te waarschuwen.154 Hierdoor zal het in de praktijk zeer moeilijk zijn om het contract op basis van dwaling nietig te laten verklaren. 107.
Desondanks zouden rechters, wat dwaling betreft, de notariële tussenkomst
beter relativeren. In plaats van werkelijk tussen te komen, gebeurt het dat notarissen zich beperken tot een simpele verwijzing naar de alternatieven. Mogelijks is hieromtrent een mentaliteitswijziging gaande,155 maar dat is geen vaststaand feit. Wat wel zeker is, is dat het onmogelijk is om de partners op alle mogelijke veranderende omstandigheden te wijzen (cf. infra randnummer 160). Eens men zich effectief in een bepaalde situatie bevindt, is het voorts heel anders dan men zich had voorgesteld. Er mag ook niet uit het oog worden verloren dat zelfs een perfecte adviesverlening niet wegneemt dat men blind is in de liefde. In kwesties van het hart is men niet voor rede vatbaar (cf. infra randnummer 185). 108.
Aangezien de notaris niet als taak heeft om de mentale toestand van de partijen
te beoordelen, kan een eventuele dwaling hem niet verweten worden. 156 Het is best mogelijk 152
Cassatie beschouwt een overeenkomst bij EOT als sui generis, maar erkent wel de gelijkenis met een dading. Bergen 29 december 1987, Pas. 1987, II, 87; E. DIRIX (et al.) (eds.), De Valks juridisch woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2004, 91-92; B. TILLEMAN (et al.), Dading, Antwerpen, Kluwer, 2000, 220-221. 154 Notaris Y, gesprek, 18 april 2014. 155 Notaris X, gesprek, 31 maart 2014. 156 P. DELNOY, Les libéralités: chronique de jurisprudence 1988-1997, Brussel, Larcier, 2000, 37. 153
34
dat het contract, zonder enige vorm van schuld, nietig is ingevolge een wilsgebrek. Het invoegen van een apart artikel voor huwelijkscontracten, zou de rechter hier op kunnen wijzen.157 D) Technieken familiaal vermogensrecht
109.
Hoewel men gewoon het algemeen verbintenissenrecht zou kunnen toepassen,
heeft de rechtspraak de onbillijkheid van scheiding van goederen vooral proberen op te vangen via technieken uit het familiaal vermogensrecht. Er mag evenwel niet uit het oog worden verloren dat dit onvoldoende is gebleken (cf. supra randnummer 17-19). 110.
Een goed voorbeeld hiervan, is dat men de onverdeelde aandelen in de
gezinswoning als gelijk beschouwd, zonder dat hier een vergoeding voor verschuldigd is. Dit geldt derhalve ongeacht de vraag wie (het grootste deel van) de prijs heeft betaald. De techniek waarmee dit mogelijk wordt gemaakt, is de betaling kwalificeren als een vergeldende schenking of als last van het huwelijk. Dit is niet zo vreemd aangezien die lasten o.a. bestaan uit het verschaffen van een woonst. Door deze kwalificatie kan het geen herroepbare schenking meer uitmaken, zolang de ander op evenwichtige wijze in natura heeft bijgedragen. De rechter zal in casu nagaan of de (volledige) betaling al dan niet als een last van het huwelijk kan worden beschouwd. Indien het huwelijk slechts kort heeft geduurd, zal dat bijvoorbeeld niet het geval zijn.158 Zoals eerder besproken, is de duur van het huwelijk ook een belangrijke afweging in het Verenigd Koninkrijk om tot een billijke oplossing te komen (cf. supra randnummer 42). 111.
Er bestaat rechtspraak die deze techniek doortrekt naar andere goederen dan de
gezinswoning, alsook naar eigen goederen. Als de man het buitenverblijf dat enkel op naam van de vrouw staat, heeft betaald, dan kan ook dat als een last van het huwelijk worden beschouwd.159 Hierbij dient wel de kanttekening worden gemaakt dat het eigendomsstatuut niet gewijzigd wordt. Als een van de twee het goed enkel op zijn naam heeft gezet, dan kan de
157
A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding in Patrimonium Familiare, Antwerpen, Maklu, 1991, 421, nr. 268. 158 Art. 577-2 §2; Cass. 22 april 1976, Pas. 1976, I, 914, R.W. 1976-77, 993, noot H. CASMAN; Cass. 20 oktober 1978, Arr.Cass. 1978-79, 201; Antwerpen 26 oktober 1988, Rev.not.b. 1989, 481; Luik 14 januari 2003, Rev.not.b. 2004, afl. 2973, 164, noot L. STERCKX; Gent 27 mei 2004, T.B.B.R. 2006, 372; Luik 2 juni 2004, Rev.trim.dr.fam. 2005, 1214; V. ALLAERTS, C. DECLERCK en W. PINTENS, “Overzicht van rechtspraak. Huwelijksvermogensrecht (2003-2010).”, TPR 2010, 1547-1548, nr. 239; H. CASMAN en R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, Deel IV, Intersentia, 2010, 221-222; A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding in Patrimonium Familiare, Antwerpen, Maklu, 1991, 348-350, nrs. 229 en 230. 159 Luik 2 juni 2004, Rev.trim.dr.fam. 2005, 1214; Rb. Luik 8 november 1993, Rev.trim.dr.fam. 1995, 301.
35
ander er geen aanspraak op maken. Dat is zelfs zo wanneer het een handelszaak betreft die deze ander heeft uitgebaat. Het is zijn arbeid die het bedrijf heeft grootgebracht, maar toch zal hij er niets van ontvangen. Er komt geen meerwaarde aan hem toe, wat leidt tot onbillijkheidgevoelens.160 Dat de techniek van ‘beschouwen als last van het huwelijk’ steeds het eigendomsstatuut moet respecteren, is een duidelijke beperking. Als we de economisch zwakke partner willen beschermen, dienen er dan ook verdere stappen ondernomen te worden. 112.
Sommigen pleiten voor het opnemen van minimale solidariteitselementen in
het Burgerlijk Wetboek, eventueel gecombineerd met een billijkheidscontrole. Daarbij wordt o.a. gedacht aan een vergoeding voor geleverde arbeid in het bedrijf of huishouden. Uiteraard valt dit niet eenvoudig te becijferen, maar het is geen onlogisch minimum.161 Voor de meewerkende echtgenoot tracht men in de rechtspraak momenteel al een vergoeding te voorzien. Hiervoor baseert men zich op verrijking zonder oorzaak. Zowel de verrijking als de respectievelijke verarming, bestaat in het onbezoldigd (of te laag) karakter. Voor huishoudelijk werk is dit moeilijker, aangezien het een last van het huwelijk is. Enkel indien deze arbeid een bovenmatig karakter heeft, zou een vergoeding mogelijk zijn.162 Zelfs bij de meewerkende echtgenoot kan men zich de vraag stellen of deze (tot op een bepaalde hoogte) een last van het huwelijk verricht. In het algemeen wordt dat niet zo beschouwd, maar in uitzonderlijke gevallen zou dat mogelijk zijn, waardoor ook deze vergoeding zal worden beperkt.163
160
Brussel 6 september 1995, Div. Act. 1996, 140; V. ALLAERTS, C. DECLERCK en W. PINTENS, “Overzicht van rechtspraak. Huwelijksvermogensrecht (2003-2010).”, TPR 2010, 1548-1549, nr. 240; P. DE PAGE, en I. DE STEFANI, “Le statut des biens professionnels en droit des régimes matrimoniaux et en droit successoral civil” in A. CULOT (et al.), La transmission du patrimoine professionnel. Aspects civils et fiscaux in Patrimoines & fiscalités, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 224-225; N. TORFS, “De met scheiding van goederen gehuwde meewerkende echtgenoot: veroordeeld tot gratis werk?”, TBBR 2006, afl. 5, 271. 161 Zie onderzoek in Nederland: M.V. ANTOKOLSKAIA (et al.), Koude uitsluiting, Materiële problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan in Familie & Recht, nr. 2, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 267. 162 Rb. Luik 8 januari 1996, Rev.trim.dr.fam. 1996, 572; Rb. Gent 28 juni 2005, T.Not. 2005, 464; P. DE PAGE, en I. DE STEFANI, “Le statut des biens professionnels en droit des régimes matrimoniaux et en droit successoral civil” in A. CULOT (et al.), La transmission du patrimoine professionnel. Aspects civils et fiscaux in Patrimoines & fiscalités, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 223-224; N. TORFS, “De met scheiding van goederen gehuwde meewerkende echtgenoot: veroordeeld tot gratis werk?”, TBBR 2006, afl. 5, 272-273. 163 P. DE PAGE, en I. DE STEFANI, “Le statut des biens professionnels en droit des régimes matrimoniaux et en droit successoral civil” in A. CULOT (et al.), La transmission du patrimoine professionnel. Aspects civils et fiscaux in Patrimoines & fiscalités, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 223-224; J. DU MONGH (et al.), “Compensatieclausules bij een ongelijke verdeling van arbeid en zorg in de partnerrelatie. Onderzoeksrapport”, www.genderklik.be/actoflove/files/Compensatie clausules-bijlag_V12.pdf, 310 (geconsulteerd op 8 april 2014).
36
113.
Vooraleer de kamer ontbonden was, was er een wetsvoorstel hangende om de
pensioensrechten van de meewerkende echtgenoot te verruimen.164 Of hij ook recht zou hebben op een deel van de winst, zou in een volgende stap (zoals in Engeland) overgelaten kunnen worden aan het billijkheidsoordeel van de rechter.165 Het lijkt alleszins eerlijker om hem te laten delen in de meerwaarden die door zijn arbeid zijn verkregen, wat in theorie ook met de huidige stand van zaken mogelijk is via de leer van verrijking zonder oorzaak.166 E) Werkelijke controle op huwelijkscontracten
114.
Vermits het doel van dit werk niet bestaat uit het vinden van achterpoortjes in
de Belgische wet, maar om echt te leren van de Britse aanpak, is een uitgebreide bespreking van hun systeem vereist. 115.
Indien men in het Verenigd Koninkrijk na echtscheiding geen overeenkomst
bereikt (cf. supra randnummer 92-93), leggen de ex-echtgenoten de zaak aan de rechter voor. Hij zal dan een oordeel vellen over hoe de goederenverdeling dient te gebeuren. Recentelijk heeft men deze rechterlijke bevoegdheid beperkt, waardoor de Britten dichter naar de continentale visie zijn gekomen. Dat gebeurde in het mijlpaalarrest Radmacher v Granatino,167 waarbij de vrouw een groot voorhuwelijks vermogen had en dit tegen aanspraken van haar man wilde beschermen. Het koppel opteerde voor een volledige scheiding van goederen en nam een clausule op om geen claims tegen elkaar in te dienen. Toch is dit gebeurd. 116.
Om deze vordering te evalueren, heeft het Supreme Court vooreerst het
verschil tussen een huwelijksovereenkomst en een contract met louter financiële gevolgen benadrukt.168 Het beoordelen van een huwelijkscontract vereist dan ook een aparte methode, dewelke ze heeft uitgewerkt.
164
Wetsvoorstel tot verbetering van het minimumpensioen van sommige meewerkende echtgenoten, Par. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2611/001. 165 M.V. ANTOKOLSKAIA (et al.), Koude uitsluiting, Materiële problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan in Familie & Recht, nr. 2, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 267. 166 P. DE PAGE, en I. DE STEFANI, “Le statut des biens professionnels en droit des régimes matrimoniaux et en droit successoral civil” in A. CULOT (et al.), La transmission du patrimoine professionnel. Aspects civils et fiscaux in Patrimoines & fiscalités, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 225. 167 Law Com No 198, Marital property agreements, 2011, 50; Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42. 168 Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42, paragraaf 42.
37
117.
De rechter moet eerst nagaan of de partijen bij contractsluiting de implicaties
van de overeenkomst begrepen. Zo niet, dan zal hij alsnog overgaan tot een verdeling ‘naar billijkheid’ volgens het gewone systeem van ancillary relief (cf. supra randnummers 36), zonder hierbij enige waarde aan het contract te hechten. Het is evenwel niet vereist dat alle details gekend zijn. Zo hoeft men niet te weten hoeveel het vermogen van zijn partner exact bedraagt. Individueel juridisch advies is, hoewel aan te raden, niet verplicht. De rechter zal dus steeds in concreto moeten nagaan of de overeenkomst met verstand van zaken was aangegaan.169 118.
Ook indien een der partijen gebruik heeft gemaakt van zijn dominante positie
om een voordelige overeenkomst te bekomen, zal het contract nietig verklaard worden: “a party's emotional state and what pressure he or she was under to agree”.170 Toch lijkt men de nadruk te leggen op ‘ongeoorloofde’ druk, waardoor een lichte druk geen probleem zou zijn.171 119.
De twee voorgaande overwegingen waren niet erg opzienbarend, daar men dit
in K v K ook reeds had erkend als voorwaarden om enig gevolg aan huwelijksovereenkomsten te geven.172 Het vernieuwende van Radmacher v Granatino, ligt in de volgende stap. Indien de Britse rechter van oordeel is dat de partijen de overeenkomst bewust zijn aangegaan, zal hij alsnog een eerlijkheidstoets doen aan de hand van de criteria uit de Matrimonial Causes Act.173 Vóór het arrest Radmacher was men van oordeel dat het huwelijkscontract gelijkwaardig was aan deze criteria (of alleszins een ‘groot belang’ had).174 Nu is het Supreme Court evenwel van oordeel dat de overeenkomst voorgaat. Ze dient volledig te worden gerespecteerd, tenzij dit geen eerlijk resultaat zou geven: “the court should give effect to a nuptial agreement that is freely entered into by each party with a full appreciation of its
169
Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42, paragraaf 69. Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42, paragraaf 72. 171 B. FRANKLE en M. HARPER, “An English Practitioner’s View on Pre-Nuptial, Post-Nuptial and Separation Agreements” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 135. 172 K v K [2003] 1 FLR 120. 173 Section 25 Matrimonial Causes Act 1973; Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42. 174 Edgar v Edgar [1980] 3 All ER 887; B v B (Consent Order: Variation) [1995] 1 F.L.R. 9; G v G (Financial Provision: Separation Agreement) [2000] 2 F.L.R. 472; M v M [2002] EWHC 317; X v X (Y and Z intervening) [2002] 1 FLR 508 [79]; K v K [2003] 1 FLR 120; NA v MA [2006] EWHC 2900; Crossley v Crossley [2008] 1 FLR 1467; B. CLARCKE, “Anti-nuptial contracts after Radmacher: an impermissible gloss?”, Journal of Social Welfare and Family Law 2011, 33:01, 15; J. MASSON (et al.), Cretney Principles of Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, 333; J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 104. 170
38
implications unless in the circumstances prevailing it would not be fair to hold the parties to their agreement”.175 120.
Indien een der partijen bijvoorbeeld de zorg voor de kinderen op zich heeft
genomen en de ander niets met hem deelt, zal dit onbillijk worden geacht. Het is uiteraard niet verplicht om in een 50-50 verdeling te voorzien, maar een zekere vermogensrechtelijke solidariteit van aanwinsten is dan wel vereist.176 Dit is dus duidelijk anders dan bij ons, waar het altijd mogelijk is om voor een zuivere scheiding van goederen te opteren. 177 Indien verkrijgingen om niet of voorhuwelijkse goederen worden uitgesloten, zal dit daarentegen nooit een probleem vormen, zelfs niet indien één der partners het huishouden op zich neemt.178 121.
Wanneer men over een laag inkomen beschikt, zal het contract ook sneller
naast zich neer gelegd worden. Dit is logisch omdat het ‘financiële noden-aspect’ van de Matrimonial Causes Act in die situatie de overhand zal nemen.179 122.
In casu kreeg de man een som toegekend. Dit kreeg hij ‘in zijn rol van vader’
en niet ‘in zijn rol van echtgenoot’, wat toch wel opvallend is. Deze som bedroeg ook niet veel meer dan wat hij als ongehuwde vader zou hebben verkregen. Eens de kinderen 21 worden, zal hij bovendien het huis niet meer mogen bewonen. Dit wekt de schijn dat de huwelijksovereenkomst onverkort geldt en de toetsing eerder pro forma is, wat nochtans niet de bedoeling van het Hof was.180 123.
Vóór Radmacher v Granatino werd de bewoning trouwens al regelmatig
beperkt totdat de kinderen een bepaalde leeftijd bereikten.181 Toch hebben verschillende rechters geoordeeld dat dit nadelig kan zijn voor de vrouw (in deze zaak: de man), waardoor
175
Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42, paragraaf 75. AC v DC [2012] EWHC 2420 (fam.). 177 Art. 1466-1469 BW. 178 Miller v Miller and McFarlane v McFarlane [2006] UKHL 24; Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42; P. HARRIS, J. HERRING en R. GEORGE, “Ante-nuptial agreements: fairness, equality and presumptions”, L.Q.R. 2011, 127(Jul), 336-337. 179 E. HITCHINGS, “A study of the views and approaches of family practitioners concerning marital property agreements: research rapport for the Law Commission” www.bristol.ac.uk/law/research/researchpublications /2013/maritalpropertyagreements.pdf , 102 (geconsulteerd op 25 februari 2014). 180 C. JENKINS, “Are pre- and post-marital agreements finally worth the paper they are written on?”, P.C.B. 2011, 1, 36. 181 Chamberlain v Chamberlain [1974] I All ER 33, CA; Blezard v Blezard (1978) 9 Fam Law 249, CA; Mesher v Mesher [1980] I All ER 126n, CA. 176
39
ze die beperking niet meer toepasten.182 Men kan zich dan ook de vraag stellen waarom men opnieuw naar de eerdere opvatting terugkeert. 124.
Als verklaring geeft het Hof dat de keuze van de man om zijn carrière op te
geven niet gebaseerd is op familiale noden. Men acht het een volledig vrije keuze van het individu en denkt zo de autonomie te respecteren.183 Die stelling dient evenwel in twijfel te worden getrokken. De autonomie bij de keuze om minder te gaan werken, is louter theoretisch. De beslissing wordt in samenspraak gemaakt, waarbij in acht genomen moet worden dat men in familiale situaties steeds kwetsbaar is. Door de Radmacher-uitspraak wordt deze kwetsbaarheid doorgetrokken op economisch vlak. Men kan zelfs stellen dat door het ‘samenspraak aspect’ te negeren, de wilsautonomie van de vrouw werd miskend. Zij heeft immers mee besloten dat het een goede zaak was dat haar man een stap terug nam in zijn carrière. Het Hof mag dat niet zomaar naast zich neerleggen.184 125.
Desalniettemin kan men stellen dat het arrest Radmacher een omkering van de
bewijslast heeft teweeggebracht: nu worden huwelijkscontracten geacht billijk te zijn, tenzij het tegendeel wordt bewezen. Bij die beoordeling zal de rechter enkel over een ‘marginale’ toetsing beschikken. Hij zal het contract alleen nietig kunnen verklaren wegens dwang, bedrog en manifeste onbillijkheid.185 126.
Als men naar recentere arresten kijkt, kan men zien dat de Britse rechter wel
toetst aan het huwelijkscontract, maar dat dit (in de interpretatie van een continentale jurist) niet altijd marginaal is. Men noemt iets veel sneller ‘manifest onbillijk’ dan wij. Zo heeft men in AH v PH bijna heel het contract naast zich neergelegd.186 Als argument werd aangehaald dat het huwelijkscontract voorzag in het betalen van een som zodat de ander een huis in Scandinavië kon kopen, maar dat aangezien het koppel nu in het Verenigd Koninkrijk 182
Goodfield v Goodfield (1975) 5 Fam Law 197, CA; Blezard v Blezard (1978) 9 Fam Law 249; Carson v Carson (1981) Times, 7 Juli, CA. 183 Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42, paragraaf 121. 184 C. DECLERCK, “In moeders armen. Pleidooi voor een statuut van de thuisblijfmoeder” in E. ALOFS, (et al.) (eds.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, 158; A. DIDUCK, “Autonomy and vulnerability in family law: the missing link” in J. WALLBANK en J. HERRING (eds.), Vulnerabilities, Care and Family Law, Routledge, Oxon, 2014, 101-102; A. VERBEKE, “Gender-ongelijkheid bij zuivere scheiding van goederen. Pleidooi voor een gedwongen én onderhandelde aanpak”, TEP 2010, 108-109. 185 B. FRANKLE en M. HARPER, “An English Practitioner’s View on Pre-Nuptial, Post-Nuptial and Separation Agreements” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 123; J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 107; J. MONTAGUE, “Family law: divorce - ancillary relief - pre-nuptial agreements”, Cov. L.J. 2010, 15(2), 51. 186 AH v PH [2013] EWHC 3873 (Fam).
40
woonde, de som de kostprijs van een Brits huis moest vertegenwoordigen. Aangezien de verhuis van Scandinavië naar het Verenigd Koninkrijk de man daarenboven een groot fiscaal voordeel heeft opgeleverd, vond de rechter dat de vrouw daar mee van moest genieten. Met andere woorden: er werd getracht om alsnog de billijkheid te laten primeren. 127.
Ook in Kremen v Agrest hebben de rechters het contract naast zich neergelegd.
Hierbij werd echter wel de toets van Radmacher gehanteerd: het afwijzen van het huwelijkscontract gebeurde wegens een gebrek in de toestemming van de vrouw (cf. supra randnummer 117). Ze was niet op de hoogte van het vermogen van haar partner en heeft enkel afhankelijk juridisch advies (namelijk van de neef van haar echtgenoot) gekregen.187 128.
Toch hebben huwelijkscontracten daadwerkelijk een groter belang gekregen.
Zo hebben hogere rechtbanken vonnissen verbroken omdat de lagere rechter onvoldoende rekening heeft gehouden met het contract.188 In diezelfde zin benadrukt men dat een contract van scheiding van goederen niet noodzakelijk een onbillijkheid inhoudt, waardoor er niet altijd een rechterlijke correctie dient te gebeuren.189 129.
Het komt er eigenlijk op neer dat men vroeger in het Verenigd Koninkrijk het
bestaan van huwelijkscontracten negeerde, terwijl de rechters er nu daadwerkelijk aan toetsen. Hun billijkheidstraditie brengt hen ertoe te oordelen dat deze controle slechts marginaal is. Het zou echter verkeerd zijn om dit met een continentale bril te lezen. Wij zouden hun huidige omgang eerder een ten gronde controle noemen. Zo benadrukt SCHERPE dat de Britse rechters het geen enkel probleem vinden dat er, ondanks een contract van scheiding van goederen, 40% van het vermogen wordt toegekend aan de economisch zwakke partner. In de meeste gevallen vindt men het immers voldoende dat er een zeker gewicht aan de overeenkomst wordt geven.190 130.
De Law Commission van het Verenigd Koninkrijk, die tot taak heeft via
collectiviteit de evolutie van wetgeving op precieze wijze voor te bereiden,191 heeft onlangs een voorstel gedaan om de rechterlijke controle op huwelijkscontracten beter te omschrijven. Hierdoor zouden de criteria van section 25 van de Matrimonial Causes Act voor 187
Kremen v Agrest (No 11) [2012] EWHC 45 (Fam). V v V [2011] EWHC 3230 (Fam). 189 Z v Z [2011] EWHC 2878 (Fam). 190 J. SCHERPE, professor comparative family law aan Cambridge University, gesprek, 27 februari 2014. 191 Law Commission Act 1965; B. HALE, “Collective Responsibility: Law Reform at the Law Commission” in C. BARTON en R. PROBERT (eds.), Fifty Years in Family Law. Essays for Stephen Cretney, Cambridge, Intersentia, 2012, 19; A. SAMUELS, “Codification”, www.statutelawsociety.org/__data/assets/pdf_file/ 0009/103869/ Codification_-_Alec_Samuels.pdf, 1 (geconsulteerd op 25 augustus 2013). 188
41
huwelijkscontracten irrelevant worden. Hun uitgangspunt is dat huwelijkscontracten (onder bepaalde voorwaarden, zoals transparantie en voorafgaand juridisch advies) geldig zijn, maar dat het niet mogelijk is om te contracteren over financiële noden. Daarvoor moet steeds een rechterlijke toetsing plaatsvinden. Men omschrijft die noden als ‘de behoefte aan aparte huisvestiging’ en ‘de mogelijkheid om te kunnen voorzien in eigen levensonderhoud, alsook in dat van de kinderen’. Hierbij zou de rechter rekening moeten houden met de leeftijd van de partijen, de duur van het huwelijk en de mogelijkheid om eigen inkomsten te verwerven. Daarnaast zou hij er op moeten toezien dat de daling van de levensstandaard niet disproportioneel op één echtgenoot van toepassing is.192 Met andere woorden: de toetsing toont, op dit laatstgenoemde na (cf. supra randnummer 54-56), sterke overeenkomsten met die van de Belgische alimentatierechter. Wellicht zal men in het Verenigd Koninkrijk ‘financiële noden’ wel anders interpreteren dan in België. 131.
Daarnaast benadrukt de Law Commission dat opdat het huwelijkscontract
geldig zou zijn, het aan de algemene beginselen van het contractenrecht moet voldoen. Dat houdt o.a. in dat er geen sprake mag zijn van dwaling of rechtsmisbruik. Met andere woorden: het contractenrecht biedt een minimumbescherming die los staat van de rechterlijke bevoegdheid om de financiële noden te toetsen.193 132.
Het is niet onbelangrijk te bemerken dat wij in België vroeger ook een zekere
rechterlijke controle op huwelijkscontracten hadden. Het was namelijk zo dat wanneer men zijn huwelijksstelsel wilde wijzigen, de rechter dit moest homologeren. Hij weigerde dit bij afbreuk aan ‘de belangen van het gezin, de kinderen of derden’,194 wat uiteraard iets helemaal anders is dan in het Verenigd Koninkrijk. Los van het feit dat de controle daar gekoppeld is aan hun systeem van ancillary relief, vond de onze enkel ten tijde van wijziging plaats. Dit houdt in dat de Belgische rechter geen enkele beoordelingsbevoegdheid had bij een initieel contract (wat zij prenuptial agreements noemen), noch ten tijde van echtscheiding ingeval van gewijzigde contracten. Momenteel heeft de Belgische rechter zelfs geen enkele beoordelingsbevoegdheid meer (nadat het eerst beperkt was tot grote en middelgrote wijzigingen195).196
192
Law Com No 343, Matrimonial property, needs and agreements, 2014, 56-47, 92-93, 121 en 127. Law Com No 343, Matrimonial property, needs and agreements, 2014, 106-107. 194 Oud art. 1395 BW, B.S. 7 augustus 1998. 195 Oud art. 1395 BW, B.S. 27 juli 2004. 196 Art. 1395 BW. 193
42
133.
Aangezien dit onderzoek handelt over het al dan niet invoeren van een
rechterlijke controle, is het interessant om te kijken naar de redenen voor die afschaffing. De opmerkelijkste daarvan is dat men wees op discriminatie. Zij die onmiddellijk een huwelijkscontract aangingen, moesten namelijk geen rechterlijke homologatie ondergaan.197 Men had dus twee opties: de controle afschaffen of hem naar die categorie uitbreiden. De keuze viel uiteindelijk op afschaffing omdat een ab initio controle onpraktisch is wegens gebrek aan informatie. Daarnaast zou de notariële tussenkomst quasi onnodig zijn. Uiteraard hebben ook het verlangen naar vereenvoudiging en vermindering van de gerechtelijke taken een rol gespeeld.198 134.
Dat is begrijpbaar, maar het had ook anders gekund. Zo geeft de Britse
methode geen aanleiding tot tegenstrijdigheden. Deze vindt enkel plaats bij ontbinding van het huwelijk, waardoor er ruimte is voor een notariële controle vooraf. Dan zou de notaris advies verlenen (o.a. over de mogelijkheid van rechterlijke inmenging) en de rechter nadien rekening houden met de veranderde omstandigheden. 2.2.3 Alimentatieovereenkomst
135.
Zoals gesteld, bestaat ook het recht op alimentatie. Als de echtgenoten een
huwelijkscontract aangingen, blijft dit overeind. Dit geldt zowel voor België als voor het Verenigd Koninkrijk. Daarvoor kan verwezen worden naar de bespreking van de beschermingsmaatregelen zonder huwelijkscontract (cf. supra randnummer 47-58). 136.
Het is niet verwonderlijk dat dit soms contractueel wordt vastgelegd. De wet
heeft dat in België zelfs expliciet mogelijk gemaakt.199 Zowel bij ons,200 als in het Verenigd Koninkrijk,201 vallen dergelijke overeenkomsten onder het gemeen recht. Dat betekent dat er
197
Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van de wetgeving wat de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel zonder tussenkomst van de rechtbank betreft, Parl. St. Senaat, Buitengewone zitting 2007, nr. 4-127-1, 1-3. 198 A. SIBIET, “Conventionele wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel voortaan zonder tussenkomst van de rechtbank!”, Not. Fisc.M. 2008, nr. 8, 269 en 283; R. VASSEUR, “Huwelijksstelsel wijzigen kan voortaan zonder rechter”, Juristenkrant 2008, afl. 175, 4. 199 Art. 301 §1 BW. 200 Cass. 16 juni 2000, AR C.96.0006.N. 201 Section 34 Matrimonial Causes Act 1973; J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 93 en 103
43
geen formele vereisten zijn en het gewoon in een onderhandse akte mag worden opgenomen.202 137.
Waar de Belgische rechter bij het toekennen van alimentatie o.a. gebonden is
door de maximumduur van het huwelijk (cf. supra randnummer 53), zijn de partijen bij het opstellen van de overeenkomst niet beperkt.203 Die vrijheid is echter niet compleet aangezien een alimentatieovereenkomst pas kan worden opgesteld eens de echtscheidingsprocedure is opgestart. Er kunnen in een huwelijkscontract dus geen bedingen omtrent alimentatie worden opgenomen. Dit beschermt de alimentatiegerechtigde. Eens de procedure is opgestart, is hij niet meer in verliefde waan en kan hij rekening houden met veranderde omstandigheden.204 Als men afstand wil doen van het recht op onderhoudsuitkering, moet men zelfs wachten tot het echtscheidingsvonnis in gezag van gewijsde is getreden.205 Indien men dit niet wil, heeft de praktijk een oplossing gevonden: een nihilbeding opnemen. Dit betekent dat men onderhoudsgeld ten belope van nul euro verschuldigd is. Uiteraard gaat dit in tegen de geest van het artikel, maar men tracht dat te omzeilen door het niet tot ‘nul’ te beperken, maar tot een symbolisch bedrag.206 138.
In het Verenigd Koninkrijk bestaan geen tijdsbeperkingen. Alimentatie-
overeenkomsten vallen gewoon onder hun systeem van ancillary relief, waardoor ze in een huwelijkscontract kunnen worden opgenomen en er steeds een billijkheidstoets aan de rechter toekomt.207 In het Verenigd Koninkrijk zal men dus alsnog alimentatie ontvangen indien dit billijk is. Zelfs indien men dit contractueel had uitgesloten. Naar Belgisch recht zal men echter niets ontvangen, op voorwaarde dat er aan de tijdsbepalingen was voldaan.208
202
C. VAN ROY, “Overzicht van Rechtspraak (2007-2011). De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2011, 113, nr. 6. 203 Cass. 9 juni 2011, Pas. 2011, 1650; C. VAN ROY, “Overzicht van Rechtspraak (2007-2011). De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2011, 112, nr. 6. 204 S. BROUWERS, “Alimentatieovereenkomsten: op glad ijs?” in A. MICHIELSEN (et al.) (eds.), Liber Amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, 98; F. SWENNEN, Personen en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 470; P. WAUTELET, “Grensoverschrijdende alimentatieovereenkomsten tussen echtgenoten: tussen zekerheid en illusie”, TEP 2010, 179-180. 205 Art. 301 § 9, eerste lid. 206 E. ALOFS, “Art. 301 BW” in X., Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1984-, losbl. 207 Edgar v Edgar [1980] 1 WLR 1410; G v G (Financial Provision: Separation Agreement) [2000] 2 F.L.R. 472; X v X (Y and Z intervening) [2002] 1 FLR 508 [79]; J. MASSON (et al.), Cretney Principles of Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, 329-330, nr. 13-004; J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 109. 208 Cass. 30 juni 2006, R.W. 2008, nr. 29, 1198.
44
139.
Indien de staat van behoefte niet wordt gedekt, kan men uiteraard nog terecht
bij de overheid voor een uitkering. Dit dient echter te worden vermeden aangezien het zowel de staat belast, als afbreuk doet aan de verplichtingen van de ex-echtgenoot. Dit zal dan ook niet verder besproken worden. 2.2.4 Verzoening billijkheid met continentale traditie
140.
Als kantlijn is het interessant te vermelden dat men in Duitsland een
compromis tussen de common law en het continentale recht heeft gevonden. Hun basisstelsel lijkt erg op het onze. Zo hebben ze een wettelijk stelsel van gemeenschap van aanwinsten209 en een facultatief stelsel van scheiding van goederen.210 Net als wij, kennen zij een preferentiële toewijzing van de gezinswoning211 en een alimentatieverplichting na echtscheiding.212
Daarenboven
huwelijkscontracten. 141.
vereisen
ze
een
notariële
tussenkomst
voor
213
Men heeft in Duitsland evenwel ook aandacht voor billijkheid, wat tot uiting
komt in een rechterlijke controlebevoegdheid. Het uitgangspunt is dat er slechts van het wettelijk stelsel kan worden afgeweken voor zover dit geen ‘onaanvaardbare lasten’ met zich meebrengt.214 Dit wordt afgeleid uit de grondwet die stelt dat de bescherming van het huwelijk de openbare orde raakt.215 Toen men die interpretatie gaf, dacht men vooral aan de bescherming van de meewerkende echtgenoot, maar ondertussen heeft het een veel ruimer toepassingsgebied gekregen.216 142.
Aangezien ook de contractsvrijheid grondwettelijk wordt gewaarborgd, heeft
de rechtspraak deze principes verzoend via een bijzondere organisatie van de rechterlijke controle.217 De rechter mag aldus het Bundesgerichtshof niet zomaar zijn billijkheidsoordeel laten gelden, maar moet zich aan een rangorde houden. Hierbij staat alimentatie hoog in de rang, wat betekent dat men er nauwelijks van mag afwijken (en de rechter een grote controlebevoegdheid heeft). De verdeling van de aanwinsten staat dan weer het laagst in de
209
§ 1363 BGB. § 1414-1470 BGB. 211 § 1 Hausratsverordnung. 212 §§ 1569-1586 BGB. 213 § 1410 BGB. 214 BVerfG 6 februari 2001, FamRZ 2001, 343. 215 Art. 6 (1) GG. 216 J. SCHERPE, professor comparative family law aan Cambridge University, gesprek, 27 februari 2014. 217 Art. 2 (1) GG; T. RAUSCHER, Familienrecht, Heidelberg, Müller, 2008, 257; D. SCHWAB, Familienrecht, München, Beck, 2009, 214-215. 210
45
rang, waardoor de echtgenoten een grote keuzevrijheid hebben. De rechter gaat dus telkens na of er een eerlijke lastenverdeling heeft plaatsgevonden, maar mag zijn variërende bevoegdheid niet overschrijden. Bij die toets gaat de vraag naar rechtsmisbruik belangrijk zijn. Daar mag (net zoals bij ons en in het Verenigd Koninkrijk) nooit sprake van zijn, ongeacht welke rang de overeenkomst heeft.218 143.
Zoals gesteld (cf. supra randnummer 35) kan ook een gemeenschap van
aanwinsten onbillijk zijn. Het is dan ook logisch dat er in Duitsland (net als in het Verenigd Koninkrijk) niet enkel van een huwelijkscontract, maar ook van het wettelijk stelsel kan worden afgeweken.219 Hun aanpak kan dan ook coherent genoemd worden. 2.2.5 Conclusie
144.
In beide landen geldt de contractsvrijheid als uitgangspunt, waardoor er
nauwelijks wordt verhinderd dat onbillijke overeenkomsten tot stand komen. In het Verenigd Koninkrijk zijn er zelfs geen materiële vereisten. In België wel, maar deze zijn zeer minimaal. Om het de partners eenvoudig te maken, is er voorzien in een stelsel van scheiding van goederen. In het Verenigd Koninkrijk is dit niet het geval (hun wettelijke ‘separate property’ betekent louter dat het vermogen van de vrouw niet automatisch wordt overgedragen aan haar man). Dit doet echter geen afbreuk aan de keuzevrijheid van het koppel. 145.
Qua formele vereisten bestaat in het Verenigd Koninkrijk enkel de verplichting
om de overeenkomst op schrift te stellen. Daarnaast moet men, in theorie, afzonderlijk juridisch advies inwinnen, maar hier wordt weinig belang aan gehecht. Zolang er full disclosure is, wat betekent dat men min of meer op de hoogte is van elkaars financiële situatie, wordt dit immers door de vingers gezien. De Law Commission stelt wel voor om van het afzonderlijk juridisch advies een absolute voorwaarde te maken. 146.
In België is dit reeds het geval. De wet vereist op straffe van nietigheid de
tussenkomst van een notaris. Het is aan hem om de partners te behoeden voor onbillijke contracten door o.a. te wijzen op ‘de minste strijdigheid van belangen’. In acht genomen dat scheiding van goederen nog vaak tot armoede leidt, kan worden gesteld dat dit niet altijd lukt. Dit kan evenwel niet als een notariële fout worden beschouwd. Zo voorziet het Burgerlijk Wetboek scheidingsstelsels, waardoor men er principieel recht op heeft. Daarenboven is het
218 219
§ 242 BGB; BVerfG 6 februari 2001, FamRZ 2001, 343; BGH 11 februari 2004, NJW 2004, 930. § 1381 BGB.
46
onmogelijk om in de adviesverlening rekening te houden met alle veranderende omstandigheden, dewelke meestal de oorzaak zijn van het onbillijke karakter van het contract. 147.
Dat de contractsvrijheid in beide landen voorop staat, hoeft niet noodzakelijk
een probleem te zijn. Indien de rechter er goed mee omgaat, zouden de gevolgen eventueel kunnen worden gemilderd. Hier heeft een evolutie plaatsgevonden. Waar Britse huwelijkscontracten vroeger systematisch uit het ancillary relief werden geweerd, is dat nu niet meer het geval. Sinds het arrest Radmacher v Granatino worden ze enkel uitgesloten wanneer er sprake is van dwang, bedrog of manifeste onbillijkheid. De Britse rechters trachten desondanks hun billijkheidsoordeel door te duwen. Soms slagen ze hierin, maar ze worden ook vaak teruggefloten. Het komt er eigenlijk op neer dat zij ‘manifeste onbillijkheid’ veel ruimer interpreteren dan wij. Er moet enig gewicht aan huwelijkscontracten worden gegeven, maar het fairness-aspect blijft belangrijk. De Law Commission is van mening dat men bij die invulling moet focussen op de financiële noden, wat afbreuk doet aan de idee van ‘samen opbouwen’. 148.
De
Radmacher-doctrine
is
in
theorie
vergelijkbaar
met
onze
Cassatierechtspraak bij EOT, dat stelt dat de overeenkomst kan worden nietig verklaard wegens bedrog en gekwalificeerde benadeling. Toch zal het in de praktijk eerder lijken op hun consent orders. Net zoals bij ons, toetst de Britse rechter overeenkomsten na echtscheiding marginaal, met dat verschil dat hij ook ‘marginale billijkheid’ kan laten gelden. Het resultaat zal min of meer hetzelfde zijn, maar in Engeland heeft de rechter een iets ruimere vrijheid. 149.
Naast het bestaan van wilsgebreken, waardoor we dwaling kunnen inroepen als
men ‘zijn liefde wilde bewijzen’ via scheiding van goederen, kennen wij de matigingsfunctie van de goede trouw. Die komt tot uiting via de leer van rechtsmisbruik, maar wordt in de praktijk nauwelijks toegepast bij huwelijkscontracten. Enkele arresten hinten er naar, maar meer niet. Men zou de Belgische rechter bewuster kunnen maken van die mogelijkheid, maar toch is een aparte bescherming gewenst. Aangezien een huwelijkscontract veel economische gevolgen op lange termijn heeft, is het beter om een specifiek artikel in te voegen. Als men dat niet doet, is de kans groot dat de rechters hun aanpak niet veranderen. Het enige wat ze nu effectief
doen
om
scheiding
van
goederen
billijker
te
maken,
is
bepaalde
vermogensverschuivingen als lasten van het huwelijk kwalificeren. Die techniek vereist evenwel respect voor het eigendomsstatuut en wordt geweigerd bij korte huwelijken, waardoor het effect eerder beperkt is. Daarnaast heeft de meewerkende echtgenoot recht op 47
een vergoeding, maar niet op de meerwaarde die door zijn arbeid is verkregen. Zoals de Britse Law Commission stelt, zou men het algemeen contractenrecht (inzonderheid de leer van dwaling en rechtsmisbruik) als minimale bescherming moeten zien. Daarnaast zou er eventueel een extra rechterlijke toetsing in het leven kunnen worden geroepen. Een dergelijke billijkheidscontrole moet dan wel goed omschreven worden. 150.
Het alimentatievangnet werkt onvoldoende, maar hoewel men met hogere
alimentatie cijfermatig op eenzelfde bedrag zou kunnen komen, toont een goederenverdeling meer respect voor de economisch zwakke partner. Het geeft recht op een deel van ‘wat men samen opbouwde’, terwijl alimentatie eerder neerkomt op een aalmoes. Daarnaast vervalt de alimentatie bij een nieuw huwelijk, in tegenstelling tot de goederenverdeling die wel standhoudt. Ons systeem vraagt bovendien om coherentie. Het zou niet goed zijn om alimentatie anders te begroten wanneer er een huwelijkscontract is afgesloten. 151.
De enige oplossing bestaat in het voorzien van een billijkheidscontrole. De
Britse welomschreven toetsingsbevoegdheid en de aandacht voor de thuisblijvende echtgenoot strekken hierbij tot aanbeveling. Hun systeem is logisch ingedeeld. Doordat eenzelfde rechter zowel over de goederenverdeling als over de alimentatie oordeelt, is hij in staat om (rekening houdend met alle omstandigheden) een zo billijk mogelijk resultaat te bekomen. Ook de Duitse combinatie met voorafgaand notarieel advies komt de partijen ten goede. Een systeem zoals in Duitsland waarbij de rechterlijke bevoegdheid groter is voor alimentatie dan voor de goederenverdeling, zou tevens bij ons makkelijker onthaald worden. Er kan dan ook best worden nagedacht over een combinatie van deze systemen.
3 Normatieve evaluatie billijkheidscontrole door rechter 3.1 Problematiek 152.
Het vinden van de juiste verhouding tussen billijkheid en wilsautonomie kan
een moeilijke oefening zijn. Indien de rechter het huwelijkscontract aan de billijkheid toetst, bestaat immers de kans dat hij de wilsautonomie van de partijen aantast. Als hij dat niet doet, blijven er dan weer onbillijkheden bestaan. Men kan dus uitgebreid discussiëren of hij al dan niet over deze mogelijkheid moet beschikken. Het antwoord is niet zwart-wit en zal altijd een
48
subjectieve lading hebben. Toch is het zeker overkomelijk, aangezien het recht steeds een codificatie van waardeoordelen is.220 153.
Aangezien de maatschappij verandert, moeten we ons steeds de vraag stellen of
het huidige evenwicht nog wel gewenst is. Zo dacht men (zowel bij ons, als in het Verenigd Koninkrijk) een eeuw geleden nauwelijks aan wilsautonomie. Toen werd het echtpaar als eenheid en niet als individuen beschouwd. De gezinsstructuur was patriarchaal, wat tot uiting kwam in de handelingsonbekwaamheid van de getrouwde vrouw. Die ongelijkheid hebben we al een hele tijd achter ons gelaten, maar ook nu is er stijgende aandacht voor afzonderlijke belangen. Hierbij streeft men naar emancipatie en wordt het economisch belang van het huwelijk naar de achtergrond gedrongen. De meesten trouwen uit liefde, doch is het soms ook een berekende keuze.221 Als men doorheen de eeuwen kijkt, is niet de reden, maar wel de kern van het huwelijk dezelfde gebleven. Het is gebaseerd op solidariteit, zowel emotioneel als financieel.222 154.
De vraag in welke mate deze solidariteit fundamenteel is, speelt een
belangrijke rol bij het bepalen van de gewenstheid van een rechterlijke inmenging. De Law Commission van het Verenigd Koninkrijk heeft hier in 2011 een uitgebreid onderzoek aan gewijd. De conclusie was dat zowel billijkheid als wilsautonomie moeten worden gerespecteerd. Er werd echter geen antwoord gegeven op de vraag waar het evenwicht tussen die concepten moet liggen.223 Ondertussen is de commissie van mening dat de wilsautonomie dient te primeren, maar dat de financiële noden hierdoor niet in het gedrang mogen komen (cf. supra randnummer 130) .224
220
A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding in Patrimonium Familiare, Antwerpen, Maklu, 1991, 403, nr. 257 en 284. 221 K. DE HOOG, “Een sociologische beschouwing over de positie van het huwelijk en andere primaire samenlevingsvormen in een veranderende samenleving” in C. FORDER en A. VERBEKE, (eds.), Gehuwd of niet: maakt het wat uit? in Ius Commune Europaeum, Antwerpen, Intersentia, 2005, 91; G. DOUGLAS en N. LOWE, Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 4; J. MASSON (et al.), Cretney Principles of Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, 86-88, nr. 3-002; F. LAMMERTYN, Sociologische tijdsdiagnosen, deel II, Leuven, Acco, 2012, 210; W. PINTENS (et al.), Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 25-27; A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding in Patrimonium Familiare, Antwerpen, Maklu, 1991, 13-22. 222 C. DECLERCK, “In moeders armen. Pleidooi voor een statuut van de thuisblijfmoeder” in E. ALOFS, (et al.) (eds.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, 159; P. HARRIS, J. HERRING en R. GEORGE, “Ante-nuptial agreements: fairness, equality and presumptions”, L.Q.R. 2011, 127(Jul), 338; W. PINTENS (et al.), Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 25-27; A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding in Patrimonium Familiare, Antwerpen, Maklu, 1991, 20-21, nr. 15. 223 Law Com No 198, Marital property agreements, 2011, 1-139; E. H E ATON en C. J ENKINS , “Marital property agreements - an overview of the Law Commission” P.C.B. 2011, 3, 144. 224 Law Com No 343, Matrimonial property, needs and agreements, 2014, 221p.
49
3.2 Evaluatie 3.2.1 Niet noodzakelijk in strijd met wilsautonomie A) Alternatief voor notariële tussenkomst
155.
Om tot een oplossing te komen, dient er eerst te worden vastgesteld dat de
concepten wilsautonomie en billijkheid niet noodzakelijk met elkaar in strijd zijn. Een billijkheidscontrole kan immers uiting geven aan de wil der partijen. 156.
Doordat de Belgische notaris de functie van ‘eerste rechter’ heeft, dient hij de
partijen te informeren over de alternatieven voor een contract van scheiding van goederen. Die opties zijn belangrijk omdat zo’n contract meestal niet wordt aangegaan om de aanspraken van de partner te elimineren, maar wel om hem te beschermen tegen eigen schuldeisers. De notaris zou de toekomstige echtgenoten dan ook telkens moeten inlichten over de mogelijkheid om een verrekenbeding, alsook minimale solidariteitselementen uit het gemeenschapsstelsel (zoals het delen van meerwaarden bij vermogensverschuivingen) in het contract toe te voegen.225 Die mogelijkheden worden, eens de partners er van op de hoogte worden gebracht, vaak toegejuicht.226 Uiteraard zijn er ook partijen die dit niet wensen en werkelijk een koude uitsluiting beogen.227 157.
Deze adviesfunctie is van openbare orde, maar er wordt aanvaard dat het een
middelenverbintenis inhoudt.228 Notarissen hebben als bijzondere taak om de zwakkeren (in de ruime zin van het woord) te beschermen.229 Alleen zo kan de werkelijke wil der partijen tot uiting komen, wat het eigenlijke doel van de notariële adviesplicht is. 230 De notaris dient hierbij niet louter te verwijzen naar de alternatieven, maar werkelijk te hameren op de risico’s die men loopt als dit advies niet wordt opgevolgd. Het is zijn taak om de partners tot een zo billijk mogelijke overeenkomst aan te zetten.
225
N. GEELHAND, “Huidig huwelijkvermogensrecht creëert tweederangsechtgenoten”, Juristenkrant 2011, nr. 236, 15; A. VERBEKE, “ Ongelijkheid in huwelijks- en samenlevingscontracten”, TC 2009, nr. 8, 22. 226 M.V. ANTOKOLSKAIA (et al.), Koude uitsluiting, Materiële problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan in Familie & Recht, nr. 2, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 100. 227 Notaris Z, gesprek, 22 april 2014. 228 Brussel 30 mei 2002, T.B.B.R. 2003, 720; Brussel 9 september 2004, Res.Jur.Imm. 2005, 42; Antwerpen 30 oktober 2006, Not.Fisc.M. 2007, 52, noot A. VAN DEN BOSSCHE; S. DE JONGHE, “Notariële aansprakelijkheid” in P. TAELMAN (et al.), Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 9, Brugge, Die Keure, 2006, 43. 229 L. RAUCENT, Fonction et statuts des notaires, Leuven, Bruylant, 1988, 47. 230 L. RAUCENT, Fonction et statuts des notaires, Leuven, Bruylant, 1988, 19.
50
158.
Er worden in vergelijking met het aantal contracten van scheiding van
goederen, weinig verrekenbedingen opgenomen.231 Men kan zich dan ook de vraag stellen hoeveel notarissen er daadwerkelijk op de alternatieven hameren.232 In de hypothese dat de notaris hen onvoldoende heeft geïnformeerd, is de keuze voor een stelsel van scheiding van goederen niet volledig gebaseerd op vrije wil. Indien aan de rechter een controlebevoegdheid zou toekomen, dan kan hij deze problematiek opvangen en de werkelijke wil achterhalen. 159.
Desalniettemin is dit niet noodzakelijk aangezien onvoldoende informatie de
aansprakelijkheid van de notaris in het gedrang brengt.233 Via een dergelijke aansprakelijkheidsvordering zou men alsnog tot een billijk resultaat voor de economisch zwakke echtgenoot kunnen komen. 160.
Anderzijds kan men stellen dat het niet de bedoeling is dat de rechter de functie
van notaris overneemt, want dan zou men dat ambt evengoed kunnen afschaffen. Het is beter om de notarissen aan te sporen om hun adviesfunctie (cf. supra randnummers 71-75) beter uit te voeren. Wanneer de werkelijke bedoeling ab initio kan worden vastgesteld, wordt er voldaan aan het rechtszekerheidsbeginsel. B) Aanvulling notariële functie
161.
Wanneer de notaris zijn verplichtingen heeft vervuld (een stelling waar vanuit
zal worden gegaan), zou een rechterlijke controle een perfecte aanvulling zijn. Het leveren van goed advies garandeert niet dat de partners de gevolgen van het contract werkelijk beogen. De omstandigheden kunnen immers tijdens het huwelijk zo veranderen dat men niet had voorzien om op bepaalde vlakken solidariteit te wensen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan deeltijds werk, maar eveneens aan: een ziekte, kinderen, inwonende familieleden, een strafproces of schade aan goederen.234 De adviesplicht wordt hierdoor soms ook ‘kijken in een glazen bol’ genoemd.235
231
J. TAYMANS, “Séparation des biens avec participation aux acquêts” in F. DE PAGE, Le couple: autonomies de volontés in Association des licenciés en notariat, Brussel, Larcier, 2006, 16-17. 232 N. GEELHAND, “Huidig huwelijkvermogensrecht creëert tweederangsechtgenoten”, Juristenkrant 2011, nr. 236, 15. 233 Art. 1382 BW. 234 Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42, paragraaf 80; M.V. ANTOKOLSKAIA (et al.), Koude uitsluiting, Materiële problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan in Familie & Recht, nr. 2, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 102; B. CLARCKE, “Anti-nuptial contracts after Radmacher: an impermissible gloss?”, Journal of Social Welfare and Family Law 2011, 33:01, 19; J. MILES, “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 104; J.
51
162.
Men kan uiteraard niet verlangen dat de notaris zich bij elke mogelijke
omstandigheid informeert naar de wil van de partijen. Dat zou immers neerkomen op een resultaatsverbintenis. De werkelijke wil kan dan ook nooit volledig tot uiting worden gebracht. Om die reden noemt GEELHAND het ongebreideld toepassen van scheiding van goederen een discriminatie die niet kan worden goedgepraat door zogenaamde wilsautonomie. Hij vindt het een creatie van tweederangsechtgenoten.236 163.
De Vlaamse overheid tracht tegemoet te komen aan deze problematiek door het
promoten van clausules waarbij men voorziet in een vergoeding voor de partner die ten behoeve van het huishouden minder gaat werken. Dit wordt o.a. gedaan via radiospots en het verspreiden van een informatiebrochure onder notarissen.237 Dat dit de burgers (en eventueel ook de notarissen) informeert, is alleszins goed. Hierdoor kan men zich veranderende omstandigheden beter voorstellen, maar nog steeds niet echt. Op voorhand kan men de redenen om een stap terug te zetten in het arbeidsleven niet voorspellen. Die specifieke hypothese wordt overigens steeds aangehaald in de informatieronde bij de notaris,238 waardoor men zich vragen kan stellen bij het effect van dit initiatief. Bovendien spreekt de gepromote clausule over ‘vergoeden’, wat spijtig is. Het impliceert dat het huwelijk, of de keuzes die in dat kader worden gemaakt, schadeverwekkend is. Mijns inziens zou men beter focussen op ‘samen opbouwen’, waarbij geen vergoeding wordt voorzien, maar wel een verdeling van wat door eigen inspanningen verkregen is. 164.
Het is wel zo dat iedere notaris een eigen invulling van de adviesplicht heeft.
Aangezien de wetswijziging van 2008 (cf. supra randnummer 75) zijns inziens een merkbaar effect heeft gehad (cf. supra randnummer 79), opperde één van de geïnterviewde notarissen dat een wettelijke minimumomschrijving de partijen ook ten goede zou kunnen komen.239 Men kan zich uiteraard wel de vraag stellen of een dergelijke omschrijving meer effect heeft dan het initiatief van de Vlaamse overheid.
SCHERPE, “Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective” in J. SCHERPE (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 484. 235 Zie: E. HITCHINGS, “A study of the views and approaches of family practitioners concerning marital property agreements: research rapport for the Law Commission” www.bristol.ac.uk/law/research/researchpublications/ 2013/maritalpropertyagreements.pdf , 38 (geconsulteerd op 25 februari 2014). 236 N. GEELHAND, “Huidig huwelijkvermogensrecht creëert tweederangsechtgenoten”, Juristenkrant 2011, nr. 236, 15. 237 VLAAMSE OVERHEID, “Compensatieclausules bij een ongelijke verdeling van arbeid en zorg in een partnerrelatie. Een gids voor notarissen en juridisch adviseurs”, www.genderklik.be/actoflove/files/Brochure%20 Notaris_V5_Interactief.pdf, 1-84 (geconsulteerd op 9 april 2014). 238 Notaris X, gesprek, 31 maart 2014; Notaris Y, gesprek, 18 april 2014; Notaris Z, gesprek, 22 april 2014. 239 Notaris Y, gesprek, 18 april 2014.
52
165.
Vermits ook dan veranderende omstandigheden blijven spelen, is het
interessant om dit op te vangen via een rechterlijke controle. De rechter zou dan tot taak hebben om deze werkelijke wil te veruitwendigen en niet louter de schriftelijke bepalingen te volgen. Deze interpretatie gebeurt ten tijde van huwelijksontbinding, maar handelt over de wil ten tijde van contractsluiting. Aangezien men op het laatstgenoemde ogenblik nog van elkaar hield, is de kans ook groter dat men een zekere mate van solidariteit wenste bij onvoorziene omstandigheden. 166.
Voor een dergelijke interventie hoeft geen wetswijziging plaats te vinden, want
ook bij huwelijkscontracten kan de rechter beroep doen op de interpretatieregels die de gemeenschappelijke bedoeling voorop stellen (cf. supra randnummers 64).240 Men kan dan ook besluiten dat hij de optie heeft om de wilsautonomie te beschermen via een controle ten tijde van echtscheiding. 167.
Het resultaat dat de rechter hierdoor vindt, zal billijker zijn dan de letterlijke
bewoordingen van het contract. De op het eerste gezicht conflicterende waarden gaan hand in hand. Het gebruik van die mogelijkheid kan dan ook enkel toegejuicht worden. 3.2.2 Wanneer wel in strijd met wilsautonomie A) Beperking wilsautonomie en rechtszekerheid
168.
Buiten de idee dat men via een rechterlijke controle de wil der partijen tot
uiting kan brengen, zijn de concepten soms onverenigbaar. Het kan immers zijn dat men werkelijk scheiding van goederen wilde, maar dat dit onaanvaardbare gevolgen met zich meebracht. In de vorige hypothese is geen wetswijziging vereist, noch enige discussie. Het is de taak van de rechter om de werkelijke wil te achterhalen. 169.
Niet enkel in België, maar ook in het Verenigd Koninkrijk, stelt men zich de
vraag of een rechterlijke inmenging wel verantwoord is wanneer de contractspartijen vrijwillig en op de hoogte van de juridische gevolgen een contract aangaan.241 Het principe
240
Art. 1156-1164 BW; H. CASMAN en R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, Deel IV, Antwerpen, Intersentia, 2010, 11; W. PINTENS (et al.), Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 423. 241 Law Com No 198, Marital property agreements, 2011, 73; Law Com No 343, Matrimonial property, needs and agreements, 2014, 79; B. CLARCKE, “Anti-nuptial contracts after Radmacher: an impermissible gloss?”, Journal of Social Welfare and Family Law 2011, 33:01, 19; J. MILES, “Marital Agreements: The More Radical Solution” in C. BARTON en R. PROBERT (eds.), Fifty Years in Family Law. Essays for Stephen Cretney, Cambridge, Intersentia, 2012, 102.
53
van de wilsautonomie en het rechtszekerheidsbeginsel geven hen immers recht op een letterlijke uitvoering. 170.
Sommigen geven als repliek dat rechtszekerheid niet noodzakelijk hetzelfde is
als zekerheid. Als billijkheid in een concreet geval speelt, heeft u geen recht op een zekere oplossing, maar zou u wel zeker zijn van een billijke oplossing.242 Die invulling betekent in de praktijk echter niet veel. Bij het aangaan van een contract, wil men het kunnen afdwingen. Als huwelijkscontracten onderworpen zijn aan een rechterlijke controle, zullen sommige mensen niet meer huwen. Dit heeft als gevolg dat er geen enkele bescherming voor de behoevende partner is, wat de reden voor de controle ondermijnt.243 171.
Bepaalde Britten menen hierdoor dat de billijkheid niet mag worden getoetst
als de rechter oordeelt dat de partijen ten tijde van contractsluiting van alle juridische gevolgen op de hoogte waren, alsook dat ze geen enkele vorm van (emotionele) druk ondervonden. Volgens hen is dat zelfs zo indien de overeenkomst armoede als gevolg heeft.244 Ze pleiten er met andere woorden voor om de controle te beperken tot wat wij momenteel kennen: de interpretatie van de wil der partijen en de toepassing van de leer van wilsgebreken (cf. supra randnummers 64 en 103-105). 172.
Hier kan begrip voor worden opgebracht. Er kunnen immers gegronde redenen
zijn dat beide partners scheiding van goederen wensen. De stelling dat die wil nooit mag worden gecorrigeerd, ook niet in geval van armoede, is echter wel wat verregaand. Het huwelijk zou niet zomaar een armoedecreërend mechanisme mogen zijn. Over het algemeen is het altijd best om extreme uitgangspunten te vermijden. Het vinden van een evenwicht moet worden vooropgesteld. Zo stelt de Law Commission dat de wilsautonomie dient te worden gerespecteerd, maar dat dit nooit tot financiële noden mag leiden, zelfs niet als men daar expliciet mee akkoord is gegaan.245 Die uitspraak stelt (in lijn met onze alimentatieleer) een vaste notie van billijkheid voorop (cf. supra randnummer 90).
242
M.V. ANTOKOLSKAIA (et al.), Koude uitsluiting, Materiële problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan in Familie & Recht, nr. 2, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 264. 243 Law Com No 198, Marital property agreements, 2011, 73; Law Com No 343, Matrimonial property, needs and agreements, 2014, 79. 244 B. CLARCKE, “Anti-nuptial contracts after Radmacher: an impermissible gloss?”, Journal of Social Welfare and Family Law 2011, 33:01, 19; J. MILES, “Marital Agreements: The More Radical Solution” in C. BARTON en R. PROBERT (eds.), Fifty Years in Family Law. Essays for Stephen Cretney, Cambridge, Intersentia, 2012, 102. 245 Law Com No 343, Matrimonial property, needs and agreements, 2014, 92-92.
54
173.
Hoewel dit werk zich beperkt tot de bespreking van echtscheiding, mag er niet
uit het oog worden verloren dat een billijkheidscontrole ook effect heeft op de afwikkeling van de nalatenschap.246 Vooraleer de erfrechtelijke verdeling kan gebeuren, moet men eerst het huwelijksvermogensrecht laten spelen. Het invoeren van een billijkheidstoets op huwelijkscontracten, zal de erfrechtelijke devolutie dan ook ingewikkelder maken. Dit hoeft niet noodzakelijk een probleem te zijn, maar het zou ondoordacht zijn om hier geen acht op te slaan. 174.
Om bewust kiezende partners te beschermen, dient alleszins de voorkeur
worden gegeven aan een marginale controle. Dit is uiteraard enkel zo op voorwaarde dat een marginale toetsing afdoende bescherming biedt voor de zwakke partij. Om dat te kunnen waarborgen, mag ‘marginaal’ niet restrictief worden geïnterpreteerd. Het kan beter worden ingevuld zoals in het Verenigd Koninkrijk, waarbij in de toetsing een ‘groot belang’ aan huwelijkscontracten wordt gehecht. Wie bewust voor scheiding van goederen kiest en geen onaanvaardbare gevolgen ervaart, wordt dan beschermd. Op die manier zijn we in staat om een zo rendabel mogelijke billijkheidscontrole te formuleren: zo veel mogelijk baten met zo weinig mogelijk nadelen. De rechtszekerheid en wilsautonomie worden dan zo goed mogelijk beschermd. 175.
Wie desondanks tegen een billijkheidscontrole is, moet zich de vraag stellen in
welke mate de keuze voor een huwelijkscontract ‘vrij’ is. Dat is men uiteraard in theorie, maar in de praktijk is dat niet altijd het geval (cf. infra randnummers 184-187). Pas wanneer men beredeneerd een keuze kan maken, is er sprake van wilsautonomie. Daarenboven verdient niet enkel het huwelijkscontract bescherming, maar ook de keuze om minder te gaan werken. In de strijd van ‘bescherming van de wilsautonomie’ mag men de gezamenlijkheid van die keuze niet uit het oog verliezen (cf. infra randnummers 188-192). B) Genderproblematiek en onmondigheid
176.
In het Verenigd Koninkrijk gaan er tevens stemmen op om opnieuw minder
belang aan huwelijkscontracten te hechten. Zo stelt Lady HALE bij Radmacher v Granatino (cf. supra randnummers 115-125) dat hoewel er op papier gelijkheid heerst, het bijna steeds de vrouw is die haar job (deels) opgeeft wanneer ze in het huwelijk treedt. In deze zaak was 246
M.V. ANTOKOLSKAIA (et al.), Koude uitsluiting, Materiële problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan in Familie & Recht, nr. 2, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 264.
55
de man de economisch zwakkere partij, maar HALE keek naar het bredere plaatje. Volgens haar kan de beperking van de rechterlijke controlebevoegdheid ongelijkheid tussen mannen en vrouwen bestendigen. Het is dan ook zeer interessant dat ze stelt dat enkel zijzelf, als enige vrouw in het negenkoppige college, deze vrouwonvriendelijke dimensie opmerkt. Volgens haar is het ongepast dat een zo geslachtsgerelateerde zaak wordt beoordeeld door 8 mannen: “In short, there is a gender dimension to the issue which some may think ill-suited to decision by a court consisting of eight men and one woman”.247 In dit laatste wordt ze door anderen bijgetreden. Zo heeft RACKLEY een heel boek gewijd aan hoe een toename van vrouwelijke rechters de rechtspraak ten goede zou komen, waarbij ze ook naar bovenstaande uitspraak verwijst.248 177.
Bij het invoegen van een billijkheidscontrole zou eigenlijk een soort positieve
discriminatie worden gehanteerd. Men gaat er van uit dat een bepaalde groep niet in staat is om voor zichzelf te zorgen en geeft hen daarom zekere privileges. In de wil bescherming te bieden, gaan we tegelijkertijd de emancipatiebeweging tegen. Sommigen menen dat dit niet zo is wanneer men spreekt van ‘solidariteit’ i.p.v. ‘bescherming van de zwakke partij’,249 maar dat kan in twijfel worden getrokken. Het klopt dat die woorden een verschillende connotatie hebben, maar dat neemt niet weg dat de solidariteit wordt opgelegd omdat men uitgaat van een zekere zwakte. 178.
Die problematiek speelt bij alle beschermingsmaatregelen. Zo schrijft
MICHIELSENS dat de Belgische uitgebreide notariële adviesplicht uitgaat van onmondigheid en onvolwassenheid,250 waar niet mee akkoord kan worden gegaan. Het is belangrijk dat men bewust is van de implicaties van een ingrijpende gebeurtenis als het huwelijk, zodat men deze naar wens zou kunnen moduleren. 179.
Hoewel een billijkheidstoets inderdaad uitgaat van onmondigheid, verandert
dat de nood ernaar niet (cf. supra randnumers 1-19). We moeten ons wel afvragen of dat nog vereist is wanneer mannen en vrouwen niet enkel in theorie, maar ook in praktijk gelijk zijn. Met andere woorden: men zou een rechterlijke billijkheidscontrole kunnen zien als een overgangsmaatregel naar een evenwichtigere samenleving.
247
Dissenting opinion van HALE in Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42, paragraaf 137. E. RACKLEY, Women, Judging and Judiciary. From difference to differentiality, Oxon, Routledge, 2013, 151. 249 F. SCHONEWILLE, Partijautonomie in het relatievermogensrecht, Apeldoorn, Maklu-Uitgevers, 2012, 27. 250 A. MICHIELSENS, “Wijziging van artikel 9 van de Notariswet”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 305. 248
56
C) Cassatietoezicht
180.
Een ander
contra-argument komt
van
STIJNS. Zij
vreest
dat
een
billijkheidscontrole problemen zal opleveren met betrekking tot het Cassatietoezicht, aangezien dat enkel rechtsfeiten mag betreffen.251 181.
Dit is echter ongegrond. Met betrekking tot alimentatie, waar de rechter ook
naar billijkheid oordeelt (cf. supra randnummer 54), rijzen hier geen problemen. Bij de materiële verdeling zal dit niet anders zijn. Het is de taak van Cassatie om te controleren of de bodemrechter zijn bevoegdheid niet te buiten is gegaan. Zolang er (net als in het Verenigd Koninkrijk) criteria in de wet staan waaraan de rechter moet toetsen, kan Cassatie nagaan of hij dat al dan niet heeft gedaan. Het enige wat ze niet mag, is zich in de plaats stellen en oordelen over de billijkheid. D) Democratisch deficiet
182.
Er wordt ook aangehaald dat een rechterlijke controle een democratisch
deficiet inhoudt. In tegenstelling tot de wetgevende macht, zijn rechters immers niet democratisch verkozen. Zo spreekt CORNELIS van een ‘dictatuur’ wanneer de uitkomst van de zaak gaat afhangen van het individueel waardeoordeel van één jurist.252 183.
Voor dit argument kan zeker begrip worden opgebracht, aangezien het
rechterlijk oordeel altijd ietwat arbitrair zal zijn. Aangezien de andere oplossing voor onderhavige problematiek een verplicht delen van bepaalde aanwinsten is (cf. supra randnummer 22), zorgt een billijkheidscontrole voor een mindere inmenging. Het is een duidelijk evenwicht tussen de na te streven principes, waardoor hier de voorkeur aan gegeven dient te worden. De correcte verhouding tussen contractsvrijheid en billijkheid kan enkel geval per geval worden beoordeeld.253 Dat dit wat afbreuk doet aan rechtszekerheid, dient men te aanvaarden. E) Bijzonder karakter huwelijkscontract
184.
Dit werk is uiteraard geen pleidooi om volledig af te zien van de
wilsautonomie, maar indien men zich er puur op baseert, bekijkt men het huwelijk als een
251
S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Antwerpen, Maklu, 1994, 393 en 395. 252 L. CORNELIS, “Een toekomst voor de dictatuur van de redelijkheid en de billijkheid?”, TPR 2001, afl. 1, 21. 253 F. SCHONEWILLE, Partijautonomie in het relatievermogensrecht, Apeldoorn, Maklu-Uitgevers, 2012, 33.
57
zuiver contract. Dat komt uiteraard niet overeen met de realiteit. Zo heeft het Supreme Court in Radmacher v. Granatino benadrukt dat een huwelijkscontract fundamenteel verschilt van een overeenkomst met louter financiële gevolgen (cf. supra randnummers 116).254 In haar dissenting opinion stelt HALE ook expliciet dat het huwelijk steeds vermogensrechtelijke implicaties met zich meebrengt, ongeacht of er al dan niet in een overeenkomst is voorzien.255 Ze heeft gelijk: ook bij scheiding van goederen voert men een gemeenschappelijke huishouding, waarbij men samen vermogen opbouwt.256 185.
Deze stelling wordt bij ons o.a. verdedigd door VERBEKE en GEELHAND.257 Zij
stellen dat men blind is in de liefde en irrationeel handelt. Zo ondertekenen velen een contract met de overtuiging dat het huwelijk nooit zal eindigen. Ze gaan ermee akkoord als teken van onvoorwaardelijke liefde. Waar het huwelijk vroeger als een echte overeenkomst werd beschouwd, ziet men het nu als blijvend geluk. Pas wanneer dit afneemt, gaat men zijn relatie (en de financiële implicaties) in twijfel trekken. Het huwelijk is in de eerste plaats een morele kwestie. Uit onderzoek blijkt dat zelfs veel geïnformeerde hoogopgeleide vrouwen nadelige huwelijkscontracten aangaan.258 De notariële adviesplicht blijkt (omdat men niet luistert) onvoldoende, waardoor een rechterlijke controle noodzakelijk is. 186.
Die bijzondere nood aan bescherming wordt nogmaals duidelijk in vergelijking
met andere contracten. Niemand zou in een louter economische situatie willen dat alle baten naar de ander gaan, hoewel ze er zelf aan hebben bijgedragen. Toch gebeurt dat bij scheiding van goederen. Indien een partner de zorg voor de kinderen en het huishouden op zich neemt, biedt hij de mogelijkheid aan de ander om inkomsten te verwerven. Ongeacht hun verdienvermogen zonder huwelijk, blijft het een gezamenlijk project. Het zou dan ook niet mogen om de thuisblijvende partner volledig uit te sluiten van de inkomsten die samen zijn 254
Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42, paragraaf 42; zie ook: B. HALE, “Equality and autonomy in family law”, Journal of Social Welfare & Family Law 2011, Vol. 33, No. 1, 4. 255 Dissenting opinion van HALE in Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42, paragraaf 191. 256 C. BRISON (et al.), “La séparation de biens” in P. DE PAGE en I. DE STEFANI (eds.), Quelques questions de transmission patrimoniale relatives au couple et à la famille, Brussel, Bruylant, 2008, 107; J. DU MONGH (et al.), “Compensatieclausules bij een ongelijke verdeling van arbeid en zorg in de partnerrelatie. Onderzoeksrapport”, www.genderklik.be/actoflove/files/Compensatie clausules-bijlag_V12.pdf, 273 (geconsulteerd op 8 april 2014). 257 Law Com No 343, Matrimonial property, needs and agreements, 2014, 91; N. GEELHAND, “Huidig huwelijkvermogensrecht creëert tweederangsechtgenoten”, Juristenkrant 2011, nr. 236, 15; F. LAMMERTYN, Sociologische tijdsdiagnosen, deel II, Leuven, Acco, 2012, 212 en 220; A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding in Patrimonium Familiare, Antwerpen, Maklu, 1991, 285-287 en 409-410. 258 Zie: M.V. ANTOKOLSKAIA (et al.), Koude uitsluiting, Materiële problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan in Familie & Recht, nr. 2, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 342p.
58
opgebouwd.259 Dat zou neerkomen op een terugkeer naar het patriarchale gezinsmodel (cf. supra randnummer 153).260 187.
Het bijzonder karakter van huwelijkscontracten valt te reduceren tot
kwetsbaarheid. Binnen een familiale structuur is men kwetsbaar. De individuen kunnen niet gezien worden als autonome, liberale mensen die hun keuzes op basis van verstand nemen. Men maakt ze vanuit een gevoel, vanuit de hoop om het breekbare evenwicht van de familiale situatie te bewaren. Het is dan ook de taak van het recht om het onderscheid tussen autonomie en kwetsbaarheid te blijven maken.261 F) Wederzijdse verantwoordelijkheden
188.
Minder gaan werken is overigens een keuze die niet eenzijdig wordt gemaakt.
Dat gebeurt in onderling overleg, waardoor beide partners er verantwoordelijkheid voor dragen. Men is zowel vrij om te huwen als om een taakverdeling te voorzien, maar dat moet ook gekoppeld zijn aan verplichtingen. Degene die zich volledig op zijn carrière richt, dient de financiële terugval van de ander te compenseren.262 Men kan zich uiteraard situaties voorstellen waarbij de keuze toch eenzijdig wordt gemaakt. Wanneer het koppel niet uiteen gaat, zal dit echter stilzwijgend bekrachtigd worden. Het heeft geen zin om dan te bepleiten dat men ‘niets met de keuze te maken had’.263 Deze gedachte lag ook aan de basis van het wetsontwerp van 20 augustus 2013, waarbij men de alimentatierechter wilde verplichten om rekening te houden met de keuzes van het koppel (cf. supra randnummer 56).264 189.
Een korte vergelijking: in het strafrecht kan men misdaden niet goedpraten als
het slachtoffer ermee heeft toegestemd. Daarnaast geldt in alle takken van het recht het verbod op discriminatie, ongeacht of men zich hier bij neerlegt. Waarom kan dit dan wel in een 259
Law Com No 198, Marital property agreements, 2011, 75; Law Com No 343, Matrimonial property, needs and agreements, 2014, 80; C. DECLERCK, “Koude uitsluiting: hervormen of afschaffen?”, T.Fam. 2012/2, 31; N. GEELHAND, “Huidig huwelijkvermogensrecht creëert tweederangsechtgenoten”, Juristenkrant 2011, nr. 236, 15; A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding in Patrimonium Familiare, Antwerpen, Maklu, 1991, 285287 en 409-410. 260 F. LAMMERTYN, Sociologische tijdsdiagnosen, deel II, Leuven, Acco, 2012, 212 en 220. 261 A. DIDUCK, “Autonomy and vulnerability in family law: the missing link” in J. WALLBANK en J. HERRING (eds.), Vulnerabilities, Care and Family Law, Routledge, Oxon, 2014, 101-102. 262 C. DECLERCK, “In moeders armen. Pleidooi voor een statuut van de thuisblijfmoeder” in E. ALOFS, (et al.) (eds.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, 158; A. VERBEKE, “Gender-ongelijkheid bij zuivere scheiding van goederen. Pleidooi voor een gedwongen én onderhandelde aanpak”, TEP 2010, 108109. 263 J. SCHERPE, professor comparative family law aan Cambridge University, gesprek, 27 februari 2014. 264 Wetsontwerp tot wijziging van art. 301 van het Burgerlijk Wetboek en van diverse bepalingen inzake het huwelijksvermogensrecht, in het bijzonder met betrekking tot de levensverzekering, de vergoedingsregelingen en de gevolgen van echtscheiding, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2998/001.
59
huwelijkscontract? Door de zware gevolgen van scheiding van goederen zou men zich niet mogen verschuilen achter wilsautonomie.265 190.
Het is deze gedachtegang die aan de basis ligt van de billijkheidsleer van het
Verenigd Koninkrijk. Zij pleiten voor een verantwoordelijkheid die zich uit in solidariteit, maar waarvan je hem pas bij echtscheiding kan meten. Aangezien intieme relaties grote economische gevolgen met zich meebrengen, is een rechterlijke controle nuttig. Het dient om de bevolking te beschermen tegen discriminatie, die vooral gebaseerd is op geslacht. Hoewel onze samenleving gelijkheid predikt, mogen we niet uit het oog verliezen dat dit niet altijd de praktijk weerspiegelt. Wanneer een huwelijkscontract voorziet in feitelijke discriminatie, moet de rechter optreden.266 191.
Los van het feit dat men verantwoordelijk is voor de gezamenlijk gemaakte
keuzes (die ook via bekrachtiging kunnen plaatsvinden), kan men stellen dat een financiële compensatie de autonomie waarborgt. Niet enkel de keuze van huwelijkscontract verdient bescherming, maar ook die van de taakverdeling. Als men minder werken als een volledig eigen keuze beschouwt, dan geeft men de kostwinner te weinig krediet. Zijn keuzevrijheid wordt pas erkend wanneer de beslissing ook voor hem gevolgen heeft. Een controle op huwelijkscontracten kan de wilsautonomie dan ook beschermen. 192.
Kortom: in veel gevallen is een rechterlijke billijkheidscontrole in strijd met de
wilsautonomie zoals wij hem nu kennen. Men moet zich echter de vraag stellen of die definitie nog klopt. Als we evolueren naar een concept dat alle keuzes van het koppel dekt, hoeft er geen probleem te zijn.267 Er mag uiteraard niet uit het oog verloren worden dat de genderkloof een ingewikkeld sociologisch geheel is (cf. supra randnummers 1-20). Het kan niet worden weggewerkt via een billijkheidscontrole, maar een herdefiniëring van de wilsautonomie is wel al een stap in de goede richting.268 G) Formalisme
193.
‘Rekening houden met de keuzes tijdens het huwelijksleven’, klinkt mooi,
maar lijkt in strijd te zijn met ons formalisme inzake huwelijkscontracten (cf. supra 265
P. HARRIS, J. HERRING en R. GEORGE, “Ante-nuptial agreements: fairness, equality and presumptions”, L.Q.R. 2011, 127(Jul), 338; C. JENKINS, “Are pre- and post-marital agreements finally worth the paper they are written on?”, P.C.B. 2011, 1, 36. 266 White v White [2001] 1 A.C. 596 HL; Miller v Miller and McFarlane v McFarlane [2006] UKHL 24. 267 J. SCHERPE, professor comparative family law aan Cambridge University, gesprek, 27 februari 2014. 268 J. HERRING, “Why financial orders on divorce should be unfair”, Int. J. Law. Policy Family 2005, nr. 19, 226.
60
randnummer 72). Het zou betekenen dat een mondelinge overeenkomst het huwelijkscontract kan wijzigen. In dat kader stelde een geïnterviewde notaris dat hij steeds check-ups aanraadt. Aangezien het eerste consult gratis is, kunnen de partijen zonder probleem hun contract voorleggen met de vraag of dit nog voldoet.269 Dat is eerbaar, maar wel een omslachtig proces. 194.
Bij het vinden van een werkbare oplossing, moet vooral het doel van de
bescherming in acht worden genomen. Zo stelt JACQUEMIN dat wanneer formalisme bureaucratie wordt, we verkeerd bezig zijn. Zolang het vooropgestelde doel wordt bereikt, is loutere wilsovereenstemming voldoende.270 Het is dan ook logisch dat Cassatie toestaat dat onderhandse huwelijkscontracten ten tijde van echtscheiding worden bekrachtigd (cf. supra randnummer 74).271 195.
Het doel van de notariële tussenkomst is de bescherming van de zwakke
partij(en) door het veruitwendigen van de wil.272 Dat is ook exact wat er gebeurt bij de voorgestelde herdefiniëring (cf. supra randnummer 182). Door niet enkel te kijken naar de wil ten tijde van contractsluiting, maar gedurende heel het huwelijk, komt de ware bedoeling tot uiting en wordt de economisch zwakke partner beschermd. 196.
Uiteraard betekent dit niet dat minder werken zomaar een afwijking van het
huwelijkscontract moet teweegbrengen. Het contract is nog steeds waardevol en als de afweging door een rechter gebeurt, dan kan hij er voor zorgen dat alle belangen worden gerespecteerd. Dit zorgt ervoor dat men niet voor elke beslissing naar een notaris moet, maar dat er toch voldoende bescherming wordt geboden.
3.3 Conclusie 197.
De notariële adviesplicht komt de rechtszekerheid ten goede en helpt om de
werkelijke wil van de betrokkenen te achterhalen. Aangezien elke notaris hier een eigen 269
Notaris Z, gesprek, 22 april 2014. H. JACQUEMIN, Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible, Brussel, Larcier, 2010, 376-377. 271 Cass. 25 februari 2010, Pas 2010, 555. 272 Art. 1392 BW; R. BARBAIX en A. VERBEKE, Beginselen relatievermogensrecht, die Keure, 2012, 148; H. CASMAN en R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, Deel IV, Antwerpen, Intersentia, 2010, 24; J.P. DECORPS, “L’institution notariale un juste équilibre entre liberation et régulation” in F. BUYSSENS (et al.) (eds.), Over naar familie. Liber amicorum Luc Weyts in Notariële rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2011, 243; C. DE WULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 905; H. JACQUEMIN, Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible, Brussel, Larcier, 2010, 30; W. PINTENS (et al.), Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 398, nr. 731; L. RAUCENT, Fonction et statuts des notaires, Leuven, Bruylant, 1988, 19. 270
61
invulling aan geeft, zou men in de praktijk eventueel gebaat zijn met een wettelijke minimumomschrijving. Dit zou, zoals het schrappen van het woord ‘manifest’, uiting geven aan de mentaliteitswijziging om zo kwalitatief mogelijk advies te verlenen. 198.
Men kan echter niet verwachten dat de notaris informeert naar elke mogelijk
veranderende omstandigheid. De rechterlijke macht is dan ook perfect geschikt om deze adviesplicht aan te vullen via een controle ten tijde van huwelijksontbinding. Het is (nu al) hun taak om na te gaan waar men solidariteit wenste. Het resultaat dat dan gevonden wordt, zal billijker zijn dan de letterlijke bewoordingen van het contract. 199.
Wanneer men werkelijk in alle omstandigheden scheiding van goederen wilde,
ligt de situatie gevoeliger. Als de rechter daar optreedt, zou het niet langer een interpretatiebevoegdheid zijn, maar een echte billijkheidscontrole. Hoewel vooral de bezorgdheden omtrent rechtszekerheid en wilsautonomie begrip vereisen, zal deze controle toch gewenst zijn. Er dient immers een oplossing te komen, waarbij een billijkheidscontrole minder ingrijpend is dan een wettelijke beperking. Wanneer deze controle eerder marginaal is, wordt er bovendien zo goed mogelijk tegemoetgekomen aan deze bezorgdheden. 200.
Een huwelijkscontract is geen gewone overeenkomst. In de liefde is men blind
en kwetsbaar, waardoor men niet als liberaal persoon nadenkt. Gezien dit bijzonder karakter en de gezamenlijke verantwoordelijkheden die er uit voortkomen, is het niet verwonderlijk dat er een hoge bescherming nodig is. In ons streven naar wilsautonomie, moeten we bovendien alle keuzes respecteren en niet enkel die van het huwelijkscontract. Doordat minder werken in samenspraak gebeurt, kan men stellen dat een financiële compensatie de autonomie waarborgt. Het herdefiniëren van dat begrip, zou het invoegen van een rechterlijke controle sterk vereenvoudigen. 201.
Men zal bij die invoeging wel enkele praktische problemen, zoals een
eventuele vergroting van de gerechtelijke achterstand, moeten oplossen. Er mag ook niet uit het oog worden verloren dat een billijkheidscontrole uitgaat van ongelijkheid. Eens mannen en vrouwen in de praktijk gelijk zijn, zal die maatregel misschien niet meer vereist zijn. Men zou het dan ook kunnen beschouwen als een overgangsmaatregel naar een evenwichtigere samenleving.
62
4 Lessen uit het Britse systeem 4.1 Algemene conclusie 202.
De aanleiding van dit onderzoek was de vaststelling dat een contract van
scheiding van goederen economische problemen kan teweegbrengen. Niettegenstaande dienen we ons daar bij de oplossing niet op te focussen. Een billijk resultaat bestaat niet enkel uit het dekken van de staat van behoefte. Bij de goederenverdeling moeten niet de noden, maar de gezamenlijke inkomstencreatie als uitgangspunt worden genomen. Het moet dan ook, in tegenstelling tot het recht op alimentatie, standhouden bij een nieuw huwelijk. 203.
De rechterlijke toetsing die in dit werk wordt vooropgesteld, bezit
billijkheidselementen, maar kan geen echte billijkheidstoets genoemd worden. De rechter moet eerst actief gebruik maken van zijn bestaande interpretatiebevoegdheid en de leer van wilsgebreken. Op die manier is hij in staat om de werkelijke wil van de partijen tot uiting te brengen en rekening te houden met veranderde omstandigheden. Opdat hij dit zeker zou doen, moet er een verwijzing naar die bevoegdheden worden opgenomen. 204.
Daarnaast is het zijn taak om de gezamenlijke keuzes van het koppel te
verzoenen. Een besluit wordt gezamenlijk beschouwd na expliciete wilsuiting, maar ook door stilzwijgende bekrachtiging. De rechter moet een evenwicht vinden tussen de wilsautonomie bij het huwelijkscontract en die bij de rest van het huwelijksleven. De keuzes die inkomstencreatie mogelijk maken, geven dan aanleiding tot aanpassing van het contract. Vooral de taakverdeling zal hierbij een belangrijke rol spelen. 205.
Ter
illustratie:
indien
één
van
de
partners
een
voorhuwelijkse
effectenportefeuille bezit, dan zijn die inkomsten niet gezamenlijk opgebouwd. Zowel bij een contract van scheiding van goederen, als bij een clausule dat de inkomsten van eigen goederen eigen blijven, is er geen aanleiding tot herverdeling. Wanneer hij die effectenportefeuille actief beheert, dan kunnen de inkomsten wél in aanmerking worden genomen in zoverre de ander dit via huishoudelijk werk mogelijk maakt. Het is met andere woorden niet aan de rechter om een billijkheidsoordeel te vellen, maar wel om te bepalen in welke mate de informele keuzes doorwegen. Door de wilsautonomie minder formeel in te vullen, zal dit concept hand in hand gaan met billijkheid.
63
206.
Voor die rechterlijke beslissing dienen een paar regels vooropgesteld te
worden. Vooreerst moet er, zoals in het Verenigd Koninkrijk, een groot belang aan huwelijkscontracten worden gegeven. We mogen het woord ‘marginaal’ evenwel niet opnemen, omdat we dan het risico lopen dat de toetsing niet wordt uitgevoerd. Door het te formuleren als ‘afwegen tegen het huwelijkscontract’, zal er (gezien onze traditie) automatisch een groot belang aan toekomen, maar wordt er de rechter een zekere vrijheid geboden. 207.
Vanzelfsprekend mogen er in de verzoening van de keuzes enkel aanwinsten
worden betrokken. Het mag tevens in geen geval verder gaan dan een 50/50-verdeling, anders zou het huwelijkscontract geen gewicht hebben. Als minimale tegemoetkoming kan dan weer best een vergoeding voor de geleverde arbeid (in het huishouden, dan wel in het bedrijf) vooropgesteld worden. Voor de huishoudelijke taken moet enkel het gedeelte boven de helft worden vergoed. Door dit niet als standaard op te nemen, maar als minimum, wordt vermeden dat de thuiswerkende partner wordt gereduceerd tot personeelslid. 208.
Doordat een cijfermatige omschrijving concrete billijkheid ondermijnt,
beperken we ons best tot voorgaande grenzen. Om de rechter te helpen, is het beter om de toetsing kwalitatief te omschrijven. Zo verdient de positie van meewerkende echtgenoot bijzondere aandacht. In de meeste gevallen is het billijk dat hij niet enkel een vergoeding voor zijn
arbeid
krijgt,
maar
ook
deelt
in
de
door
hem
bereikte
inkomsten
en
waardevermeerderingen. Aan de keuze ‘om de echtgenoot in te schakelen in de beroepsactiviteit’, moet dan ook een groter gewicht worden gegeven wanneer dit de werking van die activiteit heeft verbeterd. 209.
Van het Britse voorbeeld, dat de goederenverdeling en alimentatie samen
behandelt, kunnen we enkel de toetsingsgronden overnemen die geen betrekking hebben op financiële
noden.
Het
voorstel
van
de
Law
Commission
dat
stelt
dat
de
levensstandaardterugval niet disproportioneel op een echtgenoot mag liggen, is hier één van. De disproportionaliteit moet hierbij in concreto worden beoordeeld. Het behelst zeker geen recht op behoud van de levensstandaard, maar biedt de mogelijkheid om rekening te houden met concrete omstandigheden. Daarnaast vraagt ook de toetsingsgrond ‘gedrag van de partijen wanneer het onbillijk zou zijn om er geen rekening mee te houden’ om navolging. 210.
We kunnen van het Verenigd Koninkrijk ook leren wat dient te worden
vermeden. Zo heeft de door de rechtspraak gecreëerde aanpak van big money cases de 64
aandacht verschoven van samen opbouwen naar noden. Als we niet in dezelfde val willen trappen, moeten we opnemen dat dit geen invloed mag hebben. Daarnaast houden ze ook rekening met de duur van het huwelijk. Een kort huwelijk verdient echter evenveel bescherming als een langdurig. Het mag enkel de facto effect hebben doordat de aanwinsten kleiner zijn. Om te voorkomen dat ook de Belgische rechters de huwelijksduur in overweging nemen (wat ze reeds geneigd zijn te doen bij bestaande oplossingen), moet ook dit expliciet worden uitgesloten. 211.
Er moet tevens worden nagedacht over de belasting van het gerechtelijk
apparaat. Om die te beperken mag de controle niet automatisch gebeuren, maar zal ze gevorderd moeten worden. Hoewel de rechters in principe geen rekening mogen houden met de huwelijksduur, zou men daar eventueel wel een ontvankelijkheidsvoorwaarde van kunnen maken. Het bepalen van een minimumduur is enigszins arbitrair, maar wel praktisch. De Britse omschrijving van een kort huwelijk zal in dat opzicht wel veel te ruim zijn. Er moet eerder aan een termijn van 6 jaar worden gedacht. Dit zou de toepassing van het algemeen verbintenissenrecht (inzonderheid de leer van rechtsmisbruik, dwaling en verrijking zonder oorzaak) uiteraard niet uitsluiten. Hierop kan steeds beroep worden gedaan, ongeacht hoe lang het huwelijk heeft geduurd. 212.
Door de rechterlijke toetsing te laten vorderen, hoeven er geen verdere
randvoorwaarden te worden opgesteld. Het eisen van een aanpassing van een huwelijkscontract dat geen verregaande gevolgen heeft, zal immers een tergend en roekeloos geding uitmaken. 213.
Deze rechterlijke controle zou in de plaats treden van het huidige achterpoortje
van kwalificatie als lasten van het huwelijk. Eén van de grootste voordelen is dat de rechter, behoudens de bescherming van derden te goeder trouw, niet langer gebonden is door het eigendomsstatuut van de goederen. 214.
Er moet wel worden benadrukt dat de verzoening van de keuzes niet hoeft
plaats te vinden als dat in de omstandigheden onbillijk is. De invoeging van een rechterlijke controle heeft zeker niet tot doel om altijd een correctie teweeg te brengen. Het zijn steeds de concrete omstandigheden die daartoe aanleiding moeten geven. 215.
Daarnaast dient in het wettelijk stelsel een 50/50 verdeling voor
pensioensrechten te worden opgenomen. Ik pleit er tevens voor dat de rechter bij een 65
huwelijkscontract voor pensioensrechten eenzelfde toetsingsbevoegdheid zou hebben als hierboven omschreven. Ook deze rechten zijn samen opgebouwd, waardoor de toekenning niet op basis van financiële noden mag gebeuren. De rechter hoeft de afweging uiteraard niet nogmaals te doen. In de mate de gezamenlijke keuzes bij de goederenverdeling doorwogen, zal dat hier ook zo zijn. 216.
De rechter dient steeds een netto benadering te hanteren. Zowel bij de
goederenverdeling, als bij het delen van de pensioensrechten, dienen de schulden en lasten a rato van de verdeelsleutel naar de begunstigde partner over te gaan. Hierbij kan gedacht worden aan inkomstenbelasting, maar ook aan sociale lasten en verdelingsrechten. Bij de toewijzing van een gehypothekeerd goed, zal de hypotheek uiteraard in zijn geheel worden overgedragen. 217. verwijzing
Voor de coherentie van ons systeem dient er tevens in het wettelijk stelsel een naar
billijkheid
te
komen.
Ook
daar
zou
de
rechter
een
zekere
correctiebevoegdheid moeten hebben. Aangezien het wettelijk stelsel zeer evenwichtig is en het niet de bedoeling is om een stormloop op de rechter te creëren, moet die bevoegdheid worden beperkt tot optreden bij manifeste onbillijkheid. Dit kan eenvoudig worden bewerkstelligd door een verwijzing naar dwaling en de interpretatieve functie van de goede trouw. 218.
Het spreekt voor zich dat de notaris de mogelijke rechterlijke inmenging
opneemt in zijn adviesverlening. Aangezien elke notaris deze adviesplicht anders invult, zou het de praktijk ten goede kunnen komen als er een wettelijke verwijzing naar veranderende omstandigheden zou worden opgenomen. Dit zou, net als het schrappen van het woord ‘manifest’, voornamelijk uiting geven aan een mentaliteitswissel. Het zal dan ook enkel consequenties hebben voor notarissen die onvoldoende streven naar kwalitatieve adviesverlening. 219.
Na de goederenverdeling bestaat uiteraard nog de mogelijkheid om alimentatie
toe te kennen, gebaseerd op resterende financiële noden. Het wetsontwerp dat de rechter rekening liet houden met de gezamenlijke keuzes en het verloop van de loopbaan, legde de nadruk op de collectieve creatie van die noden. Dit gecombineerd met onderhavig voorstel, schept een logisch geheel dat tot aanbeveling strekt. Om te beoordelen in welke mate het wetsontwerp in de volgende legislatuur zal worden overgenomen, dienen de verkiezingen te worden afgewacht. 66
220.
Ten slotte is het goed om bemiddeling te promoten, wat het lot meer in eigen
handen legt en de gerechtelijke last vermindert. Dit alles zou dan kaderen binnen de nieuwe familie- en jeugdrechtbank.
4.2 Mogelijke wetswijziging 221.
Verondersteld
dat
het
wetsontwerp
inzake
wijziging
van
het
huwelijksvermogensrecht in de volgende legislatuur wordt goedgekeurd voor het alimentatieaspect, maar niet voor het delen van pensioensrechten,
273
stel ik de volgende
wijzigingen voor: 222.
Een zin toevoegen aan het derde lid van art. 9 Wet van 25 ventôse jaar XI
op het notarisambt: “Bij huwelijkscontracten wijst hij inzonderheid op veranderende omstandigheden zoals ziekte en in het belang van het gezin een stap terugnemen in het arbeidsleven.” 223.
Een artikel 1397/2 invoegen in het Burgerlijk Wetboek:
“Onverminderd artikelen 1109, 1135 en 1156 van het Burgerlijk Wetboek, kan iedere partij bij ontbinding van het huwelijk op voorwaarde dat het huwelijk zes jaar heeft geduurd, de rechter verzoeken om het huwelijkscontract geheel of gedeeltelijk naast zich neer te leggen wanneer gezamenlijke keuzes zoals de taakverdeling dit verantwoorden. De kosten, eventuele belastingen en lasten drukkende op de inkomsten of de verdeling, zullen gedragen worden a rato van de verdeling. De rechter zal dit verzoek behandelen rekening houdend met de afwegingen in artikel 1253nonies van het Gerechtelijk Wetboek.” 224.
Een tweede lid invoegen in artikel 1398 van het Burgerlijk Wetboek:
“Artikelen 1109, 1135 en 1156 gelden hier onverkort.”
273
Wetsontwerp tot wijziging van art. 301 van het Burgerlijk Wetboek en van diverse bepalingen inzake het huwelijksvermogensrecht, in het bijzonder met betrekking tot de levensverzekering, de vergoedingsregelingen en de gevolgen van echtscheiding, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2998/001.
67
225.
Een vijfde puntje toevoegen aan artikel 1405 van het Burgerlijk Wetboek:
“5. de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioensrechten van wettelijke en aanvullende pensioenen.”
226.
Een artikel 1253nonies invoegen in het Gerechtelijk Wetboek:
“§1. De rechter die uitspraak doet over een vordering op grond van artikel 1397/2 van het Burgerlijk Wetboek, zal behoudens strijdigheid met de billijkheid, een vergoeding voor geleverde arbeid toekennen aan de meewerkende echtgenoot, alsook voor huishoudelijke taken in de mate deze niet evenwichtig zijn verdeeld. §2. De rechter kan onverminderd artikelen 1109, 1135 en 1156 van het Burgerlijk Wetboek tot een verdere afwijking van het huwelijkscontract besluiten na de wilsautonomie tijdens het huwelijksleven hier tegen te hebben afgewogen. Bij die beschouwing houdt hij rekening met: - de gezamenlijkheid van de keuzes, met inbegrip van stilzwijgende bekrachtiging; - de mate waarin die keuzes hebben bijgedragen in de inkomenscreatie; - het belang van de meewerkende echtgenoot in de beroepsactiviteit; - het gedrag van de partijen wanneer het onbillijk zou zijn om dit niet in acht te nemen; - de overweging dat de terugval van de levensstandaard niet disproportioneel op een echtgenoot mag liggen; - de in §1 toegekende vergoeding; - de rechten van derden te goeder trouw; - bijzondere omstandigheden van de zaak, met uitzondering van financiële noden, de huwelijksduur en de grootte van de vermogens. §3. De rechter verduidelijkt op welke manier hij de in §2 opgesomde elementen in acht genomen heeft.”
68
BIBLIOGRAFIE België Wetgeving - Art. 205bis BW.
- Art. 213 BW.
- Art. 215 BW.
- Art. 217 BW.
- Art. 221 BW.
- Art. 301 BW.
- Art. 745quater BW.
- Art. 577-2 BW.
- Art. 1096 BW.
- Art. 1108 BW.
- Art. 1109 BW.
- Art. 1110 BW.
- Art. 1134 BW.
- Art. 1135 BW.
- Art. 1156 BW. 69
- Art. 1165 BW.
- Art. 1382 BW.
- Art. 1386bis BW.
- Art. 1387 BW.
- Art. 1390 BW.
- Art. 1392 BW.
- Art. 1395 BW.
- Art. 1399 BW.
- Art. 1405 BW.
- Art. 1419 BW.
- Art. 1445 BW.
- Art. 1447 BW.
- Art. 1468 BW.
- Art. 2044 BW.
- Art. 569 Ger.W. -
Art. 591 Ger.W
- Art. 780bis Ger.W. 70
- Art. 1278 Ger.W.
- Art. 1288 Ger.W.
- Art. 1321 Ger.W.
- Art. 41 WIB.
- Art. 90 WIB.
- Art. 92 WIB.
- Art. 104 WIB.
- Art. 109 W.Reg.
- Art. 1 Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, B.S. 16 maart 1803 (hierna: OWN).
- Art. 9 OWN.
- Wet betreffende de invoering van een familie- en jeugdrechtbank, B.S. 27 september 2013.
Wetsgeschiedenis
- Oud art. 1395 BW, versie gepubliceerd in B.S. 7 augustus 1998.
- Oud art. 1395 BW, versie gepubliceerd in B.S. 27 juli 2004.
- Oud art. 9 Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, B.S. 16 maart 1803, versie gepubliceerd in B.S. 1 oktober 1999.
71
Voorbereidende werken - Wetsontwerp betreffende de hervorming van echtscheiding. Amendement nr. 122, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 51-2341/012.
- Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van de wetgeving wat de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel zonder tussenkomst van de rechtbank betreft, Parl. St. Senaat, Buitengewone zitting 2007, nr. 4-127-1.
- Parlementaire bespreking amendement op de Notariswet, Parl. St. Senaat 2007-08, 4-127/4, 21.
- Wetsvoorstel tot wijziging van het koninklijk besluit nr. 50 van 24 oktober 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers wat de verdeling van pensioenrechten tussen partners betreft, Parl. St. Kamer 2007-08, 52-1443/001.
- Wetsvoorstel betreffende de verdeling van de pensioenen tussen echtgenoten en wettelijk samenwonenden, Parl. St. Kamer buitengewone zitting 2010, nr. 53-0285/001.
- Wetsvoorstel tot wijziging van het Koninklijk besluit nr. 50 van 24 oktober 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers wat de verdeling van pensioenrechten tussen partners betreft, Parl. St. Kamer 2010-11, nr. 53-0727/001.
- Wetsvoorstel tot wijziging van de regelgeving wat het pensioen van een uit de echt gescheiden echtgenoot van een werknemer betreft, Parl. St. Kamer 2010-11, nr. 53-0915/001.
- Algemene beleidsnota Justitie, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2586/027.
- Wetsvoorstel tot verbetering van het minimumpensioen van sommige meewerkende echtgenoten, Par. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2611/001.
- Wetsontwerp tot wijziging van art. 301 van het Burgerlijk Wetboek en van diverse bepalingen inzake het huwelijksvermogensrecht, in het bijzonder met betrekking tot de
72
levensverzekering, de vergoedingsregelingen en de gevolgen van echtscheiding, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2998/001.
Rechtspraak - GwH 21 juli 2011, RABG 2011, 1353.
- GwH 7 maart 2013, T.Not. 2013, afl. 7-8, 415, noot VERSTRAETE, J.
- Cass. 18 juli 1901, Pas. 1901, I, 347.
- Cass. 8 januari 1920, Pas. 1920, I, 181.
- Cass. 10 september 1971, Pas. 1972, noot W.G. en R.C.J.B. 1976, 300, noot VAN OMMESLAGHE, P.
- Cass. 28 april 1972, Pas. 1972, 797 en R.W. 1972-73, 217, noot BÜTZLER, R.
- Cass. 22 april 1976, Pas. 1976, I, 914, R.W. 1976-77, 993, noot CASMAN, H.
- Cass. 28 januari 1977, Pas. 1977, I, 584.
- Cass. 20 oktober 1978, Arr.Cass. 1978-79, 201.
- Cass. 19 september 1983, Pas. 1984, 55, J.T. 1985, 56, noot DUFRENE, S., R.C.J.B. 1986, 282, noot FAGNART, J.L. en T.B.H. 1984, 276, noot RAUWS, W.
- Cass. 15 october 1987, Rev.not.b. 1988, 48, noot EMBRECHTS, J.
- Cass., 24 maart 1988, Pas. 1988, I, 894.
- Cass. 17 mei 1990, Pas. 1990, 1061, R.C.J.B. 1990, 595, noot HEENEN, J. en T.B.H. 1991, noot CNUDDE, S.
73
- Cass. 30 januari 1992, AR 9083.
- Cass. 16 juni 2000, C.96.0006.N.
- Cass. 8 februari 2001, Pas. 2001, 244 en R.W. 2001-02, 778, noot VAN OEVELEN, A.
- Cass. 17 mei 2002, Rev.not.b. 2003, 86.
- Cass. 30 januari 2003, TBBR 2004, 405.
- Cass. 11 september 2003, AR C010470N.
- Cass. 12 december 2005, AR S.05.0035.F.
- Cass. 30 juni 2006, R.W. 2008, nr. 29, 1198.
- Cass. 17 september 2007, Pas. 2007, 1523.
- Cass. 9 maart 2009, AR C. 08.0331.F
- Cass. 12 oktober 2009, T.Fam. 2010, 71, noot VAN ROY, C. en Act.dr.fam. 2009, 199, noot VAN GYSEL, A.
- Cass. 8 februari 2010, T.B.O. 2012, 108.
- Cass. 19 februari 2010, RABG 2010, 1355.
- Cass. 25 februari 2010, Pas 2010, 555.
- Cass. 6 januari 2011, C.09.0624.F.
- Cass. 9 juni 2011, Pas. 2011, 1650.
- Cass. 17 februari 2012, C.10.0651.F. 74
- Cass. 9 november 2012, C.12.0051.N.
- Cass. 9 november 2012, C.12.0146.N
- Bergen 29 december 1987, Pas. 1987, II, 87.
- Antwerpen 26 oktober 1988, Rev.not.b. 1989, 481.
- Bergen 3 mei 1995, JT 1996, 52.
- Brussel 6 september 1995, Div. Act. 1996, 140.
- Bergen 1 februari 2000, E.J. 2000, 138, noot.
- Brussel 30 mei 2002, T.B.B.R. 2003, 720.
- Antwerpen 14 januari 2003, TBBR 2005, 278.
- Luik 14 januari 2003, Rev.not.b. 2004, afl. 2973, 164, noot STERCKX, L.
- Gent 23 april 2003, Not.Fisc.M. 2006, 135, noot CASMAN, H.
- Antwerpen 12 mei 2004, RABG 2005, afl. 19, 1787, noot VERGAUWEN, C. en T.Not. 2007, afl. 1, 11, noot DECLERCQ, M.
- Gent 27 mei 2004, T.B.B.R. 2006, 372;
- Luik 2 juni 2004, Rev.trim.dr.fam. 2005, 1214.
- Brussel 9 september 2004, Res.Jur.Imm. 2005, 42.
- Antwerpen 30 oktober 2006, Not.Fisc.M. 2007, 52, noot VAN DEN BOSSCHE, A.
- Gent 15 november 2007, Tijdschrift Estate Planning 2008, nr.2, 176. 75
- Luik 6 januari 2009, RTDF 2009, 1164.
- Brussel 17 februari 2009, T.Fam. 2009, 141, noot SWENNEN, F.
- Brussel 8 mei 2009, Act.dr.fam. 2010, 14, noot HIERNAUX, G.
- Antwerpen 24 juni 2009, 2008/AR/1782.
- Brussel 6 oktober 2009, 2008/AR/898.
- Gent 12 november 2009, 2008/AR/1458.
- Brussel 24 november 2009, 2009/AR/1133.
- Brussel 7 april 2011, 2010/AR/128.
- Brussel 17 mei 2011, 2009/AR/1302.
- Gent 16 juni 2011, 2009/AR/2895.
- Gent 12 augustus 2011, 2009/AR/1853.
- Gent 6 oktober 2011, 2009/AR/2118.
- Brussel 10 oktober 2011, 2009/AR/2650.
- Brussel 8 november 2011, 2010/AR/2487.
- Brussel 22 december 2011, 2010/AR/2097.
- Brussel 17 januari 2012, 2009/AR/3160.
- Brussel 6 maart 2012, 2010/AR/3166.
76
- Rb. Luik 8 november 1993, Rev.trim.dr.fam. 1995, 301.
- Rb. Luik 8 januari 1996, Rev.trim.dr.fam. 1996, 572.
- Rb. Gent 28 juni 2005, T.Not. 2005, 464.
- Rb. Luik 6 december 2007, JLMB 2008, 347.
- Rb. Nijvel 26 februari 2008, RTDF 2008, 482.
- Rb. Brugge 26 mei 2008, A.R. 07/03844/A.
- Rb. Brugge (2e k.) 30 juni 2008, A.R. 07/3448/A.
- Rb. Aarlen 9 juli 2008, RTDF 2009, 431.
- Rb. Leuven 10 november 2008, A.R. 08-1555-A.
- Rb. Aarlen 16 januari 2009, RTDF 2009, 449.
- Rb. Brussel 4 februari 2009, Act.dr.fam. 2009, 49.
- Vred. Luik 17 december 2007, T.Vred. 2010, 237.
- Vred. Luik 7 maart 2008, RTDF 2008, 1228.
Rechtsleer en andere literaire bronnen -
ALLAERTS, V., DECLERCK C.
en
PINTENS,
W.,
“Overzicht
van
rechtspraak
huwelijksvermogensrecht (2003-2010)”, TPR 2010, deel II, 1383-1583. - ALLAERTS, V., “Primair huwelijksvermogenstelsel” in PINTENS, P. (et al.) (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, 3-18.
77
- ALOFS, E., “Art. 301 BW” in X., Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1984-, losbl. - ALOFS, E., MORTELMANS, D. en SWENNEN, F., “De echtscheiding en haar gevolgen: een vervlochten evolutie van recht en samenleving” in CUYPERS, D. (et al.) (eds.), Is echtscheiding werkelijk win for life?, Brugge, Die Keure, 2008, 3-37.
- BARBAIX, B. en VERBEKE A., Beginselen relatievermogensrecht, Brugge, Die Keure, 277p. - BOELE-WOELKI, K., “Redelijkheid en billijkheid in het vermogensrecht van echtgenoten en samenlevers: moeten maatregelen genomen worden bij koude uitsluiting?” in PINTENS, W. (et al.) (eds.), Patrimonium 2011, Antwerpen, Intersentia, 2011, 357-360. - BRISON, C. (et al.), “La séparation de biens” in DE PAGE, P. en DE STEFANI, I. (eds.), Quelques questions de transmission patrimoniale relatives au couple et à la famille, Brussel, Bruylant, 2008, 107-132.
- BROUWERS, S.,“Alimentatieovereenkomsten: op glad ijs?”in MICHIELSEN, A. (et al.) (eds.), Liber Amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, 91-112.
-
CASMAN,
H.
“Art.
1445-1449
BW”
in
X,
Huwelijksvermogensrecht,
www.jura.be/secure/document view.aspx?id=dn84004.
-
CASMAN,
H.,
“Art.
1466-1469
B.W”
in
X,
Huwelijksvermogenrecht,
www.jura.be/secure/document view.aspx?id=dn84011. - CASMAN, H. “Gehuwd, wettelijk of feitelijk samenwonend: wat maakt het uit? Vermogensrechtelijke aspecten, andere dan bij overlijden.” in FORDER, C. en VERBEKE, A., (eds.), Gehuwd of niet: maakt het wat uit? in Ius Commune Europaeum, Antwerpen, Intersentia, 2005, 149-229.
- CASMAN, H. en DEKKERS, R. Handboek burgerlijk recht, Deel IV, Antwerpen, Intersentia, 2010, 916p.
78
- CORNELIS, L., “Een toekomst voor de dictatuur van de redelijkheid en de billijkheid?”, TPR 2001, afl. 1, 13-22. - DECLERCK, C., “In moeders armen. Pleidooi voor een statuut van de thuisblijfmoeder” in ALOFS, E. (et al.) (eds.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, 153161. - DECLERCK, C., “Koude uitsluiting: hervormen of afschaffen?”, T.Fam. 2012/2, 30-31. - DECORPS, J.P., “L’institution notariale un juste équilibre entre liberation et régulation” in BUYSSENS, F. (et al.) (eds.), Over naar familie. Liber amicorum Luc Weyts in Notariële rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2011, 237-246. - DEGUEL, F. (et al.) “Les conventions matrimoniales” in LELEU, Y. (ed.), Droit patrimonial des couples, Limal, Anthemis, 2011, 145-156. - DEGUEL, F. (et al.) “Les régimes séparatistes” in LELEU, Y. (ed.), Droit patrimonial des couples, Limal, Anthemis, 2011, 173-190. - DE HOOG, K., “Een sociologische beschouwing over de positie van het huwelijk en andere primaire samenlevingsvormen in een veranderende samenleving” in FORDER, C. en VERBEKE, A., (eds.), Gehuwd of niet: maakt het wat uit? in Ius Commune Europaeum, Antwerpen, Intersentia, 2005, 81-103. - DE JONGHE, S., “Notariële aansprakelijkheid” in TAELMAN, P. (et al.), Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 9, Brugge, Die Keure, 2006, 31-69.
- DEKKERS, R. en WYLLEMAN, A., Handboek Burgerlijk Recht, Deel I, Antwerpen, Intersentia, 2009, 420. - DE LEVAL, G., “Le rôle du notariat dans le triptyque conflit-litige-procès” in X, Tussen vrijheid en regelgeving: de uitdaging voor de notaris, Brussel, Larciers, 2011, 365-399.
79
- DELNOY, P., Les libéralités: chronique de jurisprudence 1988-1997, Brussel, Larcier, 2000, 327p.
- DE MUYNCK, H., Fundamenten van het burgerlijk recht en het handelsrecht, Gent, Academia Press, 2009, 296p. - DE PAGE, P. en DE STEFANI, I., “Le statut des biens professionnels en droit des régimes matrimoniaux et en droit successoral civil” in CULOT, A. (et al.), La transmission du patrimoine professionnel. Aspects civils et fiscaux in Patrimoines & fiscalités, Louvain-laNeuve, Anthemis, 2007, 195-249. - DEWAELE, A. en VAN GERVEN, W., “Goede trouw en getrouw in beeld” in COUSY, H. (et al.) (eds.), Liber amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 103-126.
- DE WULF, C., Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 1341p.
- DIRIX, E. (et al.) (eds.), De Valks juridisch woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2004, 469p. - DU MONGH, J. (et al.), “Compensatieclausules bij een ongelijke verdeling van arbeid en zorg in de partnerrelatie. Onderzoeksrapport”, www.genderklik.be/actoflove/files/Compensatie clausules-bijlag_V12.pdf, 467p. (geconsulteerd op 8 april 2014).
- DU
MONGH,
J., PINTENS, W. en VANWINCKELEN, K., Schets van het familiaal
vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 394p. - GEELHAND, N., “Huidig huwelijkvermogensrecht creëert tweederangsechtgenoten”, Juristenkrant 2011, nr. 236, p. 15 - JAPPENS, M. (et al.), “Echtscheiding en kinderopvang” in MORTELMANS, D. (et al.) (eds.), Scheiding in Vlaanderen, Leuven, Acco, 2011, 325-335.
80
- JANSEN, M., “De financiële gevolgen van relatiebreuken: terugval en herstel bij mannen en vrouwen” in CUYPERS, D. (et al.) (eds.), Is echtscheiding werkelijk Win For Life?, Brugge, Die Keure, 2008, 41-66.
- JACQUEMIN, H., Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible, Brussel, Larcier, 2010, 583p. - GHYSELS, J. en VAN LANCKER, W., “Emancipatie in twee snelheden opnieuw bekeken: laaggeschoolde vrouwen in België en Europa”, CSB 2009, www.centrumvoorsociaalbeleid.be D/2009/6104/06.
- LAMMERTYN, F, Sociologische tijdsdiagnosen, deel II, Leuven, Acco, 2012, 301p.
- LAURENT, F., Principes de droit civil, deel I, Brussel, Bruylant-Christophe, 1887, 590p. - LELEU, Y., “Art. 1392 et 1397 Code Civil”, Rép.Not, deel V. - LESSELIERS, V. “Het notariaat in een ultra geliberaliseerde wereld : een worst case scenario” in X, Tussen vrijheid en regelgeving: de uitdaging voor de notaris, Brussel, Larciers, 2011, 29-61. - MARTENS, I., “Alimentatie tussen ex-echtgenoten na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk”, in CUYPERS, D. (et al.) (eds.), Is echtscheiding werkelijk Win for life?, Brugge, Die Keure, 2008, 169-206. - MICHIELSENS, A., “Wijziging van artikel 9 van de Notariswet”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 305-309.
- PINTENS, W. (et al.), Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1345p. - POELMAN, M., “Steunpunt Gelijkekansenbeleid zoemt in op ... Verblijfsco-ouderschap en de loopbaan
van
de
ouders
vanuit
een
genderperspectief”,
Zoem
2010,
nr.
13,
www.ua.ac.be/main.aspx?c=*SGK&n=92326&ct=83778.
81
- RAUCENT, L., Fonction et statuts des notaires, Leuven, Bruylant, 1988, 155p.
- RENIERS, A., De burgerlijke notariële aansprakelijkheid herbekeken, Brugge, die Keure, 2010, 230p. - RONSE, J., “Marginale toetsing in het privaatrecht”, T.P.R. 1977, 207-222. - SIBIET, A., “Conventionele wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel voortaan zonder tussenkomst van de rechtbank!”, Not. Fisc.M. 2008, nr. 8, 267-283.
- STIJNS, S., De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Antwerpen, Maklu, 1994, 706p. - STIJNS, S., “De matigingsbevoegdheid van de rechter bij misbruik van contractuele rechten in de Belgische rechtspraak van het Hof van Cassatie” in SMITS, J. en STIJNS, S., Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, intersentia, 2005, 79-100.
- STIJNS, S., Verbintenissenrecht, Boek I, Brugge, die Keure, 2005, 268p.
- SWENNEN, F., Personen en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 505p. - TAYMANS, J., “Intérêts contradictoires et engagements disproportionnés: une nouvelle obligation pour les notaires”, Rev.not.b. 2008, afl. 3025, 701-708. - TAYMANS, J., “Séparation des biens avec participation aux acquêts” in DE PAGE, F. (et al.), Le couple: autonomies de volontés in Association des licenciés en notariat, Brussel, Larcier, 2006, 17-33.
- TILLEMAN, B. (et al.), Dading, Antwerpen, Kluwer, 2000, 565p. - TORFS, N., “De met scheiding van goederen gehuwde meewerkende echtgenoot: veroordeeld tot gratis werk?”, TBBR 2006, afl. 5, 270-278.
82
- VAN GERVEN, W., Beginselen van Belgisch privaatrecht, Deel I, Antwerpen, Standaard Wet. Uitg., 1973, 591p.
- VAN GERVEN, W., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 719p.
- VAN OMMESLAGHE, P. Droit des obligations, Deel I, Brussel, Bruylant, 2010, 936p. - VAN ROY, C., “Overzicht van Rechtspraak (2007-2011). De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2011, nr. 6, 111-161.
- VANDEBEEK, N., Het onroerend goed en het huwelijksvermogen in Recht en praktijk, Mechelen, Kluwer, 2007, 292. - VASSEUR, R.,“Huwelijksstelsel wijzigen kan voortaan zonder rechter”, Juristenkrant 2008, afl. 175, 4. - VERBEKE, A., “Gender-ongelijkheid bij zuivere scheiding van goederen. Pleidooi voor een gedwongen én onderhandelde aanpak”, TEP 2010, 98-117.
- VERBEKE, A., Goederenverdeling bij echtscheiding in Patrimonium Familiare, Antwerpen, Maklu, 1991, 499p. - VERBEKE, A., “Het huwelijkscontract van scheiding van goederen. Pleidooi voor een ‘warme uitsluiting’”, in CASMAN, H. (et al.), De evolutie in de huwelijkscontracten: recyclagedagen 1995 van de Nederlandstalige Raad, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 81-191. - VERBEKE, A., “ Ongelijkheid in huwelijks- en samenlevingscontracten”, TC 2009, nr. 8, 21-30. - VLAAMSE OVERHEID, “Compensatieclausules bij een ongelijke verdeling van arbeid en zorg in een partnerrelatie. Een gids voor notarissen en juridisch adviseurs”, www.genderklik.be/ actoflove/files/Brochure%20Notaris_V5_Interactief.pdf, 1-84 (geconsulteerd op 9 april 2014).
83
- WAUTELET, P. “Grensoverschrijdende alimentatieovereenkomsten tussen echtgenoten: tussen zekerheid en illusie”, TEP 2010, 177-204.
- WÉRY, P., Droit des obligations. Théorie générale du contrat, Brussel, Larcier, 2011, 1044p. - WILLEKENS, M. (et al.), “Socio-economische gevolgen van echtscheiding” in MORTELMANS, D. (et al.) (eds.), Scheiding in Vlaanderen, Leuven, Acco, 2011, 169-197.
Het Verenigd Koninkrijk Wetgeving - Married Women’s Property Act 1882.
- Law Commission Act 1965.
- Section 23 Matrimonial Causes Act 1973.
- Section 25 Matrimonial Causes Act 1973.
- Section 28 Matrimonial Causes Act 1973.
- Section 33 Matrimonial Causes Act 1973.
- Section 34 Matrimonial Causes Act 1973.
- Section 30 Family Law Act 1996.
- Section 31 Family Law Act 1996.
Voorbereidende werken - Law Com No 198, Marital property agreements, 2011, 139p.
84
- Law Com No 343, Matrimonial property, needs and agreements, 2014, 221p.
Rechtspraak - Hyman v Hyman [1929] A.C. 601.
- Wachtel v Wachtel [1973] I All ER 829, CA. - Jackson v Jackson 1973 Fam 99.
- Chamberlain v Chamberlain [1974] I All ER 33, CA.
- Calderbank v Calderbank [1975] 3 All ER 12, CA.
- Brockwell v Brockwell (1975) 6 Fam Law 46, CA.
- Goodfield v Goodfield (1975) 5 Fam Law 197, CA.
- Blezard v Blezard (1978) 9 Fam Law 249, CA. - Dean v Dean 1978 Fam 161. - Minton v Minton 1979 A.C. 593.
- Mesher v Mesher [1980] I All ER 126n, CA.
- Edgar v Edgar [1980] 3 All ER 887.
- Page v Page (1981) Times, 30 Januari, CA.
- Preston v Preston (1981) Times, 25 Juni, CA.
- Carson v Carson (1981) Times, 7 Juli, CA.
85
- Pounds v Pounds [1994], 4 All ER 777.
- B v B (Consent Order: Variation) [1995] 1 F.L.R. 9.
- F v F [1996] 2 FCR 397. - C v C (Financial Relief: Short Marriage) 1997 2 FLR 26,CA. - Harris v Manahan 1997 1 F.L.R. 205, CA.
- N v N [1999] 2 FLR 745.
- G v G (Financial Provision: Separation Agreement) [2000] 2 F.L.R. 472.
- White v White [2001] 1 A.C. 596 HL. - Woolwich plc v Le Foe and Le Foe 2001 2 FLR 970.
- M v M [2002] EWHC 317. - Wells v Wells 2002 EWCA Civ 476.
- Lambert v Lambert [2002] EWCA Civ 1685.
- X v X (Y and Z intervening) [2002] 1 FLR 508 [79].
- GW v RW [2003] EWHC 611 (fam.). - Flemming v Flemming 2003 EWCA Civ.
- K v K [2003] 1 FLR 120.
- G v G (Financial Provision: Separation Agreement)2004 1 FLR 1011. 86
- Cunliffe v Fielden [2005] EWHC 2944 (fam.).
- Williams v Lindley (formerly Williams) [2005] EWCA Civ 103.
- Martin-Dye v Martin-Dye [2006] EWCA civ.681.
- NA v MA [2006] EWHC 2900.
- Miller v Miller en McFarlane v McFarlane [2006] UKHL 24.
- Charman v Charman [2007] EWCA Civ 503.
- Lauder v Lauder [2007] EWHC 1227. - S v S (Ancillary Relief: Importance of FDR) 2007 EWHC 1975 (Fam).
- VB v JP [2008] EWHC 112.
- McCartney v Mills McCartney [2008] EWHC 401. - B v B (Ancillary Relief) 2008 EWCA Civ 543. - L v L 2008 1 F.L.R. 142, FD.
- Crossley v Crossley [2008] 1 FLR 1467.
- J v J [2009] EWHC 2654.
- Myerson v Myerson [2009] EWCA Civ 282.
- Radmacher v Granatino [2010] UKSC 42.
- N v F [2011] EWHC 586.
87
- V v V [2011] EWHC 3230 (Fam.).
- Z v Z [2011] EWHC 2878 (Fam).
- K v L [2011] EWCA Civ. 550.
- AC v DC [2012] EWHC 2420 (fam.).
- G v G (Financial Remedies: Short Marriage: Trust Assets) [2012] EWHC 167 (Fam).
- Kremen v Agrest (No 11) [2012] EWHC 45 (Fam).
- AH v PH [2013] EWHC 3873 (Fam).
Rechtsleer en andere literaire bronnen - CLARCKE, B., “Anti-nuptial contracts after Radmacher: an impermissible gloss?”, Journal of Social Welfare and Family Law 2011, 33:01, 15-24. - DENLEY, P., “Myerson - a Warning or a Business Usual?”, Family Law Week 2009, www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed35188 (geconsulteerd op 19 maart 2014). - DIDUCK, A., “Autonomy and vulnerability in family law: the missing link” in WALLBANK, J. en HERRING, J. (eds.), Vulnerabilities, Care and Family Law, Routledge, Oxon, 2014, 95-114. - DOUGLAS, G. en LOWE, N., Bromley’s Family Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 1153p. - FRANKLE, B. en HARPER, M., “An English Practitioner’s View on Pre-Nuptial, Post-Nuptial and Separation Agreements” in SCHERPE, J. (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 122-143. - GADALLA, T., “Impact of Marital Dissolution on Men's and Women's Incomes: A Longitudinal Study”, Journal of Divorce & Remarriage 2008, nr. 50, 55-65. 88
- HALE, B., “Collective Responsibility: Law Reform at the Law Commission” in BARTON, C. en PROBERT, R. (eds.), Fifty Years in Family Law. Essays for Stephen Cretney, Cambridge, Intersentia, 2012, 7-20. - HALE, B., “Equality and autonomy in family law”, Journal of Social Welfare & Family Law 2011, Vol. 33, No. 1, 3–14. - HARRIS, P., HERRING, J. en GEORGE, R., “Ante-nuptial agreements: fairness, equality and presumptions”, L.Q.R. 2011, 127(Jul), 335-339. - HAWYARD, A., “The Gender Dimension of Prenuptial Agreements: Radmacher v Granatino [2010]”, http://inherentlyhuman.wordpress.com/2010/11/02/the-gender-dimensionof-prenuptial-agreements/ (geconsulteerd op 23 februari 2013). - HEATON, E. en JENKINS, C., “Marital property agreements - an overview of the Law Commission”, P.C.B. 2011, 3, 143-145. - HERRING, J., “Why financial orders on divorce should be unfair”, Int. J. Law. Policy Family 2005, nr. 19, 218-128. - HITCHINGS, E., “A study of the views and approaches of family practitioners concerning marital
property
agreements:
research
rapport
for
the
Law
Commission”
www.bristol.ac.uk/law/research/researchpublications/2013/maritalpropertyagreements.pdf, 143p. (geconsulteerd op 25 februari 2014). - HITCHINGS, E., “The Impact of Recent Ancillary Relief Jurisprudence in the ‘Everyday’ Ancillary Relief Case”, Child and Family Law Quarterly 2010, Vol. 22, No. 1, 93-114.
- HUNT, D. en RAKUSEN, M., Distribution of Matrimonial Assets on Divorce, Londen, Butterworths, 1982, 375p. - JENKINS, C., “Are pre- and post-marital agreements finally worth the paper they are written on?”, P.C.B. 2011, 1, 30-37.
89
- MAIR, J. “The marriage contract: Radmacher v Granatino”, Edin. L.R. 2011, 15(2), 265-270.
- MASSON, J. (et al.), Cretney Principles of Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, 917p. - MILES, J., “Marital Agreements and Private Autonomy in England and Wales” in SCHERPE, J. (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 89-121. - MILES, J., “Marital Agreements: The More Radical Solution” in BARTON, C. en PROBERT, R. (eds.), Fifty Years in Family Law. Essays for Stephen Cretney, Cambridge, Intersentia, 2012, 97-105.
- MITCHELL, C., Interpretation of contracts, Londen, Routledge, 2007, 160p. - MONTAGUE, J., “Family law: divorce - ancillary relief - pre-nuptial agreements”, Cov. L.J. 2010, 15(2), 49-51. - NAGPAL, D. en NEWTON, C. (eds.), Jackson’s Matrimonial Finance and Taxation, Londen, Butterworths, 2008, 1203p. - PROBERT, R., Cretney and Probert’s Family Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2009, 416p.
- RACKLEY, E., Women, Judging and Judiciary. From difference to differentiality, Oxon, Routledge, 2013, 231p. - SCHERPE, J., “Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective” in SCHERPE, J. (ed.), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, 443-518. - SCHERPE, J., “Towards a Matrimonial Property Regime for England and Wales?” in BARTON, C. en PROBERT, R. (eds.), Fifty Years in Family Law. Essays for Stephen Cretney, Cambridge, Intersentia, 2012, 133-146.
90
- LORD WILSON
OF
CULWORTH, “Foreword” in SCHERPE, J. (ed.), Marital Agreements and
Private Autonomy in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2012, vii-viii.
Duitsland Wetgeving - Art. 2 GG. - Art. 6 GG. - § 242 BGB. - § 1363 BGB. - § 1381 BGB. - § 1410 BGB. - § 1569-1586 BGB. - § 1 Hausratsverordnung.
Rechtspraak - BVerfG 6 februari 2001, FamRZ 2001, 343. - BGH 11 februari 2004, NJW 2004, 930.
Rechtsleer - RAUSCHER, T., Familienrecht, Heidelberg, Müller, 2008, 1191p. - SCHWAB, D., Familienrecht, München, Beck, 2009, 488p.
Overige literaire bronnen - ANTOKOLSKAIA, M.V (et al.), Koude uitsluiting, Materiële problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd
91
samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan in Familie & Recht, nr. 2, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 342p. - BOUMAN, A.M., “Financiële gevolgen van echtscheiding voor man en vrouw”, Bevolkingstrends CBS 2004, 2e kwartaal, 19-23. - CORSELLI-NORDBLAD, L., “8 March 2013: International Women’s Day. Almost a third of women and 5% of men having a young child worked part-time in 2011”, Eurostat News Release, http://ec.europa.eu/eurostat (7 maart 2013).
- SCHONEWILLE, F., Partijautonomie in het relatievermogensrecht, Apeldoorn, MakluUitgevers, 2012, 407p. - TAMBORINI, C., “Women’s Earnings Before and After Marital Dissolution: Evidence from Longitudinal Earnings Records Matched to Survey Data”, J Fam Econ Iss 2012, nr. 33, 69– 82.
92
