Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Academiejaar 2013-2014
Het notarieel levenstestament de notaris als juridisch raadgever
Masterproef van de opleiding ‘Master in het notariaat’
Ingediend door Julie De Pooter
Studentennr. 20056173
Promotor: Prof. dr. J. Bael Commissaris: Dhr. D. Dewitte
DANKWOORD
Vooreerst wil ik graag prof. dr. Jan Bael bedanken om mij de kans te bieden dit zelfgekozen thema onder zijn promotorschap uit te werken.
Verder wens ik mijn ouders bedanken om hun onvoorwaardelijke steun. Tot slot wil ik nog een algemeen dankwoord richten tot mijn collega’s, mijn familie en vrienden, en in het bijzonder mijn vriend Toon.
Bedankt allemaal.
INHOUD TITEL I.
HET LEVENSTESTAMENT ALS INSTRUMENT VAN AUTONOMIE MET HET
OOG OP LATERE WILSONBEKWAAMHEID ........................................................................... 1 Hoofdstuk 1.
Begrippenkader .................................................................................................................... 1
Afdeling 1.
De voorafgaande wilsverklaring ....................................................................................... 1
Afdeling 2.
Het levenstestament ........................................................................................................ 2
Hoofdstuk 2.
TITEL II.
Belang ................................................................................................................................... 4
PROPOSITIE TOT INHOUD VAN HET LEVENSTESTAMENT.......................... 6
Hoofdstuk 1.
Individualisering naargelang de persoonlijke wil van de declarant ....................................... 6
Hoofdstuk 2.
Voorafgaande wilsverklaringen bij leven .............................................................................. 7
Afdeling 1.
Patrimoniale beschikkingen............................................................................................. 7
§ 1. De buitengerechtelijke bescherming onder vorm van lastgeving ........................................................ 7 I. Principe ........................................................................................................................................... 7 II. Vormvoorwaarden ......................................................................................................................... 8 A.
Bijzonder doel van buitengerechtelijke bescherming.............................................................. 8
B.
Onderhands of authentiek ..................................................................................................... 9
C. Registratie .................................................................................................................................. 9 III. Inwerkingtreding ........................................................................................................................... 9 IV. Inhoud ........................................................................................................................................ 10 A.
De keuze van de lasthebber(s) ............................................................................................. 10
B.
Soorten rechtshandelingen .................................................................................................. 11
C.
De aanwijzing van een vertrouwenspersoon en (buiten)gerechtelijke controle..................... 12
D.
Lasthebber ad hoc, vervanging en opvolging ........................................................................ 13
E.
Bezoldiging van de lasthebber ............................................................................................. 13
F.
Wijziging, herroeping en beëindiging ................................................................................... 14
§ 2. De rechterlijke bescherming door toevoeging van een bewindvoerder over de goederen ................ 14 I.
Rechterlijke bescherming en het bewind .................................................................................. 14
II. Voorrang voor de buitengerechtelijke bescherming ....................................................................... 15 III. De verklaring van voorkeur ........................................................................................................... 16 A. Principe .................................................................................................................................... 16 B. Inhoud...................................................................................................................................... 16
i
1. Aanwijzing van de bewindvoerder en/of de vertrouwenspersoon ......................................... 16 2. In acht te nemen beginselen................................................................................................. 18 C. Opname in de voorzorgsvolmacht ............................................................................................. 19
Afdeling 2. Extra-patrimoniale beschikkingen ........................................................................................... 20 § 1.
De gemeenrechtelijke lastgevingsovereenkomst ...................................................................... 20
§ 2.
De rechterlijke bescherming door toevoeging van een bewindvoerder over de persoon ........... 20
§ 3.
De wilsverklaringen betreffende de Wet Patiëntenrechten ....................................................... 21
I.
De negatieve voorafgaande wilsverklaring................................................................................ 21 A.
Geldigheidsvoorwaarden ..................................................................................................... 21
B.
Aandachtspunten bij de redactie en implementatie van de negatieve voorafgaande
wilsverklaring ............................................................................................................................... 23
C. II.
1.
De tussenkomst van de arts als medisch expert ............................................................... 23
2.
Kenbaarheid ................................................................................................................... 24
3.
Herbevestiging ................................................................................................................ 26 Wilsverklaring inzake palliatieve zorgen ............................................................................... 26
De benoeming van een vertegenwoordiger ............................................................................. 28 A.
Wettelijk kader .................................................................................................................... 28
B.
Bindend karakter ................................................................................................................. 29
C.
Onderscheid met de vertrouwenspersoon ........................................................................... 30
§ 4. De wilsverklaring inzake euthanasie ................................................................................................ 30 A.
Begripsomschrijving ................................................................................................................. 30
B.
Vorm- en grondvereisten......................................................................................................... 31
C.
Registratie............................................................................................................................... 33
D.
Herroeping.............................................................................................................................. 33
E.
Uitwerking .............................................................................................................................. 34
§ 5. De wilsverklaring inzake medische experimenten ............................................................................ 35 § 6. De wilsverklaringen met betrekking tot de orgaandonatie en het gebruik van het menselijk lichaamsmateriaal bij leven.................................................................................................................... 36 I.
Onderscheid ............................................................................................................................ 36
II.
Toestemmingsvereiste van de levende donor ........................................................................... 37 A.
Orgaantransplantatie bij leven ............................................................................................. 37
B.
Wegnemen en gebruik van lichaamsmateriaal bij leven ....................................................... 37
Hoofdstuk 3. Voorafgaande Wilsverklaringen met onmiddellijke uitwerking na het overlijden ................. 38 § 1.
Wilsverklaring betreffende de orgaandonatie en het gebruik van het menselijk
lichaamsmateriaal na overlijden............................................................................................................. 38 I.
De Orgaandonatie na overlijden ............................................................................................... 38
ii
A.
Het vermoeden van toestemming ........................................................................................ 38
B. Het verzet................................................................................................................................. 38 1. Principe ................................................................................................................................ 38 2. Vorm .................................................................................................................................... 39
C. II.
a.
De door de Koning geregelde registratiewijze ............................................................... 39
b.
Andere wijzen van verzet.............................................................................................. 39
De uitdrukkelijke toestemming ............................................................................................ 40 Wegnemen en gebruik van lichaamsmateriaal na overlijden ..................................................... 42
§ 2.
De afstand van het lichaam aan de wetenschap........................................................................ 42
§ 3.
Funeraire bepalingen ............................................................................................................... 43
I.
Het wettelijk kader................................................................................................................... 43
II.
Overzicht van de bepalingen die kunnen opgenomen worden in de wilsbeschikking ................. 44 A.
De wijze van lijkbezorging .................................................................................................... 44 1.
Crematie ......................................................................................................................... 44 a.
Bestemming van de as van de overledene..................................................................... 44
b.
Mogelijkheid tot het bepalen dat een stukje as nagelaten wordt aan een van de
legatarissen of erfgenamen ................................................................................................. 45 2.
De begraving ................................................................................................................... 46
3.
Gemeenschappelijke bepalingen bij de crematie en de begraving.................................... 46 a.
Keuze van de begraafplaats .......................................................................................... 46
b.
Onderhoud van het graf ............................................................................................... 46
c.
De keuze van het grafteken........................................................................................... 47
d.
Modaliteiten van het lijkomhulsel ................................................................................. 47
e.
Bepalingen inzake het ritueel van de levensbeschouwing .............................................. 47
f.
De vermelding van het bestaan van een uitvaartcontract............................................... 48
e. Overige bepalingen .......................................................................................................... 48 III. Vorm ............................................................................................................................................ 48 IV. Afdwingbaarheid .......................................................................................................................... 49
TITEL III. DE VORM EN DE REGISTRATIE VAN HET LEVENSTESTAMENT ..................51 TITEL IV. DE ROL VAN DE NOTARIS BIJ DE IMPLEMENTATIE VAN HET NOTARIEEL LEVENSTESTAMENT .................................................................................................................53 Hoofdstuk 1.
De redactie ......................................................................................................................... 53
Hoofdstuk 2.
De tussenfase...................................................................................................................... 53
iii
Hoofdstuk 3.
De uitvoering ...................................................................................................................... 54
TITEL V. ALGEMEEN BESLUIT ................................................................................................55 BIJLAGEN .....................................................................................................................................56 BIBLIOGRAFIE ............................................................................................................................... I
iv
TITEL I. HET LEVENSTESTAMENT ALS INSTRUMENT VAN AUTONOMIE MET HET OOG OP LATERE WILSONBEKWAAMHEID HOOFDSTUK 1. BEGRIPPENKADER AFDELING 1. DE VOORAFGAANDE WILSVERKLARING 1. Het begrip ‘voorafgaande wilsverklaring’ is gebaseerd op het zelfbeschikkingsrecht en kadert in de voorafgaande autonomie van de opsteller of declarant. Vaak wordt het begrip geassocieerd met de vroegtijdige zorgplanning 1. De voorafgaande wilsverklaringen in het kader van de zorgplanning (advance directives) worden opgesteld door de wilsbekwame patiënt die hierin zijn richtlijnen neerlegt voor medische verzorging en medische beslissingen met betrekking tot zijn persoon voor het geval hij in de toekomst zelf niet meer in staat zou zijn om op een geldige wijze zijn wil te uiten. 2 Het begrip is echter veel ruimer: zo is het vermogenstestament eveneens een voorafgaande wilsverklaring. Een voorafgaande wilsverklaring kan derhalve zowel betrekking hebben op patrimoniale
en/of extra-patrimoniale
belangen.
Het
opzet
van de
voorafgaande
wilsverklaring bestaat erin dat de wilsbekwame opsteller zijn persoonlijke wensen en richtlijnen voor de toekomst wil vastleggen. Zo beoogt de declarant te voorkomen dat wanneer hij later in een situatie terechtkomt waarin hij niet meer wilsbekwaam is of reeds overleden is, er beslissingen zouden worden genomen die ingaan tegen zijn wil of levensbeschouwing. Hierin verschilt de voorafgaande wilsverklaring duidelijk van de actuele wilsverklaring: de actuele wilsverklaring heeft betrekking op richtlijnen en wensen waar hier en nu behoefte aan bestaan.3 De persoon beschikt nog over de (juridische) capaciteit om zelf zijn wil uit te drukken. Logischerwijze geldt dan de werkelijke laatste wil die men op dat ogenblik uit.
2. Wat de uitwerking in de tijd betreft, dient men een onderscheid te maken tussen de voorafgaande wilsverklaring bij leven en de voorafgaande wilsverklaring post mortem. De voorafgaande wilsverklaring post mortem is een wilsverklaring die bedoeld is om te worden
1
C. LEMMENS,“Verslag studiedag: Vroegtijdige zorgplanning. De oplossing!?”,T.Gez. 2008-09, 49. N.M.P. KING, Making sense of advance directives (revised edition), Washington, Georgetown University Press, 1996, 3. 3 H. NYS en B. HANSEN, “Www.wilsverklaringen.be: wegwijs in het web van de wilsverklaringen”, Ethische Perspectieven 2009, 156-157. 2
1
uitgevoerd op een ogenblik wanneer de declarant overleden is. Voorbeelden zijn het vermogenstestament, de weigering tot orgaandonatie na overlijden, de wijze van lijkbezorging en de afstand van het lichaam aan de wetenschap. De voorafgaande wilsverklaring bij leven is een wilsverklaring die bedoeld is om te worden uitgevoerd op een moment waarop de declarant nog in leven is. Het betreft hier ondermeer de weigering van reanimatie, de verklaring inzake de voorkeur van een bewindvoerder en de euthanasieverklaring. 4
AFDELING 2. HET LEVENSTESTAMENT 3. De term ‘levenstestament’ is sterk ingeburgerd in onze maatschappij: zowel in de media, als bij de burger als in wetenschappelijke kringen.5 Nochtans blijkt uit de eerder schaarse Belgische rechtsleer dat er geen eensgezindheid bestaat omtrent de precieze reikwijdte ervan. Het levenstestament wordt in het algemeen gedefinieerd als een geschrift waarbij een persoon zijn wil en wensen uitdrukt inzake de eindfase van zijn leven, voor het geval de beschikker alsdan feitelijk onbekwaam zou zijn om zelf zijn wensen kenbaar te maken of zijn toestemming te geven. 6 Enkele auteurs hanteren het levenstestament in engere zin, met name met betrekking tot medische behandelingsbeschikkingen toegespitst op het levenseinde. Of zelfs louter met betrekking tot de verklaring tot euthanasie. 7 Deze zienswijze kan niet overtuigen: niets verzet zich er tegen dat ook wilsverklaringen die niet kaderen in de zorg in het levenstestament worden opgenomen. 8 4. De term ‘levenstestament’ wordt uit strikt-juridisch oogpunt bovendien als misleidend beschouwd nu het noch qua inhoud, noch qua vorm een eigenlijk vermogenstestament is.
4
C. LEMMENS, Voorafgaande wilsverklaringen met betrekking tot het levenseinde, Antwerpen, Intersentia, 2013, 23-24. 5 R. EEMAN, “Een voorstel van levenstestament”, in C. CASTELEIN, A.-L. VERBEKE en L. WEYTS (ed.), Notariële Clausules. Liber Amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 178; C. DE BUSSCHERE, “Het levenstestament”, Notarius 98/5-6, 240. 6 R. EEMAN, “Een voorstel van levenstestament”, in C. CASTELEIN, A.-L. VERBEKE en L. WEYTS (ed.), Notariële Clausules. Liber Amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 177-178; A. VANDEWIELE, “Levenstestament”, T.Not. 2008, 521. 7 C. DE WULF met medew. van J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht: het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 552; C. DE BUSSCHERE, “Het Levenstestament”, Notarius 1998, 237. 8 A. VANDEWIELE, “Levenstestament”, T.Not. 2008, 521; L. WEYTS, “Modèle d’un acte de déclaration en vue de régler ses vieux jours”, RNB 2004, afl. 2976, 291-297; R. EEMAN, “Een voorstel van levenstestament”, in C. CASTELEIN, A.-L. VERBEKE en L. WEYTS (ed.), Notariële Clausules. Liber Amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007,183 ; A. VANDEWIELE, “Oude dagregelingen in de notariële praktijk”, in C. CASTELEIN en L. WEYTS (ed.), Capita Selecta Notarieel Recht, Leuven, universitaire pers Leuven, 2006, 106109.
2
Volgens artikel 895 BW is een testament “een akte waarbij de erflater, voor de tijd dat hij niet meer in leven zal zijn, over een geheel of deel van zijn goederen beschikt, en die hij kan herroepen”. Het vermogenstestament krijgt dus uitwerking na het overlijden van de testator, terwijl een levenstestament (naar de letterlijke vertaling van de Engelse uitdrukking ‘living will’) zou worden opgesteld met de bedoeling om te worden uitgevoerd bij leven. Een vermogenstestament heeft betrekking op het patrimonium, terwijl een levenstestament de persoon van de declarant zou betreffen. Tevens wordt aangemerkt dat notarieel recht de term ‘levenstestament’ niet kent en de vormelijke en inhoudelijke vereisten die op vermogenstestamenten van toepassingen zijn niet zomaar toegepast kunnen worden op het levenstestament.9 Tot slot wordt geargumenteerd dat een vermogenstestament in principe bindend is, terwijl dit niet geldt voor alle onderdelen van een levenstestament. 10 Het is correct dat een levenstestament senso stricto niet beantwoordt aan de definitie van het testament in art. 895 BW: naargelang de inhoud van het levenstestament zullen immers verschillende specifieke vormvoorschriften van toepassing zijn. De term ‘levenstestament’ dient echter in een breed kader geïnterpreteerd te worden. Zo vestigde DEKKERS er reeds de aandacht op dat de omschrijving van het testament in art. 895 B.W. te eng is. Hij gaf de voorkeur aan een ruimere conceptualisatie van het testament, zijnde “elke wilsuiting, ongeacht het voorwerp ervan”.11 R. DILLEMANS, A.VAN DEN BOSSCHE en M. DECLERCQ erkennen dit standpunt: volgens hen kan een testament ook uitsluitend uit extra-patrimoniale beschikkingen bestaan.12 5. Ik pleit dan ook voor de toepassing van een echt ‘levens’-‘testament’: zijnde een globaal geschrift waar zowel bepalingen met betrekking tot de zorg en de persoon (extra-patrimoniale beschikkingen) als met betrekking tot het vermogen (patrimoniale beschikkingen) in opgenomen worden die toepassing kunnen vinden tijdens het leven van de declarant alsook onmiddellijk na zijn overlijden. 13 De wilsverklaringen die er in opgenomen worden, dienen bovendien niet louter in de levenseindeplanning te kaderen. Het opzet van het levenstestament 9
C. DE BUSSCHERE, “Het levenstestament”, Notarius 98/5-6, 237-245 H. NYS en B. HANSEN, “Www.wilsverklaringen.be: wegwijs in het web van de wilsverklaringen”, Ethische Perspectieven 2009, 156. 11 R. DEKKERS, Handboek van burgerlijk recht, III, huwelijksstelsels – erfrecht – giften, Brussel, E. Bruylant, 1958, 40. 12 R. DILLEMANS, A. VAN DEN BOSCCHE en M. DECLERCQ, “Testamenten”, Beginselen van Belgisch Privaatrecht VII, Mechelen, Kluwer, 2012, 2. 13 Naar analogie met het levenstestament in Nederland. Zie A.H.N. STOLLENWERCK en R.C.E. VAN DER HEIDEVAN IJLZINGA VEENSTRA, “Het levenstestament, een inleiding”, fTv oktober 2010, 5-6. 10
3
bestaat er in dat de declarant zijn persoonlijke wensen en richtlijnen wil vastleggen zodat op het moment wanneer hij niet meer in staat is om zijn actuele wil uit te drukken zijn voorafgaande autonomie gerespecteerd wordt. Dit moment van feitelijke wilsonbekwaamheid situeert zich niet altijd op het levenseinde, maar kan zich ook geruime tijd vóór het overlijden van de declarant voordoen. Bijvoorbeeld na diagnose van een aandoening die berust op een voortschrijdende achteruitgang van het functioneren van de hersenen. HOOFDSTUK 2. BELANG 6. De vooruitgang in de medische technologie heeft er naast de algemene verbetering van de hygiënische omstandigheden mede voor gezorgd dat de gemiddelde levensverwachting van de bevolking in de 20ste eeuw sterk gestegen is. Ook heeft een verschuiving plaatsgevonden van hoofdzakelijk infectie- en parasitaire ziekten naar meer chronische en degeneratieve aandoeningen. Zo verwacht men mondiaal dat het aantal dementerende personen zal stijgen van 24,3 miljoen in het jaar 2005 tot 81,1 miljoen in het jaar 2040. 14 Bovendien dragen de ontwikkelingen op biomedisch en biotechnologisch gebied ertoe bij dat een accurate diagnose vroeger gesteld kan worden. Zo zijn biomerkers een efficiënt instrument voor de vroege diagnose en prognose van ziekten. Voorafgaande wilsverklaringen bieden de mogelijkheid om reeds op voorhand regelingen te treffen voor wanneer in de toekomst cognitieve beperkingen optreden die leiden tot de wilsonbekwaamheid. 7. Ook op het Europese en internationale toneel werd heel wat aandacht besteed aan de rol van autonomie en voorafgaande wilsverklaringen. Zo vaardigde de Raad van Europa in 2009 een nieuwe aanbeveling uit die burgers dient te stimuleren om zelf maatregelen te treffen voor de dag dat een falend wilsvermogen het hen niet meer mogelijk maakt persoonlijk deel te nemen aan het rechtsverkeer.15 In navolging hiervan heeft het zelfbeschikkingsrecht ook in ons recht een prominente plaats ingenomen. In de voorbije jaren werden dan ook verscheidene wetten uitgevaardigd om dit recht op autonomie daadwerkelijk in onze maatschappij te implementeren. In 2002 kende deze concretisering binnen het gezondheidsrecht een hoogtepunt met de uitvaardiging van
14
C.P. FERRI, M. PRINCE, C. BRAYNE e.a., “Global prevalence of dementia: a Delphi consensus study”, Lancet 2005, 366: 2112-2117. 15 Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation No. CM/Rec(2009)11 on principles concerning continuing powers of attorney and advance directives for incapacity (www.coe.int).
4
drie wetten die het recht op zelfbepaling in de verf zetten: de Wet Patiëntenrechten 16, de Euthanasiewet17 en de Wet Palliatieve zorg18. Recent werd met de inwerkingtreding van de wet van 17 maart 2013 een volledig nieuwe, globale beschermingsregeling voor meerderjarige onbekwamen in ons recht geïntroduceerd, waarbij bijzondere aandacht werd besteed aan het uitgangspunt van de bekwaamheid, aan de versterking van de (voorafgaande) autonomie en waarbij op grond van de beginselen van noodzaak, subsidiariteit en proportionaliteit
van
de
overheidstussenkomst
een
prioriteit
voor
de
private,
buitengerechtelijke bescherming werd geuit.19
16
Wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 augustus 2002 (hierna genoemd: Wet Patiëntenrechten). 17 Wet van 28 mei 2002 betreffende de euthansie, BS 26 juni 2002 (hierna genoemd: Euthansiewet). 18 Wet van 14 juni 2002 betreffende de palliatieve zorg, BS 26 oktober 2002 (hierna genoemd: Wet Palliatieve zorg). 19 Wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, BS 14 juni 2013, inwerkingtreding op 1 september 2014 (hierna genoemd: Wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen).
5
TITEL II. PROPOSITIE TOT INHOUD VAN HET LEVENSTESTAMENT
HOOFDSTUK 1. INDIVIDUALISERING NAARGELANG DE PERSOONLIJKE WIL VAN DE DECLARANT 8. Het levenstestament als dusdanig is niet bij wet geregeld. De inhoud ervan is een strikt persoonlijke aangelegenheid en kan derhalve sterk variëren.20 Een levenstestament is bovendien geen necessiteit: een persoon kan er bewust voor opteren om (bepaalde) zaken niet voorafgaandelijk te regelen en zich schikken naar de wettelijke mechanismen die bij gebreke aan een voorafgaande wilsverklaring uitwerking zullen krijgen. Bovendien kan geprefereerd worden om louter met betrekking tot een welbepaald aspect zijn voorafgaande autonomie te laten gelden. Voor personen die hun voorafgaande autonomie wel ten volle willen laten gelden, biedt het Belgisch recht heel wat keuzemogelijkheden. In die optiek is het belangrijk dat aan de rechtsonderhorige een globaal en zo volledig mogelijk overzicht wordt gegeven van wat realiseerbaar is. Eveneens dient hij geïnformeerd worden omtrent de concrete gevolgen indien geen voorafgaande keuze wordt opgesteld. Dit zal de rechtsonderhorige toelaten om oordeelkundig zijn zelfbeschikkingsrecht te benutten. Hierbij dient opgemerkt te worden dat deze uiteenzetting in principe nooit volledig zal zijn, gelet op de talloze soorten van wilsverklaringen die men kan onderscheiden. 21
9. In de volgende twee hoofdstukken zal een toelichting gegeven worden omtrent de substantiële wilsverklaringen die in het levenstestament desgevallend kunnen worden opgenomen. 22 Bij deze keuze werd in het bijzonder rekening gehouden met de functie van het levenstestament: zijnde de persoonlijke wensen en richtlijnen vastleggen met het oog op latere (al dan niet
tijdelijke) wilsonbekwaamheid. In die optiek werden
bewust
het
(vermogens)testament, de aanstelling van een testamentuitvoerder, de aanduiding van de testamentaire voogd en andere bijzondere bedingen die in het eigenlijke testament kunnen worden opgenomen, niet behandeld. Deze beschikkingen behoeven niet spoedeisend uitwerking te krijgen na het overlijden van de declarant en worden m.i. best opgenomen in het
20
R. EEMAN, “Een voorstel van levenstestament”, in C. CASTELEIN, A.-L. VERBEKE en L. WEYTS (ed.), Notariële Clausules. Liber Amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 185. 21 T. DE, VOGELAERE, Testamenten anno 2013: balanceren op de grens van de wilsautonomie, Brussel, Larcier, 2013, 78-79. 22 Er zal in dit kader er vanuit gegaan worden dat de declarant een meerderjarige persoon is.
6
eigenlijke testament. Bepaalde wilsverklaringen met onmiddellijke uitwerking na het overlijden van de declarant worden m.i. desgewenst wel in het levenstestament opgenomen. Er kan immers kostbare tijd verstrijken tussen het overlijden van de declarant en het raadplegen van zijn testament. Ook de inschrijving van de uiterste wilsbeschikking in het Centraal Register der Testamenten (CRT) biedt bijvoorbeeld voor de orgaandonatie na overlijden of de afstand van het lichaam van aan de wetenschap geen afdoende oplossing, nu het CRT pas consulteerbaar is na het overlijden van de declarant op voorlegging van een overlijdensattest van de diensten van de burgerlijke stand. Het register zal m.i. niet altijd tijdig geraadpleegd kunnen worden. Tot slot dient nog opgemerkt te worden dat de term ‘wilsonbekwaamheid’ de feitelijke onmogelijkheid betreft om een vrije en bewuste wil te vormen of te uiten. Zij verschilt fundamenteel van de ‘handelingsonbekwaamheid’, dat een juridisch begrip is. Beide begrippen
vallen
derhalve
niet
noodzakelijk
samen:
een
meerderjarige
kan
handelingsbekwaam zijn en wilsonbekwaam. Hij kan ook handelingsonbekwaam zijn en wilsbekwaam (bijvoorbeeld bij een helder moment).23 Bovendien worden in bijzondere wetgeving soms andere begrippen gehanteerd met betrekking tot de wilsbewaamheid bijvoorbeeld geen onderscheidingsvermogen hebben (art.348-1, tweede lid BW), ongezond zijn van geest (art. 901 BW) of niet in staat zijn om zijn wil te uiten (art. 5, tweede lid Orgaanstransplantatiewet 24).25 HOOFDSTUK 2. VOORAFGAANDE WILSVERKLARINGEN BIJ LEVEN AFDELING 1. PATRIMONIALE BESCHIKKINGEN § 1. De buitengerechtelijke bescherming onder vorm van lastgeving I. PRINCIPE 10. Personen die geconfronteerd wordt met een ziektebeeld die zal evolueren naar toestand van wilsonvermogen (vb. dementie) willen vaak met betrekking tot het beheer van vermogen maatregelen treffen voor het moment dat dit wilsonvermogen optreedt. In het verleden lieten zij hiertoe een verklaring tot keuze van een voorlopige bewindvoerder akteren of indien zij 23
N. GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, 19-20. 24 Wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen, BS 14 februari 1987 (hierna genoemd: Orgaantransplantatiewet). 25 F. SWENNEN, “Toepassingsgebied van de wet” in Verslagboek Studiedag Meerderjarige Beschermde Personen 23 april 2014, die Keure, 6.
7
liever het beheer van hun vermogen zonder enige inmenging van de rechterlijke macht wensten te houden, werkten zij via een volmacht. In de rechtsleer bestond evenwel discussie over de vraag of de feitelijke toestand van wilsdeficientië geen oorzaak van beëindiging was voor dergelijke volmachten.26 Ingevolge de wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen kan een wilsbekwame meerderjarige waarvoor nog geen enkele rechterlijke beschermingsmaatregel werd getroffen voortaan door middel van een lastgevingsovereenkomst een regeling uitwerken voor het toekomstige beheer van zijn goederen. Wanneer de lastgever in de toekomst wegens zijn gezondheidstoestand niet meer in staat is zijn vermogen te beheren, zal de lasthebber dit beheer kunnen waarnemen in overeenstemming met de termen van de volmacht en in principe zonder enige tussenkomst van de vrederechter.27 De buitengerechtelijke bescherming is in wezen een gemeenrechtelijke lastgeving doch rekening houdend met het haar specifiek doel, zijnde een bescherming regelen voor de lastgever die zich in een toestand bevindt zoals bedoeld in art. 488/1 of 488/2 BW reikt de opdracht van de lasthebber reikt veel verder en is de lastgeving onderworpen aan bepaalde (vorm)voorwaarden.28 De buitengerechtelijke bescherming heeft in beginsel geen invloed op de bekwaamheid van de lastgever-beschermde persoon die principieel (wils- en handelings)bekwaam blijft om zelf juridisch op te treden. 29
II. VORMVOORWAARDEN A. Bijzonder doel van buitengerechtelijke bescherming De lastgeving moet in het bijzonder tot doel hebben om voor de lastgever een buitengerechtelijke bescherming te regelen. 30 Het is wenselijk dit uitdrukkelijk in de lastgevingsovereenkomst op te nemen. 31
26
S. VAN LOOK, “De feitelijke bekwaamheid en de handelingsbekwaamheid van de lasthebber”, noot onder Cass. 14 mei 2010, RW 2011-12, 1586, A. WYLLEMAN, Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden, Mechelen, Kluwer, 2005, 361, 813; C.S.W. Dossier 4397, Kan er nog gebruikgemaakt worden van een volmacht in geval van feitelijke onbekwaamheid van de lastgever ?, behandeld in 2011 met verslag van A. WYLLEMAN en noot van C. DE WULF, nog te publiceren. 27 Art. 488/1 BW met betrekking tot de gezondheidstoestand en art. 488/2 BW met betrekking tot verkwisters. In het kader van deze bijdrage zal enkel ingegaan op de in art. 488/1 BW beoogde bescherming. 28 S. MOSSELMANS, A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, 64. 29 S. MOSSELMANS, A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, 65. 30 Art. 490 BW. 31 A. WYLLEMAN, “Buitengerechtelijke bescherming” in Verslagboek Studiedag Meerderjarige Beschermde Personen 23 april 2014, die Keure, 3.
8
B. Onderhands of authentiek 11. De lastgeving kan worden overeengekomen in onderhandse of authentieke vorm. De notariële akte is uiteraard vereist als last wordt gegeven voor plechtige rechtshandelingen die een authentieke vorm behoeven.32 Maar ook wanneer deze vorm niet wettelijk voorgeschreven is, wordt het best geopteerd voor de notariële vorm. 33 Gelet op de plicht van de notaris tot het geven van een onpartijdig deskundig advies zal bij een notariële lastgeving een kwaliteitbeoordeling plaatsvinden.34 Bovendien heeft de akte een authentieke bewijswaarde omtrent hetgene wat de notaris verklaart gezien, gehoord of verricht te hebben in de uitoefening van zijn ambt en biedt zij een feitelijk vermoeden dat de lastgever wilsbekwaam was op het moment dat de akte verleden werd.35
C. Registratie 12. Opdat er sprake kan zijn van een buitengerechtelijke bescherming is registratie in een centraal register dat wordt bijgehouden door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat verplicht.36 Deze registratie kan vanaf de totstandkoming van de overeenkomst tot aan het ogenblik dat de te beschermen persoon in een toestand komt zoals bepaald in art. 488/1 of 488/2 BW. 37 De notaris of de griffier dient dit te doen binnen de vijftien dagen na het verzoek tot registratie. De notaris moet partijen uitdrukkelijk inlichten omtrent deze verplichte registratie en de gevolgen van een niet-tijdige registratie. Hij neemt hiertoe best de nodige clausules op.38
III. INWERKINGTREDING 13. De lastgeving vangt aan op een ogenblik dat vrij te bepalen is door partijen. Zo kan geopteerd worden voor de onmiddellijke uitwerking: de gemeenrechtelijke regels inzake lastgeving zullen dan van toepassing zijn. 39 Bij de lastgeving onder opschortende voorwaarde
32
M. DAMBRE, Bijzondere overeenkomsten. Syllabus, Brugge, die Keure, 2008, 376. C. DE WULF, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen”, T.Not. 2013, 262; E. BEGUIN en J. FONTEYN, “Le mandat de prodection extrajudiciaire”, RNB. 201, 467-468. 34 Art. 9, §1, derde lid Notariswet en art. 11 Deontologische Code. 35 Art. 1319 BW,. 36 Art. 490/1, §1 BW. 37 De wordt afgeleid uit de a contratrio lezing van art. 490/1, §1, eerste lid BW. Anders: C. DE WULF, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen”, T.Not. 2013, 255 38 Zie bijvoorbeeld E. BEGUIN, J. FONTEYN, “Annexe 1 Modèle de mandat”, RNB 2014, 513-514. 39 E. BEGUIN, J. FONTEYN, “Le mandat de protection extrajudiciaire”, RNB 2014, 473-474. 33
9
van het wilsonbekwaam worden van de lasthebber in de zin van art. 488/1 of 488/2 BW zal voldoende nauwkeurig omschreven moeten worden op welke wijze de onbekwaamheid van de lastgever zal worden vastgesteld. Een formele wijze tot vaststelling is bijvoorbeeld de attestatie door één of twee onafhankelijke artsen.40 De lasthebber beoordeelt dit tijdstip overeenkomstig hetgeen werd bepaald in de lastgevingsovereenkomst.41 Er dient tot slot nog opgemerkt worden dat bij een geregistreerde lastgeving de buitengerechtelijke bescherming van rechtswege en zonder vrederechterlijke tussenkomst zal aanvangen wanneer de lastgever in een toestand zoals bedoeld in art. 488/1 of 488/2 BW terechtkomt, een niet-geregistreerde lastgevingsovereenkomst zal vanaf dit moment geen uitwerking meer kunnen krijgen.42 Dergelijke informele ingang of overgang zal niet steeds mogelijk zijn: wanneer de vrederechter omtrent de toepassing van een beschermingsmaatregel gevat wordt, zal hij na zich volgens zijn eigen beoordelingsbevoegdheid vergewist te hebben of de lasthebber zich in een toestand zoals bedoeld in art. 488/1 of 488/2 bevindt, oordelen of de lastgeving, die als buitengerechtelijke bescherming de voorkeur geniet, beantwoordt aan het belang van de lasthebber en er desgevallend de (gehele of gedeeltelijke) uitvoering van bevelen. 43 IV. INHOUD A. De keuze van de lasthebber(s) 14. De lastgever kiest vrij zijn lasthebber. Vanaf het moment dat de buitengerechtelijke bescherming
aanvangt,
kunnen personen ten aanzien
van wie
een rechterlijke
beschermingsmaatregel van toepassing is of personen die krachtens art. 496/6 BW geen bewindvoerder mogen zijn, echter geen lasthebber meer zijn. 44 De lasthebber kan een of meerder lasthebbers aanstellen waarbij dan de bevoegdheden van iedere lasthebber bepaald kunnen worden of de wijze waarop zij de lastgeving dienen uit te voeren (vb. gezamenlijk,
40
T. WUYTS, “Onbekwamen in het vermogensrecht” in R. BARBAIX en N. CARETTE, Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 105. 41 Art. 490/1, §3, eerste lid BW. 42 Art. 2003 BW; K. ROTTHIER, “De nieuwe wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen – Erratum en verduidelijking bij de tekst “De nieuwe wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen: een overzicht vanuit vogelperspectief”, Not.Fisc.M. 2013, 256. 43 Art. 490/1, §2 BW; S. MOSSELMANS, A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, 67-68. 44 Art. 490/1, §1, tweede lid BW.
10
concurrerend, bij meerderheid, bij eenparigheid, afzonderlijk of subsidiair). 45 Ingeval geschillen tussen de verschillende lasthebbers niet contractueel kunnen worden opgelost, zal de vrederechter in het belang van de lastgever beslissen. 46 Het contact van lastgeving komt slechts tot stand door aanneming van de lasthebber. 47 Deze aanneming kan overeenkomstig art. 1985 BW ook stilzwijgend geschieden en kan blijken uit de uitvoering ervan door de lasthebber. De lastgever zou er dus kunnen voor opteren om de aangeduide lasthebber nog niet bij de uitwerking te betrekking en hem later op de hoogte te stellen. 48
Het
is
echter
aangewezen
dat
de
uitdrukkelijke
aanvaarding
in
de
lastgevingsovereenkomst met onmiddellijke uitwerking opgenomen wordt, gezien de aanvaarding van de opdracht een voorwaarde is voor de aanvang van de buitengerechtelijke bescherming. 49 Bij een lastgeving onder opschortende voorwaarde, wordt best een regeling opgenomen voor het geval de lasthebber niet meer beschikbaar zou zijn. Er kan bijvoorbeeld een opvolger aangewezen worden, die al dan niet reeds tussenkomst bij de totstandkoming van de lastgeving.50
B. Soorten rechtshandelingen 15. De buitengerechtelijke bescherming is uitdrukkelijk beperkt tot vermogensrechtelijke handelingen. 51 Bij zogenaamde gemengde handelingen is maatgevend of de rechtshandeling ‘kennelijk overwegend het vermogen van de betrokkene aanbelangt’. 52 De lastgeving kan algemeen of bijzonder zijn, bepaald of onbepaald zijn en zowel betrekking hebben op daden van beheer als daden van beschikking. 53 De enige beperking ter zake zijn de zuiver persoonlijke rechtshandelingen die geen voorwerp kunnen uitmaken van een lastgeving (vb. het opmaken van een testament). Voor het overige bezit de lasthebber dus over heel wat keuzemogelijkheden en kan hij de rechtshandelingen afhankelijk maken van allerlei voorwaarden en criteria.
45
T. WUYTS, “Onbekwamen in het vermogensrecht” in R. BARBAIX en N. CARETTE, Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 108. 46 Art. 490/2, §1, zesde lid BW. 47 Art. 1984, tweede lid BW. 48 A. WYLLEMAN, “Buitengerechtelijke bescherming” in Verslagboek Studiedag Meerderjarige Beschermde Personen 23 april 2014, die Keure, 2. 49 E. BEGUIN, J. FONTEYN, “Le mandat de protection extrajudiciaire”, RNB 2014, 481. 50 S. MOSSELMANS, A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, 68. 51 Art. 489 BW. 52 F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen”, RW 2013-14, 569. 53 Art. 1987 en 1988 BW.
11
De lastgevingsovereenkomst kan eveneens beginselen en richtlijnen bevatten die de lasthebber moet respecteren bij de uitoefening van zijn mandaat.54 Op die manier zal de lasthebber een beter zicht krijgen op de algehele wensen en te in acht te nemen principes van de lastgever. Bovendien kunnen deze richtlijnen gebeurlijk in het kader van een rechterlijke bescherming de bewindvoerder en de vrederechter begeleiden in het nemen van beslissingen. 55
16. De lastgevingsovereenkomst is bovendien een zeer nuttig en bruikbaar instrument met het oog op fiscale estate planning, met name inzake het geven van een mandaat tot het opmaken/wijzigen van een huwelijkscontract en verrichten van schenkingen. Het voordeel bij de volmacht is dat zowel het civielrechtelijke als het fiscale aspect van de successieplanning probleemloos geregeld kan worden, alsook dat een en ander quasi volledig buiten de tussenkomst van de vrederechter kan worden geregeld. 56 Successieplanners zouden hun cliënten ter zake moeten adviseren om tijdig volmachten te laten opmaken om te schenken of om hun huwelijkscontracten te wijzigen. Vanaf een bepaalde leeftijd zouden cliënten daarenboven naast een algemene volmacht, ook bijzondere volmachten moeten geven.57 C. De aanwijzing van een vertrouwenspersoon en (buiten)gerechtelijke controle 17. Bij het opmaken van lastgeving kan er geopteerd worden om een controlemechanisme in de overeenkomst op te nemen. Bij het uitvoeren van zijn opdracht dient de lastgever op regelmatige tijdstippen overleg plegen met de lastgever en rekenschap te geven over de handelingen die hij verricht.58 Gelet op oogmerk van de buitengerechtelijke bescherming zal de lastgever soms niet in staat zijn om deze controle persoonlijk uit te voeren. Naar analogie met de rechterlijke beschermingsmaatregel kunnen in de lastgevingsovereenkomst een of meerdere vertrouwensperso(o)n(en) aangeduid worden aan wie een specifieke controleopdracht kan toevertrouwd worden.59 De vertrouwenspersoon kan naast deze controlefunctie 54
Art. 490, derde lid BW. E. BEGUIN, J. FONTEYN, “Le mandat de protection extrajudiciaire”, RNB 2014, 491. 56 Zie hierover: N. GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, 20-31 en 58 . 57 N. GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, 31. 58 Art. 1993 BW en art. 490/2, §1, derde lid BW. 59 F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen”, RW 2013-14, 568; S. MOSSELMANS, A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, 68. 55
12
nog een rol van bemiddeling en raadgeving toebedeeld worden. 60 Het is aangewezen dat deze vertrouwenspersoon tussenkomt in de lastgevingsovereenkomst om zijn opdracht te aanvaarden. Bovendien kan de vrederechter eveneens gevat worden in het kader van een rechterlijke controle. Overeenkomstig art. 490/1, §2 en art. 490/2, §2 BW kan de vrederechter bepalen en of en in welke mate de lastgeving moet uitgevoerd worden en of zij eventueel geheel of gedeeltelijk
dient
aangevuld
of
vervangen
te
worden
door
een
rechterlijke
beschermingsmaatregel. Daarnaast kan de vrederechter steeds voorwaarden en nadere regels bepalen tot uitvoering van de lastgeving. Hij kan zo ook de vormvereisten uit de rechterlijke bescherming van toepassing verklaren (bv. verslaggeving, machtiging). D. Lasthebber ad hoc, vervanging en opvolging 18. In geval van tegenstrijdige belangen tussen de belangen van de lasthebber en de lastgever kan voorzien worden in de benoeming van een lasthebber ad hoc. Deze kan in de lastgevingsovereenkomst reeds ad nominatem benoemd worden of de te volgen procedure tot aanwijzing kan bepaald worden.61 Indien hierover niets in de lastgevinsovereenkomst bepaald werd, kan overeenkomstig art. 490/2, §1, vierde lid BW de vrederechter op verzoek van elke belanghebbende of zelfs ambtshalve een lasthebber ad hoc aanstellen. Er kunnen in de lastgevingsovereenkomst eveneens voorzieningen opgenomen worden inzake de vervanging en opvolging van de lasthebber of vertrouwenspersoon die zijn opdracht niet langer (correct) uitvoert.
E. Bezoldiging van de lasthebber 19. In principe is de lastgeving een onbezoldigde dienstverlening en heeft de lasthebber enkel recht op een vergoeding van de door hem voorgeschoten kosten. 62 Wanneer de opdracht gelet op de complexiteit en de omvang van het vermogen niet langer binnen de familiale verplichtingen valt of wanneer een (professionele) derde als lasthebber wordt aangeduid, kan een loon vastgelegd worden. Bij de bepaling van het loon kan men zich baseren op art. 497/5
60
C. DE WULF, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen”, T.Not. 2013, 288. C. DE WULF, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen”, T.Not. 2013, 275. 62 Art. 1999 BW. 61
13
BW inzake de bezoldiging van de bewindvoerder. Er kan geopteerd worden voor een uurloon of een loon op basis van een percentage van de inkomsten van de lastgever. 63 F. Wijziging, herroeping en beëindiging 20. Zowel de wilsbekwame lastgever voor wie nog geen rechterlijke beschermingsmaatregel werd getroffen, als de lasthebber kunnen op ieder ogenblik de lastgevingsovereenkomst beëindigen overeenkomstig de in art. 490, vierde lid BW bepaalde handelswijze. De lastgever kan op dezelfde manier ook wijzigingen aanbrengen aan de richtlijnen die hij aan de lasthebber in de overeenkomst heeft gegeven. De buitengerechtelijke beschermingsmaatregel neemt een einde indien de lastgever zich niet meer in een toestand zoals bepaald in art. 488/1 of 488/2 BW bevindt, door de kennisgeving van de opzegging door de lasthebber of de herroeping door de wilsbekwame lastgever, door het overlijden van de lastgever, door het overlijden of het onbekwaam verklaard worden van de lasthebber (behoudens wanneer in de volmacht in een vervanger wordt voorzien), door de plaatsing van de lasthebber onder een rechterlijke beschermingsmaatregel of door een beslissing van de vrederechter.64 Het einde van de buitengerechtelijke bescherming betekent echter niet noodzakelijk het einde van de lastgeving zelf. Indien de lastgeving bedoeld was om ook buiten de periodes van wilsonbekwaamheid te worden gebruikt, kan de lasthebber bij het opnieuw optreden van de wilsbekwaamheid van de lastgever zijn mandaat blijven uitvoeren zolang de lastgeving niet overeenkomstig art. 2003 BW beëindigd is. 65 § 2. De rechterlijke bescherming door toevoeging van een bewindvoerder over de goederen I. RECHTERLIJKE BESCHERMING EN HET BEWIND 21. De rechterlijke bescherming betreft het zogenaamde bestraffende of negatieve aspect van de onbekwaamheid: zij behelst eensdeels het rechterlijke verbod om in enige mate zelf of zelfstandig deel te nemen aan het rechtsverkeer en anderdeels de sancties op de miskenning van dat verbod.66 De rechterlijke bescherming kan bevolen zowel ten aanzien van het
63
E. BEGUIN, J. FONTEYN, “Le mandat de protection extrajudiciaire”, RNB 2014, 485. Art. 490/2, §3 BW. 65 A. VAN DEN BROECK, “De buitengerechtelijke vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen in rechtsvergelijkend perspectief”, TEP 2014, 97-98. 66 F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen”, RW 2013-14, 568; S. MOSSELMANS, A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, 71. 64
14
vermogen als ten aanzien van de persoon van de te beschermen persoon. De beschermde persoon is enkel handelingsonbekwaam voor de handelingen die uitdrukkelijk in de beschikking zijn vermeld. Met betrekking tot welbepaalde handelingen die voorkomen op de zogenaamde checklists is de vrederechter verplicht standpunt in te nemen over de bekwaamheid van de te beschermen persoon.67 Voor het overige behoudt de beschermde persoon principieel zijn handelingsbekwaamheid.68 Het positieve of ondersteunende aspect van de onbekwaamheid betreft de organisatie van het bewind, zijnde de bevoegdheid van een derde om handelingen op het persoon- of vermogensrechtelijk
vlak
ten
behoeve
van
een
beschermde
persoon te
stellen
(vertegenwoordiging), dan wel de geldigheid ervan a priori of a posteriori te vervolmaken (bijstand).69 Het regime van bijstand krijgt voorrang boven de vertegenwoordiging. Als in de beschikking niets bepaald is, geldt het regime van bijstand voor de handelingen waarvoor de beschermde persoon onbekwaam werd verklaard.70 Bepaalde handelingen zijn niet vatbaar voor bijstand of vertegenwoordiging. 71 Voor een andere reeks van rechtshandelingen zal de bewindvoerder voorafgaandelijk bijzondere machtiging van de vrederechter dienen te bekomen.72 In het bestek van deze bijdrage zal hierna besproken worden over welke mogelijkheden de te beschermen persoon beschikt om voorafgaandelijk de organisatie van de rechterlijke bescherming op vermogensrechtelijk vlak te sturen.73
II. VOORRANG VOOR DE BUITENGERECHTELIJKE BESCHERMING 22. De wetgever heeft uitdrukkelijk voorrang gegeven aan de buitengerechtelijke bescherming. De rechterlijke bescherming is slechts mogelijk wanneer en in de mate dat de buitengerechtelijke bescherming niet volstaat. In die optiek dient de vrederechter vooraleer hij een rechterlijke bescherming oplegt nagaan of er geen geregistreerde, niet-beëindigde lastgevingsovereenkomst bestaat.74 In de mate van het mogelijke dient de voorzorgsvolmacht,
67
Art. 492/1, §1 , derde lid BW (m.b.t. de persoon) en art. 492/1, §2, derde lid BW (m.b.t. de goederen). Art. 492/1, §1, tweede lid BW (m.b.t. de persoon) en art. 492/1, §2, tweede lid BW (m.b.t. de goederen). . 69 S. MOSSELMANS, A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, 75. 70 Art. 492/2, eerste lid en tweede lid BW. 71 Art. 497/2 BW. 72 Art. 497/7 BW. 73 Deze uiteenzetting zal globaal gezien ook betrekking hebben op de rechterlijke bescherming met betrekking tot de persoon. 74 Art. 492, tweede lid BW. behoudens de uitzondering voorzien in art. 492/5 BW. 68
15
waarin de voorafgaande wil van de beschermde persoon tot uitdrukking komt, verder uitwerking krijgen, desgevallend gecombineerd met een gerechtelijke bescherming.75
III. DE VERKLARING VAN VOORKEUR A. Principe 23. Zolang er geen rechterlijke bescherming werd bevolen, kan eenieder ten overstaan van de vrederechter van zijn verblijfplaats of woonplaats, of ten overstaan van een notaris een (herroepbare of wijzigbare) verklaring afleggen waarin hij zijn voorkeur te kennen geeft omtrent de aan te wijzen bewindvoerder of vertrouwenspersoon, alsook bepaalde richtlijnen voor de bewindvoerder met een vertegenwoordigingsopdracht opneemt. De verklaring wordt in een authentieke akte opgenomen en geregistreerd in een centraal register, bijgehouden door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat. De vrederechter die een rechterlijke bescherming organiseert, dan wel een bewindvoerder of vertrouwenspersoon vervangt, dient voorafgaandelijk het centraal register te consulteren. 76 Tenzij wegens onverenigbaarheid of omwille van ernstige redenen met betrekking tot het belang van de te beschermen persoon of de inhoud van het strafregister van de aangeduide bewindvoerder/vertrouwenspersoon, zal de verklaring betreffende de keuze van de bewindvoerder/vertrouwenspersoon door de vrederechter gehomologeerd moeten worden.77 Dit uiteraard op voorwaarde dat de persoon die aangeduid is ook zijn opdracht aanvaardt.
B. Inhoud 1. AANWIJZING VAN DE BEWINDVOERDER EN/OF DE VERTROUWENSPERSOON
24. Bij het bepalen van een voorkeur betreffende de aan te wijzen bewindvoerder en/of vertrouwenspersoon dient rekening gehouden met de verbodsbepalingen in art. 496/6 BW en 501, zesde lid BW.78 Bij voorkeur dient de te beschermen persoon vooraf met de personen die
75
Art. 492 BW. Art. 496 BW. 77 Art. 496/2 BW en art. 501, derde en achtste lid BW. 78 Mogen ingevolge art. 496/6 BW geen bewindvoerder zijn: personen die zelf onder een beschermingsstatuut staan, rechtspersonen met uitsluiting van de private stichting die zich uitsluitend inzet voor de beschermde persoon, of een stichting van openbaar nut die voor de te beschermen persoon over een statutair ingesteld comité belast met het opnemen van bewindvoeringen beschikt, bestuurs- of personeelsleden van de instelling waar de beschermde persoon verblijft, personen die niet vrij over hun goederen kunnen beschikken voor wat de bewindvoerder over de goederen betreft) en personen getroffen door een maatregel krachtens art. 32 van de wet op de Jeugdbescherming. Mogen ingevolge art. 501, zesde lid BW geen vertrouwenspersoon zijn: de bewindvoerder van de beschermde persoon, personen ten aanzien van wie een rechterlijke of buitengerechtelijke beschermingsmaatregel werd genomen, rechtspersonen, personen getroffen door een maatregel betreffende art. 76
16
hij op het oog heeft, overleggen of zij bereid zijn dergelijke opdrachten te aanvaarden. Er kan ook geopteerd worden om de vervanging in geval van weigering door de aangeduide persoon of de opvolging te regelen. C. DE WULF merkt hierbij op dat het verkieselijk is om zich te beperken tot een regeling van vervanging en voor de latere opvolging zich te richten naar art. 496/1 BW waarbij bepaalde uittredende bewindvoerders en elke vertrouwenspersoon zelf hun voorkeur kunnen bepalen omtrent hun opvolging bij verklaring voor de vrederechter.79 Gelet op het mogelijke lange tijdsverloop tussen de akte van voorkeur en de latere opvolging zal een aanwijzing door de uittredende bewindvoerder/vertrouwenspersoon de continuïteit van het beheer bevorderen.80 M.i. kan dit opgelost worden door de verklaring inzake de opvolging van de bewindvoerder/vertrouwenspersoon te koppelen aan een bepaalde geldigheidsduur, bijvoorbeeld tot maximaal 5 jaar na de datum van de akte van voorkeur.
25. De wet voorziet niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid om zelf twee of meer bewindvoerders over het vermogen aan te wijzen, evenwel is er geen reden om aan te nemen dat dit niet mogelijk zou zijn.81 J. BAEL verdedigt in dit kader het standpunt dat deze opsplitsing niet aan de vrederechter kan opgedrongen worden. Van zodra de vrederechter oordeelt dat deze opsplitsing niet in het belang is van de beschermde persoon, kan hij de homologatie weigeren. Er wordt dan ook geadviseerd om wanneer men opteert voor de opsplitsing er subsidiair één enkele bewindvoerder wordt aangeduid voor het geval de
32 van de wet op de Jeugdbescherming, ingeval het bewind wordt uitgeoefend door beide ouders of een van beide, een bloedverwant van de beschermde persoon tot en met de tweede graad, behoudens afwijkende beschikking van de vrederechter. 79 Het betreft de ouders, de echtgenoot, de wettelijk samenwonende, de persoon met wie de beschermde persoon een feitelijke gezin vormt of een lid van de naaste familie die als bewindvoerder werd aangesteld. De wet bepaalt overigens niets over de situatie waarbij zowel een wilsverklaring van de beschermde persoon als van de zittende bewindvoerder/vertrouwenspersoon over de opvolger voorkomt. M.i. dient dan conform het ‘substituted judgement’-principe voorrang gegeven worden aan de wilsverklaring van de beschermde persoon. Zie ook: F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen”, RW 2013-14, 603 en S. MOSSELMANS, A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, 77. Anders: De keuze van de uittredende bewindvoerder/vertrouwenspersoon zal voorkeur genieten als deze meer geschikt lijkt dan deze aangeduid door de beschermde persoon aldus C. DE WULF in “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen”, T.Not. 2013, 309. De auteur lijkt zich hier te baseren op het ‘best interests’-principe. 80 C. DE WULF, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen”, T.Not. 2013, 305. 81 De wet voorziet wel in de mogelijkheid voor de vrederechter om meerdere vermogensrechtelijke bewindvoerders aan te stellen, indien dit in het belang van de te beschermen persoon is (art. 496/4, § 1 BW). Ook met betrekking tot de aanduiding van de bewindvoerder over de persoon wordt in de mogelijkheid voorzien voor de vrederechter om beide ouders als bewindvoerder aan te duiden. (art. 496/4, §1 BW) De wetgever uit wel zijn voorkeur om één en dezelfde bewindvoerder over de persoon en het vermogens aan te duiden, behoudens wanneer dit tegen belang van de te beschermen persoon zou zijn of indien er geen vertrouwenspersoon zou zijn benoemd (art. 496/3, tweede lid BW).
17
vrederechter oordeelt dat de opsplitsing niet in het belang van de beschermde persoon is.82 Dit standpunt kan m.i. eveneens toegepast worden bij de aanduiding van meerdere vertrouwenspersonen.83 De figuur en de bevoegdheden van de vertrouwenspersoon in het bewind wordt overigens uitdrukkelijk beschreven in art. 494, d) en art. 502/2 BW. Het betreft voornamelijk een functie van ondersteuning, een functie als verbindingspersoon tussen de verschillende actoren en omgeving van de beschermde persoon en een functie als klokkenluider in het kader van toezicht op het bewind.84
2. IN ACHT TE NEMEN BEGINSELEN
26. In de verklaring kunnen beginselen worden opgenomen worden die de bewindvoerder met vertegenwoordigingsbevoegdheid in acht moet nemen. 85 Dit laat de betrokkene aldus toe om op voorhand de lijnen van het vermogensbeheer uit te stippelen en te anticiperen op de fiscale estate planning.86 In dit kader dient gewezen op de “plaatsvervangende schenking” waarbij de vrederechter de bewindvoerder onder bepaalde voorwaarden bijzondere machtiging kan verlenen om in naam en voor de rekening van de beschermde persoon te schenken wanneer de beschermde persoon daar zelf wilsonbekwaam toe is. 87 De animus donandi moet uitdrukkelijk blijken uit de verklaring bedoeld in art. 496, tweede lid BW of uit vroegere schriftelijke of mondelinge verklaringen van de beschermde persoon, geuit op een tijdstip waarop hij wilsbekwaam was. In tegenstelling tot de volmacht tot het doen van een schenking die op straffe van nietigheid in authentieke vorm dient te gebeuren, volstaan hier dus mondelinge of schriftelijke
82
J. BAEL, “De nieuwe wettelijke regeling inzake het bewind en de planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind”, T.Not. 156-159. 83 Overeenkomstig art. 501, achtste en negende lid BW kan de vrederechter in het belang van de beschermde persoon verscheidene vertrouwenspersonen aanwijzen waarbij hij de bevoegdheden van elke vertrouwenspersoon preciseert, alsook de wijze waarop zij hun bevoegdheid uitoefenen. Deze bepaling is vergelijkbaar met de bepaling van art. 496/4, §2, eerste lid betreffende de aanstelling van verscheidene bewindvoerders over de goederen. 84 F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen”, RW 2013-14, 608. 85 Wanneer het gaat om bijstand van de bewindvoerder gaat, zal de beschermde persoon aanwezig zijn bij de verrichtingen en kan hij logischerwijze zelf richtlijnen geven. 86 Zie bijvoorbeeld het model/voorbeeld van een wilsverklaring met opgave van bepaalde beginselen in F. DERÈME, “Administration et libéralités par réprésentation selon la nouvelle loi du 17 mars 2013 (art. 499/7, §4 C.civ.)”, PPBI 2014, 65-67. De buitengerechtelijke bescherming is in het kader van de successieplanning wel gewichtiger gezien zij de plaatsvervangende rechtshandeling overbodig maakt en men volledig abstractie kan maken van de rechterlijke bescherming. Zie hierover N. GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, 30-31 en 58 . 87 Art. 499/7, §4 BW.
18
verklaringen.88 Dit betreft in ieder geval de lastgevingsovereenkomst in het kader van de buitengerechtelijke bescherming waarin een richtlijn tot schenken werd opgenomen en de bijzondere volmachten tot schenken die de persoon zou hebben gegeven toen hij nog wilsbekwaam was. Er kan ook rekening gehouden worden met vroegere handelingen en precedenten van de beschermde persoon.89 De vrederechter kan de bewindvoerder evenwel ontslaan van de verplichting welbepaalde beginselen uit de wilsverklaring in acht te nemen wanneer de omstandigheden sedertdien dermate gewijzigd zijn dat er ernstige twijfels rijzen bij de bedoeling van de beschermde persoon om deze beginselen in acht te laten nemen.90
C. Opname in de voorzorgsvolmacht 27. De verklaring van aanwijzing tot een bewindvoerder en/of vertrouwenspersoon bedoeld in art. 496 BW kan in de notariële lastgevingsovereenkomst geïntegreerd worden met het oog op de aanvang van een rechterlijke beschermingsmaatregel. C. DE WULF voorziet hierbij de wens van de lastgever dat de vrederechter bij het bepalen van de opdrachten die aan de bewindvoerder en de vertrouwenspersoon worden toegekend, zoveel mogelijk de lastgeving al leidraad zou nemen.91 Het is aan te bevelen dat in de akte uitdrukkelijk bepaald wordt dat ook deze wilsverklaring geregistreerd wordt. Bovendien dient er op gewezen te worden dat in de verklaring van art. 496 BW ook beginselen kunnen opgenomen worden met de betrekking tot het bewind over de persoon. M.i. dient in voorkomend geval de wilsverklaring duidelijk afgelijnd worden van de buitengerechtelijke lastgeving en dan best onder een volledig aparte titel ‘Gerechtelijke bescherming’ opgenomen te worden (en dus niet louter een aparte alinea/clausule).92
88
J. BAEL, “De mogelijkheid tot het stellen van rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind: het testament, de schenking, het huwelijkscontract en de wijziging aan het huwelijksvermogenstelsel” in Verslagboek Studiedag Meerderjarige Beschermde Personen 23 april 2014, die Keure, 20. 89 F. DERÈME, “Administration et libéralités par réprésentation selon la nouvelle loi du 17 mars 2013 (art. 499/7, §4 C.civ.)”, PPBI 2014, 62. 90 Art. 499/1, §3 BW. 91 C. DE WULF, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen”, T.Not. 2013, 289. 92 Zie ook: E. BEGUIN, J. FONTEYN, “Annexe 1 Modèle de mandat”, RNB 2014, 514-515.
19
AFDELING 2. EXTRA-PATRIMONIALE BESCHIKKINGEN § 1. De gemeenrechtelijke lastgevingsovereenkomst 28. Overeenkomstig art. 489 BW is de buitengerechtelijke lastgeving uitdrukkelijk beperkt tot de goederen. Dit belet niet dat men een lastgeving op basis van het gemene recht kan verlenen die zich bij wilsonbekwaamheid zal ontfermen over persoonrechtelijke belangen voor zover dit toegelaten is.93 De beëindigingsregel in art. 2003 BW betreft immers enkel lastgevingen die onder het toepassingsgebied van de buitengerechtelijke bescherming vallen. 94 De lastgeving in persoonsgebonden aangelegenheden blijft aldus bestaan, ook wanneer de lastgever in de in art. 488/1 of 488/2 BW bedoelde toestand komt. Zij eindigt niet van rechtswege zolang en in de mate waarin de lastgever handelingsbekwaam blijft in de aangelegenheden waarop de lastgeving betrekking heeft. Bovendien dienen de vertegenwoordigingsmechanismen in bijzondere wetgeving over persoonlijke aangelegenheden gerespecteerd te worden, zoals bijvoorbeeld in de Wet Patiëntenrechten. 95 Wanneer er in dit geval bescherming nodig is die de persoon raakt, dan dringt zich op dat vlak een rechterlijke bescherming op.96 § 2. De rechterlijke bescherming door toevoeging van een bewindvoerder over de persoon 29. Wat de rechterlijke beschermingsmaatregel met betrekking tot de persoon betreft, kan grotendeels verwezen worden naar de uiteenzetting betreffende rechterlijke bescherming en het bewind met betrekking tot de goederen. De vrederechter dient in zijn beschikking de handelingsonbewaamheid met betrekking tot de persoonrechtelijke handelingen wel duidelijk te onderscheiden van de vermogensrechtelijke handelingen. 97 Bij de bewindvoerder over de persoon kan de vrederechter in principe slechts één bewindvoerder aanwijzen, met uitzondering van de mogelijkheid om beide ouders aan te
93
F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen”, RW 2013-14, 569. Contra: C. DE WULF, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen”, T.Not. 2013, 267. 94 A. VAN DEN BROECK, “De buitengerechtelijke vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen in rechtsvergelijkend perspectief”, TEP 2014, 77-78. 95 Parl.St. Kamer, nr. 53-1009/001, 37; E. BEGUIN, J. FONTEYN, “Le mandat de protection extrajudiciaire”, RNB 2014, 474-475. 96 S. MOSSELMANS, A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, 65. 97 Art. 492/1, §3 BW.
20
wijzen.98 Bij aanwijzing door de vrederechter is de bewindvoerder over de persoon en de bewindvoerder over de goederen bij voorkeur een en dezelfde persoon, tenzij dit strijdig is met het belang van de te beschermen persoon of indien er geen vertrouwenspersoon werd aangewezen. 99 Wat de mogelijkheden voor de wilsbekwame persoon betreft om voorafgaandelijk de organisatie van de rechterlijke bescherming op persoonlijk vlak te sturen, kan integraal verwezen naar de uiteenzetting betreffende de verklaring overeenkomst art. 496 BW waarin ook beginselen met betrekking tot de persoon kunnen worden opgenomen die de bewindvoerder met vertegenwoordigingsbevoegdheid in acht moet nemen.100 Hoewel de buitengerechtelijke bescherming niet van toepassing is op de persoon, kan m.i. de verklaring overeenkomstig art. 496 BW wel in de globale voorzorgsvolmacht opgenomen worden indien men dit onderdeel met betrekking tot de gerechtelijke bescherming duidelijk afsplitst.101 Tot slot dient gewezen worden naar de voorbereidende werken waarbij uitdrukkelijk gewezen wordt op de verhouding tussen het bewind en tal van bijzondere wetten die extra-patrimoniale aspecten van de beschermde persoon betreffen. Deze bijzondere wetten hebben als lex specialis voorrang op de bepalingen inzake het bewind die de lex generalis vormen.102 De persoonrechtelijke bescherming die het bewind biedt, staat dus los van de bijzondere wetten die blijven gelden: de afwijkende regelingen die erin vervat liggen, hebben voorrang op de regelingen inzake het bewind. 103 § 3. De wilsverklaringen betreffende de Wet Patiëntenrechten I. DE NEGATIEVE VOORAFGAANDE WILSVERKLARING A. Geldigheidsvoorwaarden 30. De voorafgaande negatieve wilsverklaring is wettelijk geregeld in artikel 8, § 4, laatste lid van de Wet Patiëntenrechten: “Indien de patiënt toen hij nog in staat was de rechten zoals vastgelegd in deze wet uit te oefenen, schriftelijk te kennen heeft gegeven zijn toestemming tot een welomschreven tussenkomst van de beroepsbeoefenaar te weigeren, dient deze weigering te worden geëerbiedigd zolang de patiënt ze niet herroept op een moment dat hij in staat is 98
Art. 496/4, §1 BW. Art. 496/3, derde lid BW. 100 Zie supra. 101 Zie eveneens E. BEGUIN, J. FONTEYN, “Annexe 1 Modèle de mandat”, RNB 2014, 513-514. 102 G. VERSCHELDEN, “Rechterlijke bescherming: de onbekwaamheid – de persoon” in Verslagboek Studiedag Meerderjarige Beschermde Personen 23 april 2014, die Keure, 1. 103 Parl.St. Kamer nr. 53-1009/001, Toelichting 4. 99
21
om zijn rechten zelf uit te oefenen” Wanneer de negatieve voorafgaande wilsverklaring aan de gestelde geldigheidsvoorwaarden voldoet, is zij derhalve bindend voor de zorgverstrekker. De declarant moet op het moment van de redactie wilsgeschikt zijn om bij volle bewustzijn en met kennis van zaken zijn patiëntenrechten uit te oefenen en er de draagwijdte van begrijpen. Het moet duidelijk zijn dat de wilsverklaring afkomstig is van de betrokkene zelf en de weigering wel degelijk strookt met de vrije overtuiging van de patiënt, zonder dat hierbij enige dwang op hem werd uitgeoefend. Bovendien dienen de geweigerde medische handelingen voldoende duidelijk omschreven zijn. Niet alleen de tussenkomst maar ook de specifieke omstandigheden waarin deze tussenkomst nodig is, worden best nauwkeurig geformuleerd (vb. diagnostisch, preventief, curatief of levensreddend).104 Net zoals de positieve wilsverklaring waarbij de patiënt voor een bepaalde ziekte een bepaalde behandeling verlangt, zal een negatieve wilsverklaring in algemene bewoordingen niet bindend zijn. Zij vormt voor de arts slechts een aanknopingspunt om de wil van de patiënt te reconstrueren. De arts behoudt hierbij een appreciatiemarge die hem toelaat zijn therapeutische vrijheid uit te oefenen. 105 De enige wettelijke vormvereiste van de negatieve voorafgaande wilsverklaring betreft de noodzakelijkheid aan een geschrift. De wet bevat geen regeling omtrent de registratie of bewaring van de wilsverklaring. De declarant moet bijgevolg zelf instaan voor de kenbaarheid van de wilsverklaring. 106 De wetgever heeft geen geldigheidsduur opgelegd: in principe is de negatieve voorafgaande wilsverklaring dus onbeperkt geldig. In de praktijk kan het voorkomen dat tussen het opstellen van de wilsverklaring en de concrete toepassing ervan een grote tijdsspanne zit. Indien er in deze periode nieuwe succesvolle behandelingstechnieken en/of medicijnen beschikbaar worden, kan er een probleem rijzen met het ‘informed consent’-principe. Het is dus raadzaam de wilsverklaring na een bepaalde tijd te (her)bevestigen.
104
E. STRUBBE, “De vooraf uitgedrukte wil van de patiënt” in H. NYS (ed.), De Conventie Mensenrechten en Biogeneeskunde van de Raad van Europa. Inhoud en gevolgen voor hulpverleners, Antwerpen, Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen 1998,156- 157, A. DIERICKX, “Over de (on)beschikbaarheid van het leven”, NC 2006, 284. 105 C. LEMMENS, “Medische beslissingen van een demente patiënt aan het einde van zijn leven en het juridisch statuut van advance care planning en voorafgaande wilsverklaringen”, T.Gez. 2010-11, 13. 106 W. PINTENS, “Wilsverklaringen en patiëntenrechten”, in E. ALOFS et al. (ed.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, 354.
22
B. Aandachtspunten bij de redactie en implementatie van de negatieve voorafgaande wilsverklaring 1. DE TUSSENKOMST VAN DE ARTS ALS MEDISCH EXPERT
31. Om ervoor te zorgen dat de voorafgaande wilsverklaring daadwerkelijk nageleefd wordt door de behandelde arts, zal de declarant zelf in bepaalde garanties moeten voorzien. Om eventuele onzekerheden omtrent wilsgeschiktheid, de vrij keuze en de identiteit van de opsteller op te vangen, is het aangewezen de negatieve wilsverklaring op te stellen in het bijzijn van een onafhankelijke getuige die tevens een kopie van het document bekomt. Idealiter is deze getuige een arts of een andere hulpverlener, die kan dan verifiëren of de persoon nog voldoende wilsbekwaam is en voldoende geïnformeerd is. 107 Indien de wilsverklaring bij notariële akte gebeurt, zal er geen discussie mogelijk zijn omtrent de identiteit van de declarant en de datum van de akte.108 De vermelding van de instrumenterende notaris dat de declarant wilsbekwaam was op het moment van het opstellen van de akte wordt daarentegen niet gedekt door de authenticiteit van de akte. Zij kan met alle middelen van recht weerlegd worden. Het feit dat de notaris de akte verleent, verschaft wel een feitelijk vermoeden dat de declarant wilsbekwaam was.109 In het kader van zijn deontologische plicht dient de notaris er zich immers van vergewissen dat de declarant over de vereiste wilsgeschiktheid beschikt. Hij dient, op grond van zijn verplichting tot waakzaamheid, zijn medewerking te weigeren, indien de beschikker niet begrijpt wat de inhoud en draagwijdte van zijn wilsverklaring is. Toch moet benadrukt worden dat de notaris bij deze controle een juridisch toezicht uitoefent en geen medisch toezicht.110 In het kader van deze beoordeling werd in 2006 in Nederland door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) een stappenplan ontwikkeld om de wilsbekwaamheid te beoordelen. Het ‘KNB-Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid’ biedt een praktijkgericht toetsingskader waarbij een notaris aan de hand van een reeks indicatoren de wilsbekwaamheid van zijn cliënt kan beoordelen. (zie Bijlage 1) In januari 2012 werd dit uitgebreid met het ‘Protocol Wilsbekwaamheid’ tussen de Vereniging van Indicerende en adviserende Artsen (VIA) en de Commissie Levenstestament van de Vereniging van Estate Planners (EPN). Kern van dit protocol is dat notarissen, gespecialiseerd in de estate planning, bij twijfel de
107
I. GESTELS, H. NYSen J. VANDENBERGHE, “De wet betreffende de rechten van de patiënt: (r)evolutie in de geestelijke gezondheidszorg voor ouderen?”,Tijdschr. Voor Geneeskunde 2008, 195. 108 Art. 1319 BW. 109 Brussel, 23 oktober 1987, JLMB 1989, 5 ; Brussel 13 mei 1988, Pas. 1988, 217. 110 M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur”, RABG 2008, 249.
23
mogelijkheid hebben om een onafhankelijke arts in te schakelen teneinde een cliënt te onderzoeken op mogelijke wilsonbekwaamheid. Sinds 1 februari 2013 geldt het protocol voor alle leden van de overkoepelende Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie. De tussenkomst van een arts is niet louter op het vlak van de attestatie van de wilsbekwaamheid interessant. Het is de arts die uiteindelijk, in samenspraak met de vertegenwoordiger, de wilsverklaring dient uit te voeren. 111 In die optiek is het aangewezen dat de wilsverklaring is opgesteld aan de hand van duidelijke medische formuleringen inzake de geweigerde behandelingen en uitvoeringsmodaliteiten. Bovendien kan de arts als medisch expert de declarant oordeelkundig en met kennis van zaken informeren omtrent de draagwijdte van de door hem verklaarde wil. 112 Uit Nederlands onderzoek blijkt dat de enkele tussenkomst van de notaris bij de redactie van de ‘treatment directives’ niet tot kwaliteitsvollere wilsverklaringen leidt. Integendeel: de opgenomen bepalingen blijven eerder vaag en vormen geen afdoend medisch beslissingsinstrument.113 L. WEYTS bevestigt eveneens de noodzaak aan een prealabel gesprek met een arts of minstens een verpleegster. Hij adviseert dat wanneer de wilsverklaring gebeurt met notariële tussenkomst de notaris minstens dient te wijzen op de mogelijkheid van bijstand door een arts. 114
2. KENBAARHEID
32. Een ander groot pijnpunt is dat geen enkele bepaling in de wet handelt over een mogelijk systeem van registratie of publicatie. Daarenboven rust op de arts geen verplichting om actief op zoek te gaan naar een mogelijke negatieve wilsverklaring. Bijgevolg zal in de praktijk een negatieve wilsverklaring maar zelden de arts bereiken. Om deze lacune op te vullen is het raadzaam om in het document waarin de negatieve wilsverklaring wordt opgenomen tevens een vertegenwoordiger overeenkomstig art. 14, § 1 Wet Patiëntenrechten aan te duiden. (zie Bijlage 2) Naast de eigenlijke vertegenwoordigingsopdracht zal de vertegenwoordiger dan eveneens de wilsverklaring aan de behandelende arts kenbaar moeten maken. Bovendien zijn 111
C. LEMMENS, Voorafgaande wilsverklaringen met betrekking tot het levenseinde, Antwerpen, Intersentia, 2013, 319-320. 112 F. Damas, “A l’automne de ma vie. Le point de vue du médicin”, in A l’automne de ma vie – In de herfst van mijn leven, Brussel, Larcier, 2007, 209. 113 C. VEZZONI, The Legal status and social practice of treatment directives in The Netherlands, 2005, http://irs.ub.rug.nl/ppn/28903504X, 111-114. 114 L. WEYTS, “De herfst die een nazomer wordt: over allerlei oude dagregelingen”, in A l’automne de ma vie – In de herfst van mijn leven, Brussel, Larcier, 2007, 260. In dezelfde zin: R. EEMAN, “Een voorstel van levenstestament”, in C. CASTELEIN, A.-L. VERBEKE en L. WEYTS (ed.), Notariële Clausules. Liber Amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 184 en E. DELBEKE, “Juridische aspecten van zorgverlening aan het levenseinde”, T.Gez. 2011-12, 353.
24
de weigeringbeslissingen opgenomen in de negatieve wilsverklaring een belangrijk aanknopingspunt voor de vertegenwoordiger om de werkelijke wil van de wilsonbekwaam geworden declarant te achterhalen. Indien de declarant om persoonlijke redenen liever zelf geen vertegenwoordiger aanduidt, is het raadzaam om aan de wettelijke vertegenwoordigers zoals voorzien in het cascadesysteem van artikel 14, § 2 Wet Patiëntenrechten een exemplaar ter beschikking krijgen. Indien de declarant geen vertegenwoordiger heeft benoemd zal een van hen immers de rechten van vertegenwoordiger uitoefenen. Bovendien is het zinvol om aan de (huis)arts een exemplaar van de wilsverklaring te bezorgen die dit document dan kan opnemen in het (globaal) 115 medisch dossier.116 Wanneer de wilsverklaring in authentieke vorm wordt opgesteld, biedt dit eveneens voordelen op het vlak van de kenbaarheid. Vooreerst zal de originele authentieke akte bij de notarisminuuthouder bewaard worden en kunnen verschillende afschriften verschaft worden aan de beschikker die voor de nodige verspreiding kan zorgen. Overeenkomstig art. 23 Notariswet mag de notaris mededeling doen van zijn notariële akte aan onmiddellijk belanghebbende personen. Dit zijn diegenen voor wie de akte een bron is van een recht of verplichting. In de breedste (notariële) zin van het woord gaat het om al degenen ten aanzien van wie de akte op de ene of andere manier rechtsgevolgen teweegbrengt. In die zin is de behandelende arts van de beschikker een onmiddellijk belanghebbende persoon en kan hij derhalve om een afschrift van de negatieve voorafgaande wilsverklaring verzoeken. Veiligheidshalve kan de akte ook clausule bevatten waarin de beschikker uitdrukkelijk de toestemming geeft aan de notaris om aan de behandelende arts die hierom verzoekt een afschrift te overhandigen.117
115
Een globaal medisch dossier (GMD) is een gedetailleerd dossier van een patiënt waarin de huisarts alle belangrijke informatie en medische gegevens over zijn/haar gezondheidstoestand bijhoudt. De doelstelling van het GMD bestaat erin dat alle medische informatie wordt samengebracht in één globaal medisch dossier en dat één arts verantwoordelijk is voor het beheer ervan. De patiënt kan zijn huisarts uitdrukkelijk verzoeken om kosteloos een GMD te openen, waaraan bovendien nog een gunstig terugbetalingstarief is gekoppeld. De overhandiging van (een afschrift) van de medische wilsverklaring aan de huisarts met het oog op opname is het GMD is derhalve wenselijk. 116 In dit kader kan gewezen worden op de oprichting van het Colloboratief Zorgplatform (CoZo), onderdeel van het nationaal eHealth-platform, waarbij nadat de patiënt hiertoe uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven, medische gegevens op een snelle en beveiligde elektronische wijze uitgewisseld kunnen worden tussen de verschillende zorgverlener die de patiënt behandelen. Het zou raadzaam dat het platform in een applicatie voorziet waarin de medische wilsverklaringen in opgenomen kan worden zodat de behandelde arts er onmiddellijk kennis zou kunnen van nemen. (www.cozo.be) 117 R. EEMAN, “Een voorstel van levenstestament”, in C. CASTELEIN, A.-L. VERBEKE en L. WEYTS (ed.), Notariële Clausules. Liber Amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 184.
25
3. HERBEVESTIGING
33. Aan de negatieve wilsverklaring werd geen geldigheidsduur verbonden waardoor ze in principe onbeperkt geldig is. 118 Indien er een ruim tijdsverloop tussen het opstellen en de daadwerkelijke uitvoering van de negatieve wilsverklaring is, kan dit problemen opleveren in verband met het ‘informed consent’-principe. Ook is het niet ondenkbaar dat naarmate de declarant ouder wordt, hij een andere mening omtrent zijn zorg en behandeling ontwikkelt. In de praktijk komt het voor dat de arts in dit geval weigert om rekening te houden met de volgens hem achterhaalde wilsverklaring. Het is derhalve aanbevelenswaardig dat de nog wilsbekwame declarant op bepaalde tijdstippen zijn wilsverklaring herbevestigt. In gevolge zijn voorlichtings- en adviesplicht is het aan de notaris om de declarant te infomeren over de relevantie van de herbevestiging.119 Het lijkt mij echter niet de taak van de notaris om de beschikker hierover op geregelde tijdstippen (voorbeeld om de twee jaar) actief op te wijzen. De beschikker draagt hiertoe de verantwoordelijkheid.
C. Wilsverklaring inzake palliatieve zorgen 34. Artikel 2 van de Wet Palliatieve zorg waarborgt dat iedere persoon bij de begeleiding van het levenseinde recht op palliatieve zorgen heeft. Onder palliatieve zorg wordt verstaan ‘het geheel van zorgverlening aan patiënten waarvan de levensbedreigende ziekte niet langer op curatieve therapieën reageert’. De wet voorziet niet specifiek in de mogelijkheid van een voorafgaande wilsverklaring. Een notaris vroeg in dit kader aan een provinciale raad van de Orde van geneesheren naar de geldigheid van de wilsverklaring van een vrouw die wenst dat, wanneer zij aan een ongeneeslijke ziekte lijdt en niet meer in staat is om haar wil te uiten, haar enkel nog palliatieve zorg zouden worden toegediend. De betrokken provinciale raad verleende hierop advies, waarna de Nationale Raad dit advies op 22 september 2007 goedkeurde.120 De Orde van geneesheren bevestigde hierbij zijn eerder standpunt dat een patiënt curatieve zorgen kan afwijzen op elk ogenblik van de evolutie van zijn aandoening, ook vóór het terminale stadium, en dat hij op elk ogenblik voor palliatieve zorg kan opteren. De Orde verwees hierbij uitdrukkelijk naar artikel 8, § 4 Wet Patiëntenrechten inzake de bindende voorafgaande
118
E. DELBEKE, “Juridische aspecten van zorgverlening aan het levenseinde”, T.Gez. 2011-12, 348. Art. 9 Notariswet en art. 11 Deontologische Code. 120 Advies van de Nationale Raad van de Orde van geneesheren d.d. 22 september 2007, http://ordomedic.be/nl/adviezen/advies/geldigheid-van-wilsverklaringen-palliatieve-zorg. 119
26
negatieve wilsverklaring maar benadrukte wel dat de wet een ‘welomschreven tussenkomst’ vereist. Bij het opstellen van de wilsverklaring inzake palliatieve zorgen moet men omwille van de afwezigheid van specifieke wetgeving dus teruggrijpen naar de Wet Patiëntenrechten. Meer bepaald zal men de palliatieve zorg dienen te omschrijven als een weigeringsbeslissing. Wil men dat de wilsverklaring juridisch bindend is, dient men de overgang van ‘cure’ naar louter ‘care’ dus op een negatieve wijze te omschrijven. Er moet tevens op gewezen worden dat een patiënt nog vóór de terminale fase aanvangt voor palliatieve zorg kan opteren. Bij het opstellen van dergelijke wilsverklaring zal het belangrijk zijn om duidelijk te omschrijven bij welke omstandigheden dit moet gebeuren. Bovendien is ook de term ‘terminale fase’ niet volledig sluitend: zij slaat op de laatste levensfase met het onafwendbare van het sterven en de dood binnen een relatief korte termijn zonder dat er een duidelijke afgelijnde tijdsbepaling bij hoort. Het is voor de declarant zeer belangrijk dat hij de implicaties van zijn bewoordingen ten volle beseft. Voor louter palliatieve zorgen opteren wanneer men zich in een terminale fase bevindt, lijkt begrijpelijk. Maar in een voorafgaande negatieve wilsverklaring opteren voor louter comfortbehandeling (door dus specifieke behandelingen te weigeren) vanaf het moment dat men zijn wil niet meer kan uiten is veel verregaander. Indien de redactie van de wilsverklaring met tussenkomst van een arts en/of notaris gebeurt, rust op hem/hen een belangrijke rol tot inlichting en duiding met betrekking tot de gevolgen van de weigeringsbeslissingen
35. In navolging van deze problematiek heeft A. VANDEWIELE een model aangaande een notariële wilsverklaring inzake palliatieve zorgen gepubliceerd:121 “Wanneer ik lijd aan een levensbedreigende ziekte waar curatieve therapieën niet langer op reageren wens ik dat mijn zorgverlening uitsluitend beperkt wordt tot palliatieve zorg. Ik wijs elke curatieve zorg af op elk ogenblik van de evolutie van mijn aandoening, ook vóór het terminale stadium daarvan, en wens dat mijn zorgverlening uitsluitend beperkt wordt tot palliatieve zorg”.
121
A. VANDEWIELE, “Notariële wilsverklaring aangaande palliatieve zorgen”, T.Not. 2009, 186-187.
27
Vooreerst werd in dit model niets bepaald inzake de wilsonbekwaamheid van de beschikker: betreft het elk feitelijk moment wanneer men zijn wil niet meer kan uiten of enkel wanneer men onomkeerbaar zijn wil niet meer kan uiten? Bovendien is de eerste alinea positief geformuleerd: zij is derhalve niet bindend voor de arts, enkel richtinggevend. Tevens is het aangewezen dat men in de tweede alinea de afwijzing voor curatieve zorg nader omschrijft en specifieke behandelingen weigert. Aldus kan de tweede alinea aangevuld worden met volgende zin: “Daarom wil ik geen antibiotica, geen chemotherapie, geen bestraling, geen chirurgische ingrepen, geen transfusies, geen dialyse en geen transplantaties.” Tot slot dient nogmaals gewezen te worden op de zwaarwichtige gevolgen van dergelijke wilsverklaring: met
toepassing
van
bovenstaande
wilsverklaring
wijst
bijvoorbeeld
een
patiënt
gediagnosticeerd met diabetes mellitus, type 2 (een ongeneeslijke ziekte), wanneer hij bewusteloos na een hartaanval (levensbedreigend gevolg van de diabetes) opgenomen wordt, in principe elke genezende tussenkomst af. II. DE BENOEMING VAN EEN VERTEGENWOORDIGER A. Wettelijk kader 36. Ingevolge de wet tot hervorming van het statuut van de onbekwamen werd de medische vertegenwoordigingsregeling 122 voor de meerderjarige patiënt zoals uitgewerkt in de Wet Patiëntenrechten gewijzigd. Wanneer een persoon niet langer in staat is om zijn patiëntenrechten uit te oefenen, dan zullen deze worden waargenomen door een persoon die de patiënt op voorhand heeft aangewezen. 123 Indien de patiënt zelf geen vertegenwoordiger heeft aangeduid of indien deze niet optreedt, dan wordt de vertegenwoordigingsbevoegdheid uitgeoefend door de bewindvoerder over de persoon die hiertoe machtiging heeft verkregen van de vrederechter overeenkomstig art. 499/7, § 1 BW. Deze machtiging kan verleend worden voor de uitoefening van alle rechten die verband houden met een bepaalde medische handeling. In geval van dringende noodzakelijkheid kan de bewindvoerder zonder voorafgaande machtiging zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid uitoefenen onder de verplichting de vrederechter, de vertrouwenspersoon en de bewindvoerder onverwijld op de
122
De rechten die door de vertegenwoordiger uitgeoefend kunnen worden zijn: recht op vrije keuze van een beroepsbeoefenaar en recht op wijziging van deze keuze (art. 6), recht op alle informatie betreffende de patiënt en verzoek van deze informatie mee te delen aan een aangewezen vertrouwenspersoon (art. 7), recht om toe te stemmen in een behandeling of deze te weigeren (art. 8), recht op inzage van het patiëntendossier en recht op afschrift van dit dossier (art.9), recht om klacht neer te leggen bij de bevoegde ombudsfunctie (art. 11). 123 Art. 14, § 1 Wet Patiëntenrechten.
28
hoogte te brengen van zijn optreden. 124 Wanneer er geen bewindvoerder over de persoon bevoegd is, zal de casacaderegeling van informele vertegenwoordigers overeenkomstig art. 14, § 3 Wet Patiëntenrechten toepassing krijgen. De informele vertegenwoordiger van de hoogste rang is de samenwonende echtgenoot, de wettelijk samenwonende partner of de feitelijk samenwonende partner. Indien deze persoon de patiënt niet wenst te vertegenwoordigen of indien deze persoon ontbreekt, dan worden de rechten in dalende orde volgorde uitgeoefend door een meerderjarig kind, een ouder, een meerderjarige broer of zus en in laatste instantie, in voorkomend geval na multidisciplinair overleg, de betrokken beroepsbeoefenaar. De beroepsbeoefenaar zal ook optreden wanneer er conflict is tussen de bewindvoerders van de persoon onderling of tussen informele vertegenwoordigers van dezelfde rang. Als de patiënt niet zelf optreedt, moet hij zo veel mogelijk en in verhouding tot zijn begripsvermogen betrokken worden bij de uitoefening van zijn rechten. 125 De benoeming van de vertegenwoordiger is aan een aantal vormvoorschriften onderworpen: zij dient schriftelijk te gebeuren, dient blijk te geven van toestemming van de mandataris, moet worden gedagtekend en worden ondertekend door de volmachtgever en door de mandataris. De volmacht geschiedt via een gedagtekend en door de patiënt ondertekend geschrift. Tevens moet de vertegenwoordiger zijn handtekening plaatsen onder dat geschrift om zo zijn aanvaarding van de opdracht te doen blijken.126 Het mandaat kan door de patiënt of door de benoemde vertegenwoordiger via een gedagtekend en ondertekend geschrift worden herroepen. De Federale Commissie “Rechten van de Patiënt” heeft terzake twee modelformulieren opgesteld. 127 (zie Bijlage 3)
B. Bindend karakter 37. In beginsel zullen de door de vertegenwoordiger genomen beslissingen bindend zijn voor de arts. Wanneer de beroepsbeoefenaar echter van mening is dat de beslissing van de wettelijke vertegenwoordiger strijdig is met het belang van de patiënt doordat zij een bedreiging vormt voor diens leven of een ernstige aantasting van diens gezondheid uitmaakt, kan hij, in voorkomend geval na multidisciplinair overleg, toch afwijken van de beslissing
124
Art. 14, § 2 Wet Pariëntenrechten. G. VERSCHELDEN, “Rechterlijke bescherming: de onbekwaamheid – de persoon [voorlopige tekst]”, in Verslagboek Studiedag Meerderjarige Beschermde Personen 23 april 2014, die Keure, 11. 126 W. PINTENS, “Wilsverklaringen en patiëntenrechten”, in E. Alofs et al. (ed.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, p. 356-357. 127 Raadpleegbaar via www.health.belgium.be (geconsulteerd op 06.08.2014). 125
29
van de vertegenwoordiger. Bij een benoemde vertegenwoordiger kan de arts slechts afwijken van de beslissing voor zover de vertegenwoordiger zich niet kan beroepen op de uitdrukkelijke wil van de patiënt.128 Het kan daarom raadzaam zijn om naast de aanduiding van de vertegenwoordiger ook nog richtlijnen in de wilsverklaring op te nemen. Deze richtlijnen zijn een goede handleiding voor de vertegenwoordiger waarop hij zich kan oriënteren bij de uitoefening van zijn opdracht. De machtiging van een vertegenwoordiger zonder meer biedt immers geen enkel aanknopingspunt wat de uitdrukkelijke wil van de patiënt betreft.129
C. Onderscheid met de vertrouwenspersoon 38. Artikel 7, § 2 Wet Patiëntenrechten voorziet dat de patiënt een vertrouwenspersoon kan aanstellen die samen met de patiënt bepaalde rechten kan uitoefenen. De vertrouwenspersoon kan alleen optreden samen met of in naam van de patiënt die op dat ogenblik bekwaam is zelf zijn rechten uit te oefenen. De vertrouwenspersoon dient duidelijk onderscheiden te worden van de vertegenwoordiger. De vertrouwenspersoon staat de nog wilsbekwame patiënt bij maar treedt in tegenstelling nooit op in plaats van de patiënt.130 Gelet op de functie en de rol van de vertrouwenspersoon in de Wet Patiëntenrechten heeft het geen nut om in een voorafgaande wilsverklaring met het oog op latere wilsonbekwaamheid een vertrouwenspersoon te benoemen. Bij wilsonbekwaamheid van de patiënt zullen deze rechten immers uitgeoefend worden door de vertegenwoordiger. § 4. De wilsverklaring inzake euthanasie A. BEGRIPSOMSCHRIJVING 39. De Euthanasiewet regelt de actieve levensbeëindiging door een arts. Euthanasie is mogelijk wanneer de patiënt zich in een medisch uitzichtloze toestand bevindt van aanhoudend en ondraaglijk fysiek of psychisch lijden dat niet kan worden gelenigd en het gevolg is van een ernstige en ongeneeslijke, door ongeval of ziekte veroorzaakte aandoening en waarbij de specifieke in de wet voorgeschreven voorwaarden en procedures dienen worden
128
Art. 15, § 2 Wet Patiëntenrechten. H. NYS en B. HANSEN, “Www.wilsverklaringen.be: wegwijs in het web van de wilsverklaringen”, Ethische Perspectieven 2009, 161-162; A.M. TORKE, G.C. ALEXANDER, J LANTOS., “Substituted judgment: the limitations of autonomy in surrogate decision making”, J Gen Intern Med. 2008, 23(9):1515; 130 E.,LANGENAKEN, “La personne de confiance, garante des droits de la personnalité des personnes vulnérables”, Rev.Trim.Dr.Fam. 2004, 275. 129
30
nageleefd. 131 De vraag om euthanasie kan twee verschillende vormen aannemen. 132 Naast het actuele ‘verzoek’ van een handelingsbekwame zieke patiënt dat rechtstreeks gericht zal worden aan de arts, voorziet de Euthanasiewet ook in de mogelijkheid voor een persoon om voorafgaandelijk een ‘wilsverklaring’ inzake euthanasie op te stellen voor het geval hij op een later moment in zijn leven in de voorwaarden zou verkeren om euthanasie toe te passen maar hij niet bij bewustzijn zou zijn en deze toestand volgens de stand van de wetenschap onomkeerbaar is. 133 Art. 497/2, 18° BW stelt uitdrukkelijk dat het zowel het actueel verzoek als de voorafgaande wilsverklaring tot euthanasie handelingen zijn die niet vatbaar zijn voor bijstand of vertegenwoordiging. Het betreft een hoogstpersoonlijke keuze die niet plaatsvervangend kan worden gemaakt.134
B. VORM- EN GRONDVEREISTEN 40. De opsteller van de euthanasieverklaring dient een handelingsbekwame meerderjarige of ontvoogde minderjarige te zijn. De wilsverklaring moet schriftelijk (geschreven of getypt) te worden opgesteld. 135 Het koninklijk besluit dat de Euthanasiewet op dit punt uitvoert, bevat als bijlage een model van wilsverklaring.136 (zie Bijlage 4) Het ‘Verslag aan de Koning’ voorafgaand aan dit koninklijk besluit vermeldt duidelijk dat het bijgevoegde model enkel als voorbeeld geldt. De geldigheid van de wilsverklaring staat of valt dus niet met het al dan niet letterlijk navolgen van het model. In de praktijk bieden verschillende organisaties dan ook eigen modellen aan. De wilsverklaring dient verder opgemaakt te worden ten overstaan van twee meerderjarige getuigen, van wie minstens een geen materieel belang heeft bij het overlijden van de betrokkene en dient gedateerd en ondertekend te worden door degene die de verklaring aflegt, door de getuigen en, in voorkomend geval door de vertrouwensperso(o)n(en). 137 Indien de declarant fysiek blijvend niet in staat is om een wilsverklaring op te stellen en te handtekenen, kan hij een meerderjarige persoon aanwijzen, die geen materieel belang heeft bij
131
Art. 3 Euthanasiewet. W. De Bondt, “Euthanasiewet. Tweede evaluatie”, NjW 2007, 200-201. 133 S. Devos, “Enkele beschouwingen bij de wilsverklaring inzake euthansie in de onderhandse en/of notariële vorm”, in A l’automne de ma vie – In de herfst van mijn leven, Brussel, Larcier, 2007, 218 134 S. MOSSELMANS, A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, 80. 135 Art 4, § 1, eerste en derde lid Euthanasiewet. 136 Koninklijk besluit houdende vaststelling van de wijze waarop de wilsverklaring inzake euthanasie wordt opgesteld, herbevestigd, herzien of ingetrokken, B.S. 13 mei 2007, 25587. 137 Art. 4, §1, derde lid Euthanasiewet juncto art. 2 KB 2 april 2013.. 132
31
het overlijden van de betrokkene, om de verklaring op te stellen.138 Het opstellen van deze euthanasieverklaring door een derde moet eveneens gebeuren ten overstaan van twee meerderjarige getuigen van wie er minstens één geen materieel belang heeft bij het overlijden van de patiënt. Zij dient gedateerd en ondertekend te worden door degene die de verklaring opstelt, door de getuigen en, in voorkomend geval door de vertrouwensperso(o)n. De euthanasieverklaring vermeldt dat de betrokkene niet in staat is te handtekenen en waarom. Daarnaast moet bij de euthanasieverklaring een medisch getuigschrift gevoegd worden als bewijs dat de betrokkene fysiek blijvend niet in staat is de wilsverklaring op te stellen en te tekenen. 139 Gezien de derde-opsteller geen materieel belang mag hebben bij het overlijden van de betrokkene is het niet raadzaam om de naaste gezins- of familieleden (als mogelijke wettelijke erfgenamen) of intimi uit de vriendenkring (als mogelijke potentiële erfgenamen) aan te spreken. Een aangewezen derde-opsteller is de notaris die de voorafgaande wilsverklaring in onderhandse vorm of in authentieke vorm (dan met inachtneming van de bepalingen van de Organieke Wet Notariaat) kan opstellen. 140 De Euthanasiewet voorziet in de mogelijkheid dat de betrokkene één of meer meerderjarige vertrouwensperso(o)n(en) aanduidt in zijn wilsverklaring. De wet stelt uitdrukkelijk dat de behandelende arts, de geraadpleegde arts-consulent en de leden van het verplegend personeel niet
kunnen
optreden
als
vertrouwenspersoon. 141
Wanneer
er
verschillende
vertrouwenspersonen worden aangewezen, moet de declarant dit in volgorde van voorkeur geven. Elke vertrouwenspersoon vervangt zijn in de euthanasieverklaring vermelde voorganger in geval van weigering, verhindering, onbekwaamheid of overlijden. 142 De voornaamste opdracht van de vertrouwenpersoon betreft het informeren van de arts van het bestaan van de wilsverklaring en de wil van de betrokkene.143
138
Art. 4, § 1, vierde lid Euthanasiewet. Art. 4, §1, vierde en vijfde lid Euthanasiewet. 140 W. DE BONDT, “Wilsverklaringen inzake euthanasie en de notaris” in X, Rechtskroniek voor het Notariaat. Deel 3, Die Keure, Brugge 2003, 17. 141 Art. 4, § 1, tweede lid Euthanasiewet. 142 Art. 4, § 1, tweede lid Euthanasiewet. 143 Daarnaast omvat het takenpakket nog volgende zaken: de wilsverklaring te dagtekenen en te ondertekenen (art. 4, § 1 lid 3 en 4 Euthanasiewet), ingelicht worden over het advies van de arts-consulent (art. 4, § 2, tweede lid, 1° Euthanasiewet), het verzoek van de patiënt met de behandelende arts bespreken (art. 4, § 2, tweede lid, 3° Euthanasiewet), de naasten van de patiënt aanwijzen met wie de behandelende arts de inhoud van de wilsverklaring moet bespreken (art. 4, § 2, tweede lid, 4° Euthanasiewet). 139
32
C. REGISTRATIE 41. Sinds 1 september 2008 is het voor de betrokkene mogelijk om zijn officiële wilsverklaring inzake euthanasie bij de gemeente van zijn woonplaats te laten registreren. Na verificatie van de identiteit en of de wilsverklaring conform het model is, maakt de ambtenaar de gegevens over aan de Federale Overheidsdienst Volksgezondheid die vervolgens overgaat tot de daadwerkelijke registratie. Via de website van de Federale Overheidsdienst Volksgezondheid, meer bepaald via de dienst EuthaConsult, kan een arts 24u op 24u nagaan of de patiënt een wilsverklaring inzake euthanasie registreerde bij een gemeente. 144 Wanneer een patiënt wilsonbekwaam is of zich in een stadium bevindt waardoor hij eventueel in aanmerking zou kunnen komen voor euthanasie, dan kan de behandelende arts zich wenden tot deze databank om na te gaan of er voor zijn patiënt gegevens in verband met een wilsverklaring inzake euthanasie zijn opgenomen. Dezelfde regels zijn van toepassing voor de registratie van een herbevestiging, herziening of intrekking van de wilsverklaring. 145 Deze registratie is facultatief. Indien men de voorafgaande wilsverklaring niet wenst te registreren is het raadzaam om een vertrouwenspersoon aan te duiden die over een origineel exemplaar van de wilsverklaring beschikt en gelast wordt deze kenbaar te maken aan de arts wanneer de wilsonbekwame patiënt zich in een situatie bevindt waar hij in aanmerking zou kunnen komen voor euthanasie. Tot slot dient gewezen te worden dat het officieel registratiesysteem bij de gemeentes niet in een verwittiging aan de betrokkene voorziet bij het bijna verstrijken van de geldigheidsduur. Bepaalde organisaties zoals ondermeer de vzw Humanistisch-Vrijzinnige Vereniging (HVV) en de vzw Recht op Waardig Sterven (RWS) bieden een eigen registratiesysteem aan, waarbij zij de declarant enkele maanden voor de wilsverklaring vervalt er aan herinneren dat hij de wilsverklaring dient te herbevestigen. 146 D. HERROEPING 42. De wilsbekwame persoon die een wilsverklaring betreffende euthanasie heeft opgesteld, kan deze wilsverklaring op elk moment herzien of intrekken. Deze herziening of intrekking is
144
W. PINTENS, “Wilsverklaringen en patiëntenrechten”, in E. ALOFS et al. (ed.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, 361 145 Art. 1 KB 27 april 2007. 146 Zie www.rws.be en www.h-vv.be.
33
vormvrij. 147 De ratio legis van deze bepaling ligt in het mogelijks voordoen van een omstandigheid waarbij de betrokkene wilsbekwaam is maar niet over de nodige tijd en/of middelen beschikt om de wilsverklaring volgens het aangeboden model te herzien of in te trekken.148 De betrokkene blijft wel verantwoordelijk voor de kenbaarheid en publiciteit van zijn herziening of intrekking. 149
E. UITWERKING 43. Met de wilsverklaring kan alleen rekening gehouden worden indien zij minder dan vijf jaar vóór het moment waarop de betrokkene zijn wil niet meer kan uiten, is opgesteld of bevestigd.150 Wenst de betrokkene dat zijn wilsverklaring haar geldigheid behoudt, dan zal hij ze om de vijf jaar dienen te (her)bevestigen. Deze (her)bevestiging dient te gebeuren via dezelfde opgelegde modaliteiten als het opstellen van de initiële wilsverklaring. Dit houdt in dat voor de (her)bevestiging een volledig nieuw wilsverklaring dient te worden opgesteld, desgevallend met andere getuigen en/of vertrouwenspersonen. 151 De declarant draagt hiertoe zelf de verantwoordelijkheid en kan hiertoe het model dat bij KB werd uitgegeven aanwenden. Bij een notariële wilsverklaring wijst L. WEYTS op de raadgevingsplicht van notaris inzake de geldigheidsduur van vijf jaar en adviseert hij hiertoe een expliciete clausule op te nemen. 152 Voordat de euthanasieverklaring uitwerking kan krijgen, moet er aan drie cumulatieve eisen in verband met de gezondheidstoestand van de betrokkene voldaan worden. Ten eerste moet net zoals bij het actueel verzoek tot euthanasie de patiënt lijden aan een ernstige en ongeneeslijke door ongeval of ziekte veroorzaakte aandoening. Ten tweede is vereist dat de patiënt niet meer bij bewustzijn is. En ten derde moet deze toestand volgens de stand van de wetenschap onomkeerbaar zijn. 153 Over de draagwijdte van het begrip “onomkeerbaar niet
147
Art. 4 van het K.B. houdende vaststelling van de wijze waarop de wilsverklaring inzake euthanasie wordt opgesteld, bevestigd of ingetrokken, B.S. 13 mei 2003, 25590. 148 Verslag aan de Koning bij het K.B. houdende vaststelling van de wijze waarop de wilsverklaring inzake euthanasie wordt opgesteld, bevestigd of ingetrokken, B.S. 13 mei 2003, 25589. 149 Verslag aan de Koning bij het K.B. houdende vaststelling van de wijze waarop de wilsverklaring inzake euthanasie wordt opgesteld, bevestigd of ingetrokken, B.S. 13 mei 2003, 25589. 150 Art. 4, § 1, zesde lid Euthanasiewet. 151 W. DE BONDT, “Wilsverklaringen inzake euthanasie en de notaris” in X, Rechtskroniek voor het Notariaat. Deel 3, Die Keure, Brugge 2003, 15. 152 152 L. WEYTS, “De herfst die een nazomer wordt: over allerlei oude dagregelingen”, in A l’automne de ma vie – In de herfst van mijn leven, Brussel, Larcier, 2007, 253. 153 Art. 4, § 1 Euthanasiewet.
34
meer bij bewustzijn” zijn heel wat parlementaire discussies gevoerd. Medisch gezien betreft dit ofwel de toestand waarbij de patiënt langdurig comateus is, ofwel waarbij de patiënt zich in een permanent vegetatieve toestand bevindt.154 De wilsverklaring heeft geen bindend karakter.155 Het is de geraadpleegde arts die de eindbeslissing neemt om al dan niet tot euthanasie over te gaan met inachtneming van de in art. 4, § 2 en art. 14 Euthanasiewet bepaalde condities.
§ 5. De wilsverklaring inzake medische experimenten 44. Het juridisch kader rond klinische proeven is met de Medische Experimentenwet 156 wettelijk geregeld. Naast de algemene bepalingen vereist de wet bijkomende waarborgen voor meerderjarige personen die beschermd worden krachtens een 492/1 BW bepaalde maatregel. 157
Deze
specifieke
beschermingsmaatregelen
moeten
nageleefd
worden
onverminderd de voorwaarden waaraan elk medisch experiment moet voldoen. Een klinische proef kan in dit geval enkel toepassing krijgen indien de geïnformeerde toestemming van de bewindvoerder over de persoon wordt verkregen.158 Deze toestemming moet bovendien de vermoedelijke wil van de beschermde persoon uitdrukken en kan op elk ogenblik worden ingetrokken zonder dat de beschermde persoon hierdoor enig nadeel ondervindt. Wanneer een beschermde persoon via een schriftelijke wilsverklaring zijn toestemming of weigering voor deelname aan een experiment heeft bekendgemaakt op een ogenblik waarop hij nog in staat was dat te doen, dan moet dit element worden onderzocht en nageleefd door de bewindvoerder. Bovendien stelt de wet uitdrukkelijk dat indien de deelnemer opnieuw in staat is om zijn toestemming te verlenen, de onderzoeker onmiddellijk de geïnformeerde toestemming van de deelnemer moet bekomen. 159 De meerderjarige deelnemer wordt naar gelang zijn bevattingsdrempel zoveel mogelijk betrokken bij het nemen van een beslissing. In het bijzonder verkrijgt hij de informatie inzake het experiment, de risico's en de baten. De uitdrukkelijke wil van een deelnemer, die zich een mening kan vormen en de voorlichting kan
154
E. DE KEYSER, “Respect voor het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt: gevolgen voor de wet betreffende de euthanasie”, T.Gez. 2005-06, 382. 155 Art. 14, eerste lid Euthanasiewet. 156 Wet van 7 mei 2004 inzake experimenten op de menselijke persoon, B.S. 18 mei 2004 Hierna: Medische Experimentenwet. 157 Art. 492/2, § 1, 17° bepaalt dat de vrederechter zich uitdrukkelijk moet uitspreken over de bekwaamheid van de beschermde persoon inzake het verlenen van toestemming aan een klinisch experiment. 158 Art. 8, 1° Medische Experimentenwet. 159 Art. 8, 7° Medische Experimentenwet.
35
beoordelen, om niet of niet langer deel te nemen aan een experiment, wordt onderzocht en nageleefd door de onderzoeker. Indien de beschermde persoon vooraf via een bijzondere schriftelijke volmacht een vertegenwoordiger heeft aangewezen om toe te stemmen tot deelname aan een experiment oefent hij dit recht uit. Deze bijzondere schriftelijke volmacht moet gedateerd en ondertekend zijn door beide partijen. Zonder dergelijke volmacht treedt net zoals in de Wet Patiëntenrechten een cascadesysteem in werking. Het recht toe te stemmen tot deelname aan een experiment wordt dan uitgeoefend door de samenwonende echtgenoot, de wettelijke samenwonende partner of de feitelijk samenwonende partner. Indien die er niet zijn, wordt het recht toe te stemmen tot deelname aan een experiment in dalende volgorde uitgeoefend door een meerderjarig kind, een ouder, een meerderjarige broer of zus van de betrokkene. In het geval van onenigheid tussen meerderjarige broers of zussen, wordt ervan uitgegaan dat de toestemming niet gegeven is. Voor een persoon die zijn autonomie met het oog op latere wilsonbekwaamheid wil regelen, is het derhalve nuttig dat hij geïnformeerd wordt omtrent de mogelijkheid tot het opstellen van een voorafgaande wilsverklaring waarin hij uitdrukkelijk instemt of weigert met zijn deelname aan een experiment. § 6. De wilsverklaringen met betrekking tot de orgaandonatie en het gebruik van het menselijk lichaamsmateriaal bij leven I. ONDERSCHEID 45. Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de orgaantransplantatie in het kader van de Orgaantransplantatiewet en het doneren van menselijk lichaamsmateriaal in het kader van de Wet Menselijk Lichaamsmateriaal.160 De Wet Menselijk Lichaamsmateriaal is van toepassing op de donatie, het verkrijgen, testen, bewerken, preserveren, bewaren, distribueren en gebruiken van menselijk lichaamsmateriaal, bestemd voor de toepassing op de mens of het wetenschappelijk onderzoek. 161 Zij is niet van toepassing van op het wegnemen van organen (vb. nieren, lever, longen, hart, pancreas,
160
Wet van 19 december 2008 inzake het verkrijgen en het gebruik van lichamelijk met het oog op de geneeskundige toepassing op de mens of het wetenschappelijk onderzoek, BS 30 december 2008 (hierna genoemd: Wet Menselijk Lichaamsmateriaal). 161 Art. 3, §1 Wet Menselijk Lichaamsmateriaal.
36
darmen) met het oog op de transplantatie met een therapeutisch oogmerk.162 Voor orgaanwegneming met louter het oog op wetenschappelijk onderzoek en voor iedere wegneming van weefsels (vb. hoornvlies, bot) en cellen is de Wet Menselijk Lichaamsmateriaal wel van toepassing.163 De Wet Menselijk Lichaamsmateriaal is tevens niet van toepassing op de wegnemingen en de handelingen die worden verricht met menselijk lichaamsmateriaal met het oog op een autologe toepassing tijdens één en dezelfde ingreep, alsook niet op de wegneming en de handelingen die worden verricht met een louter diagnostisch oogmerk ten bate van de persoon bij wie het lichaamsmateriaal is weggenomen en voor zover dit lichaamsmateriaal niet is bestemd voor een ander gebruik. Op dergelijke handelingen is de Wet Patiëntenrechten van toepassing. 164 II. TOESTEMMINGSVEREISTE VAN DE LEVENDE DONOR A. Orgaantransplantatie bij leven 46. Overeenkomstig art. 5, tweede lid Orgaantransplantatiewet is iedere orgaandonatie door een levende persoon die wel 18 jaar oud is, maar niet in staat is zijn wil uit te drukken, absoluut verboden. Men kan derhalve hieromtrent geen geldige voorafgaande wilsverklaring opstellen noch deze bevoegdheid door een vertegenwoordiger laten uitoefenen.
B. Wegnemen en gebruik van lichaamsmateriaal bij leven 47. In beginsel kan de wegneming van lichaamsmateriaal bij levenden enkel verricht worden bij een meerderjarige donor die hierin bij voorbaat heeft toegestemd. Indien de wegneming geen ernstige gevolgen voor de donor kan hebben én het menselijk lichaamsmateriaal betreft dat regenereert of wanneer de wegneming bestemd is voor autologe toepassingen dan kunnen ook anderen dan toestemmende meerderjarigen donor zijn. 165 Deze rechten zullen worden uitgeoefend door een wettelijke vertegenwoordiger of een door de declarant benoemde vertegenwoordiger overeenkomstig de regeling in de Wet Patiëntenrechten. 166 De declarant
162
Een deel van een orgaan wordt eveneens als een orgaan beschouwd als dit deel “als functie heeft in het menselijk lichaam te worden gebruikt voor dezelfde doeleinden als die van het gehele orgaan, met behoud van de vereisten inzake structuur en vascularistaie”. (art. 1ter, 6°, in fine Orgaantransplantatiewet) 163 N. BROECKX, “Nieuwe regels voor orgaantransplantatie: een kritische analyse”, T.Gez. 2012-13, 297. 164 Artikel 3, §3 Wet Menselijk Lichaamsmateriaal. 165 Art. 10, §3 Wet Menselijk Lichaamsmateriaal. 166 S. PANIS EN N. VAN GELDER, “De Wet Menselijk Lichaamsmateriaal van 19 december 2008: een grondige analyse”, T.Gez. 2010-11, 230.
37
kan derhalve hiertoe via de voorafgaande wilsverklaring zijn benoemde vertegenwoordiger bepaalde richtlijnen opleggen.
HOOFDSTUK 3.
VOORAFGAANDE
WILSVERKLARINGEN
MET
ONMIDDELLIJKE
UITWERKING NA HET OVERLIJDEN
§ 1. Wilsverklaring betreffende de orgaandonatie en het gebruik van het menselijk lichaamsmateriaal na overlijden I. DE ORGAANDONATIE NA OVERLIJDEN A. Het vermoeden van toestemming 48. Art. 10 van de Orgaantransplantatiewet bevestigt het zogenoemde ‘opting out’-systeem in ons rechtssysteem. Dit houdt in dat een persoon vermoed wordt in te stemmen tot orgaanwegneming na zijn overlijden, tenzij vaststaat dat tegen dergelijke wegneming verzet is geuit. Het personeel toepassingsgebied van dit ‘opting out’-systeem is beperkt en strekt zicht uit tot al wie in het bevolkingregister of sedert meer dan zes maanden in het vreemdelingenregister is ingeschreven. Voor personen die niet tot deze categorie behoren, geldt het toestemmingsvermoeden niet. Zij dienen bijgevolg nog hun uitdrukkelijke toestemming te geven voor de orgaanwegneming na overlijden.
B. Het verzet 1. PRINCIPE
49. Wie bevoegd is om zijn verzet te laten te registreren, wordt uitgedrukt in art. 10, §2 Orgaantransplantatiewet. Wie achttien jaar is of ouder en in staat is om zijn wil te uiten kan zelfstandig zijn verzet uitdrukken. Personen die niet in staat zijn hun wil te uiten kunnen persoonlijk geen geldig verzet meer aantekenen. Zolang zij in leven zijn, kan verzet worden uitgedrukt door hun wettelijke vertegenwoordiger, hun bewindvoerder of bij gebreke daarvan door hun naaste verwant. Er dient hierbij opgemerkt te worden dat zelfs als de beschermde persoon overeenkomstig art. 492/1, §1, lid 3, 17° BW hiertoe onbekwaam zou zijn verklaard, deze beschermde persoon toch zelf en zelfstandig kan optreden ingeval de arts de persoon daartoe wilsbekwaam acht. De onbekwaamverklaring is vereist om de bewindvoerder over de
38
persoon bevoegd te maken, om in voorkomend geval, deze rechten in plaats van de beschermde persoon uit te oefenen. 167 Het verzet kan steeds worden ingetrokken op gelijkaardige wijze als het uitdrukken van het verzet.168
2. VORM a. De door de Koning geregelde registratiewijze
50. Het verzet kan tot uiting komen op de in het K.B. van 30 oktober 1986 geregelde wijze.169 Dit houdt in dat men zich tot het gemeentebestuur van zijn woonplaats moet wenden om er een standaardformulier te ondertekenen. Via het Rijksregister worden deze gegevens opgenomen in de databank van het Ministerie van Volksgezondheid. (zie Bijlage 5) Het standaardformulier kent zijn beperkingen nu het enkel de mogelijkheid biedt om verzet uit te drukken tegen “elke wegneming van organen en weefsels”. (een ‘alles of niets’-systeem) Men kan zich dus niet verzetten tegen de wegneming van slechts bepaalde organen, zoals bijvoorbeeld een verzet tegen de donatie van het hart. Krachtens de bewoordingen van het verplichte standaardformulier heeft het verzet bovendien betrekking op de wegneming voor therapeutische doeleinden als voor wetenschappelijke doeleinden.170 Nochtans behoort de wegneming voor wetenschappelijke doeleinden tot het toepassingsgebied van de Wet Lichamelijk
Lichaamsmateriaal.
Tot
slot
dient
opgemerkt
te
worden
dat
de
Orgaantransplantatiewet enkel betrekking heeft op organen. De weefsels ressorteren onder de Wet Lichamelijk Lichaamsmateriaal, zodat in het standaardformulier met betrekking tot de Orgaantransplantatiewet eigenlijk enkel beschikkingen omtrent organen zouden mogen worden opgenomen.
b. Andere wijzen van verzet
51. De Orgaantransplantatiewet aanvaardt dat het verzet op om het even andere wijze kenbaar wordt gemaakt, voor zover dit door de donor zelf is uitgedrukt 171. Het volstaat dat het verzet
167
Parl. St. Kamer nr. 53-1009/010, Verslag Kamercommissie, 23. Art. 3 K.B. van 30 oktober 1986 tot regeling van de wijze waarop de personen bedoeld in artikel 10, §2 van de wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen hun wil te kennen geven, BS 14 februari 1987. 169 Koninklijk besluit van 30 oktober 1986 tot regeling van de wijze waarop de donor of de personen bedoeld in artikel 10, § 2, van de wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen hun wil te kennen geven, B.S. 14 februari 1987. 170 N. BROECKX, “Nieuwe regels voor orgaantransplantatie: een kritische analyse”, T.Gez. 2012-13, 297. 171 Art. 10, §4, 2° Orgaantransplantatiewet. 168
39
duidelijk en precies of ondubbelzinnig gebeurt. 172 De declarant is hierbij dus niet beperkt tot de bepalingen van het standaardformulier inzake registratie wat een gedifferentieerd verzet mogelijk maakt. De arts moet logischerwijze wel op de hoogte te zijn van het bestaan van dit verzet. De wetgever heeft de arts hiertoe een actieve informeringsplicht opgelegd.173 Bij het verzet bij wijze van mondelinge mededelingen aan naasten is het voor de arts moeilijk te controleren of dit effectief de werkelijke wil was van de overledene. In de praktijk blijkt dat indien de wil van de overledene niet met zekerheid gekend is, artsen slechts tot orgaanwegneming zullen overgaan mits toestemming van de nabestaanden. 174 Bij de keuze voor een gedifferentieerd verzet zal de notariële vorm waarborgen bieden inzake duidelijkheid en kenbaarheid.
C. De uitdrukkelijke toestemming 52. Gezien het vermoeden van toestemming is er voor degenen die binnen het toepassingsgebied van dit systeem vallen in theorie geen uitdrukkelijke toestemming vereist om donor na overlijden te kunnen zijn. In artikel 10, §2bis Orgaantransplantatiewet wordt evenwel bepaald dat iedereen die in staat is zijn wil te uiten, zelf zijn uitdrukkelijke wil tot donatie na overlijden kan uitdrukken. Het bestaan van deze bepaling heeft te maken met de rol van de nabestaanden van de donor. Zoals eerder vermeld, zullen artsen bij onzekerheid over de wil van de donor in de praktijk slechts tot orgaanwegneming overgaan wanneer de nabestaanden zich niet verzetten. Dergelijk verzet komt echter niet noodzakelijk overeen met de werkelijke wil van de donor, dus achtte de wetgever het belangrijk dat iedereen die donor wil zijn, niettegenstaande het vermoeden van toestemming, zijn toestemming uitdrukkelijk te kennen kan geven, zodat geen verzet van de familie meer mogelijk meer is. 175 De feitelijke wilsbekwaamheid moet in feite aanwezig zijn op het moment van de toestemming. Art. 10, §2bis Orgaantransplantatiewet laat niet toe dat iemand anders dan de donor zelf uitdrukkelijk toestemming geeft, zodat deze handeling onder art. 497/2, 20° BW
172
C. LEMMENS, Voorafgaande wilsverklaringen met betrekking tot het levenseinde, Antwerpen, Intersentia, 2013, 123; Advies van het Raadgevend Comité voor Bio-ethiek van 9 mei 2011 betreffende bepaalde ethische aspecten van de wijzigingen door de wet van 25 februari 2007 aangebracht aan de wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen, 46. 173 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2011-12, nr.53-2158/1, 30-31. 174 N. BROECKX, “Nieuwe regels voor orgaantransplantatie: een kritische analyse”, T.Gez. 2012-13, 296 en 298. 175 N. BROECKX, “Nieuwe regels voor orgaantransplantatie: een kritische analyse”, T.Gez. 2012-13, 300.
40
dient begrepen te worden en geen beroep kan gedaan worden op de vertegenwoordiging door een bewindvoerder. Deze toestemming kan geregistreerd worden op een gelijkaardige wijze als de registratie bij het verzet.176 Dit is slechts ‘een’ wijze: zij kan eveneens op een om het even andere, ondubbelzinnige wijze worden geuit.177 Een brief, donorkaart of zelfs de Facebook-applicatie van de FOD Volksgezondheid behoren tot de mogelijkheden.
53. N. BROECKX stelt dat ingevolge art. 10, §4, 1° Orgaantransplantiewet de orgaanwegneming verboden lijkt zolang het verzet geregistreerd staat, dit ongeacht het bestaan van een recentere, niet-geregistreerde toestemming. 178 Deze interpretatie is voor kritiek vatbaar. Vooreerst stelt art. 10, §4, 1° Orgaantransplantiewet inderdaad dat de geneesheer niet tot wegneming mag overgaan wanneer verzet is uitgedrukt op de door de Koning geregelde wijze. Een letterlijke interpretatie van de wet veronderstelt derhalve dat iedere wegneming verboden is zolang het verzet is uitgedrukt in het nationaal register. Maar art. 10, §4, 2° Orgaantransplantiewet bepaalt eveneens dat wanneer door de donor verzet is uitgedrukt en voor zover aan de geneesheer daarvan kennis gegeven een arts niet tot wegneming mag overgegaan. Uit art. 10, §4 blijkt derhalve niet enige voorrang voor de verzetsregistratie. Bij een letterlijke lezing mag de arts niet tot wegneming overgaan zowel bij verzetsregistratie als bij verzet die op een andere wijze (bijvoorbeeld in een notariële akte) zou zijn uitgedrukt. Wat de interpretatie van art. 10, §4 betreft, dient er op gewezen te worden dat een latere wilsbeschikking een eerder gedateerde wilsbeschikking (impliciet) herroept in zoverre beide beschikkingen onverenigbaar zijn. (cf. art. 1036 BW)179 Bovendien is de ratio legis van art. 10 Orgaantransplantatiewet duidelijk geënt op het zelfbepalingsrecht van de donor: de werkelijke en dus recentste wil moet voorrang hebben. Voorwaarde is wel dat deze laatste wil met voldoende zekerheid wordt bewezen. M.i. dient een arts die geconfronteerd wordt met enerzijds een verzetsregistratie en anderzijds een uitdrukkelijke toestemming tot orgaandonatie opgenomen in een notariële akte die van na de verzetsregistratie dateert, deze laatste werkelijke wil tot orgaandonatie respecteren. 176
Art. 4 K.B. van 30 oktober 1986 tot regeling van de wijze waarop de personen bedoeld in artikel 10, §2 van de wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen hun wil te kennen geven, BS 14 februari 1987. 177 Art. 10, § 3ter Orgaantransplantatiewet. 178 178 N. BROECKX, “Nieuwe regels voor orgaantransplantatie: een kritische analyse”, T.Gez. 2012-13, 300-301. 179 T. WUYTS, Decreet begraafplaatsen en lijkbezorging: artikelsgewijze bespreking, Mechelen, Kluwer, 2013, 91.
41
II. WEGNEMEN EN GEBRUIK VAN LICHAAMSMATERIAAL NA OVERLIJDEN 54. Op grond van art. 12 Wet Menselijk Lichaamsmateriaal bepaling geldt het ‘opting out’systeem ook voor orgaanwegneming met een louter wetenschappelijk onderzoek en voor iedere wegneming van weefsels en cellen voor wetenschappelijke doeleinden of voor toepassingen op de mens. De bepalingen van de artikelen 10, 11, 12, 13 en 14 van de Wet Orgaantransplantatie worden van toepassing verklaard. Het is dus van belang dat in een voorafgaande wilsverklaring duidelijk bepaald wordt waarop het verzet of de uitdrukkelijke toestemming betrekking heeft, zowel met betrekking tot het soort lichaamsmateriaal (organen/weefsels/cellen/…) als met betrekking tot het doel van de wegneming (therapeutisch/wetenschappelijk). Bij tussenkomst van een notaris dient hij de declarant hier uitdrukkelijk op te wijzen. Een orgaanwegneming en/of afstand van ander menselijk lichaamsmateriaal na overlijden met het oog op het ‘redden van een ander leven’ zal voor vele personen een verbintenis zijn die zij zeker willen aangaan. Het afstaan van organen en/of menselijk lichaamsmateriaal louter dienend voor wetenschappelijk onderzoek lijkt me minder evident. § 2. De afstand van het lichaam aan de wetenschap 55. Voor het afstaan van het lichaam aan de wetenschap bestaat er geen wettelijke regeling. De procedure, de modaliteiten en documenten kunnen derhalve van universiteit tot universiteit verschillen. Bijgevolg dient de persoon zelf contact op te nemen met de medische faculteit van een universiteit naar keuze. 180 De persoon die zijn lichaam aan de wetenschap wil schenken zal een wilsverklaring moeten opstellen overeenkomstig de vormvoorwaarden die de universiteit bepaalt. In het document zal de declarant ook moeten bepalen over wat er achteraf met zijn lichaam moet gebeuren: begrafenis of crematie, samen met de familie of in anonimiteit. De meeste universiteiten verwachten het lichaam ten laatste 48 uur na het overlijden. Het lichaam wordt in het algemeen na één tot twee jaar vrijgegeven, waarna dus de effectieve begrafenis of crematie zal plaatsvinden. Indien de declarant dit heeft uitgedrukt, worden de nabestaanden op de hoogte gebracht en kunnen zij de begrafenis of crematie
180
C. LEMMENS, Voorafgaande wilsverklaringen met betrekking tot het levenseinde, Antwerpen, Intersentia, 2013, 140.
42
bijwonen. In de praktijk wenst de familie meestal niet meer aanwezig te zijn bij deze effectieve crematie of begrafenis. 181 Een belangrijk aspect is dat bepaalde personen op de hoogte zullen moeten zijn van de wens van de overledene tot schenking van zijn lichaam aan de wetenschap. Na het overlijden moet een begrafenisondernemer immers het lichaam bezorgen aan de universiteit. In het algemeen zal de universiteit een ontvangstbewijs en een kopie van de wilsverklaring aan de declarant bezorgen. Het ontvangstbewijs, dat meestal afgeleverd wordt in de vorm van een kaartje, zal de declarant dan bij zijn identiteitskaart kunnen bewaren. Daarenboven wordt ook aangeraden een
‘wilsbeschikkingsuitvoerder’
aan
te
stellen.
Deze
persoon
kan
dan
de
begrafenisondernemer waarschuwen en zorgen dat het lichaam binnen de vereiste tijd aan de medische faculteit van de universiteit bezorgd wordt. De declarant informeert dus best zijn nabestaanden van zijn wil om zijn lichaam te schenken aan de wetenschap. En dit niet alleen om de kenbaarheid te verzekeren ; voor de nabestaanden kan de beslissing tot wegschenken van het lichaam psychologisch en emotioneel moeilijk te verwerken zijn. Het mag dan wel het zelfbeschikkingsrecht van de declarant zijn om over zijn eigen lichaam te beschikken, veel emotioneel leed kan vermeden worden indien de familie en naasten van deze beslissing op de hoogte zijn. Bij een redactie met notariële tussenkomst, zal eveneens contact dienen opgenomen te worden met de universiteit aan wie de declarant zijn lichaam zal schenken. Een afschrift van de wilsverklaring zal aan de universiteit dienen bezorgd te worden, alsook aan de (huis)arts die dit kan opnemen in het medisch dossier of een naaste die zal instaan voor de kenbaarheid. § 3. Funeraire bepalingen I. HET WETTELIJK KADER 56. Het Vlaams decreet van 16 januari 2004 op de begraafplaatsen en de lijkbezorging 182, en haar uitvoeringsbesluiten vormen het wettelijk kader in Vlaanderen.183 Dit decreet werd ingevoerd ter vervanging van de federale wet van 20 juli 1971 op de begraafplaatsen en de lijkbezorging. Enkel de artikelen 15bis, §2, tweede lid, 23bis en 32 van deze oude wet werden 181
X, “Brochure lichaamsafstand”,http://www.ua.ac.be/main.aspx?c=.LICHAAMSAFSTAND&n=80259 (geraadpleegd op 02.08.2014) 182 Decreet van 16 januari 2004 op de begraafplaatsen en de lijkbezorging, B.S. 10 februari 2004. 183 Het besluit van de Vlaamse Regering van 14 mei 2004 tot organisatie, inrichting en beheer van begraafplaatsen en crematoria, B.S. 28 juni 2004 ; het besluit van de Vlaamse Regering van 21 oktober 2005 tot bepaling van de voorwaarden waaraan de doodskist of een ander lijkomhulsel moet beantwoorden, B.S. 15 december 2005 ; het besluit van de Vlaamse Regering van 24 februari 2006 tot vaststelling van de wijze van lijkbezorging, de asbestemming en de rituelen van de levensbeschouwing, B.S. 18 april 2006.
43
gehandhaafd. Ook bracht de Vlaamse Regering al verschillende omzendbrieven uit om het decreet nader toe te lichten en te verduidelijken. 184
57. Ons recht huldigt het beginsel van de keuzevrijheid van elke persoon met betrekking tot de wijze van zijn lijkbezorging. Zodoende heeft ieder het recht te bepalen op welke manier zijn lijk begraven dan wel gecremeerd dient te worden. Wanneer de overledene hieromtrent geen wensen heeft kenbaar gemaakt, zal het beslissingsrecht in principe worden toegekend aan de langstlevende echtgeno(o)t(e). Uit de rechtspraak blijkt dat deze personen geen absolute voorkeur genieten.185 Wanneer de langstlevende geen laatste wilsbeschikking kan voorleggen en er daarenboven uit verklaringen en omstandigheden aangehaald door andere naaste familieleden blijkt dat zij de wensen van de overledene het best gekend hebben, wordt aan deze personen de voorkeur gegeven. 186 II. OVERZICHT VAN DE BEPALINGEN DIE KUNNEN OPGENOMEN WORDEN IN DE WILSBESCHIKKING A. De wijze van lijkbezorging 1. CREMATIE a. Bestemming van de as van de overledene i. Begraven worden op de begraafplaats
58. Artikels 15-16 en 23 Vlaams decreet op de lijkbezorging laten toe dat de asurn begraven wordt op een gemeentelijke begraafplaats.
ii. Bijzetting in een columbarium
59. Artikel 24 van het Vlaams decreet op de lijkbezorging biedt de mogelijkheid om na de crematie de asurn te laten bijzetten in een columbarium. Een columbarium is een bovengrondse begraafplaats van urnen, onderverdeeld in nissen, die zowel open als gesloten kunnen zijn.
iii. Uitstrooiing
184
Omzendbrief B.A. 2006/03 van 10 maart 2006, B.S. 7 april 2006 ; omzendbrief B.B. 2008/04 van 16 juni 2008, B.S. 14 juni 2008 ; omzendbrief B.B. 27 juni 2008, B.S. 15 juli 2008. 185 Zie voor een overzicht van rechtspraak: A. VANDEWIELE, “Oude dagregelingen in de notariële praktijk”, in C. CASTELEIN en L. WEYTS (ed.), Capita Selecta Notarieel Recht, Leuven, universitaire pers Leuven, 2006, 83-87. 186 A. VANDEWIELE, “Rechtsleer – Bepalingen inzake de lijkbezorging”, T.Not. 2006, 64.
44
a) Uitstrooiing op de strooiweide of op zee
60. Men kan ook opnemen dat de as verstrooid dient te worden op de strooiweide binnen de omheining van de begraafplaats. b) Uitstrooiing op een andere plaats
61. Art.24 van het Vlaams decreet op de lijkbezorging bepaalt tevens dat de as kan uitgestrooid worden of de asurn op een andere plaats dan de begraafplaats kan worden begraven. Dit is meestal een plaats met een symbolische of emotionele betekenis voor de overledene, zoals bijvoorbeeld een bos, een rivier of in de nabijheid van de gezinswoning. Tevens voorziet het decreet in de mogelijkheid om de as in een urne ter beschikking te stellen aan de nabestaanden die het dan op een andere plaats dan de begraafplaats kunnen bewaren. Dit kan bijvoorbeeld een grafmonument in de tuin zijn. 187 Indien er een einde komt aan de bewaring van de as op een andere plaats dan de begraafplaats, wordt aan de as, door toedoen van de nabestaande die er de zorg voor draagt of zijn erfgenamen in geval van diens overlijden, een van de drie bovenvermelde bestemmingen gegeven. 188
b. Mogelijkheid tot het bepalen dat een stukje as nagelaten wordt aan een van de legatarissen of erfgenamen
62. De declarant kan bovendien bepalen dat een deeltje van zijn as zal worden meegegeven aan zijn echtgenoot of zijn bloed- en aanverwanten tot en met de tweede graad. De Vlaamse overheid laat eveneens toe dat deze personen op eenvoudig verzoek en zelfs wanneer dit niet bepaald is, een klein gedeelte van de as van het gecremeerde lijk kunnen meenemen. Symbolisch kan dit immers belangrijk zijn voor de familieleden. Zij kunnen hun geliefde dicht bij hen hebben door het bijvoorbeeld in een hangertje op hen te dragen. Op die manier wordt bijgedragen aan het verwerkingsproces, zonder dat iemand dit kan beletten door het monopolie op de as te claimen. 189
187
K. DE WISPELAERE, “Vlaams Decreet van 16 januari 2004 op de begraafplaatsen en de lijkbezorging”, NNK 2009, 22. 188 De asurn wordt dus ofwel naar een begraafplaats gebracht om er begraven te worden, ofwel wordt het in een columbarium bijgezet of wordt het uitgestrooid, ofwel wordt het op de aan het grondgebied van België grenzende territoriale zee uitgestrooid. 189 A. VANDEWIELE, “Rechtsleer – Bepalingen inzake de lijkbezorging”, T.Not. 2006, 74.
45
2. DE BEGRAVING
63. Er zijn drie manieren waarop een begraving kan plaatsvinden: in volle grond, in een grafkelder of bovengronds. 190 Indien de declarant zijn keuze niet opneemt in een wilsverklaring zijn het zijn nabestaanden die hierover beslissen. 3. GEMEENSCHAPPELIJKE BEPALINGEN BIJ DE CREMATIE EN DE BEGRAVING a. Keuze van de begraafplaats
64. Bij decreet van 9 december 2011 191 werd het mogelijk gemaakt om ook de gemeente waar men wil begraven te worden of de gemeente waar de as begraven, bijgezet of uitgestrooid moet worden, schriftelijk vast te leggen. De gemeenten worden echter niet verplicht om de wil van de personen die niet ingeschreven staan in hun bevolkingsregister, vreemdelingenregister of wachtregister met betrekking tot hun laatste rustplaats te aanvaarden. 192
b. Onderhoud van het graf
65. Een concessie voor het eigen graf kan aangevraagd worden voor x aantal jaar bij de gemeente door middel van een gedateerd en ondertekend geschrift. Het concessiecontract kan tijdens het leven ingetrokken of gewijzigd worden. Een grafconcessie is een administratieve rechtshandeling van een gemeentelijke overheid, waarbij deze aan een persoon een gebruikersrecht toekent om over een bepaalde stuk grond of over een bepaalde nis op de begraafplaats te beschikken. 193 Een grafconcessie kan maximum voor vijftig jaar aangegaan worden.194 Tevens kan de declarant de personen aanduiden die hij de taak meegeeft om zijn graf te onderhouden. Het is aangewezen om een combinatie van beide bepalingen op te nemen. Het is immers zo dat een einde aan een concessie kan gesteld worden door de gemeente, indien deze niet onderhouden wordt.195 Onderhoudsverzuim dat verwaarlozing tot gevolg heeft staat vast als het graf aanhoudend vervallen, door planten overwoekerd, ingestort, onzindelijk of
190
Art. 17 Vlaams decreet op de lijkbezorging. BS 10 januari 2012. 192 T. WUYTS, Decreet begraafplaatsen en lijkbezorging: artikelsgewijze bespreking, Mechelen, Kluwer, 2013, 89-90. 193 A. VANDEWIELE, “Rechtsleer – Bepalingen inzake de lijkbezorging”, T.Not. 2006, 72. 194 Art. 7 Vlaams decreet op de lijkbezorging. 195 Art. 10 Vlaams decreet op de lijkbezorging. 191
46
bouwvallig is. 196 Bijgevolg kan het belangrijk zijn om uitdrukkelijk te bepalen welke personen men verkiest om zijn graf te onderhouden.
c. De keuze van het grafteken
66. Artikel 25, eerste lid van het Vlaams decreet op de lijkbezorging stipuleert dat: “Tenzij de overledene anders heeft beschikt of zijn verwanten zich ertegen verzetten, heeft eenieder het recht op het graf van zijn verwante of vriend een grafteken te doen plaatsen zonder afbreuk te doen aan het recht van de concessiehouder.” De overledene kan in zijn laatste wilsbeschikking dus uitdrukkelijk bepalen dat hij geen grafteken wenst; dit moet dan gerespecteerd worden. Verder mag uit dit artikel afgeleid worden dat er wel degelijk een voorrang is voorzien voor de concessiehouder en mag er aangenomen worden dat enkel indien de concessiehouder zelf geen gebruik gemaakt heeft van zijn recht tot het plaatsen van een grafteken, derden hiertoe kunnen overgaan. 197
d. Modaliteiten van het lijkomhulsel
67. Het is mogelijk dat het stoffelijk overschot niet in een doodskist, maar in een ander lijkomhulsel geplaatst wordt. Deze bepaling werd ingevoerd om zo rekening te kunnen houden met vereisten van ideologische, filosofische of theologische aard. Deze lijkomhulsels mogen wel de natuurlijke ontbinding van het lijk of de crematie niet beletten. Het besluit van de Vlaamse Regering van 21 oktober 2005 specificeert de procedés en de voorwaarden waaraan het lijkomhulsel moet beantwoorden, alsook de gevallen waarin de balseming of enige andere conserverende behandeling voorafgaandelijk aan de kisting toegestaan kan worden.198
e. Bepalingen inzake het ritueel van de levensbeschouwing
68. Men kan in zijn wilsbeschikking ook het ritueel van zijn levensbeschouwing bepalen. 199Onder levensbeschouwing worden alle erkende godsdiensten, de vrijzinnigheid en de niet-kerkelijke overtuiging gerekend.200
196
Art. 10 Vlaams decreet op de lijkbezorging. Y. NAESSENS, Vlaams uitvaartrecht, Heule, UGA, 2008, 85. 198 A. VANDEWIELE, “Rechtsleer – Bepalingen inzake de lijkbezorging”, T.Not. 2006, 73. 199 Art. 15 Vlaams decreet op de lijkbezorging. 200 T. WUYTS, Decreet begraafplaatsen en lijkbezorging: artikelsgewijze bespreking, Mechelen, Kluwer, 2013,88; Omzendbrief BA-2006/03 betreffende de toepassing van het decreet van 16 januari 2004 op de begraafplaatsen en de lijkbezorging en de uitvoeringsbesluiten, BS 7 april 2006. 197
47
f. De vermelding van het bestaan van een uitvaartcontract
69. Sinds het decreet van 22 februari 2013 201 wordt tevens bepaald dat men ook het bestaan van een uitvaartcontract kan vermelden. Dit betreft een overeenkomst die de laatste wilsbeschikking van de overledene regelt en dat gesloten wordt tussen een privépersoon enerzijds en een notaris, begrafenisonderneming, verzekeringsmaatschappij of elke willekeurige daartoe gemachtigde instantie anderzijds. Ter identificatie is het raadzaam dat het contractnummer, de datum van ondertekening en de identiteit van de maatschappij waarmee het contract wordt afgesloten, wordt vermeldt.202
e. Overige bepalingen
70. Overige funeraire bepalingen die ondermeer kunnen opgenomen worden zijn: -
de keuze van begrafenisondernemer;
-
tijdstip van de rouwdienst;
-
de publicatie van een rouwaankondiging in bepaalde kranten;
-
de organisatie van jaarlijkse herdenkingsmissen.
III. VORM 71. Het besluit van de Vlaamse Regering van 24 februari 2006 203 regelt dat de laatste wilsbeschikking tegen een ontvangstbewijs kan geregistreerd worden bij een ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente van de woonplaats van de declarant.204 De laatste wilsbeschikking neemt de vorm aan van een gedateerd en ondertekend document. Het besluit stelt enkel dat de declarant zijn naam, voornamen, geboorteplaats, geboortedatum en adres moet vermelden en beperkt de keuze van de declarant tussen de uitvaartplechtigheden en
201
BS 15 maart 2013, ed.2. T. WUYTS, Decreet begraafplaatsen en lijkbezorging: artikelsgewijze bespreking, Mechelen, Kluwer, 2013, 91. 203 Besluit van de Vlaamse Regering tot vaststelling van de wijzen van lijkbezorging, de asbestemming en de rituelen van de levensbeschouwing voor de uitvaarplechtigheid die kunnen worden opgenomen in de schriftelijke kennisgeving van de laatste wilsbeschikking die aan de ambtenaar van de burgerlijke stand kan worden overgemaakt, B.S. 18 april 2006. 204 Ingevolge het Decreet van 28 maart 2014 houdende wijziging van het decreet van 16 januari 2004 op de begraafplaatsen en de lijkbezorging, wat de laatste wilsbeschikking en de begraving of crematie van levenloos geboren kinderen betreft kunnen vanaf 29 juni 2014 ook Vlaamse 16- en 17- jarigen dergelijke wilsbeschikking laten opmaken. 202
48
wijzen van lijkbezorging die specifiek worden opgesomd in het besluit. Bij omzendbrief van 7 februari 2000 werd een modelformulier en werkwijze voorgesteld. 205 (zie Bijlage 6) Het registratiesysteem bij de gemeente beperkt derhalve de keuzemogelijkheden van de declarant. Bovendien werd het besluit nog niet aangepast aan het decreet van 9 december 2011 inzake vermelding van de keuze van begraafplaats en het decreet van 22 februari 2013 inzake de vermelding van het bestaan van een uitvaartscontract. Het staat de declarant dan ook vrij om zijn wilsverklaring op een andere wijze kenbaar te maken. In principe volstaat iedere vaststaande wilsuiting, expliciet of impliciet,mondeling of schriftelijk, om de nabestaanden te verplichten om op een bepaalde wijze in de lijkbezorging te voorzien. Zij kan zelfs stilzwijgend, op voorwaarde dat zij blijkt uit het geheel van omstandigheden, zoals ondermeer de levensovertuiging, het vermogen, brieven en dagboeken.206 Logischerwijze zal een kenbaar geschrift wel altijd meer waarborgen bieden. Een mogelijkheid kan zijn dat de declarant een exemplaar van het document aan zijn naasten bezorgt en dat deze personen zullen instaan voor de kenbaarheid ervan. Men kan er ook voor opteren om de akte in notariële vorm op te maken. Indien de declarant besluit om de uiterste wilsbeschikking in notariële vorm op te stellen, dan is het aan te bevelen dat de notaris de declarant adviseert om zijn wil inzake lijkbezorging ook te laten registreren bij de ambtenaar van de burgerlijke stand. Dit is immers kosteloos en biedt absolute zekerheid dat dit deel kenbaar gemaakt zal worden. Tevens dient een afschrift aan de ‘wilsbeschikkingsuitvoerder’ bezorgd te worden en/of aan de (huis)arts.
IV. AFDWINGBAARHEID 72. De wilsbeschikking moet door de nabestaanden gerespecteerd worden. De omzendbrief van 10 maart 2006 licht dit nader toe.207 Indien de declarant in zijn laatste wilsbeschikking bijvoorbeeld voor crematie kiest, dan moet hij gecremeerd worden en mag men hem niet begraven omdat dit eventueel goedkoper zou zijn. Ook de eventuele laatste wilsbeschikking over hoe het ritueel van de uitvaartplechtigheid dient te verlopen en alles wat zich afspeelt in het crematorium of op de begraafplaats, moet gerespecteerd worden. Bij de uitvoering van
205
Omzendbrief van 7 februari 2000 betreffende de registratie van de laatste wilsbeschikking inzake de wijze van lijkbezorging, BS 4 maart 2000. 206 C. LEMMENS, Voorafgaande wilsverklaringen met betrekking tot het levenseinde, Antwerpen, Intersentia, 2013, 132-133. 207 Omzendbrief BA-2006/03 betreffende de toepassing van het decreet van 16 januari 2004 op de begraafplaatsen en de lijkbezorging en de uitvoeringsbesluiten, BS 7 april 2006.
49
deze modaliteiten moet rekening gehouden worden met de grenzen van de redelijkheid : het kan bijvoorbeeld niet dat de behoeftige de duurste religieuze uitvaartplechtigheid of de doodskist van het duurste materiaal vraagt. De religieuze plechtigheid dient dus nageleefd te worden, zonder dat hierbij voor de duurste plechtigheid moet gekozen worden. Hetzelfde geldt voor de doodskist : men moet de behoeftige in een doodskist begraven - en niet in een lijkwade - maar dit hoeft niet de duurste doodskist te zijn.
50
TITEL III. DE VORM EN DE REGISTRATIE VAN HET LEVENSTESTAMENT
73. Nu het levenstestament als dusdanig niet in de wet geregeld is, dient men zich inzake de vorm en registratie te richten naar de vormvoorwaarden per aparte wilsverklaring die in het levenstestament werd opgenomen. De voorkeur voor een bepaalde vorm van het levenstestament zal dus afhankelijk zijn van de inhoud ervan. Inzake het globaal levenstestament waarvan een voorstel tot inhoud werd toegelicht, verdient de notariële akte de absolute voorkeur. De Notariswet verzet zich er niet tegen dat de notaris verschillende rechtshandelingen in één akte combineert.208 Bovendien zijn de voordelen van de notariële akte legio: de authenticiteit en dus hogere bewijskracht van hetgeen de notaris de visu et auditu heeft vastgesteld, de bewaring van de minuut bij de notaris en de mogelijkheid tot het bekomen van authentieke afschriften.
74. In Nederland werd voor levenstestamenten een Centraal Levenstestamentsregister (CLR) opgericht, waarin notarissen kunnen registreren wie, wanneer en bij welke notaris een levenstestament heeft opgemaakt.209 In ons rechtssysteem zal men opnieuw per wilsverklaring dienen na te gaan of er in een (al dan niet verplicht) registratiesysteem werd voorzien. De regel moet hierbij zijn dat waar mogelijk de notaris of de beschikker de afzonderlijke wilsverklaring in de vorm van een letterlijk uittreksel van het levenstestament laat registreren in het daartoe georganiseerd register.210 In bepaalde gevallen zal dit niet mogelijk zijn gezien het registratiesysteem beperkingen oplegt aan de keuzemogelijkheden (vb. bij een gedifferentieerd verzet bij orgaandonatie na overlijden). Bovendien wordt bij sommige registratiesystemen gewerkt
met wettelijke modelformulieren, die desgevallend in
overeenstemming met datgene wat in het levenstestament bepaald werd opnieuw zullen moeten ingevuld worden (vb. inzake de laatste wilsbeschikking inzake funeraire bepalingen). In het kader van de (buiten)gerechtelijke bescherming dient de lastgevingsovereenkomst en de verklaring van voorkeur verplicht geregistreerd te worden in een daartoe op gericht centraal register dat wordt bijgehouden door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat. 211
208
L. WEYTS, De Notariswet: algemeen deel, in reeks Notarieel Recht, Mechelen, Kluwer, 2012, 142-143. www.notaris.nl/centraal-levenstestamentenregister 210 Een letterlijk uittreksel is een letterlijk afschrift van een deel van de notariële akte met de vermelding “voor letterlijk uittreksel” en de handtekening van de notaris. Het gaat om woordelijk gelijkluidende uittreksels. 211 Art. 490 BW en art. 496 BW. De nadere regels inzake oprichting, beheer en raadpleging van het centraal register, alsook het tarief moet bij koninklijk besluit worden bepaald. 209
51
De nadere regels inzake oprichting, beheer en raadpleging van het centraal register, alsook het tarief moeten nog bij koninklijk besluit worden bepaald.
52
TITEL IV. DE ROL VAN DE NOTARIS BIJ DE IMPLEMENTATIE VAN HET NOTARIEEL LEVENSTESTAMENT
HOOFDSTUK 1. DE REDACTIE 75. Bij de redactie van het notariële levenstestament zal de notaris een cruciale rol spelen. Als juridisch raadsman zal hij de beschikker en overige partijen die in de akte tussenkomen moeten inlichten over de mogelijkheden en de gevolgen van de wilsverklaringen die opgenomen worden in het levenstestament met het oog op de latere wilsonbekwaamheid. Hij zal elke partij volledig moeten inlichten over de rechten, de verplichtingen en de lasten die voortvloeien uit de rechtshandelingen waarbij zij betrokken (zullen) zijn en hen op onpartijdige wijze raad geven. Ook in het kader van de estate planning zal de notaris zijn cliënt toelichten over wat mogelijk is, in het bijzonder met betrekking tot de redactie van de voorzorgsvolmacht. Hij zal de declarant juridisch moeten adviseren en actief begeleiden in het bepalen van zijn voorafgaande autonomie. Het is derhalve onontbeerlijk dat de notaris als juridisch expert op de hoogte is van alle in de wet
voorziene
(keuze)mogelijkheden,
geldigheidsvoorwaarden,
vormvoorwaarden,
registratiemogelijkheden en het al dan niet bindend karakter van de wilsverklaringen. Desgevallend zal hij zich hieromtrent dienen bij te scholen. Gelet op het strikt persoonlijk karakter van het levenstestament is het m.i. niet aangewezen om met een eenvormig model te werken. In Nederland heeft de Vereniging voor Estate Planners in het Notariaat (EPN) een volledige vragenlijst uitgewerkt die als handleiding kan dienen bij de redactie van het levenstestament. (zie Bijlage 7) Dit lijkt me een goede werkwijze. Met betrekking tot de negatieve voorafgaande wilsverklaringen inzake medische behandelingen is de bijstand van een (huis)arts als deskundige geboden. De notaris zal kortom een luisterend oor bieden naar wat de declarant hem vertelt en de beoogde rechtshandelingen voor zijn cliënt in juridisch sluitende termen te vertalen om zo tot een correct notarieel levenstestament te komen. HOOFDSTUK 2. DE TUSSENFASE 76. De notaris dient zijn cliënt te wijzen op geldigheidsduur van 5 jaar met betrekking tot de voorafgaande wilsverklaring inzake euthanasie en hem te wijzen op het belang van de herbevestiging. Tevens is het raadzaam dat de notaris adviseert dat de beschikker zolang hij 53
nog wilsbekwaam is op bepaalde tijdstippen de inhoud van zijn levenstestament herevalueert en nagaat of die nog strookt met zijn werkelijke wil. Desgevallend dient deze gewijzigd of ingetrokken te worden. HOOFDSTUK 3. DE UITVOERING 77. De notaris oefent geen toezicht uit op de uitvoering van het levenstestament. Hij dient de beschikker wel te wijzen op de mogelijkheid tot het aanstellen van een of meerder perso(o)n(en) belast met deze functie, dit naar analogie met de testamentuitvoerder bij het eigenlijke testament na overlijden. In de specifieke wetgeving worden hiertoe bepaalde mogelijkheden geboden (zoals bijvoorbeeld de vertrouwenspersoon, de vertegenwoordiger en de ‘wilsbeschikkingsuitvoerder’).
54
TITEL V. ALGEMEEN BESLUIT
78. Uit cijfers van de Koninklijke Notariële Beroepsorganiastie (KNB) blijkt dat het aantal geregistreerde levenstestamenten in Nederland er in het tweede kwartaal van 2014 met ruim 90% gestegen is ten opzichte van diezelfde periode in 2013. In Nederland hebben ruim 44.500 mensen een geregistreerd levenstestament.212 Ook in België is de toenemende rol van het zelfbeschikkingsrecht in het kader de voorafgaande autonomie voelbaar. Zo hebben anderhalf na de invoering van de LEIF-kaart, waarop de persoonlijke wilsverklaringen van de bezitter vermeld worden, reeds 30.000 Belgen een exemplaar aangevraagd. Gelet op overweldigende interesse dient de organisatie noodgedwongen met wachtlijsten te werken. 213 Met de implementatie van de wet tot hervorming van het statuut van de onbekwamen zal de rol van het zelfbeschikkingsrecht nog verder aan belang winnen.
79. Een belangrijke taak is hier weggelegd voor de notaris die zijn cliënt als juridisch raadsman en expert actief kan begeleiden en adviseren omtrent zijn voorafgaande autonomie. Het globaal notarieel levenstestament vormt aldus het alomvattend sluitstuk van de voorafgaande autonomie op het vlak van de persoon, het vermogen en de fiscale estate planning.
212 213
Persartikel “Explosieve stijging aantal levenstestamenten”, 4 augustus 2014, (www.knb.nl). Persartikel “30.000 Belgen hebben een eigen LEIF-kaart’, 11 augustus 2014, (www.standaard.be)
55
BIJLAGEN
Bijlage 1 Stappenplan
Beoordeling
Wilsbekwamheid
ten
behoeve
van
notariële
dienstverlening - KNB
56
57
58
Bijlage 2 Negatieve Wilsverklaring - LEIF
59
60
Bijlage 3 Wilsverklaring inzake de aanwijzing en herroeping van een vertegenwoordiger – Federale Commissie “Rechten van de patiënt”
61
62
Bijlage 4 Wilsverklaring euthanasie – KB 2 april 2003
63
64
65
66
Bijlage 5:
Verklaring van de wilsuitdrukking inzake de wegneming en transplantatie van organen en weefsels na overlijden – KB 30 oktober 1986
67
Bijlage 6 Modelformulier betreffende de laaste wilsbeschikking inzake de wijze van teraardebestelling – Omzendbrief van 7 februari 2000.
68
Bijlage 7 Inhoudsopgave: Vragenlijst voor het opstellen van Levenstestament - EPN
69
BIBLIOGRAFIE
WETGEVING
Nationaal en gewestelijk
Wet van 20 juli 1971 op de begraafplaatsen en de lijkbezorging, BS 15 juli 2008.
Wet van 28 mei 2002 betreffende de euthanasie, BS 22 juni 2002.
Wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 22 juni 2002.
Wet van 7 mei 2004 inzake experimenten op de menselijke persoon, BS 18 mei 2004.
Wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, BS 14 juni 2013.
Decreet van 16 januari 2004 op de begraafplaatsen en de lijkbezorging, BS 10 februari 2004.
ADVIEZEN
Advies van de Nationale Raad van de Orde van geneesheren aangaande de Conceptnota Rechten van de patiënt d.d. 17 februari 2001.
Advies van de Nationale Raad van de Orde van geneesheren betreffende palliatieve zorg, euthanasie en andere medische beslissingen omtrent het levenseinde d.d. 22 maart 2003.
Advies van de Nationale Raad van de Orde van geneesheren betreffende de patiëntenrechtenwet d.d. 26 juli 2003.
Advies van de Federale Commissie Rechten van de Patiënt inzake de aanwijzing van de vertrouwenspersoon d.d. 23 juni 2006. I
Advies van de Nationale Raad van de Orde van geneesheren inzake geldigheid van wilsverklaringen – palliatieve zorg d.d. 22 september 2007.
Advies van de Nationale Raad van de Orde van geneesheren betreffende de keuze van de vertrouwenspersoon d.d. 20 februari 2010.
RECHTSLEER - boeken/bijdragen
in boeken
Internationaal
KING, N.M.P., Making sense of advance directives (revised edition), Washington, Georgetown University Press, 1996, 287 p.
LEVINE, M., The elderly: legal and ethical issues in health care policy, Franham, Surrey, England Ashgate, 2009, 558 p.
Nationaal
DEFLOOR, S. en NYS, H., Dementie en de rechten van de patiënt. Overzicht van de wettelijke bepalingen die de levenskwaliteit van personen met dementie en hun omgeving beïnvloeden, Reeks ‘Naar een dementievriendelijke samenleving’, Brussel, Koning Boudewijnstichting 2008, 35 p.
DE VOGELAERE, T., Testamenten anno 2013: balanceren op de grens van de wilsautonomie, Brussel, Larcier, 2013, 98 p.
LEMMENS, C., Voorafgaande wilsverklaringen met betrekking tot het levenseinde, Antwerpen, Intersentia, 2013, 995 p. PINTENS, W.; “Wilsverklaringen en patiëntenrechten”, in E. Alofs et al. (ed.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, 575 p.
II
SCHAMPS, G., Evolution des droits du patient, indemnisation sans faute des dommages liés aux soins de santé : le droit médical en mouvement, Brussel, Bruylant 2008, 599 p.
SCHOONACKER, M. De wet op patiëntenrechten: Kennis, toepassing en attitudes bij beroepsbeoefenaars, http://www.vlaamspatientenplatform.be/www/component/option,com_docman/task,doc_dow nload/gid,41/Itemid,98/, Heverlee, 2007, 176 p.
THIRY, E., Actualité de droit familial et de droit médical : les droits des personnes les plus faibles, Brussel, Bruylant, 2007, 103 p.
THIRY, E., Actualités de droit médical : procédures disciplinaire et administrative, information du patient et responsabilité du médecin, le dossier du patient, Brussel, Bruylant, 2006, 156 p. VANDEWIELE, A. “Oude dagregelingen in de notariële praktijk”, in C. CASTELEIN en L. WEYTS (ed.), Capita Selecta Notarieel Recht, Leuven, universitaire pers Leuven, 2006, 77117. WUYTS, T., “Onbekwamen in het vermogensrecht” in R. BARBAIX en N. CARETTE, Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 282 p.
X, Verslagboek Studiedag Meerderjarige Beschermde Personen 23 april 2014. X, A l’automne de ma vie – In de hersft van mijn leven, Brussel Larcier, 2007, 264 p.
RECHTSLEER - tijdschriften
BAEL, J. “De nieuwe wettelijke regeling inzake het bewind en de planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind”, T.Not. 2014, 130-180. BEGUIN E., FONTEYN, J., “Le mandat de protection extrajudiciaire”, RNB 2014, 464-517.
III
BRUSSELMANS, S., “Het voorlopig bewind in de praktijk: knelpunten en aanbevelingen”, T.Fam. 2009, 165-176. COOPMAN, M., “Orgaandonatie en het tekort aan donoren in vergelijkend perspectief”, Jura Falc. 2007-08, 383-419. DIJKHOFFZ, W., “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”, T.Gez. 2002-03, 87-98. DE Bock, F., “Testament? Gezond van geest? Captatie?”, RABG 2005, 759-763. DE BONDT, W., “Euthansiewet. Tweede evaluatie.”, NJW 2007, 198-206. D’HAESE, R., “Medische contracten in het licht van het recht op eerbied voor de fysieke integriteit. De informed consent-vereiste als raakpunt.”, TBBR 2010, 430-457. DEBUSSCHERE, S., “De eenzijdige wilsverklaring als autonome bron van verbintenissen”, TBBR 2002, 578-584. DE KEYSER, E., “Respect voor het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt: gevolgen voor de wet betreffende de euthanasie”, T.Gez. 2005-06, 374-392. DELBEKE, E., “Juridische kwalificatie van pijnbestrijding met mogelijk levensverkortend effect: medisch handelen gerechtvaardigd op grond van het wettelijk voorschrift”, T.Gez. 2007, 46-54. DELBEKE, E., “De schemerzone tussen levensbeëindiging en pijnbestrijding met mogelijk levensverkortend effect: proportionaliteit van de pijnmedicatie en het belang van transparantie”, T.Gez. 2009, 4-15. DERÈME, F.,“Administration et libéralités par réprésentation selon la nouvelle loi du 17 mars 2013 (art. 499/7, §4 C.civ.)”, PPBI 2014, 61-67.
IV
DE WISPELAERE, K., “Vlaams Decreet van 16 januari 2004 op de begraafplaatsen en de lijkbezorging”, NNK 2009, 19-22. DE WULF, C., “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen”, T.Not. 2013, 25326. DIERICKX, A., “Over de (on)beschikbaarheid van het leven”, NC 2006, 281-294. DIJKHOFFZ, W., “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”, T.Gez. 2002, 87-98. DIJKHOFFZ, W., “Het recht op informatie en geïnformeerde toestemming”, T.Gez. 2003, 104124. GEELHAND DE MERXEM, N. “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, 16-61. GOFFIN, T., “Toestemming in het medisch recht. Een nieuwe lezing van een oud probleem”, RW 2007-08, 1306-1317. GOVAERTS, M., “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur”, RABG 2008, 245-254. LANGENAKEN, E., “La personne de confiance, garante des droits de la personnalité des personnes vulnérables”, Rev.Trim.Dr.Fam. 2004, 271-292. LEMMENS, C., “Medische beslissingen van een demente patiënt aan het einde van zijn leven en het juridisch statuut van advance care planning en voorafgaande wilsverklaringen”, T.Gez. 2010-11, 4-26. LEMMENS, C., “Verslag Studiedag: Vroegtijdige zorgplanning. De oplossing!?”, T.Gez. 2009, 49-53.
V
MASSCHELEIN, M., “Gezondheid van geest van de testator”, TBBR 2009, 463-468. MOSSELMANS, S.; VAN THIENEN, A.,“Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, 60-96 NYS, H., BLANCQUART, S., “Privaatrechtelijke waarborgen voor de autonomie van de wilsonbekwame patiënt bij het levenseinde”, TPR 2001, 2237-2283. NYS, H., HANSEN, B., “Www.wilsverklaringen.be: wegwijs in het web van de wilsverklaringen”, Ethische Perspectieven 2009, 155-166. SWENNEN, F., “De meerderjarige beschermde personen”, RW 2013-14, 563-623. TACK, S., BALTHAZAR, T., “Patiëntenrechten – Informed consent in de zorgsector: recente evoluties”, CABG 2007, 1-100. TROUET, C., DREEZEN, I., “Rechtsbescherming van de patiënt. De wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt”, NjW 2003, 2-12. VAN BOUWEL, M., “Nog altijd een taboe: zelf beslissen over je levenseinde”, Lokaal 2009, 27-29. VAN DEN BOSSCHE, A., “Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zijn en zo nodig gemachtigd door de vrederechter”, T.Not. 2007, 526-537.
VAN
DEN
BROECK, A., “De buitengerechtelijke vermogensbescherming van kwetsbare
meerderjarigen in rechtsvergelijkend perspectief”, TEP 2014, 74-99. VANDEWIELE, A. “Rechtsleer – Bepalingen inzake de lijkbezorging”, T.Not. 2006, 59-76. VANDEWIELE, A., “Voorlopig bewind – verklaring van voorkeur”, T.Not. 2007, 538-540. VANDEWIELE, A., “Levenstestament”, T.Not. 2008, 521-532. VI
VANDEWIELE, A., “Notariële wilsverklaring aangaande palliatieve zorgen”, T.Not. 2009, 181187. VANNIJLEN, C., “Informed refusal en negatieve wilsverklaringen” Jura Falc. 2004-05, 167201. VAN ROY, B., “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 71-82. VAN SPRUNDEL, B., “Verslag: Studiedag. Voorafgaande wilsverklaringen: Uitdrukking van de rechten van de patiënt”, T.Gez. 2001, 54-58. VANSWEEVELT, T., “De euthanasiewet. Toepassingsgebied en krachtlijnen.”, NJW 2002, 444456. VANSWEEVELT, T., “De euthanasiewet: de ultieme bevestiging van het zelfbeschikkingsrecht of een gecontroleerde keuzevrijheid?”, T.Gez. 2003, 216-278.
WEYTS, L., “Modèle d’un acte de déclaration en vue de régler ses vieux jours”, RNB 2004, afl. 2976, 291-297. WYLLEMAN, B., “Beperking beschikkingsvrijheid bij voorlopig bewind”, NjW 2010, 23. WUYTS, T., “De retroactieve werking van de handelingsonbekwaamheid van de persoon geplaatst onder voorlopig bewind: zegen of vloek?”, TBBR 2008, 82-87.
WEBSITES
www.h-vv.be
www.leif.be
www.palliatief.be VII
www.rws.be
MEDISCHE BRONNEN GESTELS, I., NYS, H., VANDENBERGHE, J., “De wet betreffende de rechten van de patiënt: (r)evolutie in de geestelijke gezondheidszorg voor ouderen?”, Tijdschr. Voor Geneeskunde 2008, 191-199.
KEIRSE, M., Het levenseinde teruggeven aan de mensen. Over de vroegtijdige planning van de zorg, Wemmel, Federatie Palliatieve Zorg Vlaanderen 2009, 35 p.
VIII
