Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Academiejaar Masterproef van de opleiding Master in de rechten

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10

UITZETTIG E HET EVRM Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Laurens Lavrysen Studentennr. 20056298 Major Nationaal en Internationaal Publiekrecht

Promotor: Prof. Dr. Johan Vande Lanotte Commissaris: Mevr. Valentina Staelens

Dankwoord Het heeft bloed, zweet, tranen en een halve koffieplantage gekost om uiteindelijk aan dit dankwoord toe te komen. Op deze pagina, waar voor mij mijn Masterproef eindigt, begint deze voor u, beste lezer. Graag zou ik dan ook van de gelegenheid gebruik willen maken om kort enkele mensen te bedanken.

In de eerste plaats gaat mijn dank uit naar mijn promotor, prof. dr. Johan Vande Lanotte, dankzij wie ik de gelegenheid heb gekregen om dit onderwerp uit te spitten. Zonder zijn strenge maar rechtvaardige aanmaningen, had ik deze onderneming nooit binnen het vereiste tijdsbestek tot een goed einde gebracht.

Mijn dank gaat in het bijzonder uit naar mevr. Valentina Staelens, bij wie ik altijd terecht kon voor waardevolle opmerkingen. Dankzij haar feedback ben ik er beter in geslaagd hoofdzaak van bijzaak te onderscheiden en heb ik mijn enthousiasme voor het onderwerp niet verloren.

Graag zou ik m’n mama, m’n papa en m’n zussen Celine en Sarah willen bedanken voor hun steun en voor het begrip dat ze getoond hebben tijdens m’n meer humeurige momenten. In het bijzonder zou ik Celine nog eens extra willen bedanken voor haar onbetaalbare hulp bij het nalezen van mijn teksten, ik had me geen betere eindredactrice kunnen wensen. Tot slot wil ik ook nog m’n vriendin Raïssa bedanken voor de steun en de motivatie, maar toch vooral ook voor het plezier dat ze me bracht. Zonder haar was de conceptie van deze Masterproef ongetwijfeld stukken moeizamer verlopen.

Veel leesplezier,

14 mei 2010, Laurens Lavrysen

i

Inhoudsopgave Dankwoord ............................................................................................................................................... i 1.

2.

Inleiding ........................................................................................................................................... 1 1.1.

Waarom? .................................................................................................................................. 1

1.2.

Probleemstelling ...................................................................................................................... 2

1.3.

Begrippenkader ........................................................................................................................ 3

1.3.1.

Uitzetting ......................................................................................................................... 3

1.3.2.

Vreemdeling .................................................................................................................... 5

Art. 3 EVRM ................................................................................................................................... 6 2.1.

Tekst artikel ............................................................................................................................. 6

2.2.

Algemeen ................................................................................................................................. 6

2.2.1.

Aard recht ........................................................................................................................ 6

2.2.2.

Toepassingsgebied ........................................................................................................... 6

2.2.3.

Aard verplichtingen ......................................................................................................... 8

2.2.4.

Relevantie in uitzettingszaken ......................................................................................... 9

2.3.

Omstandigheden uitzetting ...................................................................................................... 9

2.3.1.

Fysieke toestand............................................................................................................... 9

2.3.2.

Uitvoering uitzetting ...................................................................................................... 11

2.3.3.

Omstandigheden detentie met oog op uitzetting ............................................................ 12

2.3.3.1.

Materiële detentievoorwaarden .............................................................................. 13

2.3.3.2.

Medische behandeling ........................................................................................... 15

2.3.3.3.

Gebruik geweld ...................................................................................................... 15

2.3.3.4.

Procedurele verplichtingen .................................................................................... 16

2.3.4.

Minderjarigen................................................................................................................. 17

2.4. Herhaaldelijke uitzetting ............................................................................................................. 20 2.5. Discriminatoire uitzetting ........................................................................................................... 21 2.6. Gevaar op onmenselijke behandeling in land bestemming......................................................... 23 2.6.1. Aard aansprakelijkheid ........................................................................................................ 24 2.6.2. Bewijs .................................................................................................................................. 24 2.6.2.1. Beoordeling informatie ................................................................................................. 25 2.6.2.2. Speciale onderscheidende kenmerken .......................................................................... 26 2.6.2.3. Behoren tot een bepaalde groep .................................................................................... 27 2.6.2.4. Algemene situatie van geweld ...................................................................................... 28 2.6.2.5. Onderzoek door uitzettende staat .................................................................................. 28

ii

2.6.2.6. Geloofwaardigheid........................................................................................................ 29 2.6.2.7. Deskundigheid immigratiediensten .............................................................................. 30 2.6.2.8. Vluchtelingenstatus ....................................................................................................... 30 2.6.2.9. Uitzetting naar een partij bij het EVRM ....................................................................... 31 2.6.2.10. Diplomatieke garanties ............................................................................................... 32 2.6.3. Bron risico ........................................................................................................................... 34 2.6.4. Moment beoordeling ............................................................................................................ 35 2.6.5. Gevaarlijkheid betrokkene ................................................................................................... 36 2.6.6. Gevolgen .............................................................................................................................. 37 2.6.6.1. Indirecte refoulement .................................................................................................... 37 2.6.6.2. Internal flight alternative .............................................................................................. 39 2.6.7. Verband met Vluchtelingenverdrag ..................................................................................... 40 2.6.7.1. Gedragingen betrokkene ............................................................................................... 41 2.6.7.2. Grond vervolging .......................................................................................................... 41 2.6.7.3. Vervolging .................................................................................................................... 43 2.6.7.4. Gegronde vrees ............................................................................................................. 44 2.6.7.5. Beoordeling................................................................................................................... 44 2.6.8. Extraterritoriale werking ...................................................................................................... 45 2.6.9. Verhouding met andere verdragsartikelen ........................................................................... 46 2.6.9.1. Art. 2 EVRM en art. 1, Protocol No. 13 ....................................................................... 47 2.6.9.1.1. Doodstraf en art. 1, Protocol No. 13 ...................................................................... 47 2.6.9.1.2. Doodstraf en art. 2 EVRM ..................................................................................... 47 2.6.9.1.3. Doodstraf en art. 3 EVRM ..................................................................................... 48 2.6.9.2. Art. 8 EVRM ................................................................................................................ 49 2.6.9.3. Art. 13 EVRM............................................................................................................... 50 2.7. Onvoldoende medische voorzieningen in land bestemming....................................................... 51 2.7.1. D. v. The United Kingdom .................................................................................................. 51 2.7.2. Latere rechtspraak ................................................................................................................ 53 2.7.3. N. v. The United Kingdom .................................................................................................. 55 2.7.4. Beoordeling.......................................................................................................................... 56 2.8. Conclusie .................................................................................................................................... 56 3.

Art. 5 EVRM ................................................................................................................................. 58 3.1.

Tekst artikel ........................................................................................................................... 58

3.2.

Art. 5, § 1 EVRM .................................................................................................................. 58

3.2.1.

Vrijheidsberoving .......................................................................................................... 59

3.2.2.

Doel vrijheidsberoving .................................................................................................. 61

iii

3.2.3.

Waarborgen.................................................................................................................... 62

3.2.3.1. 3.2.3.1.1.

Wettelijke basis................................................................................................... 63

3.2.3.1.2.

In overeenstemming met de wet ......................................................................... 64

3.2.3.2.

Kwaliteitsvereisten................................................................................................. 67

3.2.3.3.

Te goeder trouw ..................................................................................................... 68

3.2.3.4.

Nodige voortvarendheid ........................................................................................ 70

3.2.3.5.

Gepaste plaats en omstandigheden ........................................................................ 72

3.2.4.

Soering-effect? ............................................................................................................... 73

3.2.5.

Afwijking onder art. 15 EVRM ..................................................................................... 74

3.3.

Art. 5, § 2 EVRM .................................................................................................................. 76

3.3.1.

Algemeen ....................................................................................................................... 76

3.3.2.

Relevantie in uitzettingszaken ....................................................................................... 76

3.4.

Art. 5, § 4 EVRM .................................................................................................................. 78

3.4.1.

Algemeen ....................................................................................................................... 78

3.4.2.

Relevantie in uitzettingszaken ....................................................................................... 79

3.5. 4.

Nationaal recht en procedure ................................................................................. 63

Conclusie ............................................................................................................................... 83

Art. 6 EVRM ................................................................................................................................. 85 4.1.

Tekst artikel ........................................................................................................................... 85

4.2.

Algemeen ............................................................................................................................... 86

4.2.1.

Toepassingsgebied ......................................................................................................... 86

4.2.2.

Aard verplichtingen ....................................................................................................... 86

4.3.

Niet-toepasselijkheid in uitzettingsprocedures ...................................................................... 87

4.3.1.

Commissierechtspraak ................................................................................................... 87

4.3.2.

Maaouia v. France.......................................................................................................... 87

4.3.3.

Kritiek ............................................................................................................................ 88

4.3.4.

Raakpunten met andere verdragsbepalingen ................................................................. 92

4.4.

Schadevergoeding voor uitzetting ......................................................................................... 92

4.5. Soering-effect ............................................................................................................................ 93 4.6.

Uitzetting verhindert uitoefening rechten .............................................................................. 96

4.7.

Uitzetting door strafrechtelijke beslissing ............................................................................. 96

4.8. Conclusie .................................................................................................................................... 97 5. Art. 8 EVRM ..................................................................................................................................... 98 5.1. Tekst artikel ............................................................................................................................... 98 5.2. Algemeen ................................................................................................................................... 98 5.2.1. Aard recht ............................................................................................................................ 98

iv

5.2.2. Toepassingsgebied ............................................................................................................... 99 5.2.2.1. Gezinsleven................................................................................................................... 99 5.2.2.2. Privéleven ................................................................................................................... 101 5.2.3. Aard verplichtingen ........................................................................................................... 102 5.3. Uitzetting zelf schendt art. 8 EVRM ....................................................................................... 102 5.3.1. Een inmenging ................................................................................................................... 102 5.3.1.1. Recht op eerbiediging van het gezinsleven ................................................................. 102 5.3.1.2. Recht op eerbiediging van het privéleven ................................................................... 104 5.3.1.3. Moment beoordeling ................................................................................................... 104 5.3.2. Bij de wet voorzien ............................................................................................................ 105 5.3.2.1. Een wettelijke basis .................................................................................................... 105 5.3.2.2. Kwaliteitsvereisten...................................................................................................... 106 5.3.3. In het belang van een legitiem doel ................................................................................... 109 5.3.4. Noodzakelijk in een democratische samenleving ............................................................. 110 5.3.4.1. Arresten tot Boultif v. Switzerland ............................................................................. 110 5.3.4.2. Boultif v. Switzerland ................................................................................................. 115 5.3.4.3. Üner v. The Netherlands ............................................................................................. 116 5.3.4.4. Relevante criteria ........................................................................................................ 117 5.3.4.5. Toepassing criteria ...................................................................................................... 120 5.3.4.5.1. Drugshandel ......................................................................................................... 120 5.3.4.5.2. Kleine criminaliteit .............................................................................................. 122 5.3.4.5.3. Jeugdcriminaliteit................................................................................................. 125 5.3.4.5.4. Terrorisme............................................................................................................ 127 5.3.4.5.5. Seksuele misdrijven ............................................................................................. 128 5.3.4.5.6. Niet-criminele vreemdelingen ............................................................................. 129 5.3.4.6. Moment beoordeling ................................................................................................... 130 5.3.4.7. Pertinentiecriterium? ................................................................................................... 130 5.3.4.8. Evaluatie ..................................................................................................................... 131 5.3.5. Positieve verplichtingen ..................................................................................................... 133 5.4. Uitzettingsdetentie .................................................................................................................... 135 5.5. Soering-effect? .......................................................................................................................... 136 5.6. D. v. The United Kingdom-effect? ........................................................................................... 137 5.7. Conclusie .................................................................................................................................. 137 6. Art. 13 EVRM ................................................................................................................................. 139 6.1. Tekst artikel .............................................................................................................................. 139 6.2. Algemeen .................................................................................................................................. 139

v

6.3. Relevantie in uitzettingszaken .................................................................................................. 141 6.3.1. Nationale veiligheid ........................................................................................................... 141 6.3.2. Schorsend karakter............................................................................................................. 143 6.3.3. Andere zaken ..................................................................................................................... 146 6.3.4. Evaluatie ............................................................................................................................ 147 7. Voorlopige maatregelen................................................................................................................... 149 7.1. Tekst artikelen .......................................................................................................................... 149 7.2. Bindend karakter ....................................................................................................................... 149 7.2.1. Mamatkulov and Askarov v. Turkey ................................................................................. 150 7.2.2. Paladi v. Moldova .............................................................................................................. 152 7.3. Toepassingsgebied .................................................................................................................... 154 7.4. Relevantie in uitzettingszaken .................................................................................................. 155 7.4.1. Soorten klachten ................................................................................................................ 155 7.4.2. Aantal................................................................................................................................. 155 7.4.3. Schendingen art. 34 EVRM ............................................................................................... 156 7.5. Conclusie .................................................................................................................................. 157 8. Art. 4, Protocol No. 4....................................................................................................................... 158 8.1. Tekst artikel .............................................................................................................................. 158 8.2. Algemeen .................................................................................................................................. 158 8.3. Toepassingsgebied .................................................................................................................... 159 8.4. Individueel, redelijk en objectief onderzoek............................................................................. 159 8.4.1. Omstandigheden uitzetting ................................................................................................ 160 8.4.2. Latere rechtspraak .............................................................................................................. 162 8.5. Conclusie .................................................................................................................................. 164 9. Art. 1, Protocol No. 7....................................................................................................................... 165 9.1. Tekst artikel .............................................................................................................................. 165 9.2. Algemeen .................................................................................................................................. 165 9.3. Toepassingsgebied .................................................................................................................... 166 9.3.1. Uitzetting ........................................................................................................................... 166 9.3.2. Wettig verblijf .................................................................................................................... 168 9.3.2.1. Verblijf ........................................................................................................................ 168 9.3.2.2. “Wettig” verblijf ......................................................................................................... 169 9.4. Inhoud artikel ............................................................................................................................ 171 9.4.1. In overeenstemming met de wet ........................................................................................ 171 9.4.1.1. Nationaal recht en procedure ...................................................................................... 172 9.4.1.2. Kwaliteitsvereisten...................................................................................................... 172

vi

9.4.2. Redenen doen gelden ......................................................................................................... 174 9.4.3. Herziening van zijn geval vragen ...................................................................................... 175 9.4.4. Recht zich te laten vertegenwoordigen .............................................................................. 176 9.5. Afwijkingsmogelijkheden......................................................................................................... 177 9.6. Beoordeling............................................................................................................................... 178 10. Andere artikelen............................................................................................................................. 180 10.1. Art. 9 EVRM .......................................................................................................................... 180 10.2. Art. 10 EVRM ........................................................................................................................ 182 10.3. Art. 11 EVRM ........................................................................................................................ 184 10.4. Art. 12 EVRM ........................................................................................................................ 185 10.5. Art. 14 EVRM ........................................................................................................................ 186 10.6. Art. 1, Protocol No.1............................................................................................................... 188 10.7. Art. 2, Protocol No. 1.............................................................................................................. 189 11. Conclusie ....................................................................................................................................... 191 11.1. Materieelrechtelijke bescherming ........................................................................................... 191 11.1.1. Beslissing tot uitzetting.................................................................................................... 191 11.1.2. Uitvoering uitzetting ........................................................................................................ 193 11.1.3. Uitzettingsdetentie ........................................................................................................... 193 11.2. Procedurele bescherming ........................................................................................................ 194 11.2.1. Uitzetting ......................................................................................................................... 194 11.2.2. Uitzettingsdetentie ........................................................................................................... 196 11.3. Evaluatie ................................................................................................................................. 196 11.3.1. Procedurele bescherming ................................................................................................. 196 11.3.2. Vrijheidsberoving ............................................................................................................ 197 11.3.3. Post-9/11-tijdperk ............................................................................................................ 198 11.3.4. Tekortkomingen art. 8 EVRM ......................................................................................... 199 11.3.5. Aanvulling non-refoulementbeginsel............................................................................... 200 11.4. Slotbeschouwing ..................................................................................................................... 201 Bibliografie .......................................................................................................................................... 202

vii

Hoofdstuk 1: Inleiding

1. Inleiding

1.1. Waarom?

Waarom een Masterproef schrijven over de relevantie van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) voor de uitzetting van vreemdelingen?

Het draait vooreerst rond heel veel mensen. Ter illustratie is het interessant om even te wijzen op enkele cijfers die hierover binnen het kader van de Europese Unie beschikbaar zijn. In 2008 waren er in totaal binnen de Europese Unie 30,8 miljoen personen die niet over de nationaliteit beschikten van het land waarin ze verbleven. Dit kwam neer op 6,2 % van de totale EU-bevolking. Daarvan beschikten 19,5 miljoen personen – of 3,9 % van de totale EUbevolking - niet over de nationaliteit van één van de EU-lidstaten1. Volgens schattingen zou het aantal onregelmatig verblijvende vreemdelingen in de Europese Unie in 2008 tussen de 1,9 en 3,8 miljoen personen liggen2. In 2009 alleen dienden 260.730 vreemdelingen een asielaanvraag in bij een lidstaat van de Europese Unie3.

Afhankelijk van hun respectievelijk verblijfsstatuut zal de ene vreemdeling meer verblijfszekerheid genieten dan de andere. Ongeacht het statuut, geniet elke vreemdeling echter onvermijdelijk minder bescherming tegen uitzetting dan eigen onderdanen4. Vaak betreffen het bovendien mensen die behoren tot de armste en zwakste lagen van de bevolking. Gezien die zwakkere positie en gezien de verwoestende effecten die een uitzetting kan hebben op het leven van de betrokkenen, is het belangrijk om te achterhalen welke rechten zij kunnen inroepen vis-à-vis de overheid. Dit is des te relevanter nu de meeste geïndustrialiseerde landen een steeds restrictievere migratiepolitiek hanteren. 1

EUROSTAT, Citizens of European countries account for the majority of the foreign population in EU-27 in 2008, http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-SF-09-094/EN/KS-SF-09-094-EN.PDF, 3. 2 CLANDESTINO RESEARCH PROJECT, Size and Development of Irregular Migration to the EU, http://irregularmigration.hwwi.net/typo3_upload/groups/31/4.Background_Information/4.2.Policy_Briefs_EN/ComparativePoli cyBrief_SizeOfIrregularMigration_Clandestino_Nov09_2.pdf, 5. 3 EUROSTAT, Asylum applicants and first instance decisions on asylum applications in Q4 2009, http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-QA-10-018/EN/KS-QA-10-018-EN.PDF. 4 Infra nr. 1.3.2.

1


Verder betreft het een blijvend actuele kwestie. Migratie is er altijd geweest en migratie zal ook altijd blijven bestaan. Ongeacht de drijfveer – of dit nu om politieke, economische, klimatologische of andere redenen is – zullen er altijd mensen zijn die ervoor kiezen om hun thuisland te verlaten en zich in een ander land te vestigen. Voor de betrokkenen zal verblijfszekerheid altijd een belangrijke kopzorg blijven. Bescherming tegen uitzetting – het ultieme fnuiken van dit verlangen naar verblijfszekerheid – zal daarom ook altijd actueel blijven.

Ten slotte was de keuze om deze problematiek te onderzoeken vanuit de invalshoek van het EVRM vrij snel gemaakt. Het betreft immers met voorsprong het belangrijkste mensenrechtelijk instrument binnen Europa. De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mensen is bovendien de laatste jaren exponentieel toegenomen, zowel in het algemeen als in het bijzonder in uitzettingszaken. Dit verhoogt de noodzaak om eens werk te maken van deze status quaestionis.

1.2. Probleemstelling

Volgens het internationaal recht heeft een staat de soevereine bevoegdheid om over te gaan tot de uitzetting van een vreemdeling, op voorwaarde dat die bevoegdheid te goeder trouw en niet arbitrair wordt uitgeoefend5. Die bevoegdheid wordt echter beperkt door bepaalde verdragen en principes van internationaal recht, onder meer betreffende mensenrechten en economische integratie6. In het kader van deze Masterproef zal nagegaan worden welke beperkingen uitgaan van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

In tegenstelling tot bijvoorbeeld art. 14, § 1 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens7 of art. 18 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie8, garandeert 5

I. BROWNLIE, Principles of Public International Law (Seventh Edition), Oxford, Oxford University Press, 2008, 520-521. 6 H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 31. 7 “In geval van vervolging, heeft eenieder het recht asiel te zoeken en asiel te verkrijgen in andere landen.” 8 “Het recht op asiel is gegarandeerd met inachtneming van de voorschriften van het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 en het Protocol van 31 januari 1967 betreffende de status van vluchtelingen, en overeenkomstig het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.”

2

Hoofdstuk 1: Inleiding het EVRM geen recht op asiel9. De enige specifieke bepalingen omtrent uitzetting van vreemdelingen zijn art. 5, § 1, f) EVRM (mogelijkheid tot vrijheidsberoving indien een uitzettingsprocedure hangende is), art. 4, Protocol No. 4 (het verbod van collectieve uitzetting van vreemdelingen) en art. 1, Protocol No. 7 (procedurele waarborgen met betrekking tot de uitzetting van vreemdelingen). Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vloeit echter voort dat heel wat algemene bepalingen een specifieke bescherming bieden ten aanzien van vreemdelingen die met uitzetting bedreigd worden10.

Het doel van deze Masterproef is na te gaan welke bescherming een met uitzetting bedreigde vreemdeling - volgens de huidige stand van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens11 - kan puren uit het EVRM.

Het onderzoek zal zich enerzijds toespitsen op de materieelrechtelijke bescherming tegen zowel de uitzetting als de daadwerkelijke repatriëring. Er zal ook onderzocht worden op welke procedurele rechten een met uitzetting bedreigde vreemdeling zich kan beroepen. Aangezien het onmogelijk is een vreemdeling tegen zijn wil in van het grondgebied te verwijderen zonder hem eerst van zijn vrijheid te beroven, zal bovendien ook dit aspect onderzocht worden.

1.3. Begrippenkader

1.3.1. Uitzetting

Een kleine blik in de Van Dale leert: “uit·zet·ting, de (v.), 1. het uitzetten, 2. het over de grens zetten van vreemdelingen”. Een synoniem hiervoor is de term “uitwijzing”. Aangezien er in de officiële vertaling van Protocol No. 4 (het verbod van collectieve uitzetting van vreemdelingen) gesproken wordt van “uitzetting”, zal die term systematisch gehanteerd worden in deze Masterproef. Voor de daadwerkelijke, gedwongen uitvoering van een uitzettingsbeslissing zal soms de term “repatriëring” gebruikt worden. 9

M. BOSSUYT en J. WOUTERS, Grondlijnen van internationaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 828. H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 26-27. 11 De rechtspraak werd bijgehouden tot 1 april 2010. 10

3


Een “uitzetting” wordt traditioneel beschouwd als de uitoefening van overheidsmacht waardoor, onder dwang of dreiging met dwang, de verwijdering van een persoon van het grondgebied van een staat verzekerd wordt12. Een “uitlevering” valt echter niet onder dit begrip13. Een “uitlevering” is een rechtshandeling tussen twee staten, waarbij de staat op wiens grondgebied een voortvluchtige beklaagde of een veroordeelde persoon zich bevindt, deze overdraagt aan de staat die hem zoekt met het oog op zijn vervolging of bestraffing14.

De term “uitzetting” zal in deze Masterproef, naar analogie met de rechtspraak van het Hof inzake art. 1, Protocol No. 7, ruim geïnterpreteerd worden. Hieronder zal dus elke maatregel vallen die tot doel heeft het definitieve vertrek van de betrokkene uit een bepaalde staat te bekomen15. Ook de intrekking van een verblijfstitel of de weigering toegang tot het grondgebied te verlenen aan een persoon die nochtans over een verblijfstitel beschikt, zal in dit verband bijvoorbeeld beschouwd worden als een “uitzetting”.

Deze Masterproef beperkt zich in principe tot de uitzetting van vreemdelingen. In de mate dat dit relevant is om de uitzettingsproblematiek beter te begrijpen, zal er hier en daar ook verwezen worden naar een uitleveringszaak. Vooral inzake art. 3 EVRM zijn de raakpunten groot. Het is op basis van deze bepaling immers verboden een persoon over te brengen naar een land waar hij een reëel risico loopt op foltering of op een onmenselijke of vernederende behandeling of straf. Of deze blootstelling gebeurt ten gevolge van een uitzetting of ten gevolge van een uitlevering doet, gezien het absoluut karakter van deze bepaling, weinig ter zake. Hier en daar zal bovendien ook, indien relevant, verwezen worden naar een zaak betreffende de toegang tot het grondgebied. Het Hof maakt, wat de beoordeling van een zaak betreft, immers niet altijd een duidelijk onderscheid tussen zaken betreffende de uitzetting van een vreemdeling enerzijds en zaken betreffende de toegang tot het grondgebied anderzijds16. Af en toe, indien dit gerechtvaardigd is, zal een conclusie uit een uitleveringszaak of uit een zaak betreffende de toegang tot het grondgebied dan ook, bij wijze van analogie, doorgetrokken worden naar uitzettingszaken. 12

J.-M. HENCKAERTS, Mass expulsion in modern international law and practice, Den Haag, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, 4-5. 13 Explanatory report to Protocol No. 7, CETS No. 117, § 10. 14 M. BOSSUYT en J. WOUTERS, Grondlijnen van internationaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 321. 15 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 112. Infra nr. 9.3.1. 16 H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 41.

4

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.3.2. Vreemdeling

Een “vreemdeling” is een persoon die, volgens het nationaal recht van een bepaalde staat, niet beschouwd wordt als een eigen onderdaan. Het negatief criterium van het niet beschikken over de nationaliteit van een bepaalde staat is dus bepalend. Iedereen die zich buiten de staat van zijn nationaliteit bevindt, zal een “vreemdeling” zijn. Een staatloze zal dus een “vreemdeling” zijn in elke staat17.

Of iemand over de nationaliteit van een bepaalde staat beschikt, zal afhankelijk zijn van het nationale recht van die staat18. De bevoegdheid van een staat om een eigen nationaliteitsrecht uit te werken, kan echter beperkt worden door internationale verdragen, internationaal gewoonterecht en algemene rechtsbeginselen19.

Het onderzoek zal toegespitst worden op de uitzetting van vreemdelingen. De uitzetting van eigen onderdanen – zoals verboden door art. 3, § 1, Protocol No. 420 - valt buiten het bestek van deze Masterproef21.

17

C. TIBURCIO, The Human Rights of Aliens under International and Comparative Law, Den Haag, Kluwer, 2001, 1. 18 C. TIBURCIO, The Human Rights of Aliens under International and Comparative Law, Den Haag, Kluwer, 2001, 11. 19 C. TIBURCIO, The Human Rights of Aliens under International and Comparative Law, Den Haag, Kluwer, 2001, 12. 20 “Niemand mag, bij wege van een maatregel van individuele of van collectieve aard, worden verwijderd van het grondgebied van de Staat, waarvan hij een onderdaan is.” 21 De enige uitzondering hierop is de zaak East African Asians v. The United Kingdom. Deze zaak speelde zich af in de context van de dekolonisatie. Ten gevolge van een wetswijziging kregen bepaalde inwoners van voormalige kolonies, hoewel ze officieel de Britse nationaliteit bleven behouden, een soort van tweederangs statuut. Gezien de bijzondere context, zou men echter kunnen spreken over een soort van verbrokkeling van het nationaliteitsstatuut in hoofde van de betrokkenen, zodat het toch zinvol is om deze zaak binnen het bestek van deze Masterproef op te nemen. Infra nr. 2.5.

5

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM

2. Art. 3 EVRM

2.1. Tekst artikel

Art. 3. Niemand mag worden onderworpen aan foltering noch aan onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen.

2.2. Algemeen

2.2.1. Aard recht

Art. 3 EVRM is op een absolute wijze geformuleerd, er kan dan ook geen enkele beperking op aangebracht worden22. Dit in tegenstelling tot relatieve rechten zoals het recht op eerbiediging van privé- en gezinsleven, dat gegarandeerd wordt door art. 8, § 1 EVRM, maar beperkt kan worden op basis van art. 8, § 2 EVRM23.

Het artikel is bovendien “notstandsfest”, zelfs in tijden van oorlog of algemene noodtoestand is het niet mogelijk om op basis van art. 15 EVRM af te wijken van dit verbod24.

2.2.2. Toepassingsgebied

Om binnen het toepassingsgebied van art.3 EVRM te vallen, dient een behandeling of straf een minimum niveau van ernstigheid (“minimum level of severity”) te bereiken. Volgens het 22

Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 135. 23 Infra hoofdstuk 5. 24 Art. 15, § 2 EVRM; Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 221.

6

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens is die beoordeling relatief: er moet rekening gehouden worden met alle omstandigheden van de zaak, zoals de aard en de context, de wijze en methode van uitvoering, de duur, de fysieke en mentale effecten en in sommige gevallen het geslacht, de leeftijd en de gezondheidstoestand van het slachtoffer25.

Binnen het toepassingsgebied van art. 3 EVRM wordt een onderscheid gemaakt tussen “foltering”, “onmenselijke behandeling of straf” en “vernederende behandeling of straf”. Het onderscheid hiertussen is vooral een kwestie van gradatie26.

Op het eerste gezicht lijkt het uitdrukkelijke verbieden van daden van foltering weinig toe te voegen aan art. 3 EVRM, omdat dergelijke daden natuurlijk al onder het verbod op “onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” vallen. Volgens het Europees Hof wordt door het gebruik van de term “foltering” echter een speciaal stigma verbonden aan opzettelijke onmenselijke behandelingen die zeer ernstig en wreed leed veroorzaken27. Om van “foltering” te kunnen spreken moet er sprake zijn van opzet, moet het meer pijn veroorzaken dan een “onmenselijke behandeling of straf” en moet de handeling uitgevoerd worden met een welbepaald doel voor ogen28.

De term “onmenselijke behandeling of straf” wijst op een ernstige vorm van leed die een bepaalde minimale pijndrempel overschrijdt. Of er sprake is van opzet speelt daarbij geen determinerende rol29. Een behandeling zal onder meer “onmenselijk” zijn, wanneer er sprake is van voorbedachte rade, de behandeling uren ononderbroken toegediend wordt en lichamelijke schade of intens fysiek of mentaal leed veroorzaakt wordt30.

25

Bvb. Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 127; F. SUDRE, “Article 3” in L.-E. PETTITI, E. DECAUX en P.-H. IMBERT (eds.), La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Parijs, Economica, 1995, (155) 159. 26 F. SUDRE, “Article 3” in L.-E. PETTITI, E. DECAUX en P.-H. IMBERT (eds.), La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Parijs, Economica, 1995, (155) 159. 27 Bvb. Hof Mensenrechten 28 juli 1999, nr. 25803/94, Selmouni v. France, Recueil/Reports 1999-V, § 96; Hof Mensenrechten 28 februari 2008, nr. 37201/06, Saadi v. Italy, Recueil/Reports 2008, § 136. 28 Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 142. 29 Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 138. 30 Bvb. Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 127.

7

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM Om van een “vernederende behandeling of straf” te spreken, moet een minimale graad van vernedering voorhanden zijn31. Daarbij moet rekening gehouden worden met de vraag of de doelstelling het vernederen of ontwrichten van de persoon in kwestie is, de afwezigheid hiervan sluit echter een schending van art. 3 EVRM niet uit. Er dient tevens rekening gehouden te worden met de gevolgen van dergelijke daden voor de persoon32. Zo kan het opwekken van gevoelens van angst en minderwaardigheid, waardoor de fysieke of morele weerstand van een persoon gebroken wordt of waardoor hij ertoe gebracht wordt te handelen tegen zijn wil en geweten, beschouwd worden als “vernederend”33.

2.2.3. Aard verplichtingen

Art. 3 EVRM houdt in eerste instantie de negatieve verplichting in voor een staat om niemand te onderwerpen aan foltering of aan een onmenselijk of vernederende behandeling of straf. Daarnaast zijn er ook positieve verplichtingen aan art. 3 EVRM gekoppeld34. Enerzijds dient de overheid het individu te beschermen tegen een behandeling in strijd met art. 3, ook als die behandeling uitgaat van private personen35. Anderzijds zal de overheid, wanneer een persoon beweert door de politie of door andere agenten van de staat te zijn onderworpen aan een behandeling in strijd met art. 3, de procedurele verplichting hebben om een doeltreffend officieel onderzoek te voeren, op basis waarvan het mogelijk moet zijn de verantwoordelijken te identificeren en te straffen36. Deze onderzoeksverplichting geldt ook wanneer de behandeling uitgaat van private personen37.

31

Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 148. 32 Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 147. 33 Bvb. Hof Mensenrechten 27 september 1999, nr. 33985/96 en 33986/96, Smith and Grady v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1999-VI, § 120. 34 Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 133-134. 35 Bvb. Hof Mensenrechten 23 september 1998, nr. 25599/94, A. v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1998VI, § 22; Hof Mensenrechten 4 december 2003, nr. 39272/98, M.C. v. Bulgaria, Recueil/Reports 2003-XII, § 149. 36 Zie bvb. Hof Mensenrechten 28 oktober 1998, nr. 24760/94, Assenov and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 1998-VIII, § 102. Meestal zal het echter gepaster zijn om een dergelijke klacht te onderzoeken onder art. 13 (Hof Mensenrechten 27 juni 2000, nr. 22277/93, Ilhan v. Turkey, Recueil/Reports 2000-VII, § 92). 37 Bvb. Hof Mensenrechten 14 februari 2008, nr. 12338/02, Hussain v. Romania, onuitg., § 70.

8

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM 2.2.4. Relevantie in uitzettingszaken

De absolute bescherming tegen foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen die art. 3 EVRM biedt, werkt ook door binnen de uitzettingsproblematiek. De uitzetting of de detentie met het oog op uitzetting kan op zich, gezien de omstandigheden een schending opleveren. De uitzetting kan ook onder het toepassingsgebied van art. 3 EVRM komen wanneer de betrokkene herhaaldelijk wordt uitgezet naar een land waar hij niet geldig kan worden toegelaten, wanneer er sprake is van een discriminatoire uitzetting, wanneer de betrokkene in het land waarnaar hij wordt uitgezet gevaar loopt vervolgd te worden38 of wanneer de betrokkene ernstig ziek is en er geen passende medische behandeling beschikbaar is in het land van bestemming. Al die hypotheses worden hieronder uitvoerig besproken.

2.3. Omstandigheden uitzetting

Wanneer de uitzetting plaatsvindt in omstandigheden die op zichzelf een minimale graad van ernstigheid inhouden, kan die uitzetting op zich een schending uitmaken van art. 3 EVRM. De omstandigheden die het Europees Hof onder meer betrekt bij de beoordeling van die behandeling zijn de aard en de context, de wijze en methode van de uitvoering, de duur, de fysieke of mentale effecten en eventueel het geslacht, de leeftijd en de gezondheidstoestand van het slachtoffer39.

2.3.1. Fysieke toestand

De zaak I.B. v. The Federal Republic of Germany draaide rond de mogelijke uitlevering van een Oost-Duitse, die in hongerstaking was en suïcidale neigingen vertoonde, van de Bondsrepubliek Duitsland naar de Duitse Democratische Republiek. De Europese Commissie verklaarde haar klacht dat haar uitlevering in strijd zou zijn met art. 3 EVRM ontvankelijk40.

38

M. VAN DE PUTTE, “Straatsburg gaat vreemd”, T.Vreemd. 1994, nr. 1, 8-10. Hof Mensenrechten 20 maart 1991, nr. 15576/89, Cruz Varas and Others v. Sweden, Publ.Hof, Serie A, Vol. 201, § 83. 40 Commissie Mensenrechten 24 mei 1974, nr. 6242/73, I.B. v. The Federal Republic of Germany, Coll. 46. 39

9

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM Analoog kan de uitzetting aangevochten worden op grond van art. 3 EVRM, wanneer de betrokkene fysiek niet geschikt is om van het grondgebied verwijderd te worden41. Dit werd door het Hof principieel aanvaard in Cruz Varas v. Sweden. De betrokkene leed aan het posttraumatisch stresssyndroom en na zijn terugkeer naar Chili verslechterde zijn mentale gezondheid. Volgens het Hof was er echter geen sprake van een overschrijding van het vereiste minimumniveau van ernstigheid, zodat er niet besloten werd tot een schending van art. 3 EVRM42.

De zaak Andric v. Sweden betrof de uitzetting door Zweden van een aan het posttraumatisch stresssyndroom lijdende Kroaat. Het Hof stelde dat een uitzetting onder het toepassingsgebied van art. 3 EVRM kon komen, wanneer de uitvoering van de uitzettingsbeslissing een ernstige impact op de mentale gezondheid zou kunnen hebben. Doordat de uitvoering van die beslissing op basis van een medisch attest geschorst werd, verklaarde het Hof de klacht echter manifest ongegrond43.

De zaak Y. v. Russia draaide rond de uitzetting van een Chinees die eerder een beroerte had gehad. Aangezien een neuroloog hem fit om te reizen had verklaard en hij gedurende de vlucht vergezeld werd door een dokter en voorzien werd van eten en drinken, besloot het Hof dat er geen sprake was van een schending van art. 3 EVRM44.

Die gevallen moeten echter onderscheiden worden van zaken waarin art. 3 EVRM ingeroepen wordt wegens onvoldoende medische voorzieningen in het land van bestemming45. In die zaken betreft het immers de indirecte verantwoordelijkheid voor de uitzetting van een persoon naar een land waar de medische zorg ontoereikend is, terwijl hier sprake is van de directe verantwoordelijkheid van een staat die een vreemdeling uitzet die daartoe fysiek ongeschikt is.

41

H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 31. 42 Hof Mensenrechten 20 maart 1991, nr. 15576/89, Cruz Varas and Others v. Sweden, Publ.Hof, Serie A, Vol. 201, § 83; Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 194-195. 43 Hof Mensenrechten 23 februari 1999, nr. 45917/99, Andric v. Sweden, onuitg., § 2. 44 Hof Mensenrechten 4 december 2008, nr. 20113/07, Y v. Russia, onuitg., § 92-95. 45 Infra nr. 1.7.

10

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM 2.3.2. Uitvoering uitzetting

De manier waarop een uitzetting uitgevoerd wordt, kan eventueel ook in strijd zijn met de vereisten van art. 3 EVRM46. De uitvoering van een verwijderingsbeslissing werd tot nog toe vooral in uitleveringscontext aangevochten, maar dezelfde principes gelden naar analogie ook voor uitzettingszaken.

In de zaak Öcalan v. Turkey, betreffende de gevangenneming van PKK-leider Öcalan door Turkse veiligheidsdiensten in Kenia en zijn overbrenging naar Turkije, klaagde Öcalan de omstandigheden van die overbrenging aan. Het Hof, zetelend in Grote Kamer, herinnerde eraan dat het gebruik van handboeien in het kader van een wettelijke arrestatie of detentie, geen schending uitmaakt van art. 3 wanneer het gebruik van geweld of de publieke blootstelling die ermee gepaard gaat, niet verder gaat dan hetgeen redelijkerwijs noodzakelijk geacht kan worden gezien de omstandigheden47. Het Hof aanvaardde zowel het gebruik van handboeien als het blinddoeken van de betrokkene, omdat dit redelijkerwijs noodzakelijk geacht kon worden, als voorzorg om de overdracht vlekkeloos te laten verlopen48.

Eerder stelde de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens in de zaak Raidl v. Austria al dat het toedienen van kalmeermiddelen, om de uitvoering van een uitlevering te vergemakkelijken van een persoon die de dag ervoor een tweede zelfmoordpoging had ondernomen door de inname van een overdosis kalmeermiddelen, niet verder ging dan het noodzakelijke element van leed of vernedering dat verbonden was aan de wettige uitvoering van de uitleveringsbeslissing49.

Algemeen kan gesteld worden dat het gebruik van geweld tegen een persoon die gevangen gehouden wordt, wanneer dat niet strikt noodzakelijk is gezien diens gedragingen, afbreuk doet aan de menselijke waardigheid en dus in principe een schending inhoudt van art. 3

46

H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 31. 47 Hof Mensenrechten 12 mei 2005, nr. 46221/99, Öcalan v. Turkey, Recueil/Reports 2005-IV, § 182. 48 Hof Mensenrechten 12 mei 2005, nr. 46221/99, Öcalan v. Turkey, Recueil/Reports 2005-IV, § 184. 49 Commissie Mensenrechten 4 september 1995, nr. 25342/94, Raidl v. Austria (dec.) , onuitg.; Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 195.

11

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM EVRM50. Elk onnoodzakelijk en onevenredig gebruik van geweld door politie of immigratiediensten tijdens de uitvoering van de uitzetting, zal dus beschouwd worden als een schending van art. 351.

Om in strijd te zijn met art. 3 EVRM, dient een behandeling een minimum niveau aan ernstigheid te bereiken. Dit was bijvoorbeeld niet het geval in de zaak Čonka v. Belgium, waarin leden van een groep Roma klaagden over het feit dat men in het publiek en onder dwang het zetelnummer van het vliegtuig, waarmee ze terug naar Slovakije zouden vliegen, op hun hand had geschreven52.

Wanneer een vreemdeling klaagt dat hij uitgezet werd in omstandigheden die in strijd waren met art. 3 EVRM, zal de overheid de procedurele verplichtingen hebben om die klacht te onderzoeken en om desgevallend de verantwoordelijken te identificeren en te straffen53.

2.3.3. Omstandigheden detentie met oog op uitzetting

Op basis van art. 5, § 1, f) EVRM is het mogelijk een vreemdeling van zijn vrijheid te beroven met het oog op uitzetting54. In bepaalde gevallen zal er echter, onder meer ten gevolge van gebrekkige materiële detentievoorwaarden, een gebrek aan medische zorg of ten gevolge van het gebruik van geweld, sprake zijn van een schending van art. 3 EVRM. Hierbij gelden dezelfde principes die gelden voor gevangenhouding in het algemeen55. In het arrest Riad and Idiab v. Belgium stelde het Hof wel dat er, bij de beoordeling van dergelijke klachten, rekening gehouden moet worden met het feit dat vreemdelingen gevangen gehouden worden om de enkele reden dat zij niet over een geldige verblijfstitel beschikken56.

50

Bvb. Hof Mensenrechten 4 december 1995, nr. 18896/91, Ribitsch v. Austria, Publ.Hof, Serie A, Vol. 336, § 38; Hof Mensenrechten 14 december 2006, nr. 41124/02, Filip v. Romania, onuitg., § 36. 51 H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 32. 52 Hof Mensenrechten 13 maart 2001, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium (dec.), onuitg. 53 Supra nr. 2.2.3. 54 Infra nr. 3.2. 55 Zie bvb. Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 170-188. 56 Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en 29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 100.

12

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM 2.3.3.1. Materiële detentievoorwaarden

Het feit dat een vreemdeling rechtmatig vastgehouden kan worden, neemt niet weg dat in bepaalde gevallen materiële detentievoorwaarden beschouwd kunnen worden als een onmenselijke of vernederende behandeling57. Hiervoor dienen die een minimum niveau van ernstigheid te bereiken58.

De staat dient te verzekeren dat een persoon vastgehouden wordt in omstandigheden die verenigbaar zijn met het respect voor zijn menselijke waardigheid, dat de wijze waarop hij vastgehouden wordt hem niet onderwerpt aan ontreddering of ontbering van een intensiteit die verder gaat dan het onvermijdelijke niveau van leed dat eigen is aan een gevangenhouding en dat, rekening houdende met de praktische eisen van de gevangenhouding, zijn gezondheid en welzijn op een aangepaste wijze verzekerd worden59. Er moet rekening gehouden worden met het cumulatief effect van die omstandigheden en de duur van de detentie60.

In de zaak Dougoz v. Greece, betreffende de vasthouding met het oog op uitzetting van een Syriër, besloot het Europees Hof dat Griekenland art. 3 EVRM had geschonden. De ernstige overbevolking en het gebrek aan slaapvoorzieningen – er waren geen matrassen, lakens of dekens – en de buitensporige duur van de periode gedurende dewelke hij in dergelijke omstandigheden werd vastgehouden, deden het Hof besluiten dat er sprake was van een vernederende behandeling61.

Griekenland werd in de zaak S.D. v. Greece nogmaals veroordeeld. Een Turk werd twee maand gevangen gehouden in een prefabgebouw, zonder toegang tot de buitenlucht, zonder mogelijkheid om te telefoneren en zonder te beschikken over dekens, propere lakens en voldoende hygiënische producten. Gezien de omstandigheden en de buitensporige duur van de gevangenhouding, was er volgens het Hof sprake van een vernederende behandeling in strijd met art. 3 EVRM62.

57

Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 40907/98, Dougoz v. Greece, Recueil/Reports 2001-II, § 46. Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 40907/98, Dougoz v. Greece, Recueil/Reports 2001-II, § 44. 59 Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en 29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 99. 60 Hof Mensenrechten 19 januari 2010, nr. 21896/08, Z.N.S. v. Turkey, onuitg. § 81. 61 Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 40907/98, Dougoz v. Greece, Recueil/Reports 2001-II, § 48. 62 Hof Mensenrechten 11 juni 2009, nr. 53541/07, S.D. v. Greece, onuitg., § 51-54. 58

13

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM In de zaak Riad and Idiab v. Belgium werd ook België door het Europees Hof veroordeeld wegens de omstandigheden waarin twee Palestijnen respectievelijk elf en vijftien dagen werden vastgehouden in de transitzone van Zaventem63. De transitzone was volgens het Hof geen aangepaste plaats, het is slechts geschikt om personen gedurende een zeer korte tijd op te vangen. De plaats vertoonde immers kenmerken die een gevoel van eenzaamheid opwekken bij de gevangene, er was geen toegang tot de buitenlucht, er werden geen maaltijden verstrekt en er was geen contact met de buitenwereld mogelijk64. De Belgische overheid hield op geen enkele manier rekening met de essentiële behoeften van de betrokkenen65. Dit werd nog versterkt door de gevoelens van willekeur, minderwaardigheid en angst waaraan ze onderworpen werden, doordat ze gevangen gehouden werden in de transitzone na een eerdere beslissing tot invrijheidstelling van de raadkamer66. De Belgische staat beriep er zich op dat ze nochtans de mogelijkheid hadden om naar het INADS-centrum – een centrum dat zich binnen de transitzone bevond en beheerd werd door de Dienst Vreemdelingenzaken – te begeven. Dit argument werd echter door het Hof verworpen, aangezien dit centrum moeilijk te bereiken was en de betrokkenen er ook niet naartoe werden gebracht67. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat er sprake was van een onmenselijke en vernederende behandeling, in strijd met art. 3 EVRM68.

In dit verband dient ook gewezen te worden op de werkzaamheden van het Comité ter Preventie van Foltering (Committee for the Prevention of Torture, CPT) dat, binnen het kader van de Raad van Europa, door het Europees Verdrag ter preventie van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of straf werd opgericht69. CPT heeft een preventieve en rapporterende taak - er is geen individuele klachtprocedure voorzien - en beschikt over de bevoegdheid om op ieder ogenblik onaangekondigde bezoeken te brengen

63

E. BREMS, “België krijgt bolwassing voor opsluitingen vreemdelingen in transitzone”, Juristenkrant 13 februari 2008, 7. 64 Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en 29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 104. 65 Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en 29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 106. 66 Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en 29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 108; E. BREMS, “België krijgt bolwassing voor opsluitingen vreemdelingen in transitzone”, Juristenkrant 13 februari 2008, 7. 67 Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en 29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 102. 68 Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en 29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 110. 69 H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 32-33.

14

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM aan plaatsen waar personen van hun vrijheid beroofd worden door een overheidsinstantie70. Het Hof maakt geregeld gebruik van rapporten van CPT71 bij de beoordeling van zaken waarbij de materiële detentievoorwaarden in het geding zijn72.

2.3.3.2. Medische behandeling

In bepaalde gevallen kan een gebrek aan gepaste medische zorg beschouwd worden als een schending van art. 3 EVRM73. Oostenrijk werd in de zaak Palushi v. Austria veroordeeld voor de plaatsing van een hongerstaker in een isoleercel, zonder dat er een gepast medisch onderzoek werd uitgevoerd – hij kreeg pas na drie dagen toegang tot een dokter. Volgens het Hof was er sprake van een vernederende behandeling in strijd met art. 3 EVRM74.

2.3.3.3. Gebruik geweld

Wanneer een persoon bij het begin van zijn vasthouding in goede gezondheid verkeert, maar bij zijn vrijlating gewond blijkt te zijn, moet de Staat hiervoor een aannemelijke verklaring leveren. De bewijslast verschuift in dergelijke gevallen naar de Staat75. Elk gebruik van geweld ten aanzien van een persoon die van zijn vrijheid wordt beroofd, wanneer dit niet strikt noodzakelijk is op basis van diens gedrag, vermindert de menselijke waardigheid en schendt dus art. 3 EVRM76.

In de zaak Palushi v. Austria veroordeelde het Hof Oostenrijk voor de manier waarop een persoon, die vastgehouden werd met het oog op uitzetting naar Joegoslavië, behandeld werd. Tijdens zijn overbrenging naar een isoleercel, werd hij met een balpen achter de oren gestoken en van de trap gesleurd op een manier waarbij hij grote schaafwonden opliep. Te 70

Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 218-219. 71 Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 220. 72 Zie bvb. Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 40907/98, Dougoz v. Greece, Recueil/Reports 2001-II, § 46; Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en 29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 105. 73 Hof Mensenrechten 22 december 2009, nr. 27900/04, Palushi v. Austria, onuitg., § 71. 74 Hof Mensenrechten 22 december 2009, nr. 27900/04, Palushi v. Austria, onuitg., § 74. 75 Zie bvb. Hof Mensenrechten 22 december 2009, nr. 27900/04, Palushi v. Austria, onuitg., § 53-54. 76 Hof Mensenrechten 22 december 2009, nr. 27900/04, Palushi v. Austria, onuitg., § 62.

15

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM meer doordat hij fysiek en mentaal verzwakt was ten gevolge van een drie weken durende hongerstaking, kwam het Hof tot de conclusie dat er sprake was van een onmenselijke en vernederende behandeling, in strijd met art. 3 EVRM77.

2.3.3.4. Procedurele verplichtingen

Zoals hierboven gesteld, zullen er in bepaalde gevallen procedurele verplichtingen voortvloeien uit art.3 EVRM78. In de zaak Mollanzeinal v. Cyprus werd een dergelijke klacht opgeworpen door een Iraniër. Hij werd van augustus 2005 tot mei 200879 van zijn vrijheid beroofd met het oog op uitzetting. In de nacht van 5 op 6 juni 2006 werd hij met geweld door de politie overgebracht van de gevangenis van Nicosia naar een detentie-instelling in Larnaca. De volgende ochtend werd hij voor onderzoek naar het ziekenhuis gebracht, waar schrammen op zijn armen en schouders werden vastgesteld. Op 8 juni diende hij een klacht in bij een onafhankelijk orgaan, dat bevoegd was om klachten tegen de politie te onderzoeken. Op 26 oktober 2007 kwam dit orgaan tot de conclusie dat het gebruik van geweld noodzakelijk was om de overbrenging van de betrokkene te verzekeren. Het Hof hechtte belang aan het feit dat dit orgaan verklaringen van hem en van de betrokken politieagenten had afgenomen en het medisch bewijs onderzocht had. Het betrof een volledig onafhankelijk orgaan, dat geenszins hiërarchisch of institutioneel verbonden was met de politie. Bovendien werd het onderzoek vrij snel afgewerkt. Het Hof verklaarde daarom de klacht manifest ongegrond80.

Een gelijkaardige klacht, maar dan onder art. 2 EVRM, werd opgeworpen in de zaak Slimani v. France. Een Tunesiër stierf tijdens zijn gevangenhouding met het oog op uitzetting. Volgens het onderzoek was hij overleden aan een hartstilstand ten gevolge van een longoedeem. Volgens het Hof vereiste art. 2 EVRM dat de nabestaanden van een persoon, die stierf terwijl hij van zijn vrijheid beroofd werd, betrokken moesten worden bij het onderzoek81. Aangezien zijn echtgenote niet betrokken werd bij het onderzoek, kon het volgens het Hof echter niet als effectief bestempeld worden, in strijd met de vereisten van art. 2 EVRM82. 77

Hof Mensenrechten 22 december 2009, nr. 27900/04, Palushi v. Austria, onuitg., § 64. Supra nr. 2.2.3. 79 In mei 2008 werd uiteindelijk de uitzettingsbeslissing ingetrokken. 80 Hof Mensenrechten 18 juni 2009, nr. 20198/05, Mollazeinal v. Cyprus (dec.), onuitg. 81 Hof Mensenrechten 27 juli 2004, nr. 57671/00, Slimani v. France, Recueil/Reports 2004-IX, § 32. 82 Hof Mensenrechten 27 juli 2004, nr. 57671/00, Slimani v. France, Recueil/Reports 2004-IX, § 49. 78

16

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM 2.3.4. Minderjarigen

In Straatsburg werd meermaals een schending opgeworpen van art. 3 EVRM in zaken betreffende de uitzetting van minderjarigen. Een eerste zaak betrof Isona v. The Ietherlands. De zaak draaide om de uitzetting van een negenjarig meisje naar Zaïre. De persoon die haar tante en voogd beweerde te zijn en die zelf legaal in Nederland verbleef, weigerde met haar mee te vliegen naar Kinshasa. Daarop besloot de Nederlandse overheid haar op een vliegtuig te zetten, begeleid door een vrouw die op dezelfde vlucht als haar in Amsterdam was toegekomen en van wie de overheid vermoedde dat ze het meisje kende. Bij de overstap in Zürich liep het echter mis. Op verzoek van haar advocaat besloot de Zwitserse overheid haar vertrek naar Zaïre uit te stellen en de persoon die haar begeleidde verdween. Enkele dagen later vertrok ze toch naar Kinshasa. Het Hof stelde dat de zeven dagen durende reis van Amsterdam naar Kinshasa een beangstigende ervaring moest zijn geweest. Doordat ze in Amsterdam werd opgevangen door de Nederlandse autoriteiten en in Zürich in een crèche van Swissair kon verblijven en doordat de situatie voor een deel te wijten was aan het gedrag van de advocaat, kwam het Hof tot de conclusie dat er geen sprake was van een onmenselijke of vernederende behandeling83.

In de zaak Mubilanzila Mayeka and Kanika Mitunga v. Belgium werd België veroordeeld voor de onmenselijke gevangenhouding en uitzetting van het vijfjarige Congolese meisje Tabitha84, een onbegeleide minderjarige. Ze was samen met haar oom op weg naar Canada om daar haar moeder te vervoegen. Omdat ze niet over de vereiste papieren beschikte, werd ze in Zaventem tegen gehouden en opgesloten in transitcentrum 127 in Steenokkerzeel, waar ze twee maand verbleef tot haar repatriëring naar Congo. Het Hof overwoog dat zij, gezien haar zeer jonge leeftijd en haar hoedanigheid als illegale onbegeleide minderjarige, behoorde tot een enorm kwetsbare groep personen, ten aanzien van wie de overheid de positieve verplichting had aangepaste maatregelen te nemen met het oog op verzorging en bescherming85. Doordat ze moest verblijven in een opvangcentrum bedoeld voor volwassenen, zonder aangepaste begeleiding of educatieve bijstand, schoot de Belgische overheid tekort bij het vervullen van haar positieve verplichtingen. Gezien de ernstige 83

Hof Mensenrechten, 28 november 1996, nr. 23366/94, Nsona v. The Netherlands, Recueil/Reports 1996-V, § 98-99. 84 W. VANDENHOLE, “België veroordeeld voor onmenselijke uitwijzing minderjarige”, Juristenkrant 2006, nr. 137, 14. 85 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 55.

17

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM psychologische effecten hiervan op het jonge meisje, besloot het Europees Hof dat er sprake was van een onmenselijke behandeling, in strijd met art. 3 EVRM86.

In bepaalde gevallen kunnen verwanten beschouwd worden als directe slachtoffers van een behandeling ten aanzien van het slachtoffer. Relevante factoren hierbij zijn de dichtheid van de familieband, de specifieke omstandigheden eigen aan die band en vooral de reactie en het gedrag van de autoriteiten te aanzien van hen87. Het enige dat de overheid ten aanzien van de moeder van Tabitha deed, was haar informeren van het feit dat haar dochter gevangen gehouden werd en haar een telefoonnummer bezorgen waarop ze te bereiken was. Dit onverschillig gedrag leverde, met betrekking tot de detentie, volgens het Hof ook ten aanzien van de moeder een schending op van art. 3 EVRM88.

In dezelfde zaak kwam het Europees Hof eveneens tot de conclusie dat de uitzetting zelf een schending uitmaakte van art. 3 EVRM, zowel ten aanzien van het kind als ten aanzien van de moeder. Tabitha werd immers onbegeleid op een vliegtuig naar Congo gezet, alwaar niemand haar opwachtte om haar op te vangen – uiteindelijk waren het de Congolese autoriteiten die na enkele uren een geïmproviseerde oplossing vonden. Die omstandigheden leidden onvermijdelijk tot extreme angst bij een vijfjarig meisje, het Hof bestempelde het dan ook als “een totaal gebrek aan menselijkheid”, in strijd met art. 3 EVRM89. Doordat de moeder slechts op de hoogte gebracht werd van de repatriëring op het moment dat ze zelf belde naar het transitcentrum 127, achtte het Hof art. 3 ook ten aanzien van haar geschonden90.

De Belgische overheid bewees in de zaak Muskhadazhiyeva and Others v. Belgium, met betrekking tot de gevangenhouding van begeleide minderjarigen, hardleers te zijn. De verzoekers waren een Tsjetsjeense moeder en haar vier kinderen van respectievelijk zeven maand, drieënhalf jaar, vijf jaar en zeven jaar. Ze werden meer dan een maand gevangen gehouden in het gesloten centrum 127bis. Het centrum was totaal onaangepast aan de

86

Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 61. 87 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 58. 88 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 62. 89 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 69. 90 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 70.

18

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM behoeften van de kinderen en had veel weg van een echte gevangenis. Volgens Artsen Zonder Grenzen vertoonden de kinderen ernstige psychische en psychosomatische symptomen. Khadizha, de vijfjarige dochter, leed volgens hun verslag aan posttraumatische stress en aan extreme angsten. Gezien hun jonge leeftijd, hun gezondheidstoestand en de duur van hun gevangenhouding, kwam het Hof tot de conclusie dat art. 3 EVRM geschonden was in hoofde van de vier kinderen91. Doordat de moeder niet gescheiden werd van haar kinderen, was er volgens het Hof in deze zaak wel geen sprake van een schending van art. 3 in hoofde van de moeder92.

In dit kader moet ook gewezen worden op het belang van het Kinderrechtenverdrag. Op grond van art. 3, § 1 van het Kinderrechtenverdrag, moet het belang van het kind de eerste overweging vormen bij alle maatregelen die ten aanzien van hen genomen worden93. Het Kinderrechtenverdrag verbiedt niet in absolute zin de detentie van kinderen, maar art. 37, b) stelt wel enkele strikte toelaatbaarheidsvereisten. De opsluiting dient te geschieden overeenkomstig de wet, kan slechts gehanteerd worden als uiterste maatregel en dit voor de kortst mogelijke duur94. Art. 37, c) Kinderrechtenverdrag stelt dan weer waarborgen met betrekking tot de kwaliteit van de detentievoorwaarden. Het kind moet behandeld worden met menselijkheid en met eerbied voor de waardigheid inherent aan elke persoon en er moet rekening gehouden worden met de behoeften van een persoon van die leeftijd. Het kind moet gescheiden van volwassenen gevangen gehouden worden, tenzij het in het belang van het kind zou zijn om dit niet te doen. Behalve in uitzonderlijke omstandigheden, heeft het kind recht om contact met zijn of haar familie te onderhouden door middel van correspondentie en bezoeken95.

91

Hof Mensenrechten 19 januari 2010, nr. 41442/07, Muskhadzhiyeva and Others v. Belgium, onuitg., § 59-63. Hof Mensenrechten 19 januari 2010, nr. 41442/07, Muskhadzhiyeva and Others v. Belgium, onuitg., § 66. 93 K. RIMANQUE, “Wat vreemde kinderen zeker niet mag worden aangedaan” in D. CUYPERS, M.-C. FOBLETS en B. HUBEAU (eds.), Migratie- en migrantenrechten deel 6: Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2001, (373) 377; S. BOUCKAERT, “De vasthouding van (niet-begeleide) buitenlandse minderjarigen in gesloten centra: ontwikkelingen in regelgeving en rechtspraak”, T. Vreemd. 2008, nr. 2, (102) 106. 94 S. BOUCKAERT, “De vasthouding van (niet-begeleide) buitenlandse minderjarigen in gesloten centra: ontwikkelingen in regelgeving en rechtspraak”, T. Vreemd. 2008, nr. 2, (102) 107. 95 S. BOUCKAERT, Documentloze vreemdelingen: Grondrechtenbescherming doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985, Antwerpen, Maklu, 2007, 1064. 92

19

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM 2.4. Herhaaldelijke uitzetting

Dat de herhaaldelijke uitzetting van een persoon wiens identiteit onmogelijk te bepalen valt, naar een land waar zijn toelating niet gegarandeerd is, onder het toepassingsgebied van art. 3 EVRM kan vallen, werd voor het eerst door de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens aanvaard in de zaak Giama v. Belgium. Nadat de klacht onder art. 3 EVRM ontvankelijk werd verklaard, werd de zaak in der minne afgehandeld96.

De zaak Z. v. The Ietherlands betrof een persoon die beweerde staatloos te zijn en zeven keer door Nederland naar België werd uitgezet. Hij kon zich echter niet beroepen op art. 3 EVRM, doordat de pogingen van de Nederlandse autoriteiten om zijn identiteit te bepalen en identiteitspapieren te verkrijgen faalden, louter en alleen door de weigering van de betrokkene om zijn medewerking te verlenen. In casu had hij zich onder zeven verschillende identiteiten en nationaliteiten in Nederland aangeboden en had hij op geen enkel moment enige moeite gedaan om contact te zoeken met die autoriteiten die in staat zouden kunnen zijn om zijn identiteit vast te stellen97.

De zaak Harabi v. The Ietherlands draaide rond een vreemdeling, geboren in Algerije, die beweerde staatloos te zijn en die door Nederland een keer naar Venezuela en meer dan twintig keer naar België werd uitgezet en telkens werd teruggestuurd. Hij kon kon zich eveneens niet beroepen op art. 3 EVRM, doordat hij niet kon bewijzen dat hij ooit enige poging had ondernomen om zijn Algerijnse nationaliteit te laten erkennen door de Algerijnse autoriteiten en doordat er geen aanwijzingen waren dat hij niet toegelaten zou worden tot Algerije, wanneer hij zou beslissen naar daar te gaan. De verzoeker was volgens de Commissie dan ook zelf de hoofdzakelijke verantwoordelijke voor de aangevochten situatie98.

Samengevat kan gesteld worden dat een vreemdeling zich slechts op art. 3 EVRM kan beroepen, wanneer hij herhaaldelijk werd uitgezet naar een land dat niet bereid is hem te ontvangen en hij bovendien niet zelf verantwoordelijk is voor die situatie en hij zijn medewerking heeft verleend.

96

Commissie Mensenrechten 17 juni 1980, nr. 7612/76, Giama v. Belgium (dec.), D&R 21, 73 Commissie Mensenrechten 14 mei 1984, nr. 10400/83, Z. v. The Netherlands (dec.), D&R 38, 145. 98 Commissie Mensenrechten 5 maart 1986, nr. 10798/84, Harabi v. The Netherlands (dec.), D&R 46, 112. 97

20

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM Dit soort zaken – de zogenaamde “refugee in orbit”-problematiek99 – is relatief zeldzaam, meestal betreffen het staatlozen die heen en weer gestuurd worden tussen verschillende staten. Opgemerkt dient te worden dat staatlozen zich in beperkte mate ook kunnen beroepen op art. 31 van het Staatlozenverdrag100, dat een verbod van uitzetting inhoudt van een erkende staatloze, die legaal op het grondgebied verblijft101. Die bescherming geldt dus enkel voor staatlozen met legaal verblijf en strekt zich niet uit tot illegale staatlozen102.

2.5. Discriminatoire uitzetting

Dat een discriminatoire migratiepolitiek op zich in strijd kan zijn met de vereisten van art. 3 EVRM, werd voor het eerst aanvaard in de zaak East African Asians v. the United Kingdom103. De zaak draaide ronde de weigering tot toelating van 25 Oost-Afrikanen van Aziatische origine, die “burger van het Verenigd Koninkrijk en Kolonies” waren. De onafhankelijke staten in Oost-Afrika voerden een politiek van “Afrikanisering” door, waardoor Oost-Afrikanen van Aziatische origine daar amper in hun levensonderhoud konden voorzien en hun verblijf illegaal werd. Door een nieuwe Britse verblijfswet uit 1968 hadden de betrokkenen echter geen recht meer om het Verenigd Koninkrijk binnen te komen.

De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens stelde vooreerst dat discriminatie op basis van ras, in bepaalde omstandigheden, op zichzelf een vernederende behandeling in de zin van art. 3 EVRM zou kunnen uitmaken104. De wet was volgens de Commissie gericht tegen Aziatische “burgers van het Verenigd Koninkrijk en Kolonies” in Oost-Afrika en in Kenia in het bijzonder. Een regeringslid had in het House of Lords zelfs gesteld dat het doel van het wetsontwerp was om uit te sluiten dat “het grootste deel van de 200.000 Aziaten in

99

T. EINARSEN, “The European Convention on Human rights and the notion of an implied right to de facto asylum”, International Journal of Refugee Law 1990, (361) 373-374. 100 Verdrag van New York van 28 september 1954 betreffende de status van staatlozen, goedgekeurd bij wet van 12 mei 1960, BS 10 augustus 1960. 101 L. VANDERVOORT, “De staatloze in België: op zoek naar een status met rechten en plichten”, T.Vreemd. 2007, nr.4, (244) 257. 102 Bvb. Cass. 19 mei 2008, nr. F-20080519-4, www.cass.be. 103 T. EINARSEN, “The European Convention on Human rights and the notion of an implied right to de facto asylum”, International Journal of Refugee Law 1990, (361) 373-374. 104 Commissie Mensenrechten 14 december 1973, nr. 4403/70-4419/70, 4422/70, 4423/70, 4434/70, 4443/70, 4476/70-4478/70, 4486/70, 4501/70 en 4526/70-4530/70, East African Asians v. The United Kingdom (dec.), D&R 78-A, 5, § 196.

21

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM Oost-Afrika hier verder uit vrije wil konden blijven komen”105. Volgens de Commissie discrimineerde de wet die groep personen dan ook op basis van kleur of ras106. De betrokkenen bleven wel “burger van het Verenigd Koninkrijk en Kolonies”. Doordat ze echter geen toegang meer kregen, werden ze volgens de Commissie gereduceerd tot de status van tweederangsburgers107. De Commissie kwam in haar rapport dan ook tot de conclusie dat art. 3 EVRM geschonden was108.

Het Europees Hof weigerde in de zaak Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. The United Kingdom, betreffende de toegang tot het grondgebied in het kader van gezinshereniging, die gemakkelijker was voor een vrouw die haar echtgenoot wou vervoegen dan voor een man die zijn echtgenote wou vervoegen, te aanvaarden dat art. 3 EVRM geschonden was. Er was immers geen sprake van verachting of gebrek aan respect voor de persoonlijkheid van de verzoekers en het verschil in behandeling was niet bedoeld om te vernederen of de persoonlijkheid te ontwrichten109.

Deze zaken draaiden rond de toegang tot het grondgebied. Ook een uitzetting zou echter om gelijkaardige redenen in strijd met art. 3 EVRM kunnen zijn110. In de zaak 48 Kalderas Gipsies v. The Federal Republic of Germany and The Ietherlands, betreffende een groep zigeuners die van het grondgebied verwijderd werden omdat ze niet over geldige identiteitspapieren beschikten, werd door de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens wel impliciet aanvaard dat een dergelijke praktijk binnen het toepassingsgebied van art. 3 EVRM zou kunnen vallen111. De klacht werd echter manifest ongegrond verklaard112.

105

Commissie Mensenrechten 14 december 1973, nr. 4403/70-4419/70, 4422/70, 4423/70, 4434/70, 4443/70, 4476/70-4478/70, 4486/70, 4501/70 en 4526/70-4530/70, East African Asians v. The United Kingdom (dec.), D&R 78-A, 5, § 199. 106 Commissie Mensenrechten 14 december 1973, nr. 4403/70-4419/70, 4422/70, 4423/70, 4434/70, 4443/70, 4476/70-4478/70, 4486/70, 4501/70 en 4526/70-4530/70, East African Asians v. The United Kingdom (dec.), D&R 78-A, 5, § 200. 107 Commissie Mensenrechten 14 december 1973, nr. 4403/70-4419/70, 4422/70, 4423/70, 4434/70, 4443/70, 4476/70-4478/70, 4486/70, 4501/70 en 4526/70-4530/70, East African Asians v. The United Kingdom (dec.), D&R 78-A, 5, § 205. 108 Commissie Mensenrechten 14 december 1973, nr. 4403/70-4419/70, 4422/70, 4423/70, 4434/70, 4443/70, 4476/70-4478/70, 4486/70, 4501/70 en 4526/70-4530/70, East African Asians v. The United Kingdom (dec.), D&R 78-A, 5, § 209. 109 Hof Mensenrechten 28 mei 1985, nr. 9214/80, 9473/81 en 9474/81, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 94, § 91; H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 35; Infra nr. 10.5. 110 T. EINARSEN, “The European Convention on Human rights and the notion of an implied right to de facto asylum”, International Journal of Refugee Law 1990, (361) 374. 111 H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 35.

22

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM 2.6. Gevaar op onmenselijke behandeling in land bestemming

In het arrest Soering v. The United Kingdom werd in een uitleveringszaak voor het eerst de verantwoordelijkheid van de uitleverende staat aanvaard voor een mogelijke onmenselijke behandeling in de staat waarnaar uitgeleverd wordt. Het betrof de uitlevering van de Duitser Jens Soering aan de Verenigde Staten, alwaar hij het risico liep ter dood veroordeeld te worden wegens moord. Het Hof stelde dat het Verenigd Koninkrijk geen controle had over de behandelingen die de betrokkene zou kunnen ondergaan in de Verenigde Staten, maar dat nam niet weg dat het Verenigd Koninkrijk als uitleverende staat verantwoordelijk was onder art. 3 EVRM voor de voorzienbare gevolgen, buiten haar rechtsmacht, van de uitlevering113. Gezien de geest en het opzet van art. 3 EVRM, omvat het artikel de verplichting om niet uit te leveren naar een land, wanneer er substantiële gronden bestaan om aan te nemen dat de betrokkene daar een reëel risico loopt om onderworpen te worden aan een onmenselijke of vernederende behandeling of straf114. Het risico op het zogenaamde “death row phenomenon” deed het Europees Hof besluiten dat de uitvoering van de uitlevering een schending van art. 3 EVRM zou opleveren115.

In Cruz Varas and Others v. Sweden werd die rechtspraak uitgebreid tot de uitzetting van vreemdelingen. De zaak betrof de uitzetting van een Chileens echtpaar en hun zoontje vanuit Zweden naar Chili. Rekening houdende met de ongeloofwaardigheid van de verzoeker, de verbetering van de politieke toestand in Chili en de kennis en ervaring van de Zweedse migratiediensten, kwam het Hof tot de conclusie dat de uitzetting niet in strijd zou zijn met art. 3 EVRM116.

112

Commissie Mensenrechten 6 juli 1977, nr. 7823/77 en 7824/77, 48 Kalderas Gipsies v. The Federal Republic of Germany and the Netherlands (dec.), D&R 11, 221, § 72-76. 113 Hof Mensenrechten 7 juli 1989, nr. 14038/88, Soering v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 161, § 86. 114 Hof Mensenrechten 7 juli 1989, nr. 14038/88, Soering v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 161, § 88 en 91. 115 Hof Mensenrechten 7 juli 1989, nr. 14038/88, Soering v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 161, § 111. 116 Hof Mensenrechten 20 maart 1991, nr. 15576/89, Cruz Varas and Others v. Sweden, Publ.Hof, Serie A, Vol. 201, § 77-82.

23

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM 2.6.1. Aard aansprakelijkheid

De aansprakelijkheid van de uitzettende staat vindt haar oorsprong in de daad van het blootstellen van een individu aan een behandeling in strijd met art. 3 EVRM117. Dit is geen kwestie van extraterritoriale rechtsmacht, een uitzetting is immers een handeling van een staat ten aanzien van een individu die zich op het grondgebied van die staat - duidelijk binnen de gewone rechtsmacht - bevindt118. Een staat is dus strikt gezien niet aansprakelijk voor de handelingen die plaatsvinden in het land van bestemming, maar enkel voor de daad van het daaraan blootstellen. Dit wordt ook wel de “reflexwerking” van art. 3 EVRM genoemd119.

2.6.2. Bewijs

Een uitzetting is in strijd met art. 3 EVRM, wanneer er “substantiële gronden” (“substantial grounds”) voorhanden zijn om aan te nemen dat een vreemdeling in het land van bestemming een “reëel risico” (“real risk”) loopt onderworpen te worden aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling of straf120. Volgens de algemene principes van art. 3 EVRM, moet er sprake zijn van een minimum niveau van ernstigheid, alvorens men zich kan beroepen op die bepaling121. Het Hof beriep zich tot nu toe in uitzettingszaken nooit op de notie “foltering”, maar altijd op “een onmenselijke of vernederende behandeling of straf”122.

De vreemdeling dient bewijs aan te voeren dat er sprake is van dergelijke substantiële gronden om aan te nemen dat er een reëel risico is. Eens dergelijk bewijs wordt aangedragen, is het aan de overheid om desgevallend te trachten om elke twijfel uit de weg te ruimen (“to

117

Hof Mensenrechten 30 oktober 1991, nr. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87, Vilvarajah and Others v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 215, § 107. 118 Hof Mensenrechten 12 december 2001, nr. 52207/99, Bankovic and Others v. Belgium and 16 other Contracting Parties (dec.), Recueil/Reports 2001-XII, § 68. 119 Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 197. 120 Hof Mensenrechten 20 maart 1991, nr. 15576/89, Cruz Varas and Others v. Sweden, Publ.Hof, Serie A, Vol. 201, § 69. 121 Hof Mensenrechten 30 oktober 1991, nr. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87, Vilvarajah and Others v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 215, § 107. 122 H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 29.

24

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM dispel any doubts”)123. Wanneer er in dat geval, na extra onderzoek, nog enige twijfel zou blijven bestaan, speelt die in het voordeel van de betrokkene124.

Bij het onderzoek hiervan moet men rekening houden met zowel de algemene situatie in het land van bestemming, als met de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene125. Hieronder volgt een overzicht van de informatie en de factoren, die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens betrekt bij het onderzoek naar de gegrondheid van dergelijke klachten onder art. 3 EVRM.

2.6.2.1. Beoordeling informatie

Het Hof beoordeelt de zaak op basis van alle informatie die de partijen hebben aangevoerd en - indien noodzakelijk - ook op basis van informatie die proprio motu bekomen wordt. Het Hof zal dit laatste vooral doen wanneer de verzoeker of eventueel een derde partij redelijk gronden aanvoert die doen twijfelen aan de juistheid van de gegevens waarop de regering zich baseert. De uitzettende staat zal zijn beoordeling afdoende moeten kunnen steunen, zowel op binnenlandse informatie als op informatie die afkomstig is van andere betrouwbare en objectieve bronnen, zoals andere verdrags- of niet-verdragsstaten, agentschappen van de Verenigde Naties en achtenswaardige niet-gouvernementele organisaties126. Zelf baseert het Hof zich vaak op recente rapporten van internationale organisaties voor de bescherming van de mensenrechten, zoals Amnesty International, of regeringsbronnen, met inbegrip van het State Department van de Verenigde Staten127.

Bij de beoordeling van die informatie moet er rekening gehouden worden met de onafhankelijkheid, de betrouwbaarheid en de objectiviteit van de bron. Wat rapporten betreft, moet er gekeken worden naar de autoriteit en de reputatie van de auteur, de ernst van het onderzoek op basis waarvan het is samengesteld, de consistentie van de conclusies en de

123

Hof Mensenrechten 28 februari 2008, nr. 37201/06, Saadi v. Italy, Recueil/Reports 2008, § 129. T. SPIJKERBROEK, “Subsidiarity and ‘Arguability’: The European Court of Human Rights’ Case Law on Judicial Review in Asylum Cases”, International Journal of Refugee Law 2009, (48) 61. 125 Hof Mensenrechten 30 oktober 1991, nr. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87, Vilvarajah and Others v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 215, § 108. 126 Hof Mensenrechten 11 januari 2007, nr. 1948/04, Salah Sheekh v. The Netherlands, Recueil/Reports 2007, § 136. Infra 2.6.2.3. 127 Hof Mensenrechten 17 juli 2008, nr. 25904/07, NA v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 119. Infra nr. 2.6.2.4. 124

25

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM ondersteuning die gevonden wordt in andere bronnen128. Er dient ook rekening gehouden te worden met de al dan niet aanwezigheid van de auteur in het desbetreffende land. Diplomatieke zendingen zullen vaak heel relevante informatie kunnen vergaren. Hetzelfde geldt a fortiori voor agentschappen van de Verenigde Naties, die rechtstreekse toegang hebben tot de overheid van het land van bestemming en de mogelijkheid hebben om ter plaatse inspecties en beoordelingen uit te voeren129.

Daarbij moet vooral belang gehecht worden aan rapporten die aandacht besteden aan de mensenrechtensituatie in het land van bestemming, zeker als ze zich daarbij ook uitspreken over de gronden voor het vermeende reële risico op mishandeling. Hierbij is het ook belangrijk of die beoordeling verwoord wordt in termen die vergelijkbaar zijn met art. 3 EVRM. Er moet bijvoorbeeld groot belang gehecht worden aan de beoordeling door UNHCR van de vrees van de betrokkene, terwijl er dan weer minder belang gehecht dient te worden wanneer de bezorgdheid van UNHCR betrekking heeft op algemene socio-economische of humanitaire overwegingen130.

2.6.2.2. Speciale onderscheidende kenmerken

De zaak Vilvarajah and Others v. The United Kingdom draaide rond vijf Tamils die in februari 1988 door het Verenigd Koninkrijk gerepatrieerd werden naar Sri Lanka. Het Hof stelde dat de loutere mogelijkheid van mishandeling op zichzelf niet volstond om van een schending van art. 3 EVRM te spreken. Volgens het Hof moesten er immers “speciale onderscheidende kenmerken” (“special distinguishing features”) zijn, die erop wezen dat de betrokkene slechter af was dan de algemeenheid van personen die tot dezelfde groep behoorde131. Aangezien dergelijke kenmerken niet voorhanden waren, besloot het Hof dat art. 3 EVRM niet geschonden was132.

128

Hof Mensenrechten 17 juli 2008, nr. 25904/07, NA v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 120. Hof Mensenrechten 17 juli 2008, nr. 25904/07, NA v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 121. 130 Hof Mensenrechten 17 juli 2008, nr. 25904/07, NA v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 122. 131 Hof Mensenrechten 30 oktober 1991, nr. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87, Vilvarajah and Others v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 215, § 111-112. 132 Hof Mensenrechten 30 oktober 1991, nr. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87, Vilvarajah and Others v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 215, § 116. 129

26

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM Het is niet uitgesloten dat een aantal kenmerken, die afzonderlijk beschouwd geen reëel risico opleveren, gezamenlijk beschouwd en rekening houdende met de algemene situatie in het land van bestemming toch op het bestaan van een reëel risico kunnen wijzen133.

Het feit dat een Sikh, bedreigd met uitzetting naar India, zeer bekend stond als aanhanger van het separatisme134, werd bijvoorbeeld door het Hof in de zaak Chahal v. The United Kingdom aanvaard als speciaal onderscheidend kenmerk. In de zaak IA v. The United Kingdom werd dan weer het feit dat een Tamil het risico liep om bij z’n terugkeer gearresteerd te worden en het feit dat dan littekens ontdekt zouden worden die de aandacht van de Sri Lankaanse autoriteiten in het kader van hun strijd tegen de Tamil Tijgers zouden kunnen trekken135, aanvaard als speciaal onderscheidend kenmerk.

2.6.2.3. Behoren tot een bepaalde groep

De zaak Salah Sheekh v. The Ietherlands betrof een lid van de Ashraf-minderheid die in mei 2003 van Somalië naar Nederland kwam. Nadat zijn asielaanvraag geweigerd werd, werd een uitzettingsbeslissing genomen. Die werd echter niet uitgevoerd ten gevolge van een voorlopige maatregel van het Europees Hof. Wanneer voorzienbaar is dat een persoon, louter en alleen doordat hij tot een bepaalde groep behoort, in het land van bestemming zou worden blootgesteld aan een behandeling in strijd met art. 3 EVRM, zou de bescherming die uitgaat van deze bepaling volgens het Hof illusoir zijn, wanneer daarnaast nog vereist zou worden om het bewijs te leveren van “speciale onderscheidende kenmerken”136. De uitzetting naar Somalië zou, indien uitgevoerd, volgens het Hof dan ook in strijd zijn met art. 3 EVRM137.

In dergelijke zaken volstaat het dat er ernstige bewijzen zijn van de systematische blootstelling van leden van een dergelijke groep aan een behandeling in strijd met art. 3 en van het lidmaatschap van deze groep door de betrokkene138. Bij de vraag of het louter behoren tot een groep volstaat opdat een uitzetting in strijd met art. 3 zou zijn, zal het Hof onder meer 133

Hof Mensenrechten 17 juli 2008, nr. 25904/07, NA v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 130. Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 106. Infra nr. 2.6.5. 135 Hof Mensenrechten 17 juli 2008, nr. 25904/07, NA v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 147. 136 Hof Mensenrechten 11 januari 2007, nr. 1948/04, Salah Sheekh v. The Netherlands, Recueil/Reports 2007, § 148. 137 Hof Mensenrechten 11 januari 2007, nr. 1948/04, Salah Sheekh v. The Netherlands, Recueil/Reports 2007, § 149. 138 Hof Mensenrechten 4 december 2008, nr. 20113, Y v. Russia, onuitg., § 80. 134

27

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM rekening houden met het al dan niet voorhanden zijn van een algemene situatie van geweld in het land van bestemming139.

2.6.2.4. Algemene situatie van geweld

Een algemene situatie van geweld in het land van bestemming zal op zichzelf normaliter niet volstaan om te besluiten tot een schending van art. 3 EVRM140. Uit de zaak IA v. The United Kingdom blijkt echter dat het niet uitgesloten is dat een dergelijke situatie in bepaalde uitzonderlijke gevallen toch zou volstaan. De betrokkene was een Tamil die in 2007 dreigde gerepatrieerd te worden naar Sri Lanka, net op het moment dat het conflict tussen de regering en de Tamil Tijgers enorm oplaaide. Volgens het Hof was het niet uitgesloten dat in bepaalde gevallen, door het bestaan van een algemene situatie van geweld, elke uitzetting in strijd zou zijn met art. 3 EVRM. Dit zou slechts het geval zijn bij de meest extreme gevallen van algemeen geweld, wanneer er een reëel risico bestaat van een behandeling in strijd met art. 3, louter en alleen doordat een persoon aan zulk geweld wordt blootgesteld141. Volgens het Hof was er echter geen sprake van een dergelijke risico142, maar aangezien de betrokkene eerder werd vastgehouden in Sri Lanka en verdachte littekens vertoonde, kwam het Hof toch tot de conclusie dat zijn uitzetting in strijd zou zijn met art. 3 EVRM143.

2.6.2.5. Onderzoek door uitzettende staat

De zaak Jabari v. Turkey betrof een Iraanse vrouw die haar thuisland ontvlucht was, omdat ze vreesde vervolgd te worden, omdat ze een relatie had met een getrouwde man. In februari 1998 kwam ze in Turkije aan. Haar asielaanvraag werd echter geweigerd omdat ze die niet binnen de eerste vijf dagen na haar aankomst had ingediend, zoals vereist door het Turkse recht. Het Hof stelde dat, gezien het feit dat art. 3 EVRM een van de meeste fundamentele waarden van een democratische samenleving beschermt, de uitzettende staat een nauwgezet onderzoek (“rigorous scrutiny”) moet voeren, wanneer een persoon beweert dat hij door 139

Hof Mensenrechten 17 juli 2008, nr. 25904/07, NA v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 117. Hof Mensenrechten 29 april 1997, nr. 24573/94, H.L.R. v. France, Recueil/Reports 1997-III, § 41; Hof Mensenrechten 20 september 2007, nr. 45223/05, Sultani v. France, Recueil/Reports 2007, § 67; Hof Mensenrechten 17 juli 2008, nr. 25904/07, NA v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 114. 141 Hof Mensenrechten 17 juli 2008, nr. 25904/07, NA v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 115. 142 Hof Mensenrechten 17 juli 2008, nr. 25904/07, NA v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 137. 143 Hof Mensenrechten 17 juli 2008, nr. 25904/07, NA v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 147. 140

28

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM uitgezet te worden blootgesteld zou worden aan een behandeling in strijd met art. 3 EVRM144. Er moet een zinvolle beoordeling (“meaningful assessment”) gebeuren van de klacht van de betrokkene. De automatische en mechanische toepassing van een korte vervaltermijn voor het indienen van een asielaanvraag is daarmee onverenigbaar145.

2.6.2.6. Geloofwaardigheid

Door de bijzondere situatie waarin asielzoekers zich bevinden, is het vaak noodzakelijk om hen het voordeel van de twijfel te geven, wanneer men de geloofwaardigheid van hun verklaringen en de ter staving daarvan aangevoerde documenten onderzoekt146. Wanneer de overheid twijfels heeft bij de authenticiteit van aangevoerde bewijsstukken, moet ze bewijzen aanvoeren om deze twijfels te substantiëren of om de opvatting van de vreemdeling te weerleggen147. Het Hof hecht veel belang aan de consistentie van de verklaringen met de aangevoerde bewijsstukken148. Volgens GUILD is het onverenigbaar met art. 3 EVRM dat de beoordeling van het door een individu aangevoerde bewijs van bij het begin zou aangetast zijn door ongeloof vanwege de nationale autoriteiten149. In de zaak Hilal v. The United Kingdom150 had de betrokkene nagelaten om in zijn eerste interview met de immigratiediensten te vermelden dat hij gefolterd werd. Dit was naar eigen zeggen omdat hij dacht dat hij alle details maar moest geven bij een tweede interview een maand later. Het Hof stelde dat gezien uit een medisch rapport bleek dat hij aan folteringen was onderworpen, deze verklaring een stuk geloofwaardiger werd151. Het compleet verzwijgen gedurende meer dan achttien maanden van vermeende clandestiene activiteiten en

144

Hof Mensenrechten 11 juli 2000, nr. 40035/98, Jabari v. Turkey, Recueil/Reports 2000-VIII, § 39. Infra nr. 2.6.2.8. 145 Hof Mensenrechten 11 juli 2000, nr. 40035/98, Jabari v. Turkey, Recueil/Reports 2000-VIII, § 40. 146 Hof Mensenrechten 21 juni 2005, nr.31260/04, Matsiukhina and Matsiukhin v. Sweden, onuitg. 147 Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 45276/99, Hilal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-II, § 63. 148 Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 45276/99, Hilal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-II, § 6466. 149 E. GUILD, “Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Lessons for the EU Asylum Policy” in C. DIAS URBANO DE SOUSA en P. DE BRUYCKER, The Emergence of a European Asylum Policy, Bruylant, Brussel, 2004, (329) 337. 150 Infra nr. 2.6.6.2. 151 Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 45276/99, Hilal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-II, § 64.

29

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM ondergane folteringen, werd in de zaak Cruz Varas and Others v. Sweden daarentegen wel als een teken van ongeloofwaardigheid beschouwd152.

Wanneer de overheid echter informatie aanvoert die sterk doet twijfelen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen, dient de betrokkene een genoegzame verklaring te geven voor de vermeende onnauwkeurigheden van zijn verklaringen. Wanneer er sterke indicaties zijn dat er sprake is van vervalste documenten, volstaat het bijvoorbeeld niet om algemeen te stellen dat deze indicaties slechts hun oorsprong vinden in desinformatie vanwege de autoriteiten in het land van bestemming153. 2.6.2.7. Deskundigheid immigratiediensten154

Het Hof hecht belang aan de kennis en de ervaring van de immigratiediensten van de uitzettende staat. In Cruz Varas v. Sweden stelde het Hof dat de Zweedse autoriteiten heel wat ervaring hadden opgebouwd bij het behandelen van asielaanvragen van Chileense asielzoekers155. De Britse autoriteiten werden, in de zaak Vilvarajah and Others v. The United Kingdom, dan weer goed geplaatst geacht om de door een Tamil aangevoerde schending van art. 3 EVRM te beoordelen, aangezien zij veel ervaring hadden bij het behandelen van asielaanvragen door Sri Lankanen156.

2.6.2.8. Vluchtelingenstatus

In het arrest Jabari v. Turkey hechtte het Hof, bij de beoordeling van de klacht van de betrokkene onder art. 3 EVRM, veel belang aan het feit dat UNHCR haar, na een interview waarbij de geloofwaardigheid van haar vrees werd nagegaan, de vluchtelingenstatus had

152

Hof Mensenrechten 20 maart 1991, nr. 15576/89, Cruz Varas and Others v. Sweden, Publ.Hof, Serie A, Vol. 201, § 78; Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 164. 153 Hof Mensenrechten 21 juni 2005, nr.31260/04, Matsiukhina and Matsiukhin v. Sweden, onuitg. 154 Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 164-165. 155 Hof Mensenrechten 20 maart 1991, nr. 15576/89, Cruz Varas and Others v. Sweden, Publ.Hof, Serie A, Vol. 201, § 81. 156 Hof Mensenrechten 30 oktober 1991, nr. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87, Vilvarajah and Others v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 215, § 114.

30

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM toegekend157. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat haar uitzetting in strijd met art. 3 zou zijn158.

In de zaak Ahmed v. Austria, betreffende de uitzetting van een Somaliër door Oostenrijk naar Somalië, hechtte het Hof belang aan het feit dat de nationale overheid hem de vluchtelingenstatus had toegekend. Het feit dat hij die vervolgens had verloren was irrelevant, aangezien dit louter het gevolg was van een strafrechtelijke veroordeling, zonder dat daarbij het risico dat hij zou lopen wanneer hij zou worden uitgezet, in rekening werd gebracht159. Het Hof kwam tot de conclusie dat zijn uitzetting in strijd zou zijn met art. 3 EVRM160.

2.6.2.9. Uitzetting naar een partij bij het EVRM161

In de praktijk zal de uitzetting naar een partij bij het EVRM normaliter geen schending van art. 3 EVRM uitmaken162. Bij de beoordeling van het reëel risico zal het Hof immers veel belang hechten aan het feit dat het land van bestemming een partij bij het EVRM is163. Dit stamt voort uit het feit dat men kan vermoeden dat het land van bestemming zijn verdragsverplichtingen zal nakomen en dat men zich desgevallend nog steeds tot het Europees Hof kan wenden164.

Dat dit geen absoluut principe is, blijkt uit de zaak Shamayev and Others v. Georgia and Russia. Deze draaide rond de uitlevering door Georgië naar Rusland van Russische en Georgische onderdanen van Tsjetsjeense origine. De verzoekers werden in augustus 2002 bij het oversteken van de grens gearresteerd door de Georgische politie. De Russische 157

Hof Mensenrechten 11 juli 2000, nr. 40035/98, Jabari v. Turkey, Recueil/Reports 2000-VIII, § 41; M. BOSSUYT, “Les incidences de la Convention Européenne des Droits de l’Homme sur l’application de la Convention Relative au Status des Réfugies” in S. MARCUS HELMONS (ed.), Avancées et confins actuels des droits de l’homme aux niveaux international, européen et national: mélanges offerts à Silvio Marcus Helmons, Brussel, Bruylant, 2003, (11) 27-28; Zie bvb. ook Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 82. 158 Hof Mensenrechten 11 juli 2000, nr. 40035/98, Jabari v. Turkey, Recueil/Reports 2000-VIII, § 42. 159 Hof Mensenrechten 17 december 1996, nr. 25964/94, Ahmed v. Austria, Recueil/Reports 1996-VI, § 42. 160 Hof Mensenrechten 17 december 1996, nr. 25964/94, Ahmed v. Austria, Recueil/Reports 1996-VI, § 47. 161 Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 209-210. 162 F. ERMACORA, “Problems about the Application of the European Convention on Human Rights in Asylum Cases” in R. LAWSON en M. DE BLOIS (ed.), The dynamics of the protection of human rights in Europe, Dordrecht, Nijhoff, 1994, (155) 161. 163 Commissie Mensenrechten 2 december 1986, nr. 12543/86, K. and F. v. The Netherlands (dec.), D&R 51, 272. 164 Zie bvb. Hof Mensenrechten 16 juni 2009, nr. 38813/08, A.M. and Others v. Sweden (dec.), onuitg.

31

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM autoriteiten vroegen hun uitlevering, omdat het volgens hen Tsjetsjeense terroristen waren. Vijf van hen werden in oktober 2002 uitgeleverd aan Rusland. In november 2002 nam Georgië

een

uitleveringsbeslissing

tegen

een

zesde

verzoeker.

Aangezien

deze

uitleveringsbeslissing geschorst werd door het Supreme Court, was Georgië nog niet tot zijn uitlevering overgegaan op het moment van de beoordeling door het Hof. Het Hof stelde dat er op het moment van de uitlevering van de eerste vijf verzoekers niet aangetoond was dat ze een reëel risico liepen om onderworpen te worden aan een behandeling in strijd met art. 3 EVRM165. Het Hof stelde echter dat de beoordeling van het risico in hoofde van de zesde verzoeker in november 2002 niet meer volstond om elk risico op behandeling in strijd met art. 3 EVRM uit te sluiten166. Het Hof hechtte belang aan het feit dat het na de uitlevering onmogelijk was om contact op te nemen met de eerste vijf verzoekers, aan recente rapporten van NGO’s waarin gesteld werd dat door Rusland gevangen gehouden Tsjetsjenen in gevangenenkampen werden mishandeld en aan het feit dat Tsjetsjenen die een verzoekschrift indienden bij het Hof het risico liepen vervolgd of vermoord te worden167. De uitlevering aan Rusland zou volgens het Hof dan ook in strijd zijn met art. 3 EVRM168. Analoog zou ook een uitzetting naar een partij bij het EVRM in uitzonderlijke omstandigheden strijdig kunnen zijn met art. 3 EVRM169.

2.6.2.10. Diplomatieke garanties

Een diplomatieke garantie is een geschreven instrument waarin een vertegenwoordiger van een staat deze verbindt tot een bepaald gedrag of een bepaalde houding. Hier wordt veelvuldig gebruik van gemaakt om een staat ertoe te verbinden de mensenrechten van een bepaald individu te respecteren, in het bijzonder het recht om niet onderworpen te worden aan foltering. Vaak wordt aan een dergelijke belofte de mogelijkheid gekoppeld om het vervullen van die belofte na te gaan, door middel van monitoring of rapportering170. 165

Hof Mensenrechten 14 april 2005, nr. 36378/02, Shamayev and Others v. Georgia and Russia, Recueil/Reports 2005-III, § 353. 166 Hof Mensenrechten 14 april 2005, nr. 36378/02, Shamayev and Others v. Georgia and Russia, Recueil/Reports 2005-III, § 367. 167 Hof Mensenrechten 14 april 2005, nr. 36378/02, Shamayev and Others v. Georgia and Russia, Recueil/Reports 2005-III, § 362-366. 168 Hof Mensenrechten 14 april 2005, nr. 36378/02, Shamayev and Others v. Georgia and Russia, Recueil/Reports 2005-III, § 368. 169 G. MAES, “Het verbod op onmenselijke behandeling: geen voorrechten voor staten die partij zijn bij het EVRM”, T. Vreemd. 2006, nr. 2, (129) 130. 170 M. JONES, “Lies, Damned Lies and Diplomatic Assurances: The Misuse of Diplomatic Assurances in Removal Proceedings”, European Journal of Migration and Law 2006, (9) 12.

32


Bij uitzettingszaken wordt er geregeld gebruik gemaakt van dergelijke diplomatieke garanties. Binnen het kader van het EVRM, zal de uitzettende staat dan vragen aan de staat van bestemming dat deze zich ertoe verbindt om de betrokkene niet te onderwerpen aan een behandeling in strijd met art. 3 EVRM.

De zaak Saadi v. Italy betrof een van betrokkenheid bij het internationaal terrorisme verdachte Tunesiër. In augustus 2006 namen de Italiaanse autoriteiten de beslissing om hem uit te zetten naar Tunesië. Ten gevolge van een voorlopige maatregel van het Hof werd de betrokkene echter niet daadwerkelijk gerepatrieerd. In juli 2007 verkreeg Italië van Tunesië een diplomatieke garantie, waarin louter gesteld werd dat de Tunesische wet de rechten van gevangenen garandeerde en dat Tunesië partij was bij de relevante internationale verdragen. Volgens het Hof zal de uitzettende staat nog steeds moeten nagaan of diplomatieke garanties, zoals ze worden toegepast, een voldoende waarborg (“a sufficient guarantee”) bieden dat de betrokkene beschermd wordt tegen het risico op mishandeling171. Aangezien de diplomatieke garantie niet volstond, zou de uitzetting in strijd zijn met art. 3 EVRM172.

De zaak Ben Khemais v. Italy draaide rond een Tunesiër, die in januari 2002 in Tunesië bij verstek veroordeeld werd tot tien jaar gevangenisstraf wegens lidmaatschap van een terroristische organisatie. In juni 2008 werd hij naar Tunesië gerepatrieerd, ondanks een voorlopige maatregel van het Hof. Italië beriep zich op diplomatieke garanties die in augustus 2008 bekomen werden van de Tunesische autoriteiten. Volgens het Hof volstaan diplomatieke garanties op zich niet, wanneer betrouwbare internationale bronnen gewag maken van praktijken, begaan of gedoogd door de betrokken overheid, die in strijd zijn met de principes van het EVRM173. Er moet ook worden nagegaan of de instantie die deze garanties gegeven heeft, bevoegd is om de staat van bestemming op dit vlak te binden174. Het is bovendien van belang dat onafhankelijke mensenrechtenorganisaties, vertegenwoordigers van de uitzettende staat – bijvoorbeeld een ambassadeur – en de advocaat toegang moeten krijgen tot de betrokkene175. Volgens het Hof waren de diplomatieke garanties onvoldoende om een afdoende bescherming te bieden tegen het ernstig reëel risico dat de betrokkene onderworpen 171

Hof Mensenrechten 28 februari 2008, nr. 37201/06, Saadi v. Italy, Recueil/Reports 2008, § 148. Hof Mensenrechten 28 februari 2008, nr. 37201/06, Saadi v. Italy, Recueil/Reports 2008, § 149. 173 Hof Mensenrechten 24 februari 2009, nr. 246/07, Ben Khemais v. Italy, Recueil/Reports 2009, § 57. 174 Hof Mensenrechten 24 februari 2009, nr. 246/07, Ben Khemais v. Italy, Recueil/Reports 2009, § 59. 175 Hof Mensenrechten 24 februari 2009, nr. 246/07, Ben Khemais v. Italy, Recueil/Reports 2009, § 60. 172

33

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM zou worden aan een behandeling in strijd met art. 3 EVRM176. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat de art. 3 EVRM geschonden was177.

2.6.3. Bron risico

Het verbod van art. 3 EVRM is absoluut. Het geldt niet alleen in gevallen waarbij het gevaar in het land van bestemming uitgaat van de overheid, maar ook wanneer het uitgaat van particulieren of van groepen van particulieren, op voorwaarde dat de overheid in het land van bestemming niet in staat is om de vereiste bescherming te geven178.

Het Hof erkende in de zaak H.L.R. v. France dat een door Frankrijk opgepakte drugskoerier, die verklaringen had afgelegd over een drugsnetwerk, zich principieel op de bescherming van art. 3 EVRM kon beroepen tegen zijn uitzetting naar Colombia, waar hij gevaar zou lopen op wraakacties door drugshandelaars179. De klacht werd echter verworpen omdat de betrokkene niet voldoende had aangetoond dat hij zich niet op de bescherming van de Colombiaanse autoriteiten kon beroepen180.

De zaak Elezaj v. Sweden betrof een Albanees echtpaar dat bedreigd werd met uitzetting van Zweden naar Albanië, waar ze vreesden het slachtoffer te worden van bloedwraak. Het echtpaar kon zich principieel beroepen op de bescherming van art. 3 EVRM. De klacht werd echter manifest ongegrond verklaard, omdat ze er niet in slaagden substantiële gronden aan te voeren, waaruit bleek dat ze een reëel risico liepen om het slachtoffer te worden van deze bloedwraak en dat de Albanese overheid hen daartegen niet zou kunnen beschermen181.

Het verbod van art. 3 EVRM geldt ook wanneer het gevaar in het land van bestemming uitgaat van gewapende milities, zonder dat de overheid daar in staat is om bescherming te bieden. In de zaak Ahmed v. Austria182 kwam het Hof bijvoorbeeld tot de conclusie dat de uitzetting door Oostenrijk van een Somaliër in strijd zou zijn met art. 3 EVRM. De betrokkene liep immers een reëel risico door een gewapende militie onderworpen te worden 176

Hof Mensenrechten 24 februari 2009, nr. 246/07, Ben Khemais v. Italy, Recueil/Reports 2009, § 61. Hof Mensenrechten 24 februari 2009, nr. 246/07, Ben Khemais v. Italy, Recueil/Reports 2009, § 65. 178 Hof Mensenrechten 29 april 1997, nr. 24573/94, H.L.R. v. France, Recueil/Reports 1997-III, § 40. 179 Hof Mensenrechten 29 april 1997, nr. 24573/94, H.L.R. v. France, Recueil/Reports 1997-III, § 40. 180 Hof Mensenrechten 29 april 1997, nr. 24573/94, H.L.R. v. France, Recueil/Reports 1997-III, § 43. 181 Hof Mensenrechten 20 september 2007, nr. 17654/05, Elezaj v. Sweden, onuitg. 182 Supra nr. 3.6.2.8. 177

34

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM aan een behandeling in strijd met art. 3 EVRM en hij kon zich, wegens de afwezigheid van het staatsgezag, niet beroepen op de bescherming van de Somalische overheid183.

2.6.4. Moment beoordeling184

Wanneer een zaak voor het Hof komt, wordt er, voor de beoordeling of er sprake is van een (mogelijke) schending van art. 3 EVRM, rekening gehouden met alle informatie die naar voren wordt gebracht en desnoods ook met informatie die proprio motu wordt verzameld185. Daarbij moet rekening gehouden worden met de feiten die bekend zijn of bekend zouden moeten zijn aan de uitzettende staat op het moment dat deze tot de uitzetting overgaat. Informatie die na de uitzetting aan het licht komt, kan echter ook van belang zijn om de door de lidstaat gemaakte beoordeling van de gegrondheid van de klacht te bevestigen of te weerleggen186.

Indien de staat daarentegen nog niet overgegaan is tot de uitzetting, zal het Europees Hof kijken naar de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de beoordeling van de zaak. De historische toestand zal hooguit van belang zijn in de mate dat het een licht werpt op de situatie op het ogenblik van de beoordeling en op de mogelijke evolutie, de omstandigheden op het ogenblik van de beoordeling zelf zijn echter bepalend187. In de zaak Ben Khemais v. Italy188 stelde het Hof dat het feit dat de betrokkene in de weken volgend op zijn uitzetting niet onderworpen werd aan een behandeling in strijd met art. 3 EVRM, niet impliceerde dat hij in de toekomst niet aan een dergelijke behandeling onderworpen zou kunnen worden. Dit gaat des te meer op wanneer het onmogelijk is voor zijn advocaat of voor de ambassadeur van de uitzettende staat om de betrokkene te bezoeken189.

183

Hof Mensenrechten 17 december 1996, nr. 25964/94, Ahmed v. Austria, Recueil/Reports 1996-VI. Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 163. 185 Supra 2.6.2.1. 186 Hof Mensenrechten 30 oktober 1991, nr. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87, Vilvarajah and Others v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 215, § 107. 187 Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 86. 188 Supra nr. 2.6.2.10. 189 Hof Mensenrechten 24 februari 2009, nr. 246/07, Ben Khemais v. Italy, Recueil/Reports 2009, § 64. 184

35

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM 2.6.5. Gevaarlijkheid betrokkene

In de zaak Chahal v. The United Kingdom, waarin een Sikh bedreigd werd met uitzetting naar India, wierp de Britse regering op dat hij zich niet kon beroepen op art. 3 EVRM omdat hij een gevaar vormde voor de nationale veiligheid van het Verenigd Koninkrijk. In ondergeschikte orde voerde de regering aan dat ze op zijn minst het gevaar van de betrokkene voor de nationale veiligheid moesten kunnen betrekken bij de afweging onder art. 3190. Het Hof weigerde echter deze redenering te aanvaarden, de door art. 3 EVRM geboden bescherming is immers absoluut – het artikel voorziet niet in uitzonderingsgronden en er kan niet van afgeweken worden onder art. 15 EVRM. Zelfs wanneer de gedragingen van een vreemdeling als ongewenst of gevaarlijk beschouwd kunnen worden, mag dit geen element vormen in de beoordeling van het risico en kan geen afbreuk gedaan worden aan de toepasselijkheid van de bescherming191.

Sinds 11 september 2001 vormt de strijd tegen het internationaal terrorisme één van de belangrijkste prioriteiten van de nationale overheden. In de zaak Saadi v. Italy192 stelde het Verenigd Koninkrijk als tussenkomende partij het absolute karakter van de bescherming onder art. 3 EVRM opnieuw in vraag. De Britse regering stelde dat de dreiging die uitgaat van een persoon een factor dient te zijn in de afweging tussen enerzijds de rechten van de betrokkene onder art. 3 EVRM en anderzijds het recht op leven van alle andere leden van de samenleving, zoals beschermd door art. 2 EVRM. Bovendien zouden nationale veiligheidsoverwegingen een invloed moeten hebben op de bewijsvoering. Wanneer een staat bewijs aanvoert dat een persoon een gevaar vormt voor de nationale veiligheid, zou de betrokkene sterker bewijs moeten aanvoeren om aan te tonen dat hij gevaar loopt om mishandeld te worden in het ontvangende land193. Deze argumenten werden echter door het Hof van tafel geveegd194. De concepten “risico” en “gevaarlijkheid” kunnen niet tegen elkaar afgewogen worden, aangezien het noties zijn die slechts onafhankelijk van elkaar beoordeeld kunnen worden. Het feit dat iemand een serieuze 190

Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 76. 191 Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 80. 192 Supra nr. 2.6.2.10. 193 Hof Mensenrechten 28 februari 2008, nr. 37201/06, Saadi v. Italy, Recueil/Reports 2008, § 122. 194 A. HOEFMANS, “Verbod op foltering blijft vooralsnog absoluut”, Juristenkrant 30 april 2008, 6.

36

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM bedreiging kan vormen voor de samenleving wanneer hij niet uitgezet zou worden, vermindert op geen enkele wijze het risico op mishandeling in het land van bestemming195. Het Hof bevestigde dan ook het principe geponeerd in het arrest Chahal dat het niet mogelijk is het risico van mishandeling af te wegen tegen de redenen die aangevoerd worden om de uitzetting te rechtvaardigen196. Verder weigerde het Hof – gezien het absolute karakter van art. 3 – de eisen inzake bewijslast te verstrengen. Het blijft noodzakelijk maar voldoende dat substantiële gronden worden aangevoerd om te geloven dat de betrokkene in het land van bestemming een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met art. 3 EVRM197.

2.6.6. Gevolgen

Wanneer een persoon in het land van bestemming een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met art. 3 EVRM, houdt dit artikel een verbod in om de betrokkene uit te zetten naar dat land in kwestie198. Opgemerkt dient te worden dat het EVRM geenszins een recht op asiel toekent199, art. 3 EVRM kan dus bijvoorbeeld niet ingeroepen worden wanneer de uitzettende staat een derde staat vindt, waar de betrokkene geen risico loopt op foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of straf en die bereid is de persoon in kwestie te ontvangen.

2.6.6.1. Indirecte refoulement

Er is sprake van “indirecte refoulement” wanneer een vreemdeling uitgezet wordt naar een staat waar hij het risico loopt om uitgezet te worden naar de staat waar hij mishandeling vreest200. In de zaak T.I. v. The United Kingdom stelde het Hof duidelijk dat de indirecte verwijdering van een vreemdeling naar een derde land, waar hij een reëel risico loopt om alsnog uitgezet te worden naar het land waar hij een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met art. 3 EVRM, geen afbreuk doet aan de aansprakelijkheid van de origineel uitzettende staat - ongeacht het feit dat het derde land eveneens een verdragspartij is, in casu 195

Hof Mensenrechten 28 februari 2008, nr. 37201/06, Saadi v. Italy, Recueil/Reports 2008, § 139. Hof Mensenrechten 28 februari 2008, nr. 37201/06, Saadi v. Italy, Recueil/Reports 2008, § 138. 197 Hof Mensenrechten 28 februari 2008, nr. 37201/06, Saadi v. Italy, Recueil/Reports 2008, § 140. 198 Zie bvb. Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996-V, § 74. 199 Zie bvb. Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996-V, § 73. 200 T. EINARSEN, “The European Convention on Human rights and the notion of an implied right to de facto asylum”, International Journal of Refugee Law 1990, (361) 372. 196

37

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM Duitsland. Het Hof weigert eveneens te aanvaarden dat het Verenigd Koninkrijk zich automatisch kan beroepen op de Overeenkomst van Dublin betreffende de vaststelling van de staat die verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat bij een van de lidstaten van de Europese Gemeenschappen wordt ingediend. Wanneer lidstaten internationale overeenkomsten sluiten, kan dit immers geen afbreuk doen aan hun verplichtingen onder het EVRM. De klacht werd echter manifest ongegrond verklaard, aangezien niet aangetoond werd dat de betrokkene in Duitsland een reëel risico liep om uitgezet te worden naar Sri Lanka201.

Doordat dus geen afbreuk gedaan wordt aan de verantwoordelijkheid van de initieel uitzettende staat, kan die volgens GUILD beschouwd worden als een soort van “borg” voor de daden van de tweede staat. GUILD stelt dat hierdoor het doel van de Dublin Conventie, om verantwoordelijkheid ten aanzien van asielzoekers te vermijden, gedwarsboomd wordt202.

In K.R.S. v. The United Kingdom, betreffende de uitzetting van een Iraniër van het Verenigd Koninkrijk naar Griekenland, omdat Griekenland volgens de Dublin Verordening203 verantwoordelijk was voor de behandeling van de asielaanvraag, bevestigde het Hof dit principe ook voor wat die verordening betrof. In Griekenland zou de betrokkene echter recht hebben op een beroep tegen elke uitzettingsbeslissing en tevens over de mogelijkheid beschikken om een voorlopige maatregel te vragen op basis van Rule 39. Het Hof poneerde dan ook het vermoeden dat Griekenland als partij bij het EVRM art. 3 en art. 34 zou naleven, zodat er geen risico bestond op indirecte refoulement. De klacht werd dan ook manifest ongegrond verklaard204. Ondanks de grote principes, lijkt het dus zo goed als uitgesloten dat het Hof een uitzetting naar een andere lidstaat, op basis van de Dublin Verordening, in strijd zou achten met art. 3 EVRM.

201

Hof Mensenrechten 7 maart 2000, nr. 43844/98, T.I. v. The United Kingdom (dec.), Recueil/Reports 2000-III. E. GUILD, “Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Lessons for the EU Asylum Policy” in C. DIAS URBANO DE SOUSA en P. DE BRUYCKER, The Emergence of a European Asylum Policy, Bruylant, Brussel, 2004, (329) 335. 203 Verordening Raad nr. 343/2003/EG, 18 februari 2003 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend, Pb.L. 25 februari 2003. Deze Verordening vervangt vanaf 1 september 2003 de Dublin Conventie, zie S. PEERS en N. ROGERS, “Responsibility for Applications for Asylum” in S. PEERS en N. ROGERS (eds.), EU Immigration and Asylum Law: Text and Commentary, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, (221) 221. 204 Hof Mensenrechten 2 december 2008, nr. 32733/08, K.R.S. v. The United Kingdom (dec.), Recueil/Reports 2008. 202

38

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM Dezelfde principes gelden natuurlijk ook met betrekking tot het gevaar op indirecte refoulement bij uitzetting naar een niet-lidstaat. Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, waarin twee Iraniërs die ex-leden van de Mujahedeen waren, bedreigd werden met uitzetting door Turkije naar Irak. Gezien het gebrek aan een wettelijk kader dat voldoende waarborgen bood tegen de uitzetting van de betrokkenen door Irak naar Iran, waar ze een reëel risico liepen op een behandeling in strijd met art. 3 EVRM, zou de uitzetting naar Irak een schending uitmaken van art. 3 EVRM205.

2.6.6.2. Internal flight alternative

Het concept “internal flight alternative” stamt uit het asielrecht en houdt in dat de vluchtelingenstatus geweigerd kan worden aan een persoon die het risico loopt vervolgd te worden in een bepaalde deel van een land, terwijl hij bescherming kan genieten in een ander deel van dat land206. Vertaald naar art. 3 EVRM betekent het dat een persoon, die een reëel risico loopt op foltering of een onmenselijke of vernederende behandeling of straf in een bepaalde deel van een land, zou kunnen uitgezet worden naar een ander deel van dat land waar hij geen dergelijk risico loopt.

De verzoeker in de zaak Hilal v. The United Kingdom was lid van een oppositiepartij in Zanzibar, een eiland behorend tot Tanzania. In 1994 werd hij drie maand gevangen gehouden en gefolterd. In januari 1995 stierf zijn broer aan de gevolgen van foltering. Nadat bleek dat hijzelf gezocht werd door de politie, vluchtte hij in februari 1995 naar het Verenigd Koninkrijk. Zijn asielaanvraag werd in januari 1997 definitief geweigerd, een tweede aanvraag werd in december 1998 definitief geweigerd. Ten gevolge van een voorlopige maatregel van het Hof ging het Verenigd Koninkrijk niet tot de repatriëring over. Het Verenigd Koninkrijk beriep zich op het internal flight alternative en stelde dat de betrokkene naar een ander deel van Tanzania kon uitgezet worden. Het Hof weigerde dit echter te aanvaarden, aangezien er op het Tanzaniaanse vasteland ook enorme mensenrechtelijke problemen waren, de omstandigheden in de gevangenissen onmenselijk en vernederend waren, de politie er institutioneel verbonden was met deze van Zanzibar en de mogelijkheid

205

Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 88-89. 206 N. KELLEY, “Internal Flight / Relocation /Protection Alternative: Is it Reasonable?”, International Journal of Refugee Law 2002, (4) 4.

39

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM bestond van uitlevering naar Zanzibar207. De uitzetting naar Tanzania zou volgens het Hof dus in strijd zijn met art. 3 EVRM208. In het arrest Salah Sheekh v. The Ietherlands209 stelt het Hof dat de eis van T.I. v. The United Kingdom eveneens geldt inzake het internal flight alternative. Een staat kan zich hier slechts op beroepen, wanneer de betrokkene in staat is om naar het veilige gebied te reizen, om daar toegang te verkrijgen en om zich daar te kunnen vestigen. Indien daaraan niet voldaan is, kan er sprake zijn van een schending van art. 3 EVRM. Dat geldt des te meer wanneer, in afwezigheid van zulke waarborgen, de mogelijkheid bestaat dat de betrokken alsnog zou belanden in het deel van het land waar hij risico loopt op mishandeling210.

Het Hof aanvaardt dus principieel het internal flight alternative, op voorwaarde dat de betrokkene in het “veilige” gebied effectief geen risico loopt mishandeld te worden noch om gestuurd te worden naar een gebied waar hij wel een dergelijk risico loopt. Bovendien is vereist dat hij zich daadwerkelijk in dat “veilig” gebied kan vestigen.

2.6.7. Verband met Vluchtelingenverdrag

De Soering-doctrine is conceptueel sterk te vergelijken met het non-refoulementbeginsel dat is opgenomen in art. 33, § 1 Vluchtelingenverdrag211. Het verbod dat voortvloeit uit art. 3 EVRM om een vreemdeling uit te zetten naar een land waar hij een reëel risico loopt op foltering of een onmenselijke of vernederende behandeling of straf, versterkt volgens DA LOMBA het non-refoulementbeginsel dat voortvloeit uit het Vluchtelingenverdrag212.

207

Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 45276/99, Hilal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-II, § 67. Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 45276/99, Hilal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-II, § 68. 209 Supra nr. 2.6.2.3. 210 Hof Mensenrechten 11 januari 2007, nr. 1948/04, Salah Sheekh v. The Netherlands, Recueil/Reports 2007, § 141. 211 “Geen der Verdragsluitende Staten zal, op welke wijze ook, een vluchteling uitzetten of terugleiden naar de grenzen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid bedreigd zou worden op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging.” 212 S. DA LOMBA, The Right to seek Refugee Status in the European Union, Antwerpen, Intersentia, 2004, 11-12. 208

40

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM 2.6.7.1. Gedragingen betrokkene

De bescherming van art. 3 EVRM gaat verder dan de bescherming die voortvloeit uit het Vluchtelingenverdrag, doordat er geen rekening gehouden mag worden met de gedragingen213 van het betrokken individu214. Het Vluchtelingenverdrag voorziet daarentegen wel twee uitzonderingen op het non-refoulementbeginsel. Een vluchteling, ten aanzien van wie er ernstige redenen bestaan om hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt, kan zich niet beroepen op het non-refoulementbeginsel, evenals de vluchteling die, bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land215.

Art. 1, F Vluchtelingenverdrag sluit ook principieel enkele categorieën van personen uit van de bescherming van het Verdrag216. In tegenstelling tot het Vluchtelingenverdrag, zullen oorlogsmisdadigers zich bijvoorbeeld wel kunnen beroepen op de bescherming van art. 3 EVRM, wanneer zij in het land van bestemming een reëel risico lopen op een behandeling in strijd met deze bepaling217.

2.6.7.2. Grond vervolging

De bescherming van het Vluchtelingenverdrag geldt bovendien enkel voor vreemdelingen die onder de definitie van vluchteling vallen, in de zin van art. 1, A, (2) Vluchtelingenverdrag218.

213

Supra nr. 2.6.5. Bvb. Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996-V, § 80. 215 Art. 33, § 2 Vluchtelingenverdrag. 216 “De bepalingen van dit verdrag zijn niet van toepassing op een persoon ten aanzien van wie er ernstige redenen zijn om te veronderstellen, dat: a) hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan, zoals omschreven in internationale overeenkomsten welke zijn opgesteld om bepalingen met betrekking tot deze misdrijven in het leven te roepen; b) hij een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft begaan buiten het land van toevlucht, voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten; c) hij zich schuldig gemaakt heeft aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties.” 217 M. BOSSUYT, “Les incidences de la Convention Européenne des Droits de l’Homme sur l’application de la Convention Relative au Status des Réfugies” in S. MARCUS HELMONS (ed.), Avancées et confins actuels des droits de l’homme aux niveaux international, européen et national: mélanges offerts à Silvio Marcus Helmons, Brussel, Bruylant, 2003, (11) 26-27. Zie bvb. Hof Mensenrechten 2 maart 2010, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, onuitg. 218 “Voor de toepassing van dit Verdrag geldt als ‘vluchteling’ elke persoon (…) die uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en die de bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil inroepen, of die, indien hij geen nationaliteit bezit en 214

41

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM Een vreemdeling kan zich dan ook enkel op het non-refoulementbeginsel beroepen, wanneer er sprake is van gegronde vrees voor vervolging wegens ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of politieke overtuiging219. Veel hangt ook af van hoe deze termen geïnterpreteerd worden, zo kan het bijvoorbeeld zijn dat homoseksuelen niet vallen onder een restrictieve interpretatie die nationale autoriteiten geven aan de term “bepaalde sociale groep”220. Of slachtoffers van gendergerelateerde vervolging zich op het behoren tot een bepaalde sociale groep kunnen beroepen, zal ook afhankelijk zijn van een al dan niet restrictieve interpretatie221.

Deze interpretatieproblemen stellen zich echter niet bij art. 3 EVRM, doordat het irrelevant is op welke gronden een persoon vreest voor foltering of voor een onmenselijke of vernederende behandeling of straf in het land van bestemming222.

In de zaak F. v. The United Kingdom aanvaardde het Hof bijvoorbeeld dat een Iraanse homoseksueel, die vreesde in Iran vervolgd te worden, zich principieel kon beroepen op de bescherming van art. 3 EVRM. Aangezien de verzoeker echter niet kon aantonen dat er substantiële gronden waren om te vrezen dat hij als homoseksueel gevaar liep op een behandeling in strijd met art. 3 EVRM, indien hij zou uitgezet worden naar Iran, werd zijn klacht manifest ongegrond verklaard223.

De verzoekers in de zaak Collins and Akaziebie v. Sweden waren een Nigeriaanse vrouw en haar dochter, die vreesden onderworpen te worden aan female genital mutilation in Nigeria. Het Hof aanvaardde principieel dat een dergelijke gendergerelateerde behandeling in strijd met art. 3 EVRM zou kunnen zijn. De klacht werd echter manifest ongegrond verklaard, omdat het mogelijk was voor de verzoekers om zich te vestigen in Nigeriaanse deelstaten waar deze praktijken verboden of minder gebruikelijk waren224.

verblijft buiten het land waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had, daarheen niet kan of, uit hoofde van bovengenoemde vrees, niet wil terugkeren.” 219 Art. 33, § 1 Vluchtelingenverdrag. 220 S. DA LOMBA, The Right to seek Refugee Status in the European Union, Antwerpen, Intersentia, 2004, 83-84. 221 S. DA LOMBA, The Right to seek Refugee Status in the European Union, Antwerpen, Intersentia, 2004, 97. 222 T. EINARSEN, “The European Convention on Human rights and the notion of an implied right to de facto asylum”, International Journal of Refugee Law 1990, (361) 368. 223 Hof Mensenrechten 22 juni 2004, nr. 17341/03, F. v. The United Kingdom (dec.), onuitg. Deze uitspraak valt te betreuren in het licht van het feit dat de vervolging van homoseksuelen in Iran vanaf 2005 weer is toegenomen en het feit dat Iran weer daadwerkelijk tot executies overgaat. 224 Hof Mensenrechten 8 maart 2007, nr. 23944/05, Collins and Akaziebie v. Sweden (dec.), Recueil/Reports 2007.

42

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM 2.6.7.3. Vervolging

Ook de term “vervolging” in art. 1, A, (2) Vluchtelingenverdrag kan aanleiding geven tot restrictieve interpretaties. Zo zijn er landen die dit bijvoorbeeld interpreteren in de zin dat het enkel betrekking zou hebben op vervolging door de staat zelf225 of op vervolging die vrijwillig door de overheid werd aangemoedigd of getolereerd, zodat situaties waarin de overheid niet in staat is om bescherming te verlenen niet gedekt worden226. Van wie de dreiging op een behandeling in strijd met art. 3 EVRM uitgaat is echter irrelevant, zodat restrictieve interpretaties uitgesloten worden227.

In bepaalde gevallen zou het Vluchtelingenverdrag toch meer bescherming kunnen bieden dan art. 3 EVRM. De term “vervolging” wordt niet gedefinieerd in het Vluchtelingenverdrag, al dient er wel aangenomen te worden dat het berokkende kwaad van een serieuze aard moet zijn om van vervolging te kunnen spreken228. Het is niet uitgesloten dat er sprake is van een dergelijk berokkend kwaad van een serieuze aard, zonder dat er sprake is van foltering of van een onmenselijke of vernederende behandeling of straf.

De zaak C. v. The Ietherlands betrof de uitzetting door Nederland van een Pakistaan die beweerde lid te zijn van een Pakistaanse oppositiepartij. De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens stelde dat het risico op politieke vervolging “as such” niet volstond om van een schending van art. 3 te spreken, tenzij er sprake was van een nadeel voor de betrokkene dat het minimum niveau aan ernstigheid bereikte om binnen het toepassingsgebied van art. 3 EVRM te komen, zoals bijvoorbeeld een willekeurige straf of onmenselijke detentieomstandigheden. Aangezien er echter geen enkele blijk van een schending van art. 3 EVRM was, werd de klacht manifest ongegrond verklaard229.

225

M. BOSSUYT, “Les incidences de la Convention Européenne des Droits de l’Homme sur l’application de la Convention Relative au Status des Réfugies” in S. MARCUS HELMONS (ed.), Avancées et confins actuels des droits de l’homme aux niveaux international, européen et national: mélanges offerts à Silvio Marcus Helmons, Brussel, Bruylant, 2003, (11) 27. 226 S. DA LOMBA, The Right to seek Refugee Status in the European Union, Antwerpen, Intersentia, 2004, 60-64. 227 Supra nr. 1.6.3. 228 T. ALEXANDER ALEINIKOFF, “The meaning of ‘Persecution’ in United States Asylum Law”, International Journal of Refugee Law 1991, (5) 12. 229 Commissie Mensenrechten 17 mei 1984, nr. 10760/84, C. v. The Netherlands (dec.), D.R. 38, 226; Y. HAECK en V. STAELENS, “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (123) 208.

43

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM 2.6.7.4. Gegronde vrees

De vraag is of er een verschil is tussen de vereiste van het Vluchtelingenverdrag dat er sprake moet zijn van een “gegronde vrees” (“well-founded fear”)230 en de vereiste die voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof dat er sprake moet zijn van een “reëel risico” (“real risk”)231.

Op het eerste gezicht lijkt de term “vrees” meer ruimte te laten voor subjectiviteit. Volgens BODART duidt de term “gegrond” er echter op dat er een drieledig objectiveringsproces moet doorlopen worden, dat niet los gezien kan worden van de andere onderdelen van de definitie van art. 1, A, (2) Vluchtelingenverdrag232. Ten eerste moet er een feitelijke basis zijn, ten tweede moeten deze feiten van die aard zijn dat ze aanleiding kunnen geven tot een gegronde vrees voor vervolging en ten derde moet deze vrees actueel zijn233.

Volgens STEENDIJK maakt het Hof geen onderscheid tussen een “reëel risico” en een “gegronde vrees”. Hierbij verwijst ze naar de zaak Ahmed v. Austria234, waarin het Hof tot de conclusie kwam dat de uitzetting een schending zou uitmaken van art. 3 EVRM, juist omdat de betrokkene een “gegronde vrees” voor vervolging zou hebben235.

2.6.7.5. Beoordeling

De bescherming die uitgaat van art. 3 EVRM gaat verder dan deze die uitgaat van art. 33 Vluchtelingenverdrag. De bescherming van art. 3 EVRM is immers absoluut, zodat geen rekening gehouden mag worden met de gedragingen van de betrokkene, noch met de grond voor vervolging. De vereiste dat de betrokkene een “reëel risico” moet lopen op een behandeling in strijd met art. 3 EVRM, lijkt in de praktijk neer te komen op de vereiste dat er sprake moet zijn van een “gegronde vrees” in de zin van art. 1, A, (2) Vluchtelingenverdrag. In bepaalde omstandigheden kan de bescherming die uitgaat van het Vluchtelingenverdrag ruimer zijn dan deze die uitgaat van art. 3 EVRM. Het is immers niet uitgesloten dat daden die niet het door art. 3 EVRM vereiste minimum niveau aan ernstigheid bereiken, in bepaalde 230

Art. 1, A, (2) Vluchtelingenverdrag Supra nr. 2.6.2. 232 S. BODART, La protection internationale des réfugies en Belgique, Brussel, Bruylant, 2008, 171. 233 S. BODART, La protection internationale des réfugies en Belgique, Brussel, Bruylant, 2008, 172. 234 Supra nr. 2.6.2.8. 235 L. STEENDIJK, “The Application of Human Rights Standards to Asylum Cases: The Dutch Example”, European Journal of Migration and Law 2001, (185) 189 231

44

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM gevallen toch beschouwd kunnen worden als daden van vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag.

2.6.8. Extraterritoriale werking

De vraag of de Soering-doctrine ook in extraterritoriale context geldt, werd opgeworpen bij de ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom236. Het was dan wel geen uitzettingszaak, maar de principes die vooropgesteld werden zouden analoog gelden wanneer het een uitzetting betrof. Het ging over twee Irakezen die sinds 2003 opgesloten zaten in een Brits gevangenenkamp in Irak. Oorspronkelijk werden ze louter vastgehouden als “security internees”, maar omdat er aanwijzingen waren dat ze verantwoordelijk waren voor de moord op twee Britse soldaten, reclassificeerde de Britse overheid hen in mei 2006 tot “criminal detainees”. Het Iraqi High Tribunal dat bevoegd was om oorlogsmisdaden te onderzoeken, verzocht in december 2007 voor het eerst dat de betrokkenen overgedragen zouden worden. Op 1 januari 2009 zou het mandaat van de Britse troepen om personen op Irakees grondgebied gevangen te houden aflopen, op 31 december 2008 werden de betrokkenen dan ook, in strijd met een voorlopige maatregel van het Hof, overgedragen aan Irak. De betrokkenen voerden voor het Hof een schending aan van onder meer art. 2 en 3 EVRM.

Art. 1 EVRM stelt: “De Hoge Verdragsluitende Partijen verzekeren een ieder, die ressorteert onder hun rechtsmacht, de rechten en vrijheden welke zijn vastgesteld in de Eerste Titel van dit Verdrag.” Het Hof herinnert er aan dat art. 1 EVRM een territoriale beperking stelt op het bereik van het Verdrag237. Enkel in uitzonderlijke zaken wordt aanvaard dat handelingen van staten, die gesteld worden buiten hun grondgebied of die effect hebben buiten hun grondgebied, beschouwd kunnen worden als het uitoefenen van rechtsmacht. Een van deze uitzonderingen betreft het uitoefenen van effectieve controle over een gebied buiten het nationale grondgebied, ten gevolge van een wettige of onwettige militaire actie238.

236

Hof Mensenrechten 30 juni 2009, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom (dec.), onuitg. 237 Hof Mensenrechten 30 juni 2009, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom (dec.), onuitg., § 84. 238 Hof Mensenrechten 30 juni 2009, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom (dec.), onuitg., § 85. Zie ook Hof Mensenrechten 12 december 2001, nr. 52207/99, Bankovic and Others v. Belgium and 16 other Contracting Parties (dec.), Recueil/Reports 2001-XII.

45

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM Aangezien het Verenigd Koninkrijk een bezettende macht was in Irak, stelde het Hof dat het Britse gevangenenkamp opgericht werd door het uitoefenen van militaire macht. Deze de facto controle werd later een de jure controle, op grond van een wettelijke bepaling die tot 31 december 2008 om middernacht van kracht was239. Gezien deze totale en exclusieve de facto en later de jure controle, ressorteerden de betrokkenen dan ook onder de rechtsmacht van het Verenigd Koninkrijk240. In de beslissing ten gronde kwam het Hof later tot de conclusie dat de overdracht in strijd was met art. 3 EVRM241.

Ook handelingen van diplomatieke en consulaire ambtenaren en handelingen aan boord van vaartuigen of vliegtuigen die geregistreerd zijn in of de vlag dragen van de verdragsstaat, kunnen als het uitoefenen van extraterritoriale rechtsmacht geclassificeerd worden242. De bescherming van art. 3 EVRM geldt dus wellicht ook voor een persoon aan wie diplomatiek asiel verleend wordt en die bedreigd wordt met uitzetting naar het gastland. Het Hof overwoog zelfs expliciet dat de Soering-doctrine eveneens zou kunnen ingeroepen worden door een persoon wiens verzoek om te schuilen in een ambassade geweigerd werd243.

2.6.9. Verhouding met andere verdragsartikelen

Wanneer men zich op art. 3 EVRM beroept om zich te verzetten tegen een uitzetting naar een land waar men een behandeling in strijd met art. 3 vreest, zal men soms tegelijkertijd schendingen van andere verdragsartikelen inroepen.

239

Hof Mensenrechten 30 juni 2009, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom (dec.), onuitg., § 87. 240 Hof Mensenrechten 30 juni 2009, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom (dec.), onuitg., § 88. 241 Hof Mensenrechten 2 maart 2010, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, onuitg., § 144. 242 Bankovic and Others v. Belgium and 16 other Contracting Parties (dec.), Recueil/Reports 2001-XII, § 73; Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, “Verplichting tot verzekeren verdragsrechten” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (3) 26. 243 Hof Mensenrechten 2 maart 2010, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, onuitg., § 139, waarin deze verplichting afgeleid wordt uit Commissie Mensenrechten 14 oktober 1990, nr. 17392/90, W.M. v. Denmark (dec.), onuitg.

46

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM 2.6.9.1. Art. 2 EVRM en art. 1, Protocol Io. 13

Wanneer een persoon het risico loopt om gedood te worden in het land van bestemming, kan hij zich ook beroepen op art. 2 EVRM om zijn uitzetting te voorkomen. Wanneer die bepaling samen met art. 3 EVRM wordt ingeroepen, zal het Hof normaliter stellen dat het de klacht onder art. 2 zal onderzoeken in de context van het onderzoek van de klacht onder art. 3244. Wanneer het Hof tot de conclusie komt dat art. 3 geschonden is, zal het dan ook onnodig zijn om de klacht onder art. 2 te onderzoeken245. Slechts heel uitzonderlijk zal het Hof de klachten onder art. 2 en 3 afzonderlijk onderzoeken246.

2.6.9.1.1. Doodstraf en art. 1, Protocol Io. 13

Wanneer de betrokkene risico loopt op de doodstraf in het land van bestemming, kan hij zich beroepen op art. 1 Protocol No. 13 dat de doodstraf verbiedt. Het is op grond van deze bepaling verboden een persoon uit te zetten naar een land, wanneer er substantiële gronden bestaan om aan te nemen dat hij een reëel risico zou lopen om aldaar onderworpen te worden aan de doodstraf247.

2.6.9.1.2. Doodstraf en art. 2 EVRM In het arrest Öcalan v. Turkey248 stelde het Hof dat, zelfs wanneer de doodstraf toelaatbaar zou zijn onder art. 2 EVRM, een arbitraire beroving van het leven door middel van de doodstraf in elk geval in strijd zou zijn met art. 2 EVRM. De doodstraf kon enkel opgelegd worden door een onafhankelijke en onpartijdige rechter en mits het naleven van de meest strenge vereisten van rechtvaardigheid, zowel in eerste aanleg als in beroep. De uitvoering

244

Zie bvb. Hof Mensenrechten 17 juli 2008, nr. 25904/07, NA v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 95. 245 Zie bvb. Hof Mensenrechten 24 februari 2009, nr. 246/07, Ben Khemais v. Italy, Recueil/Reports 2009, § 66. 246 Zie bvb. Hof Mensenrechten 19 november 2009, nr. 410.15/04, Kaboulov v. Ukraine, onuitg. In deze uitleveringszaak kwam het Hof tot de conclusie dat de uitzetting geen schending van art. 2 zou uitmaken, maar wel van art. 3. 247 Hof Mensenrechten 2 maart 2010, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, onuitg., § 123. 248 Supra nr. 2.3.2.

47

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM van de doodstraf ten aanzien van een persoon die niet genoten had van een eerlijk proces, zou niet verenigbaar zijn met art. 2 EVRM249.

In het arrest Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom ging het Hof een stap verder. Het Hof overwoog immers dat art. 2, § 1 EVRM als geamendeerd kon worden beschouwd, aangezien op twee na alle lidstaten van de Raad van Europa Protocol No. 13 hadden ondertekend, op drie na alle ondertekenende landen tot ratificatie waren overgegaan en er een statenpraktijk bestond om een moratorium op de doodstraf in acht te nemen. De doodstraf was daarom volgens het Hof in alle omstandigheden in strijd met art. 2 EVRM250.

De

uitzondering op het recht op leven, in het geval dat men “bij wege van ten uitvoerlegging van een vonnis, dat is uitgesproken door een rechtbank, wegens een misdrijf waarop de wet de doodstraf heeft gesteld” opzettelijk van het leven wordt beroofd, is dus als het ware uit het EVRM geschrapt.

Aangezien de doodstraf in elk geval in strijd is met art. 2 EVRM, is het eigenlijk overbodig om te verwijzen naar art. 1, Protocol No. 13. Het is immers ook op grond van art. 2 EVRM verboden een persoon uit te zetten naar een land, wanneer er substantiële gronden bestaan om aan te nemen dat hij een reëel risico zou lopen om aldaar onderworpen te worden aan de doodstraf251.

2.6.9.1.3. Doodstraf en art. 3 EVRM In de zaak Soering v. The United Kingdom252 overwoog het Hof nog dat art. 3 EVRM geïnterpreteerd diende te worden in harmonie met art. 2 EVRM. Art. 3 EVRM kon volgens het Hof dan ook niet geïnterpreteerd worden in de zin dat het een algemeen verbod op de doodstraf zou inhouden, aangezien dat de bewoordingen van art. 2, § 1 EVRM zou teniet doen.

249

Hof Mensenrechten 12 mei 2005, nr. 46221/99, Öcalan v. Turkey, Recueil/Reports 2005-IV, § 166. Hof Mensenrechten 2 maart 2010, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, onuitg., § 120. 251 Hof Mensenrechten 2 maart 2010, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, onuitg., § 123. 252 Supra nr. 1.6. 250

48

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM In tegenstelling tot wat bij het arrest-Soering nog gesteld werd, kan de doodstraf sinds AlSaadoon and Mufdhi v. The United Kingdom dus ook beschouwd worden als een onmenselijke of vernederende behandeling of straf, in strijd met art. 3 EVRM253. Het is dus ook op grond van art. 3 EVRM verboden een persoon uit te zetten naar een land, wanneer er substantiële gronden bestaan om aan te nemen dat hij een reëel risico zou lopen om aldaar onderworpen te worden aan de doodstraf. Wanneer het Hof tot de conclusie komt dat art. 3 EVRM geschonden is, zal het normaliter overbodig zijn om de klachten onder art. 2 EVRM en art. 1, Protocol No. 13 te onderzoeken.

2.6.9.2. Art. 8 EVRM

De persoon die zich beroept op de bescherming van art. 3 EVRM, zal zich in bepaalde gevallen ook tegelijkertijd beroepen op de bescherming die uitgaat van art. 8 EVRM254. Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak Daoudi v. France. Deze zaak draaide rond een Algerijn die in 1979 op vijfjarige leeftijd toekwam in Frankrijk. Hij doorliep er zijn gehele scholing en zijn ouders, broer en twee zussen woonden in Frankrijk. In 2001 trok hij naar Afghanistan om er een paramilitaire opleiding te doorlopen. In januari 2001 verkreeg hij de Franse nationaliteit. Op 25 september 2001 werd hij ondervraagd op verdenking van het voorbereiden van een zelfmoordaanslag op de Amerikaanse ambassade in Parijs. In mei 2002 werd hem de Franse nationaliteit weer afgenomen. In december 2005 werd hij in beroep tot zes jaar gevangenisstraf en tot verbanning van het Franse grondgebied veroordeeld wegens deelneming aan een organisatie met het oog op de voorbereiding van terroristische aanslagen. Op 16 april 2008 werd de beslissing genomen de betrokkene uit te zetten naar Algerije. Deze beslissing werd echter niet uitgevoerd ten gevolge van een voorlopige maatregel van het Hof. Het Hof oordeelde dat personen die in Algerije verdacht werden van betrokkenheid bij het internationaal terrorisme, het risico liepen in totale straffeloosheid onderworpen te worden aan mishandelingen, met het oog op het bekomen van bekentenissen die als bewijs gebruikt werden255. Gezien de media-aandacht en het feit dat het Algerijnse consulaat op de hoogte gebracht werd van de nakende uitzetting, oordeelde het Hof dat de betrokkene bekend was bij

253

Hof Mensenrechten 2 maart 2010, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, onuitg., § 120. 254 Infra hoofdstuk 5. 255 Hof Mensenrechten 3 december 2009, nr. 19576/08, Daoudi v. France, onuitg., § 68.

49

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM de Algerijnse autoriteiten256. Het Hof kwam tot de conclusie dat de betrokkene in Algerije het risico liep onderworpen te worden aan onmenselijke of vernederende behandelingen, zijn uitzetting naar Algerije zou dan ook in strijd zijn met art. 3 EVRM257. In het licht van deze bevinding oordeelde het Hof dat het onnodig was om de klacht onder art. 8 EVRM te onderzoeken, aangezien ervan uit kon gegaan worden dat Frankrijk in elk geval het arrest zou naleven258.

Wanneer het Hof vaststelt dat de uitzetting een schending zou uitmaken van art. 3 EVRM, is het dus niet nodig om de klacht onder art. 8 EVRM verder te onderzoeken. Dit kan echter bekritiseerd worden, aangezien de bevinding dat een persoon niet uitgezet mag worden naar een bepaald land omwille van het risico dat hij loopt op een behandeling in strijd met art. 3 EVRM, in principe niet uitsluit dat hij uitgezet wordt naar een ander land259. Wanneer dat gebeurt, kan de uitzetting echter nog steeds in strijd zijn met het recht op eerbiediging van het privé- of het gezinsleven van de betrokkene.

Wanneer art. 3 EVRM niet geschonden is, zegt dat uiteraard niets over de gegrondheid van de klacht onder art. 8 EVRM260. Het feit dat iemand in het land van bestemming niet onderworpen zou worden aan een behandeling in strijd met art. 3, zegt immers niets over de gevolgen die een dergelijke uitzetting zou kunnen hebben voor zijn gezins- of privéleven.

2.6.9.3. Art. 13 EVRM

Art. 3 EVRM stelt enkele vereisten aan het onderzoek door de uitzettende staat van een klacht dat een vreemdeling in het land van bestemming risico zou lopen op foltering of op een onmenselijke of vernederende behandeling of straf261. De vereiste van art. 3 dat er een nauwgezet onderzoek dient plaats te vinden en dat er sprake moet zijn van een zinvolle beoordeling, stemt overeen met de vereiste die voortvloeit uit de notie “effectieve remedie”

256

Hof Mensenrechten 3 december 2009, nr. 19576/08, Daoudi v. France, onuitg., § 69. Hof Mensenrechten 3 december 2009, nr. 19576/08, Daoudi v. France, onuitg., § 71-73. 258 Hof Mensenrechten 3 december 2009, nr. 19576/08, Daoudi v. France, onuitg., § 78. 259 Supra nr. 2.6.2. 260 Zie bvb. Hof Mensenrechten 20 maart 1991, nr. 15576/89, Cruz Varas and Others v. Sweden, Publ.Hof, Serie A, Vol. 201. In deze zaak onderzocht het Hof, na vaststelling dat art. 3 niet geschonden was, de klacht onder art. 8. Deze werd eveneens ongegrond bevonden. 261 Supra nr. 2.6.2.5. 257

50

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM van art. 13 EVRM262 dat, wanneer iemand klaagt dat hij in het land van bestemming onderworpen zou kunnen worden aan een behandeling in strijd met art. 3, er sprake moet zijn van een “onafhankelijk en nauwgezet onderzoek”263. Een mooi voorbeeld in dit verband is het arrest Jabari v. Turkey, waarin het Hof tot de conclusie komt dat zowel art. 3 als art. 13 geschonden zijn264.

2.7. Onvoldoende medische voorzieningen in land bestemming

Art. 3 EVRM kan in bepaalde gevallen ingeroepen worden om zich te verzetten tegen de uitzetting van een zieke vreemdeling naar een land waar onvoldoende medische voorzieningen aanwezig zijn. In de zaak Tanko v. Finland aanvaardde de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens voor het eerst dat de uitzetting van iemand die aan een serieuze ziekte leed, naar een land waar er een gebrek aan gepaste zorg was, in bepaalde gevallen zou kunnen beschouwd worden als een behandeling in strijd met art. 3 EVRM. De betrokkene, die leed aan een ernstige oogaandoening, werd met uitzetting naar Ghana bedreigd. De Commissie kwam tot de conclusie dat de klacht manifest ongegrond was, aangezien een operatie niet dringend was, het verder gebruik van zijn huidige geneesmiddelen volstond en niet aangetoond werd dat hij deze medicatie niet in Ghana zou kunnen verkrijgen265.

2.7.1. D. v. The United Kingdom

In het arrest D. v. The United Kingdom werd dit voor het eerst ook door het Europees Hof aanvaard266. De zaak betreft de uitzetting door het Verenigd Koninkrijk van een terminale aids-patiënt naar het eiland St. Kitts. Gezien het fundamenteel belang van art. 3 EVRM, stelde 262

T. SPIJKERBROEK, “Subsidiarity and ‘Arguability’: The European Court of Human Rights’ Case Law on Judicial Review in Asylum Cases”, International Journal of Refugee Law 2009, (48) 63. 263 Infra hoofdstuk 6. 264 Hof Mensenrechten 11 juli 2000, nr. 40035/98, Jabari v. Turkey, Recueil/Reports 2000-VIII. 265 Commissie Mensenrechten 19 mei 1994, nr. 23634/94, Tanko v. Finland (dec.), onuitg.; S. BOUCKAERT, “Medische aspecten van het vreemdelingenrecht en artikel 3 van het E.V.R.M. Een overzicht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, de Raad van State en de burgerlijke rechtbanken”, T.Vreemd. 2005, nr. 3, (186) 187. 266 S. BOUCKAERT, “Medische aspecten van het vreemdelingenrecht en artikel 3 van het E.V.R.M. Een overzicht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, de Raad van State en de burgerlijke rechtbanken”, T.Vreemd. 2005, nr. 3, (186) 187.

51

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM het Hof dat deze bepaling met voldoende flexibiliteit moest toegepast worden267. In St. Kitts was er een gebrek aan de benodigde medische voorzieningen. Zijn moeder woonde in de Verenigde Staten en was wegens haar leeftijd, gezondheid en financiële middelen niet in staat om terug te keren en voor hem te zorgen in St. Kitts. De Britse overheid beweerde dat hij nog een neef had in St. Kitts, maar toonde niet aan dat deze bereid en in staat zou zijn om voor hem te zorgen.

In deze omstandigheden zou de uitzetting hem blootstellen aan een reëel risico om in de meest onaangename omstandigheden te sterven. De uitvoering van de uitzettingsbeslissing zou dan ook een onmenselijke behandeling in strijd met art. 3 EVRM zijn268. In principe kunnen vreemdelingen geen aanspraak maken op een recht om op het grondgebied van een verdragspartij te blijven om verder te genieten van medische, sociale of andere vormen van bijstand vanwege de uitzettende staat. Het Hof benadrukte echter dat er in deze zaak sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden (“exceptional circumstances”) en dat dwingende humanitaire overwegingen (“compelling humanitarian considerations”) tot deze beslissing hadden geleid269. Deze conclusie stond overigens los van de kwestie of de persoon fysiek geschikt zou zijn om te reizen of niet270.

Het Hof houdt bij de beoordeling van dergelijke zaken rekening met de ernst van de ziekte, de periode waarin de uitzettende Staat voor de medische verzorging en de psychologische begeleiding van de betrokkene heeft ingestaan, de beschikbaarheid van medische en sociale hulpverlening in het land van bestemming en de aanwezigheid aldaar van een netwerk van familieleden en vrienden die bereid zijn en in staat zijn om voor de opvang en zorg van de zieke vreemdeling in te staan271.

Wanneer de uitzetting nog niet heeft plaatsgevonden, dient de beoordeling van het risico te gebeuren in het licht van al de beschikbare informatie op het moment van de behandeling van de zaak, met inbegrip van de meest recente informatie over de gezondheidstoestand van de

267

Hof Mensenrechten 2 mei 1997, nr. 30240/96, D. v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1997-III, § 49. Hof Mensenrechten 2 mei 1997, nr. 30240/96, D. v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1997-III, § 52-53. 269 Mensenrechten 2 mei 1997, nr. 30240/96, D. v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1997-III, § 54. 270 Hof Mensenrechten 2 mei 1997, nr. 30240/96, D. v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1997-III, § 53. Supra nr. 2.3.1. 271 S. BOUCKAERT, “Medische aspecten van het vreemdelingenrecht en artikel 3 van het E.V.R.M. Een overzicht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, de Raad van State en de burgerlijke rechtbanken”, T.Vreemd. 2005, nr. 3, (186) 188-189. 268

52

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM betrokkene272. Wanneer de uitzetting reeds heeft plaatsgevonden, zal het Hof eveneens aandacht hebben voor alle beschikbare informatie, met inbegrip van deze met betrekking tot de gezondheidstoestand van de betrokkene, maar zal de focus wel liggen op de voorzienbare gevolgen van de uitzetting op het moment dat de beslissing tot uitzetting genomen wordt273.

2.7.2. Latere rechtspraak

In Bensaid v. The United Kingdom verduidelijkte het Hof dat deze rechtspraak principieel eveneens geldt voor ernstige mentale aandoeningen274. De betrokkene leed aan schizofrenie en werd in het Verenigd Koninkrijk behandeld met het geneesmiddel olanzapine. In Algerije was dat medicijn beschikbaar voor een patiënt die in het ziekenhuis wordt opgenomen – het dichtstbijzijnde ziekenhuis was echter 75 à 80 km van het dorp waar zijn familie woonde – en mogelijks tegen betaling beschikbaar voor een niet in het ziekenhuis opgenomen patiënt. Het wegvallen van de medicatie zou een enorme terugval van zijn gezondheidstoestand kunnen teweegbrengen. Het Hof stelde dat het feit, dat de omstandigheden voor de betrokkene in Algerije minder gunstig zouden zijn dan in het Verenigd Koninkrijk, niet beslissend was in het licht van art. 3 EVRM275. Het Hof kwam tot de conclusie dat de mogelijke achteruitgang van de mentale toestand van de betrokkene, ten gevolge van de moeilijke toegang tot een bepaald medicijn in Algerije, voor een groot deel speculatief was en daardoor niet de hoge drempel (“high threshold”) bereikte die art. 3 EVRM in dergelijke zaken stelde276. Opgemerkt dient te worden dat in een dergelijke zaak eveneens art. 8 EVRM opgeworpen kan worden, aangezien het behoud van de mentale stabiliteit beschouwd kan worden als een onvoorwaardelijke voorwaarde om effectief te genieten van het recht op respect voor het privéleven277.

272

Hof Mensenrechten 2 mei 1997, nr. 30240/96, D. v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1997-III, § 50. Hof Mensenrechten 29 juni 2004, nr. 7702/04, Salkic and Others v. Sweden (dec.), onuitg. 274 Hof Mensenrechten 6 februari 2001, nr. 44599/98, Bensaid v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-I, § 37; S. BOUCKAERT, “Medische aspecten van het vreemdelingenrecht en artikel 3 van het E.V.R.M. Een overzicht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, de Raad van State en de burgerlijke rechtbanken”, T.Vreemd. 2005, nr. 3, (186) 192-193. 275 Hof Mensenrechten 6 februari 2001, nr. 44599/98, Bensaid v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-I, § 38. 276 Hof Mensenrechten 6 februari 2001, nr. 44599/98, Bensaid v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-I, § 39-40. 277 Hof Mensenrechten 6 februari 2001, nr. 44599/98, Bensaid v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-I, § 47. Infra nr. 5.6. 273

53

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM In elk geval maakt de rechtspraak van het Europees Hof duidelijk dat art. 3 EVRM in medische gevallen een zeer hoge drempel stelt om tot een schending te besluiten278. De uitzetting van een diabetes-patiënt naar Ethiopië werd niet in strijd bevonden met art. 3, omdat het Hof niet vond dat er uitzonderlijke omstandigheden voorhanden waren279. De uitzetting van een hiv-positieve vrouw door Zweden naar Zambia zou geen schending uitmaken van art. 3 EVRM aangezien er behandeling tegen aids beschikbaar was in Zambia en ze aldaar over kinderen en andere familieleden beschikte. Het Hof benadrukte dat een algemene beoordeling van de gezondheidstoestand van de betrokkene vereist was, de hivdiagnose was op zich onvoldoende280. De uitzetting van een hiv-postieve man door Nederland naar Colombia werd niet in strijd bevonden met art. 3 EVRM, aangezien de ziekte geen vergevorderde of terminale fase bereikt had en hij over medische zorg en familiale steun zou beschikken in zijn geboorteland281.

De uitzetting door Zweden naar Iran van een Koerd die aan depressie en het posttraumatisch stresssyndroom leed, werd niet in strijd bevonden met art. 3 EVRM, aangezien deze aandoeningen hun oorsprong leken te vinden in niet redelijke gegronde angsten om naar Iran terug te keren en omdat de betrokkene in Zweden geen medische behandeling onderging282. De uitzetting samen met hun ouders van twee kinderen, die aan depressie en posttraumatische stress leden, van Zweden naar Bosnië werd niet in strijd met art. 3 EVRM bevonden, rekening houdende met het feit dat er mentale gezondheidszorg – hoewel niet van dezelfde kwaliteit als de Zweedse – aanwezig was in Bosnië, het feit dat hun toestand voor een groot deel veroorzaakt werd door hun ouders die niet in staat waren hen zekerheid, steun en zorg te geven en het feit dat hun gezondheidstoestand niet achteruit gegaan was sinds de uitvoering van de uitzetting283. De uitzetting van Zweden naar Bosnië, samen met zijn ouders, van een Bosniër met het syndroom van Down, die aan epilepsie en een schildklieraandoening leed, werd niet in strijd bevonden met art. 3 EVRM. Enerzijds was er zorg en behandeling beschikbaar in Bosnië en anderzijds viel het syndroom van Down niet te vergelijken met de laatste fase van een terminale ziekte284. 278

S. BOUCKAERT, “Medische aspecten van het vreemdelingenrecht en artikel 3 van het E.V.R.M. Een overzicht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, de Raad van State en de burgerlijke rechtbanken”, T.Vreemd. 2005, nr. 3, (186) 190-193. 279 Hof Mensenrechten 12 oktober 1999, nr. 44859/98, Jama v. Sweden (dec.), onuitg. 280 Hof Mensenrechten 15 februari 2000, nr. 46553/99, S.C.C. v. Sweden (dec.), onuitg. 281 Hof Mensenrechten 24 juni 2003, nr. 13669/03, Arcila Henao v. The Netherlands (dec.), onuitg. 282 Hof Mensenrechten 16 maart 2004, nr. 38865/02, Nasimi v. Sweden (dec.), onuitg. 283 Hof Mensenrechten 29 juni 2004, nr. 7702/04, Salkic and Others v. Sweden (dec.), onuitg. 284 Hof Mensenrechten 27 september 2005, nr. 17416/05, Hukic v. Sweden (dec.), onuitg.

54

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM 2.7.3. I. v. The United Kingdom

De strenge principes die het Hof in medische zaken hanteert, werden in 2008 bevestigd door de Grote Kamer van het Europees Hof. De zaak I. v. The United Kingdom handelde over de uitzetting van een hiv-positieve vrouw van het Verenigd Koninkrijk naar Oeganda. Zonder medicatie en behandeling zou haar levensverwachting volgens dokters ongeveer een jaar bedragen. Het Hof benadrukte dat er slechts sprake kan zijn van een schending van art. 3 in een zeer uitzonderlijke zaak (“a very exceptional case”), wanneer er sprake is van dwingende humanitaire overwegingen285. De Grote Kamer weigerde dan ook de hoge drempel, die door D. v. The United Kingdom werd gesteld, te verlagen286. Het EVRM is volgens het Hof essentieel gericht op de bescherming van burgerlijke en politieke rechten. Enige flexibiliteit is in zeer uitzonderlijke gevallen aangewezen om een uitzetting te voorkomen, maar art. 3 EVRM kan niet beschouwd worden als een verplichting voor de verdragspartijen om de ongelijkheden tussen landen op vlak van medische voorzieningen te verminderen, door het voorzien van gratis en onbeperkte gezondheidszorg aan illegale vreemdelingen287.

Antiretrovirale middelen waren in principe beschikbaar in Oeganda - al geraakten ze wegens een gebrek aan middelen vaak maar bij de helft van de personen die deze nodig hadden - en ze zou mogelijks op de steun en zorg van familieleden kunnen rekenen. Op het moment van de behandeling van de zaak was haar gezondheidstoestand niet kritiek, de snelheid van haar achteruitgang was volgens het Hof onderhevig aan een bepaalde graad van speculatie. De Grote Kamer kwam tot de conclusie dat er geen sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden en dat haar uitzetting niet in strijd zou zijn met art. 3288.

Rechters TULKENS, BONELLO en SPIELMANN bekritiseerden deze uitspraak in een dissenting opinion. Volgens hen is een uitzetting, waardoor de betrokkene blootgesteld wordt aan een reëel risico op een onmenselijke of vernederende behandeling, in strijd met art. 3 EVRM, zelfs wanneer het risico voortspuit uit een natuurlijke ziekte en een gebrek aan middelen om hiermee om te gaan in het land van bestemming289. Ze stelden dat het Hof deze zaak onterecht afspiegelde als een kwestie van sociale en economische rechten, terwijl het volgens hen net 285

Hof Mensenrechten 27 mei 2008, nr. 26565/05, N. v The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 42. Hof Mensenrechten 27 mei 2008, nr. 26565/05, N. v The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 43. 287 Hof Mensenrechten 27 mei 2008, nr. 26565/05, N. v The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 44. 288 Hof Mensenrechten 27 mei 2008, nr. 26565/05, N. v The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 48-51. 289 Hof Mensenrechten 27 mei 2008, nr. 26565/05, N. v The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, Joint dissenting opinion of JUDGES TULKENS, BONELLO and SPIELMANN, § 5. 286

55

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM draaide om art. 3 EVRM, een van de meest fundamentele burgerlijke rechten290. Het Hof maakte volgens de dissenters onterecht gebruik van een evenredigheidsafweging tussen de belangen van de gemeenschap enerzijds en die van het individu anderzijds, terwijl art. 3 EVRM een absoluut recht is291. Ze stelden dat de uitspraak vooral gebaseerd was op de bezorgdheid dat de overheidsmiddelen te zwaar belast zouden worden. Het genot van verdragsrechten beperken op basis van beleidsoverwegingen zoals budgettaire restricties, hield volgens hen een miskenning in van de aard zelf van die rechten292. Volgens hen kon de zaak alleszins niet voldoende onderscheiden worden van D. v. The United Kingdom om een andere conclusie te rechtvaardigen. De uitzetting zou volgens hen dan ook een schending uitmaken van art. 3 EVRM293.

2.7.4. Beoordeling

Waar sommigen na D. v. The United Kingdom betoogden dat art. 3 EVRM op veralgemeende wijze aangewend kon worden in medische zaken294, lijkt I. v. The United Kingdom deze veronderstelling definitief aan diggelen te slaan. Het is frappant dat het Europees Hof sinds 1997, toen het arrest inzake D. v. The United Kingdom gewezen werd, nooit meer tot de conclusie kwam dat een uitzetting van een zieke vreemdeling in strijd was met art. 3 EVRM, wegens een gebrek aan medische voorzieningen in het land van bestemming.

2.8. Conclusie

Wanneer personen uitgezet worden of van hun vrijheid beroofd worden met het oog op uitzetting, zal dit moeten gebeuren in omstandigheden die verenigbaar zijn met de vereisten van art. 3 EVRM. In bepaalde omstandigheden zal een herhaaldelijke of een discriminatoire 290

Hof Mensenrechten 27 mei 2008, nr. 26565/05, N. v The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, Joint dissenting opinion of JUDGES TULKENS, BONELLO and SPIELMANN, § 6. 291 Hof Mensenrechten 27 mei 2008, nr. 26565/05, N. v The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, Joint dissenting opinion of JUDGES TULKENS, BONELLO and SPIELMANN, § 7. 292 Hof Mensenrechten 27 mei 2008, nr. 26565/05, N. v The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, Joint dissenting opinion of JUDGES TULKENS, BONELLO and SPIELMANN, § 8. 293 Hof Mensenrechten 27 mei 2008, nr. 26565/05, N. v The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, Joint dissenting opinion of JUDGES TULKENS, BONELLO and SPIELMANN, § 24-25. 294 S. BOUCKAERT, “Medische aspecten van het vreemdelingenrecht en artikel 3 van het E.V.R.M. Een overzicht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, de Raad van State en de burgerlijke rechtbanken”, T.Vreemd. 2005, nr. 3, (186) 189.

56

Hoofdstuk 2: Art. 3 EVRM uizetting in strijd zijn met art. 3 EVRM. De Soering-doctrine, op basis waarvan een uitzetting in strijd zal zijn met art. 3 EVRM, wanneer de betrokkene in het land van bestemming een reëel risico loopt onderworpen te worden aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling of straf, is een waardevolle uitbreiding van het nonrefoulementbeginsel uit het Vluchtelingenverdrag. In zeer uitzonderlijke omstandigheden kan een ernstig zieke vreemdeling zich bovendien beroepen op art. 3 EVRM om zijn uitzetting, naar een land waar er onvoldoende medische voorzieningen zijn, te voorkomen.

57


3.Art. 5 EVRM

3.1. Tekst artikel

Art. 5, § 1. Een ieder heeft recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid. Niemand mag van zijn vrijheid worden beroofd, behalve in navolgende gevallen en langs wettelijke weg: (...) f) in het geval van rechtmatige arrestatie of gevangenhouding van personen ten einde hen te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen, of indien tegen hen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is.

§ 2. Iedere gearresteerde moet onverwijld en in een taal, welke hij verstaat, op de hoogte worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie en van alle beschuldigingen welke tegen hem zijn ingebracht.

(...)

§ 4. Een ieder die door arrestatie of gevangenhouding van zijn vrijheid is beroofd, heeft het recht voorziening te vragen bij de rechter opdat deze op korte termijn beslist over de wettigheid van zijn gevangenhouding en zijn invrijheidstelling beveelt, indien de gevangenhouding onrechtmatig is.

(…)

3.2. Art. 5, § 1 EVRM

Art. 5, § 1 EVRM garandeert het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid. Het bevat een limitatieve lijst van gronden waarop een persoon van zijn vrijheid beroofd kan worden, die

58

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM lijst dient restrictief geïnterpreteerd te worden295. Een van deze gronden is de vrijheidsberoving “in het geval van rechtmatige arrestatie of gevangenhouding van personen ten einde hen te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen, of indien tegen hen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is.”296 Het betreft een absoluut recht – in de zin dat het niet mogelijk is het recht te beperken aan de hand van een escape-clausule – maar er zijn wel uitzonderingen voorzien op het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid in de tekst van art. 5, § 1297. Het is bovendien een “niet-notstandsfest” recht, in tijden van oorlog of noodtoestand is het mogelijk om op basis van art. 15 EVRM van deze bepaling af te wijken298.

3.2.1. Vrijheidsberoving

De vraag of er sprake is van een vrijheidsberoving zal onder meer afhangen van de aard, de duur, de gevolgen, de uitvoeringsmodaliteiten en de manier waarop de maatregel werd genomen299. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen vrijheidsberoving en andere beperkingen van de vrijheid van een persoon300. Die laatste vallen immers onder het toepassingsgebied van art. 2, Protocol No.4. Het onderscheid tussen beide is volgens het Hof vooral een kwestie van intensiteit, veeleer dan van aard of inhoud301.

In de zaak Amuur v. France klaagden vier Somalische broers en zussen, die geen toegang tot het Franse grondgebied verkregen en daardoor twintig dagen in de transitzone moesten verblijven, alvorens ze op een vliegtuig naar Syrië gezet werden, over het feit dat ze onwettig van hun vrijheid beroofd geweest zouden zijn. 295

F. DHONT, “Recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (267) 275276. 296 Art. 5, § 1, f) EVRM. 297 F. DHONT, “Recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (267) 275277. 298 P. VAN DIJK en G.J.H. VAN HOOF, Theory and practice of the European Convention of Human Rights (Third Edition), Den Haag, Kluwer Law International, 1998, 390. 299 Bvb. Hof Mensenrechten 25 juni 1996, nr. 19776/92, Amuur v. France, Recueil/Reports 1996-III, § 42; F. DHONT, “Recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (267) 279. 300 J. SOHIER, “Les privations de liberté de l’étranger, en droit Belge, au regard de l’article 5 de la Convention Européenne”, RTDH 1999, (147) 148. 301 Bvb. Hof Mensenrechten 25 juni 1996, nr. 19776/92, Amuur v. France, Recueil/Reports 1996-III, § 42; P. VAN D IJK en G.J.H. VAN HOOF, Theory and practice of the European Convention of Human Rights (Third Edition), Den Haag, Kluwer Law International, 1998, 345-348.

59

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM Het Hof stelde dat het vasthouden van vreemdelingen in de transitzone een vrijheidsbeperking inhoudt, die echter niet helemaal vergelijkbaar is met de vasthouding in speciale detentiecentra voor vreemdelingen. Wanneer een dergelijke vasthouding te lang duurt, zou het evenwel – rekening houdende met het feit dat het vreemdelingen betreft en geen misdadigers – een vrijheidsberoving kunnen worden. Wanneer de administratie of de politie een dergelijke maatregel neemt, is het bovendien belangrijk dat deze prompt onderzocht wordt door een rechter302. De betrokkenen werden aan hun lot overgelaten, bevonden zich onder constante politiebewaking, hadden geen juridische of sociale bijstand en het duurde zeventien dagen vooraleer een rechter zich uitsprak over de duur en de noodzaak van de vasthouding. Deze bestempelde de vasthouding van de betrokkenen bovendien als een willekeurige vrijheidsberoving303. Het Hof verwierp daarenboven het argument van de Franse regering dat er geen sprake zou zijn van een vrijheidsberoving, omdat de transitzone “gesloten” zou zijn aan de Franse kant, maar “open” aan de andere kant. Het feit dat een asielzoeker vrijwillig naar een ander land zou kunnen trekken, neemt niet weg dat er sprake kan zijn van een vrijheidsbeperking. Dit geldt des te meer wanneer geen ander land, dat een vergelijkbare bescherming biedt als het land waarin asiel gezocht wordt, bereid is om de betrokkene op te vangen304. Gezien deze omstandigheden was er volgens het Hof sprake van een vrijheidsberoving, zodat art. 5, § 1 EVRM van toepassing was305.

In Iolan and K. v. Russia betwistte de Russische regering dat er sprake was van een vrijheidsberoving. Bij terugkeer uit Cyprus op 2 juni 2002 om 23u ’s avonds werd de betrokkene, wiens visum was vernietigd, overgebracht naar de transitzone waar hij in een kleine kamer opgesloten werd voor de nacht. De volgende ochtend kocht hij een ticket naar Tallinn en werd hij vergezeld door een grenswachter, tot hij om 11u30 op het vliegtuig stapte. Het feit dat de betrokkene niet onderworpen was aan een administratieve of strafrechtelijke detentieprocedure, was volgens het Hof niet relevant om uit te maken of er sprake was van een de facto vrijheidsberoving. Aangezien hij ’s nachts de kamer niet kon verlaten en hij constant bewaakt werd door een grenswachter, was er volgens het Hof sprake van een vrijheidsberoving306.

302

Hof Mensenrechten 25 juni 1996, nr. 19776/92, Amuur v. France, Recueil/Reports 1996-III, § 43. Hof Mensenrechten 25 juni 1996, nr. 19776/92, Amuur v. France, Recueil/Reports 1996-III, § 45. 304 Hof Mensenrechten 25 juni 1996, nr. 19776/92, Amuur v. France, Recueil/Reports 1996-III, § 48. 305 Hof Mensenrechten 25 juni 1996, nr. 19776/92, Amuur v. France, Recueil/Reports 1996-III, § 49. 306 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 96. 303

60

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM 3.2.2. Doel vrijheidsberoving

Art. 5, § 1, f) EVRM laat de vrijheidsberoving van een persoon tegen wie “een uitzettings- of uitleveringsprocedure hangende is” toe. Het doel van deze pre-uitzettingsdetentie - hoewel niet uitdrukkelijk vermeld in de tekst van het artikel - is de realisatie van de uitzetting307. Wanneer een persoon met het oog op een uitzetting van zijn vrijheid beroofd wordt, is het niet vereist dat die vrijheidsberoving redelijkerwijs noodzakelijk is (“reasonably considered necessary”), bijvoorbeeld om een misdrijf of het ontvluchten van de betrokkene te voorkomen, zoals bij art. 5, § 1, c) EVRM. Het enige dat vereist is, is dat er een uitzettingsprocedure hangende is (“action is being taken with a view to deportation”). CORNELISSE bekritiseert dit door te stellen dat het principe van de proportionaliteit tot de algemene principes van het EVRM behoort en ook inzake uitzettingsdetentie zou moeten gelden308. Het is volgens het Hof in het kader van art. 5, § 1, f) ook irrelevant of de onderliggende uitzettingsbeslissing toegelaten is volgens het nationale recht of volgens het EVRM309.

Daarnaast laat art. 5, § 1, f) EVRM ook toe dat vreemdelingen van hun vrijheid beroofd worden “ten einde hen te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen.” De Grote Kamer diende zich in de zaak Saadi v. The United Kingdom te buigen over de betekenis van deze woorden. De zaak handelde over een Irakese Koerd die bij aankomst in de luchthaven van Heathrow een asielaanvraag indiende en vervolgens zeven dagen van zijn vrijheid beroofd werd in een opvangcentrum voor asielzoekers.

Het Hof stelde dat, zolang een vreemdeling niet toegelaten wordt het grondgebied binnen te komen, elke binnenkomst als onrechtmatig beschouwd kan worden en de betrokkene aldus van zijn vrijheid beroofd kan worden “ten einde hen te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen.” Dit is volgens het Hof niet beperkt tot personen die proberen toegangsbeperkingen te ontwijken, maar strekt zich ook uit tot asielzoekers die nog geen toelating tot toegang tot het grondgebied hebben verkregen. Louter het indienen van een asielaanvraag volstaat dus niet om niet langer beschouwd te worden als een persoon die op 307

G. CORNELISSE, “Human Rights for Immigration Detainees in Strasbourg: Limited Sovereignty for a Limited Discourse?”, European Journal of Migration and Law 2004, (93) 98. 308 G. CORNELISSE, “Human Rights for Immigration Detainees in Strasbourg: Limited Sovereignty for a Limited Discourse?”, European Journal of Migration and Law 2004, (93) 100-102. 309 Bvb. Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996-V, § 112.

61

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM onrechtmatige wijze het land tracht binnen te komen310. Het Hof kwam tot de conclusie dat de vrijheidsberoving in overeenstemming was met art. 5, § 1 EVRM311. In een dissenting opinion bij dit arrest stelden rechters ROZAKIS, TULKENS, KOVLER, HAJIYEV, SPIELMANN en HIVELÄ dat de meerderheid onterecht geen onderscheid maakte tussen illegale vreemdelingen enerzijds, en anderzijds asielzoekers die een beroep doen op internationale bescherming en die zich daardoor volgens hen ipso facto wettelijk op het grondgebied bevinden312. In Gebremedhin v. France313 werd de vraag opgeworpen wat de invloed is van een voorlopige maatregel van het Hof, die de uitvoering van een uitzetting verbiedt314, op de vrijheidsberoving van een vreemdeling. De betrokkene werd van zijn vrijheid beroofd op 1 juli 2005. Op 15 juli 2005 werd er een voorlopige maatregel genomen, waardoor de betrokkene niet meer naar Eritrea kon uitgezet worden315. Het Hof stelde dat de voorlopige maatregel niet uitsloot dat de betrokkene naar een ander land zou worden uitgezet, zodat hij kon beschouwd worden als een persoon tegen wie een “uitwijzingsprocedure hangende” was in de zin van art. 5, § 1, f) EVRM. Wanneer een vreemdeling niet uitgezet kan worden en toelating tot het grondgebied dient te verkrijgen, kan hij alsnog van zijn vrijheid beroofd worden voor de tijd die strikt noodzakelijk (“strictly necessary”) is om na te gaan of er al dan niet sprake is van een wettige binnenkomst. De vrijheidsberoving van de betrokkene kon dan eveneens beschouwd worden als een wettige vrijheidsberoving van een vreemdeling “ten einde hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen”, in de zin van art. 5, § 1, f) EVRM316.

3.2.3. Waarborgen

De vrijheidsberoving moet “langs wettelijke weg” gebeuren. Die wettigheid moet in de eerste plaats vanuit het nationale recht bekeken worden, maar de wet dient ook te voldoen aan enkele kwaliteitsvereisten en de vrijheidsberoving moet verder in overeenstemming zijn met 310

Hof Mensenrechten 29 januari 2008, nr. 13229/03, Saadi v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 65.W. VANDENHOLE, “Detentie van asielzoekers mag van Straatsburg”, Juristenkrant 2008, nr. 164, 6; 311 Hof Mensenrechten 29 januari 2008, nr. 13229/03, Saadi v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 80. 312 Hof Mensenrechten 29 januari 2008, nr. 13229/03, Saadi v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, Joint partly dissenting opinion of JUDGES ROZAKIS, TULKENS, KOVLER, HAJIUEV, SPIELMANN and HIRVELÄ. 313 Infra nr. 3.2.3.1.2. 314 Infra hoofdstuk 7. 315 Hof Mensenrechten 26 april 2007, nr. 25389/05, Gebremedhin v. France, Recueil/Reports 2007, § 73. 316 Hof Mensenrechten 26 april 2007, nr. 25389/05, Gebremedhin v. France, Recueil/Reports 2007, § 74.

62

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM het doel van art. 5 EVRM, zijnde de bescherming van het individu tegen willekeur. Om te vermijden dat een vrijheidsberoving als willekeurig wordt bestempeld, moet die te goeder trouw uitgevoerd worden, dient ze in nauw verband te staan met het doel317 om een vreemdeling te verhinderen op onrechtmatige wijze het grondgebied binnen te komen of hem uit te zetten, moeten de plaats en de voorwaarden van de vasthouding gepast zijn en mag de duur van de vasthouding niet verder gaan dan hetgeen redelijk vereist wordt door het nagestreefde doel318.

3.2.3.1. Iationaal recht en procedure

3.2.3.1.1. Wettelijke basis

De vereiste dat een vrijheidsberoving “langs wettelijke weg” moet gebeuren, houdt in de eerste plaats in dat er in het interne recht een wettelijke basis voor elke vrijheidsberoving moet zijn319. In de zaak Riad and Idiab v. Belgium320 besliste de Kamer van Inbeschuldigingstelling tot de vrijlating van de betrokkenen uit het gesloten asielcentrum van Brugge. Daarop werden ze overgebracht naar de transitzone van de luchthaven van Zaventem, waar zij “vrijgelaten werden.” Het Hof stelde dat er in het nationale recht geen wettelijke basis voorhanden was waarop de overbrenging naar en de vasthouding in de transitzone was gebaseerd. Het feit dat zij voor een onbepaalde termijn van hun vrijheid beroofd werden, zonder dat dit op een concrete wettelijke basis of op een rechterlijke beslissing was gebaseerd en zonder de mogelijkheid om dit voor een rechter aan te vechten, omdat ze moeilijkheden hadden om

317

Zie inzake art. 5, § 1, e) EVRM bvb. Hof Mensenrechten 24 oktober 1979, nr. 6301/73, Winterwerp v. The Netherlands, Publ.Hof, Serie A, Vol. 33, § 39. 318 Hof Mensenrechten 29 januari 2008, nr. 13229/03, Saadi v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 74. 319 Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en 29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 72; J. SOHIER, “Les privations de liberté de l’étranger, en droit Belge, au regard de l’article 5 de la Convention Européenne”, RTDH 1999, (147) 148. 320 Supra nr. 2.3.3.1.

63

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM contact op te nemen met een advocaat, was volgens het Hof op zich bovendien in strijd met het principe van de rechtszekerheid321. De zaak Abdolkhani and Karimnia v. Turkey322 draaide rond de vrijheidsberoving met het oog op uitzetting van twee Iraniërs. De betrokkenen werden van hun vrijheid beroofd op 23 juni 2008 en waren dit nog steeds op 22 september 2009, de dag van het arrest van het Hof. Turkije voerde aan dat de vrijheidsberoving gegrond was op een wet die toeliet dat de Minister van Binnenlandse Zaken een plaats aanduidde waar een vreemdeling, die om praktische redenen niet uitgezet kon worden, moest verblijven. Het Hof stelde echter dat dit geen wettelijke basis voor een vrijheidsberoving kon vormen323. De afwezigheid van duidelijke wettelijke bepalingen waarin de procedure voor het bevelen en het verlengen van de vrijheidsberoving met het oog op uitzetting was geregeld en waarin tijdslimieten waren voorzien, was volgens het Hof dan ook in strijd met art. 5, § 1 EVRM324.

3.2.3.1.2. In overeenstemming met de wet

Dat de vrijheidsberoving “langs wettelijke weg” moet gebeuren, houdt verder in dat het nationaal materieel recht en het nationaal procedurerecht nageleefd moet worden325. Dit is een toepassing van het wettigheidsbeginsel326.

De zaak Shamsa v. Poland betrof twee Libische broers die van 28 mei 1997 tot 3 oktober 1997 van hun vrijheid beroofd werden met het oog op hun uitzetting. Volgens het Poolse recht diende een uitzettingsbeslissing binnen de 90 dagen uitgevoerd te worden, zo niet moest de betrokkene vrijgelaten worden. Die termijn verstreek op 25 augustus 1997, tussen die dag en 3 oktober 1997 was de vrijheidsberoving van de betrokkenen volgens het Hof niet in overeenstemming met het nationale recht327. 321

Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en 29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 78. 322 Supra nr. 2.6.6. 323 Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 133-134. 324 Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 135. 325 Zie bvb. Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en 29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 71;. 326 J. SOHIER, “Les privations de liberté de l’étranger, en droit Belge, au regard de l’article 5 de la Convention Européenne”, RTDH 1999, (147) 148. 327 Hof Mensenrechten 27 november 2003, nr. 45355/99 en 45357/99, Shamsa v. Poland, onuitg., § 53.

64


De zaak Gebremedhin v. France betrof een Eritreeër, die geen toegang kreeg tot het Franse grondgebied en in de wachtzone van de luchthaven van Roissy van zijn vrijheid beroofd werd, in afwachting van zijn verwijdering van het grondgebied. Hij beweerde dat zijn vrijheidsberoving begon op 29 juni 2005 en eindigde op 20 juli 2005 en dat dit in strijd was met de wettelijke maximumtermijn van 20 dagen. Hij voerde hiervoor echter geen bewijs aan en uit het dossier bleek dat het enige betrouwbare bewijsstuk een rapport van de douane was, waarin stond dat hij op 1 juli was ondervraagd. Een vrijheidsberoving van 1 tot 20 juli was volgens het Hof niet in strijd met het nationaal recht328. Bovendien werd de wettelijke procedure strikt nageleefd. De beslissing tot vrijheidsberoving werd binnen de 48 uur door de bevoegde autoriteiten en vervolgens op 5 en 13 juli door een rechter verlengd. Er was dus geen sprake van een schending van art. 5, § 1 EVRM329.

De zaak John v. Greece draaide rond de vrijheidsberoving met het oog op uitzetting van een Nigeriaan. Hij werd op 29 december 2003 gearresteerd door de Griekse politie. Op 29 maart 2004 werd de betrokkene om 14u50 vrijgelaten, omdat de door de wet voorziene maximale duur van 3 maanden was verstreken. Om 15u, terwijl hij zich nog op het politiecommissariaat waar hij vastgehouden werd bevond, werd hij opnieuw gearresteerd met het oog op zijn uitzetting. Uiteindelijk eindigde de vrijheidsberoving op 20 juni 2004, wanneer hij uitgezet werd naar Nigeria. Het Hof stelde vast dat de betrokkene nooit de hoedanigheid van gevangene had verloren330. Griekenland voerde aan dat deze tweede vrijheidsberoving gebaseerd was op nieuwe elementen, met name de uitgifte van een vals reisdocument aan de betrokkene door de Nigeriaanse ambassade. Dit was volgens het Hof niet voldoende om een nieuwe vrijheidsberoving, onafhankelijke van de eerste, te rechtvaardigen331. Het Hof besloot dan ook dat de verlenging van de vrijheidsberoving na afloop van de eerste drie maanden een schending uitmaakte van art. 5, § 1 EVRM332.

In het arrest Hussain v. Romania diende het Hof zich uit te spreken over de vrijheidsberoving met het oog op uitzetting van een Irakees. Hij werd op 1 augustus 2001 van zijn vrijheid beroofd en naar het transitcentrum van de luchthaven van Boekarest gebracht, waar hij 328

Hof Mensenrechten 26 april 2007, nr. 25389/05, Gebremedhin v. France, Recueil/Reports 2007, § 70. Hof Mensenrechten 26 april 2007, nr. 25389/05, Gebremedhin v. France, Recueil/Reports 2007, § 75. 330 Hof Mensenrechten 10 mei 2007, nr. 199/05, John v. Greece, onuitg., § 33. 331 Hof Mensenrechten 10 mei 2007, nr. 199/05, John v. Greece, onuitg., § 34. 332 Hof Mensenrechten 10 mei 2007, nr. 199/05, John v. Greece, onuitg., § 36-37. 329

65

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM verbleef tot 17 augustus, wanneer hij vrijgelaten werd omdat hij een asielaanvraag had ingediend. Volgens het Roemeense recht moest aan vreemdelingen, die in dergelijke centra werden opgesloten, hun rechten en plichten schriftelijk meegedeeld worden, evenals het motief voor hun vrijheidsberoving. Aangezien de betrokkene geen dergelijke mededeling had ontvangen, was de vrijheidsberoving niet in overeenstemming met het nationale recht333. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat art. 5, § 1 EVRM geschonden was334. In de zaak S.D. v. Greece335 voerde een Turk aan dat zijn vrijheidsberoving in strijd was met art. 5, § 1 EVRM. Op 12 mei 2007 werd hij gearresteerd door de Griekse autoriteiten, op 17 mei werd zijn asielaanvraag geregistreerd. Uiteindelijk werd hij op rechterlijk bevel op 16 juli vrijgelaten. Het Griekse recht liet enkel toe dat een vreemdeling van zijn vrijheid beroofd werd met het oog op uitzetting, wanneer deze uitgevoerd kon worden. De uitzetting van een asielzoeker kon echter pas gebeuren nadat een beslissing over zijn asielaanvraag werd genomen336. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat de vrijheidsberoving vanaf 17 mei, wanneer de betrokkene zijn asielaanvraag indiende, niet in overeenstemming met de nationale wet was en dus in strijd met art. 5, § 1 EVRM337.

In de zaak Liu v. Russia klaagde een Chinese verzoeker zijn vrijheidsberoving met het oog op uitzetting aan. Hij werd op 21 november 2005 op rechterlijk bevel van zijn vrijheid beroofd. Op 13 december 2005 werd deze beslissing in beroep echter vernietigd, omdat niet afdoende gemotiveerd was waarom een vrijheidsberoving noodzakelijk zou zijn om te vermijden dat de betrokkene zou vluchten. Het Hof stelde dat, wanneer een rechterlijke beslissing achteraf gezien onwettig blijkt te zijn, dat daarom nog niet retroactief de geldigheid aantast van de reeds ondergane vrijheidsberoving. Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen ex facie ongeldige beslissingen – bijvoorbeeld omdat de rechter zijn bevoegdheid overschreed of doordat de betrokkene geen voorafgaande kennisgeving van de zitting kreeg – en beslissingen die prima facie geldig en effectief zijn, tenzij en totdat een hogere rechter ze hervormt338. De rechter had in casu niet in overschrijding van zijn bevoegdheid gehandeld. Er was ook geen sprake van een “grove of duidelijke onregelmatigheid” (“gross or obvious irregularity”)339. 333

Hof Mensenrechten 14 februari 2008, nr. 12338/02, Hussain v. Romania, onuitg., § 94. Hof Mensenrechten 14 februari 2008, nr. 12338/02, Hussain v. Romania, onuitg., § 96. 335 Supra nr. 2.3.3.1. 336 Hof Mensenrechten 11 juni 2009, nr. 53541/07, S.D. v. Greece, onuitg., § 62. 337 Hof Mensenrechten 11 juni 2009, nr. 53541/07, S.D. v. Greece, onuitg., § 67. 338 Hof Mensenrechten 6 december 2007, nr. 42086/05, Liu v. Russie, onuitg., § 79. 339 Hof Mensenrechten 6 december 2007, nr. 42086/05, Liu v. Russie, onuitg., § 81. 334

66

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM Bovendien handelde de rechter niet te kwader trouw en was hij niet nalatig om de relevante wetgeving correct te proberen toepassen. Er was volgens het Hof dan ook geen sprake van een ex facie ongeldige beslissing, zodat de vrijheidsberoving niet in strijd met art. 5, § 1 EVRM werd bevonden340.

3.2.3.2. Kwaliteitsvereisten

De vereiste dat een vrijheidsberoving “langs wettelijke weg” moet gebeuren, houdt ook in dat die wet aan bepaalde kwaliteitsvereisten moet voldoen. De wet moet voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar zijn om elk risico op willekeur te vermijden341. In Amuur v. France342 stelde het Hof dat er geen wettelijke basis was die een rechter toeliet de vasthouding in de transitzone van de luchthaven te controleren en desgevallend in de tijd te beperken. Bovendien was er geen juridische, humanitaire en sociale hulp voorzien343. Dit werd in strijd bevonden met art. 5, § 1 EVRM. In Dougoz v. Greece344 klaagde de betrokkene over zijn vrijheidsberoving van 10 juli 1997 tot 3 december 1998. In het Griekse recht was er een wettelijke basis aanwezig voor de vrijheidsberoving van een vreemdeling met het oog op de uitvoering van een administratieve uitzettingsbeslissing, de uitzettingsbeslissing werd echter door een rechtbank genomen345. In een advies stelde de substituut-procureur bij het Hof van Cassatie wel dat deze wettelijke basis naar analogie uitgebreid kon worden naar een uitzettingsbeslissing die genomen werd door een rechtbank, maar het Hof beschouwde dit advies niet als een “wet” van voldoende “kwaliteit”. Er was dan ook sprake van een schending van art. 5, § 1 EVRM346. In Shamsa v. Poland347 voerde de Poolse regering aan dat de autoriteiten de vrijheidsberoving a posteriori wettig hadden bevonden op basis van een verordening inzake de wachtpost van 340

Hof Mensenrechten 6 december 2007, nr. 42086/05, Liu v. Russie, onuitg., § 82. Zie bvb. Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 98; G. CORNELISSE, “Human Rights for Immigration Detainees in Strasbourg: Limited Sovereignty for a Limited Discourse?”, European Journal of Migration and Law 2004, (93) 96-97. 342 Supra nr. 3.2.1. 343 Hof Mensenrechten 25 juni 1996, nr. 19776/92, Amuur v. France, Recueil/Reports 1996-III, § 53. 344 Supra nr. 2.3.3.1. 345 Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 40907/98, Dougoz v. Greece, Recueil/Reports 2001-II, § 56. 346 Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 40907/98, Dougoz v. Greece, Recueil/Reports 2001-II, § 57-58. 347 Supra nr. 3.2.3.1.2. 341

67

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM de grenspolitie op het vliegveld. Het Hof stelde echter dat een verordening, die louter de voorwaarden bepaalde waaraan een plaats, waar personen vastgehouden werden, diende te voldoen, niet kon beschouwd worden als een afdoende wettelijke basis om een vrijheidsberoving op te gronden348. In Iolan and K. v. Russia349 voerde de Russische regering geen wettelijke basis aan waarop de vrijheidsberoving van de betrokkene gebaseerd was. De betrokkene dacht dat de vrijheidsberoving misschien gebaseerd was op de Grensoverschrijdingsrichtlijnen, maar het Hof stelde dat die in elk geval niet beschouwd konden worden als een “wet” van voldoende “kwaliteit”, aangezien ze niet voldeden aan de vereisten van toegankelijkheid en voorzienbaarheid. Aldus was volgens het Hof art. 5, § 1 EVRM geschonden350.

3.2.3.3. Te goeder trouw

De vrijheidsberoving dient in overeenstemming te zijn met het doel van art. 5 EVRM om een individu te beschermen tegen willekeur351. Dit vereist onder meer dat de vrijheidsberoving te goeder trouw moet gebeuren.

De verzoeker in de zaak Bozano v. France was een Italiaan die op 22 mei 1975 in zijn thuisland bij verstek tot levenslang veroordeeld werd wegens de ontvoering van en de moord op een dertienjarig Zwitsers meisje. Hij was ondertussen gevlucht naar Frankrijk, waar hij op 26 januari 1979 gearresteerd werd. De Kamer van Inbeschuldigingstelling van Limoges weigerde op 15 mei 1979 echter de uitlevering toe te staan, omdat de betrokkene bij verstek veroordeeld werd, wat onverenigbaar was met de Franse openbare orde. Ondertussen werd hij wegens fraude en vervalsing van identiteitsdocumenten vervolgd, maar op 19 september 1979 werd hij vrijgelaten, omdat verdere vrijheidsberoving niet nodig bleek voor het onderzoek. Op 26 oktober 1979 werd hij opgepakt door drie politieagenten in burger en werd hij naar het politiecommissariaat van Limoges gebracht, waar hem een uitzettingsbevel werd voorgeschoteld, gedateerd op 17 september 1979. Zonder de mogelijkheid te krijgen om zijn echtgenote of advocaat te contacteren, werd hij vervolgens naar de Zwitserse grens gebracht. 348

Hof Mensenrechten 27 november 2003, nr. 45355/99 en 45357/99, Shamsa v. Poland, onuitg., § 54. Supra nr. 3.2.1. 350 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 99-100. 351 G. CORNELISSE, “Human Rights for Immigration Detainees in Strasbourg: Limited Sovereignty for a Limited Discourse?”, European Journal of Migration and Law 2004, (93) 95-96. 349

68

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM In de ochtend van 27 oktober 1979 werd hij Zwitserland binnen gereden en naar een politiekantoor gebracht, waar hij opgepakt werd met het oog op zijn uitlevering aan Italië. Uiteindelijk werd hij op 18 juni 1980 uitgeleverd aan Italië.

Het Hof stelde dat een vrijheidsberoving, om te voldoen aan de vereiste dat deze “langs wettige weg” dient te gebeuren, ook in overeenstemming moet zijn met het doel van art. 5 EVRM om een individu te beschermen tegen willekeur352. Door meer dan een maand te wachten om hem het uitzettingsbevel te betekenen en door de snelheid van de uitvoering ervan, verhinderde de overheid dat hij enig beroep kon aantekenen tegen dit bevel. Hij kreeg bovendien niet de mogelijkheid om een grens naar keuze te kiezen, maar werd – ondanks het feit dat de Spaanse grens dichterbij was – naar de Zwitserse grens gebracht. Zwitserland had een uitleveringsverdrag met Italië en er liep sinds april 1976 een arrestatiebevel met het oog op uitlevering van de betrokkene353. Dit was volgens het Hof een vermomde vorm van uitlevering en geen uitzetting, zodat de vrijheidsberoving in strijd was met het doel van art. 5 EVRM om de betrokkene te beschermen tegen willekeur. Art. 5, § 1 EVRM was volgens het Hof dan ook geschonden354. In de zaak Čonka v. Belgium355 ontvingen de betrokkenen eind september 1999 een geschreven uitnodiging om op 1 oktober naar een Gents politiecommissariaat te komen onder het voorwendsel dat dit nodig was om hun asielaanvraag te vervolledigen. Daar ontvingen ze een bevel om het grondgebied te verlaten, getekend op 29 september, met daaraan een beslissing tot terugleiding en tot vrijheidsberoving gekoppeld. Enkele uren later werden ze overgebracht naar het gesloten transitcentrum 127bis in Steenokkerzeel. Ze werden daar van hun vrijheid beroofd tot 5 oktober, wanneer ze in Melsbroek op een vliegtuig naar Slovakije werden gezet.

Het Hof stelde dat de bewoordingen van de uitnodiging bewust gekozen waren om de naleving door zoveel mogelijk ontvangers te verzekeren356. De bescherming tegen willekeur dient ook weerspiegeld te worden in de betrouwbaarheid van mededelingen. Zelfs ten aanzien 352

Hof Mensenrechten 18 december 1986, nr. 9990/82, Bozano v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 111, § 54. Bevestigd in bvb. Hof Mensenrechten 26 april 2007, nr. 25389/05, Gebremedhin v. France, Recueil/Reports 2007, § 74. 353 Hof Mensenrechten 18 december 1986, nr. 9990/82, Bozano v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 111, § 59. 354 Hof Mensenrechten 18 december 1986, nr. 9990/82, Bozano v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 111, § 60. 355 Infra nr. 8.4.1. 356 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 41.

69

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM van illegale vreemdelingen, was een bewuste beslissing van de overheid om de doeltreffendheid van de geplande uitzettingsoperatie te verhogen door de betrokkenen te misleiden over het doel van de uitnodiging, niet verenigbaar met art. 5 EVRM357. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat art. 5, § 1 EVRM geschonden was358. In Riad and Idiab v. Belgium359 stelde het Hof dat hun overbrenging naar en vasthouding in de transitzone, ondanks het feit dat de Kamer van Inbeschuldigingstelling van Brussel de vrijlating van de betrokkenen had bevolen, in strijd was met de vereiste dat de migratiewetgeving te goeder trouw toegepast diende te worden360. Later werden zij op bevel van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel, zetelend in kort geding, vrijgelaten uit de transitzone. Daarop werden zij echter onmiddellijk weer van hun vrijheid beroofd en overgebracht naar het gesloten centrum voor illegale vreemdelingen in Merksplas. Het Hof stelde dat dit getuigde van een totale miskenning van de rechterlijke bevelen. Het naleven van definitieve rechterlijke beslissingen vormt volgens het Hof een wezenlijk onderdeel van het principe van de rechtstaat361.

3.2.3.4. Iodige voortvarendheid In Chahal v. The United Kingdom362 vocht de betrokkene de duur van zijn vrijheidsberoving met het oog op uitzetting aan. Het Hof onderzocht de periode van 16 augustus 1990, waarop zijn vrijheidsberoving een aanvang nam, tot 3 maart 1994, waarop de nationale procedure ten einde liep door de weigering van het House of Lords om leave to appeal toe te staan. De betrokkene werd hierna wel nog van zijn vrijheid beroofd, maar het Verenigd Koninkrijk kon niet overgaan tot de uitzetting doordat de Commissie een voorlopige maatregel had uitgevaardigd363. Het Hof stelde dat een vrijheidsberoving slechts gerechtvaardigd is zolang de uitzettingsprocedure hangende is. In lijn met de rechtspraak in uitleveringszaken364, zal de

357

Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 42. Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 46. 359 Supra nr. 3.2.3.1.1. 360 Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en 29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 76. 361 Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en ,29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 79. 362 Supra nr. 2.6.5. 363 Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 114. 364 Hof Mensenrechten 24 september 1992, nr. 11613/85, Kolompar v. Belgium, Publ.Hof, Serie A, Vol. 235-C. 358

70

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM vrijheidsberoving stoppen gerechtvaardigd te zijn onder art. 5, § 1, f) EVRM, wanneer de uitzettingsprocedure niet met de “nodige voortvarendheid”365 (“with due diligence”) afgehandeld wordt366. De periodes waarin enerzijds de asielaanvragen behandeld werden en die waarin de judicial review procedures afgehandeld werden anderzijds, konden volgens het Hof, gezien het belang van hetgeen er voor de verzoeker op het spel stond, noch afzonderlijk, noch gezamenlijk als overdreven beschouwd worden367. Aangezien de vrijheidsberoving bovendien noch in strijd was met het nationaal recht, noch met het doel van art. 5, besloot het Hof dan ook dat art. 5, § 1 EVRM niet geschonden was368.

De zaak Mikolenko v. Estonia draaide om de vrijheidsberoving met het oog op uitzetting van een Russische militair die, na het uiteenvallen van de Sovjet-Unie, in Estland was gebleven. Hij werd op 29 oktober 2003 gearresteerd. Doordat de betrokkene weigerde reisdocumenten aan te vragen bij de Russische ambassade en Rusland enkel reisdocumenten wou geven wanneer de betrokkene hier zelf om verzocht, bleek het onmogelijk om hem uit te zetten. De vrijheidsberoving werd tweemaandelijks verlengd door de Administratieve Rechtbank van Tallinn, tot deze op 8 oktober 2007 beval dat de betrokkene vrijgelaten diende te worden, omdat de duur van zijn vrijheidsberoving disproportioneel werd geacht. Het Hof stelde dat de uitzetting virtueel onmogelijk geworden was door de weigering van de betrokkene om hieraan mee te werken369. Doordat er geen realistisch vooruitzicht was dat de betrokkene kon uitgezet worden en doordat er aldus geen sprake was van de “nodige voortvarendheid”, kwam het Hof tot de conclusie dat art. 5, § 1 EVRM geschonden was370.

De zaak Raza v. Bulgaria betrof een Pakistaanse man tegen wie op 6 december 2005 een uitzettingsbeslissing genomen was op gronden van nationale veiligheid. Op 30 december 2005 werd een beslissing tot vrijheidsberoving tegen de betrokkene genomen en hij werd dezelfde dag gearresteerd. Er werd niet overgegaan tot de uitvoering van de uitzettingsbeslissing, omdat de betrokkene niet over de vereiste reisdocumenten beschikte om 365

F. DHONT, “Recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (267) 329. 366 Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 113. Bevestigd in Hof Mensenrechten 29 januari 2008, nr. 13229/03, Saadi v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 72. 367 Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 117. 368 Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 123. 369 Hof Mensenrechten 8 oktober 2009, nr. 10664/05, Mikolenko v. Estonia, onuitg., § 65. 370 Hof Mensenrechten 8 oktober 2009, nr. 10664/05, Mikolenko v. Estonia, onuitg., § 68.

71

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM tot het Pakistaanse grondgebied toegelaten te worden. Op 15 juli 2008 werd hij uiteindelijk vrijgelaten. Het Hof stelde dat er geen aanwijzingen waren dat de Bulgaarse overheid voldoende had gedaan om de uitzetting uit te voeren of dat er gepoogd werd om onderhandelingen aan te knopen met de Pakistaanse overheid om zijn verwijdering te vergemakkelijken. De mogelijkheid om hem naar een ander land, dat wel bereid zou zijn om hem te ontvangen, te sturen, werd bovendien niet overwogen371. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat art. 5, § 1 EVRM geschonden was, doordat niet voldaan was aan de vereiste van de “nodige voortvarendheid”372.

3.2.3.5. Gepaste plaats en omstandigheden In de zaak Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium373 werd de vrijheidsberoving gedurende twee maand van een vijfjarige Congolees meisje in transitcentrum 127 in Steenokkerzeel aangevochten. Het Hof stelde dat er een verband dient te zijn tussen de grond voor de vrijheidsberoving en de plaats en omstandigheden van vasthouding374. Ze werd vastgehouden in een gesloten centrum voor illegale vreemdelingen, in dezelfde omstandigheden als volwassenen. Deze omstandigheden waren niet aangepast aan haar extreem kwetsbare toestand als onbegeleide minderjarige375. Het Hof besloot dan ook dat art. 5, § 1 EVRM geschonden was376. Om dezelfde redenen besloot het Hof dat art. 5, § 1 EVRM geschonden was in de zaak Muskhadzhiyeva and Others v. Belgium377. Hoger werd reeds gewezen op het belang van het Kinderrechtenverdrag inzake detentie van minderjarigen378. Ook in Riad and Idiab v. Belgium379 stelde het Hof dat er niet voldaan was aan de vereiste dat er een verband moet zijn tussen de grond voor de vrijheidsberoving en de plaats en

371

Hof Mensenrechten 11 februari 2010, nr. 31465/08, Raza v. Bulgaria, onuitg., § 73. Hof Mensenrechten 11 februari 2010, nr. 31465/08, Raza v. Bulgaria, onuitg., § 75. 373 Supra nr. 2.3.4. 374 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 102. 375 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 103. 376 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 105. 377 Hof Mensenrechten 19 januari 2010, nr. 41442/07, Muskhadzhiyeva and Others v. Belgium, onuitg., § 73-75. Supra nr. 2.3.4. 378 Supra nr. 2.3.4. 379 Supra nr. 2.3.3.1. 372

72

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM omstandigheden van vasthouding. Om dezelfde redenen als onder art. 3 EVRM, besloot het Hof dat er sprake was van een schending van art. 5, § 1 EVRM380.

In beide zaken waren de redenen waarom tot een schending van art. 5, § 1 EVRM besloten werd gelijkaardig aan deze waarom art. 3 EVRM geschonden werd geacht. Het lijkt gepaster om conceptueel een onderscheid te maken tussen enerzijds de vrijheidsberoving, die onder art. 5 EVRM valt, en anderzijds de omstandigheden van de vrijheidsberoving, die onder art. 3 EVRM vallen. Het feit dat die omstandigheden niet passend zijn, zou dan een probleem kunnen opleveren onder art. 3 EVRM, maar zou daarom de vrijheidsberoving op zich niet onwettig maken in de zin van art. 5, § 1 EVRM.

3.2.4. Soering-effect?

In de zaak M.A.R. v. The United Kingdom voerde een Iraniër, die lid was van de Mujahedeen, voor de Commissie aan dat zijn uitzetting naar Iran onder meer een schending van art. 5 EVRM zou uitmaken. Hij stelde, naar analogie met de Soering-rechtspraak betreffende art. 6 EVRM, aan dat hij in Iran een risico zou lopen op een “flagrante ontkenning” van zijn rechten onder art. 5 EVRM. De Commissie verklaarde deze klacht ontvankelijk381. De zaak werd uiteindelijk met een minnelijke schikking afgesloten. In de ontvankelijkheidsbeslissing van F. v. The United Kingdom382 werd een dergelijke kwestie ook voor het Hof opgeworpen. Het Hof stelde dat de rechtspraak onduidelijk was over de vraag of een klacht onder art. 5 EVRM kon opgeworpen worden om het risico op een arbitraire vrijheidsberoving in het land van bestemming aan te vechten. In elk geval bleek niet dat de betrokkene een dergelijk risico liep, aangezien er geen concrete aanwijzingen waren dat de betrokkene moest vrezen gearresteerd te worden op grond van een bepaalde aanklacht. De klacht werd dan ook manifest ongegrond verklaard383. Het lijkt op basis van die beslissing dus niet uitgesloten dat een dergelijke klacht wordt opgeworpen, maar naar analogie met vergelijkbare klachten onder art. 6 EVRM lijkt de slaagkans uiterst beperkt384. 380

Hof Mensenrechten 24 januari 2008, nr. 29787/03 en 29810/03, Riad and Idiab v. Belgium, Recueil/Reports 2008, § 77. 381 Commissie Mensenrechten 16 januari 1997, nr. 28038/95, M.A.R. v. The United Kingdom (dec.), onuitg. 382 Supra nr. 2.6.7.2. 383 Hof Mensenrechten 22 juni 2004, nr. 17341/03, F. v. The United Kingdom (dec.), onuitg. 384 Infra nr. 4.5.

73

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM 3.2.5. Afwijking onder art. 15 EVRM

In de zaak A. and Others v. The United Kingdom werd de vraag opgeworpen of de afwijking van art. 5, § 1 EVRM, die het Verenigd Koninkrijk in het kader van de strijd tegen het terrorisme onder art. 15 EVRM had gemaakt, rechtsgeldig was. Op basis van de Antiterrorism, Crime and Security Act van 2001 was het mogelijk om een persoon, die geacht werd een gevaar voor de nationale veiligheid te vormen en ervan verdacht werd een internationaal terrorist te zijn, voor onbepaalde duur van zijn vrijheid te beroven met het oog op verwijdering van het grondgebied, zelfs wanneer deze verwijdering om praktische redenen niet mogelijk was, omdat er bijvoorbeeld een klacht onder art. 3 EVRM opgeworpen werd. Aangezien dit in strijd zou zijn met de vereiste van “de nodige voortvarendheid”, maakte het Verenigd Koninkrijk een afwijking onder art. 15 EVRM. Het Hof stelde ten aanzien van negen van de verzoekers385 dat zij geen realistisch vooruitzicht hadden om uitgezet te worden, zonder dat dit in strijd zou zijn met art. 3 EVRM. Vier van hen waren opgepakt in december 2001, drie van hen in de loop van 2002 en twee van hen in de loop van 2003. Ze werden uiteindelijk pas in maart 2005 vrijgelaten, net voordat de Britse regering haar melding van afwijking onder art. 15 EVRM introk.

Wat een staatloze verzoeker betrof, kon de Britse regering niet aantonen dat er een staat bereid was om hem te ontvangen. Ten aanzien van de anderen, die onderdaan waren van Algerije of Jordanië, knoopte de Britse overheid pas eind 2003 onderhandelingen aan met het oog op het verkrijgen van diplomatieke garanties van de Algerijnse of Jordaanse regering en werden de eerste garanties pas in augustus 2005 bekomen. Volgens het Hof was de mogelijkheid dat zij uitgezet zouden worden onvoldoende zeker om te kunnen stellen dat er een “uitwijzingsprocedure hangende” was386. Het Hof stelde aldus dat hun vrijheidsberoving niet onder de uitzonderingen op het recht op vrijheid, zoals gewaarborgd door art. 5, § 1 EVRM, viel387.

385

De twee andere verzoekers waren slechts respectievelijk 3 dagen en iets minder dan 3 maanden van hun vrijheid beroofd, wat volgens het Hof niet in strijd was met art. 5, § 1 EVRM. Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 168. 386 Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 167. 387 Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 170.

74

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM Het Hof diende zich dan nog te buigen over de vraag of het Verenigd Koninkrijk geldig had afgeweken van art. 5, § 1 onder art. 15 EVRM. Het Hof stelde dat de woorden “enig andere algemene noodtoestand die het bestaan van het land bedreigt” verwijzen naar een uitzonderlijke crisissituatie of noodtoestand die de ganse bevolking raakt en die een bedreiging vormt voor het georganiseerde leven van de samenleving. De noodsituatie dient actueel of imminent te zijn. De vereiste dat de situatie uitzonderlijk moet zijn, wijst erop dat normale maatregelen of beperkingen toegelaten door het EVRM duidelijk ontoereikend dienen te zijn388. Het Hof aanvaardde dat de strijd tegen het terrorisme kon beschouwd worden als een algemene noodtoestand in de zin van art. 15 EVRM389.

Afwijkingen onder art. 15 EVRM zijn echter slechts toegelaten “voor zover de ernst van de situatie deze maatregelen strikt vereist.”390 Volgens het Hof dient de afwijking een werkelijk antwoord te zijn op de noodtoestand, dient ze volledig gerechtvaardigd te zijn door de speciale omstandigheden van de noodtoestand en moeten er voldoende waarborgen tegen misbruik zijn391. Door maatregelen uit het migratierecht aan te wenden om een veiligheidsprobleem aan te pakken, slaagde het Verenigd Koninkrijk er niet in om dit probleem adequaat te beantwoorden, aangezien er een onrechtmatig onderscheid werd gemaakt tussen onderdanen en niet-onderdanen. Ten aanzien van een bepaalde groep van verdachte terroristen - met name de niet-onderdanen - werd aldus de disproportionele en discriminatoire last van vrijheidsberoving voor onbepaalde duur gelegd392. Aangezien de afwijking onder art. 15 onwettig was, kwam het Hof tot de conclusie dat art. 5, § 1 EVRM geschonden was met betrekking tot negen van de elf verzoekers393.

Wanneer een lidstaat zich beroept op art. 15 EVRM, zal het Europees Hof zich dus in laatste instantie kunnen uitspreken over de geldigheid van deze afwijking. Het Hof zal nagaan of er daadwerkelijk sprake is van “oorlog” of van “enig andere algemene noodtoestand” in de zin

388

Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 176. 389 Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 181. 390 Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 182. 391 Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 184. 392 Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 186. 393 Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 190.

75

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM van art. 15 EVRM. Een afwijking wordt slechts toelaatbaar geacht, in de mate dat die strikt vereist wordt door de ernst van de situatie.

3.3. Art. 5, § 2 EVRM

3.3.1. Algemeen

Art. 5, § 2 EVRM vereist dat iedere gearresteerde onverwijld en in een taal, welke hij verstaat, op de hoogte gebracht moet worden van de redenen van zijn vrijheidsberoving. Deze informatie moet voldoende en verstaanbaar zijn en dient onverwijld te worden meegedeeld394. Het Hof verbindt hieraan geen vormvereisten, de informatie mag dus bijvoorbeeld ook mondeling meegedeeld worden395.

3.3.2. Relevantie in uitzettingszaken In het arrest Čonka v. Belgium396 stelde het Hof dat iemand die van zijn vrijheid wordt beroofd in een eenvoudige, niet-technische taal die hij verstaat op de hoogte gesteld moet worden van de essentiële wettelijke en feitelijke gronden voor zijn arrestatie, zodat hij de wettelijkheid kan laten toetsen door een rechter, in overeenstemming met art. 5, § 4 EVRM. Of de informatie voldoende volledig en onverwijld wordt meegedeeld, moet van zaak tot zaak onderzocht worden in het licht van de specifieke omstandigheden397. De betrokkenen kregen de beslissing tot vrijheidsberoving meegedeeld op het moment dat zij toekwamen in het politiecommissariaat en er was bovendien een Slovaaks sprekende tolk aanwezig. Dit volstond volgens het Hof om te besluiten dat art. 5, § 2 EVRM niet geschonden was398.

394

; F. DHONT, “Recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (267) 331335. 395 F. DHONT, “Recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (267) 335. 396 Supra nr. 3.2.3.3. 397 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 50. Bevestigd in Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 136. 398 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 51-52.

76

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM De zaak Rusu v. Austria betrof een Roemeense vrouw wiens paspoort en bagage op 24 februari 2002 gestolen werden in Nice, terwijl ze op terugweg was naar Roemenië van een reis naar Spanje. De Franse politie gaf haar een document waarin vastgesteld werd dat ze de diefstal had aangegeven, waarop ze haar terugreis verder zette langs Italië en Oostenrijk. Op 25 februari werd ze tegengehouden aan de Hongaarse grens en teruggestuurd naar Oostenrijk, waar ze gearresteerd werd met het oog op uitzetting. De beslissing tot vrijheidsberoving werd haar overhandigd, samen met twee informatiefiches in het Roemeens. Daarop stond echter geen feitelijke informatie over haar arrestatie en vrijheidsberoving en de vermelde wettelijke bepalingen waren niet de bepalingen van de Vreemdelingenwet van 1997, waarop haar vrijheidsberoving gebaseerd was, maar die van de oude Vreemdelingenwet van 1992. Dit was volgens het Hof onvoldoende in het licht van het doel van art. 5, § 2 EVRM399. Ze werd pas tien dagen later, op 7 maart, op de hoogte gesteld van de specifieke redenen en de correcte wettelijke gronden voor haar vrijheidsberoving, toen ze in het bijzijn van een tolk verhoord werd met het oog op haar uitzetting naar Roemenië400. Dit voldeed volgens het Hof echter niet aan de vereiste dat de informatie “onverwijld” moet meegedeeld worden401. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat er sprake was van een schending van art. 5, § 2 EVRM. In Abdolkhani and Karimnia v. Turkey402 werden de betrokkenen op 21 juni 2008 gearresteerd, op die dag tekenden ze een document waarin stond dat ze op de hoogte gebracht waren van de reden voor hun arrestatie. Op 23 juni werden ze veroordeeld wegens illegale binnenkomst. Vanaf die dag werden ze dus niet meer vastgehouden op basis van een strafrechtelijke aanklacht, maar in de context van immigratiecontrole403. Doordat de Turkse regering nagelaten te reageren op de vraag hierover uitleg te verstrekken en aangezien geen enkel document in het dossier deed blijken dat ze op de hoogte gesteld waren van de redenen van hun verdere vrijheidsberoving na 23 juni 2008, stelde het Hof dat art. 5, § 2 EVRM geschonden was404.

399

Hof Mensenrechten 2 oktober 2008, nr. 34082/02, Rusu v. Austria, onuitg., § 42. Ze werd uiteindelijk op 22 maart op een trein naar Roemenië gezet. 401 Hof Mensenrechten 2 oktober 2008, nr. 34082/02, Rusu v. Austria, onuitg., § 43. 402 Supra nr. 3.2.3.1.1. 403 Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 137. 404 Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 138. 400

77

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM 3.4. Art. 5, § 4 EVRM

3.4.1. Algemeen

Wie van z’n vrijheid wordt beroofd, heeft op basis van art. 5, § 4 EVRM het recht voorziening te vragen bij een rechter opdat die op korte termijn beslist over de wettigheid van zijn gevangenhouding en zijn invrijheidstelling beveelt, indien de gevangenhouding onrechtmatig is. Art. 5, § 4 EVRM kan beschouwd worden als een lex specialis ten aanzien van de meer algemene vereisten van art. 13 EVRM405.

Art. 5, § 4 geeft recht op een controle van de wettigheid van de vrijheidsberoving, zowel in het licht van het nationale recht als in het licht van het EVRM406. Het is niet vereist dat dezelfde waarborgen gelden als deze die vereist worden door art. 6 EVRM, maar in elk geval moet de procedure een judicieel karakter hebben en waarborgen bieden, die aangepast zijn aan het desbetreffende type van vrijheidsberoving407. De rechterlijke instantie moet voldoen aan de vereisten van onpartijdigheid en onafhankelijkheid408. De procedure moet tegensprekelijk verlopen en de wapengelijkheid moet gerespecteerd worden409. De betrokkene moet kunnen genieten van de bijstand van een advocaat410. Bovendien moet de rechter de daadwerkelijke beslissingsbevoegdheid hebben om te beoordelen of de vrijheidsberoving onwettig is en om desgevallend de invrijheidstelling te bevelen411. Of de vereiste van een uitspraak binnen een “korte termijn” werd nageleefd, kan niet in abstracto bepaald worden, maar zal afhangen van de omstandigheden van de zaak412.

405

Bvb. Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996-V, § 126. 406 Zie bvb. Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996-V, § 127. 407 Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 204. 408 F. DHONT, “Recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (267) 355. 409 Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 203. 410 J. SOHIER, “Les privations de liberté de l’étranger, en droit Belge, au regard de l’article 5 de la Convention Européenne”, RTDH 1999, (147) 154. 411 F. DHONT, “Recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (267) 356. 412 J. SOHIER, “Les privations de liberté de l’étranger, en droit Belge, au regard de l’article 5 de la Convention Européenne”, RTDH 1999, (147) 153.

78

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM 3.4.2. Relevantie in uitzettingszaken In Chahal v. The United Kingdom413 stelde het Hof dat art. 5, § 4 EVRM vooreerst niet vereist dat rechters de macht moeten hebben om te controleren of de onderliggende uitzettingsbeslissing gerechtvaardigd is of niet414. Doordat de nationale veiligheid in het spel was, konden de nationale rechtbanken zich niet uitspreken over de beslissing tot vrijheidsberoving van de betrokkene. Er was wel een procedure voor een adviescommissie, maar de betrokkene kon hiervoor niet over een advocaat beschikken en kreeg slechts een vage omschrijving van de gronden waarop hij uitgezet zou worden. Bovendien kon de adviescommissie geen bindende beslissingen nemen en werden de beslissingen niet vrijgegeven. Dit orgaan kon dan ook niet als een “rechter” in de zin van art. 5, § 4 EVRM beschouwd worden415. Het Hof stelde dat het gebruik van vertrouwelijke informatie onvermijdelijk kan zijn wanneer de nationale veiligheid op het spel staat, maar dat dit niet betekent dat de overheid vrij is van elke effectieve controle, telkens gesteld wordt dat de nationale veiligheid op het spel staat416. Het Hof besloot dan ook dat art. 5, § 4 EVRM geschonden was417. In Dougoz v. Greece418 stelde het Hof dat de verzoeken die de betrokkene deed aan de Minister van Justitie en de Minister van Openbare Orde niet konden gezien worden als “nuttige beroepen” (“effective remedies”), aangezien die beroepen afhingen van de discretionaire macht van de ministers. Hij vroeg de Kamer van Inbeschuldigingstelling om de uitzettingsbeslissing in te trekken en zijn vrijlating te bevelen, maar deze sprak zich enkel uit over de uitzetting en niet over zijn vrijheidsberoving419. De betrokkene beschikte volgens het Hof dus niet over de mogelijkheid om de wettelijkheid van zijn vrijheidsberoving te laten nagaan, in strijd met art. 5, § 4 EVRM420.

413

Supra nr. 3.2.3.4. Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 128. 415 Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 130. 416 Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 131. 417 Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 132-133. 418 Supra nr. 3.2.3.2. 419 Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 40907/98, Dougoz v. Greece, Recueil/Reports 2001-II, § 62. 420 Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 40907/98, Dougoz v. Greece, Recueil/Reports 2001-II, § 63-64. 414

79

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM In de zaak Čonka v. Belgium421 werd de advocaat van de betrokkenen slechts geïnformeerd van de situatie op vrijdagavond 1 oktober 1999, zodat hij pas op maandag 4 oktober een beroep bij de raadkamer zou kunnen ingediend hebben, dat ten vroegste op 6 oktober behandeld zou kunnen worden, terwijl de betrokkenen reeds op 5 oktober op het vliegtuig naar Slovakije werden gezet422. Het Hof stelde dat de betrokkenen zo verhinderd werden om een betekenisvol beroep in te stellen, in strijd met de vereisten van art. 5, § 4 EVRM423.

De zaak Al-Iashif v. Bulgaria betrof de uitzetting van een staatloze persoon van Palestijnse origine. Zijn verblijfsvergunning werd op 19 april 1999 ingetrokken omdat hij een gevaar zou vormen voor de “veiligheid of de belangen van Bulgarije”. Op 9 juni 1999 werd er een uitzettingsbeslissing en een beslissing tot vasthouding genomen tegen de betrokkene. Op 10 juni werd hij gearresteerd en overgebracht naar een detentiecentrum in Sofia, waar hij 26 dagen in volledige isolement verbleef totdat hij op een vlucht naar Syrië werd gezet.

Een persoon die van zijn vrijheid wordt beroofd, heeft ongeacht de duur ervan, recht op een onderzoek naar de wettigheid van zijn vrijheidsberoving door een rechter. Hij moet toegang krijgen tot een rechtbank en de gelegenheid krijgen gehoord te worden, ofwel in persoon, ofwel via een vertegenwoordiger424. Onder Bulgaars recht stond er echter geen beroep open tegen een beslissing tot vrijheidsberoving met het oog op uitzetting, wanneer het uitzettingsbevel gegrond was op redenen van nationale veiligheid425. De uitzettings- en detentiebeslissing werd volledig aan de discretionaire macht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken overgelaten, zonder de mogelijkheid tot controle door een rechtbank. Bovendien

vermeldde

de

detentiebeslissing

geen

redenen,

werd

de

betrokkene

incommunicado vastgehouden en kreeg hij geen toegang tot zijn advocaat. Dit was volgens het Hof onverenigbaar met art. 5, § 4 EVRM426. In Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium427 wierpen de verzoekers ook een schending van art. 5, § 4 EVRM op. Op 9 oktober

2002 diende de advocaat van de

verzoekster een beroep tot invrijheidstelling in bij de raadkamer van Brussel. Op 10 oktober 421

Supra nr. 3.2.3.3. Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 45. 423 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 55. 424 Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 92. 425 Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 93. 426 Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 94. 427 Supra nr. 2.3.4. 422

80

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM boekte de Belgische overheid echter een vliegticket voor de betrokkene, nog voor de raadkamer de kans kreeg om zich uit te spreken over het beroep. Op 16 oktober 2002 besloot de raadkamer van Brussel dat de vrijheidsberoving van het vijfjarige meisje onverenigbaar was met het Kinderrechtenverdrag en gelastte de onmiddellijk invrijheidstelling. Op 17 oktober werd ze echter op het vliegtuig naar Kinshasa gezet. De Belgische staat stelde dat dit gebeurde binnen een periode van 24 uur na de beslissing van de raadkamer, waarbinnen de beslissing nog niet definitief was geworden omdat de Procureur des Konings binnen die termijn kon beslissen om beroep aan te tekenen. De Procureur des Konings had echter doelbewust gekozen om binnen die termijn hierover geen beslissing te nemen, nadat de Dienst Vreemdelingenzaken had laten weten dat de verdere vrijheidsberoving gewenst was opdat zij uitgezet zou kunnen worden. Dit wees er volgens het Hof op dat het beroep bij de raadkamer, gezien de omstandigheden, niet effectief was, in strijd met art. 5, § 4 EVRM428. In de zaak A. and Others v. The United Kingdom429 werd ook een klacht onder art. 5, § 4 EVRM opgeworpen. De betrokkenen hadden de mogelijkheid om de beslissing van de Minister van Binnenlandse zaken, dat zij een gevaar vormden voor de nationale veiligheid en verdacht werden internationale terroristen te zijn, aan te vechten voor de Special Immigration Appeals Commission (SIAC). SIAC kon zowel “open” als “gesloten” bewijs beoordelen. Noch de verzoekers, noch hun advocaten hadden toegang tot het “gesloten” bewijs, dit kon enkel gebeuren door een “speciale advocaat” die daartoe door de Solicitor General werd aangewezen en die daarover in naam van de verzoeker opmerkingen kon maken. Vanaf het moment dat deze “speciale advocaat” het “gesloten” bewijs had bekeken, mocht hij geen contact meer hebben met de verzoeker, behoudens met toestemming van het SIAC. Het SIAC velde zowel een “open” als een “gesloten” vonnis. Noch de verzoekers, noch hun advocaten kregen het “gesloten” vonnis te zien.

Het Hof stelde dat deze procedure, gezien de lange en op dat moment onbepaalde duur van de vrijheidsberoving, onder art. 5, § 4 EVRM aan dezelfde vereisten diende te voldoen als de vereisten van een eerlijk proces in strafzaken onder art. 6, § 1 EVRM430. Het Hof aanvaardde dat de rol van de “speciale advocaat” een belangrijke tegengewicht zou kunnen vormen voor 428

Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 113-114. 429 Supra nr. 3.2.5. 430 Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 217.

81

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM het gebrek aan volledige vrijgave van bewijs en het gebrek aan een volledig tegensprekelijke procedure. Deze “speciale advocaat” kon die rol slechts op een zinvolle wijze vervullen, wanneer de verzoeker voldoende informatie kreeg over de beschuldigingen tegen hem, zodat hij effectieve instructies kon geven. Wanneer het “open” bewijs de overheersende rol speelde bij de beoordeling, zou art. 5, § 4 EVRM niet geschonden zijn. Wanneer het “open” bewijs daarentegen voornamelijk uit algemene beweringen bestond en het vonnis in beslissende mate op het “gesloten” bewijs gebaseerd was, zou niet voldaan zijn aan de vereisten van art. 5, § 4431. Het Hof kwam om die redenen tot de conclusie dat art. 5, § 4 EVRM geschonden was ten aanzien van vier van de elf verzoekers432. In de zaak S.D. v. Greece433 werd het feit aangevochten dat volgens het Griekse recht de beslissing tot vrijheidsberoving inbegrepen werd in de beslissing tot uitzetting. Wanneer de uitzettingsbeslissing onwettig werd bevonden, werd de beslissing tot vrijheidsberoving automatisch onwettig bevonden, maar er was dus geen sprake van een afzonderlijk onderzoek naar de wettigheid van de vrijheidsberoving434. Dit was volgens het Hof in strijd met art. 5, § 4 EVRM435. In Abdolkhani and Karimnia v. Turkey436 kwam het Hof ook tot de conclusie dat art. 5, § 4 EVRM geschonden was. Doordat hen, in strijd met art. 5, § 2 EVRM, geen redenen voor hun vrijheidsberoving werden gegeven en doordat ze tijdens hun detentie op een politiecommissariaat van 21 juni tot 26 september 2008 geen toegang kregen tot een advocaat, stelde het Hof dat hun recht op beroep beroofd was van elke vorm van effectiviteit437. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat art. 5, § 4 EVRM geschonden was438.

431

Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 220. 432 Hof Mensenrechten 19 februari 2009, nr. 3455/05, A. and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2009, § 223-224. 433 Supra nr. 2.2.3.1.2. 434 Hof Mensenrechten 11 juni 2009, nr. 53541/07, S.D. v. Greece, onuitg., § 73. 435 Hof Mensenrechten 11 juni 2009, nr. 53541/07, S.D. v. Greece, onuitg., § 77. 436 Supra nr. 2.2.3.1.1. 437 Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 141. 438 Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 142.

82

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM In Raza v. Bulgaria439 verkreeg de betrokkene een rechterlijke uitspraak dat zijn vrijheidsberoving onwettig was. Die uitspraak werd echter in beroep vernietigd door het Supreme Administrative Court dat, in afwijking van haar eerdere rechtspraak, stelde dat er geen judicial review mogelijk was van beslissingen tot vrijheidsberoving met het oog op uitzetting. De betrokkene verkreeg aldus geen definitieve, bindende uitspraak over de wettigheid van zijn vrijheidsberoving. Bovendien duurde die procedure meer dan twee jaar, zodat de uitspraak allesbehalve binnen een korte termijn gebeurde440. Daarnaast vocht hij op 16 oktober 2008 zijn vrijheidsberoving ook aan voor het Administrative Court van Sofia. Het duurde bijna vier maand voordat die zich hierover uitsprak en het vonnis werd pas meer dan een jaar later definitief, op het moment dat de betrokkene reeds vrijgelaten was441. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat art. 5, § 4 EVRM geschonden was442.

Samengevat is het in uitzettingszaken belangrijk dat de vrijheidsberoving afzonderlijk van de uitzetting onderzocht wordt. In bepaalde omstandigheden zal de uitvoering van uitzettingsbeslissing het onmogelijk maken om een betekenisvol beroep in te stellen, in strijd met art. 5, § 4 EVRM. De toegang tot de advocaat blijkt vaak problematisch te zijn, in strijd met de vereisten van art. 5, § 4 EVRM. Wanneer de nationale veiligheid op het spel staat, zijn bepaalde restricties volgens het Hof principeel aanvaardbaar, maar er zal in elk geval een effectieve controle door een rechter moeten plaatsvinden en de rechten van de verdediging moeten zo veel mogelijk gevrijwaard worden.

3.5.Conclusie

Art. 5, § 1 EVRM laat de vrijheidsberoving van een vreemdeling toe met het doel hem uit te zetten of hem te beletten het land op onrechtmatige wijze binnen te komen. Een dergelijke vrijheidsberoving zal echter een basis in het nationale recht moeten hebben, die bovendien voldoet aan bepaalde kwaliteitsvereisten. In elk geval zal de vrijheidsberoving moeten gebeuren in overeenstemming met het doel van art. 5 EVRM om de betrokkene te beschermen tegen willekeur, wat onder meer vereist dat die te goeder trouw gebeurt. Wanneer bij de

439

Supra nr. 3.2.3.4. Hof Mensenrechten 11 februari 2010, nr. 31465/08, Raza v. Bulgaria, onuitg., § 77. 441 Hof Mensenrechten 11 februari 2010, nr. 31465/08, Raza v. Bulgaria, onuitg., § 78. 442 Hof Mensenrechten 11 februari 2010, nr. 31465/08, Raza v. Bulgaria, onuitg., § 79. 440

83

Hoofdstuk 3: Art. 5 EVRM uitzettingsprocedure niet de nodige voortvarendheid aan de dag gelegd wordt, zal de vrijheidsberoving onrechtmatig worden. Bovendien moet er een verband zijn tussen de grond voor de vrijheidsberoving en de plaats en omstandigheden van vasthouding. De grootste tekortkoming in de rechtspraak van het Hof is dat niet vereist wordt dat de vrijheidsberoving redelijkwijs noodzakelijk moet zijn om het doel ervan te bereiken.

Art. 5, § 2 EVRM vereist dat een persoon onverwijld op de hoogte gesteld wordt van de redenen voor zijn vrijheidsberoving. De informatie moet meegedeeld worden in een taal die de betrokkene verstaat en dient melding te maken van de feitelijke omstandigheden van zijn arrestatie en vrijheidsberoving.

Art. 5, § 4 EVRM garandeert het recht om voorziening te vragen bij een rechter, opdat deze zich op korte termijn uitspreekt over de wettigheid van de vrijheidsberoving en desgevallend de invrijheidstelling beveelt. Het is belangrijk dat deze beoordeling onafhankelijk van de beoordeling van de wettigheid van de uitzettingsbeslissing gebeurt. Bovendien zal de procedure voor de rechter in overeenstemming moeten zijn met enkele minimale procedurele verplichtingen.

84


4. Art. 6 EVRM

4.1. Tekst artikel

Art. 6, § 1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging heeft ieder recht op een eerlijke en openbare behandelingen van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij de wet is ingesteld. Het vonnis moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en aan het publiek worden ontzegd gedurende het gehele proces of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of ’s lands veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van partijen bij het proces dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bepaalde omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer openbaarmaking de belangen van de rechtspraak zou schaden.

§ 2. Een ieder, die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld volgens de wet bewezen wordt.

§3. Een ieder, die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, heeft ten minste de volgende rechten: a) onverwijld, in een taal welke hij verstaat, en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging; b) te beschikken over voldoende tijd en faciliteiten welke nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging; c) zichzelf te verdedigen of de bijstand te hebben van een raadsman naar zijn keuze, of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien het belang van de rechtspraak dit eist; d) de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de 85

Hoofdstuk 4: Art. 6 EVRM ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met getuigen à charge; e) zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal welke ter zitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt.

4.2. Algemeen


Het toepassingsgebied van art. 6 EVRM is beperkt tot betwistingen omtrent het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen of omtrent het bepalen van de gegrondheid van een strafvordering443. Deze begrippen hebben een autonome verdragsrechtelijke betekenis, onafhankelijk van de betekenis die er in het intern recht aan gegeven wordt444.

4.2.2. Aard verplichtingen Art. 6 EVRM is een absoluut445, “niet-notstandsfest” recht. In tijden van oorlog of noodtoestand is het mogelijk om op basis van art. 15 EVRM van deze bepaling af te wijken446.

443

B. DE SMET, J. LATHOUWERS, K. RIMANQUE, P. DE HERT en G. STESSENS, “Recht op eerlijk proces” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (371) 386. 444 B. DE SMET, J. LATHOUWERS, K. RIMANQUE, P. DE HERT en G. STESSENS, “Recht op eerlijk proces” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (371) 387 en 410. 445 Met uitzondering van het recht op openbaarheid van terechtzitting, zie: J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM – Deel 1: Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 93-94 446 B. DE SMET, J. LATHOUWERS, K. RIMANQUE, P. DE HERT en G. STESSENS, “Recht op eerlijk proces” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (371) 646.

86

Hoofdstuk 4: Art. 6 EVRM 4.3. 5iet-toepasselijkheid in uitzettingsprocedures

4.3.1. Commissierechtspraak

Volgens klassieke rechtspraak van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens is art. 6 EVRM niet van toepassing op uitzettingszaken, aangezien die zaken geen betrekking hebben op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen of op het bepalen van de gegrondheid van een strafvervolging447.

4.3.2. Maaouia v. France Op 5 oktober 2000 moest het Europees Hof zich in de zaak Maaouia v. France448 voor het eerst uitspreken over de toepasselijkheid van art. 6 EVRM in uitzettingszaken. Maaouia was een Tunesiër die in 1980 op 22-jarige leeftijd op het Franse grondgebied toekwam. In 1988 werd hij veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf, in april 1990 werd hij vrijgelaten. De Franse Minister van Binnenlandse Zaken vaardigde in augustus 1991 een uitzettingsbevel tegen hem uit. Maaouia werd hiervan slechts in oktober 1992 op de hoogte gesteld. In november 1992 werd hij door de Correctionele Rechtbank van Nice veroordeeld tot één jaar gevangenisstraf en tot een tienjarige verbanning van het Franse grondgebied, wegens het niet naleven van het uitzettingsbevel. Dat uitzettingsbevel werd in februari 1994 door de Administratieve Rechtbank van Nice vernietigd. Daarop vorderde hij in augustus 1994 de herroeping van de tienjarige verbanning. Uiteindelijk duurde het tot januari 1998 voor het Hof van Beroep van Aix-en-Provence zijn verzoek inwilligde. Hij stapte naar het Europees Hof, omdat de behandeling van zijn verzoek door het Hof van Beroep van Aix-en-Provence een schending zou inhouden van de redelijke termijn, zoals gewaarborgd door art. 6, § 1 EVRM.

De Grote Kamer van het Europees Hof wees erop dat de concepten “burgerlijke rechten en verplichtingen” en “strafvervolging” niet louter volgens het nationaal recht geïnterpreteerd mogen

worden,

maar

dat

het

verdragsautonome

concepten

betreffen449.

De

verdragsbepalingen moeten geïnterpreteerd worden binnen het kader van het gehele 447

Zie bvb. Commissie Mensenrechten 17 december 1976, nr. 7729/76, Agee v. The United Kingdom (dec.), D&R 7, 164, § 28-30; M. VAN DE PUTTE, “Straatsburg gaat vreemd”, T.Vreemd. 1994, nr. 1, (3) 15. 448 Hof Mensenrechten 5 oktober 2000, nr. 39652/98, Maaouia v. France, Recueil/Reports 2000-X. 449 Hof Mensenrechten 5 oktober 2000, nr. 39652/98, Maaouia v. France, Recueil/Reports 2000-X, § 34.

87

Hoofdstuk 4: Art. 6 EVRM beschermingssysteem van het EVRM en de aanvullende protocollen. Zo omvat art. 1, Protocol No. 7 enkele procedurele waarborgen die betrekking hebben op de uitzetting van vreemdelingen. Het Hof verwees naar het explanatory report bij Protocol No. 7, waarin de verdragssluitende staten aangaven dat ze minimumstandaarden wilden invoeren in uitzettingsprocedures, rekening houdende met de rechtspraak van de Europese Commissie dat deze procedures niet onder art. 6 EVRM zouden vallen450. Door de aanname van art. 1, Protocol No. 7 gaven de staten, volgens het Hof, duidelijk aan dat dergelijke procedures niet onder art. 6, § 1 EVRM vallen451. Het feit dat uitzettingsprocedures een enorme invloed kunnen uitoefenen op het privé- en gezinsleven van de betrokkene, volstaat niet om van “burgerlijke rechten en verplichtingen” te spreken. Het feit dat het verbanningsbevel uitgesproken werd binnen een strafrechtelijke procedure veranderde volgens het Hof niets aan de essentieel preventieve aard van dergelijke maatregelen, er is dan ook geen sprake van “strafvervolging”452. Het Hof besloot aldus dat art. 6, § 1 EVRM niet van toepassing was op de behandeling van uitzettingszaken453.

4.3.3. Kritiek

In een concurring opinion van rechter COSTA, eveneens onderschreven door rechter HEDIGAN en rechter PANTÎRU, werd de uitspraak in Maaouia v. France bekritiseerd. Een verbanningsbevel uitgesproken door de strafrechter, dient beschouwd te worden als een bijkomende straf, die niet alleen preventief maar ook punitief van aard is. Aldus komt het in principe binnen het toepassingsgebied van art. 6, § 1 EVRM454. Een herroepingsprocedure van een verbanningsbevel kan echter niet beschouwd worden als

het bepalen van de

gegrondheid van een strafvervolging, aangezien het slechts betrekking heeft op het doen ophouden van de effecten van een verbanningsbevel, zonder dat de motivering van de uitspraak nog in vraag kan worden gesteld. In deze zaak was art. 6, § 1 dan ook niet van toepassing455. Deze houding werd bevestigd door rechter BRATZA in zijn concurring

450

Hof Mensenrechten 5 oktober 2000, nr. 39652/98, Maaouia v. France, Recueil/Reports 2000-X, § 36. Hof Mensenrechten 5 oktober 2000, nr. 39652/98, Maaouia v. France, Recueil/Reports 2000-X, § 37. 452 Hof Mensenrechten 5 oktober 2000, nr. 39652/98, Maaouia v. France, Recueil/Reports 2000-X, § 39. 453 Hof Mensenrechten 5 oktober 2000, nr. 39652/98, Maaouia v. France, Recueil/Reports 2000-X, § 41. 454 Hof Mensenrechten 5 oktober 2000, nr. 39652/98, Maaouia v. France, Recueil/Reports 2000-X, Concurring opinion of JUDGE COSTA joined by JUDGES HEDIGAN and PANTÎRU, § 4. Infra nr. 4.7. 455 Hof Mensenrechten 5 oktober 2000, nr. 39652/98, Maaouia v. France, Recueil/Reports 2000-X, Concurring opinion of JUDGE COSTA joined by JUDGES HEDIGAN and PANTÎRU, § 5. 451

88

Hoofdstuk 4: Art. 6 EVRM opinion456. Volgens deze rechters kan een uitzetting dus onder het toepassingsgebied van art. 6, § 1 komen, op voorwaarde dat de uitzetting door een rechter als straf werd opgelegd.

De kritiek die in de dissenting opinion van rechter LOUCAIDES, eveneens onderschreven door rechter TRAJA, geuit werd, is echter veel verregaander. Volgens hen is het doel van art. 6, § 1 EVRM om, via judiciële waarborgen, een eerlijke behandeling van een zaak te garanderen aan elke persoon die zijn juridische rechten of plichten wil laten vaststellen. Dergelijke bescherming is des te meer nodig om een burger te beschermen tegen de machtige overheid. Daarom moet de term “burgerlijke rechten en verplichtingen” ook zo ruim mogelijk geïnterpreteerd worden. “Burgerlijk” zou volgens hen eigenlijk beschouwd moeten worden als “niet-strafrechtelijk”. Het feit dat art. 1, Protocol 7 bepaalde procedurele rechten toekent aan een persoon die uitgezet wordt, kan niet geïnterpreteerd worden in de zin dat het andere fundamentele rechten en vrijheden zou beperken. Dat artikel biedt ook enkel bescherming ten opzichte van de administratie, zonder een substituut te zijn voor de judiciële waarborgen vervat in art. 6, § 1. De bescherming van art. 1, Protocol 7 dient dan ook beschouwd te worden als supplementair aan deze die geboden wordt door art. 6, § 1. LOUCAIDES en TRAJA kwamen dan ook tot de conclusie dat art. 6, § 1 EVRM wel degelijk toepasselijk was457.

Ook in de rechtsleer wordt Maaouia v. France sterk op de korrel genomen. VANDENHOLE stelt dat de verwijzing naar art. 1, Protocol 7 ongelukkig was, aangezien dat artikel slechts handelt over de uitzetting van vreemdelingen die wettig in een land verblijven, terwijl de zaak een door de strafrechter opgelegd verbanningsbevel wegens het niet-naleven van een uitzettingsbeslissing door een illegaal in het land verblijvende vreemdeling betrof458. Volgens TIGROUDJA kan het verklarend rapport bij Protocol No. 7 niet als interpretatiemiddel van het EVRM gebruikt worden, aangezien het ene uit 1984 en het andere uit 1950 stamt. Het kan ook niet beschouwd worden als behorend tot de context voor de interpretatie van het Verdrag, in de zin van art. 31, § 2 Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht. In elk geval was het doel van Protocol No. 7 om bestaande rechten aan te vullen, niet om ervan af te wijken459.

456

Hof Mensenrechten 5 oktober 2000, nr. 39652/98, Maaouia v. France, Recueil/Reports 2000-X, Concurring opinion of SIR NICOLAS BRATZA. 457 Hof Mensenrechten 5 oktober 2000, nr. 39652/98, Maaouia v. France, Recueil/Reports 2000-X, Dissenting opinion of JUDGE LOUCAIDES joined by JUDGE TRAJA. 458 W. VANDENHOLE, “Uitzettingsprocedures vreemdelingen niet onder artikel 6 EVRM”, Juristenkrant 2000, afl. 17, 13. 459 H. TIGROUDJA, “Observations: L’inapplicabilité de l’article 6, § 1er de la Convention à la procédure de relèvement d’une interdiction du territoire”, RTDH 2002, (446) 449-451.

89

Hoofdstuk 4: Art. 6 EVRM BLAKE en HUSAIN stellen dat het Hof, door deze uitspraak, erin faalt het principe van de rechtsstaat te bevorderen in de context van de relaties tussen een politiek kwetsbare groep van personen en de machtige staat. De restrictieve interpretatie van het concept “burgerlijke rechten en verplichtingen” staat bovendien op gespannen voet met de trend in de rechtspraak om steeds meer situaties onder “burgerlijke rechten en verplichtingen” te doen vallen, terwijl deze vaak weinig verband meer vertonen met het privaatrecht460.

Er dient in dit kader ook gewezen te worden op de ontwikkelingen die plaatsvinden binnen het kader van de Europese Unie. Daarbij moet opgemerkt worden dat van de 47 verdragspartijen bij het EVRM er 27 tevens lid zijn van de Europese Unie, er 3 erkend zijn als kandidaat-lidstaat en dat er nog eens 4 hiervoor een aanvraag hebben ingediend. Door de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon461 op 1 december 2009 en de nakende inwerkingtreding van Protocol No. 14 EVRM462 op 1 juni 2010, kan de Europese Unie daarenboven op relatief korte termijn zelf verdragspartij bij het EVRM worden463.

Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, heeft het Handvest van Grondrechten van de Europese Unie van 7 december 2000, zoals aangepast op 12 december 2007, dezelfde juridische waarde als de constituerende EU-Verdragen464. Opgemerkt dient te worden dat het Handvest slechts gericht is tot de instellingen, organen en instanties van de Unie en, wanneer zij het EU-recht ten uitvoer brengen, tot de lidstaten465. De meeste beslissingen betreffende asiel en een groot deel van de beslissingen betreffende immigratie vallen aldus onder het toepassingsgebied van het Handvest466.

Art. 47, tweede zin van het Handvest garandeert een recht dat sterk vergelijkbaar is met art. 6, § 1 EVRM467: “eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet 460

N. BLAKE en R. HUSAIN, Immigration, Asylum & Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2003, 248-249. 461 Nieuw art. 6, § 2 EU-Verdrag. 462 Nieuw art. 59, § 2 EVRM. 463 Dit is een van de prioriteiten van het Spaans voorzitterschap. Zie: www.eu2010.es. 464 Nieuw art. 6, § 1 EU-Verdrag. 465 Art. 51, § 1 Handvest Grondrechten. 466 S. PEERS, “Human Rights in the EU Legal Order: Practical Relevance for the EC Immigration and Asylum Law” in S. PEERS en N. ROGERS (eds.), EU Immigration and Asylum Law: Text and Commentary, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, (115) 137. 467 E. BROUWER, “Effective Remedies for Country Nationals in EU Law: Justice Accessible to All?”, European Journal of Migration and Law 2005, (219) 221-222.

90

Hoofdstuk 4: Art. 6 EVRM is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.” Hierbij wordt nergens vereist dat er sprake dient te zijn van “het vaststellen van burgerlijke rechten of verplichtingen” of “het bepalen van de gegrondheid van een strafvordering”468.

Art. 52, § 3 Handvest stelt dan dat rechten die corresponderen met rechten die gegarandeerd worden met het EVRM, dezelfde inhoud en reikwijdte dienen te krijgen469, zonder dat dit evenwel verhindert dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt470. De beperkingen die voortvloeien uit de bewoordingen van art. 6, § 1 EVRM zijn dus niet van toepassing op art. 47, tweede zin van het Handvest471.

Bovendien dient er gewezen te worden op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat stelt dat het recht op een eerlijk proces geldt telkens wanneer er een verband is met een door het Gemeenschapsrecht toegekend recht. Dit werd in het arrest Panayotova expliciet bevestigd voor wat de toelating van derdelanders tot het grondgebied betreft472. Vreemdelingen genoten op basis van deze rechtspraak dus reeds over uitgebreide procedurele rechten in uitzettingsprocedures die binnen het toepassingsgebied van het Gemeenschapsrecht vielen473.

In het licht van dit belangrijk “modern” mensenrechteninstrument en van de rechtspraak van het Hof van Justitie, valt het te betreuren dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens blijft vasthouden aan een restrictieve interpretatie van het recht op een eerlijk proces, waardoor vreemdelingen, in procedures betreffende de toegang, het verblijf en de verwijdering, van de bescherming van art. 6 EVRM worden uitgesloten.

468

S. PEERS, “Immigration, Asylum and the European Union Charter of Fundamental Rights”, European Journal of Migration and Law 2001, (141) 165. 469 Art. 52, § 3 Handvest Grondrechten. 470 S. PEERS, “Human Rights in the EU Legal Order: Practical Relevance for the EC Immigration and Asylum Law” in S. PEERS en N. ROGERS (eds.), EU Immigration and Asylum Law: Text and Commentary, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, (115) 131. 471 S. PEERS, “Immigration, Asylum and the European Union Charter of Fundamental Rights”, European Journal of Migration and Law 2001, (141) 165. 472 HvJ 16 november 2004, nr. C-327/02, Panayotova, Pb.C. 8 januari 2005; S. PEERS, “Human Rights in the EU Legal Order: Practical Relevance for the EC Immigration and Asylum Law” in S. PEERS en N. ROGERS (eds.), EU Immigration and Asylum Law: Text and Commentary, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, (115) 121. 473 S. PEERS, “Human Rights in the EU Legal Order: Practical Relevance for the EC Immigration and Asylum Law” in S. PEERS en N. ROGERS (eds.), EU Immigration and Asylum Law: Text and Commentary, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, (115) 121.

91

Hoofdstuk 4: Art. 6 EVRM 4.3.4. Raakpunten met andere verdragsbepalingen

De uitsluiting van uitzettingsprocedures uit het toepassingsgebied van art. 6 EVRM, betekent nog niet dat het Europees Hof vreemdelingen in dergelijke zaken elke vorm van procedurele bescherming ontzegt. De vereisten van art. 1, Protocol 7 zijn echter zeer beperkt en dan nog enkel van toepassing met betrekking tot de uitzetting van legaal op het grondgebied verblijvende vreemdelingen474. Wanneer men een schending van een verdragsartikel aannemelijk kan maken, moet de vreemdeling ook beschikken over daadwerkelijke rechtshulp, zoals voorzien door art. 13 EVRM475. De grote procedurele bescherming die in uitzettingszaken uitgaat van art. 13 EVRM, kan gezien worden als een vorm van correctief op de uitsluiting van die zaken uit het toepassingsgebied van art. 6 EVRM.476 Art. 4, Protocol No. 4 biedt enige procedurele bescherming tegen mogelijke willekeur, bij gebrek aan een voldoende geïndividualiseerde behandeling, kan er immers sprake zijn van een verboden collectieve uitzetting477. Ten slotte gaat er ook van het wettigheidsbeginsel, dat in meerdere verdragsartikelen is opgenomen, een bepaalde vorm van procedurele bescherming uit.

4.4. Schadevergoeding voor uitzetting

In de zaak Panjeheighalehei v. Denmark voerde de betrokkene een schending aan van art. 6 EVRM, omdat hij geen toegang had tot een rechterlijke instantie om schadevergoeding te verkrijgen voor zijn uitzetting. Hij beweerde bij zijn asielaanvraag dat hij risico liep op een behandeling in strijd met art. 3 EVRM, indien hij uitgezet zou worden naar Iran, omdat hij lid zou zijn van een monarchistische partij. Dit werd echter verworpen door het Refugee Board. Nadat hij uitgezet was naar Iran, werd hij onderworpen aan folteringen. Hij keerde terug naar Denemarken, waar hij schadevergoeding probeerde te verkrijgen van de Deense staat. De zaak belandde uiteindelijk bij het Deense Supreme Court, dat de vordering van de betrokkene afwees omdat beslissingen van het Refugee Board enkel aangevochten konden worden op legaliteitsgronden, terwijl deze vordering gebaseerd was op onenigheid over de beoordeling 474

Infra hoofdstuk 9. Infra hoofdstuk 6. 476 A. SKORDAS, “Human rights and effective migration policies: an uneasy co-existence – The Conka judgment of the European Court of Human Rights” in C. DIAS URBANO DE SOUSA en P. DE BRUYCKER (eds.), The Emergence of a European Asylum Policy, Brussel, Bruylant, 2004, (297) 321-323. 477 Infra hoofdstuk 8. 475

92

Hoofdstuk 4: Art. 6 EVRM van de feiten. Het Europees Hof kwam tot de conclusie dat de vordering tot schadevergoeding in realiteit in de eerste plaats neerkwam op het aanvechten van de gronden van de beslissing van het Refugee Board. Deze vordering was zo sterk verbonden met het voorwerp van de beslissing van het Refugee Board, dat het niet onderscheiden kon worden van vorderingen over beslissingen betreffende de toegang, het verblijf en de uitzetting van vreemdelingen. Het Hof verklaarde de klacht, met verwijzing naar Maaouia v. France, dan ook onontvankelijk ratione materiae478.

4.5. Soering-effect In het arrest-Soering479 werd door de verzoeker aangevoerd dat hij, indien hij zou worden uitgeleverd aan de Verenigde Staten, geen aanspraak zou kunnen maken op gratis rechtsbijstand, zoals in strafzaken door art. 6, § 3, c) EVRM gewaarborgd wordt. Het Hof stelde dat art. 6 EVRM slechts ingeroepen kon worden met betrekking tot de toestand in het land van bestemming, indien de betrokkene daar het risico liep op een flagrante miskenning van een eerlijk proces (“a flagrant denial of a fair trial”) of die reeds ondergaan had. Uit de feiten kon echter niet afgeleid worden dat de betrokkene, indien uitgeleverd, een dergelijk risico zou lopen480.

Ook in uitzettingszaken wordt occasioneel aangevoerd dat de betrokkene in het land van bestemming het risico loopt op een flagrante miskenning van een eerlijk proces of dat hij dit reeds heeft ondergaan. Dit was bijvoorbeeld het geval bij een zaak van een homoseksueel die naar Iran zou worden uitgezet. Hij beweerde dat hij in Iran het risico liep om wegens homoseksualiteit veroordeeld te worden. Het Hof vond echter dat er geen concrete aanwijzingen waren dat er een proces tegen de betrokkene gevoerd zou worden en verklaarde de klacht manifest ongegrond481. In een andere zaak verklaarde het Hof de klacht van een Iraniër, die beweerde dat hij risico liep op een flagrante miskenning van een eerlijk proces 478

Hof Mensenrechten 13 oktober 2009, nr. 11230/07, Panjeheighalehei v. Denmark (dec.), Recueil/Reports 2009. De klacht betreffende art. 3 werd manifest ongegrond verklaard aangezien er volgens het Hof, bij de behandeling van de zaak door het Refugee Board, geen speciale onderscheidende kenmerken voorhanden waren waardoor deze instantie kon voorzien dat de betrokkene aan foltering zou onderworpen worden. 479 Supra nr. 2.6. 480 Hof Mensenrechten 7 juli 1989, nr. 14038/88, Soering v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 161, § 113. 481 Hof Mensenrechten 22 juni 2004, nr. 17341/03, F. v. The United Kingdom (dec.), onuitg. Supra nr. 2.6.7.2.

93

Hoofdstuk 4: Art. 6 EVRM wegens een relatie met een getrouwde vrouw in Iran en zijn latere bekering tot het Christendom, manifest ongegrond wegens gebrek aan bewijs482. In Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom483 werd eveneens een schending van art. 6 EVRM aangevoerd. Naar analogie met art. 3, stelde het Hof dat er, wanneer de verwijdering reeds heeft plaatsgevonden, bij de beoordeling rekening gehouden moet worden met de feiten die gekend waren of gekend zouden moeten zijn op het moment van de verwijdering. Het Hof kan echter ook rekening houden met informatie die later aan het licht komt484. In casu stond op het moment van de overdracht niet vast dat de betrokkenen het gevaar liepen op een flagrante miskenning van een eerlijk proces. Ook nadat het proces had plaatsgevonden, was er geen bewijs voorhanden om te geloven dat deze beoordeling incorrect was485. Eveneens naar analogie met art. 3 EVRM kan men stellen dat, wanneer de staat nog niet is overgegaan tot de uitzetting, het Hof zal kijken naar de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de beoordeling van de zaak486.

Als het Hof besluit dat een uitzetting in strijd zou zijn met art. 3 EVRM, wordt de klacht onder art. 6 EVRM normaliter niet verder onderzocht487. Er kan immers van uitgegaan worden dat de betrokken verdragspartij de bevinding van het Hof betreffende art. 3 zal naleven488. In de zaak Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, waar de overdracht wel had plaatsgevonden, werd de klacht onder art. 6 daarentegen wel onderzocht, nadat het Hof eerst tot een schending van art. 3 had besloten489. Wanneer een klacht onder art. 3 ongegrond wordt verklaard, dient de klacht onder art. 6 uiteraard nog steeds onderzocht te worden490.

482

Hof Mensenrechten 11 maart 2003, nr. 64599/01, Razaghi v. Sweden (dec.), onuitg. Supra nr. 2.6.8. 484 Hof Mensenrechten 2 maart 2010, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, onuitg., § 149. 485 Hof Mensenrechten 2 maart 2010, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, onuitg., § 150. 486 Zie bvb. Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, § 90. 487 Zie bvb. Hof Mensenrechten 24 februari 2009, nr. 246/07, Ben Khemais v. Italy, Recueil/Reports 2009, § 68. 488 Hof Mensenrechten 28 februari 2008, nr. 37201/06, Saadi v. Italy, Recueil/Reports 2008, § 160. 489 Hof Mensenrechten 2 maart 2010, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, onuitg. 490 Zie bvb. Zie bvb. Hof Mensenrechten februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I. 483

94

Hoofdstuk 4: Art. 6 EVRM Noch in een uitzettingszaak491, noch in een uitleveringszaak492 werd tot nog toe een dergelijke klacht onder art. 6 EVRM gegrond verklaard493. Dat de grens om tot een flagrante miskenning van een eerlijk proces te besluiten enorm hoog ligt, blijkt uit de uitleveringszaak Mamatkulov and Askarov v. Turkey494. Het Hof overwoog daarin dat het feit dat er, op het moment van de uitlevering, redenen waren om te twijfelen dat de betrokkenen een eerlijk proces zouden krijgen in het land van bestemming, nog niet impliceerde dat er sprake was van zodanige onregelmatigheden dat er gesproken kan worden van een flagrante miskenning van een eerlijk proces. Er was dan ook geen schending van art. 6 EVRM voorhanden495.

In hun joint partly dissenting opinion verduidelijkten rechters BRATZA, BONELLO en HEDIGAN dat er sprake moet zijn van een oneerlijkheid die verder gaat dan loutere onregelmatigheden of een gebrek aan waarborgen tijdens een proces, zoals die aanleiding zouden kunnen geven tot een schending van art. 6 EVRM, indien dat proces in een verdragsstaat zou plaatsvinden. Er dient sprake te zijn van een schending van de principes van een eerlijk proces die zo fundamenteel is, dat er gesproken kan worden van een vernietiging van het wezen van het recht op een eerlijk proces496. Turkije had geen diplomatieke garanties gezocht met betrekking tot de eerlijkheid van het proces, ze konden niet vertegenwoordigd worden door een advocaat van hun keuze, ze werden incommunicado vastgehouden tot het begin van het proces, het proces was gesloten en hun veroordeling werd bekomen op basis van zelfincriminerende verklaringen, terwijl die volgens onafhankelijke bronnen vaak via foltering werden afgedwongen497. Dit alles wees volgens de dissenters op een flagrante miskenning van een eerlijk proces, de uitlevering was volgens hen dan ook in strijd met art. 6 EVRM498.

491

Zie bvb. Hof Mensenrechten 14 oktober 2003, nr. 17837/03, Tomic v. The United Kingdom (dec.), onuitg. Zie bvb. Hof Mensenrechten 16 oktober 2001, nr. 71555/01, Einhorn v. France (dec.), Recueil/Reports 2001XI; Hof Mensenrechten 18 februari 2010, nr. 54131/08, Baysakov and Others v. Ukraine, onuitg.; Hof Mensenrechten 18 februari 2010, nr. 51243/08, Puzan v. Ukraine, onuitg. 493 Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, Joint Partly dissenting opinion of JUDGES SIR NICOLAS BRATZA, BONELLO and HEDIGAN, § 14. 494 Infra nr. 7.2.1. 495 Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, § 91. 496 Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, Joint Partly dissenting opinion of JUDGES SIR NICOLAS BRATZA, BONELLO and HEDIGAN, § 14. 497 Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, Joint Partly dissenting opinion of JUDGES SIR NICOLAS BRATZA, BONELLO and HEDIGAN, § 17-18. 498 Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, Joint Partly dissenting opinion of JUDGES SIR NICOLAS BRATZA, BONELLO and HEDIGAN, § 19. 492

95

Hoofdstuk 4: Art. 6 EVRM 4.6. Uitzetting verhindert uitoefening rechten

Art. 6 EVRM kan geschonden zijn, wanneer een vreemdeling tijdens de behandeling van een strafzaak uitgezet wordt en hij daardoor niet in staat is zijn rechten van verdediging uit te oefenen. De verzoeker in de zaak Harizi v. France was een Algerijn, die in 1970 op vijfjarige leeftijd in Frankrijk toekwam. In augustus 1997 nam de Minister van Binnenlandse zaken een uitzettingsbesluit, gegrond op het feit dat de betrokkene talrijke geweldplegingen had begaan en daardoor een gevaar vormde voor de openbare veiligheid. Hij werd, doordat hij het grondgebied niet vrijwillige verlaten had, strafrechtelijk vervolgd wegens inbreuken op de verblijfswetgeving. Tijdens de behandeling van deze zaak werd hij op 25 juni 1998 gedwongen verwijderd naar Algerije. Op 15 oktober 1999 werd hij bij verstek door het Hof van Beroep van Parijs schuldig bevonden en veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden en een verbod om gedurende tien jaar het Franse grondgebied te betreden.

Hij diende een klacht in bij het Hof op basis van art. 6, § 1 en art. 6, § 3, c) EVRM, omdat hij geen toelating verkreeg het grondgebied te betreden om zichzelf te verdedigen en omdat zijn advocaat hem niet mocht verdedigen tijdens de behandeling van de zaak door het Hof van Beroep van Parijs. Het Hof benadrukte dat het feit dat een persoon niet verschijnt, geen afbreuk doet aan het recht op bijstand van een advocaat499. Doordat hij uitgezet werd en hij niet vertegenwoordigd mocht worden door een advocaat, had de betrokkene onvoldoende kennis van de procedure die in zijn afwezigheid werd gevoerd en was hij, zeker gezien het feit dat het verstekarrest hem niet betekend werd, onvoldoende geplaatst om te beoordelen of hij al dan niet verzet zou aantekenen500. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat er sprake was van een schending van art. 6, § 1 en art. 6, § 3, c) EVRM501.

4.7.Uitzetting door strafrechtelijke beslissing

Wanneer een strafrechter als straf een uitzettingsbeslissing oplegt ten aanzien van een vreemdeling, moet dit in overeenstemming met de vereisten van art. 6 EVRM gebeuren. Dit werd in 2009 bevestigd in het arrest Gurguchiani v. Spain. De zaak betrof een Georgiër die op 499

Hof Mensenrechten 29 maart 2005, nr. 59480/00, Harizi v. France, onuitg., § 49. Hof Mensenrechten 29 maart 2005, nr. 59480/00, Harizi v. France, onuitg., § 52. 501 Hof Mensenrechten 29 maart 2005, nr. 59480/00, Harizi v. France, onuitg., § 55. 500

96

Hoofdstuk 4: Art. 6 EVRM 7 oktober 2002 veroordeeld werd tot achttien maanden cel wegens poging tot inbraak. Op 8 juli 2003 verzocht de Algemene Directie van de Politie de strafrechter om de straf van de betrokkene om te zetten in een uitzettings- en verbanningsbevel. Op 6 april 2004 werd in beroep door de Audiencia Provincial de uitzetting en de verbanning gedurende tien jaar van de betrokkene bevolen. De betrokkene voerde aan dat de behandeling door de Audienca Provincial niet openbaar was, in strijd met art. 6, § 1 EVRM.

Het Hof stelde dat de uitzettings- en verbanningsbeslissing beschouwd kon worden als een straf in de zin van art. 7 EVRM en dat er, zolang er geen definitieve beslissing genomen wordt over de straf, sprake is van het bepalen van de gegrondheid van de strafvordering in de zin van art. 6, § 1 EVRM. Het Hof besloot dan ook dat art. 6, § 1 EVRM toepasselijk was502. Het Hof sprak zich echter niet uit over de vermeende schending van art. 6, § 1, aangezien het reeds tot de conclusie was gekomen dat art. 7 EVRM geschonden was503. De omzetting van de gevangenisstraf in een uitzettingsbeslissing met bijbehorende verbanning gebeurde immers op basis van een wet die in werking trad op 1 oktober 2003. Deze wet was echter strenger dan de wet die gold op het moment van de feiten, zodat er sprake was van een verboden retroactieve toepassing van de strengere strafwet, in strijd met art. 7 EVRM504.

4.8. Conclusie

Het is betreurenswaardig dat het Europees Hof art. 6 EVRM niet van toepassing acht op uitzettingsprocedures. Wanneer de uitzetting als straf opgelegd wordt door een strafrechter, zal de procedure daarentegen wel aan de vereisten van art. 6 EVRM moeten voldoen. In heel uitzonderlijke gevallen kunnen vreemdelingen zich op art. 6 EVRM beroepen, wanneer zij in het land van bestemming een reëel risico lopen op een flagrante miskenning van een eerlijk proces. Wanneer een vreemdeling gedurende een rechtzaak uitgezet wordt, kan dit in bepaalde omstandigheden ook een miskenning van zijn rechten van verdediging uitmaken.

502

Hof Mensenrechten 15 december 2009, nr. 16012/06, Gurguchiani v. Spain, onuitg., § 47-48. Hof Mensenrechten 15 december 2009, nr. 16012/06, Gurguchiani v. Spain, onuitg., § 49. 504 Hof Mensenrechten 15 december 2009, nr. 16012/06, Gurguchiani v. Spain, onuitg., § 28-44. 503

97


5. Art. 8 EVRM

5.1. Tekst artikel

Art. 8, § 1. Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling.

§2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan met betrekking tot de uitoefening van dit recht dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van ’s lands veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

5.2. Algemeen

5.2.1. Aard recht Art. 8 EVRM is een relatief recht505. Art. 8, § 1 EVRM waarborgt het recht op eerbiediging van het privéleven, het gezinsleven, het huis en de briefwisseling. Een inmenging in dit recht kan gerechtvaardigd worden door een beroep te doen op art. 8, § 2 EVRM. De voorwaarden hiervoor zijn dat de inmenging “bij de wet is voorzien”, dat ze “in het belang van een legitiem doel” is en dat ze “noodzakelijk is in een democratische samenleving”506. Het betreft

505

P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 782. 506 P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 711-712.

98

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM bovendien een “niet-notstandsfest” recht. In tijden van oorlog of algemene noodtoestand is het dus mogelijk om op basis van art. 15 EVRM af te wijken van deze bepaling507.


5.2.2.1. Gezinsleven

Om onder het toepassingsgebied van het recht op de eerbiediging van het gezinsleven te vallen, wordt vereist dat er sprake is van een “gezinsleven”508. Volgens het Hof heeft dit begrip een autonome betekenis, los van de betekenis die hieraan in de nationale wetgeving gegeven wordt509. Het begrip is niet beperkt tot het klassieke de iure gezin, bestaande uit gehuwde ouders en hun minderjarige kinderen, het zijn de de facto gezinsverhoudingen die doorslaggevend zijn510.

Onder het begrip “gezinsleven” vallen in de eerste plaats verhoudingen tussen ouders en hun kinderen of tussen één ouder en zijn kind. Art. 8 EVRM voorziet geen onderscheid tussen huwelijkse en buitenhuwelijkse kinderen511. Het samenleven van de ouders is geen noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van een gezinsleven tussen een ouder en zijn kind512. Het is niet vereist dat er zuiver biologische banden bestaan tussen kinderen en hun ouders, zo valt een band die op adoptie gebaseerd is eveneens onder het begrip “gezinsleven”513. Wat de relatie tussen ouders en hun meerderjarige kinderen betreft, volstaat

507

P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 782. 508 D. VAN GRUNDERBEECK, Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten – Deel I, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2002, 23. 509 D. VAN GRUNDERBEECK, Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten – Deel I, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2002, 23-24. 510 D. VAN GRUNDERBEECK, Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten – Deel I, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2002, 25. 511 Hof Mensenrechten 13 juni 1979, nr. 6833/74, Marckx v. Belgium, Publ.Hof, Serie A, Vol. 31, § 31; D. VAN GRUNDERBEECK, Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten – Deel I, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2002, 25. 512 Hof Mensenrechten 21 juni 1988, nr. 10730/84, Berrehab v. The Netherlands, Publ.Hof, Serie A, Vol. 138, § 21; Hof Mensenrechten 13 juni 1979, nr. 6833/74, Marckx v. Belgium, Publ.Hof, Serie A, Vol. 31, § 31; D. VAN GRUNDERBEECK, Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten – Deel I, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2002, 26-27. 513 Bvb. Hof Mensenrechten 22 januari 2008, nr. 43546/02, E.B. v. France, Recueil/Reports 2008, § 41; D. VAN GRUNDERBEECK, Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten – Deel I, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2002, 28.

99

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM het niet dat er affectieve banden tussen beiden bestaan, maar moet daarnaast ook aangetoond worden dat er andere elementen van afhankelijkheid voorhanden zijn514.

Daarnaast valt ook de verhouding tussen twee volwassen partners van het verschillende geslacht onder het begrip “gezinsleven”. Bij de partners van een wettig huwelijk wordt het bestaan van de facto-gezinsbanden vermoed aanwezig te zijn, zelfs al wonen ze niet of nog niet samen515. Partners van een schijnhuwelijk kunnen zich daarentegen niet beroepen op dat vermoeden516, behoudens wanneer zij toch het bestaan van feitelijke, effectieve familiebanden kunnen aantonen517. De vraag of een ongehuwd koppel beschouwd kan worden als een “gezin” zal afhangen van verschillende factoren, zoals het feit of ze samenwonen, de lengte van hun relatie en of zij hun engagement ten opzichte van elkaar hebben aangetoond door bijvoorbeeld samen kinderen te krijgen of op enige andere wijze518. Twee volwassen partners van hetzelfde geslacht kunnen zich echter niet beroepen op het recht op eerbiediging van hun gezinsleven, zij kunnen zich enkel beroepen op het recht op eerbiediging van hun privéleven519. Ook tussen andere bloedverwanten – bvb. grootouders520 en hun kleinkinderen of broers en zussen - kan er in bepaalde gevallen sprake zijn van een gezinsleven, wanneer er een enge feitelijke band bestaat. Het bestaan hiervan kan aangetoond worden aan de hand van

514

Bvb. Hof Mensenrechten 12 januari 2010, nr. 47486/06, A.W. Khan v. The United Kingdom, onuitg., § 32; D. VAN GRUNDERBEECK, Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten – Deel I, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2002, 29. Infra nr. 3.3.4.5.1. 515 Bvb. Hof Mensenrechten 28 mei 1985, nr. 9214/80, 9473/81 en 9474/81, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 94, § 62; VAN GRUNDERBEECK, Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten – Deel I, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2002, 29. 516 Commissie Mensenrechten 16 januari 1996, Yavuz v. Austria (dec.), onuitg; B. DE HART, “Introduction: The Marriage of Convenience in European Immigration Law”, European Journal of Migration and Law 2006, (251) 258. 517 D. VAN GRUNDERBEECK, Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten – Deel I, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2002, 29. 518 Hof Mensenrechten 22 april 1997, nr. 21830/93, X., Y. and Z. v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1997II, § 36; D. VAN GRUNDERBEECK, Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten – Deel I, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2002, 2728. 519 Bvb. Commissie Mensenrechten 15 mei 1996, nr. 28318/95, Röösli v. Germany (dec.), onuitg.; D. VAN GRUNDERBEECK, Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten – Deel I, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2002, 30. 520 Hof Mensenrechten 13 juni 1979, nr. 6833/74, Marckx v. Belgium, Publ.Hof, Serie A, Vol. 31, § 45.

100

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM verscheidene feitelijke omstandigheden521. Er wordt in principe vereist dat er, naast de normale affectieve banden, ook andere elementen van afhankelijkheid voorhanden zijn522.

5.2.2.2. Privéleven

Het concept “privéleven” wordt door het Europees Hof zeer breed en zeer casuïstisch ingevuld523. Onder het recht op de eerbiediging van het privéleven valt het recht om afgeschermd te worden van de nieuwsgierigheid van derden, maar ook de autonomie om zelf te beslissen over de manier waarop men zijn leven leidt en over het al dan niet openbaar maken van elementen van zijn privéleven524. Het principe van de persoonlijke autonomie om over het eigen leven te beslissen is een belangrijk onderdeel van het recht op de eerbiediging van het privé-leven525. Dit recht beschermt ook tegen aantasting van de fysieke, morele en psychische integriteit526. Het recht beschermt eveneens de levenskwaliteit van een persoon527, hieronder vallen ook gezondheidskwesties528 en aantastingen van het leefmilieu529. Het recht op eerbiediging van het privéleven omvat tevens een recht op een persoonlijke identiteit530, met inbegrip van het recht om informatie te krijgen over zijn identiteit531 en het recht op een naam532. Geslacht, seksuele oriëntatie en seksueel leven vormen een belangrijk onderdeel van het recht op eerbiediging van het privéleven533. Het omvat bovendien het recht om relaties

521

D. VAN GRUNDERBEECK, Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten – Deel I, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2002, 30. 522 Bvb. Hof Mensenrechten 15 juli 2003, nr. 52206/99, Mokrani v. France, onuitg., § 33. 523 R. UERPMANN-WITTZACK, “Personal Rights and the Prohibition of Discrimination” in D. EHLERS (ed.), European Fundamental rights and freedoms, Berlin, De Gruyter Rechtswissenschaften, 2007, (67) 68-69. 524 B. DOCQUIR, Le droit de la vie privée, Brussel, Larcier, 2008, 65-66. 525 Hof Mensenrechten 29 april 2002, nr. 2346/02, Pretty v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2002-III, § 61; B. DOCQUIR, Le droit de la vie privée, Brussel, Larcier, 2008, 66-67. 526 B. DOCQUIR, Le droit de la vie privée, Brussel, Larcier, 2008, 67. 527 Hof Mensenrechten 29 april 2002, nr. 2346/02, Pretty v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2002-III, § 65. 528 P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 730-733. 529 Bvb. Hof Mensenrechten 7 augustus 2003, nr. 36022/97, Hatton and Others v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2003-VIII, § 96. 530 B. DOCQUIR, Le droit de la vie privée, Brussel, Larcier, 2008, 68-70. 531 Bvb. Hof Mensenrechten 13 februari 2003, nr. 42326/98, Odièvre v. France, Recueil/Reports 2003-III, § 29. 532 Bvb. Hof Mensenrechten 22 februari 1994, nr. 16213/90, Burghartz v. Switzerland, Publ.Hof, Serie A, Vol. 280-B, § 24. 533 Bvb. Hof Mensenrechten 17 februari 2005, nr. 42758/98 en 45558/99, K.A. and A.D. v. Belgium, onuitg., § 79; P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 733-734.

101

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM met andere personen en de buitenwereld aan te gaan en te ontwikkelen, met inbegrip van professionele of zakenactiviteiten534.

5.2.3. Aard verplichtingen

Het recht op eerbiediging van het privé- en het gezinsleven houdt in eerste instantie de negatieve verplichting in voor de staat om zich van inmengingen in het privé- of het gezinsleven van individuen te onthouden, met uitzondering van deze die toegelaten zijn onder art. 8, § 2 EVRM535. Daarnaast zijn er ook positieve verplichtingen aan art. 8 EVRM gekoppeld536. Enerzijds bestaan er positieve verplichtingen om de uitoefening van het recht op de eerbiediging van het privé- en het gezinsleven mogelijk te maken. Anderzijds bestaan er ook positieve verplichtingen om handelingen van particulieren, die ingaan tegen het recht op de eerbiediging van het privé- en het gezinsleven, te voorkomen en te bestraffen537.

5.3. Uitzetting zelf schendt art. 8 EVRM

5.3.1. Een inmenging

5.3.1.1. Recht op eerbiediging van het gezinsleven

In Berrehab v. The Ietherlands aanvaardde het Hof voor het eerst dat een uitzetting een inmenging in het recht op eerbiediging van het gezinsleven van een persoon kan inhouden538. Na reeds enige tijd in Nederland te hebben verbleven, trouwde de betrokkene in 1977 op 25-

534

Bvb. Hof Mensenrechten 17 juli 2003, 63737/00, Perry v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2003-IX, § 36; R. UERPMANN-WITTZACK, “Personal Rights and the Prohibition of Discrimination” in D. EHLERS (ed.), European Fundamental rights and freedoms, Berlin, De Gruyter Rechtswissenschaften, 2007, (67) 69. 535 C. RUSSO, “Article 8, § 1” in L.-E. PETTITI, E. DECAUX en P.-H. IMBERT (eds.), La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Parijs, Economica, 1995, (305) 306-307. 536 Bvb. Hof Mensenrechten 13 juni 1979, nr. 6833/74, Marckx v. Belgium, Publ.Hof, Serie A, Vol. 31, § 31; C. RUSSO, “Article 8, § 1” in L.-E. PETTITI, E. DECAUX en P.-H. IMBERT (eds.), La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Parijs, Economica, 1995, (305) 307-309. 537 P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 741. 538 H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 39.

102

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM jarige leeftijd met een Nederlandse vrouw en verkreeg hij in 1978 een verblijfsvergunning. In 1979 werd een dochter geboren die de Nederlandse nationaliteit had, maar tijdens de zwangerschap scheidde het koppel. De moeder kreeg het hoederecht, maar de betrokkene behield regelmatig contact met zijn dochter, die hij wekelijks vier keer zag, telkens voor meerdere uren. In december 1979 werd de hernieuwing van zijn verblijfsvergunning geweigerd omdat hij niet langer getrouwd was met een Nederlands onderdaan. Hij ging in beroep bij de Staatssecretaris voor Justitie en later bij de Raad van State, maar die laatste verwierp zijn beroep uiteindelijk in mei 1983. Op 28 december 1983 werd hij gearresteerd met het oog op uitzetting en op 5 januari 1984 werd hij gerepatrieerd. In mei 1985 kwam hij op basis van een visum terug naar Nederland en trouwde in augustus opnieuw met zijn exechtgenote. In december 1985 verkreeg hij opnieuw een verblijfsvergunning. In Straatsburg vocht hij de weigering tot verlenging van zijn verblijfsvergunning en zijn uitzetting aan. Doordat die maatregelen verhinderden dat de betrokkene regelmatig contact had met zijn dochter, aanvaardde het Hof dat er sprake was van een inmenging in het recht op eerbiediging van zijn gezinsleven539.

De zaak Giustu, Bornacin and V. v. Italy draaide rond een Wit-Russisch weesmeisje dat, binnen het kader van een liefdadigheidsprogramma voor kinderen uit de buurt van Tchernobyl, vanaf 2003 in de zomer drie maand en in de winter twee maand bij een Italiaans echtpaar doorbracht. Het echtpaar kwam erachter dat het meisje in het Wit-Russisch weeshuis, waar zij tussen de verblijven in Italië door woonde, fysiek en seksueel mishandeld werd door weesjongens. Ze dienden op 28 juni 2006 bij de jeugdrechter een adoptieaanvraag in, die op 31 augustus geweigerd werd. Op 11 augustus stapte de Wit-Russische ambassade naar de jeugdrechter om de repatriëring van het meisje te bekomen. Op 6 september besloot die dat het meisje naar Wit-Rusland gerepatrieerd moest worden. Het koppel hield het meisje verborgen, maar op 26 september werd ze uiteindelijk door de politie gevonden. Op 29 september werd ze op het vliegtuig naar Wit-Rusland gezet. Volgens het koppel en het meisje was deze uitzetting in strijd met art. 8 EVRM. Volgens het Hof was het doel van het programma niet om een nieuw gezin te vinden voor weeskinderen uit de buurt van Tchernobyl, maar enkel om hen toe te laten om de vakantie door te brengen in Italië. De de facto-banden tussen het koppel en het meisje waren volgens het Hof niet voldoende nauw

539

Hof Mensenrechten 21 juni 1988, nr. 10730/84, Berrehab v. The Netherlands, Publ.Hof, Serie A, Vol. 138, § 23.

103

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM (“pas suffisamment étroits”) om onder de notie “gezinsleven” in de zin van art. 8 EVRM te vallen. De klacht werd dan ook onontvankelijk ratione materiae verklaard540.

5.3.1.2. Recht op eerbiediging van het privéleven

Dat een uitzetting ook een inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven kan inhouden blijkt bijvoorbeeld uit het arrest Üner v. The Ietherlands541. De betrokkene kwam in 1981 op twaalfjarige leeftijd in Nederland toe en verkreeg er in 1988 een permanente verblijfsvergunning. In 1992 kreeg hij een zoon bij zijn Nederlandse partner, later dat jaar hielden zij ermee op samen te wonen. Nadat hij in 1993 tijdens een cafégevecht een man had doodgeschoten, werd hij in 1994 tot zeven jaar gevangenisstraf veroordeeld. Tijdens zijn gevangenschap kregen hij en zijn partner een tweede zoon. In 1997 trok de Staatssecretaris van Justitie zijn verblijfsvergunning in en legde hem een verbanning gedurende tien jaar op542.

Het Hof onderzocht deze maatregel niet louter vanuit het oogpunt van het gezinsleven van de betrokkene. Het Hof stelde immers dat het totaal van de sociale banden tussen gevestigde migranten (“settled migrants”) en de samenleving waarin zij leven, beschouwd kan worden als een onderdeel van het concept “privéleven”. Het Hof overwoog daarbij expliciet dat de uitzetting van een gevestigd migrant een inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven kan inhouden. Het Hof gaat afhankelijk van de omstandigheden van de zaak na of het gepaster is om zich meer op het “gezinsleven” of op het “privéleven” te focussen543.

5.3.1.3. Moment beoordeling

Het is vaste rechtspraak dat de vraag of er sprake is van een privé- of gezinsleven beoordeeld moet worden op het moment dat de beslissing tot uitzetting definitief wordt544. Er kan geen rekening gehouden worden met omstandigheden, die pas optreden nadat de beslissing tot 540

Hof Mensenrechten 15 mei 2007, nr. 38972/06, Giusto, Bornacin and V. v. Italy (dec.), onuitg. W. VANDENHOLE, “Straatsburg voert nieuwe criteria in voor uitwijzing veroordeelde vreemdelingen”, Juristenkrant 2006, nr. 140, 13. 542 Zie C. RAUX, “Les mesures d’éloignement du terroitoire devant la Grande Chambre de la Cour Européenne des Droits de l’Homme”, R.T.D.H. 2007, (837) 838. 543 Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, § 59. 544 Bvb. Hof Mensenrechten 31 oktober 2002, nr. 37295/97, Yildiz v. Austria, onuitg., § 34. 541

104

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM uitzetting definitief is geworden545. Zo zal er rekening gehouden moeten worden met de geboorte van een kind nadat een beslissing tot uitzetting werd genomen, wanneer deze beslissing pas na de geboorte definitief wordt546. Wanneer een koppel scheidt nadat de beslissing tot uitzetting definitief wordt, neemt dat niet weg dat er met het gezinsleven rekening gehouden moet worden547. Er zal ook rekening gehouden moeten worden met een relatie die begint na een uitzettingsbeslissing, maar voordat die definitief is geworden548.

5.3.2. Bij de wet voorzien

Een inmenging in art. 8, § 1 EVRM vereist een wettelijke grondslag. Het begrip “wet” moet volgens het Europees Hof niet in de formele, maar in de materiële betekenis bekeken worden. Verder moet die wet ook aan kwaliteitsvereisten inzake toegankelijkheid, precisie en voorzienbaarheid voldoen549. Bovendien moet er een maatregel van rechtsbescherming tegen willekeurige inmengingen voorzien worden in het nationaal recht. Wanneer de overheid over een discretionaire bevoegdheid beschikt in zaken die fundamentele rechten betreffen, moet de nationale wet de omvang van deze discretionaire macht en de wijze waarop deze uitgeoefend wordt met voldoende duidelijkheid aangeven550. Er moet een tegensprekelijke procedure voor een onafhankelijk en onpartijdig orgaan voorzien zijn. Dat orgaan moet zich kunnen uitspreken over de wettigheid van de maatregel en moet mogelijk misbruik van de autoriteiten kunnen rechtzetten551.

5.3.2.1. Een wettelijke basis

Vooreerst dient er een wettelijke basis te zijn voor de inmenging in het privé- of het gezinsleven van de betrokkene. Bovendien moet de uitzetting gebeuren in overeenstemming met de vereisten van het nationaal recht.

545

Bvb. Hof Mensenrechten 31 oktober 2002, nr. 37295/97, Yildiz v. Austria, onuitg., § 44. Hof Mensenrechten 31 oktober 2002, nr. 37295/97, Yildiz v. Austria, onuitg., § 35. 547 Hof Mensenrechten 31 oktober 2002, nr. 37295/97, Yildiz v. Austria, onuitg., § 44. 548 Bvb. Hof Mensenrechten 15 juli 2003, nr. 52206/99, Mokrani v. France, onuitg., § 34. 549 P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 716-717. 550 Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 119. 551 Hof Mensenrechten 8 juni 2006, nr. 10337/04, Lupsa v. Romania, Recueil/Reports 2006-VII, § 38. 546

105

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM In de zaak Estrikh v. Latvia werd opgeworpen dat de uitzetting van een Russisch onderdaan, die als lid van het Sovjetleger in Letland gestationeerd werd, met een Letse vrouw een relatie begon en in 1993 een kind bij haar kreeg, in strijd was met art. 8 EVRM. Op 11 juni 2002 werd hij door de Regionale Rechtbank van Riga, wegens roof en illegaal wapenbezit, veroordeeld tot vier jaar en zes maand gevangenisstraf en tot verwijdering van het Letse grondgebied. Op 29 juli 2002 nam de Dienst Burgerschap en Migratie, rekening houdende met die veroordeling, een uitzettingsbeslissing tegen de betrokkene. Op 29 augustus 2002 werd hij naar Rusland gerepatrieerd. Volgens het Letse recht kon een vreemdeling maar van het grondgebied verwijderd worden wanneer deze beslissing definitief was geworden, wat slechts het geval was wanneer hij binnen een bepaalde termijn geen beroep instelde of wanneer dat beroep werd afgewezen. Aangezien hij zowel tegen het vonnis als tegen de beslissing van de Dienst Burgerschap en Migratie beroep had aangetekend en die beroepen nog hangende waren, kwam het Hof tot de conclusie dat de uitzetting niet bij de wet voorzien was en dat er dus sprake was van een schending van art. 8 EVRM552.


In het arrest Al-Iashif v. Bulgaria struikelde het Hof over de kwestie van de kwaliteitsvereisten. De zaak betrof de uitzetting van een staatloze persoon van Palestijnse origine. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken trok zijn verblijfsvergunning in omdat hij een gevaar zou vormen voor de “veiligheid of de belangen van Bulgarije” en nam tevens een uitzettingsbeslissing tegen hem, zonder hiervoor motieven aan te voeren. De betrokkene was getrouwd met een staatloze vrouw, die over een permanente verblijfsvergunning in Bulgarije beschikte. Hij had twee kinderen met haar, die in Bulgarije geboren waren en de Bulgaarse nationaliteit hadden. De uitzetting van de betrokkene werd dan ook beschouwd als een inmenging in het recht op de eerbiediging van zijn gezinsleven553.

Zelfs wanneer de nationale veiligheid in het geding is, vereisen het wettigheidsbeginsel en het beginsel van de rechtstaat volgens het Hof dat, wanneer maatregelen fundamentele rechten aantasten, er op z’n minst een vorm van tegensprekelijke procedure voor een onafhankelijk orgaan voorzien moet zijn. Dat orgaan moet de redenen voor de beslissing en het relevante

552 553

Hof Mensenrechten 18 januari 2007, nr. 73819/01, Estrikh v. Latvia, onuitg., § 175-179. Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 115.

106

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM bewijs kunnen beoordelen554. De betrokkene moet de bewering van de overheid dat de nationale veiligheid op het spel staat kunnen aanvechten. Het onafhankelijk orgaan dient op te treden, wanneer blijkt dat er voor deze bewering geen redelijke feitelijke basis voorhanden is of wanneer blijkt dat er sprake is van een interpretatie van het begrip “nationale veiligheid” die onwettig, in strijd met het gezond verstand of willekeurig is555. Volgens het Bulgaars recht moest een uitzettingsbeslissing van het Ministerie van Binnenlandse Zaken, gegrond op redenen van nationale veiligheid, niet na een tegensprekelijke procedure genomen worden, was niet vereist dat de motieven voor de beslissing werden meegedeeld en stond er geen beroep bij een onafhankelijk orgaan tegen open556. Doordat dit systeem niet de vereiste waarborgen tegen willekeur bood, kwam het Hof tot de conclusie dat art. 8 EVRM geschonden was557.

Om dezelfde redenen kwam het Hof in de zaak Musa and Others v. Bulgaria tot de conclusie dat de uitzetting van een Jordaans onderdaan van Palestijnse origine in strijd was met art. 8 EVRM558.

De zaak Liu v. Russia draaide rond een Chinese man die met een Russische vrouw getrouwd was en twee kinderen bij haar had. Hij was in Rusland op basis van een visum, maar diende in november 2002 een aanvraag tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning in, die in juli 2004 geweigerd werd op basis van het feit dat hij een risico voor de nationale veiligheid zou vormen. Zijn beroepen werden afgewezen, omdat de informatie die tot de beslissing had geleid staatsgeheim was en een rechter dit niet mocht beoordelen. De Federale Migratiedienst besliste in november 2005 tot de uitzetting van de betrokkene, louter op grond van het feit dat hij illegaal op het grondgebied verbleef. Het Hof oordeelde dat er voor de weigering van de verblijfsvergunning geen redenen werden aangevoerd en dat die weigering niet effectief onderzocht werd door een onafhankelijk orgaan559. De uitzettingsbeslissing werd bovendien genomen zonder dat de betrokkene gehoord werd en er stond geen beroep bij een

554

Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 123. Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 124. 556 Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 126. 557 Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 128; N. SITAROPOULOS, “The Role and Limits of the European Court of Human Rights in Supervising State Security and Anti-terrorism Measures Affecting Aliens’ Rights” in A. BALDACCINI en E. GUILD, Terrorism and the Foreigner: A Decade of Tension around the Rule of Law in Europe, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, (85) 109-111. 558 Hof Mensenrechten 11 januari 2007, nr. 61259/00, Musa and Others v. Bulgaria, onuitg., § 60-64. 559 Hof Mensenrechten 6 december 2007, nr. 42086/05, Liu v. Russia, onuitg., § 64. 555

107

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM onafhankelijk orgaan tegen open560. De wettelijke bepalingen op basis waarvan de uitzettingsbeslissing genomen werd, boden volgens het Hof de betrokkene niet afdoende bescherming tegen willekeur, zodat de uitvoering van deze beslissing een schending van art. 8 EVRM zou uitmaken561. De zaak C.G. and Others v. Bulgaria562 handelde over Turks onderdaan die met een Bulgaarse vrouw getrouwd was, bij haar een dochter had en over een permanente verblijfsvergunning beschikte. Op 8 juni 2005 werd er een beslissing tot uitzetting en tot tienjarige verbanning genomen tegen de betrokkene, omdat hij een ernstige bedreiging voor de nationale veiligheid zou vormen, zonder dat hiervoor feitelijke gronden werden aangevoerd. Op 9 juni werd hij gerepatrieerd naar Turkije. Bij het aanvechten van de beslissing voor de nationale rechter kreeg hij te horen dat die gegrond zou zijn op zijn vermeende betrokkenheid bij drugshandel. Het Hof oordeelde dat de Bulgaarse overheid, door te stellen dat zijn betrokkenheid bij drugshandel de nationale veiligheid in gedrang bracht, de term “nationale veiligheid” voorbij zijn natuurlijke betekenis had geïnterpreteerd563. Het Hof benadrukte verder dat de rechter niet had nagegaan of er een feitelijke basis bestond om te besluiten dat hij betrokken was bij drugshandel, maar de uitzettingsbeslissing louter had onderworpen aan een puur formeel onderzoek564. Het Hof besloot dan ook dat er een schending was van art. 8 EVRM565. Ook in de zaken Lupsa v. Romania566, Kaya v. Romania567 en Raza v. Bulgaria568 oordeelde het Hof dat de uitzetting van de betrokkenen, omwille van redenen van nationale veiligheid, in strijd was met art. 8 EVRM omdat de wet onvoldoende bescherming bood tegen willekeur.

560

Hof Mensenrechten 6 december 2007, nr. 42086/05, Liu v. Russia, onuitg., § 65-66. Hof Mensenrechten 6 december 2007, nr. 42086/05, Liu v. Russia, onuitg., § 68-69. 562 Infra nr. 9.4.1.2. 563 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 43. 564 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 47. 565 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 49-50. 566 Hof Mensenrechten 8 juni 2006, nr. 10337/04, Lupsa v. Romania, Recueil/Reports 2006-VII, § 32-44; Infra nr. 9.4.1.2. 567 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 33970/05, Kaya v. Romania, onuitg., § 38-45; Infra nr. 9.4.1.2. 568 Hof Mensenrechten 11 februari 2010, nr. 31465/08, Raza v. Bulgaria, onuitg., § 47-56. 561

108

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM 5.3.3. In het belang van een legitiem doel

Art. 8, § 2 EVRM bevat een limitatief aantal legitieme doelen, die mogen ingeroepen worden ter rechtvaardiging van een inmenging in art. 8, § 1 EVRM. Deze limitatieve gronden worden echter erg ruim uitgelegd door het Europees Hof569, zodat het Hof snel tot de conclusie komt dat een inmenging “in het belang van een legitiem doel” is.

In uitzettingszaken wordt relatief gemakkelijk aanvaard dat de uitzetting “in het belang is van het economisch welzijn van het land”570 of, wanneer de uitzetting gebeurt wegens bepaalde misdrijven, dat het “in het belang van de bescherming van de openbare orde”571, “in het belang van het voorkomen van strafbare feiten”572 of “in het belang van de openbare veiligheid” is573.

Wat de uitzetting van veroordeelde vreemdelingen betreft, stelt HARVEY dat het Hof te veel focust op de proportionaliteit, zonder zich uit te spreken over de aard van het concept van “openbare orde” dat door de verdragsstaten naar voren wordt geschoven. Volgens HARVEY zou een misdrijf een bepaalde graad van ernstigheid moeten bereiken – bijvoorbeeld terrorisme of drugshandel – voordat er sprake kan zijn van een impact op de openbare orde574. Pas wanneer de aard van het misdrijf rechtvaardigt dat de openbare orde-uitzondering kan worden ingeroepen, zal het Hof moeten nagaan of een uitzetting “noodzakelijk in een democratische samenleving” is. Wanneer het misdrijf niet van dergelijke aard is, zal een uitzetting in strijd zijn met art. 8 EVRM omdat ze niet “in het belang van een legitiem doel” is.

Ook wat de andere uitzonderingsgronden betreft kan betoogd worden dat de betrokkene werkelijk een impact moet hebben op het “economisch welzijn” of de “openbare veiligheid”

569

P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 719. 570 Bvb. Hof Mensenrechten 6 februari 2001, nr. 44599/98, Bensaid v. The United Kingdom, Receuil/Reports 2001-I, § 48. 571 Bvb. Hof Mensenrechten 18 februari 1991, nr. 12313/86, Moustaquim v. Belgium, Publ.Hof, Serie A, Vol. 193, § 40. 572 Bvb. Hof Mensenrechten 2 augustus 2001, nr. 54273/00, Boultif v. Switzerland, Recueil/Reports 2001-IX, § 45. 573 Bvb. Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, § 61. 574 C. HARVEY, “Promoting insecurity: public order, expulsion and the European Convention of Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (41) 56.

109

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM van de uitzettende staat of dat er werkelijke sprake moet zijn van “het voorkomen van strafbare feiten” die voldoende ernstig zijn, alvorens de uitzetting “in het belang van een legitiem doel” bevonden kan worden. In de praktijk lijkt het Hof echter te gemakkelijk het door de verdragsstaat ingeroepen legitiem doel te aanvaarden575.

5.3.4. Ioodzakelijk in een democratische samenleving

Om noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving, moet de inmenging voldoen aan een “dwingende maatschappelijke behoefte”. Het pertinentiecriterium vereist dat een inmenging relevant moet zijn om het beoogde doel te bereiken. Het proportionaliteitscriterium vereist dat er een redelijke verhouding bestaat tussen de inmenging en de nagestreefde doelstelling576. Soms maakt het Hof ook toepassing van het subsidiariteitsbeginsel, waarbij de overheid de alternatieve oplossingen moet vergelijken en zo de inmenging in de rechten van de burgers zoveel mogelijk moet trachten te minimaliseren577.

In de arresten Boultif v. Switzerland en Üner v. The Ietherlands poneert het Hof de criteria die aangewend moeten worden bij de beoordeling of een uitzetting proportioneel is. Eerst worden enkele belangwekkende arresten voor het arrest-Boultif besproken, dan volgt een bespreking van beide sleutelarresten en daarna worden enkele recentere arresten, die de in deze arresten ontwikkelde criteria toepassen, besproken.

5.3.4.1. Arresten tot Boultif v. Switzerland In Berrehab v. The Ietherlands578 stelde het Hof vooreerst dat de verdragsstaten over een appreciatiemarge (“margin of appreciation”) beschikken om na te gaan of een inmenging “noodzakelijk in een democratische samenleving” is. De inmenging moet echter evenredig

575

P. VAN DIJK, “Protection of ‘integrated’ aliens against expulsion under the European Convention on Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (23) 31. 576 P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 719-720. 577 Bvb. Hof Mensenrechten 28 januari 2003, nr. 44647/98, Peck v. The United Kingdom, onuitg., § 80; P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 720. 578 Supra nr. 5.3.1.1.

110

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM zijn ten aanzien van het nagestreefde legitieme doel579. De betrokkene leefde, op het moment van de uitzetting, reeds enkele jaren wettig in Nederland, had daar een huis en werk en er was geen enkele klacht betreffende zijn gedrag. Hij had bovendien werkelijke familiebanden in Nederland. De dichte band met zijn dochter dreigde verbroken te worden door de uitzetting, dit gold des te meer gezien haar jonge leeftijd. Het Hof besloot dat de uitzetting niet evenredig was, in strijd met art. 8 EVRM580.

De zaak Moustaquim v. Belgium draaide rond de uitzetting van een twintigjarige Marokkaan, die op tweejarige leeftijd toekwam in België en wiens ouders en zeven broers en zussen ook in België verbleven. Het Hof moest zich uitspreken over de vraag of deze inmenging in het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de betrokkene581 evenredig was met het doel om de openbare orde te beschermen. De betrokkene werd, nadat hij door de jeugdrechter in beroep uit handen werd gegeven, uiteindelijk door het Hof van Beroep van Luik in november 1982 veroordeeld tot gevangenisstraffen van maximum twee jaar voor 22 verschillende misdrijven. Die misdrijven werden gepleegd in 1980, voordat de betrokkene in september 1981 de meerderjarigheid bereikte. In februari 1984 werd een uitzettingsbeslissing tegen hem genomen, die vanaf zijn vrijlating effect zou hebben. In april 1984 werd hij vrijgelaten en, nadat zijn schorsingsverzoek door de Raad van State verworpen werd in juni 1984, verliet hij het Belgische grondgebied.

Het Hof benadrukte het feit dat de misdrijven allen tijdens de adolescentie van de betrokkene werden gepleegd en dat er een lange interval was tussen het laatste misdrijf en de uitzettingsbeslissing582. Het Hof benadrukte verder het feit dat al zijn dichte verwanten op het moment van de uitzettingsbeslissing reeds lange tijd in Luik woonden, dat hij nog geen twee jaar oud was toen hij in België toekwam, dat hij slechts twee keer naar Marokko was

579

Hof Mensenrechten 21 juni 1988, nr. 10730/84, Berrehab v. The Netherlands, Publ.Hof, Serie A, Vol. 138, § 28. 580 Hof Mensenrechten 21 juni 1988, nr. 10730/84, Berrehab v. The Netherlands, Publ.Hof, Serie A, Vol. 138, § 29. 581 Hof Mensenrechten 18 februari 1991, nr. 12313/86, Moustaquim v. Belgium, Publ.Hof, Serie A, Vol. 193, § 36. 582 Hof Mensenrechten 18 februari 1991, nr. 12313/86, Moustaquim v. Belgium, Publ.Hof, Serie A, Vol. 193, § 44.

111

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM teruggekeerd voor een reis en dat zijn hele scholing in het Frans verliep583. Het Hof besloot dan ook dat de uitzetting onevenredig was en dus in strijd met art. 8 EVRM584.

De zaak Beldjoudi v. France betrof een Algerijn die in 1950 geboren werd in Frankrijk. Na de onafhankelijkheid van Algerije verloor hij in 1963 de Franse nationaliteit, omdat zijn ouders geen verklaring tot het behoud hiervan hadden gemaakt. In 1970 trouwde hij met een Française. Tussen 1969 en 1986 werd hij tweemaal veroordeeld wegens slagen en verwondingen en tweemaal wegens illegaal wapenbezit. Verder werd hij nog veroordeeld wegens rijden zonder rijbewijs, diefstal en diefstal met verzwarende omstandigheden. Alles opgeteld werd hij bijna acht jaar van zijn vrijheid beroofd. Op 2 november 1979 werd er reeds een uitzettingsbeslissing tegen de betrokkene genomen, omdat hij een bedreiging zou vormen voor de openbare orde. De betrokkene vocht de beslissing aan, maar zijn beroep werd uiteindelijk op 18 januari 1991 in laatste aanleg verworpen door de Raad van State.

Volgens het Hof was het strafblad van de betrokkene veel erger dan in de zaakMoustaquim585. Het Hof benadrukte echter het feit dat hij reeds twintig jaar getrouwd was met zijn Franse echtgenote586. Hij was in Frankrijk geboren en had zijn Franse nationaliteit slechts verloren omdat zijn ouders hiertoe geen verklaring hadden afgelegd, op het moment dat hij minderjarig was en zelf nog geen dergelijke verklaring kon afleggen. In 1970 diende hij voor het eerst een verzoek in om de Franse nationaliteit te verkrijgen. Hij had zijn ganse leven in Frankrijk gewoond, had gestudeerd in het Frans en bovendien sprak hij geen Arabisch. Buiten zijn nationaliteit bleek hij geen enkele link te hebben met Algerije587. Het zou bovendien voor zijn echtgenote heel moeilijk zijn om aan te passen aan het leven in Algerije588. Het Hof besloot dat, wanneer de uitzettingsbeslissing uitgevoerd zou worden, dit disproportioneel zou zijn en aldus in strijd met art. 8 EVRM589.

583

Hof Mensenrechten 18 februari 1991, nr. 12313/86, Moustaquim v. Belgium, Publ.Hof, Serie A, Vol. 193, § 45. 584 Hof Mensenrechten 18 februari 1991, nr. 12313/86, Moustaquim v. Belgium, Publ.Hof, Serie A, Vol. 193, § 46. 585 Hof Mensenrechten 26 maart 1992, nr. 12083/86, Beldjoudi v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 234-A, § 75. 586 Hof Mensenrechten 26 maart 1992, nr. 12083/86, Beldjoudi v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 234-A, § 76. 587 Hof Mensenrechten 26 maart 1992, nr. 12083/86, Beldjoudi v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 234-A, § 77. 588 Hof Mensenrechten 26 maart 1992, nr. 12083/86, Beldjoudi v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 234-A, § 78. 589 Hof Mensenrechten 26 maart 1992, nr. 12083/86, Beldjoudi v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 234-A, § 79; C. HARVEY, “Promoting insecurity: public order, expulsion and the European Convention of Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (41) 48-49.

112

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM De zaak Iasri v. France handelde over de beslissing tot uitzetting van een Algerijn die in 1965 op vierjarige leeftijd toekwam in Frankrijk. Hij was doofstom, kon niet lezen of schrijven en beheerste geen gebarentaal. Hij werd tussen 1981 en 1993 veroordeeld wegens groepsverkrachting, het beledigen van een openbaar ambtenaar, poging tot diefstal, tweemaal wegens diefstal en viermaal wegens diefstal met geweld. Op 21 augustus 1987 werd er naar aanleiding van de veroordeling tot groepsverkrachting een uitzettingsbeslissing tegen hem genomen. Die beslissing werd op 15 februari 1991 in laatste aanleg bevestigd door de Raad van State.

Volgens het Hof dient de pleger van het misdrijf van groepsverkrachting beschouwd te worden als een zware bedreiging voor de openbare orde. Het Hof benadrukte evenwel dat de betrokkene niet de aanstichter was van de groepsverkrachting en dat hij sindsdien geen verkrachting meer had gepleegd590. Het Hof hechtte veel belang aan de doofstomheid en het analfabetisme van de betrokkene, waardoor voor hem de nood aan steun van zijn familie groter was591. Hij had altijd samengewoond met ofwel zijn ouders ofwel zijn zus, had Frankrijk niet meer verlaten sinds 1965 en verder hadden zes van zijn negen broers en zussen ondertussen de Franse nationaliteit verkregen592. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat zijn uitzetting onevenredig zou zijn, in strijd met art. 8 EVRM593.

De zaak Mehemi v. France draaide eveneens rond de uitzetting door Frankrijk van een Algerijn. Hij werd in 1962 geboren in Frankrijk, waar zijn ouders, broers en zussen nog steeds verbleven. Hij was de vader van drie minderjarige kinderen die over de Franse nationaliteit beschikten en trouwde in 1986 met de moeder, een Italiaanse die sinds 1978 legaal in Frankrijk verbleef. In 1991 werd de betrokkene tot zes jaar gevangenisstraf en tot permanente verbanning van het Franse grondgebied veroordeeld voor bezit en illegale import van hasj. Zijn verzoek tot herroeping van het verbanningsbevel werd verworpen en op 28 februari 1995 werd hij naar Algerije gerepatrieerd.

Het Hof benadrukte het feit dat hij zijn volledige scholing in Frankrijk doorliep en dat hij daar, tot de uitvoering van het verbanningsbevel, onafgebroken had gewoond. Het Hof 590

Hof Mensenrechten 13 juli 1995, nr. 19465/92, Nasri v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 320-B, § 42. Hof Mensenrechten 13 juli 1995, nr. 19465/92, Nasri v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 320-B, § 43. 592 Hof Mensenrechten 13 juli 1995, nr. 19465/92, Nasri v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 320-B, § 44. 593 Hof Mensenrechten 13 juli 1995, nr. 19465/92, Nasri v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 320-B, § 46; C. HARVEY, “Promoting insecurity: public order, expulsion and the European Convention of Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (41) 50. 591

113

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM benadrukte verder dat zijn ouders, broers, zussen, vrouw en minderjarige kinderen allen in Frankrijk woonden en dat zijn kinderen bovendien beschikten over de Franse nationaliteit. Daarenboven had de betrokkene geen banden met Algerije behalve zijn nationaliteit. Een verhuis van het gezin naar Italië zou problemen opleveren voor de kinderen en bovendien was de kans groot dat Italië, gezien zijn strafblad, zou verhinderen dat de betrokkene het land zou binnenkomen594. Het Hof benadrukte evenwel dat het, gezien het destructieve effect dat drugs op mensen kan hebben, aanvaardbaar is dat de overheid grote vastberadenheid (“great firmness”) aan de dag legt om op te treden tegen personen die drugs verspreiden. Ondanks het feit dat de veroordeling van de betrokkene zwaar in zijn nadeel speelde, besloot het Hof toch dat de uitzetting onevenredig was, in strijd met art. 8 EVRM595.

In Boughanemi v. France stelde het Hof daarentegen dat de uitzetting van een Tunesiër die op achtjarige leeftijd naar Frankrijk kwam en wiens ouders en tien broers en zussen in Frankrijk woonden, in het licht van zijn strafrechtelijke veroordelingen geen schending uitmaakte van art. 8 EVRM596. De betrokkene was in totaal tot bijna vier jaar gevangenisstraf veroordeeld wegens inbraak, slagen en verwondingen met werkonbekwaamheid tot gevolg en het leven van de inkomsten van prostitutie met verzwarende omstandigheden. Ook in Bouchelkia v. France kwam het Hof tot de conclusie dat de uitzetting van de betrokkene niet in strijd was met art. 8 EVRM. De betrokkene was getrouwd met een Française met wie hij een dochter had en zijn moeder en negen broers en zussen woonden in Frankrijk. Hij werd veroordeeld tot vijf jaar gevangenisstraf wegens een verkrachting met verzwarende omstandigheden die hij beging op zeventienjarige leeftijd. Het Hof stelde dat het feit dat hij minderjarig was op het ogenblik van het misdrijf geen afbreuk deed aan de ernst en zwaarte van het misdrijf en besloot dat de uitzetting niet onevenredig was597. Ook in C. v. Belgium, El Boujaïdi v. France en Dalia v. France kwam het Hof tot de conclusie dat de uitzetting niet in strijd was met art. 8 EVRM. In al deze arresten hechtte het Hof veel belang aan het feit dat zij veroordeeld werden

594

Hof Mensenrechten 26 september 1997, nr. 25017/94, Mehemi v. France, Recueil/Reports 1997-VI, § 36. Hof Mensenrechten 26 september 1997, nr. 25017/94, Mehemi v. France, Recueil/Reports 1997-VI, § 37; C. HARVEY, “Promoting insecurity: public order, expulsion and the European Convention of Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (41) 54-55. 596 Hof Mensenrechten 24 april 1996, nr. 22070/93, Boughanemi v. France, Recueil/Reports 1996-II, § 44-45; C. HARVEY, “Promoting insecurity: public order, expulsion and the European Convention of Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (41) 50-51. 597 Hof Mensenrechten 29 januari 1997, nr. 23078/93, Bouchelkia v. France, Recueil/Reports 1997-I, § 51-53; C. HARVEY, “Promoting insecurity: public order, expulsion and the European Convention of Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (41) 52-53. 595

114

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM wegens drugsmisdrijven598. In Boujlifa v. France was er volgens het Hof geen schending van art. 8 EVRM voorhanden, gezien de veroordelingen van de betrokkene voor diefstal en voor diefstal met geweld, met bijhorende gevangenisstraffen van respectievelijk achttien maanden en zes jaar599.

Rechter MARTENS bekritiseerde terecht deze zeer casuïstische aanpak in zijn dissenting opinion bij het arrest Boughanemi v. France. Hij stelde dat het op basis van de rechtspraak van het Hof voor nationale overheden en rechtbanken onmogelijk was om te voorspellen of een uitzetting al dan niet aanvaardbaar was. Deze case-by-case aanpak kon volgens MARTENS beschouwd worden als een loterij en een bron van verlegenheid voor het Hof600. Ook in de rechtsleer werd deze aanpak op de korrel genomen. Volgens

VAN

DIJK is het begrijpelijk dat

het afwegen van belangen een relatief casuïstisch karakter heeft, maar dat ontslaat het Hof nog niet van de plicht om duidelijke lijnen uit te zetten die de rechtspraak enigszins voorspelbaar maken601. Ook HARVEY stelde dat het gebrek aan helderheid en consistentie in de rechtspraak zorgwekkend was602. Hij stelde dat een rechtbank in eerste aanleg casuïstisch te werk mag gaan, maar dat het Hof als rechtbank in laatste aanleg de taak heeft om het recht, dat rechtbanken in eerste aanleg toepassen, te verhelderen603.

5.3.4.2. Boultif v. Switzerland

De zaak Boultif v. Switzerland gaat over de uitzetting van een Algerijn, die in 1992 in Zwitserland toekwam en in 1993 trouwde met een Zwitserse. In 1994 werd hij wegens illegaal wapenbezit veroordeeld. In 1997 werd hij veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf wegens 598

Hof Mensenrechten 7 augustus 1996, nr. 21794/93, C. v. Belgium, Recueil/Reports 1996-II, § 35; Hof Mensenrechten 26 september 1997, nr. 25613/94, El Boujaïdi v. France, Recueil/Reports 1997-VI, § 40; Hof Mensenrechten 19 februari 1998, nr. 26102/95, Dalia v. France, Recueil/Reports 1998-I, § 54; C. HARVEY, “Promoting insecurity: public order, expulsion and the European Convention of Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (41) 53-54. 599 Hof Mensenrechten 21 oktober 1997, nr. 25404/94, Boujlifa v. France, Recueil/Reports 1997-VI, § 44. 600 Hof Mensenrechten 24 april 1996, nr. 22070/93, Boughanemi v. France, Recueil/Reports 1996-II, Dissenting opinion of JUDGE MARTENS, § 4; C. HARVEY, “Promoting insecurity: public order, expulsion and the European Convention of Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (41) 51. 601 P. VAN DIJK, “Protection of ‘integrated’ aliens against expulsion under the European Convention on Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (23) 32. 602 C. HARVEY, “Promoting insecurity: public order, expulsion and the European Convention of Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (41) 55. 603 C. HARVEY, “Promoting insecurity: public order, expulsion and the European Convention of Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (41) 57.

115

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM een overval en wegens het beschadigen van andermans goed, feiten die dateerden uit 1994. Zijn aanvraag tot verlenging van zijn verblijfsvergunning werd geweigerd en op 3 december 1999 kreeg hij het bevel om het grondgebied te verlaten tegen 15 januari 2000. De betrokkene verliet uiteindelijk zelf Zwitserland en trok naar Italië.

Bij de beoordeling of de uitzetting van de betrokkene “noodzakelijk in een democratische samenleving” was – meer bepaald of de inmenging in het recht op eerbiediging van zijn gezinsleven evenredig was met het ingeroepen doel “de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten” – maakte het Hof een overzicht van de relevante criteria. Er dient met name rekening gehouden te worden met de aard en de ernst van het misdrijf; de duur van het verblijf van de betrokkene in het uitzettende land; de tijd die verlopen is sinds het begaan van het misdrijf en het gedrag van de betrokkene gedurende die periode, de nationaliteiten van de verschillende betrokken personen; de gezinssituatie, bijvoorbeeld de duur van het huwelijk; andere factoren die aantonen of het koppel een werkelijk gezinsleven leidt; of de echtgeno(o)t(e) op de hoogte was van het misdrijf bij het aangaan van de gezinsrelatie; of er kinderen zijn, zo ja, hun leeftijd; de ernst van de moeilijkheden die de echtgeno(o)t(e) waarschijnlijk zal ondervinden in het land van herkomst604.

Aangezien de betrokkene tussen 1994 en 2000 geen verder misdrijf beging, zijn gedrag in de gevangenis voorbeeldig was, hij na zijn vrijlating werk verkreeg605, zijn vrouw nooit in Algerije had gewoond en geen Arabisch sprak606 en er niet aangetoond werd dat zowel hij als zijn vrouw een verblijfsvergunning konden verkrijgen in Italië607, besloot het Hof dat de uitzetting in strijd was met art. 8 EVRM.

5.3.4.3. Üner v. The Ietherlands In de zaak Üner v. The Ietherlands608 werd de lijst met criteria uit Boultif v. Switzerland door het Hof expliciet aangevuld met twee extra criteria, die volgens het Hof reeds impliciet uit de andere criteria afgeleid konden worden. Meer bepaald dient ook rekening gehouden te worden met het belang en het welzijn van de kinderen, in het bijzonder met de ernst van de problemen 604

Hof Mensenrechten 2 augustus 2001, nr. 54273/00, Boultif v. Switzerland, Recueil/Reports 2001-IX, § 48. Hof Mensenrechten 2 augustus 2001, nr. 54273/00, Boultif v. Switzerland, Recueil/Reports 2001-IX, § 51. 606 Hof Mensenrechten 2 augustus 2001, nr. 54273/00, Boultif v. Switzerland, Recueil/Reports 2001-IX, § 53. 607 Hof Mensenrechten 2 augustus 2001, nr. 54273/00, Boultif v. Switzerland, Recueil/Reports 2001-IX, § 54 608 Supra nr. 5.3.1.2. 605

116

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM die de kinderen van de vreemdeling zouden ondervinden in het land waarnaar die wordt uitgezet en met de sterkte van de sociale, culturele en familiale banden met het uitzettende land en met het land waarnaar uitgezet wordt609.

De zaak Boultif v. Switzerland betrof de uitzetting van een vreemdeling die reeds volwassen was op het moment dat hij Zwitserland betrad. De Boultif-criteria – in het bijzonder het criterium van de duur van het verblijf – gelden volgens het Hof echter des te meer in een zaak die betrekking heeft op de uitzetting van een vreemdeling die geboren is in het gastland of die daar reeds op jonge leeftijd toekwam610. Deze criteria gelden bovendien niet enkel voor klachten betreffende het recht op de eerbiediging van het gezinsleven, maar eveneens voor klachten betreffende het recht op de eerbiediging van het privéleven611.

Hoewel de betrokkene sterke banden met Nederland had, woonde hij slechts korte tijd samen met zijn partner en zijn eerste zoon en had hij nooit met zijn tweede zoon samengewoond. Het Hof aanvaardde niet dat hij, voordat hij op twaalfjarige leeftijd naar Nederland verhuisde, zo weinig tijd in Turkije had gewoond om geen sociale, culturele en linguïstische banden meer te hebben met de Turkse samenleving612. Het Hof stelde dat het misdrijf van een zeer ernstige aard was613 en dat de kinderen nog zeer jong waren, zodat zij zich nog zouden kunnen aanpassen aan het leven in Turkije. De praktische problemen die zijn partner zou ervaren om de betrokkene te volgen naar Turkije, wogen volgens het Hof niet op tegen de belangen van de samenleving614. Volgens het Hof was de beslissing tot uitzetting en tot verbanning gedurende tien jaar niet onevenredig en was er dus geen sprake van een schending van art. 8 EVRM615.

5.3.4.4. Relevante criteria

Bij de afweging of de uitzetting van een vreemdeling “noodzakelijk in een democratische samenleving” is, zal het Hof dus rekening houden met de volgende criteria: 609

Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, § 58; W. VANDENHOLE, “Straatsburg voert nieuwe criteria in voor uitwijzing veroordeelde vreemdelingen”, Juristenkrant 2006, nr. 140, 13. 610 Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, § 58. 611 Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, § 59-60. 612 Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, § 62. 613 Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, § 63. 614 Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, § 64. 615 Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, § 67.

117


-

de aard en de ernst van het misdrijf

-

de duur van het verblijf van de betrokkene in het land van waaruit hij uitgezet zal worden

-

de tijd die verlopen is sinds het begaan van het misdrijf en het gedrag van de betrokkene gedurende die periode

-

de nationaliteiten van de verschillende personen die bij de uitzetting betrokken zijn

-

de gezinssituatie, met inbegrip van de duur van het huwelijk

-

andere factoren die aantonen of het koppel werkelijk een gezinsleven leidt

-

of de echtgeno(o)t(e) op de hoogte was van het misdrijf bij het aangaan van de gezinsrelatie

-

of er kinderen zijn, zo ja, hun leeftijd

-

de ernst van de moeilijkheden die de echtgeno(o)t(e) waarschijnlijk zal ondervinden in het land waarnaar de betrokkene wordt uitgezet616

-

het belang en het welzijn van de kinderen, in het bijzonder de ernst van de problemen die de kinderen van de betrokkene zouden ondervinden in het land waarnaar deze wordt uitgezet

-

de sterkte van de sociale, culturele en familiale banden met het uitzettende land en het land waarnaar uitgezet wordt

Deze criteria worden zowel aangewend bij de beoordeling van een schending van het recht op eerbiediging van het gezinsleven als van het recht op eerbiediging van het privéleven617. Volgens THYM is de balansoefening in zaken waarin het gezinsleven onderzocht wordt vrij eenvoudig, omdat deze voornamelijk neerkomt op het afwegen van de eenheid van het gezin tegen de sanctie voor het crimineel gedrag. Hij stelt dat de balansoefening onvermijdelijk heel wat complexer is in zaken waarin het privéleven onderzocht wordt. Er zal volgens THYM een multilaterale balansoefening moeten gebeuren, waarbij onder meer rekening gehouden kan worden met de integratie in de arbeidsmarkt, de al dan niet afhankelijkheid van sociale bijstand, de talenkennis als indicator voor sociale integratie, crimineel gedrag, banden of

616

In Boultif v. Switzerland is er nog sprake van “the applicant’s country of origin”, maar in Üner v. The Ietherlands spreekt men van “the country to which the applicant is to be expelled”. 617 Bvb. Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, § 57.

118

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM afwezigheid van banden met het land van oorsprong en de duur van het verblijf in het gastland618.

De Boultif- en Üner-criteria worden toegepast, zowel wat de uitzetting van vreemdelingen die als volwassene toekomen in het gastland619, als wat deze van vreemdelingen van de tweede generatie of van vreemdelingen die in hun vroege jeugd toekomen betreft620. Hoewel ze ontworpen werden voor de beoordeling van de vraag of de uitzetting van een veroordeelde vreemdeling evenredig is621, past het Hof deze criteria ook toe voor het onderzoek naar de evenredigheid van de uitzetting van een vreemdeling die geen criminele feiten heeft gepleegd622.

Het gewicht dat aan de respectievelijke criteria toegekend moet worden, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van elke zaak623. Afhankelijk van de situatie zijn natuurlijk ook niet alle factoren relevant. Wanneer een vreemdeling bijvoorbeeld geen gezin gesticht heeft, beperkt het onderzoek zich tot de eerste drie criteria en tot het laatste criterium624. Wanneer de betrokkene bijvoorbeeld geen misdrijf gepleegd heeft, is het eerste en het derde criterium niet relevant625.

Naast de Boultif- en Üner-criteria, wordt ook rekening gehouden met de vraag of het gezinsleven ontstaan is op een moment dat de betrokken personen wisten dat de immigratiestatus van een van hen zodanig was dat het voortbestaan van hun gezinsleven binnen het gastland van bij het begin precair was626. Dit geldt bijvoorbeeld voor een vreemdeling die trouwt op het moment dat hij geen wettelijke basis heeft om in een bepaald land te verblijven627. Wanneer dit het geval is, zal de uitzetting slechts in “uitzonderlijke

618

D. THYM, “Respect for private and family life under article 8 ECHR in immigration cases: a human right to regularize illegal stay?”, International and Comparative Law Quarterly 2008, (87) 94. 619 Bvb. Hof Mensenrechten 2 augustus 2001, nr. 54273/00, Boultif v. Switzerland, Recueil/Reports 2001-IX, § 48. 620 Bvb. Hof Mensenrechten 15 juli 2003, nr. 52206/99, Mokrani v. France, onuitg., § 31; Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, § 58. 621 Hof Mensenrechten 2 augustus 2001, nr. 54273/00, Boultif v. Switzerland, Recueil/Reports 2001-IX, § 48. 622 Bvb. Hof Mensenrechten 31 juli 2008, nr. 265/07, Darren Omoregie and Others v. Norway, onuitg., § 57. 623 Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 70. 624 Hof Mensenrechten 15 juli 2003, nr. 52206/99, Mokrani v. France, onuitg., § 31; Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 71. 625 Bvb. Hof Mensenrechten 31 juli 2008, nr. 265/07, Darren Omoregie and Others v. Norway, onuitg., § 57-68. 626 Bvb. Hof Mensenrechten 24 november 1998, nr. 40447/98, Mitchell v. The United Kingdom (dec.), onuitg.; Hof Mensenrechten 4 december 2008, nr. 20113/07, Y. v. Russia, onuitg. § 104. 627 Hof Mensenrechten 4 december 2008, nr. 20113/07, Y. v. Russia, onuitg. § 105.

119

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM omstandigheden” (“exceptional circumstances”) onverenigbaar zijn met art. 8 EVRM628. Wie illegaal een land binnenkomt en daar een gezin sticht, zonder ooit over een verblijfstitel te beschikken, zal zich dus zelden op art. 8 EVRM kunnen beroepen om zijn uitzetting te voorkomen. De illegale binnenkomst en verblijfsstatus zullen immers belangrijke elementen zijn, die bij de proportionaliteitstest in het nadeel van de betrokkene wegen629. In het kader van de positieve verplichtingen werden de vereiste “uitzonderlijke omstandigheden” bijvoorbeeld aanvaard in de zaak Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Ietherlands630.

5.3.4.5. Toepassing criteria

5.3.4.5.1. Drugshandel

De zaak Amrollahi v. Denmark handelde over de uitzetting van een Iraniër. De betrokkene deserteerde in april 1987, tijdens de Iraakse-Iraanse oorlog, uit het Iraanse leger. In augustus 1989 kwam hij in Denemarken toe en diende een asielaanvraag in. In oktober 1990 kreeg hij een verblijfsvergunning, die in augustus 1994 permanent werd. In oktober 1996 kreeg hij een dochter bij een Deense vrouw, met wie hij in september 1997 trouwde. In april 2001 kreeg het koppel een zoon. De dochter van de vrouw, die in 1989 geboren werd uit een vorige relatie, woonde eveneens bij het koppel. In oktober 1997 werd hij schuldig bevonden aan handel in heroïne. Hij werd veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf en werd levenslang verbannen van het Deense grondgebied.

Het Hof stelde dat zijn uitzetting gebaseerd was op een ernstig misdrijf, namelijk drugshandel631. Aangezien de betrokkene Iran pas verliet toen hij 21 jaar was, zijn moedertaal Farsi was en hij zijn gehele scholing in Iran had doorlopen, had hij ongetwijfeld banden met Iran. Hij had deze sterke banden echter niet behouden, zeker in het licht van het feit dat zijn familie in Iran elk contact had verbroken ten gevolge van zijn desertie632. Hij had sterke banden met Denemarken, via zijn vrouw, kinderen en stiefdochter. Bovendien was zijn relatie 628

Bvb. Hof Mensenrechten 24 november 1998, nr. 40447/98, Mitchell v. The United Kingdom (dec.), onuitg.; Hof Mensenrechten 31 juli 2008, nr. 265/07, Darren Omoregie and Others v. Norway, onuitg.; Hof Mensenrechten 4 december 2008, nr. 20113/07, Y. v. Russia, onuitg. § 104. 629 D. THYM, “Respect for private and family life under article 8 ECHR in immigration cases: a human right to regularize illegal stay?”, International and Comparative Law Quarterly 2008, (87) 101. 630 Infra nr. 5.3.5. 631 Hof Mensenrechten 11 juli 2002, nr. 56811/00, Amrollahi v. Denmark, onuitg., § 36. 632 Hof Mensenrechten 11 juli 2002, nr. 56811/00, Amrollahi v. Denmark, onuitg., § 38.

120

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM met zijn echtgenote begonnen in 1992 en werd zijn eerste kind geboren in 1996, voor de veroordeling wegens drugshandel633. Zijn vrouw was nog nooit in Iran geweest, kende geen Farsi en was geen moslim. Buiten haar huwelijk met een Iraanse man, had ze geen enkele band met het land. Bovendien weigerde haar dochter uit een eerdere relatie naar Iran te verhuizen. Er kon dus niet van de vrouw verwacht worden dat ze de betrokkene zou volgen naar Iran634. Daarenboven was er geen ander land voorhanden waar van het koppel verwacht kon worden dat zij daar hun gezinsleven zouden leiden635. Door de uitzetting van de betrokkene zou het gezin gescheiden worden, ten gevolge van de de facto onmogelijkheid om het gezinsleven buiten Denemarken verder te zetten636. In het licht van deze omstandigheden stelde het Hof dat de uitzetting van de betrokkene onevenredig zou zijn, in strijd met art. 8 EVRM637.

In de zaak Mokrani v. France was de uitzetting van een in 1962 in Frankrijk geboren Algerijn aan de orde. Hij had reeds lang een relatie met een Française, bij wie hij in juni 1999 een kind kreeg en met wie hij in 2001 trouwde. Hij werd in juli 1992 wegens heroïnehandel tot vier jaar gevangenisstraf veroordeeld. Hij werd vrijgelaten in maart 1994. In maart 1995 werd er een uitzettingsbesluit tegen hem genomen door de Minister van Binnenlandse zaken. Zijn beroep hiertegen werd op 15 januari 1999 door de Raad van State als cassatierechter verworpen. Het Hof stelde dat er sprake was van een inmenging in zijn privé- en gezinsleven638. Gezien de zware gevangenisstraf, kon het misdrijf volgens het Hof als ernstig bestempeld worden639. De betrokkene was geboren in Frankrijk, had er altijd verbleven en had er zijn belangrijkste sociale banden. Hij had daarentegen geen bewezen sociale of familiale banden met Algerije640. Op het moment dat de uitzettingsbeslissing definitief werd, had hij minstens vier jaar een relatie met zijn latere echtgenote. Gezien de aard van het misdrijf, was de kans klein dat ze hun gezinsleven in een derde land konden uitoefenen. Zijn echtgenote had de Franse nationaliteit, was nooit in Algerije geweest, had geen banden met het land en er was niets dat erop wees dat ze tot verblijf in Algerije zou worden toegelaten641. Het Hof

633

Hof Mensenrechten 11 juli 2002, nr. 56811/00, Amrollahi v. Denmark, onuitg., § 39. Hof Mensenrechten 11 juli 2002, nr. 56811/00, Amrollahi v. Denmark, onuitg., § 41. 635 Hof Mensenrechten 11 juli 2002, nr. 56811/00, Amrollahi v. Denmark, onuitg., § 42. 636 Hof Mensenrechten 11 juli 2002, nr. 56811/00, Amrollahi v. Denmark, onuitg., § 43. 637 Hof Mensenrechten 11 juli 2002, nr. 56811/00, Amrollahi v. Denmark, onuitg., § 44; M. BOSSUYT, Strasbourg et les demandeurs d’asile: des juges sur un terrain glissant, Brussel, Bruylant, 2010, 166. 638 Hof Mensenrechten 15 juli 2003, nr. 52206/99, Mokrani v. France, onuitg., § 23. 639 Hof Mensenrechten 15 juli 2003, nr. 52206/99, Mokrani v. France, onuitg., § 32. 640 Hof Mensenrechten 15 juli 2003, nr. 52206/99, Mokrani v. France, onuitg., § 33. 641 Hof Mensenrechten 15 juli 2003, nr. 52206/99, Mokrani v. France, onuitg., § 34. 634

121

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM kwam dan ook tot de conclusie dat de uitvoering van de uitzettingsbeslissing onevenredig zou zijn, in strijd met art. 8 EVRM642.

De zaak A.W. Khan v. The United Kingdom betrof een Pakistaan die in 1978 op driejarige leeftijd toekwam in het Verenigd Koninkrijk en over een permanente verblijfsvergunning beschikte. In januari 2003 werd hij veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf wegens zijn betrokkenheid bij heroïnehandel. In mei 2006 werd er een uitzettingsbeslissing tegen hem genomen. Hij had sinds augustus 2005 een relatie met een Britse vrouw, bij wie hij in april 2009 een dochter kreeg. Het Hof stelde vooreerst dat het een zeer zwaar misdrijf betrof, maar dat hij eerder nog geen misdrijf had gepleegd en zich ook goed had gedragen na zijn vrijlating643. Hij had bovendien geen werkelijke sociale, culturele of familiale banden meer met Pakistan644. In het Verenigd Koninkrijk had hij sterke banden met zijn moeder en zijn twee broers, bovendien waren deze gezien hun relatief zwakke gezondheid afhankelijk van hem645. Gezien het feit dat zijn partner op de hoogte was van zijn strafblad op het moment dat hun relatie begon, hechtte het Hof geen beslissend belang aan die relatie646. Desondanks besloot het Hof besloot toch dat er een schending van art. 8 EVRM voorhanden zou zijn, wanneer de betrokkene gerepatrieerd zou worden647.

5.3.4.5.2. Kleine criminaliteit

De zaak Keles v. Germany draaide rond de uitzetting door Duitsland van een Turkse onderdaan. Hij werd geboren in 1961 en kwam in 1972 in Duitsland toe om er samen met zijn ouders en zijn broer te leven. In 1984 trouwde hij in Turkije met een Turkse vrouw die in 1986 een zoon van hem kreeg. In 1988 kreeg hij een permanente verblijfsvergunning en in 1989 kwamen zijn vrouw en zoon over uit Turkije. In 1990, 1991 en 1993 kreeg hij nog eens drie zonen, die allen de Turkse nationaliteit hadden. Zijn vrouw verkreeg ook een permanente verblijfsvergunning. In 1983 kreeg hij, naar aanleiding van eerdere veroordelingen, reeds een waarschuwing dat hij uitgezet zou worden als hij verder nog misdrijven zou plegen. Hij werd tussen 1989 en 1998 veroordeeld tot boetes voor dronkenschap aan het stuur, het toebrengen 642

Hof Mensenrechten 15 juli 2003, nr. 52206/99, Mokrani v. France, onuitg., § 35-36. Hof Mensenrechten 12 januari 2010, nr. 47486/06, A.W. Khan v. The United Kingdom, onuitg., § 40-41. 644 Hof Mensenrechten 12 januari 2010, nr. 47486/06, A.W. Khan v. The United Kingdom, onuitg., § 42. 645 Hof Mensenrechten 12 januari 2010, nr. 47486/06, A.W. Khan v. The United Kingdom, onuitg., § 43. 646 Hof Mensenrechten 12 januari 2010, nr. 47486/06, A.W. Khan v. The United Kingdom, onuitg., § 47-48. 647 Hof Mensenrechten 12 januari 2010, nr. 47486/06, A.W. Khan v. The United Kingdom, onuitg., § 50-51. 643

122

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM van lichamelijke schade en het belemmeren van een openbaar ambtenaar bij het vervullen van zijn dienst, nogmaals wegens het toebrengen van lichamelijke schade en tenslotte wegens het zich roekeloos in een staat van totale intoxicatie brengen. In 1994 werd hij tot vier maand gevangenisstraf met uitstel veroordeeld wegens roekeloos rijgedrag, in 1996 werd hij veroordeeld tot vijf maand gevangenisstraf met uitstel wegens dronkenschap achter het stuur en in 1998 werd hij tot zes maand gevangenisstraf veroordeeld wegens dronkenschap achter het stuur en het rijden zonder rijbewijs. Op 22 januari 1999 nam de regionale regering de beslissing om de betrokkene uit te zetten. In mei 1999 werd hij gerepatrieerd naar Turkije. Hij keerde dezelfde maand nog terug naar Duitsland en diende een asielaanvraag in. In mei 2002 diende hij een verzoek in om zijn uitzetting in de tijd te beperken. Nadat deze asielaanvraag verworpen werd, werd hij in augustus 2003 opnieuw naar Turkije gerepatrieerd. In december 2003 diende hij opnieuw een verzoek in om een limiet te zetten op de duur van zijn uitzetting, er werd hierover echter geen beslissing genomen.

Het Hof benadrukte dat de betrokkene voor vrij lichte overtredingen veroordeeld werd, dat het merendeel slechts verkeersovertredingen betrof en dat hij slechts tweemaal een lichte gevangenisstraf had gekregen648. Op het moment van het uitzettingsbevel verbleef hij reeds 27 jaar in Duitsland, waar hij op tienjarige leeftijd was toegekomen en middelbare school had gelopen. Het gezin woonde op dat moment reeds tien jaar samen in Duitsland649. Langs de andere kant was hij getrouwd met een Turkse vrouw in Turkije en sprak hij Turks650. Bovendien waren zowel zijn vrouw als zijn vier zonen Turkse onderdanen en woonde zijn vrouw nog maar tien jaar in Duitsland651. Drie van zijn zonen waren echter geboren in Duitsland, ze kregen er allen hun scholing en ze zouden grote problemen hebben met de andere onderwijstaal en het andere leerplan in Turkse scholen652. Bovendien werd geen tijdslimiet gezet ten aanzien van de duur van de verbanning van het Duitse grondgebied, ondanks twee verzoeken hiertoe van de betrokkene653. Het Hof stelde dat de uitzetting op zich aanvaardbaar was, maar dat een niet in tijd beperkte verbanning van het Duitse grondgebied wel in strijd was met art. 8 EVRM654.

648

Hof Mensenrechten 27 oktober 2005, nr. 32231/02, Keles v. Germany, onuitg., § 59. Hof Mensenrechten 27 oktober 2005, nr. 32231/02, Keles v. Germany, onuitg., § 61. 650 Hof Mensenrechten 27 oktober 2005, nr. 32231/02, Keles v. Germany, onuitg., § 62. 651 Hof Mensenrechten 27 oktober 2005, nr. 32231/02, Keles v. Germany, onuitg., § 63. 652 Hof Mensenrechten 27 oktober 2005, nr. 32231/02, Keles v. Germany, onuitg., § 64. 653 Hof Mensenrechten 27 oktober 2005, nr. 32231/02, Keles v. Germany, onuitg., § 65. 654 Hof Mensenrechten 27 oktober 2005, nr. 32231/02, Keles v. Germany, onuitg., § 66. 649

123

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM De zaak Joseph Grant v. The United Kingdom betrof de uitzetting van een Jamaicaan die in 1974 op dertienjarige leeftijd in het Verenigd Koninkrijk toekwam. Zijn moeder en twee broers woonden ook in het Verenigd Koninkrijk en hij had geen levende verwanten meer in Jamaica. Hij had vier kinderen bij vier verschillende vrouwen, waarvan drie reeds meerderjarig waren. In de jaren ’80 werd hij veroordeeld wegens diefstal, schade aan goederen, slagen en verwondingen aan een politieagent en verkoop van marihuana. In maart 1994 kreeg hij reeds een waarschuwing van de Minister van Binnenlandse Zaken dat zijn uitzetting overwogen zou worden in geval van verder crimineel gedrag. Hij ontwikkelde een heroïneverslaving en tussen december 1991 en mei 2006 werd hij nogmaals 32 keer veroordeeld voor 52 misdrijven. Op 30 mei 2006 nam de Minister van Binnenlandse Zaken en uitzettingsbeslissing en op 12 november 2007 werd hij uiteindelijk gerepatrieerd naar Jamaica.

Het Hof overwoog dat het grotendeels kleine, niet-gewelddadige misdrijven betroffen en dat zijn veroordeling voor verkoop van marihuana een kleine hoeveelheid betrof, zodat hij niet beschouwd kon worden als een dealer655. Er diende echter belang gehecht te worden aan het aantal misdrijven en de tijdspanne waarin deze gepleegd werden. Bovendien waren er geen aanwijzingen dat de betrokkene het onderliggende probleem, zijn heroïneverslaving, had aangepakt656. Het Hof hechtte belang aan het feit dat hij niet het grootste deel van zijn kindertijd of jeugd in het Verenigd Koninkrijk had doorgebracht. Verder werd er belang gehecht aan het feit dat hij met geen enkel van z’n kinderen ooit had samengewoond, dat drie van zijn kinderen reeds meerderjarig waren en in geen enkel opzicht afhankelijk van hem waren. Volgens het Hof was de impact op zijn minderjarige dochter niet zo groot als die was geweest wanneer ze samen als gezin geleefd hadden657. Het Hof was niet overtuigd dat de betrokkene zo vervreemd was van Jamaica dat hij daar niet meer zou kunnen wonen658. Het Hof besloot dat de uitzetting van de betrokkene geen schending uitmaakte van art. 8 EVRM659.

655

Hof Mensenrechten 8 januari 2009, nr. 10606/07, Joseph Grant v. The United Kingdom, onuitg., § 38. Hof Mensenrechten 8 januari 2009, nr. 10606/07, Joseph Grant v. The United Kingdom, onuitg., § 39-40. 657 Hof Mensenrechten 8 januari 2009, nr. 10606/07, Joseph Grant v. The United Kingdom, onuitg., § 40. 658 Hof Mensenrechten 8 januari 2009, nr. 10606/07, Joseph Grant v. The United Kingdom, onuitg., § 41. 659 Hof Mensenrechten 8 januari 2009, nr. 10606/07, Joseph Grant v. The United Kingdom, onuitg., § 43-44. 656

124

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM 5.3.4.5.3. Jeugdcriminaliteit

De zaak Yildiz v. Austria draaide rond de uitzetting van een Turks onderdaan door Oostenrijk. De betrokkene werd geboren in 1975 en verhuisde in 1989 naar Oostenrijk om zijn ouders, broers en zussen te vervoegen. Vanaf 1994 woonde hij samen met een Turkse vrouw die in Oostenrijk was geboren en daar heel haar leven had gewoond. Ze trouwden in 1994 volgens het islamitisch recht en in 1997 volgens het burgerlijk recht. In 1995 kreeg het koppel een dochter. In 1993 werd de betrokkene tot drie dagen gevangenisstraf met uitstel veroordeeld voor diefstal. Later dat jaar werd hij nogmaals veroordeeld voor diefstal, maar de uitspraak van de straf werd opgeschort onder voorwaarden. In 1992 en 1993 werd hij veroordeeld tot boetes voor kleine verkeersovertredingen. In 1994 werd hij veroordeeld tot een boete wegens door het rood licht rijden en het overschrijden van de snelheidslimiet en werd hij ook driemaal tot boetes veroordeeld wegens het rijden zonder rijbewijs. Op 21 september 1994 werd hem door de districtsoverheid een vijfjarige verbanning opgelegd, deze werd in beroep in laatste aanleg bevestigd door de administratieve rechtbank op 4 december 1996. Op 16 juni 1997 werd hem een bevel om het grondgebied te verlaten betekend, op 1 juli 1997 keerde hij vrijwillig terug naar Turkije.

Het Hof stelde dat hij pas op veertienjarige leeftijd naar Oostenrijk kwam, zodat hij nog banden met Turkije moest hebben en Turks kon spreken. Anderzijds was hij nog maar een adolescent toen hij in Oostenrijk toekwam en woonde zijn volledige dichte familie daar. Hij was getrouwd met een Turkse, maar zij woonde reeds haar gehele leven in Oostenrijk en de Oostenrijkse autoriteiten hadden niet onderzocht of van haar verwacht kon worden dat ze hem zou volgen, in het bijzonder of ze Turks sprak en of ze, behalve haar nationaliteit, andere banden had met Turkije660. Het Hof benadrukte dat de betrokkene nog minderjarig was op het moment dat hij de diefstallen beging. Het feit dat er slechts milde straffen opgelegd werden voor zijn verkeersovertredingen, wees er op dat deze volgens de nationale autoriteiten van kleine aard waren. Bovendien beging hij geen misdrijven meer tussen april 1994 en december 1996, het moment waarop de verbanning definitief werd661. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat de verbanning en uitzetting niet evenredig waren, in strijd met art. 8 EVRM662.

660

Hof Mensenrechten 31 oktober 2002, nr. 37295/97, Yildiz v. Austria, onuitg., § 43. Hof Mensenrechten 31 oktober 2002, nr. 37295/97, Yildiz v. Austria, onuitg., § 45. 662 Hof Mensenrechten 31 oktober 2002, nr. 37295/97, Yildiz v. Austria, onuitg., § 46. 661

125

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM De zaak Maslov v. Austria betrof een in 1984 geboren Bulgaar die in 1990 met zijn gezin toekwam in Oostenrijk en er in maart 1999 een permanente verblijfsvergunning verkreeg. In september 1999 werd hij door de jeugdrechtbank veroordeeld tot achttien maand gevangenisstraf voor bendevorming, slagen en verwondingen, het ongeoorloofd gebruik van een voertuig en 22 feiten van bendediefstal met verzwarende omstandigheden. In mei 2000 werd hij door de jeugdrechtbank veroordeeld tot vijftien maand gevangenisstraf wegens achttien feiten van diefstal of poging tot diefstal met verzwarende omstandigheden. In januari 2001 legde de Federale Politie hem een tienjarige verbanning op. De betrokkene werd in december 2003 gerepatrieerd naar Bulgarije.

De Grote Kamer van het Hof stelde dat er, voor de uitzetting van een gevestigde vreemdeling die het grootste deel van zijn kindertijd en jeugd in het gastland heeft doorgebracht, zeer ernstige redenen (“very serious reasons”) voorhanden moeten zijn. Dit geldt des te meer wanneer de misdrijven op basis waarvan de uitzetting gegrond zijn, gepleegd werden tijdens de minderjarigheid663. Volgens het Hof moet er rekening gehouden worden met het belang van het kind, wanneer de persoon die uitgezet wordt minderjarig is of wanneer de uitzetting gegrond is op misdrijven die gepleegd werden tijdens de minderjarigheid664. Het belang van het kind omvat de verplichting om de re-integratie van een jeugddelinquent te bevorderen. De re-integratie wordt niet bevorderd door het verbreken van familiale en sociale banden door een uitzetting, die maatregel moet immers in zaken van jeugddelinquentie een laatste redmiddel (“a means of last resort”) blijven665. Het Hof stelde dat het weinig plaats (“little room”) zag voor de uitzetting van een gevestigde vreemdeling, gebaseerd op grotendeels nietgewelddadige misdrijven, gepleegd tijdens de minderjarigheid666. Zeer ernstige gewelddadige misdrijven kunnen daarentegen een uitzetting rechtvaardigen, zelfs wanneer deze door een minderjarige werden gepleegd667. De veroordelingen van de betrokkene waren echter, op één na, van niet-gewelddadige aard en konden volgens het Hof dan ook beschouwd worden als

663

Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 75. Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 82. 665 Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 83; P. BOUCAUD, “L’évolution du concept de vie familiale dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme” in P. BOUCAUD (ed.), L’évolution du concept de famille en Europe, depuis trente ans: Étude plurisidisciplinaire, Brussel, Bruylant, 2009, (157) 182. 666 Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 84. 667 Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 85. 664

126

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM daden van jeugddelinquentie668. Tussen zijn vrijlating en de daadwerkelijke uitzetting pleegde hij bovendien anderhalf jaar geen misdrijf669. Het Hof benadrukte verder de duur van zijn verblijf in Oostenrijk670 en het feit dat hij Duits sprak, dat hij zijn volledige scholing in Oostenrijk had doorlopen en dat zijn dichtste familieleden in Oostenrijk woonden. Aangezien zijn familie tot de Turkse minderheid in Bulgarije behoorde, sprak hij bovendien op het moment van zijn uitzetting geen Bulgaars671. De beperkte duur van de verbanning was volgens het Hof niet van beslissend belang672. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat de uitzetting disproportioneel was, in strijd met art. 8 EVRM673.

5.3.4.5.4. Terrorisme

De zaak Cherif and Others v. Italy draaide rond een Tunesiër die in 1970 geboren werd en in 1993 naar Italië kwam. Hij trouwde in mei 1996 met een Italiaanse vrouw en kreeg drie kinderen bij haar. In april 1996 werd hij tot tien maanden gevangenisstraf veroordeeld voor het bezit van verdovende middelen. In maart 1999 werd hij veroordeeld tot een gevangenisstraf van een jaar en een maand voor het bezit en de verkoop van verdovende middelen. In juli 2005 werd een huiszoeking bij hem gehouden, omdat een vertrouwelijke bron aangewezen had dat er wapens, munitie of explosieven bij hem te vinden zouden zijn. Er werd echter niets gevonden. Op 4 januari 2007 nam de Minister van Binnenlandse zaken een uitzettingsbeslissing, waarin hij stelde dat er redenen waren om aan te nemen dat de betrokkene hulp verleende aan terroristische organisaties of activiteiten. Hij zou volgens de Minister sinds 2002 geregeld afspreken met meerdere buitenlanders die betrokken waren bij zaken die het onderwerp uitmaakten van gerechtelijke onderzoeken. Later die dag werd hij op het vliegtuig gezet naar Tunesië, waar hij onmiddellijk werd gearresteerd.

Volgens het Hof konden de Italiaanse autoriteiten, op basis van de voorliggende elementen, redelijkerwijs aannemen dat de aanwezigheid van de betrokkene op het Italiaanse 668

Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 81. Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 95. 670 Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 86. 671 Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 96-97. 672 Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 99. 673 Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 100-101. 669

127

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM grondgebied een gevaar voor de openbare veiligheid opleverde674. De kinderen waren volgens het Hof nog jong genoeg om zich aan te passen aan het leven in Tunesië en aangezien ze over de Italiaanse nationaliteit beschikten, konden ze ook regelmatig naar Italië terugkeren om familie te bezoeken675. Zijn echtgenote zou praktische problemen hebben om haar man te volgen naar Tunesië, maar gezien de omstandigheden haalden de vereisten van de bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid het volgens het Hof op de belangen van het gezin676. Met een nipte meerderheid van vier tegen drie, besloot het Hof dat er geen sprake was van een schending van art. 8 EVRM677. In hun dissenting opinion stelden rechters TULKENS, JOCIENE en POPOVIĆ dat de uitspraak niet gebaseerd was op veroordelingen van de betrokkene, maar op verdenkingen tegen hem. Dit betrof een nieuw criterium in de rechtspraak van het Hof, dat volgens hen de weg naar de willekeur opende678.

5.3.4.5.5. Seksuele misdrijven

De zaak Omojudi v. The United Kingdom draaide ronde een Nigeriaan die in 1982 op 22jarige leeftijd in het Verenigd Koninkrijk toekwam. Hij trouwde in 1987 met zijn Nigeriaanse partner. Samen hadden ze drie kinderen, geboren in 1986, 1991 en 1992. Bovendien had hij een kleindochter die in 2007 geboren werd. In maart 1987 werd hij veroordeeld tot vier jaar gevangenisstraf wegens diefstal en samenspanning tot oplichting. In april 2005 kreeg het koppel een permanente verblijfsvergunning. In november 2006 werd hij veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf wegens

aanranding. In maart 2007 werd een

uitzettingsbeslissing tegen de betrokkene genomen. In april 2008 werd hij gerepatrieerd naar Nigeria. Het Hof hechtte belang aan het feit dat de veroordeling van 1987 bekend was bij de autoriteiten op het moment dat hij zijn permanente verblijfsvergunning verkreeg en hield dus enkel rekening met de misdrijven die erna gepleegd werden679. Gezien het feit dat de maximumstraf voor aanranding tien jaar gevangenisstraf was, stelde het Hof dat het niet behoorde tot de ergste categorie van seksuele misdrijven680. Volgens het Hof hadden de betrokkenen ondertussen veel sterkere banden met het Verenigd Koninkrijk dan met Nigeria, 674

Hof Mensenrechten 7 april 2009, nr. 1860/07, Cherif and Others v. Italy, onuitg., § 64. Hof Mensenrechten 7 april 2009, nr. 1860/07, Cherif and Others v. Italy, onuitg., § 65. 676 Hof Mensenrechten 7 april 2009, nr. 1860/07, Cherif and Others v. Italy, onuitg., § 66. 677 Hof Mensenrechten 7 april 2009, nr. 1860/07, Cherif and Others v. Italy, onuitg., § 69-70. 678 Hof Mensenrechten 7 april 2009, nr. 1860/07, Cherif and Others v. Italy, onuitg., Joint Partly Dissenting opinion JUDGES TULKENS, JOCIENE and POPOVIĆ 679 Hof Mensenrechten 24 november 2009, nr. 1820/08, Omojudi v. The United Kingdom, onuitg., § 42-43. 680 Hof Mensenrechten 24 november 2009, nr. 1820/08, Omojudi v. The United Kingdom, onuitg., § 44. 675

128

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM de twee jongste kinderen werden bovendien geboren in het Verenigd Koninkrijk en zouden ernstige problemen hebben om zich aan te passen aan het leven in Nigeria681. Het Hof besloot dat de uitzetting niet proportioneel was, in strijd met art. 8 EVRM682.

5.3.4.5.6. Iiet-criminele vreemdelingen

De zaak Zakayev and Safanova v. Russia draaide rond een etnisch Tsjetsjeens echtpaar, waarvan de man de Kazachse en de vrouw de Russische nationaliteit had. Ze trouwden in 1994 in Tsjetsjenië en kregen drie kinderen. Na het uitbreken van de tweede Tsjetsjeense oorlog verhuisde de vrouw in december 2000 naar Moskou, waar de kinderen haar in augustus 2001 en de man haar in maart 2002 vervoegden. Op 17 januari 2003 werd de man tot een boete en tot verwijdering naar Kazachstan veroordeeld omdat hij niet had voldaan aan de verplichting om zich als buitenlander te registreren. Op 15 april 2003 werd hij gerepatrieerd naar Kazachstan. In september 2003 werd een vierde kind geboren in Moskou.

Het Hof oordeelde dat het misdrijf niet ernstig was en louter bestond uit de overtreding van een registratieverplichting683. Het Hof benadrukte het feit dat de betrokkene vanaf 1992, met uitzondering van twee korte periodes tijdens de Tsjetsjeense oorlogen, in Rusland had verbleven684. Zijn echtgenote en vier minderjarige kinderen hadden allen de Russische nationaliteit, bovendien beschikte de betrokkene niet over een vaste job in Kazachstan, zodat hij daar niet voor zijn gezin kon zorgen685. Het Hof wees op de hechtheid van de gezinssituatie en op het feit dat, na eerder twee keer te zijn gevlucht voor het geweld in Tsjetsjenië, een nieuwe verhuis in strijd zou zijn met het belang van de kinderen en zou leiden tot een verdere achteruitgang van hun reeds zwakke gezondheid686. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat de uitzetting in strijd was met art. 8 EVRM687.

681

Hof Mensenrechten 24 november 2009, nr. 1820/08, Omojudi v. The United Kingdom, onuitg., § 45-46. Hof Mensenrechten 24 november 2009, nr. 1820/08, Omojudi v. The United Kingdom, onuitg., § 48-49. 683 Hof Mensenrechten 11 februari 2010, nr. 11870/03, Zakayev and Safanova v. Russia, onuitg. § 42. 684 Hof Mensenrechten 11 februari 2010, nr. 11870/03, Zakayev and Safanova v. Russia, onuitg. § 43. 685 Hof Mensenrechten 11 februari 2010, nr. 11870/03, Zakayev and Safanova v. Russia, onuitg. § 44. 686 Hof Mensenrechten 11 februari 2010, nr. 11870/03, Zakayev and Safanova v. Russia, onuitg. § 45-46. 687 Hof Mensenrechten 11 februari 2010, nr. 11870/03, Zakayev and Safanova v. Russia, onuitg. § 48-49. 682

129

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM 5.3.4.6. Moment beoordeling In tegenstelling tot de vraag of er werkelijke sprake is van een privé- of gezinsleven688, dient de vraag of een uitzetting in strijd is met art. 8 EVRM niet beoordeeld te worden op het moment van de definitieve uitzettingsbeslissing, maar op het moment van de daadwerkelijke uitzetting. De staten dienen dan ook hun rechtssysteem zo te organiseren dat er rekening gehouden kan worden met nieuwe ontwikkelingen (“new developments”) die plaatsvinden na de definitieve uitzettingsbeslissing689. Wanneer de betrokkene nog niet uitgezet werd, zal deze beoordeling, naar analogie met die bij een klacht onder art. 3 EVRM, gebeuren op het moment van de behandeling door het Hof690.

5.3.4.7. Pertinentiecriterium?

Volgens

VAN

DIJK aanvaardt het Hof te gemakkelijk het door de verdragsstaat ingeroepen

legitiem doel691. Het volstaat volgens VAN DIJK bijvoorbeeld niet dat er gewezen wordt op het bestaan van een restrictieve immigratiepolitiek in abstracto of op de bezorgdheid van de staat om de openbare orde te bewaren. Er moet aangetoond worden dat er een dwingende maatschappelijke behoefte bestaat voor die welbepaalde staat om die welbepaalde vreemdeling uit te zetten. Een doel dat op zichzelf legitiem is, vormt immers niet per definitie een dwingende maatschappelijke behoefte692. Het feit dat de uitzetting in het belang is van een legitiem doel, houdt met andere woorden niet noodzakelijk in dat die uitzetting ook bijdraagt tot de verwezenlijking van dat legitiem doel. Om te voldoen aan het pertinentiecriterium is immers vereist dat een maatregel nuttig, relevant en toereikend is om het beoogde doel te behalen693.

688

Supra nr. 5.3.1.3. Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 93. 690 Supra nr. 2.6.4. 691 P. VAN DIJK, “Protection of ‘integrated’ aliens against expulsion under the European Convention on Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (23) 31. 692 P. VAN DIJK, “Protection of ‘integrated’ aliens against expulsion under the European Convention on Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (23) 30. 693 P. DE HERT, “Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 720. 689

130

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM 5.3.4.8. Evaluatie

Hoewel het Hof geprobeerd heeft om meer duidelijkheid te scheppen door in de arresten Boultif v. Switzerland en Üner v. The Ietherlands criteria naar voren te schuiven die relevant zijn voor de beoordeling of een uitzetting “noodzakelijk in een democratische samenleving” is, blijkt uit de besproken arresten dat deze beoordeling nog steeds uitermate casuïstisch gebeurt. Dit komt de rechtszekerheid allesbehalve ten goede694. De hierboven geuite kritiek dat de rechtspraak van het Hof iets weg heeft van een loterij695, blijft dan ook onverminderd gelden. De enige grens die werd getrokken, is dat er volgens het Hof “weinig plaats” is om een vreemdeling uit te zetten op basis van grotendeels niet-gewelddadige misdrijven, gepleegd tijdens de minderjarigheid696. Zelfs deze grens werd echter niet in absolute termen geformuleerd.

De vraag kan opgeworpen worden of het Hof niet beter een duidelijke lijn zou trekken door te stellen dat de uitzetting van een “geïntegreerde vreemdeling” in elk geval in strijd is met het recht op eerbiediging van het privéleven. Een “geïntegreerde vreemdeling” kan bestempeld worden als elke vreemdeling die het grootste deel van zijn leven in een bepaald land – dat als zijn “nieuw vaderland” beschouwd kan worden – heeft gewoond697. Een schrijnend voorbeeld van het feit dat het Hof niet bereid is een dergelijke lijn te trekken, is de recente zaak Joseph Grant v. The United Kingdom. Het Hof besloot immers dat de uitzetting van de betrokkene, die reeds op dertienjarige leeftijd toekwam in het Verenigd Koninkrijk en op het moment van zijn uitzetting maar liefst 33 jaar in het Verenigd Koninkrijk verbleef, in overeenstemming was met art. 8 EVRM698.

Volgens

VAN

DIJK is het niet vanzelfsprekend dat een persoon, die opgegroeid is in een

bepaalde staat en daar zijn crimineel gedrag ontwikkelde, uitgezet wordt naar een andere staat die toevallig de “papieren” staat van nationaliteit is. Dit kan beschouwd worden als “export”

694

I. HUET, “La double peine et la Convention Européenne des Droits de l’Homme” in P. LAMBERT en C. PETTITI (eds.), Les mesures relatives aux étrangers à l’épreuve de la Convention européenne des droits de l’homme, Brussel, Bruylant, 2003, (59) 72. 695 Supra nr. 5.3.4.1. 696 Hof Mensenrechten 23 juni 2008, nr. 1638/03, Maslov v. Austria, Recueil/Reports 2008, § 84. Supra nr. 5.3.4.5.3. 697 I. HUET, “La double peine et la Convention Européenne des Droits de l’Homme” in P. LAMBERT en C. PETTITI (eds.), Les mesures relatives aux étrangers à l’épreuve de la Convention européenne des droits de l’homme, Brussel, Bruylant, 2003, (59) 70. 698 Supra nr. 5.3.4.5.2.

131

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM van criminelen, die misschien de uitzettende staat wel kan helpen om zijn criminaliteit te verminderen, maar niet in het belang is van de staat van de nationaliteit en niet bijdraagt tot “de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten” in het algemeen699. Wanneer een “geïntegreerde vreemdeling” werkelijk geïntegreerd is in het gastland, is er volgens

VAN

DIJK een objectieve en redelijke grond voorhanden om hem, wat

de bescherming tegen uitzetting betreft, gelijk te behandelen met eigen onderdanen700. HARVEY stelt dat er geen enkele reden is waarom de toepassing van het nationale strafrecht niet gezien kan worden als voldoende bestraffing en dat het moeilijk te begrijpen valt welk verder doel er gediend wordt door toch over te gaan tot de uitzetting van een persoon701. HUET poneert dan weer dat de uitzetting van “geïntegreerde vreemdelingen” enkel toegelaten zou mogen zijn in uitzonderlijke gevallen, waarbij de veiligheid van de staat op het spel staat702.

In een dissenting opinion bij het arrest Üner v. The Ietherlands stelden de rechters COSTA, ZUPANČIČ en TÜRMEN dat vreemdelingen die legaal verblijven in een land dezelfde eerlijke behandeling als eigen onderdanen en een wettelijke status, die zo dicht mogelijk die van de eigen onderdanen benadert, zouden moeten krijgen703. Ze verwezen onder meer naar aanbevelingen van de Raad van Europa, waarin opgeroepen werd de uitzetting van langdurige immigranten te beperken tot bijzonder ernstige misdrijven die de veiligheid van de staat aantasten704. Ze stelden dat het niet verboden is om vreemdelingen uit te zetten, maar dat art. 8 EVRM wel geïnterpreteerd moet worden in het licht van deze teksten705. Bovendien bestempelden ze de uitzetting van een veroordeelde vreemdeling als een discriminatoire vorm

699

P. VAN DIJK, “Protection of ‘integrated’ aliens against expulsion under the European Convention on Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (23) 38. 700 P. VAN DIJK, “Protection of ‘integrated’ aliens against expulsion under the European Convention on Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (23) 39. 701 C. HARVEY, “Promoting insecurity: public order, expulsion and the European Convention of Human Rights” in E. GUILD en P. MINDERHOUD (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, (41) 57. 702 I. HUET, “La double peine et la Convention Européenne des Droits de l’Homme” in P. LAMBERT en C. PETTITI (eds.), Les mesures relatives aux étrangers à l’épreuve de la Convention européenne des droits de l’homme, Brussel, Bruylant, 2003, (59) 73. 703 Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, Joint dissenting opinion of JUDGES COSTA, ZUPANČIČ and TÜRMEN, § 5. 704 Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, Joint dissenting opinion of JUDGES COSTA, ZUPANČIČ and TÜRMEN, § 7. 705 Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, Joint dissenting opinion of JUDGES COSTA, ZUPANČIČ and TÜRMEN, § 9.

132

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM van bestraffing die enkel opgelegd kan worden aan een vreemdeling, in tegenstelling tot een eigen onderdaan die hetzelfde misdrijf heeft gepleegd706.

5.3.5. Positieve verplichtingen

De zaak Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Ietherlands betrof een Braziliaanse vrouw die in 1994 op 22-jarige leeftijd toekwam in Nederland. Ze had op dat moment twee zonen uit een vorige relatie, waarvan de jongste in 1995 naar Nederland overkwam en de oudste bij zijn grootouders in Brazilië bleef. In 1996 kreeg ze een dochter van een Nederlandse man. Na de erkenning door de vader verkreeg de dochter de Nederlandse nationaliteit. In januari 1997 ging het koppel uit elkaar. De vader kreeg na een juridische strijd uiteindelijk het ouderlijk gezag toegekend. Tijdens het weekend woonde de dochter weliswaar bij de moeder. Op 12 augustus 1997 diende de betrokkene een aanvraag tot verblijfsvergunning in, deze werd op 12 januari 1998 geweigerd door de Staatssecretaris van Justitie. Haar beroep bij de arrondissementsrechtbank van Den Haag werd geweigerd. Op 8 juli 1999 kreeg ze bericht van de lokale politie dat ze binnen de twee weken Nederland moest verlaten, waaraan ze geen gevolg gaf. In februari 2002 kwam ook haar oudste zoon over uit Brazilië. In april 2002 werd een tweede aanvraag tot het bekomen van een verblijfsvergunning verworpen.

Volgens het Hof betrof deze zaak de vraag of de Nederlandse overheid de positieve verplichting had om de betrokkene een verblijfsvergunning toe te kennen, om haar zo toe te laten haar gezinsleven op het Nederlandse grondgebied te behouden en te ontwikkelen707. Het Hof stelde dat, net zoals bij negatieve verplichtingen, de verdragsstaat bij positieve verplichtingen een “redelijke balans” (“a fair balance”) moet maken tussen enerzijds de belangen van het individu en anderzijds de belangen van de samenleving in het geheel. Het Hof herhaalde vooreerst dat, wanneer het gezinsleven ontstaan is op het moment dat de betrokken personen wisten dat de immigratiestatus van een van hen zodanig was dat het voortbestaan van hun gezinsleven binnen het gastland van bij het begin precair was, “uitzonderlijke omstandigheden” vereist zijn opdat de uitzetting onverenigbaar zou zijn met

706

Hof Mensenrechten 18 oktober 2006, nr. 46410/99, Üner v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006, Joint dissenting opinion of JUDGES COSTA, ZUPANČIČ and TÜRMEN, § 17. 707 Hof Mensenrechten 31 januari 2006, nr. 50435/99, Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006-I, § 38.

133

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM art. 8 EVRM708. Volgens het Hof moest de betrokkene nog banden hebben met Brazilië, waar ze opgroeide en haar scholing kreeg709. Gezien het feit dat de vader het ouderlijk gezag toegewezen had gekregen, was het voor haar echter onmogelijk om haar dochter mee te nemen naar Brazilië710. Haar dochter, waarmee ze een zeer sterke band had, verbleef elk weekend bij haar. Deze band zou doorbroken worden wanneer ze naar Brazilië zou moeten terugkeren711. Gezien de enorme gevolgen die een uitzetting zou hebben op het gezinsleven van de betrokkene, stelde het Hof dat er geen “redelijke balans” werd gemaakt tussen de verschillende op het spel staande belangen, zodat er sprake was van een schending van art. 8 EVRM712. In de zaak Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium713 onderzocht het Hof de uitzetting ook vanuit de hoek van de positieve verplichtingen. Door het vijfjarige meisje Tabitha uit te zetten, zonder te verzekeren dat er iemand in Kinshasa zou zijn om voor haar te zorgen, voldeed België niet aan zijn positieve verplichtingen om voor de betrokkene te zorgen en om de gezinshereniging te vergemakkelijken714. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat er sprake was van een disproportionele inmenging in het gezinsleven van de betrokkenen, in strijd met art. 8 EVRM715. De zaak Iolan and K. v. Russia716 handelde over een Amerikaan die in Rusland over een verblijfstitel beschikte, maar op 3 juni 2002 bij terugkeer van een reis naar Cyprus de toegang tot het Russische grondgebied werd ontzegd, omdat zijn visum op bevel van de Federale Veiligheidsdienst vervallen was verklaard om redenen van nationale veiligheid. Zijn zoontje, die toen nog geen jaar oud was en over wie hij als enige het hoederecht had, verbleef op dat 708

Hof Mensenrechten 31 januari 2006, nr. 50435/99, Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006-I, § 39. Supra nr. 5.3.4.4. 709 Hof Mensenrechten 31 januari 2006, nr. 50435/99, Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006-I, § 40. 710 Hof Mensenrechten 31 januari 2006, nr. 50435/99, Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006-I, § 41. 711 Hof Mensenrechten 31 januari 2006, nr. 50435/99, Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006-I, § 42. 712 Hof Mensenrechten 31 januari 2006, nr. 50435/99, Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Netherlands, Recueil/Reports 2006-I, § 44; D. THYM, “Respect for private and family life under article 8 ECHR in immigration cases: a human right to regularize illegal stay?”, International and Comparative Law Quarterly 2008, (87) 100-102. 713 Supra nr. 2.3.4. 714 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 90. 715 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 90-91. 716 Infra hoofdstuk nr. 10.

134

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM moment bij een kinderoppas. Het duurde tot 12 april 2003 voordat hij in Oekraïne herenigd werd met z’n zoontje, nadat de kinderjuffrouw hem naar dat land had gebracht. Het Hof stelde dat verdragsstaten de positieve verplichting hebben om de effectieve bescherming van kinderen te garanderen717. Rusland had bovendien de verplichting om de betrokkenen zo snel mogelijk te herenigen718. De Russische autoriteiten waren op de hoogte van de situatie van de betrokkene als alleenstaande ouder en van het feit dat het zoontje, dat in Rusland was geboren, slechts na het vervullen van een complexe papierwinkel het Russische grondgebied kon verlaten. Hij werd echter niet op de hoogte gesteld van de tegen hem genomen beslissing voordat hem de toegang tot het grondgebied werd geweigerd, zodat hij geen maatregelen kon nemen om het vertrek van zijn zoontje voor te bereiden. Bovendien werden geen maatregelen genomen om het vertrek van het zoontje en de hereniging met zijn vader in een ander land te vergemakkelijken719. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat er sprake was van een schending van art. 8 EVRM720.

5.4. Uitzettingsdetentie In de zaak Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium721 moest het Hof zich ook uitspreken over de vrijheidsberoving van de betrokkene in het licht van art. 8 EVRM. Het Hof stelde vooreerst dat vrijheidsberoving met het oog op uitzetting slechts aanvaardbaar is, wanneer deze bedoeld is om illegale immigratie tegen te gaan en tegelijkertijd in overeenstemming is met andere internationale verplichtingen, met inbegrip van deze onder het Kinderrechtenverdrag722. Aangezien er geen vluchtgevaar bestond, kon haar vrijheidsberoving in een gesloten asielcentrum voor volwassenen niet als noodzakelijk beschouwd worden. Andere maatregelen waren meer bevorderlijk geweest in het licht van het belang van het kind, dat gegarandeerd wordt door art. 3 Kinderrechtenverdrag723. Door het vijfjarige meisje van haar vrijheid te beroven werd zij gescheiden van de oom die haar begeleidde, waardoor zij een onbegeleide minderjarige werd en de hereniging met haar 717

Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 88. Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 87. 719 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 88. 720 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 89. 721 Supra nr. 2.3.4. 722 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 81. 723 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 83. 718

135

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM moeder ernstig vertraagd werd724. België had bovendien de positieve verplichting om gezinshereniging te vergemakkelijken725. Het Hof kwam tot de conclusie dat er sprake was van een disproportionele inmenging in het gezinsleven van de verzoekers, in strijd met de vereisten van art. 8 EVRM726. Ook in de zaak Muskhadzhiyeva and Others v. Belgium727 werd opgeworpen dat de uitzettingsdetentie in strijd was met art. 8 EVRM. Aangezien de moeder en haar vier kinderen niet van elkaar gescheiden werden, maar samen van hun vrijheid beroofd werden, kwam het Hof tot de conclusie dat de klacht manifest ongegrond was728.

5.5. Soering-effect? In de zaak F. v. The United Kingdom729 wierp de betrokkene op dat feit dat hij uitgezet zou worden naar Iran, waar hij risico zou lopen om vervolgd te worden wegens zijn homoseksuele geaardheid, in strijd zou zijn met zijn recht op eerbiediging van het privéleven. Het Hof stelde dat de dwingende overwegingen (“compelling considerations”) die gelden onder art. 2 en 3 EVRM niet automatisch van toepassing zijn wat andere rechten en vrijheden betreft. Puur pragmatisch gezien kon volgens het Hof niet vereist worden dat een vreemdeling slechts verwijderd mag worden naar een land waar zijn verdragsrechten volledig en effectief gehandhaafd worden. In elk geval was niet voldoende aangetoond dat zijn morele integriteit dusdanig aangetast zou worden om binnen het toepassingsgebied van art. 8 EVRM te komen. De klacht werd dan ook verworpen als onontvankelijk ratione materiae730. Door alsnog de feiten te bekijken, sluit het Hof niet helemaal uit dat er in een bepaalde zaak een soort van Soering-effect kan uitgaan van art. 8 EVRM, maar de kans dat een dergelijke klacht aanvaard wordt, lijkt uitermate klein.

724

Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 82. 725 W. VANDENHOLE, “België veroordeeld voor onmenselijke uitwijzing minderjarige”, Juristenkrant 2006, nr. 137, 14. 726 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 13178/03, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Recueil/Reports 2006, § 86-87. 727 Supra nr. 2.3.4. 728 Hof Mensenrechten 19 januari 2010, nr. 41442/07, Muskhadzhiyeva and Others v. Belgium, onuitg., § 98-99. 729 Supra nr. 2.6.7.2. 730 Hof Mensenrechten 22 juni 2004, nr. 17341/03, F. v. The United Kingdom (dec.), onuitg.

136

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM 5.6. D. v. The United Kingdom-effect? De zaak Bensaid v. The United Kingdom731 draaide rond de uitzetting van een aan schizofrenie lijdende Algerijn, die in Algerije moeilijker toegang zou krijgen tot het voor zijn behandeling vereiste geneesmiddel olanzapine. Naast een klacht onder art. 3 EVRM, klaagde hij ook onder art. 8 EVRM. Het Hof stelde dat een behandeling, die niet de ernstigheid bereikt om een schending van art. 3 EVRM uit te maken, toch in strijd kan zijn met art. 8 EVRM, wanneer er voldoende ongunstige effecten (“sufficiently adverse effects”) zijn op de fysieke en morele integriteit van de betrokkene732. De mentale gezondheid dient beschouwd te worden als een cruciaal onderdeel van het privéleven. Het behoud van mentale stabiliteit is immers een onontbeerlijke voorwaarde om effectief te kunnen genieten van het recht op eerbieding van het privéleven733. Het Hof stelde echter dat niet aangetoond werd dat de uitzetting voldoende ongunstige effecten met zich mee zou brengen en zelfs als dat het geval zou zijn, zou de inmenging in art. 8 EVRM bij wet voorzien en evenredig ten aanzien van een wettig doel zijn. Aldus was er geen sprake van een schending van art. 8 EVRM734.

5.7. Conclusie

Een uitzetting kan in strijd zijn met het recht op eerbiediging van het gezinsleven. Een “gevestigde vreemdeling” kan zich bovendien beroepen op de bescherming van het recht op eerbiediging van het privéleven. Een inmenging in deze rechten zal slechts gerechtvaardigd zijn wanneer die bij de wet is voorzien, in het belang is van een legitiem doel en noodzakelijk is in een democratische samenleving. De uitzetting van een persoon die aan een ernstige ziekte lijdt, naar een land waar onvoldoende medische voorzieningen zijn, kan bovendien in strijd zijn met art. 8 EVRM, wanneer er “voldoende ongunstige effecten” zijn op de fysieke en morele integriteit van de betrokkene.

731

Supra nr. 2.7.2. Hof Mensenrechten 6 februari 2001, nr. 44599/98, Bensaid v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-I, § 46. 733 Hof Mensenrechten 6 februari 2001, nr. 44599/98, Bensaid v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-I, § 47. 734 Hof Mensenrechten 6 februari 2001, nr. 44599/98, Bensaid v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-I, § 48-49. 732

137

Hoofdstuk 5: Art. 8 EVRM Er gaan ook positieve verplichtingen uit van art. 8 EVRM. In bepaalde gevallen zal een uitzetting in strijd zijn met de positieve verplichting om de betrokkene een verblijfsvergunning te verlenen. De positieve verplichting om gezinshereniging te bespoedigen zal relevant zijn wanneer minderjarigen betrokken zijn.

138


6. Art. 13 EVRM

6.1. Tekst artikel

Art. 13. Een ieder wiens rechten en vrijheden, welke in dit Verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, heeft recht op daadwerkelijke rechtshulp voor een nationale instantie, zelfs indien deze schending zou zijn begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie.

6.2. Algemeen Art. 13 EVRM waarborgt het recht op een “nuttig en toegankelijk beroep”735 op nationaal niveau. Het recht kan enkel in samenhang met de schending van een ander verdragsartikel ingeroepen worden736. Art. 13 EVRM heeft echter een autonoom karakter, in de zin dat het andere Verdragsartikel niet geschonden hoeft te zijn om tot een schending van art. 13 te besluiten. Evenwel dient de klacht onder dit andere Verdragsartikel wel een “verdedigbare klacht” te betreffen om onder het toepassingsgebied van art. 13 EVRM te vallen737. Art. 13 EVRM betreft een absoluut, “niet-notstandsfest” recht738. In tijden van oorlog of noodtoestand is het dus mogelijk om op basis van art. 15 EVRM van deze bepaling af te wijken.

735

M. CROMHEECKE en V. STAELENS, “Recht op daadwerkelijke rechtshulp” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (75) 100. 736 P. VAN DIJK en G.J.H. VAN HOOF, Theory and practice of the European Convention of Human Rights (Third Edition), Den Haag, Kluwer Law International, 1998, 697. 737 M. CROMHEECKE en V. STAELENS, “Recht op daadwerkelijke rechtshulp” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (75) 80-81. 738 J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM – Deel 1: Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 93.

139

Hoofdstuk 6: Art. 13 EVRM Vereist is dat een bevoegde nationale instantie zich enerzijds over de gegrondheid van de aangevoerde

verdragsschending

moet

kunnen

uitspreken

en

anderzijds

gepaste

herstelmaatregelen moet kunnen opleggen. De effectiviteit hangt niet af van de zekerheid op een gunstige afloop voor de betrokkene. Het artikel vereist geen bepaalde vorm voor het beroep, de verdragsstaten beschikken hierin over een appreciatiemarge739. Het beroep dient “daadwerkelijk” te zijn, zowel in feite als in rechte740. Die effectiviteit wordt in concreto beoordeeld741. Wanneer bepaalde beroepen op zich niet voldoen aan de vereiste van een “nuttig en toegankelijk beroep”, kan de combinatie van verschillende beroepsmogelijkheden hier eventueel wel aan voldoen742.

De nationale instantie hoeft niet per se een rechtscollege te zijn, maar dient in elk geval over de bevoegdheden en waarborgen te beschikken om van een nuttig beroep te kunnen spreken743. De nationale instantie moet aldus voldoen aan de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid en aan een aantal minimale procedurevereisten744.

739

Hof Mensenrechten 30 oktober 1991, nr. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87, Vilvarajah and Others v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 215, § 122; P. VAN DIJK en G.J.H. VAN HOOF, Theory and practice of the European Convention of Human Rights (Third Edition), Den Haag, Kluwer Law International, 1998, 706. 740 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 75; M. CROMHEECKE en V. STAELENS, “Recht op daadwerkelijke rechtshulp” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (75) 115-116. 741 M. CROMHEECKE en V. STAELENS, “Recht op daadwerkelijke rechtshulp” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (75) 105-111. 742 Hof Mensenrechten 25 maart 1983, nr. 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7113/75 en 7136/75, Silver and Others v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 61, § 113; M. CROMHEECKE en V. STAELENS, “Recht op daadwerkelijke rechtshulp” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (75) 105. 743 Hof Mensenrechten 25 maart 1983, nr. 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7113/75 en 7136/75, Silver and Others v. The United Kingdom, A61, § 113; M. CROMHEECKE en V. STAELENS, “Recht op daadwerkelijke rechtshulp” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (75) 119. 744 M. CROMHEECKE en V. STAELENS, “Recht op daadwerkelijke rechtshulp” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (75) 121-123. Zie bvb. Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 133.

140

Hoofdstuk 6: Art. 13 EVRM 6.3. Relevantie in uitzettingszaken In uitzettingszaken wordt art. 13 EVRM vaak ingeroepen in samenhang met art. 3745 en art. 8746 EVRM en soms met andere verdragsartikelen, zoals art. 4, Protocol No. 4747.

6.3.1. Iationale veiligheid In Chahal v. The United Kingdom748 stelde het Hof dat de test dat een beroep slechts zo effectief als mogelijk (“as effective as can be”) moet zijn in zaken waarbij de nationale veiligheid betrokken is - in tegenstelling tot zaken betreffende klachten onder bijvoorbeeld art. 8 en art. 10 EVRM - niet gepast is bij zaken betreffende een klacht onder art. 3 EVRM. Nationale veiligheidsoverwegingen zijn onder art. 3 immers irrelevant749. Art. 13 EVRM vereist een onafhankelijk onderzoek (“independent scrutiny”) naar de klacht onder art. 3, zonder dat er rekening gehouden mag worden met overwegingen betreffende de nationale veiligheid van de uitzettende staat750.

In casu had de betrokkene de uitzettingsbeslissing voor een adviserende commissie aangevochten – er stond geen echt beroep open, wegens de nationale veiligheidselementen van de zaak – en had hij voor de nationale rechter een verzoek tot judicial review ingesteld. Beiden hadden echter het risico van de betrokkene afgewogen ten opzichte van het gevaar voor de nationale veiligheid, in plaats van het onderzoek enkel toe te spitsen op het gevaar voor de betrokkene. Dit was in strijd met de vereisten van art. 13 EVRM751. Tijdens de procedure voor de adviserende commissie had hij bovendien geen recht om vertegenwoordigd te worden door een advocaat en werd hij niet geïnformeerd over de inhoud van het bewijs dat 745

Bvb. Hof Mensenrechten 30 oktober 1991, nr. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87, Vilvarajah and Others v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 215; Hof Mensenrechten 11 juli 2000, nr. 40035/98, Jabari v. Turkey, Recueil/Reports 2000-VIII. 746 Bvb. Hof Mensenrechten 6 februari 2001, nr. 44599/98, Bensaid v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-I.; Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg.; Hof Mensenrechten 11 januari 2007, nr. 61259/00, Musa and Others v. Bulgaria, onuitg.; Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008. 747 Bvb. Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I. 748 Supra nr. 2.6.5. 749 Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 150. 750 Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 151. 751 Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 153.

141

Hoofdstuk 6: Art. 13 EVRM tegen hem aangewend werd, noch de bronnen hiervan. De commissie kon geen bindende beslissingen nemen en het advies aan de Minister van Binnenlandse Zaken werd niet vrijgegeven. Dit alles wees er volgens het Hof op dat de procedure voor de adviserende commissie geen voldoende procedurele waarborgen, in de zin van art. 13 EVRM, bood752. De zaak Al-Iashif v. Bulgaria753 betrof een klacht onder art. 13, in samenhang ingeroepen met art. 8 EVRM. Volgens het toen geldende Bulgaarse recht moesten beslissingen, waarbij overgegaan werd tot de uitzetting van een vreemdeling op basis van redenen van nationale veiligheid, niet gemotiveerd worden en stond er geen beroepsmogelijkheid tegen open. Een rechter kon dus niet nagaan of de nationale veiligheid werkelijk op het spel stond754. Het Hof stelde dat, wanneer de nationale veiligheid betrokken is, een beroep slechts zo effectief als mogelijk (“as effective as can be”) moet zijn755. Bepaalde procedurele beperkingen en een brede appreciatiemarge voor de overheid kunnen eventueel vereist zijn in het licht van de nationale veiligheid. Dit verantwoordt evenwel niet dat elke vorm van beroep ontzegd wordt, telkens wanneer de overheid kiest om het begrip “nationale veiligheid” in te roepen.

In elk geval moest een bevoegd onafhankelijk beroepsorgaan (“a competent independent appeals authority”) op de hoogte gesteld worden van de redenen waarop de uitzettingsbeslissing gegrond was, ook wanneer die redenen niet publiek gemaakt werden. Dit orgaan moest kunnen nagaan of de bewering van de overheid dat de nationale veiligheid op het spel stond, niet willekeurig of onredelijk was. Er diende een soort van tegensprekelijke procedure te bestaan, desnoods via een speciale vertegenwoordiger die hiertoe de toestemming verkreeg (“a special representative after a security clearance”). De kwestie of er sprake was van een inmenging in het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de betrokkene diende nagegaan te worden, evenals de kwestie of een eventuele inmenging evenredig was ten aanzien van het betrokken algemeen belang756. Aangezien zo’n beroep niet toegankelijk was voor de betrokkene, kwam het Hof tot de conclusie dat art. 13 EVRM geschonden was757.

752

Hof Mensenrechten 15 november 1996, nr. 22414/93, Chahal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1996V, § 154. 753 Supra nr. 5.3.2.2. 754 Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 135. 755 Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 136. 756 Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 137. Bevestigd in Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 57. 757 Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 138.

142

Hoofdstuk 6: Art. 13 EVRM Om dezelfde redenen kwam het Hof tot de conclusie dat art. 13, ingeroepen in samenhang met art. 8 EVRM, geschonden was in de zaak Musa and Others v. Bulgaria. Het Hof stelde daarenboven dat het hiërarchisch beroep, dat bij de Minister van Binnenlandse Zaken open stond, niet voldeed aan de waarborgen van art. 13 EVRM758.

De Bulgaarse rechtspraak werd gewijzigd ten gevolge van die veroordelingen door het Europees Hof. In C.G. and Others v. Bulgaria759 moest het Hof zich echter opnieuw uitspreken over de kwestie of de betrokkene, die wegens nationale veiligheidsoverwegingen werd uitgezet, wel over een “nuttig en toegankelijk beroep” in de zin van art. 13 EVRM beschikte. De vraag was, in tegenstelling tot de zaken Al-Iashif en Musa and Others, niet of de betrokkene over een beroep beschikte – zijn zaak werd immers in twee graden van beroep behandeld door nationale rechters – maar wel of dit beroep effectief was760. De nationale rechter had niet voldoende nagegaan of de uitzetting gegrond was op werkelijke nationale veiligheidsgronden en of de overheid hiervoor een feitelijke basis kon aanvoeren. De betrokkene kreeg daarenboven geen eerlijke en redelijke gelegenheid om de feiten te weerleggen761. Verder hadden de nationale rechters niet nagegaan of de inmenging in art. 8 EVRM evenredig was in het licht van de criteria die het Hof voor de beoordeling hiervan gebruikt762. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat art. 13 EVRM geschonden was763. Om dezelfde redenen besloot het Hof ook in Raza v. Bulgaria tot een schending van art. 13 EVRM764.

6.3.2. Schorsend karakter In het arrest Jabari v. Turkey765 moest het Hof zich buigen over een klacht onder art. 13 EVRM, in samenhang met art. 3 EVRM. De asielaanvraag van de betrokkene werd geweigerd, puur wegens de niet-naleving van procedurele voorschriften. Ze vocht de weigeringsbeslissing aan bij het Administratief Hof van Ankara, maar dit rechtsmiddel had geen schorsende kracht, noch werd de grond van haar klacht onder art. 3 EVRM onderzocht, 758

Hof Mensenrechten 11 januari 2007, nr. 61259/00, Musa and Others v. Bulgaria, § 72-73. Infra nr. 9.4.1.2. 760 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 59. 761 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 60. 762 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 63. 763 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 65. 764 Hof Mensenrechten 11 februari 2010, nr. 31465/08, Raza v. Bulgaria, onuitg., § 62-64. 765 Supra nr. 2.6.2.5. 759

143

Hoofdstuk 6: Art. 13 EVRM aangezien de rechtbank louter stelde dat de beslissing in overeenstemming met de wet was766. Het Hof benadrukte dat, gezien het onherstelbaar karakter van de schade die kan voortvloeien uit de miskenning van art. 3, art. 13 EVRM vereist dat er een onafhankelijke en nauwgezet onderzoek (“independent and rigorous scrutiny”) plaatsvindt naar de klacht onder art. 3 en dat er een mogelijkheid moet zijn om de uitvoering van de bestreden beslissing te schorsen. Het Hof besloot dat art. 13 EVRM geschonden was767. In de zaak Čonka v. Belgium768 moest het Hof oordelen over de vraag of de beroepsmogelijkheden bij de Raad van State tegen een bevel om het grondgebied te verlaten, voldeden aan de vereisten van art. 13 EVRM, in samenhang met art. 4, Protocol No. 4. Het Hof stelde vast dat noch de gewone schorsingsprocedure, noch de schorsingsprocedure wegens uiterst dringende noodzakelijkheid een automatisch schorsend effect had769. Een procedure waarbij de schorsing aangevraagd moet worden en op discretionaire basis beoordeeld wordt, houdt het risico in dat die schorsing verkeerdelijk geweigerd wordt. Dit zou in strijd zijn met de effectiviteit van het beroep, zoals gewaarborgd door art. 13 EVRM770. Het Hof stelde verder dat art. 13 EVRM de vorm van een waarborg heeft en niet van een loutere intentieverklaring of een praktische regeling. In de praktijk contacteerde de griffie van de Raad van State bij de UDN-procedure de Dienst Vreemdelingenzaken om uitstel van uitvoering van de uitzettingsbeslissing te vragen. Die was hier echter niet door gebonden, noch was er gewaarborgd dat de griffie dit in elke zaak zou doen, zodat er geen zekerheid was dat de Raad van State in elke zaak een uitspraak zou kunnen doen alvorens de uitzetting werd uitgevoerd. De procedure werd volgens het Hof dan ook te onzeker bevonden om te voldoen aan de vereisten van art. 13 EVRM771, zodat deze bepaling geschonden werd geacht772.

De uitspraak in Čonka v. Belgium gaat verder dan deze in het Jabari v. Turkey, aangezien er bij Jabari nog sprake was van de mogelijkheid om de uitvoering van de uitzettingsmaatregel te schorsen, terwijl bij Čonka die mogelijkheid een verplichting is geworden773. In

766

Hof Mensenrechten 11 juli 2000, nr. 40035/98, Jabari v. Turkey, Recueil/Reports 2000-VIII, § 49. Hof Mensenrechten 11 juli 2000, nr. 40035/98, Jabari v. Turkey, Recueil/Reports 2000-VIII, § 50. 768 Infra nr. 8.4.1. 769 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 80-81. 770 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 82. 771 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 83 772 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 85. 773 A. SKORDAS, “Human rights and effective migration policies: an uneasy co-existence – The Conka judgment of the European Court of Human Rights” in C. DIAS URBANO DE SOUSA en P. DE BRUYCKER (eds.), The Emergence of a European Asylum Policy, Brussel, Bruylant, 2004, (297) 320-321. 767

144

Hoofdstuk 6: Art. 13 EVRM uitzettingszaken voldoet aldus slechts een beroep dat een automatisch schorsend effect heeft aan de vereisten van art. 13 EVRM774.

In het arrest Gebremedhin v. France stelde het Hof vooreerst dat de bevindingen van het Čonka-arrest, gezien het gevaar op onherstelbare schade, des te meer golden voor een klacht onder art. 13, in samenhang met art. 3 EVRM775. Het Hof stelde vooreerst vast dat de Franse asielprocedure voldeed aan de voorwaarden van art. 13 EVRM776. Die procedure gold echter alleen voor asielzoekers die zich op het Franse grondgebied bevonden, terwijl de betrokkene zich aan de grens bevond. Hij werd vastgehouden in de wachtzone van de Charles de Gaulleluchthaven, in afwachting van een uitspraak over zijn aanvraag tot toestemming tot binnenkomst in Frankrijk als asielzoeker. Hierbij onderzocht de overheid of de asielaanvraag al dan niet “manifest ongegrond” was. Indien de asielaanvraag “manifest ongegrond” werd bevonden, werd de toestemming tot binnenkomst geweigerd en kon de asielzoeker uitgezet worden, zonder de kans te krijgen om een werkelijke asielaanvraag in te dienen777. Die weigering kon voor de administratieve rechtbanken aangevochten worden. Noch de gewone procedure778, noch de nieuwe procedures inzake het “dringend verzoek tot schorsing van de uitvoering” en het “dringend verzoek tot het verkrijgen van een bevel om de belangen van de verzoeker te beschermen” hadden echter een automatisch schorsend karakter (“automatic suspensive effect”)779. Gezien het belang van art. 3 EVRM, diende de betrokkene echter te beschikken over een beroep met automatisch schorsend karakter780. Het Hof besloot dan ook dat art. 13 EVRM geschonden was781.

In Sultani v. France stelde het Hof expliciet, dat een beroep dat geen automatisch schorsend effect heeft, in uitzettingszaken niet voldoet aan de vereisten van art. 13 EVRM782, zonder dat deze bewering beperkt werd tot een klacht onder een bepaald artikel783. Aldus zou niet alleen 774

Zie S. SAROLEA, “De Conka à Kafka: L’effectivité du recours auprès du Conseil d’Etat un an après l’arrêt Conka”, J.L.M.B. 2003, (855) 858. 775 Hof Mensenrechten 26 april 2007, nr. 25389/05, Gebremedhin v. France, Recueil/Reports 2007, § 58. 776 Hof Mensenrechten 26 april 2007, nr. 25389/05, Gebremedhin v. France, Recueil/Reports 2007, § 59. 777 Hof Mensenrechten 26 april 2007, nr. 25389/05, Gebremedhin v. France, Recueil/Reports 2007, § 60. 778 Hof Mensenrechten 26 april 2007, nr. 25389/05, Gebremedhin v. France, Recueil/Reports 2007, § 64. 779 Hof Mensenrechten 26 april 2007, nr. 25389/05, Gebremedhin v. France, Recueil/Reports 2007, § 65. 780 Hof Mensenrechten 26 april 2007, nr. 25389/05, Gebremedhin v. France, Recueil/Reports 2007, § 66. 781 Hof Mensenrechten 26 april 2007, nr. 25389/05, Gebremedhin v. France, Recueil/Reports 2007, § 67; T. SPIJKERBROEK, “Subsidiarity and ‘Arguability’: The European Court of Human Rights’ Case Law on Judicial Review in Asylum Cases”, International Journal of Refugee Law 2009, (48) 70-71. 782 Hof Mensenrechten 20 september 2007, nr. 45223/05, Sultani v. France, Recueil/Reports 2007, § 50. 783 T. SPIJKERBROEK, “Subsidiarity and ‘Arguability’: The European Court of Human Rights’ Case Law on Judicial Review in Asylum Cases”, International Journal of Refugee Law 2009, (48) 71.

145

Hoofdstuk 6: Art. 13 EVRM een beroep tegen een uitzettingsbeslissing op grond van art. 3 EVRM of art. 4, Protocol No.4 automatisch schorsend effect moeten hebben, maar bijvoorbeeld ook een beroep op grond van art. 8 EVRM.

6.3.3. Andere zaken

De zaak Vilvarajah and Others v. The United Kingdom handelde over vijf Tamils die, na het afwijzen van hun asielaanvraag, naar Sri Lanka verwijderd werden. Het Hof moest zich uitspreken over de verenigbaarheid van de Britse judicial review-procedure met de vereisten van art. 13, in samenhang ingeroepen met art. 3 EVRM784. Een geweigerde asielaanvraag kon aangevochten worden voor een rechter, die de beslissing kon vernietigen, wanneer die aangetast was door onwettigheid, irrationaliteit of procedurele ongepastheid. De test inzake irrationaliteit gebeurde volgens de zogenaamde “Wednesbury principles”, waarbij de rechter naging of een beslissing zo irrationeel was dat geen enkele redelijke Minister van Binnenlandse zaken ze zou maken785. Het Hof erkende dat er beperkingen waren aan de macht van de rechter in judicial review-procedures, maar er was volgens het Hof toch sprake van een effectieve mate van controle op de beslissingen van de overheid inzake asielaanvragen, zodat art. 13 EVRM niet geschonden werd geacht786. In Abdolkhani and Karimnia v. Turkey787 moest het Hof zich uitspreken over een klacht onder art. 13, in samenhang met art. 2 en 3 EVRM. De betrokkenen werden door Turkije verwijderd naar Irak, zonder dat hun verklaringen eerst werden afgenomen door de grenspolitie en zonder dat een formele uitzettingsbeslissing was genomen788. Bij hun terugkeer naar Turkije deden ze een aanvraag tot een verblijfsvergunning om redenen van tijdelijk asiel. Ze werden vervolgd 784

Inzake uitleveringszaken werd deze procedure reeds eerder in overeenstemming met art. 13 bevonden. Zie: Hof Mensenrechten 7 juli 1989, nr. 14038/88, Soering v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 161. 785 Hof Mensenrechten 30 oktober 1991, nr. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87, Vilvarajah and Others v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 215, § 123. 786 Hof Mensenrechten 30 oktober 1991, nr. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 en 13448/87, Vilvarajah and Others v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 215, § 126; T. SPIJKERBROEK, “Subsidiarity and ‘Arguability’: The European Court of Human Rights’ Case Law on Judicial Review in Asylum Cases”, International Journal of Refugee Law 2009, (48) 66-67. Bevestigd in Hof Mensenrechten 2 mei 1997, nr. 30240/96, D. v. The United Kingdom, Recueil/Reports 1997-III, § 69-73; Hof Mensenrechten 7 maart 2000, nr. 43844/98, T.I. v. The United Kingdom (dec.), Recueil/Reports 2000-III; Hof Mensenrechten 6 februari 2001, nr. 44599/98, Bensaid v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-I, § 53-58; Hof Mensenrechten 6 maart 2001, nr. 45276/99, Hilal v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2001-II, § 75-79. 787 Supra nr. 2.6.6. 788 Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 111.

146

Hoofdstuk 6: Art. 13 EVRM en veroordeeld wegens illegale binnenkomst in Turkije. De rechter verklaarde dat ze uitgezet zouden worden, zonder dat ze op de hoogte werden gebracht van het bestaan van een uitzettingsbeslissing of van de redenen voor die uitzetting789. Het Europees Hof stelde dat de totale passiviteit vanwege de administratieve en rechterlijke overheden ten aanzien van de ernstige klachten van de betrokkenen onder art. 3 EVRM, getuigde van een gebrek aan “nauwgezet onderzoek”, zoals vereist door art. 13 EVRM790. Daarenboven kregen ze geen toegang tot een advocaat om hen bij te staan791. Ze konden ook niet de vernietiging vragen van de uitzettingsbeslissing, aangezien die hen niet betekend werd en ze niet op de hoogte gesteld werden van de redenen voor hun verwijdering. In elk geval zou judicial review geen effectief beroep uitmaken, aangezien dit geen schorsend effect had, tenzij de administratieve rechter hier specifiek toe besliste792. Het Hof besloot dan ook dat art. 13 EVRM geschonden was793.

6.3.4. Evaluatie

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geeft een vrij uitgebreide invulling aan art. 13 EVRM. In uitzettingszaken valt dit goed te begrijpen, in het licht van de niettoepasselijkheid van art. 6 EVRM794. Volgens SKORDAS is de bescherming die in deze zaken uitgaat van art. 13 EVRM dan wel niet identiek, maar op zijn minst gelijkwaardig aan die van art. 6 EVRM795. Nochtans vereist art. 13 EVRM bijvoorbeeld niet dat de behandeling gebeurt door een rechtbank – al zal het bevoegde orgaan wel aan een aantal waarborgen moeten voldoen – noch dat de behandeling binnen een redelijke termijn dient te gebeuren796. Het 789

Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 112. 790 Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 113. 791 Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 114. 792 Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 116. 793 Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 117. 794 A. SKORDAS, “Human rights and effective migration policies: an uneasy co-existence – The Conka judgment of the European Court of Human Rights” in C. DIAS URBANO DE SOUSA en P. DE BRUYCKER (eds.), The Emergence of a European Asylum Policy, Brussel, Bruylant, 2004, (297) 321. 795 A. SKORDAS, “Human rights and effective migration policies: an uneasy co-existence – The Conka judgment of the European Court of Human Rights” in C. DIAS URBANO DE SOUSA en P. DE BRUYCKER (eds.), The Emergence of a European Asylum Policy, Brussel, Bruylant, 2004, (297) 323. 796 Het niet-naleven van de redelijke termijn kan in bepaalde gevallen gezien de omstandigheden echter wel de effectiviteit van het beroep aantasten, zonder dat dit op zichzelf volstaat om tot een schending te besluiten. Zie Hof Mensenrechten 28 september 2000, nr. 25498/94, Messina v. Italy, Recueil/Reports 2000-X, § 94; M.

147

Hoofdstuk 6: Art. 13 EVRM artikel stelt bijvoorbeeld ook geen vereisten inzake openbaarheid. Art. 13 kan dus alleszins niet als een volwaardig alternatief voor art. 6 afgeschilderd worden.

In tegenstelling tot art. 1, Protocol No. 7 gelden de waarborgen van art. 13 EVRM wel ongeacht of de betrokkene al dan niet wettig op het grondgebied van de uitzettende staat verblijft. In elk geval zitten in art. 13 EVRM ook de vereisten vervat dat de betrokkene redenen moet kunnen doen gelden797 tegen een uitzettingsbeslissing, dat hij een herziening van zijn geval kan vragen798 en dat hij zich kan laten vertegenwoordigen799. Art. 1, Protocol 7 lijkt in het licht van de rechtspraak van het Hof dan ook weinig meerwaarde te bieden ten opzichte van de bescherming die uitgaat van art. 13 EVRM.

CROMHEECKE en V. STAELENS, “Recht op daadwerkelijke rechtshulp” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (75) 110. 797 Zie bvb. Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 60. 798 Zie bvb. Hof Mensenrechten 20 juni 2002, nr. 50963/99, Al-Nashif v. Bulgaria, onuitg., § 138. 799 Zie bvb. Hof Mensenrechten 22 september 2009, nr. 30471/08, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, Recueil/Reports 2009, § 114.

148

Hoofdstuk 7: Voorlopige maatregelen

7. Voorlopige maatregelen

7.1. Tekst artikelen

Rule 39 Procedurereglement:

§ 1. The Chamber or, where appropriate, its President may, at the request of a party or of any other person concerned, or of its own motion, indicate to the parties any interim measure which it considers should be adopted in the interests of the parties or of the proper conduct of the proceedings before it.

§ 2. Notice of these measures shall be given to the Committee of Ministers.

§ 3. The Chamber may request information from the parties on any matter connected with the implementation of any interim measure it has indicated.

Art. 34 EVRM:

Het Hof kan verzoekschriften ontvangen van iedere natuurlijke persoon, iedere nietgouvernementele organisatie of iedere groep personen die beweert slachtoffer te zijn van een schending door een van de Hoge Verdragsluitende Partijen van de rechten die in het Verdrag of de Protocollen daarbij zijn vervat. De Hoge Verdragsluitende Partijen verplichten zich ertoe de doeltreffende uitoefening van dit recht op generlei wijze te belemmeren.

7.2. Bindend karakter

In de zaak Cruz Varas and Others v. Sweden stelde het Hof dat voorlopige maatregelen, opgelegd door de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens, geen bindend karakter hadden. Het niet-naleven van een dergelijke maatregel kon ook niet beschouwd worden als 149

Hoofdstuk 7: Voorlopige maatregelen het verhinderen van het effectieve uitoefening van het individueel klachtrecht (“the effective exercise of the right of petition”). Wanneer een persoon door de niet-naleving van een voorlopige maatregel onderworpen zou worden aan een behandeling in strijd met art. 3 EVRM, zou dit wel als een verzwarende omstandigheid beschouwd worden800. Dit werd, met betrekking tot een voorlopige maatregel opgelegd door het Hof zelf, onder meer bevestigd in de ontvankelijkheidsbeslissing van het Europees Hof in de zaak Čonka v. Belgium801.

7.2.1. Mamatkulov and Askarov v. Turkey

Hierin kwam in 2003 echter verandering met het arrest in de zaak Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, waarin het Hof tot de conclusie kwam dat de effectieve uitoefening van het individueel klachtrecht verhinderd werd door het niet-naleven van een voorlopige maatregel en dat art. 34 EVRM aldus geschonden was802. De zaak werd vervolgens op vraag van Turkije verwezen naar de Grote Kamer803.

In het arrest Mamatkulov and Askarov v. Turkey werd die uitspraak door de Grote Kamer in 2005 bevestigd804. De betrokkenen waren twee Oezbeken die door de Turkse politie respectievelijk op 3 en 5 maart 1999 gearresteerd werden, op grond van een internationaal aanhoudingsbevel dat door Oezbekistan was uitgevaardigd. Oezbekistan vroeg hun uitlevering omdat zij verdacht werden van moord, het veroorzaken van verwondingen door middel van een bomaanslag en een poging tot een terroristische aanslag op de president. Op 18 maart legde de voorzitter van de desbetreffende Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een voorlopige maatregel op, waarin gevraagd werd de betrokkenen niet uit te leveren voor 23 maart, wanneer de bevoegde Kamer samen kwam. Op 19 maart nam de Turkse regering de uitleveringsbeslissing. Op 23 maart verlengde de Kamer de voorlopige maatregel voor onbepaalde duur in afwachting van een eventueel tegenbericht,

800

Hof Mensenrechten 20 maart 1991, nr. 15576/89, Cruz Varas and Others v. Sweden, Publ.Hof, Serie A, Vol. 201, § 94-105; P. VAN DIJK en G.J.H. VAN HOOF, Theory and practice of the European Convention of Human Rights (Third Edition), Den Haag, Kluwer Law International, 1998, 62. 801 Hof Mensenrechten 13 maart 2001, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium (dec.), onuitg. 802 Hof Mensenrechten 6 februari 2003, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, onuitg.; J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM – Deel 1: Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 472. 803 A. MOWBRAY, “A New Strasbourg Approach to the Legal Consequences of Interim Measures”, Human Rights Law Review 2005, (377) 378. 804 J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM – Deel 1: Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 472.

150

Hoofdstuk 7: Voorlopige maatregelen maar op 27 maart werden de betrokkenen toch overgedragen aan de Oezbeekse autoriteiten805. Volgens de betrokkenen was dit in strijd met art. 34 EVRM.

De Grote Kamer overwoog vooreerst dat de bindende kracht van door hen uitgevaardigde voorlopige maatregelen door steeds meer internationale hoven en instellingen erkend werd806. Naar analogie met de rechtspraak inzake art. 13 EVRM over binnenlandse procedures, stelde de Grote Kamer verder dat de vereiste van de effectiviteit van een rechtsmiddel ter bescherming van de mensenrechten van een bepaalde persoon inherent is aan het systeem van het EVRM807. Het belang van voorlopige maatregelen is het vermijden van onherstelbare situaties, waardoor het Hof verhinderd zou worden om de zaak fatsoenlijk te onderzoeken en indien nodig - de verzoeker de praktische en effectieve naleving van de Conventierechten te verzekeren. Het niet-naleven van een voorlopige maatregel ondermijnt dan ook de effectiviteit van het individuele klachtrecht, zoals verzekerd door art. 34 EVRM808. De Grote Kamer kwam aldus tot de conclusie dat er een schending van art. 34 EVRM voorhanden was809.

Deze uitspraak werd terecht bekritiseerd door rechters CAFLISCH, TÜRMEN en KOVLER in hun dissenting opinion810. Ze stelden dat het Hof het EVRM mag interpreteren, maar dat het geen nieuwe regels in het EVRM mag inschrijven. Bindende kracht toekennen aan voorlopige maatregelen dient te gebeuren door de Verdragspartijen door middel van een amendement811. In tegenstelling tot bijvoorbeeld het Statuut van het Internationaal Gerechtshof, is er in het EVRM geen bepaling voorzien betreffende voorlopige maatregelen. Noch art. 26, d) EVRM, dat toestaat een procedurereglement op te stellen, noch art. 34 EVRM kan beschouwd worden als een voldoende basis om bindende voorlopige maatregelen op te leggen. Door dit te doen oefent het Hof volgens de dissenters een legislatieve functie uit812. Ze onderzochten de zaak 805

Zie ook A. MOWBRAY, “A New Strasbourg Approach to the Legal Consequences of Interim Measures”, Human Rights Law Review 2005, (377) 377. 806 Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, § 113-117. 807 Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, § 124. 808 Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, § 125. 809 Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, § 128-129. 810 M. BOSSUYT, Strasbourg et les demandeurs d’asile: des juges sur un terrain glissant, Brussel, Bruylant, 2010, 91-94. 811 Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, Joint partly dissenting opinion of JUDGES CAFLISCH, TÜRMEN and KOVLER, § 7. 812 Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, Joint partly dissenting opinion of JUDGES CAFLISCH, TÜRMEN and KOVLER, § 11-12

151

Hoofdstuk 7: Voorlopige maatregelen bovendien vanuit de algemene interpretatieprincipes van art. 31 en 32 van het Verdrag van Wenen. Vooreerst staat er in de tekst van het EVRM geen verwijzing naar voorlopige maatregelen of hun bindende kracht. Bovendien is het duidelijk dat het geenszins de bedoeling was van de Verdragspartijen, tijdens het opstellen van het EVRM, om lidstaten te verplichten voorlopige maatregelen, opgelegd door het Hof, louter op basis van het door het Hof zelf opgestelde Procedurereglement, te doen naleven. Wat de teleologische interpretatiemethode betreft, was er volgens hen niet veel veranderd sinds het arrest-Cruz Varas of de beslissing-Čonka. Verdragspartijen leven voorlopige maatregelen na omwille van het verlangen om met het Hof samen te werken, maar dit kan volgens hen geenszins beschouwd worden als een statenpraktijk die wijst op overeenstemming tussen partijen betreffende de interpretatie van het verdrag813. Bovendien bestaat er geen regel van internationaal gewoonterecht, op basis waarvan internationale rechtscolleges bindende voorlopige maatregelen kunnen uitvaardigen814. De dissenters kwamen tot de conclusie dat het misschien wenselijk was dat voorlopige maatregelen een bindend karakter hadden, maar dat het aan de Verdragspartijen was om hiertoe te beslissen. Door dit zelf te doen, handelde het Hof ultra vires815.

7.2.2. Paladi v. Moldova

De vraag of elke niet-naleving van een voorlopige maatregel per definitie een schending van art. 34 EVRM uitmaakt, werd in 2009 door de Grote Kamer behandeld in de zaak Paladi v. Moldova. De betrokkene was vice-burgemeester van een Moldavische gemeente en werd strafrechtelijke vervolgd wegens machtsmisbruik en overschrijding van bevoegdheid. Op 24 september 2004 werd hij in voorlopige hechtenis geplaatst. Op 20 september 2005 beval het District Court van Centru, op basis van medische gegevens waaruit bleek dat de betrokkene aan allerlei ernstige medische aandoeningen leed, zijn opname gedurende 30 dagen in een gespecialiseerde neurologische instelling. Op 20 oktober verlengde het District Court die opname tot 10 november. Op 10 november besliste het District Court dat de betrokkene

813

Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, Joint partly dissenting opinion of JUDGES CAFLISCH, TÜRMEN and KOVLER, § 13-21. 814 Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, Joint partly dissenting opinion of JUDGES CAFLISCH, TÜRMEN and KOVLER, § 22-23. 815 Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, Joint partly dissenting opinion of JUDGES CAFLISCH, TÜRMEN and KOVLER, § 25.

152

Hoofdstuk 7: Voorlopige maatregelen overgeplaatst diende te worden naar een gevangenisziekenhuis. Hierop verzocht de betrokkene het Hof een voorlopige maatregel op te leggen om zijn verplaatsing te voorkomen.

Op donderdagavond 10 november 2005 verwittigde het Hof de Moldavische regering per fax dat een voorlopige maatregel werd opgelegd om te verhinderen dat de betrokkene werd verplaatst. De betrokkene verzocht het District Court op vrijdagochtend 11 november om de uitvoering van de beslissing hem te verplaatsten op te schorten, de rechtbank gaf echter geen antwoord op dit verzoek. Dezelfde dag werd hij verplaatst naar een gevangenisziekenhuis. Op maandag 14 november besliste het District Court uiteindelijk dat de betrokkene terug opgenomen diende te worden in de gespecialiseerde neurologische instelling, waarna hij terug overgeplaatst werd. De betrokkene stelde dat het niet-naleven van de voorlopige maatregel een schending uitmaakte van art. 34 EVRM, de Moldavische regering stelde daarentegen dat ze in de onmogelijkheid verkeerde om die maatregel voor 14 november na te leven.

Het Hof stelde vooreerst dat er sprake is van een schending van art. 34 EVRM, wanneer de autoriteiten van een Verdragsstaat er niet in slagen alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs genomen kunnen worden om te voldoen aan een voorlopige maatregel, die door het Hof werd opgelegd816. Het Hof benadrukte dat het niet aan de betrokken staat is om te beoordelen of de voorlopige maatregel gerechtvaardigd is of om te bepalen binnen welke tijdslimiet of in welke mate die nageleefd moet worden817. Wanneer een voorlopige maatregel geschonden wordt, zal het Hof niet opnieuw onderzoeken of die maatregel gerechtvaardigd was, maar enkel kijken of er sprake was van een objectief beletsel (“objective impediment”) dat de naleving van de voorlopige maatregel verhinderde en of de betrokken overheid alle redelijke maatregelen (“all reasonable steps”) heeft genomen om dit beletsel op te heffen818. Het Hof kwam vooreerst tot de conclusie dat de voorlopige maatregel niet werd nageleefd819. Het Hof stelde dat er geen objectief beletsel voorhanden was dat verantwoordde waarom het District Court zich pas op 14 november uitsprak over de naleving van de voorlopige maatregel820. Daarbij hechtte het Hof ook belang aan het feit dat op 11 november, een 816

Hof Mensenrechten 10 maart 2009, nr. 39806/05, Paladi v. Moldova, Recueil/Reports 2009, § 88. Hof Mensenrechten 10 maart 2009, nr. 39806/05, Paladi v. Moldova, Recueil/Reports 2009, § 90. 818 Hof Mensenrechten 10 maart 2009, nr. 39806/05, Paladi v. Moldova, Recueil/Reports 2009, § 92. Bevestigd in Hof Mensenrechten 2 maart 2010, nr. 61498/08, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, onuitg., § 161. 819 Hof Mensenrechten 10 maart 2009, nr. 39806/05, Paladi v. Moldova, Recueil/Reports 2009, § 94. 820 Hof Mensenrechten 10 maart 2009, nr. 39806/05, Paladi v. Moldova, Recueil/Reports 2009, § 95-102. 817

153

Hoofdstuk 7: Voorlopige maatregelen normale werkdag in Moldavië, niemand op de zetel van de regering beschikbaar was om de dringende telefoons door de griffie van het Hof te beantwoorden, wat deed twijfelen aan de capaciteit van Moldavië om voorlopige maatregelen met de vereiste snelheid na te leven821. Het feit dat de onherstelbare schade geen werkelijkheid werd en dat het risico misschien overschat was, nam niet weg dat de houding en de passiviteit van de Moldavische autoriteiten onverenigbaar waren met de verplichtingen onder art. 34 EVRM822. Er was dus sprake van een schending van art. 34 EVRM823.

7.3. Toepassingsgebied

Het Hof zal slechts overgaan tot het opleggen van een voorlopige maatregel wanneer er sprake is van een imminente en uitzonderlijke situatie, waartegen geen intern rechtsmiddel met schorsend karakter meer open staat, wanneer er een grote mate van waarschijnlijkheid is dat de bestreden handeling een schending van het EVRM zal veroorzaken en wanneer er sprake is van een risico op onherstelbare schade824. Het Hof kan dit doen op vraag van één van de partijen, op vraag van een andere geïnteresseerde persoon of zelfs ambtshalve825. De voorlopige maatregel zal normaliter gericht zijn tegen de verwerende staat, maar kan desnoods ook tegen de verzoeker gericht zijn826.

821

Hof Mensenrechten 10 maart 2009, nr. 39806/05, Paladi v. Moldova, Recueil/Reports 2009, § 97. Hof Mensenrechten 10 maart 2009, nr. 39806/05, Paladi v. Moldova, Recueil/Reports 2009, § 103-104. 823 Hof Mensenrechten 10 maart 2009, nr. 39806/05, Paladi v. Moldova, Recueil/Reports 2009, § 105. 824 J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM – Deel 1: Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 440; T. ZWART, The Admissibility of Human Rights Petitions. The Case Law of The European Commission of Human Rights and the Human Rights Committee, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1994, 35-36. 825 J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM – Deel 1: Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 437-438. 826 J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM – Deel 1: Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 438. 822

154

Hoofdstuk 7: Voorlopige maatregelen 7.4. Relevantie in uitzettingszaken

7.4.1. Soorten klachten

In uitzettingszaken wordt vaak een voorlopige maatregel toegekend wanneer een vreemdeling aanvoert dat hij in het land van bestemming risico loopt op een behandeling in strijd met art. 2 of 3 EVRM827.

Het Hof sluit niet uit dat in uitzonderlijke gevallen eventueel ook voorlopige maatregelen toegekend kunnen worden wanneer art. 8 EVRM of andere Verdragsrechten in het spel zijn828, in de praktijk zal echter normaliter niet voldaan zijn aan de vereiste dat er risico moet zijn op “onherstelbare” schade829. Een zeldzaam voorbeeld betreft de zaak Amrollahi v. Denmark. De betrokkene was een deserteur uit het Iraanse leger die een verblijfsvergunning in Denemarken verkreeg. Ten gevolge van een veroordeling wegens drugshandel, werd er echter een uitzettingsbeslissing tegen hem genomen. Het Hof besloot art. 39 van het Procedurereglement toe te passen. De klacht onder art. 2 en 3 EVRM werd echter onontvankelijk verklaard830. Ondanks het feit dat enkel de klacht onder art. 8 EVRM ontvankelijk verklaard werd, bleef de voorlopige maatregel gelden tot de behandeling ten gronde van deze klacht831.

7.4.2. Aantal

Sinds de Grote Kamer in de zaak Mamatkulov and Askarov v. Turkey besloten heeft tot het bindend karakter van voorlopige maatregelen, is het aantal uitzettingszaken in Straatsburg enorm gestegen832. Het leeuwendeel van het aantal toegekende voorlopige maatregelen betreft

827

J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM – Deel 1: Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 458. 828 Zie bvb. Hof Mensenrechten 4 februari 2005, nr. 46827/99 en 46951/99, Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Recueil/Reports 2005-I, § 104. 829 T. ZWART, The Admissibility of Human Rights Petitions. The Case Law of The European Commission of Human Rights and the Human Rights Committee, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1994, 35. 830 Hof Mensenrechten 18 juni 2001, nr. 56811/00, Amrollahi v. Denmark (dec.), onuitg. 831 Hof Mensenrechten 11 juli 2002, nr. 56811/00, Amrollahi v. Denmark, onuitg. 832 M. BOSSUYT, Strasbourg et les demandeurs d’asile: des juges sur un terrain glissant, Brussel, Bruylant, 2010, 8-9.

155

Hoofdstuk 7: Voorlopige maatregelen dan ook uitzettingszaken833, het belang van voorlopige maatregelen kan in deze context dan ook moeilijk overschat worden. Een opvallende voorbeeld betreft de zaak IA. v. The United Kingdom834. De zaak moet gesitueerd worden binnen de verslechterende veiligheidssituatie in Sri Lanka, waardoor in 2007 grote aantallen Tamils aan het Hof een voorlopige maatregel vroegen. De griffie van het Hof liet op 23 oktober 2007 aan de Britse regering weten dat elk verzoek tot voorlopige maatregel door een Tamil zou ingewilligd worden. Op 31 oktober 2007 antwoordde de Britse regering dat het Hof snel werk moest maken van een arrest waarin richtsnoeren zouden gegeven worden voor de behandeling van dergelijke zaken en dat ze bereid was haar medewerking hieraan te verlenen. Tussen die mededeling en het arrest IA. v. The United Kingdom op 17 juli 2008 paste het Hof maar liefst 342 voorlopige maatregelen toe ten aanzien van Tamils, die bedreigd werden met uitzetting door het Verenigd Koninkrijk naar Sri Lanka835.

7.4.3. Schendingen art. 34 EVRM

Een schending van art 34 EVRM wegens het niet-naleven van een voorlopige maatregel werd in uitzettingszaken voor het eerst aanvaard in Aoulmi v. France. De strafrechter veroordeelde een Algerijn tot een verbanning van het Franse grondgebied, wegens zijn betrokkenheid bij drugshandel. Hierop werd door de Minister van Binnenlandse Zaken een uitzettingsbeslissing genomen. Op 11 augustus 1999 diende de betrokkene een klacht in bij het Europees Hof, omdat zijn uitzetting een schending zou uitmaken van art. 3 en art. 8 EVRM. Dezelfde dag vaardigde de Kamervoorzitter een voorlopige maatregel uit. Desondanks werd de betrokkene op 19 augustus 1999 op de boot naar Algerije gezet. Het Hof kwam, in navolging van Mamatkulov and Askarov v. Turkey, tot de conclusie dat dit een schending uitmaakte van art. 34 EVRM836. Ook in Ben Khemais v. Italy kwam het Hof tot de conclusie dat art. 34 geschonden was wegens het niet-naleven van een voorlopige maatregel837.

833

EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, Annual Report 2008, www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/D5B2847D640D-4A09-A70A-7A1BE66563BB/0/ANNUAL_REPORT_2008.pdf, 5. 834 Supra nr. 2.6.2.4. 835 Hof Mensenrechten 17 juli 2008, nr. 25904/07, NA. v. The United Kingdom, Recueil/Reports 2008, § 21-22. 836 Hof Mensenrechten 17 januari 2006, nr. 50278/99, Aoulmi v. France, Recueil/Reports 2006-I, § 101-112. 837 Hof Mensenrechten 24 februari 2009, nr. 246/07, Ben Khemais v. Italy, Recueil/Reports 2009, § 80-88. Supra nr. 2.6.2.10.

156

Hoofdstuk 7: Voorlopige maatregelen 7.5. Conclusie

In de zaak Mamatkulov and Askarov v. Turkey besloot het Hof dat voorlopige maatregelen, uitgevaardigd onder Rule 39 van het Procedurereglement, bindend karakter hebben. Het bindend karakter van die maatregelen heeft een enorm aanzuigeffect in uitzettingszaken. Wanneer alle nationale rechtsmiddelen met schorsende kracht uitgeput zijn, is een verzoek tot het verkrijgen van een voorlopige maatregel immers de laatste uitweg voor een vreemdeling die zijn uitzetting wil voorkomen.

157

Hoofdstuk 8: Art. 4, Prot. No. 4

8. Art. 4, Protocol 5o. 4

8.1. Tekst artikel

Art. 4. Collectieve uitzetting van vreemdelingen is verboden.

8.2. Algemeen

Protocol No. 4 werd op 16 september 1963 ondertekend te Straatsburg. Dit Protocol werd op 24 januari 1970 door België goedgekeurd838. Hiermee wilden de verdragssluitende partijen enkele rechten en vrijheden verzekeren, die nog niet gedekt waren door Titel I van het EVRM en de artikelen 1 t.e.m. 3 van Protocol No. 1839. Protocol No. 4 verzekert het verbod van vrijheidsbeneming wegens schulden (art.1), de vrijheid van verplaatsing (art. 2), het verbod van uitzetting van onderdanen (art. 3) en het verbod van collectieve uitzetting van vreemdelingen (art. 4).

Art. 4, Protocol No. 4 betreft een absoluut, “niet-notstandsfest” recht. In tijden van oorlog of noodtoestand is het mogelijk om op basis van art. 15 EVRM van deze bepaling af te wijken840.

838

Wet van 24 januari 1970 houdende goedkeuring van het Aanvullend Protocol nr. 4 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, tot het waarborgen van bepaalde rechten en vrijheden, die reeds in het Verdrag en in het eerste Aanvullend Protocol daarbij zijn opgenomen, opgemaakt op 16 september 1963 te Straatsburg, BS 3 oktober 1970. 839 Explanatory report to Protocol No. 4, CETS No. 46, preambule. 840 Y. HAECK, “Verbod van collectieve uitzetting van vreemdelingen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (567) 580.

158

Hoofdstuk 8: Art. 4, Prot. No. 4 8.3. Toepassingsgebied

Het artikel verbiedt de collectieve uitzetting van vreemdelingen. Onder de term “vreemdeling” valt elke niet-onderdaan van een staat - ongeacht het feit of zij al dan niet legaal op het grondgebied van die staat verblijven - en met inbegrip van staatloze personen841. De collectieve uitzetting van eigen onderdanen valt niet onder het toepassingsgebied van art .4, maar is verboden op grond van het algemene verbod van uitzetting van onderdanen dat opgenomen is in art. 3, § 1 Protocol No. 4842. De term “collectief” wijst erop dat de bescherming van art. 4 gericht is op groepen van vreemdelingen, zodat vreemdelingen die individueel uitgezet worden, niet onder de bescherming van dit artikel vallen843. Daarbij is niet vereist dat het een grote groep moet betreffen844.

8.4. Individueel, redelijk en objectief onderzoek In de beslissing Andric v. Sweden845 gaf het Europees Hof – in de lijn van eerdere Commissierechtspraak846 - een procedurele invulling aan het begrip “collectieve uitzetting”. Andric beschikte zowel over de Bosnische als over de Kroatische nationaliteit. De Zweedse regering had richtlijnen uitgevaardigd met betrekking tot dergelijke personen, waarin gesteld werd dat, gezien de veiligheidssituatie, geen personen meer uitgezet mochten worden naar Bosnië. Er diende dus enkel onderzocht te worden of een persoon op bescherming kon rekenen in Kroatië, wanneer die uitgezet zou worden. Op basis hiervan werden heel wat beslissingen genomen om personen met zowel de Bosnische als de Kroatische nationaliteit

841

Y. HAECK, “Verbod van collectieve uitzetting van vreemdelingen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (567) 571572. 842 Explanatory report to Protocol No. 4, CETS No. 46, § 32. 843 Y. HAECK, “Verbod van collectieve uitzetting van vreemdelingen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (567) 571. 844 J.-M. HENCKAERTS, Mass expulsion in modern international law and practice, Den Haag, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, 12. 845 Hof Mensenrechten 23 februari 1999, nr. 45917/99, Andric v. Sweden (dec.), onuitg. 846 Bvb. Commissie Mensenrechten 3 oktober 1975, nr. 7011/75, Becker v. Denmark (dec.), D&R 4, 236; J.-M. HENCKAERTS, Mass expulsion in modern international law and practice, Den Haag, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, 11-13.

159

Hoofdstuk 8: Art. 4, Prot. No. 4 naar Kroatië uit te zetten. Andric vocht zijn uitzetting aan op basis van art. 4, Protocol No. 4847.

Het Hof definieerde een collectieve uitzetting als “elke maatregel waardoor vreemdelingen gedwongen worden om als groep een land te verlaten, tenzij zo’n maatregel genomen is op basis van een redelijk en objectief onderzoek van de concrete zaak van elke individuele vreemdeling van de groep.” Het feit dat een aantal vreemdelingen gelijkaardige beslissingen ontvangt, vormt geen verboden collectieve uitzetting, wanneer elke betrokkene de kans heeft gehad om zich op individuele basis te verweren tegen zijn uitzetting bij de bevoegde autoriteiten848. Dit is het onderscheid tussen de verboden collectieve uitzetting en de toegelaten collectieve verwijdering van vreemdelingen849.

De betrokkene had een individueel verzoekschrift ingediend bij de immigratieautoriteiten en had de mogelijkheid gehad om bezwaren aan te voeren tegen zijn mogelijke uitzetting. De autoriteiten hielden rekening met zijn verklaringen over zijn achtergrond en de risico’s die hij zou lopen bij verwijdering naar Kroatië. Zijn verzoekschrift werd geweigerd op basis van een individuele beslissing met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene. Daarenboven werd de uitvoering van de verwijderingsmaatregel geschorst op basis van een medisch rapport betreffende zijn mentale gezondheid. Op basis hiervan kwam het Hof tot de conclusie dat de klacht onder art. 4, Protocol No. 4 manifest ongegrond was850.

8.4.1. Omstandigheden uitzetting In het arrest Čonka v. Belgium851 stelde het Hof dat er in bepaalde gevallen, gezien de feitelijke omstandigheden, sprake kan zijn van een collectieve uitzetting. De verzoekers zijn vier leden van een Slovaakse Roma-familie, die behoorden tot een groep van tientallen Roma 847

Zie identieke beslissingen van het Europees Hof: Hof Mensenrechten 23 februari 1999, nr. 45918/99, Majic v. Sweden (dec.), onuitg.; Hof Mensenrechten 23 februari 1999, nr. 45920/99, Pavlovic v. Sweden (dec.), onuitg.; Hof Mensenrechten 23 februari 1999, nr. 45922/99, Maric v. Sweden (dec.), onuitg.; Hof Mensenrechten 23 februari 1999, nr. 45923/99, Andrijic v. Sweden (dec.), onuitg.; Hof Mensenrechten 23 februari 1999, nr. 45924/99, Juric v. Sweden (dec.), onuitg.; Hof Mensenrechten 23 februari 1999, nr. 45925/99, Pranjko v. Sweden (dec.), onuitg. 848 Hof Mensenrechten 23 februari 1999, nr. 45917/99, Andric v. Sweden (dec.), onuitg., § 1. 849 A. SKORDAS, “Human rights and effective migration policies: an uneasy co-existence – The Conka judgment of the European Court of Human Rights” in C. DIAS URBANO DE SOUSA en P. DE BRUYCKER (eds.), The Emergence of a European Asylum Policy, Brussel, Bruylant, 2004, (297) 326. 850 Hof Mensenrechten 23 februari 1999, nr. 45917/99, Andric v. Sweden (dec.), onuitg., § 1. 851 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I.

160

Hoofdstuk 8: Art. 4, Prot. No. 4 die, onder voorwendsel dat dit nodig was om het dossier betreffende hun asielaanvraag te vervolledigen, op 1 oktober 1999 naar een Gents politiecommissariaat werden gelokt. Daar ontvingen ze allen een bevel om het grondgebied te verlaten, getekend op 29 september, met daaraan een beslissing tot terugleiding en tot vrijheidsberoving gekoppeld. Ze werden overgebracht naar het gesloten transitcentrum 127bis in Steenokkerzeel en werden op 5 oktober in Melsbroek op het vliegtuig naar Slovakije gezet852.

Het Hof stelde vooreerst dat het feit dat aan de vereiste van een individueel, redelijk en objectief onderzoek was voldaan, niet wegnam dat er tevens naar de achtergrond van de uitvoering van een uitzettingsbeslissing gekeken moest worden om te besluiten of art. 4, Protocol No. 4 al dan niet geschonden was853.

Bij het verwerpen van de asielaanvragen en bij het uitvaardigen van een eerder bevel het grondgebied te verlaten, werd er rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de betrokkenen. Dit was echter niet het geval bij de beslissing van 29 september 1999, die louter uitgevaardigd werd op basis van art. 7, lid 1, 2° Vreemdelingenwet, zonder verwijzing naar de persoonlijke omstandigheden van de betrokkenen. Doordat er tevens een groot aantal personen van dezelfde origine betrokken waren, kon de twijfel omtrent het collectief karakter van de uitzetting niet weggenomen worden854.

Die twijfel werd onder meer versterkt door het feit dat de politieke autoriteiten dergelijke maatregelen aangekondigd hadden en dat ze instructies hadden gegeven met betrekking tot de uitvoering, door het feit dat alle betrokkenen zich tegelijkertijd bij het politiebureau dienden aan te bieden, door het feit dat de aanhoudings- en uitzettingsbevelen in identieke bewoordingen werden opgesteld, door het feit dat het zeer moeilijk was voor de vreemdelingen om een advocaat te contacteren en doordat de asielprocedure nog niet was afgerond855. Al deze factoren samengenomen wezen er volgens het Hof op dat de doorlopen procedure niet voldoende waarborgen bood dat de persoonlijke omstandigheden van elk van

852

Zie D. VANHEULE, “Het Conka-arrest: een mijlpaalarrest voor de asielprocedure?”, T.Vreemd. 2002, nr. 2, (159) 159-160. 853 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 59. 854 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 60-61. 855 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 62.

161

Hoofdstuk 8: Art. 4, Prot. No. 4 de betrokkenen werkelijk en individueel in aanmerking werden genomen. België werd aldus veroordeeld wegens een schending van art. 4, Protocol No. 4856.

In zijn opinion bekritiseerde de Belgische ad hoc rechter VELAERS de beslissing van de meerderheid. Volgens VELAERS kon het feit, dat in de beslissing van 29 september 1999 geen vermelding werd gemaakt van de persoonlijke omstandigheden van de betrokkenen, niet los gezien worden van de eerdere beslissingen die genomen werden in de loop van de asielprocedure. In deze beslissingen werden de persoonlijke omstandigheden wel onderzocht. Door enkel belang te hechten aan het laatste bevel om het grondgebied te verlaten, voegde het Europees Hof volgens VELAERS een puur formeel element toe aan de definitie van de term “collectieve uitzetting”857. VELAERS stelde dat de door het Europees Hof ingeroepen factoren, geen invloed uitoefenden op het feit dat bij de eerder genomen beslissingen wel rekening gehouden werd met de individuele omstandigheden van de betrokkenen. Het zou dan ook gaan om een toegelaten collectieve verwijdering en niet om een verboden collectieve uitzetting858. Ook rechter JUNGWIERT stelde in zijn opinion, die ook onderschreven werd door rechter KŪRIS, dat de persoonlijke omstandigheden eerder onderzocht waren en dat de uitzettingsbeslissingen afdoende verantwoord waren859.

8.4.2. Latere rechtspraak

De zaak Berisha and Haljiti v. Macedonia handelde over een Kosovaars echtpaar dat door Macedonië werd uitgezet naar het toenmalige Servië-Montenegro. Ze voerden aan dat de autoriteiten één beslissing hadden genomen voor beiden, zonder een redelijk en objectief onderzoek van de persoonlijke omstandigheden van elk van hen te voeren, en dat dit een schending zou uitmaken van art. 4, Protocol No. 4. Het Hof stelde echter dat het feit dat slechts één beslissing werd uitgevaardigd, louter het gevolg was van hun eigen houding. Ze kwamen immers tegelijkertijd toe in Macedonië, dienden samen een asielaanvraag in, gebaseerd op dezelfde gronden, voerden hetzelfde bewijs aan ter ondersteuning van hun

856

Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, § 63. Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, Partly concurring and partly dissenting opinion of JUDGE VELAERS, § 7. 858 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, Partly concurring and partly dissenting opinion of JUDGE VELAERS, § 8. 859 Hof Mensenrechten 5 februari 2002, nr. 51564/99, Čonka v. Belgium, Recueil/Reports 2002-I, Partly dissenting opinion of JUDGE JUNGWIERT joined by JUDGE KŪRIS. 857

162

Hoofdstuk 8: Art. 4, Prot. No. 4 beweringen en tekenden gezamenlijk beroep aan. De klacht werd dan ook manifest ongegrond bevonden860.

In Dorochenko v. Estonia vocht een echtpaar met de Russische nationaliteit, waarvan de man nog in het Sovjet- en Russische leger gediend had, de weigering om hun verblijfsvergunning te verlengen aan. Ze stelden dat Estland samen met hen 117 andere voormalige Sovjetsoldaten en hun familieleden weigerde een verlenging van hun verblijfsvergunning toe te kennen, dit in strijd met art. 4, Protocol No. 4. Het Hof verklaarde hun klacht echter manifest ongegrond, aangezien hun klachten individueel onderzocht werden door de administratieve rechtbanken en dat ze daarbij de gelegenheid hadden gekregen om bezwaren aan te voeren861.

De zaak Sultani v. France handelde over georganiseerde vluchten van afgewezen Afghaanse asielzoekers. Volgens de betrokkene had er geen effectief individueel onderzoek plaatsgevonden naar de risico’s die hij zou lopen bij terugkeer naar Afghanistan. Het Hof verwierp echter de klacht onder art.4, Protocol No. 4, aangezien, bij het afwijzen van twee asielaanzoeken van de betrokkene, telkens rekening werd gehouden met de verklaringen van de betrokkene over het vermeende gevaar dat hij zou lopen in zijn land van herkomst862.

Ook in enkele andere zaken werden klachten onder art. 4, Protocol No. 4 manifest ongegrond bevonden863. Twee klachten betreffende 56 Roma, afkomstig uit twee opvangkampen in Rome, die op 3 maart 2000 door de Italiaanse autoriteiten op een vliegtuig naar Sarajevo werden gezet, werden ontvankelijk verklaard omdat er volgens het Hof ernstige feitelijke en juridische vragen waren die een behandeling ten gronde vereisten864. Nadat een minnelijke schikking werd afgesloten, waardoor de betrokkenen konden terugkeren naar Italië, werd de zaak van de rol geschrapt865. Ook in de zaak Hussun and Others v. Italy, betreffende 84 illegalen die in maart 2005, na een oversteek vanuit Libië, op het Italiaanse eiland Lampedusa

860

Hof Mensenrechten 16 juni 2005, nr. 18670/03, Berisha and Haljiti v. Macedonia (dec.), Recueil/Reports 2005-VIII, § 2. 861 Hof Mensenrechten 5 januari 2006, nr. 10507/03, Dorochenko v. Estonia (dec.), onuitg. Zie volkomen analoog: Hof Mensenrechten 8 januari 2008, nr. 10664/05, Mikolenko v. Estonia (dec.), onuitg. 862 Hof Mensenrechten 20 september 2007, nr. 45223/05, Sultani v. France, Recueil/Reports 2007, § 83. 863 Hof Mensenrechten 19 februari 2002, nr. 38085/02, Hida v. Denmark (dec.), onuitg.;Hof Mensenrechten 31 mei 2005, nr. 16387/03, Davydov v. Estonia (dec.), onuitg.; Hof Mensenrechten 18 juni 2009, nr. 20198/05, Mollazeinal v. Cyprus (dec.), onuitg. 864 Hof Mensenrechten 14 maart 2002, nr. 57575/00 Sejdovic and Sulejmanovic v. Italy (dec.), onuitg.; Hof Mensenrechten 14 maart 2002, nr. 57574/00, Sulejmanovic and Sultanovic v. Italy (dec.), onuitg.; 865 Hof Mensenrechten 8 november 2002, nr. 57574/00 en 57575/00, Sulejmanovic and Others and Sejdovic and Sulejmanovic v. Italy, onuitg.

163

Hoofdstuk 8: Art. 4, Prot. No. 4 aankwamen, werd een dergelijke klacht ontvankelijk verklaard omdat er volgens het Hof ernstige feitelijke en juridische vragen waren die een behandeling ten gronde vereisten866. De zaak werd echter van de rol geschrapt, omdat het volgens het Hof niet gerechtvaardigd was om de behandeling van de zaak voort te zetten, aangezien het onmogelijk bleek om nog contact op te nemen met de verzoekers867. Tot op heden blijft Čonka v. Belgium dus de enige zaak waarin het Hof tot de conclusie kwam dat art. 4, Protocol No. 4 geschonden was.

8.5. Conclusie

Art.4, Protocol No. 4 sluit niet uit dat vreemdelingen collectief gerepatrieerd worden. Het artikel vereist wel dat er eerst een individueel, redelijk en objectief onderzoek naar de persoonlijke situatie van elke betrokken vreemdeling heeft plaatsgevonden. Ook de omstandigheden waarin personen uitgezet worden, kunnen wijzen op het verboden collectief karakter van een uitzetting.

866

Hof Mensenrechten 11 mei 2006, nr. 10171/05, 10601/05, 11593/05 en 17165/05, Hussun and Others v. Italy (dec.), onuitg. 867 Hof Mensenrechten 19 januari 2010, nr. 10171/05, 10601/05, 11593/05 en 17165/05, Hussun and Others v. Italy, onuitg., § 50.

164

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7

9. Art. 1, Protocol 5o. 7

9.1. Tekst artikel

Art. 1. Procedurele waarborgen met betrekking tot de uitzetting van vreemdelingen

§ 1. Een vreemdeling die wettig verblijft op het grondgebied van een Staat zal daarvan niet verwijderd worden behalve in toepassing van een beslissing getroffen in overeenstemming met de wet en hij zal de gelegenheid krijgen om: a) de reden te doen gelden waarom hij niet zou horen verwijderd te worden; b) een herziening van zijn geval te vragen; c) zich met het oog op voorgaande punten te laten vertegenwoordigen voor de bevoegde overheid of voor één of meerdere personen door deze overheid aangeduid.

§ 2. Een vreemdeling kan verwijderd worden vooraleer hij zijn rechten, gespecifieerd in de eerste alinea a, b en c van dit artikel, heeft uitgeoefend, wanneer dergelijke verwijdering noodzakelijk is voor de openbare orde of steunt op redenen van nationale veiligheid.

9.2. Algemeen

Protocol No. 7, dat op 22 november 1984 ondertekend werd te Straatsburg, heeft als doel de rechten en vrijheden van het EVRM beter te doen aansluiten bij het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten, dat op 16 december 1966 binnen de schoot van de Algemene Vergadering van de VN werd gesloten868. België heeft Protocol No. 7 pas op 11 mei 2005 ondertekend, maar ging voorlopig nog niet over tot de ratificering869. Deze 868

Explanatory report to Protocol No. 7, CETS No. 117, § 1; P. LEMMENS, “Het 7e Protocol bij het Europees Verdrag over de Rechten van de Mens: een “discreet” verdrag?” in W. PINTENS, A. ALEN, E. DIRIX en P. SENAEVE (eds.), Vigilantibus ius scriptum - feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, (167) 183. 869 Zie: conventions.coe.int.

165

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 vertraging is mede te wijten aan het feit dat het volgens de Raad van State een gemengd verdrag betreft dat de instemming behoeft van zowel het federale parlement, als van de gemeenschaps- en gewestraden870.

Protocol No. 7 verzekert enkele procedurele waarborgen met betrekking tot de uitzetting van vreemdelingen (art. 1), het recht op hoger beroep in strafzaken (art. 2), het recht op schadeloosstelling in geval van gerechtelijke dwaling (art. 3), het recht om niet tweemaal te worden berecht of gestraft (art. 4) en de gelijke rechten van echtgenoten (art. 5). Art. 1, Protocol No. 7 betreft een relatief, “niet-notstandsfest” recht871. In tijden van oorlog of noodtoestand is het mogelijk om op basis van art. 15 EVRM van die bepaling af te wijken. Bedoeling van het besproken artikel is het voorzien in minimumwaarborgen waaraan uitzettingsprocedures van vreemdelingen moeten voldoen872. Deze procedures vallen immers niet onder de bescherming van art. 6 EVRM873.

9.3. Toepassingsgebied

9.3.1. Uitzetting

Het toepassingsgebied is beperkt tot het begrip “uitzetting”. Dat begrip slaat volgens het explanatory report op elke maatregel waardoor een vreemdeling gedwongen wordt het grondgebied van een staat te verlaten, met uitzondering van een “uitlevering”. Het begrip “uitzetting” is een verdragsautonoom concept, dat los staat van nationaalrechtelijke definities874.

De zaak Bolat v. Russia betrof de uitzetting door Rusland van een Turk. Ambtenaren van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en van de Federale Veiligheidsdienst, waarvan enkele 870

P. LEMMENS, “Het 7e Protocol bij het Europees Verdrag over de Rechten van de Mens: een “discreet” verdrag?” in W. PINTENS, A. ALEN, E. DIRIX en P. SENAEVE (eds.), Vigilantibus ius scriptum - feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, (167) 167. 871 J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM – Deel 1: Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 94. 872 Explanatory report to Protocol No. 7, CETS No. 117, § 7. 873 Explanatory report to Protocol No. 7, CETS No. 117, § 16. Supra nr. 4.3.2. 874 Explanatory report to Protocol No. 7, CETS No. 117, § 10.

166

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 gemaskerd, betraden het appartement van de betrokkene. Ze identificeerden zichzelf niet en legden ook geen uitzettingsbeslissing voor. Ze deden de betrokkene handboeien aan en voerden hem per wagen naar de luchthaven, waar hij op een vlucht naar Istanbul werd gezet. Het Hof kwam tot de conclusie dat er sprake was van een “uitzetting” in de zin van art. 1, Protocol No. 7875. Niet alleen formeel geregelde uitzettingen, maar dus ook het zonder enige vorm van procedure verwijderen van een vreemdeling, valt onder het toepassingsgebied van art. 1, Protocol No.7876. De zaak Iolan and K. v. Russia877 handelde over een Amerikaan die in Rusland actief lid was van de spirituele beweging Unification Church. Hoewel hij over een verblijfstitel beschikte, werd hem bij terugkeer van een reis naar Cyprus de toegang tot het Russische grondgebied ontzegd, omdat zijn visum op bevel van de Federale Veiligheidsdienst vervallen was verklaard, omwille van redenen van nationale veiligheid. Het Hof stelde dat de Russische autoriteiten probeerden hem te beletten Rusland weer binnen te komen om zo zijn definitieve vertrek uit Rusland af te dwingen. Dit viel volgens Hof onder het autonome begrip “uitzetting”878.

Analoog aan Iolan and K. v. Russia zou kunnen geargumenteerd worden dat de intrekking van een verblijfsvergunning op zich eveneens beschouwd kan worden als een “uitzetting”, aangezien de bedoeling van die beslissing het afdwingen van het definitieve vertrek van een vreemdeling uit het betrokken land is.

In A. v. San Marino sloot de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens dit niet helemaal uit. De zaak betrof de beslissing tot intrekking van de verblijfsvergunning van een Italiaanse advocaat, op basis van het feit dat hij niet werkelijk in San Marino zou verblijven, maar dat hij die verblijfstitel enkel zou aangevraagd hebben om te voldoen aan de vereiste verblijfsperiode om het ambt van advocaat in San Marino te mogen uit oefenen. De Commissie stelde dat, zelfs indien de beslissing tot intrekking van een verblijfsvergunning met een uitzettingsbeslissing gelijk geschakeld kon worden, de waarborgen van art. 1,

875

Hof Mensenrechten 5 oktober 2006, nr. 14139/03, Bolat v. Russia, Recueil/Reports 2006, § 79. P. LEMMENS, “Het 7e Protocol bij het Europees Verdrag over de Rechten van de Mens: een “discreet” verdrag?” in W. PINTENS, A. ALEN, E. DIRIX en P. SENAEVE (eds.), Vigilantibus ius scriptum - feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, (167) 168. 877 Infra nr. 10.1. 878 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 112. 876

167

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 Protocol No. 7 in elk geval niet waren geschonden879. Duidelijke rechtspraak omtrent die kwestie ontbreekt echter.

9.3.2. Wettig verblijf

Het toepassingsgebied van het artikel is beperkt tot vreemdelingen die wettig op het grondgebied van een lidstaat verblijven. Volgens het explanatory report sluit de voorwaarde van het “verblijven” uit dat vreemdelingen die zich bevinden in een haven of een ander toegangspunt tot het grondgebied, maar die nog niet langs de immigratiecontrole gepasseerd zijn, of vreemdelingen die slechts toegang verkregen hebben tot het grondgebied met het oog op transit of voor een beperkte periode met een niet-verblijfsrechtelijk doel, onder het toepassingsgebied van het artikel zouden vallen. Hieronder valt ook de periode in afwachting van de beslissing over een verzoek tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning. Om te bepalen of een verblijf al dan niet “wettig” is dient er gekeken te worden naar de nationale wet van de betrokken staat. De bescherming van het artikel beperkt zich niet alleen tot degenen die wettig toegang tot het grondgebied hebben verkregen, maar ook tot zij die onwettig het grondgebied betraden, maar later geregulariseerd werden. Wanneer het verblijf onderworpen werd aan een bepaalde voorwaarde, bijvoorbeeld een maximale duur, zal de vreemdeling die niet meer aan die voorwaarde voldoet niet meer beschouwd worden als “wettig verblijvend”880.

9.3.2.1. Verblijf

In Iolan and K. v. Russia voerde Rusland aan dat de betrokkene niet meer beschouwd kon worden in Rusland te verblijven, aangezien hij terugkwam van een reis naar Cyprus en zich dus buiten het Russische grondgebied bevond. Het Hof stelde dat het begrip “verblijf” vergelijkbaar is met het begrip “huis” in art. 8, § 1 EVRM, in de zin dat beide begrippen niet beperkt zijn tot de fysieke aanwezigheid van de betrokkene, maar afhangen van het bestaan van voldoende en onafgebroken banden met een bepaalde plaats. De betrokkene verbleef onafgebroken in Rusland van 1994 tot 2002, zijn afwezigheid in het buitenland was van korte duur en bij terugkeer verwachtte hij zijn verblijf in Rusland verder te kunnen zetten. Dit bleek 879 880

Commissie Mensenrechten 9 juli 1993, nr. 21069/92, A. v. San Marino, D&R 75, 245. Explanatory report to Protocol No. 7, CETS No. 117, § 9.

168

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 des te meer uit het feit dat hij zijn zoon, die op dat moment nog geen jaar oud was, in Rusland had achtergelaten. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat de betrokkene over een “verblijf” in Rusland beschikte881.

9.3.2.2. “Wettig” verblijf

In de zaak Voulfovitch and Oulianova v. Sweden oordeelde de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens dat een vreemdeling wiens visum of verblijfsvergunning verstreken was, niet beschouwd kon worden als “wettig verblijvend” in een lidstaat en aldus niet onder het toepassingsgebied van art. 1, Protocol No. 7 viel882. De betrokkenen waren twee echtgenoten en een dochter, die weggevlucht waren uit de toenmalige Sovjet-Unie, naar verluidt omdat ze lastig gevallen werden omdat de man in het verleden geweigerd had voor de KGB te werken en omdat ze joods waren. Ze kwamen in Zweden toe op basis van een transitvisum dat één dag geldig was. Hun asielaanvraag werd geweigerd en er werd een uitzettingsbeslissing uitgevaardigd. De verzoekers stelden dat hun uitzetting in strijd was met het art. 1, Protocol No. 7. Het Hof verklaarde de klacht echter onontvankelijk omdat ze, na het verstrijken van transitvisum, niet als “wettig verblijvend” in Zweden konden beschouwd worden.

Een Turk wiens verblijfsvergunning was verstreken en die nagelaten had deze te verlengen, kon niet meer beschouwd worden als wettig verblijvend in Roemenië883. Een Algerijn wiens aanvraag tot verlenging van zijn tijdelijke verblijfsvergunning geweigerd werd, omdat die niet via de voorgeschreven weg ingediend werd en de vereiste documenten ontbraken, kon volgens het Hof na het verstrijken van de initiële verblijfsvergunning niet meer beschouwd worden als “wettig verblijvend” in Italië884.

Een Ethiopiër die illegaal, op basis van een vals visum, Zweden binnen kwam en wiens asielaanvraag verworpen werd, kon niet beschouwd worden als “wettig verblijvend” in

881

Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 99. Commissie Mensenrechten 13 januari 1993, nr. 19373/92, Voulfovitch and Oulianova v. Sweden (dec.), onuitg.; Recent nog bevestigd in Hof Mensenrechten 5 oktober 2006, nr. 14139/03, Bolat v. Russia, Recueil/Reports 2006, § 76. 883 Hof Mensenrechten 20 september 2007, nr. 21186/02, Yildirim v. Romania (dec.), onuitg. 884 Hof Mensenrechten 12 april 2007, nr. 28800/06, Dib v. Italy (dec.), onuitg. 882

169

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 Zweden885. Een Afghaanse asielzoeker, wiens asielaanvraag door de Franse autoriteiten werd verworpen, kon volgens het Hof niet meer beschouwd worden als “wettig verblijvend” in Frankrijk886. Een Russisch gezin dat in Zweden een asielaanvraag had ingediend - omdat de man vreesde voor zijn leven nadat hij, toen hij in het Russische leger zat, illegale wapensmokkel door officieren had aangekaart - en dat die aanvraag geweigerd zag, beschikte volgens het Hof niet over een “wettig verblijf” en had daar ook nooit over beschikt887.

In de zaak Bolat v. Russia werd een Turk op 19 maart 2003 voor de tweede maal veroordeeld wegens een administratieve inbreuk op de verblijfsreglementering. Ten gevolge van deze tweede veroordeling, werd zijn verblijfsvergunning op 30 mei 2003 ingetrokken en kreeg hij een bevel om het grondgebied te verlaten. Het Town Court van Nalchik schorste die beslissing in afwachting van de uitspraak van het Supreme Court van Kardino-Balkaria over het verzoek tot supervisory review van de betrokkene inzake de veroordeling van 19 maart 2003. Op 7 augustus 2003 werd hij echter op het vliegtuig naar Istanbul gezet. Op 8 oktober 2003 werd de tweede veroordeling van de betrokkene door het Supreme Court vernietigd, waarna op 28 oktober 2003 de beslissing van 30 mei 2003 door het Town Court werd vernietigd. Het Hof stelde dat, op het moment dat de betrokkene van het grondgebied werd verwijderd, de beslissing van 30 mei 2003 geschorst was, zodat de betrokkene op dat moment “wettig” in Rusland “verbleef”888.

In Iolan and K. v. Russia beschikte de betrokkene op het moment van de bestreden maatregel over een geldig eenjarig visum dat recht gaf om meermaals het grondgebied te betreden. Het feit dat de grenscontrole op bevel van de Federale Veiligheidsdienst zijn visum vervallen had verklaard889, had volgens het Hof geen invloed op zijn “wettig verblijf” in Rusland in de voorafgaande periode. In het tegenovergestelde geval zou de bescherming van art. 1, Protocol No. 7 inhoudsloos zijn, aangezien een beslissing tot uitzetting op zich de betrokkene aan het toepassingsgebied van dit artikel zou onttrekken890.

Uit Bolat v. Russia kon impliciet nog afgeleid worden dat een beslissing tot intrekking van een verblijfsvergunning de betrokkene aan het toepassingsgebied van art 1, Protocol 7 zou 885

Commissie Mensenrechten 5 juli 1994, nr. 23211/94, T.A. v. Sweden (dec.), onuitg. Hof Mensenrechten 20 september 2007, nr. 45223/05, Sultani v. France, Recueil/Reports 2007, § 96. 887 Hof Mensenrechten 16 juni 2009, nr. 38813/08, A.M. and Others v. Sweden (dec.), onuitg. 888 Hof Mensenrechten 5 oktober 2006, nr. 14139/03, Bolat v. Russia, Recueil/Reports 2006, § 78. 889 Supra nr 9.3.1. 890 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 100. 886

170

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 kunnen onttrekken. Het Hof wees er immers op dat hij over een “wettig verblijf” beschikte, juist omdat de beslissing tot intrekking van zijn verblijfsvergunning geschorst was. De vraag is of, op grond van Iolan and K. v. Russia, niet besloten kan worden dat een dergelijke conclusie de bescherming van art 1, Protocol No. 7 inhoudsloos zou maken. De juiste aanpak hierin lijkt het maken van een onderscheid, tussen het geval waarin de uitzettingsbeslissing gezamenlijk met de beslissing tot intrekking van de verblijfsvergunning wordt genomen en het geval waarin die slechts later wordt genomen, te zijn. Wanneer de beslissingen gezamenlijk worden genomen is art. 1, Protocol 7 van toepassing, het tegenovergestelde zou het artikel immers inhoudsloos maken. Wanneer de beslissingen afzonderlijk genomen worden, dienen de waarborgen van art. 1, Protocol 7 reeds nageleefd te worden bij de beslissing tot intrekking van de verblijfsvergunning891. Eens de beslissing tot intrekking van de verblijfsvergunning definitief geworden is, beschikt de vreemdeling niet meer over een “wettig verblijf” in het betrokken land en kan hij dus uitgezet worden zonder rekening te houden met de waarborgen van art. 1. Nadere rechtspraak hieromtrent is echter gewenst om duidelijkheid te scheppen.

Samengevat komt de vereiste van de wettigheid van het verblijf er op neer dat de betrokkene op het moment van de uitzettingsbeslissing moet beschikken over een geldige verblijfstitel. Die vereiste dient redelijk geïnterpreteerd te worden, opdat de bescherming van art. 1, Protocol No. 7 niet inhoudsloos zou worden.

9.4. Inhoud artikel

9.4.1. In overeenstemming met de wet

Een vreemdeling die onder het toepassingsgebied van art. 1 valt, kan slechts uitgezet worden “in toepassing van een beslissing getroffen in overeenstemming met de wet.” Hiermee wordt zowel verwezen naar het nationaal materieel recht als naar het naleven van een nationaalrechtelijke procedure892. De wet dient te voldoen aan bepaalde kwaliteitseisen, met

891 892

Deze kan immers op zich beschouwd worden als een “uitzetting” in de zin van art. 1. Supra nr. 9.3.1. Explanatory report to Protocol No. 7, CETS No. 117, § 11.

171

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 name toegankelijkheid, precisie, bescherming tegen willekeur en verenigbaarheid met het geheel der grondrechten893.

9.4.1.1. Iationaal recht en procedure

Het Hof kwam in Bolat v. Russia tot de conclusie dat de uitzetting niet “in overeenstemming met de wet” was, aangezien de nationaalrechtelijke procedure niet werd gevolgd. Naar Russisch recht kon een uitzettingsbeslissing enkel genomen worden door een rechter, de betrokkene werd echter uitgezet zonder rechterlijke beslissing. Art. 1, Protocol No. 7 was aldus geschonden894.


De zaak Lupsa v. Romania betrof de uitzetting van een onderdaan van het toenmalige Servië en Montenegro. Na een verblijf van veertien jaar in Roemenië, werd hij in augustus 2003 plots opgepakt en van het Roemeense grondgebied verwijderd. Toen hij deze verwijdering aanvocht, bleek dat zijn uitzetting gebaseerd was op een beslissing van de openbare aanklager van het Hof van Beroep van Boekarest van mei 2003 om hem, op basis van een noodordonnantie van de Roemeense regering, een ongewenst persoon te verklaren omdat hij een gevaar voor de nationale veiligheid zou vormen.

Bij het onderzoek onder art. 8 EVRM stelde het Hof dat er in het nationale recht een maatregel van juridische bescherming tegen arbitraire inmengingen in het recht op de eerbiediging van het privé- en gezinsleven voorzien moet zijn, zelfs in gevallen waarbij de nationale veiligheid op het spel staat895. De betrokkene dient over de mogelijkheid te beschikken om de maatregel te laten onderzoeken door een onafhankelijk en onpartijdig orgaan, dat bevoegd is zich uit te spreken over alle relevante feitelijke en juridische kwesties. Dat orgaan moet zich kunnen uitspreken over de wettigheid van de bestreden beslissing en dient mogelijk misbruik door de autoriteiten te kunnen veroordelen. Voor dat orgaan moet de 893

Bvb. Hof Mensenrechten 8 juni 2006, nr. 10337/04, Lupsa v. Romania, Recueil/Reports 2006-VII, § 55; P. LEMMENS, “Het 7e Protocol bij het Europees Verdrag over de Rechten van de Mens: een “discreet” verdrag?” in W. PINTENS, A. ALEN, E. DIRIX en P. SENAEVE (eds.), Vigilantibus ius scriptum - feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, (167) 169. 894 Hof Mensenrechten 5 oktober 2006, nr. 14139/03, Bolat v. Russia, Recueil/Reports 2006, § 82-83. 895 Hof Mensenrechten 8 juni 2006, nr. 10337/04, Lupsa v. Romania, Recueil/Reports 2006-VII, § 34.

172

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 betrokkene kunnen genieten van een tegensprekelijke procedure, waarbij hij zijn standpunt uit de doeken kan doen en de argumenten van de autoriteiten kan ontkrachten896.

De enige reden die hem gegeven werd, was dat er “voldoende en ernstige informatie beschikbaar was dat hij betrokken was bij activiteiten die de nationale veiligheid in gevaar konden brengen”, zonder dat hij vervolgd werd voor die vermeende activiteiten en zonder dat bleek wat die zouden kunnen inhouden. Bovendien werd het uitzettingsbevel hem slechts betekend nadat hij van het grondgebied verwijderd was en onderwierp de rechtbank het uitzettingsbevel slechts aan een puur formeel onderzoek. Het Hof kwam daarom tot de conclusie dat de inmenging in art. 8 EVRM niet “in overeenstemming met de wet” was897. Aangezien de betrokkene aldus niet uitgezet werd op basis van een beslissing die “in overeenstemming met de wet” was, stelde het Hof dat art. 1, Protocol No. 7 eveneens geschonden was898.

In de zaak Kaya v. Romania werd Roemenië nogmaals veroordeeld voor de uitzetting van een persoon op basis van dezelfde noodordonnantie. De uitzetting van een Turk hield eveneens een schending in van zowel art. 8 EVRM als van art. 1, Protocol No. 7899.

Ook in de zaak C.G. and Others v. Bulgaria besloot het Hof dat er sprake was van een schending van de vereiste dat de uitzetting moet gebeuren “in overeenstemming met de wet”. Het betrof de uitzetting van een Turk die over een permanente verblijfsvergunning in Bulgarije beschikte. Op 8 juni 2005 werd er door de Regional Director of Internal Affairs in Plovdiv een uitzettingsbeslissing, gekoppeld aan een verbanning gedurende tien jaar, genomen tegen de betrokkene. Die beslissing werd genomen omdat de betrokkene een gevaar zou vormen voor de nationale veiligheid, zonder dat er hiervoor feitelijke gronden werden aangevoerd. De beslissing werd hem op 9 juni betekend en die dag nog werd hij verwijderd naar Turkije, zonder dat hij de mogelijkheid kreeg eerst zijn vrouw en dochter of een advocaat te contacteren. Bij het aanvechten van de beslissing kreeg hij te horen dat deze gegrond zou zijn op zijn vermeende betrokkenheid bij drugshandel.

896

Hof Mensenrechten 8 juni 2006, nr. 10337/04, Lupsa v. Romania, Recueil/Reports 2006-VII, § 38. Hof Mensenrechten 8 juni 2006, nr. 10337/04, Lupsa v. Romania, Recueil/Reports 2006-VII, § 39-43. 898 Hof Mensenrechten 8 juni 2006, nr. 10337/04, Lupsa v. Romania, Recueil/Reports 2006-VII, § 57. 899 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 33970/05, Kaya v. Romania, onuitg. 897

173

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 Bij het onderzoek onder art. 8 EVRM stelde het Hof vooreerst dat de interpretatie van de notie “nationale veiligheid” niet verder uitgerekt mag worden dan haar natuurlijke betekenis. De beschuldigingen ten aanzien van de betrokkene, konden dan ook niet beschouwd worden als inbreuken op de “nationale veiligheid”900. De nationale rechter sprak zich verder niet uit over de beweringen van de betrokkene dat hij niets te maken had met dergelijke activiteiten, maar beperkte zich tot een puur formeel onderzoek van de uitzettingsbeslissing901. De betrokkene werd volgens het Hof niet voldoende beschermd tegen willekeur vanwege de autoriteiten, de uitzetting werd dus niet “in overeenstemming met de wet” bevonden902. Het Hof stelde expliciet dat de woorden “in overeenstemming met de wet” (“in accordance with the law”) dezelfde betekenis hebben in art. 8, § 2 EVRM als in art. 1, § 1, Protocol No. 7. De beslissing schond aldus art. 1, Protocol No. 7903.

Samengevat komt de bescherming die uitgaat van de kwaliteitsvereisten er in hoofdzaak op neer dat er een onafhankelijk en onpartijdig orgaan dient te zijn dat de betrokkene in concreto voldoende bescherming biedt tegen willekeur.

9.4.2. Redenen doen gelden

De betrokkene heeft het recht “de reden te doen gelden waarom hij niet zou horen verwijderd te worden”. De wijze waarop hij dat recht kan doen gelden, wordt geregeld door de nationale wet. Volgens het explanatory report wijst het feit, dat deze bepaling in een aparte subparagraaf werd opgenomen, erop dat een vreemdeling dit recht reeds kan uitoefenen alvorens in staat te zijn zijn geval te laten herzien904. Hij moet dit recht met andere woorden al kunnen uitoefenen ten opzichte van de overheid die de initiële uitzettingsbeslissing neemt. De vreemdeling moet zijn recht om redenen te doen gelden, waarom hij niet zou horen verwijderd te worden, in principe kunnen uitoefenen alvorens uitgezet te worden905.

In Lupsa v. Romania stelde het Hof dat het feit, dat de autoriteiten niet meedeelden op basis van welke feiten de uitzettingsbeslissing gebaseerd was en het feit dat deze beslissing slechts 900

Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 43 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 47. 902 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 49. 903 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 73. 904 Explanatory report tot Protocol No. 7, CETS No. 117, § 13.1. 905 Art. 1, § 2, Protocol No. 7. Infra nr. 9.5. 901

174

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 meegedeeld werd aan de betrokkene de dag voordat zijn zaak beoordeeld werd voor het Hof van Beroep van Boekarest, in strijd was met de vereiste van art. 1, § 1, a), Protocol No. 7906. In Kaya v. Romania kwam het Hof eveneens tot de conclusie dat art. 1, § 1, a), Protocol No. 7 geschonden was, aangezien de betrokkene niet op de hoogte gesteld werd van de feiten waarop de beslissing gesteund was en de uitzettingsbeslissing slechts werd meegedeeld aan de betrokkene op de dag van de behandeling van zijn zaak907. In Iolan and K v. Russia kwam het Hof dan weer tot de conclusie dat die waarborg miskend was, aangezien het meer dan drie maanden duurde alvorens de betrokkene op de hoogte gesteld werd van de uitzettingsbeslissing en hij geen kans kreeg om redenen tegen zijn uitzetting aan te voeren908. Ook in C.G. and Others v. Bulgaria kwam het Hof tot de conclusie dat de betrokkene zijn rechten onder art. 1, Protocol No. 7 niet had kunnen uitoefenen voordat hij uitgezet werd909.

9.4.3. Herziening van zijn geval vragen

Hij kan “een herziening van zijn geval vragen”. Dit vereist niet noodzakelijk een tweedelige procedure voor verschillende autoriteiten, het volstaat dat een bevoegde overheid de zaak kan beoordelen in het licht van de opgeworpen redenen waarom de vreemdeling niet van het grondgebied verwijderd hoort te worden. De vorm van de “herziening” wordt overgelaten aan het nationaal recht910. Hoewel art. 1, § 1, b) geen expliciete vereisten stelt aan de voorwaarden waaraan die bevoegde overheid dient te voldoen, moet opgemerkt worden dat het Hof bij de beoordeling of een beslissing “in overeenstemming met de wet” is, wel vereist dat die voldoet aan de voorwaarden van onafhankelijkheid en onpartijdigheid911.

Het explanatory report stelt dat het bevoegde orgaan dat instaat voor de herziening van de zaak, niet per se het orgaan moet zijn dat de eindbeslissing over de uitzetting neemt. Aldus zou een procedure waarbij bijvoorbeeld een rechtbank na herziening van de zaak een aanbeveling doet aan een administratief orgaan dat de eindbeslissing neemt, verenigbaar zijn met de waarborgen van art. 1, Protocol No. 7912. Die bewering is echter in strijd met de rechtspraak van het Hof, die stelt dat een onafhankelijk en onpartijdig orgaan de mogelijkheid 906

Hof Mensenrechten 8 juni 2006, nr. 10337/04, Lupsa v. Romania, Recueil/Reports 2006-VII, § 59. Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 33970/05, Kaya v. Romania, onuitg., § 59. 908 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 115. 909 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 79. 910 Explanatory report tot Protocol No. 7, CETS No. 117, § 13.2. 911 Supra nr. 9.4.1.2. 912 Explanatory report tot Protocol No. 7, CETS No. 117, § 13.3. 907

175

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 moet hebben de wettigheid van de overheidsbeslissing na te gaan en desgevallend de overheid te veroordelen913.

Aangezien alle rechten voorzien in art. 1, § 1, Protocol No. 7 in principe uitgeoefend moeten kunnen worden voordat de vreemdeling van het grondgebied verwijderd wordt, moet het rechtsmiddel dat aangewend wordt om een herziening van de uitzettingsbeslissing te bekomen een schorsend karakter hebben914. Wanneer er volgens het nationaal recht een beroep open staat tegen de beslissing die genomen werd na de herziening van de zaak, is daarentegen niet vereist dat die schorsend zou zijn915.

In Lupsa v. Romania werd, om dezelfde redenen dat art. 1, § 1, a) geschonden werd geacht en om de reden dat niet werd ingegaan op het verzoek van de advocaat van de betrokkene om de behandeling van de zaak uit te stellen, zodat de hij niet in staat was het uitzettingsbevel te bestuderen en bewijs te leveren ter ondersteuning van het verzoek van de betrokkene, ook besloten tot een schending van art. 1, § 1, b)916. Ook in Kaya v. Romania besloot het Hof op die gronden dat er sprake was van een schending van art. 1, § 1, b), Protocol No. 7917. In Iolan and K v. Russia stelde het Hof dat de betrokkene niet de kans kreeg om een herziening van zijn geval te vragen918, en ook in C.G. and Others v. Bulgaria werd die bepaling geschonden geacht919.

9.4.4. Recht zich te laten vertegenwoordigen

De betrokkene heeft ook het recht “zich met het oog op voorgaande punten te laten vertegenwoordigen voor de bevoegde overheid of voor één of meerdere personen door deze overheid aangeduid”. De betrokken persoon, noch zijn vertegenwoordiger kunnen hieruit een recht putten om fysiek aanwezig te zijn bij de behandeling van de zaak, de procedure mag zelfs geheel schriftelijk verlopen, zonder dat de betrokkene mondeling gehoord wordt920. 913

Supra nr. 9.4.1.2. P. LEMMENS, “Het 7e Protocol bij het Europees Verdrag over de Rechten van de Mens: een “discreet” verdrag?” in W. PINTENS, A. ALEN, E. DIRIX en P. SENAEVE (eds.), Vigilantibus ius scriptum - feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, (167) 170. 915 Explanatory report tot Protocol No. 7, CETS No. 117, § 13.2. 916 Hof Mensenrechten 8 juni 2006, nr. 10337/04, Lupsa v. Romania, Recueil/Reports 2006-VII, § 59. 917 Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 33970/05, Kaya v. Romania, onuitg., § 59. 918 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 115. 919 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 79. 920 Explanatory report tot Protocol No. 7, CETS No. 117, § 14. 914

176

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 9.5. Afwijkingsmogelijkheden

Normaal gezien moeten het recht op het laten gelden van redenen, het recht om een herziening te vragen en het recht op vertegenwoordiging uitgeoefend kunnen worden alvorens de vreemdeling van het grondgebied verwijderd wordt. Hiervan kan echter op grond van art. 1, § 2, Protocol No. 7 afgeweken worden om redenen van openbare orde of nationale veiligheid. Indien het redenen van openbare orde betreft, moet de uitzondering noodzakelijk zijn in de concrete zaak of in de concrete categorie van zaken. Wanneer daarentegen redenen van nationale veiligheid ingeroepen worden, volstaat dat op zich als rechtvaardiging. In beide gevallen moet het evenredigheidsbeginsel geëerbiedigd worden. Wanneer die afwijking ingeroepen wordt, zal de vreemdeling zijn rechten nog steeds kunnen uitoefenen na de uitvoering van de verwijderingsmaatregel921. De afwijkingsmogelijkheid geldt enkel voor de procedurele rechten opgesomd in subparagrafen a), b) en c), in elk geval zal voldaan moeten zijn aan de vereiste dat de beslissing “in overeenstemming met de wet” genomen moet worden922.

In Lupsa v. Romania en Kaya v. Romania aanvaardde het Hof dat de betrokkenen uitgezet werden om redenen van nationale veiligheid923, maar besloot het toch tot een schending van art. 1, Protocol No. 7, omdat ze ook na hun uitzetting hun rechten onder art. 1, § 1 niet konden uitoefenen.

In C.G. and Others v. Bulgaria kwam het Hof reeds bij het onderzoek onder art. 8 EVRM tot de conclusie dat de uitzetting niet gegrond was op werkelijke redenen van nationale veiligheid924. Het Hof kwam dan ook eveneens onder art. 1, Protocol No. 7 tot de conclusie dat Bulgarije niet van art. 1, § 1 kan afwijken wegens redenen van nationale veiligheid925. Wat de afwijkingsmogelijkheid op grond van de openbare orde betrof, stelde het Hof dat Bulgarije niet aanvoerde waarom dit, rekening houdende met het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk was926. De betrokkene had zijn rechten onder art. 1, § 1 dan ook moeten kunnen 921

Explanatory report tot Protocol No. 7, CETS No. 117, § 15. P. LEMMENS, “Het 7e Protocol bij het Europees Verdrag over de Rechten van de Mens: een “discreet” verdrag?” in W. PINTENS, A. ALEN, E. DIRIX en P. SENAEVE (eds.), Vigilantibus ius scriptum - feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, (167) 170. 923 Hof Mensenrechten 8 juni 2006, nr. 10337/04, Lupsa v. Romania, Recueil/Reports 2006-VII, § 53; Hof Mensenrechten 12 oktober 2006, nr. 33970/05, Kaya v. Romania, onuitg., § 53. 924 Supra nr. 9.4.1.2. 925 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 77. 926 Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 78. 922

177

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 uitoefenen, alvorens hij van het grondgebied verwijderd werd927. In Iolan and K. v. Russia kwam het Hof tot de conclusie dat Rusland geen bewijs had aangevoerd dat overwegingen van nationale veiligheid of openbare orde in het spel waren, zodat de normale procedure van art. 1, § 1 had moeten gevolgd worden928.

9.6. Beoordeling

Door het beperkte toepassingsgebied worden de meest kwetsbare categorieën van vreemdelingen - met name de illegale vreemdelingen - van de bescherming van art. 1, Protocol No. 7 uitgesloten929. Het is dan ook niet toevallig dat een groot deel van de klachten door het Hof verworpen wordt, omdat de betrokkenen niet over een “wettig verblijf” beschikken930.

De inhoud van de rechten is ook minimaal uitgewerkt. In tegenstelling tot art. 6 EVRM wordt bijvoorbeeld niet vereist dat de zaak behandeld wordt binnen een redelijke termijn of dat de behandeling of de uitspraak openbaar is. Er wordt ook niet expliciet vereist dat de behandeling gebeurt door een “onafhankelijk en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij wet is ingesteld”, al leest het Hof in de vereiste dat de uitzetting “in overeenstemming met de wet” dient te zijn wel dat de behandeling moet te gebeuren door een onafhankelijk en onpartijdig orgaan931. Het is echter onduidelijk of de vereisten waaraan dit orgaan moet voldoen zomaar gelijkgesteld kunnen worden aan die van een rechterlijke instantie in de zin van art. 6 EVRM.

Om beide redenen kan art. 1 Protocol, No. 7 niet als een volwaardig alternatief beschouwd worden voor het mogelijkerwijze toepassen van de in art. 6 EVRM vervatte waarborgen in 927

Hof Mensenrechten 24 april 2008, nr. 1365/07, C.G. and Others v. Bulgaria, Recueil/Reports 2008, § 79. Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 115. 929 P. LEMMENS, “Het 7e Protocol bij het Europees Verdrag over de Rechten van de Mens: een “discreet” verdrag?” in W. PINTENS, A. ALEN, E. DIRIX en P. SENAEVE (eds.), Vigilantibus ius scriptum - feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, (167) 169. 930 Hof Mensenrechten 14 maart 2002, nr. 57574/00, Sulejmanovic and Sultanovic v. Italy (dec.), onuitg.; Hof Mensenrechten 14 maart 2002, nr. 57575/00, Sejdovic and Sulejmanovic v. Italy (dec.), onuitg.; Hof Mensenrechten 12 april 2007, nr. 28800/06, Dib v. Italy (dec.), onuitg.; Hof Mensenrechten 20 september 2007, nr. 21186/02, Yildirim v. Romania (dec.), onuitg.; Hof Mensenrechten 20 september 2007, nr. 45223/05, Sultani v. France, Recueil/Reports 2007; Hof Mensenrechten 16 juni 2009, nr. 38813/08, A.M. and Others v. Sweden (dec.), onuitg. 931 Supra nr. 9.4.1.2. 928

178

Hoofdstuk 9: Art. 1, Prot. No. 7 uitzettingszaken. Een wijziging door het Hof van de Maaouia-rechtspraak932 of een verdragswijziging lijkt dan ook onontbeerlijk.

932

Supra nr 4.3.2.

179

Hoofdstuk 10: Andere artikelen

10. Andere artikelen Hierboven werd reeds een overzicht gegeven van de meest relevante artikelen die ingeroepen kunnen worden door een vreemdeling die uitgezet werd of met uitzetting bedreigd wordt. In dit hoofdstuk wordt een beknopt overzicht gegeven van enkele andere artikelen die in uitzonderlijke gevallen ook relevant kunnen zijn.

10.1. Art. 9 EVRM

In de zaak Omkarananda and the Divine Light Zentrum v. Switzerland werd door de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens voor het eerst aanvaard dat een uitzetting in strijd kan zijn met het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst, zoals gegarandeerd door art. 9 EVRM. Het betrof een Indische monnik die in 1966 in Zwitserland de religieuze organisatie Divine Light Zentrum had opgericht. Na allerlei incidenten met de omwonenden en de lokale politie, werd in januari 1974 een uitzettingsbeslissing tegen de betrokkene genomen. Die beslissing werd in juli 1976 in laatste aanleg bevestigd door het Federale Hof. In mei 1979 werd de betrokkene door het Federaal Strafhof veroordeeld tot veertien jaar gevangenisstraf en vijftien jaar verbanning van het Zwitserse grondgebied wegens zijn aandeel in een bomaanslag in oktober 1975 op het huis van de directeur van de regionale politie.

De Commissie stelde dat een uitzetting niet op zich een inmenging uitmaakt van art. 9 EVRM, tenzij aangetoond wordt dat de maatregel bedoeld is om de uitoefening van die rechten te onderdrukken (“to repress”) en de verspreiding van de religie of de filosofie van de volgelingen te versmoren (“to stiffle)933. Volgens de Commissie was de uitzetting gebaseerd

933

Commissie Mensenrechten 19 maart 1981, nr. 8118/77, Omkarananda and the Divine Light Zentrum v. Switzerland (dec.), D&R 25, 105, § 5. Bevestigd in Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 62.

180

Hoofdstuk 10: Andere artikelen op redenen van openbare orde en was er dus geen sprake van een inmenging in art. 9 EVRM. De klacht werd dan ook manifest ongegrond verklaard934. De zaak Iolan and K v. Russia935 handelde over een Amerikaan die in Rusland actief lid was van de spirituele beweging Unification Church. Hoewel hij over een verblijfstitel beschikte, werd hem bij terugkeer van een reis naar Cyprus de toegang tot het Russische grondgebied ontzegd, omdat zijn visum op bevel van de Federale Veiligheidsdienst vervallen was verklaard om redenen van nationale veiligheid.

Het Hof stelde dat zijn activiteiten in Rusland voornamelijk van religieuze aard waren en aldus beschouwd konden worden als het uitoefenen van het recht op vrijheid van godsdienst. Rekening houdende met het feit dat niet aangetoond was dat hij betrokken was bij andere, niet-religieuze praktijken en met de algemene beleidscontext waarin buitenlandse missionarissen beschouwd konden worden als een bedreiging voor de nationale veiligheid, kon de verbanning van de betrokkene uit Rusland beschouwd worden als een inmenging in de uitoefening van zijn recht op vrijheid van godsdienst936.

Volgens het Hof moest de betrokkene toegang hebben tot een tegensprekelijke procedure voor een onafhankelijk orgaan, waarvoor hij de bewering dat de nationale veiligheid in het spel was, kon aanvechten937. De beslissing tot ongewenstverklaring van de betrokkene was louter gebaseerd op een geheim rapport, waarvan de inhoud niet kenbaar gemaakt werd aan de betrokkene. Zowel de rechter in eerste aanleg als het Supreme Court stelde louter dat de Federale Veiligheidsdienst bevoegd was om een dergelijke beslissing te nemen, zonder evenwel na te gaan of die een redelijke feitelijke basis had938. Het Hof stelde bovendien dat, in tegenstelling tot de artikelen 8, 10 en 11 EVRM, art. 9 EVRM geen uitzonderingen toelaat om redenen van nationale veiligheid939. Het Hof besloot dan ook dat art. 9 EVRM geschonden was940.

934

Commissie Mensenrechten 19 maart 1981, nr. 8118/77, Omkarananda and the Divine Light Zentrum v. Switzerland (dec.), D&R 25, 105, § 6. 935 Supra nr. 9.3.1. 936 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 66. 937 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 71. 938 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 72. 939 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 73. 940 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 75.

181

Hoofdstuk 10: Andere artikelen Samengevat kan gesteld worden dat de uitzetting van een vreemdeling een inmenging in art. 9 EVRM kan uitmaken, wanneer die gebeurt met het doel om beperkingen op te leggen aan het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst van de betrokkene941. Uit Iolan and K. v. Russia kan afgeleid worden dat de uitzetting van een bedienaar van een eredienst vermoed wordt een inmenging in art. 9 EVRM uit te maken, wanneer geen redelijke gronden aangevoerd worden om de uitzetting te rechtvaardigen942. De vrijheid om zijn godsdienst of overtuiging te belijden kan overeenkomstig art. 9, § 2 EVRM beperkt worden op voorwaarde dat die beperking bij wet voorzien is, in het belang van een van de opgesomde legitieme doelen is en noodzakelijk is in een democratische samenleving943. Alleen de vrijheid om zijn godsdienst of overtuiging te belijden kan beperkt worden, niet de vrijheid om al dan niet een godsdienst of een bepaalde overtuiging te hebben of die te veranderen944. Wanneer een inmenging niet in overeenstemming is met art. 9, § 2 EVRM, zal er sprake zijn van een schending van art. 9 EVRM.

10.2. Art. 10 EVRM

Uit de zaak Piermont v. France bijkt dat de uitzetting van een vreemdeling in bepaalde gevallen een schending kan uitmaken van het recht op vrijheid van meningsuiting, zoals beschermd door art. 10 EVRM. De betrokkene, Dorothée Piermont, was een Europarlementslid voor de Duitse groenen. Tussen 24 februari en 3 maart 1986 bezocht zij Frans-Polynesië, te midden van de campagne voor de verkiezingen die plaats zouden vinden op 16 maart. Ze nam deel aan een openbare bijeenkomst en een betoging, waarop ze zich uitsprak tegen de Franse kernproeven die plaatsvonden op het Polynesische eiland Mururoa. Op 2 maart nam de Hoge Commissaris, de vertegenwoordiger van de Franse president in Frans-Polynesië, de beslissing om de betrokkene te verbannen en te verbieden het gebied opnieuw te betreden. Die beslissing werd haar op 3 maart betekend, op het moment dat zij reeds aan boord was van het vliegtuig dat haar naar Nieuw-Caledonië zou brengen. Op 4 941

H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 44. 942 Hof Mensenrechten 12 februari 2009, nr. 2515/04, Nolan and K. v. Russia, onuitg., § 66. 943 K. HANSON, “Vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (789) 825835. 944 K. HANSON, “Vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, (789) 826.

182

Hoofdstuk 10: Andere artikelen maart kwam ze aan in Nieuw-Caledonië, waar ze onmiddellijk gearresteerd werd. Dezelfde dag nog nam de Hoge Commissaris van Nieuw-Caledonië de beslissing om de betrokkene te verbannen. Rond middernacht werd ze op een vliegtuig naar Tokio gezet. De beide verbanningsbeslissingen werden op 12 maart 1989 in laatste aanleg bevestigd door de Franse Raad van State.

De betrokkene klaagde onder meer dat de verbanningsbeslissingen in strijd waren met art. 10 EVRM. Het Hof stelde vooreerst dat de beslissing tot verbanning uit Frans-Polynesië bedoeld was om haar politieke opinies en de uiting daarvan te censureren (“intended to censor”) en aldus een inmenging in art. 10 EVRM uitmaakte945. Het Hof weigerde het beroep van Frankrijk op de “plaatselijke behoeften”-regel van het huidige artikel 56, § 3 EVRM te aanvaarden946. Frankrijk beriep zich ook op art. 16 EVRM, dat toelaat beperkingen op te leggen aan de politieke activiteit van vreemdelingen. Het Hof weigerde dit te aanvaarden omdat Piermont enerzijds over de nationaliteit van een EU-lidstaat beschikte en anderzijds omdat haar status als lid van het Europees Parlement niet toeliet dat art. 16 EVRM tegen haar werd ingeroepen, zeker niet aangezien de inwoners van de overzeese gebieden deelnamen aan de Europese verkiezingen947.

Het Hof benadrukte vooreerst dat het recht op vrijheid van meningsuiting een van de belangrijkste grondslagen is voor een democratische samenleving en dat dit recht des te belangrijker is voor een verkozen vertegenwoordiger van het volk948. Het Hof stelde dat er enig belang gehecht diende te worden aan het politieke klimaat in Frans-Polynesië, in het licht van de opkomende verkiezingen. Niettemin werden de verklaringen die tot de verbanning aanleiding gaven, geuit tijdens een vredevolle, toegelaten betoging. Ze had op geen enkel moment opgeroepen tot geweld, maar had louter bijgedragen aan het democratisch debat in Frans-Polynesië. Bovendien volgde op de betoging geen oproer. In het licht van die omstandigheden, was er geen sprake van redelijke balans (“fair balance”) tussen de belangen van de samenleving en het recht op vrijheid van meningsuiting. Het Hof besloot dan ook dat

945

Hof Mensenrechten 27 april 1995, nr. 15773/89 en 15774/89, Piermont v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 314, § 51-53. 946 Hof Mensenrechten 27 april 1995, nr. 15773/89 en 15774/89, Piermont v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 314, § 59. 947 Hof Mensenrechten 27 april 1995, nr. 15773/89 en 15774/89, Piermont v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 314, § 64. 948 Hof Mensenrechten 27 april 1995, nr. 15773/89 en 15774/89, Piermont v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 314, § 76.

183

Hoofdstuk 10: Andere artikelen art. 10 EVRM geschonden was949. Om dezelfde redenen besloot het Hof dat ook de verbanning uit Nieuw-Caledonië in strijd was met art. 10 EVRM950.

Samengevat kan gesteld worden dat de uitzetting van een vreemdeling een inmenging in art. 10 EVRM kan uitmaken, wanneer dit gebeurt met het doel beperkingen op te leggen aan het recht op vrijheid van meningsuiting van de betrokkene951. Die inmenging zal dan overeenkomstig art. 10, § 2 EVRM bij de wet moeten voorzien zijn, in het belang moeten zijn van een van de opgesomde legitieme doelen en noodzakelijk moeten zijn in een democratische samenleving952, zo niet is er sprake van een schending van art. 10 EVRM. Wat niet-EU-onderdanen betreft zou eventueel nog een beroep kunnen gedaan worden op art. 16 EVRM953, wanneer de uitzetting werkelijk tot doel heeft954 een beperking op te leggen aan de politieke activiteit van een vreemdeling.

10.3. Art. 11 EVRM

Een uitzetting kan ook in strijd zijn met recht op vrijheid van vreedzame vergadering en vrijheid van vereniging, zoals gegarandeerd door art. 11 EVRM. Een uitzetting zal echter, naar analogie met hetgeen opgaat voor art. 9 en art. 10 EVRM, slechts een inmenging in art. 11 EVRM uitmaken, wanneer die gebeurt met het doel om beperkingen op te leggen aan het recht op vrijheid van vreedzame vergadering of vrijheid van vereniging van de betrokkene955. Die inmenging zal dan overeenkomstig art. 11, § 2 EVRM bij de wet moeten voorzien zijn, in het belang moeten zijn van een van de in opgesomde legitieme doelen en noodzakelijk

949

Hof Mensenrechten 27 april 1995, nr. 15773/89 en 15774/89, Piermont v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 314, § 77-78. 950 Hof Mensenrechten 27 april 1995, nr. 15773/89 en 15774/89, Piermont v. France, Publ.Hof, Serie A, Vol. 314, § 84-86. 951 H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 44. 952 T. MARAUHN, “Freedom of Expression, Freedom of Assembly and Association” in D. EHLERS (ed.), European Fundamental rights and freedoms, Berlin, De Gruyter Rechtswissenschaften, 2007, (97) 107. 953 Y. HAECK, “Beperking op politieke activiteiten van vreemdelingen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (225) 231. 954 Y. HAECK, “Beperking op politieke activiteiten van vreemdelingen” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (225) 230. 955 H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 44.

184

Hoofdstuk 10: Andere artikelen moeten zijn in een democratische samenleving956, zo niet is er sprake van een schending van art. 11 EVRM.

10.4. Art. 12 EVRM

Art. 12 EVRM, dat voor mannen en vrouwen van huwbare leeftijd het recht beschermt om te huwen en een gezin te stichten, houdt sterk verband met art. 8 EVRM957. De kern van het recht om te huwen is de vorming van een wettelijk bindende unie tussen een man en een vrouw958. Het recht om een gezin te stichten omvat in de eerste plaats de mogelijkheid van biologische voortplanting959. Hoewel art. 12 EVRM als dusdanig geen recht op adoptie toekent960, erkende de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens wel dat een gezin gesticht kan worden door de adoptie van een kind, in overeenstemming met de regels van nationaal recht aangaande adoptie961.

In de zaak X. v. The Federal Republic of Germany klaagde een in Duitsland verblijvende Indiër over het feit dat de weigering om zijn verblijfsvergunning te verlengen, hem belette met zijn Duitse verloofde te trouwen, in strijd met het recht te huwen. De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens stelde dat de betrokkene enerzijds de geloofwaardigheid van zijn verloving niet had aangetoond en anderzijds niet had aangetoond dat zijn uitzetting hem zou verhinderen om te trouwen en zijn huwelijksleven te leiden buiten Duitsland. De klacht werd dan ook manifest ongegrond verklaard962. 956

T. MARAUHN, “Freedom of Expression, Freedom of Assembly and Association” in D. EHLERS (ed.), European Fundamental rights and freedoms, Berlin, De Gruyter Rechtswissenschaften, 2007, (97) 120 en 123. 957 H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 45. 958 A. VANDE GEUCHTE, Y. HAECK en V. STAELENS, “Recht te huwen en een gezin te stichten” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (41) 47. 959 A. VANDE GEUCHTE, Y. HAECK en V. STAELENS, “Recht te huwen en een gezin te stichten” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (41) 61. 960 A. VANDE GEUCHTE, Y. HAECK en V. STAELENS, “Recht te huwen en een gezin te stichten” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (41) 63. 961 Commissie Mensenrechten 10 maart 1981, nr. 8896/80, X. v. The Netherlands (dec.), D&R 24, 176; H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 45. 962 Commissie Mensenrechten 12 juli 1976, nr. 7175/75, X. v. The Federal Republic of Germany (dec.), D&R 6, 139; P. VAN DIJK en G.J.H. VAN HOOF, Theory and practice of the European Convention of Human Rights (Third Edition), Den Haag, Kluwer Law International, 1998, 614.

185

Hoofdstuk 10: Andere artikelen De zaak X. v. Switzerland handelde over een Duitser die in 1961 in Zwitserland een arbeidskaart en een verblijfsvergunning kreeg. In 1965 trouwde hij met een Zwitserse. Nadat hij in 1968 zijn werk verloor, werd in 1970 een uitzettingsbeslissing tegen hem genomen en werd hij in 1972 daadwerkelijk van het grondgebied verwijderd. Hij klaagde dat dit een schending uitmaakte van zijn recht een gezin te stichten. De Commissie stelde dat de betrokkene niet had aangetoond waarom zijn vrouw belet werd hem te volgen naar Duitsland om daar een huwelijksleven te leiden en verklaarde de klacht manifest ongegrond963. Net zoals bij klachten onder art. 8 EVRM, was de doorslaggevende vraag voor de Commissie of de echtgeno(o)t(e) de mogelijkheid had om de betrokkene te volgen naar het land waarnaar uitgezet werd of naar enig ander land en of dit redelijkerwijs van hem of haar verwacht kon worden964.

Tot nu toe moest het Hof zich nog niet uitspreken over de verenigbaarheid van een uitzetting met art. 12 EVRM. In de zaak Singh and Others v. The United Kingdom werd wel een klacht onder art. 12 EVRM betreffende de weigering tot het verlenen van toegang tot het grondgebied door het Hof ontvankelijk verklaard, omdat er volgens het Hof ernstige feitelijke en juridische vragen waren die een behandeling ten gronde vereisten965. De zaak betrof een koppel Sikhs dat in het Verenigd Koninkrijk was getrouwd en een kind geadopteerd had in India. Omdat de adoptie echter niet erkend werd, kreeg het kind geen toegang tot het Britse grondgebied. Nadat het kind uiteindelijk toch toelating tot het Britse grondgebied had gekregen, werd de zaak afgesloten met een minnelijke schikking966.

10.5. Art. 14 EVRM

Art. 14 EVRM houdt het verbod van discriminatie in. Art. 14 EVRM heeft echter een accessoir karakter, zodat het slechts kan aangevoerd worden in samenhang met een ander artikel van het Verdrag of een Protocol967. Vereist is dat de feiten binnen de “invloedssfeer” 963

Commissie Mensenrechten 12 juli 1976, nr. 7031/75, X. v. Switzerland (dec.), D&R 6, 125. Commissie Mensenrechten 16 juli 1965, nr. 2535/62, X. v. The Federal Republic of Germany (dec.), Coll. 17, 28; P. VAN DIJK en G.J.H. VAN HOOF, Theory and practice of the European Convention of Human Rights (Third Edition), Den Haag, Kluwer Law International, 1998, 614. 965 Hof Mensenrechten 3 september 2002, nr. 60148/00, Singh and Others v. The United Kingdom (dec.), onuitg. 966 Hof Mensenrechten 8 juni 2006, nr. 60148/00, Singh and Others v. The United Kingdom, onuitg. 967 G. GOEDERTIER, “Verbod van discriminatie” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (127) 138. 964

186

Hoofdstuk 10: Andere artikelen van het EVRM vallen968, wat ruimer is dan het begrip “toepassingsgebied”969. Het artikel heeft wel een autonoom karakter, zodat het niet vereist is dat een ander artikel geschonden is, om te besluiten dat er een schending van art. 14 EVRM voorhanden is970. Een verschil in behandeling zal in strijd zijn met art 14 EVRM wanneer hiervoor geen objectieve en redelijke verantwoording bestaat, rekening houdende met het doel en de gevolgen van een dergelijke maatregel en met de normaal in een democratische samenleving algemeen heersende principes. Het onderscheid moet bovendien een wettig doel nastreven en de aangewende middelen moeten redelijkerwijs evenredig zijn ten opzichte van het nagestreefde doel971. Art. 14 EVRM is van toepassing, ongeacht het criterium op basis waarvan een onderscheid gemaakt wordt972.

De zaak Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. The United Kingdom betrof drie vrouwen die over een permanente verblijfvergunning in het Verenigd Koninkrijk beschikten. De Portugese verloofde van de staatloze eerste vrouw kwam in oktober 1979 over naar het Verenigd Koninkrijk op basis van een verblijfsvergunning die zes maanden geldig was. Ze trouwden in december, maar zijn verzoek tot het verkrijgen van een permanente verblijfsvergunning werd in juli 1980 geweigerd. De man bleef verder zonder verblijfstitel in het Verenigd Koninkrijk. De tweede vrouw was een Filipijnse die in april 1980 op de Filipijnen trouwde met een Filipijnse man. Het huwelijk werd echter niet erkend door het Verenigd Koninkrijk en de visumaanvraag van de man werd in februari 1981 geweigerd. In april 1984 verkreeg ze de Britse nationaliteit. De man diende daarop een aanvraag voor het verkrijgen van een permanente verblijfsvergunning in. Die werd geweigerd, maar hij kreeg wel een visum voor drie maanden. In december 1984 kwam hij naar het Verenigd Koninkrijk, waar ze in januari 1985 trouwden. In februari 1985 kreeg hij een verblijfsvergunning voor twaalf maand. De derde vrouw was een “burger van het Verenigd Koninkrijk en Kolonies”. In januari 1981 968

Bvb. Hof Mensenrechten 28 mei 1985, nr. 9214/80, 9473/81 en 9474/81, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 94, § 71. 969 G. GOEDERTIER, “Verbod van discriminatie” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (127) 138-139. 970 Hof Mensenrechten 23 juli 1968, nr. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 en 2126/64, Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium, Publ.Hof, Serie A, Vol. 6, § 9; P. VAN D IJK en G.J.H. VAN HOOF, Theory and practice of the European Convention of Human Rights (Third Edition), Den Haag, Kluwer Law International, 1998, 715. 971 Hof Mensenrechten 23 juli 1968, nr. 1474/62, 1677/62 , 1691/62, 1769/63, 1994/63 en 2126/64, Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium, Publ.Hof, Serie A, Vol. 6, § 10; G. GOEDERTIER, “Verbod van discriminatie” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (127) 168. 972 P. VAN DIJK en G.J.H. VAN HOOF, Theory and practice of the European Convention of Human Rights (Third Edition), Den Haag, Kluwer Law International, 1998, 730.

187

Hoofdstuk 10: Andere artikelen trouwde ze met een Turkse man, die in januari 1980 wettig binnen kwam in het Verenigd Koninkrijk, maar wiens verzoek tot verlenging van zijn verblijfsvergunning in september 1980 verworpen werd. Ten gevolge van een nieuwe nationaliteitswet, verkreeg de vrouw in januari 1983 de Britse nationaliteit. Hierdoor verkreeg de man in januari 1984 uiteindelijk een permanente verblijfsvergunning.

De betrokkene klaagden voor het Hof onder meer over het feit dat dit een discriminatie op basis van geslacht zou uitmaken, omdat gezinshereniging gemakkelijker te verkrijgen was voor een man die in het Verenigd Koninkrijk gevestigd was dan voor een vrouw in dezelfde situatie. Het Hof aanvaardde het argument van de Britse regering dat het doel van dit onderscheid de bescherming van de binnenlandse arbeidsmarkt was973. Het Hof weigerde echter te aanvaarden dat het door de Britse regering aangevoerde verschil in respectievelijke impact tussen mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt voldoende belangrijk was om een verschil in behandeling inzake gezinshereniging te rechtvaardigen974. Het Hof besloot dan ook dat er sprake was van een discriminatie op basis van geslacht, in strijd met art. 14 in samenhang ingeroepen met art. 8 EVRM975.

Deze zaak betrof dan wel de toegang tot het grondgebied, maar analoog zou ook een uitzetting in strijd kunnen zijn met art. 14 EVRM. Zo zou een politiek waarbij bijvoorbeeld mannen sneller uitgezet worden dan vrouwen of moslims sneller dan christenen, in strijd kunnen zijn met de vereisten van art. 14 EVRM.

10.6. Art. 1, Protocol 5o.1

Art. 1, Protocol No.1 regelt het beginsel van het ongestoord genot van eigendom, de mogelijkheid tot ontneming van eigendom tegen bepaalde voorwaarden en de mogelijkheid

973

Hof Mensenrechten 28 mei 1985, nr. 9214/80, 9473/81 en 9474/81, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 94, § 78. 974 Hof Mensenrechten 28 mei 1985, nr. 9214/80, 9473/81 en 9474/81, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 94, § 79. 975 Hof Mensenrechten 28 mei 1985, nr. 9214/80, 9473/81 en 9474/81, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. The United Kingdom, Publ.Hof, Serie A, Vol. 94, § 83; I. RADACIC, “Gender Equality Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, European Journal of International Law 2008, (841) 847-848.

188

Hoofdstuk 10: Andere artikelen tot regulering van het gebruik van eigendom976. In de zaak Yildirim v. Romania werd een schending van art. 1, Protocol No. 1 aangevoerd. De betrokkene verhuisde in 1990 naar Roemenië. Toen hij terugkwam van een reis naar Hongarije, werd hem op 30 september 2000 de toegang tot het Roemeense grondgebied ontzegd, omdat hij een bedreiging voor de nationale veiligheid zou vormen. Hij voerde aan dat hij hierdoor zijn commerciële vennootschap met zetel in Roemenië niet meer kon besturen, in strijd met art. 1, Protocol No. 1. Het Hof stelde dat art. 1, Protocol No. 1 niet het recht omvat voor een vreemdeling, die goederen bezit in een ander land, om op permanente wijze te verblijven in dat land om van zijn eigendom te kunnen genieten977. Het Hof overwoog verder dat wanneer de overheid een maatregel neemt die tot doel heeft een goed van de betrokkene te confisqueren of er zich meester van te maken, dit in strijd kan zijn met art. 1, Protocol No. 1978. Het Hof stelde dat de klacht, aangezien de zaakvoerder de commerciële vennootschap verder bleef besturen en de betrokkene verder bleef beschikken over zijn aandelen en over de eventuele vruchten van de vennootschap, in elk geval manifest ongegrond was979.

Doordat het Hof enkel stelt dat er geen permanent verblijfsrecht uit art. 1, Protocol No. 1 kan afgeleid worden, is het volgens LAMBERT onduidelijk of het bezit van goederen in een bepaalde staat eventueel aanleiding zou kunnen geven tot een beperkt recht op toegang tot die staat980. Als dit het geval zou zijn, zou een uitzetting nog steeds mogelijk zijn, maar kan ze niet gepaard gaan met een in tijd onbeperkte verbanning. In elk geval is een uitzetting verboden, wanneer dit gebeurt met de bedoeling om de hand te leggen op de goederen van de betrokkene.

10.7. Art. 2, Protocol 5o. 1

Art. 2, Protocol No. 1 garandeert het recht op onderwijs. De zaak 15 Foreign Students v. The United Kingdom betrof vijftien vreemdelingen die beweerden in het Verenigd Koninkrijk te 976

Y. HAECK, “Recht op bescherming van de eigendom” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, (295) 308. 977 Zie bvb. ook Hof Mensenrechten 19 september 2000, nr. 42389/98, Ilic v. Croatia (dec.), Recueil/Reports 2000-X; Hof Mensenrechten 25 maart 2004, nr. 16870/03, Vikulov and Others v. Latvia (dec.), onuitg. 978 Zie bvb. ook Hof Mensenrechten 15 februari 2001, nr. 54264/00, Kovalenok v. Latvia (dec.), onuitg. 979 Hof Mensenrechten 20 september 2007, nr. 21186/02, Yildirim v. Romania (dec.), onuitg. 980 H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 24.

189

Hoofdstuk 10: Andere artikelen studeren, maar die, na aanvankelijk wettelijk toegang tot het grondgebied te hebben verkregen, geen toestemming kregen om er langer te blijven. Ze beweerden dat dit in strijd was met het recht op onderwijs. De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens stelde echter dat het recht op onderwijs onafhankelijk is van het recht op verblijf in een bepaald land. Aangezien het verblijfsrecht niet beschermd wordt door het recht op onderwijs, kan de weigering van een aanvraag om in een bepaald land te verblijven niet beschouwd worden als een inmenging in art. 2, Protocol No. 1981.

De zaak Vikulov and Others v. Latvia betrof een klacht van een Russisch echtpaar dat in 1985 in Letland toekwam en hun zoon die daar in 1986 geboren werd. Nadat de Russische strijdkrachten, waartoe de vader behoorde, het Letse grondgebied hadden verlaten, verbleven ze er verder op basis van een visum, dat eind november 1998 zou verstrijken. In oktober 1998 diende het gezin een aanvraag tot het bekomen van een verblijfvergunning in, die in april 1999 werd geweigerd. In mei 2000 werd een uitzettingsbeslissing tegen hen genomen, die in februari 2003 in laatste aanleg bevestigd werd. Op 3 september 2003 werden ze gearresteerd met het oog op hun uitzetting en op 17 september werden ze op de trein naar Moskou gezet. De zoon voerde aan dat dit in strijd was met art. 2, Protocol No. 1. Het Hof stelde dat zelfs wanneer een vreemdeling door een uitzetting verhinderd wordt om zijn studies te vervolgen, er geen sprake kan zijn van een inmenging in zijn recht op onderwijs. Ook de vasthouding van 3 tot 17 september 2003 kon volgens het Hof niet beschouwd worden als een inmenging in zijn recht op onderwijs. De klacht werd dan ook manifest ongegrond verklaard982.

981

Commissie Mensenrechten 19 mei 1977, nr. 7671/76, 15 Foreign Students v. The United Kingdom (dec.), D&R 9, 187; H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 46. 982 Hof Mensenrechten 25 maart 2004, nr. 16870/03, Vikulov and Others v. Latvia (dec.), onuitg.

190

Hoofdstuk 11: Conclusie

11. Conclusie Ten aanzien van een met uitzetting bedreigde vreemdeling biedt het EVRM enerzijds een materieelrechtelijke en anderzijds een procedurele bescherming. Hieronder volgt een kort overzicht van deze beide facetten van de bescherming. Ten slotte volgt nog een beknopte evaluatie van de rechtspraak van het Hof.

11.1. Materieelrechtelijke bescherming

11.1.1. Beslissing tot uitzetting

Wat de bescherming tegen de beslissing tot uitzetting zelf betreft, dient er vooral gewezen te worden op het belang van art. 3 EVRM en art. 8 EVRM. In mindere mate kunnen ook enkele andere artikelen relevant zijn in dit verband.

De Soering-doctrine die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens met betrekking tot art. 3 EVRM heeft ontwikkeld, vormt een belangrijke aanvulling op het nonrefoulementbeginsel uit het Vluchtelingenverdrag. Het non-refoulementbeginsel verbiedt de uitzetting van een vluchteling naar “de grenzen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid bedreigd zouden worden op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging”983. De Soering-doctrine verbiedt op haar beurt dat een persoon uitgezet wordt naar een land waar hij een reëel risico loopt onderworpen te worden aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling of straf. De bescherming die van art. 3 EVRM uitgaat is absoluut. In tegenstelling tot het nonrefoulementbeginsel, is de bescherming die van deze bepaling uitgaat onafhankelijk van de grond tot vervolging of het gedrag van de betrokkene.

983

Art. 33, § 1 Vluchtelingenverdrag.

191

Hoofdstuk 11: Conclusie De uitzetting van een ernstig zieke vreemdeling naar een land waar onvoldoende medische voorzieningen zijn, kan volgens het arrest D. v. The United Kingdom in bepaalde uitzonderlijke omstandigheden in strijd zijn met art. 3 EVRM. Ook wie herhaaldelijk of om discriminatoire redenen wordt uitgezet, zal zich in bepaalde gevallen kunnen beroepen op de bescherming van art. 3 EVRM.

Een met uitzetting bedreigde vreemdeling kan zich in bepaalde omstandigheden beroepen op art. 8 EVRM om zijn uitzetting te voorkomen. Wanneer hij een gezin heeft in de uitzettende staat, kan hij zich beroepen op het recht op eerbiediging van het gezinsleven. Een “gevestigde migrant” kan zich bovendien beroepen op het recht op eerbiediging van het privéleven. Een inmenging in deze rechten zal slechts gerechtvaardigd zijn wanneer die bij de wet is voorzien, in het belang is van een legitiem doel en noodzakelijk is in een democratische samenleving. De criteria die gehanteerd worden voor de beoordeling of een uitzetting noodzakelijk in een democratische samenleving is, werden door het Hof opgelijst in de arresten Boultif v. Switzerland en Üner v. The Ietherlands. Mensen zonder papieren zullen zich maar in “uitzonderlijke omstandigheden” op de bescherming van het recht op eerbiediging van het gezinsleven kunnen beroepen.

Uit het arrest Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Ietherlands blijkt dat een vreemdeling in bepaalde gevallen de bescherming van art. 8 EVRM kan inroepen om zijn uitzetting te voorkomen, wanneer er een positieve verplichting rust op de uitzettende staat om de betrokkene een verblijfstitel te verlenen. Wanneer er “voldoende ongunstige effecten” zijn voor zijn fysieke en morele integriteit, zou een ernstig zieke vreemdeling zich ook op art. 8 EVRM kunnen beroepen om zijn uitzetting, naar een land waar onvoldoende medische voorzieningen zijn, te voorkomen.

Een uitzetting zou in strijd kunnen zijn met art. 6 EVRM, wanneer de betrokkene in het land van bestemming een reëel risico loopt op een flagrante miskenning van een eerlijk proces. Het is niet uitgesloten dat een gelijkaardig effect ook zou kunnen uitgaan van art. 5 en art. 8 EVRM.

Wanneer een uitzetting gebeurt met het doel om beperkingen op te leggen aan het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst, het recht op vrijheid van meningsuiting of het recht op vrijheid van vreedzame vergadering en vrijheid van vereniging, zal er sprake zijn van 192

Hoofdstuk 11: Conclusie een inmenging in respectievelijk art. 9, art. 10 of art. 11 EVRM. Een inmenging zal slechts gerechtvaardigd zijn wanneer deze bij de wet voorzien is, in het belang is van een legitiem doel en noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Verloofden of gehuwden zullen zich op de bescherming van het recht om te huwen en een gezin te stichten kunnen beroepen, zoals gegarandeerd door art. 12 EVRM. De aard van deze bescherming is gelijkaardig aan deze die uitgaat van art. 8 EVRM. Een discriminatoire uitzetting zou in strijd kunnen zijn met art. 14 EVRM. Een uitzetting zal verboden zijn op basis van art. 1, Protocol No.1, wanneer die gebeurt met het doel om de hand te leggen op de goederen van de betrokkene.

11.1.2. Uitvoering uitzetting

Een uitzetting moet gebeuren in omstandigheden die verenigbaar zijn met de vereisten van art. 3 EVRM. Vooreerst zal een uitzetting in strijd zijn met art. 3 EVRM, wanneer de betrokkene fysiek niet geschikt is om van het grondgebied verwijderd te worden. Het gebruik van geweld dat niet strikt noodzakelijk is, gezien de gedragingen van de betrokkene, zal eveneens in strijd zijn met art. 3 EVRM.

In bepaalde omstandigheden, zeker wanneer een minderjarige betrokken is, kan de uitvoering van een uitzetting in strijd zijn met de positieve verplichting om gezinshereniging te bespoedigen. Aldus kan er sprake zijn van een schending van art. 8 EVRM.

11.1.3. Uitzettingsdetentie

Het is op basis van art. 5, § 1, f) EVRM principieel toegelaten om een vreemdeling van zijn vrijheid te beroven met het oog op zijn uitzetting. Een vreemdeling kan zich echter op de bescherming van art. 5, § 1 EVRM beroepen, wanneer zijn vrijheidsberoving niet langs wettelijke weg, te goeder trouw en op een gepaste plaats met inachtneming van de gepaste omstandigheden gebeurt. Hij zal zich eveneens op de bescherming van art. 5, § 1 EVRM kunnen beroepen wanneer blijkt dat niet met de nodige voortvarendheid tot zijn uitzetting wordt overgegaan. Art. 5, § 1 EVRM vereist niet dat de vrijheidsberoving met het oog op uitzetting noodzakelijk of evenredig moet zijn. 193

Hoofdstuk 11: Conclusie Wanneer de omstandigheden, waarin een vreemdeling van zijn vrijheid wordt beroofd met het oog op zijn uitzetting, een minimum niveau aan ernstigheid bereiken, kan er bovendien sprake zijn van een schending van art. 3 EVRM. Ook het gebrek aan gepaste medische zorg of het gebruik van geweld kunnen in strijd zijn met de vereisten van art. 3 EVRM. Wanneer een minderjarige van zijn vrijheid beroofd wordt met het oog op zijn uitzetting, vereist art. 3 EVRM bovendien dat de omstandigheden van detentie aangepast zijn aan diens behoeften.

In bepaalde omstandigheden, zeker wanneer een minderjarige betrokken is, kan de vrijheidsberoving met het oog op uitzetting in strijd zijn met de positieve verplichting om gezinshereniging te bespoedigen. Aldus kan er sprake zijn van een schending van art. 8 EVRM.

11.2. Procedurele bescherming

11.2.1. Uitzetting

Volgens het arrest Maaouia v. France is de bescherming van art. 6 EVRM niet van toepassing in uitzettingszaken. Dit betekent echter niet dat vreemdelingen die bedreigd worden met uitzetting geen enkele vorm van procedurele bescherming kennen.

Art. 4, Protocol No. 4 verbiedt de collectieve uitzetting van vreemdelingen. Het Hof geeft een procedurele invulling aan dit artikel. Aldus kan een vreemdeling zich beroepen op art. 4, Protocol No. 4 om een individueel, redelijk en objectief onderzoek van zijn geval te eisen. Het Hof stelde in het arrest Čonka v. Belgium dat de afwezigheid van het vereiste individueel, redelijk en objectief onderzoek ook afgeleid kan worden uit de feitelijke omstandigheden van de uitzetting.

Art. 1, Protocol No. 7 biedt enkele procedurele waarborgen aan vreemdelingen die met uitzetting bedreigd worden. Het toepassingsgebied van dit artikel

is echter beperkt tot

vreemdelingen die wettig verblijven op het grondgebied van de uitzettende staat. Een dergelijke vreemdeling kan zich beroepen op art. 1, Protocol No. 7 om te eisen dat de uitzetting zal gebeuren in toepassing van een beslissing getroffen in overeenstemming met de 194

Hoofdstuk 11: Conclusie wet. Hij zal zich bovendien op deze bepaling kunnen beroepen om de reden te doen gelden waarom hij niet zou horen verwijderd te worden, om een herziening van zijn geval te vragen en om zich voor de bevoegde overheid te laten vertegenwoordigen.

Wanneer een vreemdeling zich beroept op een Verdragsartikel om zijn uitzetting aan te vechten en dit een “verdedigbare klacht” betreft, vereist art. 13 EVRM dat hij toegang heeft tot een “nuttig en toegankelijk beroep” om zijn uitzetting aan te vechten. Art. 13 vereist dat een nationale instantie de gelegenheid moet krijgen om zich enerzijds uit te spreken over de gegrondheid van de aangevoerde verdragsschending en om anderzijds de gepaste herstelmaatregelen te kunnen opleggen. Deze instantie moet voldoen aan de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid en bovendien moeten een aantal minimale procedurele vereisten nageleefd worden. Specifiek aan uitzettingszaken is dat een dergelijke beroep overeenkomstig volgens het arrest Čonka v. Belgium automatisch schorsend karakter moet hebben.

Er moet ook gewezen worden op het belang van het wettigheidsbeginsel, dat bijvoorbeeld terug te vinden is in de artikelen 8, 9, 10 en 11 EVRM. Dit beginsel vereist dat, wanneer een uitzetting fundamentele rechten aantast, er een vorm van tegensprekelijke procedure voor een onafhankelijk orgaan moet zijn. Dat orgaan moet de redenen voor de beslissing en het relevante bewijs kunnen beoordelen en desgevallend kunnen optreden wanneer de uitzetting niet verantwoord is.

Ook van art. 3 EVRM gaat er een beperkte vorm van procedurele bescherming uit. Deze bepaling vereist immers dat een persoon slechts uitgezet kan worden nadat zijn klacht, dat hij in het land van bestemming een reëel risico zou lopen op een behandeling in strijd met art. 3 EVRM, onderworpen werd aan een “nauwgezet onderzoek”.

Ten slotte moet gewezen worden op de mogelijkheid om een bindende voorlopige maatregel te bekomen bij het Hof. In uitzettingszaken wordt veelvuldig van deze mogelijkheid gebruik gemaakt om de uitzetting te schorsen in afwachting van een beoordeling ten gronde.

195

Hoofdstuk 11: Conclusie 11.2.2. Uitzettingsdetentie

Art. 5, § 2 EVRM vereist dat een persoon, die van zijn vrijheid beroofd wordt met het oog op uitzetting, onverwijld en in een taal die hij begrijpt op de hoogte moet gebracht worden van de redenen voor zijn vrijheidsberoving.

Art. 5, § 4 EVRM vereist dan weer dat een persoon, die van zijn vrijheid beroofd wordt met het oog op uitzetting, het recht heeft voorziening te vragen bij een rechter, opdat deze op korte termijn beslist over de wettigheid van zijn vrijheidsberoving en desgevallend zijn invrijheidstelling beveelt. De rechterlijke instantie moet voldoen aan de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid en bovendien moeten enkele minimale procedurele vereisten nageleefd worden. Het is bovendien belangrijk dat de beoordeling van de vrijheidsberoving onafhankelijk gebeurt van de beoordeling van de uitzettingsbeslissing.

11.3. Evaluatie

Onder dit puntje volgt nog een korte beoordeling van enkele facetten van de bescherming die het EVRM en de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens biedt aan vreemdelingen die bedreigd worden met uitzetting.

11.3.1. Procedurele bescherming

Dat art. 6 EVRM niet van toepassing is op uitzettingszaken, vormt een onmiskenbaar gebrek aan rechtsbescherming. Deze uitsluiting vindt haar oorsprong in het feit dat het Hof blijft vastklampen aan een restrictieve interpretatie van het toepassingsgebied van dit artikel. Nochtans weerhield dit bijvoorbeeld het Hof van Justitie van de Europese Unie er niet van om dit artikel een ruimere toepassing te verlenen. In elk geval lijkt het wenselijk dat ofwel het Hof zijn interpretatie wijzigt, ofwel dat de verdragspartijen overgaan tot een verdragswijziging.

Dit gebrek valt des te meer te betreuren in het licht van art. 4, Protocol No. 4 en art. 1, Protocol No. 7. Deze artikelen voorzien een vorm van procedurele bescherming, specifiek 196

Hoofdstuk 11: Conclusie gericht op uitzettingszaken. Uit het onderzoek van deze bepalingen blijkt echter dat de geboden bescherming vrij minimaal is.

Het Hof probeert dit gebrek aan procedurele bescherming te counteren door de extensieve interpretatie van art. 13 EVRM en het wettigheidsbeginsel. Los van de vraag of het Hof hierbij deze bepalingen niet oneigenlijk ruim interpreteert, blijkt ook dit geen volledig alternatief te bieden voor de bescherming die uitgaat van art. 6 EVRM.

11.3.2. Vrijheidsberoving

Inzake vrijheidsberoving met het oog op uitzetting stelt het Hof dat het niet vereist is dat deze vrijheidsberoving redelijkerwijs noodzakelijk is. Nochtans is het evenredigheidsbeginsel inherent aanwezig in het volledige EVRM. Dit beginsel hoort dus ook inzake uitzettingsdetentie te gelden, ondanks het feit dat dit niet expliciet in art. 5, § 1, f) EVRM is voorzien. Men kan zich ook de vraag stellen of deze houding van het Hof te verenigen valt met zijn stelling dat enkel een restrictieve interpretatie van de uitzonderingen op het recht op persoonlijke vrijheid verenigbaar is met het doel van art. 5.

Het zou alleszins perfect mogelijk zijn om, in het licht van het doel van deze bepaling om tot de gedwongen uitzetting van de betrokkene over te gaan, een evenredigheidsafweging te maken tussen de vrijheidsberoving enerzijds en het belang van de samenleving anderzijds. Een uitzettingsdetentie zou bijvoorbeeld onevenredig kunnen zijn, wanneer de betrokkene niet eerst een redelijke termijn krijgt om vrijwillig het grondgebied te verlaten. Een langdurige uitzettingsdetentie zou bijvoorbeeld ook onevenredig kunnen zijn, omdat de belangen van het individu dan te veel moeten buigen voor het belang van de samenleving.

Verder stelt het Hof dat het irrelevant is of de onderliggende uitzettingsbeslissing toegelaten is volgens het nationale recht en volgens het EVRM. Nochtans dient art. 5, § 1, f) EVRM restrictief geïnterpreteerd te worden. Daarmee valt moeilijk te rijmen dat iemand wettig van zijn vrijheid beroofd kan worden met het oog op een onwettige uitzetting. Het Hof stelt bovendien dat de uitzettingsprocedure met de “nodige voortvarendheid” moet afgehandeld worden, zo niet kan er niet gesteld worden dat er een “uitzettingsprocedure hangende is” en zal de vrijheidsberoving niet meer gerechtvaardigd zijn. Naar analogie daarmee kan moeilijk 197

Hoofdstuk 11: Conclusie betoogd worden dat er een “uitzettingsprocedure hangende is”, wanneer deze de oorzaak vindt in een onwettige uitzettingsbeslissing.

11.3.3. Post-9/11-tijdperk

Sinds 11 september 2001 staat de bescherming van de fundamentele vrijheden van vreemdelingen onder druk. Steeds meer uitzettingen worden gebaseerd op redenen van nationale veiligheid. Dit staat onvermijdelijk op gespannen voet met het EVRM. Het Hof heeft zich dan ook in enkele zaken over dergelijke conflicten moeten uitspreken.

In het arrest A. and Others v. The United Kingdom aanvaardde het Hof principieel dat de strijd tegen het terrorisme beschouwd kan worden als een algemene noodtoestand in de zin van art. 15 EVRM. Dat wil echter nog niet zeggen dat lidstaten carte blanche krijgen van het Hof. De afwijking van art. 5, § 1 EVRM - waardoor het mogelijk was een vreemdeling voor onbepaalde duur van zijn vrijheid te beroven met het oog op zijn uitzetting - werd door het Hof immers discriminatoir en disproportioneel bevonden. In dezelfde zaak stelde het Hof met betrekking tot art. 5, § 4 EVRM dat het principieel toegelaten was om een bijzondere procedure uit te werken, die niet volledig tegensprekelijk was en waarbij het bewijs niet volledig vrijgegeven werd. Vereist was echter wel dat de rechterlijke beslissing betreffende de vrijheidsberoving haar steun kon vinden in het vrijgegeven bewijs.

Het Hof bevestigde in het arrest Saadi v. Italy duidelijk dat de bescherming van art. 3 EVRM absoluut was. Een persoon mag niet uitgezet worden naar een land, wanneer hij een reëel risico loopt om daar onderworpen te worden aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling of straf.

Heel wat uitzettingsbeslissingen werden in strijd bevonden met het wettigheidsbeginsel, in zaken betreffende art. 8 EVRM, art. 9 EVRM en art. 1, Protocol No.7. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat, zelfs wanneer de nationale veiligheid op het spel staat, het wettigheidsbeginsel vereist dat, wanneer maatregelen fundamentele rechten aantasten, er op z’n minst een vorm van tegensprekelijke procedure voor een onafhankelijk orgaan moet voorzien zijn. Dat orgaan moet de redenen voor de beslissing en het relevante bewijs kunnen beoordelen en bovendien kunnen nagaan of er werkelijk sprake is van een gevaar voor de 198

Hoofdstuk 11: Conclusie nationale veiligheid. Het is in dergelijke zaken wel principieel toegelaten bepaalde procedurele beperkingen op te leggen aan het gebruik van geheime informatie.

SITAROPOULOS stelt terecht dat het Hof zich flexibel genoeg opstelt om er in te slagen legitieme veiligheidsbekommernissen van de Verdragsstaten te verzoenen met de noodzaak om de fundamentele rechten van vreemdelingen effectief te respecteren en te beschermen984. Een zeldzame uitschuiver in dit verband betrof het arrest Cherif and Others v. Italy, waar het Hof al te gemakkelijk aanvaardde dat de uitzetting van de betrokkene, in het kader van art. 8 EVRM, noodzakelijk was in een democratische samenleving.

11.3.4. Tekortkomingen art. 8 EVRM

Hierboven werd reeds gesteld dat de uitzetting van zogenaamde “geïntegreerde vreemdelingen” ipso facto een schending zou moeten uitmaken van het recht op eerbiediging van het privéleven, zoals gegarandeerd door art. 8 EVRM. Wanneer een persoon het grootste deel van zijn leven in een bepaald staat heeft doorgebracht en binnen de samenleving van die staat zijn crimineel gedrag is beginnen ontwikkelen, zal die staat immers moreel meer verantwoordelijk zijn voor dat gedrag dan de staat van de nationaliteit. De uitzetting zal dan in elk geval disproportioneel zijn, gezien het feit dat er een ander, meer gepast instrument is om met dergelijke personen om te gaan, met name het strafrecht.

Een tweede betwistbare kwestie is het feit dat mensen die illegaal binnenkomen in een land en nooit een verblijfstitel verkregen, zich normaliter niet kunnen beroepen op het recht op eerbiediging van het gezinsleven. Het Hof stelt immers dat er rekening gehouden moet worden met de vraag of het gezinsleven ontstaan is op een moment dat de betrokken personen wisten dat de immigratiestatus van een van hen zodanig was dat het voortbestaan van hun gezinsleven binnen het gastland van bij het begin precair was. In dergelijke gevallen zal een uitzetting slechts in “uitzonderlijke gevallen” in strijd zijn met art. 8 EVRM.

984

N. SITAROPOULOS, “The Role and Limits of the European Court of Human Rights in Supervising State Security and Anti-terrorism Measures Affecting Aliens’ Rights” in A. BALDACCINI en E. GUILD, Terrorism and the Foreigner: A Decade of Tension around the Rule of Law in Europe, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, (85) 119.

199

Hoofdstuk 11: Conclusie Wanneer een staat onnodig trage procedures uitwerkt of nalaat om personen die geen verblijftitel verkrijgen binnen een redelijke termijn van het grondgebied te verwijderen, ligt de verantwoordelijkheid voor het feit dat deze personen daar een gezinsleven opbouwen in de eerste plaats bij de staat. Ongeacht hun verblijfsstatus kan men het mensen immers moeilijk kwalijk nemen dat ze, zolang ze in een bepaalde staat wonen, proberen om daar een gezinsleven op te bouwen. Het is dan ook oneerlijk dat het Hof aan deze illegale status primordiaal belang hecht.

11.3.5. Aanvulling non-refoulementbeginsel

Het staat niet ter discussie dat de bescherming die in uitzettingszaken uitgaat van art. 3 EVRM een belangrijke aanvulling vormt op het non-refoulementbeginsel uit het Vluchtelingenverdrag. Het feit dat de bescherming die uitgaat van art. 3 EVRM absoluut is en dus niet afhankelijk is van het gedrag van de betrokkene of van de grond van vervolging, is zonder meer vanuit mensenrechtelijk oogpunt een positieve verworvenheid. Toch zijn er belangrijke beperkingen aan de bescherming die uitgaat van art. 3 EVRM, waardoor het artikel niet in staat is om volwaardig het hoofd te bieden aan de uitdagingen van de 21ste eeuw.

Een algemene situatie van geweld in het land van bestemming zal normaal gezien niet volstaan opdat een uitzetting in strijd zou zijn met art. 3 EVRM. In de zaak IA v. The United Kingdom stelde het Hof wel dat art. 3 EVRM toch bescherming zou bieden wanneer er sprake is van “de meest extreme gevallen van algemeen geweld”. Toch verbond het Hof hieraan niet de conclusie dat elke uitzetting van een Tamil naar Sri Lanka in strijd was met art. 3 EVRM. Als de situatie in het noorden van Sri Lanka niet volstond om te spreken van “de meest extreme gevallen van algemeen geweld”, kan de vraag gesteld worden naar wat wél volstaat om onder deze omschrijving te vallen. Een uitzetting naar Irak of Afghanistan zal hier bijvoorbeeld ook niet onder vallen. Volgens de huidige stand van de rechtspraak van het Hof schiet art. 3 EVRM – net als het non-refoulementbeginsel – duidelijk te kort om bescherming te bieden aan mensen die vluchten uit oorlogsgebied.

200

Hoofdstuk 11: Conclusie Net zomin als het Vluchtelingenverdrag985, biedt art. 3 EVRM bescherming aan de zogenaamde klimaatvluchtelingen. Fenomenen als woestijnvorming of overstromingen kunnen onmogelijk gekwalificeerd worden als foltering of als een onmenselijke of vernederende behandeling of straf. Het is immers inherent aan deze begrippen dat ze begaan worden door andere mensen. Volgens schattingen zouden er tegen 2050 ongeveer 150 miljoen mensen op de vlucht slaan ten gevolge van de klimaatopwarming986. Het is dan ook verontrustend om vast te stellen dat de huidige internationale juridische instrumenten – met inbegrip van het EVRM – ruimschoots tekort schieten om voorbereid te zijn op wat wellicht de grootste uitdaging uit de geschiedenis van de mensenrechten zal vormen.

11.4. Slotbeschouwing

Met deze Masterproef heb ik de relevantie van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens met betrekking tot de bescherming van vreemdelingen tegen uitzetting proberen aantonen. Zowel de materieelrechtelijke als de procedurele kant van deze bescherming werd uitvoerig toegelicht. Hieruit komt een veelzijdig beeld naar voren, met positieve en negatieve facetten en met nog heel wat opportuniteiten naar de toekomst toe. De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is zich in dit verband aan een razend tempo verder aan het ontwikkelen. Eén zaak is alleszins duidelijk: inzake migratiebeleid kan men tegenwoordig niet meer rond het EVRM en de Straatsburgse rechtspraak heen.

985

R. MCLEMAN, “Climate Change Migration, Refugee Protection, and Adaptive Capacity-Building”, McGill International Journal of Sustainable Development Law and Policy 2008, (1) 14. 986 ENVIRONMENTAL JUSTICE FOUNDATION, Io Place Like Home – Where next for climate refugees?, http://www.ejfoundation.org/pdf/climate_refugees_final.pdf, 14.

201

Bibliografie

Bibliografie ALEXANDER ALEINIKOFF, T., “The meaning of ‘Persecution’ in United States Asylum Law”, International Journal of Refugee Law 1991, 5-29.

BLAKE, N., “Developments in the Case Law of the European Court of Human Rights” in BOGUSZ, B., CHOLEWINSKI, R., CYGAN, A. en SZYSZCZAK, E. (eds.), Irregular Migration and Human Rights: Theoretical, European and International Perspective, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2004, 431-451.

BLAKE, N. en HUSAIN, R., Immigration, Asylum & Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2003, 421 p.

BODART, S., La protection internationale des réfugies en Belgique, Brussel, Bruylant, 2008, 347 p.

BOSSUYT, M. en WOUTERS, J., Grondlijnen van internationaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 1086 p.

BOSSUYT, M., “Les incidences de la Convention Européenne des Droits de l’Homme sur l’application de la Convention Relative au Status des Réfugies” in MARCUS HELMONS, S. (ed.), Avancées et confins actuels des droits de l’homme aux niveaux international, européen et national: mélanges offerts à Silvio Marcus Helmons, Brussel, Bruylant, 2003, 11-28.

BOSSUYT, M., Strasbourg et les demandeurs d’asile: des juges sur un terrain glissant, Brussel, Bruylant, 2010, 189 p.

BOUCAUD, P., “L’évolution du concept de vie familiale dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme” in BOUCAUD, P. (ed.), L’évolution du concept de famille en Europe, depuis trente ans: Étude plurisidisciplinaire, Brussel, Bruylant, 2009, 157-183.

202

Bibliografie BOUCKAERT, S., “De vasthouding van (niet-begeleide) buitenlandse minderjarigen in gesloten centra: ontwikkelingen in regelgeving en rechtspraak”, T. Vreemd. 2008, nr. 2, 102-131.

BOUCKAERT, S., Documentloze vreemdelingen: Grondrechtenbescherming doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985, Antwerpen, Maklu, 2007, 1150 p.

BOUCKAERT, S., “Medische aspecten van het vreemdelingenrecht en artikel 3 van het E.V.R.M. Een overzicht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, de Raad van State en de burgerlijke rechtbanken”, T.Vreemd. 2005, nr. 3, 186-203.

BREMS, E., “België krijgt bolwassing voor opsluitingen vreemdelingen in transitzone”, Juristenkrant 13 februari 2008, 7.

BROUWER, E., “Effective Remedies for Country Nationals in EU Law: Justice Accessible to All?”, European Journal of Migration and Law 2005, 219-236.

BROWNLIE, I., Principles of Public International Law (Seventh Edition), Oxford, Oxford University Press, 2008, 784 p.

CABRAL BARRETO, I., “Jurisprudence de la Commission en matière de droits des étrangers (Articles 3, 6, 8, 14 de la Convention, Article 4 du Protocol N° 4, Article 1 du Protocole N° 7)” in DE SALVIA, M. en VILLIGER, M. (eds.), The birth of European human rights law: Liber Amicorum Carl Aage Iorgaard, Baden-Baden, Nomos, 1998, 39-45.

CORNELISSE, G., “Human Rights for Immigration Detainees in Strasbourg: Limited Sovereignty for a Limited Discourse?”, European Journal of Migration and Law 2004, 93110.

CROMHEECKE, M. en STAELENS, V., “Recht op daadwerkelijke rechtshulp” in VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y. (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, 75-126.

DA LOMBA, S., The Right to seek Refugee Status in the European Union, Antwerpen, Intersentia, 2004, 325 p. 203

Bibliografie

DE HART, B., “Introduction: The Marriage of Convenience in European Immigration Law”, European Journal of Migration and Law 2006, 251-262.

DE HERT, P., “Recht op privacy” in VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y. (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, 705788.

DE SMET, B., LATHOUWERS, J., RIMANQUE, K., DE HERT, P. en STESSENS, G.,“Recht op eerlijk proces” in VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y. (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, 371-652.

DHONT, F., “Recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid” in VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y. (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, 267-370.

DOCQUIR, B., Le droit de la vie privée, Brussel, Larcier, 2008, 354 p.

EINARSEN, T., “The European Convention on Human rights and the notion of an implied right to de facto asylum”, International Journal of Refugee Law 1990, 361-389.

ERMACORA, F., “Problems about the Application of the European Convention on Human Rights in Asylum Cases” in LAWSON, R. en DE BLOIS, M. (ed.), The dynamics of the protection of human rights in Europe, Dordrecht, Nijhoff, 1994, 155-163.

GOEDERTIER, G., “Verbod van discriminatie” in VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y. (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, 127-188.

GUILD, E., “Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Lessons for the EU Asylum Policy” in DIAS URBANO DE SOUSA, C. en DE BRUYCKER, P., The Emergence of a European Asylum Policy, Bruylant, Brussel, 2004, 329-342.

204

Bibliografie HAECK , Y. en VANDE LANOTTE, J., “Verplichting tot verzekeren verdragsrechten” in VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y. (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, 3-29.

HAECK, Y. en STAELENS, V., “Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen” in VANDE LANOTTE, J. en HAECK , Y. (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, 123-229.

HAECK, Y., “Beperking op politieke activiteiten van vreemdelingen” in VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y. (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, 225-240.

HAECK, Y., “Recht op bescherming van de eigendom” in VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y. (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, 295-397.

HAECK, Y., “Verbod van collectieve uitzetting van vreemdelingen” in VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y. (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, 567-581.

HANSON, K., “Vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst” in VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y. (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2004, 789-836.

HARVEY, C., “Promoting insecurity: public order, expulsion and the European Convention of Human Rights” in GUILD, E. en MINDERHOUD, P. (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, 41-57.

HENCKAERTS, J.-M., Mass expulsion in modern international law and practice, Den Haag, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, 257 p.

HOEFMANS, A., “Verbod op foltering blijft vooralsnog absoluut”, Juristenkrant 30 april 2008, 6.

205

Bibliografie HUET, I., “La double peine et la Convention Européenne des Droits de l’Homme” in LAMBERT, P. en PETTITI, C. (eds.), Les mesures relatives aux étrangers à l’épreuve de la Convention européenne des droits de l’homme, Brussel, Bruylant, 2003, 59-74.

JONES, M., “Lies, Damned Lies and Diplomatic Assurances: The Misuse of Diplomatic Assurances in Removal Proceedings”, European Journal of Migration and Law 2006, 9-39.

KELLEY, N., “Internal Flight / Relocation /Protection Alternative: Is it Reasonable?”, International Journal of Refugee Law 2002, 4-44.

LAMBERT, H., The position of aliens in relation to the European Convention of Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 73 p. LEMMENS, P., “Het 7e Protocol bij het Europees Verdrag over de Rechten van de Mens: een “discreet” verdrag?” in PINTENS, W., ALEN, A., DIRIX, E. en SENAEVE, P. (eds.), Vigilantibus ius scriptum - feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, 167-184.

MAES, G., “Het verbod op onmenselijke behandeling: geen voorrechten voor staten die partij zijn bij het EVRM”, T. Vreemd. 2006, nr. 2, 129-130.

MARAUHN, T., “Freedom of Expression, Freedom of Assembly and Association” in EHLERS, D. (ed.), European Fundamental rights and freedoms, Berlin, De Gruyter Rechtswissenschaften, 2007, 97-129.

MCLEMAN, R., “Climate Change Migration, Refugee Protection, and Adaptive CapacityBuilding”, McGill International Journal of Sustainable Development Law and Policy 2008, 118.

MOWBRAY, A., “A New Strasbourg Approach to the Legal Consequences of Interim Measures”, Human Rights Law Review 2005, 377-386.

PEERS, S., “Immigration, Asylum and the European Union Charter of Fundamental Rights”, European Journal of Migration and Law 2001, 141-169.

206

Bibliografie PEERS, S., “Human Rights in the EU Legal Order: Practical Relevance for the EC Immigration and Asylum Law” in PEERS, S. en ROGERS, N. (eds.), EU Immigration and Asylum Law: Text and Commentary, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, 115-129.

PEERS, S. en ROGERS, N., “Responsibility for Applications for Asylum” in PEERS, S. en ROGERS, N. (eds.), EU Immigration and Asylum Law: Text and Commentary, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, 221-257.

RADACIC, I., “Gender Equality Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, European Journal of International Law 2008, 841-857.

RAUX, C., “Les mesures d’éloignement du terroitoire devant la Grande Chambre de la Cour Européenne des Droits de l’Homme”, R.T.D.H. 2007, 837-853.

RIMANQUE, K., “Wat vreemde kinderen zeker niet mag worden aangedaan” in CUYPERS, D., FOBLETS, M.-C. en HUBEAU, B. (eds.), Migratie- en migrantenrechten deel 6: Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2001, 373-385.

RUSSO, C., “Article 8, § 1” in PETTITI, L.-E., DECAUX, E. en IMBERT, P.-H. (eds.), La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Parijs, Economica, 1995, 305-321.

SAROLEA, S., “De Conka à Kafka: L’effectivité du recours auprès du Conseil d’Etat un an après l’arrêt Conka”, J.L.M.B. 2003, 855-881.

SITAROPOULOS, N., “The Role and Limits of the European Court of Human Rights in Supervising State Security and Anti-terrorism Measures Affecting Aliens’ Rights” in BALDACCINI, A. en GUILD, E., Terrorism and the Foreigner: A Decade of Tension around the Rule of Law in Europe, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, 85-120.

SKORDAS, A., “Human rights and effective migration policies: an uneasy co-existence – The Conka judgment of the European Court of Human Rights” in DIAS URBANO DE SOUSA, C. en DE BRUYCKER, P. (eds.), The Emergence of a European Asylum Policy, Brussel, Bruylant, 2004, 297-327.

207

Bibliografie SOHIER, J., “Les privations de liberté de l’étranger, en droit Belge, au regard de l’article 5 de la Convention Européenne”, RTDH 1999, 147-167.

SPIJKERBROEK, T., “Subsidiarity and ‘Arguability’: The European Court of Human Rights’ Case Law on Judicial Review in Asylum Cases”, International Journal of Refugee Law 2009, 48-74.

STEENDIJK, L, “The Application of Human Rights Standards to Asylum Cases: The Dutch Example”, European Journal of Migration and Law 2001, 185-198.

SUDRE, F., “Article 3” in PETTITI, L.-E., DECAUX, E. en IMBERT, P.-H. (eds.), La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Parijs, Economica, 1995, 155-175.

THYM, D., “Respect for private and family life under article 8 ECHR in immigration cases: a human right to regularize illegal stay?”, International and Comparative Law Quarterly 2008, 87-112.

TIBURCIO, C., The Human Rights of Aliens under International and Comparative Law, Den Haag, Kluwer, 2001, 318 p.

TIGROUDJA, H., “Observations: L’inapplicabilité de l’article 6, § 1er de la Convention à la procédure de relèvement d’une interdiction du territoire”, RTDH 2002, 446-462.

UERPMANN-WITTZACK, R., “Personal Rights and the Prohibition of Discrimination” in EHLERS, D. (ed.), European Fundamental rights and freedoms, Berlijn, De Gruyter Rechtswissenschaften, 2007, 67-96.

VANDE GEUCHTE, A., HAECK, Y. en STAELENS, V., “Recht te huwen en een gezin te stichten” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar – Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004, 41-73.

VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y., Handboek EVRM – Deel 1: Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 949 p.

208

Bibliografie VANDENHOLE, W., “Uitzettingsprocedures vreemdelingen niet onder artikel 6 EVRM”, Juristenkrant 2000, afl. 17, 13.

VANDENHOLE, W., “België veroordeeld voor onmenselijke uitwijzing minderjarige”, Juristenkrant 2006, nr. 137, 14.

VANDENHOLE, W., “Straatsburg voert nieuwe criteria in voor uitwijzing veroordeelde vreemdelingen”, Juristenkrant 2006, nr. 140, 13.

VANDENHOLE, W., “Detentie van asielzoekers mag van Straatsburg”, Juristenkrant 2008, nr. 164, 6

VAN DE PUTTE, M., “Straatsburg gaat vreemd”, T.Vreemd. 1994, nr. 1, 3-16.

VANDERVOORT, L., “De staatloze in België: op zoek naar een status met rechten en plichten”, T.Vreemd. 2007, nr. 4, 244-263.

VAN

DIJK, P. en

VAN

HOOF, G.J.H., Theory and practice of the European Convention of

Human Rights (Third Edition), Den Haag, Kluwer Law International, 1998, 850 p.

VAN DIJK,

P., “Protection of ‘integrated’ aliens against expulsion under the European

Convention on Human Rights” in GUILD, E. en MINDERHOUD, P. (eds.), Security of Residence and Expulsion, Den Haag, Kluwer, 2001, 23-39.

VAN GRUNDERBEECK, D., Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten – Deel I, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2002, 253 p.

VANHEULE, D., “Het Conka-arrest: een mijlpaalarrest voor de asielprocedure?”, T.Vreemd. 2002, nr. 2, 159-165.

ZWART, T., The Admissibility of Human Rights Petitions. The Case Law of The European Commission of Human Rights and the Human Rights Committee, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1994, 246 p. 209

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Academiejaar Masterproef van de opleiding Master in de rechten

Recommend Documents