Faculteit Rechtsgeleerdheid. Universiteit Gent. Academiejaar Masterproef van de opleiding. Master in de Rechten

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-2011

HET ERELOON VAN DE ADVOCAAT EN DE TOEGANG TOT HET RECHT: RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK

Masterproef van de opleiding ‗Master in de Rechten‘ Ingediend door

MITCHELL G. SELIE (Studentennummer: 00602751) (Major: Burgerlijk Recht en Strafrecht)

Promotor: Prof. dr. Piet Taelman Commissaris: nemo

INHOUDSOPGAVE

Voorwoord ............................................................................................................................... VI Inleiding ..................................................................................................................................... 1 TITEL I: TOEGANG TOT HET RECHT ......................................................................................... 3 Hoofdstuk I. Afbakening van het begrip ‘toegang tot het recht’ ..................................... 3 Hoofdstuk II. De ideologische rechtvaardigheid van de toegang tot het recht en haar implementatie in het nationaal -en internationaal recht ................................................... 4 1. De filosofisch-theoretische benadering ....................................................................... 5 i. A Theory of Justice ....................................................................................................... 7 ii. Praktische toepassing van A Theory of Justice? ......................................................... 8 2. Het (inter)nationaal recht en de toegang tot het recht ............................................ 10 i. De mensenrechten versus de toegang tot het recht .................................................... 10 ii. De Belgische wetgever en de toegang tot het recht .................................................. 14 A. De juridische bijstand ........................................................................................... 15 B. De rechtsplegingsvergoeding als gulden middenweg ........................................... 20 C. De rechtsbijstandverzekering ................................................................................ 22 iii. Conclusie.................................................................................................................. 26 TITEL II: DE TOEGANG TOT HET RECHT VAN HIER TOT TOKIO............................................. 27 Hoofdstuk I. De gehanteerde rechtsvergelijkende methode ........................................... 27 Hoofdstuk II. De toegang tot de Amerikaanse advocaat: we can…maybe? ................. 28 1. De Amerikaanse verhaalbaarheid van honoraria ................................................... 28

II

i. Amerikaans individualisme: un pour soi-même, tous pour soi-même ....................... 29 A. De rechtshistorische achtergrond van de American Rule ..................................... 30 B. De Amerikaanse wetgever snelt de rechtszoekende te hulp. Quo vadis American Rule? .......................................................................................................................... 31 C. Licht in de duisternis: casuïstieke toekenning van het verhalen van de erelonen op de tegenpartij ............................................................................................................. 35 ii. Conclusie ................................................................................................................... 36 2. Contingency fee: noodzakelijk kwaad? .................................................................... 37 i. Geboorte, volwassenwording en voortplanting van de contingency fee .................... 38 A. De geboorte van de contingency fee ..................................................................... 39 B. De volwassenwording van de pactum de quota litis ............................................. 40 C. De voortplanting van de contingency fee in de Nederlandse bodem: (nog) te onvruchtbaar .............................................................................................................. 42 ii. Conclusie: de Belgische implementering van de contingency fee ............................ 45 3. De Amerikaanse rechtsverzekeraar: spoorloos in de juridische dienstverlening? 47 i. Better late, than never: de prepaid legal service plans ............................................. 48 ii. Harry Potter en de ontdekking van de algemeen aanvaardde LEI’s ...................... 50 iii. Conclusie.................................................................................................................. 51 4. Inmenging van de Amerikaanse overheid in de levens van haar burgers: de juridische bijstand .......................................................................................................... 52 i. L.A.-Day: Legal Aid begint aan zijn opmars ............................................................. 52 ii. De LSC in 21ste eeuw: evaluatie, belang en gevolgen ............................................. 53

III

A. Eerste antwoord: legal clinics als juridische ziekenhuizen voor de minvermogenden ....................................................................................................... 55 B. Tweede respons: Pro Bono ................................................................................... 56 5. Conclusie ...................................................................................................................... 58 Hoofdstuk III: Frankrijk en de de toegang tot het recht: egalité, fraternité et… justifié? .............................................................................................................................................. 59 1. Verhaalbaarheid van de erelonen: Belgie-Frankrijk: 1-0 ....................................... 59 i. Het onderscheid dépens en frais irrépétibles ............................................................. 60 ii. De casuïstieke verhaalbaarheid van de erelonen van de Franse avocat .................. 61 A. Advocatenhonoraria als onvergoedbare schade: een faux pas van het Franse Hof van Cassatie ............................................................................................................... 62 B. De uitzondering op de regel: de niet zo casuistieke verhaalbaarheid van de erelonen van de Franse avocat ................................................................................... 64 B.1. Eerste voorwaarde: het bestaan van een ‗instance‘ ........................................ 66 B. 2. Tweede voorwaarde: enkel de verliezende partij die veroordeeld wordt tot de dépens kan gehouden zijn tot het betalen van frais irrépétibles ............................ 67 B.3. Derde voorwaarde: de gevorderde bedragen zijn niet gedekt door art. 696 CPC ........................................................................................................................ 68 B.4. Vierde voorwaarde: de winnende partij moet de toepassing van art. 700 CPC vorderen ................................................................................................................. 69 C. Conclusie............................................................................................................... 70 2. De Franse rechtsbijstandsverzekering: Belgie-Frankrijk: 0-1 ............................... 71 i. De declaratievrijheid van de Franse advocaat .......................................................... 72 A. De geketende avoué en zijn emolumentum .......................................................... 72

IV

B. De traditionele avocat: vrijheid, blijheid? ............................................................ 74 ii. De rechtsbijstandsverzekering naar Frans recht ...................................................... 75 A. Het algemeen juridisch kader van de rechtsbijstandsverzekering ........................ 76 B. De ‗vrijheid‘ van de rechtszoekende in het kiezen van zijn eigen advocaat? ....... 78 iii. Conclusie.................................................................................................................. 80 3. De Franse juridische bijstand: Belgie-Frankrijk: 0-1 ............................................. 80 i. De Franse aide juridique ........................................................................................... 81 A. De Franse toegang tot het recht: l’aide à l’acces au droit‘ .................................. 81 A. 1. De organisatorische regeling van de aide à l’accès au droit ........................ 81 A. 2. De financiering van de juridische eerstelijnsbijstand.................................... 82 B. De Franse toegang tot het ge-recht: l’aide juridictionnelle .................................. 83 B. 1. De toegang tot de juridische bijstand: de voorwaarden ................................ 83 B. 2. Het beheersorgaan van de aide jurisdictionnelle: ......................................... 85 ii. Conclusie ................................................................................................................... 86 4. Conclusie: Vive la France! ......................................................................................... 87 TITEL III. ALGEMENE BESCHOUWINGEN................................................................................ 88 BIJLAGES .................................................................................................................................. 93 BIBLIOGRAFIE .......................................................................................................................... 96

V

Voorwoord It is a sign of mediocrity when you demonstrate gratitude with moderation. R. BENIGNI Een voorwoord is natuurlijk dé plaats bij uitstek om de steunpilaren van mijn thesis te bedanken. Niettegenstaande de bovenstaande waarheid, zal ik hier echter geen poëtische dankbetuiging neerschrijven. Mocht ik dat wel doen, dan zouden zowel dit werk, als mijn eigen waardigheid ter discussie staan.

Ten eerste dank ik de Orde van Vlaamse Balies voor het bezorgen van enkele statistieken omtrent de juridische eerstelijns –en tweedelijnsbijstand.

Daarnaast ben ik onvoorstelbaar veel dank verschuldigd aan mijn promotor, prof. dr. Piet Taelman. Zijn begeleiding en vooral rake opmerkingen hebben een fundamentele invloed gehad op het uiteindelijke resultaat, dat hier nu voor de lezer ligt. Ook daarbuiten blijven zijn woorden en daden een blijvende impact behouden op mijn carrière. Hiervoor mijn oprechte dank.

Dit gezegd zijnde, moet mijn promotor evenwel onderdoen voor mijn ouders. Hun jarenlange financiële, maar nog belangrijker, hun mentale bijstand zijn o.a. het fundament van al hetgeen ik hier heb neergeschreven en wat ik zal schrijven. Eender welke dankbetuiging zou hen te kort doen, maar toch een futiele poging: ―ma en pa, bedankt.‖

Evident, laat ik niet vergeten dat de lezer uiteindelijk mijn werk leest wegens een interesse in het onderwerp van deze thesis. Al van jongs af wekte de advocatuur en haar declaratiemethodes mijn interesse en niet in het minst omdat zij voor mij niet louter theorie waren. Tevens besefte ik dat dit deze soms hoge kosten een noodzakelijk kwaad waren. Soms kan een rechtszoekende nu eenmaal enkel beroep doen op een declarerend advocaat, ondanks al de goedbedoelde pogingen van de wetgever ter verzekering van goedkope juridische bijstand. Het onderwerp dat ik het gekozen heb, is echter beperkt tot een beschrijvende, rechtsvergelijkende weergave van de honoraria van de advocaat en haar weerslag op de toegang tot het recht aan de hand van de beschikbare literatuur. Immers, een eigen onderzoek

VI

naar de weerslag van de honoraria gaat het bestek van een thesis ver te buiten, aangezien ik hier gewoonweg geen tijd en geld voor heb. Echter, in de geciteerde werken en rechtspraak zal de lezer genoeg materiaal terugvinden om een goede eerste indruk te krijgen van de ‗problemen‘ waar het buitenland mee kampt. Maar - en dit kan ik niet genoeg onderstrepen het gebruikmaken van de advocatuur is slechts één van manieren waarmee de rechtszoekende een toegang tot het recht kan vereenvoudigen, zo niet bewerkstelligen. Inderdaad, het is in de eerste plaats de taak van de wetgever om de toegang tot het recht, de snelheid ervan te verzekeren en de kost ervan te beperken1. Het kan echter niet de bedoeling zijn dat deze principiële overweging in de weg staat van een onderzoek naar de advocatuur.

Mitchell Selie 15 mei 2011, Zingem

1

Waaronder begrepen het schrijven van wetten in een begrijpelijke taal: J. DOMBRINK & J. W. MEEKER, Access to the civil courts for those of low and moderate means, Southern California Law Review 1992-1993, vol. 66, 2225.

VII

Inleiding Men zegt dat studenten materialistischer zijn ingesteld dan vroeger. Als dat zo is, dan hebben de rechtenstudenten daarin een voortrekkersrol gespeeld. R. LANDUYT 1.

Gelukkig is de man achter deze boute en ongetwijfeld onware uitspraak, een jurist. Zoals een goed jurist betaamt, relativeert LANDUYT enkele regels later door te stellen dat er tussen de rechtenstudenten ook wel idealisten te vinden zijn2. Een opluchting zonder meer, want de titel van dit eindwerk is (voor een groot deel) geïnspireerd door idealisme. Velen hebben de intentie, de passie en de capaciteiten om de volgende generatie advocaten te vormen. En de achterliggende gedachte is niet zozeer te vinden in grof geldgewin, maar ligt veeleer in de behoefte de rechtszoekende een zo groot mogelijke toegang tot het recht te bieden. Immers, en ondanks verwoede pogingen van de wetgever, het recht is een verzameling bomen geworden die geen uitzicht meer biedt op eender welk bos. Toch is iedere rechtszoekende verplicht om dit bos te respecteren en te betreden waar nodig. Maar kunnen de rechtszoekenden dit in de meeste gevallen op eigen houtje? Het antwoord zal helaas meestal negatief zijn en diezelfde rechtszoekende heeft bijgevolg dikwijls een competente gids nodig, soms zelfs verplicht. Een gids die hem begeleidt bij zijn zoektocht, hem waarschuwt voor valkuilen en, ja, occasioneel een boom voor hem ophakt. Echter, onze begeleider – in dit werk viseer ik enkel de advocaat3- eet uiteraard eveneens boterhammen met kaas, maar hij zal hier net als iedereen voor moeten betalen. Om te kunnen eten en te voldoen in al zijn andere behoeften zal hij in alle vrijheid een (te hoog ) honorarium vragen voor het begeleiden van zijn cliënt. Het onbetwistbare gevolg is dat er sowieso één of andere financiële barrière wordt gecreëerd voor de rechtszoekende4. Maar is deze vrijheid te 2

R. LANDUYT, Pro Justitia: het gerecht ontsnapt, Gent, Borgerhoff & Lamberigts, 2007, 146. De notaris, gerechtsdeurwaarders, medewerkers van justitiehuizen of zelfs consuls kunnen bijstand verlenen: IGH 27 juni 2001, Duitsland/Verenigde Staten van Amerika; IAGHRM, The Right to Information on Consular Assistance in the Framework of the Guarantees of the Due Process of Law, Advisory Opinion, IACHR Series A, n° 16, 1999, 59. 3

B. HUBEAU, Verhaalbaarheid van de kosten van verdediging en betaalbare rechtshulp: over transparantie en behoorlijke prijsvorming, in F. EVERS & P. LEFRANC (eds.), De verhaalbaarheid van de kosten van verdediging: en wat met de toegang tot de rechter?, Brugge, die Keure, 2006, 61-63; E. BREMS, Het gerecht als goktent? Het recht van toegang tot de rechter en het verhalen van de kosten van de verdediging op de verliezende partij, in F. EVERS & P. LEFRANC (eds.), De verhaalbaarheid van de kosten van verdediging: en wat met de toegang tot de rechter?, Brugge, die Keure, 2005, 6; Contra: een auteur haalt een zeer intrigerende studie aan die aantoont dat het inkomen voor een rechtszoekende minder bepalend is voor het al dan niet 4

verzoenen met één van de fundamentele en gewaarborgde behoefte van de cliënt, namelijk een behoorlijke toegang tot het recht? De eerste vragen die ik dus dien te beantwoorden is wat in dit werkje precies moet worden verstaan onder ‗toegang tot het recht‘ (Titel I., Hoofdstuk II.) en of de maatschappij dit goed inderdaad moet verdelen onder haar burgers (Titel I., Hoofdstuk II.). Vervolgens stel ik mij de vraag op welke manier een dergelijke (rechtvaardige) distributie de lege lata wordt geregeld. Echter, aangezien dit onderwerp vanuit een nationaal oogpunt al omstandig en sinds een lange tijd werd bestuurd, heb ik mij daarom eerder gericht op de implementaties de lege comparativa lata. Of met andere woorden, wie betaalt uiteindelijk de honoraria in het buitenland? Terloops vermeld ik hoe de honoraria worden berekend, maar dit is uiteindelijk niet het hoofdthema. Met de bedoeling dit werk enigszins overzichtelijk te houden, behandel ik eerst het Belgische antwoord op de delicate balans tussen de belangen van de rechtszoekende en die van de advocaat (Titel I, Hoofdstuk II.). In plaats van mij te beperken tot een analyse en waardeoordeel van de nationale situatie omtrent honoraria, zal ik evenwel voor het grootste deel rechtsvergelijkend te werk gaan. Ten eerste behandel ik de situatie in de Verenigde Staten met een omweg naar Nederland (Titel II., Hoofdstuk II.). En daarna passeert Frankrijk de revue (Titel II., Hoofdstuk III.).

Ik wens de lezer zonder sarcastische ondertoon alvast evenveel plezier aan het lezen van dit werkje, als dat ik eraan heb gehad het te schrijven.

inschakelen van een advocaat (!): zie: B. VELTHOVEN, Over emotionele eigendomsrechten, dure advocaten en afhakende gynaecologen, in J. VAN HOUTTE et al., Recht der werkelijkheid 2009, afl. 1, 124-125.

2

Titel I: Toegang tot het recht The Law, he thinks, should surely be accessible at all times and to everyone. F. KAFKA5

Hoofdstuk I. Afbakening van het begrip ‗toegang tot het recht‘ 2.

Bij het lezen van de titel zou men al snel veronderstellen dat de auteur enkel de toegang tot het ge-recht zou bedoelen. Voor germanisten en kwatongen zal dit ongetwijfeld voer geven voor een semantische discussie, maar, toegegeven, de perceptie van een advocaat is er nog altijd eentje van een togadragende proces-advocaat. Het verbaast daarom niet verschrikkelijk dat men de begrippen ‗toegang tot het recht‘ en ‗toegang tot het gerecht‘ laat samenvallen of er gewoonweg geen onderscheid tussen maakt 6 . Indien men dit onderscheid niet maakt, impliceert dit echter wel dat alle juridische problemen vroeg of laat voor een beslissende derde kunnen komen 7 , wat niet altijd zo zal zijn. Er valt bijvoorbeeld te denken aan een raadsman die een bedrijf adviseert over de fiscale aspecten van een overname of een advocaat die een minnelijke geschiloplossing helpt onderhandelen. Benadrukken we dit onderscheid echter niet, dan zou hieruit onbedoeld kunnen volgen dat slechts het beperken van de kosten van het proces (inclusief de kosten van de bijstand van een advocaat), de toegang tot het recht zou kunnen bevorderen8. De draagwijdte van de ‗toegang tot het recht‘ is bijgevolg ruimer9. Het is om die reden beter te stellen dat de verbetering van de toegang tot het gerecht tevens de toegang tot het recht zal versterken. Desondanks zal het accent van deze thesis op de toegang tot het gerecht liggen. Een tweede grenslijn die aansluit op de vorige is het onderscheid tussen de formele –en

3.

economische toegang tot het ge-recht. De formele toegang of ‗toegang de iure‘ behelst 5

F. KAFKA, "Before the Law", in N. N. GLATZER (ed.), The Complete Stories and Parables, New York, Quality Paperback Book Club, 1971, 3-4. 6

A. V. ALFIERI, Teaching ethics / doing justice, Fordham Law Review 2004-2005, vol. 73, 852 et seq..

M.-A. FRISON-ROCHE, Le droit d‘accès à la justice et au droit, in R. CABRILLAC, M.-A. FRISONROCHE & H. REVET, Libertés et droits fondamentaux, Parijs, Dalloz, 2008, 441. 7

Dit wil natuurlijk niet zeggen dat er tussen de twee geen nauw verband bestaat: J. FRANASZEK, Justice and the reduction of litigation cost: a different perspective, Rutgers Law Review, vol. 338, 1984-1985, 343. 9 Dat komt goed tot uiting in het onderscheid in Frankrijk tussen l’aide à l’accès au droit en l’aide jurisdictionelle; Om de verwarring volledig te maken, duidt een andere auteur dit onderscheid aan met twee andere termen, zijnde l’aide juridique juridique respectievelijk l’aide judiciaire: E. LEROY, L‘aide juridique et judiciaire en droit européen, in G. DE LEVAL & M. STORME, Le droit processuel et judiciaire européen, Brugge, die Keure, 2003, nr. 4, 296. 8

3

onze procedureregels in het Gerechtelijk Wetboek, Wetboek van Strafvordering en bijzondere wetgeving en beantwoordt vragen zoals binnen welke termijn de rechtszoekende een beroep dient aan te tekenen. Aan de andere kant vinden we de economische of de facto toegang 10 die vervat ligt in wetgeving, zoals de Wet op de verhaalbaarheid van de erelonen of het Wetboek van Registratierecht-, hypotheek- en griffierechten. Deze beantwoordt de vraag: ―mooi, ik kan beroep aantekenen, maar hoeveel zal mij dat gaan kosten11?‖ 4.

In het kader van dit onderzoek naar de advocatuur kunnen wij daarom de toegang tot het recht definiëren als: de mate waarin de regelgeving faciliteert dat de rechtszoekende een op een financieel haalbare wijze beroep kan doen op een advocaat teneinde zijn rechten effectief te leren kennen, vast te leggen en die mogelijks af te dwingen. Hoe kan men dit begrip nu implementeren in meer algemene theorieën opdat men zelfs – misschien - een ferme basis bekomt voor het recht op betaalbare juridische bijstand door een advocaat? Is er überhaupt iets dergelijks als een recht op bijstand van een advocaat en hoe verdelen we de beschikbare middelen op een zo rechtvaardige wijze? Deze vragen zal de auteur in het volgende hoofdstuk trachten te beantwoorden.

Hoofdstuk II. De ideologische rechtvaardigheid van de toegang tot het recht en haar implementatie in het nationaal -en internationaal recht 5.

Veronderstel een strategische overnemer die de intentie en liquide middelen heeft om een concurrent over te nemen. Na het sluiten van de overeenkomst, moet er slechts aan één opschortende voorwaarde worden voldaan voordat de overname een feit is. In de tussentijd zakken de aandelen van de target substantieel. Hij staat machteloos en moet lijdzaam toezien hoe zijn nieuwe aanwinst failliet gaat. Normaliter had hij dit kunnen vermijden door een clausule in de overeenkomst in te bouwen, maar hij schatte de kosten van een advocaat te hoog in. Een realistischer voorbeeld: een man heeft juridische problemen met zijn vrouw in het kader van een echtscheiding, maar heeft te weinig geld om een advocaat in te schakelen12. Het uiteindelijke oordeel van de rechter gaat voorbij

10

"De toegang tot het gerecht is de concretisering van de toegang tot het recht": M.-A. FRISON-ROCHE, Principes et intendance dans l‘accès au droit et l‘accès à la justice, La semaine juridique 1997, n° 40, 4051. 11 Ontleend aan: N. ANDREWS, English Civil Procedure: fundamentals of the new civil justice system, Oxford, Oxford University Press, 2004, 208. 12 Mits de lezer erop staat dat het Pro Deo-systeem in het voorbeeld wel bestaat, mag hij er de volgende zinsnede aan toevoegen: ―en te veel om beroep te doen op overheidssteun‖. De attente lezer merkt op dat hierdoor de problematiek ontstaat van de toegang tot het recht voor de middenklasse.

4

aan allerlei feitelijkheden die de man niet kon opwerpen, omdat hij niet wist dat ze relevant waren. Het belang van een advocaat in deze situaties zou groot zijn13. Immers, de overnemer had

6.

zich kunnen beroepen op zijn clausule en de man op zijn verzachtende omstandigheden. Welnu, al onze burgers zijn gelijk en verdienen dezelfde kans op een efficiënte verdediging. In de veronderstelling dat de advocaat hiervoor is vereist, zou het niet rechtvaardig zijn iedereen een advocaat toe te kennen? Ook voor diegene die te weinig geld hebben, maar te veel om een Pro Deo aan te vragen? De vraag die zich in dit kader stelt, is of het rechtvaardig zou zijn de samenleving op te leggen haar rechtszoekenden een recht op bijstand van een advocaat te bieden, al is het maar om enige inhoud te geven aan het adagium nemo censetur ignorare legem. Een theoretisch antwoord zal de schrijver proberen te formuleren aan de hand van de meest prominente theorie van de distributive justice (1.). En vervolgens, bekijken we in welke mate een recht op bijstand van een advocaat geconsacreerd is in het internationale recht, en in het bijzonder, de mensenrechten en daarnaast tevens de nationale regeling (2.).

1. De filosofisch-theoretische benadering 7.

Een kind wordt aangereden door een auto en sterft vervolgens naar aanleiding van dit ongeval. Echter, de dader rijdt door zonder enige scrupules. De zaak komt vervolgens voor de rechter en veroordeelt de dader tot een (zeer) milde straf in de ogen van de gewone burger14. Rechtvaardig? Zullen diezelfde of soortgelijke gevoelens tevens gelden 13

Het nut van een advocaat wordt doorheen deze thesis verondersteld. Er zijn echter zeker rechtsbronnen te vinden die deze assumptie hebben geverifieerd of gefalsifieerd, maar een allesomvattend onderzoek is er, bij weten van de auteur, niet over verricht. Zo stelt het EHRM, bijvoorbeeld, dat de effectieve uitoefening van rechten in ‗complexe zaken‘, een aanwezigheid van een advocaat kan vereisen: EHRM 9 oktober 1979, Airey/Ierland, §24; Zie ook: EHRM 20 juli 2001, Pellegrini/Italië; Cass. 2 september 2004, NjW 2004, 953; Het criterium ‗complexe zaken‘ is natuurlijk arbitrair; S. VELU, Le droit Belge et les enseignements du droit comparé, in LES CAHIERS DE L‘INSTITUT D‘ÉTUDES SUR LA JUSTICE, Chère justice: le risque du procès: la prise en charge des honoraires des conseils, Brussel, Bruylant, 2005, nr. 5, 80 met verwijzing naar KRINGS en het Arbitragehof; Eveneens, maar minder genuanceerd: J. L CHARRIER, Le statut de l‘avocat et la convention européenne des droits de l‘homme, in X., Liber amicorum en l’honneur de Raymond Martin, Parijs, Bruylant, 2004, 227; Een aantal onderzoekers concludeert in een empirische studie dat de kans op succes in een procedure met bijstand van een advocaat slechts marginaal verhoogd wordt in vergelijking met een procespartij zonder raadsman. De advocaat zou echter wel een stuk nuttiger zijn voor first-time plaintiffs: K. HILDEBRANDT, B. MCNEELY & P. P. MERCER, The Windsor Small Claims Court: an empirical study of plaintiffs and their attitudes, Windsor Yearbook of Access to Justice 1982, vol. 2, 106-108; Contra: een andere auteur meent zelfs, maar voorzichtig dat hun aanwezigheid in sommige Nederlandse administratieve procedures contraproductief zou kunnen werken: L. VAN ALMELO, Advocaat hoger beroep bestuurszaken helpt niet, Advocatenblad 2008, afl. 2, 39; Eenzelfde negatieve conclusie in B. VELTHOVEN, Over emotionele eigendomsrechten, dure advocaten en afhakende gynaecologen, in J. VAN HOUTTE et al., Recht der werkelijkheid 2009, afl. 1, 124. 14 De Standaard 31 januari 2011.

5

in het kader van advocatenhonoraria? Meer concreet, is het rechtvaardig is de samenleving/de overheid te laten betalen voor de voortdurende bijstand van een advocaat, zonder dat misbruiken worden toegestaan? Welnu, om een antwoord te kunnen geven op deze ‗rechtvaardigheidsvraag‘ is het in deze optiek is het eerst en vooral aangewezen de bijstand te beschouwen als een economische bron. Immers, na het vellen van een beslissing en met tussenkomst van een advocaat verdeelt een rechter economische middelen (bijvoorbeeld de rechtsplegingsvergoeding) tussen de partijen15, de raadsman zal tijdens onderhandelingen over een overname de vraagprijs verminderen, etc.. Een alternatieve manier om de bijstand te zien als een economische bron is te herinneren aan één van de grondbeginselen van de economie16: het doel van de economie is het verklaren van verschijnselen vanuit de schaarste17. Omdat, en ondanks de gestage groei, zijn het aantal advocaten en de middelen om hen te betalen niet onbeperkt en dus schaars en verworden zij zo tot een economische bron. 8.

Het evidente gevolg is dat een onbeperkt en onvoorwaardelijk recht op bijstand niet rechtvaardig kan zijn18, maar - enigszins cynisch - bijna onmogelijk19. Noodzakelijkerwijs moeten de beschikbare middelen worden verdeeld. Wat is rechtvaardigheid en welke verdeling komt ermee overeen? Omdat de bijstand zich laat kwalificeren als een economisch goed, stoten we al gauw op de algemene theorieën van de distributive justice. Aangezien een exhaustieve bespreking van de filosofische strekkingen ons te ver zou voeren, bespreken we enkel de theorie van de meest prominente moderne filosoof hieromtrent, Rawls (i.), en haar toepassing op het vlak van de toegang tot het recht (ii.).

J. FRANASZEK, Justice and the reduction of litigation cost: a different perspective, Rutgers Law Review, vol. 338, 1984-1985, 348. 16 Idem. 17 H. ACHTERHUIS, Het rijk van de schaarste, Schoten, Uitgeverij Westland, 1988, 12. 18 Of preciezer, bij een onbeperkte toegang zou het concept van rechtvaardigheid geen toepassing vinden. Op de keper beschouwd, kan iets maar rechtvaardig zijn, indien er een verdeling plaatsvindt na een conflict. In de 17 de eeuw, bijvoorbeeld, moesten vissers zich geen zorgen maken over een rechtvaardige verdeling van de visquota. De gedachte was toch dat iedereen zoveel mocht vissen als hij wenste, aangezien de zee onuitputtelijk was: zie B. BARRY, Theories of Justice, Berkeley en Los Angeles, University of California Press, 1989, 155. Passen we dit toe op de bijstand, dan kunnen we niets anders dan hetzelfde besluiten. Inderdaad, er zou theoretisch geen enkel conflict en dus nood zijn aan rechtvaardigheid, indien er een onbeperkt recht bestond op bijstand. 19 Cfr. de kommer en kwel om een permanentie te verzekeren na het arrest van het EHRM: EHRM 27 november 2008, Salduz/Turkije. 15

6

i. A Theory of Justice20 Opdat een samenleving het concept ‗rechtvaardigheid‘ zou bereiken, meent Rawls dat

9.

deze samenleving juiste en faire principes moet kiezen, maar wel achter een veil of ignorance moet bevinden, de zogenaamde original position. Wat hij hiermee bedoelt, is dat deze principes zo moeten vastgelegd worden dat ze niemand bevoordelen of benadelen. Bijvoorbeeld: indien een persoon weet dat hij veel juridische problemen zal kennen, zal hij uiteraard willen dat lage tariefschalen voor honoraria worden opgelegd. Zou hij zelf advocaat zou zijn, dan zal hij het tegenovergestelde eisen. 10.

Concreet leiden deze principes21 tot een meer algemeen principe dat luidt dat ―all social values –liberty and opportunity, income and wealth, and the bases of self-respect – are to be distributed equally unless an unequal distribution of any, or all, of these values is to everyone’s advantage‖ 22 . Het is eenvoudig in te zien dat de toegang tot het gerecht hieronder valt, daar het een middel is voor individuen hun toegang tot welvaart, kansen, vrijheid of inkomen beschermen en definiëren 23 . Omdat de bijstand van een advocaat tevens eenzelfde doelstelling heeft, valt zij naar de mening van de schrijver tevens onder hetzelfde principe.

11.

Wil een samenleving rechtvaardig zijn, dan zou zij het bovenstaand principe nu hebben moeten aangenomen, zodat haar grondwet en haar wetgever beiden dit principe verlichamen 24 en waardoor we een rechtvaardige verdeling bekomen. Immers, een syllogistische redenering bewijst dit: Major

het algemeen principe is rechtvaardig

Minor

de verdelingsregels zijn de concretisering van dit principe

Conclusie

alle verdelingsregels zijn rechtvaardig

Omdat deze verdelingsregels rechtvaardig zijn (of zouden moeten zijn), zullen de regels, die de bijstand van een advocaat betreffen, niemand benadelen noch bevoordelen25. Rawls 20

J. RAWLS, A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971, 607 p.. Zie: S. DARWELL (ed.), Contractarianism/Contractualism, Oxford, Blackwell Publishing Ltd., 2003, 161. 22 H. LAFOLETTE (ed.), Ethics in Practice: An Anthology, Oxford, Blackwell Publishers Ltd., 2002, 520. 21

J. FRANASZEK, Justice and the reduction of litigation cost: a different perspective, Rutgers Law Review, vol. 338, 1984-1985, 358. 24 H. LAFOLETTE (ed.), Ethics in Practice: An Anthology, Oxford, Blackwell Publishers, 2002, 514. 25 D. MILLER, Principles of Social Justice, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1999, 79. Hij stelt echter dat iedereen akkoord zou gaan met het principe dat iedereen die harder werkt, meer betaald krijgt. Natuurlijk hangt dit af van wat hij verstaat onder ‗harder werken‘, maar dit komt dicht in de buurt van de 23

7

besluit daarom logischerwijze dat de vertegenwoordigers van de samenleving (i.c. de wetgever) zich tevens in de original position moeten bevinden26. Het moge duidelijk zijn dat zijn theorie geen enkele praktische wetgevende implementatie zal kennen. Eerst en vooral betreft dit namelijk enkel de procedure die men moet volgen27 en geeft hij geen enkele leidraad wat wel een rechtvaardige oplossing is en wat niet28. Bovendien, er bestaat geen enkele regelgever die zich in de original position kan plaatsen. Per slot van rekening is geen enkele rechtsorde geheel ‗waardeneutraal‘ 29 ; 30 en zou zij bijgevolg geen rechtvaardige verdelingsregels kunnen opstellen. Sterker nog, het recht betracht juist de ene partij te bevoordelen, waarvan de andere in (de meeste) gevallen het nadeel ondervindt. Parafraserend kunnen we de uitspraak van Holmes aanhalen: ―The life of the law has not been logic; it has been experience‖31.

ii. Praktische toepassing van A Theory of Justice? 12.

In het kader van dit werkje is de kritiek op zijn theorie bijgevolg groot en dan voornamelijk op het vlak van invoering in de praktijk. Maar is er derhalve geen enkele manier om de theorie toe te passen? Misschien. Op grond van het leidende principe32, kunnen we een regeling betreffende de bijstand van de advocaat wel rechtvaardiger maken; diegene die het slechts af is, heeft recht op een aanpassing. Het hoeft geen betoog dat hierdoor in ieder geval -zij het via wetgever, zij het overleg tussen organisaties33, zij het

problematiek van het ‘uurtje-factuurtje‘ dat op zijn minst weinig transparant is. Zie hierover bijvoorbeeld: E. J. CABRASER, Apportioning due process: preserving the right to affordable justice, Denver University Law Review 2009-2010, vol. 87, 455; C. SIEFARTH, Documents Production: Developments in international dispute resolution, in D. CAMPBELL, International Dispute Resolution: the comparative law yearbook of international business, Special Issue 2010 Alphen aan de Rijn, Kluwer Law International, 2010, 2. Contra: M. VAN DOOSSELAERE, L‘avocat: professionel et entrepreneuré, in X., Liber Amicorum Jozef van den Heuvel, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen Belgie, 1999, 145. 26 B. BARRY, Theories of Justice, Berkeley en Los Angeles, University of California Press, 1989, 181. 27 B. BARRY, Theories of Justice, Berkeley en Los Angeles, University of California Press, 1989, 265 et seq.. J. FRANASZEK, Justice and the reduction of litigation cost: a different perspective, Rutgers Law Review, vol. 338, 1984-1985, 359. 29 W. J. CHAMBLISS & R. B. SEIDMAN, Law, order, and power, Don Mills, Addison-Wesley Publishing Company, 1971, 56. Deze auteurs verstaan onder value-neutral hetzelfde als niemand bevoordelen of benadelen. 30 De auteur hoeft maar te verwijzen naar het (particratische) politieke landschap. 28

Zie hierover: T. C. GREY, Holmes on the logic of law, in S. J. BURTON (ed.), The path of the law and its influence: the legacy of Oliver Wendell Holmes, Jr., Cambridge, Cambridge University Press, 2000, 133. 32 Zie supra: randnr. 10. 33 Dit zou betekenen dat organisaties voor zowel consumenten, bedrijven als overheden overleggen met de advocatenorden over een juist bedrag. 31

8

via strikt geregelde onderhandelingen tussen de advocaat en cliënt 34 - de advocaat niet meer geheel vrij zijn honoraria zal kunnen begroten. Gaan we ervan uit dat de verdeling omtrent honoraria van advocaten niet aan het rechtvaardigheidsgevoel voldoen, dan zouden we het volgende in rekening moeten brengen teneinde een Rawlsiaanse rechtvaardigheid te kunnen bereiken: Verhouding erelonen op

Toestand na regelgevend

koopkracht rechtszoekende

initiatief

Begintoestand X

E/K < R

E/K ≥ R

Begintoestand Y

E/K > R

E/K ≥ R

In beginsituatie X zijn de gevraagde erelonen (E) in verhouding tot de koopkracht van de cliënt (K) te laag; de cliënt heeft een sterkere financiële draagkracht. Omdat de advocaat zich in een benadeelde positie bevindt, zouden de erelonen mogen stijgen teneinde een bepaalde ‗Rawlsiaans evenwicht‘ (R) te realiseren. In beginsituatie Y is net het tegenovergestelde waar: de cliënt heeft de financiële draagkracht niet en dus moeten de erelonen omlaag. Dit evenwicht R moet uiteraard niet per definitie gelijk zijn aan wat de andere partij in principe zou mogen vragen of de andere partij financieel zou kunnen dragen. 13.

De lezer is het ongetwijfeld opgemerkt dat een implementatie van Rawls‘ visie op rechtvaardige verdelingen hoofdzakelijk theorie blijft. Echter, zoals zal blijken uit het rechtsvergelijkend onderzoek, bestaat er aan de andere kant veel internationale wrevel over welk bedrag een advocaat mag vragen en wie dit bedrag uiteindelijk zal moeten betalen. De auteur zou kunnen stellen dat de ‗rechtvaardigheidsbalans‘ klaarblijkelijk uit evenwicht is. Zonder te veel vooruit te lopen op het rechtsvergelijkend gedeelte, is het echter frappant dat van zodra er discussie bestaat over honoraria, bijna alle bestudeerde landen al dan niet expliciet aanvaarden dat ze te hoog liggen (begintoestand Y) en dus verminderd moeten worden. Of dit te wijten is aan een hardnekkig vooroordeel of dat de advocatuur zaait wat ze heeft geoogst, durft de schrijver niet te zeggen.

34

Dit zou bijvoorbeeld kunnen betekenen dat iedere cliënt bepaalde documenten voorlegt die zijn draagkracht bewijzen (cfr. toelatingsvoorwaarden voor juridische tweedelijnsbijstand).

9

2. Het (inter)nationaal recht en de toegang tot het recht 14.

Recht ontstaat niet uit het niets. Er zijn altijd eerst bepaalde ideeën over hoe men een situatie moet (de)reguleren. Uiteraard blijven dergelijke droombeelden en theorieën interessant voor een geleerde of psychiater, maar ze blijven slechts hersenspinsels indien de praktijk hen niet verwerkt35. En exact daarom bespreken we in dit deel of de juridische wereld antwoord heeft gegeven aan de roep op een recht op bijstand van een advocaat en, zo ja, of dit een absoluut recht is. Eerst zal de auteur de internationale dimensie aan een onderzoek onderwerpen (i.) en vervolgens afdalen naar de nationale context (ii.).

i. De mensenrechten versus de toegang tot het recht36 15.

Naast de Belgische Grondwet, bestaat er tevens internationaal recht37 dat tot doel heeft de rechtszoekende een zo groot mogelijke toegang tot het gerecht te bieden. Opdat dit recht beschermd zou worden, beroept de rechtspraak zich hoofdzakelijk op het principe van het recht op een eerlijk proces of due process (inclusief de wapengelijkheid). Ondanks het feit dat de teksten38 de toegang tot het gerecht39 niet expliciet noemen, moet men dit er bijlezen40, daar de rechtszoekende weinig heeft aan een eerlijk proces zonder gerecht 41. Maar heeft de internationale rechtspraak dit principe op een zodanige wijze geïnterpreteerd dat de overheid de honoraria voor haar rechtszoekende moet beperken of elimineren?

16.

Er is dit verband vrij omstandige rechtspraak voorhanden. Zonder aanspraak te maken op volledigheid, oordeelt, bijvoorbeeld, het Inter-Amerikaanse Hof voor de Rechten van de Mens dat enkel de beschuldigde in strafzaken recht heeft op een advocaat (legal counsel) wat zijn financiële toestand ook is, omdat hij anders gediscrimineerd zou worden op grond van economische motieven42. Alhoewel art. 6, § 3, c. EVRM enkel spreekt van een recht

35

De mate waarin het recht een antwoord geeft op de vraag wie de kosten van een advocaat dient te dragen, bepaalt in grote mate de efficiëntie van de toegang tot het recht: P. ANGEL, Coûts de procès, in L. CADIET, Dictionnaire de la justice, Paris, Presses Universitaires de France, 2004, 285. 36 Deze term dekt in dit deel de lading van de ‗toegang tot het gerecht‘ en wordt ook verder zo gebruikt. 37 Waaronder begrepen het supranationale recht van Europa en haar rechtspraak. 38 Artt. 8 & 10 UVRM; Artt. 8 & 25 AVRM; Art. 6, § 1 EVRM. 39 Soms noemt men dit ook de ‗toegang tot de rechter‘, alhoewel de termen geen synoniemen zijn, volgens P. LAMBERT, Les droit d‘accès à un tribunal dans la Convention Européene des droits de l‘homme, in UNION DES AVOCATS EUROPÉENS, Le procès équitable, Brussel, Bruylant, 2001, 57. 40 Bv.: EHRM 21 februari 1975, Golder/Verenigd Koninkrijk. E. BREMS, Het gerecht als goktent? Het recht van toegang tot de rechter en het verhalen van de kosten van de verdediging op de verliezende partij, in F. EVERS & P. LEFRANC (eds.), De verhaalbaarheid van de kosten van verdediging en wat met de toegang tot de rechter?, Brugge, die Keure, 2005, 4. 42 IAGHRM, Exceptions to the Exhaustion of Domestic Remedies (Art. 46(1), 46(2)(a) and 46(2)(b) American Convention on Human Rights), Advisory Opinion, IACHR Series A, n° 11, 1990, 6, § 22 & 24-25. 41

10

op kosteloze bijstand van een advocaat in strafzaken, gaat het Europees Hof van de Rechten van de Mens nog een stapje verder door te oordelen dat dat recht soms ook in burgerlijke zaken van toepassing kan zijn43. Het lijkt duidelijk dat vanuit de invalshoek van de mensenrechten de overheid/Lidstaat in ieder geval ‗iets‘ moet doen om de kosten van de advocaat te beperken of te elimineren 44 . Aangezien vele landen een systeem hebben opgezet van kosteloze rechtsbijstand, moet de overheid dit beschouwen als een verplichting? Nee45; 46, de Lidstaat heeft een discretionaire bevoegdheid47, maar moet er zorg voor dragen dat een effectieve toegang tot het gerecht gewaarborgd blijft48. Kortom, de rechtszoekende heeft geen absoluut recht op kosteloze bijstand van de advocaat 49 . Integendeel, steeds zal moeten nagegaan worden of de rechtszoekende betrokken werd in een ‗complexe zaak‘ of in een strafrechtelijke zaak, dan wel een burgerrechtelijk 50 proces51. Met andere woorden, een casuïstieke beoordeling in concreto52.

43

Bijv.: EHRM 13 februari 2003, Bertuzzi/Frankrijk. Dhr. Bertuzzi verkreeg kosteloze bijstand van verschillende advocaten, maar zij verlieten één voor één hun cliënt wegens belangenvermenging met de tegenpartij van Dhr. Bertuzzi, die ook advocaat was. Het Hof stelde dat als een Lidstaat eenmaal een Pro Deo heeft aangesteld dat zij dit recht achteraf niet kan intrekken op straffe van schending van art. 6, § 1. EVRM; Zie ook: EHRM 19 september 2000, Glaser/Verenigd Koninkrijk; EHRM 30 juli 1998, Aerts/Belgie; Zie voor een omstandige behandeling van de toepassing van art. 6, §1 EVRM in burgerlijke zaken: C. PETITTI, La notion autonome de droit de caractère civil: vers une conception restrictive?, in UNION DES AVOCATS EUROPÉENS, Le procès équitable, Brussel, Bruylant, 2001, 23-42. 44 Enigszins ironisch en misschien betreurenswaardig is dat de procedureregels van de verschillende hoven van mensenrechten zelf meestal niet voorzien in financiële tegemoetkomingen voor rechstzoekenden: zie: M. SCHEININ, Access to Justice before International Human Rights Bodies: Reflections on the Practice of the UN Human Rights Committee and the European Court of Human Rights, in F. FRANCIONI (ed.), Access to Justice as a Human Right, Oxford, Oxford University Press, 2007, 149-150. EHRM 26 mei 2002, Del Sol/Frankrijk, § 20; Contra: D. CUYPERS, Het EVRM en het fundamentele recht op effectieve juridische bijstand, in D. CUYPERS & B. HUBEAU (eds.), De stand van de rechtsbijstand, Brugge, die Keure, 2002,73-77 die concludeert dat de facto het Hof dit wel vereist. 46 Voor Europese grensoverschrijdende burgerlijke zaken is er een Richtlijn aangenomen die aan de Lidstaten oplegt (kosteloze) juridische bijstand te verlenen aan bepaalde rechtszoekenden. Zie: Richtlijn Eur. Raad., nr. 2003/8/EC, 27 januari 2003 verbetering van de toegang tot de rechter bij grensoverschrijdende geschillen, door middel van gemeenschappelijke minimumvoorschriften betreffende rechtsbijstand bij die geschillen, Pb. L. van 31 januari 2003, afl. 26, 41. 47 EHRM 13 februari 2003, Bertuzzi/Frankrijk, § 25. 48 EHRM 4 september 2002, Essaadi/Frankrijk, § 31. 49 EHRM 3 november 2009, Adam/Roemenië, § 24; G. GOEDERTIER & J. VANDE LANOTTE, Handboek Belgisch Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2010, nr. 1319, 882; D. DOBBELSTEIN & J. PINILLA, L’accès aux droits et à la justice: de la citoyenneté à l’accès à la justice, une proposition réversible?, Brussel, La Charte, 1999, 147; E. LEROY, L‘aide juridique et judiciaire en droit européen, in G. DE LEVAL & M. STORME, Le droit processuel et judiciaire européen, Brugge, die Keure, 2003, nr. 9, 299; Contra: enkele afwijkende meningen: B. HUBEAU, Van rechtshulp naar juridische bijstand: over de instellingen en de mensen van het recht, in D. CUYPERS & B. HUBEAU (eds.), De stand van de rechtsbijstand, Brugge, die Keure, 2002, 36. 50 Bv.: EHRM 15 februari 2005, Steel & Morris/Verenigd Koninkrijk; EHRM 9 oktober 1979, Airey/Ierland. 51 De rechtspraak van het EHRM in het kader van de toegang tot het gerecht kan tevens in bepaalde zaken worden toegepast op een recht op bijstand buiten een procedure om. Zie: S. GIBENS, De wet op de juridische bijstand, in D. CUYPERS & B. HUBEAU (eds.), De stand van de rechtsbijstand, Brugge, die Keure, 2002, 80. 45

11

17.

Maar laten we een andere belangrijke bepaling in dit kader niet vergeten: de gelijkheid van de burgers-rechtszoekenden. Als de minvermogenden beroep kunnen doen op kosteloze bijstand van een advocaat, betekent dit voor het overgrote deel van de rechtszoekenden53 hetzelfde? Aangezien de middelen van de overheid ook schaars zijn, kan men moeilijk verwachten dat de overheid alle procedures zou financieren. Bovendien zou dit enkel aanleiding geven tot meer procedures, daar een belangrijke discentive (de kosten verbonden aan het procederen) om niet te procederen zou verdwijnen 54 . In de huidige stand van zaken zijn er evenwel vier manieren denkbaar die ten behoeve van de ‗middenklasse‘ 55 een betere toegang tot het recht kunnen bieden of beinvloeden: de verhaalbaarheid van de honoraria, de rechtsbijstandverzekering, de contingency fees en een tarifering van overheidswege. Wat gold voor de minvermogenden, geldt hier ook: de overheid is niet verplicht één van de drie oplossingen op te leggen aan haar rechtszoekenden in de naam van het verzekeren van de toegang tot het gerecht. Hieruit mag men echter niet uit afleiden dat het internationaal recht onverschillig zou staan tegenover het begrenzen van de honoraria voor de rechtszoekende. Zo oefent, bijvoorbeeld, het TRIPS-Verdrag 56 in haar artikel 45, 2. 57 lichte druk uit op de (het merendeel van de) Lidstaten van de WTO om de honoraria van de houder van een intellectueel eigendomsrecht te laten betalen door de inbreukmaker (sic). Of nog, bepalen de UNIDROIT Principles of Civil Procedure in principe 25 dat de winnende partij recht heeft op vergoeding van al haar redelijke kosten of een substantieel deel daarvan.

52

EHRM 13 juli 1995, Tolstoy Miloslavsky/Verenigd Koninkrijk: ter vrijwaring van het behoorlijk bestuur van justitie is het, dixit het Hof, verdragsrechtelijk aanvaardbaar dat er financiele grenzen zijn op de toegang tot het gerecht (§ 61 et seq.). In een eerder geciteerde zaak was het, volgens het Hof, onaanvaardbaar dat een kleine 10 % van de waarde van de vordering aan stempelrecht diende te worden, voordat de rechtszoekende zijn zaak aanhangig kon maken bij een gerecht: EHRM 3 november 2009, Adam/Roemenië. 53 Een Belgische auteur schat het op 75% van de Belgische bevolking: V. BUYL, Recht op recht: twee maten, twee gewichten?, Antwerpen, Maklu, 2004, 26. Een Nederlandse auteur schat het in zijn land op 40%: R. MANS, Richt een proDeofonds op! Van geldwolf naar poortwachter, Advocatenblad 2006, 744-745, nr. 15. S. VELU, Le droit Belge et les enseignements du droit comparé, in LES CAHIERS DE L‘INSTITUT D‘ÉTUDES SUR LA JUSTICE, Chère justice: le risque du procès: la prise en charge des honoraires des conseils, Brussel, Bruylant, 2005, nr. 3, 77. 55 Deze term wordt vaak gebruikt om te differentieren tussen ‗de onderklasse‘, die beroep kunnen doen op (gedeeltelijk) kosteloze juridische tweedelijnsbijstand, en ‗de bovenklasse‘, die geen financiële moeite hebben de honoraria te betalen. Bv.: S. PARMENTIER, Rechtshulp en toegang tot het recht: nieuwe oplossingen voor oude problemen, in D. CUYPERS & B. HUBEAU (eds.), De stand van de rechtsbijstand, Brugge, die Keure, 2002, 192. 56 Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom van 15 april 1994, goedgekeurd bij Wet 23 juni 1994, BS 23 januari 1997, 1.172. 54

Zie uitvoerig: R. PLACHECKI, Restitution for breach of intellectual property rights lack of harmony in international fora – analysis of Article 45 TRIPS, Revue Juridique Polynésienne 2007, vol. 13, 83-95. 57

12

18.

Natuurlijk mogen wij het meeste verwachten van de Europese regelgever die de Europese Lidstaten steeds aanspoort ‗iets‘ te doen aan de toegang tot het gerecht voor de middenklasse. Wat betreft een verhaalsregeling, beval het Comité van Ministers van de Raad van Europa al in 1981 aan om de honoraria ten laste te leggen van de verliezer van het geding58. Het Europees Parlement geeft hier vervolgens gehoor aan door, bijvoorbeeld, het opleggen aan de Lidstaten van de implementatie van de Handhavingsrichtlijn Intellectuele Eigendom 59 , die de Lidstaten verplichten een regeling te voorzien die de verliezer veroordeelt in de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de winnende partij heeft gemaakt.

19.

In het kader van de rechtsbijstandsverzekering zag de Europese wetgever zijn kans eveneens schoon door het invoeren van een regelgeving 60 , maar heeft verder nooit vastgelegd dat de Lidstaten een dergelijke verzekering aan haar burgers moet opdringen. Hetzelfde geldt voor een verplichte tarifering van overheidswege, die hoewel in principe niet strijdig zal zijn met de mededingingsregels 61 , maar die vorm van controle op de honoraria heeft verder nog geen Europese regelgevende aandacht gekregen. Ten slotte kan de nationale wetgever kiezen voor het toelaten van contingency fees, waarover de schrijver later in extenso zal spreken bij de Amerikaanse oplossing voor de controle van honoraria. Het volstaat hier te stellen dat Europa niet afkerig staat tegenover het idee van een wijdverspreide toelaatbaarheid van contingency fees, daar er toch al tekenen aan de wand zijn 62 . Hoewel de Lidstaten er eerder afkerig tegenover staan, staan Italië, het Verenigd Koninkrijk en recent Duitsland de contingency fee immers in meer of mindere mate toe63. Het is maar de vraag of deze nieuwe mogelijkheid de toegang tot het gerecht zal bevorderen.

20.

De conclusie die wij uit het voorgaande kunnen trekken? Easier said than done, lijkt nog het meest aangewezen. Vanuit de mensenrechten bestaat er vooreerst een niet te

58

Punt 13, aanbev.Com.Min., nr. R (81)7, 14 mei 1981 betreffende de maatregelen ter vergemakkelijking van de toegang tot het gerecht, http://www.coe.int/defaulten.asp. 59 Artikel 14 Richtlijn Eur. Parl., nr. 2004/48, 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, Pb. L. 30 april 2004, afl. 157, 45. 60 Richtlijn Raad, nr. 87/339/EG, 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, Pb. L 4 juli 1987, 77. 61 De overheid mag een minimumtarief bepalen in samenwerking met de beroepsorganisatie, maar moet tevens voorzien dat de advocaat en cliënt onderling contractueel van dit tarief mogen afwijken, tenzij daar in specifieke situaties een rechtvaardiging voor zou bestaan: HvJ 5 december 2006, nr. C-94/04 en C-202/04 (gevoegde zaken), Cipolla/Portolese, www.curia.europe.eu. 62 J. C. A. HOUDIJK, Publieke belangen in het mededingingsrecht: een onderzoek in vijf domeinen, Deventer, Kluwer, 2009, 386. 63 Hierover uiteraard meer in het rechtsvergelijkend gedeelte van dit werkje.

13

miskennen signaal dat de toegang tot het gerecht gewaarborgd moet blijven en bij uitbreiding de controle van de financiële drempel naar het gerechtsgebouw. Ten tweede geeft het ook aan dat de advocatuur de goede, zo niet beste waarborg vormt op het effectief verdedigen van de rechten van de rechtszoekende. Maar hoe deze twee te verzoenen zonder excessieve eisen te stellen van de nationale wetgever? Hoe de Belgische wetgever of eender welke Staat de toegang tot het gerecht financieel ondersteunt -zij het via een verhaalsregeling, zij het via een tarifering/baremisering, zij het via het toelaten van contingency fees, zij het via een rechtsbijstandverzekering of een combinatie ervan-, is geheel aan haar. Inderdaad, het internationaal –en supranationaal recht wijst op een minimum minimorum64 en het is uiteindelijk aan de nationale wetgever om hier aan te voldoen65 en, als het even kan, meer ambitie te tonen. ii. De Belgische wetgever en de toegang tot het recht66 21.

Dat de Europese regels een toegang tot het gerecht waarborgen, is zojuist geprobeerd uit te zetten, maar ook de Belgische wetgever voorziet in een grondwettelijk verankerd recht op toegang tot het recht. Immers, art. 23, lid 3, 2° van de Belgische Grondwet leest in de relevante passage: ―[ieder mens heeft het recht een menswaardig leven te leiden. (…) Die rechten omvatten inzonderheid:] het recht op sociale zekerheid, bescherming van de gezondheid en sociale, geneeskundige en juridische bijstand.‖67. De Grondwet geeft dus niet enkel gestalte aan de toegang tot het gerecht, maar breidt dit eveneens uit tot bijstand in preprocedurele situaties. Exemplarisch kan de schrijver verwijzen naar de juridische eerstelijnsbijstand en de justitiehuizen (de zogenaamde nuldelijnsbijstand).

22.

In het vigerend Belgisch recht zijn er verschillende manieren voor de rechtszoekende om een toegang tot het recht te bekomen zonder al te veel te moeten betalen. In dit deel bekijken we de oplossing van de Belgische wetgever in het controleren van de honoraria en de toegang tot het recht en dit wegens twee redenen. De eerste sluit naadloos aan op het vorige deel, waarin de schrijver afsloot met de oproep om meer ambitie. Wij lichten bijgevolg door wat België heeft bereikt op dit vlak, zij het summier. Anderzijds is dit deel

E. BREMS, Het gerecht als goktent? Het recht van toegang tot de rechter en het verhalen van de kosten van de verdediging op de verliezende partij, in F. EVERS & P. LEFRANC (eds.), De verhaalbaarheid van de kosten van verdediging en wat met de toegang tot de rechter?, Brugge, die Keure, 2005, 7. 65 Zoals bevestigd in: Arbitragehof 19 april 2006, BS 7 juli 2006, 34.165, overweging B.6. 66 De term wordt hier in zijn gewone betekenis gebruikt, behalve bij de rechtsplegingsvergoeding, daar deze slechts van toepassing zal zijn na het voeren van een procedure. 67 Zie hierover algemeen: G. GOEDERTIER & J. VANDE LANOTTE, Handboek Belgisch Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2010, 882 et seq., nr. 1319 et seq.. 64

14

de brug naar het tweede en grootste luik van dit werkje, namelijk de rechtsvergelijkende studie. Zoals eerder gezegd, er zal weinig rechtsvergelijking aan te pas komen zonder daadwerkelijke vergelijking. 23.

Hierboven zijn verschillende uitwegen opgesomd, maar uiteraard heeft België ze niet allen overgenomen. Vooreerst bespreken wij de Belgische regeling voor de onderklasse, die hoofdzakelijk (gedeeltelijk) beroep kan doen op de juridische bijstand (A.). Vervolgens bespreken wij de rechtsplegingsvergoeding die voor de rest van de rechtszoekenden van groot belang is geworden (B.). Ten slotte besteden wij nog enige aandacht aan de rechtsbijstandverzekering die, alhoewel minder van belang in België, de toegang tot het recht kan verbeteren (C.). Bij dit alles hoort wel een kanttekening: de beschrijvingen van de Belgische systemen worden slechts behandeld met het oog op het rechtsvergelijkend deel van dit werkje en houdt dus noodzakelijkerwijs in dat deze eerder oppervlakkige analyses zijn. De lezer kan voor veel diepgaandere analyse teruggrijpen naar verschillende werken, waarvan sommigen in de voetnoten worden geciteerd.

A. De juridische bijstand Et versate diu quid ferre recusent, Quid valeant humeri. HORATIUS 24.

Zoals gebleken, bestaat er vanuit een rechtvaardigheidsgevoel en de daaruit voortvloeiende juridische regels een verplichting om zijn rechtszoekenden te bedienen van een toegang tot het (ge)recht. De rechtszoekende die het meest verstoken is van juridische bijstand vanwege zijn economische situatie, is de minvermogende. Het middel bij uitstek om deze minvermogenden te voorzien van een toegang tot de juridische wereld, is de door de overheid (gedeeltelijke) betaalde juridische bijstand. Ten eerste, wat verstaat men onder ‗minvermogenden‘ en wie krijgt er dus toegang tot de kosteloze juridische bijstand? De duidelijkste juridische kwalificatie 68 is die op basis van de Wet op de juridische bijstand 69 . Hier moet eerst een onderscheid gemaakt worden tussen de juridische eerstelijns –en tweelijnsbijstand70; 71. In de regeling omtrent juridische eerstelijnsbijstand

68

Sociologische weergave over deze pauvres zijn te vinden in, bijvoorbeeld: G. CAMPAER, K. DE BOYSER, D. DIERCKX & J. VRANKEN, Armoede en sociale uitsluiting. Jaarboek 1997, Leuven, Acco, 1997, 47; D. DOBBELSTEIN & J. PINILLA, L’accès aux droits et à la justice: de la citoyenneté à l’accès à la justice, une proposition réversible?, Brussel, La Charte, 1999, 51 et seq.. 69 Wet betreffende de juridische bijstand, BS 22 december 1998, 40.568. 70 Artikel 508/1, 1° en 2° Ger. W..

15

is het vrij eenvoudig: er is geen inkomensgrens 72 en bijgevolg bestaan er geen minvermogenden. Voor de juridische tweedelijnsbijstand bestaat er echter en niet opmerkelijk een inkomensgrens, die (jaarlijks) kan geïndexeerd kan worden 73 , en bovendien afhangt van de persoonlijke omstandigheid waarin de minvermogende zich bevindt. Is hij samenwonend, dan zal hij een lager maximuminkomen hebben, dan een alleenstaande

met

drie

kinderen.

Doordat

de

wetgever

bepaalt

wie

welk

maximuminkomen mag hebben, verduidelijkt hij op hetzelfde moment wie een minvermogende is. Met dat in het achterhoofd, valt het onmiddellijk op dat het aantal minvermogenden vrij klein is in vergelijking met de ons omringende landen

74

.

Klaarblijkelijk belet dit volgens de beschikbare statistische gegevens niet dat het aantal zaken, waarin een advocaat (een pro Deo-advocaat) werd toegewezen, jaarlijks stijgt75. Men kan op zijn minst besluiten dat de minvermogenden zeker niet minder behoefte hebben aan een advocaat dan de vermogenden76. En dan verwaarlozen we nog de behoefte van de buitengerechtelijke bijstand door een advocaat. Echter, het gegeven dat het aantal zaken jaarlijks stijgt, mag niet door de wetgever worden gebruikt om zich op de borst te kloppen. Inderdaad, hoewel de inkomensgrenzen voor de juridische tweedelijnsbijstand eveneens op regelmatige basis stijgen, is het voor ieder zichtbaar dat de maximuminkomens zeer laag liggen. Ietwat bitter gesteld, mogen we van geluk spreken dat ze hoger ligt dan het leefloon77. Bovendien zijn er verder geen bijkomende cijfers beschikbaar78, behalve de statistieken van de Ordes zelf. Dit zijn echter minder goede indicaties, aangezien ze enkel de afgesloten zaken betreffen en dus ook de zaken die jaren

71

En curiosa zoals de juridische bijstand verleend in gevangenissen: art. 104, §1 van de Basiswet van 12 januari 2005 betreffende het gevangeniswezen en de rechtspositie van de gedetineerden, BS 1 februari 2005, 2815. 72 S. GIBENS, Juridische bijstand, in APR, Gent, Story-Scientia, 2008, 51, nr. 68. 73 Laatste wijziging gepubliceerd in een Bericht gepubliceerd in BS 18 augustus 2010. K. VERSTREPEN, Nota: waar naartoe met de juridische bijstand?, 2, beschikbaar op http://www.advocaat.be/UserFiles/Positions/Waar%20naartoe%20met%20de%20juridische%20bijstand_nota_K V_080509.pdf, geraadpleegd op 13 mei 2011. 75 Zie de statistieken in Bijlage A (bijgewerkt tot februari 2011). De auteur wilt de OVB nogmaals bedanken voor haar ‗juridische bijstand‘. 74

S. GIBENS, Rechtshulp anno 2005: de afwezigheid van een traditie? in F. EVERS & P. LEFRANC, De verhaalbaarheid van de kosten van verdediging: en wat met de toegang tot de rechter?, Brugge, die Keure, 2006, 35; B. HUBEAU, Van rechtshulp naar juridische bijstand: over de instellingen en de mensen van het recht, in D. CUYPERS & B. HUBEAU (eds.), De stand van de rechtsbijstand, Brugge, die Keure, 2002, 15. 76

S. GIBENS, De wet op de juridische bijstand, in D. CUYPERS & B. HUBEAU (eds.), De stand van de rechtsbijstand, Brugge, die Keure, 2002, 151. 77

Tekenend voor het (wan)beleid van Belgie, volgens S. GIBENS, Rechtshulp anno 2005: de afwezigheid van een traditie? in F. EVERS & P. LEFRANC, De verhaalbaarheid van de kosten van verdediging: en wat met de toegang tot de rechter?, Brugge, die Keure, 2006, 38. 78

16

aanslepen79. Is het dan té kritisch de vraag te stellen of dit systeem op zich voldoende is teneinde te voldoen aan de effectieve toegang tot het gerecht, zoals het Europees Hof van de Rechten van de Mens eist? Immers, als bijvoorbeeld al de voormalige minister van Justitie Onkelinx zich in haar eigen voet schiet door te beweren dat slechts 10% van de bevolking aanspraak kan maken80 op de juridische tweedelijnsbijstand81, is dit dan niet meer dan een paper tiger in plaats van effectieve bescherming? Aan de andere kant, aangezien het aantal zaken en het budget82 hiervoor blijven stijgen, voldoet de overheid niet reeds aan haar verplichtingen? Of is er een gebrek aan het efficiënt gebruik van de middelen? 25.

Of er een efficiënt gebruik van de middelen is, hangt evident samen met de organisatorische structuur van diegene die de verzoeken om gedeeltelijke of gehele kosteloze juridische bijstand behandelen. Ook hier moet men een onderscheid maken tussen de eerstelijns –en tweedelijnsbijstand, daar er aparte organen voor zijn. Voor de eerstelijnsbijstand werd de Commissie voor juridische bijstand of Commission d’aide juridique opgericht en het beheren van de tweedelijnsbijstand kwam toe aan het Bureau voor juridische bijstand of Bureau d’aide juridique.

26.

Als de rechtszoekende praktische inlichtingen zoekt, juridische informatie, een eerste juridisch advies of de verwijzing naar een andere gespecialiseerde instelling, dan kan hij (onder andere83) terecht bij de Commissie voor juridische bijstand84. De rechtszoekende kan de door de Commissie aangestelde advocaten vinden in het plaatselijk Justitiehuis85, maar zij mogen eveneens elders hun zittingsdagen houden86. De Commissie zelf bestaat

S. GIBENS, De financiering van de juridische bijstand: een verkenning, in J. STEVENS (ed.), Advocatenerelonen, Brugge, die Keure, 2006, 185, nr. 10. 79

Wat niet wil zeggen dat de rechthebbenden dit ook kunnen of willen doen: S. GIBENS, De financiering van de juridische bijstand: een verkenning, in J. STEVENS (ed.), Advocatenerelonen, Brugge, die Keure, 2006, 182 nr. 10. 81 H. LAMON, De kwaaie tante justitie: over recht en rechters voor de burger, Brugge, die Keure, 2008, 87. 82 Zie de statistieken in bijlage B. 83 Er zijn nog tal van andere organisaties die een eerstelijnsbijstand verlenen, zoals huurdersbonden en OCMW‘s. GIBENS vraagt zich terecht af of de hele waaier aan aanbod van eerstelijnsbijstand wel nodig is. Zie: S. GIBENS, Juridische bijstand, in APR, Gent, Story-Scientia, 2008, 68, nr. 84. 84 Art. 508 / 1, 1° Ger. W.. 85 Art. 2, §, 5° van het KB van 13 juni 1999 houdende de organisatie van de Dienst Justitiehuizen van het Ministerie van Justitie verplicht de Justitiehuizen lokalen ter beschikking te stellen voor de Commissie. 86 De regering sprak zijn voorkeur uit voor zittingsdagen in de Justitiehuizen, maar het kan betwijfeld worden of dit een goed idee is, daar de Justitiehuizen enkel in de hoofdsteden van de gerechtelijke arrondissementen worden opgericht: P. SCHOLLEN & B. VANGEEBERGEN, Juridische bijstand, Jura Falconis 2000-2001, nr. 3, voetnoot 62; Zie ook: B. HUBEAU, Van rechtshulp naar juridische bijstand: over de instellingen en de mensen van het recht, in D. CUYPERS & B. HUBEAU (eds.), De stand van de rechtsbijstand, Brugge, die Keure, 2002, 55. 80

17

uit een bepaald aantal vertegenwoordigers afhankelijk van het aantal inwoners van het gerechtelijk arrondissement waar zij is gevestigd87. Van deze vertegenwoordigers maken de advocaten er de helft van uit, een vierde voor de OCMW‘s en het overige wordt ingevuld door de ‗erkende organisaties‘ 88 die allen kosteloos hun mandaat voor 6 jaar uitoefenen. De advocaten die de eerstelijnsbijstand verlenen, worden echter wel betaald, maar het concrete bedrag varieert van de ene op de andere Commissie89. En ten slotte, naast dat de advocaten zelf tijd en dus geld investeren in de juridische eerstelijnsbijstand, subsidieert de overheid de Commissies 90 . De financiële middelen die de Commissie daardoor verkrijgt, besteedt zij naar eigen inzicht. Echter, op zijn minst moet 90% van de middelen aangewend worden als vergoeding voor de door de advocaten gehouden zittingsdagen91. De overige 10% moet de Commissie uiteraard nuttig besteden waar zij tevens bewijs van moet neerleggen in de vorm van facturen of betalingsbewijzen. 27.

Eenmaal aangekomen op een zittingsdag van de Commissie mag de rechtszoekende dus een eerste advies vragen, maar niet maar dan dat. Van zodra hij meer nodig heeft, moet hij zich ofwel begeven naar een normale advocaat met alle financiële repercussies als gevolg ofwel wordt hij doorverwezen naar de juridische tweedelijnsbijstand 92 , indien de rechtszoekende minvermogend is. Immers, indien de minvermogende nood heeft aan een ‗omstandig advies‘ of bijstand al dan niet in het kader van een procedure met inbegrip van vertegenwoordiging tijdens een geding door een advocaat, dan is het regime van de tweedelijnsbijstand van toepassing93. De organisatie zelf gebeurt middels de tussenkomst van de Bureaus voor juridische bijstand, die de Orde van advocaten in elke balie oprichten94 en dus geen inmenging kennen van andere vertegenwoordigers, zoals dat het geval is in de juridische eerstelijnsbijstand 95. Als onze minvermogende-rechtszoekende

87

Art. 7 van het KB van 20 december 1999 tot bepaling van de nadere regels inzake erkenning van de organisaties voor juridische bijstand, alsook betreffende de samenstelling en de werking van de commissie voor juridische bijstand en tot vaststelling van de objectieve criteria van subsidiëring van de commissies voor juridische bijstand, overeenkomstig de artikelen 508/2, § 3, tweede lid, en 508/4, van het Gerechtelijk Wetboek. 88 Art. 2-6 van het KB van 20 december 1999. Voorbeelden zijn te vinden in de MB‘s van 24 augustus 2000 en in die van 7 december 2000. 89 S. GIBENS, Juridische bijstand, in APR, Gent, Story-Scientia, 2008, 80 nr. 106. 90 Art. 508 / 4 Ger. W.. 91 Art. 19 van het KB van 20 december 1999. De eerstelijnsbijstand verkrijgt aldus een filterfunctie: D. DOBBELSTEIN, L‘aide juridique, in CUP, Les Pauvres et leurs droits: le point en 2001, Luik, Université de Liège, 2001, 126, nr. 2. 93 Art. 508 / 1, 2° Ger. W.. 94 Art. 508 / 7 Ger. W.. 95 Door de Orde een monopolie te geven op de juridische tweedelijnsbijstand, gaat de wetgever er klaarblijkelijk vanuit dat de advocatuur de enige is die de tweedelijnsbijstand kan verlenen. Aangezien de tweedelijnsbijstand meer omhelst dan een loutere procesbijstand, is het maar de vraag of dit juist en verstandig is: S. . GIBENS, De 92

18

wilt genieten van een behandeling van zijn zaak door een advocaat (‗pro Deo-advocaat‘), dan moet hij vooreerst zijn onvermogen kunnen bewijzen (of een gelijk gestelde categorie zijn, zoals leefloontrekkers). En ten tweede mag zijn aanvraag niet kennelijk ongegrond zijn96. Blijkt uit de door de minvermogende voorgelegde stukken dat hij inderdaad voldoet aan deze voorwaarden, dan krijgt hij een (gedeeltelijk) kosteloze bijstand van een advocaat. Concreet zal de minvermogende eens langsgaan op de uren van de wachtdienst, die hem zal doorverwijzen naar een advocaat 97 voor de verdere behandeling van zijn dossier 98 . Dit is gebruikelijke wijze waarop de minvermogende een advocaat zal verkrijgen. Er zijn echter nog twee andere wegen via dewelke de minvermogende uiteindelijk een (gedeeltelijk) kosteloze bijstand bekomt. Zo kan de minvermogende rechtstreeks de advocaat van de wachtdienst contacteren en hem vragen de zaak te behandelen in plaats van door te verwijzen naar een tweede advocaat 99. De derde manier voor de minvermogende is om de lijst van bijstandsverleners te consulteren en rechtstreeks (dus zonder tussenkomst van het Bureau voor juridische bijstand) één van de vermelde advocaten aan te spreken100. 28.

Uiteraard moeten de advocaten niet zelf instaan voor de kosten die het Bureau van juridische bijstand met zich meebrengt. Het is immers een overheidstaak te voorzien in een juridische tweedelijnsbijstand. Toch is het pas sinds enkele jaren dat de overheid is bijgesprongen101. Quid met de vergoedingen voor de bijstandsverlenende advocaten? Is het daar beter gesteld? De basis van de vergoeding van de advocaat ligt besloten in een puntenlijst die opgesteld wordt op voorstel van de Ordes van advocaten102. Iedere door de advocaat verleende prestatie (bv.: conclusie opstellen, beroep aantekenen, etc.)

financiering van de juridische bijstand: een verkenning, in J. STEVENS (ed.), Advocatenerelonen, Brugge, die Keure, 2006, 197, nr. 26; P. SCHOLLEN & B. VANGEEBERGEN, Juridische bijstand, Jura Falconis 20002001, nr. 3, voetnoten 77-78. 96 Art. 508 / 14 in fine Ger. W.. Een afwijzing door het Bureau op basis van een kennelijk ongegronde aanvraag, kan aangevochten worden bij de arbeidsrechtbank (art. 508 / 16 Ger. W.), waardoor van een schending van art. 6 EVRM waarschijnlijkheid geen sprake kan zijn. 97 De Ordes stellen lijsten op met de bereidwillige advocaten. Immers, de juridische tweedelijnsbijstand wordt verleend op basis van vrijwilligheid, behalve indien de balies advocaat-stagiairs verplichten bijstand te verlenen. Zie: S. GIBENS, Juridische bijstand, in APR, Gent, Story-Scientia, 2008, 92, nr. 129. 98 S. GIBENS, o.c., 91 et seq., nr. 127 et seq.. 99 Art. 508 / 9, § 1, 4° Ger. W.. 100 Art. 508 / 13 Ger. W.. 101 S. GIBENS, Juridische bijstand, in APR, Gent, Story-Scientia, 2008, 99-100, nr. 142. 102 De allocatie van het geld dat de overheid apart zet ter vergoeding van de advocaten is uiteindelijk de spreekwoordelijke druppel geweest die de Nationale Orde uiteen heeft doen spatten. Zie hierover: J. STEVENS, Van Nationale Orde van Advocaten naar Orde van Vlaamse Balies en Ordre des Barreaux Francophone et Germanophone, RW 2001-2002, 1153-1169.

19

correspondeert met een gegeven aantal punten. Deze punten kunnen vervolgens gevalideerd worden, waarna de advocaat zijn vergoeding ontvangt. De precieze vergoeding is afhankelijk van het gesloten budget dat de regering ervoor ter beschikking stelt. Uitgaande van de beschikbare gegevens103, vergroot het budget jaarlijks, maar daalt de waarde per punt en dit uiteraard tot ongenoegen van de advocaten104. 29.

Onze rechtszoekende al dan niet minvermogend heeft met andere woorden op het vlak van de juridische bijstand vele mogelijkheden. Op de juridische eerstelijnsbijstand kan hij zonder problemen een beroep doen en voor de tweedelijnsbijstand moet hij voornamelijk voldoen aan de inkomensvoorwaarde. Blijkt evenwel later dat de verklaringen en stukken afgelegd ter staving van het onvermogen vals of bedrieglijk zijn geweest, dan kan de Schatkist de vergoeding, die het heeft betaald aan de bijstandsverlenende advocaat, terugvorderen105 en bepaalt het Bureau het honorarium dat de behandelend advocaat mag vragen. Daarnaast betekent een toewijzing van een advocaat door het Bureau eveneens niet dat zijn vermogen er niet meer toe doet. Integendeel, mocht de minvermogende vermogende worden, dan kan de Schatkist eveneens zijn geld terugeisen en de advocaat een bijkomend honorarium106.

30.

Maar hoe vergaat het onze rechtszoekende in die laatste hypothese? Hij heeft immers nood aan een advocaat, maar bevindt zich toch niet onder de inkomensdrempel. Welke mechanismen zijn er om de honoraria voor hem te drukken? Daarvoor kijken we in de eerste plaats naar de rechtsplegingsvergoeding die aan een aantal serieuze wijzigingen onderhevig was.

B. De rechtsplegingsvergoeding als gulden middenweg 31.

Zoals alle verhalen, begint de kroniek van de rechtspleging klein, weinig betekenend en onschuldig, namelijk bij de invoering van het Gerechtelijk Wetboek in 1967, die de ‗pleitbezorger‘ afvoerde. Deze ministeriële ambtenaar verrichtte in essentie enkel materiële handelingen 107 , zoals overtuigingsstukken neerleggen. De wetgever achtte in 1967 echter de tijd rijp deze oude relikwie uit de Franse periode af te schaffen 108 .

103

Zie statistieken in bijlage C Zeker gelet op het feit dat onze buurlanden het zoveel beter doen in ieder geval op dat vlak: S. GIBENS, Juridische bijstand, in APR, Gent, Story-Scientia, 2008, 176, nr. 254. 105 Art. 508 / 20, § 1, 3° j° art. 508 / 20 in fine Ger. W.. 106 Art. 508 / 20, § 1; 1° j° art. 508 / 20 in fine Ger. W.. 107 Oud artikel 1022 Ger. W.. 108 Voor één keer handelde de Belgische sneller dan zijn Franse evenknie, hoewel de ‗pleitbezorger‘ en avoué niet dezelfde taken hebben. De Franse tegenhanger mag eveneens partijen vertegenwoordiger en dan enkel in 104

20

Teneinde een behoorlijke overgang te verzekeren, namen de advocaten de taken van hem sindsdien over. Vanzelfsprekend moesten de advocaten hiervoor vergoed worden, waarvoor de rechtsplegingsvergoeding in het leven werd geroepen 109 en die de rechter enkel mocht toekennen aan de winnende partij. Ook al verkreeg de winnende partij deze vergoeding, het was vaak slechts een symbolisch vergoeding in vergelijking met de door de partij gemaakte kosten en geen substantiële verlaging van de financiële drempel tot de toegang tot het gerecht. Dit is echter geheel veranderd na 21 april 2007. Na het geruchtmakende arrest van het Hof van Cassatie van 2004110, stelde de vraag zich of de honoraria111 als vergoedbare schade van de tegenpartij onverkort konden gerecupereerd worden. Immers, mocht de winnende partij de honoraria van zijn advocaat geheel ten laste kunnen leggen van de tegenpartij, dan zou dit de financiële drempel tot het gerecht kunnen verhogen voor de minst bedeelde persoon 112 (of voor beide partijen 113 ). Met het verzekeren van een laagdrempelige toegang kwam de wetgever met steun van de Ordes van advocaten met de idee op de proppen om de rechtsplegingsvergoeding substantieel te verhogen114. 32.

De wetgever koos hier –geheel terecht, volgens de auteur- voor de gulden middenweg: niet de Engelse regel, niet de Franse regel, noch de Amerikaanse regel, maar een forfaitaire115 vergoeding die de rechter enkel kan opleggen mits de winnende partij in foro werd bijgestaan door een advocaat (art. 1022, lid 1 Ger. W.) 116 . De toepassing lijkt

appelprocedures. Echter, met het rapport van de Commission Attali zou de avoué mogelijks kunnen verdwijnen gedurende het jaar 2011. Zie evenwel voor de meest recente ontwikkelingen: pagina 59 en volgende. 109 L. LAMINE, B. SCHOENAERTS & C. VAES, Het tergend en roekeloos geding, Antwerpen, Intersentia, 2003, 26. 110 Cass. 2 september 2004, RW 2004-2005, 535. Zie ook: Cass. 11 oktober 2006, JT 2007, 15; Cass. 16 november 2006, JT 2007, 14. 111 De kosten verbonden aan de bijstand van een technische raadsman blijven onderdeel van de vergoedbare schade en kunnen opgelegd worden aan de verliezende procespartij: bv. Cass. 6 januari 2010, Revue générale des Assurances et des Responsabilités 2010, 14.634. 112 Aldus de parlementaire voorbereiding: Parl. St., Senaat, 2005-2006, nr. 3-1686 / 1, 10; Parl. St., Senaat, 2006-2007, nr. 3-1686 / 4, 4; Parl. St., Senaat, 2006-2007, nr. 3-1686 / 5, 15. 113 Hier komen we later op terug in het rechtsvergelijkend gedeelte. 114 Vergelijk art. 2-5 van het KB van 30 november 1970 tot vaststelling van het tarief van de invorderbare kosten bedoeld in artikel 1022 van het gerechtelijk wetboek, BS 4 december 1976. Zie ook: Parl. St. Senaat 2005-2006, 5, nr. 3-1686. 115 Dus niet volledige betaling van de honoraria van de advocaat van de winnende partij: P. TAELMAN & S. VOET, De verhaalbaarheid van de advocatenhonoraria: analyse van een aantal knelpunten na één jaar toepassing, in P. VAN ORSHOVEN & B. MAES, De procesrechtwetten van 2007.Les lois de procédure de 2007.. revisited, Brugge, die Keure, 2009, 150, nr. 21. 116 De efficientie van dit systeem met betrekking tot het verzekeren van de toegang tot het gerecht wordt door sommigen in vraag gesteld: F. EVERS, & P.LEFRANC Verhaalbaarheid erelonen leidt niet tot goedkopere en meer toegankelijke justitie, Juristenkrant 2008, afl. 161, 15.

21

eenvoudig, maar schijn bedriegt, want de regeling zou vele moeilijkheden met zich meebrengen117, die hopelijk nu verleden tijd zijn, gelet op alle wetswijzigingen nadien118. Of de nieuwe (rechtvaardige) rechtsplegingsvergoeding met gejuich wordt aanvaard of dat het linea recta naar de prullenmand wordt verwezen, het blijft een feit dat er desondanks een financiële drempel blijft bestaan119 die misschien zelfs werd vergroot120. 33.

In diezelfde lijn ligt het voor de verliezende partij121. Indien deze partij naast het betalen van haar eigen advocaat een bijkomende rechtsplegingsvergoeding zou moeten betalen, kan dit een te harde financiële kaakslag betekenen. Wegens het waarborgen van de toegang tot het gerecht heeft de wetgever daarom in art. 1022, lid 2, eerste streep bepaald dat de rechtsplegingsvergoeding voor een partij met een beperkte financiële draagkracht verminderd kan worden122. Uiteraard moeten hiervoor wel enkele stavingsstukken worden neergelegd, zoals jaarrekeningen die de precaire financiële toestand van een vennootschap bewijzen 123 . Ondanks deze door billijkheidsredenen ingegeven verminderingen op de rechtsplegingsvergoeding, heeft dit nog steeds een financiële impact op de (verliezende) rechtszoekende. Echter, waar er een vraag is, is een aanbod en de rechtszoekende heeft in een België nog een derde en laatste keuze: de rechtsbijstandsverzekering.

C. De rechtsbijstandverzekering 34.

Hoewel de oude Romeinse beschaving het principe van de verzekering al ten tijde van het opkomen van de advocatuur toepaste 124 , ontstond de rechtsbijstandsverzekering of

Bv.: V. SAGAERT & I. SAMOY, Eerste praktische knelpunten van de Wet Verhaalbaarheid, in D. SERRUS, , Actualia Gerechtelijk recht, Brussel, Larcier, 2008, 41-84; S. VOET, Enkele praktische knelpunten bij de toepassing van de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van kosten en erelonen van advocaten, RW 2007-2008, 1129-1134. 118 Art. 2 van de Wet van 22 december 2008, BS 12 januari 2009; Art. 2 van de Wet van 21 februari 2010, BS 11 maart 2010. 119 V. BUYL, Recht op recht: twee maten, twee gewichten?, Antwerpen, Maklu, 2004, 43. 120 Een merendeel van de bevraagde advocaten zou die mening zijn toegedaan. Zie: V. SAGAERT & I. SAMOY, Kroniek Verhaalbaarheid Erelonen, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), CBR Jaarboek 2008-2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, 4-5. 117

De winnende partij heeft dus nooit recht op een verhoging. Zie P. TAELMAN & S. VOET, De verhaalbaarheid van de advocatenhonoraria: analyse van een aantal knelpunten na één jaar toepassing, in P. VAN ORSHOVEN & B. MAES, De procesrechtwetten van 2007. Les lois de procedure de 2007.. revisited, Brugge, die Keure, 2009, 180, nr. 52. 122 Cass. 24 juni 2010, www.cass.be. 123 Cass. 21 januari 2010, www.cass.be. 124 M. FONTAINE, Droit des assurances, Brussel, Larcier, 1996, 9, nr. 4. Volgens een andere auteur, dankt de verzekering haar bestaan aan de autoriteiten in het oude Rome die de transporteurs van wapens voor de legioenen verzekerden voor schipbreuk middels een systeem van de onderlinge verzekering: J. BIGOT, Historique des entreprises d‘assurance, in J. BIGOT, Traité de droit des assurances, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1992, 7, nr. 1. 121

22

assurance de la protection juridique (tak 17-verzekering) in het jaar 1917125. In dit jaar net voor het einde van de Eerste Wereldoorlog tekenende er zich tijdens de 24 uren van Le Mans een groot ongeval af. De slachtoffers wilden de schade hieruit recupereren, maar stonden voor het voldongen feit dat de procedures (inclusief de honoraria) te veel opsoupeerden. Niet veel later richtte een ondernemer de eerste rechtsbijstandsverzekeraar op en niet helemaal toevallig in Le Mans rechtsbijstandsverzekeringen

hoofdzakelijk

126

. De vaststelling dat de eerste

gelieerd

waren

aan

auto-

ongevallenverzekeringen, zal bijgevolg geen wenkbrauwen fronsen127. De evolutie stopt hier uiteraard niet, want de verzekering zou uiteindelijk ingang genieten in zowat alle rechtstakken. En hoe zit het met onze eigenste Belgische wetgever? Wel, het kon de evolutie blijkbaar niet bijbenen, zoals duidelijk blijkt uit het enige hopeloos achterhaald wettelijk kader. Immers, de enige wet die wij kende, was de controlewet op het verzekeringswezen128, maar die was slechts gericht op het gehele verzekeringswezen en bijgevolg niet specifiek aangepast aan de finesses van de rechtsbijstandsverzekering. Remediering was dus noodzakelijk… 35.

De Belgische rechtszoekende kijkt vanzelfsprekend niet meer naar haar eigen wetgever, maar verwacht alle heil van de Europese wetgever. En niet geheel onterecht. Onder de verplichting

van

het

omzetten

van

een

Europese

Richtlijn

129

heeft

de

rechtsbijstandsverzekering130 in een Koninklijk Besluit van 1990131 eindelijk vaste voet op 125

Ook al waren er al eerdere pogingen tot het opzetten van een soort onderlinge rechtsbijstandsverzekering, die helaas allen gedoemd waren te mislukken: V. PRAIS, Legal Expenses Insurance, in A. ZUCKERMAN & R. CRANSTON (eds.), Reform of civil procedure: essays on ‘access to justice’, Oxford, Oxford University Press, 1995, 432. 126 A. DE WACHTER. Oorsprong en evolutie, in X., Kluwer’s Verzekeringshandboek, Mechelen, Kluwer, losbl., II.7.2-01 (3 p.); Het acroniem van één van de grotere rechtsbijstandsverzekeraars D.A.S. staat niet toevallig voor ‗Deutscher Automobil Schutz‘. J. COLLART, Assurance de protection juridique, in M. FONTAINE & J.M.-BINON, La loi du 25 juin 1992 sur le contrat d’assurance terrestre, Louvain-La-Neuve, Academia, 1993, 236, nr. 1; 128 Wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, BS 29 juli 1975. 129 Richtlijn Raad, nr. 1987/344/EEG, 22 juni 1987 tot coordinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandsverzekering, Pb. L. 4 juli 1987, afl. 185, 77-80. Voor een uitgebreidere analyse van de Richtlijn, zie: G. LEVIE, La proposition de directive européene sur l‘assurance de la protection juridique, in M. FONTAINE & J.M.-BINON, La loi du 25 juin 1992 sur le contrat d’assurance terrestre, Louvain-La-Neuve, Academia, 1993, 77-117. De Richtlijn van 1987 is inmiddels ietwat aangepast, maar brengt voor de rechtsbijstandsverzekering geen materiële veranderingen met zich mee: Richtlijn, nr. 2009/138/EG, 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf, Pb. L. 17 december 2009, afl. 335, 1-155. 130 Zie voor een veel omstandigere bespreking van de rechtsbijstandsverzekering: A. DE GRAEVE & C. VAN SCHOUBROECK, Rechtsbijstandsverzekering: stand van zaken en actualia, in CBR (ed.), CBR Jaarboek 2004-2005, Antwerpen, 2005, 499-574. 131 Koninklijk besluit van 12 oktober 1990 betreffende de rechtsbijstandsverzekering, BS 8 november 1990, 21.201 (hierna: KB Rechtsbijstandsverzekering). 127

23

de grond gekregen, dat vervolgens

gezelschap kreeg van de Wet op de

landverzekeringsovereenkomsten132 (meer specifiek: art. 90-93). Niet enkel kreeg zij een wettelijk houvast, de rechtsbijstandsverzekering kreeg tevens een definitie 133 in art. 90 WLO134: ―de verzekeringsovereenkomsten waarbij de verzekeraar zich verbindt diensten te verrichten en kosten op zich te nemen, ten einde de verzekerde in staat te stellen zijn rechten te doen gelden, als eiser of als verweerder, hetzij in een gerechtelijke, administratieve of andere procedure, hetzij los van enige procedure [met uitzondering van de procedures waarin de verzekeraar is verwikkeld door beroep te doen op haar subrogatierecht]”. Onmiddellijk valt op dat de rechtsbijstandsverzekering zich niet onder de normale categorie van de aansprakelijkheidsverzekeringen laat kwalificeren. De verzekering heeft, zoals gezegd, immers een eigen specificiteit, daar zij niet zozeer de aansprakelijkheid van de verzekerde dekt, maar de kosten die voortvloeien uit gerechtelijke procedures 135;136 . Echter, dit belet niet dat tevens de algemeen geldende regels van de WLO van toepassing zijn. Zo zal de algemene uitsluitingsgrond van art. 8, lid 1 WLO beletten dat de rechtsbijstandsverzekeraar tussenbeide moet komen137. 36.

Maar wat nu met de toegang tot het recht 138 ; 139 , gelet op de mogelijkheid 140 van de verzekeraar om het geschil namens de verzekerde minnelijk te schikken 141? Hier dringt zich een onderscheid op. Ten eerste heeft de verzekerde-rechtszoekende bij een

Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992, 18.283 (hierna: WLO). Hoewel een auteur opmerkt dat het strikt gesproken om een toepassingsgebied gaat: J. COLLART, Assurance de protection juridique, in M. FONTAINE & J.M.-BINON, La loi du 25 juin 1992 sur le contrat d’assurance terrestre, Louvain-La-Neuve, Academia, 1993, nr. 5, 237. 134 In het KB betreffende de rechtsbijstandsverzekering lag er tevens een definitie vast, maar verwijst na de wijziging ervan in 1992 slechts naar de definitie van art. 90 WLO. 135 M. FONTAINE, Droit des assurances, Brussel, Larcier, 1996, 334, nr. 675. 136 Geldboeten en schikkingen naar aanleiding van burgerrechtelijke aansprakelijkheid kunnen contractueel eveneens ten laste worden gelegd aan de verzekeraar (met uitsluiting van de gevallen van art. 91 WLO). Strafrechtelijke –en administratieve sancties evenwel niet. Zie: P. COLLE, K.B. van 12 oktober 1990 betreffende de rechtsbijstandsverzekering, Art. 7, in X., Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 42 p.. 137 Luik 30 april 2008, Bull. Ass. – De verz. 2009, 23-25. 132 133

Van essentieel belang, aldus: D. LINDEMANS, Vrije keuze van de advocaat: inzake rechtsbijstand, ook in massaschadegevallen, NjW 2010, afl. 218, 179, nr. 19. 139 De Orde van Vlaamse Balies sloot met de BVVO (nu: Assuralia, de beroepsvereniging voor verzekeraars) een protocol dat de samenwerking tussen beide beroepen oogt te bevorderen. Raadpleegbaar op: http://www.advocaat.be/documenten/ordeexpress/2007/4/Protocol.pdf. 140 De verzekeraars maken graag gebruik van deze mogelijkheid. Volgens een auteur tot wel 81% van de geschillen: F. BOGAERT, Enkele notities van de vormingsnamiddag «rechtsbijstandsverzekering en Advocatuur», Bull. Ass. – De Verz. 2007, afl. 358, 131. 141 De verzekaar moet zijn verzekerde natuurlijk wel op de hoogte houden van de genomen stappen: Rb. Luik 14 november 2000, R.G.A.R. 2004, afl. 2, nr. 13.816. 138

24

gerechtelijke –of administratieve procedure steeds de vrije keuze bij het selecteren van een advocaat142. En een tweede hypothese betreft die van een meningsverschil tussen de verzekeraar en de verzekerde143. De eerste wilt zo veel als mogelijk de kosten drukken door zo weinig mogelijk beroep te doen op een vrije gekozen advocaat. Aan de andere kant staat de verzekerde die minder problemen heeft met de aanstelling van de advocaat, aangezien hij toch niet zal betalen. Als zij bijgevolg van mening verschillen over de te hanteren strategie, treedt art. 93 WLO in werking. In essentie voorziet dit artikel een te volgen procedure144, waarin een derde-advocaat gevraagd wordt zich uit te spreken over de standpunten van beide partijen 145 . Indien het standpunt van de verzekeraar wordt gevolgd, betaalt de verzekerde de helft van de kosten verbonden aan de raadpleging. Indien daarentegen de verzekerde navolging krijgt van de advocaat, dan zal de verzekeraar volledige dekking moeten verlenen. Ook al schrijft de wet duidelijk een te volgen procedure voor, dit impliceert niet dat de verzekerde geen procedure (op eigen kosten) mag opstarten. Sterker nog, als de verzekerde-rechtszoekende een beter resultaat behaalt dan de inschattingen van de verzekeraar, dan is deze laatste toch nog gehouden de kosten verbonden aan de procedure terug te betalen146. 37.

Dat de rechtsbijstandsverzekering groot is geworden omdat de slachtoffers in het begin van de 20ste eeuw geen geld hadden voor juridische hulp, staat buiten kijf, maar is de verzekering nu nog nodig ter verzekering van de toegang tot het gerecht147? Het blijft natuurlijk gissen naar het antwoord, maar de vorige Minister van Justitie was een positief antwoord in ieder geval genegen. Inderdaad, met de uitvaardiging van het KB van 15 januari 2007 148 was het de ministeriële bedoeling ―tot het nader omschrijven van de inhoud van de verzekeringsovereenkomst rechtsbijstand die de regering wenst te

142

Art. 92, 1° WLO; art. 4, c) KB Rechtsbijstandsverzekering.

Zie hierover: C. PARIS, Quand vous êtes en conflit avec votre assureur ‗protection juridique, Droit de la Consummation 2005, afl. 67, 3-39. 143

De zogenaamde objectiviteitsclausule –of procedure: P. COLLE & S. ZEGERS, De terugvorderbaarheid van de erelonen van advocaten en verzekeringen, Tijdschrift voor verzekeringen 2006, afl. 354, 48, nr. 24. 145 Men kan zich vragen stellen bij de onafhankelijkheid van een derde-advocaat, indien hij op regelmatige basis wordt aangesteld door (eenzelfde) verzekeraar: B. LECARTE, Assurance protection juridique: mythe ou réalité?, R.G.A.R. 2007, 14264. 146 Art. 93, lid 3 WLO. 147 Louter statistisch zou minder dan 10% van de bevolking genieten van een rechtsbijstandsverzekering: H. LAMON, Verzekering rechtsbijstand is geen wondermiddel voor toegang tot gerecht, Juristenkrant 22 november 2006, afl. 138, 2. 148 Koninklijk Besluit van 15 januari 2007 tot vaststelling van de voorwaarden waaraan een verzekeringsovereenkomst rechtsbijstand moet voldoen om te worden vrijgesteld van de jaarlijkse taks op de verzekeringsverrichtingen bedoeld in artikel 173 van het Wetboek diverse rechten en taksen, BS 27 februari 2007, 9.256. 144

25

promoten om de toegang tot justitie te verbeteren‖ 149 . Het KB mag, volgens dezelfde opsteller, echter niet worden beschouwd als wetgeving die minimumvoorwaarden oplegt aan iedere verzekeringspolis. Wat het Besluit bijgevolg wel toevoegt, is in hoofdzaak een jaarlijkse maximumpremie van € 144 voor een minimumbescherming, dat de rechtszoekende wel mag lezen in art. 7 van het KB. Of deze wetgeving evenwel een nuttig initiatief is voor de rechtszoekende is te betwijfelen150;151.

iii. Conclusie 38.

Zoals Minister Onkelinx in de vorige paragraaf bewees met haar initiatief, kan het emotionele aspect de bovenhand krijgen in de gehele discussie omtrent de vraag of de financiële drempel tot het (ge)recht te hoog ligt. Het is daarom van uiterst belang om zich eerst af te vragen of de Belgische rechtszoekende in feite het wel zo slecht heeft. Uiteraard kunnen we hevig ja knikken door onze ideologische oogkleppen op te zetten. Wat we aan de andere kant eveneens –en intellectueel eerlijker- kunnen doen, is de buitenlandse situatie in beschouwing nemen en hieruit iets proberen te halen waaruit de ‗minderbedeelde‘ Belgische rechtszoekende profijt kan trekken. Het is evenzeer een open deur intrappen door te stellen dat we ons ook niet te snel tevreden mogen stellen, indien zou blijken dat de buitenlandse rechtszoekende het zoveel zwaarder heeft. Want, zoals de schrijver met Titel I is begonnen, voor iedere rechtsstaat zou het streven steeds de verwezenlijking van het volgende citaat moeten zijn. The Law, he thinks, should surely be accessible at all times and to everyone152.

149

Volgens het Verslag gehecht aan het KB van 15 januari 2007.

Er bestaan immers al betere verzekeringen tegen een lagere prijs: P. LAPERCHE, La ‗police‘ qui vous rend justice, Le Soir 19-20 februari 2011, 27; J.-P. COTEUR, P. LOYET & A. MORIAU, Uw advocaat op kosten van de verzekeraar, Budget & Recht 2010, n° 211, 34. 151 Gewezen minister Onkelinx was tevens van mening een verplichte rechtsbijstandsverzekering door te voeren. De Hoge Raad voor Justitie maakt in haar Advies van 18 december 2002 hiertegen substantiële bezwaren. Consulteerbaar op http://www.csj.be/nl/download/avis0209cn.pdf. 152 Supra, 3. 150

26

Titel II: De toegang tot het recht van hier tot Tokio153 Most lawyers will prefer to leave no stone unturned, provided, of course, they can charge by the stone. D. L. RHODE154

Hoofdstuk I. De gehanteerde rechtsvergelijkende methode 39.

De lezer zal zich hopelijk realiseren dat we vanaf nu afstappen van de Belgische realiteit en vertrekken richting de buitenlandse. Niet enkel dat, maar de schrijver probeert tevens simultaan een vergelijking te maken met de nationale context met het oog op het aanreiken van nieuwe oplossingen voor het delicaat evenwicht tussen de belangen van de advocaat en zijn cliënt. Zoals algemeen bekend, kunnen we grosso modo op twee manieren vergelijkingen trekken. Enerzijds is dit mogelijk op een louter normatieve manier, waarin we enkel de law in the books bestuderen. Anderzijds is een functionele methode bruikbaar, waarmee we niet enkel de law in the books of zelfs de law in action aan een onderzoek onderwerpen, maar tevens niet-juridische antwoorden op een probleem in beschouwing nemen155 en de algemeen juridische-historische context156. Ook al is het overgrote deel van de buitenlandse oplossingen in het kader van deze thesis te vinden in ―books‖, toch zal de auteur opteren voor de functionele methode 157 . Immers, en met uitdrukkelijke verwijzing naar art. 6, 1 EVRM, het is dikwijls niet voldoende de normen te kennen teneinde te weten hoe deze zich dit in de praktijk vertalen. Een rechtszoekende kan bijvoorbeeld recht hebben op kosteloze bijstand, maar of dit de facto wel het geval is, is vaak een andere (veel relevantere) vraag.

153

Duidelijkheidshalve, Japan wordt niet specifiek behandeld.

154

D. L. RHODE, Ethical Perspectives on Legal Practice, Stanford Law Review 1985, vol. 37, 635. H. KÖTZ & K. ZWEIGERT, Einführung in die Rechtsvergleichung, vol. I, Tübingen, Mohr, 1971, 39.

155

C. GIRARD, L‘enigme du lien commun, in P. LEGRAND, Comparer les droits, résolument, Parijs, Presses Universitaires de France, 2009, 331-332. 157 Meer specifiek voor het functioneel instrumentalisme, waarmee de schrijver rekening houdt met de maatschappelijke nood aan een financieel betaalbare toegang tot het recht. Zie over deze methode: M. REIMANN & R. ZIMMERMANN, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 351. 156

27

Hoofdstuk II. De toegang tot de Amerikaanse advocaat: we can…maybe? 40.

Dat de buitenwereld de typische Amerikaan dikwijls percipieert als een patriot, zal waarschijnlijk geen verrassing zijn. Alles wat beschouwd wordt als Amerikaans, is goed en moeten de Verenigde Staten van Amerika158 koesteren en in ere houden. Mogen we dezelfde redenering doortrekken naar het controleren van de honoraria? Wel, het antwoord is genuanceerd. In dit hoofdstuk bekijken we of het Amerikaanse systeem met al haar federale en statelijke oplossingen verschilt van dat van de Belgische. Inderdaad, ja, waar deze materie tot op heden enkel Belgisch federale materie betreft, kennen zowel de gefedereerde staten en rechtbanken, als de federale overheid en haar rechtbanken de bevoegdheid regels hieromtrent vast te leggen159. Meer inhoudelijk zal de auteur een iets andere volgorde volgen als bij de bespreking van de Belgische context. Eerst en vooral zal de Amerikaanse tegenhanger van de verhaalbaarheid van de honoraria aan bod komen (1.). Uiteraard kan de Amerikaanse contingency fee niet onbesproken blijven (2.). Vervolgens stoppen we bij de Amerikaanse rechtsbijstandsverzekering (3.) om daarna te eindigen bij de juridische bijstand (4.). Of al deze mogelijkheden de toegang tot het recht voor de rechtszoekende toegankelijker maken in vergelijking met de Belgische, beantwoordt de auteur ten persoonlijke titel in de Conclusie (5.).

1. De Amerikaanse verhaalbaarheid van honoraria 41.

Natuurlijk stelt zich eerst en vooral de voorlopige vraag waar de verhaalbaarheid van de erelonen zich in de wetgeving bevindt. Aangezien de VSA volgens de laatste stand van zaken tot de common law behoren, moeten we naast, of liever, vóór de toepassing van de wet sensu stricto, de rechtspraak bekijken. Deze dichotomie van rechtsbronnen komt sterk tot uiting in de regels van de Amerikaanse civiele procedure. Waar de Belgische wetgever een alleenrecht heeft als het gaat over het regelen van de procedure, hebben de Amerikaanse hoven en rechtbanken de bevoegdheid om zelf hun procedureregels voor te schrijven160;161. De regels leggen in dit verband het principe vast dat attorney fees niet

158

Hierna afgekort als ―VSA‖. Ook al kopieren de rechtbanken gemakshalve de regels van anderen: E. A. FARNSWORTH, An introduction to the legal system of the United States, New York, Oceana Publications Inc., 1983, 90. 160 Zie bijvoorbeeld voor de Supreme Court, district courts en court of appeals, waarvan de proceduregels worden vastgelegd door de Supreme Court binnen bepaalde beperkingen: Titel 28, Deel IV, Hoofdstuk 131, § 2072, U.S. Code. Dit in tegenstelling tot state courts, die weer hun ‗eigen‘ regels kennen. 161 In het kader van dit werkje worden enkel de federale procedureregels besproken, aangezien kopieergedrag door de rechtbanken van de Amerikaanse rechtbanken niet ongekend is in deze materie. 159

28

verhaalbaar zijn op de tegenpartij162. De auteur bespreekt daarom vooreerst dit principe (i.), dat echter gematigd wordt door de voorziening van een procedure tot het verhalen van de betaalde erelonen (ii.).

i. Amerikaans individualisme: un pour soi-même, tous pour soi-même 42.

België mag dan misschien het enige Europese land zijn dat de zware last van de automatische loonsindexering moet dragen, maar ook de VSA hebben hun eigenaardigheden. Zoals de lezer inmiddels al begrepen heeft, betaalt iedere procespartij in principe zijn eigen advocatenhonoraria zonder dit te mogen afwentelen op de verliezende partij. In de literatuur wordt dit ook wel de American Rule 163 genoemd, aangezien de VSA164 één van de weinige, zo niet enig moderne land is dat deze regel hanteert 165 . Uiteraard staat deze regel in schril contrast met het andere uiteinde: de volledige verhaalbaarheid van de erelonen op de verliezende partij, de zogenaamde English Rule 166 . Teneinde deze curieuze regel van verhaalbaarheid in zijn context te plaatsen, is het natuurlijk eerst aangewezen de geschiedenis van deze regel te onderzoeken (A.). Vervolgens verplaatsen we ons in de hedendaagse situatie (B.) om hier ten slotte een bedenking bij te maken (C.).

Rule 54, (d), (1) Federal Rules of Civil Procedure, dat leest:  [u]nless a federal statute, these rules, or a court order provides otherwise, costs — other than attorney's fees — should be allowed to the prevailing party. 163 Een schrijver merkt terecht op dat nergens sprake is van een ‗Rule‘ en de term dus misplaatst is: J. R. MAXEINER, Cost and fee allocation in civil procedure, The American Journal of Comparative Law 2010, vol. 58, 197. 164 Alaska is de enige staat die openlijk de hedendaagse Belgische oplossing volgt, zijnde het vastleggen van forfaitaire bedragen. 165 Japan kent eenzelfde regel, wat een auteur het commentaar ontlokt deze regel voortaan maar de AmericanJapanese Rule te noemen: M. J. WILSON, Failed attempt to undermine the third wave: attorney fee shifting movement in Japan, Emory International Law Review 2005, vol. 19, 1462. 166 Gelet op het luttele aantal landen dat de American Rule gebruikt, mag de English Rule, volgens de ongenuanceerde opmerking van één auteur, ook wel de Rest-of-the-world Rule genoemd worden: G. E. MAGGS & M. D. WEISS, Progress on attorney fees: expanding the ‗loser pays‘ rule in Texas, Houston Law Review 1993-1994, vol. 30, 1920. 162

29

A. De rechtshistorische achtergrond van de American Rule The way I see it, justice delayed is that many more billable hours. P. C. VEY167 43.

Ironisch genoeg begon het Amerikaanse systeem als een manier om de honoraria aan banden te leggen (of iets diplomatischer uitgedrukt: te ‗controleren‘) in plaats van zich zorgen te maken over de allocatie van de honoraria (wie draagt wat)168. Inderdaad, tot aan het einde van de 18de en het begin van de 19de eeuw woog de schaal van Justitia eerder door naar het belang van de rechtszoekende, die zich perfect kon vergewissen van de (lage) kosten van zijn advocaat, aangezien de honoraria door wettelijk ingrijpen waren vastgelegd169. Vanzelfsprekend bleef de rechtspraak niet stilstaan, daar sommige lagere rechtbanken beslisten (contra legem) dat de winnende partij zijn advocatenkosten moest kunnen verhalen in procedures waarin de burgerrechten ter discussie stonden 170 . De verwachte kentering materialiseerde zich in de beslissing van het Amerikaans Hoogste Gerechtshof van 1796 171 . In deze judgment bekrachtigde zij de klaarblijkelijk normale praktijk in de VSA om iedere procespartij te laten instaan voor haar eigen advocatenkosten172 en verwierp zodoende de ontwikkelingen richting de English Rule173 van de lagere rechtbanken. De werkelijke reden of doelstelling achter deze beslissing lag in het feit dat iedere plaintiff (eiser) moest kunnen procederen (a day in court174) zonder zich zorgen te moeten maken over een veroordeling tot de honoraria van de verweerder in

167

Cartoonist. Citaat gepubliceerd in The New Yorker van 5 oktober 2009.

R. STANLEY, Buckhannon Board and Care Home, Inc. v. West-Virginia Department of Health and Human Resources: to the prevailing party goes the spoils… and the attorney‘s fees, Arkon Law Review 2002-2003, vol. 36, 366. 168

J. LEUBSDORF, Towards a history of the American Rule on Attorney Fee Recovery, Law and contemporary problems 1984, vol. 47, 9; zie voor een voorbeeld van een dergelijke bepaling.: A.-H. CHROUST, The rise of the legal profession in America, vol. 2, Norman, Oklahoma University Press, 1965, 249. 170 De zogenaamde private attorney general-exception. 171 U.S. Supreme Court 12 augustus 1796, Arcambel v. Wiseman, United States Reports 1796, vol. 3, 306. Zie voor een verdere bespreking: P. A. MONROE, Financial barriers to litigation: attorney fees and the problem of legal access, Alberta Law Review 1981-1982, vol. 46, 150-154; D. A. ROOT, Attorney fee-shifting in America: comparing, contrasting, and combining the ―American Rule‖ and English Rule, Indiana International and Comparative Law Review 2004-2005, vol. 15, 584-585 & 589-591. 172 Het Hof heeft eigenlijk gezegd dat advocatenhonoraria geen verhaalbare schade vormen. 173 De regel die een volledige verhaalbaarheid van de erelonen voorschrijft. 169

L. W. FEUERSTEIN, Two-way shifting on summary judgment or dismissal: an equitable deterrent to unmeritorious lawsuits, Pepperdine Law Review 1995-1996, vol. 23, 156 174

30

het geval de vordering afgewezen zou worden175;176. Echter, zelfs deze regel ontkwam niet aan de genuanceerde werking van de rechtspraak, daar de rechters enkele uitzonderingen vooropzetten die de praktijk van fee-shifting toelieten. Jammer genoeg, het Hoogste Gerechtshof oordeelde dat het niet aan de rechtbanken zelf toekwam uitzonderingen te voorzien op de American Rule, maar dat een ‗congressioneel‘ ingrijpen nodig was177.

B. De Amerikaanse wetgever snelt de rechtszoekende te hulp. Quo vadis American Rule? 44.

Uiteraard kon de Amerikaanse wetgever deze in haar ogen onrechtvaardige rechtspraak niet ongemoeid laten. Deze houding zette haar aan een jaar na de Alyeska-uitspraak één van de eerste178 uitzonderingen op de American Rule te introduceren. Met de ―Civil Rights Attoney‘s Fees Awards Act‖ van 1976 179 achtte zij de gerechtelijke afdwinging van burgerlijke rechten door de Amerikaanse burgers van zo groot belang dat de verliezende partij de redelijke advocatenhonoraria van de winnende partij moest dragen. Naast deze regeling doet de zogenaamde Equal Access to Justice Act van 1980180 eveneens op grotere schaal afbreuk aan de American Rule. Immers, deze wet (algemeen genoemd: ‗fee-shifting statutues‘) schrijft voor dat ieder gewonnen proces tegen de Amerikaanse overheid tevens impliceert dat bepaalde winnende partijen 181 hun advocatenhonoraria 182 kunnen 183

A. CHAN, The Buckhannon stops here: Buckhannon board & care home, inc. v. West virginia department of Health & human resources should not apply to the New York Equal Access to Justice Act, Fordham Law Review 2003-2004, vol. 72, 1345. 176 Ook verbindt een schrijver hier het gevolg aan dat de Amerikaanse uitloper van de common law meer ontwikkeld is, daar de English Rule procedures ontmoedigt: H. W. BAADE, P. E. HERZOG, R. B. SCHLESINGER & E. M. WISE, Comparative Law, New York, New York Press Foundation, 1998, 405. 177 U.S. Supreme Court 12 mei 1975, Alyeska Pipeline Service Company vs. Wilderness Society, United States Reports 1975, vol. 421, 240. Bevestigd in U.S. Supreme Court 1994, Key Tronic Corp. v. United States, United States Reports 1994, vol. 511, 809. 178 Voordien bestond er ook voor de plaintiff in een soortgelijke contentieux de mogelijkheid om redelijke honoraria te vorderen van de verliezende partij en dit op grond van de Civil Rights Act van 1964. Zie hierover: U.S. Supreme Court 18 maart 1968, Newman v. Piggie Park Enterprises, Inc., United States Reporter 1968, vol. 390, 400. 179 Titel 42, Hoofdstuk 21, Onderverdeling 1, § 1988 U.S. Code. 180 Titel 28, Deel IV, Hoofdstuk 161, § 2412, (d), (1), (A) U.S. Code. 181 Wat nu precies een prevailing party is, maakt het voorwerp uit van een interpretatieprobleem: J. B. NOBILE, Determining fees for fees under the equal access to justice act: accomplishing the act‘s goals, Cardozo Law Review 1987-1988, vol. 9, 1091-1134. Zie voor de laatste stand van zaken: A. CHAN, The Buckhannon stops here: Buckhannon board & care home, inc. v. West virginia department of Health & human resources should not apply to the New York Equal Access to Justice Act, Fordham Law Review 2003-2004, vol. 72, 1341-1379. 182 Vertegenwoordiging pro se staat niet open voor toekenning; de cliënt moet bijgestaan worden door een derdeadvocaat, zelfs als de cliënt een advocaat is: U.S. Supreme Court 16 april 1991, Kay v. Ehrler et al., United States Reporter 1991, vol. 499, 432. 175

Zie voor een bespreking van de zes voorwaarden: J. H. KIM, Better access to justice, better access to attorneys‘ fees – the procedural implications of Scarborough v. Principi, Journal of the National Association of Administrative Law Judges 2005, vol. 25, 591-592. 183

31

verhalen 184 op de overheid185 . In plaats van een meer algemene verhaalsregeling op te richten, vaardigde de overheid daarnaast in de loop van de tijd nog enkele honderden wetten uit186. Het evidente gevolg is dat het principe van de American Rule steeds meer aan belang inboet 187, alhoewel men moet opmerken dat al deze uitzonderingen slechts kleine gebieden van het recht betreffen 188 , waardoor armere rechtszoekenden minder gebaat zijn bij al deze regels189. 45.

Bovendien, zoals reeds vermeld, deze fee-shifting statutues hebben allen één element gemeen: ze kennen de winnende partij enkel redelijke honoraria toe. Eerst en vooral is het aan de rechter te oordelen wat ‗redelijke‘ honoraria zijn met als gevolg het gevreesde ‗proces in een proces‘. Inderdaad, de procespartijen moeten naast de zaak ten gronde tevens een discussie houden over de precieze allocatie van de honoraria. Gelet op het feit dat procedures over de honoraria veelvoorkomend zijn 190 , zal dit ongetwijfeld niet bevorderend zijn voor de snelheid van het gerecht. Wat de precieze betekenis van de term ‗redelijke honoraria‘ betreft, zijn er verschillende methodes om die te concretiseren 191. Ten eerste, de Lodestar-method, waarbij de rechter een redelijk aantal uren in aanmerking neemt en dit vermenigvuldigt met een redelijk uurloon. In sommige gevallen kan de rechter tevens een risicofactor in zijn berekeningen meenemen. In concreto zal de rechter

184

Er bestaat tot op de dag van vandaag discussie over wie nu juist die kosten mag verhalen. Het merendeel van de rechters oordeelt dat het geld rechtstreeks aan de cliënt toekomt, alhoewel dit vanuit een oogpunt de lege ferenda te betwisten valt. Zie: J. A. FISCHETTI, Ratliff v. Astrue: the collision of the Equal Access to Justice Act and the Debt Collection Improvement Act, Seton Hall Law Review 2010, vol. 40, 723-762. 185 Vóór de Equal Access to Justice Act oordeelde de rechtspraak steevast dat elke regeling tot het verhaal van advocatenhonoraria op de tegenpartij niet van toepassing was bij geschillen tegen de Amerikaanse overheid: U.S. Court of Appeals 27 september 1983, Wagshal v. Crozer-Chester Medical Center, et al. (verkort); U.S. Court of Appeals 17 november 1978, Casper Carroll Gibson v. Rex Davis, Federal Reporter 2d, vol. 587, 280. 186 Zie voor een overzicht tot midden juni 2008: http://www.fas.org/sgp/crs/misc/94-970.pdf. G. E. MAGGS & M. D. WEISS, Progress on attorney fees: expanding the ‗loser pays‘ rule in Texas, Houston Law Review 1993-1994, vol. 30, 1922; D. BERNSTEIN & W. OLSON, Loser-pays: where next? , Maryland Law Review 1996, vol. 55, 1161 et seq.. 188 Er zijn pogingen gedaan grotere gebieden te treffen, maar waren niet altijd even succesvol: T. D. ROWE, JR., Indemnity or compensation? The contract with America, loser-pays attorney fee shifting, and a one-way alternative, Washburn Law Journal 1997-1998, vol. 37, 317 et seq.. 187

H. NASHERI & D. L. RUDOLPH, Equal protection under the law: improving access to justice, American Journal of Trial Advocacy 1996-1997, vol. 20, 346. Desalniettemin mag men niet vergeten dat advocaten en burgerlijke procedures de brandende fakkel zijn die de sociale politiek en de bijbehorende beleidskeuzes fundamenteel beïnvloeden: S. N. SUBRIN & M. Y. K. WOO, Litigating in America, New York, Aspen Publishers, 2006, 42; E. LAWTON, R. RETKIN, M. SANDEL, D. I. SCHULMAN, & P. R. TREMBLAY, Public health legal services: a new vision, Georgetown Journal on Poverty Law & Policy 2003, vol. 15, 746. 189

S. QUIRING, Attorney-client arbitration: a search for appropriate guidelines for pre-dispute agreements, Texas Law Review 2001-2002, vol. 80, 1215. 190

Voor een meer omvattender overzicht: M. D. KLAIBER, A uniform fee-setting system for calculating courtawarded attorneys‘ fees: combining ex ante rates with a multifactor Lodestar method and a performance-based mathematical model, Maryland Law Review 2006-2007, vol. 66, 235 et seq.. 191

32

op een resultaat komen dat afhankelijk is van de regio waarin hij zetelt, aangezien de advocaten in het ene gebied hogere honoraria vragen dan in een ander, en de ervaring en expertise van de bijstandverlenende advocaat in kwestie. Kortom, de toegekende erelonen moeten berekend worden in functie van de relevante marktprijs192, die gerust meer mogen zijn dan de verkregen schadevergoeding 193 . Daar deze methode behoorlijk wat tijd in beslag kan nemen, is hij alles behalve aan te raden194. Een andere manier is de Johnsonapproach 195 , waar de rechtbank specifieke elementen 196 over de advocaat en de zaak verzamelt, er vervolgens een gewicht aan toekent en ten slotte op een resultaat komt. De lezer zal zich ongetwijfeld - en geheel begrijpelijk - afvragen of al deze methodes niet leiden tot een grote disparaatheid en bijgevolg onzekerheid over het uiteindelijke bedrag dat de rechtszoekende toegekend krijgt? Opmerkelijk is echter dat statistische gegevens aantonen dat de uitspraken over redelijke honoraria niet zo verschillend zijn als het logisch verstand ons misschien dicteert 197 . Aan de andere kant, waar de Belgische verhaalbaarheid een veel grotere transparantie aan de dag legt 198 , is het voor de Amerikaanse rechtszoekende rechtsonzekerheid al wat de klok slaat. 46.

Dat het Amerikaans recht desalniettemin blijft vasthouden aan het principe van de American Rule, wordt des te vreemder, daar er naast de fee-shifting statutes nog drie algemene uitzonderingen op bestaan. Zo kent het Amerikaans recht de uitzondering van het inleiden van procedures te kwader trouw199, die tot gevolg heeft dat een procespartij de

192

U.S. Supreme Court 21 maart 1984, Blum v. Stenson, United States Reports 1984, vol. 465, 886. U.S Supreme Court 27 juni 1986, City of Riverside v. Rivera, United States Reports 1986, vol. 477, 561. Als de rechter echter oordeelt dat een symbolische dollar volstaat, daar het slachtoffer een essentieel onderdeel van zijn schade niet kon bewijzen, mag de rechter echter geen bedrag toekennen ter dekking van de honoraria: U.S. Supreme Court 14 december 1992, Farrar v. Hobby, United States Reports 1992, vol. 506, 103. 193

M. D. KLAIBER, A uniform fee-setting system for calculating court-awarded attorneys‘ fees: combining ex ante rates with a multifactor Lodestar method and a performance-based mathematical model, Maryland Law Review 2006-2007, vol. 66, 240. 195 Begonnen bij: U.S. Court of Appeals, Fifth Circuit 21 januari 1974, Richard Johnson, Jr. and Frank Hill v. Georgia Highway Express, Inc. en erkend door het Hoogste Gerechtshof in U.S. Supreme Court 26 juni 1987, Pennsylvania v. Delaware Valley Citizens' Council for Clean Air, United States Reports 1987, vol. 483, 711. 196 In de Johnson-zaak hanteerde het Hof de volgende criteria: bestede tijd en arbeid; de ongebruikelijkheid en de moeilijkheid van de rechtsvragen; de vereiste vaardigheid van de advocaat; het gegeven dat de advocaat geen andere zaken kan aannemen; de gebruikelijke erelonen met een minimum van $ 20 per uur; de vraag of er vaste erelonen werden gevraagd of op contingency basis; deadlines opgelegd door de cliënt; het bedrag van de vordering en het behaalde resultaat; de ervaring, reputatie and vaardigheid van de advocaat; of de zaak makkelijk aanvaard werd door de advocaat (desirability); de aard en de duur van de relatie met de cliënt; precedenten in gelijkaardige zaken. 194

M. KAO, Calculating lawyers‘ fees: theory and reality, UCLA Law Review 2004, vol. 51, 847. Zie pagina 20 en volgende. 199 U.S. Supreme Court 21 mei 1973, Hall vs. Cole, United States Report 1973, vol. 412, 5. Soms wordt de contempt of court- uitzondering hier onder begrepen; Zie hierover algemeen: J. SINGER, Bad faith fee-shifting in federal courts: what conduct qualifies?, St. John’s Law Review 2010, vol. 84, 693-725. 197 198

33

gehele kostprijs van de advocaat kan verhalen 200 op haar tegenpartij 201 . Daarenboven kunnen –in tegenstelling tot het Belgisch recht- de (toekomstige) procespartijen in een contractuele verhouding tevens vastleggen dat de verliezende procespartij de uiteindelijke honoraria zal moeten dragen 202 . Ten slotte kent het Amerikaans recht een derde ‗uitzondering‘203, de zogenaamde common benefit doctrine204. Deze regel houdt in dat van zodra een advocaat er via een procedure voor heeft gezorgd dat er een schadefonds205 ontstaat, waaruit andere schadelijders dan zijn cliënt schadevergoeding kunnen krijgen, hij hieruit zijn honoraria 206 mag halen. Het moet niet gezegd worden dat ook bij deze uitzonderingen enkel reasonable fees toegelaten zijn. 47.

Niettegenstaande de vele uitzonderingen, blinkt de Amerikaanse verhaalsregeling niet uit in transparantie. Integendeel, het is altijd maar de vraag of de winnende partij een positief antwoord krijgt van de rechter. Desondanks is het essentieel voor de rechtszoekende goed te weten of en wat207 hij zal kunnen verhalen. A fortiori geldt dit voor de Amerikaanse burger, daar de kosten van een proces zo hoog liggen 208 en bijgevolg de toegang tot het gerecht moeilijker ligt.

Zie bv. voor de staat Texas: J. M. STANTON, Recovering attorney‘s fees in equity under Texas law: why some Texas Court of Appeal have it wrong, Thurgood Marshall Law Review 2003-2004, vol. 29, 243-284. 201 Het Hoogste Gerechtshof heeft geoordeeld dat ook een advocaat te kwader trouw veroordeeld kan worden tot het betalen van de honoraria van zijn tegenstrever: U.S. Supreme Court 23 juni 1980, Roadway Express, Inc. v. Piper, United States Reports 1980, vol. 447, 752. 202 Zie bv.: U.S. Court of Appeals 20 juli 2005, Carolina Power and Light Co. v. Dynegy Marketing and Trade, Federal Reporter 3d, vol. 415, 354; U.S. Court of Appeals 13 juli 1993, R. A. McGuire v. Russell Miller, Inc. et al., Federal Reporter 3d, vol. 1, 1306. 203 In se is deze regel geen uitzondering, omdat de honoraria niet worden verhaald op de verliezende partij: U.S. Supreme Court 19 februari 1980, Boeing Co. v. Van Gemert, United States Reports 1980, vol. 444, 472. 204 Voor het eerst erkend in U.S. Supreme Court 1881, Trustees v. Greenough, United States Reports 1881, vol. 105, 527. 205 Een ‗fund‘ impliceert niet per se een pecuniair gegeven. Zo is er bijvoorbeeld sprake van een fund als een procedure ter bescherming van het vennootschapsbelang ingeleid door een aandeelhouder slaagt. Immers, andere aandeelhouders kunnen uit deze uitspraak voordeel halen: U.S. Supreme Court 20 januari 1970, Mills v. Electric Auto-Lite Co., United States Reports 1970, vol. 396, 375. Volgens de rechtsleer kan men deze zaak niet onder de uitzondering van de common benefit plaatsen, daar het zijn eigen specificiteiten heeft, en plakt men bijgevolg hier een andere naam op, zijnde ―substantial benefit”: A. HIRSCH & D. SHEEHEY, Awarding attorneys’ fees and managing fee litigation, Washington DC, Federal Judicial Center, 2005, 83. 206 Ook hier weer moeten de honoraria ‗redelijk‘ zijn: U.S. Court of Appeals 24 maart 1997, Petroleum Products Antitrust Litigation. State of Florida v. Exxon Corporation (verkort), Federal Reporter 3d, vol. 109, 602. 207 Al de bovengeschetste ‗redelijke honoraria‘ hebben in de staat Columbia geleid tot het opstellen van de Laffy Matrix, die tot doel heeft dit concept statistisch vast te leggen en onderhevig is aan bepaalde indices. 200

K. M. KORDZIEL, Rule 82 revisited: attorney fee shifting in Alaska, Alaska Law Review 1993, vol. 10, 454-455. 208

34

C. Licht in de duisternis: casuïstieke toekenning van het verhalen van de erelonen op de tegenpartij 48.

Sinds 1993 heeft de prevailing party de mogelijkheid om een verzoek in te dienen ter dekking van haar advocatenkosten

209

. Deze regel geeft in de eerste plaats een

discretionaire bevoegdheid aan de rechter om een vergoeding voor de advocatenkosten toe te kennen aan de winnende partij 210 ; hij is derhalve niet verplicht het verzoek in te willigen 211 . Een tweede voor een Belgische jurist opmerkelijke beperking is dat de advocatenkosten geen contractueel schade-element mogen uitmaken. Inderdaad, waar met de invoering van de rechtsplegingsvergoeding een soortgelijke rechtspraak van het Hof van Cassatie 212 werd geremedieerd, is het, zoals gezegd, voor de Amerikaanse burger mogelijk de betalingen aan zijn advocaat als contractuele schade te verhalen op zijn tegenpartij213. In het geval de advocatenkosten toch een element van contractuele schade vormen, kan de rechtszoekende geen beroep doen op Rule 54(d)(2). Een derde en laatste beperking ligt in het feit dat het verzoek binnen 14 dagen 214 na het eindvonnis moet ingediend zijn en bovendien een korte motivering of rechtvaardiging215 moet bevatten van de gevraagde honoraria. 49.

Echter, ondanks deze formele en materiële beperkingen biedt Rule 54 een zekere toegang tot het recht216. Het nadelige gevolg is natuurlijk dat de rechter zelf eigenlijk bepaalt of de rechtszoekende effectieve toegang krijgt tot zijn rechtszaal, aangezien hij geheel autonoom bepaalt of de kosten van de advocaat verhaald kunnen worden en zo ja, hoeveel. Bovendien -en dit deelt de VSA met België- de effectieve toegang tot het gerecht wordt

209

Rule 54 (d)(2), Federal Rules of Civil Procedure. In een zaak voor het Hoogste Gerechtshof (U.S. Supreme Court 1 maart 1994, Fogerty v. Fantasy, Inc., United States Reporter 1994, vol. 510, 517) somt het Hoogste Gerechtshof vijf elementen (‗de Fogetry-factors) op waarop de rechtbank zich mag baseren om attorney fees toe te wijzen: het percentage verkregen schadevergoeding in verhouding met het gevorderde; het procesgedrag van de verliezende partij; de drijfveer van de verliezende partij; de objectieve redelijkheid van de argumenten van de verliezende partij; de noodzaak van de compensatie. Soms passen de rechtbanken dit criterium o.i. iets te streng toe door te eisen dat de verliezende partij zich doorheen de procedure te kwader trouw gedroeg: U.S. Court of Chancery 18 mei 2005, Edmund R. Nowak and Anne-Marie Nowak v. Nonantum Mills Maintenance Corp. 211 Bv.: U.S. Court of Appeals 2 juli 2001, Lenard Barber v. T.D. Williamson, Inc., Federal Reporter 3d, vol. 254, 1223. 212 Zie supra randnummer 31. 213 Rule 54(d)(2)(A), Federal Rules of Civil Procedure. Voor een bijkomende toepassing: U.S. Court of Appeals 23 april 2009, Simplot LLC SF SF v. Chevron Pipeline Company, U.S. LexisNexis n° 8398. 214 U.S. Court of Appeals 15 juni 2001, Tire Kingdom, Inc. v. Morgan Tire & Auto, Inc. et al., Federal Reporter 3d, vol. 253, 1332. 215 De advocaat houdt derhalve in het belang van zijn cliënt best een zeer gedetailleerd overzicht bij van zijn geleverde prestaties. 216 Gelet op al de besproken beperkingen, het belang hiervan mag niet worden overdreven. 210

35

pas ex post besproken, gelet op het feit dat de rechter zich na de behandeling ten gronde moet uitspreken over de honoraria. De rechtszoekende moet derhalve nog steeds een bepaalde financiële draagkracht bezitten. Maar goed, daar ligt de wetgever niet wakker van. Zij kan de kwestie immers gemakkelijk afwentelen op de schouders van het gerecht. Sterker nog, waarom leggen we het probleem niet bij de advocaat?

ii. Conclusie 50.

Natuurlijk, uit het voorgaande is het gemakkelijk om de hoge kosten te wijten aan de advocatenhonoraria 217 . Wat we echter niet mogen vergeten, is dat het Amerikaans burgerlijk procesrecht op zichzelf de grootste verantwoordelijkheid draagt 218 . Immers, juryrechtspraak en overdreven discovery-procedures, waar een procespartij zelf maanden bezig is met het leveren van bewijs, zijn er inderdaad zeker niet vreemd aan 219 . Het pijnlijke gevolg is dat het voor de burger (in het bijzonder: de middenklasse 220 ) onbetaalbaar wordt om te procederen 221 . Het is eveneens helder geworden dat de Amerikaanse overheid dit probleem erkent door allerlei mouwen te passen aan het principe van de American Rule, hetgeen slechts gelijk staat aan het bestrijden van symptomen. Sterker nog, de overheid bestelt een heel nieuw kledingstuk om het bloeden te stelpen. Inderdaad, in plaats van haar procedurerecht fundamenteel te herzien 222;223 , probeert zij op allerlei wijzen de rechtszoekende aan te zetten niet te procederen, maar

D. D. DENISE & A. L. LEVIN Containing the Cost of Litigation, Rutgers Law Review 1984-1985, vol. 37, 225 et seq.; I. ROSEN-ZVI, Just fee-shifting, Florida State University Law Review 2009-2010, vol. 37, 720. 218 Dat wordt schrijnend duidelijk als de advocaat op uurbasis werkt en dus veel uren moet kloppen om door een Amerikaanse procedure heen te ploegen: C. SIEFARTH, Documents Production: Developments in international dispute resolution, in D. CAMPBELL, International Dispute Resolution: the comparative law yearbook of international business, Special Issue 2010 Alphen aan de Rijn, Kluwer Law International, 2010, 2. 219 S. C. YEAZELL, Civil Procedure, New York, Aspen Law & Business, 2004, 287. 220 Zie voor de Amerikaanse sociologische definitie van de middenklasse, en de bewering dat zij zich financieel gezien geen bijstand van een advocaat kunnen veroorloven: S. D. CARLE, Re-valuing lawyering for middleincome clients, Fordham Law Review 2001-2002, vol. 70, 720 et seq.. 217

Of zoals een auteur het uitdrukte:  [o]ur system is too costly, too painful, too destructive, and too inefficient for a truly civilized people: L. W. FEUERSTEIN, Two-way shifting on summary judgment or dismissal: an equitable deterrent to unmeritorious lawsuits, Pepperdine Law Review 1995-1996, vol. 23, 127. 221

J. H. BEISNER, Discovering a better way: the need for effective civil litigation reform, Duke Law Journal 2010, vol. 60, 547-596. 223 Zoals Groot-Brittannië onlangs heeft gedaan met de befaamde ‗Woolf reforms‘. Of dit positieve gevolgen heeft gehad voor de toegang tot het gerecht, evalueert Lord Justice Jackson in drie omstandig rapporten. Zie: R. JACKSON, Review of civil litigation costs, Norwich, TSO, 2010, 1-584, beschikbaar via: http://www.judiciary.gov.uk/publications-and-reports/reports/civil. 222

36

voor minnelijke schikkingen te opteren224. Bovendien toont rechtseconomisch onderzoek aan dat de American Rule inferieur is ten opzichte van de English Rule, daar de eerste het aanspannen van weinig kansrijke procedures eerder bevordert dan afraadt225. Kortom, er zijn voldoende overtuigende argumenten beschikbaar voor de Amerikaanse wetgever of rechtbank om een (beter) nieuw procesrecht uit te tekenen. Gelukkig heeft hij ook ingegrepen226, maar is het daarom niet correcter te spreken van een American Exception in plaats van een Rule?

2. Contingency fee: noodzakelijk kwaad? 51.

Naast het verhalen van de honoraria op de tegenpartij, is het in VSA tevens mogelijk de advocaten persoonlijk te laten instaan voor het financiële aspect van hun bijstand 227 . Inderdaad, maar als tegenprestatie verkrijgt de advocaat, bij het winnen van een proces, een (groot) deel van de door de cliënt verkregen schadevergoeding. Deze werkwijze staat in de Amerikaanse rechtsliteratuur bekend als de ‗contingency fee’, waar de Belgische juridische wereld eerder spreekt over de (verboden 228 ) ‗pactum de quota litis‘229 . Een dergelijke fee is bijgevolg een honorarium (in geld of in een ander betaalmiddel) dat enkel en alleen indien wordt gedeclareerd in het geval de cliënt zijn proces wint230, waardoor het

224

Bv. de beruchte Federal Rule 68 die toestaat de honoraria in bepaalde omstandigheden te verhalen op de tegenpartij, indien deze laatste niet is ingegaan op het voorstel tot minnelijke schikking, en een slechter resultaat behaalt in een civiele procedure. Zie hierover: J. HORITZ, Rule 68: the settlement promotion tool that has not promoted settlements, Denver University Law Review 2009-2010, vol. 87, 485-511; E. A. CARLSON, The new Texas offer-of-settlement practice –the newest steps in the tort reform dance, South Texas Law Review 2004-2005, vol. 46, 739; Deze regel doet evenwel afbreuk doen aan de fee-shifting statutes, aangezien de verweerder een strategisch bod kan doen, waardoor Rule 68 in werking treedt en de eiser geen beroep meer kan doen op de statutes: D. E. BURGOYNE, Attorneys' Fees and the Conflict Between Rule 68 and the Clean Water Act‘s Citizen Suit Provision, Environmental Affaires Law Review 2006, vol. 33, 627-660. B. C. BUNGARD, Fee! Fie! Foe! Fum!: I smell the efficiency of the English Rule finding the right approach to tort reform, Seton Hall Legislative Journal 2006, vol. 31, 37; Contra: T. HALLER JACKSON IV, Fee shifting and Sovereign Immunity after Seminole Tribe, Nebraska Law Review 2009-2010, vol. 88, 16-17. 226 Zie supra randnummer 48 et seq.. 227 En waarom ook niet? Als juridische specialisten zouden zij goed in staat moeten zijn de waarde van een geschil in te schatten, aldus: S. ISSACHAROFF & G. P. MILLER, Will aggregate litigation come to Europe?, Vanderbilt Law Review 2009, vol. 62, 198. 228 Zoals in de meeste van de ons omringende landen. Voor Frankrijk heeft het Cour de Cassation daar met het verbodsbord gezwaaid: Cass. fr. 10 juli 1995, Bulletin civil, I, 216, n° 311. Zie evenwel supra voor de uitzonderingen. 229 Dit dient strikt te worden onderscheiden van een succes fee, dat toelaat dat de advocaat een bonus krijgt na een gunstige afloop van de procedure voor zijn cliënt en bijgevolg een normaal (uur)tarief in ieder geval verschuldigd blijft. Quasi alle Europese landen staan een dergelijke fee wel toe: T. GIOVANNINI, The Continental European Perspective and Practice of Advocacy, in D. BISHOP & E. G. KEHOE (eds.), The Art of advocacy in international arbitration, New York, JurisNet, 2010, 516. 225

D. WEHRLI, Contingeny Fees/Pactum de Palmario Civil Law Approach, ASA Bulletin 2008, vol. 26, afl. 2, 241-243. 230

37

procesrisico geheel op de schouders van de advocaat komt te liggen 231. Meestal vraagt de advocaat hiervoor een percentage van de uiteindelijke schadevergoeding 232 ; 233 . Strikt gezien, kan een dergelijk resultaatsgebonden renumeratie tevens een bepaald (percentueel) verhoogd uurloon vormen234 dat enkel bij winst voor de cliënt wordt uitbetaald, hoewel men dit meestal een ‗conditional fee‘ noemt 235 . Eén aspect hebben deze regelingen allemaal gemeen: de advocaat krijgt een financieel belang bij het resultaat van het proces236. 52.

Het zal niet verwonderen dat de Belgische wetgever daardoor uiterst afkerig staat ten opzichte van die wijze van declareren van honoraria. Maar om deze praktijk te verklaren als gevolg van een onbegrijpelijke, Amerikaanse chauvinistische opwelling, is een grove fout. Om dit toe te laten, bespreken we eerst kort de ontwikkeling van de contingency fee (i.) en daarna plaats de schrijver zijn oproep een contingency fee tevens in Belgie toe te laten (ii.).

i. Geboorte, volwassenwording en voortplanting van de contingency fee 53.

Zoals eender welke figuur in het recht, is de contingency fee niet via een goddelijke ingeving ontstaan; het kent in feite een lange voorgeschiedenis. In deze onderverdeling behandelt de auteur eerst deze ontstaansgeschiedenis (A.), vervolgens bekijken we de huidige situatie (B.) en bestuderen we ten slotte summier hoe de contingency fee zich heeft proberen te enten op het Nederlandse recht (C.)

J. F. VARGO, The American Rule on attorney fee allocation: the injured person‘s access to justice, The American University Law Review 1993, vol. 42, 1617. 232 B. A. GARNER (ed.), Black’s law dictionary, St. Paul, West, 2009, 362. 233 Een reverse contingency fee is tevens mogelijk, waarbij de advocaat een deel krijgt van de schadevergoeding dat normaal door zijn cliënt had moeten betaald worden, maar dat door zijn bijstand is verminderd: CENTER FOR RESPONSIBILITY, Annotated Model Rules of Professional Conduct, Chicago, American Bar Association, 2007, 80. 231

C. E. HYDE, Conditional versus contingent fees: litigation expenditure incentives, International Review of Law and Economics 2006, vol. 26, 181. 234

P. MELAMED, An alternative to the contingency fee? An assessment of the incentive effects of the English conditional fee arrangement, Cardozo Law Review 2005-2006, vol. 27, 2433. 236 Studie toont blijkbaar aan dat het samenvallen van de belangen van de advocaat met die van cliënt gunstig kan uitdraaien voor de cliënt. Of een advocaat daardoor verliest, is onderwerp van discussie. Zie: H. M. KRITZER, Lawyer fees and lawyer behaviour in litigation: what does empirical literature really say?, Texas Law Review 2002, vol. 80, 1976 en voetnoot 190. 235

38

A. De geboorte van de contingency fee 54.

De zestiende eeuw liet er over het algemeen weinig twijfel over bestaan dat zij de contingency fees niet gunstig gezind was237. Dit stond er evenwel niet aan in de weg dat de cliënten in het Amerikaans continent er niettemin gebruik van maakten. Maar pas in de negentiende eeuw kende deze fee een grotere aanhang 238 . Immers, de industrialisering veroorzaakte, net zoals het Belgische voorbeeld, vele ―arbeidsongevallen‖ en ―beroepsziekten‖, waardoor er bijgevolg redenen genoeg waren om te procederen. Aangezien de arme arbeider zich de kosten van een per uur rekenende advocaat niet konden veroorloven, ontstond de figuur van de ‗contingency fee’ 239 . Daarom dat voorstanders van het behoud van deze fee, dikwijls argumenteren dat de fee de poor man’s key to the courthouse is240. Eerder cynisch kan men dan stellen dat de opkomst van de contingency fee eerder een geschiedkundige toevalligheid of zelfs ongeluk is, dan dat het werkelijk ingebed ligt in de Amerikaanse rechtscultuur241. Ook die vaststelling is niet geheel zonder grond, want eveneens in de negentiende eeuw oordeelde de rechters dat contracten met een contingency fee strijdig waren met de common law figuur van champerty 242 en bovendien met de openbare orde 243 . Het blijft echter een feit dat de contingency fee zich diep heeft ingegraven en dat het afschaffen ervan onwaarschijnlijk lijkt. Sterker nog, deze Amerikaanse onvoorwaardelijke liefde voor de contingency fee schijnt het Oude Continent 244 tevens te beïnvloeden 245 en ironisch genoeg zelfs Groot-

237

F. A. W. BANNIER & N. A. M. E. C. FANOY, Beroep: advocaat: in de ban van de balie, Deventer, Kluwer, 2005, 8. Over het concrete tijdstip bestaat nog rechtgeschiedkundige discussie: J. R. MAXEINER, Cost and fee allocation in civil procedure, The American Journal of Comparative Law 2010, afl. 58, 208. 238

J. AUERBACH, Access to the American Legal System in Historical Perspective, in A. GERSON (ed.), Lawyer’s Ethics: Contemporary Dilemmas, New Brunswick, Transaction Books, 1980, 34-35. 239

Zoals aangehaald, maar niet onderschreven, door: M. A. BEHRENS & G. L. FOWLER, Global litigation trends, Michigan State Journal of International Law 2008-2009, vol. 17, 183; D. A. ROOT, Attorney feeshifting in America: comparing, contrasting, and combining the American Rule and English Rule, Indiana International and Comparative Law Review 2004-2005, vol. 15, 582-583; P. H. CORBOY, Contingency fees: the individual‘s key to the courthouse door, Litigation 1976, vol. 2, 27. 240

J. D. SWETT, Determining a reasonable percentage in establishing a contingency fee: a new tool to remedy an old problem, Tennessee Law Review 2010, vol. 77, 655. 242 Een derde-persoon verbindt er zich toe een procedure verder te zetten op zijn eigen kosten en risico, maar met de tegenprestatie dat hij een deel van de bekomen schadevergoeding of andere remediering verkrijgt, indien de procedure succesvol afloopt. Zie hiervoor: U.S. Court of Appeal 5 oktober 2001, Rudolph L. Hardick v. David K. Homo et al.; U.S. District Court of Pennsylvania 13 april 1983, F. Carl Schnabel et al. v. Building and Construction Trades Council of Philadelphia and vicinity, AFL-CIO et al.. 241

243 244

A. L. KRAUT, Contingent fee: champerty or champion? , Cleveland State Law Review 1972, vol. 21, 16. Zie infra randnummer 62.

39

Brittannië246. De geschiedenis is interessant en leert ons vanzelfsprekend dezelfde fouten te vermijden, maar laten we hiervan afstappen en ons richten op de huidige situatie.

B. De volwassenwording van de pactum de quota litis 55.

Hoewel het systeem van de contingency fee nog behept is met andere juridische kwalen247, blijkt het zonder twijfel één van de meest gebruikte methodes om de minder gegoede rechtszoekende

zijn

‗advocatuurlijke‘

bijstand

te

verlenen,

althans

wat

het

letselschadecontentieux betreft248. Maar ook hier moeten wij altijd de belangen van de minvermogende rechtszoekende in gedachte houden. Het kan immers niet zo zijn dat wegens de vrijheid voor de Amerikaanse advocaat zijn fee zelf te bepalen dat de rechtszoekende een eerder illusoire schadevergoeding zal verkrijgen. Wat belet de advocaat om zijn contingency fee vast te leggen op 90 % van de potentieel te verkrijgen schadevergoeding? Het spreekt voor zichzelf dat zulke percentages meestal niet worden gebruikt 249 . Echter, sommige Amerikaanse staten zijn zekerheidshalve een stap verder gegaan en leggen een bepaald maximumpercentage 250 op wegens hun bezorgdheid dat advocaten excessieve percentages zouden vragen251. En jammer genoeg niet zonder reden, want (rechts)zekerheid voor de rechtszoekende is er quasi niet 252 . Inderdaad, de ene beweert dat een percentage van 30 % standaard wordt gehanteerd in het overgrote deel 245

Volgens een auteur zou Noord-Amerika binnen een relatief korte termijn iedereen de regels opleggen, en in deze context is dat een niet zo schokkende vaststelling: J.-F. GERKENS, Droit privé comparé, Brussel, De Boeck & Larcier, 2007, 16. 246 Voor de inwerkingtreding van de Courts and Legal Services Act van 1990, kende het eiland een verbod op contingency fees. Zie hierover: P. MELAMED, An alternative to the contingency fee? An assessment of the incentive effects of the English conditional fee arrangement, Cardozo Law Review 2005-2006, vol. 27, 2437. De contingency fee makes a mockery of the maxim that remedies shall be liberally administrered to the end that the aggrieved partymay be put in as good as a position as if the other party had fully performed (United States Commercial Code, §1-106), volgens C. A. KUENZEL, Attorneys‘ fees in a responsible society, Stetson Law Review 1984-1985, vol. 14, 287-288. 248 95% van deze slachtoffers zouden op contigency fee-basis worden bijgestaan, hoewel het gebruik ervan in andere geschillen trouwens ook min of meer courante praktijk is: R. W. PAINTER, Litigating on Contingency: a monopoly of champions or a market for champerty? , Chicago-Kent Law Review 1995-1996, vol. 71, 626. 249 Er zijn uiteraard zaken waarin dit wel het geval is, zoals een schikking tussen schadelijdende eigenaars van een truck van GM en deze fabrikant. Hier bekwamen de advocaten $ 9,5 miljoen en hun cliënt slechts een kortingsbon van $ 1.000: D. E. BERNSTEIN, Procedural Tort Reform, Regulation 1996, vol. 1, 79. 247

E. HELLAND & A. TABARROK, Contingency Fees, Settlement Delay and Low-Quality Litigation: Empirical Evidence from Two Datasets, beschikbaar op: http://mason.gmu.edu/~atabarro/ContingencyFees.pdf 26. 251 ‗De‘ Amerikaanse deontologische regels bepalen immers slechts dat het percentage redelijke moet zijn zonder dat te concretiseren. Zie: Rule 1.5 van de Model Rules of Professional Conduct. 252 Of een percentage redelijk is, hangt grofweg af van drie samenhangende factoren: uiteindelijke schadevergoeding, schikkingsmogelijkheden en het contingency fee-percentage: R. W. PAINTER, Litigating on Contingency: a monopoly of champions or a market for champerty?, Chicago-Kent Law Review 1995-1996, vol. 71, 628. 250

40

van de zaken253 en de andere stelt dat percentages oplopen tot 50 %254. De ene rechtbank beslist dat 30 % te veel is in de gegeven omstandigheden255, de andere staat het toe256. De conclusie of een percentage deontologisch overdreven is 257, hangt dus zeer sterk af van de concrete omstandigheden van de zaak258 en verwonderlijk is het derhalve niet dat Staten een maximum voorschrijven. Toch mag de lezer niet besluiten dat de contingency fee enkel kommer en kwel is. Zeker, zolang de advocaat vrij zijn honorarium mag vastleggen, zal er (te) weinig zekerheid zijn, maar er zijn tevens grote voordelen aan verbonden. 56.

Zoals boven opgemerkt, kan het de lezer niet zijn ontgaan dat de minvermogenden een kans 259 heeft met de contingency fee om zijn rechten af te dwingen. Inderdaad, in tegenstelling tot ons land zijn de advocatenhonoraria immers de grootste kost van het Amerikaanse procederen 260 . Maar ook al blijft dit de principale reden waarom de contingency fee nog wijdverspreid is, er zijn tevens additionele motieven voor te vinden261. Dit heeft het Nederlandse wetgever en advocatuur zelfs toe aangezet om deze ‗typisch Amerikaanse‘ oplossing voor de toegang tot het recht in haar rechtscultuur (tijdelijk) op te nemen.

L. BRICKMAN, ABA Regulation of contingency fees: money talks, ethics walks, Fordham Law Review 1996, vol. 65, 247. 253

I. ROSEN-ZVI, Restoring equal justice: towards general progressive fee shifting, ExpressO 2009, 12. U.S. Court of Appeals 19 augustus 2010, Berra v. Springer and Steinberg, P.C.. 256 Hetgeen overigens niet impliceert dat enkel percentages mogen worden verhoogd bij moeilijke zaken. Zo mocht een advocaat zijn standaardtarief met een dikke 1000 % verhogen: U.S. Court of Appeals 7 juli 1987, Mckenzie Construction, Inc. v. Desmond L. Maynard, Federal Reporter 2d, vol. 823, 43. 257 Vaak zal een excessief percentage tegen public policy zijn en dus onafdwingbaar in rechte. Om de advocaat toch te vergoeden, verminderen de meeste rechtbanken contra legem het bedrag naar een redelijk honorarium toe, ook al is de honorariumovereenkomst nietig: A. B. LONG, Attorney-client agreements that offend public policy, South Carolina Law Review 2009, vol. 61, 287-335. 258 Tennessee Supreme Court 6 oktober 2010, David Lee Wright et al. v. Anita J. Wright et al.. 259 De schadevergoeding moet wel hoog genoeg zijn, anders is er geen economische incentive voor de advocaat om de zaak aan te nemen: H. J. KRENT, Fee Shifting Under the Equal Access to Justice Act - A Qualified Success, Yale Law and Policy Review 1993, vol. 11, 458 & 496. Dit verklaart meteen waarom een contingency fee-overeenkomst niet wordt aangegaan in betwistingen omtrent de schending van burgerrechten en het Amerikaanse recht daarom de figuur van private attorney general erkent als manier om de honoraria te verhalen op de verliezende partij. 260 Gelet op het overwegend accusatoir (‗adverserial‘) karakter van de Amerikaanse procedure: J. M. SMITH, Credit cards, attorney's fees, and the putative debtor: a Pyrrhic victory? Putative debtors may win the battle but nevertheless lose the war, Maine Law Review 2009, vol. 61, 175 (zie voor de grondslag van het accusatoir proces, de opinie van Justice Black in U.S. Supreme Court 18 maart 1963, Guideon v. Wainwright, United States Reports 1963, vol. 372, 335). Of dit inderdaad het geval is, is te betwijfelen en is in de opinie van de auteur eerder te wijten aan fenomenen zoals juryrechtspraak. 261 Zie infra randnummer 61 en volgende. 254 255

41

C. De voortplanting van de contingency fee in de Nederlandse bodem: (nog) te onvruchtbaar 57.

Als het regent in Washington, miezert het in Amsterdam. Althans, dat is wat men kan afleiden uit het gevoerde experiment in Nederland dat erin bestond een contingency fee262 in te voeren voor letselschadegevallen. Mochten de rechtszoekenden inderdaad een grote nood hebben aan het hebben van bijstand op basis van dat systeem, dan kon het worden uitgebreid naar andere contentieux.

58.

De oorspronkelijke aanleiding voor deze proefneming is te vinden bij het op budgettair dieet zetten van de Nederlandse juridische bijstand in 1994 263 . Door deze afslanking werden de minvermogenden klaarblijkelijk niet voldoende bediend en dacht de Nederlandse juridische wereld aan het invoeren van een contingency fee. Aanvankelijk stond de initiator van het initiatief, de Nederlandse (nationale) Orde van Advocaten, er over het algemeen eerder negatief tegenover op grond van verschillende bezwaren264. In dat kader is één van de meest gebruikte argumenten voor het behoud van het verbod op pacta de quota litis het gevaar voor de onafhankelijkheid van de advocaat265. Immers, de advocaat, die werkt op basis van een resultaatsafhankelijk beloningssysteem, zal een persoonlijk belang hebben bij de uitkomst van het proces. Uiteraard moeten we waken voor het waarborgen van de onafhankelijkheid van de advocaat 266, die niet enkel geldt in zijn verhouding met de overheid267, maar tevens ten opzichte van zijn cliënt268. Maar laten we er ook niet té romantisch over doen269;270. Immers, het zou een waarde moeten zijn,

262

In de Nederlandse context gebruikt men eerder het synoniem ‗no cure, no pay‘.

T. DE WAARD, Vaste bedragen en contingency fees: penny wise, pound foolish, Advocatenblad 2000, n° 12, 462. 263

M. W. GUENSBERG, Toegevoegde waarde, Advocatenblad 2001, n° 6, 209. M. W. GUENSBERG, "Zakjapannercultuur", Advocatenblad 2000, n° 12, 465-466. 266 Hier niet begrepen in de zin van de vrijheid om zijn eigen honorarium te begroten, waar ter verzekering ervan zonder twijfel de meeste bezwaren uit voortvloeien. 267 Tevens erkent op het niveau van de Verenigde Naties: United Nations, Basic Principles on the Role of Lawyers, 7 September 1990, beschikbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ddb9f034.html en op het niveau van Europa: Aanbev.Com.Min. van de Raad van Europa Rec.(2000)21, 25 oktober 2000 inzake de vrijheid van de uitoefening van het beroep van advocaat, beschikbaar via http://www.coe.int/. 264 265

L. E. DE GROOT-VAN LEEUWEN, Bewaking van kwaliteit in het eigen huis, Advocatenblad 2008, n° 5, 175. 268

Zie voor een treffend commentaar: T. L. SHAFFER, The irony of lawyers‘ justice in America, Fordham Law Review 2002, vol. 70, 1860-1861. Zelfs de grote rechtsgeleerde Grotius was er initieel heilig van overtuigd dat de totale onafhankelijkheid dé waarde van de advocaat bij uitstek was (zie volgende voetnoot). Echter, toen hij zijn toga eenmaal definitief aan de haak had geslagen en zijn zoon als beginnend advocaat hem om raad vroeg, antwoordde hij: ―er is geen betere weg tot het verkrijgen van aanzien en vermogen dan de advocatuur‖: J. P. HEERING, Attitude van de advocaat: de advocaat moet ‗nee‘ kunnen zeggen, Advocatenblad 2007, n° 12, 522-524. 270 Grotius schreef het gedicht: De officio advocati. Qui sancta sumis arma vicilis togae / Cui se reorum capita, fortunae, decus /Tutanda credunt, nomini praesta fidem / Iuris sacerdos: ipse dic causam tibi / Litemque durus 269

42

waaraan de advocaat individueel een invulling geeft271 en waardoor die uiterst moeilijk afgedwongen kan worden middels een algemeen wettelijk verbod272, zoals in het geval van de contingency fee. Is het bijgevolg niet beter het verbod op te heffen en gewoonweg aan de advocaat en zijn cliënt zelf over te laten of zij al dan niet een resultaatsafhankelijk beloning willen273? 59.

Een o.i. beter en minder etherisch argument voor het behouden van het verbod vinden we in de praktische gevolgen ervan. Inderdaad, waar in tegenstelling tot Amerika rechtbanken gretig miljoenenclaims voor letselschade inwilligen (de zogenaamde punitive damages), is de Nederlandse toekenning van schadevergoeding daarmee vergeleken een schijntje 274. Met dat gegeven in het achterhoofd, is het maar de vraag of het cliënt-slachtoffer beter af is als hij een (groot) deel van de schade-vergoeding moet doorstorten naar de advocaat. Aan de andere kant, wat is het alternatief? Meestal275 zal in de overeenkomsten staan dat de advocaat op basis van een uurtarief declareert 276 . Maar ook deze vorm is al een geruime tijd aan kritiek277 en verandering278 onderhevig, zeker nu de financiële crisis heeft toegeslagen

279

. Inderdaad, als we weten dat een per uur declarerende advocaat

arbiter praeiudica. / Voto clientum iura metiri time / Nec quod colorem patitur, id iustum puta: / Peccet necesse est saepe qui nunquam negat. T. A. DOWNES, P.R. HOPKINS & W. M. REES, The future of legal services in Britain: a client or lawyer oriented approach? , Windsor Yearbook of Access to Justice 1981, vol. 1, 161; M. ZANDER, Independence of the Legal Profession – What does it mean? , Law Society Gazette 1976, vol. 73, 758; Ethiek is iets dat bij de persoon zelf begint: B. DE VUYST, Een afscheid van wapens, Ad Rem 2010, n° 3, 79. 272 Zeker gelet op de globalisering van de advocatuur en de altijd aanwezig economische drijfveer: G. LE FOYER DE COSTIL, "L'independance", in L. MARLIÈRE, L'avocat en France, Parijs, Gazette du Palais, 2004, 61-62; C. J. WHELAN, Ethics Beyond the horizon: why regulate the global practice of law? , Vanderbilt Journal of Transnational Law 2001, vol. 34, 931-952. Het is daarom niet onverstandig de huidige invulling van ‗de onafhankelijkheid‘ te herevalueren, zoals de American Bar Association: E. S. ROSEN, C. SILVER & L. S. TERRY, Transnational Legal Practice 2009, in X., The International Lawyer 2010, vol. 44, n° 1, 571. 271

J. M. BARENDRECHT, No cure no pay vergroot de toegang tot het gerecht, NRC Handelsblad 7 maart 2002, 8; F. COHEN, Consumenten willen kunnen kiezen, Advocatenblad 2000, n° 12, 463. 273

B. VAN DER GROEN, No cure no pay: waar gaat het nu werkelijk om? , Advocatenblad 2003, n° 10, 433. Ook hier steekt de transparantie weer de kop op. In een enquête uitgevoerd door Test-Aankoop, kwam zij tot de constatering dat de kost van een consultatie in functie stond van de duur ervan, maar wegens een gebrek aan transparantie durfde zij geen algemene conclusie te trekken: L. BUELENS, F. KOWALSKY & A. VAN LAERE, Advocaten tot de Orde roepen?, Budget & Recht 2006, nr. 188, 13. 276 Een rondvraag van de OVB leert dat de overgrote meerderheid declareert aan de hand van uutarieven: http://www.advocaat.be/UserFiles/PressItems/Persbericht%20bevraging%20erelonen%2018%2005%2006.pdf. 274 275

De slechts meetbare en mins exacte [norm]: J. THIEBAUT, Vergelijkende studie tot het begroten van de staten van de advocaat, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1987, 10. 278 Een Nederlands advocatenkantoor profileert zichzelf door enkel zaken te nemen op basis van een ‗fixed fee‘ (i.e. een vast en onveranderlijk bedrag). Zie: C. GROOTHENGEL, Nieuw businessmodel in advocatuur, via http://www.deondernemer.nl/deondernemer/540499/Nieuw-model-in-advocatuur.html. 277

279

A. JONES & N. KOPPEL, ‘Billable hour‘ under attack, Walstreet Journal 24 augustus 2009, 1.

43

rechtseconomisch gezien een prikkel krijgt zoveel mogelijk uren in een zaak te steken280 en de Nederlandse advocaat ‗duur‘281 is, vormt het uurtarief in die schets wel een beter alternatief 282 ? Om het met de woorden van HORNSTEIN te stellen: ―one thousand plodding hours may be far less productive than one imaginative, brilliant hour‖283. Echter, we mogen eveneens niet vergeten dat de contingency fee op zichzelf geen wondermiddel is voor het waarborgen van een toegang tot het recht. Immers, eenzelfde simpele rechtseconomische logica dicteert dat slechts zaken op contingency fee-basis worden ‗geselecteerd‘ 284 , indien ze een potentieel ‗behoorlijke‘ schadevergoeding (lees: hoge) bezitten285 en bovendien inherent een grote kans op succes bieden286. 60.

Daarenboven dienen de abolitionisten van het verbod eveneens rekening te houden met een ander praktisch bezwaar voor wat betreft de letselschadecontentieux: de verzekeraar. Zoals geweten, schikt de aansprakelijkheidsverzekeraar met het slachtoffer in het leeuwendeel van de gevallen 287 . De attente lezer zal onmiddellijk opmerken dat een

E. J. CABRASER, Apportioning due process: preserving the right to affordable justice, Denver University Law Review 2009-2010, vol. 87, 455. 280

Althans, in vergelijking met zijn Belgische confrater: L. VAN ALMELO, Uurtarieven Vlaamse advocaten zijn een stuk lager, Advocatenblad 2006, n° 8, 357; een andere auteur meent dat de advocaat helemaal niet duur is, integendeel, gelet op de geschiedenis en in vergelijking met de rechterslonen. Zij voegt eraan toe dat het kostenpercentage van een advocatenkantoor dermate hoog is (61 %) dat de advocaat relatief weinig winst heeft op gedeclareerd honorarium: M. DUMONT, Zeker niet duur, Advocatenblad 2007, n° 12, 525. Dat de kosten gerechtvaardigd zijn, doet echter niet ter zake, want dat een cliënt snapt waarom de advocaat hem ‗vijf ribben uit het lijf trekt‘, maakt het nog niet goedkoop: R. MANS, Hoge tarieven: de deken snapt het niet, Advocatenblad 2008, n° 11, 449. Ten slotte nuanceert een derde auteur nog door te stellen dat advocaten sterk leunen op reputatie en dat het daarom op langere termijn niet verstandig is snel winst te maken op korte termijn. Immers, het clientèle zal in dat geval een andere, goedkopere advocaat zoeken: M. J. COHEN, "Vertrouwen wordt verdiend", Advocatenblad 2000, n° 12, 45. De auteur vraagt zich af of de ‗normale‘ rechtszoekende de middelen heeft erelonen en advocaten te vergelijken… Natuurlijk, de schrijver heeft het niet over de grote bedrijven, die weinig te maken hebben met het thema, behalve dan een loutere (fiscaal aftrekbare) kostenbesparing. Een auteur heeft een interessante verhandeling geschreven over o.a. de impact van de reputatie van de advocaat op de rijkere doelgroep en op de groep met minder middelen: F. C. ZACHARIAS, Effects of reputation on the legal profession, Washington & Lee Law Review 2008, vol. 65, 174-212. 282 Een auteur meent stellig dat dit inderdaad de meest adequate wijze van declareren is, aangezien ―[la clietèle des sociétés peut] prévoir et contrôler les dépenses‖. Geheel tegenstrijdig en voor de lezer opmerkelijk voegt de auteur daar aan toe: ―C’est aussi, pour les firmes d’avocats, le moyen le plus adéquat pour fixer les honoraires et gérer leur propre budget‖: M. VAN DOOSSELAERE, L‘avocat: professionel et entrepreneuré, in X., Liber Amicorum Jozef van den Heuvel, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen Belgie, 1999, 145. Dat is nu net niet de bedoeling… 281

G. HORNSTEIN, Legal therapeutics: the "Salvage" factor in counsel fee awards, Harvard Law Review 1956, vol. 69, 658. 283

D. A. HYMAN & C. SILVER, Access to justice in a world without lawyers: evidence from Texas bodily injury claims, Fordham Urban Law Review 2010, vol. 37, 359. 284

P. VERMIJ, Minder maar hogere claims in VS, Advocatenblad 2001, n° 3, 112. N. ANDREWS, English Civil Procedure: fundamentals of the new civil justice system, Oxford, Oxford University Press, 2003, 809, nr. 35-44. 285 286

287

B. VAN DER GROEN, No cure no pay: waar gaat het nu werkelijk om?, Advocatenblad 2003, n° 10, 433.

44

advocaat ingehuurd288 op basis van een contingency fee zal proberen zo snel mogelijk een schikking te organiseren 289 , daar hij eerder zal worden uitbetaald 290 . Niettegenstaande deze logica, blijkt dit argument rechtseconomisch evenwel niet te kloppen. Enkele auteurs tonen namelijk o.i. overtuigend aan dat de eerder verrichte studies belangrijke elementen vergeten in acht te nemen, waardoor het argument dat de advocaat zo snel mogelijk schikt, wordt ontkracht291. 61.

Al deze argumenten voor de invoering van een contingency fee ten spijt, Nederland heeft uiteindelijk besloten deze mogelijkheid na een kort experiment niet in te voeren. Enerzijds zou een oorzaak liggen in de rechtsonzekerheid die de contingency fee met zich meebrengt 292 en, anderzijds, was er klaarblijkelijk geen markt voor 293 . Toch gaan er langzaamaan meer stemmen294 op het systeem toch in te voeren295, waaronder die van het buitenland…

ii. Conclusie: de Belgische implementering van de contingency fee 62.

Geen vrees! Tot op heden bestaat het Belgisch verbod op resultaatsafhankelijke beloningen nog steeds

288

297

(formele

296

)

. Volgens de auteur is de vraag echter niet

De oprechte excuses van de auteur, indien deze term de eer van de lezer-advocaat zou krenken.

Wat niet per se slechts is, natuurlijk: J. ZEKOLL, Comparative Civil Procedure, in M. REIMANN & R. ZIMMERMAN, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 1356. 289

H. GRAVELLE & M. WATERSON, No win, no fee: some economics of contingent legal fees, Economic Journal 1993, vol. 103, 1205-1220. 291 Het ligt niet in de lijn van dit werkje een rechtseconomische verhandeling uit de doeken te doen. Voor de geïnteresseerde lezer, volstaat de verwijzing hopelijk: A. MITCHELL POLINSKY & D. L. RUBINFELD, A note on settlements under the contingency fee method of compensating lawyers, International Review of Law and Economics 2002, vol. 22, 217-225. 290

292

T. SCHELTEMA, Orde bij nader inzien tegen no win no fee, Advocatenblad 2008, n° 12, 486-487.

H. J. HOGE, Procesfinanciering nieuwe stijl is gat in de markt", Advocatenblad 2001, n° 13, 595. Of dit ligt aan de slecht geïnformeerde rechtszoekende wordt niet gezegd. 293

Bv.: T. SCHELTEMA, Tegenover verzekeraars is er geen prikkel om matig te declareren, Advocatenblad 2008, n° 9, 342-343. 295 Of dat formeel gebeurt aan de hand van een wetswijziging, lijkt aan belang in te boeten, aangezien sommige Nederlandse rechters nietige contingency fee-overeenkomsten via de omweg van art. 3:42 BW indirect bekrachtigen: E.-J. ZIPRO, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 2009, 511-512. Dit artikel leest: ―beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft medegewerkt.‖ 296 Zoals een auteur terecht opmerkt: een advocaat kan tevens een cliënt aanvaarden, goed wetende dat deze laatste hem niet kan betalen, hetgeen de auteur een ‗informele contingency fee noemt‘: H. M. KRITZER, Fee arrangements and fee shifting: lessons from the experience in Ontario, Law & Contemporary Problems 1984, vol. 47, 130-131. 297 Art. 466ter, lid 1 Ger. W.. 294

45

meer of het verbod wordt afgeschaft, maar eerder wanneer 298 . Immers, landen als Duitsland, Italië, Groot-Brittannië, Nederland en Kroatië zijn allemaal overstag gegaan en hebben hun nationale regels aan deze evolutie aangepast 299 . Recent heeft tevens de Advocaat-Generaal MADURO bij het Europees Hof van Justitie in zijn advies bij de Cipolla-zaak zich al in positieve zin uitgelaten300, net zoals de Europese Commissie in de EPI-zaak301. Evident, een criticus zal dit slechts als uitzonderingen op de regel betitelen, maar volgens de auteur zijn dit evenwel allemaal onmiskenbare tekenen aan de wand. De traditionele tegenargumenten302 hebben we hier al systematisch proberen te weerleggen303, maar het is op dit moment nog koffiedik kijken. Tot op heden zijn de genomen stappen eerder bescheiden, but a wall is built one brick at a time 304 . Echter, met een goede reglementering (al dan niet met een maximumpercentage en controle) kan dit de keuzemogelijkheden voor de rechtszoekende enkel vergroten en het moral hazardprobleem305 (de advocaat verkrijgt een persoonlijk belang en zal dus geen economische incentive hebben om zoveel mogelijk uren te kloppen onder het systeem van het uurtarief) van de uurtarifering verkleinen. Natuurlijk, zoals hierboven aangegeven, het systeem is geen panacee op zich, maar moet dat de invoering ervan beletten? Liberalisering is

Ook een Franse auteur is diezelfde mening toegedaan: J.-L. FIRON, La place croissante du droit des contrats dans la fixation des honoraires de l‘avocat, Gazette du Palais 2005, 3944. 299 Alhoewel de meeste landen conditional fees eveneens niet toelaten, hebben landen als Duitsland inderdaad de mogelijkheid voor advocaten opengelaten. Na een arrest van het Duitse Grondwettelijk Hof (Bundesfassungsgericht 12 December 2006 (1BvR 2576/04)), spoorde het de Duitse wetgever aan in te grijpen, hetgeen zij deed op 1 juli 2008. Daarvoor erkende het Bundesgericht in een uitspraak van 4 juni 1992 ook al de uitvoerbaarheid van een Amerikaanse contingency fee-overeenkomst in het Duitse recht. Idem voor landen, als Italië en Kroatië. Zie: H. W. BAADE, P. E. HERZOG, R. B. SCHLESINGER & E. M. WISE, Comparative Law, New York, New York Press Foundation, 1998, 392. 300 Concl. Adv. Gen. P. MADURO, Federico Cipolla / Rosaria Portolese & Stefano Macrino en Claudia Capodarte / Roberto Meloni, C-94/04 & C-202/04, beschikbaar via http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/. 301 J. C. A. HOUDIJK, Publieke belangen in het mededingingsrecht: een onderzoek in vijf domeinen, Deventer, Kluwer, 2009, 386. 302 Sommige conservatieven gaan wel irrationeel en zeer ver en in hun strijd tegen de invoering ervan. Zo worden de gevolgen ervan als ‗legal madness‘ en ‗Sue Nation‖ betiteld met referentie aan absurde, extreme en atypische Amerikaanse gevallen en de voorvechters verafschuwd als ‗vultures‘, ‗state-funded rottweilers‘ en ‗self-pitying milksops‘. Zie voor dit uitgebreid idioticon: R. L. ABEL, An American hamburger stand in St. Paul‘s cathedral: replacing legal aid with conditional fees in English personal injury litigation, Depaul Law Review 2001, vol. 51, 305 et seq.. 303 Zie voor bijkomende ethische tegenargumenten: N. ANDREWS, English Civil Procedure: fundamentals of the new civil justice system, Oxford, Oxford University Press, 2003, nr. 35 et seq., 809 et seq.. 298

M. A. BEHRENS & G. L. FOWLER, Global litigation trends, Michigan State Journal of International Law 2008-2009, vol. 17, 193. 304

Zie bv.: A. YEO, Access to justice: a case for contingency fees in Singapore, Singapore Academy of Law Journal 2004, vol. 16, 77. 305

46

daarom, volgens de auteur, in deze context in principe een goed idee 306 , waardoor de drempel van Justitia‘s Hilton hopelijk (ietwat) wordt verlaagd.

3. De Amerikaanse rechtsverzekeraar: spoorloos in de juridische dienstverlening? 63.

In tegenstelling tot haar Belgisch equivalent307, kent de Amerikaanse federale Grondwet geen (niet-absoluut) constitutioneel gewaarborgd recht op bijstand in civiele308 zaken309. Zoals de schrijver heeft getracht aan te tonen310, impliceert dit niet dat het Amerikaans recht er geen aandacht aan zou besteden. Maar het zal eveneens bekend zijn dat de meeste inspanningen komen van partijen vreemd aan de procedure

311

, waaronder de

rechtsbijstandsverzekeraar. Echter, en dit eveneens anders dan het gros van Europa, kent de Amerikaanse rechtsbijstandsverzekering312 minder succes313. Ironisch genoeg, betekent dit dat in ieder geval de plaintiffs minder voor hun procedures betalen dan hun Europese collega‘s314. Nu het Amerikaanse recht sterker de nadruk legt op (pre-trial) settlemen315;

Weliswaar gericht op advocatenkantoren en niet meer op de solo-advocaat: R. G. LEE, Liberalisation of legal services in Europe: progress and prospects, Legal Studies 2010, vol. 30, 186-207; Zie ook: E. L. MARTIN, Liberalization and Cravathism : how liberalization triggered the reorganization of the legal profession in Germany and Japan, Stanford University of International Law 2007, vol. 43, 169-199. 307 Art. 23, lid 3, 3° Grondwet (supra: randnummer 21). 308 U.S. Supreme Court 7 november 1932, United States Reports 1932, vol. 287, 45, waarin het Hof voor recht zegt dat het recht op juridische bijstand in criminele zaken al bestond in het koloniale tijdperk. Zie ook de Sixth Amendment van de Amerikaanse Grondwet. 309 S. N. SUBRIN & M. Y. K. WOO, Litigating in America, New York, Aspen Publishers, 2006, 31. Maar ook dit is in een positieve zin aan het veranderen, waardoor het Amerikaanse recht dichter aanleunt bij de rechtspraak van het EHRM. Zie hierover o.a.: R. HORNSTEIN, The right to counsel in civil cases revisited: the proper influence of poverty and the case for reversing Lassiter v. Department of Social Services, Catholic Univeristy Law Review 2009-2010, vol. 59, 1057-1109; C. PASTORE, A civil right to counsel: closer to reality?, Loyola of Los Angeles Law Review 2008-2009, vol. 42, 1065-1085. 310 En zal aantonen, inzonderheid bij de bespreking van de Amerikaanse juridische bijstand (infra: randnummer 69). 311 Naast de nadruk op de contingency fee, waarbij een derde-partij eveneens instaat voor de financiering (de advocaat), is er tevens een andere voor Amerikaanse (r)evolutie gaande. Inderdaad, niet enkel advocaten steken hun eigen middelen in het proces van een derde, maar zelfs ondernemingen specialiseren zich in het financieren van procedures teneinde een deel van de toekomstige schadevergoeding te bekomen. Zie hierover: J. LYON, Revolution in progress: third-party funding of American litigation, UCLA Law Review 2010, vol. 58, 571-609. 312 Hierna: ―LEI‖ (Legal Expenses Insurance). Deze term zal hier zowel de individuele verzekering als de groepsverzekering omvatten. Zie infra randnummer 64 voor het onderscheid. 313 In ieder geval aan de kant van de plaintiff; de defendant doet wel al vaker beroep op een verzekeraar: J. R. MAXEINER, Cost and fee allocation in civil procedure, The American Journal of Comparative Law 2010, vol. 58, 210-211. 306

K. H. BAIK & I.-G. KIM, Contingent fees versus legal expenses insurance, International Review of Law and Economics 2007, vol. 27, 351-361. De bevindingen van deze auteurs worden genuanceerd door een andere studie, die stelt dat het resultaat evenwel sterk afhangt van hoe schuldig de defendant is: T. FRIEHE, Contingent fees and legal expenses insurance: comparison for varying defendant fault, International Review of Law and Economics 2010, vol. 30, 283-290. 315 Zie bv.: Rule 16 en Rule 68, Federal Rules of Civil Procedure. 314

47

316

, zou men vanuit rechtseconomisch oogpunt verwachten dat de verzekering meer succes

zou kennen

317

. Hoe het ook zij, we zullen eerst de geschiedenis van de

rechtsbijstandsverzekering behandelen (i.), vervolgens de huidige implementatie ervan (ii.) en ten slotte trekt de auteur hieruit zijn eigen conclusie met betrekking tot de toegang tot het recht (iii.).

i. Better late, than never: de prepaid legal service plans 64.

Scandinavische landen zoals Zweden en Denemarken hebben altijd zich altijd meer gericht op het garanderen van een goede rechtsbijstandsverzekering dan het verzekeren van een dure juridische bijstand318. Hetzelfde zou men mogen verwachten van de VSA, daar zij eveneens een relatief beperkte juridische bijstand kent in vergelijking met het onze319. Dit is dus niet zo320. Echter, stellen dat de verzekering aan de andere kant van de Atlantische Oceaan onbestaande is, is een te verregaande stelling. Aan de andere kant, de individuele rechtsbijstandsverzekering, zoals wij die kennen, wordt minder gebruikt321. De Amerikaanse markt steunt namelijk vooral op groepsverzekeringen of ‗prepaid legal plans‘322; 323.

316

Cynisch gesteld: is dat de reden waarom het Amerikaans recht procederen zo relatief duur maakt?: D. VANKOOLWYCK, Threshold obstacles justice: the interaction of procedural and substantive law in the United States, France and China, Global Business & Development Law Journal 2010, vol. 23, 191. 317 Alhoewel bij een verzekerde eiser, de verweerder meer op tafel zal moeten leggen voor het bereiken van een minnelijke schikking, waardoor derhalve de beleidsmatige keuze zich stelt of men de rechtsbijstandsverzekering moet stimuleren: A. HEYES, N. RICKMAN & D. TZAVARA, Legal expenses Insurance, risk aversion and litigation, International Review of Law and Economics 2004, vol. 24, 107-117. C. LECHANTEUR, Aide juridique: une charge ou une opportunité?, in OBFG, Etre avocat demain à quel prix?, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2007, 246. 319 Zie Infra randnummer 69 en volgende. 320 Een plausibele reden voor het mindere belang van de verzekering is dat advocaten die werken op contingency-basis al een soort verzekering s.l. bieden voor de kosten van een proces, aangezien hij de kosten zal voorschieten: H. DRUMMONDS, The law and ethics of percentage contingent fees in Oregon, Oregon Law Review 1993, vol. 72, 859-874. En bovendien het deontologisch verbod op het delen van de winsten met confraters. 318

F. REGAN, Whatever happened to legal expense Insurance?, Alternative Law Journal 2001, vol. 26, 294. Een definitie ervan zou, bijvoorbeeld, kunnen zijn: ―overeenkomsten waarbij een groep voor juridische diensten betaalt, die verleend zullen worden aan haar leden‖: J. R. DUNNE, Prepaid legal services have arrived, Hofstra Law Review 1975, vol. 4, 4. Dit neemt niet weg dat LEI‘s tevens aangegaan worden door individuele consumenten. 323 Ook wel LSP (Legal services plans) genoemd. Er zijn verschillen met een LEI in strikte zin. Ten eerste is er bij een LSP geen verzekering voor een pecuniair verlies, maar verkrijgt de verzekerde, ten tweede, slechts een recht op een aantal consultatieuren. Ten derde moet hiervoor geen verzekerd risico ontstaan; de verzekerde kan de advocaat consulteren wanneer hij wilt. En ten slotte zijn zij niet open voor inschrijving door derden, tenzij zij een zekere hoedanigheid bezitten, zoals werknemer van een bedrijf dat zich heeft ingeschreven voor een plan of lid van een vakbond. Zie hierover: M. KILIAN, Alternatives to public provision: the role of legal expenses 321 322

48

65.

Deze LEI‘s hadden hoofdzakelijk de bedoeling de werknemers tevreden te stellen in tijden van onrust. Maar de aanvaarding ervan in de praktijk liep evenwel niet altijd van een lei dakje. Immers, de lokale Ordes van advocaten waren ervan overtuigd dat het beschikbaar stellen van advocaten voor een gehele groep en tegen een vooraf bepaalde prijs tegen de advocatuurlijke ethiek was 324 . Uiteindelijk werden deze bezwaren voorgelegd aan het Amerikaans Hooggerechtshof dat zich in verschillende zaken uitsprak ten voordele van de LEI325. Maar ook na het uitklaren van de vraag of de LEI‘s juridisch koosjer 326 waren, liep de samenleving er niet warm voor327. Net zoals het in beweging brengen van de Belgische wetgever een goede crisis vergt, hadden de Amerikaanse bedrijven en vakbonden eenzelfde kuur nodig. Dit gebeurde waarschijnlijk naar aanleiding van de oliecrisis in het begin van de jaren ‘70 die de autofabrikant Chrysler op de rand van de afgrond dwong. De werknemers bleken opeens allemaal een reden te hebben beroep te doen op de LEI, waarna andere autofabrikanten (en andere sectoren in hun kielzog) het belang van de groepsverzekering inzagen328. De LEI‘s gingen in navolging van Europa ruim een halve eeuw later eindelijk als warme broodjes over de toonbank, waardoor de toegang tot het recht voor de werknemers aanzienlijk toenam329.

insurance in broadening access to justice: the German experience, Journal of Law and Society 2003, vol. 30, 36-37. 324 Aangezien volgens de lokale Orde van Virginia iedereen die advies verleent in een procedure een geldelijk belang moet hebben (of dit op basis van een contingency fee is, is irrelevant): J. R. WINSTON, Prepaid legal services: a new frontier, University of Richmond Law Review 1978, vol. 12, 762. Bijkomende argumenten waren het behoud van advocaat-cliënt privilege, het onafhankelijk advies van een advocaat aan zijn cliënt en het verbod op adverteren: T. P. ANDERSON & W. C. WALLACE, Prepaid legal services – here to stay, Cumberland Law Review 1976, vol. 6, 652. Een achterliggende reden zal ongetwijfeld eveneens eigenbelang zijn, aangezien de advocaten die wilden of economisch gezien moesten meestappen in het plan, hun honoraria moesten verlagen. 325 Beginnend bij U.S. Supreme Court 14 januari 1963, N.A.A.C.P. v. Button, United States Reports 1963, vol. 371, 415 en eindigend in U.S. Supreme 5 april 1971, United States Transportation Union v. State Bar of Michigan, United States Reports 1971, vol. 401, 576. Voor de overige juridische argumenten tegen de invoering van LEI‘s: zie: P. L. REEVES, Prepaid legal plans: a glimpse of the future, Tennessee Law Review 1979, vol. 47, 148. 326

G. F. COLE, Statute: an Act to regulate group legal services plans, Harvard Journal on Legislation 1973, vol. 11, 75. 327

D. W. ARCHER, Prepaid legal services… an idea whose time has come, Detroit College of Law Review 1983, vol. 4, 1033. 328

D. J. BLONDE, K. HILDEBRANDT & C. J. WYNDRZYNSKI, The CAW prepaid legal services plan: a case study of an alternative funding and delivery method of legal services, Windsor Yearbook of Access to Justice 1990, vol. 10, 42. 329

49

ii. Harry Potter en de ontdekking van de algemeen aanvaardde LEI’s 330 66.

Als bij een magische donderslag, is het eerst ongekende zieke broertje tot een betaalbaar toegangsticket tot het recht verworden. Nadat het spreekwoord ‗onbekend is onbemind‘ gedurende jaren van toepassing was op de LEI, behaalt zij in het begin van de 21ste eeuw een spectaculaire dekkingsgraad: bijna de helft van de rechtszoekenden is door de LEI op een meer betaalbare manier in contact te brengen met een advocaat 331. Zelfs in die mate dat de markt aan het verzadigen is en enkel het verkopen van individuele LEI‘s commercieel rendabel is 332 . Een enkeling vraagt zich luidop af of deze spectaculaire dekkingsgraad niet als effect heeft dat men met allerlei manifest ongegronde (frivolous333) klachten en processen wordt geconfronteerd334. Zo ja, bereiken we in dat geval niet het andere uiterste van de pendule van de toegang tot het recht 335 ? Of bestaat dit uiterste überhaupt niet336?

67.

Zonder verder in detail in te gaan op deze vragen, is het echter de intentie (geweest) de LEI‘s ook voor de lagere inkomensklasse te stimuleren, maar het mist klaarblijkelijk haar doel. Immers, er is empirisch onderzoek dat bewijst dat LEI‘s veel minder worden aangegaan door mensen met een lager inkomen337. Ligt de reden hiervoor werkelijk bij het bestaan van het grote marktaandeel van de contingency fee, zoals sommigen beweren338? Kunnen beide systemen tot het vergroten van de toegang tot het recht niet succesvol samen bestaan? Het is in dat kader interessant op te merken dat het naar Britse ervaring

Inspiratie gehaald uit: B. H. BARTON, Harry Potter and the half-crazed bureaucracy, Michigan Law Review 2005-2006, vol. 104, 1523-1538. 330

D. RHODE, Access to justice: connecting principles to practice, Georgetown Journal of Ethics 2004, vol. 17, 417. 332 THE LAW FOUNDATION OF NEW SOUTH WALES, Legal expense insurance: an experiment in access to justice, Sydney, Law Foundation of New South Wales, 1999, 10. 333 Deze term is natuurlijk beladen en hangt zeer sterk af van de ene op de andere rechter en feitelijke omstandigheden. We moeten ons er dus voor hoeden deze benaming te gebruiken. 331

B. HEID & E. MISULOVIN, The Group legal plan revolution: bright horizon or dark future?, Hofstra Labor & Employment Journal 2000, vol. 18, 346. 335 Wat gevoerde processen betreft, was slechts 2 % van de plaintiffs een verzekerde onder een LEI: D. A. ROOT, Attorney fee-shifting in America: comparing, contrasting, and combining the American Rule and English Rule, Indiana International and Comparative Law Review 2004-2005, vol. 15, 602. 334

Volgens de befaamde Lord Devlin duidelijk niet: the main field of injustice is not litigation, but nonlitigation: P. A. DEVLIN, Who is at fault when injustice occurs, in M. ZANDER, What’s wrong with the law, Londen, BBC, 1970, 72. 336

M. KILLIAN & F. REGAN, Legal Expenses Insurance and Legal Aid—Two Side of the Same Coin? The Experience from Germany and Sweden, International Journal of the Legal Profession 2004, vol. 11, 241-243. 337

R. A. HERSHBARGER, Book review: legal expenses insurance: the European experience in financing legal services, Journal of Risk & Insurance 1976, vol. 43, 349-350. 338

50

wel degelijk mogelijk is. Zoals geweten, heeft dat Europees eiland midden jaren ‗90339 de conditional fee 340 toegelaten, wat de Britse variant is op de contingency fee. Naar aanleiding van een onafhankelijke studie besteld door het Britse Ministerie van Justitie, zijn de rapporteurs tot de bevinding gekomen dat de (individuele 341 ) LEI‘s een ‗marktpenetratiepercentage‘ van 59 % hebben342. Er is derhalve in ieder geval een sterke indicatie dat de minvermogende rechtszoekende behoefte heeft aan zowel een conditional fee, als een LEI. Of het succes van de LEI te wijten is aan een drastische vermindering van het Britse budget van juridische bijstand, konden de onderzoekers niet met zekerheid zeggen343.

iii. Conclusie 68.

De Amerikaanse variant van de LEI‘s heeft als grote merite dat het vele rechtszoekenden tegelijkertijd een ware toegang tot het recht biedt. Niet enkel verlaagt het de kosten van het voeren van een gerechtelijke procedure (althans, op het vlak van advocatuurlijke bijstand), maar bovendien geeft het de kans aan de verzekerde om advies te vragen, of er überhaupt wel een juridisch probleem is en wat de gevolgen zouden kunnen zijn van het nemen van juridische stappen. Immers, de rechtszoekende heeft veel meer nood aan de adviserende advocaat dan aan de toga-advocaat, die voor hem concludeert en pleit344. Ook al is de auteur daarom van mening dat dergelijke Amerikaanse LEI‘s zouden moeten worden aanbevolen bij bedrijven345 door hen het nut346 ervan te laten inzien, toch is, zoals aangetoond 347 , een van de overheidswege opgelegde verzekering geen sinecure en

W. EMONS, Conditional versus contingent fees, Oxford Economic Papers 2007, vol. 59, 89. Pro memorie: zie supra randnummer 51. 341 Het onderzoek viseerden niet de prepaid legal plans, zoals de VSA die kent. 342 M. HARMER, O. MCDONALD & I. WINTERS, The market for BTE legal expenses insurance: a research report for the Ministry of Justice, Londen, FWD, 2007, 1-76, beschikbaar via: http://www.justice.gov.uk/news/newsrelease231007a.htm. 343 In Zweden, bijvoorbeeld, is het budget enorm ingekrompen, daar de overheid massaal inzette op private financiering van juridische bijstand door middel van LEI‘s. Zoals blijkt uit bijkomend onderzoek, het is moeilijk de juridische bijstand te laten verdwijnen ten voordele van een ander systeem zonder de toegang tot het recht te bemoeilijken: F. REGAN, The Swedish Legal Services Policy Remix: The Shift from Public Legal Aid to Private Legal Expense Insurance, Journal of Law and Society 2003, vol. 30, 49-65. 344 Volgens de bevindingen van een internationaal empirisch onderzoek: zie: H. GENN, Paths to justice: what people do and think about going to law, Oxford, Hart Publishing, 1999, 382 p.. 345 Vakbonden bieden al dergelijke verzekeringen, maar zijn slechts beschikbaar voor sociaalrechtelijke geschillen, in tegenstelling tot de Amerikaanse LEI‘s die veel meer rechtsdomeinen beslaan. 346 Werknemers met extra‘s tevreden houden, kan geen kwaad, maar een goed liberaal ziet er misschien zelfs een manier in om de hegemonie van de vakbonden te breken. 347 Supra: voetnoten 147 en 343. 339 340

51

moeilijk te implementeren. Natuurlijk, heel deze redenering is van weinig belang voor de werkloze of nog voor de minder kapitaalkrachtige rechtszoekende.

4. Inmenging van de Amerikaanse overheid in de levens van haar burgers: de juridische bijstand 69.

Uit het voorgaande zou de lezer misschien kunnen afleiden dat de Amerikaanse overheid zich meer afzijdig heeft gehouden in het onderwerp van dit werkje dan de continentale landen. Het kan inderdaad niet ontkend worden dat de overheid over het algemeen meer beroep doet op de derde partijen zoals advocaten348 en verzekeraars dan dat zij zelf het voorbeeld geeft. Echter, een vermeldenswaardige uitzondering is de Amerikaanse juridische bijstand die toch op verschillende punten van de Belgische verschilt. Met het oog op dezelfde consistentie, bespreekt de auteur achtereenvolgens de geschiedenis van de juridische bijstand (i.) en het hedendaags belang ervan (ii.). De conclusie bewaart hij voor later.

i. L.A.-Day: Legal Aid begint aan zijn opmars 70.

In de woelige jaren ‘60 kwam President Johnson aan het roer te staan van waaruit hij zijn ‗War on poverty‘ vorm begon te geven. Eén van de onderdelen van die binnenlandse ‗oorlog‘ was het realiseren van de eerste 349 juridische bijstand voor minvermogenden. Vanuit die politieke wil ontstond tijdens zijn legislatuur de ‗Office of Economic Opportunity‘ (de ―OEO‖), die verantwoordelijk zou worden voor het financieel verzekeren van juridische bijstand. Bij gebrek aan adequate financiering bleef een succes evenwel uit350. Op grond van haar legislatieve basis zou ten slotte President Nixon de ‗Legal Services Corporation‘351 kunnen oprichten, zoals die heden ten dagen nog bestaat. In dat kader vallen onmiddellijk twee punten in vergelijking met België op. Ten eerste,

348

Naast contingency fees en LEI‘s verwacht de American Bar Association van de lokale Ordes en advocaten dat zij elk vijftig uur zouden besteden ook Pro Bono (i.e. geheel gratis werken, zelfs zonder vergoeding vanwege de overheid): ABA Model Rule 6.1. 349 Voordien bestond er geen federaal initiatief, maar wel enkele stedelijke alternatieven: A. W. HOUSEMAN & L. E. PERLE, Securing Equal Justice for All: A Brief History of Civil Legal Assistance in the United States, Washington, Center for Law and Social Policy, 2007, 3. De lezer moet niet denken dat dit idee louter uit altruïstische ideeën voortsproot. Inderdaad, men wilde ook dat het volk rustig bleef en geen rel schopte; de juridische variant op ‗brood en spelen‘, als het ware: J. W. STEMPEL, An assessement of alternative strategies for increasing access to legal services, The Yale Law Journal 1980-1981, vol. 90, 125. M. J. BELAEN, Change we need: why enacting the Civil Access to Justice Act of 2009 is necessary to expend legal aid for the poor, Journal of Public Law & Policy 2009, vol. 31, 334. 350

351

Hierna: LSC, opgericht bij Act van 25 juli 1974 tot oprichting van de Legal Services Corporation.

52

verzorgt men de juridische bijstand middels een quasi private, non-profit organisatie352 die wordt beheerd door niet enkel advocaten, zoals in België, maar tevens uit professoren, sociaal assistenten en zelfs priesters 353 . En ten tweede is op te merken dat de LSC normaliter zelf geen advies of juridische bijstand verleent. Integendeel, haar voornaamste doel is het financieren van Amerikaanse programma‘s 354 om op die manier de armere rechtszoekende een minimum 355 toegang te bieden tot het rechtssysteem. Alhoewel de LSC een vrij breed wettelijk mandaat had (en heeft)

356

, bleef de praktische

verwezenlijking van haar wettelijke doelstellingen problematisch wegens hoofdzakelijk ernstige wettelijke beperkingen van het mandaat van de LSC357, extreem bureaucratisch358, maar vooral een serieus gebrek aan middelen359. Echter, de LSC bestaat nog steeds, dus zullen er ongetwijfeld ook voordelen aan zijn verbonden…, toch?

ii. De LSC in 21ste eeuw: evaluatie, belang en gevolgen 71.

Volgens de LSC zelf, hebben de minvermogende rechtszoekenden ongeveer 1.3 tot 3 keer per jaar een ‗legal need‘ of juridisch probleem360, dat in die context wordt vertaald als een bezoek aan een juridische specialist (i.c. een advocaat). Desalniettemin viel de LSC ten

R. DILLER & E. SAVNER, Restoring legal aid for the poor: a call to end draconian and wasteful restrictions, Fordham Urban Law Journal 2009, vol. 36, 690. 353 Zie voor alle door de Amerikaanse president aangestelde bestuursleden: http://www.lsc.gov/about/board.php. 354 Sec. 1006, a) LSC Act. 352

De Amerikaanse wetgever definieerde dit als zijnde twee advocaten per 10.000 armen: K. A. MCKEE, The impact of the current economy on access to justice, Maine Law Review 2010, vol. 62, 618. 355

A. BUSA & C. G. SUSSMAN, Expanding the market for justice: arguments for extending in-person solicitation, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 1999, vol. 34, 488. 356

Zie voor een overzicht: R. R. KUEHN, Undermining justice: the legal profession‘s role in restricting access to legal representation, Utah Law Review 2006, vol. 4, 1043-1063; J. MAHONEY, Green forms and legal aid offices: a history of publicly funded legal services in Brittain and the United States, Saint Louis University Public Law Review 1998, vol. 17, 238.. Sommigen daarvan zijn reeds ongeldig verklaard door het Hoogste Gerechtshof: U.S. Supreme Court 28 februari 2001, Legal Services Corporation v. Velasquez, United States Reports 2001, vol. 531, 535. 357

D. E. HIRSCH, A foundation upon which justice is built: the Chicago Bar Foundation's innovations to improve access to justice during tough economic times, Maine Law Review 2010, vol. 62, 522. 359 In 1998 gaf de overheid een kleine $ 2,25 per hoofd uit en 50 % te weinig om het budget in evenwicht te houden in vergelijking met het initiele budget rekening houdend met onder andere inflatie. Ter vergelijking: Duitsland spendeerde $ 4,86, Nederland $ 9,70 en Groot-Brittanie $ 26,00 per inwoner: J. D. LEVY, The world is round: why we must assure equal access to civil justice, Maine Law Review 2010, vol. 62, 568. 360 Legal Services Corporation, Documenting the justice gap in America: the current unmet civil legal needs of low-income Americans, Washington, Legal Services Corporation, 2009, beschikbaar op: http://www.lsc.gov/pdfs/documenting_the_justice_gap_in_america_2009.pdf. 358

53

prooi gedurende vele jaren prooi aan politieke361 aanvallen met als gevolg een substantiële inkrimping362 van haar budget, waardoor het voor haar onmogelijk werd voldoende goed bedoelde programma‘s te financieren. Het gevolg was voorspelbaar: vele ‗legal needy‘363 bleven zonder juridische bijstand zitten364, hoewel de LSC de (zwakke) ruggengraat blijft van de juridische bijstand365. De kritiek die de LSC hierop krijgt, is verre van mals366 en lijkt daardoor aan dezelfde financiële problemen367 te zijn onderworpen als de Belgische juridische bijstand. Echter, de Amerikanen weten wel beter dan te wachten op de (federale) overheid voor oplossingen op hun problemen. Concreet heeft dit aan de andere kant van de oceaan geleid tot twee aanvullende antwoorden, die de auteur volledigheidshalve kort zal aanhalen. Eerst en vooral heeft dit geleid tot op het oprichten van ‗legal clinics‘ (A.) en, anderzijds, tot het uitbreiden van een Pro Bono-systeem (B.).

361

De Republikeinen waren er van overtuigd dat de LSC een middel was om een linkse agenda door te drukken: A. HABER, ―Rethinking the Legal Services Corporation‘s program integrity rules‖, Virginia Journal of Social Policy & the Law 2010, vol. 17, 419. Er was onder President Reagan zelfs sprake van de LSC af te schaffen: H. ROSE, Retrospective on justice and the poor in the United States in the twentieth century, Loyola University Chicago Law Journal 2005, vol. 36, 591-597. 363 Het is natuurlijk eveneens waar dat we bij de evaluatie van de LSC niet enkel moeten kijken naar de nood aan bijstand voor de armen en de kosten die hieraan zijn verbonden. Immers, een even belangrijk element is de verhoging van de welvaart die de LSC realiseert. Zie voor deze utilitaristische benadering: J. J. PRESCOTT, The challenges of calculating the benefits of providing access to legal services, Fordham Urban Law Journal 2010, vol. 37, 303-346. 362

Minder dan 1 op 5 van deze rechtszoekenden wordt bediend: D. VANKOOLWYCK, Threshold obstacles justice: the interaction of procedural and substantive law in the United States, France and China, Global Business & Development Law Journal 2010, vol. 23, 192. 364

R. DILLER & E. SAVNER, Restoring legal aid for the poor: a call to end draconian and wasteful restrictions, Fordham Urban Law Journal 2009, vol. 36, 688. 366 Juridische bijstand zou het aantal procedures verhogen, inefficiënt zijn en bovendien helpt het op een niet te rechtvaardigen manier ‗deadbeats‘: J. P. GEORGE, Access to justice, costs and legal aid, The American Journal of Comparative Law 2006, vol. 54, 313-314. 367 Er zijn hier grof gezegd twee oplossingen voor. Ofwel kan de overheid het aantal ‗needy‘ beperken, ofwel houdt men zich aan een beperktere dienstverlening. Het laatste schijnt te prevaleren in de VSA, wat een auteur goedkeurt (zij het enigszins onwillig): R. BICKEL, Limited legal services: is it worth it? , Columbia Journal of Law and Social Problems 2006, vol. 39, 332. 365

54

A. Eerste antwoord: legal clinics als juridische ziekenhuizen voor de minvermogenden The law and lawyers are what law schools make them. F. FRANKFURTER368 72.

Een auteur gaat de gevolgen na van de hypothese mochten we de (Amerikaanse) juridische bijstand opheffen. Het antwoord is eenvoudig, doch ernstig: door de advocaat van de rechtszoekende weg te houden, zouden we ‗equal justice‘ mogen vergeten 369 . Gelukkig leven er nog rechtenstudenten! Als student en tevens auteur van dit werkje, is het boeiend en indrukwekkend te zien dat zelfs de rechtenstudenten370 in Amerika worden opgeroepen hun duitje in de zak te doen teneinde toegang tot het recht371 te verzekeren. Inderdaad, zoals de Leuvense collega‘s dat al op veel kleinere schaal kennen372, hebben de Amerikaanse ‗law schools‘ al geruime tijd initiatieven ondernomen373 om, enerzijds, de studenten het waardevolle, praktische recht te laten opsnuiven, en anderzijds, zijn (minvermogende374) medeburger te helpen.

73.

In de praktijk zijn er twee soorten legal clinics te onderscheiden. Eerst en vooral bestaan er de zogenaamde ‗externship clinic‘, die rechtenstudenten onder begeleiding van een praktiserend advocaat met de praktijk leert kennismaken, maar zonder zich verder in een law school te bevinden 375 . Daar tegenover staat vanzelfsprekend de ‗in-house clinic‘, waarin toezicht en hulp wordt geboden door professoren of assistenten aan de student en

Geciteerd in S. WIZNER, The law school clinic: legal education in the interest of justice, Fordham Law Review 2002, vol. 70, 1929. 368

G. C. HAZARD, After legal aid is abolished, Journal of the Institute for the Study of Legal Ethics 1999, vol. 2, 386. Zie ook voor het belang van toegang tot het (ge)recht: G. R. NICHOL, Judicial abdication and equal access to the civil justice system, Case Western Reserve Law Review 2010, vol. 60, 325-362. 369

Naast speciale actiegroepen en zelfs kerken: J. P. GEORGE, Access to justice, costs and legal aid, The American Journal of Comparative Law 2006, vol. 54, 314. 371 In deze context weliswaar zonder direct contact te hebben met een advocaat. 372 Zie voor de huurwinkel: http://www.law.kuleuven.be/wetswinkel/intro.htm. 373 De American Bar Association probeert dit op allerlei manieren te ondersteunen. Zie voor een overzicht: http://www.americanbar.org/groups/probono_public_service.html. 374 Er bestaan tevens een resem ‗legal clinics‘ die tot doel hebben (kleine) solvabele bedrijven te assisteren in de zoektocht naar een oplossing voor hun juridisch probleem. Zie bijvoorbeeld: E. J. GOUVIN, "Teaching business lawyering in law schools: A candid assessment of the challenges and some suggestions for moving ahead", UMKC Law Review 2009-2010, vol. 78, 429-454; C. R. MCMANIS, Answering the call: the intellectual property & business formation legal clinic at Washington University", Washington Journal of Law & Policy 2005, vol. 17, 225-232; I. K. BLANTON III, "The legal clinic expands into business and transactional law", The Tennessee Journal of Business Law 2002, vol. 3, 5-6, nr. 2. 370

L. D. SCHNASI, Globalizing: clinical legal education: successful under-developed country experience, Thomas M. Cooley Journal of Practical and Clinical Law 2003, vol. 3, 132: vergelijkbaar met een traditionele zomerstage, maar dan ter begeleiding van de armere medeburger. 375

55

dit binnen de rechtsfaculteit zelf 376 . Hoewel beide concepten al op het einde van de negentiende eeuw gekend waren377, kende de eerste faculteit pas studiepunten toe aan een deelname aan een inhouse clinic vanaf 1920-1930378. Deze laatste blijkt in ieder geval een succes te zijn, zowel wat betreft de dienstverleners, als de be-dienden379. Echter, ook bij de clinics steekt het financieringsprobleem op, waardoor rapporten aanbevelen slechts een clinic op te richten van zodra er een bepaald aantal (betalende) studenten zijn ingeschreven in de opleiding 380 . Desondanks is het zeer jammer vast te stellen dat de UGent nog geen dergelijk initiatief heeft ondernomen (met hulp van de Orde?). Niet enkel studenten zijn er laaiend enthousiast over 381, maar het biedt tevens de begeleiders een waardevolle kijk op de problemen waar sommigen rechtszoekenden mee zitten382. Kortom, waar wacht de UGent op383? B. Tweede respons384: Pro Bono 74.

Zelfs voor de rechtszoekende met een afkeer van studenten, is er nog een laatste manier om gratis juridische bijstand te bekomen, de Pro Bono-advocaat. Sinds dag en dauw385 tracht de Amerikaanse samenleving de advocaat386 ertoe aan te zetten zijn kennis gratis ter

P. M. GENTY, Clients don‘t take sabbaticals: the indispensable in-house clinic and the teaching of empathy, Clinical Law Review 2000, vol. 7, 273. 376

R. MACCRATE, Educating a changing profession: from clinic to continuum, Tennessee Law Review 1997, vol. 64, 1099-1103. 377

M. M. BARRY, J. C. DUBIN & P. A. JOY, Clinical education for this millennium: the third wave, Clinical Law Review 2000, vol. 7, 6-8. 379 Zowat elke van de 190 door de American Bar Association erkende law schools heeft op zijn minst één legal clinic: S. K. BERENSON, A primer for new civil law clinic students, McGeorge Law Review 2007, vol. 38, 622. 378

Zie hiervoor: R. DINERSTEIN, Report of the committee on the future of in-house clinic, Journal of Legal Education 1992, vol. 42, 552. 380

J. WARD, One student‘s thoughts on law school clinics, Clinical Law Review 2009, vol. 16, 489-519 met tevens verwijzing naar J. HOWARD, Learning to ―think like a lawyer‖ through experience, Clinical Law Review 1995, vol. 2, 167; R. RADER, Confessions of guilt: a clinical student‘s reflections on representing indingent criminal defendants, Clinical Law Review 1994, vol. 1, 299. 381

Zie voor een redelijk ontroerend verhaal: J. DOWD, Stories from the front Lines: how a legal clinic for the homeless changes lives, Stetson Law Review 2006, vol. 36, 169-181. 383 Zie voor andere landen waar de legal clinics al ingang hebben gevonden (niet-exhaustief): F. S. BLOCH, Access to justice and the global clinical movement, Journal of Law & Policy 2008, 111-139 en meer specifiek: 127. 384 In tegenstelling tot de legal clinics, is Pro Bono in feite een oorzaak van de LSC: de centrale juridische bijstand geboden door de LSC is ontstaan, omdat Pro Bono het liet afweten: H. KIM, Legal Education for the pro se litigant: a step towards a meaningful right to be heard, Yale Law Review 1986-1987, vol. 96, 1650. 385 Sinds het einde van de negentiende eeuw ongeveer: J. S. AUERBACH, Unequal justice: lawyers and social change in modern America, New York, Oxford University Press, 1976, 57. 386 Hoewel niet per se tégen advocatuurlijke vertegenwoordiging in het kader van Pro Bono, meent een auteur dat men eerder de wétgever moet aansporen met het oog op vertegenwoordiging pro se: W. FOTHERBY, Law 382

56

beschikking te stellen aan de minvermogenden. Het kan zeker niet ontkend worden dat de advocaten 387 met deze ‗grootste traditie‘ 388 de juridische dienstverlening aan armen 389 hebben proberen te vergroten 390 . De kritische vraag is echter: in welke mate? Zoals hierboven al aangegeven391, heeft de American Bar Association het ambitieuze doel van vijftig niet-verplichte uren Pro Bono vooropgezet. Gedraagt de gemiddelde advocaat392 zich daarna? Naast vijf Staten die een verplicht aantal uren Pro Bono opleggen393, wijst een enquête van de American Bar Association uit dat 66 % van de ondervraagde advocaten inderdaad jaarlijks vijftig uren Pro Bono hebben gedoneerd394. 75.

Het is een open deur intrappen door te stellen dat dit voor de overheid goed nieuws is395, aangezien zij haar middelen derhalve kan steken in andere ‗nuttigere enveloppes‘, zoals Defensie. Echter, hoewel de inzet van de advocaten ‗significant‘ is geweest de laatste jaren396, moeten de voornaamste prestaties komen van de federale of statelijke overheid komen397 die zou moeten instaan voor haar burgers. Zoals proberen aan te tonen, louter

that is pro se (not poetry): towards a system of civil justice that works for litigants without lawyers, Auckland University Law Review 2010, vol. 16, 64. 387 Al dan niet met financiering van de programma‘s van de LSC, die allen verplicht zijn 12, 5% van de giften van de LSC te gebruiken voor Pro Bono-activiteiten: A. W. HOUSEMAN, The future of civil legal aid: a national perspective, The University of the District of Colombia Law Review 2007, vol. 10, 57. J. D. LEVY, The world is round: why we must assure equal access to civil justice, Maine Law Review 2010, vol. 62, 568. 389 Een auteur bekritiseert het huidige Pro Bono-systeem, daar het eerder ‗random‘ wordt verstrekt. Bovendien verlenen de advocaten geen gratis bijstand aan de bevolkingsgroepen die het nodig hebben, maar eerder aan vrienden, cliënten en familieleden: D. L. RHODE, ―Whatever happened to access to justice?‖, Loyola of Los Angeles Law Review 2009, vol. 42, 887. 390 En nog steeds doen. Zie bijvoorbeeld hoe Chicago aan zijn morele ‗verplichtingen‘ voldoet: D. E. HIRSCH, A foundation upon which justice is built: the Chicago Bar Foundation's innovations to improve access to justice during tough economic times, Maine Law Review 2010, vol. 62, 514-517. 391 Supra voetnoot 348. 392 Enkel de grotere kantoren met meer middelen kunnen zich het veroorloven zoveel uren Pro Bono te werken. Daarenboven hebben kleinere associaties niet altijd de specialisatie, waardoor (enkel) eenvoudige geschillen bij hen terecht zouden moeten komen: E. F. LARDENT, Mandatory Pro Bono in cvil cases: the wrong answer on the right question, Maryland Law Review 1990, vol. 49, 91-92. 388

D. L. RHODE, Pro Bono in principal and practice, Journal of Public Law & Policy 2004-2005, vol. 26, 323: zij spreekt van drie staten, maar er zijn intussen vijf: Florida, Illinois, Maryland, Mississippi en Nevada. 394 Vanzelfsprekend zijn deze cijfers van de Orde zelf en waren zij bovendien verkregen in het kader van een niet-representatief onderzoek (te kleinschalig). 395 Zij verschuilt zich achter contingency fees and Pro Bono om maar niet financieel te worden gehouden bij te springen: D. VANKOOLWYCK, Threshold obstacles justice: the interaction of procedural and substantive law in the United States, France and China, Global Business & Development Law Journal 2010, vol. 23, 222. 396 Sommige meer rurale gebieden kunnen bijna niet genieten van Pro Bono-advocaten: BRENNAN CENTER FOR JUSTICE, Struggling to meet the need: communities confront gaps in federal legal aid, New York, 2003, 20, beschikbaar op http://brennan.3cdn.net/7689d2f385e9f3d753_bvm6y9ucy.pdf. 393

Zie: C. R. ALBISTON & L. B. NIELSEN, Empirical Studies of the Legal Profession: What Do We Know About Lawyers' Lives? The Organization of Public Interest Practice: 1975-2004, North Caroline Law Review 2006, vol. 84, 1591, 1595-1596. 397

57

steunen op de goedwilligheid van de advocaat zou niet de bedoeling mogen zijn, zelfs niet in de Amerikaanse cultuur. Immers, om het met de woorden van M. BLONDIAU te stellen: ―de advocaat is een beroepsmens. Hij is noch een amateur, noch een filantroop.‖ Volgens de schrijver, moet er evenwel de dontologische mogelijkheid of de stimulans bestaan voor de Belgische advocaat toch Pro Bono te werken, maar enkel op vrijwillige398 basis. Sommige (niet-advocaten) zullen ongetwijfeld graag hebben dat anderen gratis werken 399 , maar, zoals al eerder gesteld 400 , men kan een rechtvaardig evenwicht niet bereiken door het hoofdzakelijk te laten doorwegen in het nadeel van de advocaat.

5. Conclusie 76.

De welbespraakte Shakespeare liet ooit één van zijn figuren de gevleugelde woorden uitspreken: ―the first thing we do, let’s kill all the lawyers‖401. Mocht dat zo zijn, dan zal het voor de lezer hopelijk nu glashelder zijn dat nog veel meer (minvermogende) rechtszoekenden hun weg naar het (Amerikaanse) gerecht nooit zouden vinden. De Amerikaanse situatie toont dus duidelijk aan dat het cliché van de advocaat als ambulance chaser niet over de gehele lijn mag worden doorgetrokken. Dagelijks zetten vele advocaten zich intellectueel en financieel in voor hun cliënten. Uiteraard moeten we dit idealistisch beeld nuanceren, want een advocaat weet, als eender welke risicoaverse homo economicus, dat hij moet verdienen aan zijn cliënt, hoe oneerbiedig dat ook moge klinken. Aan de andere kant groeit steeds meer het besef dat de advocaat -met zijn (de facto of de iure) (proces)monopolie en mogelijkheid tot zelfregulerinig- zich meer en meer moet rechtvaardigen voor zijn gebrek aan betaalbare juridische diensten402. Het is daarom niet onverstandig om over de hierboven besproken Amerikaanse antwoorden eens te reflecteren en in het bijzonder, in hoeverre zij kunnen gebruikt worden in de Belgische context. Het laatste dat we mogen doen, is het van de hand van de Amerikaanse oplossing met allerhande argumenti ad Americanum.

398

Of het verstandig is advocaten te dwingen gratis te werken, is maar de vraag, aangezien de motivatie ook na een bepaalde tijd de dieperik in zal duiken. Zie hierover en voor meer bezwaren tot verplichte Pro Bono: L. Q. WIRTZ, The ethical bar and the LSC: wrestling with restrictions on federally funded legal services, Vanderbilt Law Review 2006, vol. 59, 1003-1004. P. VERMIJ, De terugkeer van pro Deo, Advocatenblad 2002, nr. 9, 386-389. Zie supra randnummer 9. 401 Dick the Butcher in het toneelstuk ―Henry VI‖. 399 400

402

N. J. MOORE, Lawyering for the middle class: foreword, Fordham Law Review 2001, vol. 70, 643.

58

Hoofdstuk III: Frankrijk en de de toegang tot het recht: egalité, fraternité et… justifié? 77.

Het is intussen een tijd geleden dat Belgie haar tijd doorbracht onder het juk van onze zuiderburen. Ieder land heeft daardoor in meer of mindere mate een eigen draai gegeven aan de ontwikkeling van de toegang tot het recht

403

. Echter, hun gezamenlijke

geschiedenis blijft onmiskenbaar. Het is daarom interessant na te gaan of Belgie naar het oordeel van de schrijver een betere toegang aanbiedt dan haar historische voorganger. Naar analogie met het vorige hoofdstuk, bespreken we eerst de verhaalbaarheid van de honoraria in een procedure (1.). Vervolgens inspecteren we de rechtsbijstandsverzekering van nabij (2.) en, ten slotte, overlopen we de Franse juridische bijstand (3.). Naar goede gewoonte trekt de schrijver hieruit zijn conclusie en bespreekt wie er als ‗winnaar‘ uit de bus komt. Zoals de lezer bij het zien van deze verdeling opgemerkt zal hebben, Frankrijk kent verder geen met Belgie verschillend oplossing op het vraagstuk van de toegang tot het recht, zoals Amerika dat wel heeft. Aan de andere kant, Frankrijk heeft toch zijn scherpe kantjes en dat valt onmiddellijk op bij de verhaalbaarheid…

1. Verhaalbaarheid van de erelonen: Belgie-Frankrijk: 1-0 78.

Voor de inwerkingtreding van de Wet van 21 april 2007 betreffende het antwoord op het arrest van het Hof van Cassatie van 2004, was de toekenning van een bedrag tot dekking van de honoraria van de advocaat van de winnende partij niet meer dan een peuleschil404. Middels die wijzigende Wet werd art. 1022 Ger. W. evenwel aangepast en in combinatie met het bijbehorend KB zou de rechtsplegingsvergoeding vanaf dat moment een substantiele dekking kunnen zijn van de te betalen erelonen. Zoals de schrijver hieronder zal aantonen, is Frankrijk op dat vlak echter achtergebleven. In dat kader is het voor de duidelijkheid eerst aangewezen het Franse onderscheid te ontrafelen tussen de dépens en de frais irrépétibles, aangezien de eerste per definitie verhaalbaarheid is op de tegenpartij en de tweede figuur niet (i.). En vervolgens bespreken we de verhaalbaarheid van de erelonen voor zover mogelijk (ii.).

403

Zeker gelet op de totstandkoming van het Gerechtelijk Wetboek in 1967 in Belgie en de Nouveau Code de Procédure Civile in 1976. Pro memorie: bij art. 26 van de Loi n° 2007-1787 van 20 december 2007 ‗inzake de vereenvoudiging van het recht‘ wordt het Franse gerechtelijk wetboek gewoonweg Code de Procédure Civile (hierna: CPC) genoemd. Zie hierover: supra en B. DE TERMMERMAN, De verhaalbaarheid van kosten van juridische of technische bijstand, TPR 2003, 1018. 404

59

i. Het onderscheid dépens en frais irrépétibles 79.

Het juridisch fictieve onderscheid tussen de principiele verhaalbaarheid van de dépens en de principiele onverhaalbaarheid van de frais irrépétibles405 wordt gerechtvaardigd met de idee dat de dépens juridisch onontbeerlijk406 zijn voor het voeren van een proces407. Om het iets anders te stellen, omdat de advocatenhonoraria niet gekwalificeerd worden als dépens, zijn zij per definitie niet onontbeerlijk408. Inderdaad, art. 696 CPC dat de kosten exhaustief

enumereert

409

,

vermeldt

nergens

expliciet

of

impliciet

dat

de

advocatenhonoraria essentieel zijn 410 . Echter, datzelfde artikel bepaalt tevens dat de vergoeding van advocaten die zijn gereglementeerd 411 door de wetgever (inclusief de ‗droits de plaidoirie‘ 412 ), wel geheel of gedeeltelijk 413 vehaalbaar 414 zijn op de tegenpartij 415 ;

416

. De Franse Staat kan, bijvoorbeeld 417 , op zijn beide oren slapen,

Vandaar het woord ‗ir-repetibles‘. Zie hierover algemeen: F. ARBELLOT, Frais irrépétibles, Répertoire de procédure civile 2007, nr. 1-33. 406 S. GUINCHARD, Droit et pratique de la procédure civile, Parijs, Dalloz-Action, 2009-2010, n° 6710; L. CADIET & E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Parijs, Litec, 2004, nr. 54. 407 Niet alles wat afspeelt tijdens een procedure, maar eveneens alle opgemaakte akten en procedures tot tenuitvoerlegging: S. GJIDARA-DECAIX, Les règles de répartition des frais en procédure civile, Revue internationale de droit comparé 2010, vol. 2, 327. 408 Die opvatting wordt bevestigt door het rapport van de Commissie Guinchard, waar de overheid meer inspeelt op de rechter als onontbeerlijke bewaker van de toegang tot het recht door het burgerlijk procesrecht aan een grondige hervorming te herzien: COMMISSION GUINCHARD, L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, 35 et seq., beschikbaar op en voor het laast geraadpleegd op 16 mei 2011: http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/084000392/0000.pdf. 405

S. HOCQUET-BERG, Le procès civil envisagé comme fait générateur de dommages, Responsabilité civile et assurances 2009, n° 3, dossier 6, nr. 7. 410 Cass. fr. (2ième chambre) 21 juli 1980, Bulletin civil, vol. II, nr. 189. 411 De rechter die beslist dat bepaalde uitgaven ‗utile‘ waren voor het verloop van het proces of de bescherming van de rechten van een procespartij, schendt dit artkel. Zie: Cass. fr. (2ième chambre) 3 februari 1983, beschikbaar via www.legifrance.org. 412 Een recht dat steeds moet worden betaald door de cliënt aan zijn advocaat dat deze laatste vervolgens doorstort naar de Orde en dat dient voor het pensioen van de gehele advocatuur. Zie: Décret n° 95-161 van 16 februari 1995 inzake de pleidooirechten en de gelijke contributie daartoe en art. 723-3 van de Code de la sécurité sociale. 409

Zie art. 696 CPC: la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie. Indien de rechter zich op de onderstreepte woorden beroept, moet hij zijn beslissing bijgevolg afdoende motiveren, op straffe van verbreking: Cass. fr. (2ième chambre) 15 februari 2001, JurisData n° 2001-008342. 414 Bv.: Cass. fr. (2ième chambre) 23 oktober 2006, www.legifrance.org; Cass. fr. (2ième chambre) 23 februari 1983, www.legifrance.org. 415 Bij twisten over het bedrag ervan is er een procedure voorzien in art. 704 CPC, dat op straffe van onontvankelijkheid moet worden gevolgd: Cass. fr. (2 ième chambre) 14 oktober 2010 (notariskosten); Cass. fr. (2ième chambre) 2 juli 2009 (gerechtsdeurwaarderskosten). Beide zijn beschikbaar op www.legifrance.org.. Zie over de te volgen procedure algemeen: M. DÉFOSSEZ, Fasc. 525: frais et dépens.-Recouvrement des dépens, JurisClasseur Procédure Civile, nr. 6 et seq.. 416 Een rechtbank oordeelde dat een geding zonder voorwerp ertoe kan leiden dat de advocaat van de eiser zelf gehouden is de frais irrépétibles te betalen: Tribunal de Grande Instance d‘Angers 13 november 2006, Semaine Juridique Générale 2007, n° 4, 2034. 413

60

aangezien de kosten voorgeschoten in het kader van de juridische bijstand geheel verhaalbaar zijn op de tegenpartij418, terwijl de kosten van een avoué419 –hoewel verplicht voor bepaalde geschillen 420 - niet altijd deel uitmaken van de dépens 421 , of de verplaatsingskosten 422 naar een expert 423 vallen onder art. 696 CPC. Maar het principe blijft evenwel dat de advocatenhonoraria niet onder art. 696 CPC vallen, waardoor een verhaalbaarheid buiten beschouwing blijft. Als uitzondering op de regel heeft de wetgever in 1991 gestipuleerd dat hierop een (minieme) uitzondering bestaat: art. 700 CPC424.

ii. De casuïstieke verhaalbaarheid van de erelonen van de Franse avocat 80.

De titel doet vermoeden dat de Franse verhaalbaarheid enige gelijkenis vertoont met de Amerikaanse425 en dat is inderdaad het geval. Echter, voordat we verder in detail treden, is het vooreerst van belang te zien of het Franse Hof van Cassatie inmiddels heeft toegelaten, zoals haar Belgische evenknie, dat advocatenhonoraria verhaalbare schade zijn in de zin van algemene aansprakelijkheidsgronden (A.). Daarna lichten we de niet zo casuistieke verhaalbaarheid toe van het voornoemd art. 700 CPC (B.) en ten slotte geeft de auteur zijn rechtvaardiging waarom Frankrijk nog veel te leren heeft van ons kleine land (C.).

Zie voor een omvangrijke concrete invulling van het begrip dépens: P. REMBAUVILLE-NICOLLE, Du bon usage des dispositions de l‘article 700 du NCPC, Gazette du Palais 2007, 849-850. 418 Het doet er dus niet toe of de bijstand van een advocaat verplicht is of niet: Cass. fr. (2ième chambre) 2 juli 2009, Gazette du Palais 2009, 3260. Eveneens: Avis de la Cour de Cassation 14 november 1997, Bulletin d’information de la Cour de Cassation 1 februari 1998. Indien beide partijen beroep doen op een juridische tweedelijnsbijstand, dan kan geen van beide gehouden zijn de dépens of frais irrépétibles te betalen aan de Staat. Zie hierover: R. PERROT, Remboursement au Trésor public des sommes exposées par l‘État, Revue Procédures 2011, n° 4, comm. 126. Indien slechts één partij geniet van een kosteloze juridische bijstand, kan zij uiteraard wel veroordeeld worden tot de dépéns: Conseil d‘Etat 9 juni 2006, Gazette du Palais 2006, 4066. 419 Zoals gesteld boven (randnummer 108), deze pleitbezorgers zijn binnenkort verleden tijd. Zie voor (een gedeeltelijke) de afschaffing: Wet n° 2011-94 van 25 februari 2011 houdende de hervorming van de vertegenwoordiging voor de Hoven van Beroep. Deze wet treedt in werking 1 januari 2012 en bijgevolg meer dan 50 jaar na de Belgische afschaffing ervan. 420 Voor 1971 bestond dit beroep nog voor de Tribunal de Grande Instance, maar hield meer in dan de Belgische pleitbezorger, aangezien deze eerste schriftelijke processtukken kon opstellen en niet louter materiele handelingen als taakomschrijving had. Zie voor een quasi exhaustieve opsomming van zijn bezigheden: Cass. fr. (2ième chambre civile) 8 juli 2010, www.legifrance.org. 421 Cass. soc. fr. 14 november 1985, Bulletin 1985, vol. IV, n° 537: indien de avoué niet verplicht is, valt zijn emolumentum niet onder art. 696 CPC. 422 Tribunal de Grande Instance de Paris 2 november 1976, Jurisclasseur périodique Général 1976, vol. II, 18.696. 423 Conseil d‘Etat 22 april 1992, Recueil du Conseil d’Etat 1992, 1228. 424 Zoals de lezer zal kunnen afleiden uit de geciteerde rechtspraak, is dit artikel hoofdzakelijk gebaseerd op cassatierechtspraak. 425 Zie supra: randnummer 48 et seq.. 417

61

A. Advocatenhonoraria als onvergoedbare schade: een faux pas van het Franse Hof van Cassatie 81.

Zoals al vermeld, hebben wij het aan het Belgische Hof van Cassatie te danken dat onze regeling, volgens de auteur, nu een stuk transparanter en rechtvaardiger is426. En is het daarom extra frappant vast te moeten stellen dat het Franse Hof van Cassatie, in hetzelfde jaar als haar Belgische evenknie 427 , besliste dat de kosten van een advocaat

NIET

als

vergoedbare schade kunnen worden aangezien in de zin van de algemene ((buiten428)contractuele) aansprakelijkheidsgronden. In haar arrest van 8 juli 2004429 heeft het Franse Hof van Cassatie bekrachtigd in een intellectueeleigendomsrechtelijk dispuut dat advocatenhonoraria dit inderdaad niet waren 430 . De feiten waren de volgende. De vennootschap P. spant een geding aan tegen vennootschap S. wegens het schenden van één van haar patenten. Uiteindelijk delft S. het onderspit zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het Hof van Beroep te Rennes 431 voegt er naast de veroordeling in de kosten bovendien aan toe dat S. tevens de honoraria moet vergoeden die P. heeft moeten voorschieten. Maar wat was de achterliggende bedoeling en motivering van het Hof van Beroep om dergelijke revolutionaire beslissing te nemen? Een eerste belangrijk element hiervoor is evident te vinden in het arrest zelf. In haar motivering stelt het Hof van Beroep dat ―un préjudice complémentaire résultant des frais de procès engagés pour faire respecter ses droits de brevet et, notamment, du recours à des conseils spécialisés en la matière―. Kortom, het gerechtshof refereert aan de ratio legis van art. 696 CPC door te oordelen dat in bijzonder complexe geschillen, zoals inbreuken op octrooien, het beroep doen op gespecialiseerde hulp van een advocaat juridisch onontbeerlijk is. Hoe gerechtvaardigd dit ook moge zijn, door deze motivering gaat het appelgerecht echter

426

Zie supra: randnummer 31 et seq..

Waar nauwelijks polemiek over bestond in Frankrijk: R. PERROT, Article 700 du Code procédure civile, Revue Procédures 2009, n° 11, comm. 351. 428 Artikel 1382 Code Civile mag eveneens niet gebruikt worden als remediering voor de bedragen die niet zijn vergoed onder art. 700 CPC: S. HOCQUET-BERG, Frais irrépétibles, Responsabilité civile et assurances 2010, n° 2, 47. 429 Cass. fr. (2ième chambre civile) 8 juli 2004, Bulletin civil, vol. II, n° 365. Bevestigd in Cass. soc. fr. 16 september 2009, JurisData n° 2009-049524. 430 Omdat art. 700 CPC, als lex specialis, afbreuk doet aan de algemene regel van art. 1382 Code Civile voor wat betreft de buitencontractuele aansprakelijkheid betreft: P. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Parijs, Dalloz Action, 2008/2009, n° 1506. 427

Cour d‘appel de Rennes 11 maart 2003, onuitg., uittreksel beschikbaar in C. LE STANC, Les peines et soins du procès ne sont que des frais irrépétibles, Revue Propriété industrielle 2004, n° 12, repère 12. 431

62

lijnrecht in tegen het feit dat art. 696 CPC exhaustief de dépens omsomt432. De verbreking van het arrest leek derhalve in de logische lijn van verwachtingen te liggen. Echter, dit impliceert niet ipso facto dat een gerechtshof perpetueel eenzelfde denkwijze moet hanteren, daar er thans in de rechtsorde geen vorm van doorgedreven precedentenwerking bestaat433. Het is dat opzicht interessant uit te pluizen hoe het Belgische Hof van Cassatie de door redelijkheid ingegeven motivering van het Hof van Beroep te Rennes heeft beaamd. 82.

Daar dit werkje de bedoeling heeft te vergelijken, verplaatsen we ons weer richting Brussel waar het Hof van Cassatie eenzelfde beleidskeuze had moeten maken. In een complexe zaak 434 expliciteerde het arrest van de appelrechter dat de kosten van een advocaat noodzakelijk waren ter bescherming van de rechten van de later overwinnende partij en veroordeelde de appellant tot € 1 provisionele schadevergoeding. De veroordeling leek het beroepsgerecht immers billijk en, omdat het Hof zich natuurlijk niet kon beroepen op billijkheid als rechtsgrond, fundeerde zij haar beslissing op grond van art. 1149 BW. De zaak was rijp voor cassatie, oordeelde de gegriefde partij en kreeg zelfs gelijk van de Advocaat-Generaal bij het verbrekingshof435. Dat was gerekend buiten de rechters van het Hof zelf, daar zij in hun overwegingen opnamen dat de zaak inderdaad zeer complex was en dus een advocatuurlijke bijstand broodnodig was. Daarnaast schreven zij in het geruchtmakend arrest dat ―het duidelijk is dat het wettelijk forfait, te weten de rechtsplegingsvergoedingen (in eerste aanleg en in hoger beroep), in dit geval volkomen ontoereikend is‖436. Uit dit alles en enkele bijkomende motieven distilleerde het Belgische Hof van Cassatie de opvatting dat erelonen vergoedbare schade waren.

83.

Een tweede belangrijke motivering die stilzwijgend ligt besloten in de beslissing van het Franse Hof van Beroep te Rennes is het minieme bedrag dat de rechtszoekende zou verkrijgen, mocht hij geen beroep kunnen doen op art. 696 CPC. En de rechtvaardiging ligt wederom bij de complexiteit van een procedure betreffende intellectuele eigendomsrechten. In dat kader is het van belang aan te stippen dat Frankijk als EU-

F.-X. LICARI, Les frais d‘avocat comme dommage réparable : quelques réflexions sur le concours d‘actions entre les mêmes parties et sur la relativité aquilienne, à la lumière du droit comparé et de l‘economie du droit, Revue Lamy Droit Civil 2006, n° 31, 63. 432

P. MALAURIE, Les précédents et le droit: rapport français, in E. HONDIUS, Precedent and the law, Brussel, Bruylant, 2007, 146-147. 434 De zaak betrof een ingewikkeld bouwgeschil voor het Hof van Beroep te Luik. Zie hierover: H. LAMON, The winner takes it all, Juristenkrant 2004, afl. 94, 8-9. 435 Concl. A-G HENKENS, Versl. Cass. 2004, nr. 4, 1271- 1284. 436 Cass. 2 september 2004, De Verz. 2005, 358, noot P. GRAULUS, overweging A. 433

63

lidstaat verplicht is geweest de Handhavingsrichtlijn, en meer specifiek art. 14437, om te zetten in haar nationaal recht. Dit artikel dat bepaalt dat verliezende partij de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten van de in gelijk gestelde partij zal dragen438. Frankrijk heeft toch de verplichting dit om te zetten, dus moet er een ander alternatief voorhanden voor art. 696, aangezien dat de recuperatie van honoraria afwijst. Thans is in dergelijke geschillen het enige alternatief art. 696 CPC te vinden in art. 700 CPC. Echter, het is algemeen geweten dat dit artikel slechts in zeer beperkte mate vergoedingen tolereert439, waardoor het Franse recht niet lijkt te voldoen aan de Handhavingsrichtlijn440. Zoals we evenwel zullen zien, is het aan de andere kant goed verdedigbaar om op grond van art. 700 CPC een deel van de honoraria te laten dragen door de verliezende partij441. Immers, de feitenrechter oordeelt soeverein of het billijk is bepaalde niet-verhaalbare kosten toch te verhalen op de tegenpartij. Desalniettemin voelde het appelgerecht zich in het nauw gedreven en besloot voor de algemene (contractuele) aansprakelijkheidsgronden te kiezen. Jammer genoeg, is het Franse Hof van Cassatie daar niet in meegegaan442. Er staat voor de rechtzoekende enkel nog een beroep op art. 700 CPC open443.

B. De uitzondering op de regel: de niet zo casuistieke verhaalbaarheid van de erelonen van de Franse avocat 84.

De meeste advocatenerelonen zijn in principe inderdaad frais irrépétibles (cfr. American Rule), aangezien zij geen deel uitmaken van de dépens444. Na de wetswijziging445 van art.

437

Art. 14 Richtlijn Eur. Parl., nr. 2004/48, 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, Pb. L. 30 april 2004, afl. 157, 45. Lees: advocatenhonoraria. Zie: P. TAELMAN & S. VOET, De verhaalbaarheid van de advocatenhonoraria: analyse van een aantal knelpunten na één jaar toepassing, in in P. VAN ORSHOVEN en B. MAES (eds.), De procesrechtwetten van 2007, Brugge, die Keure, 2009, 148, nr. 20. 439 Zie supra. 438

Na het overlopen van vele Europese landen, constateert een auteur exact hetzelfde: Z. VINK, A guide to recovering legal costs, Managing Intellectual Property 2008, vol. 179, 111. 441 Art. 700 CPC staat enkel toe dat de rechter een forfaitair bedrag toekent ter dekking van de honoraria en mag dus geenszins rekening houden met de werkelijk uitgaven: S. GJIDARA-DECAIX, Les règles de répartition des frais en procédure civile, Revue internationale de droit comparé 2010, vol. 2, 330-331. Stukken waaruit de frais irrépétibles staan becijferd, worden toch mee in rekening gebracht: Conseil d‘Etat 21 augustus 1996, Recueil du Conseil d’Etat 1996, 344. 442 In een recent ‗avis‘ van het Hof van Cassatie in het kader van art. 2375 Code Civil, hebben de rapporteurs nogmaals bevestigd dat het Hof niet voornemens is haar rechtspraak te wijzigen. Zie: Avis de la Cour de Cassation 18 oktober 2010, Bulletin d’information de la Cour de Cassation 15 december 2010, 15 et seq.. 443 Onverminderd de schadevergoeding op grond van procès abusif: Cass. com. fr. 5 januari 1999, Bulletin civil 1999, vol. IV, n° 5; Cass. fr. (1iere chambre) 7 november 1995, Bulletin civil 1995, vol. I, n° 388. 444 Met andere woorden, de frais irrépétibles worden negatief omschreven, zijnde alles wat niet in de opsomming van art. 696 CPC voorkomt: S. GJIDARA-DECAIX, Les règles de répartition des frais en procédure civile, Revue internationale de droit comparé 2010, vol. 2, 328. 440

64

700 CPC446 is het evenwel de rechter toegestaan op billijkheidsgronden447 (equité) geheel discretionair 448 de advocatenhonoraria ten laste te leggen aan de verliezende partij 449 . Immers, dit artikel bepaalt dat: ‖Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.‖ 85.

Enige verwantschap met art. 1022 Ger. W. is treffend, zoals het in rekening brengen van de economische toestand van de partijen (cfr. 1022, lid 3, vierde streep Ger. W.), de algemene toetsing aan de billijkheid (cfr. de redelijkheid van 1022, lid 3, laatste streep Ger. W.) of het forfaitair karakter450 (art. 1022, aanhef Ger. W.). Echter, in tegenstelling tot de huidige Belgische rechtsplegingsvergoeding, is het bang afwachten voor de winnende partij of hij ooit iets terugziet van de kosten die hij heeft moeten maken wat betreft de bijstand van een advocaat451. Immers, de rechter kan ten eerste soeverein452 beslissen of hij in de eerste plaats wel een vergoeding453 toekent en daarnaast dient hij nog rekening te houden met de economische situatie 454;455 en de billijkheid 456;457 . Bijgevolg straalt dit

445

Involgens het Décret n° 91-1266 van 19 december 1991 houdende toepassing van de wet n° 91-647 inzake de juridische bijstand. 446 Heeft haar strafprocesrechtelijk equivalent in art. 216, 375 & 457-1 Code de procédure pénale (onverminderd art. 800 Code de procédure pénale: Cass. crim. fr. 20 oktober 2004, Gazette du Palais 2004, 1275, noot Y. MONNET) en haar administratiefrechtelijke in art. L. 761-1 Code de justice administrative. 447 Volgens het Franse Hof van Cassatie, is billijkheid geen (algemene) rechtsgrond: Cass. fr. (2ième chambre) 24 juillet 1996, Bulletin civil 1996, vol. V, 304, n° 421 ; Cass. fr. (2ième chambre) 24 juli 1967, www.legifrance.fr.. Sommige artikelen spreken hier wel over, zoals art. 1152, lid 2 en 1579 Code Civile en evident art. 700 CPC zelf. Zie hierover omstandig: J.-J. HANINE-ROUSEL, Fasc. 10: frais et dépens.- Article 700 du Code de procédure civile, JurisClasseur Encyclopédie des Hussiers de Justice > V° Frais et dépens 2009, nr. 35. 449 De partij die wordt veroordeeld tot een bedrag met toepassing van art. 700 CPC dient zich niet schuldig te hebben gemaakt aan een dilatoir of tergend en roekeloos geding: Cass. fr. (2ième chambre) 23 juni 1982, Bulletin civil, vol. II, n° 96. 448

450

M. DÉFOSSEZ, Dépens.- Frais irrépétibles. –Article 700, JurisClasseur Procédure civil, nr. 5.

H. ADER, Les honoraires de l‘avocat en France, JT 1999, afl. 5932, 487. Als de rechter geen rekening dient te houden met de honorariumovereenkomst tussen de advocaat en zijn cliënt, dan kan dit de onafhankelijkheid van de advocaat in gevaar brengen: F. MOEYKENS, De verhaalbaarheid van de kosten en erelonen van de advocaat, in E. ASPEELE et al., Knelpunten Handelsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2007, 166. 453 Bedragen toegekend op basis van art. 700 CPC mogen niet de kwalificatie van schadevergoeding krijgen: Cass. crim. fr. 10 december 1990, Bulletin criminel 1990, n° 421. 454 Voor de wetswijziging van 1992 kon een partij die van het regime van de juridische bijstand genoot niet worden veroordeeld tot de frais irrépétibles. Nu wel: Conseil d‘Etat 10 mei 1995, Recueil du Conseil d’Etat 1995, 983. 451 452

65

artikel alles behalve transparantie uit en is het maar de vraag of dit artikel de toegang tot het recht wettelijk inbedt458. De eerlijkheid gebiedt evenwel te zeggen dat het ten opzichte van de regeling voor de wetswijziging van art. 700 CPC een nog onzekere situatie was, aangezien vóór 1992 de toekenning van een vergoeding eerder de uitzondering dan de regel was459. 86.

Naast het feit dat art. 700 CPC veel rechtsonzekerheid creeert, hebben de geciteerde rechtsleer en rechtspraak tevens vier cumulatieve voorwaarden uit dit artikel opgemaakt, waaraan iedere veroordeling tot frais irrépétibles moet voldoen. Ten eerste moet er een vordering aanhangig zijn in het kader van een ‗instance‘ (B.1). Ten tweede is het vereist dat er een verliezende partij is (B.2). Ten derde impliceert de toepassing van art. 700 CPC dat de winnende partij kosten heeft gedragen die niet vergoed zijn geweest door art. 696 CPC (B.3). En ten vierde, iedere partij die een veroordeling wilt in de zin van art. 700 CPC moet dat expliciet vragen (B.4). B.1. Eerste voorwaarde: het bestaan van een ‘instance’

87.

Hoewel niet gezegd met zoveel woorden, verwijst het woord ‗instance‘ in art. 700 CPC naar de algemene bepaling van art. 749 CPC. Deze rechtsregel stipuleert dat de gehele rechtsorde460, over welke materie zij ook oordelen461, zich moet462 uitspreken over een

455

Rekening houden met de economische situatie is, bijvoorbeeld, het niet veroordelen van een partij die beroep doet op de juridische bijstand: Conseil d‘Etat 8 februari 2006, Bulletin juridique des collectivités locale 2006, 288. 456 Indien de rechter de verliezende partij verwijst in de frais irrépétibles, meent hij impliciet dat het onbillijk is de winnende partij alleen te laten instaan voor het betalen van de honoraria van zijn advocaat: Cass. fr. soc. 3 december 1981, Bulletin civil 1981, vol. V, n° 939. 457 Bijvoorbeeld, het was onbillijk een associatie te veroordelen tot de frais irrépétibles waarvan het verzoekschrift tot annulering van een gemeentebesluit onontvankelijk was bij gebrek aan belang, terwijl een andere groep verzoekers wel slaagde: Conseil d‘appel administrative de Nancy 22 november 2001, JurisData n° 2001-166189. Een auteur vindt van wel: F. ARBELLOT, Frais irrépétibles en matière civile – article 700 du nouveau code de procédure civile, Bulletin d’information de la Cour de Cassation van 15 december 2004, n° 610, 3. 458

Nu is het in de praktijk eerder het principe dan de uitzondering : E. BIOGELOT, Vers la légalisation prochaine d‘un système permettant la répétibilité des frais et honoraires d‘avocats, en matière civile et pénale‖, JT 1999, afl. 5932, nr. 28, 476,. Hoewel strikt wettelijk gezien, het toekennen van de frais irrépétibles een uitzondering is: V. CUNHA, "Le fondement discuté des dépens et frais dans les procédures collectives, Gazette du Palais 2004, 1795. 460 Hoewel geen rechtbank sensu stricto, mag bijgevolg ook de ‗Commission nationale technique‘ zich onbevoegd verklaring met betrekking tot een vordering in de zin van art. 700 CPC: Cass. soc. fr. 23 juni 1994, Bulletin 1994, vol. V, n° 214, 146. 461 Strafprocedures derhalve ook. Zie bv.: Cass. crim. 15 januari 1997, Bulletin criminel 1997, n° 12, 25, maar dit zal dan veeleer art. 475-1 du Code de procédure pénale als rechtsgrond hebben. Echter niet voor de procedures waarin een advocaat de betaling van zijn honorarium vordert: Tribunal de Grande Instance de Paris 7 september 1987, Gazette du Palais 1987, 641. 462 Ze moeten zich uitspreken over deze vordering op voorwaarde dat zij gevraagd wordt : zie hieronder. 459

66

vordering op basis van art. 700, ongeacht of de procedure geheel gratis is geweest463 en ongeacht of het geschil wordt behandeld door een bodemrechter, kort gedingrechter464, exequaturrechter 465 , executierechter 466 of Raad van State 467 . Zelfs in het geval van meerdere instances waarvan één zonder voorwerp is geworden, kan de rechter ook voor die procedure frais irrépétibles één van de partijen veroordelen468. Het toepassingsgebied is bijgevolg ruim, maar artikel 700 CPC vereist wel dat het eindvonnis op tegenspraak469 werd gewezen470.

B. 2. Tweede voorwaarde: enkel de verliezende partij die veroordeeld wordt tot de dépens kan gehouden zijn tot het betalen van frais irrépétibles 88.

De tweede cumulatieve vereist bestaat erin dat een procespartij471 veroordeeld moet zijn met toepassing van art. 696 CPC472. Met andere woorden, van zodra er geen veroordeling is in de gehele of gedeeltelijke dépens, is een veroordeling tot de frais irrépétibles eveneens uitgesloten. Indien het Hof van Assisen oordeelt over een burgerlijke vordering, kan het de aquilliaans aansprakelijke partij tevens in de frais irrépétibles verwijzen473. En deze voorwaarde moet strikt worden toegepast, aldus het Franse Hof van Cassatie. Oordeelt een hof van beroep dat een partij geen enkel deel van de dépens moet betalen, terwijl deze partij nochtans wordt veroordeeld tot het betalen van de gevorderde

463

Bv.: Cass. fr. (2ième chambre) 2 maart 2001, JurisData n° 2001-008690; Cass. soc. fr. 2 maart 1995, Bulletin 1995, vol. V, n° 79, 58. 464 Cass. fr. (3ième chambre civile) 19 november 1980, Bulletin civil 1980, vol. III, n° 183. De bodemrechter heeft zich dus niet uit te spreken over een toekenning gedaan door een kortgedingrechter: Cour d‘appel 30 september 1994, JurisData n° 1994-045532. Art. 700 CPC zal niet van toepassing in een kortgedingprocedure conform art. 145 CPC: Cour d‘appel de Paris 12 mei 2009, JurisData n° 2009-377680. 465 Cour d‘appel de Paris 8 mei 1979, Gazette du Palais 1979, n° 2, 344, noot A. MAURO. 466 Bv.: Cass. fr. (2ième chambre civile) 21 maart 2002, Bulletin civil 2002, vol. II, n° 54, 45. 467 Conseil d‘Etat 10 januari 2005, JurisData n° 2005-067821. 468 Cass. fr. (1ière chambre) 29 januari 1985, Bulletin civil 1985, vol. I, n° 39. 469 Indien het proces in het ‗exclusieve belang‘ werd gevoerd van één parij, kan er geen toepassing zijn van art. 700 CPC, hetgeen het geval is bij een procedure tot vemindering van de alimentatievordering naar aanleiding van een vermindering van de inkomsten van de alimentatieplichtige: S. GUINCHARD, Droit et pratique de la procédure civile, Parijs, Dalloz, 2004, 1191. 470 Conseil d‘Etat 15 september 2004, Recueil du Conseil d’Etat 2004, 905. De reden hiervoor is dat de rechter, in tegenstelling tot art. 696 CPC, niet verplicht is de frais irrépétibles toe te wijzen en een verzoek op grond van art. 700 CPC een vordering is als eender welke vordering: M. DÉFOSSEZ, Dépens.- Frais irrépétibles. –Article 700, JurisClasseur Procédure civil, nr. 13. 471 Of de partij vrijwillig is tussengekomen, is irrelevant: Cass. fr. (2ième chambre) 17 februari 1983, Bulletin civil 1983, vol. III, n° 179. Het doet eveneens niet ter zake of de partij geniet van kosteloze juridische bijstand: Cass. fr. (2ième chambre) 15 maart 2001, Jurisclasseur, n° 2001-008825. 472 Cass. crim. fr. 2 december 2009, Jurisclasseur n° 2009-051205; Cass. fr. (2ième chambre) 22 maart 1983, Bulletin civil 1983, vol. V, n° 180. 473

D. LANDRY, Les frais irrépétibles, La Semain Juridique: édition générale 20 december 2010, n° 51, 1289.

67

schadevergoeding, dan schendt het art. 700 CPC474. Oordeelt een rechter daarentegen dat beide partijen gehouden zijn tot een gedeelte van de dépens, dan mag de betaling van de frais irrépétibles eveneens worden verdeeld 475 . Het Hof laat wel zeer uitzonderlijk gevallen toe, waarin de winnende partij toch de kosten van de frais irrépétibles mag ophoesten. Inderdaad, indien de partie gagnante een kostelijke procedure is begonnen voor een geldelijk minieme schuldvordering, kan deze partij de frais irrépétibles moeten dragen476. 89.

Evident moet er wel sprake zijn van een proces-partij. Indien een partij door de fout van de rechter ten onrechte opgeroepen wordt als procespartij, is een veroordeling in zijn hoofde onmogelijk477. Eenzelfde conclusie wordt getrokken bij een partij die slechts wordt opgeroepen om enkele vaststellingen te verrichten478. Ten slotte vereist art. 700 dat deze procespartij tevens de verliezer is van het proces. Zo is een procespartij verliezer, indien zijn vorderingen onontvankelijk worden verklaard479 of indien hij slechts de veroordeling tot betalen van een wettelijke intrestvoet op een bedrag dat hij toegewezen kreeg in eerste aanleg bekwam, maar de rest van zijn vorderingen werden afgewezen480.

B.3. Derde voorwaarde: de gevorderde bedragen zijn niet gedekt door art. 696 CPC 90.

Het is vrij evident dat art. 700 CPC slechts toepassing vindt, indien er kosten zijn die niet onder art. 696 CPC vallen. Gelet op de negatieve invulling van art. 700 is dus alles wat niet opgesomd is in art. 696 per definitie vatbaar voor verhaal 481 . Rechtspraak heeft aanvaard dat hierin begrepen zijn advocatenhonoraria482 of nog kosten naar aanleiding van een (minnelijke 483 ) deskundige 484 . Het Franse Hof van Cassatie interpreteert deze

474

Cass. fr. (2ième chambre) 3 januari 1980, Bulletin civil 1980, vol. II, n° 1.

S. GJIDARA-DECAIX, Les règles de répartition des frais en procédure civile, Revue internationale de droit comparé 2010, vol. 2, 329. 476 Cass. fr. (2ième chambre) 1 december 1982, Revue trimestrielle de droit civil 1983, 597, noot R. PERROT. 477 Conseil d‘Etat 24 februari 1993, JurisData n° 1993-044508. 478 Conseil d‘Etat 14 december 2005, Recueil du Conseil d’Etat 2005, 1053; Conseil d‘Etat 18 december 1996, JurisData n° 1996-051439. Een uitvoerder van een testament is wel een procespartij, ook al heeft hij niet direct belang bij de opengevallen erfenis: Cass. fr. (2ième chambre) 18 januari 2007, Gazette du Palais 2007, 2063. 479 Conseil d‘Etat 11 december 1992, zaak n° 104452, http://www.conseil-etat.fr/cde/; Cass. fr. soc. 26 maart 1981, Bulletin 1981, vol. V, n° 263.. 480 Conseil d‘Etat 5 mei 1999, Recueil du Conseil d’Etat 1999, 987. Indien de vorderingen van een partij voor het grootste (essentiel) gedeelte zijn afgewezen, is deze partij de verliezer. Zie ook: Conseil d‘Etat 28 februari 1997, Recueil du Conseil d’Etat 1997, 58. 481 Zie supra: randnummer 84. 482 Zie bv.: Cass. soc. fr. 21 februari 1979, Jurisclasseur périodique Générale 1981, vol. II, n° 19525. 483 Tribunal de Grande Instance de Paris 14 februari 1978, Jurisclasseur périodique Générale 1979, vol. IV, 28. 484 Cass. fr. crim. 2 november 2005, Bulletin criminel 2005, n° 272. 475

68

voorwaarde eveneens vrij extensief, waardoor partijen dus niet moeten aantonen dat de kosten al zijn voorgeschoten, noch reeds gekweten 485 . Aan de andere kant, indien de kosten werden gedragen door de Staat in het kader van de juridische bijstand, dan heeft de begunstigde van de bijstand (en tevens winnende partij) principieel geen recht op vergoeding 486 . Bovendien is art. 700 CPC niet van toepassing wat betreft de kosten gemaakt van een vroegere procedure en de rechter mag zich daarover dus niet uitspreken487, maar een appelrechter kan zich wel uitspreken over de frais irrépétibles van de procedure in eerste aanleg488.

B.4. Vierde voorwaarde: de winnende partij moet de toepassing van art. 700 CPC vorderen 91.

Ook het Franse recht kent de rechtsfiguur van ultra petita oordelen (art. 5 CPC). In tegenstelling tot de ambtshalve verwijzing in de gerechtskosten, moet art. 700 CPC worden gevraagd, zo niet kan de rechter geen frais irrépétibles toekennen489. Dit artikel moet evenwel niet te formalistisch worden geinterpreteerd in die zin dat de partijen niet om expliciet toepassing moeten vragen van art. 700490: een algemene verwijzing naar de frais irrépétibles is meer dan voldoende491. Het is daarentegen wel noodzakelijk om het bedrag te preciseren, zoals eender welke vordering 492 , maar men moet geen stukken voorleggen ter rechtvaardiging van het bedrag

493

. Indien de hoofdvordering

onontvankelijk wordt verklaard, belet dit niet dat de andere partij de toepassing verkrijgt 485

Cass. fr. com. 4 mei 1993, Bulletin 1993, vol. IV, n° 165, 15; Cass. fr. com. 8 december 1992, Bulletin 1992, vol. IV, 279, n° 398. 486 Cass. fr. (3ième chambre) 26 april 1984, Bulletin civil 1984, vol. III, n° 92. 487 Cass. fr. (2ième chambre) 19 november 1986, Bulletin civil 1986, vol. II, n° 171. 488 Zelfs na verwijziging naar een andere rechtbank naar aanleiding van een verbreking door het Hof van Cassatie: Cass. fr. (3ième chambre) 5 mei 1999, Bulletin civil 1999, vol. III, n° 106, 71; Cass. fr. (3 ième chambre) 12 juli 1988, Bulletin civil 1988, vol. III, n° 129, 71. Eveneens: Cass. fr. (3 ième chambre) 28 september 2005, Bulletin civil 2005, vol. III, n° 183. 489 Cass. fr. (2ième chambre) 5 april 1978, Bulletin 1978, vol. III, n° 151; S. GUINCHARD, Droit et pratique de la procédure civile, Parijs, Dalloz, 2004, 1192. 490 Indien de partij toch de rechtsgrond expliciteert, moet het de juiste zijn op straffe van onontvankelijkheid. Indien de burgerlijke partij in een strafprocedure om toekenning van frais irrépétibles verzoekt, is dit gegrond op art. 475-1 Code de procédure pénale en niet op art. 700 CPC: Cass. crim. fr. 2 november 2005, Bulletin criminel 2005, n° 272. 491 Conseil d‘Etat 15 oktober 1999, Procédure 1999, 282; Cass. fr. (2ième chambre) 26 januari 1982, Bulletin civil 1982, vol. II, n° 29. 492 Conseil d‘Etat 19 juli 1991, Recueil du Conseil d’Etat 1991, 1140; Cass. soc. fr. 9 juli 1985, Bulletin civil 1985, vol. V, n° 420. Indien de kosten werden becijferd in appel, maar niet in eerste aanleg, is het verzoek evenwel onontvankelijk: Conseil d‘appel adminstrative de Lyon 26 juni 1996, Recueil du Conseil d’Etat 1996, 1104. 493 Conseil d‘Etat 13 maart 1991, Recueil du Conseil d’Etat 1991, 1138.

69

van art. 700 CPC494. Diezelfde ontoelaatbaarheid is ook van toepassing op vorderingen op grond van art. 700 CPC, aangezien zij ingesteld dienen te worden ofwel voor aan het sluiten van de debatten495 ofwel voor het afstand doen van het proces496.

C. Conclusie 92.

Een

auteur

besloot

ooit

rechtsplegingsvergoeding

dat

eens het

onder

het

hierboven

oude

regime

besproken

van

de

Franse

Belgische

systeem

van

verhaalbaarheid een vooruitgang was op het onze 497 . De vraag of deze auteur op dit moment hetzelfde zou schrijven, is moeilijk te zeggen. De auteur van dit werkje houdt er in ieder geval zijn eigen mening op na en die is allesbehalve gunstig voor onze zuiderburen, indien we die vergelijken met de Belgische rechtsplegingsgvergoeding. Zoals gezegd, ten eerste, is het Franse systeem verre van transparant. Aangezien de rechter de soevereine en geheel facultatieve bevoegdheid heeft om het verhalen van honoraria op de tegenpartij, vernauwt de Franse wetgever de toegang tot het recht. Men kan art. 700 CPC immers vergelijken met het Amerikaanse art. 55, (d), (2) Federal Rules of Civil Procedure en die heeft, zoals gesteld, eenzelfde negatief effect. Het verschil is echter dat art. 700 CPC quasi altijd wordt toegekend binnen de hierboven geschetste grenzen. 93.

Wat is dan het probleem, vraagt de lezer zich ongetwijfeld af? Niettegenstaande de principiele toekenning, is uit de praktijk gebleken dat de concrete toewijzingen nauwelijks uitstijgen boven het bedrag van de Belgische rechtsplegingsvergoeding onder het oude regime498. Met andere woorden, de iure versterkt het nieuwe art. 700 CPC de toegang, maar de facto is geheel andere kwestie. Er lijkt zich evenwel een gunstigere ontwikkeling af te spelen in het Franse juridisch landschap. Na een onderzoek omtrent de allocaties op basis van art. 700 CPC voor het Franse Hof van Cassatie 499 , is PERDRIAU tot de

494

Cass. fr. soc. 14 mei 1987, Bulletin 1987, vol. V, n° 333, 212.

J.-L. PIERRE, Remboursement des frais irrépétibles supportés par le contribuable, Revue Procédures 2007, n° 2, comm. 52. 495

496

A. BÉAL & M. COURTIN, Fasc. 1102: Frais irrépétibles, Jurisclasseur Administratif, 17, nr. 77.

E. BIOGELOT, Vers la légalisation prochaine d‘un système permettant la répétibilité des frais et honoraires d‘avocats, en matière civile et pénale, JT 1999, afl. 5932, 475, nr. 25. 497

S. GJIDARA-DECAIX, Les règles de répartition des frais en procédure civile, Revue internationale de droit comparé 2010, vol. 2, 330. De achterliggende reden ligt in het feit dat een veroordeling op grond van art. 700 CPC geen indemnitair karakter bezit, waardoor slechts een bescheiden bedrag kan worden toegekend. Contra wat betreft het indemnitair karakter van art. 700 CPC: G. BERTHELOT, Les créances de frais irrépétibles et de dépens: créances postérieurs méritantes, bien qu‘inutile!.- (À propos de l‘arrêt Cass. 3e civ., 7 oct. 2009), Revue des procédures collectives 2010, n° 3, nr. 9. 498

A. PERDRIAU, Les condamnations aux frais irrépétibles prononcées par la Cour de Cassation, Les Petites Affiches 28 juni 2000, afl. 128, 5 et seq.. 499

70

vaststelling gekomen dat de toegekende steeds omvangrijker werden doorheen de jaren. Desalniettemin lijdt het systeem aan serieuze mankementen, ook al honoreert het terzelfdertijd het principe le juge comme la parole vivante 500;501 . Mocht dat de enige intentie zijn van de wetgever, het is ontoelaatbaar de toegang tot het recht op te offeren voor de vrees dat de rechter wederom een bouche de la loi wordt. 94.

Een tweede argument tegen de Franse oplossing is nogmaals af te leiden uit transparantie. Inderdaad, naar analogie met de vordering op grond van art. 700 CPC is de rechter in kwestie niet gehouden tot enige omstandige rechtvaardiging waarom hij een bepaald bedrag toekent en waarom geen hoger bedrag502. Hij kan zich eenvoudig beperken tot een: ―dit (n')y avoir lieu à application de l'article 700 du CPC― 503 of een ―eu égard aux circonstances de l’affaire‖ 504 . Naast de overkoepelende rechtszekerheid, kunnen de rechtszoekenden in het proces zich bijgevolg terecht afvragen waarom zij wel een vergoeding hebben gekregen en in een ander proces het tegenovergestelde hebben bekomen. Uit al deze redenen is het voor de auteur overduidelijk: tijd voor verandering505! Tot die tijd kent de auteur graag het eerste doelpunt toe aan Belgie.

2. De Franse rechtsbijstandsverzekering: Belgie-Frankrijk: 0-1 95.

Een geluk bij een ongeluk, want het is aan een ongeluk te danken dat Frankrijk de bakermat is van de rechtsbijstandsverzekering 506 . Naast historische redenen, wordt het ‗succes‘ van de rechtsbijstandsverzekering tevens gestimuleerd door het feit dat de erelonen relatief onvoorspelbaar zijn (lees: omdat de advocaten vrij hun honorarium bepalen)507. Daar het schrijven van een thesis normaliter met een kritisch toetsenbord zou

De benaming is van: P. HEBRAUD, Le juge et la jurisprudence, in X., Mélanges P. Couzinet, Université de Toulouse, 1974, 329-333. 500

B. DE TEMMERMAN, Rechtsvergelijkende variaties op een heikel thema, in F. EVERS en P. LEFRANC, De verhaalbaarheid van de kosten van verdediging: en wat met de toegang tot de rechter?, Brugge, die Keure, 2005, 28. 502 Niettegenstaande de rechter geen arbitraire instelling is en derhalve zijn beslissing ‗normaal‘ moet motiveren: Cass. soc. fr. 3 oktober 1980, Jurisclasseur périodique Général 1980, vol. IV, 405; Cass. fr. (1ière chambre) 7 mei 1980, Jurisclasseur périodique Général 1980, vol. IV, 269. Echter in speciale taxatieprocedures moet de motivering natuurlijk wel uitgebreider zijn: Cass. fr. (2ième chambre) 12 februari 2004, Gazette du Palais 2005, 1367. 501

503 504

D. LANDRY, Les frais irrépétibles, La Semain Juridique Générale 20 december 2010, n° 51, 1290. Conseil d‘Etat 7 oktober 1992, Recueil du Conseil d’Etat 1992, 1230.

Vindt ook: M. DÉFOSSEZ, Dépens.- Frais irrépétibles. –Article 700, JurisClasseur Procédure civil 2009, nr. 48. 506 Zie: randnummer 34. 505

V. PRAIS, Legal Expenses Insurance, in: A. A.S. ZUCKERMAN & R. CRANSTON (eds.), The Reform of Civil Procedure: Essays on ‘Access to Justice’, Oxford, Oxford University Press, 1996, 442. 507

71

moeten gebeuren508, vragen we ons eerst af of de Franse erelonen wel zo onvoorspelbaar zijn

(i.).

Vervolgens

overlopen

we

het

Franse

nationale

recht

inzake

de

rechtsbijstandsverzekering (ii.) en ter afsluiting maakt de schrijver de balans op (iii.).

i. De declaratievrijheid van de Franse advocaat 96.

Zoals de auteur heeft getracht te duiden, is er tot begin 2012 een scheiding te maken tussen twee types advocaten. Natuurlijk zijn er ‗slechte‘ en ‗goede‘ advocaten, maar de Franse wetgever is in dat kader diplomatischer geweest dan de auteur van dit werkje en wijst slechts op de opdeling tussen de avoué en de avocat. Indien we dus de declaratievrijheid willen bestuderen, moeten we hetzelfde wettelijke onderscheid volgen. Bijgevolg inspecteren we eerst de tarifering van de avoué (A.) en daarna ontdoen we zijn tegenhanger van zijn toga teneinde de declaratievrijheid van de avocat te evalueren (B.)

A. De geketende avoué en zijn emolumentum 97.

Hoewel de wetswijziging van 2011 de avoué voorgoed uit de Franse juridische wereld bant, impliceert dit niet dat alle regels omtrent dit juridisch beroep hetzelfde lot delen. Dat geldt in het bijzonder voor het emolumentum van de avoué509. Gelet op het feit dat de avocat tevens het takenpakket van de avoué binnenkort overneemt, zullen de regels over zijn vergoeding inderdaad van kracht blijven. Het juridisch kader wordt gevormd door een Loi van 31 december 1971 en meer specifiek artikel 10, aanhef510 dat stipuleert dat: ―[l]a tarification de la postulation et des actes de procédure est régie par les dispositions sur la procédure civile―. Vooraleer deze ‗dispositions‘ uit de doeken te doen, wat dient men te verstaan onder ‗postulation‘?

98.

De Loi van 1971 verduidelijkt deze term ‗postulation‘ in de eerste twee zinnen van art. 10, als zijnde de taken van de avoué (of vanaf 2012, de postulerende advocaat); de overige taken, zijnde raadpleging, bijstand, raadgeving, het opstellen van juridische akten en het pleidooi, maken deel uit van het takenpakket van de avocat. Het belang van dit onderscheid is gelieerd aan het feit dat de postulation aan vaste tarieven is verbonden en

Immers, là où la critique manque absolument, il n‘y a plus de droit , woorden van JOUBERT en geciteerd door Y. GUYON, ―De l‘esprit critique des juristes‖, in in F. CHABAS et al., Études offertes à Jacques Dupichot, Brussel, Bruylant, 2004, 227. 509 Om het onderscheid goed te duiden, zal de schrijver de begrippen avoué en avocat hanteren. 510 Loi n° 71-1130 van 31 december 1971 houdende de hervorming van bepaalde gerechtelijke -en juridische beroepen, zoals gewijzigd door art. 4 van de Loi n° 2011-331 van 28 maart 2011 aangaande de modernisering van de gerechtelijke en juridische beroepen en bepaalde gereglementeerde beroepen, beschikbaar via www.legifrance.org (hierna: Loi). 508

72

het honorarium voor het verrichten van de overige handelingen, is contractueel vrij te bepalen. Echter, dat toont niet aan welke concrete invulling het Franse recht geeft aan postulation. Zeer algemeen is postulation iedere vertegenwoordiging van een procespartij waar zijn bijstand wettelijk verplicht is, zoals voor het Tribunal de Grande Instance of het Cour d‘appel, ongeacht of zijn bijstand schriftelijk dan wel mondeling is511. Aangezien de kosten verbonden aan de verplichte bijstand van een avoué opgelegd zijn, is het niet verwonderlijk dat de winnende partij 512 ze kan verhalen met toepassing van art. 696 CPC513. Bovendien is het vanuit het oogpunt van de toegang tot het recht eveneens niet verbazingwekkend dat het emolumentum van de avoué gereglementeerd is in tariefschalen. 99.

Inderdaad, bij Décret van 1960514 is vastgelegd wat een rechtszoekende moet betalen (of voorschieten) aan postulatierechten. Deze regeling biedt derhalve een hoge mate van transparantie, waardoor de rechtszoekende redelijkerwijs kan verwachten wat hij qua kost van verwachten515. Concreet is de rechtszoekende op basis van deze bepalingen de avoué eerst en vooral een vast recht (droit fixe) verschuldigd, wat in de meeste gevallen een kleine € 6 bedraagt en soms zelfs tot de helft verminderd kan worden. Daarnaast kan de avoué tevens een bijkomend geldbedrag vragen516, dat percentueel vermindert in functie van de waarde van de vordering 517 . Ten slotte zijn er nog enkele marginale bedragen verschuldig, zoals verplaatsingskosten en printkosten. Gelet op het voorgaande, de balans slaat echter definitief te ver door in het voordeel van de rechtszoekende, doordat de vergoedingen die vasthangen aan de taken van een avoué relatief laag zijn 518 .

A. PROVANSAL & SCHERMANN, J., Le tarif de postulation et des actes de procédure des avocats: une offre de décret, Gazette du Palais 24 juni 2008, 12, nr. 17 et seq.. Er is, bijvoorbeeld, eveneens sprake van postulatierechten in het executierecht waar de bijstand van een avocat soms nodig is tijdens een openbare verkoop: Cass. fr. (2ième chambre) 7 april 2005, Gazette du Palais 2005, 2834-2835. 512 Conform art. 699 CPC kan de avoué de postulatierechten, wanneer zijn aanwezigheid verplicht is, in eigen naam en voor eigen rekening vorderen van de verliezende partij. 513 Zie supra: randnummer 79. Binnen bepaalde beperken. Zie voor de nuance: voetnoot 412. 514 Décret n° 60-323 van 2 april 1960 houdende het reglement van opernbare adminstratie en het bepalen van de tarieven van de pleitbezorger, beschikbaar via www.legifrance.org (hierna: ―Decreet‖). 515 Deze bedragen moet de rechtszoekende betalen, ongeacht of de aanstelling van een avoué verplicht is of niet: D. LAUDRY, Le tarif de postulation en prèmiere instance, La Semaine Juridique Générale 25 oktober 2010, n° 43, 1069. Uiteraard kan de rechtszoekende deze uitgaven verhalen op de verliezende partij. 516 Bedragen toegekend op grond van art. 700 CPC tellen niet mee voor de berekening van de waarde van de vorderingen: Cass. fr. (2ième chambre) 12 februari 2004, Gazette du Palais 2005, 1367. 517 Bij vorderingen die niet in geld waardeerbaar zijn, zal het proportioneel recht vervangen worden door een variabel bedrag, zoals bij geschillen over inschrijvingen in hypotheekkantoren: Cass. fr. (2 ième chambre) 3 mei 2007, Gazette du Palais 2007, 2719-2720. Geschillen over een erfenis zijn wel in geld waardeerbaar: Cass. fr. (2ième chambre) 8 maart 2007, Gazette du Palais 2007, 2720. 518 Zie hierover en voor een kleine tiental andere redenen waarom het beroep van de avoué niet meer aantrekkelijk is: D. LAUDRY, ―Le tarif de postulation en prèmiere instance‖, La Semaine Juridique Générale 25 oktober 2010, n° 43, 1070-1071. 511

73

Desalniettemin, indien de rechtszoekende beroep zou kunnen doen op zijn mandaat, is de toegang tot het recht op het vlak van kosten in vergelijking met het onzekere van een uurtarief zonder twijfel verzekerd 519 . Kortom, de bewering dat de kosten van dit type advocaat onvoorspelbaar zijn, klopt niet en is bijgevolg niet de (enige) aanleiding voor het succes van de rechtsbijstandsverzekering.

B. De traditionele avocat: vrijheid, blijheid? 100. Quid met de avocat? Is ook hij gebonden aan een bepaald tarief? Voor de avocat wordt het wettelijk kader eveneens geschept door de Loi van 1971 520, daar dit laatste het ‗gebod‘ oplegt aan de avocat om in samenspraak met cliënt zijn honorarium in alle vrijheid521 te begroten522. De kans dat de honoraria van de avocat de grootste kost zijn van het proces523 en de rechtszoekende richting de verzekering duwt, is daardoor veel groter, ondanks de pogingen van art. 700 CPC daar een mouw aan te passen. Zoals gesteld, deze vrijheid slaat enkel op de taken van de avocat. Gelet op de vorige randnummers, kan deze vrijheid als volgt in beeld worden gebracht524:

519

Enkele auteurs dringen erop aan om ten eerste een verhoging van de rechten door te voeren en ten tweede een uitbreiding van de postulatie (en dus de baremisering van de honoraria) naar andere rechtbanken: J.-M. HOCQUARD & P. LOYER, La rémunération de la postulation, une troisième voie?, Gazette du Palais 2005, 7-10. 520 Zie supra: randnummer 96. 521 Een uitzondering is voorzien voor de bijstand van de advocaat bij het opstellen van een ‗sportcontract‘ in de zin van art. L 222-7 van het Sportwetboek. Hier legt de wetgever een honorariumplafond op dat maximum 10 % mag bedragen van het bedrag van het contract. 522 Eén van de redenen waarom de advocatenhonoraria niet vallen onder de verhaalbare dépens is juist omdat ze vrij te begroten zijn. Indien zij toch zouden zijn begrepen in art. 696 CPC betekent dit dat de rechter de honoraria zou moeten controleren, hetgeen een te zware inmenging zou zijn van hun onafhankelijkheid en vrijheid van begroten: M. DÉFOSSEZ, Dépens.- Frais irrépétibles. –Article 700, JurisClasseur Procédure civil, nr. 1. ‗Évidemment!!‘: S. HOCQUET-BERG, Le procès civil envisagé comme fait générateur de dommages, Responsabilité civile et assurances 2009, n° 3, dossier 6, nr. 10. 523

Figuur is van A. PROVANSAL & J.-SCHERMANN, Le tarif de postulation et des actes de procédure des avocats: une offre de décret, Gazette du Palais 24 juni 2008, 11, nr. 15. 524

74

Mandaat procedureakten op te stellen Mandaat ad litem

Postulation

101. De hierboven geschetste ellipsen tonen wat het gehele takenpakket is van de avoué en de avocat. Zoals geschreven, de postulation is het hart van de advocatuur (althans vanaf 2012), aangezien de bijstand van een avoué verplicht is, en heeft hier een blauwe kleur. De overige taken behoren de avocat toe en omvatten het vertegenwoordigen van partijen in procedures waar zijn bijstand al dan niet verplicht is (mandatum ad litem) en het mandaat procedureakten te kunnen opstellen en ‗vervolledigen‘ (denk, bijvoorbeeld, aan het inschrijven van een akte in het hypotheekkantoor namens zijn cliënt). Deze laatste twee groene ellipsen preciseren bij welke handelingen de avocat zijn honorarium vrij mag bepalen525. En het is in die twee ellipsen dat de rechtszoekende onvoorspelbare erelonen kan tegenkomen, zeker indien zijn avocat op een uurtarief werkt526, en hen aanzet tot het ondertekenen van een rechtsbijstandspolis527.

ii. De rechtsbijstandsverzekering naar Frans recht 102. Het zal ongetwijfeld geen verlammende schok zijn, indien we zouden opmerken dat Frankrijk, tot op heden nog een EU-lidstaat, eveneens verplicht is geweest de Richtlijn

525

De overeenkomst die hij sluit met zijn cliënt moet niet met alle geweld schriftelijk zijn, ook al wordt dat deontologisch aangeraden (wegens de transparantie) en het verhinderen van moeilijkheden bij het taxeren van een redelijk honorarium conform art. 10 van de Loi: S. GJIDARA-DECAIX, Les règles de répartition des frais en procédure civile, Revue internationale de droit comparé 2010, vol. 2, 345. Eveneens in Frankrijk de meest gebruikte vorm van vergoeding: T. ADELINE-DELVOVÉ, Les collectivités locales, l‘avocat et l‘honoraire, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales 19 november 2007, 2302, nr. 7. 526

Een kapitalistische vorm van solidariteit: M.-A. FRISON-ROCHE, Principes et intendance dans l‘accès au droit et l‘accès à la justice, La semaine juridique 1 oktober 1997, n° 40, 4051. 527

75

RBV 528 om te zetten, hoewel het Franse nationale recht sinds 1981 de figuur van de rechtsbijstandsverzekering reeds kende 529 . Echter, omdat de juridische bijstand niet voldeed aan de vewachtingen –de financiering was een heikel punt, waardoor de juridische bijstandsverleners te weinig ontvingen, een bekend fenomeen-, zag Frankrijk zich desalniettemin genoodzaakt haar regels te veranderen in 1989 530 . Zij deed dit uiteindelijk bij de wet van 31 december 1989531. Nadat de auteur het algemeen juridisch kader heeft geschetst (A.), staan we even stil bij de essentiele vrijheid voor de rechtszoekende om zijn eigen advocaat te kiezen (B.). Immers, in het kader van dit werkje is er immers weinig toegang tot het recht, indien de verzekerde-rechtszoekende geen advocaat mag raadplegen532.

A. Het algemeen juridisch kader van de rechtsbijstandsverzekering 103. Alhoewel het pas in 1979 door het Franse Hof van Cassatie werd bevestigd 533 , is de rechtsbijstandsverzekering534 zonder enige twijfel een verzekering, naast de traditionele aansprakelijkheidsverzekeringen, brandverzekeringen en dergelijke meer. En kijk, zelfs zonder dat EU haar bevelen moest opleggen, veranderde de Franse wetgeving inzake de RBV daarna in 2007535. Zonder op dit moment de specifieke problemen uit te spitten die de wetswijziging trachtte op te lossen, stelt het huidige art. L.127-1 van de Code des assurances dat een RBV: ―een verzekering is die de verzekeraar de plicht oplegt de kosten van een procedure op zich te nemen, ofwel 536 bepaalde diensten te leveren die hieruit voortvloeien, in geval van een geschil of procedure tegen een derde en dit alles tegen 528

Pro memorie: Richtlijn Raad, nr. 1987/344/EEG, 22 juni 1987 tot coordinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandsverzekering, Pb. L. 4 juli 1987, afl. 185, 77-80 (hierna: Richtlijn RBV). 529 V. NICOLAS, Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1996, 105, nr. 222. 530 P. JULIEN m.m.v. N. FRICERO, Droit judiciaire privé, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2003, nr. 586, 356. 531 Loi n° 89-1014 van 31 december 1989 houdende enkele wijzigingen van het Code des assurances, www.legifrance.org. 532 Zie randnummer 3 voor de definitie. 533 Cass. fr (1ière chambre) 24 april 1979, Bulletin civil 1979, vol. I, n° 115. 534 Hierna: ―RBV―. 535 Loi n° 2007-210 van 19 februari 2007 houdende de hervorming van de rechtsbijstandsverzekering (hierna: ―Loi RBV‖). Zie voor een eerste commentaar op deze wetswijziging: B. CERVEAU, Commentaire de la loi n° 2007-210 du 19 février 2007 portant réforme de l‘assurance de protection juridique, Gazette du Palais 2007, 1400-1407. 536 Art. 2, lid 1, Richtlijn RBV stipuleert het woord ‗et‘ in de Franse tekst, maar de omzetting in art. L.127-1 van het Code des assurances maakt gewag van ‗ou‘. Klaarblijkelijk levert dit in de praktijk geen problemen op en verbindt de verzekeraar zich ertoe beide te leveren.

76

betaling van een premie537 verschuldigd door de verzekeringsnemer.‖ In het kader van dit werkje trekken verschillende elementen de aandacht538, die een bijna identieke kopie is van de Belgische definitie van een RBV539. 104. Wat betreft het materiele toepassingsveld, dekt de RBV ieder geschil of procedure (cfr. ―gerechtelijke, administratieve of andere procedure, hetzij los van enige procedure‖). Een geschil, en a fortiori een procedure, is iedere betwisting waar op zijn minst twee partijen ‗tegenover elkaar staan‘; een geschil is daarom geen synoniem voor procedure540. Waar de Belgische formulering vele malen duidelijker is, heeft de interpretatie van de woorden litige541 en procédure voor enige problemen 542 gezorgd 543 . Daarnaast is de verzekeraar onder anderen gehouden tot het dragen van de kosten in de hypothese dat er een geschil is ontstaan544. 105. De

rechtszoekende

kan

zich

bovendien

vragen

stellen

over

het

temporele

toepassingsgebied, of met andere woorden wanneer hij beroep kan doen op zijn polis545. In het eerder geciteerde artikel 1 van de Loi RBV hoeft de rechtszoekende niet in te staan voor de kosten vanaf het moment dat er een refus is, maar wat dit concreet betekent, lijkt af te hangen van iedere concrete casus546. In de hypothese dat er een risico ontstaat dat gedekt wordt door de RBV, kan de verzekerde recht hebben op verschillende prestaties

537

Er moet een aparte premie worden betaald, wil men een contract kwalificeren als een RBV: Cass. fr. (2ième chambre) 18 maart 2010, JurisData n° 2010-002206. 538 Het gaat immers het bestek van dit werkje te buiten om een extensieve bespreking te geven van de RBV. Voor de lezer volstaan hopelijk de hierna volgende verwijzigingen. 539 Zie randnummer 34 en volgende. B. CERVEAU, Fasc. 60: Assurances terrestres. – Assurances de protection juridique, JurisClasseur Civil Annexes > V° Assurances, 2008, nr. 29. 540

Zie over deze term zeer uitgebreid: A. BOLZE, La notion de litige juridique, in F. CHABAS et al., Études offertes à Jacques Dupichot, Brussel, Bruylant, 2004, 41-59. 542 Voor het gelijkstellen van de twee woorden: Cass. fr. (1ière chambre) 24 november 1985, Revue générale des assurances terrestres 1988, 123; Zie ook : Cass. fr. (1ière chambre) 7 december 2006, Revue générale des assurances terrestres 2007, n°, 206, noot B. CERVEAU. 541

Nu is dat verleden tijd met de inwerkingtreding van Art. 1 van de Loi RBV dat stelt dat de RBV omvat: le refus qui est opposé à une réclamation dont l'assuré est l'auteur ou le destinataire. 544 Dit onderscheidt de RBV van een aansprakelijkheidsverzekering. Immers, deze laatste wordt zelf gehouden te betalen bij een veroordeling van haar verzekerde: Cour d‘appel de Lyon 15 juni 2000, JurisData n° 2000-146345. 545 Ook van belang om het einde van de dekking te begrenzen. Indien het risico zich voordoet vijf dagen voordat de RBV werd opgezegd, moet de verzekeraar nog altijd instaan voor de kosten van het proces: Cour d‘appel de Paris 5 oktober 2000, JurisData n° 2000-128062. 543

B. CERVEAU, Fasc. 60: Assurances terrestres. – Assurances de protection juridique, JurisClasseur Civil Annexes > V° Assurances, 2008, 24, nr. 97-99. Het volstaat, volgens het Franse Hof van Cassatie, niet dat de verzekerde de intentie heeft zijn schade te recuperen via een procedure om beroep te kunnen doen op de RBV: Cass. fr. (1ere chambre) 12 februari 2002, JurisData n° 2002-013149. 546

77

vanwege de verzekeraar, afhankelijk van het verzekeringscontract547. Grosso modo zijn er drie prestaties 548 te onderscheiden 549 , die chronologisch het verloop van een geschil volgen:  het geven van juridisch advies550;  het verdedigen van de verzekerde gedurende het zoeken naar een minnelijke oplossing;  het verdedigen van de verzekerde gedurende een gerechtelijke procedure. Maar door wie worden deze prestaties geleverd? Wat de eerste twee betreft, is het voor de verzekeraar mogelijk beroep te doen op haar eigen juridische specialisten (ook externe), maar is zij gebonden een beroep te doen op een advocaat bij het inzetten van een gerechtelijke procedure. Echter, de rechtszoekende leidt het proces met gebeurlijk de assistentie van een advocaat en kan aan zijn hulp eveneens verzaken. De toegang tot het recht blijft bijgevolg gewaarborgd, maar kan de rechtszoekende zijn advocaat zelf kiezen? B. De ‗vrijheid‘ van de rechtszoekende in het kiezen van zijn eigen advocaat? 106. Voor elk land dat de RBV invoert, is de vrije keuze van advocaat wel één van de belangrijkste aandachtspunten551. De Franse wetgever heeft daar eveneens aandacht voor gehad en besliste dat deze vrijheid moest gewaarborgd blijven 552 (art. L.127-3, Code des assurances553), maar wilde geen absoluut recht creëren554. Uiteraard is dit slechts de law in

De RBV kan gerust vervat liggen in een ander contract: B. CERVEAU, Aide jurisdictionnelle et assurance de protection juridique: la mise en oeuvre de principe de subsidiarité, Gazette du Palais 2009, 1070. Zolang er maar een duidelijk onderscheid is tussen de verschillende bepalingen: art. L.127-2 van het Code des assurances. 547

Aldus: C. COLLE, Fasc. 30: Assurances.- Assurances de dommages.- Protection juridique, JurisClasseur Notarial Formulaire > V° Assurances, 52-53, nr. 195. 549 De RBV verplicht de verzekeraar derhalve tot het verrichten van meer dan enkel het betalen van de kosten van een procedure, wat de verzekering differentieert van de zogenaamde ‗clauses defense-recours: B. BEIGNIER, Droit du contrat d'assurance, Parijs, Presses Universitaires de France, 1999, 405. 548

Bijvoorbeeld via de telefoon: B. CERVEAU, Fasc. 60: Assurances terrestres. – Assurances de protection juridique, JurisClasseur Civil Annexes > V° Assurances, 2008, nr. 27, 109-110. 551 Ter vrijwaring van de rechten van verdediging, aangezien de verzekerde het volste vertrouwen moet hebben in zijn advocaat: L. CADIET (ed.), Droit judiciaire privé, La Semaine Juridique Générale 10 mei 2010, n° 19, 547. 552 Deze vrijheid tast de verzekeraar niet aan, indien zij een grens trekt tot waar zij bereid is de kosten te dragen: Cass. fr. (1ière chambre) 15 juli 1999, Gazette du Palais 2000, 1000. 553 Eveneens recent bevestigd door het Hof van Justitie 10 september 2009, Erhard Eschig/UNIQA Sachversicherung AG. In die zaak behield de verzekeraar zich contractueel het recht voor om naar aanleiding van een identieke of gelijksoortige oorzaak voor de groep gedupeerden eenzelfde advocaat te kiezen. Dit bleek echter strijdig met de Richtlijn RBV. Zie hierover: B. RAJOT, Assurance-protection juridique: modalités du libre choix d‘un avocat lorsque de nombreux assurés sont concernés Responsabilité civile et assurances 2009, n° 10, alerte 19. 550

78

the books en vindt men een heel ander gegeven terug in de praktijk555. Inderdaad, vaak zal het de verzekerde aan kennis ontbreken een goed advocaat te kiezen of erger nog, zal het hem een worst wezen. Bijgevolg zal het dikwijls aan de verzekeraar toekomen een advocaat te kiezen556, waarvoor hij per slot van rekening een mandaat heeft gekregen van de verzekerde557. 107. Quid met de andere kant, de advocaat, is hij de facto gebonden door de bepalingen van het RBV-contract bij het begroten van zijn honorarium? In dat kader regelt art. L.127-5-1, Code des assurances dat de vrijheid te begroten iets blijft tussen de verzekerde en de advocaat 558 . Evident zal in de hypothese dat de verzekeraar de advocaat kiest, de commerciele druk hoger liggen, aangezien de verzekeraar als repeat-player vele advocaten kan aanspreken559. In ieder geval is de advocaat deontologisch gehouden tot het sluiten van een honorariumovereenkomst560 met zijn cliënt, indien deze geniet van een RBV561. Zoals we later zullen zien, is deze op het eerste gezicht logische en onschuldige bepaling van belang voor de juridische bijstand. Voordat we daartoe overstappen, het verdict over de Franse RBV.

554

Cour d‘appel de Paris 1 juni 1993, JurisData n° 1993-024329: indien de gekozen advocaat territoriaal te ver woont van de rechtbank, is de verzekeraar niet gehouden tot het overdreven gedeelte van de kosten. 555 Zelfs in de Loi RBV betwijfelt een auteur of de vrijheid van keuze van een advocaat wel gewaarborgd is: J.-J. LETU, Protection juridique: une réforme tous perdants, Gazette du Palais 2007, 83-84. Enkele pagina‘s later dienen twee auteurs hem van repliek: L. DUSSEAU & A. VUILLON, Protection juridique: une réforme tous gagnants, Gazette du Palais 2007, 161-162. S. GJIDARA-DECAIX, Les règles de répartition des frais en procédure civile , Revue internationale de droit comparé 2010, vol. 2, 351. De wetgever, niet blind voor deze praktijk, reguleerde dat de verzekeraar slechts een advocaat mag voorstellen met schriftelijk akkoord van de verzekerde (art. L.127-3, Code des assurances). 557 Indien de verzekerde zelf zijn advocaat kiest, zal de inmenging van de verzekeraar een stuk minder zijn, dan wanneer de verzekeraar de advocaat zelf aanspreekt en een overeenkomst met hem sluit: B. CERVEAU, Fasc. 60: Assurances terrestres. – Assurances de protection juridique, JurisClasseur Civil Annexes > V° Assurances, 2008, 29, 118. 558 Wat impliciet werd bevestigd door de Europese Commissie na het ongegrond verklarenvan een klacht van de verzekeraars: B. RAJOT, Assurance de protection juridique: la Commission européenne confirme la liberté de choix de l‘avocat par l‘assuré, Responsabilité civile et assurances 1 januari 2011, alerte 2; Een clausule, bijvoorbeeld, waarbij de verzekeraar slechts dekking verleent, indien hij akkoord gaat met de honoraria is niet rechtsgeldig: J. BIGOT, Clair obscur sur l‘assurance des frais de défense , La Semaine Juridique Générale 17 januari 2011, 69, nr. 24. 559 Immers, legal services zijn een ‗experience good‘: B. MAIN & A. PEACOCK, What Price Civil Justice?, Westminster, Institute of Economic Affairs, 2000, 20. 560 Waar iedere partij zich strikt aan moet houden: Cass. fr. (2ième chambre) 21 december 2006, JurisData n° 2006-036717. 561 Behoudens spoedsituaties: Art. 10 van het Décret n° 2005-790 van 12 juli 2005 inzake de deontologische regels van de advocaat. 556

79

iii. Conclusie 108. De Franse markt voor de RBV groeit gestaag, doch langzaam. Nochtans biedt zij een uitstekende mogelijkheid op de toegang tot het recht. Voor vijftig luttele euro‘s (en zelfs minder) per maand heeft de Franse rechtszoekende een ticket tot de juridische wereld562. Inderdaad, al bij al is de RBV een waardig alternatief voor het verzekeren van de toegang. In tegenstelling tot de juridische bijstand, die de Staat normaliter financiert, moeten we er evenwel rekening mee houden dat de verzekeraars private instellingen zijn en dus uit zijn op winst. Daarom mag de markt voor de RBV zeker uitgebreid worden, maar moet men zeer aandachtig de ontwikkelingen in de praktijk opvolgen, opdat de vrijheid van het kiezen van een eigen advocaat wordt gewaarborgd. Bovendien mag dit niet de aandacht afleiden van sluimerende ontwikkelingen in de praktijk, zoals het onevenwichtig contractueel beperken van de dekking. Hoewel het Franse recht wat dat betreft niet zo verschillend is van dat van Belgie, is er evenwel een apart orgaan 563 opgericht dat weliswaar niet-bindende- aanbevelingen doet omtrent deze clauses abusives. Eén van die Recommandations heeft als onderwerp de RBV en schijnt haar licht op enkele problemen564. Daarnaast richt de Franse wetgever tevens zijn aandacht op de problematiek van de RBV waarvan getuige de wetswijziging in 2007. Niettegenstaande het opmerkelijke idee van een verplichte RBV, kent de auteur wegens de aanhoudende belangstelling voor de RBV het tweede doelpunt met een haarlengte verschil toe aan Frankrijk.

3. De Franse juridische bijstand: Belgie-Frankrijk: 0-1 109. 1789, de Franse Revolutie is een feit. De jaren daarna zou deze 18de eeuwse kentering het startschot geven voor het verankeren van vele principes. In het kader van dit werkje, is één van deze principes de gratuité de la justice dat vervat ligt in een oud, doch heden ten dage nog van kracht zijnde wet565. Maar jammer genoeg voor de minvermogenden, zegt dit

Y. DESDEVISES, Frais de justice / Gratuité, in L. CADIET, Dictionnaire de la justice, Parijs, Presses Universitaires de France, 2004, 538. 562

De zogenaamde Commission des clauses abusives en vergelijkbaar met de Belgische Commissie voor Onrechtmatige Bedingen. 564 COMMISSION DES CLAUSES ABUSIVES, Recommandation n° 2002-3 van 21 februari 2002, beschikbaar via http://www.clauses-abusives.fr/. 565 Loi van 16 augustus 1790 over de gerechtelijke organisatie, www.legifrance.org. Bevestigd in o.a. art. 1 van de Loi n° 77-1468 van 30 december 1977 inzake de kosteloosheid van de juridische akten voor de civiele rechtbanken en adminstratieve rechtscolleges. 563

80

enkel dat niet de rechtszoekende, maar de Staat de rechters moet betalen

566

.

Desalniettemin is dit principe dat initieel enkel betrekking had op de rechters, overgeslagen naar de mindervermogende rechtszoekende. Inderdaad, onder het Franse recht kan de minvermogende tevens beroep doen op kosteloze juridische bijstand (i.), maar of die adequaat is (ii.)…?

i. De Franse aide juridique 110. Sinds de wet van 1991567 volgt Frankrijk, zoals Belgie, het ‗tweesporenstelsel‘568 op het gebied van de juridische bijstand. Concreet houdt dit in dat Frankrijk aan haar rechtszoekende (al dan niet vermogend) enerzijds een juridische eerstelijnsbijstand biedt, de zogenaamde ‗l’aide à l’accès au droit‘ 569 . Anderzijds, kan de minvermogende rechtszoekende

eveneens

beroep

doen

op

het

systeem

van

de

juridische

tweedelijnsbijstand, de zogenaamde ‗l’aide jurisdictionnelle‘570. Hoewel de Loi AJ het in de inverse volgorde behandelt, overlopen wij naar Belgisch voorbeeld eerst de eerstelijnsbijstand (A.) en vervolgens de juridische tweedelijnsbijstand (B.). A. De Franse toegang tot het recht: l’aide à l’acces au droit‘ 111. Geheel in lijn met de Belgische regeling van de juridische eerstelijnsbijstand, stipuleert de Franse wetgeving, ten eerste, hoe de bijstand organisatorisch in elkaar moet steken (A.1.) en, ten tweede, op welke wijze hij wordt gefinancieerd (A.2.). A. 1. De organisatorische regeling van de aide à l’accès au droit 112. Wat betreft de juridische eerstelijnsbijstand, heeft de Franse wetgever zich proberen te richten op twee aspecten. Enerzijds wil zij haar burgers informeren over de inhoud van de wetgeving, over de nemen (juridische) stappen en het bieden van hulp bij het opstellen van juridische akten 571 . Anderzijds wil zij haar financiële steun tevens verlenen voor

566

J. BELL, S. BOYRON & S. WHITTAKER, Principles of French law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 114. 567 Loi n° 91-647 van 10 juli 1991 inzake de juridische bjistand, www.legifrance.org (hierna: ―Loi AJ‖). S. GJIDARA-DECAIX, Les règles de répartition des frais en procédure civile , Revue internationale de droit comparé 2010, vol. 2, 354. 569 Art. 53-art. 64-3 van de Loi AJ. 570 Art. 2-art. 52 van de Loi AJ. 568

E. DU RUSQUE, Fasc. 122: Aide juridique. – Aide jurisdictionnelle. – Aide à l‘accès au droit, JurisClasseur Procédure civile 1997, nr. 320. 571

81

bijstand in andere dan gerechtelijke procedures 572 . Kortom, in tegenstelling tot de Belgische wetgever voorziet de Franse wetgever een veel grotere toegang tot het recht. Immers, waar Belgie de advocaten renumereert voor het verlenen van een ‗eerste advies‘573, krijgt de rechtszoekende in Frankrijk een veel omvangrijker scala aan juridisch advies en zelfs bijstand in het kader van niet-gerechtelijke procedures. 113. Organisatorisch is er minder verschil. Na het opstellen en ondertekenen van de akte van oprichting, heeft de ‗Conseil départemental de l’accès au droit‘574 (vgl. Commissie voor Juridische Bijstand) als rechtspersoon de taak de lokale ‗accès au droit‘ uit te bouwen en hierover jaarlijks een verslag voor te leggen aan de Conseil national de l’aide juridique575. Zelf bestaan de plaatselijke CDAD‘s uit vertegenwoordigers van niet enkel de departementale Ordes van advocaten, maar tevens uit de (eerste) voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, de notarissen, gerechtsdeurwaarders, afgevaardigden van de Staat, etc. 576 , wat een direct gevolg is van de bredere definitie van de juridische eerstelijnsbijstand. De CDAD wordt daarnaast verder onderverdeeld in assemblée générale, als platform voor de algemene vergaderingen, en de conseil d’administration als bestuursorgaan577. Deze organen samen zullen ten slotte zelf bepalen of er een bedrag wordt uitgekeerd aan de juridische dienstverleners. Waar de Belgische reglementering een zekere verhouding oplegt met betrekking tot de vergoedingen 578, heeft de Franse wetgever de repartitie van het budget geheel overgelaten aan de CDAD zelf579.

A. 2. De financiering van de juridische eerstelijnsbijstand 114. Het meest opmerkelijke van de Franse accès au droit is bij uitstek de financiering ervan. Immers, niet enkel de Franse Staat doneert een zeker bedrag, tevens de andere leden van CDAD doen letterlijk een duit in het zakje580. Men zou toch mogen verwachten dat wat betreft de advocatuur, zij al hun contributie hebben gedaan doordat zij hun tijd ter beschikking stellen? Dit is natuurlijk twee keer de advocatuur belasten en kan bijgevolg 572

Ibidem. Vgl. art. 508/1, 1° Ger. W.. 574 Hierna: ―CDAD―. 575 Art. 54 Loi AJ. 576 Art. 55 Loi AJ. 573

P. FANACHI & T. PITOIS-ÉTIENNE, Fasc. 46: Aide juridique, JurisClasseur Justice Administrative 2010, nr. 19-21. 578 Randnummer 26. 579 Art. 57 Loi AJ. 580 Art. 68 Loi AJ. 577

82

het gebrek aan succes van de CDAD‘s verklaren581. Als balans kunnen we dus stellen dat de theoretische draagwijdte van de Franse juridische eerstelijnsbijstand bijzonder groot is, maar dat de praktische implementatie ervan moet worden herbekeken en dan hoofdzakelijk met betrekking tot de vergoeding van haar gewilligen en de financiering van de CDAD‘s. B. De Franse toegang tot het ge-recht: l’aide juridictionnelle 115. Ook al is er de mogelijkheid voor de rechtszoekende om in het kader van een nietgerechtelijke procedure beroep te doen op de juridische bijstand, toch zullen de meeste problemen voorkomen in het kader van een gerechtelijke procedure. Om in de behoefte582 te voorzien, richtte de wetgever het systeem van de aide jurisdictionnelle op, maar koppelde het echter wel cumulatief te vervullen voorwaarden aan (B. 1.). Vervolgens besteedde dezelfde wetgever het beheer ervan uit aan een apart orgaan (B. 2.).

B. 1. De toegang tot de juridische bijstand: de voorwaarden 116. De rechtsleer in haar poging de Loi AJ enigszins te ontcijferen, ontdekte dat er vier voorwaarden waren, waaraan iedere aanvrager van de juridische tweedelijnsbijstand moest voldoen. Immers, zo was de redenering, zelfs de Franse Staat heeft niet de middelen om haar burgers altijd en overal te voorzien van juridische bijstand. 117. Ten eerste moet de aide jurisdictionnelle aangevraagd 583 zijn voor het inleiden van of tijdens de loop van de procedure584, wat gelukkig tot gevolg heeft dat de procesrechtelijke (vevals)termijnen opschort worden585. Er is natuurlijk enige tijd nodig eer de aanvraag is verwerkt, goedgekeurd586 en een advocaat587 toegewezen588. Dit neemt evenwel niet weg 581

Zie de evaluering in 2001: http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/014000368/0000.pdf. Inmiddels zijn de meeste CDAD‘s wel al opgericht. 582 Zowel de behoefte bijgestaan te worden door een avocat of avoué, als de behoefte de dépens en frais irrépétibles ten laste te leggen aan de Staat, indien de minvermogende zijn proces verliest: art. 24 & 40-40-1 Loi AJ. 583 In tegenstelling tot Belgie (zie: art. 508/1, 2° Ger. W.), kan een rechtspersoon zonder winstoogmerk, zonder voldoende middelen en met zijn zetel in Frankrijk eveneens een aanvraag tot het bekomen van juridische bijstand indienen: art. 2 Loi AJ, wat klaarblijkelijk in overeenstemming is met het EVRM: EHRM 26 augustus 2008, VP Diffustion/Frankrijk. 584 Cass. fr. (2ième chambre) 10 december 2009, JurisData n° 2009-050657. Zie: S. BORTOLUZZI, Accès au droit et à la justice, in C. JAMIN, Avocats, La Semaine Juridique Générale 1 maart 2010, nr. 16 et seq.. Dit privilege kent het Franse Hof van Cassatie niet toe aan een tweede aanvraag tot het verkrijgen van juridische tweedelijnsbijstand: Cass. fr. (2 ième chambre) 14 oktober 2010, JurisData n° 2010-018324. 586 Gedurende dewelke de rechter de procedure moet opschorten teneinde de rechten van verdediging te waarborgen, volgens Cassatie. Zie: J. BOUGRAB, L‘aide jurisdictionnelle, droit fundamental effectif, La 585

83

dat de aanvrager ervoor zorg moet dragen de aanvraag zo snel mogelijk in te dienen, aangezien de juridische tweedelijnsbijstand niet retroactief werkt589 en dus enkel de kosten na de aanvraag dekt590. 118. Ten tweede moet de aanvrager aantonen dat hij onvoldoende middelen heeft een procedure te kunnen voltooien591. Afhankelijk van het inkomen gelet op de persoonlijke situatie 592 (alleenstaande, kinderen ten laste,…) van de aanvrager, kan een volledig of gedeeltelijk593 kosteloze bijstand worden toegekend. Daarnaast heeft de Loi AJ eveneens een uitzondering voorzien in die zin dat zelfs aanvragers die een te hoog inkomen hebben, toch succesvol een aanvraag indienen, indien zij ‗digne d’intérêt‘ zijn met betrekking tot het voorwerp van het geschil of de voorzienbare lasten van het proces594. 119. Ten derde mag de aanvrager geen rechtsbijstandsverzekering hebben die voor hem kan inspringen of een andere vorm van dekking van de procedurekosten. Zoals boven al vermeld595, de Franse wetgever heeft een groeiende aandacht voor de RBV596 en het is Semaine Juridique Générale 31 januari 2007, n° 5, act. 56. De wijziging van de Loi AJ in maart 2011 zal een nieuw art. 43-1 invoeren dat deze cassatierechtspraak implementeert. Zie hierover: F. G‘SELL-MACREZ, De nouvelles règles en matière d‘aide jurisdictionnelle, La Semaine Juridique Générale 28 maart 2011, 368-371. 587 Maar ook hier moet men de vrije keuze van advocaat respecteren. In een zaak in het Parijse departement genoot de minvermogende juridische bijstand van een advocaat in Parijs. Vervolgens werd de zaak doorverwezen naar het departement van Orléans, waar de plaatselijke stafhouder een nieuwe advocaat toewees aan de minvermogende. Echter, de minvermogende had in de tussentijd aan de Parijse advocaat gevraagd zijn belangen verder te verdedigen. Bijgevolg had de minvermogende plotseling twee advocaten en de vraag rees of de Parijse advocaat mocht declareren, waarop het Franse Hof van Cassatie stelde dat de keuze van de minvermogende voor de Parijse advocaat gerespecteerd moest worden: Cass. fr. (2ième chambre) 3 juli 2008, Revue Procédures 2008, n° 11, commentaire 287, noot R. PERROT. 588 Indien de toegewezen advocaat zijn cliënt niet naar behoren verdedigt, moet de procedure eveneens opgeschort worden met het oog op de rechten van verdediging: X., ―Aide jurisdictionnelle: quid en cas de carence de l‘avocat désigné?‖, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales 15 december 2008, n° 51, act. 1024. 589 Cass. fr. (2ième chambre) 27 maart 2003, Bulletin civil 2003, vol. II, n° 77. 590 Cass. fr. (1ière chambre) 22 mei 2001, Bulletin civil 2001, vol. I, n° 144. 591 Art. 2, lid 1 Loi AJ. Een onderscheid op basis van economische parameters, is niet strijdig met het EVRM: EHRM 10 januari 1991, Ange Garcia/Frankrijk; EHRM 10 juli 1980, X/Verenigd Koninkrijk. 592 Zo zijn de aanvragen van gepensioneerde militairen niet onderworpen aan de inkomensvereiste: Conseil d‘Etat 31 oktober 2008, Gazette du Palais 2009, 1330. 593 De Loi AJ maakt een onderscheid naar gelang de inkomensschaal. Indien het inkomen van de minvermogende in een bepaalde schaal valt, zal de Staat procentueel meer of minder bijdragen. Zie voor de laatste circulaire: Circulair ministérielle 30 december 2010, tekst is nog niet beschikbaar via Legifrance, wel via X. ―L‘aide jurisdictionnelle: de nouveau plafonds d‘admission 3 questions au ministère de la Justice‖, La Semaine Juridique Générale 10 januari 2011, n° 1, 33-34. 594 Traditioneel wordt het voorbeeld gegeven van de hypotheeklast, die, hoewel niet voorzien in de wet, nochtans een element in het voordeel van de aanvrager kan zijn: P. FANACHI & T. PITOIS-ÉTIENNE, Fasc. 46: Aide juridique, JurisClasseur Justice Administrative 2010, nr. 39. 595 Zie supra randnummer 108. B. CERVEAU, Fasc. 60: Assurances terrestres. – Assurances de protection juridique, JurisClasseur Civil Annexes > V° Assurances, 2008, nr. 151. 596

84

bijgevolg niet verwonderlijk dat zij na een rechtsvergelijkende studie in de Loi AJ expliciet

stipuleert

dat

de

aanvrager

niet

verzekerd

mag

zijn

door

een

verzekeringscontract597 of arbeidscontract. 120. En ten slotte, mogen de vorderingen van de aanvrager niet manifest onontvankelijk of ongegrond zijn 598 . Voor het bekomen van juridische tweedelijnsbijstand voor zaken ingeleid bij het Hof van Cassatie geldt een strengere voorwaarde

599

, daar het

cassatiemiddel ‗serieux‘ moet zijn 600 . Indien men zou oordelen dat de vorderingen manifest onontvankelijk of ongegrond zijn, maar achteraf blijkt dat de minvermogende de procedure toch heeft gewonnen, dan kan de minvermogende zijn kosten terugkrijgen van de Staat rekening houden met zijn inkomen601. Alle voorwaarden tesamen genomen, zijn zij niet zoveel milder dan de Belgische, alhoewel de aandacht mag gevestigd worden op de hogere inkomensgrenzen en de mogelijkheid voor een vereniging juridische tweedelijnsbijstand te bekomen.

B. 2. Het beheersorgaan van de aide jurisdictionnelle: 121. Geheel gelijkaardig aan de Belgische juridische tweedelijnsbijstand, kent het Franse aide jurisdictionnelle tevens een ‗Bureau d’aide jurisdictionnelle‘ en opgericht is in ieder rechtsgebied van de Tribunal de Grande Instance 602 of in de schoot van hogere rechtscolleges zoals het Hof van Cassatie603. In tegenstelling tot Belgie waar het Bureau onder auspices van de Orde wordt opgericht, maakt tevens een magistraat van de rechterlijke macht van rechtswege deel uit van de samenstelling van het Bureau 604 . Eenmaal samengesteld, kan het Bureau zich als enige instantie605 zich uitspreken over de aanvragen tot juridische tweedelijnsbijstand606 en de uitvoering van haar beslissingen607. 597

Art. 2, in fine Loi AJ. Deze bepaling legt de kosten van de Staat meer op de schouders van de privé, maar of deze rechtsregel altijd zinvol is, kan betwijfeld worden, aangezien de rechtstakken gedekt door de RBV en die door de aide juridisdictionnelle niet samenvallen. Er is met de uitbreiding van de RBV wel beterschap te verwachten: A. COIGNAC, Réforme de l‘aide jurisdictionnelle: quelles perspectives?, La Semaine Juridique Générale 31 mei 2010, 596. 598 Art. 7 Loi AJ. J.-P. DUMAS, L‘aide jurisdictionnelle et le pourvoi en cassation, La Semaine Juridique Générale 28 september 2009, 296, nr. 3. 600 Art. 7, lid 3 Loi AJ. 601 Art. 7, in fine Loi AJ. 602 Art. 13, lid 2 Loi AJ. 603 Art. 14 Loi AJ. 604 Art. 16 Loi AJ. 605 Dus niet de Hoven van Beroep: Cass. fr. (2ième chambre) 28 mei 2003, JurisData n° 2003-019180. 606 Art. 12 Loi AJ. 599

85

122. Deze aanvragers 608 moeten voor de eenvoud en de rechtszekerheid allen een bepaalde procedure volgen, willen zij ooit aanvaard worden609. Nadat zij zijn goedgekeurd, krijgen zij evident een competente advocaat 610 toegewezen 611 die enkel 612 door de Staat 613 zal worden vergoed. Eveneens naar Belgisch voorbeeld zal de assisterende advocaat op het begin van het jaar worden vergoed voor iedere afgesloten zaak en dit afhankelijk van het welgekende puntensysteem 614 , waarvoor het Bureau een globaal bedrag krijgt dat zij vervolgens verdeelt. Kortom, op een paar uitzonderingen na, is het Franse systeem goed vergelijkbaar met het Belgische.

ii. Conclusie 123. Het was enigszins te verwachten, maar het staat nu vast: de Belgische wetgeving omtrent de juridische bijstand in het algemeen is een kopie van het Franse 615. Er is, zoals gezegd, echter één opvallend verschil met betrekking tot de juridische eerstelijnsbijstand. Immers, de Franse ‗l’aide au accès au droit‘ wordt mede gefinancierd door de advocaten zelf, naast hun intellectuele prestaties in de vorm van gratis consultaties aan de rechtszoekende. Op dat vlak is de Belgische regeling dus de meerdere. Evenwel, met betrekking tot de juridische tweedelijnsbijstand heeft het Belgische een serieuze achterstand. Inderdaad, met betrekking tot de soepelere regels omtrent de voorwaarden voor de aanstelling van een Pro Deo-advocaat is het Franse systeem gevoelig toegankelijker. Doch de financiering is, zoals eender welk ander land dat een systeem van overheidswege bekostigde juridische tweedelijnsbijstand kent, een heikel punt. Aan de lopende band geld steken in de aide jurisdictionnelle is een nobel streven (en misschien zelfs de facto een juridische 607

Art. 13 Loi AJ. Dat kunnen zij zelf zijn, maar ook een mandataris. 609 Zie art. 18-23 Loi AJ. 610 Soms kan de minvermogende recht hebben op zowel een avocat als een avoué: Cass. fr. (1ière chambre) 20 februari 2008, Gazette du Palais 2008, 1027. 611 De voorkeur gaat uit naar een keuze gemaakt door de minvermogende: art. 25 Loi AJ. 612 Dit daardoor in tegenstelling tot de aide à l’accès au droit. 613 Er is echter wel sprake van nieuwe manieren om de juridische tweedelijnsbijstand te financieren, zoals het heffen van een ‗belasting‘ op iedere uitgegeven juridische akte in het kader van een juridische procedure: N. FRICERO, Restriction financière à l‘accès d‘une personne à un tribunal, Revue Procédures december 2009, n° 12, comm. 398. 614 Art. 27-28 Loi AJ. 615 In maart 2009 legde de ‗Commissie Darrois‘ haar rapport neer met enkele tientallen aanbevelingen, waardoor het Franse recht wederom het Belgische recht achter zich laat. Zie voor het rapport: http://www.justice.gouv.fr/art_pix/rap_com_darrois_20090408.pdf. Zie voor de bespreking van het voorstel om andere beroepen toe te laten tot de juridische tweedelijnsbijstand: J.-C. KREBS, Interprofessionnalité et monopole de l‘aide jurisdictionnelle, Gazette du Palais 2009, 214. 608

86

verplichting 616), maar zal uiteindelijk slechts een druppel zijn op een hete bakplaat 617 . Immers, advocaten worden constant onderbetaald en de inkomensgrenzen voor de aanvragers van juridische bijstand zijn - in ieder geval in Frankrijk - nét boven de armoedegrens. Concluderend, het systeem is op zich een goed begin, maar de financiering laat het afweten. Misschien is het toch verstandig om het oude voorstel van de voormalige Minister van Justitie inzake de verplichte rechtsbijstandsverzekering te herbekijken teneinde de overheidsbetalingen te minderen? In een tijd van besparingen zal dit voorstel ongetwijfeld goed op de maag liggen van de Belgische Staat, maar brengt terzelfdertijd een hoop andere problemen met zich mee. Dit gezegd zijnde, het Franse systeem is om de hierboven aangehaalde redenen beter toegankelijk en de auteur kent daardoor het laatste doelpunt toe aan deze laatste.

4. Conclusie: Vive la France! 124. Louter wiskundig gezien, heeft Frankrijk voetballend Belgie met een voorsprong verslagen. Nu is dat sportief gezien eveneens niet onverwachts, maar juridisch is deze uitslag te nuanceren. Inderdaad, ten eerste, is de Belgische verhaalbaarheid volgens de auteur een betere optie, aangezien dit de kosten van de bijstand aanzienlijk verlaagt en de transparantie ervan een evidente plusplunt. Wat betreft de rechtsbijstandsverzekering, zijn beide rechtssystemen op de goede weg naar een grotere ‗marktpenetratie‘ van de verzekering. Hoe men het ook wendt of keert, de verzekering biedt ook al voor een kleine prijs toegang tot het recht in al haar facetten. Echter, het feit dat de verzekering geheel privé is, speelt het winstaspect een grote rol, wat bij dergelijke materie niet altijd de juiste drijfveer zou mogen zijn. Ten slotte is de Franse ‗publieke rechtsbijstandsverzekering‘, de juridische bijstand, voor het grootste deel toegankelijker dan het Belgische. Louter gezien vanuit de invalshoek van dit werkje, namelijk het streven naar een zo groot mogelijke en evenwichtige toegang tot het recht, is het bijgevolg Frankrijk dat met de voorlopige titel naar huis mag.

616

Zie supra: voetnoot 45.

Zie over de Franse problemen in verband met de financiering van de AJ: M.-C. WIENHOFFER, Aide jurisdictionnelle, Gazette du Palais 2005, 3751-3755. Een auteur ziet voor het financieringsprobleem drie oplossingen. Ten eerste kunnen de advocaten staken en zodoende de bekende verrottingsstrategie toepassen op de juridische bijstand. Ten tweede verhoogt men gewoonweg het bedrag verbonden aan iedere punt. En ten slotte, is er nog de tussenweg die leidt tot een groter belang voor de RBV met de hulp van de Franse overheid: F. MENDEL-RICHTE, L‘aide jurisdictionnelle en panne, Gazette du Palais 2005, 3779-3780. 617

87

Titel III. Algemene beschouwingen 125. Een Franse auteur eindigde ooit zijn pleidooi voor een realistische kijk op de kost van een advocaat voor een rechtszoekende met een verwijziging naar de woorden van Demosthenes: regardez comme quelque chose d'onéreux non ce qu'il vous en coûte pour vous défendre mais ce qu'il vous en coûtera pour ne pas vous être défendu 618. Uiteraard is dit in de ogen van een advocaat een waarheid als een koe, maar dit mag in het kader van de honoraria echter geen rechtvaardiging zijn voor ongebreideld declareren 619 . Aan de andere kant, de mening van deze advocaat (of geheel de advocatuur?) is zeker een gegeven om mee rekening te houden teneinde die moeilijke balans te bereiken tussen de belangen van de advocaat en de rechtszoekende, de cliënt. Bijgevolg is het zeker te verantwoorden dat, bijvoorbeeld, de Orde van Vlaamse Balies een eigen lobbycommissie heeft (of had) 620. Maar wat met de vertegenwoordiging van de rechtszoekende? 126. Hoewel de Vlaamse wetenschappelijke rechtsliteratuur in 2004, volgens één van de smaakmakers van deze thesis, jammer genoeg niet uitblinkt in gewaagde stellingen621, zou ik in deze stelling graag een bres willen slaan. Want inderdaad, wat met de vertegenwoordiging van de rechtszoekende? Men kan in dat kader eenvoudigweg poneren dat de Belgische Ordes van advocaten de belangen van de rechtszoekende reeds adequaat verdedigen. De Ordes zijn immers wettelijk verplicht voorstellen uit te werken die de belangen dienen van zowel de advocaat als de rechtszoekende622, zodat de rechtszoekende het rechtskader krijgt dat hij verdient623. Ook al ben ik er persoonlijk heilig van overtuigd dat de Ordes zich vol overgave624 werpen op haar publieke verantwoordelijkheden625, toch T. A. DELVOLVÉ, Les collectivités locales, l‘avocat et l‘honoraire, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales 19 november 2007, n° 47, 2304. 619 Wat art. 446ter Ger. W. -in zeer vage bewoordingen- trouwens verbiedt. 620 Althans volgens het jaarverslag van de OVB van 2005. In het jaarverslag van 2009 is er evenwel geen sprake meer van een specifieke Commissie Lobbying. 621 H. LAMON, De advocaat in de spiegel: beschouwingen over balie en advocatuur, Brugge, die Keure, 2004, V-VI. 622 Art. 495, lid 2 Ger. W.. 618

J. STEVENS, Class action: de OVB reageert, Juristenkrant 14 april 2010, afl. 207, 11. Zoals nogmaals bevestigd in de nieuwjaarsrede van de voorzitter van de OVB. Zie: http://www.legalworld.be/legalworld/uploadedFiles/Home/Nieuwjaarstoespraak%20Orde%20van%20Vlaamse %20Balies%2025%2001%2010.pdf?LangType=2067. 625 In Nederland was er een kleine relletje te bespeuren over de vraag deze ‗publieke verantwoordelijkheid‘ te expliciteren in (symbool-)wetgeving: L. HESSELINK, Debat over codificatie publieke verantwoordelijkheid: mooie woorden voor in de wet, Advocatenblad 2009, n° 8, 325-326; het Europees Hof van de Rechten van de Mens heeft tevens expliciet erkend dat de advocaat een zekere publieke verantwoordelijkheid heeft in concrete omstandigheden, maar dat het publieke belang uiteindelijk ligt bij de overheid: EHRM 23 november 1983, Van der Mussele/België. 623 624

88

kan ik mij niet van de indruk ontdoen dat de ‗outsider-rechtzoekende‘626 zich minder goed vertegenwoordigd voelt in sommige besproken gevallen. Nemen we als voorbeeld de juridische bijstand. Waar de bijstand van de Verenigde Staten627 en die van Frankrijk628 een duidelijk zichtbare invloed kennen van niet-advocaten, is het beheer van de juridische tweedelijnsbijstand in België uitsluitend een taak van de advocatenorganisaties. Natuurlijk, dit hoeft niet met alle geweld veranderd te worden, maar desalniettemin geldt ook hier in mijn ogen het heilig principe ‗it (…) is of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done‘629. Waarom zou dat niet gelden voor het beheer van de juridische tweedelijnsbijstand? 127. Nu, de advocatuur bevindt zich in een speciale situatie. Enerzijds is de advocaat een ondernemer en streeft zij met haar economische activiteit ‗betalingen‘ na 630, waardoor zij met andere woorden een economisch belang krijgt. Meer concreet zou dit voor een advocaat werkend op basis van een uurtarief betekenen dat hij rechtseconomisch gezien een belang heeft bij het rekken van een procedure (weliswaar binnen de wettelijke -en deontologische grenzen). Indien de wetgever louter deze rechtseconomische realiteit zou aannemen om de honoraria van de advocatuur te controleren teneinde de toegang tot het recht voor de rechtszoekende te verzekeren, zou men uitkomen op de tarifering naar Duits/Frans631 model of de invoering van de contingency fee632. Alhoewel ik dat laatste enkel maar kan aanbevelen, is het niettemin, anderzijds, ook duidelijk dat de advocaat niet enkel een winstnastrevende ondernemer is. Met de woorden van Amerikaanse auteur zou de advocaat ―een (adequaat gerenumeerde) dienaar (moeten) zijn van de maatschappij‖ 633. Waarschijnlijk zal de lezer mij op dit moment vervloeken als een wereldvreemde idealist (wacht maar tot je bent afgestudeerd!), maar het blijft een feit dat de advocaat een zeer

626

De (al dan niet slecht gekozen) term duidt op een rechtszoekende die minder of niet bekend is met het rechtssysteem of het functioneren van de Ordes. 627 Pro memorie: zie supra: randnummer 70. 628 Pro memorie: zie supra: randnummer 121. 629 U.K. King‘s Bench 9 november 1923, R. v. Sussex Justices ex parte McCarthy, King’s Bench 1924, vol. 1, 256. 630 HvJ 19 februari 2002, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh, Price Waterhouse Belastingsadviseurs BV v. de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, http://curia.europa.eu/. 631 Pro memorie: zie supra: randnummers 97-99. 632 Zoals reeds gezegd in het begin van deze thesis, maak ik hier abstractie van de verantwoordelijkheid van de wetgever die als taak heeft het procesrecht te vereenvoudigen en misbruiken de kop in te drukken. M. D. JOHNSON, The litigation explosion, proposed reforms, and their consequences, Byu Journal of Public Law 2007, vol. 21, 207. 633

89

speciale 634 en bevoorrechte positie bekleedt in de maatschappij. Kortom, ondanks het gegeven dat hij vanuit (Europees) juridisch en deontologisch oogpunt verplicht is een behoorlijke prijs te vragen, moet hij tevens rekening houden met de toegang tot het recht voor zijn cliënt. Zoals ik heb proberen aan te tonen in het eerste luik, zou het rechtsfilosofisch aan te raden zijn de financiële draagkracht rigoreus te bepalen per cliënt en op basis hiervan te declareren of door te verwijzen naar de juridische tweedelijnsbijstand635. Nu zal de lezer zich ongetwijfeld de bemerking maken dat men dit in de praktijk altijd al heeft gedaan: een draagkrachtigere rechtszoekende zal meer moeten betalen dan een minder kapitaalkrachtige rechtszoekende. Of een dergelijke zeer algemene stelling waar is636, is moeilijk te achterhalen… 128. Desalniettemin moet de advocaat tevens van zijn beroep kunnen leven, dat zal niemand ontkennen. Als ik daarom voor mij één ding zeer duidelijk is geworden bij het schrijven van dit werkje, dan is het dat het verdedigen van de belangen van de advocaat zoals gedaan door de Ordes niet altijd in de lijn hoeft te liggen of is te verzoenen is met de belangen van de rechtszoekende. Wederom komt het mij bijgevolg vreemd voor dat de Ordes zonder klaarblijkelijk enige moeite deze evenwichtsoefening keer op keer kunnen maken. Nemen we, zoals een wijs man mij eens voorstelde, bijvoorbeeld de rechtsplegingsvergoeding. Op basis van welke gegevens werden de concrete bedragen in het KB van de rechtsplegingsvergoeding wet? Als de wetgever werkelijk wilt dat de toegang tot het recht moet worden vergroot, zouden deze bedragen gekoppeld moeten zijn aan de

gemiddelde

erelonen.

Ook al

betoogden de OVB en

een enkele

volksvertegenwoordiger de concrete bedragen op te nemen in de wet 637, uiteindelijk werd gekozen om deze bedragen over te laten aan de ‗zeer openbare en transparante‘ Ministerraad638 en bijgevolg zonder verdere openbare behandeling. Niet enkel ondermijnt deze beslissing de door de wetgever nagestreefde transparantie, ook is het de vraag of de concrete bedragen wel in het voordeel zijn van de rechtszoekende. Liggen ze té hoog, liggen ze té laag? Ondank het feit dat de huidige rechtsplegingsvergoeding veel meer

Logischerwijs is het advocatuurlijke honorarium tevens een ‗speciaal geval‘: B. VAN DORPE, Het ereloon van de advocaat: een speciaal geval, P & B 2009, 126-130. 635 Pro memorie: zie supra: randnummers 11-12. 636 Zoals een eerder geciteerd kleinschalig onderzoek reeds eerder weerlegde: L. BUELENS, F. LOWALSKY & A. VAN LAERE, Advocaten tot de Orde roepen? , Budget & Recht 2006, 8-14. 637 Parl. St., Kamer, 2006-2007, nr. 2891/002, 12. 638 Klaarblijkelijk omdat een KB een beter aangepast middel is voor het beheer van ‗technische problemen‘. Zie: H. LAMON, Verhaalbaarheid advocatenkosten, NjW 2007, afl. 163, 436. 634

90

rechtszekerheid biedt dan de Amerikaanse verhaalbaarheid van de honoraria639, kan van deze in ieder geval gezegd worden dat het uiteindelijk verhaalde bedrag reasonable en marktconform is (en ook aangepast aan de lokale prijzen). Zoals de OVB zelf erkende bij de

bespreking

van

het

wetsvoorstel

tot

het

invoeren

van

een

verhoogde

rechtsplegingsvergoeding, de erelonen in België schommelen tussen de € 70 en € 700640 en het is bijgevolg maar de vraag of de belangen van de (meeste) rechtszoekende door de concrete bedragen werden gediend. 129. Concluderend mag o.a. de juridische tweedelijnsbijstand opengetrokken worden ten voordele van andere belangengroepen dan de advocatuur, mag de regeling omtrent de rechtsplegingsvergoeding zelf transparanter worden, moet de contingency fee worden ingevoerd, mag de rechtsbijstandsverzekering worden aangemoedigd binnen een strak kader, maar bovenal moeten de honoraria van een advocaat zo transparant mogelijk zijn. Immers, als een rechtszoekende voldoende geïnformeerd is over de kostprijs van een advocaat

641

(het toestaan aan advocaten om te adverteren kan helpen), zal hij

gemakkelijker naar een ander kunnen stappen. Wat er ook van zij, ik hoop in ieder geval dat er in mijn werkje voldoende provocerende stellingen zijn ingenomen en genoeg kritiek is gespuit. We kunnen dit blijven doen, aangezien een perfecte oplossing in deze materie voor mij tot op heden ondenkbaar is. Maar dat betekent niet dat we geen lering kunnen trekken uit de (slechte) ervaringen van het buitenland en zodoende het beste kunnen halen uit de common law en civil law tradities642.

639

Pro memorie: zie supra: randnummers 40-49. Parl. St., Senaat, 2006-2007, nr. 3-1686/5. 641 Zo heeft de OVB het waardevolle initiatief genomen de uurtarieven openbaar te maken op de website www.zoekadvocaat.be, maar de advocaten zelf lopen er blijkbaar niet storm voor. 640

Een auteur geeft hierover een (klein) en persoonlijk overzicht: L. K. YUILLE, No one‘s perfect (not even close): reevaluating access to justice in the United States and Western Europe, Columbia Journal of Transnational Law 2003-2004, vol. 42, 863-923. 642

91

92

BIJLAGES Bijlage A

Aantal afgesloten zaken 1998-heden (exclusief aantal afgesloten zaken zonder punten) 200.000 178.056

180.000

160.000

161.452 151.770

140.000

138.970

Euro

120.000

122.457 110.517

100.000 99.008 89.661

80.000

82.389 69.110

60.000 58.710

60.806

40.000

20.000

0

Gerechtelijk jaar

93

Bijlage B

Grafiektbudget juridische tweedelijnsbijstand 1998-heden 80000000

67045000

70000000

68022000 60000000 56491981,8

Euro

50000000

52641000 46571000

40000000

43137000 36129000

30000000

25280000

28218000 25274000

20000000

22508732,05 18790329,18

10000000

0

Gerechtelijk jaar

94

Bijlage C

Waarde van een punt 2000-heden 30

25

26,91 24,22

24,22

24,28

24,28

20 21,08

20,71

Euro

18,20

18,72

15

10

5

0

Gerechtelijk jaar

95

25,39

BIBLIOGRAFIE VOORWOORD Rechtsleer DOMBRINK, J. & MEEKER, J. W. Access to the civil courts for those of low and moderate means, Southern California Law Review 1992-1993, vol. 66, 2217-2232.

INLEIDING Rechtspraak IGH 27 juni 2001, Duitsland/Verenigde Staten van Amerika. IAGHRM, The Right to Information on Consular Assistance in the Framework of the Guarantees of the Due Process of Law, Advisory Opinion, IACHR Series A, n° 16, 1999, 59.

Rechtsleer BREMS, E., ―Het gerecht als goktent? Het recht van toegang tot de rechter en het verhalen van de kosten van de verdediging op de verliezende partij‖, in F. EVERS & P. LEFRANC (eds.), De verhaalbaarheid van de kosten van verdediging: en wat met de toegang tot de rechter?, Brugge, die Keure, 2005, 160 p.. HUBEAU, B., Verhaalbaarheid van de kosten van verdediging en betaalbare rechtshulp: over transparantie en behoorlijke prijsvorming, in F. EVERS & P. LEFRANC (eds.), De verhaalbaarheid van de kosten van verdediging: en wat met de toegang tot de rechter?, Brugge, die Keure, 2006, 160 p.. LANDUYT, R., Pro Justitia: het gerecht ontsnapt, Gent, Borgerhoff & Lamberigts, 2007, 167 p.. VELTHOVEN, B., Over emotionele eigendomsrechten, dure advocaten en afhakende gynaecologen, in J. VAN HOUTTE et al., Recht der werkelijkheid 2009, afl. 1, 121-127.

96

TITEL I: HOOFDSTUK I Rechtsleer ALFIERI, A. V., Teaching ethics / doing justice, Fordham Law Review 2004-2005, vol. 73, 851-864. ANDREWS, N., English Civil Procedure: fundamentals of the new civil justice system, Oxford, Oxford University Press, 2004, 1073 p.. FRANASZEK, J., Justice and the reduction of litigation cost: a different perspective, Rutgers Law Review, vol. 338, 1984-1985, 337-372. FRISON-ROCHE, M.-A., Le droit d‘accès à la justice et au droit, in R. CABRILLAC, M.A. FRISON-ROCHE & H. REVET, Libertés et droits fondamentaux, Parijs, Dalloz, 2008, 907 p.. FRISON-ROCHE, M.-A., Principes et intendance dans l‘accès au droit et l‘accès à la justice, La semaine juridique 1 oktober 1997, n° 40, 4051-4055. KAFKA, F., Before the Law, in N. N. GLATZER (ed.), The Complete Stories and Parables, New York, Quality Paperback Book Club, 1971, 487 p.. LEROY, E., L‘aide juridique et judiciaire en droit européen, in G. DE LEVAL & M. STORME, Le droit processuel et judiciaire européen, Brugge, die Keure, 2003, 518 p..

TITEL I: HOOFDSTUK II Wetgeving Universele Verklaring van de Rechten van de Mens Europees Verdrag van de Rechten van de Mens Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom van 15 april 1994, goedgekeurd bij Wet 23 juni 1994, BS 23 januari 1997, 1.172. Richtlijn, nr. 2009/138/EG, 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf, Pb. L. 17 december 2009, afl. 335, 1-155. Artikel 14 Richtlijn Eur. Parl., nr. 2004/48, 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, Pb. L. 30 april 2004, afl. 157, 45.

97

Richtlijn Eur. Raad., nr. 2003/8/EC, 27 januari 2003 verbetering van de toegang tot de rechter bij grensoverschrijdende geschillen, door middel van gemeenschappelijke minimumvoorschriften betreffende rechtsbijstand bij die geschillen, Pb. L. van 31 januari 2003, afl. 26, 41. Richtlijn Raad, nr. 87/339/EG, 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, Pb. L. 4 juli 1987, 77. Punt 13, aanbev.Com.Min., nr. R (81)7, 14 mei 1981 betreffende de maatregelen ter vergemakkelijking van de toegang tot het gerecht, http://www.coe.int/defaulten.asp. Wet van 21 februari 2010, BS 11 maart 2010. Wet van 22 december 2008, BS 12 januari 2009. Basiswet van 12 januari 2005 betreffende het gevangeniswezen en de rechtspositie van de gedetineerden, BS 1 februari 2005, 2815. Wet betreffende de juridische bijstand, BS 22 december 1998, 40.568. Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992, 18.283 Wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, BS 29 juli 1975. Koninklijk Besluit van 15 januari 2007 tot vaststelling van de voorwaarden waaraan een verzekeringsovereenkomst rechtsbijstand moet voldoen om te worden vrijgesteld van de jaarlijkse taks op de verzekeringsverrichtingen bedoeld in artikel 173 van het Wetboek diverse rechten en taksen, BS 27 februari 2007, 9.256. KB van 20 december 1999 tot bepaling van de nadere regels inzake erkenning van de organisaties voor juridische bijstand, alsook betreffende de samenstelling en de werking van de commissie voor juridische bijstand en tot vaststelling van de objectieve criteria van subsidiëring van de commissies voor juridische bijstand, overeenkomstig de artikelen 508/2, § 3, tweede lid, en 508/4, van het Gerechtelijk Wetboek. KB van 13 juni 1999 houdende de organisatie van de Dienst Justitiehuizen van het Ministerie van Justitie verplicht de Justitiehuizen lokalen ter beschikking te stellen voor de Commissie. Koninklijk besluit van 12 oktober 1990 betreffende de rechtsbijstandsverzekering, BS 8 november 1990, 21.201. KB van 30 november 1970 tot vaststelling van het tarief van de invorderbare kosten bedoeld in artikel 1022 van het gerechtelijk wetboek, BS 4 december 1976.

98

Parlementaire voorbereidingen Parl. St., Senaat, 2006-2007, nr. 3-1686 / 4, 4. Parl. St., Senaat, 2005-2006, nr. 3-1686 / 1, 10.

Rechtspraak IAGHRM, Exceptions to the Exhaustion of Domestic Remedies (Art. 46(1), 46(2)(a) and 46(2)(b) American Convention on Human Rights), Advisory Opinion, IACHR Series A, n° 11, 1990, 6, § 22 & 24-25. HvJ 5 december 2006, nr. C-94/04 en C-202/04 (gevoegde zaken), Cipolla/Portolese, www.curia.europe.eu. EHRM 3 november 2009, Adam/Roemenië EHRM 27 november 2008, Salduz/Turkije. EHRM 15 februari 2005, Steel & Morris/Verenigd Koninkrijk EHRM 13 februari 2003, Bertuzzi/Frankrijk EHRM 4 september 2002, Essaadi/Frankrijk EHRM 26 mei 2002, Del Sol/Frankrijk EHRM 20 juli 2001, Pellegrini/Italië. EHRM 19 september 2000, Glaser/Verenigd Koninkrijk EHRM 30 juli 1998, Aerts/Belgie EHRM 13 juli 1995, Tolstoy Miloslavsky/Verenigd Koninkrijk EHRM 9 oktober 1979, Airey/Ierland. EHRM 21 februari 1975, Golder/Verenigd Koninkrijk. Cass. 24 juni 2010, www.cass.be. Cass. 21 januari 2010, www.cass.be. Cass. 6 januari 2010, Revue générale des Assurances et des Responsabilités 2010, 14.634. Cass. 16 november 2006, JT 2007, 14. Cass. 11 oktober 2006, JT 2007, 15.

99

Cass. 2 september 2004, NjW 2004, 953. Arbitragehof 19 april 2006, BS 7 juli 2006, 34.165. Luik 30 april 2008, Bull. Ass. – De verz. 2009, 23-25. Rb. Luik 14 november 2000, R.G.A.R. 2004, afl. 2, nr. 13.816.

Rechtsleer ACHTERHUIS, H., Het rijk van de schaarste, Schoten, Uitgeverij Westland, 1988, 365 p.. ANGEL, P., Coûts de procès, in L. CADIET, Dictionnaire de la justice, Paris, Presses Universitaires de France, 2004, 1362 p.. BARRY, B., Theories of Justice, Berkeley en Los Angeles, University of California Press, 1989, 428 p.. BIGOT, J., Historique des entreprises d‘assurance, in J. BIGOT, Traité de droit des assurances, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1992, 836 p.. BOGAERT, F., Enkele notities van de vormingsnamiddag «rechtsbijstandsverzekering en Advocatuur», Bull. Ass. – De Verz. 2007, afl. 358, 130-132. BUYL, V., Recht op recht: twee maten, twee gewichten?, Antwerpen, Maklu, 2004, 48 p.. CABRASER, E. J., Apportioning due process: preserving the right to affordable justice, Denver University Law Review 2009-2010, vol. 87, 437-472. CAMPAER, G., DE BOYSER, K., DIERCKX, D. & VRANKEN, J., Armoede en sociale uitsluiting. Jaarboek 1997, Leuven, Acco, 1997, 408 p.. CHAMBLISS, W. J. & SEIDMAN, R. B., Law, order, and power, Don Mills, AddisonWesley Publishing Company, 1971, 235 p.. CHARRIER, J. L, Le statut de l‘avocat et la convention européenne des droits de l‘homme, in X., Liber amicorum en l’honneur de Raymond Martin, Parijs, Bruylant, 2004, 325 p.. COLLART, J., Assurance de protection juridique, in M. FONTAINE & J.M.-BINON, La loi du 25 juin 1992 sur le contrat d’assurance terrestre, Louvain-La-Neuve / Brussel, Academia / Bruylant, 1993, 419 p..

100

COLLE, P. & ZEGERS, S., De terugvorderbaarheid van de erelonen van advocaten en verzekeringen, Tijdschrift voor verzekeringen 2006, afl. 354, 37-49. COLLE, P., K.B. van 12 oktober 1990 betreffende de rechtsbijstandsverzekering, Art. 7, in X., Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer 42 p.. COTEUR, J.-P., LYET, P. & MORIAU, A., Uw advocaat op kosten van de verzekeraar, Budget & Recht 2010, n° 211, 32-35. CUYPERS, D., Het EVRM en het fundamentele recht op effectieve juridische bijstand, in D. CUYPERS & B. HUBEAU (eds.), De stand van de rechtsbijstand, Brugge, die Keure, 2002, 225 p.. DARWELL (ed.), S., Contractarianism/Contractualism, Oxford, Blackwell Publishing Ltd., 2003, 286 p.. DE GRAEVE, A. & VAN SCHOUBROECK, C., Rechtsbijstandsverzekering: stand van zaken en actualia, in CBR (ed.), CBR Jaarboek 2004-2005, Antwerpen, 2005, 577 p.. De Standaard 31 januari 2011. DE WACHTER. A., Oorsprong en evolutie, in X., Kluwer’s Verzekeringshandboek, Mechelen, Kluwer, losbl., II.7.2-01, 3 p.. DOBBELSTEIN, D., L‘aide juridique, in CUP, Les Pauvres et leurs droits: le point en 2001, Luik, Université de Liège, 2001, 323 p.. DOBBELSTEIN, D. & PINILLA, J., L’accès aux droits et à la justice: de la citoyenneté à l’accès à la justice, une proposition réversible?, Brussel, La Charte, 1999, 314 p.. EVERS, F. & LEFRANC, P. Verhaalbaarheid erelonen leidt niet tot goedkopere en meer toegankelijke justitie, Juristenkrant 2008, afl. 161, 14-15. FRANASZEK, J., Justice and the reduction of litigation cost: a different perspective, Rutgers Law Review, vol. 338, 1984-1985, 337-372. FONTAINE, M., Droit des assurances, Brussel, Larcier, 1996, 587 p.. GIBENS, S., Juridische bijstand, in APR, Gent, Story-Scientia, 2008, 187 p..

101

GIBENS, S., Rechtshulp anno 2005: de afwezigheid van een traditie? in F. EVERS & P. LEFRANC, De verhaalbaarheid van de kosten van verdediging: en wat met de toegang tot de rechter?, Brugge, die Keure, 2006, 160 p.. GIBENS, S., De financiering van de juridische bijstand: een verkenning, in J. STEVENS (ed.), Advocatenerelonen, Brugge, die Keure, 2006, 306 p.. GIBENS, S., De wet op de juridische bijstand, in D. CUYPERS & B. HUBEAU (eds.), De stand van de rechtsbijstand, Brugge, die Keure, 2002, 225 p.. GOEDERTIER, G. & VANDE LANOTTE, J., Handboek Belgisch Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2010, 1530 p.. GREY, T. C., Holmes on the logic of law, in S. J. BURTON (ed.), The path of the law and its influence: the legacy of Oliver Wendell Holmes, Jr., Cambridge, Cambridge University Press, 2000, 357 p.. HILDEBRANDT, K., MCNEELY, B. & MERCER, P. P., The Windsor Small Claims Court: an empirical study of plaintiffs and their attitudes, Windsor Yearbook of Access to Justice 1982, vol. 2, 87-123. HOUDIJK, J. C. A., Publieke belangen in het mededingingsrecht: een onderzoek in vijf domeinen, Deventer, Kluwer, 2009, 879 p.. HUBEAU, B., Van rechtshulp naar juridische bijstand: over de instellingen en de mensen van het recht, in D. CUYPERS & B. HUBEAU (eds.), De stand van de rechtsbijstand, Brugge, die Keure, 2002, 225 p.. LAFOLETTE (ed.), H., Ethics in Practice: An Anthology, Oxford, Blackwell Publishers Ltd., 2002, 680 p.. LAMBERT, P., Les droit d‘accès à un tribunal dans la Convention Européene des droits de l‘homme, in UNION DES AVOCATS EUROPÉENS, Le procès équitable, Brussel, Bruylant, 2001, 160 p.. LAMINE, L., SCHOENAERTS, B.& VAES, C., Het tergend en roekeloos geding, Antwerpen, Intersentia, 2003, 397 p.. LAMON, H., De kwaaie tante justitie: over recht en rechters voor de burger, Brugge, die Keure, 2008, 152 p..

102

LAMON, H., Verzekering rechtsbijstand is geen wondermiddel voor toegang tot gerecht, Juristenkrant 22 november 2006, afl. 138, 2. LAPERCHE, P., La ‗police‘ qui vous rend justice, Le Soir 19-20 februari 2011, 27. LECARTE, B., Assurance protection juridique: mythe ou réalité?, R.G.A.R. 2007, 14.26414.270. LEROY, E., L‘aide juridique et judiciaire en droit européen, in G. DE LEVAL & M. STORME, Le droit processuel et judiciaire européen, Brugge, die Keure, 2003, 518 p.. LEVIE, G., La proposition de directive européene sur l‘assurance de la protection juridique, in M. FONTAINE & J.M.-BINON, La loi du 25 juin 1992 sur le contrat d’assurance terrestre, Louvain-La-Neuve, Academia, 1993, 77-117. LINDEMANS, D., Vrije

keuze van de advocaat: inzake rechtsbijstand, ook in

massaschadegevallen, NjW 2010, afl. 218, 174-179. MANS, R., Richt een proDeofonds op! Van geldwolf naar poortwachter, Advocatenblad 2006, nr. 15, 744-745. MILLER, D., Principles of Social Justice, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1999, 337 p.. PARIS, C., Quand vous êtes en conflit avec votre assureur ‗protection juridique, Droit de la Consummation 2005, afl. 67, 1-39. PARMENTIER, S., Rechtshulp en toegang tot het recht: nieuwe oplossingen voor oude problemen, in D. CUYPERS & B. HUBEAU (eds.), De stand van de rechtsbijstand, Brugge, die Keure, 2002, 225 p.. PETITTI, C., La notion autonome de droit de caractère civil: vers une conception restrictive?, in

UNION DES AVOCATS EUROPÉENS, Le procès équitable, Brussel,

Bruylant, 2001, 23-42. PLACHECKI, R., Restitution for breach of intellectual property rights lack of harmony in international fora – analysis of Article 45 TRIPS, Revue Juridique Polynésienne 2007, vol. 13, 83-95.

103

PRAIS, V., Legal Expenses Insurance, in A. ZUCKERMAN & R. CRANSTON (eds.), Reform of civil procedure: essays on ‘access to justice’, Oxford, Oxford University Press, 1995, 457 p.. RAWLS, J., A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971, 607 p.. SAGAERT, V. & SAMOY, I., Kroniek Verhaalbaarheid Erelonen, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), CBR Jaarboek 2008-2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, 503 p.. SAGAERT, V. & SAMOY, I., Eerste praktische knelpunten van de Wet Verhaalbaarheid, in D. SERRUS, , Actualia Gerechtelijk recht, Brussel, Larcier, 2008, 275 p.. SCHEININ, M., Access to Justice before International Human Rights Bodies: Reflections on the Practice of the UN Human Rights Committee and the European Court of Human Rights, in F. FRANCIONI (ed.), Access to Justice as a Human Right, Oxford, Oxford University Press, 2007, 244 p.. SCHOLLEN, P. & VANGEEBERGEN, B., Juridische bijstand, Jura Falconis 2000-2001, 407-442. SIEFARTH, C., Documents Production: Developments in international dispute resolution, in D. CAMPBELL, International Dispute Resolution: the comparative law yearbook of international business, Special Issue 2010 Alphen aan de Rijn, Kluwer Law International, 2010, 374 p.. STEVENS, J., Van Nationale Orde van Advocaten naar Orde van Vlaamse Balies en Ordre des Barreaux Francophone et Germanophone, RW 2001-2002, 1153-1169. TAELMAN, P.& VOET, S., De verhaalbaarheid van de advocatenhonoraria: analyse van een aantal knelpunten na één jaar toepassing, in P. VAN ORSHOVEN & B. MAES, De procesrechtwetten van 2007. Les lois de procédure de 2007.. revisited, Brugge, die Keure, 2009, 294 p.. VAN ALMELO, L., Advocaat hoger beroep bestuurszaken helpt niet, Advocatenblad 2008, afl. 2, 39. VAN DOOSSELAERE, M., L‘avocat: professionel et entrepreneuré, in X., Liber Amicorum Jozef van den Heuvel, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen Belgie, 1999, 878 p..

104

VELTHOVEN, B., Over emotionele eigendomsrechten, dure advocaten en afhakende gynaecologen, in J. VAN HOUTTE et al., Recht der werkelijkheid 2009, afl. 1, 121-127. VELU, S., Le droit Belge et les enseignements du droit comparé, in LES CAHIERS DE L‘INSTITUT D‘ÉTUDES SUR LA JUSTICE, Chère justice: le risque du procès: la prise en charge des honoraires des conseils, Brussel, Bruylant, 2005, 218 p.. VERSTREPEN, K., Nota: waar naartoe met de juridische bijstand?, 2, beschikbaar op http://www.advocaat.be/UserFiles/Positions/Waar%20naartoe%20met%20de%20juridische% 20bijstand_nota_KV_080509.pdf. VOET, S., Enkele praktische knelpunten bij de toepassing van de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van kosten en erelonen van advocaten, RW 2007-2008, 11291134.

Titel II, Hoofdstuk I Rechtsleer GIRARD, C., L‘enigme du lien commun, in P. LEGRAND, Comparer les droits, résolument, Parijs, Presses Universitaires de France, 2009, 630 p.. KÖTZ, H. & ZWEIGERT, K., Einführung in die Rechtsvergleichung, vol. I, Tübingen, Mohr, 1971, 729 p.. REIMANN, M. & ZIMMERMANN, R., The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 1430 p.. RHODE, D. L., Ethical Perspectives on Legal Practice, Stanford Law Review 1985, vol. 37, 589-652.

Titel II, Hoofdstuk II Wetgeving Titel 28, Deel IV, Hoofdstuk 161, § 2412, (d), (1), (A) U.S. Code. Titel 28, Deel IV, Hoofdstuk 131, § 2072, U.S. Code. Titel 42, Hoofdstuk 21, Onderverdeling 1, § 1988 U.S. Code.

105

Act van 25 juli 1974 tot oprichting van de Legal Services Corporation. Rule 54, (d), (1) Federal Rules of Civil Procedure. Rule 54 (d)(2), Federal Rules of Civil Procedure. Rule 54(d)(2)(A), Federal Rules of Civil Procedure. Rule 16 & Rule 68, Federal Rules of Civil Procedure. Rule 1.5 van de Model Rules of Professional Conduct. Aanbev.Com.Min. van de Raad van Europa Rec.(2000)21, 25 oktober 2000 inzake de vrijheid van de uitoefening van het beroep van advocaat, beschikbaar via http://www.coe.int/.

Rechtspraak U.S. Supreme Court 28 februari 2001, Legal Services Corporation v. Velasquez, United States Reports 2001, vol. 531, 535. U.S. Supreme Court 1 maart 1994, Fogerty v. Fantasy, Inc., United States Reporter 1994, vol. 510, 517. U.S. Supreme Court 1994, Key Tronic Corp. v. United States, United States Reports 1994, vol. 511, 809. U.S. Supreme Court 14 december 1992, Farrar v. Hobby, United States Reports 1992, vol. 506, 103. U.S. Supreme Court 16 april 1991, Kay v. Ehrler et al., United States Reporter 1991, vol. 499, 432. U.S. Supreme Court 26 juni 1987, Pennsylvania v. Delaware Valley Citizens' Council for Clean Air, United States Reports 1987, vol. 483, 711. U.S Supreme Court 27 juni 1986, City of Riverside v. Rivera, United States Reports 1986, vol. 477, 561. U.S. Supreme Court 21 maart 1984, Blum v. Stenson, United States Reports 1984, vol. 465, 886. U.S. Supreme Court 23 juni 1980, Roadway Express, Inc. v. Piper, United States Reports 1980, vol. 447, 752.

106

U.S. Supreme Court 19 februari 1980, Boeing Co. v. Van Gemert, United States Reports 1980, vol. 444, 472 U.S. Supreme Court 12 mei 1975, Alyeska Pipeline Service Company vs. Wilderness Society, United States Reports 1975, vol. 421, 240. U.S. Supreme Court 21 mei 1973, Hall vs. Cole, United States Report 1973, vol. 412, 5. U.S. Supreme 5 april 1971, United States Transportation Union v. State Bar of Michigan, United States Reports 1971, vol. 401, 576. U.S. Supreme Court 20 januari 1970, Mills v. Electric Auto-Lite Co., United States Reports 1970, vol. 396, 375. U.S. Supreme Court 18 maart 1968, Newman v. Piggie Park Enterprises, Inc., United States Reporter 1968, vol. 390, 400. U.S. Supreme Court 18 maart 1963, Guideon v. Wainwright, United States Reports 1963, vol. 372, 335. U.S. Supreme Court 14 januari 1963, N.A.A.C.P. v. Button, United States Reports 1963, vol. 371, 415 U.S. Supreme Court 7 november 1932, United States Reports 1932, vol. 287, 45. U.S. Supreme Court 1881, Trustees v. Greenough, United States Reports 1881, vol. 105, 527. U.S. Supreme Court 12 augustus 1796, Arcambel v. Wiseman, United States Reports 1796, vol. 3, 306. Tennessee Supreme Court 6 oktober 2010, David Lee Wright et al. v. Anita J. Wright et al.. U.S. Court of Appeals 19 augustus 2010, Berra v. Springer and Steinberg, P.C.. U.S. Court of Appeals 23 april 2009, Simplot LLC SF SF v. Chevron Pipeline Company, U.S. LexisNexis n° 8398. U.S. Court of Appeals 20 juli 2005, Carolina Power and Light Co. v. Dynegy Marketing and Trade, Federal Reporter 3d, vol. 415, 354. U.S. Court of Appeal 5 oktober 2001, Rudolph L. Hardick v. David K. Homo et al. U.S. Court of Appeals 2 juli 2001, Lenard Barber v. T.D. Williamson, Inc., Federal Reporter 3d, vol. 254, 1223.

107

U.S. Court of Appeals 15 juni 2001, Tire Kingdom, Inc. v. Morgan Tire & Auto, Inc. et al., Federal Reporter 3d, vol. 253, 1332. U.S. Court of Appeals 24 maart 1997, Petroleum Products Antitrust Litigation. State of Florida v. Exxon Corporation (verkort), Federal Reporter 3d, vol. 109, 602. U.S. Court of Appeals 13 juli 1993, R. A. McGuire v. Russell Miller, Inc. et al., Federal Reporter 3d, vol. 1, 1306. U.S. Court of Appeals 7 juli 1987, Mckenzie Construction, Inc. v. Desmond L. Maynard, Federal Reporter 2d, vol. 823, 43. U.S. Court of Appeals 27 september 1983, Wagshal v. Crozer-Chester Medical Center, et al. (verkort). U.S. Court of Appeals 17 november 1978, Casper Carroll Gibson v. Rex Davis, Federal Reporter 2d, vol. 587, 280. U.S. Court of Appeals, Fifth Circuit 21 januari 1974, Richard Johnson, Jr. and Frank Hill v. Georgia Highway Express, Inc. U.S. Court of Chancery 18 mei 2005, Edmund R. Nowak and Anne-Marie Nowak v. Nonantum Mills Maintenance Corp. U.S. District Court of Pennsylvania 13 april 1983, F. Carl Schnabel et al. v. Building and Construction Trades Council of Philadelphia and vicinity, AFL-CIO et al.. Bundesfassungsgericht 12 December 2006, 1BvR 2576/04. Cass. fr. 10 juli 1995, Bulletin civil, I, 216, n° 311.

Rechtsleer ABEL, R. L., An American hamburger stand in St. Paul‘s cathedral: replacing legal aid with conditional fees in English personal injury litigation, Depaul Law Review 2001, vol. 51, 253314. ALBISTON, C. R. & NIELSEN, L. B., Empirical Studies of the Legal Profession: What Do We Know About Lawyers' Lives? The Organization of Public Interest Practice: 1975-2004, North Caroline Law Review 2006, vol. 84, 1591, 1591-1622.

108

ANDERSON, T. P. & WALLACE, W. C., Prepaid legal services – here to stay, Cumberland Law Review 1976, vol. 6, 639-666. ANDREWS, N., English Civil Procedure: fundamentals of the new civil justice system, Oxford, Oxford University Press, 2003, 1073 p.. ARCHER, D. W., Prepaid legal services… an idea whose time has come, Detroit College of Law Review 1983, vol. 4, 1029-1034. AUERBACH, J., Access to the American Legal System in Historical Perspective, in A. GERSON (ed.), Lawyer’s Ethics: Contemporary Dilemmas, New Brunswick, Transaction Books, 1980, 287 p.. AUERBACH, J. S., Unequal justice: lawyers and social change in modern America, New York, Oxford University Press, 1976, 461 p.. BAADE, H. W., HERZOG, P. E., SCHLESINGER, R. B. & WISE, E. M., Comparative Law, New York, New York Press Foundation, 1998, 1013 p.. BAIK, K. H. & KIM, I.-G., Contingent fees versus legal expenses insurance, International Review of Law and Economics 2007, vol. 27, 351-361. BANNIER, F. A. W. & FANOY, N. A. M. E. C., Beroep: advocaat: in de ban van de balie, Deventer, Kluwer, 2005, 277 p.. BARENDRECHT, J. M., No cure no pay vergroot de toegang tot het gerecht, NRC Handelsblad 7 maart 2002, 8. BARRY, M. M., DUBIN, J. C. & JOY, P. A., Clinical education for this millennium: the third wave, Clinical Law Review 2000, vol. 7, 1-76. BARTON, B. H., Harry Potter and the half-crazed bureaucracy, Michigan Law Review 2005-2006, vol. 104, 1523-1538. BEHRENS, M. A. & FOWLER, G. L., Global litigation trends, Michigan State Journal of International Law 2008-2009, vol. 17, 165-194. BELAEN, M. J., Change we need: why enacting the Civil Access to Justice Act of 2009 is necessary to expend legal aid for the poor, Journal of Public Law & Policy 2009, vol. 31, 329-366.

109

BEISNER, J. H., Discovering a better way: the need for effective civil litigation reform, Duke Law Journal 2010, vol. 60, 547-596. BERENSON, S. K., A primer for new civil law clinic students, McGeorge Law Review 2007, vol. 38, 603-628. BERNSTEIN, D. E., Procedural Tort Reform, Regulation 1996, vol. 1, 71-81. BERNSTEIN, D. & OLSON, W., Loser-pays: where next? , Maryland Law Review 1996, vol. 55, 116-1189. BICKEL, R., Limited legal services: is it worth it? , Columbia Journal of Law and Social Problems 2006, vol. 39, 331-374. BLANTON III, I. K., The legal clinic expands into business and transactional law, The Tennessee Journal of Business Law 2002, vol. 3, 5-6. BLOCH, F. S., Access to justice and the global clinical movement, Journal of Law & Policy 2008, 111-139. BLONDE, D. J., HILDEBRANDT, K. & WYNDRZYNSKI, C. J., The CAW prepaid legal services plan: a case study of an alternative funding and delivery method of legal services, Windsor Yearbook of Access to Justice 1990, vol. 10, 22-78. BRENNAN CENTER FOR JUSTICE, Struggling to meet the need: communities confront gaps

in

federal

legal

aid,

New

York,

2003,

20,

beschikbaar

op

http://brennan.3cdn.net/7689d2f385e9f3d753_bvm6y9ucy.pdf. BRICKMAN, L., ABA Regulation of contingency fees: money talks, ethics walks, Fordham Law Review 1996, vol. 65, 247-336. BUELENS, L., KOWALSKY, F. & VAN LAERE, A., Advocaten tot de Orde roepen?, Budget & Recht 2006, 8-14. BUNGARD, B. C., Fee! Fie! Foe! Fum!: I smell the efficiency of the English Rule finding the right approach to tort reform, Seton Hall Legislative Journal 2006, vol. 31, 1-64. BURGOYNE, D. E., Attorneys' Fees and the Conflict Between Rule 68 and the Clean Water Act‘s Citizen Suit Provision, Environmental Affaires Law Review 2006, vol. 33, 627-660.

110

BUSA, A. & SUSSMAN, C. G., Expanding the market for justice: arguments for extending in-person solicitation, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 1999, vol. 34, 487516. CABRASER, E. J., Apportioning due process: preserving the right to affordable justice, Denver University Law Review 2009-2010, vol. 87, 437-472. CARLE, S. D., Re-valuing lawyering for middle-income clients, Fordham Law Review 2001-2002, vol. 70, 719-746. CARLSON, E. A., The new Texas offer-of-settlement practice –the newest steps in the tort reform dance, South Texas Law Review 2004-2005, vol. 46, 733-774. CENTER FOR RESPONSIBILITY, Annotated Model Rules of Professional Conduct, Chicago, American Bar Association, 2007, 710 p.. CHAN, A., The Buckhannon stops here: Buckhannon board & care home, inc. v. West virginia department of Health & human resources should not apply to the New York Equal Access to Justice Act, Fordham Law Review 2003-2004, vol. 72, 1341-1380. CHROUST, A.-H., The rise of the legal profession in America, vol. 2, Norman, Oklahoma University Press, 1965, 334. COHEN, M. J., "Vertrouwen wordt verdiend", Advocatenblad 2000, n° 12, 45. COHEN, F., Consumenten willen kunnen kiezen, Advocatenblad 2000, n° 12, 463. COLE, G. F., Statute: an Act to regulate group legal services plans, Harvard Journal on Legislation 1973, vol. 11, 68-126. CORBOY, P. H., Contingency fees: the individual‘s key to the courthouse door, Litigation 1976, vol. 2, 27-36. DE GROOT-VAN LEEUWEN, L. E., Bewaking van kwaliteit in het eigen huis, Advocatenblad 2008, n° 5, 175. DENISE D. D. & L. LEVIN, A., Containing the Cost of Litigation, Rutgers Law Review 1984-1985, vol. 37, 219-252. DEVLIN, P. A., Who is at fault when injustice occurs, in M. ZANDER, What’s wrong with the law, Londen, BBC, 1970, 126 p.. DE VUYST, B., Een afscheid van wapens, Ad Rem 2010, n° 3, 79.

111

DE WAARD, T., Vaste bedragen en contingency fees: penny wise, pound foolish, Advocatenblad 2000, n° 12, 462. DILLER R. & SAVNER, E., Restoring legal aid for the poor: a call to end draconian and wasteful restrictions, Fordham Urban Law Journal 2009, vol. 36, 687-712. DINERSTEIN, R., Report of the committee on the future of in-house clinic, Journal of Legal Education 1992, vol. 42, 508-574. DOWD, J., Stories from the front Lines: how a legal clinic for the homeless changes lives, Stetson Law Review 2006, vol. 36, 169-181. DOWNES, T. A., HOPKINS, P.R. & REES, W. M., The future of legal services in Britain: a client or lawyer oriented approach? , Windsor Yearbook of Access to Justice 1981, vol. 1, 121-164. DRUMMONDS, H., The law and ethics of percentage contingent fees in Oregon, Oregon Law Review 1993, vol. 72, 859-900. DUMONT, M., Zeker niet duur, Advocatenblad 2007, n° 12, 525. DUNNE, J. R., Prepaid legal services have arrived, Hofstra Law Review 1975, vol. 4, 1-48. EMONS, W., Conditional versus contingent fees, Oxford Economic Papers 2007, vol. 59, 89-101. FARNSWORTH, E. A., An introduction to the legal system of the United States, New York, Oceana Publications Inc., 1983, 172 p.. FEUERSTEIN, L. W., Two-way shifting on summary judgment or dismissal: an equitable deterrent to unmeritorious lawsuits, Pepperdine Law Review 1995-1996, vol. 23, 125-174. FIRON, J.-L., La place croissante du droit des contrats dans la fixation des honoraires de l‘avocat, Gazette du Palais 2005, 3930-3944. FISCHETTI, J. A., Ratliff v. Astrue: the collision of the Equal Access to Justice Act and the Debt Collection Improvement Act, Seton Hall Law Review 2010, vol. 40, 723-762. FOTHERBY, W., Law that is pro se (not poetry): towards a system of civil justice that works for litigants without lawyers, Auckland University Law Review 2010, vol. 16, 54-80.

112

FRIEHE, T., Contingent fees and legal expenses insurance: comparison for varying defendant fault, International Review of Law and Economics 2010, vol. 30, 283-290. GARNER, B. A. (ed.), Black’s law dictionary, St. Paul, West, 2009, 1920 p.. GENN, H., Paths to justice: what people do and think about going to law, Oxford, Hart Publishing, 1999, 382 p.. GENTY, P. M., Clients don‘t take sabbaticals: the indispensable in-house clinic and the teaching of empathy, Clinical Law Review 2000, vol. 7, 273-286. GEORGE, J. P., Access to justice, costs and legal aid, The American Journal of Comparative Law 2006, vol. 54, 293-315. GERKENS, J.-F., Droit privé comparé, Brussel, De Boeck & Larcier, 2007, 251 p.. GIOVANNINI, T., The Continental European Perspective and Practice of Advocacy, in D. BISHOP & E. G. KEHOE (eds.), The Art of advocay in international arbitration, New York, JurisNet, 2010, 642 p.. GOUVIN, E. J., Teaching business lawyering in law schools: A candid assessment of the challenges and some suggestions for moving ahead, UMKC Law Review 2009-2010, vol. 78, 429-454 GRAVELLE, H. & WATERSON, M., No win, no fee: some economics of contingent legal fees, Economic Journal 1993, vol. 103, 1205-1220. GROOTHENGEL,

C.,

Nieuw

businessmodel

in

advocatuur,

via

http://www.deondernemer.nl/deondernemer/540499/Nieuw-model-in-advocatuur.html. GUENSBERG, M. W., Toegevoegde waarde, Advocatenblad 2001, n° 6, 209. GUENSBERG, M. W., "Zakjapannercultuur", Advocatenblad 2000, n° 12, 465-466. HABER, A., Rethinking the Legal Services Corporation‘s program integrity rules, Virginia Journal of Social Policy & the Law 2010, vol. 17, 404-452. HALLER JACKSON IV, T., Fee shifting and Sovereign Immunity after Seminole Tribe, Nebraska Law Review 2009-2010, vol. 88, 1-49. HARMER, M., MCDONALD, O. & WINTERS, I., The market for BTE legal expenses insurance: a research report for the Ministry of Justice, Londen, FWD, 2007, 1-76, beschikbaar via: http://www.justice.gov.uk/news/newsrelease231007a.htm.

113

HAZARD, G. C., After legal aid is abolished, Journal of the Institute for the Study of Legal Ethics 1999, vol. 2, 375-386. HEERING, J. P., Attitude van de advocaat: de advocaat moet ‗nee‘ kunnen zeggen, Advocatenblad 2007, n° 12, 522-524. HEID, B. & MISULOVIN, E., The Group legal plan revolution: bright horizon or dark future?, Hofstra Labor & Employment Journal 2000, vol. 18, 335-366. HELLAND, E. & TABARROK, A., Contingency Fees, Settlement Delay and Low-Quality Litigation:

Empirical

Evidence

from

Two

Datasets,

beschikbaar

op:

http://mason.gmu.edu/~atabarro/ContingencyFees.pdf 26. HERSHBARGER, R. A., Book review: legal expenses insurance: the European experience in financing legal services, Journal of Risk & Insurance 1976, vol. 43, 349-351. HEYES, A., RICKMAN, N. & TZAVARA, D., Legal expenses Insurance, risk aversion and litigation, International Review of Law and Economics 2004, vol. 24, 107-117. HIRSCH, D. E., A foundation upon which justice is built: the Chicago Bar Foundation's innovations to improve access to justice during tough economic times, Maine Law Review 2010, vol. 62, 505-530. HIRSCH, A. & SHEEHEY, D., Awarding attorneys’ fees and

managing fee litigation,

Washington DC, Federal Judicial Center, 2005, 162 p.. HOGE, H. J., Procesfinanciering nieuwe stijl is gat in de markt", Advocatenblad 2001, n° 13, 595. HORITZ, J., Rule 68: the settlement promotion tool that has not promoted settlements, Denver University Law Review 2009-2010, vol. 87, 485-511. HORNSTEIN, R., The right to counsel in civil cases revisited: the proper influence of poverty and the case for reversing Lassiter v. Department of Social Services, Catholic Univeristy Law Review 2009-2010, vol. 59, 1057-1109. HORNSTEIN, G., Legal therapeutics: the "Salvage" factor in counsel fee awards, Harvard Law Review 1956, vol. 69, 658-682. HOUDIJK, J. C. A., Publieke belangen in het mededingingsrecht: een onderzoek in vijf domeinen, Deventer, Kluwer, 2009, 879 p..

114

HOUSEMAN, A. W., The future of civil legal aid: a national perspective, The University of the District of Colombia Law Review 2007, vol. 10, 35-68. HOUSEMAN, A. W. & PERLE, L. E., Securing Equal Justice for All: A Brief History of Civil Legal Assistance in the United States, Washington, Center for Law and Social Policy, 2007, 71 p.. HOWARD, J., Learning to ―think like a lawyer‖ through experience, Clinical Law Review 1995, vol. 2, 167-210. HYDE, C. E., Conditional versus contingent fees: litigation expenditure incentives, International Review of Law and Economics 2006, vol. 26, 180-194. HYMAN, D. A. & SILVER, C., Access to justice in a world without lawyers: evidence from Texas bodily injury claims, Fordham Urban Law Review 2010, vol. 37, 357-380. ISSACHAROFF, S. & MILLER, G. P., Will aggregate litigation come to Europe?, Vanderbilt Law Review 2009, vol. 62, 179-210. JACKSON, R., Review of civil litigation costs, Norwich, TSO, 2010, 584 p., beschikbaar via: http://www.judiciary.gov.uk/publications-and-reports/reports/civil. JONES, A. & KOPPEL, N., ‘Billable hour‘ under attack, Walstreet Journal 24 augustus 2009, 1. KAO, M., Calculating lawyers‘ fees: theory and reality, UCLA Law Review 2004, vol. 51, 825-848. KILLIAN, M. & REGAN, F., Legal Expenses Insurance and Legal Aid—Two Side of the Same Coin? The Experience from Germany and Sweden, International Journal of the Legal Profession 2004, vol. 11, 233-255. KILIAN, M., Alternatives to public provision: the role of legal expenses insurance in broadening access to justice: the German experience, Journal of Law and Society 2003, vol. 30, 31-48. KIM, J. H., Better access to justice, better access to attorneys‘ fees – the procedural implications of Scarborough v. Principi, Journal of the National Association of Administrative Law Judges 2005, vol. 25, 583-610.

115

KIM, H., Legal Education for the pro se litigant: a step towards a meaningful right to be heard, Yale Law Review 1986-1987, vol. 96, 1641-1660. KLAIBER, M. D., A uniform fee-setting system for calculating court-awarded attorneys‘ fees: combining ex ante rates with a multifactor Lodestar method and a performance-based mathematical model, Maryland Law Review 2006-2007, vol. 66, 222-278. KORDZIEL, K. M., Rule 82 revisited: attorney fee shifting in Alaska, Alaska Law Review 1993, vol. 10, 429-468. KRAUT, A. L., Contingent fee: champerty or champion? , Cleveland State Law Review 1972, vol. 21, 15-29. KRENT, H. J., Fee Shifting Under the Equal Access to Justice Act - A Qualified Success, Yale Law and Policy Review 1993, vol. 11, 458-508. KRITZER, H. M., Lawyer fees and lawyer behaviour in litigation: what does empirical literature really say?, Texas Law Review 2002, vol. 80, 1943-1984. KRITZER, H. M., Fee arrangements and fee shifting: lessons from the experience in Ontario, Law & Contemporary Problems 1984, vol. 47, 125-138. KUEHN, R. R., Undermining justice: the legal profession‘s role in restricting access to legal representation, Utah Law Review 2006, vol. 4, 1039-1080. KUENZEL, C. A., Attorneys‘ fees in a responsible society, Stetson Law Review 1984-1985, vol. 14, 283-318. LARDENT, E. F., Mandatory Pro Bono in cvil cases: the wrong answer on the right question, Maryland Law Review 1990, vol. 49, 78-102. LAWTON, E., RETKIN, R., SANDEL, M., SCHULMAN, D. I. & TREMBLAY, P. R., Public health legal services: a new vision, Georgetown Journal on Poverty Law & Policy 2003, vol. 15, 729-780. LECHANTEUR, C., Aide juridique: une charge ou une opportunité?, in OBFG, Etre avocat demain à quel prix?, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2007, 461 p.. LEE, R. G., Liberalisation of legal services in Europe: progress and prospects, Legal Studies 2010, vol. 30, 186-207.

116

LE FOYER DE COSTIL, G., L'independance, in L. MARLIÈRE, L'avocat en France, Parijs, Gazette du Palais, 2004, 374 p.. LEUBSDORF, J., Towards a history of the American Rule on Attorney Fee Recovery, Law and contemporary problems 1984, vol. 47, 9-36. LEVY, J. D., The world is round: why we must assure equal access to civil justice, Maine Law Review 2010, vol. 62, 561-584. LONG, A. B., Attorney-client agreements that offend public policy, South Carolina Law Review 2009, vol. 61, 287-335. LYON, J., Revolution in progress: third-party funding of American litigation, UCLA Law Review 2010, vol. 58, 571-609. MACCRATE, R., Educating a changing profession: from clinic to continuum, Tennessee Law Review 1997, vol. 64, 1099-1134. MADURO, P., Federico Cipolla / Rosaria Portolese & Stefano Macrino en Claudia Capodarte

/

Roberto

Meloni,

C-94/04

&

C-202/04,

beschikbaar

via

http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/. MAGGS, G. E. & WEISS, M. D., Progress on attorney fees: expanding the ‗loser pays‘ rule in Texas, Houston Law Review 1993-1994, vol. 30, 1915-1944. MAHONEY, J., Green forms and legal aid offices: a history of publicly funded legal services in Brittain and the United States, Saint Louis University Public Law Review 1998, vol. 17, 223-240. MANS, R., Hoge tarieven: de deken snapt het niet, Advocatenblad 2008, n° 11, 449. MARTIN, E. L., Liberalization and Cravathism : how liberalization triggered the reorganization of the legal profession in Germany and Japan, Stanford University of International Law 2007, vol. 43, 169-200. MAXEINER, J. R., Cost and fee allocation in civil procedure, The American Journal of Comparative Law 2010, vol. 58, 195-221. MCKEE, K. A., The impact of the current economy on access to justice, Maine Law Review 2010, vol. 62, 613-630.

117

MCMANIS, C. R., Answering the call: the intellectual property & business formation legal clinic at Washington University", Washington Journal of Law & Policy 2005, vol. 17, 225232. MELAMED, P., An alternative to the contingency fee? An assessment of the incentive effects of the English conditional fee arrangement, Cardozo Law Review 2005-2006, vol. 27, 2433-2464. MITCHELL POLINSKY, A. & L. RUBINFELD, D., A note on settlements under the contingency fee method of compensating lawyers, International Review of Law and Economics 2002, vol. 22, 217-225. MOEYKENS, F., De verhaalbaarheid van de kosten en erelonen van de advocaat, in E. ASPEELE et al., Knelpunten Handelsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2007, 115-219. MONROE, P. A., Financial barriers to litigation: attorney fees and the problem of legal access, Alberta Law Review 1981-1982, vol. 46, 148-173. MOORE, N. J., Lawyering for the middle class: foreword, Fordham Law Review 2001, vol. 70, 623-644. NASHERI, H. & RUDOLPH, D. L., Equal protection under the law: improving access to justice, American Journal of Trial Advocacy 1996-1997, vol. 20, 331-352. NICHOL, G. R., Judicial abdication and equal access to the civil justice system, Case Western Reserve Law Review 2010, vol. 60, 325-362. NOBILE, J. B., Determining fees for fees under the equal access to justice act: accomplishing the act‘s goals, Cardozo Law Review 1987-1988, vol. 9, 1091-1134. PAINTER, R. W., Litigating on Contingency: a monopoly of champions or a market for champerty?, Chicago-Kent Law Review 1995-1996, vol. 71, 625-699. PASTORE, C., A civil right to counsel: closer to reality?, Loyola of Los Angeles Law Review 2008-2009, vol. 42, 1065-1085. PRESCOTT, J. J., The challenges of calculating the benefits of providing access to legal services, Fordham Urban Law Journal 2010, vol. 37, 303-346. QUIRING, S., Attorney-client arbitration: a search for appropriate guidelines for pre-dispute agreements, Texas Law Review 2001-2002, vol. 80, 1231-1254.

118

RADER, R., Confessions of guilt: a clinical student‘s reflections on representing indingent criminal defendants, Clinical Law Review 1994, vol. 1, 299-343. REEVES, P. L., Prepaid legal plans: a glimpse of the future, Tennessee Law Review 1979, vol. 47, 148-180. REGAN, F., The Swedish Legal Services Policy Remix: The Shift from Public Legal Aid to Private Legal Expense Insurance, Journal of Law and Society 2003, vol. 30, 49-65. REGAN, F., Whatever happened to legal expense Insurance?, Alternative Law Journal 2001, vol. 26, 293-297. RHODE, D. L., Whatever happened to access to justice?, Loyola of Los Angeles Law Review 2009, vol. 42, 869-911. RHODE, D. L., Pro Bono in principal and practice, Journal of Public Law & Policy 20042005, vol. 26, 315-330. RHODE, D., Access to justice: connecting principles to practice, Georgetown Journal of Ethics 2004, vol. 17, 369-422. ROOT, D. A., Attorney fee-shifting in America: comparing, contrasting, and combining the ―American Rule‖ and English Rule, Indiana International and Comparative Law Review 2004-2005, vol. 15, 583-618. ROSE, H., Retrospective on justice and the poor in the United States in the twentieth century, Loyola University Chicago Law Journal 2005, vol. 36, 591-602. ROSEN, E. S., SILVER, C. & TERRY, L. S., Transnational Legal Practice 2009, in X., The International Lawyer 2010, vol. 44, n° 1, 563-576. ROSEN-ZVI, I., Just fee-shifting, Florida State University Law Review 2009-2010, vol. 37, 717-768. ROSEN-ZVI, I., Restoring equal justice: towards general progressive fee shifting, ExpressO 2009, 1-43, eveneens beschikbaar op en laatst geraadpleegd op 16 mei 2011: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1000&context=issachar_rosen_zvi. ROWE, JR., T. D., Indemnity or compensation? The contract with America, loser-pays attorney fee shifting, and a one-way alternative, Washburn Law Journal 1997-1998, vol. 37, 317-344.

119

SCHELTEMA, T., Orde bij nader inzien tegen no win no fee, Advocatenblad 2008, n° 12, 486-487. SCHELTEMA, T., Tegenover verzekeraars is er geen prikkel om matig te declareren, Advocatenblad 2008, n° 9, 342-343. SCHNASI, L. D., Globalizing: clinical legal education: successful under-developed country experience, Thomas M. Cooley Journal of Practical and Clinical Law 2003, vol. 3, 132. SHAFFER, T. L., The irony of lawyers‘ justice in America, Fordham Law Review 2002, vol. 70, 1857-1868. SIEFARTH, C., Documents Production: Developments in international dispute resolution, in D. CAMPBELL, International Dispute Resolution: the comparative law yearbook of international business, Special Issue 2010 Alphen aan de Rijn, Kluwer Law International, 2010, 374 p.. SINGER, J., Bad faith fee-shifting in federal courts: what conduct qualifies?, St. John’s Law Review 2010, vol. 84, 693-725. SMITH, J. M., Credit cards, attorney's fees, and the putative debtor: a Pyrrhic victory? Putative debtors may win the battle but nevertheless lose the war, Maine Law Review 2009, vol. 61, 171-204. STANLEY, R., Buckhannon Board and Care Home, Inc. v. West-Virginia Department of Health and Human Resources: to the prevailing party goes the spoils… and the attorney‘s fees, Arkon Law Review 2002-2003, vol. 36, 363-410. STANTON, J. M., Recovering attorney‘s fees in equity under Texas law: why some Texas Court of Appeal have it wrong, Thurgood Marshall Law Review 2003-2004, vol. 29, 243284. STEMPEL, J. W., An assessement of alternative strategies for increasing access to legal services, The Yale Law Journal 1980-1981, vol. 90, 122-164. SUBRIN, S. N. & WOO, M. Y. K., Litigating in America, New York, Aspen Publishers, 2006, 302 p.. SWETT, J. D., Determining a reasonable percentage in establishing a contingency fee: a new tool to remedy an old problem, Tennessee Law Review 2010, vol. 77, 653-683.

120

THE LAW FOUNDATION OF NEW SOUTH WALES, Legal expense insurance: an experiment in access to justice, Sydney, Law Foundation of New South Wales, 1999, 58 p.. THIEBAUT, J., Vergelijkende studie tot het begroten van de staten van de advocaat, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1987, 68 p.. VAN ALMELO, L., Uurtarieven Vlaamse advocaten zijn een stuk lager, Advocatenblad 2006, n° 8, 357. VAN DER GROEN, B., No cure no pay: waar gaat het nu werkelijk om? , Advocatenblad 2003, n° 10, 433. VAN DOOSSELAERE, M., L‘avocat: professionel et entrepreneuré, in X., Liber Amicorum Jozef van den Heuvel, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen Belgie, 1999, 878 p.. VANKOOLWYCK, D., Threshold obstacles justice: the interaction of procedural and substantive law in the United States, France and China, Global Business & Development Law Journal 2010, vol. 23, 187-224. VARGO, J. F., The American Rule on attorney fee allocation: the injured person‘s access to justice, The American University Law Review 1993, vol. 42, 1567-1636. VERMIJ, P., De terugkeer van pro Deo, Advocatenblad 2002, 386-389. VERMIJ, P., Minder maar hogere claims in VS, Advocatenblad 2001, 112. VEY,

P.

C.,

The

New

Yorker

van

5

oktober

2009,

raadpleegbaar

op

http://www.cartoonbank.com/the-way-i-see-it-justice-delayed-is-that-many-more-billablehours/invt/133669/. WARD, J., One student‘s thoughts on law school clinics, Clinical Law Review 2009, vol. 16, 489-520. WEHRLI, D., Contingeny Fees/Pactum de Palmario Civil Law Approach, ASA Bulletin 2008, vol. 26, afl. 2, 241-258. WHELAN, C. J., Ethics Beyond the horizon: why regulate the global practice of law? , Vanderbilt Journal of Transnational Law 2001, vol. 34, 931-952. WILSON, M. J., Failed attempt to undermine the third wave: attorney fee shifting movement in Japan, Emory International Law Review 2005, vol. 19, 1457-1488.

121

WINSTON, J. R., Prepaid legal services: a new frontier, University of Richmond Law Review 1978, vol. 12, 759-772. WIRTZ, L. Q., The ethical bar and the LSC: wrestling with restrictions on federally funded legal services, Vanderbilt Law Review 2006, vol. 59, 971-1016. WIZNER, S., The law school clinic: legal education in the interest of justice, Fordham Law Review 2002, vol. 70, 1929-1938. YEAZELL, S. C., Civil Procedure, New York, Aspen Law & Business, 2004, 912 p.. YEO, A., Access to justice: a case for contingency fees in Singapore, Singapore Academy of Law Journal 2004, vol. 16, 76-167. ZACHARIAS, F. C., Effects of reputation on the legal profession, Washington & Lee Law Review 2008, vol. 65, 174-212. ZANDER, M., Independence of the Legal Profession – What does it mean? , Law Society Gazette 1976, vol. 73, 758. ZEKOLL, J., Comparative Civil Procedure, in M. REIMANN & R. ZIMMERMAN, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 1430 p.. ZIPRO, E.-J., Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 2009, 889 p..

Websites United Nations, Basic Principles on the Role of Lawyers, 7 September 1990, beschikbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ddb9f034.html. Legal Services Corporation, Documenting the justice gap in America: the current unmet civil legal needs of low-income Americans, Washington, Legal Services Corporation, 2009, beschikbaar op: http://www.lsc.gov/pdfs/documenting_the_justice_gap_in_america_2009.pdf. http://www.fas.org/sgp/crs/misc/94-970.pdf. http://www.law.kuleuven.be/wetswinkel/intro.htm. http://www.americanbar.org/groups/probono_public_service.html. http://www.advocaat.be/UserFiles/PressItems/Persbericht%20bevraging%20erelonen%2018 %2005%2006.pdf.

122

http://www.lsc.gov/about/board.php.

Titel II, Hoofdstuk III Wetgeving Richtlijn Eur. Parl., nr. 2004/48, 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, Pb. L. 30 april 2004, afl. 157, 45. Richtlijn Raad, nr. 1987/344/EEG, 22 juni 1987 tot coordinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandsverzekering, Pb. L. 4 juli 1987, afl. 185, 77-80. Art. 723-3 van de Code de la sécurité sociale. Loi n° 2007-1787 van 20 december 2007 ‗inzake de vereenvoudiging van het recht. Loi

n°

2007-210

van

19

februari

2007

houdende

de

hervorming

van

de

rechtsbijstandsverzekering. Loi n° 91-647 van 10 juli 1991 inzake de juridische bjistand. Loi n° 89-1014 van 31 december 1989 houdende enkele wijzigingen van het Code des assurances Loi n° 77-1468 van 30 december 1977 inzake de kosteloosheid van de juridische akten voor de civiele rechtbanken en adminstratieve rechtscolleges. Loi n° 71-1130 van 31 december 1971 houdende de hervorming van bepaalde gerechtelijke en juridische beroepen. Loi van 16 augustus 1790 over de gerechtelijke organisatie, www.legifrance.org. Décret n° 2005-790 van 12 juli 2005 inzake de deontologische regels van de advocaat. Décret n° 95-161 van 16 februari 1995 inzake de pleidooirechten en de gelijke contributie daartoe. Décret n° 91-1266 van 19 december 1991 houdende toepassing van de wet n° 91-647 inzake de juridische bijstand. Décret n° 60-323 van 2 april 1960 houdende het reglement van opernbare adminstratie en het bepalen van de tarieven van de pleitbezorger.

123

Rechtspraak Hof van Justitie 10 september 2009, Erhard Eschig/UNIQA Sachversicherung AG. EHRM 26 augustus 2008, VP Diffustion/Frankrijk. EHRM 10 januari 1991, Ange Garcia/Frankrijk. EHRM 10 juli 1980, X/Verenigd Koninkrijk. Cass. 2 september 2004, De Verz. 2005, 358, noot P. GRAUL.US Avis de la Cour de Cassation 18 oktober 2010, Bulletin d’information de la Cour de Cassation 15 december 2010, 15 et seq.. Cass. fr. (2e chambre) 14 oktober 2010, JurisData n° 2010-018324. Cass. fr. (2e chambre civile) 8 juli 2010, www.legifrance.org. Cass. fr. (2ième chambre) 18 maart 2010, JurisData n° 2010-002206. Cass. fr. (2ième chambre) 10 december 2009, JurisData n° 2009-050657. Cass. fr. crim. 2 december 2009, Jurisclasseur n° 2009-051205; Cass. soc. fr. 16 september 2009, JurisData n° 2009-049524. Cass. fr. (2e chambre) 2 juli 2009, Gazette du Palais 2009, 3260. Cass. fr. (2ième chambre) 3 juli 2008, Revue Procédures 2008, n° 11, commentaire 287, noot R. PERROT. Cass. fr. (1ière chambre) 20 februari 2008, Gazette du Palais 2008, 1027. Cass. fr. (2ième chambre) 3 mei 2007, Gazette du Palais 2007, 2719-2720. Cass. fr. (2ième chambre) 8 maart 2007, Gazette du Palais 2007, 2720. Cass. fr. (2ième chambre) 18 januari 2007, Gazette du Palais 2007, 2063. Cass. fr. (2ième chambre) 21 december 2006, JurisData n° 2006-036717. Cass. fr. (1ere chambre) 7 december 2006, Revue générale des assurances terrestres 2007, n°, 206, noot B. CERVEAU. Cass. fr. (2ième chambre) 23 oktober 2006, www.legifrance.org. Cass. fr. crim. 2 november 2005, Bulletin criminel 2005, n° 272. Cass. fr. (3e chambre) 28 september 2005, Bulletin civil 2005, vol. III, n° 183.

124

Cass. fr. (2ième chambre) 7 april 2005, Gazette du Palais 2005, 2834-2835. Cass. crim. fr. 20 oktober 2004, Gazette du Palais 2004, 1275, noot Y. MONNET. Cass. fr. (2ième chambre) 12 februari 2004, Gazette du Palais 2005, 1367. Cass. fr. (2ièle chambre) 28 mei 2003, JurisData n° 2003-019180. Cass. fr. (2ième chambre) 27 maart 2003, Bulletin civil 2003, vol. II, n° 77. Cass. fr. (2e chambre) 21 maart 2002 Bulletin civil 2002, vol. II, n° 54, 45. Cass. fr. (1ere chambre) 12 februari 2002, JurisData n° 2002-013149. Cass. fr. (1ière chambre) 22 mei 2001, Bulletin civil 2001, vol. I, n° 144. Cass. fr. (2e chambre) 15 maart 2001, Jurisclasseur, n° 2001-008825. Cass. fr. (2e chambre) 2 maart 2001, JurisData n° 2001-008690. Cass. fr. (2e chambre) 15 februari 2001, JurisData n° 2001-008342. Cass. fr. (1ière chambre) 15 juli 1999, Gazette du Palais 2000, 1000. Cass. fr. (3e chambre) 5 mei 1999, Bulletin civil 1999, vol. III, n° 106, 71 Cass. com. fr. 5 januari 1999, Bulletin civil 1999, vol. IV, n° 5. Avis de la Cour de Cassation 14 november 1997, Bulletin d’information de la Cour de Cassation 1 februari 1998. Cass. crim. 15 januari 1997, Bulletin criminel 1997, n° 12, 25. Cass. fr. (2e chambre) 24 juillet 1996, Bulletin civil 1996, vol. V, 304, n° 421. Cass. fr. (1iere chambre) 7 november 1995, Bulletin civil 1995, vol. I, n° 388. Cass. soc. fr. 2 maart 1995, Bulletin 1995, vol. V, n° 79, 58. Cass. soc. fr. 23 juni 1994, Bulletin 1994, vol. V, n° 214, 146. Cass. fr. com. 4 mei 1993, Bulletin 1993, vol. IV, n° 165, 15. Cass. fr. com. 8 december 1992, Bulletin 1992, vol. IV, 279, n° 398. Cass. crim. fr. 10 déc. 1990, Bulletin criminel 1990, n° 421. Cass. fr. (3e chambre) 12 juli 1988, Bulletin civil 1988, vol. III, n° 129, 71. Cass. fr. soc. 14 mei 1987, Bulletin 1987, vol. V, n° 333, 212.

125

Cass. fr. (2e chambre) 19 november 1986, Bulletin civil 1986, vol. II, n° 171. Cass. fr. (1ere chambre) 24 november 1985, Revue générale des assurances terrestres 1988, 123. Cass. soc. fr. 14 november 1985, Bulletin 1985, vol. IV, n° 537. Cass. fr. soc. 9 juli 1985, Bulletin civil 1985, vol. V, n° 420 Cass. fr. (1ère chambre) 29 januari 1985, Bulletin civil 1985, vol. I, n° 39. Cass. fr. (3e chambre) 26 april 1984, Bulletin civil 1984, vol. III, n° 92. Cass. fr. (2e chambre) 22 maart 1983, Bulletin civil 1983, vol. V, n° 180. Cass. fr. (2e chambre) 23 februari 1983, www.legifrance.org. Cass. fr. (2e chambre) 17 februari 1983, Bulletin civil 1983, vol. III, n° 179. Cass. fr. (2e chambre) 3 februari 1983, Bulletin civil 1983, vol. II, n° 32. Cass. fr. (2e chambre) 1 december 1982, Revue trimestrielle de droit civil 1983, 597, noot R. PERROT. Cass. fr. (2e chambre) 23 juni 1982, Bulletin civil, vol. II, n° 96. Cass. fr. (2e chambre) 26 januari 1982, Bulletin civil 1982, vol. II, n° 29. Cass. fr. soc. 3 december 1981, Bulletin civil 1981, vol. V, n° 939. Cass. fr. soc. 26 maart 1981, Bulletin 1981, vol. V, n° 263. Cass. fr. (3ième chambre) 19 november 1980, Bulletin civil 1980, vol. III, n° 183. Cass. soc. fr. 3 oktober 1980, Jurisclasseur périodique Général 1980, vol. IV, 405 Cass. fr. (2e chambre) 21 juli 1980, Bulletin civil 1980, vol. II, n° 189. Cass. fr. (1re chambre) 7 mei 1980, Jurisclasseur périodique Général 1980, vol. IV, 269. Cass. fr. (2ième chambre) 3 januari 1980, Bulletin civil 1980, vol. II, n° 1. Cass. fr (1re chambre) 24 april 1979, Bulletin civil 1979, vol. I, n° 115. Cass. fr. soc. 21 februari 1979, Jurisclasseur périodique Générale 1981, vol. II, n° 19525. Cass. fr. (3ième chambre) 5 april 1978, Bulletin 1978, vol. III, n° 151. Cass. fr. (2e chambre) 24 juli 1967, www.legifrance.fr. Conseil d‘Etat 31 oktober 2008, Gazette du Palais 2009, 1330.

126

Conseil d‘Etat 9 juni 2006, Gazette du Palais 2006, 4066. Conseil d‘Etat 8 februari 2006, Bulletin juridique des collectivités locale 2006, 288. Conseil d‘Etat 14 december 2005, Recueil du Conseil d’Etat 2005, 1053 Conseil d‘Etat 10 januari 2005, JurisData n° 2005-067821. Conseil d‘Etat 15 september 2004, Recueil du Conseil d’Etat 2004, 905. Conseil d‘Etat 15 oktober 1999, Procédure 1999, 282 Conseil d‘Etat 5 mei 1999, Recueil du Conseil d’Etat 1999, 987. Conseil d‘Etat 28 februari 1997, Recueil du Conseil d’Etat 1997, 58. Conseil d‘Etat 18 december 1996, JurisData n° 1996-051439. Conseil d‘Etat 21 augustus 1996, Recueil du Conseil d’Etat 1996, 344. Conseil d‘Etat 10 mei 1995, Recueil du Conseil d’Etat 1995, 983. Conseil d‘Etat 24 februari 1993, JurisData n° 1993-044508. Conseil d‘Etat 11 december 1992, zaak n° 104452, http://www.conseil-etat.fr/cde/. Conseil d‘Etat 7 oktober 1992, Recueil du Conseil d’Etat 1992, 1230. Conseil d‘Etat 22 april 1992, Recueil du Conseil d’Etat 1992, 1228. Conseil d‘Etat 19 juli 1991, Recueil du Conseil d’Etat 1991, 1140. Conseil d‘Etat 13 maart 1991, Recueil du Conseil d’Etat 1991, 1138. Tribunal de Grande Instance d‘Angers 13 november 2006, Semaine Juridique Générale 2007, n° 4, 2034. Tribunal de Grande Instance de Paris 7 september 1987, Gazette du Palais 1987, 641. Tribunal de Grande Instance de Paris 14 februari 1978, Jurisclasseur périodique Générale 1979, vol. IV, 28. Tribunal de Grande Instance de Paris 2 november 1976, Jurisclasseur périodique Général 1976, vol. II, 18.696. Cour d‘appel de Paris 12 mei 2009, JurisData n° 2009-377680. Cour d‘appel de Paris 5 oktober 2000, JurisData n° 2000-128062. Cour d‘appel de Lyon 15 juni 2000, JurisData n° 2000-146345.

127

Cour d‘appel de Paris 1 juni 1993, JurisData n° 1993-024329 Cour d‘appel de Paris 8 mei 1979, Gazette du Palais 1979, n° 2, 344, noot A. MAURO. Conseil d‘appel administrative de Nancy 22 november 2001, JurisData n° 2001-166189. Conseil d‘appel adminstrative de Lyon 26 juni 1996, Recueil du Conseil d’Etat 1996, 1104.

Rechtsleer ADELINE-DELVOVÉ, T., Les collectivités locales, l‘avocat et l‘honoraire, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales 19 november 2007, 2300-2304. ADER, H., Les honoraires de l‘avocat en France, JT 1999, afl. 5932, 486-487. ARBELLOT, F., Frais irrépétibles, Répertoire de procédure civile 2007, nr. 1-33. ARBELLOT, F., Frais irrépétibles en matière civile – article 700 du nouveau code de procédure civile, Bulletin d’information de la Cour de Cassation van 15 december 2004, n° 610, nr. 1-21. BÉAL, A. & COURTIN, M., Fasc. 1102: Frais irrépétibles, Jurisclasseur Administratif, nr. 1-128. BEIGNIER, B., Droit du contrat d'assurance, Parijs, Presses Universitaires de France, 1999, 448 p.. BELL, J., BOYRON, S. & WHITTAKER, S., Principles of French law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 543 p.. BERTHELOT, G., Les créances de frais irrépétibles et de dépens: créances postérieurs méritantes, bien qu‘inutile!.- (À propos de l‘arrêt Cass. 3e civ., 7 oct. 2009), Revue des procédures collectives 2010, n° 3, nr. 1-22. BIGOT, J., Clair obscur sur l‘assurance des frais de défense, La Semaine Juridique Générale 17 januari 2011, 62-75. BIOGELOT, E., Vers la légalisation prochaine d‘un système permettant la répétibilité des frais et honoraires d‘avocats, en matière civile et pénale‖, JT 1999, 471-477. BOLZE, A., La notion de litige juridique, in F. CHABAS et al., Études offertes à Jacques Dupichot, Brussel, Bruylant, 2004, 521 p..

128

BORTOLUZZI, S., Accès au droit et à la justice, in C. JAMIN, Avocats, La Semaine Juridique Générale 1 maart 2010, 270-286. BOUGRAB, J., L‘aide jurisdictionnelle, droit fundamental effectif, La Semaine Juridique Générale 31 januari 2007, n° 5, act. 56. CADIET, L. (ed.), Droit judiciaire privé, La Semaine Juridique Générale 10 mei 2010, n° 19, 546-564. CADIET, L. & JEULAND, E., Droit judiciaire privé, Parijs, Litec, 2004, 822 p.. CERVEAU, B. Aide jurisdictionnelle et assurance de protection juridique: la mise en oeuvre de principe de subsidiarité, Gazette du Palais 2009, 1070-1075. CERVEAU, B., Fasc. 60: Assurances terrestres. – Assurances de protection juridique, JurisClasseur Civil Annexes > V° Assurances, 2008, nr. 1-157. CERVEAU, B., Commentaire de la loi n° 2007-210 du 19 février 2007 portant réforme de l‘assurance de protection juridique, Gazette du Palais 2007, 1400-1407. COIGNAC, A., Réforme de l‘aide jurisdictionnelle: quelles perspectives?, La Semaine Juridique Générale 31 mei 2010, 594-601. COLLE, C., Fasc. 30: Assurances.- Assurances de dommages.- Protection juridique, JurisClasseur Notarial Formulaire > V° Assurances, nr. 1-201. COMMISSION DES CLAUSES ABUSIVES, Recommandation n° 2002-3 van 21 februari 2002, beschikbaar via http://www.clauses-abusives.fr/. COMMISSION GUINCHARD, L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, 35 et seq., beschikbaar

op

en

voor

het

laast

geraadpleegd

op

16

mei

2011:

http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/084000392/0000.pdf. CUNHA, V., "Le fondement discuté des dépens et frais dans les procédures collectives, Gazette du Palais 2004, 1794-1798. DÉFOSSEZ, M., Fasc. 525: frais et dépens.-Recouvrement des dépens, JurisClasseur Procédure Civile 2009, nr. 1-54. DESDEVISES, Y., Frais de justice / Gratuité, in L. CADIET, Dictionnaire de la justice, Parijs, Presses Universitaires de France, 2004, 1362 p..

129

DE TEMMERMAN, B., Rechtsvergelijkende variaties op een heikel thema, in F. EVERS en P. LEFRANC, De verhaalbaarheid van de kosten van verdediging: en wat met de toegang tot de rechter?, Brugge, die Keure, 2005, 160 p.. DE TERMMERMAN, B., De verhaalbaarheid van kosten van juridische of technische bijstand, TPR 2003, 1013-1070. DUMAS, J.-P., L‘aide jurisdictionnelle et le pourvoi en cassation, La Semaine Juridique Générale 28 september 2009, 296-303. DU RUSQUE, E., Fasc. 122: Aide juridique. – Aide jurisdictionnelle. – Aide à l‘accès au droit, JurisClasseur Procédure civile 1997, nr. 1-377. DUSSEAU, L. & VUILLON, A., Protection juridique: une réforme tous gagnants, Gazette du Palais 2007, 161-162. FANACHI, P. & PITOIS-ÉTIENNE, T., Fasc. 46: Aide juridique, JurisClasseur Justice Administrative 2010, nr. 1-191. FRICERO, N., Restriction financière à l‘accès d‘une personne à un tribunal, Revue Procédures december 2009, n° 12, comm. 398. FRISON-ROCHE, M.-A., Principes et intendance dans l‘accès au droit et l‘accès à la justice, La semaine juridique 1 oktober 1997, n° 40, 4051-4055. G‘SELL-MACREZ, F., De nouvelles règles en matière d‘aide jurisdictionnelle, La Semaine Juridique Générale 28 maart 2011, 368-371. GJIDARA-DECAIX, S., Les règles de répartition des frais en procédure civile, Revue internationale de droit comparé 2010, vol. 2, 325-360. GUINCHARD, S., Droit et pratique de la procédure civile, Parijs, Dalloz-Action, 2009-2010, 1578 p.. GUINCHARD, S., Droit et pratique de la procédure civile, Parijs, Dalloz, 2004, 1362 p.. GUYON, Y., De l‘esprit critique des juristes, in in F. CHABAS et al., Études offertes à Jacques Dupichot, Brussel, Bruylant, 2004, 521 p.. HANINE-ROUSEL, J.-J., Fasc. 10: frais et dépens.- Article 700 du Code de procédure civile, JurisClasseur Encyclopédie des Hussiers de Justice > V° Frais et dépens 2009, nr. 191.

130

HEBRAUD, P., Le juge et la jurisprudence, in X., Mélanges P. Couzinet, Université de Toulouse, 1974, 805 p.. HENKENS, A., Versl. Cass. 2004, 1271- 1284. HOCQUARD, J.-M. & LOYER, P., La rémunération de la postulation, une troisième voie?, Gazette du Palais 2005, 7-14. HOCQUET-BERG, S., Le procès civil envisagé comme fait générateur de dommages, Responsabilité civile et assurances 2009, n° 3, nr. 1-24. JULIEN, P. m.m.v. FRICERO, N., Droit judiciaire privé, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2003, 473 p.. KREBS, J.-C., Interprofessionnalité et monopole de l‘aide jurisdictionnelle, Gazette du Palais 2009, 214. LAMON, H., The winner takes it all, Juristenkrant 2004, afl. 94, 8-9. LANDRY, D., Les frais irrépétibles, La Semain Juridique: édition générale 20 december 2010, n° 51, 1288-1294. LAUDRY, D., Le tarif de postulation en prèmiere instance, La Semaine Juridique Générale 25 oktober 2010, n° 43, 1069-1074. LE STANC, C., Les peines et soins du procès ne sont que des frais irrépétibles, Revue Propriété industrielle 2004, n° 12, repère 12. LE TOURNEAU, P., Droit de la responsabilité et des contrats, Parijs, Dalloz Action, 2008/2009, 1780 p.. LETU, J.-J., Protection juridique: une réforme tous perdants, Gazette du Palais 2007, 8384. LICARI, F.-X., Les frais d‘avocat comme dommage réparable : quelques réflexions sur le concours d‘actions entre les mêmes parties et sur la relativité aquilienne, à la lumière du droit comparé et de l‘economie du droit, Revue Lamy Droit Civil 2006, 66-73. MAIN B. & PEACOCK, A., What Price Civil Justice?, Westminster, Institute of Economic Affairs, 2000, 96 p.. MALAURIE, P., Les précédents et le droit: rapport français, in E. HONDIUS, Precedent and the law, Brussel, Bruylant, 2007, 517 p..

131

MENDEL-RICHTE, F., L‘aide jurisdictionnelle en panne, Gazette du Palais 2005, 37773780. NICOLAS, V., Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1996, 393 p.. PERDRIAU, A., Les condamnations aux frais irrépétibles prononcées par la Cour de Cassation, Les Petites Affiches 28 juni 2000, afl. 128, 15 p.. PERROT, R., Remboursement au Trésor public des sommes exposées par l‘État, Revue Procédures 2011, n° 4, comm. 126. PERROT, R., Article 700 du Code procédure civile, Revue Procédures 2009, n° 11, comm. 351. PIERRE, J.-L., Remboursement des frais irrépétibles supportés par le contribuable, Revue Procédures 2007, n° 2, comm. 52. PRAIS, V., Legal Expenses Insurance, in: A. A.S. ZUCKERMAN & R. CRANSTON (eds.), The Reform of Civil Procedure: Essays on ‘Access to Justice’, Oxford, Oxford University Press, 1996, 472 p.. PROVANSAL, A. & SCHERMANN, J., Le tarif de postulation et des actes de procédure des avocats: une offre de décret, Gazette du Palais 24 juni 2008, 9-18. RAJOT, B., Assurance-protection juridique: modalités du libre choix d‘un avocat lorsque de nombreux assurés sont concernés, Responsabilité civile et assurances 2009, n° 10, alerte 19. REMBAUVILLE-NICOLLE, P., Du bon usage des dispositions de l‘article 700 du NCPC, Gazette du Palais 2007, 846-852. TAELMAN, P. & VOET, S., De verhaalbaarheid van de advocatenhonoraria: analyse van een aantal knelpunten na één jaar toepassing, in in P. VAN ORSHOVEN en B. MAES (eds.), De procesrechtwetten van 2007, Brugge, die Keure, 2009, 294 p.. VINK, Z., A guide to recovering legal costs, Managing Intellectual Property 2008, vol. 179, 110-113. WIENHOFFER, M.-C., Aide jurisdictionnelle, Gazette du Palais 2005, 3751-3755. X., L‘aide jurisdictionnelle: de nouveau plafonds d‘admission 3 questions au ministère de la Justice, La Semaine Juridique Générale 10 januari 2011, n° 1, 33-34.

132

X., Aide jurisdictionnelle: quid en cas de carence de l‘avocat désigné?, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales 15 december 2008, n° 51, act. 1024.

Websites http://www.justice.gouv.fr/art_pix/rap_com_darrois_20090408.pdf. http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/014000368/0000.pdf

Titel III Wetgeving Art. 446ter Gerechtelijk Wetboek

Parlementaire voorbereiding Parl. St., Kamer, 2006-2007, nr. 2891/002, 12. Parl. St., Senaat, 2006-2007, nr. 3-1686/5.

Rechtspraak HvJ 19 februari 2002, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh, Price Waterhouse Belastingsadviseurs BV v. de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, http://curia.europa.eu/. EHRM 23 november 1983, Van der Mussele/België. U.K. King‘s Bench 9 november 1923, R. v. Sussex Justices ex parte McCarthy, King’s Bench 1924, vol. 1, 256.

Rechtsleer BUELENS, L., KOWALSKY, F. & VAN LAERE, A., Advocaten tot de Orde roepen?, Budget & Recht 2006, 8-14. DELVOLVÉ, T. A., Les collectivités locales, l‘avocat et l‘honoraire, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales 19 november 2007, n° 47, 2300-2304.

133

HESSELINK, L., Debat over codificatie publieke verantwoordelijkheid: mooie woorden voor in de wet, Advocatenblad 2009, n° 8, 325-326. JOHNSON, M. D., The litigation explosion, proposed reforms, and their consequences, Byu Journal of Public Law 2007, vol. 21, 179-208. LAMON, H., Verhaalbaarheid advocatenkosten, NjW 2007, afl. 163, 434-442. LAMON, H., De advocaat in de spiegel: beschouwingen over balie en advocatuur, Brugge, die Keure, 2004, 193 p.. STEVENS, J., Class action: de OVB reageert, Juristenkrant 14 april 2010, afl. 207, 11. YUILLE, L. K., No one‘s perfect (not even close): reevaluating access to justice in the United States and Western Europe, Columbia Journal of Transnational Law 2003-2004, vol. 42, 863-923.

Websites http://www.legalworld.be/legalworld/uploadedFiles/Home/Nieuwjaarstoespraak%20Orde%20 van%20Vlaamse%20Balies%2025%2001%2010.pdf?LangType=2067. www.zoekadvocaat.be.

134

135