Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-2014
AMBTELIJKE AANGIFTE Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’
Ingediend door
Silke Claeys (studentennr. 00901206)
Promotor: Prof. Dr. Ph. Traest Commissaris: Dhr. W. Lammens
DANKWOORD
Het zit erop!
Door het indienen van deze masterproef wordt een belangrijk hoofdstuk afgesloten. Bij het schrijven ervan kon ik rekenen op de “raad en daad” van familie en vrienden. Hun namen mogen hier dan niet ontbreken.
Vooreerst zou ik graag mijn promotor, Prof. Dr. Philip Traest, uitdrukkelijk willen bedanken. Tijdens mijn masterjaren werd ik op een professionele en correcte manier ondersteund en kon ik steeds bij hem te rade gaan voor de uitwerking van mijn masterproef. Ik ben dankbaar voor zijn goede begeleiding.
Vervolgens wil ik ook mijn ouders in de bloemetjes zetten. Zonder hun morele steun zou de rechtenopleiding een stuk lastiger geweest zijn. Specifiek wil ik hen bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun en hun vertrouwen, niet alleen voor het schrijven tijdens mijn thesis maar gedurende mijn hele rechtenopleiding. Ik wil hen ook bedanken voor het nalezen van dit werk.
Ik wil graag Gregory Destickere bedanken; hij is een fijne vriend en zonder hem zouden de vele uurtjes in de universiteitsbibliotheek niet hetzelfde zijn geweest. Als laatste wil ik oprecht dankjewel richten tot mijn vriend, Jens. Hij was de afgelopen jaren mijn rots in de branding tijdens moeilijke momenten. Ook heeft hij mijn thesis nageplozen op taal- en schrijffouten en daarvoor kan hij niet genoeg bedankt worden.
Bedankt!
Silke Claeys Aalter, mei 2014
Inhoudstafel Dankwoord INLEIDEND HOOFDSTUK………………………………………………………………….. 1 HOOFSTUK I: Algemene situering van het onderwerp……………………………………….5 Afdeling 1. De aangifte in het algemeen ................................................................................ 5 A. Algemene definitie ......................................................................................................... 5 B. Historische beschouwingen over de aangifte van misdrijven ........................................ 5 Afdeling 2. Enkele algemene principes inzake de aangifte .................................................... 9 A. Bij wie moet men aangifte doen? ................................................................................... 9 B. Hoe kan men aangifte doen van een misdrijf? ............................................................. 10 C. De private aangifte versus de ambtelijke aangifte........................................................ 12 1. De private aangifte .................................................................................................... 12 2. Essentiële verschillen tussen artikel 29 en 30 Sv. ..................................................... 12 3. Kritiek........................................................................................................................ 14 D. Het onderscheid tussen een aangifte en een klacht ...................................................... 16 1. De klacht ................................................................................................................... 16 2. Verschillen tussen aangifte en klacht ........................................................................ 17 3. Klachtmisdrijven ....................................................................................................... 19 Afdeling 3. Link tussen de ambtelijke aangifte en de strafvordering ................................... 20 A. De strafvordering ......................................................................................................... 20 1. Betekenis ................................................................................................................... 20 2. Bevoegdheid tot het uitoefenen van de strafvordering .............................................. 20 B. De beslissing inzake vervolging ................................................................................... 21 1. Link tussen de aangifte en het uitoefenen van de strafvordering .............................. 21 2. Vrijheid van vervolging ............................................................................................ 22 3. Beperkingen t.a.v. het recht de strafvordering in te stellen ....................................... 24
HOOFDSTUK II: DE AANGIFTE IN HET GEMEEN STRAFRECHT…………………… 27 Afdeling 1. Wettelijke basis ................................................................................................. 27 A. Artikel 29 Sv. ............................................................................................................... 27 B. Ratio legis ..................................................................................................................... 27 Afdeling 2. Concrete omstandigheden waarin men aangifte moet doen .............................. 28 A. De verplichting is duidelijk maar het wie, hoe en wanneer niet .................................. 28 B. Vereiste van kennis van het misdrijf ............................................................................ 28 C. Personeel toepassingsgebied ........................................................................................ 30 1. Algemeen .................................................................................................................. 30 2. Specifieke categorieën van personen ........................................................................ 31 2.1. Aangifte door rechters ........................................................................................ 31 2.2. Aangifte door leden van federale en lokale politie ............................................ 32 2.3. De aangifteverplichting van notarissen .............................................................. 34 2.4. De leden van de Cel voor Financiële Informatieverwerking ............................. 37 2.5. Artikel 29, eerste lid en de leden van de FSMA ................................................ 38 2.6. Medewerkers van de veiligheid van de staat ...................................................... 39 2.7. Bedrijfsrevisor, externe accountant, externe belastingconsulent, externe boekhouder en erkende boekhouder fiscalist. .............................................................. 42 2.8. Recente uitbreiding van artikel 29, eerste lid Sv. ................................................ 43 D. Materieel toepassingsgebied ........................................................................................ 44 E. Vormvoorwaarden en termijnen ................................................................................... 44 F. Elementen die aangegeven moeten worden .................................................................. 44 Afdeling 3. Sanctionering ..................................................................................................... 45 Afdeling 4. Een kritische noot .............................................................................................. 46 HOOFDSTUK III: DE AANGIFTE VAN FISCALE MISDRIJVEN ..................................... 49 Afdeling 1. Algemeen ........................................................................................................... 49 Afdeling 2. De voorgeschiedenis van artikel 29, tweede lid Sv. .......................................... 50
A. Vervolging van fiscale misdrijven ............................................................................... 50 1. Principe...................................................................................................................... 50 2. Uitzonderingen: de vervolging van misdrijven inzake douane en accijnzen ............ 51 Afdeling 3. Aangifte in het fiscaal strafrecht ....................................................................... 51 A. Historische kader.......................................................................................................... 51 B. Ratio legis van de nieuwe wetgeving ........................................................................... 54 Afdeling 4. Vereiste van een voorafgaande machtiging ....................................................... 55 A. Algemeen ..................................................................................................................... 55 B. Vormvoorschriften ....................................................................................................... 55 C. De omvang van de machtiging ..................................................................................... 56 D. Ambtenaar die bevoegd is om machtiging te verlenen ................................................ 57 Afdeling 5. Uitzonderingen op het vereiste van een machtiging ......................................... 57 Afdeling 6. Onregelmatige klacht of aangifte ...................................................................... 61 A. Sanctie: Niet-ontvankelijkheid van de strafvordering.................................................. 61 B. Mogelijkheid tot regularisatie ...................................................................................... 63 Afdeling 7. Een punt(je) van kritiek ..................................................................................... 64 Afdeling 8. Recente wijzigingen van artikel 29 Sv. ............................................................. 66 A. Algemeen ..................................................................................................................... 66 B. Toevoeging van een derde lid aan artikel 29 Sv. ......................................................... 67 1. Wettelijke bepaling ................................................................................................... 67 2. Achtergrond en doelstelling van deze nieuwe bepaling ............................................ 67 C. Toevoeging van een vierde lid aan artikel 29 Sv. ........................................................ 71 HOOFDSTUK IV: RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK…………………………….75 Afdeling 1. Nederland .......................................................................................................... 75 A. Rol van het slachtoffer in Nederland ........................................................................... 75 B. De aangifte in Nederland .............................................................................................. 76
1. De private en ambtelijke aangifteverplichting .......................................................... 76 2. Beklagprocedure ex artikel 12 Sv. ............................................................................ 79 Afdeling 2. Frankrijk ............................................................................................................ 80 HOOFDSTUK V: HET BEROEPSGEHEIM………………………………………………...83 Afdeling 1. Algemeen ........................................................................................................... 83 Afdeling 2. Enkele algemene beginselen van het beroepsgeheim ........................................ 83 A. Wettelijke grondslag…………………………………………………………………. 83 B. Ratio legis van artikel 458 Sw...................................................................................... 84 C. Absoluut of relatief karakter van het beroepsgeheim ................................................... 85 Afdeling 3. Schending van het beroepsgeheim .................................................................... 85 A. Algemeen ..................................................................................................................... 85 B. Constitutieve bestanddelen van de schending van het beroepsgeheim ........................ 86 C. Sancties......................................................................................................................... 88 Afdeling 4. Uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht .................................................... 89 A. Algemeen ..................................................................................................................... 89 B. De uitzonderingen opgenomen in artikel 458 Sw. ....................................................... 89 1. De getuigenis in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie ............... 89 2. Wettelijke verplichting tot bekendmaken ................................................................. 91 2.1. Algemeen ............................................................................................................... 91 2.2. De aangifteplicht uit artikel 29 en 30 Sv. ............................................................... 92 2.3. Artikel 20 KB 31 mei 1885………………………………………………………. 95 2.4. Artikel 422bis. Sw: Schuldig verzuim ................................................................... 95 C. Een door de rechtspraak erkende uitzonderingsgrond: de noodtoestand ..................... 99 D. Het meldrecht van geheimplichtigen: art. 458bis Sw. ............................................... 101 1. Oud artikel 458bis Sw. ............................................................................................ 101 1.1. Ontstaansgeschiedenis .......................................................................................... 101 1.2. Inhoud van artikel 458bis Sw. .............................................................................. 102
2. Huidig artikel 458bis Sw…………………………………………………………..105 2.1. Ontstaansgeschiedenis ........................................................................................... 105 2.2. Inhoud van artikel 458bis Sw. ............................................................................... 106 3. De juridische positie van de geheimplichtige die een misdrijf meldt aan de procureurs des Konings. .............................................................................................. 108 4. De juridische positie van de geheimplichtige die een misdrijf niet meldt aan de procureur des Konings. ............................................................................................... 109 5. Jeugdbijstandsdecreten van de Franstalige en Duitstalige gemeenschap ................ 110 6. De situatie in Frankrijk ............................................................................................ 112 7. Wat zegt het Grondwettelijk Hof? .......................................................................... 112 8. Naar een meldplicht?? ............................................................................................. 115 HOOFDSTUK VI: ALGEMEEN BESLUIT…………………………….………………….117 BIBLIOGRAFIE
INLEIDEND HOOFDSTUK Mijn interesse voor strafvordering is sinds mijn rechtenopleiding meer en meer gegroeid. Het basisvak in de derde bachelor en de Grondige Studie Strafvordering hebben hiertoe bijgedragen. Een eerste algemene opmerking is dat een aangifte niet enkel bestaat in het strafrecht maar bv. ook in het fiscaal recht en in het verzekeringsrecht. In deze thesis gaat het enkel over de aangifte in het strafrecht, meer specifiek dat ambtelijke aangifte zoals wettelijk bepaald in artikel 29 Sv. Ook de aangifte van een fiscaal misdrijf wordt uitgebreid besproken.
Waarom de ambtelijke aangifte?
LUC HUYBRECHTS slaat de spijker op de kop wanneer hij zegt dat het nut van de aangifte moeilijk kan worden betwist. Ze laat toe om misdrijven op te sporen, te onderzoeken en te vervolgen die anders ongestraft zouden blijven1. Toch wordt in de meeste handboeken en syllabussen weinig aandacht besteed aan de aangifteverplichting. Er zijn tientallen boeken geschreven over de functies en het statuut van het openbaar ministerie, het opsporingsonderzoek, de taken van de onderzoeksrechter en de fase voor de rechter. De fase die aan dit alles voorafgaat, lijken de meeste auteurs minder belangrijk te vinden. Het openbaar ministerie kan echter maar stappen ondernemen als ze daadwerkelijk kennis heeft van een misdrijf. Het kan zijn dat de procureur des Konings zelf een misdrijf vaststelt maar in de praktijk komt het meer voor dat ze kennis krijgt via een aangifte of een klacht. Een aangifte (en klacht) vormt het startpunt van alles. Bovendien is dit onderwerp zo oud of de straat maar nog steeds actueel. Recent nog werd een derde en een vierde lid toegevoegd aan artikel 29 Sv.
Vooreerst wordt een algemene definitie gegeven van het begrip aangifte. Dat is belangrijk om het onderwerp af te bakenen. Vooraleer een zo volledig mogelijke uiteenzetting te kunnen geven van de ambtelijke aangifteverplichting, is het belangrijk om te weten wat men juist bedoelt met een aangifte. In het eerste hoofdstuk wordt ver teruggegaan in de tijd.
1
L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 9.
1
Een historische achtergrond is nodig om de ambtelijke aangifte zoals we dat vandaag kennen te begrijpen. Vervolgens bespreek ik de belangrijkste verschilpunten tussen een aangifte en klacht. Beide begrippen zijn immers fundamenteel verschillend en worden vaak ten onrecht door elkaar gebruikt.
Er bestaan in ons recht tal van aangiften. In het kader van deze masterproef worden er slechts één besproken m.n. de “ambtelijke aangifte”. Bij wijze van inleiding wordt kort het onderscheid gemaakt tussen de ambtelijke en de private aangifte. De private aangifte wordt kort besproken maar vooral de verschilpunten tussen de beide soorten aangiften interesseren mij.
Verder bespreek ik de relatie tussen de aangifteverplichting en het uitoefenen van de strafvordering door het openbaar ministerie. Het is zo dat het openbaar ministerie slechts kan vervolgen indien het kennis heeft van een misdrijf. Veelal is dus aangifte de start van verder onderzoek en mogelijke vervolging en veroordeling.
In een volgend hoofdstuk wordt de ambtelijke aangifteverplichting uit artikel 29 Sv. volledig ontleed. Meer concreet wordt nagegaan wat het doel is van de ambtelijke aangifteverplichting, wanneer en voor wie de verplichting tot ambtelijke aangifte geldt. Zoals later blijkt, is de verplichting die de wet oplegt duidelijk, de tekst van wet is dat echter niet. Er zijn dan ook veel vragen die door de rechtspraak en rechtsleer moeten worden opgelost. Ook de sanctie in geval van niet-aangifte wordt besproken. Hoewel de tekst van artikel 29, eerste lid Sv. recent werd gewijzigd, heeft de wetgever er niet aan gedacht een specifieke sanctie in te voeren indien de aangifteverplichting niet wordt nageleefd. Toch is het via verschillende omwegen mogelijk om de ambtenaar die nalaat een misdrijf aan te geven, strafrechtelijk te sanctioneren. Hoewel we de aangifteverplichting in hoofde van openbare ambtenaren en officieren in beginsel alleen maar kunnen toejuichen, blijkt toch niet iedereen even enthousiast.
In het derde hoofdstuk bekijken de regels en voorschriften zijn indien het gaat om de aangifte van een fiscaal misdrijf. De spelregels die gelden voor de aangifte van een fiscaal misdrijf zijn fundamenteel verschillend van deze die gelden voor de aangifte van een gemeenrechtelijk misdrijf. De wettelijke regeling vinden we terug in artikel 29, tweede lid Sv. In tegenstelling tot de algemene ambtelijke aangifteverplichting uit het eerste lid van artikel 29 Sv. is hier een machtiging vereist van de gewestelijke directeur waaronder de ambtenaren 2
ressorteren. Van een spontane aangifte is dus geen sprake. Ook hier wordt de geschiedenis van deze verplichting nagegaan, de doelstelling van de vereiste machtiging en de wijze waarop men machtiging bekomt. Tevens wordt ook uitgebreid aandacht besteed aan de vele uitzonderingen op de machtigingsvereiste. De sanctie in geval de machtiging niet werd bekomen, is niet de minste. De miskenning van machtiging leidt tot de niet-ontvankelijkheid van de strafvordering. Ook hier is bepaalde rechtsleer bijzonder kritisch. Soms menen zelfs dat het beter is om de machtigingsvereiste af te schaffen.
In een volgend hoofdstuk wordt een beperkte vergelijking gemaakt tussen België, Nederland en Frankrijk. De keuze voor deze landen is niet willekeurig. De keuze voor Frankrijk en Nederland wordt gerechtvaardigd door het bestaan van een gemeenschappelijke historische factor, namelijk het Franse Wetboek van Strafvordering (Code d’instruction criminelle) van 1808. Ook om praktische redenen heb ik voor onze buurlanden gekozen. Frans en Nederlands zijn beide landstalen en voor eventueel onderzoek zijn deze landen makkelijk bereikbaar.
In hoofdstuk vijf wordt ingegaan op de spanningsrelatie tussen het beroepsgeheim en de (ambtelijke) aangifteverplichting. Waar het beroepsgeheim dient om bepaalde zaken geheim te houden, wil de aangifteverplichting deze geheimen net openbaar maken. Ik stel mij de vraag wat voorrang heeft: het beroepsgeheim of de aangifteverplichting uit artikel 29 Sv. Meer concreet wordt een algemene schets gegeven van het beroepsgeheim: de grondslag en het doel van het beroepsgeheim worden kort besproken. Ook de sanctie bij schending van het beroepsgeheim wordt kort geschetst. Ik ben echter vooral geïnteresseerd in de uitzonderingen op het beroepsgeheim. Bijzondere aandacht gaat uit naar het misdrijf schuldig verzuim (art. 422bis Sw.) en het spreekrecht bepaald in artikel 458bis Sw. Vooral in dit hoofdstuk is het duidelijk dat niet alles zwart-wit is en door de wetgever wordt opgelost. Nog steeds is er geen absolute duidelijkheid of de aangifteverplichting voorrang heeft op het beroepsgeheim of omgekeerd. Ik heb geprobeerd de verschillende standpunten zo helder mogelijk te schetsen om een zo volledig mogelijk beeld te krijgen.
Eindigen doe ik in hoofdstuk zes met een kritisch besluit.
3
Om deze masterproef tot een goed einde te brengen heb ik zo veel mogelijk relevante wetgeving, rechtspraak en rechtsleer grondig bestudeerd. Ook de parlementaire voorbereiding van de belangrijkste wetgeving heb ik proberen grondig uit te pluizen, dit vooral om de doelstelling van bepaalde wetgeving te achterhalen. Voor mijn onderzoek ben ik te rade gegaan in de universiteitsbibliotheek van de faculteit Rechtsgeleerdheid via de verschillende juridische databanken.
Omdat ik een literatuurstudie heb gedaan van het onderwerp, is mijn thesis vooral een theoretische uitzetting. Ik kan dus weinig zeggen over hoe het er in de praktijk aan toe gaat. Bij het lezen van deze masterproef is belangrijk daarmee rekening te houden. Ik heb geprobeerd om bij enkele lokale politiecommissariaten wat informatie los te weken maar men was weinig bereid mij te helpen. Concrete cijfers over het aantal aangiften van misdrijven de procureur des Konings jaarlijks ontvangt, heb ik jammer genoeg nergens gevonden.
4
HOOFSTUK I: Algemene situering van het onderwerp
Afdeling 1. De aangifte in het algemeen
A. Algemene definitie
1.
Ons recht kent verschillende soorten aangiften: de private en de ambtelijke aangifte, de
foutieve en de anonieme aangifte maar bv. ook de lasterlijke en de uitgelokte aangifte2. Het is dan ook van belang om van bij het begin het begrip aangifte3 te definiëren en te duiden. In het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv.) vinden we geen algemene begripsomschrijving.
In de rechtsleer zijn er wel verschillende definities terug te vinden. L. HUYBRECHTS omschrijft de aangifte a.d.h.v. de artikelen 29 en 30 Sv. als “een openlijke en schriftelijke kennisgeving van een misdrijf aan de gerechtelijke overheid door een overheidsinstantie, een openbaar ambtenaar of door een privépersoon”4 (eigen onderstreping). CH. VAN DEN WYNGAERT definieert een aangifte als “de kennisgeving van een strafbaar feit aan de overheid door een persoon die kennis heeft van een misdrijf”5.
B. Historische beschouwingen over de aangifte van misdrijven
2.
Vooraleer we een volledige uiteenzetting van de ambtelijke aangifteverplichting
kunnen geven, is het van belang om een blik op het verleden te werpen. “We zoeken in het verleden de bouwstenen waarop het heden rust”. Het is een citaat van G. MARTYN die een enorme waarheid bevat6.
2
Voor een volledig overzicht zie: L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 5-45. 3 Het gaat in deze masterproef enkel om de aangifte in strafzaken, andere aangiften bv. in het belastingrecht of in het verzekeringsrecht worden niet besproken. 4 L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 9. 5 CH. VAN DEN WYNGAERT m.m.v. B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 873. Voor een gelijkaardige definitie zie ook: F. DE MOT, Fiscaal strafprocesrecht: Het charter van de belastingplichtige in de context van het fiscaal strafprocesrecht in Fiscale Praktijkstudies 10, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1988, 21. 6 G. MARTYN, Geschiedenis van de politiek en van het publiekrecht, Brugge, die Keure, 2008, 7.
5
Uit het kort en vereenvoudigd historisch overzicht dat volgt, blijkt dat de aangifte steeds heeft bestaan in het strafrecht en men steeds op zoek ging naar een evenwicht tussen de principes van de accusatoir en deze van de inquisitoire procedure7.
3.
In het oude Rome8 werd algemeen aanvaard dat iedere burger een andere burger kon
aanklagen en vervolgen. Later ontstond de figuur van de verklikker. Door te klikken kon men in de gunst van de keizer komen en aanspraak maken op een beloning. Van ambtelijke vervolging was enkel sprake in geval van majesteitsschennis en hoogverraad9.
4.
Ook voor wat betreft anonieme klachten kunnen we kort zijn. Er is een dienstbrief van
keizer TRAJANUS aan PLINIUS DE JONGERE, een landvoogd, in verband met de vervolging van Christenen. Hij schreef dat anonieme aangiften nooit een rol mogen spelen, ongeacht de beschuldiging. Hij meent dat het een verwerpelijke gewoonte is, die niet meer van deze tijd is10.
5.
Het privaat strafrecht beantwoordde aan de behoeften van een primitieve,
voornamelijk uit boeren bestaande gemeenschap van bescheiden omvang. Naarmate Rome zich tot een grote stad ontwikkelde bleek het privaat strafrecht meer en meer ontoereikend. De groei van het stedelijk proletariaat en de uitbreiding van het aantal slaven brachten een stijging van de criminaliteit met zich mee die maatregelen vereisten. Hoewel meer en meer ambtelijk werd vervolgd11, was het toch nog eerder de uitzondering dan de regel12.
6.
“Waar geen klager is zal er ook geen rechter zijn” is één van de vele uitlatingen van de
primitieve opvatting dat misdrijven in principe de private aangelegenheid zijn tussen de betrokken partijen. Wenst het slachtoffer bestraffing dan kan hij ze bekomen; wenst hij ze niet om één of andere reden, het staat hem vrij. Het misdrijf is een private zaak. Het herstel van inbreuken op andermans recht werd overgelaten aan het exclusief initiatief van het slachtoffer
7
R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 47. En meer algemeen in alle primitieve gemeenschappen. 9 W. KUNKEL, Geschiedenis van het Romeinse recht, Utrecht, Uitgeverij Het Spectrum, 1975, 40. 10 L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 4. 11 Geweldplegers, brandstichters, gifmengers en dieven werden vervolgd; er wachtte hen allen de doodstraf. 12 W. KUNKEL, Geschiedenis van het Romeinse recht, Utrecht, Uitgeverij Het Spectrum, 1975, 80. 8
6
of zijn familie13. Het gerechtelijk apparaat wordt gekenmerkt door passiviteit, het staat ter beschikking van partijen maar ageert zelf niet. Slechts enkele zware misdrijven die de eer of bestaan van het volk zelf bedreigden en die de afschuw van het ganse volk opwekten, konden door om het even wie aangegeven worden en voor het gerecht worden gebracht, bv. ketterij. Dit is het accusatoir proces in de meeste zuivere betekenis van het woord: de maatschappij zelf neemt geen initiatief, de beschuldiging gebeurt door het slachtoffer van het misdrijf en het slachtoffer en de “aangeklaagde” staan op gelijke voet14.
7.
Een eerste belangrijke stap in de inquisitoire richting werd onder de Karolingen15
gezet. De koning had het recht om, wanneer bepaalde misdrijven niet aangeklaagd werden16 en dus ongestraft bleven, een ambtenaar te belasten die dan ex officio betichtingen ging verzamelen ter plaatse om op grond daarvan de verdachte te vervolgen en indien er voldoende bewijzen waren, te veroordelen. De jonge vorstendommen die vanaf de 11de eeuw zijn ontstaan vonden de vervolging ex officio een normale en adequate procedure. Het gezag van de koningen was stevig genoeg gevestigd en had voldoende steun bij de bevolking om te verwezenlijken wat de Karolingen hadden gehoopt: een sluitend en effectief systeem van staatsstrafvervolging. Toch waren er ook andere redenen waarom men steeds meer begon te vervolgen: men had ook een geldelijk belang bij de vervolging. Vaak moest de dader naast een boete immers ook een vergoeding betalen die in de schatkist terechtkwam17.
8.
Deze verwezenlijking, van cruciaal belang voor de beschaving die wij vandaag de dag
kennen, is langzaam gegaan en afhankelijk van de macht van de koning. Ook was er angst onder de bevolking dat men de staatsmacht te veel wapens in handen had gegeven.
13
R. VERSTRAETEN, De burgerlijke partij en het gerechtelijk onderzoek. Het slachtoffer in het strafproces, Antwerpen, Maklu, 1990, 26. 14 R. C. VAN CAENEGEM, Geschiedenis van het strafprocesrecht in Vlaanderen van de XIe tot de XIVe eeuw, Verhandelingen van de Koninklijke Vlaamse academie voor wetenschappen, letteren en schone kunsten van België. Klasse der letteren, Brussel, 1956, 15 en 33; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2003, 35. 15 We zitten zo ongeveer in de 8ste eeuw,www.nl.wikipedia.org. 16 Men werkte met een klaagsysteem. Voor een volledige uiteenzetting over hoe, bij wie en wat de gevolgen waren indien de klacht werd afgewezen zie: R. C. VAN CAENEGEM, Geschiedenis van het strafprocesrecht in Vlaanderen van de XIe tot de XIVe eeuw, Verhandelingen van de Koninklijke Vlaamse academie voor wetenschappen, letteren en schone kunsten van België. Klasse der letteren, Brussel, 1956, 19-32. 17 G.J.M. CORTENS, Waarborgen rondom het vervolgingsbeleid, Ijsmuiden, Vermande zonen, 1974, 4.
7
9.
Tenslotte heeft het principe gezegevierd dat de gerechtsofficier, in Vlaanderen was dat
de baljuw, op eigen gezag elke misdadiger of ordeverstoorder voor het gerecht kon brengen. Dit kwam deels door de toename van de misdadigheid en het in gebreke blijven van de private vervolging. Hiermee werd officieel de stap gezet van een accusatoir naar een inquisitoir18 proces19.
10.
De creatie van een ambtenarenkorps, belast met de vervolging van misdrijven en
“openbaar ministerie” genoemd, wordt gesitueerd in het begin van de 14de eeuw20. Het openbaar ministerie had echter niet dezelfde functies en taken die ze vandaag heeft. Het openbaar ministerie kon ambtshalve optreden voor een aantal misdrijven maar het was nooit een algemeen en ongelimiteerd recht. Ook was het zo dat er een algemene regel gold waarbij de rechter het openbaar ministerie moest machtigen om iemand voor het vonnisgerecht te brengen21.
11.
De Franse revolutionaire wetgever heeft geprobeerd naar het verre verleden terug te
gaan. Hij liet de strafvordering afhangen van een klacht of een aangifte. Hij wilde (opnieuw) een zuiver accusatoir systeem invoeren en ontnam de magistratuur elk initiatief tot vervolging om dit over te laten aan de burger. Dit systeem werd echter snel opgegeven22.
12.
Het wetboek van Strafvordering van 1808 is nog steeds de basis voor onze huidige
regeling van de strafprocedure. Dit wetboek bracht een gemengd systeem tot stand. Waar het vooronderzoek principieel nog steeds overwegend geheim, schriftelijk en niet tegensprekelijk is, is de procedure voor de rechter in de regel mondeling, openbaar en tegensprekelijk. Het is echter niet zo zwart-wit als het lijkt. De wetgever heeft in de loop der jaren belangrijke
18
Bij een inquisitoire procedure gaat de maatschappij via een vertegenwoordiger van het gezag de vervolging en de berechtiging behartigen. De vervolgde wordt in een ondergeschikte positie geduwd en de rechter werkt actief mee aan de procesvoering: R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2003, 36. 19 R. C. VAN CAENEGEM, Geschiedenis van het strafprocesrecht in Vlaanderen van de XIe tot de XIVe eeuw, Verhandelingen van de Koninklijke Vlaamse academie voor wetenschappen, letteren en schone kunsten van België. Klasse der letteren, Brussel, 1956, 15 en 33. 20 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 47. 21 R. VERSTRAETEN, De burgerlijke partij en het gerechtelijk onderzoek. Het slachtoffer in het strafproces, Antwerpen, Maklu, 1990, 28. 22 L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 8.
8
nuanceringen aangebracht en ook de invloed van internationaalrechtelijke bronnen mogen we niet uit het oog verliezen23. Afdeling 2. Enkele algemene principes inzake de aangifte24
A. Bij wie moet men aangifte doen?
13.
De procureur des Konings is belast met de uitoefening van de strafvordering (infra
randnr. 41 ev.). Een logisch gevolg hiervan is dat het als burger mogelijk is om een klacht of aangifte rechtstreeks in te dienen bij de procureur des Konings25.
Niet enkel het openbaar ministerie maar ook andere instanties zijn bevoegd om de strafvordering uit te oefenen. Denk hierbij aan de arbeidsauditeur26 of de administratie van Douane en Accijnzen27. In die gevallen doet men aangifte bij deze instanties.
14.
Op grond van artikel 365 Sv. mag men een aangifte ook rechtstreeks bij de procureur-
generaal indienen. Hij tekent de aangiften en klachten op in een register en maakt ze over aan de procureur des Konings.
In de praktijk is het eerder uitzonderlijk dat je als gewone burger naar de procureur des Konings of de procureur-generaal stapt om aangifte te doen. Men gaat naar de politie. Men kan dit doen op grond van artikel 48 Sv. dat toelaat dat men als burger aangifte doet bij een rechter in de politierechtbank en bij de leden van de federale en lokale politie bekleed met de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur des Konings. Zij moeten die aangiften onverwijld aan de procureur des Konings toezenden28.
23
R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Maklu, Antwerpen, 2005, 38. Zeer veel van wat in deze subtitel wordt besproken heb ik terug gevonden in L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 9-10. 25 We kunnen dit ook afleiden uit artikel 29, eerste lid Sv. en artikel 30 Sv. 26 Inzake de misdrijven van sociaal strafrecht die ook voor de strafrechter worden vervolgd, wordt het ambt van openbaar ministerie conform artikel 155, eerste lid Ger.W. waargenomen door de magistraten van het arbeidsauditoraat. Voor de hoven van beroep gaat het om de arbeidsauditoraat-generaal. Zie voor een volledige uiteenzetting: D. VAN DAELE, Openbaar ministerie en strafrechtelijk beleid. Een rechtsvergelijkend onderzoek in België, Nederland en Duitsland, Antwerpen, Intersentia, 2002, 41. 27 Art. 281, § 2, Algemene wet van 18 juli 1977 inzake douane en accijnzen, BS 21 september 1977, 11476. 28 Art. 53 en 54 Sv. 24
9
Anderzijds is de politieambtenaar verplicht de bij hem ingediende aangiften en klachten, alsook de verkregen inlichtingen en gedane vaststellingen op te nemen in een proces-verbaal en toe te zenden aan de gerechtelijke bevoegde overheid29.
15.
De artikelen 29, eerste lid en 30 Sv. bepalen dat de aangifte moet gebeuren bij de
procureur des Konings van de plaats waar de misdaad of het wanbedrijf is gepleegd of waar de verdachte zou kunnen worden gevonden. Een gelijkaardige regel geldt voor de andere instanties bevoegd met de uitoefening van de strafvordering. Is de procureur des Konings of de andere instantie waar men aangifte doet onbevoegd, dan zendt hij de aangifte door naar de bevoegde magistraat of instantie30. Ook het Hof van Cassatie bevestigde in een arrest van 1985 dat leden van de federale politie of van de lokale politie bekleed met de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur des Konings, rechtsgeldig aangiften en klachten31 ontvangen van misdrijven die werden gepleegd buiten hun rechtsgebied32. Ik ben het eens met de visie van A. VANDEPLAS die het niet meer dan logisch vindt dat wie vluchtmisdrijf pleegt in Zandhoven daarvan aangifte kan doen bij de politiecommissaris van Aalst33. Het is een vorm van “klantvriendelijkheid” naar de burger toe.
B. Hoe kan men aangifte doen van een misdrijf?
16.
Hoger werd besproken tot wie men zich kan wenden om aangifte te doen van een
misdrijf. Het is ook van belang te weten hoe de aangifte moet gebeuren.
Artikel 31 Sv. bepaalt dat de aangever of zijn gemachtigde de aangifte op schrift stelt. De procureur des Konings kan de aangifte opstellen indien de aangever dat vraagt. De procureur des Konings en de aangever of zijn gemachtigde moeten de aangifte op elk blad ondertekenen. Indien de aangever niet wil of kan ondertekenen, maakt men daarvan melding.
29
Art. 40 Wet van 5 augustus 1992 op het politieambt, BS 22 december 1992, 27124. L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 10. 31 A. VANDEPLAS, “De territoriale bevoegdheid van politiecommissarissen” (noot onder Cass. 19 november 1985), RW 1985-86, 2248. 32 Cass. (2de k.) 19 november 1985, RW 1985-86, 2247, noot A. VANDEPLAS. 33 A. VANDEPLAS, “De territoriale bevoegdheid van politiecommissarissen” (noot onder Cass. 19 november 1985), RW 1985-86, 2248. 30
10
Deze vormvoorschriften hebben de bedoeling de aangever verantwoordelijk te stellen voor zijn aangifte. Toch zijn de voorschriften niet voorgeschreven op straffe van nietigheid34. R. VERSTRAETEN meent dan ook dat dit artikel geen enkel nut heeft35.
17.
Voor de volledigheid wijs ik op artikel 1987 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW); indien
de private aangifte (infra randnr. 19 ev.) geschiedt namens een derde is een bijzondere lastgeving vereist. De private aangever kan zich steeds, op eigen kosten, een afschrift van zijn aangifte doen afgeven. Er is dan geen toelating vereist van de procureur-generaal36.
18.
Ook aan de zijde van de aangever gelden weinig formele vereisten. Een aangifte doen
vereist geen rechtsbekwaamheid. Iedereen mag aangifte doen ongeacht zijn leeftijd of nationaliteit en onverschillig of hij bij de aangifte een persoonlijk belang heeft of niet. Men mag geen aangifte weigeren omdat de aangever ongeloofwaardig overkomt of omdat zijn nationaliteit niet vaststaat. Dat de aangifte uitgaat van een onbevoegd organisme doet ook niet ter zake37. Zelfs met een anonieme aangifte moet men rekening houden38.
De aangever mag alle nuttige inlichtingen verzamelen om zijn aangifte te staven op voorwaarde dat hij zich niet mengt met een openbaar ambt39. Zo mag de aangever bv. geen dwang gebruiken of verrichtingen uitoefenen die krachtens de wet toekomen aan openbare gezagsdragers40.
34
Brussel 17 april 1929, Pas. 1930, I, 5; Cass. 2 september 1954, Arr.Cass. 1954, 755. R. VERSTRAETEN, De burgerlijke partij en het gerechtelijk onderzoek. Het slachtoffer in het strafproces, Antwerpen, Maklu, 1990, 36. 36 Art. 125 KB 28 december 1950 betreffende het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken, BS 30 december 1950. 37 L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 10. 38 Cass. (2de k.) 21 januari 2003, AR P011121N, Arr.Cass. 2003, 178. 39 Art. 227 Sv. 40 Cass. (2de k.) 28 oktober 1987, AR 6040, Arr.Cass.1987-88, 256; Cass. (2de k.) 18 mei 1988, AR 6478, Arr.Cass. 1987-88, 1228. 35
11
C. De private aangifte versus de ambtelijke aangifte
1. De private aangifte
19.
Artikel 30 Sv. verplicht eenieder die getuige is geweest van een aanslag41 tegen de
openbare veiligheid of op iemands leven of eigendom daarvan bericht te geven aan de procureur des Konings hetzij van de plaats van de misdaad of het wanbedrijf, hetzij van de plaats waar de verdachte kan worden gevonden42. Deze aangifte noemt men in de rechtsleer de algemene of private aangifte. De private aangifte rust dus op iedere persoon die rechtstreeks getuige is geweest van de in artikel 30 Sv. genoemde feiten43. Dit betekent dat de strafbare feiten de visu of de auditu moeten zijn vastgesteld44. Enkel in deze gevallen is de aangifte wettelijk verplicht. In alle andere gevallen gaat het om een louter morele verplichting.
20.
Een eerste kritiek op deze bepalingen is afkomstig van S. BRAHY. Hij hekelt de plaats
van de artikelen 29 en 30 Sv. in het wetboek van Strafvordering. Deze artikelen vinden we terug in Boek I (de gerechtelijke politie en de officieren die ze uitoefenen), Hoofdstuk IV (de procureurs des Konings en hun substituten) en Afdeling II (wijze waarop de procureur des Konings handelt in de uitoefening van hun ambt). BRAHY meent dat de aangifteverplichtingen uit hogervermelde artikelen vreemd zijn aan de regels betreffende de wijze waarop de procureur des Konings in de uitoefening van zijn ambt moet handelen. Tevens meent hij ook dat het toepassingsgebied van artikel 30 Sv. te ruim is45.
2. Essentiële verschillen tussen artikel 29 en 30 Sv.
21.
Er zijn enkele belangrijke verschillen tussen de aangifteverplichting uit artikel 29 en
deze uit artikel 30 Sv. Zo heeft artikel 29 Sv. een ander personeel toepassingsgebied. Dit artikel slaat niet op elke gewone burger maar op openbare ambtenaren openbare officieren en gesteld overheden. Bovendien verplicht de wetgever hen om van elke misdaad en van elk 41
Die aanslag bestaat uit het misdrijf of de poging ertoe; L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 18. 42 Luik (6de k.) 2 april 2006, JLMB 2006, 1768. 43 Bv. een terroristische aanslag, een diefstal, een gewapende overval, het toebrengen van slagen en verwondingen enz… 44 S. BRAHY, “Dénonciation officielle et dénonciation civique”, Rev.dr.pén. 1978, 958. 45 S. BRAHY, “Dénonciation officielle et dénonciation civique”, Rev.dr.pén. 1978, 950.
12
wanbedrijf aangifte te doen voor zover men er kennis van heeft verkregen in de uitoefening van zijn ambt. De ambtelijke aangifteverplichting uit artikel 29 Sv. gaat dus een stuk verder dan de verplichting die men aan de burgers oplegt ex artikel 30 Sv. Dit verschil hoeft echter niet te verwonderen: men kan van een “gewone” burger niet verlangen dat hij aangifte doet van alle misdrijven waarvan hij kennis heeft. Anderzijds zijn openbare ambtenaren en officieren belast met een deel van het staatsgezag. We mogen van hen dus meer verlangen dan van particulieren.
Toch mag de wettelijke verplichting van Jan met de Pet niet onderschat worden. De verplichte, private aangifte bestrijkt immers een ruim domein: de hele geweld- en eigendomscriminaliteit valt eronder46. Bovendien verplicht artikel 615 Sv. elkeen die weet van een gevangenhouding in een plaats die daartoe niet bestemd is, daarvan aangifte te doen.
22.
Artikel 30 Sv. vereist dat men getuige is van het misdrijf terwijl artikel 29 Sv. slechts
vereist dat men kennis heeft van het misdrijf. Ook hieruit kunnen we afleiden dat de ambtelijke aangifteplicht verder gaat dan de private aangifteplicht.
23. private
Ook wat de sanctiemogelijkheden betreft, is er een fundamenteel verschil tussen de en
de
ambtelijke
aangifteverplichting.
In
tegenstelling
tot
ambtelijke
aangifteverplichting kan de niet-naleving van de algemene aangifteverplichting niet tot een tuchtsanctie leiden. Het gaat immers om een verplichting die op iedere burger rust en geen specifieke deontologische verplichting47.
24.
Een persoon die geen aangifte doet van feiten vermeld in artikel 30 Sv. kan eventueel
wel burgerrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor de schade die hij veroorzaakt heeft. De personen die door zijn nalaten schade hebben geleden kunnen een vordering instellen bij de burgerlijke rechtbank op grond van artikel 1382 BW. Ook bij niet-naleving van de ambtelijke aangifteverplichting is een burgerlijke vordering mogelijk48. Het is dan wel zo dat de eiser de fout, de schade en het causaal verband moet bewijzen. Dit zal in de praktijk niet zo eenvoudig zijn.
46
L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 18. 47 P. LAMBERT, Secret professionnel, Brussel, Bruylant, 2005, 43. 48 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 142-143.
13
25.
Tot voor kort stond op de niet-aangifte van een misdrijf ook nog een bijzondere
burgerlijke sanctie. Tot voor de inwerkingtreding van de wet van 10 december 201249 bepaalde artikel 727, 3° BW immers dat onwaardig is om te erven en wordt van de erfenis uitgesloten, “de meerderjarige erfgenaam die kennis draagt van de op de overledene gepleegde doodslag en daarvan bij het gerecht geen aangifte heeft gedaan”50. Deze bepaling werd met de wet van 2012 afgeschaft.
3. Kritiek
26.
Zoals hoger reeds vermeld, is de private aangifte enkel verplicht in geval het gaat om
feiten opgesomd in artikel 30 Sv.
27.
In alle andere gevallen gaat het om een louter morele verplichting. Het mag duidelijk
zijn dat wanneer iets niet door de wetgever verplicht wordt gesteld, de burger het (meestal) ook niet doet.
In een enquête van de krant Het Nieuwsblad blijkt dat liefst een kwart van de slachtoffers geen aangifte doet van het misdrijf waarbij hij of zij betrokken raakte. “Het geeft geen zin want een gestolen fiets wordt toch nooit teruggevonden”, redeneren de meesten. JO VANDEURZEN meent dat dit een foute redenering is. Hij meent dat het ieders burgerplicht is om aangifte te doen van (alle) misdrijven. Als je geen aangifte doet, krijg je op termijn misvormde statistieken en wordt het moeilijker om een goed en correct beleid uit te stippelen. Als er één manier is waarop de burger zijn bijdrage kan leveren, dan is het door aangifte te doen van misdrijven51.
28.
Een paar jaar geleden kwam PATRICK DEWAEL dan ook met het idee op de proppen om
een “elektronische aangifte van misdrijven” mogelijk te maken. Op die manier wil hij de burgers stimuleren om kleine misdrijven toch aan te geven. Het kan via de identiteitskaart van 49
Wet van 10 december 2012 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Strafwetboek en het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de onwaardigheid om te erven, de herroeping van giften, het verval van huwelijksvoordelen en de plaatsvervulling, BS 11 januari 2013, 997. Zie voor een volledig overzicht van de verschillende wijzigingen: R. BARBAIX en A. L. VERBEKE, “Hervorming van het erfrecht. Een eerste commentaar bij de wet van 10 december 2012 inzake de onwaardigheid, de plaatsvervulling, de huwelijksvoordelen en de giften”, RW 2012-13, 1162-1179. 50 L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 34. 51 X, “Vandeurzen roept op om elk misdrijf aan te geven, Het nieuwsblad 21 mei 2008, www.nieuwsblad.be.
14
thuis uit. Wordt het de burgers makkelijk gemaakt, dan zullen ze ook meer kleine misdrijven aangeven. Op die manier krijgen politiediensten een correcter zicht op de feiten52.
29.
Enkele jaren geleden lanceerde BART TOMMELEIN het voorstel om internet
gerelateerde misdrijven zoals kinderpornografie en internetfraude aan te geven via Skype of de webcam. “Zo moeten burgers zich niet meer naar het politiekantoor begeven”, zo stelt hij.
Volgens TOMMELEIN moet de mogelijkheid om internet gerelateerde misdrijven via Skype of webcam aan te geven, geïmplementeerd worden in de bestaande aangiftemogelijkheden bij de politie via het internet, zoals E-cops en Police-on-web. De aangever kan zich met zijn identiteitskaart of rijbewijs identificeren53.
30.
Ook Kamerlid BEN WEYTS meent dat het vlotter en moderner moet. Hij bouwt verder
op het voorstel van TOMMELEIN en vindt dat burgers misdrijven in de toekomst ook moeten kunnen aangeven bij de politie via de computer of zelfs via de webcam. Dat gaat een pak sneller, zo kan de politie kostbare tijd winnen. Het is tevens laagdrempelig voor de burger en maakt het politiekantoor meer toegankelijk. Hij wijst er wel op dat dergelijke methode niet kan worden gebruikt voor grote criminaliteit54.
31.
Uit al deze voorstellen blijkt dat men er alles wil aandoen om burgers aan te moedigen
om ook kleine misdrijven aan te geven. Op het eerste zicht kan ik de visie van VANDEURZEN en DEWAEL volgen, het is belangrijk dat alle misdrijven worden aangegeven. Als een misdrijf niet wordt aangegeven, kan de dader ook niet worden vervolgd. Anderzijds zijn er sommige auteurs die vinden dat de ambtelijke aangifte zoals we die de vandaag kennen, te vergaand is.
Zo meent L. HUYBRECHTS dat enkel ernstige misdrijven moeten worden aangegeven (infra randnr. 105 ev.). Uit deze kritiek kunnen we afleiden dat er nu al een groep auteurs is die tegen de verruiming van het toepassingsgebied van artikel 30 Sv is. We moeten ook nadenken of we dergelijke samenleving willen: leidt het niet tot intolerantie waarbij zure burgers bij het minste en geringste gaan klagen en klikken bij de politie? Willen we dat wel? Is het ook nodig? Kunnen we dat eigenlijk wel vragen van burgers?
52
X, “Vandeurzen klaagt over Leterme”, Het Nieuwsblad 5 februari 2008, www.nieuwsblad.be. X, “Aangifte cybercrime via skype of webcam?”, HLN 2 februari 2011, www.hln.be. 54 X, “Misdrijf aangeven? Doe het via webcam”, vtm nieuws 27 januari 2014, www.vtmnieuws.be. 53
15
32.
Hoe gaat men het trouwens controleren? De “sanctie” burgerzin, zoals VANDEURZEN
aanhaalt, is mager om mensen ertoe aan te zetten misdrijven aan te geven. Wat ook met de belasting van de politiediensten? Meer aangiften betekent ook meer politiemensen nodig om dat bol te werken. Dat vraagt echter tijd en extra middelen. Op het einde van de rit zal het mijns inziens ook niet veel uitmaken: er zullen (misschien?) meer aangiften zijn maar dat zal waarschijnlijk leiden tot een hoger aantal zaken die worden geseponeerd door het openbaar ministerie.
D. Het onderscheid tussen een aangifte en een klacht
1. De klacht 33.
Hoger werd besproken bij wie en hoe we aangifte kunnen doen. Twee soorten
aangiften werden reeds kort belicht. Hoewel het in het kader van deze masterproef minder van belang is, vind ik het nuttig om ook kort het onderscheid te maken tussen een aangifte en een klacht. Beide begrippen worden vaak onterecht door elkaar gebruikt.
34.
Net zoals bij de aangifte vinden we in het Wetboek van Strafvordering geen definitie
van het begrip klacht. Artikel 63 Sv. bepaalt echter wel dat hij die beweert door een misdaad of een wanbedrijf te zijn benadeeld, daarover bij de bevoegde onderzoeksrechter klacht kan doen en zich burgerlijk partij kan stellen. De klacht wordt gedaan in de voor de private aangifte voorgeschreven vormen55. Artikel 65 Sv. bepaalt namelijk dat de bepalingen uit artikel 31 Sv56. die handelen over de aangifte ook toepasselijk zijn op de klacht. Voor het overige is de klacht aan geen bijzondere vormvereisten onderworpen57. Zelfs een met de post verstuurde brief gericht aan een politieambtenaar, is voldoende om de strafvordering op gang te brengen58.
De rechtsleer omschrijft de klacht als een bijzondere vorm van aangifte van een misdrijf aan de overheid. Om te kunnen spreken van een klacht moet aan twee voorwaarden voldaan zijn:
55
J. SIMON, Strafvordering; handboek van het Belgisch strafprocesrecht, Brussel, Bruylant, 1949, 22. Dit artikel werd hoger kort besproken (supra nr. 16 ev.). 57 Cass. (2de k.) 27 maart 2001, AR P990995N, Arr.Cass. 2001, 497; Cass. (2de k.) 1 juni 2010, AR P100155N, Arr.Cass. 2010, 1587; Corr. Oudenaarde 9 september 2005, RABG 2006, 890, noot Y. VAN DEN BERGHE. 58 A. VANDEPLAS, “Noot betreffende de klachtmisdrijven in de merkenwetgeving” (noot onder Gent 9 maart 1973), RW 1973-74, 606. 56
16
de aangifte moet uitgaan van de benadeelde van het misdrijf59 en de klager beperkt er zich niet toe het misdrijf ter kennis te brengen aan de overheid maar vraagt bovendien strafvervolging60. Vooral deze laatste voorwaarde is essentieel61. Rechtsleer en rechtspraak62 zijn het er unaniem over eens dat de klager de vervolging ondubbelzinnig moet willen. De kwalificatie die de benadeelde aan de feiten geeft is zonder belang63. Het is zelfs niet vereist dat de benadeelde het misdrijf benoemt of kwalificeert of dat hij alle constitutieve bestanddelen ervan opsomt. Het is voldoende dat uit de kennisgeving blijkt over welk specifiek misdrijf het gaat64. Ook de redenen die de klager hebben aangezet om klacht in te dienen zijn irrelevant65.
2. Verschillen tussen aangifte en klacht
35.
Een eerste essentieel verschil tussen de aangifte en de klacht is dat de klacht uitgaat
van de benadeelde persoon. Beide begrippen hebben een ander personeel toepassingsgebied. De wetgever duidt aan wie de voor vervolging noodzakelijke klacht kan indienen. Bij belaging is dit de persoon die beweert te worden belaagd66. Bij de misdrijven laster of eerroof, belediging en kwaadwillige ruchtbaarmaking is een klacht vereist van de persoon die beweert beledigd te zijn (art. 450, eerste lid Sw.) met een bijzondere regeling voor het geval de persoon tegen wie de laster of eerroof was gericht overleden is (art. 450, tweede lid Sw.).
59
Cass. (2de k.) 22 mei 1991, AR 8878, Arr.Cass. 1990-91, 934. P. ARNOU, “Klachtmisdrijf” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1994, 3-4. 61 Cass. 11 maart 2008, AR P080011N, NC 2008, 284 en RABG 2008, 2, 799 noot F. VAN VOLSEM; Cass. 14 september 2010, NC 2013, afl. 1, 74. In artikel 164, eerste lid van het Nederlands wetboek van Strafvordering staat letterlijk dat “de klachte bestaat in eene aangifte met verzoek tot vervolging”. 62 Antwerpen (10de k.) 24 mei 2006, RW 2007-08, 193, noot A. VANDEPLAS; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 75; F. VAN VOLSEM, “Over klachtmisdrijven: een klager moet strafvervolging willen” (noot onder Cass. 11 maart 2008), RABG 2008, 2, 802. 63 Cass. 19 april 1921, Pas. 1921, I, 324.; A. VANDEPLAS, “Over het klachtmisdrijf” (noot onder Antwerpen 24 mei 2006), RW 2007-08, 94. 64 Y. VAN DEN BERGE, “De ondubbelzinnige wilsverklaring in de klacht wegens belaging” (noot onder Corr. Oudenaarde 9 september 2005), RABG 2006, 896. 65 A. VANDEPLAS, “Noot: over het klachtmisdrijf” (noot onder Antwerpen 24 mei 2006), RW 2007-08, 193. 66 Art. 442bis, tweede lid Sw. 60
17
In het algemeen mogen we stellen dat de klacht moet worden ingediend door een door de wet aangeduide benadeelde of in zijn belangen bedreigde persoon67. De strafrechter moet oordelen of aan die voorwaarde is voldaan en dit onder de controle van het Hof van Cassatie68.
36.
De aangifte is een loutere kennisgeving aan de overheid (supra randnr. 1). Een klacht
is méér dan een aangifte. Het is méér dan enkel melden dat een misdrijf werd gepleegd. Essentieel voor een klacht is immers dat de benadeelde op ondubbelzinnige wijze aangeeft dat hij niet alleen bepaalde rechtsgevolgen wenst maar ook wenst dat de strafvervolging wordt ingesteld69. Dit werd meermaals uitdrukkelijk door het Hof van Cassatie bevestigd70. Het louter ter kennis brengen aan de overheid van bepaalde gegevens volstaat dus niet voor een klacht71. Indien er twijfels zouden rijzen over de wilsuiting van de benadeelde, dan moet de verbalisant of het openbaar ministerie verduidelijking vragen en eventueel het verschil tussen een klacht en een aangifte aan de benadeelde uitleggen72.
37.
Een derde fundamenteel verschil tussen een aangifte en een klacht bestaat erin dat een
aangever de strafvordering niet op gang kan brengen, terwijl een klager dat wel kan door zich burgerlijke partij te stellen bij de onderzoeksrechter73 of door de vermoedelijke dader rechtstreeks te dagvaarden voor de strafrechter. Dit laatste is enkel mogelijk voor overtredingen en wanbedrijven74.
38.
Een benadeelde kan afstand doen van zijn voorheen ingediende klacht. De
mogelijkheid om afstand te doen is eigen aan de klacht en bestaat niet voor de aangifte 75. De intrekking of afstand van een aangifte is ondoeltreffend. De feitelijke kennis die het openbaar ministerie van het misdrijf heeft verkregen, kan men vanzelfsprekend niet ongedaan maken76. 67
F. VAN VOLSEM, “Over klachtmisdrijven: een klager moet strafvervolging willen” (noot onder Cass. 11 maart 2008), RABG 2008, 2, 802. 68 Cass. (2de k.) 22 mei 1991, AR 8878, Arr.Cass. 1990-91, 933. 69 F. VAN VOLSEM, “Over klachtmisdrijven: een klager moet strafvervolging willen” (noot onder Cass. 11 maart 2008), RABG 2008, 2, 802. 70 Cass. (2de k.) 16 april 1877, Pas. 1877, I, 209; Cass. (2de k.) 27 maart 2001, Arr.Cass. 2001, 497. 71 P. ARNOU, “Klachtmisdrijf” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1994, 16. 72 A. VANDEPLAS, “Noot: over het klachtmisdrijf” (noot onder Antwerpen 24 mei 2006), RW 2007-08, 194. 73 Artikel 63 Sv; binnen het raam van dit onderzoek kan hij om inzage van het dossier en de verrichting van bijkomende onderzoekshandelingen verzoeken (artikel 61ter en artikel 61quinquies Sv.). 74 Artikel 145, 182 en 183 Sv. 75 P. ARNOU, “Klachtmisdrijf” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1994, 26. 76 Cass. (2de k.) 21 januari 2003, AR P011121N, Arr.Cass. 2003, 179; L. HUYBRECHTS, “Beroepsgeheim in de sfeer van de onderneming”, T.Strafr. 2004, afl. 2, 99.
18
De afstand van een klacht kan uitdrukkelijk of impliciet gebeuren77. De klachtafstand kan gevolgen hebben voor de vervolging van een klachtmisdrijf (infra randnr. 39). Indien de klacht wordt ingetrokken voor elke daad van vervolging, vervalt een noodzakelijke voorwaarde voor vervolging en kan de strafvordering niet meer regelmatig worden ingesteld78. Het intrekken van de klacht nadat de strafvordering reeds op gang is gebracht, heeft in principe79 geen invloed op het verdere verloop van de strafprocedure80. Een klacht ingediend na de instelling van de strafvordering heeft geen regulariserende werking en neemt niet weg dat de strafvordering onregelmatig is ingesteld81.
3. Klachtmisdrijven
39.
Een misdrijf is een gedraging die in strijd is met de openbare orde. Het openbaar
ministerie kan in beginsel steeds ambtshalve vervolgen. De mogelijkheid van vervolging is dus niet afhankelijk van het standpunt van het slachtoffer82. Uitzonderlijk is het zo dat bepaalde misdrijven maar kunnen worden vervolgd na voorafgaande klacht van de benadeelde persoon (artikel 2 Voorafgaande Titel van het wetboek van Strafvordering, hierna: V.T.Sv.). De wetgever heeft, door het eisen van een klacht als voorwaarde voor de vervolging, beslist de afweging van het bijzonder belang tegenover het algemeen belang niet in handen van het openbaar ministerie te leggen maar over te laten aan de particulier, wanneer het vooral om zijn eigen belangen gaat83.
De klachtmisdrijven zijn op beperkende wijze door de wet bepaald. Een typisch voorbeeld van een klachtmisdrijf84 is belaging (artikel 442bis Sw.). Het tweede lid van artikel 442bis Sw. bepaalt dat alleen vervolging kan worden ingesteld op een klacht van de persoon die beweert te worden belaagd.
77
F. VAN VOLSEM, “Over klachtmisdrijven: een klager moet strafvervolging willen” (noot onder Cass. 11 maart 2008), RABG 2008, 2, 808. 78 Art. 2 V.T.Sv.; Gent (3de k.) 9 maart 1973, RW 1973-74, 601, noot A. VANDEPLAS; Antwerpen 14 september 2010, NC 2013, 74; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, 2007, Antwerpen, Maklu, 76. 79 Op dit principe bestaan wettelijke uitzonderingen. Bij inbreuk op de wet betreffende het recht tot antwoord kan de benadeelde in elke stand van het geding afstand van klacht doen. Door de afstand vervalt de strafvordering; Art. 16 wet 23 juni 1961 betreffende het recht tot antwoord, BS 8 juli 1961, 5573. 80 Cass. (2de k.) 1 april 1986, Arr.Cass. 1986, 1006. 81 Corr. Oudenaarde 9 september 2005, RABG 2006, 890. 82 F. VAN VOLSEM, “Over klachtmisdrijven: een klager moet strafvervolging willen” (noot onder Cass. 11 maart 2008), RABG 2008, 2, 800. 83 F. DERUYCK, Overzicht van het Belgisch strafprocesrecht, Brugge, die Keure, 2014, 33. 84 Ook laster en eerroof (artikel 450 Sw.) is een klachtmisdrijf.
19
De strafvordering kan enkel worden ingesteld na een voorafgaande klacht. Een voorafgaande klacht geeft het openbaar ministerie de mogelijkheid om te vervolgen maar verplicht het openbaar ministerie tot niets85.
Afdeling 3. Link tussen de ambtelijke aangifte en de strafvordering.
A. De strafvordering
1. Betekenis
40.
Een overtreding van de strafwet geeft in de eerste plaats aanleiding tot het ontstaan
van een strafvordering. In de brede betekenis verwijst de term strafvordering naar het strafprocesrecht in het algemeen. Het strafprocesrecht of de strafvordering is het geheel van rechtsregels betreffende de opsporing, de vervolging en de berechting van personen die ervan verdacht worden een strafbaar feit te hebben gepleegd. In zijn enge betekenis wordt met de strafvordering de vordering tot toepassing van de strafwet bedoeld. Dit is de vordering waardoor de zaak voor de strafrechter wordt gebracht met als doel de bestraffing van de vermoedelijke dader86. Een synoniem voor de strafvordering is de term “vervolging”.
2. Bevoegdheid tot het uitoefenen van de strafvordering
41.
Artikel 1 V.T.Sv. bepaalt dat de rechtsvordering tot toepassing van de straffen niet kan
worden uitgeoefend dan door de ambtenaren die de wet daarmee belast87. Hiermee bedoelt men de ambtenaren van het openbaar ministerie die optreden als vertegenwoordigers van de samenleving88. Artikel 138 Gerechtelijk Wetboek (hierna: Ger. W.) bevestigt het beginsel dat het openbaar ministerie toepassing van de strafwet vordert. Uit het samenlezen van beide artikelen vloeit voort dat het openbaar ministerie het monopolie van de strafvordering heeft:
85
Cass. 23 augustus 1965, Pas. 1965, I, 1203. CH. VAN DEN WYNGAERT m.m.v. B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 540 en 734. 87 Dit artikel werd ingevoerd door de Wet van 17 april 1878 houdende de voorafgaande titel van het wetboek van strafvordering, BS 25 april 1878. 88 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 47. 86
20
noch de politie, noch het slachtoffer, noch de rechter, noch de minister van Justitie kunnen in strafzaken de toepassing van de strafwet vorderen89. In tegenstelling tot wat artikel 8 Sv. doet vermoeden is de politie enkel belast met het opsporen en vaststellen van misdrijven, over de daadwerkelijke vervolging van de vermoedelijke daders beslist de politie niet90.
Het slachtoffer heeft enkel een vordering tot herstel van de schade die door het misdrijf is veroorzaakt. Dit noemen we de burgerlijke vordering (artikel 3 V.T.Sv.).
42.
Op het monopolie van het openbaar ministerie wat de uitoefening van de
strafvordering betreft, bestaan enkele uitzonderingen. De belangrijkste regeling is deze inzake Douane en Accijnzen. Voor deze materie wordt de strafvordering uitgeoefend door het Bestuur van Financiën, al dan niet samen met het openbaar ministerie91.
B. De beslissing inzake vervolging
1. Link tussen de aangifte en het uitoefenen van de strafvordering
43.
De spilfiguur in het vooronderzoek is de procureur des Konings. Hij beslist of er een
onderzoek komt en of er al dan niet wordt vervolgd. Omdat het onderzoek in strafzaken zou kunnen starten is echter vereist dat het openbaar ministerie kennis krijgt van misdrijven92. Lang niet alle misdrijven worden ter kennis gebracht. Het slachtoffer is niet altijd bereid het misdrijf aan te geven bv. uit vrees voor represailles.
De politiediensten krijgen kennis van gepleegde misdrijven door opsporingen die ze van ambtswege verrichten, wat men het actieve politieoptreden noemt. In de praktijk wordt het openbaar ministerie dikwijls in kennis gesteld van gepleegde misdrijven via klachten of aangiften93.
89
CH. VAN DEN WYNGAERT m.m.v. B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 735. 90 Artikel 8 Sv. stelt dat de leden van de gerechtelijke politie de daders overleveren aan de rechtbanken met het oog op bestraffing. 91 Art. 281, § 2, algemene wet van 18 juli 1977 inzake douane en accijnzen, BS 21 september 1977, 11476. 92 CH. VAN DEN WYNGAERT m.m.v. B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 856. 93 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 47.
21
Artikel 29, eerste lid Sv. bepaalt trouwens dat iedere gestelde overheid, ieder openbaar officier of ambtenaar die in de uitoefening van zijn ambt kennis krijgt van een misdaad of wanbedrijf, verplicht is daarvan dadelijk bericht te geven aan de procureur des Konings94. Deze verplichting wordt aangeduid als de ambtelijke aangifteplicht waarvan de niet-naleving kan leiden tot sancties. (infra randnr. 102 ev.). Het vernemen van misdrijven via aangiften of klachten wordt soms het reactieve politieoptreden genoemd95.
2. Vrijheid van vervolging
44.
Het openbaar ministerie dat kennis krijgt van een bepaald misdrijf beslist in beginsel
vrij of de strafvordering al dan niet wordt ingesteld96. Als algemene regel geldt dat het openbaar ministerie het recht heeft om te vervolgen maar daartoe niet verplicht is. In ons land geldt het stelsel van de opportuniteit van de vervolging. De beslissing om al dan niet te vervolgen kan zijn ingegeven door overwegingen m.b.t. de haalbaarheid van de strafvordering maar kan ook steunen op opportuniteitsredenen. Sinds de Wet van 12 maart 1993 steunt het opportuniteitsbeginsel, dat lange tijd werd aanvaard als de uitdrukking van een niet betwiste gewoonterechtelijke traditie, op een wettelijke basis97. Zo bepaalt artikel 28quater, eerste lid Sv. dat de procureur des Konings oordeelt over de opportuniteit van de vervolging en dit rekening houdend met de richtlijnen van het strafrechtelijk beleid, vastgesteld krachtens artikel 143ter van het Gerechtelijk Wetboek.
De
beslissing
te
vervolgen
of
te
seponeren
is
van
fundamentele
aard.
Het
opportuniteitsbeginsel biedt de gelegenheid de voor- en nadelen van het instellen van vervolgingen voor de gemeenschap in het algemeen en voor de verdachte en zijn omgeving tegen elkaar af te wegen, ook al is er voldoende bewijs van een strafbaar feit. De hantering van het opportuniteitsbeginsel houdt echter ook het gevaar in dat bepaalde personen vervolgd worden en anderen, in nochtans vergelijkbare omstandigheden, niet98. Het Hof van Cassatie meent in een arrest van 1985 dat hieruit geen schending van artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van Mens (hierna: EVRM), noch een schending van het grondwettelijk
94
Artikel 40 Wet Politieambt bevestigt dit principe. F. DERUYCK, Overzicht van het Belgisch strafprocesrecht, Brugge, die Keure, 2014, 82. 96 Cass. (2de k.) 21 januari 2003, AR P011221N, Arr.Cass. 2003, 179. 97 D. VAN DAELE, Openbaar ministerie en strafrechtelijk beleid. Een rechtsvergelijkend onderzoek in België, Nederland en Duitsland, Antwerpen, Intersentia, 2002, 34. 98 F. DERUYCK, Overzicht van het Belgisch strafprocesrecht, Brugge, die Keure, 2014, 14. 95
22
gelijkheidsbeginsel kan worden afgeleid99. Het Hof meent echter ook dat het door het openbaar ministerie gevoerde seponeringsbeleid niet mag leiden tot willekeurige discriminatie.
45.
Het sepot brengt met zich mee dat het parket kan oordelen de zaak te klasseren zonder
gevolg en dus geen vervolging instelt. Het betreft een beslissing van een parketmagistraat en geen rechterlijke beslissing100. Het is dus niet mogelijk om enig rechtsmiddel tegen deze beslissing in te stellen. Artikel 28quater lid 1 in fine Sv. bepaalt wel dat de redenen van de beslissing moeten worden aangegeven. De seponering is een voorlopige beslissing. De parketmagistraat is er niet door gebonden en kan er elk ogenblik op terugkomen om toch de strafvordering in te stellen. Het sepot verhindert ook niet dat de benadeelde zelf initiatief kan nemen om de strafvordering in te stellen, hetzij via een burgerlijke partijstelling, hetzij via een rechtstreekse vordering101. Een seponering kan twee vormen aannemen. Het kan vooreerst gaan om een “technisch sepot”. Anderzijds kan het ook de vorm aannemen van een “beleids- of opportuniteitssepot”. In 2012 kreeg het openbaar ministerie 201.810 dossiers binnen. Ongeveer zestig procent van al die dossiers wordt uiteindelijk geseponeerd. In vijfenzeventig tot tachtig procent daarvan wordt de zaak geseponeerd omdat vervolging niet mogelijk is102. De onmogelijkheid tot vervolging kan verschillende oorzaken hebben zoals bv. overlijden van de verdachte, de verjaring van de strafvordering of gebrek aan bewijzen. In alle andere gevallen wordt de zaak geseponeerd, niet omdat vervolging niet mogelijk is, maar omdat het niet wenselijk is. Hier is er sprake van “beleidssepot”.
Tussen het seponeren en het vervolgen liggen ook nog andere mogelijkheden zoals de minnelijke schikking (artikel 216bis Sv.) en de bemiddeling in strafzaken (artikel 216ter Sv.).
99
Cass. (2de k.) 5 februari 1985, AR 8743, Arr.Cass. 1984-85, 755. Cass. (2de k.) 22 oktober 1985, RW 1985-86, 2827. 101 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 66. 102 Deze cijfers werden meegegeven tijdens de les GS Strafvordering op 12.12.2013 door I. DE TANDT, Substituut Procureur des Konings te Gent. 100
23
3. Beperkingen t.a.v. het recht de strafvordering in te stellen
46.
In principe is het openbaar ministerie volledig vrij om te al dan niet te vervolgen. Hij
oordeelt vrij over de opportuniteit daarvan. In een aantal gevallen is het openbaar ministerie onderworpen aan de vervulling van een voorafgaande voorwaarde voor de instelling van de strafvordering. Deze kan de vorm aannemen van een machtiging, een aangifte of een klacht van het slachtoffer103. Het feit dat aan deze voorwaarde is voldaan verplicht het openbaar ministerie echter niet tot vervolging: het opportuniteitsbeginsel blijft gelden104. De vereiste van een klacht werd hoger bij de klachtmisdrijven reeds besproken (supra randnr. 39).
47.
In sommige gevallen kan de vervolging slechts worden ingesteld na machtiging. Er
zijn twee situaties waarin dergelijke machtiging vereist is: voor de meeste fiscale misdrijven en ten aanzien van personen die genieten van immuniteiten of voorrechten. Deze laatste machtigingsvereiste wordt verder niet besproken.
48.
Fiscale ambtenaren die in de uitoefening van hun ambt een misdrijf hebben vastgesteld
mogen overeenkomstig het artikel 29, tweede lid Sv. dit misdrijf slechts aan het parket voorleggen voor zover zij daartoe gemachtigd zijn door de directeur waaronder zij ressorteren. Deze verplichting wordt later uitgebreid geanalyseerd (infra randnr. 110 ev.).
49.
De artikelen 6 tot 14 V.T.Sv. bepalen de regels voor de vervolgbaarheid van misdaden
of wanbedrijven buiten het grondgebied van het Rijk gepleegd. Sommige Belgische of buitenlandse daders zijn voor in het buitenland gepleegde misdrijven in België zonder meer vervolgbaar; voor andere worden één of meer bijkomende voorwaarden gesteld105. Zo is een aangifte vereist m.b.t. sommige, in het buitenland gepleegde misdrijven. Deze misdrijven kunnen slechts in België worden vervolgd voor zover er een officieel bericht is van de overheid van het land op wiens grondgebied het misdrijf werd gepleegd. Deze voorwaarde geldt voor misdrijven tegen de buitenlandse openbare trouw (artikel 6, 3° V.T.Sv.) en voor misdrijven, door Belgen in het buitenland gepleegd en waarvan vreemdelingen het slachtoffer zijn (artikel 7 §2 V.T.Sv.). 103
R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2003, 43 ev. F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2011, 122. 105 L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 42. 104
24
De ratio legis van deze voorwaarde is te vermijden dat dubbele vervolgingen wegens hetzelfde feit zouden worden ingesteld, enerzijds in het land waar de feiten werden gepleegd en anderzijds in België. Bij de misdrijven waarvan hier sprake is, is het zo dat bijna altijd meer dan één staat bevoegd is. Hierdoor loopt de verdachte het risico tweemaal te worden vervolgd voor hetzelfde feit en kunnen er diplomatieke spanningen ontstaan tussen België en het land van oorsprong106.
106
CH. VAN DEN WYNGAERT m.m.v. B. DE SMET en S. VANDROMME, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 758 en 797.
25
26
HOOFDSTUK II: DE AANGIFTE IN HET GEMEEN STRAFRECHT
Afdeling 1. Wettelijke basis A. Artikel 29 Sv. 50.
Artikel 29, eerste lid Sv. luidt als volgt:
“Iedere gestelde overheid, ieder openbaar officier of ambtenaar en, voor de sector van de gezinsbijslag, iedere meewerkende instelling in de zin van de wet van 11 april 1995 tot invoering van het handvest van de sociaal verzekerde, die in de uitvoering van zijn ambt kennis krijgt van een misdaad of wanbedrijf, is verplicht daarvan dadelijk bericht te geven aan de procureur des Konings bij de rechtbank binnen wier rechtsgebied die misdaad of dat wanbedrijf is gepleegd of de verdachte zou kunnen worden gevonden, en aan die magistraat alle desbetreffende inlichtingen, processen-verbaal en akten te doen toekomen.” 51.
De ambtelijke aangifteplicht is algemeen. Ze maakt geen onderscheid tussen
burgerlijke, militaire of administratieve overheden, openbare officieren of openbare ambtenaren, noch naar hun graad107.
B. Ratio legis
52.
Het doel van deze algemene aangifteverplichting bestaat erin te vermijden dat
ambtenaren op eigen initiatief misdrijven zouden negeren/seponeren. Zij zijn steeds verplicht de misdrijven die zij zelf vaststellen of die hun ter kennis worden gebracht door een derde of door de benadeelde mee te delen aan het parket108. De beslissing over het gevolg dat moet worden gegeven aan de vaststellingen van de politie is immers het monopolie van de procureur des Konings109 (supra randnr. 41 ev.). Het is evident dat indien de politie bij de vaststelling van misdrijven een selectie zou doorvoeren en dus niet alle misdrijven aan het
107
L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 11. 108 In geval van kennisgeving door een derde spreken we over een aangifte, indien misdrijven ter kennis worden gebracht door de benadeelde is het een klacht. 109 CH. VAN DEN WYNGAERT m.m.v. B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 858.
27
openbaar ministerie zou meedelen, het monopolie van het openbaar ministerie wordt doorbroken110. Wel is het echter zo dat op grond van artikel 28ter, §1, tweede lid Sv. de politie haar verbaliseringsbeleid kan afstemmen op het door de procureur des Konings bepaalde opsporings- en vervolgingsbeleid. Zij krijgt daardoor geen seponeringsbevoegdheid, maar zij is echter niet langer verplicht elk misdrijf mee te delen.
Afdeling 2. Concrete omstandigheden waarin men aangifte moet doen A. De verplichting is duidelijk maar het wie, hoe en wanneer niet 53.
De verplichting uit artikel 29, eerste lid Sv. lijkt op het eerste zicht duidelijk, toch
levert de toepassing ervan in de praktijk soms problemen op. De tekst van de wet is vaag geformuleerd waardoor verschillende vragen niet worden opgelost. Wat is het personeel toepassingsgebied van deze bepaling? Binnen welke tijdspanne moet men het misdrijf ter kennis brengen aan de procureur des Konings? Hoe moet men dat doen? Wat is de sanctie indien men dat niet doet?
Het is belangrijk om te weten onder welke concrete omstandigheden een ambtenaar verplicht is om een aangifte te doen, voorgeschreven in artikel 29 Sv.
B. Vereiste van kennis van het misdrijf
54.
De aangifteverplichting geldt maar indien de ambtenaar kennis krijgt van een misdrijf.
De ambtelijke aangifte veronderstelt het bestaan van een misdrijf, minstens ernstige aanwijzingen van materiële en morele bestanddelen van de misdaad of het wanbedrijf111. Een louter vermoeden van het bestaan van een wanbedrijf of misdaad is onvoldoende112.
110
A. DE NAUW, “De beoordelingsruimte van de politie in de opsporing en het strafprocesrecht”, RW 1990-91, 65-74; F. HUTSEBAUT, “De Wet op het politieambt: naar een autonoom politierecht?” in C. FIJNAUT en F. HUTSEBAUT (eds.), De nieuwe politiewetgeving in België, Arnhem, Gouda Quint, 1993, 92. 111 D. VERHOEVEN, “Aangifte van een misdrijf aan een gerechtelijke overheid en civielrechtelijke aansprakelijkheid”, T.Gez. 2012-13, afl. 1, 29. 112 Kh. Brussel 28 okober 1966, Jur. Comm. Br. 1967, 36.
28
De ambtelijke aangifteverplichting treft niet alleen gepleegde misdaden en wanbedrijven maar ook één die in uitvoering is, zoals een bouwwerk dat reeds wordt opgetrokken vooraleer een milieuvergunning is afgeleverd113.
55.
Van de ambtenaar kan echter niet worden verwacht dat hij het misdrijf zelf zou
onderzoeken en het slechts aan het openbaar ministerie kenbaar maakt als hij het misdrijf voldoende bewezen acht. Dat zou neerkomen op een miskenning van artikel 29 Sv. Niet de ambtenaar maar de procureur des Konings zal oordelen of het misdrijf bewezen is en wat er eventueel nog moet gebeuren om klaarheid te scheppen in de zaak. Wanneer niet alle elementen van een misdrijf voorhanden zijn, bestaat er geen aangifteplicht. Het is ook niet de taak, noch de bevoegdheid van de ambtenaar om te oordelen over de schuld van bepaalde personen114. Dit belet niet dat toch een beoordeling op het eerste zicht van het opzet van de dader kan gebeuren. Sommige misdrijven vereisen immers een bijzonder opzet. Soms meent men dat niet de ambtenaar maar de procureur des Konings over dat opzet moeten oordelen en dat de administratie alleen de materiële elementen moet meedelen. R. DECLERCQ115 vindt deze visie te scherp geformuleerd. Hij meent dat uiteindelijk de vonnisrechter beslist of er al dan niet bijzonder opzet is.
Het parket moet naar zijn mening enkel oordelen of er m.b.t. het opzet voldoende bewijzen voorhanden zijn. De ambtenaren zullen daartoe hun medewerking verlenen door de feiten en omstandigheden mee te delen die het bestaan van het bijzonder opzet kunnen bewijzen116. De administratie staat dus niet volledig los van het opzet. Wanneer immers blijkt dat het bijzonder opzet of het morele element manifest ontbreekt, is er geen misdrijf en kan er van aangifteverplichting geen sprake zijn, ook niet wanneer alle materiële elementen van het misdrijf aanwezig zijn117.
Deze discussie is naar mijn mening onnodig. De wet is duidelijk: de ambtenaren en officieren moeten misdaden en wanbedrijven aangeven. Elk misdrijf heeft naast een materieel ook een
113
KG Gent 31 oktober 2001, TMR 2002, afl. 2, 197. L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 13. 115 R. DE CLERCQ, Strafrechtelijke aspecten van de recente wetswijzigingen inzake inkomstenbelastingen in Acta Falconis nr. 83/5, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1983, 26. 116 W. DIERICK, “Het fiscale strafrecht in een nieuw kleed”, RW 1981-82, afl. 45, 1805. 117 L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 13. 114
29
moreel element. Er is maar sprake van een misdrijf indien voldaan is aan een materieel en een moreel element.
Materiële misdrijven in de betekenis van misdrijven die enkel uit een materieel element zouden bestaan, zijn onverenigbaar met het beginsel nullen crimen sine culpa118. Indien geen moreel element aanwezig is, kan er geen sprake zijn van een misdrijf. Indien er geen misdrijf is, kan van een aangifteverplichting geen sprake zijn.
56.
Er bestaat ook enkel maar een ambtelijke aangifteplicht in geval de gestelde overheid,
de ambtenaar of de officier kennis heeft verkregen van het misdrijf in de uitoefening van zijn ambt. A contrario zijn deze personen niet gehouden aan de ambtelijke aangifteplicht wanneer zij kennis krijgen van een misdaad of wanbedrijf buiten de uitoefening van hun ambt (infra randnr. 96).
C. Personeel toepassingsgebied
1. Algemeen
57.
Zoals hoger reeds vermeld, heeft de aangifteverplichting uit artikel 29, eerste lid een
algemene draagwijdte en is niet alleen van toepassing op diegenen die het statuut van ambtenaar bezitten in de zin van het bestuursrecht, maar op iedereen die door de overheid tewerk wordt gesteld119. De wetgever spreekt in artikel 29, eerste lid Sv. over iedere gestelde overheid, over ieder openbaar officier of ambtenaar die in de uitoefening van zijn ambt kennis krijgt van een misdaad of wanbedrijf. De formulering van artikel 29 Sv. laat echter te wensen over. Het is immers niet duidelijk welke ambtenaren eronder vallen. Zo is er niet geweten wat men bedoelt met “gestelde” overheid. Ten aanzien van ambtenaren op wie een specifieke wettelijke aangifteplicht rust, bestaat echter geen twijfel120.
118
CH. VAN DEN WYNGAERT m.m.v. B. DE SMET en S. VANDROMME, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 189. Zie voor rechtspraak o.m. Cass. (2de k.) 12 mei 1987, RW 1987-88, 538, concl. Adv.-gen. J. DU JARDIN. 119 D. LYBAERT, “Beroepsgeheim van de hulpverlener in relatie tot politiediensten”, RW 1996-97, 972. 120 Zie bv. artikel 44/5 en 44/6 Wet Politieambt.
30
Zoals blijkt is de toepassing ervan in de praktijk niet altijd zonneklaar. Sommige openbare ambtenaren vallen immers niet alleen onder het toepassingsgebied van artikel 29, eerste lid Sv. maar zijn ook gebonden door het beroepsgeheim. Over andere categorieën van personen is er dan weer discussie in de rechtsleer. De vraag die we ons hier moeten stellen is wie iedere gestelde overheid, openbaar officier of ambtenaar concreet is.
2. Specifieke categorieën van personen
2.1. Aangifte door rechters
58.
De rechter heeft in principe een ambtelijke aangifteplicht121. Een voorbeeld hiervan is
het geval waarin een rechter tijdens de behandeling van een zaak kennis krijgt van een misdaad of wanbedrijf122. Als deze situatie zich voordoet, heeft de rechter meerdere mogelijkheden. Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de situatie waarin het openbaar ministerie aanwezig is in de zaak en de situatie waar dat niet het geval is. Indien het openbaar ministerie aanwezig is, zal het openbaar ministerie het nodige doen. In de gevallen waar het openbaar ministerie niet aanwezig is, kan de rechter zelf aangifte doen. Hij kan aangifte doen hetzij bij een vonnis alvorens recht te doen, hetzij bij een eindvonnis123. In een arrest van een arbeidshof werd beslist dat een arbeidsrechtbank die kennis krijgt van een wanbedrijf, verplicht is haar vonnis en de dienende processtukken mee te delen aan de procureur des Konings124.
59.
Een bijzonder geval doet zich voor wanneer de rechter het vermoeden heeft dat een
vals stuk wordt voorgelegd in een geding125. Op grond van de algemene aangifteverplichting van artikel 29, eerste lid Sv. is de rechter verplicht het dossier over te maken aan het openbaar ministerie126. De feitenrechter oordeelt zelf of hij over het bij hem aanhangig gemaakt geschil uitspraak kan doen zonder de uitspraak omtrent de valsheid af te wachten 127. Meent de rechter 121
Rb. Namen (1ste k.) 9 september 1991, JLMB 1992, 501. KG Gent 31 oktober 2001, TMR 2002, afl. 2, 196-197. De rechter krijgt tijdens de behandeling van de zaak kennis van het feit dat er wordt gebouwd zonder milieuvergunning. De rechter doet hiervan aangifte aan de procureur des Konings. 123 L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 14. 124 Arbrb. Brussel (2de k.) 19 oktober 1999, RW 1999-00, 1167. 125 Artikel 462 Sv. Het kan ook gaan om een burgerlijk geding. 126 Cass. (2de k.) 15 oktober 2003, AR P030931F, JT 2004, 120. 127 L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 13. 122
31
dat hij daartoe niet in staat is, dan mag hij het geschil niet verder behandelen zolang het resultaat van het strafonderzoek niet is gekend128. Zo oordeelde het Hof van Beroep te Luik dat wanneer uit de geschriften van de partijen in een echtscheidingsgeding blijkt dat ze een misdrijf plegen door hun Luxemburgse spaargelden niet in hun belastingaangifte te vermelden, het ertoe gehouden was dit feit aan te klagen bij de procureur des Konings, vooraleer zich uit te spreken over de verzoeken m.b.t. die spaargelden129.
60.
Als laatste element verwijs ik is naar artikel 365 Sv. dat bepaalt dat de procureur-
generaal de aangiften en klachten ontvangt die rechtstreeks bij hem ingediend worden b.v. door het hof van beroep. Dit artikel werd hoger reeds besproken (supra randnr. 14).
2.2. Aangifte door leden van federale en lokale politie
61.
In een arrest van 1989 besliste het Hof van Cassatie dat artikel 29, eerste lid Sv. niet
doelt op “officieren en agenten van gerechtelijke politie die in de uitoefening van hun ambt kennis krijgen van een overeenkomstig artikel 8 Sv. tot hun opsporingsbevoegdheid behorende misdaad of wanbedrijf”130. In 1999 bevestigde het Hof haar rechtspraak en voegde eraan toe dat zij hun opsporing mogen aanvatten en doorvoeren zonder voorafgaandelijk en dadelijk bericht aan de procureur des Konings131 (eigen cursivering). Uit dit arrest kunnen we afleiden dat politiediensten haar opsporingen niet kan voortzetten wanneer het gaat om handelingen die buiten haar bevoegdheid vallen132.
62.
Met dit arrest beslechtte het Hof van Cassatie een jarenlange discussie in de rechtsleer.
De discussie ging over de toepassing van artikel 29, eerste lid Sv. op de officieren en agenten van de gerechtelijke politie die in de uitoefening van hun ambt kennis krijgen van een misdaad of wanbedrijf dat op grond van artikel 8 Sv. tot hun opsporingsbevoegdheid behoort133. 128
Luik 28 maart 1997, FJF 1997, 641. Luik (1ste k.) 27 juni 2001, JT 2002, 28; X, “Fiscale fraude: Echtgenoten die elkaar de das omdoen”, Fiscoloog 2002, afl. 830, 6. 130 Cass. (2de k.) 25 april 1989, AR 3264, Arr.Cass. 1988-98, 993. 131 Cass. 6 juli 1999, AR P990833N, Arr.Cass. 1999, 995, nr. 412. 132 A. DE NAUW, “De beoordelingsruimte van de politie in de opsporing en het strafprocesrecht”, RW 1990-91, 66. 133 A. DE NAUW, “De beoordelingsruimte van de politie in de opsporing en het strafprocesrecht”, RW 1990-91, 65. 129
32
J. D’HAENENS134 en S. BRAHY135 zijn van mening dat artikel 29 Sv. geen betrekking heeft op de officieren en agenten van gerechtelijke politie die kennis krijgen van misdrijven waarvoor ze wettelijk een opsporingsbevoegdheid bezitten, maar alleen slaat op politieambtenaren m.b.t. misdrijven die niet tot hun opsporingsbevoegdheid behoren en ook de openbare ambtenaren en officieren treft die gewoonlijk vreemd blijven aan de opsporing van misdrijven.
Een tweede groep auteurs daarentegen lezen artikel 29 Sv. letterlijk en menen dat artikel 29 Sv. zich in tegenstelling tot de artikel 53 en 54 Sv. richt tot elke gestelde overheid, tot iedere openbaar ambtenaar of officier met inbegrip van de officieren en agenten van gerechtelijke politie136. Ook CH. VAN DEN WYNGAERT meent dat artikel 29, eerste lid Sv. zich in de eerste plaats richt tot de personen die ambtshalve verplicht zijn misdrijven op te sporen en vast te stellen (art. 9 Sv.) en hiervoor disciplinaire verantwoording verschuldigd zijn aan de procureur-generaal van het hof van beroep (art. 279 Sv.), m.n. de officieren van gerechtelijke politie137.
63.
Om de verschillende standpunten te kunnen begrijpen, is het van belang het verband te
zien tussen de artikelen 8, 29, 53 en 54 Sv138. Volgens artikel 8 Sv. zijn de leden van de federale en lokale politie belast met het opsporen van misdrijven. Artikelen 53 en 54 Sv. regelen hoe zij moeten handelen wanneer ze kennis krijgen van een misdrijf139. Uit het arrest van 1989 kunnen we afleiden dat het Hof zich heeft aangesloten bij de visie van o.a. J. D’HAENENS en S. BRAHY.
64.
Een vraag die door het Hof van Cassatie niet is opgehelderd, is hoever politiediensten
mogen gaan. Het Hof stelt dat zij de opsporing mogen “aanvatten”. Mag dit gebeuren tot volledige opheldering van een misdrijf of moet zij zich beperken tot het inzamelen van enkele beknopte gegevens?
134
J. D’HAENENS, Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1980, 287. S. BRAHY, “Dénonciation officielle et dénonciation civique”, Rev.dr.pén. 1987, 951. 136 A. DE NAUW, “De beoordelingsruimte van de politie in de opsporing en het strafprocesrecht”, RW 1990-91, 65. 137 CH. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal recht, Antwerpen, Maklu, 2011, 858. 138 A. DE NAUW, “De beoordelingsruimte van de politie in de opsporing en het strafprocesrecht”, RW 1990-91, 65. 139 L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 12. 135
33
A. DE NAUW meent dat het van belang is dat de procureur des Konings in belangrijke zaken zo snel mogelijk op de hoogte wordt gebracht van de verrichte opsporingshandelingen om te kunnen nagaan of er geen onwettigheid wordt gepleegd. Bewijsmiddelen moeten vaak worden geweerd omdat ze worden verzameld in strijd met de wet. Een vroege inschakeling van de procureur des Konings kan dit euvel vermijden. Hij meent dat het overduidelijk bewezen is dat een dadelijke berichtgeving aan de procureur des Konings heel belangrijk is voor de uitoefening van de strafvordering.
Daarenboven vermeldt hij uitdrukkelijk dat ook de politiediensten zelf baat hebben bij een dadelijke berichtgeving. Ze hebben meer zekerheid dat ze niet zullen worden gesanctioneerd. Anderzijds is diezelfde auteur van oordeel dat de procureur des Konings niet met onvolledige informatie kan werken. Het parket kan niet met kennis van zaken beslissen in welk richting ze het opsporingsonderzoek moet instellen zonder volledige informatie. Hij meent dat snelheid een basisvoorwaarde is voor de doeltreffendheid van het opzoeken van bewijskrachtige elementen. Beter snel op het terrein optreden dan eerst een telefoontje te plegen met het parket140.
65.
Beide visies zijn verdedigbaar. Toch gaat mijn voorkeur uit naar een dadelijke
aangifte. Het lijkt dé ultieme oplossing om alle mogelijke discussies te vermijden. Je hoort zo vaak over procedurefouten en alle gevolgen van dien. Met een telefoontje doe je niets kwaad en vermijd je mogelijke problemen. In het strafrecht neem je beter het zekere voor het onzekere.
2.3. De aangifteverplichting van notarissen
66.
De notaris is een openbare officier en dus in principe onderworpen aan de
aangifteplicht van artikel 29, eerste lid Sv141. De aangifteverplichting is algemeen en geldt voor alle misdaden en wanbedrijven waarvan de notaris in zijn hoedanigheid van openbaar officier kennis krijgt142.
140
A. DE NAUW, “De beoordelingsruimte van de politie in de opsporing en het strafprocesrecht”, RW 1990-91, 66. 141 L. HUYBRECHTS, “Het beroepsgeheim in de sfeer van de onderneming”, T.Straf. 2004, afl. 2, 100. 142 M. MAUS, “Het beroepsgeheim van de notaris en de fiscale controle in de inkomstenbelastingen”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 7, 219.
34
Anderzijds besliste het Hof van Cassatie ruim een eeuw geleden dat notarissen net zoals advocaten en gerechtsdeurwaarders gebonden zijn door het beroepsgeheim143. Een notaris is immers de vertrouwenspersoon van partijen144.
67.
Het beroepsgeheim houdt in dat hij de informatie die hij in de uitoefening van zijn
ambt verneemt moet beschouwen als geheime informatie en deze voor zichzelf moet houden. Hij mag deze informatie niet openbaar maken145. Het beroepsgeheim is echter niet absoluut in die zin dat er verschillende uitzonderingen op bestaan. De tekst van artikel 458 Sw. bepaalt immers dat slechts sprake is van een strafbare bekendmaking van vertrouwelijke gegevens door de drager van het beroepsgeheim “buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken”. Over de verhouding tussen het beroepsgeheim en de aangifteverplichting is geen eensgezindheid en in de rechtsleer zijn dan ook verschillende opvattingen terug te vinden. Verschillende auteurs menen dat in werkelijkheid het beroepsgeheim van de notaris meestal op zijn ambtelijke aangifteplicht primeeert.146 (infra randnr. 235 ev.).
68.
Zo meent M. MAUS dat artikel 29 Sv. als ‘lex generalis’ niet kan worden beschouwd
als een expliciete wettelijke uitzondering op het beroepsgeheim ‘lex specialis’ van artikel 458 Sw. De betrokken notaris die met een misdrijf wordt geconfronteerd zal steeds een belangenafweging moeten maken en beslissen of de bescherming van een individueel belang door het beroepsgeheim voorrang moet krijgen op de bescherming van het algemeen belang147. Hij meent dat in de praktijk het beroepsgeheim primeert op de aangifteverplichting van artikel 29 Sv.
143
Cass. (2de k.) 20 februari 1905, Pas. 1905, I, 141. Het beroepsgeheim van de notaris komt wettelijk ook tot uiting in de Organieke Wet op het Notariaat. Artikel 23 van de zgn. Ventôsewet stelt dat “de notaris mag evenmin zonder een beschikking van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg uitgiften afgeven noch mededeling van een akte doen anders dan aan de onmiddellijke belanghebbende personen, hun erfgenamen of rechtverkrijgenden, op straffe van schadevergoeding, honderd euro geldboete en, in geval van herhaling, schorsing in zijn ambt gedurende drie maanden; behoudens evenwel de uitvoering van de wetten en de verordeningen op het registratierecht en die betreffende de akten welke openbaar moeten worden gemaakt in de rechtbanken”. 145 M. MAUS, “Het beroepsgeheim van de notaris en de fiscale controle in de inkomstenbelasting”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 7, 211. 146 M. MAUS, “Het beroepsgeheim van de notaris en de fiscale controle in de inkomstenbelasting”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 7, 211; L. HUYBRECHTS, “Het beroepsgeheim in de sfeer van de onderneming”, T.Strafr. 2004, afl. 2, 100. Contra: P. HELSEN, “De strafbare deelneming van de notaris aan een misdrijf”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 51. 147 M. MAUS, “Het beroepsgeheim van de notaris en de fiscale controle in de inkomstenbelastingen”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 7, 219. 144
35
69.
P. HELSEN ziet het anders. Hij stelt dat een notaris een openbaar officier is waardoor er
moeilijk kan worden betwist dat artikel 29, eerste lid Sv. op hem van toepassing is. Hoewel ook hij vaststelt dat de verplichting uit artikel 29 Sv. niet strafrechtelijk wordt gesanctioneerd, sluit hij een strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 422bis Sw. niet uit148 (infra randnr. 247 ev.).
70.
In de praktijk is het echter nog ingewikkelder. We moeten ook rekening houden met
de bepalingen in de Witwaswetgeving149. Deze wet vormt het preventieve luik van de Belgische Witwaswetgeving en heeft tot doel financiële instellingen en financiële tussenpersonen in te schakelen in de strijd tegen het witwassen.
71.
Met dit doel voor ogen legt de Witwaswet aan de in de wet opgesomde financiële
instellingen150
en
financiële
tussenpersonen,
waaronder
notarissen,
verschillende
verplichtingen op die het mogelijk moeten maken om daden van witwassen van geld te identificeren151. Zonder al te diep in te gaan op details, is een bepaald aspect van de wetgeving toch van belang. De instellingen en personen die in de wet worden genoemd, moeten melding doen van verdachte financiële transacties aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking (hierna: CFI)152. Zo bepaalt artikel 26, §1 Witwaswet dat notarissen de feiten die zij hebben vastgesteld in het kader van de uitoefening van hun beroep en waarvan ze vermoeden dat ze verband houden met het witwassen van geld of terrorisme, onmiddellijk moeten melden aan de CFI.
72.
De meldingsplicht uit de Witwaswet moet worden beschouwd als een expliciete
wettelijke uitzondering op het beroepsgeheim waarvan de niet-naleving wettelijk wordt gesanctioneerd.
73.
Artikel 40 van de Witwaswet voorziet expliciet dat er sancties kunnen toegepast
worden wanneer de notarissen en andere aan deze wet onderworpen personen en
148
P. HELSEN, “De strafbare deelneming van de notaris aan een misdrijf”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 51. Wet 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 9 februari 1993, 2828; hierna: de Witwaswet. 150 Kredietinstellingen, verzekeringmaatschappijen, … 151 Zo moeten ze onder meer hun cliënteel identificeren, gegevens bewaren, verslagen opstellen, … 152 C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Nieuwsbrief notariaat 2004, afl. 9, 11 en 12. 149
36
rechtspersonen de verplichtingen van de Witwaswet niet naleven. Zo riskeert de notaris een administratieve geldboete die kan oplopen tot 1.250.000 euro153.
74.
Omdat de meldingsplicht uit de Witwaswetgeving een wettelijke uitzondering vormt
die grondslag vindt in artikel 458 Sw., zal het beroepsgeheim niet in het gedrang komen indien aan voorwaarden is voldaan154.
2.4. De leden van de Cel voor Financiële Informatieverwerking
75.
De CFI analyseert de witwasmeldingen die ze ontvangt en maakt ze over aan het
parket als na analyse effectief blijkt dat er mogelijk witwassen of financiering van terrorisme in het spel is. De CFI oefent een filterfunctie tussen de melders en het openbaar ministerie, dit om te vermijden dat onschuldige cliënten worden lastiggevallen door strafrechtelijke onderzoeken155. Eenmaal gemeld aan het parket, oefenen de parketten hun bevoegdheden uit op de gebruikelijke manier. Een melding van de CFI kan zonder gevolg gerangschikt worden maar het parket kan uiteraard ook vervolgen156. In 2009 werden van de 18.673 meldingen die de Cel ontving, 1.259 aan de parketten overgemaakt157.
76.
Artikel 35, §1 van de Witwaswet bepaalt uitdrukkelijk dat de leden van CFI en de
leden van haar personeel, zelfs in het geval bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van strafvordering en niettegenstaande enige andersluidende bepaling, geen ruchtbaarheid geven aan de informatie waarvan zij bij de uitoefening van hun opdrachten kennis hebben gekregen. Het tweede lid van hogervermeld artikel bepaalt dat leden die de informatie toch kenbaar maken, worden gestraft met de straffen bepaald in artikel 458 van het Strafwetboek. Uit deze bepalingen leiden we af dat de leden van de CFI zijn gebonden door het beroepsgeheim en dat de ambtelijke aangifteverplichting uit artikel 29, eerste lid Sv. voor hen niet geldt.
153
Artikel 40 Witwaswet. A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 297. 155 C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Nieuwsbrief notariaat 2004, afl. 9, 11 en 12. 156 F. DESTERBECK, “Alle federale ambtenaren worden meldingsplichtig inzake witwassen”, Fisc.Act. 2012, afl. 17, 3-4. 157 Jaarverslag CFI 2010, www.ctif-cfi.be. 154
37
2.5. Artikel 29, eerste lid en de leden van de FSMA158
77.
De verschillende actoren in de Belgische financiële sector (bv. kredietinstellingen,
verzekeringsondernemingen) staan voor onder permanent toezicht om de stabiliteit van en het vertrouwen in de financiële markten te garanderen. Dit toezicht verloopt sinds 1 april 2011 volgens het "Twin Peaks"-model of tweepolig model met twee autonome toezichthouders, namelijk de Nationale Bank van België (NBB) en de FSMA, die elk specifieke doelstellingen nastreven159. Zo is de FSMA de waakhond voor wat betreft de naleving van de gedragsregelen door de verschillende financiële instellingen.
78.
Er is rechtspraak uit de jaren ’90 van het Hof van Cassatie dat oordeelt dat de
toenmalige Bankcommissie160 deelneemt aan de uitoefening van de openbare macht en een gestelde overheid is in de zin van artikel 29, eerste lid Sv. zodat zij gehouden is aan de procureur des Konings bericht te geven van de misdaden en wanbedrijven waarvan zij kennis krijgt161.
79.
Anderzijds bepaalt artikel 74, tweede lid, 3° van de Wet van 2 augustus 2002
betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten dat de FSMA strafrechtelijke misdrijven mag aangeven met dien verstande dat artikel 29, eerste lid Sv. niet van toepassing is162. Dit betekent dat de leden van de FSMA geen ambtelijke aangifteplicht hebben, wel een privaat aangifterecht163.
80.
Het tweede lid van artikel 46 van hogervermelde wet verplicht de FSMA aangifte te
doen bij het gerecht van de bijzondere mechanismen opgezet door een onderneming die onder haar toezicht staat, als die bijzondere mechanismen tot doel of gevolg hebben fiscale fraude door derden te bevorderen.
158
Met dank aan Prof. Dr. M. TISON voor zijn tip in de lessen kapitaalmarkten. www.fsma.be bij wijze van inleiding. 160 Later de CBF (Commissie voor het Bank- en Financiewezen) daarna de CBFA (Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen) en nu FSMA (Financial Services and Markets Authority). 161 Cass. (2de k.) 9 oktober 1990, AR 2945, Arr.Cass 1990-91, 153-154. 162 BS 4 september 2009, 39.121. 163 L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 12. Aangezien de rechtspraak van het Hof van Cassatie dateert van voor de wetgeving, is deze niet langer relevant. 159
38
Deze verplichting vereist dat de FSMA kennis heeft van de bijzondere mechanismen die voor de onderneming zelf als dader, mededader of medeplichtige een fiscaal misdrijf vormen dat strafrechtelijk kan bestraft worden164. De Commissie voor het Bank- en Financiewezen, verstrekte bij de Circulaires van 18 december 1997 aan de beleggingsondernemingen en de kredietinstellingen een lijst van praktijken die men als bijzondere mechanismen kan beschouwen165.
2.6. Medewerkers van de veiligheid van de staat 81.
België kent twee inlichtingen -en veiligheidsdiensten: de Veiligheid van de Staat
(VSSE) en de Algemene Dienst Inlichting en Veiligheid (ADIV) als haar militaire tegenhanger. Sinds de inwerkingtreding van de Wet van 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten166 (hierna: BIM-wet) beschikken zij over een vrij uitgebreid arsenaal aan bevoegdheden. De BIM-wet past de Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten167 in die zin aan (hierna: WIV). Deze wet bevatte immers geen omvattende regeling van de bevoegdheden van deze diensten waardoor zij nauwelijks over bevoegdheden beschikten168. 82.
Inlichtingen- en veiligheidsdiensten verzamelen en analyseren informatie met de
bedoeling om op basis van de verkregen inlichtingen maatregelen te nemen ter bescherming van de veiligheid van de staat169. Wat mij interesseert is de doorstroming van deze informatie naar de gerechtelijke overheden. Het uitwisselen van informatie tussen de Veiligheid van de Staat en de opsporingsdiensten wordt slechts beperkt geregeld in de wet van 1998.
83.
In artikel 19 WIV wordt bevestigd dat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten de
verkregen inlichtingen kunnen doorgeven aan de betrokken ministers, aan de betrokken
164
L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 17. 165 L. HUYBRECHTS, “Beroepsgeheim in de sfeer van de onderneming”, T.Strafr. 2004, afl. 2, 100. De circulaires zijn terug te vinden via www.nbb.be. 166 BS 10 maart 2010, 14916. 167 Wet van 30 november 1998 houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdienst, BS 18 december 1998, 40312. 168 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden: een reus op lemen voeten”, NC 2010, 147. 169 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “Geheime (?) diensten. Over de noodzaak van een ernstig debat over de bijzondere inlichtingenmethoden en de rol van de inlichtingen-en veiligheidsdiensten in de opsporing, Orde van de dag 2008, afl. 42, 28.
39
gerechtelijke en administratieve overheden, aan de politiediensten en aan alle bevoegde instanties en personen overeenkomstig de doelstellingen van hun opdrachten. `
84.
Artikel 20, §1 WIV bepaalt dat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, de
politiediensten, de administratieve en gerechtelijke overheden moeten zorgen voor een zo doeltreffend mogelijke wederzijdse samenwerking. Veel meer dan dat er moet worden samengewerkt kunnen we uit de wet niet afleiden.
85.
Wel is het zo dat indien een medewerker van de Veiligheid van de Staat kennis zou
krijgen van een misdaad of wanbedrijf, hij dat op grond van artikel 29, eerste lid Sv. dadelijk moet melden aan de procureur des Konings. Hoewel artikel 29 Sv. niet specifiek betrekking heeft op medewerkers van de Veiligheid van de Staat, zijn zij er als ambtenaren niettemin door gebonden. De ambtenaar is verplicht dadelijk de procureur des Konings op de hoogte te brengen. Artikel 29, eerste lid Sv. laat immers geen discretionaire bevoegdheid voor de ambtenaar in kwestie170. De toepassing van artikel 29 Sv. op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten is nochtans niet vanzelfsprekend. Het belang van de staatsveiligheid zal immers niet altijd gediend zijn met een onmiddellijke kennisgeving van de eventueel vastgestelde strafbare feiten. De verplichting om het bestaan van het misdrijf aan de procureur des Konings te melden, impliceert dat de beslissing over het al dan niet optreden tegen de vermoedelijke dader volledig in handen ligt van het openbaar ministerie. De kans is reëel dat een op zich gerechtvaardigde beslissing om gerechtelijk op te treden, een lopend inlichtingenonderzoek verbrandt171.
86.
Anderzijds is het zo dat de verplichte aangifte uit artikel 29 Sv. de instandhouding van
het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie ondersteunt. Een uitzondering op de aangifteverplichting impliceert ook een aantasting van het vervolgingsmonopolie. We moeten dus restrictief omspringen met dergelijke uitzonderingen. Dat lijkt ook het uitgangspunt van de wetgever te zijn geweest, aangezien de regeling uit artikel 19/1 WIV zelfs een uitbreiding van het toepassingsgebied van artikel 29 Sv. beoogt172. 170
B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “Geheime (?) diensten. Over de noodzaak van een ernstig debat over de bijzondere inlichtingenmethoden en de rol van deinlichtingen- en veiligheidsdiensten in de opsporing”, Orde van de dag 2008, afl. 42, 32. 171 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden: een reus op lemen voeten”, NC 2010, 162. 172 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden: een reus op lemen voeten”, NC 2010, 163.
40
87.
Artikel 29 Sv. werd in het kader van de BIM-Wet aangevuld door een nieuw artikel
19/1 WIV dat bevestigt dat artikel 29 Sv. ook geldt ten aanzien van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en een regeling uitwerkt die nader preciseert hoe de mededeling van strafbare feiten in het kader van artikel 29 Sv. moet gebeuren. Wanneer de inlichtingen- en veiligheidsdiensten bij de uitvoering van hun opdrachten strafbare feiten vaststellen, moeten zij deze niet rechtstreeks aan de procureur des Konings melden maar dan moeten zij deze feiten meedelen aan de bestuurlijke Commissie173. Het is dan die Commissie die beslist over het al dan niet doorgeven van de informatie aan het openbaar ministerie174.
88.
Het toepassingsgebied van artikel 19/1 WIV verschilt op een aantal punten van de
algemene regeling uit artikel 29 Sv. Vooreerst is artikel 19/1 WIV exclusief gericht op de ambtenaren van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Deze regeling is dan ook te beschouwen als een lex specialis ten aanzien van de regeling uit artikel 29 Sv.
89.
Vervolgens lijkt de bijzondere regeling te voorzien in een uitbreiding van het
toepassingsgebied van artikel 29 Sv. Waar in het kader van artikel 29 vereist wordt dat de ambtenaar in een kwestie kennis heeft van het bestaan van de misdaad of het wanbedrijf, wordt die vereiste duidelijk afgeschaft in de bijzondere regeling uit de WIV. Het volstaat immers dat er sprake is van “ernstige aanwijzingen” over het plegen van het misdrijf, hetzij een “redelijk vermoeden”. Door te spreken van ernstige aanwijzingen of een redelijk vermoeden wordt de drempel voor de aangifteverplichting in artikel 19/1 WIV duidelijk verlaagd175. In het kader van het “redelijk vermoeden” verwijst artikel 19/1 WIV bovendien naar strafbare feiten in het algemeen176. In het kader van de “ernstige aanwijzingen” is wel vereist dat het gaat om misdrijven en wanbedrijven.
173
F. SCHUERMANS, “Het gebruik van gegevens afkomstig van de inlichtingendiensten in de strafprocedure: is er nood aan een BIM-Wet?”, T.Strafr. 2008, afl. 4, 322. 174 Indien de bestuurlijke commissie het bestaan van ernstige aanwijzingen of van een redelijk vermoeden vaststelt, stelt de voorzitter daarvan een niet-geclassificeerd proces-verbaal op. Dit proces-verbaal dient te preciseren in welke context de inlichtingenopdracht heeft plaatsgevonden, welk doel werd nagestreefd door de betrokken inlichtingen- en veiligheidsdienst en in welke context ernstige aanwijzingen werden verzameld die eventueel in rechte kunnen worden gebruikt, en moet vervolgens onverwijld worden overgezonden aan de procureur des Konings of aan de federale procureur (artikel 19/1, tweede en derde lid WIV). 175 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden: een reus op lemen voeten”, NC 2010, 162; M. VANDERMEERSCH, “De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden: een reparatiewet vermeden?”, T.Strafr. 2012, afl. 6, 421. 176 De beperking tot de misdaden en wanbedrijven zoals die in artikel 29 Sv. is voorzien wordt hier dus verlaten.
41
90.
Anderzijds is het toepassingsgebied van artikel 19/1 WIV ook beperkter dan dat in
artikel 29 Sv. De bijzondere regeling uit de WIV geldt immers enkel in de mate dat de informatie die tot het redelijk vermoeden of de ernstige aanwijzingen leidt, werd verkregen door het aanwenden van specifieke of uitzonderlijke177 methoden. In de mate dat uit de aanwending van de gewone methoden een redelijk vermoeden of zelfs ernstige aanwijzingen volgen, bestaat er geen aangifteverplichting178. De verantwoording voor die beperking vinden we terug in de parlementaire voorbereiding waar men meent dat het meedelen van alle inlichtingen waarover de inlichtingendiensten beschikken overdreven lijkt aangezien deze diensten niet de taak hebben om strafbare feiten op te sporen of vast te stellen179.
91.
Op 22 september 2011 velde het Grondwettelijk Hof180 een arrest over twee
annulatieberoepen tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de wet van 4 februari 2010 betreffende de methode voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, ingesteld door de Orde van Vlaamse Balies en JO STEVENS en door de vzw “Liga voor Mensenrechten”. De BIM-Wet heeft de grondwettelijke toetsing grotendeels doorstaan, maar een reparatiewet valt niet uit te sluiten.181.
2.7. Bedrijfsrevisor, externe accountant, externe belastingconsulent, externe boekhouder en erkende boekhouder fiscalist. 92.
Bovenvermelde categorieën van personen zijn geen openbare officieren. Ze zijn dus
niet gehouden tot aangifte van misdrijven aan de procureur des Konings. Ook wanneer de bedrijfsrevisor of de externe accountant een wettelijke controleopdracht uitvoert, heeft hij geen aangifteplicht aan de procureur des Konings182. Integendeel, zij zijn onderworpen aan een
specifiek
beroepsgeheim
betreffende
zowel
het
economische,
financiële
en
boekhoudkundige leven van het bedrijf, als zijn bestuurders, personeel, leveranciers, cliënten enz. Hun beroepsgeheim doet evenwel geen afbreuk aan de plicht om de voor hun controle 177
De wet voorziet in een getrapt systeem waarbij de minst strenge waarborgen verbonden worden aan de toepassing van de gewone methoden en de strengste waarborgen aan de toepassing van de uitzonderlijke methoden. 178 B. VANGEEBERGEN en D. VAN DAELE, “De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden: een reus op lemen voeten”, NC 2010, 163. 179 Amendement (H. VANDENBERGHE) op het Wetsvoorstel betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl. St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/2, 17. 180 GwH 22 september 2011, nr. 145/2011. 181 M. VANDERMEERSCH, “De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden: een reparatiewet vermeden?”, T.Strafr. 2012, afl. 6, 410. 182 L. HUYBRECHTS, “Beroepsgeheim in de sfeer van de onderneming”, T.Strafr. 2004, afl. 2, 100.
42
relevante feiten in hun verslagen te vermelden183. Het zijn dan de wettelijke bestemmelingen van deze verslagen die de eventuele strafbare feiten zullen aangeven bij de procureur des Konings184.
2.8. Recente uitbreiding van artikel 29, eerste lid Sv.
93.
Bij de programmawet van 28 juni 2013185 werd het eerste lid van artikel 29 Sv.
uitgebreid. Ook kinderbijslagfondsen hebben thans een aangifteverplichting. Uit de parlementaire voorbereiding van deze wet blijkt dat de bedoeling van deze uitbreiding tweeërlei is: enerzijds het verhogen van het aantal actoren dat in de sector van de gezinsbijslagen betrokken is bij het opsporen en vaststellen van fraudegevallen en anderzijds de samenwerking versterken tussen de openbare instellingen van sociale zekerheid en de privé-instellingen die mee instaan voor de werking van de sociale zekerheid186.
94.
Deze doelstellingen waren mij het eerste moment niet helemaal duidelijk. Als we de
wet op zijn geheel bekijken dan merken we dat er vooral bepalingen van fiscale en sociale aard instaan. Men wil onder meer de sociale fraude aanpakken door intresten in te vorderen op frauduleus verkregen sociale prestaties en door de strengere verjaringsregels in te lassen. Om die fraude te kunnen aanpakken wordt de aangifteplicht uitgebreid. Met deze doelstelling in ons achterhoofd wordt het plots wél duidelijk waarom de kinderbijslagfondsen worden opgenomen in het eerste lid van artikel 29 Sv.
95.
Concreet betekent dit dat de wetgever in artikel 29, eerste lid Sv. een verwijzing inlast
naar de “meewerkende instellingen”. Die instellingen in de privésector hebben een bepalende rol bij de verdeling van de sociale uitkeringen en moeten dus ook de middelen krijgen om samen met de openbare instellingen de verschillende vormen van sociale fraude te bestrijden. De verruiming van de regeling in het wetboek van Strafvordering heeft eigenlijk betrekking op alle instellingen van de sociale zekerheid. De aangifteplicht blijft echter wel beperkt tot feiten die te maken hebben met de prestaties die ze leveren187.
183
P. LAMBERT, Secret Professionnel, Brussel, Bruylant, 2005, 304. L. HUYBRECHTS, “Beroepsgeheim in de sfeer van de onderneming”, T.Strafr. 2004, afl. 2, 100. 185 Artikel 54 Programmawet van 28 juni 2013, BS 1 juli 2013, 41480. 186 Verslag over het wetsontwerp van programmawet op 24 juni 2013, Parl. St. Senaat 2012-13, nr. 5-2169/17, 9. 187 S. BELLEMANS en L. LEMMENS, “Programmawet: overzicht van de voornaamste sociaalrechtelijke bepalingen”, Soc.Weg. 2013, afl. 14, 5. 184
43
D. Materieel toepassingsgebied 96.
De verplichting tot ambtelijke aangifte betreft alleen misdaden of wanbedrijven188.
Artikel 29, eerste lid Sv. zegt niets over overtredingen. Uiteraard kan de ambtenaar overtredingen melden; dit valt echter buiten het toepassingsgebied van artikel 29, eerste lid Sv. Indien het gaat om misdaden en wanbedrijven waarvan hij kennis kreeg buiten de uitoefening van zijn ambt dan is hij slechts verplicht deze aan te geven in de gevallen waarin de plicht op elke particuliere burger rust189.
E. Vormvoorwaarden en termijnen
97.
Voor de ambtelijke aangifte gelden geen vormvoorschriften. Dat wil niet zeggen dat
de administratie geen interne voorschriften mag opleggen. De niet-naleving ervan kan een gedane aangifte echter niet ongeldig maken190.
98.
Artikel 29, eerste lid Sv. stelt dat de aangifte “dadelijk” moet gebeuren. Dit moet
telkens in de context van de concrete situatie geïnterpreteerd worden aangezien artikel 29, eerste lid geen bindende termijn oplegt191. Naast de bezorgdheid het teloorgang van bewijzen te vermijden192, spelen ook andere elementen i.v.m. het recht op verdediging een rol.
99.
De intrekking van een aangifte is ondoeltreffend, de feitelijke kennis die het openbaar
ministerie van het misdrijf heeft verkregen, kan men niet ongedaan maken193.
F. Elementen die aangegeven moeten worden
100.
Er is nog één vraag waarop we nog geen antwoord hebben: welke informatie moet de
openbaar ambtenaar meedelen aan de procureur des Konings?
188
Volgens de algemeen geldende interpretatie van deze begrippen gaat het over misdrijven die strafbaar zijn gesteld met criminele of correctionele straffen. Overtredingen, die strafbaar zijn met politiestraffen, vallen hier derhalve buiten. 189 Zie artikel 30 Sv.; J. SIMON, Strafvordering: handboek van het Belgisch strafprocesrecht, Brussel, Bruylant, 1949, 20. 190 L. HUYBRECHTS, “Beroepsgeheim in de sfeer van de onderneming”, T.Strafr. 2004, afl. 2, 99. 191 Cass. 23 december 1998, AR A940001F, RW 1998-99, 1310. 192 Cass. (2de k.) 25 april 1989, Arr.Cass. 1988-89, 993. 193 L. HUYBRECHTS, Beroepsgeheim in de sfeer van de onderneming, T.Strafr. 2004, afl. 2, 99.
44
101.
Uit de tekst van de wet blijkt dat alle “desbetreffende inlichtingen, processen-verbaal
en akten moeten toekomen aan de procureur des Konings”. Hoger werd reeds vermeld dat ambtenaren verplicht zijn de misdrijven die zij zelf vaststellen of die hun ter kennis worden gebracht door een derde of door de benadeelde mee te delen aan het parket. Het is uiteraard zo dat men als ambtenaar of officier slechts iets kan meedelen aan het parket als men er zelf weet van heeft. Het is dus belangrijk om uw klacht of aangifte voldoende duidelijk te formuleren zodat de strafrechtelijke feiten, de plaats, tijdstip en de identiteit van de betrokkenen personen duidelijk zijn194.
Afdeling 3. Sanctionering
102.
Net als bij de private aangifte voorziet de wetgever geen sanctie indien de
aangifteverplichting uit artikel 29 Sv. niet wordt nageleefd. R. VERSTRAETEN meent dat de niet-naleving van de aangifteverplichting enkel kan worden gesanctioneerd door disciplinaire sancties195. Dit klopt echter niet volledig.
Artikel 156 Sw. bestraft immers het niet-aangeven van een wederrechtelijke vrijheidsberoving door openbare officieren of ambtenaren van de administratieve of de gerechtelijke politie die niet zelf bevoegd zijn om ze te doen ophouden. Dergelijk misdrijf wordt gesanctioneerd met een gevangenisstraf van acht dagen tot zes maanden. Het achterwege laten van een ambtelijke aangifte kan echter ook het gevolg zijn van omkoping en dat verzuim valt onder de toepassing van artikel 246 ev. Sw. Zo bestraft artikel 247, §2, derde lid Sw. de persoon die als gevolg van omkoping heeft nagelaten een handeling te verrichten die tot zijn ambtsplichten behoort met een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en een geldboete van 100 euro tot 50.000 euro.
103.
Het nalaten van een wettelijk verplichte aangifte kan ook onrechtstreeks onder de
strafwet vallen. Een aangifte zou ook de hulp kunnen zijn die krachtens artikel 422bis Sw. moet worden verleend aan iemand die in groot gevaar verkeert. Het is niet ondenkbaar dat de
194
L. CAPPELLE, “Bijvoorbeeld: modelteksten en typevoorbeelden voor de dagelijkse juridische en fiscale praktijk van het ondernemingsleven”, Mechelen , Kluwer, losbl., 2003-2013, volume 11. 195 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 64.
45
enige effectieve hulp bestaat in de verwittiging van de politie, bv. in het geval van een dreigende zelfmoord196 (infra randnr. 255).
104.
R. VERSTRAETEN heeft ook niet helemaal ongelijk: het nalaten van een ambtelijke
aangifte kan ook disciplinair worden gestraft. Het optreden van de tuchtoverheid en het opleggen van een sanctie zal mede worden bepaald door de ernst van het niet-aangegeven misdrijf. In de praktijk vaardigt de hiërarchische overheid richtlijnen uit om de uitoefening van de aangifteverplichting van haar ambtenaren te regelen. Vaak heeft een administratie haar eigen prioriteiten en probeert zo zelf bepaalde misdrijven te bestrijden 197. Dit is o.a. het geval voor de politieambtenaar die wetens en willens gegevens achterhoudt en nalaat ze door te geven aan de nationale gegevensbank (artikel 44/11 Wet Politieambt)198.
Afdeling 4. Een kritische noot
105.
Algemeen kunnen we stellen dat de algemene aangifteverplichting in artikel 29, eerste
lid Sv. een gezond principe is. Sommige auteurs zijn echter kritisch ten aanzien van de huidige regelgeving. Zo meent L. HUYBRECHTS dat de ambtelijke aangifteverplichting ongenuanceerd is. Nu is het zo dat ambtenaren elk misdrijf moeten melden, groot of klein. Hij meent dat dit geen gezond principe is. Om het met zijn woorden te zeggen: “In de praktijk is dat evenwel niet vol te houden. De stelselmatige en veralgemeende ambtelijke aangifte zou, om nog maar niet te spreken van een klimaat van politiestaat, de capaciteit van de politie, het openbaar ministerie en het strafgerecht ver te boven gaan”.
106.
Zijn oplossing bestaat erin slechts die feiten aan te geven die, op ernstige wijze hetzij
het algemeen belang, hetzij de bijzondere belangen waarvoor de betrokken overheid of bestuur instaat, hetzij een privaat belang aantasten of in gevaar brengen199.
196
L. HUYBRECHTS, “De wet tot verbetering van de aanpak van seksueel misbruik en pedofilie binnen een gezagsrelatie”, RW 2011-12, 1159. 197 L. HUYBRECHTS en P. COPPETIERS, Economisch recht en misdrijf: handboek voor de politieman (m/v), Antwerpen, Kluwer, 1986, 34. 198 CH. VAN DEN WYNGAERT m.m.v. B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 874. 199 L. HUYBRECHTS, “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 13; L. HUYBRECHTS, “Beroepsgeheim in de sfeer van de onderneming”, T. Strafr. 2004, afl. 2, 99.
46
107.
Hij voegt eraan toe dat administraties vaak bevoegd zijn om zelf bepaalde feiten met
administratieve sancties te beteugelen. Op die manier is het mogelijk om, mits overleg met het openbaar ministerie, een ware administratieve sanctie- of aangiftepolitiek te voeren200.
108.
Uiteraard heeft deze auteur een punt van waarheid. Het is algemeen geweten dat het
juridisch systeem gebukt gaat onder de hoge werklast en werkdruk201. Toch volg ik zijn visie niet helemaal. De hoge werkdruk is inderdaad een groot probleem, toch kan het niet de bedoeling zijn dat de burger hiervoor opdraait. Zijn voorstel bestaat eruit om enkel ernstige misdrijven aan te geven. Logischer wijze stel ik mij de vraag waar de grens ligt tussen een ernstig en niet ernstig misdrijf. Het is nu al zo dat ambtelijke aangifteverplichting enkel slaat op wanbedrijven en misdaden. Over overtredingen zegt de wetgever in artikel 29, eerste lid Sv. niets. Heeft de wetgever op die manier al niet geprobeerd om een onderscheid te maken tussen ernstige en niet ernstige misdrijven?
109.
Stel dat we meegaan in zijn visie en dat voortaan enkel ernstige misdrijven worden
aangegeven door de ambtenaren aan de procureur des Konings: krijgen we op die manier dan geen seponeringsbevoegdheid in hoofde van de politiediensten en andere overheidsdiensten? Zij zullen immers moeten oordelen wat ernstig is en wat niet. Het hoeft geen betoog dat dergelijk systeem leidt tot willekeur en rechtsonzekerheid. Wat ernstig is voor de ene is het voor de andere niet.
Bovendien is het, tot vervelens toe herhaald, het openbaar ministerie die oordeelt welk gevolg aan een misdrijf wordt gegeven. Meer nog, enkel het openbaar ministerie is bevoegd om te beoordelen of een concreet misdrijf ernstig genoeg is om vervolgd te worden. Ook naar de slachtoffers toe is deze houding geen positief signaal. De oplossing van L. HUYBRECHTS is goed bedoeld maar naar mijn bescheiden mening te vaag en te kort door de bocht. Minstens moet hij criteria vooropstellen waaraan een misdrijf moet voldoen om als “ernstig” te worden gekwalificeerd.
200
L. HUYBRECHTS, Ondernemingsstrafrecht in Recht en onderneming, Brugge, die Keure, 1999, 173. X, “Politie en vakbonden praten over werkdruk”, Het Nieuwsblad 10 juni 2011, www.nieuwsblad.be; X, “Staking bij politie dreigt”, HLN 1 april 2014, www.hln.be. 201
47
48
HOOFDSTUK III: DE AANGIFTE VAN FISCALE MISDRIJVEN
Afdeling 1. Algemeen
110.
Artikel 29, eerste lid Sv. verplicht “Iedere gestelde overheid, ieder openbaar officier of
ambtenaar en, voor de sector van de gezinsbijslag, iedere meewerkende instelling in de zin van de wet van 11 april 1995 tot invoering van het handvest van de sociaal verzekerde, die in de uitvoering van zijn ambt kennis krijgt van een misdaad of wanbedrijf, is verplicht daarvan dadelijk bericht te geven aan de procureur des Konings bij de rechtbank binnen wier rechtsgebied die misdaad of dat wanbedrijf is gepleegd of de verdachte zou kunnen worden gevonden, en aan die magistraat alle desbetreffende inlichtingen, processen-verbaal en akten te doen toekomen.”
111.
Op dit principe wordt een uitzondering geformuleerd voor een welbepaalde categorie
van ambtenaren in
combinatie met een welbepaalde categorie van
misdrijven.
Overeenkomstig het tweede lid van artikel 29 Sv. kunnen ambtenaren van de Administratie der directe belastingen, de ambtenaren van de Administratie van de belasting over de toegevoegde waarde, registratie en domeinen, de ambtenaren van de Administratie van de bijzondere belastinginspectie en de ambtenaren van de Administratie van de ondernemingsen inkomensfiscaliteit, feiten die naar luid van de belastingwetten en de ter uitvoering ervan genomen besluiten strafrechtelijk strafbaar zijn, niet zonder machtiging van de gewestelijk directeur onder wie zij ressorteren ter kennis brengen van de procureur des Konings.
Uit deze bepaling volgt dat fiscale ambtenaren niet spontaan aan de procureur des Konings aangifte kunnen doen van misdrijven die strafbaar zijn volgens de fiscale wetten. Artikel 29, tweede lid Sv. vereist immers een machtiging door een hogere ambtenaar.
112.
Welk wantrouwen heeft de wetgever t.a.v. fiscale ambtenaren, dat maakt dat zij voor
de aangifte van fiscale misdrijven een machtiging nodig hebben van hun hiërarchische overste? Dat wantrouwen wordt overigens nog scherper uitgedrukt door artikel 460, §2 WIB202, op grond waarvan het openbaar ministerie geen vervolgingen kan instellen indien het
202
In de andere fiscale wetboeken werden gelijkaardige bepalingen opgenomen.
49
kennis heeft gekregen van de feiten ten gevolge van een klacht of een aangifte van een ambtenaar die niet de machtiging had waarvan sprake in artikel 29, tweede lid Sv.
Afdeling 2. De voorgeschiedenis van artikel 29, tweede lid Sv.
A. Vervolging van fiscale misdrijven 1. Principe
113.
Het recht op het instellen en uitoefenen van de strafvordering inzake fiscale misdrijven
komt toe aan het openbaar ministerie203. (supra randnr. 41) Dit is nochtans niet steeds het geval geweest.
114.
Tot 1925 werd de fiscale strafvervolging ingesteld door het openbaar ministerie.
Ingevolge de bepalingen van de wet van 31 december 1925 werd de strafvordering inzake inkomstenbelastingen aan het openbaar ministerie onttrokken en toevertrouwd aan de fiscale administratie204. In de praktijk kwam dit er op neer dat de administratie het initiatief van de vervolgingen nam en de fiscale fraudeur rechtstreeks voor de rechter bracht zonder tussenkomst van het openbaar ministerie. Wanneer een gerechtelijk onderzoek nodig was, vroeg de administratie aan de procureur des Konings de onderzoeksrechter te vorderen. Men kwam echter tot de conclusie dat de fiscale administratie weinig gebruik maakte van haar strafrechtelijk vervolgingsrecht en de voorkeur gaf aan de toepassing van administratieve sancties205. Het stelsel ingevoerd door de wet van 31 december 1925 werd dan ook vaak bekritiseerd. De roep om de fiscale strafvervolging weer in handen van het openbaar ministerie te brengen weerklonk steeds luider206.
115.
Met de wet van 8 augustus 1980207 werd beslist om de uitoefening van de
strafvordering inzake fiscale misdrijven opnieuw toe te vertrouwen aan het openbaar
203
Zie o.a.: Art. 460, §1 WIB92, artikel 74, §1 WBTW, artikel 207septies, §1 W.Reg. Art. 65 wet 31 december 1925 tot wijziging van de wetgeving inzake rechtstreekse belastingen en daarmee gelijk gestelde taxes, BS 2-3 januari 1926. 205 A. DE NAUW, Fiscaal strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 72; M. MAUS en S. DE MEULENAER, Everest Handboek Fiscaal Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 201. 206 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Gent, Larcier, 2006, 30-31. 207 Art. 47 wet van 8 augustus 1980 betreffende de budgettaire voorstellen 1979-1980, BS 15 augustus 1980. 204
50
ministerie208. Het openbaar ministerie kon vervolgen zonder tussenkomst van de fiscale administratie. De fiscale ambtenaren vielen uiteraard wel onder het toepassing van het, op dat moment slechts uit het huidige eerste lid bestaande artikel 29, eerste lid Sv.
2. Uitzonderingen: de vervolging van misdrijven inzake douane en accijnzen
116.
Belangrijk is er wel op te wijzen dat ook in de huidige regeling nog steeds een
onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds de directe en indirecte belastingen en anderzijds de douane en accijnzen. Inzake douane en accijnzen wordt de strafvordering nog steeds ingesteld door de Administratie der douane en accijnzen en door haar uitgeoefend wat betreft de geldboete, de verbeurdverklaring en het sluiten van fabrieken of werkplaatsen209. Geen machtiging is vereist voor deze categorie van ambtenaren, zij worden immers niet vermeld in artikel 29, tweede lid Sv. (infra randnr. 135).
117.
Opdat het openbaar ministerie een fiscale strafvordering zou kunnen instellen, moet
het eerst kennis krijgen van feiten die mogelijk strafbaar zijn naar de verschillende fiscale wetten210. Dit kan gebeuren op verschillende manieren, bv. doordat iemand een klacht indient of doordat het fiscale misdrijf wordt ontdekt tijdens het onderzoek naar een ander misdrijf211. In de praktijk komt het echter vaak voor dat de fiscale administratie in de uitoefening van haar onderzoeks- en controlebevoegdheden, zelf feiten ontdekt die strafbaar zijn volgens de fiscale wetten212. Deze laatste hypothese wordt in deze masterproef uitgebreid besproken.
Afdeling 3. Aangifte in het fiscaal strafrecht
A. Historische kader
118.
De wet van 4 augustus 1986 is er gekomen om belastingfraude tegen te gaan. In de
jaren ’70 van de vorige eeuw kwam de strijd tegen de belastingontduiking in een stroomversnelling. Er rezen steeds meer vragen over de wijze waarop de fiscale ambtenaren 208
Uitgezonderd het douanestrafrecht, dit werd hoger reeds besproken. Cass. 26 november 1996, RW 1996-97, 1360, noot A. VANDEPLAS. 210 De vereist van kennis werd hoger reeds besproken (supra randnr. 54 ev.). 211 C. VANDERKERKEN, Verscherping van de fraudebestrijding en invloed van de witwaswetgeving in Themis nr. 35, Brugge, die Keure, 2006, 31. 212 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Gent, Larcier, 2006, 83. 209
51
aan het voorschrift van artikel 29 Sv. voldeden. Zo zouden deze een selectieve aangiftepolitie hanteren, die vooral de onwillige belastingplichtige viseerde en zelf werd gebruikt als drukkingsmiddel om fiscale bekentenissen af te dwingen213. Deze vaststellingen waren een aanleiding voor R. HENION om in 1984 in de Kamer een wetsvoorstel in te dienen dat ertoe sterkte te vermijden dat bij het parket aangiften zouden toekomen zonder dat de door de administratie ontdekte aanwijzingen daartoe voldoende grond opleverden214. Dit wetsvoorstel werd later opgevist door J. DELRUELLE-GHOBERT, die het als basis gebruikte voor haar wetsvoorstel houdende garanties voor de belastingplichtige215. Dit laatste voorstel kan worden teruggevonden in de wet van 4 augustus 1986 216. De vereiste van een machtiging werd in de verschillende fiscale wetboeken ingevoerd door artikel 107 van de wet van 4 augustus 1986217. De wet trad in werking op 1 februari 1987 en wordt ook het “Charter van de belastingplichtige” genoemd.
119.
Door deze wet werd de fiscale strafvervolging niet onttrokken aan het openbaar
ministerie maar werd ze onderworpen aan een dubbel filtersysteem: ofwel machtiging ofwel advies van een hoge belastingambtenaar. De wet vereist niet enkel een machtiging voor het indienen van aangiften door fiscale ambtenaren, maar heeft ook de verplichting voor het openbaar ministerie ingevoerd om voorafgaandelijk aan het instellen van de strafvordering het advies van de gewestelijk directeur te vragen in de gevallen waarin het via een ander kanaal kennis heeft verkregen van het bestaan van een misdrijf. De gewestelijke directeur beschikte over een termijn van vier maanden om zijn advies te verstrekken218. Gedurende deze antwoordtermijn was de verjaring van de strafvordering geschorst en kon het strafonderzoek geen aanvang nemen. Ook konden bv. geen aanhoudings-of huiszoekingsbevelen worden afgeleverd. Dit had tot nefast gevolg dat fraudeurs hierdoor de mogelijkheid kregen om bewijzen te doen verdwijnen219.
213
F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht”, Antwerpen, Intersentia, 2011, 101. 214 Voorstel van wet (R. HERION) waarbij aan de belastingplichtigen waarborgen worden gegeven op het stuk van de procedure inzake belastingplichtigen, Parl. St. Senaat 1984-85, 1106/1. 215 Voorstel van wet (J. DELRUELLE-GHOBERT) houdende garanties voor de belastingplichtige, Parl. St. Senaat 1984-85, nr. 884/1. 216 F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 101-102. 217 Wet van 4 augustus 1986 betreffende fiscale bepalingen, BS 20 augustus 1986. 218 F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 102-103. 219 M. MAUS en S. DE MEULENAER, Everest Handboek Fiscaal Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 225.
52
Indien het advies niet binnen een termijn van vier maanden werd afgeleverd, kon de procureur des Konings alsnog vervolgingen instellen. De fiscale misdrijven zijn immers geen klachtmisdrijven. Indien het advies werd afgeleverd, was de procureur er niet door gebonden: hij kon hoe dan ook de strafvordering instellen, ook bij een negatief advies220. De invloed van de gewestelijke directeur op het instellen van vervolgingen was bij het advies niet beslissend221.
120.
Het verplicht advies werd door artikel 24 van de wet van 28 december 1992 vervangen
door een facultatief advies222. Artikel 461 Wetboek Inkomstenbelastingen bepaalt thans dat wanneer de procureur des Konings niet op de hoogte werd gebracht van een fiscaal misdrijf door een klacht of een aangifte van een daartoe behoorlijk gemachtigde ambtenaar, hij het advies kan vragen van de bevoegde gewestelijke directeur der directe belastingen. Indien de procureur des Konings om dot advies vraagt, moet het nog steeds binnen de vier maanden worden afgeleverd. Het is wel zo dat het verzoek om advies de strafvordering niet langer schorst. De procureur des Konings is ook nu nog steeds niet gebonden door het eventueel gevraagde advies. Dat het advies nu facultatief is, heeft tot gevolg dat het tweeledig filtersysteem in de praktijk is gehalveerd223. Omdat het advies niet langer moet worden gevraagd, wordt het in de praktijk waarschijnlijk zelden gevraagd224.
121.
Hierna zal blijken dat ook aan de - nog steeds bestaande vereiste van de machtiging -
steeds meer wordt geknabbeld. De gevallen waarin een machtiging vereist is, worden immers steeds beperkter uitgelegd (infra randnr. 134 ev.).
122.
Vroeger stelde men zich de vraag of de procureur des Konings die een aangifte had
ontvangen van een niet-gemachtigde ambtenaar deze aangifte nog kon regulariseren door alsnog advies te vragen aan de gewestelijke directeur vooraleer hij vervolgingen instelde. In de tijd dat het advies van de gewestelijke directeur verplicht was in alle gevallen waarin de procureur des Konings niet met de feiten bekend raakt door de aangifte van een daartoe 220
A. DE NAUW, Fiscaal strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 86. F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 103. 222 Wet 28 december 1992 houdende fiscale, financiële en diverse bepalingen, BS 31 december 1992, 27830. 223 F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht”, Antwerpen, Intersentia, 2011, 103. 224 Ik heb hierover helaas geen statistische gegevens gevonden, maar het lijkt mij een logisch gevolg van het nu facultatief karakter. 221
53
gemachtigde ambtenaar, hielden sommige rechtsleer voor dat het ontbreken van de machtiging inderdaad kon worden hersteld door het vragen van een advies225. Zij baseerden zich hierbij op de parlementaire voorbereiding van de oorspronkelijke versie van artikel 29, tweede lid Sv waarbij de Minister van Justitie had verklaard dat de procureur des Konings een onregelmatige klacht of aangifte mocht overmaken voor advies aan de bevoegde gewestelijke directeur226. Andere auteurs waren het hier niet mee eens en meenden dat de aangifte door een nietgemachtigde ambtenaar een schending van diens beroepsgeheim uitmaakte. De aangifte die steunde op een misdrijf kon niet worden gehonoreerd227.
Deze vraag is inmiddels achterhaald omdat sinds de wet 28 december 1992 het verplicht advies werd omgevormd tot een facultatief advies. De rechtsleer is het er over eens dat de vraag of een niet-gemachtigde aangifte kan worden geregulariseerd door alsnog advies te vragen aan de gewestelijke directeur negatief moet worden beantwoord (infra randnr. 152 ev.) 228
.
B. Ratio legis van de nieuwe wetgeving
123.
De wijzigingen aan de verschillende fiscale wetboeken zijn opgenomen in Hoofdstuk
III van de wet van 4 augustus 1986 met als titel “Rechtszekerheid van de belastingplichtige en instelling van het ambt van substituut-procureur des Konings, gespecialiseerd in fiscale aangelegenheden”. Eén van de doelstellingen van de nieuwe wet was dus de rechtszekerheid van de belastingplichtige te verhogen. Het gaat hier om de rechtszekerheid van de belastingplichtige voorafgaand aan de aangifte, in de loop van het fiscaal administratief onderzoek. Er was een zeker wantrouwen van de wetgever in de “gewone” fiscale
225
P. GOEMINNE, “Overwegingen in verband met de rechtszekerheid van de belastingplichtige”, RW 1987-88, 596. 226 Verslag over het wetsontwerp betreffende fiscale bepalingen hoofdstuk III (artikelen 51 tot 115) op 9 juli 1986, Parl. St. Senaat 1985-86, 310-2/2, 4 ev. 227 F. DERUYCK, “Het materieel en formeel fiscaal strafrecht in België en Frankrijk. Een rechtsvergelijkende studie n.a.v. het handvest van de belastingplichtige”, RW 1988-89, 662 en de verdere verwijzingen in de voetnoten 52 en 53. 228 A. DE NAUW, Fiscaal strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 79; F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht”, Antwerpen, Intersentia, 2011, 104.
54
ambtenaren: deze zouden aangiften doen van feiten in strijd met de administratieve instructies en er zouden zelfs gevallen zijn waarin het aangifterecht werd misbruikt als dwangmiddel229.
124.
Uit de voorbereidende werken blijkt dat het de bedoeling was van de wetgever om de
belastingplichtige te beschermen tegen mogelijke misbruiken van belastingambtenaren. Ook wil men belastingplichtigen op voet van gelijkheid behandelen met de fiscale administratie230. In een hierna nog terugkomend arrest van het Hof van Cassatie van 27 november 2007 blijkt dat artikel 29, tweede lid Sv. kadert in de bescherming van de belastingplichtigen “tegen mogelijke willekeur van lagere ambtenaren”231.
Afdeling 4. Vereiste van een voorafgaande machtiging
A. Algemeen
125.
Sinds de inwerkingtreding van het “Charter van de belastingplichtige” kunnen fiscale
ambtenaren niet langer spontaan aangifte doen bij de procureur des Konings van misdrijven die strafbaar zijn luidens de fiscale wetten.
B. Vormvoorschriften
126.
De machtiging is vereist indien de aangifte slaat op feiten die naar luid van de
belastingwetten en de uitvoeringsbesluiten ervan, strafrechtelijk strafbaar zijn. Uit de tekst van artikel 29, tweede lid Sv. vloeit duidelijk voort dat de machtiging moet worden verkregen voorafgaand aan de aangifte. Het volstaat dat de feitenrechter uit de stukken kan vaststellen dat de machtiging er was op het ogenblik dat de aangifte wordt gedaan (bv. wanneer de machtiging wordt gegeven op hetzelfde stuk als waarmee de aangifte wordt gedaan)232.
229
F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht”, Antwerpen, Intersentia, 2011, 102. 230 Ontwerp van wet houdende fiscale bepalingen, Parl. St. Senaat 1985-86, nr. 310, 4, 5 en 26. 231 Cass. (2de k.) 27 november 2007, P.07.1254.N, Arr.Cass. 2007, 2294. 232 F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 104.
55
127.
Het Hof van Cassatie meent dat de vereiste machtiging aan geen vormvoorschriften of
bijzondere bewijsregels onderworpen is 233. Het ontbreken van een datum op deze machtiging tast de geldigheid ervan niet aan234. Om betwistingen te vermijden is het echter aanbevolen de machtiging schriftelijk te verlenen en bij de aangifte te voegen, zo niet is het onmogelijk voor de partijen om na te gaan of de machtiging werd verleend voorafgaand aan de aangifte. De rechtsleer aanvaardt echter wel dat in geval van urgentie de aangifte rechtstreeks kan worden gedaan door de bevoegde gewestelijke directeur of dat de machtiging mondeling gegeven kan worden mits deze machtiging later schriftelijk wordt bevestigd235.
128.
De rechter moet ten slotte niet uitdrukkelijk vermelden dat de vereiste van de
machtiging vervuld is236. Dit is anders indien het ontbreken van de machtiging in de conclusies werd aangevoerd237.
C. De omvang van de machtiging
129.
De machtiging is individueel en wordt verleend per zaak en voor één of meer met
name genoemde belastingplichtigen. Een blanco machtiging is onaanvaardbaar, alsook een algemene238 of permanente machtiging239.
130.
Wat de omvang van de machtiging betreft, stelt zich vooreerst de vraag in hoeverre het
openbaar ministerie ook personen kan vervolgen die niet in de machtiging zijn vermeld maar die wel als dader, mededader of medeplichtige bij het fiscaal misdrijf betrokken zijn. De meningen zijn verdeeld. In een arrest van 20 december 1994 bepaalde het Hof van Cassatie dat het openbaar ministerie kan overgaan tot vervolging van alle personen die betrokken zijn bij het fiscaal misdrijf waarop de machtiging en de latere aangifte slaat240.
233
Cass. (2de k.) 19 april 1994, AR 6902, Arr.Cass. 1994, 385. Cass. (2de k.) 19 april 1994, AR 6902, Arr.Cass. 1994, 385; Antwerpen 2 juni 1992, FJF 1996, 40. 235 P. GOEMINNE, “Overwegingen in verband met de rechtszekerheid van de belastingplichtige”, RW 1987-88, 594, A. DE NAUW, Fiscaal strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 79. 236 Cass. (2de k.) 4 februari 1997, AR P961027N, Arr.Cass. 1997, 159. 237 F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 105. 238 Bv. voor een bepaalde groep belastingplichtigen. 239 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Gent, Larcier, 2006, 90. 240 Cass. (2de k.) 20 december 1994, AR P931054N, Arr.Cass. 1994, 1140. 234
56
131.
De machtiging heeft betrekking op de feiten vermeld in de aangifte. De procureur des
Konings kan dus vervolgingen instellen voor deze feiten en voor deze feiten alleen. Feiten waarop de machtiging geen betrekking heeft, kunnen niet aan de aangifte toegevoegd worden. Het openbaar ministerie kan dus geen vervolgingen instellen wegens andere fiscale misdrijven die niet in de aangifte vermeld staan, ook al gaat het om dezelfde verdachten. Het is dan ook van groot belang de feiten precies te bepalen. De machtiging werkt dus in rem maar niet in personam241.
D. Ambtenaar die bevoegd is om machtiging te verlenen 132.
Oorspronkelijk was het de directeur-generaal van de Administratie van de Bijzondere
Belastinginspectie (BBI) die machtiging verleende242. Nadien werd de machtiging verleend door één van de drie ambtenaren die behoren tot de BBI of ter beschikking zijn gesteld van de administratie. Deze drie ambtenaren werden op eensluidend advies van de administrateurgeneraal van de belastingen en door de secretaris-generaal van het Ministerie van Financiën aangewezen243. Nu bepaalt artikel 29, tweede lid Sv.244 dat de machtiging wordt verleend door de gewestelijke directeur waaronder de fiscale ambtenaar ressorteert245.
133.
De regel van de continuïteit van de administratieve dienst maakt dat, in geval van
afwezigheid van de hiërarchisch hoge ambtenaar, de ambtenaar die hem vervangt de machtiging kan verlenen. De bevoegdheid tot het verstrekken van de machtiging is immers niet verbonden aan een persoon maar aan een functie246.
Afdeling 5. Uitzonderingen op het vereiste van een machtiging
134.
Een aantal gevallen waarin geen machtiging is vereist, kunnen uit de tekst zelf van
artikel 29, tweede lid Sv. worden afgeleid.
241
F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 106. 242 Art. 29, tweede lid Sv. zoals toegevoegd bij artikel 107 van de Wet van 4 augustus 1986. 243 Art. 70 en 71 Wet van 28 december 1992. 244 Art. 10 Wet van 23 maart 1999 betreffende de rechterlijke inrichting in fiscale zaken, BS 27 maart 1999, 9894. 245 M. MAUS en S. DE MEULENAER, Everest Handboek Fiscaal Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 210. 246 F. DE MOT, Fiscaal strafprocesrecht: Het charter van de belastingplichtige in de context van het fiscaal strafprocesrecht in Fiscale Praktijkstudies 10, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1988, 30-31.
57
135.
Het verkrijgen van een machtiging wordt vooreerst slechts vereist voor welbepaalde
ambtenaren, met name de ambtenaren voor de administratie der directe belastingen, van de btw, registratie en domeinen, van de bijzondere belastinginspectie en van de ondernemingsen inkomensfiscaliteit. De vereiste van machtiging geldt dus niet voor de ambtenaren van de administratie van douane en accijnzen, ook niet wanneer zij inbreuken aangegeven op bepalingen van andere wetboeken dan de Algemene Wet inzake Douane en Accijnzen247. De machtiging is evenmin vereist voor de administratie van het kadaster omdat deze evenmin vermeld worden in artikel 29, tweede lid Sv248.
136.
Hoe onlogisch dit ook mag lijken, de vereiste van voorafgaande machtiging is een
uitzondering op de algemene aangifteverplichting in artikel 29, eerste lid Sv. en moet als dusdanig restrictief worden geïnterpreteerd249. C. VANDERKERKEN stelt dat het onlogisch is de machtigingsvereiste op te leggen aan een beperkte lijst van ambtenaren, eerder dan deze vereiste te verbinden aan de aard van de feiten die aan het parket aangegeven worden 250.
137.
Het spreekt voor zich dat ambtenaren die krachtens de wet bevoegd zijn om
machtiging te verlenen, zelf zonder machtiging aangifte mogen doen 251. Hetzelfde geldt wellicht voor ambtenaren die hiërarchisch bovengeschikt zijn aan de gewestelijke directeur252.
138.
Artikel 29, tweede lid Sv. bepaalt letterlijk dat machtiging slechts vereist is indien de
aangifte slaat op feiten die, naar luid van de belastingwetten en van de ter uitvoering ervan genomen besluiten, strafrechtelijk strafbaar zijn. Dit voorwerp is zowel ruim als beperkt. Het is ruim in die zin dat niet alleen de aangifte van fiscaal strafbare feiten waarvoor de eigen administratie bevoegd is een machtiging vereist. Zo behoeft de Administratie der Directe Belastingen volgens de tekst van de wet een machtiging voor aangiften van fiscale feiten waarvoor zijn eigen administratie bevoegd is maar ook voor feiten die tot de bevoegdheid van 247
Cass. 29 september 2010, P100614F, NC 2011, 252. L. HUYBRECHTS, Het Charter van de belastingplichtige, trial and error, Fiskofoon 1986, 265. 249 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Gent, Larcier, 2006, 84-85. 250 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Gent, Larcier, 2006, 85. 251 J. D’ HAENENS, “Het formeel fiscaal strafrecht na de hervormingen van 1980 en 1986” in A. DE NAUW, J. D’ HAENENS en M. STORME (eds.), Actuele problemen van strafrecht, Antwerpen, Kluwer, 1988, 160. 252 C. VANDERKERKEN merkt hier terecht op dat er onduidelijkheid is of in dit geval machtiging moet worden verleend, en zo ja, door wie. Zie C. VANDERKERKEN: Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid zwijgrecht en bewijslastverdeling, Gent, Larcier, 2006, 91, voetnoot 409. 248
58
een andere administratie behoren. Als voorbeeld kan genomen worden het geval waarbij de ambtenaar van de directe belastingen feiten ontdekt die ook strafbaar zijn volgens het BTWwetboek.
139.
Anderzijds is het voorwerp ook beperkt. Uit de letter van de wet kunnen we immers
ook afleiden dat geen machtiging vereist is voor de aangifte van een niet-fiscaal, gemeenrechtelijk misdrijf, zelfs indien de fiscale ambtenaar het heeft ontdekt in de uitoefening van zijn ambt253. Dit is bv. het geval voor het omkopen van fiscale ambtenaren. Wanneer een fiscale ambtenaar omkoping ontdekt tijdens de uitoefening van zijn ambt, moet hij geen machtiging vragen aan zijn gewestelijke directeur om klacht in te dienen254.
140.
Dat geen machtiging vereist is voor de aangifte van een gemeenrechtelijke misdrijf,
kan wel problemen opleveren in de gevallen van samenloop. Wanneer het gemeenrechtelijk misdrijf tegelijkertijd ook overtredingen bevat van fiscale aard, is een machtiging wel degelijk vereist255. Dit is logisch gelet op artikel 29, tweede lid Sv. dat stelt dat een machtiging vereist is wanneer het feit strafbaar is naar luid van een belastingwet, ongeacht de mogelijke toepassing van andere strafwetten256.
141.
In een arrest van 19 juni 1996 preciseerde het Hof van Cassatie dat “de
onderzoeksrechter, wanneer het openbaar ministerie de bepalingen van artikel 350 WIB niet heeft nageleefd, de zaak in dat opzicht niet rechtsgeldig kan onderzoeken. Daaruit volgt echter niet dat het openbaar ministerie een feit dat een misdaad of wanbedrijf naar gemeen recht oplevert en dat tegelijkertijd overtredingen van fiscale aard uitmaken, niet bij de bij onderzoeksrechter aanhangig kan maken”. Bij ontbreken van de machtiging is het gemeenrechtelijk misdrijf dus op regelmatige wijze aanhangig gemaakt257.
142.
In een arrest van 22 juni 2004 lijkt het Hof nog een stap verder te gaan. Zij stellen
namelijk dat de kennisgeving door een fiscaal ambtenaar van een gemeenrechtelijk misdrijf niet onderworpen is aan een voorafgaandelijke machtiging, “ook al krijgt de procureur des 253
P. GOEMINNE, “Overwegingen in verband met de rechtszekerheid van de belastingplichtige”, RW 1987-88, 595. 254 M. MAUS en S. DE MEULENAER, Everest Handboek Fiscaal Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 210. 255 A. DE NAUW, Fiscaal strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 82, nr. 68. 256 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Gent, Larcier, 2006, 85. 257 Cass. (2de k.) 19 juni 1996, AR P960301F, Arr.Cass. 1996, 615.
59
Konings op deze manier kennis van een fiscaal misdrijf dat met het ter kennis gebrachte, gemeenrechtelijke misdrijf verband houdt”258. Deze laatste toevoeging lijkt te algemeen. Zij houdt het gevaar in dat de toepassing van artikel 29, tweede lid Sv. wordt omzeild door enkel misdrijven van gemeen recht aan te geven terwijl de ware aard van de misdrijven duidelijk fiscaal van aard is259.
143.
Tenslotte is de machtiging enkel vereist indien de procureur des Konings met de feiten
van fiscale fraude bekend geraakt door een aangifte van een fiscaal ambtenaar. Komt hij op een andere wijze deze feiten op het spoor, is er geen machtiging vereist. Dit is vooreerst het geval wanneer de fiscale misdrijven in een opsporingsonderzoek of politioneel onderzoek aan het licht komen. Daarnaast is evenmin een machtiging vereist wanneer de feiten worden aangegeven door een particulier260 die niet de hoedanigheid heeft van fiscaal ambtenaar261.
144.
De vraag rijst of het geval van de aangifte door een particulier ook van toepassing is
op de fiscale ambtenaren die aangifte doen van fiscale misdrijven waarvan zij buiten de uitoefening van hun ambt kennis krijgen. Deze visie zou kunnen worden gesteund op het feit dat artikel 29, tweede lid Sv. enkel een “verbijzondering” is van het eerste lid van artikel 29 Sv., dat een aangifteverplichting oplegt aan alle openbare ambtenaren die “in de uitoefening van hun ambt” kennis krijgen van een misdaad of wanbedrijf262. Het Hof van Cassatie nuanceert deze stelling in een arrest van 9 december 1997. Uit dat arrest kunnen we afleiden dat het aangeven van een fiscaal misdrijf tot de ambtsverplichting van een fiscaal ambtenaar hoort, ook indien het gaat om misdrijven die hij niet in de uitoefening van zijn ambt heeft kunnen ontdekken263.
145.
Een laatste uitzondering op de machtigingsvereiste kunnen we afleiden uit de
rechtspraak. We vertrekken vanuit de hypothese dat de procureur des Konings van de feiten op de hoogte werd gebracht op een andere manier dan door een aangifte van een fiscaal ambtenaar. Er is dus geen machtiging vereist. In een arrest van 2007 oordeelde het Hof van 258
Cass. (2de k.) 22 juni 2004, AR P040397N, Arr.Cass. 2004, 1169. A. DE NAUW, Fiscaal strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 82. 260 Tot dit geval van aangifte door een particulier kan de klacht van de benadeelde van het fiscaal misdrijf worden gerekend. 261 F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 110. 262 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Gent, Larcier, 2006, 91. 263 Cass. (2de k.) 9 december 1997, AR P950610N, Arr.Cass. 1997, 1307. 259
60
Cassatie dat wanneer de procureur des Konings overeenkomstig artikel 337, tweede lid WIB de fiscale administratie om inlichtingen vraagt i.v.m. een welbepaalde, reeds bestaande strafzaak, de administratie verplicht is de gegevens de verstrekken. Deze verplichting blijft gelden ook al maakt de administratie hierdoor nieuwe gegevens bekend. De machtiging is enkel vereist voor de kennisgeving die de fiscale ambtenaar uit eigen beweging doet en is niet vereist wanneer hij antwoordt op vragen van de procureur des Konings264. Dit arrest geeft geen uitsluitsel over de vraag of de procureur des Konings voor de (nieuwe) ontdekte fiscale misdrijven op onontvankelijke wijze vervolgingen kan instellen265. Uit een arrest van 17 december 2008266 kunnen we echter afleiden dat wanneer de kennisgeving van belastingfraude het gevolg is van opsporingen van de procureur des Konings in de uitoefening van zijn opdrachten bevolen, met inbegrip van het vragen van informatie aan de administratie, de strafvordering ontvankelijk is267.
Afdeling 6. Onregelmatige klacht of aangifte
A. Sanctie: Niet-ontvankelijkheid van de strafvordering
146.
Net zoals een gewone aangifte is een aangifte wegens fiscale misdrijven niet aan
vormvoorschriften of bijzondere bewijsregels onderworpen. Daarentegen is het recht van vervolging
van
het
openbaar
ministerie
hier
wel
afhankelijk
van
een
ontvankelijkheidsvereiste.
147.
Artikel 460, §2, WIB268 is duidelijk: het openbaar ministerie kan slechts vervolgingen
instellen voor fiscale misdrijven waarvan het kennis heeft gekregen ten gevolge van een klacht of een aangifte van een fiscaal ambtenaar voor zover die ambtenaar daarvoor de machtiging had verkregen waarvan sprake in artikel 29, tweede lid Sv. De sanctie voor het ontbreken van de vereiste machtiging is de niet-ontvankelijkheid van de strafvordering. Dit werd door het Hof van Cassatie in een arrest van 1995 bevestigd269. Ook in de rechtsleer is
264
Cass. (2de k.) 27 november 2007, P.07.1254.N, Arr.Cass. 2007, 2292. CB, “Aangifte van een fiscaal misdrijf: wanneer is machtiging vereist?”, Fiscoloog 2008, afl. 1104, 10-12. 266 Cass. (2de k.) 17 december 2008, Pas. 2008, 2987. 267 F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 115. 268 En overeenstemmende bepalingen van de overige fiscale wetboeken. 269 Cass. 23 juni 1995, FJF 1996, 48. Zie ook nog: Cass. (2de k.) 28 januari 1997, AR 9951190N, Arr.Cass. 1997, 115; Cass. (2de k.) 27 november 2007, P.07.1254.N, Arr.Cass. 2007, 2292. 265
61
men het unaniem eens dat de sanctie van het ontbreken van een machtiging de nietontvankelijkheid van de strafvordering is270. Merk op dat de wetgever hier zeer streng is. Het gaat immers om een zeer verregaande imperking van het vrije initiatiefrecht van het openbaar ministerie271.
148.
We kunnen hieruit afleiden dat de wetgever aan de vereiste van machtiging een
bijzonder belang toekent: zonder machtiging, “rien ne va plus”272. Deze zware sanctie is de reden dat waarom een ruime rechtspraak bestaat rond de vraag of een machtiging al dan niet rechtsgeldig verleend werd. Een eventuele onregelmatigheid omtrent de machtiging wordt immers vanuit de hoek van de verdediging vaak als verdedigingsmiddel opgeworpen. De machtiging is op die manier eerder een zoektocht naar de naleving van formaliteiten geworden273.
149.
De substantiële vereiste van de machtiging als voorwaarde voor de ontvankelijkheid
van de strafvordering moet echter tot op zekere hoogte worden genuanceerd. Het openbaar ministerie kan altijd tot vervolging overgaan wanneer het op een andere manier dan een klacht of een aangifte van een fiscaal misdrijf kennis heeft gekregen274.
150.
De machtigingsvereiste geldt enkel voor de aangifte van fiscale misdrijven, niet voor
gemeenrechtelijke misdrijven zelfs al hebben zij deze bij de uitoefening van hun ambt ontdekt (supra randnr. 139).
151.
Zodra fiscale misdrijven aan het openbare ministerie ter kennis worden gebracht via
een aangifte met voorafgaande machtiging, heeft de procureur des Konings dezelfde beslissingsbevoegdheid als voor gemeenrechtelijke misdrijven. Ongeacht de indiener van de
270
Zie o.a: L. HUYBRECHTS, “Het charter van de belastingplichtige: trial and error”, Fiskofoon 1986, 266; P. GOEMINNE, “Overwegingen in verband met de rechtszekerheid van de belastingplichtige”, RW 1987-88, 595. 271 F. VANHEESWIJCK, “De Wet van 4 augustus 1986 en de rechtszekerheid van de belastingplichtige”, AFT 1987, 24. 272 F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht”, Antwerpen, Intersentia, 2011, 108. 273 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Gent, Larcier, 2006, 88. 274 Cass. (2de k.) 14 februari 2001, Arr.Cass. 2001, 287 en 288 en RW 2002-2003, 1624, noot J. VAN DONINCK. Zie ook Luik 2 maart 2006, FJF 2007, No. 2007/97, 306.
62
aangifte beslist hij alleen en soeverein over het al dan niet instellen van de strafvordering. Hij is hierbij noch uitleg noch verantwoording verschuldigd aan de administratie275.
Wanneer men als ambtenaar nalaat een machtiging te bekomen en toch aangifte doet van het fiscaal misdrijf, stelt men zich bloot aan disciplinaire sancties276.
B. Mogelijkheid tot regularisatie
152.
Hoger werd kort reeds iets gezegd over de mogelijkheid tot regularisatie. De situatie
die daar wordt geschetst, is de situatie ten tijde dat het advies nog verplicht moest worden gevraagd. In dit deel wordt de situatie beschreven sinds de inwerkingtreding van de wet van 29 december 1992. Door deze wet is het vragen van advies niet langer verplicht.
153.
De vereiste van de machtiging voor de aangifte van fiscale misdrijven is in beginsel
een a priori vereiste. Hoger werd benadrukt dat de machtiging moet worden verkregen voorafgaand aan de aangifte en er dus moet zijn op het ogenblijk dat aangifte wordt gedaan (supra randnr. 126 ev.). De vraag stelt zich echter of de gewestelijk directeur een nietgemachtigde aangifte van een fiscaal ambtenaar naderhand, d.w.z. nadat aangifte werd gedaan, kan regulariseren. De meningen zijn verdeeld277.
154.
Een deel van de rechtsleer meent dat een machtiging a posteriori een eerdere niet-
gemachtigde aangifte kan regulariseren, althans voor zover de procureur des Konings nog geen vervolging heeft ingesteld278. Deze rechtsleer verwijst vaak naar het van het Hof van Cassatie van 15 maart 1994279 waar het Hof stelt dat “geen afbreuk wordt gedaan aan de rechtsgeldigheid van de kennisgeving van een aangifte van belastingfraude, wanneer een kopie van het controleverslag en het definitief proces-verbaal inzake btw aan het parket werd overgemaakt vooraleer de machtiging tot aangifte of klacht werd verleend”.
155.
Tegenstanders van regularisatie menen dat het Hof, in tegenstelling tot hetgeen
sommigen willen doen uitschijnen, in dit arrest geen uitspraak gedaan heeft over de 275
P. GOEMINNE, “Overwegingen in verband met de rechtszekerheid van de belastingplichtige”, RW 1987-88, 596. 276 L. HUYBRECHTS, “Het charter van de belastingplichtige: trial and error”, Fiskofoon 1986, 265. 277 M. MAUS en S. DE MEULENAER, Everest Handboek fiscaal Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 211. 278 L. HUYBRECHTS, Fiscaal strafrecht in APR 2002, 187; Vanderkerkerken 279 Cass. (2de k.) 15 maart 1994, AR P930128N, Arr.Cass. 1994, 273.
63
mogelijkheid om een niet-gemachtigde aangifte achteraf te regulariseren280. O.a. A. DE NAUW en R. VERSTRAETEN menen dat de mogelijkheid van regularisatie door middel van een latere regelmatige aangifte of klacht twijfelachtig lijkt281. Ze stellen terecht dat het inwinnen van advies bij de gewestelijk directeur om toch vervolgingen te kunnen instellen na een aangifte van een niet-gemachtigde ambtenaar de ratio legis van de wet van 4 augustus 1986 zou uithollen en zou toelaten dat de wet wordt omzeild.
Afdeling 7. Een punt(je) van kritiek
156.
Naar mijn bescheiden mening is het nuttig om eens stil te staan bij de uitzondering op
de algemene aangifteverplichting van artikel 29, eerste lid Sv. De wet van 20 september 2012 voert in het kader van de fiscale fraudebestrijding een overleg in tussen het parket en de fiscus (infra randnr. 163 ev.). In de parlementaire voorbereiding van die wet vraagt men zich af in hoeverre het opportuun is de voorafgaande machtiging uit artikel 29, tweede lid Sv. te behouden282.
157.
Mevrouw FAES283 herhaalt de kritieken van F. DERUYCK284 en komt tot de algemene
conclusie dat cassatierechtspraak de gevallen waarin een machtiging vereist wordt steeds beperkter uitlegt. Zij meent dat de weg voor omzeilingen van artikel 29, tweede lid Sv. daarmee open ligt. Ook C. VANDERKERKEN meent dat de machtiging eerder een zoektocht is geworden naar een al dan niet nageleefde formaliteit. Daardoor wordt de finaliteit waarmee deze bepaling werd ingevoerd in een belangrijke mate uitgehold285.
280
A. DE NAUW, Fiscaal strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Intersentia 2007, 76; M. MAUS EN S. DE MEULENAERE, Everest Handboek Fiscaal Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 212. 281 A. DE NAUW, Fiscaal strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 76; R. VERSTRAETEN, Actualia van fiscaal strafrecht in Ondernemingsstrafrecht, Brugge, die Keure, 1999, 240. 282 Verslag over het wetsontwerp tot instelling van het una via principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en van de verhoging van de fiscale boetes, Parl.St. Senaat 2011-12, nr. 5-1592/3, 30. 283 Senator en lid van N-VA. 284 De grootste knelpunten die Professor F. DERUYCK aanhaalt zijn de volgende: het ontbreken van vormvoorschriften of bijzondere bewijsregels, de aard en de omvang van de machtiging en de sanctie. Als deze verschillende elementen werden hoger reeds besproken; F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 99-115. 285 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Gent, Larcier, 2006, 88.
64
158.
Volgens mevrouw FAES gelden er ook grondwettelijke bezwaren voor het behoud van
deze uitzondering. Zij stelt zich de vraag of de voorafgaande machtiging niet strijdig is met artikel 151, §1, tweede zin van de Grondwet (hierna: GW)286. Ze wijst erop dat artikel 29, tweede lid Sv. werd ingevoerd door de wet van 4 augustus 1986 en dus vooraleer artikel 151, §1, tweede lid GW werd ingevoerd. De grondwetswijziging dateert van 1998287.
159.
Op het eerste zicht lijkt de machtiging een soort maatregel van inwendige orde binnen
de fiscale administraties te zijn288. Toch wijst de voorafgaande machtiging er in elk geval op dat aan de machtigende ambtenaar een opportuniteitsoordeel wordt toegekend. Het is zo dat de lagere fiscale ambtenaar de machtiging behoeft van een hogere fiscaal ambtenaar. De aangiften worden m.a.w. gekanaliseerd naar een hoge ambtenaar en vinden slechts hun weg naar het openbaar ministerie na het fiat van deze ambtenaar. Het wordt inderdaad moeilijk te ontkennen dat deze over de opportuniteit oordeelt. De administratie beslist welke feiten worden aangegeven en welke niet en voert dus een selectie door uit het zicht van het openbaar ministerie289. Het openbaar ministerie kan zijn opportuniteitsbeoordeling maar toepassen op de dossiers die door de administratie werden doorgestuurd, zodat die beoordeling wordt scheefgetrokken of uitgehold290. Aldus meent ook VANDERKERKEN dat de administratie een (te) grote invloed uitoefent op het fiscale vervolgingsbeleid291.
160.
F. DERUYCK wijst er terecht op dat de fiscale ambtenaren, in hun hoedanigheid van lid
van de uitvoerende macht niet gehouden zijn tot de onafhankelijkheid die kenmerkend is voor leden van het openbaar ministerie. Hun belang bestaat enkel in het dienen van het algemeen belang, los van iedere mogelijke betrokkenheid van henzelf of van de dienst waartoe zij behoren292.
286
Dit artikel luidt als volgt: “Het openbaar ministerie is onafhankelijk in de individuele opsporing en vervolging onverminderd het recht van de bevoegde minister om de vervolging te bevelen en om de bindende richtlijnen van het strafrechtelijk beleid, inclusief die van het opsporings- en vervolgingsbeleid, vast te leggen”. 287 Wijziging van de Grondwet van 20 november 1998, BS 24 november 1998. 288 L. HUYBRECHTS, “Het charter van de belastingplichtige: trial and error”, Fiskofoon 1986, 265. 289 A. DE NAUW, “Het nieuwe vervolgingsstelsel in fiscale zaken”, Panopticon 1986, 552. 290 Verslag over het wetsontwerp tot instelling van het una via principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en van de verhoging van de fiscale boetes, Parl.St. Senaat 2011-12, nr. 5-1592/3, 31. 291 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Gent, Larcier, 2006, 88. 292 F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 115.
65
161.
In de voorbereidende werken erkent men dat de belastingadministratie de facto een
grote invloed uitoefent op het vervolgingsbeleid in het fiscaal strafrecht. De voorbereidende werken zijn echter dubbelzinnig geformuleerd. Enerzijds zegt men dat belastingambtenaren die geconfronteerd worden met een fiscaal misdrijf, op grond van artikel 29, eerste lid Sv. ertoe gehouden zijn daarvan aangifte te doen. Er staat uitdrukkelijk te lezen dat “indien de feiten voor zich spreken, hij verplicht is daarvan aangifte te doen aan het parket”. Hieruit leiden we dat het niet de bedoeling is van de wetgever om het oordeel over de vervolging van de feiten aan een fiscaal ambtenaar over te laten. Iets verder in de parlementaire voorbereiding staat echter “dat het vanzelf spreekt dat niet alle misdrijven ter kennis moeten worden gebracht van de parketten”. Dit laatste wijst erop dat aan de fiscale administratie wel degelijk een zekere beoordelingsvrijheid is gegeven die gelijkenissen vertoont met het opportuniteitsoordeel van het openbaar ministerie293. De wetgever laat de kwestie in het midden en geeft geen duidelijk antwoord.
162.
Dit hoofdstuk beëindig ik met een citaat van F. DERUYCK: “Wordt het geen tijd om,
met de woorden van Richard DAWKINS, terug te keren naar de tekentafel? Het recht is immers geen product van natuurlijke selectie en hoeft dus niet noodzakelijk verder te zeulen met de last van het verleden. Zou men heel de kwestie van de machtiging niet beter van die tekentafel vegen? Kan men blijven volhouden dat voor fiscale ambtenaren andere regels moeten gelden dan voor alle andere ambtenaren”294?
Afdeling 8. Recente wijzigingen van artikel 29 Sv. A. Algemeen 163.
Recentelijk werd een tweede en derde lid toegevoegd aan artikel 29 Sv. Het is hier niet
mijn bedoeling beide veranderingen uitvoerig te bespreken. Het bespreken van het una viaprincipe is een masterproef op zich. Mijn doel is te schetsen wat er concreet verandert aan de aangifteverplichting uit artikel 29, eerste en tweede lid Sv.
293
Verslag over het wetsontwerp betreffende fiscale bepalingen hoofdstuk III (artikelen 51 tot 115) op 9 juli 1986, Parl. St. Senaat 1985-86, 310-2/2, 51-52. 294 F. DERUYCK, “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 115.
66
B. Toevoeging van een derde lid aan artikel 29 Sv.
1. Wettelijke bepaling
164.
Artikel 2 van de wet van 20 september 2012295 voegt een derde lid toe aan artikel 29
Sv. Deze aanvulling luidt als volgt: “De in het tweede lid bedoelde gewestelijke directeur of de ambtenaar die hij aanwijst, kan in het kader van de strijd tegen de fiscale fraude over concrete dossiers overleg plegen met de procureur des Konings. De procureur des Konings kan de strafrechtelijk strafbare feiten waarvan hij kennis heeft genomen tijdens het overleg, vervolgen. Het overleg kan ook plaatsvinden op initiatief van de procureur des Konings. De bevoegde politionele overheden kunnen deelnemen aan het overleg”.
2. Achtergrond en doelstelling van deze nieuwe bepaling
165.
Voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet296 konden overtredingen van de fiscale
wet die met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden werden gepleegd, niet alleen administratiefrechtelijk maar ook strafrechtelijk worden beteugeld. Voor eenzelfde dossier kon gelijktijdig een administratieve en een strafrechtelijke procedure worden gestart. De overheid kon daarbij zowel administratieve sancties als strafrechtelijke sancties opleggen297.
166.
Met de instelling van het una via- principe voert de wetgever een keuzemogelijkheid
in en moet men één richting kiezen: ofwel de administratieve ofwel de strafrechtelijke weg. Om die keuze te kunnen maken bepaalt de wetgever dat tussen de betrokken actoren, fiscale administratie, parket en desgevallend politie overleg kan plaatsvinden298. De wettelijke basis voor dit driehoeksoverleg is te vinden in artikel 29, derde lid Sv. (supra randnr. 164). Na dit overleg zal volgens het una via- principe bepaald worden of het fraudedossier de administratieve weg, dan wel de strafrechtelijke weg zal volgen.
295
Wet tot instelling van het una via -principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, BS 22 oktober 2012, 64132. 296 Dit was op 1 november 2011. 297 D. NORÉ, “Una via-principe in fiscaal recht weldra een feit”, Juristenkrant 2012, 1. 298 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-12, nr. 53 1973/001, 9.
67
De uiteindelijke eindbeslissing komt toe aan de procureur des Konings. Er is uitdrukkelijk aangegeven dat het openbaar ministerie soeverein beslist, dit krachtens artikel 151, § 1 GW dat stelt dat het openbaar ministerie onafhankelijk is in de uitoefening van onderzoeken en individuele vervolgingen299. Daaruit volgt ook dat er geen strenge criteria opgelegd kunnen worden of al te nauwkeurige instructies gegeven worden om de keuze tussen de administratieve en de strafrechtelijke weg te bepalen. Zo niet zou de beoordelingsvrijheid van het openbaar ministerie te zeer beknot worden300.
167.
Er wordt verwacht dat de keuze tussen een administratiefrechtelijke en strafrechtelijke
aanpak hoofdzakelijk zal afhangen van de mate waarin de betrokken belastingplichtige zich tegen een fiscale rechtszetting verzet301. Tevens moet men zich de vraag stellen of er een daadwerkelijke meerwaarde bestaat bij de keuze voor de strafrechtelijke weg en men moet daarbij rekening houden met de middelen die worden ingezet om de fiscale fraude aan het licht te brengen, met het bedrag en de omvang van de fiscale fraude, met de beschikbare politiecapaciteit, enz…302.
168.
Indien de administratieve weg gevolgd wordt, zal de fiscale administratie de fraude in
het fiscaal dossier zelf aanpakken en beboeten. Bij het volgen van de strafrechtelijke weg zal het openbaar ministerie de fraude strafrechtelijk onderzoeken en vervolgen. De fiscale administraties zullen zich in dat geval enkel beperken tot het vaststellen van de fiscale schuld, zonder administratieve sancties toe te passen303.
169.
Met het una via- principe tracht de wetgever tegemoet te komen aan het in het EVRM
verankerde non bis in idem-principe (dezelfde feiten kunnen in hoofde van dezelfde persoon maar één keer vervolgd en bestraft worden met een strafsanctie). Immers, in het arrest Zoluthikin heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens het toepassingsgebied van het non bis in idem-beginsel aanzienlijk verruimd304.
299
Wetsontwerp tot instelling van het « una via »-principe in de vervolging van overtredingen van de Fiscale Wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl.St. Senaat 5-1592/3, 41. 300 Omz. nr. 11/2012, 22 oktober 2012 van het College van procureurs-generaal bij de hoven van beroep, www.om-pm.be, 16; K. JANSSENS, “Omzendbrief wijst op lacunes in ‘una via’-wet, Fisc.Act. 2012, afl. 37, 2. 301 Circ. AFZ nr. 9/2012, 23 oktober 2012, www.fisconet.fgov.be, 1. 302 K. JANSSENS, “Omzendbrief wijst op lacunes in ‘una via’-wet, Fisc.Act. 2012, afl. 37, 2. 303 Artikel 3 van de ‘una via’- wet voegt immers een nieuw lid toe aan artikel 444 WIB 1992; S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Mechelen, Kluwer, 2012, 80. 304 EHRM 10 februari 2009, Zolotukhin, JT 2009, 150.
68
170.
Tevens wil men verspilling van overheidsgelden tegengaan. Gelijktijdig gebruik van
overheidsmiddelen, waarbij de fiscus en het gerecht parallel werken moet absoluut vermeden worden305. Het is evident dat wanneer twee afzonderlijke diensten tegelijkertijd of na elkaar bezig zijn met het onderzoek van hetzelfde fiscale dossier, dit een verspilling is van middelen en tijd die anders op een nuttige wijze kunnen worden ingevuld306.
171.
Artikel 29, derde lid Sv. bepaalt zelf niet hoe het overleg concreet moet worden
georganiseerd, wat een soepele manier van werken moet toelaten307. De wet bepaalt geen geen enkele praktische modaliteit van dat overleg (vorm, regelmaat, duur), behalve het feit dat de gewestelijke directeur bij die gelegenheid aan het openbaar ministerie de elementen van het fiscaal dossier betreffende de strafrechtelijk strafbare feiten moet meedelen en dat de fiscale ambtenaren die deelnemen aan het overleg gehoord kunnen worden als getuige. Deze ambtenaren kunnen m.a.w. eventueel een advies geven aan het openbaar ministerie308.
172.
De wetgever heeft de concrete uitwerking van dit overleg overgelaten aan de ministers
van Financiën en Justitie. Het College van procureurs-generaal heeft in dit verband op 22 oktober een omzendbrief uitgevaardigd waarin het de una-via wet toelicht309. Van haar kant heeft de fiscale administratie de nieuwe wet toegelicht in twee circulaires310. In elk geval moet de beslissing over de te volgen procedure binnen twee werkdagen na het overleg worden genomen en bij voorkeur zelfs onmiddellijk. Het overleg zelf moet altijd “zo snel mogelijk” na de ontdekking van de fraude plaatsvinden311.
305
Wetsontwerp tot instelling van het « una via »-principe in de vervolging van overtredingen van de Fiscale Wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, 5-1592/3, 2. 306 J. SPEECKE, “Una via: de oplossing voor alle problemen”, TFR 2013, afl. 452, 946. 307 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una via wet van 20 september 2012”, T.Strafr. 2013, afl. 1, 6. 308 Art. 462 en 463 WIB 1992; art. 74bis en 74 ter WBTW; art. 207septies en 207octies W. Reg.; art. 133nonies en 133decies W.Succ.; W. DEFOOR, “Strijd tegen de fiscale fraude: De wet van 20 september 2012 tot instelling van het una-via principe bij de vervolging van fiscale misdrijven: wegomleidingen blijven mogelijk”, Nieuwsbrief Notariaat 2013, afl. 5, 5. 309 Omz. nr. 11/2012, 22 oktober 2012 van het College van procureurs-generaal bij de hoven van beroep, raadpleegbaar op www.om-pm.be. 310 Circ. nr. 11/2012, 22 oktober 2012 inzake de wijzingen doorgevoerd in het Wetboek der Regitratie-, Hypotheek- en Griffierechten, in het Wetboek der Successierechten en in het Wetboek Diverse Rechten en Taksen; Circ. AFZ nr. 9/2013, 23 oktober 2012 inzake de inkomstenbelastingen en btw, www.fisconet.fgov.be. 311 Omz. nr. 11/2012, 22 oktober 2012 van het College van procureurs-generaal bij de hoven van beroep, raadpleegbaar op www.om-pm.be, 16, 18 en 34.
69
173.
Het overleg is facultatief (er staat uitdrukkelijk “kan”) en wordt in de toelichting
beschreven als een werkoverleg en is dus niet te beschouwen als een element van de procedure of een akte van de rechtspleging312.
174.
Aangezien het gaat over een facultatief overleg kan men overleg plegen maar men is
daartoe niet verplicht.
Voor de overige dossiers, waarover geen overleg wordt gepleegd, is nog steeds de regeling zoals vermeld onder artikel 29 § 2 Sv. van kracht. In die gevallen blijft een machtiging van de gewestelijk directeur nodig om fiscale misdrijven aan de procureur des Konings bekend te maken, op straffe van niet-ontvankelijkheid van de strafvordering. Bij het voorafgaand overleg tussen de fiscus en de procureur des Konings is zo’n machtiging vooraf niet nodig313.
175.
Hoewel de bedoelingen van de wetgever goed waren meent het Grondwettelijk Hof
dat er één en ander schort aan de nieuwe wet314.
Één van de problemen die bij de uitwerking van de nieuwe wet opgelost moesten worden, betrof het veilig stellen van de bevoegdheid van de fiscus om sancties op te leggen alvorens er in het overleg werd beslist de ene of de andere weg te volgen of nog, als het parket na onderzoek zou beslissen geen vervolging in te stellen. Men wou immers zeker zijn dat er toch nog een administratieve sanctie mogelijk was als de strafrechtelijke weg niets opleverde. Het is dus mogelijk om voor de strafrechtelijke weg te kiezen en nadien te besluiten geen vervolging in te stellen. Om boetes en belastingverhogingen in die gevallen toch mogelijk te maken bepalen artikel 3, 4 en 14 van de wet dat de opeisbaarheid boetes en verhogingen worden geschorst zodra het openbaar ministerie met de zaak gelast wordt. Wanneer de zaak effectief voor de rechter aanhangig wordt gemaakt, worden de boeten en verhogingen definitief niet opeisbaar want in dat geval oordeelt de rechterbank over de bestraffing315. Een beslissing tot buitenvervolgstelling maakt dan weer een eind aan de opeisbaarheid. We moeten goed letten op het woordgebruik: de opeisbaarheid van de sanctie wordt geschorst. De fiscus legt dus wel degelijk een sanctie op die definitief is! 312
Wetsontwerp tot instelling van het « una via »-principe in de vervolging van overtredingen van de Fiscale Wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl.St.Senaat nr. 5-1592/3, 44. 313 X, “Una via voor fiscale zaken”, NJW 2012, afl. 271, 719. 314 GwH 3 april 2014, nr. 61/2014. 315 Art. 444, vijfde lid WIB 1992.
70
Voor het Grondwettelijk Hof kan dat niet en schendt deze gang van zaken het non bis in idemprincipe en het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Het kan niet dat het openbaar ministerie strafrechtelijke vervolgingen instelt tegen een persoon die voor identieke feiten reeds het voorwerp heeft uitgemaakt van een administratieve sanctie met een strafrechtelijk karakter die definitief is geworden316.
176.
Voor de volledigheid wijs ik erop dat in het kader van de strijd tegen de fiscale fraude
de regering in de una via- wet ook de maximale strafrechtelijke boetes voor fiscale inbreuken fors verhoogd heeft. Zo wordt de maximum strafrechtelijke boete opgetrokken van 125.000 naar 500.000 euro en worden de opdeciemen van toepassing.317.
177.
Hoewel de wet nog zeer recent is, zijn verschillende auteurs van mening dat een
herstelwet niet te vermijden is. Zo is in de registratie- en successierechten318 ook overleg mogelijk maar blijft de regel bewaart dat strafsancties kunnen worden opgelegd “onverminderd de fiscale boeten”319. Nochtans is het non bis in idem-beginsel evengoed op die belastingen van toepassing320. De rechtspraak van het Grondwettelijk Hof bevestigt dat de wet op heel wat punten vatbaar is voor verbetering.
C. Toevoeging van een vierde lid aan artikel 29 Sv. 178.
De wet van 15 september 2013321 voegt een vierde lid toe aan artikel 29 Sv. Deze wet
voert een klokkenluidersregeling in voor de federale overheidsdiensten. Daardoor krijgen
316
F. DESTERBECK, ‘una via’-wet deels vernietigd. Grondwettelijk Hof keurt overleg fiscus-gerecht goed maar veroordeelt praktische uitwerking, Fisc.Act. 2014, afl. 13, 8. 317 Zie voor een grondige analyse: J. SPEECKE, “Una via: de oplossing voor alle problemen”, TFR 2013, afl. 452, 956. 318 Het gaat echter niet om een vergetelheid van de wetgever. De opheffing van de rechtsgrond voor de dubbele bestraffing is nog niet doorgevoerd omdat deze opheffing een overleg vereist met de gewesten. Het Wetboek van Regsitratierechen het Wetboek van Successierechten bevatten immers ook belastingen die gewestelijke belastingen zijn. Zie: CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, afl. 1315, 11. 319 Art. 206 W.Reg en art. 133 W.Succ. 320 K. JANSSENS, “Omzendbrief wijst op lacunes in ‘una via’-wet”, Fisc.Act. 2012, afl. 37, 2; W. DEFOOR, “Strijd tegen de fiscale fraude. De wet van 20 september 2012 tot instelling van het una via-principe bij de vervolging van fiscale misdrijven: wegomleidingen blijven mogelijk”, Nieuwsbrief Notariaat, afl. 5, 6. 321 Wet betreffende de melding van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheden door haar personeelsleden, BS 4 oktober 2013, 69406.
71
federale322 ambtenaren die in de administraties misbruiken aan het licht brengen een degelijke bescherming323.
179.
Tot aan de inwerkingtreding van hogervermelde wet op 4 april 2014 was er geen
wettelijke regeling voorzien. Omdat er tot nog toe in geen enkele bescherming voorzien is, zijn federale ambtenaren die onregelmatigheden willen melden vaak bang voor represailles (tuchtmaatregelen, negatieve evaluaties, enz.). Er is een filtermechanisme ingesteld in de vorm van een voorafgaand advies om onterechte meldingen of een overdreven aantal overbodige meldingen te voorkomen. De federale ambtenaar die een veronderstelde integriteitsschending wil melden, vraagt eerst schriftelijk een voorafgaand advies aan een vertrouwenspersoon integriteit of aan het Centraal Meldpunt. Hij moet de vraag om voorafgaand advies staven met elementen die wijzen op een eerlijk en redelijk vermoeden dat de integriteitsschending zich in de afgelopen vijf kalenderjaren heeft voorgedaan en zich voordoet of op het punt staat zich voor te doen in een federale administratieve overheid. De wet somt de elementen op die de vraag om voorafgaand advies moet bevatten324.
180.
Essentieel in deze nieuwe wet is de aandacht voor de bescherming van de
klokkenluider. Er wordt voorzien in een (tijdelijk) beschermingsmechanisme voor de federale ambtenaren die de meldingsprocedure volgen, dit om te voorkomen dat ze een nadelig gevolg van de arbeidsvoorwaarden of de arbeidsomstandigheden zouden ondervinden. Deze bescherming geldt van rechtswege zodat de klokkenluider zelf geen stappen moet ondernemen om de bescherming te verkrijgen en blijft in normale omstandigheden, vanaf de aanvraag van het voorafgaand advies, ten minste twee jaar van kracht325.
181.
Het beschermingsmechanisme heeft ook tot doel de melding zo laagdrempelig
mogelijk te houden. Om die reden werd een wijziging van artikel 29 Sv. ingevoerd. Krachtens dat artikel is elke ambtenaar die “in de uitoefening van zijn ambt kennis krijgt van een misdaad of van een wanbedrijf, (…) verplicht daarvan dadelijk bericht te geven aan de procureur des Konings”. Met andere woorden, elke veronderstelde integriteitsschending moet 322
In navolging van de beschermingsregeling voor klokkenluiders op Vlaams niveau. X, “Klokkenluidersregeling voor federale ambtenaren”, NJW 2013, afl. 289, 742. 324 Artikel 5 en volgende van de wet. 325 Artikel 25, §3, 2°, lid 2. 323
72
door de ambtenaar onmiddellijk aan de procureur des Konings worden gemeld. De wet voorziet in een uitzondering voor de ambtenaar die een schending meldt326 en dat om te voorkomen dat de drempel voor het melden van veronderstelde integriteitsschendingen te hoog ligt327
326
Artikel 18. Wetsontwerp betreffende de melding van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheden door haar personeelsleden, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2802/2, 5. 327
73
74
HOOFSTUK IV: RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK
Afdeling 1. Nederland A. Rol van het slachtoffer in Nederland 182.
Het is nuttig kort stil te staan bij de aangifteverplichting in het Nederlandse
strafprocesrecht. Vooraleer verder te gaan met de bespreking van de aangifteverplichting in Nederland, wil ik een cruciaal verschil schetsen tussen België en Nederland, m.n. de rol van het slachtoffer in het strafprocesrecht. Het slachtoffer kan in verschillende hoedanigheden een rol spelen in het strafproces.
183.
In België heeft het slachtoffer het recht om net als het openbaar ministerie een
rechtstreekse dagvaarding in te stellen. Bovendien heeft hij ook het recht een onderzoeksrechter te vatten via de burgerlijke partijstelling voor de onderzoeksrechter. Kenmerkend voor de Nederlandse strafvordering is het feit dat aan het slachtoffer niet de hoedanigheid van vervolger wordt toegekend. Het slachtoffer heeft het niet in zijn macht zelf een vervolging te beginnen, dit is de exclusieve bevoegdheid van het openbaar ministerie. Toen in Nederland de Franse Code d’Instruction Criminelle nog van toepassing was, was de situatie anders328. Ook nu nog is de situatie in Frankrijk anders. Reeds in het eerste artikel van de Code de procédure pénale (hierna: CPP) lezen we dat het slachtoffer een strafvervolging in gang kan zetten329. De redenen waarom men in Nederland een particulier vervolgingsrecht afwijst zijn begrijpelijk en niet onlogisch. Men meent dat de vervolging tot straf een daad is van publiek belang; over het al dan niet vervolgen moet beslist worden naar eisen van algemeen belang. Het oordeel daarover moet men niet overlaten aan private personen die meer door wraakgevoelens dan door motieven van algemeen belang zullen worden beheerst330. Wat men in Nederland echter wel kent is de zogenaamde “beklagprocedure” (infra randnr. 198 ev.).
328
G.J.M. CORSTENS, Het Nederlands strafprocesrecht, Arhem, Gouda Quint bv, 1993, 73. Artikel 1 CPP luidt als volgt: L'action publique pour l'application des peines est mise en mouvement et exercée par les magistrats ou par les fonctionnaires auxquels elle est confiée par la loi. Cette action peut aussi être mise en mouvement par la partie lésée, dans les conditions déterminées par le présent code (eigen onderstreping). 330 G.J.M. CORSTENS, Waarborgen rondom het vervolgingsbeleid, Ijsmuiden, Vermande Zonen, 1974, 4-23. 329
75
De pro en contra van het al dan niet bestaan van een particulier vervolgingsrecht laat ik in het midden.
184.
Geheel ter zijde wijs ik erop dat een ander groot verschil tussen België en Nederland is
dat men in Nederland geen Hof van Assisen kent.
B. De aangifte in Nederland
1. De private en ambtelijke aangifteverplichting
185.
Artikel 161 Nederlands Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv.) bepaalt dat iedereen
die kennis krijgt van een begaan strafbaar feit bevoegt is daarvan aangifte of klacht te doen. Deze bevoegdheid is dus niet beperkt tot het slachtoffer, ook een derde kan aangifte doen. Daartegenover staat de verplichting van opsporingsambtenaren om de aangifte in ontvangst te nemen (artikel 163, lid 5 Sv.). Dit betekent echter niet dat de opsporingsambtenaren verplicht zijn een opsporingsonderzoek te starten331. Artikel 163 Sv. regelt de wijze waarop de aangifte geschiedt. Het niet naleven van de voorschriften heeft, net als bij ons, geen nadelige gevolgen.
186.
Ook onze noorderburen maken het onderscheid tussen de ambtelijke en de private
aangifte. Artikel 160 Sv. is vergelijkbaar met de private aangifteverplichting332 die wij kennen.
187.
In Nederland is een private aangifte verplicht indien het gaat om zeer zware misdrijven
zoals moord, doodslag en verkrachting. Ook de pogingvarianten van die delicten vallen eronder (artikel 129 Sv.).
188.
Uit de tekst van artikel 160, eerste lid Sv. kan worden afgeleid dat de
aangifteverplichting alleen bestaat voor diegene die zeker weet dat een bepaald feit zich heeft voorgedaan en in de redelijke veronderstelling verkeert dat dit feit kan worden gekwalificeerd als één van de misdrijven die in de tekst van artikel 160 Sv. wordt opgenomen. Zekerheid omtrent de dader is niet vereist333.
331
C.P.M CLEIREN en J.F. NIJBOER, Strafvordering. Tekst & commentaar, Deventer, Kluwer, 2009, 775. Artikel 30 Sv. Zie ook artikel 140, vierde lid Sv. 333 C.P.M CLEIREN en J.F. NIJBOER, Strafvordering. Tekst & commentaar, Deventer, Kluwer, 2009, 773. 332
76
Deze private aangifteverplichting wordt niet rechtstreeks strafrechtelijk gesanctioneerd. Volgens de artikelen 135 en 136 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr.) staat er wel een strafrechtelijke sanctie op het aan justitie, politie of de bedreigde zelf opzettelijk niet melden van het bestaan van het voornemen tot het begaan van welbepaalde misdrijven waarvan de gevolgen (het plegen van het misdrijf) nog kunnen worden voorkomen334. Deze sanctie is trouwens niet de minste: een gevangenis van twee jaar kan worden opgelegd.
189.
Artikel 162, eerste lid Sv. heeft betrekking op de aangifteverplichting van de openbare
colleges en ambtenaren. Zoals reeds meerdere keren herhaald is de aangifteverplichting zoals wij die kennen op grond van artikel 29, eerste lid Sv. zeer ruim. Openbare ambtenaren en officieren zijn verplicht elk wanbedrijf of misdaad waarvan zij kennis krijgen in de uitoefening van hun ambt aan te geven. In Nederland is dat niet (meer) zo. De wet somt drie gevallen op waarin een aangifte verplicht is. In twee van de drie categorieën gaat het om misdrijven begaan door ambtenaren.
190.
De aangifte moet worden gedaan bij de bevoegde officier van justitie of bij één van
diens hulpofficieren en dit onder afgifte van alle stukken die op de zaak betrekking hebben335.
191.
Artikel 162 Sv. werd opgesteld in 1926 met de doelstelling de integriteit van het
overheidsapparaat te handhaven en bij de te dragen aan de taken van het openbaar ministerie336.
192.
Op het eerste zicht lijkt de aangifteverplichting in Nederland een stuk minder ruim dan
bij ons. Echter, op grond van het tweede lid van artikel 162 Sv. zijn zij verplicht, wanneer dit hen wordt gevraagd, om alle inlichtingen te verschaffen omtrent strafbare feiten (dus ook overtredingen!) die tijdens de uitoefening van hun bediening aan hen ter kennis worden gebracht. Om aangiften te vermijden van “kleine” misdrijven die toch zouden worden
A. MINKENHOF spreekt dit tegen. Hij meent dat men zelfs aangifte mag doen wanneer men allen maar vermoedt dat dergelijk feit is begaan; A. MINKENHOF, De Nederlandse Strafvordering, Arnhem, Gouda Quint bv, 1993, 172. 334 G.J.M CORSTENS, Het Nederlands strafprocesrecht, Arhem, Gouda Quint bv, 1993, 75. 335 Artikel 162, eerste lid Sv. 336 C.P.M CLEIREN en J.F. NIJBOER, Strafvordering. Tekst & commentaar, Deventer, Kluwer, 2009, 779; EDO DE VRIES ROBBÉ, AGNES CORNELISSENS en HENK FERWERDA, “Ambtscriminaliteit aangegeven? Een onderzoek naar het opvolgen van en kennis over de wettelijke verplichting tot aangifte van artikel 162 Sv misdrijven”, 2008, www.binnenlandsbestuur.nl, 2.
77
geseponeerd, kan de onder ‘c’ bevoegde aangifteplicht in overleg met de officier van justitie worden beperkt337.
193.
Het niet voldoen van de verplichting tot aangifte kan alleen tot een strafrechtelijke
vervolging leiden indien dat verzuim kan worden gebracht onder de delictsomschrijving van artikel 135 en 136 Sr. alsook onder de artikelen 363338 en 365339 Sr. Net zoals bij ons is disciplinaire bestraffing steeds mogelijk en kunnen openbare colleges en organen van rechtspersonen ter verantwoording worden geroepen340.
194.
Huidig artikel 162 Sv. werd hoger besproken. Vóór de wet van 16 april 1986 had
artikel 162 Sv. een ruimer toepassingsgebied. Voor de wetswijziging in 1986 luidde de tekst van de wet als volgt: “Openbare colleges of ambtenaren, die in de uitoefening hunner bediening kennis bekomen van een strafbaar feit met welke opsporing zij niet zijn belast, zijn verplicht daarvan onverwijld aangifte te doen, met aangifte van de tot de zaak betrekkelijke stukken, aan de officier van justitie of aan een zijner hulpofficieren.”
195.
Wat opvalt is dat deze tekst zeer goed lijkt op ons huidig artikel 29, eerste lid Sv. De
tekst van artikel 162 werd gewijzigd omdat het oude artikel “voor de huidige praktijk niet goed hanteerbaar meer is”. Men was van oordeel dat artikel 162 Sv. voor de praktijk te strikt geformuleerd is. Indien men het naar de letter van de wet toepast, dan zou het leiden tot tal van aangiften die moeten worden geseponeerd omdat een stafrechtelijke sanctie in het gegeven geval niet passend zou zijn341.
196.
Met de wet van 1986 is het begrip ambtenaar aangescherpt, de bedoelde strafbare
feiten zijn ingeperkt en de passieve informatieplicht (afgifte van stukken aan de officier van justitie) is toegevoegd342.
337
Artikel 162, zesde lid Sv. Dit artikel heeft betrekking op omkoping van een ambtenaar. 339 Dit artikel heeft betrekking op het misbruik van gezag door een ambtenaar. 340 C.P.M CLEIREN en J.F. NIJBOER, Strafvordering. Tekst & commentaar, Deventer, Kluwer, 2009, 779. 341 HR 30 oktober 2001, NJ 2003, afl. 202, 200, www.rechtspraak.nl. 342 EDO DE VRIES ROBBÉ, AGNES CORNELISSENS en HENK FERWERDA, “Ambtscriminaliteit aangegeven? Een onderzoek naar het opvolgen van en kennis over de wettelijke verplichting tot aangifte van artikel 162 Sv misdrijven”, 2008, www.binnenlandsbestuur.nl, 2. 338
78
197.
In Nederland heeft men een kleinschalig onderzoek gedaan naar de werking van de
ambtelijke aangifteverplichting. Daarbij kwam men tot de vaststelling dat tachtig procent van de ondervraagden de aangifteverplichting niet kent. Vijf procent van de ondervraagden zegt het wetsartikel goed te kennen en vier procent is precies op de hoogte van de voorwaarden om aangifte te doen343.
2. Beklagprocedure ex artikel 12 Sv.
198.
In het verlengde van de aangifte en de klacht ligt het beklag over de niet (verdere)
vervolging. Het slachtoffer dat vervolging wenst en constateert dat het openbaar ministerie geen vervolging aanspant, kan zich daarover bij het Hof beklagen344.
199.
Deze beklagprocedure ex artikel 12 Sv. moet worden beschouwd in het licht van het
feit dat het Nederlands strafprocesrecht geen procedure van burgerlijke partijstelling kent, zodat het slachtoffer niet zelf de strafvordering kan instellen345. Deze onmogelijkheid van het slachtoffer in combinatie het het opportuniteitsbeginsel, houdt het risico in dat burgerlijke belangen ernstig worden geschaad346. Vandaar de mogelijkheid van het beklag, als correctiemechanisme op het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie. De beklagprocedure heeft tot doel een toetsing door het gerechtshof347 mogelijk te maken van de wijze waarop het openbaar ministerie zijn discretionaire bevoegdheid inzake de vervolging heeft uitgeoefend348. Opdat het beklagrecht zou kunnen worden uigeoefend moet voldaan zijn aan een aantal voorwaarden. Het beklag kan niet worden gedaan m.b.t. een overtreding. Het kan ingesteld worden door elke belanghebbende, bv. het slachtoffer en moet gericht zijn tegen
343
EDO DE VRIES ROBBÉ, AGNES CORNELISSENS en HENK FERWERDA, “Ambtscriminaliteit aangegeven? Een onderzoek naar het opvolgen van en kennis over de wettelijke verplichting tot aangifte van artikel 162 Sv misdrijven”, 2008, www.binnenlandsbestuur.nl, 3. 344 Zie artikel 164 Sv. 345 D. VAN DAELE, Het openbaar ministerie en de afhandeling van strafzaken in Nederland, Leuven, Universitaire pers Leuven, 2003, 64. 346 R. VERSTRAETEN, De burgerlijke partijstelling en het gerechtelijk onderzoek. Het slachtoffer in het strafproces, Antwerpen, Maklu, 1990, 419-420. 347 Deze keuze werd ingegeven door het feit dat als men die bevoegheid zou toekennen aan de rechtbank, de kans zeer groot is dat diezelfde rechters ook uitspraak zullen doen over de grond van de zaak zelf: R. VERSTRAETEN, De burgerlijke partijstelling en het gerechtelijk onderzoek. Het slachtoffer in het strafproces, Antwerpen, Maklu, 1990, 420. 348 G.J.M. CORSTENS, Waarborgen rondom het vervolgingsbeleid, Ijsmuiden, Vermande Zonen, 1974, 71.
79
een beslissing van het openbaar ministerie om een bepaald feit niet of niet verder te vervolgen349.
Afdeling 2. Frankrijk 200.
Ook in Frankrijk kent men de aangifteverplichting. Artikel 40, tweede lid van de CPP
is het evenbeeld van wat wij de ambtelijke aangifteverplichting noemen. Huidig artikel 40 werd ingevoerd door de wet van 31 december 1987. Wat opvalt is dat de tekst350 van artikel 40, tweede lid CPP een kopie is van artikel 29, eerste lid Sv.
201.
Het eerste lid van artikel 40 bepaalt dat de aangiften bij “le procureur de la
République” toekomen (de figuur die wij de procureur des Konings noemen).
202.
Ook in Frankrijk is men als openbaar ambtenaar niet verplicht om aangifte te doen van
overtredingen, in de wettekst staat immers uitdrukkelijk “un crime et un délit”. De aangifteverplichting is in Frankrijk, net zoals bij ons, aan geen formele vereisten onderworpen.
203.
Ook in het Franse Strafwetboek vinden we geen enkele bepaling die de niet-naleving
van artikel 40, tweede lid strafbaar stelt. Het gaat dus in de eerste plaats om een louter morele verplichting.
204.
Toch moet melding gemaakt worden van artikel 434-1 Code pénal dat bepaalt wie
nalaat een misdrijf aan te geven, hoewel het nog vermeden had kunnen worden, strafbaar is met een gevangenisstraf van drie maanden en een geldboete van 45 000 euro. Ook disciplinaire sancties zijn mogelijk. Merk het verschil met Nederland op: daar kan een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar opgelegd worden!
205.
Een andere gelijkenis met artikel 29, eerste lid Sv. is het feit dat ook artikel 40, tweede
lid CPP vaag geformuleerd is. Rechtspraak en rechtsleer hebben geprobeerd duidelijkheid te 349
R. VERSTRAETEN, De burgerlijke partijstelling en het gerechtelijk onderzoek. Het slachtoffer in het strafproces, Antwerpen, Maklu, 1990, 420-421. 350 Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs.
80
brengen. Zo meent de rechtspraak dat de verplichting uit artikel 40, tweede lid CPP de uitoefening van een publieke functie vereist en dat men de het begrip “fonctionnaire” (ambtenaar) ruim moet interpreteren. Het bevat ook alle personen die houder zijn van een verkozen mandaat351.
206.
De Franse rechtsleer stelt zich de vraag wat men bedoelt met “dans l'exercice de leurs
fonctions”. Meer concreet stelde men zich de vraag of men enkel die misdrijven moet aangeven waarvan men kennis krijgt in de uitoefening van hun ambt of ook misdrijven moet aangeven waarvan men toevallig kennis krijgt. Het Franse Hof van Cassatie heeft op deze vraag een positief antwoord gegeven352.
207.
Een verschil met de Belgische regeling is dat men in Frankrijk de aangifteverplichting
ex artikel 30 Sv. niet kent.
208.
Vergelijkbaar met de situatie in Nederland is het ook in Frankrijk sinds de wet van 9
maart 2004 mogelijk om beroep aan te tekenen bij de procureur-generaal indien le procureur de la République een klacht of aangifte klasseert zonder gevolg353.
351
Cass. crim. 6 juli 1977, Bull.crim. nr. 255, www.dalloz.fr; G. CHALON, “L'article 40 du code de procédure pénale et le fonctionnaire : nature et portée de l'obligation de dénoncer”, AJFP 2003, 31, www.dalloz.fr. 352 G. CHALON, “L'article 40 du code de procédure pénale et le fonctionnaire : nature et portée de l'obligation de dénoncer”, AJFP 2003, 31, http://www.dalloz.fr. 353 De tekst van artikel 40-3 CPP luidt als volgt : Toute personne ayant dénoncé des faits au procureur de la République peut former un recours auprès du procureur général contre la décision de classement sans suite prise à la suite de cette dénonciation. Le procureur général peut, dans les conditions prévues à l'article 36, enjoindre au procureur de la République d'engager des poursuites. S'il estime le recours infondé, il en informe l'intéressé. (eigen onderlijning)
81
82
HOOFDSTUK V: HET BEROEPSGEHEIM
Afdeling 1. Algemeen 209.
ALLEMEERSCH heeft gelijk; het thema van het beroepsgeheim lijkt een onuitputtelijke
bron van inspiratie voor de Belgische rechtsleer. De studie ervan gebeurt in tal van rechtstakken, onder meer in het strafrecht, het medisch recht, het verzekeringsrecht, het sociaal recht, het fiscaal recht en het tuchtrecht354. Het is een masterproef op zich. Ik ga mij dan ook beperken tot enkele algemene principes en focus mij vooral op de uitzonderingen op het beroepsgeheim. Mijn aandacht gaat vooral naar het spanningsveld tussen de aangifteverplichting en het beroepsgeheim.
Afdeling 2. Enkele algemene beginselen van het beroepsgeheim A. Wettelijke grondslag355
210.
De wettelijke grondslag van het beroepsgeheim ligt in artikel 458 Sw. Dit artikel luidt
als volgt: “Geneesheren, heelkundigen, officieren van gezondheid, apothekers, vroedvrouwen en alle andere personen die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd, en deze bekendmaken buiten het geval dat zij geroepen worden om in rechte (of voor een parlementaire onderzoekscommissie) getuigenis af te leggen en buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken, worden gestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot zes maanden en met een geldboete van honderd euro tot vijfhonderd euro.
211.
Deze geheimhoudingsplicht heeft betrekking op zowel de vertrouwelijke inlichtingen
die de beroepsbeoefenaar bij de uitoefening van zijn ambt of beroep uitdrukkelijk worden toevertrouwd als die welke hij daarbij anderszins verneemt356. De rechtspraak heeft gepreciseerd welke andere beroepsbeoefenaren dan die van de medische beroepen onder artikel 458 Sw. vallen. Het gaat om onder meer advocaten, notarissen en 354
B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes”, RW 2003-2004, afl. 1, 1. 355 Ik neem de wettelijke grondslag als aanknopingspunt. Daarnaast kan het beroepsgeheim ook nog vanuit moreel en deontologisch perspectief worden benaderd. 356 Cass. (2de k.) 2 juni 2010, Arr.Cass. 2010, 1595.
83
gerechtsdeurwaarders maar bv. ook priesters357. Ook in een groot aantal bijzondere wetten wordt aan personen de plicht van geheimhouding opgelegd, al dan niet met uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 458 Sw358.
B. Ratio legis van artikel 458 Sw.
212.
De huidige wettelijke erkenning van het beroepsgeheim en de strafbaarstelling van de
schending ervan gaat terug op artikel 378 van de Franse Code Pénal van 1810. Deze wetsbepaling strafte geneesheren, chirurgen en andere officieren van gezondheid, apothekers, vroedvrouwen en alle andere personen die geheimen hebben bekendgemaakt die uit hoofde van hun staat of beroep werden toevertrouwd359. Huidig artikel 458 Sw. werd reeds in 1867 ingevoerd en bevat een gelijkaardige bepaling (supra randnr. 210).
213.
De
geheimhoudingsplicht
uit
artikel 458 Sw. dient twee belangen:
een
maatschappelijk belang en een particulier belang. Enerzijds beantwoordt artikel 458 Sw. aan het individuele belang van de patiënt, cliënt of eender welke persoon die zich tot een hulp- of dienstverlener360 wendt en wordt genoodzaakt deze in vertrouwen te nemen. Het belang dat hier op het spel staat is de privacy van de cliënt. De onthullingen die men doet, maken deel uit van zijn persoonlijke levenssfeer. De hulp- of dienstverlener kent de zwakten van cliënt, wat hem in een machtspositie plaatst. De garantie is onontbeerlijk voor het slagen van de hulpverlener. De hulpvrager moet immers zonder schroom zijn verhaal kunnen doen en de nodige informatie verschaffen die de hupverlener een juist inzicht verleent in de situatie waarin de cliënt zich bevindt. Omdat elke schroom zou wegvallen, moet de cliënt de hulpverlener in vertrouwen kunnen nemen361.
214.
Naast bescherming van het belang van de individuele burger wordt aan het
beroepsgeheim een algemeen belang toegekend. Ook de maatschappij heeft er belang bij dat de beroepsbeoefenaars die een vertrouwensfunctie bekleden de hen meegedeelde informatie niet openbaren. De waarborg dat een hulpverlener gebonden is door het beroepsgeheim, maakt dat we ons gemakkelijker en 357
Brussel 13 maart 2002, TBBR 2002, 435, noot K. STANGHERLIN. Bv. artikelen 36 en 50 Organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, BS 5 augustus 1976, 9876. 359 L. HUYBRECHTS, “Notities betreffende het gerechtelijk beroepsgeheim, NC 2012, 272. 360 Geneesheer, advocaat, maatschappelijk werker, opvoeder, psycholoog, … 361 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 37. 358
84
sneller tot een geneesheer of andere hulpverlener wenden, wat op zijn beurt bevorderlijk is voor de volksgezondheid en het welzijn van de hele bevolking362. Het belang dat de wetgever hecht aan het beroepsgeheim wordt beklemtoond door een inbreuk op deze plicht strafrechtelijk te sanctioneren363.
C. Absoluut of relatief karakter van het beroepsgeheim 215.
Er heeft gedurende decennia controverse bestaan over het al dan niet absoluut karakter
van het beroepsgeheim, vooral dat van de advocaat. De wet heeft het beroepsgeheim evenwel nooit als absoluut beschouwd. Artikel 458 Sw. bepaalt immers dat hij die tot geheimhouding verplicht is zijn beroepsgeheim niet schendt wanneer hij wordt opgeroepen om in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie te getuigen of wanneer hij door de wet verplicht wordt om geheimen bekend te maken364. Uit artikel 458 Sw. zelf blijkt dus dat het beroepsgeheim kan worden opgeofferd om hoger ingeschatte waarden zoals de openbare veiligheid of volksgezondheid te beschermen365. Ook de rechtspraak366 en rechtsleer ontwikkelden door de jaren heen verschillende uitzonderingen367 (infra randnr. 257 ev.).
Afdeling 3. Schending van het beroepsgeheim
A. Algemeen 216.
De bekendmaking van geheimen die toevertrouwd zijn in de uitoefening van het
beroep of de functie die men bekleedt, buiten de gevallen die door de wet zijn toegelaten, maakt een schending uit van het beroepsgeheim. Bij een vervolging wegens schending van het beroepsgeheim zal het openbaar ministerie een drieledig materieel bewijs moeten leveren. Het openbaar ministerie zal moeten bewijzen dat de beklaagde een geheim bekendmaakte, dat dit opzettelijk gebeurde en dat hij in kennis werd gesteld van dat geheim uit hoofde van zijn staat of beroep368. 362
Cass. 16 december 1992, T. Gez. 1996-97, 25, noot D. FREDERIKS; I. VAN DER STRAETE, J. PUT en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim. De hulpverlener wikt, de cliënt beschikt”, TPR 2003, afl. 3, 1097. 363 X, “Omgaan met beroepsgeheim”, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium Nv, 2013, 11. 364 P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden ?”, RW 1977-78, 1301. 365 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 41. 366 Cass. 18 juni 2010 (1ste k.) Arr.Cass. 2010, 1850. 367 L. HUYBRECHTS, “Notities betreffende het gerechtelijk beroepsgeheim”, NC 2012, 274. 368 Brussel 20 december 1988, RW 1988-89, 1332, noot L. HUYBRECHTS.
85
Uiteraard is in de eerste plaats vereist dat de beklaagde onder het toepassingsgebied van artikel 458 Sw. valt en dus gehouden is door het beroepsgeheim. De schending van het beroepsgeheim kan immers beschouwd worden als een “eigen misdrijf”, dit is een misdrijf dat veronderstelt dat de dader over een bepaalde hoedanigheid beschikt zonder dewelke hij het misdrijf niet kan plegen369.
217.
Voor de toepassing van artikel 458 Sw. is niet vereist dat de bekendmaking van
geheimen schade heeft of had kunnen berokkenen aan het slachtoffer van de schending van het beroepsgeheim. Ook de verspreiding van gegevens die de cliënt een voordeel kunnen verschaffen, maken een schending uit van het beroepsgeheim370.
B. Constitutieve bestanddelen van de schending van het beroepsgeheim 218.
Voor de schending van het beroepsgeheim is een moreel bestanddeel noodzakelijk.
Schending van het beroepsgeheim vergt geen bijzonder opzet; algemeen opzet is voldoende. De beweegreden van de dader is irrelevant. Het bekendmaken van een geheim is echter maar strafbaar wanneer dat “wetens en willens” gebeurde. Hij moet m.a.w. gehandeld hebben met de wetenschap dat hij een vertrouwelijk gegeven bekendmaakte. Als de bekendmaking van geheimen niet opzettelijk maar door een vergetelheid, onvoorzichtigheid of een onzorgvuldigheid gebeurde is de bekendmaking niet strafbaar371 (bv. een psycholoog vergeet een dossier op de trein). Een tuchtsanctie is in dat geval wel mogelijk372. De betrokkene kan ook een burgerlijke vordering instellen en schadevergoeding eisen373.
219.
Uiteraard is er maar sprake van een schending van de geheimhoudingsplicht indien er
sprake is van een bekendmaking of onthulling. In het gewone taalgebruik betekent “bekendmaken” het verspreiden in ruime kring. Voor de schending van artikel 458 Sw. is het evenwel van geen enkel belang aan hoeveel personen de bekendmaking van een toevertrouwd geheim gebeurt.
369
CH. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 1999, 191. I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 91. 371 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 279. 372 L. HUYBRECHTS, “Beroepsgeheim in de sfeer van de onderneming”, T.Strafr. 2004, afl. 2, 97. 373 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 92. 370
86
Het meedelen van een geheim aan één persoon is ook reeds een bekendmaking374. De manier waarop de bekendmaking gebeurt is evenmin van belang375. De hoedanigheid van de persoon aan wie men het geheim vertelt, is echter wel van belang376.
220.
Eveneens is vereist dat het onthulde feit een geheim is. Er is slechts sprake van geheim
als het feit niet gekend is of slechts gekend is door een beperkt aantal mensen, aangezien een geheim iets is waarbij men belang heeft om het verborgen te houden. A contrario maakt de bekendmaking van een publiek feit geen schending uit van het beroepsgeheim377.
221.
Vervolgens moet het onthulde feit een beroepsgeheim zijn: niet alles waar iemand
belang bij heeft om het te verbergen, is een beroepsgeheim. Een feit wordt een beroepsgeheim wanneer de beroepspersoon er kennis van heeft gehad, ofwel als vertrouwelijk gegeven dat noodzakelijk is voor het uitoefenen van zijn beroep, ofwel als echt geheim dat hij heeft verkregen vanwege of naar aanleiding van dit beroep378.
222.
Als laatste is van het belang erop te wijzen dat de geheimhoudingsplicht enkel geldt
voor die gegevens die ter kennis worden gebracht omwille van de uitoefening van beroep of staat. Er kan dus geen sprake zijn van geheimhouding wanneer men geconsulteerd wordt als vriend of kennis379. Er is evenmin een geheim wanneer men kennis heeft van bepaalde feiten zonder dat men geconsulteerd werd380. Er is ook geen geheimhouding verplicht indien de betrokkene zich enkel en alleen wendt tot de beroepsbeoefenaar met de bedoeling een misdrijf te plegen: de beroepsbeoefenaar wordt immers niet geconsulteerd als vertrouwenspersoon381.
374
A. MASSET, “Beroepsgeheim”, in X, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2007, losbl., B108/3. In Nederland is men ook deze mening toegedaan: D. HAZEWINKEL-SURINGA, De doolhof van het beroepsgeheim, Haarlem, Tjeenk Willink, 1959, 82. 375 Antwerpen (8ste k.) 14 juni 2001, T.Gez. 2004-05, 128. 376 Zie voor een uitgebreide uiteenzetting: P. BROECKX, M. DUMAREY en R. FOCK, “Schuldig hulpverzuim en beroepsgeheim in de context van strafrechtelijke bescherming van minderjarigen” in G. VERMEULEN (ed.) Strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Maklu, Antwerpen, 2001, 438 ev. 377 L. HUYBRECHTS, “Het ambtsgeheim van de politieman en het publiek feit”, (noot onder Brussel 20 december 1988), RW 1988-89, 1333, B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van artikel 458 van het strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes”, RW 2003-04, 16. 378 A. MASSET, “Beroepsgeheim”, in X, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2007, losbl., B108/4. 379 H. NEYS, La medicine et le droit, Diegem, Kluwer, 1995, 355-356. 380 Luik 25 januari 1996, JLMB 1996, 666. 381 Cass. 26 december 1992, T. Gez. 1996-97, 25, noot D. FREDERIKS.
87
Wanneer men echter geconsulteerd wordt om medische verzorging te verstrekken aan een dader van een misdrijf, dan is de arts wel gebonden door het beroepsgeheim. Beide situaties moeten goed van elkaar onderscheiden worden382. Zo schendt een apotheker het beroepsgeheim niet wanneer hij de namen bekendmaakt van personen die zich bij hem hebben aangeboden enkel en alleen met het doel zich via valse voorschriften drugs toe te eigenen383.
C. Sancties 223.
Wie zijn beroepsgeheim schendt, kan worden gestraft met een correctionele
gevangenisstraf van acht tot zes maanden384 en/of een geldboete van 100 tot 500 euro385. In de praktijk zijn er weinig strafrechtelijke veroordelingen wegens schending van het beroepsgeheim. De kleine hoeveelheid rechtspraak die beschikbaar is, welkt wel de indruk dat er steeds wordt overgegaan tot het opleggen van een geldboete en dat het vaak om het minimumbedrag gaat386. Ook tuchtsancties zijn mogelijk. De sanctie die de wetgever oplegt, is niet de minste. Om nog maar te zwijgen over de schending van de eer en de goede naam indien uitlekt dat een hulpverlener zijn beroepsgeheim schond387.
224.
Zonder hier verder uitgebreid op in te gaan is het uiteraard mogelijk dat het slachtoffer
die door de schending van het beroepsgeheim schade heeft geleden, vergoeding eist voor de geleden schade. Het slachtoffer moet hiertoe wel zelf het initiatief nemen388.
382
D. FREDERIKS, “De aangifte van misdrijven en het medisch beroepsgeheim” (noot onder Cass. 16 december 1992), T.Gez. 1996-97, 27-28. 383 Cass. 26 december 1992, T. Gez. 1996-97, 25, noot D. FREDERIKS. 384 Vermits de maximumgevangenisstraf maximum zes maanden bedraagt, kan iemand die verdacht wordt van schending van het beroepsgeheim niet in voorlopige hechtenis worden genomen (artikel 16 Voorlopige Hechteniswet). 385 Te vermenigvuldigen met de multiplicator 5.5. 386 Zie bv. Rb. Antwerpen (3de k.) 7 april 2000, T.Gez. 2004-05, 128. 387 We denken hierbij in de eerste plaats aan artsen. 388 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 113.
88
Afdeling 4. Uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht
A. Algemeen
225.
Zowel de wet als de rechtspraak voorzien in enkele uitzonderingen op de
geheimhoudingsplicht. Hier worden de uitzonderingen besproken die in het kader van deze thesis relevant zijn.
B. De uitzonderingen opgenomen in artikel 458 Sw.
226.
Artikel 458 Sw. bevat twee uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht waarbij het
bekend maken van toevertrouwde geheimen geen aanleiding geeft tot strafrechtelijke sancties. Het gaat om de getuigenis in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie en de wettelijke verplichting tot bekendmaken. 1. De getuigenis389 in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie390 227.
Artikel 458 Sw. laat toe om toevertrouwde geheimen bekend te maken in geval van
getuigenis in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie. In deze situaties kan men niet worden gestraft wegens overtreding van het beroepsgeheim. Het feit dat hij niet strafrechtelijk kan worden gesanctioneerd, betekent echter niet dat de betrokken persoon ook bevrijd is van zijn plicht de deontologie van zijn beroep na te leven. Indien hij door te getuigen in rechte zijn deontologie miskent, loopt hij het risico op een tuchtsanctie391.
De houder van het beroepsgeheim heeft in België het recht om naar aanleiding van zijn getuigenis in rechte geheimen bekend te maken. Echter, reeds in een arrest van 1958 heeft het Hof van Cassatie gesteld dat een getuige niet kan worden verplicht te spreken indien hij meent het beroepsgeheim te moeten bewaren392. Hij heeft dus zowel spreekrecht als zwijgrecht. Voor burgerlijke zaken is dit zwijgrecht vastgelegd in het Gerechtelijk Wetboek. 389
Een getuigenis in rechte houdt in dat men getuigt, schriftelijk of mondeling, voor iemand doe bevoegd is onder eed te verhoren met name de burgerlijke rechter, de strafrechter of de onderzoeksrechter; Cass. 15 mei 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1261. 390 Deze laatste toevoeging gebeurde door de wet van 30 juni 1996 tot wijziging van de wet van 3 mei 1880 op het parlementair onderzoek en van artikel 458 Sw., BS 16 juli 1996, 19240. 391 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 134. 392 Cass. (2de k.) 23 juni 1958, Pas. 1958, I, 1180.
89
Artikel 929 Ger. W. duidt het beroepsgeheim uitdrukkelijk aan als wettige reden om te worden ontslagen van de plicht te getuigen393.
228.
Voor strafprocedures wordt het inroepen van het beroepsgeheim niet uitdrukkelijk in
de wet vermeld. We moeten echter rekening houden met artikel 2 Ger W. dat uitdrukkelijk bepaalt dat alle regels van het Gerechtelijk Wetboek van toepassing zijn op alle rechtsplegingen, tenzij er sprake is van onverenigbaarheden.
229.
Het is wel van belang hier één ding duidelijk te stellen. Wanneer een
onderzoeksrechter of vonnisrechter de drager van het beroepsgeheim oproept om te getuigen, dan moet deze gevolg geven aan de uitnodiging. Hij moet ook de eed afleggen394. In strafzaken ligt de plicht om te getuigen vervat in artikel 80 Sv. dat bepaalt dat hij die gedagvaard wordt om als getuige te worden gehoord, gehouden is te verschijnen en aan de dagvaarding te voldoen. Het is pas na het stellen van een bepaalde vraag dat de getuige/geheimplichtige kan uitmaken of het te geven antwoord betrekking heeft op een aan hem, in de staat van zijn beroep, toevertrouwd geheim en pas dan kan hij beslissen of hij het bekend maakt of niet395.
230.
Het is de drager van het beroepsgeheim en niet de cliënt die oordeelt over de
opportuniteit van het zwijgen of spreken396. Hij moet hierbij de afweging maken tussen de maatschappelijke verantwoording van zijn beroepsgeheim enerzijds en het belang van zijn cliënt anderzijds397. De mogelijkheid om zich op het beroepsgeheim te beroepen, betekent niet dat de getuige op een willekeurige wijze zijn beroepsgeheim kan inroepen om vrijgesteld te worden te getuigen. De weigering om te spreken is onderworpen aan de controle van de rechter398.
Meent de rechter dat de geheimhouder zich ten onrechte achter zijn beroepsgeheim verschuilt, dan zal hij verplicht worden om de gevraagde inlichtingen te verschaffen. Weigert hij dan nog 393
“Indien de getuige aanvoert dat hij een wettige reden heeft om te worden ontslagen van het afleggen van de eed of het getuigenis en indien een van de partijen vordert dat hij het zal doen, beslist de rechter over het tussengeschil. Als wettige reden wordt onder meer beschouwd het beroepsgeheim waarvan de getuige bewaarder is”. 394 Cass. 15 mei 1985, Arr.Cass. 1984-1985, 1261. 395 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 135. 396 Cass. (2de k.) 23 september 1986, AR 690, Arr.Cass. 1986-87, 98. 397 L. HUYBRECHTS, “Enkele problemen van het gerechtelijk onderzoek”, Panopticon 1998, 146. 398 Cass. (2de k.) 29 oktober 1991, AR 3185, Arr.Cass. 1991-92, 199.
90
om te spreken dan kan hij, overeenkomstig artikel 927 en 928 Ger. W. door de rechter veroordeeld worden tot een geldboete gaande van 2,5 tot 250 euro wanneer het een getuigenis voor een burgerlijke rechter betreft. Gaat het om een getuigenis voor een strafrechter dan is hij strafbaar met een geldboete bepaald in artikel 80, 157 en/of 355 Sv.
2. Wettelijke verplichting tot bekendmaken 2.1. Algemeen
231.
Een tweede uitzondering die de wetgever voorziet in artikel 458 Sw. luidt als volgt:
“Men mag geen geheimen bekend maken buiten het geval dat de wet hen verplicht die bekend te maken”. Het bekendmaken van toevertrouwde geheimen wordt niet strafrechtelijk gesanctioneerd in gevallen waarin de wet tot spreken verplicht. Eigenlijk is deze uitzondering een verbijzondering van het “wettelijk voorschrift”. Deze rechtvaardigingsgrond ligt vervat in artikel 70 Sw. dat uitdrukkelijk bepaalt dat “er geen misdrijf is wanneer het feit door de wet voorgeschreven is en door de overheid bevolen”399.
232.
Het verbod om geheim bekend te maken geldt niet wanneer de wet verplicht geheimen
bekend te maken. Er is al veel inkt gevloeid over de vraag of men hiermee de wet in formele of materiële zin bedoelt. Verschillende auteurs zijn de mening toegedaan dat een gelijkstelling van een formele wet met een materiële wet kan worden verdedigd voor wat betreft de toepassing van artikel 458 Sw. Ze steunen hierbij op de tekst van artikel 70 Sw. waarin de voorwaarde niet wordt gesteld dat het om een formele wet moet gaan400.
233.
In Frankrijk gaat men nog een stap verder. Men aanvaardt dat de wetgever zijn
bevoegdheid om van het beroepsgeheim af te wijken kan delegeren aan de besluitgever. Ook
399
Deze laatste zinsnede maakt een aparte rechtvaardigingsgrond uit, met name het “hoger bevel”. I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 134; CH. VAN DEN WYNGAERT m.m.v. B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 256. Contra: P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut worden genoemd”, RW 1977-78, 1290-1291; A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 297. 400
91
bij ons wint de opvatting terrein dat voor de afwijking van het beroepsgeheim een wet in materiële volstaat voor zover hij steunt vindt in een formele wet401.
234.
Is het noodzakelijk dat er een wettelijke verplichting tot bekendmaken is of volstaat
het dat de hulpverlener zich kan beroepen op een bepaling die hem toelaat om informatie door te geven? In de tekst van artikel 458 Sw. vinden we die belangrijke nuance niet terug. Ze komt wel voor in de Franse wetgeving. Artikel 226-14 Code Pénal bevat volgende uitzonderingsgrond: “article 226-13 n’est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret” (eigen onderlijning). Er kan volgens de Franse Strafwet dus niet alleen van het beroepsgeheim worden afgeweken in geval de wet de geheimplichtige tot bekendmaking verplicht, maar eveneens als wet de bekendmaking van geheimen toelaat. J. PUT en I. VAN DER STRAETE menen dat een dergelijke interpretatie van artikel 458 Sw. geen bedreiging vormt van het beroepsgeheim, zolang de wettelijke verplichtingen of toelatingen tot bekendmaking voldoende precies zijn geformuleerd en met omzichtigheid worden toegepast402.
2.2. De aangifteplicht uit artikel 29 en 30 Sv. 235.
In artikel 30 Sv. wordt iedereen, dus ook de hulpverleners van artikel 458 Sw.
verplicht om aanslagen waarvan zij getuigen zijn geweest aan de bevoegde overheid te melden. Het is mogelijk dat men tijdens de uitoefening van zijn beroep getuige is van een aanslag. In een dergelijke situatie is de aanslag een geheim conform artikel 458 Sw. Artikel 30 Sv. is een formele wet die de verplichting oplegt dat geheim bekend te maken. We moeten wel twee opmerkingen maken bij deze stelling; men moet getuige zijn van de aanslag en de verplichting uit artikel 30 Sv. is slechts een morele verplichting (supra randnr. 19)403.
401
I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 139; H. NEYS, “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak en rechtsleer 1970-1984”, RW 1985-86, 1259. 402 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 141. 403 P. BROECKX, M. DUMAREY en R. FOCK, “Schuldig verzuim en beroepsgeheim in de context van strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, in G. VERMEULEN (ed.), Strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Maklu, 2001, 455.
92
Eenzelfde redenering kan worden gemaakt bij artikel 29 Sv. Ook artikel 29 Sv. vormt een uitzondering op artikel 458 Sw. Dit artikel is een wet in formele zin en legt de verplichting op om een geheim bekend te maken.
236.
De hier besproken aangifteverplichtingen vormen zonder twijfel verplichtingen tot
bekendmaken in de zin van artikel 458 Sw. De vraag die nu rijst is of deze aangifteplicht primeert op de geheimhoudingsplicht. Het spanningsveld tussen aangifteplicht en geheimhoudingsplicht lijkt een blijvend discussiepunt in de rechtsleer. De rechtsleer is verdeeld over welke artikel primeert ten opzichte van het andere. De discussie is echter van belang voor de praktijk omdat zeer veel categorieën van personen zowel gebonden zijn door (ambtelijke) aangifteverplichting als door het beroepsgeheim404.
237.
De vraag of de aangifteverplichting uit artikel 29 Sv. een voldoende grond vormt om
vertrouwelijke informatie te mogen bekendmaken wordt fel betwist. Zo meent M. MAUS dat de aangifteverplichting uit artikel 29 Sv. als lex generalis niet kan worden beschouwd als een expliciete wettelijke uitzondering op de lex specialis uit artikel 458 Sw. 238.
De betrokken hulpverlener die met een misdrijf wordt geconfronteerd zal steeds een
belangenafweging moeten maken en beslissen of de bescherming van een individueel belang door het beroepsgeheim voorrang moet krijgen op de bescherming van het algemeen belang405. Een meerderheid van de auteurs meent dan ook dat artikel 29 Sv. hulpverlenersambtenaren niet ontslaat van hun zwijgplicht406.
239.
Opmerkelijk is een arrest van het Hof van Cassatie van 29 mei 1986407:
“In de veronderstelling dat, door een verkeerde toepassing van artikel 29 Wetboek van Strafvordering, tuchtoverheden, onder meer die van de Orde van Geneesheren, aan het openbaar ministerie bericht geven van misdaden of wanbedrijven waarvan zij kennis hebben gekregen in de uitoefening van hun ambt, zou die aangifte alleen tot gevolg hebben dat het openbaar ministerie gedwongen wordt een geheim te delen waarvan het in geen geval gewag 404
We denken hierbij aan bv. notarissen; Voor een overzicht zie. P. LAMBERT, Secret professionnel, Brussel, Bruylant, 2005, 43. 405 Zie o.a: M. MAUS, “Het beroepsgeheim van de notaris en de fiscale controle in de inkomstenbelastingen”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 7, 219. 406 L. HUYBRECHTS, “Enkele problemen van het gerechtelijk onderzoek”, Panopticon 1998, 148; 407 Cass. 29 mei 1986, RW 1986-87, 1027.
93
mag maken bij de strafvervolging, die immers, nu zij op schending van een regel van openbare orde zou zijn gegrond, nietig zou zijn”.
240.
Hoewel menig auteur zich op dit cassatiearrest beroept, menen I. VAN DER STRAETE en
J. PUT dat in dit arrest niet uitdrukkelijk wordt gezegd dat artikel 458 Sw. primeert op de aangifteplicht uit artikel 29 Sv. Zij menen dat het Hof enkel stelt dat de tuchtraad van Orde van Geneesheren die aangifte doet bij het parket van een misdrijf gepleegd door een lid van de Orde, een verkeerde toepassing maakt van artikel 29 Sv. Dit lijkt ook zo te zijn want leden van een tuchtorgaan vallen niet altijd onder het toepassingsgebied van artikel 29 Sv408. De visie van I. VAN DE STRAETE en J. PUT klopt mijns inziens niet. Het Hof zegt uitdrukkelijk dat de Raad van de Orde van Geneesheren gestelde overheden zijn in de zin van artikel 29 Sv. en dus tot aangifteverplichting gehouden zijn. Het Hof zegt hier dat met een onwettige aangifte (hier een aangifte in strijd met het beroepsgeheim) geen rekening mag worden gehouden.
241.
Een ander argument die sommige auteurs opwerpen, is het feit dat artikel 29 Sv.
slechts een morele verplichting oplegt, terwijl het beroepsgeheim strafrechtelijk wordt gesanctioneerd. Logischerwijs kunnen we hieruit afleiden dat de wetgever het belangrijker heeft geacht dat een hulpverlener zijn beroepsgeheim naleeft dan dat hij zijn aangifteplicht vervult. Het vertrouwen tussen hulpverlener en zijn cliënt behoort immers tot de essentie van de hulpverlening; schending van dit vertrouwen kan dus zeer nadelige gevolgen hebben voor het hulpverleningsproces en voor de gezondheids-en welzijnszorg in het algemeen409.
242.
Het mag duidelijk zijn dat het verbod geheimen bekend te maken enkel speelt indien
de onthulde geheimen aanleiding kunnen geven tot strafvervolging van de patiënt. Het verbod tot onthulling geldt niet voor feiten waarvan de patiënt/cliënt slachtoffer is. Het oordeel of hij aangifte doet komt toe aan de hulpverlener. Als hij geen aangifte wil doen, kan de politie of de rechter hem daartoe niet dwingen410.
408
I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 146. I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 146. 410 L. HUYBRECHTS, “De wet tot verbetering van de aanpak van seksueel misbruik en pedofilie binnen een gezagsrelatie”, RW 2011-12, 1158. 409
94
2.3. Artikel 20 KB 31 mei 1885411
243.
Dit artikel bepaalt dat: “Tout médecin appelé dans les cas qui pourraient donner lieu à
une information judiciaire, tels, par exemple, que l’empoissonnement, en donnera, sur-lechamp, connaissance à l’autorité judiciaire”.
244.
Artikel 20 van het KB verplicht de geneesheer die geroepen wordt in gevallen die
aanleiding zouden kunnen geven tot een strafrechtelijk opsporingsonderzoek, om hiervan onmiddellijk kennis te geven aan de gerechtelijke overheid. De verplichting wordt hier niet opgelegd in een wet maar in een KB.
245.
Indien artikel 20 niet wordt nageleefd, is er geen sanctie voorzien. Artikel 44 van het
KB van 31 mei 1885 bepaalt dat overtredingen van het KB strafbaar zijn met de straffen bepaald in de Wet van 12 maart 1818. De strafrechtelijke sanctionering van artikel 20 werd opgeheven door de Wet Uitoefening Geneeskunst412.
246.
In de rechtspraak en rechtsleer is algemeen aanvaard dat artikel 20 van het KB van
1885 geen wettelijke plicht inhoudt om geheimen bekend te maken. Het Hof van Cassatie heeft in deze materie een duidelijke uitspraak gedaan. Het Hof van Cassatie meent in een arrest van 14 juni 1965 dat de aangifteplicht die geldt op basis van artikel 20 van het KB van 31 mei 1885 voor de geneesheer geen afbreuk doet aan de zwijgplicht door art. 458 Sw. voorgeschreven, en dit wegens het volstrekte vertrouwen dat de patiënt moet kunnen stellen in de geneesheer413.
2.4. Artikel 422bis. Sw: Schuldig verzuim 247.
In dit onderdeel is het mijn bedoeling het schuldig verzuim te linken aan de artikelen
29 en 30 Sv. De hulp die men in verplicht is te bieden, kan immers bestaan uit een aangifte (infra randnr. 255). Tevens wil ik het verband aantonen tussen het schuldig verzuim enerzijds
411
Artikel 20 KB 31 mei 1885 houdende de goedkeuring der nieuwe onderrichten voor de geneesheren, apothekers en de drogisten, BS 19 juni 1885. 412 Artikel 50 KB nr. 78, 10 november 1967. 413 Cass. (2de k.) 14 juni 1965, Pas. 1965, I, 1102.
95
en het beroepsgeheim anderzijds. Daar is reden toe omdat in artikel 458bis Sw. uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van het bestaan van het misdrijf van schuldig verzuim414. Hoewel het niet mijn bedoeling is een volledige analyse te maken van het schuldig verzuim meen ik dat het toch noodzakelijk is enkel algemene principes inzake dit misdrijf uiteen te zetten415.
248.
De tekst van artikel 422bis zegt het volgende:
“Met gevangenisstraf van acht dagen tot een jaar en met geldboete van vijftig euro tot vijfhonderd euro of met een van die straffen alleen wordt gestraft hij die verzuimt hulp te verlenen of te verschaffen aan iemand die in groot gevaar verkeert, hetzij hij zelf diens toestand heeft vastgesteld, hetzij die toestand hem is beschreven door degenen die zijn hulp inroepen”. Voor het misdrijf is vereist dat de verzuimer kon helpen zonder ernstig gevaar voor zichzelf of voor anderen. Heeft de verzuimer niet persoonlijk het gevaar vastgesteld waarin de hulpbehoevende verkeerde, dan kan hij niet worden gestraft, indien hij op grond van de omstandigheden waarin hij werd verzocht te helpen, kon geloven dat het verzoek niet ernstig was of dat er gevaar aan verbonden was. De straf bedoeld in het eerste lid wordt op twee jaar gebracht indien de persoon die in groot gevaar verkeert minderjarig is of een persoon is van wie de kwetsbare toestand ten gevolge van de leeftijd, zwangerschap, een ziekte dan wel een lichamelijk of geestelijk gebrek of onvolwaardigheid duidelijk was of de dader bekend was416.
249.
De ratio legis van de verdubbeling van de strafmaat vinden we terug in de
parlementaire voorbereiding. “Het is vanzelfsprekend dat de gevoeligheid voor het lot van de minderjarige de Regering ertoe aanzet, strenger op te treden wanneer de weigering van bijstand betrekking heeft op een minderjarige. Derhalve wordt de straf verdubbeld, zij het van één naar twee jaar. Op deze wijze wordt gestreefd naar een responsabilisering van de volwassenen ten aanzien van minderjarigen die gevaar lopen. Hoewel het begrijpelijk is dat
414
PH TRAEST, “Enkele aspecten van schuldig verzuim, TOBR 2011-12, 88. Zie voor een volledig analyse: J. DU JARDIN, “Schuldig verzuim”, X, Commentaar strafrecht en strafvordering, Mechelen, Kluwer, 2003, 27 p. 416 Het derde lid werd ingevoerd door artikel 4 van de wet van 13 april 1995 betreffende seksueel misbruik ten aanzien van minderjarigen, BS 25 april 1995,10827. Bij dezelfde gelegenheid werd de strafmaat van het basismisdrijf opgetrokken tot een gevangenisstraf van zes maanden tot één jaar. 415
96
een kind niet durft te spreken uit vrees, kan van een volwassene die op de hoogte is van de feiten niet worden aanvaard dat hij stilzwijgen aanvaard”417. De wetgever heeft bovendien bewust geen onderscheid gemaakt naargelang de verzuimer al dan niet een verwantschapsband heeft met dader of slachtoffer. Een graad van verwantschap mag geen reden zijn tot stilzwijgen418.
250.
Hoewel deze strafverzwaring werd ingevoerd naar aanleiding van de beteugeling van
seksueel misbruik van minderjarigen is deze strafverzwaring niet beperkt tot het geval waarin het ernstig gevaar in een seksueel misbruik bestaat, aangezien artikel 422bis Sw. een algemeen toepassingsgebied heeft419. De plicht tot hulpverlening bestaat ten aanzien van elke minderjarige, welke ook de oorzaak van het gevaar is of de vorm die dit gevaar aanneemt.
251.
Op iedere burger rust een hulpverleningsplicht, dit is de plicht om in bepaalde
omstandigheden hulp te bieden aan een medeburger die in nood verkeerd. Laat men echter na om in de door artikel 422bis omschreven omstandigheden hulp te verlenen, dan begaat men het misdrijf “schuldig verzuim”. Het schuldig verzuim behoort tot de categorie van de omissiedelicten of onthoudingsmisdrijven420, waarbij het misdrijf bestaat uit het niet stellen van een door de wet gebonden daad. Er wordt m.a.w. een onthouding of niet-handelen bestraft. Met het invoeren van artikel 422bis bij wet van 6 januari 1961421 werd een morele verplichting naar een sociale verplichting getransponeerd. Voor de invoering van deze wet lag de afweging of iemand al dan niet in gevaar verkeerde en diende te worden geholpen bij het individueel geweten, terwijl de hulpverplichting nu van dwingende aard is voor iedere burger. Aldus legt deze wet een algemene verplichting tot solidariteit op422. Deze doelstelling vinden we terug in de parlementaire voorbereiding: “Tevens moet erover worden gewaakt dat het beginsel van maatschappelijke solidariteit, beschouwd vanuit het oogpunt van het individu,
417
Ontwerp van wet betreffende sekueel misbruik ten aanzien van minderjarigen, Parl. St. Senaat, 1994-95, nr. 1348-1, 4. 418 H. VUYE, “Schuldig verzuim. Analyse van artikel 422bis van het Strafwetboek in het licht van de algemene leer van de omissie in het strafrecht”, in X., Liber Amicorum Jean De Jardin, Deurne, Kluwer, 2001, 451. 419 Ontwerp van wet betreffende sekueel misbruik ten aanzien van minderjarigen, Parl. St. Senaat, 1994-95, nr. 1348-1, 4. 420 De omissiedelicten moet men plaatsen tegenover de handelingsmisdrijven die erin bestaan dat de dader een door de wet verboden handeling stelt. 421 Wet van 6 januari 1961 waarbij sommige gevallen van schuldig verzuim strafbaar worden gesteld, BS 14 januari 1961. 422 P. BROECKX, M. DUMAREY en R. FOCK, “Schuldig verzuim en beroepsgeheim in de context van strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, in G. VERMEULEN (ed.), Strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Maklu, 2001, 464.
97
niet wordt afgezwakt door een maatschappij waar alles zomaar op zijn beloop gelaten wordt.423”
252.
Er is maar sprake van het misdrijf schuldig verzuim indien voldaan is aan drie
constitutieve bestanddelen424. In de eerste plaats is er een feitelijke toestand van groot gevaar waarin een mens verkeert, ongeacht de oorzaak van dit gevaar. In de objectieve omstandigheden moet de verzuimer het besef hebben van de gevaartoestand en de wil hebben niet op te treden. Deze kennis en wil vormen het moreel bestanddeel van het misdrijf. Het tweede materieel element bestaat erin dat de schuldige verzuimt te doen wat hem geboden was425.
253.
De afwezigheid van ernstig gevaar voor zichzelf of voor anderen kan eerder
beschouwd worden als een soort van rechtvaardigingsgrond dan een werkelijk constitutief element van het misdrijf426.
254.
De betrokkene moet hetzij persoonlijk hulp427 verlenen, hetzij door tussenkomst van
een derde hulp verschaffen. Het zou echter onjuist zijn te beweren dat artikel 422bis Sw. als dusdanig een aangifteplicht inhoudt. Het inschakelen van derden houdt niet noodzakelijk in dat men aangifte indient bij de gerechtelijke instanties. Het inschakelen van derden houdt niet noodzakelijk in dat men een aangifte indient bij de gerechtelijke instanties428. Toch kan een aangifte de (enige) effectieve hulp zijn die krachtens artikel 422bis Sw. moet worden verleend aan iemand die in groot gevaar verkeert429.
423
Ontwerp van wet betreffende sekueel misbruik ten aanzien van minderjarigen, Parl. St. Senaat, 1994-95, nr. 1348-1, 4. 424 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 231. 425 J. DU JARDIN, “Schuldig verzuim”, X, Commentaar strafrecht en strafvordering, Mechelen, Kluwer, 2003, 248. 426 PH. TRAEST, “Enkele aspecten van schuldig verzuim”, TORB 2011-12, 83. 427 De hulp die moet worden geboden hangt af van de concrete situatie; men moet de hulp bieden die op dat moment het meest adequaat blijkt. Dat de hulp achteraf ondoeltreffend bleek, speelt geen rol; PH TRAEST, “Enkele aspecten van schuldig verzuim”, TORB 2011-12, 85. 428 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 236; I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 149. 429 V. DE SOUTER, “Het beroepsgeheim en de invoering van een spreekrecht door de wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen. Een nadere analyse van het artikel 458bis van het Strafwetboek”, TJK 2001, 187.
98
255.
Zo oordeelde het Hof van Cassatie in een arrest van 27 februari 2007430 dat:
“een persoon die op het punt staat om zelfmoord te plegen, verkeert in groot gevaar in de zin van artikel 422bis Sw. Hij die weet dat er een grote kans bestaat dat iemand zelfmoord zal plegen, moet hem overeenkomstig artikel 422bis Sw. hulp verlenen of verschaffen. De hulp die men overeenkomstig artikel 422bis Sw. moet verlenen of verschaffen aan de persoon die zelfmoord kan gaan plegen moet doeltreffend zijn. Op zijn minst moet men de politie verwittigen” (eigen onderstreping).
256.
Als men zelf het gevaar niet ongedaan kan maken, moet de hulpverlener de hulp van
een derde inroepen. In die hypothese houdt artikel 422bis Sw. dus wel de verplichting om toevertrouwde informatie bekend te maken431. Hogervermeld arrest van het Hof van Cassatie legt onmiddellijk het spanningsveld bloot tussen enerzijds het beroepsgeheim, de aangifteverplichting en het misdrijf schuldig verzuim. In bepaalde omstandigheden biedt artikel 458bis Sw. de mogelijkheid om af te stappen van het beroepsgeheim en de gerechtelijke autoriteiten te verwittigen (infra randnr. 261 ev.). J. DU JARDIN meent dat als algemene regel kan worden gesteld dat in noodsituaties, met name wanneer de beroepsbeoefenaar zich gedwongen voelt af te stappen van zijn plicht tot geheimhouding om een onaanvaardbaar kwaad te verhinderen, kan hem deze inbreuk op zijn strafrechtelijk beroepsgeheim niet worden verweten432.
Anderzijds betekent het feit dat men de feiten aangeeft bij de gerechtelijke overheid, ook niet zonder meer dat aan de hulpverleningsplicht is voldaan433.
C. Een door de rechtspraak erkende uitzonderingsgrond: de noodtoestand
257.
De noodtoestand is een door de rechtspraak ontwikkelde rechtvaardigingsgrond434. Er
is noodtoestand wanneer de strafwet wordt overtreden (hier: schending van het 430
Cass. 27 februari 2007, NC 2008, 73, noot L. HUYBRECHTS. I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 150. 432 J. DU JARDIN, “Schuldig verzuim”, X, Commentaar strafrecht en strafvordering, Mechelen, Kluwer, 2003, 262. 433 L. HUYBRECHTS, “De wet tot verbetering van de aanpak van seksueel misbruik en pedofilie binnen een gezagsrelatie”, RW 2011-12, 1159. 434 Ons strafrecht kent vier rechtvaardigingsgronden waarvan er drie uitdrukkelijk in de wet worden geregeld: de wettige verdediging, het wettelijk voorschrift en het hoger bevel. De noodtoestand is ontwikkeld door de rechtspraak. 431
99
beroepsgeheim) ter vrijwaring van een rechtsgoed of belang dat hoger is dan de door de wet overtreden strafbepaling beschermde waarde. Dat de noodtoestand een rechtvaardigingsgrond is, betekent dat het strafbaar karakter van het bekendmaken van een toevetrouwd geheim verdwijnt en er dus geen sprake is van een misdrijf435.
258.
Opdat een situatie als noodtoestand kan worden gekwalificeerd, moet voldaan zijn aan
een aantal voorwaarden. Zo moet er een onmiddellijke noodzakelijkheid bestaan tot vrijwaring van het te beschermen belang. De aantasting van het beschermde rechtsgoed moet bovendien “zeker, actueel, ernstig en noodzakelijk” zijn. Bovendien moet het rechtsgoed dat men wil beschermen van een hogere of mintens gelijke waarde zijn dan het rechtsgoed dat men wil schenden. In onze rechtsorde wordt de fysieke integriteit beschouwd als het hoogste rechtsgoed dat alle andere rechtsgoederen in waarde overstijgt436.
259.
In het bekende arrest van 13 mei 1987 (het Verlaine-arrest) werd de noodtoestand als
rechtvaardigingsgrond om af te wijken van het beroepsgeheim door het Hof van Cassatie aanvaard437. Toch moeten we opletten: het inroepen van de noodtoestand om de schending van het beroepsgeheim te rechtvaardigen moet restrictief worden geïnterpreteerd en kan men enkel inroepen in geval van duidelijke acute gevaarsituaties.
260.
Het oordeel over de aanwezigheid van een acute gevaarsituatie die toelaat om
straffeloos het beroepsgeheim naast zich neer te leggen, wordt overgelaten aan de drager van het beroepsgeheim. Er zal pas later, bij een eventuele aanklacht wegens scheding van het beroepsgeheim, dat hierover uitspraak wordt gedaan door de rechter. Het is logisch dat dit aanleiding geeft tot rechtsonzekerheid in hoofde van de hulpverlener438. Deze onzekerheid is 435
CH. VAN DEN WYNGAERT m.m.v. B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 247. 436 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 160. 437 Cass. (2de k.) 13 mei 1987, AR 5728, Arr.Cass. 1986-87, 1203. De feiten waren als volgt: Na een overval op een postkantoor doken de overvallers over. Omdat één van hen waar gewond was, namen ze contact op met een advocaat die op zijn beurt contact opnam met een arts. De arts ging in op het verzoek van de advocaat en verzorgde de overvaller. De vrouw van de arts kreeg echter lucht van deze affaire en verwittigde de politie. Tijdens de ondervraging door de politie maakte de arts de schuilplaats van de overvallers bekend. Later op het proces, beschuldigden de overvallers de arts wegens schending van het beroepsgeheim. Het Hof meende echter dat in deze zaak het gerechtvaardigd was om de noodtoestand in te roepen, “aangezien de verweerder, gelet op de waarden van de met elkaar in conflict verkerende plichten en gelet op de dreiging van een ernstig kwaad voor anderen”. Het Hof vervolledigt zijn redenering door te zeggen dat er geen andere weg bestond dan de te plegen feiten die hem worden verweten. 438 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 162.
100
mede de reden waarom in de wet strafrechtelijke bescherming van minderjarigen werd gekozen voor de invoering van een spreekrecht waarbij de voorwaarden waaronder men mag spreken werden opgenomen in de wet (infra randnr. 261 ev.)439.
D. Het meldrecht van geheimplichtigen: art. 458bis Sw.
1. Oud artikel 458bis Sw.
1.1. Ontstaansgeschiedenis 261.
Naar aanleiding van de zaak DUTROUX werd in oktober 1996 de ‘Nationale Commissie
tegen de seksuele uitbuiting van kinderen’ opgericht. De commissie analyseerde het verschijnsel van seksuele uitbuiting van kinderen en deed aanbevelingen om een betere bestrijding daarvan mogelijk te maken. Het eindverslag van de commissie werd in oktober 1997 neergelegd440. De aanbevelingen van de commissie werden verder verwerkt en bediscussieerd waardoor zij mee aan de basis lagen van de wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen441. Het invoeren van een wettelijk meldrecht voor geheimplichtigen die met kindermisbruik of kindermishandeling werden geconfronteerd was één van de door de Commissie gegeven aanbevelingen die in de wet werden omgezet. Zij voegde een nieuw artikel 458bis toe aan het Strafwetboek442.
262.
De invoering en versoepeling van het meldrecht in artikel 458bis Sw. liggen in de lijn
van de internationaalrechtelijke bepalingen waardoor België is gebonden. De belangrijkste verdragen in dat verband zijn het VN-kinderrechtenverdrag443 en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens444. Artikel 19 van het Kinderrechtenverdrag bepaalt dat staten alle nodige maatregelen moeten nemen om kinderen tegen misbruik en mishandeling te beschermen. Wat het EVRM betreft, moet rekening worden gehouden met artikel 2 (recht op 439
A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 298. NATIONALE COMMISSIE TEGEN DE SEKSUELE UITBUITING VAN KINDEREN, Kinderen stellen ons vragen…: Eindrapport van de Nationale Commissie tegen seksuele uitbuiting van kinderen, Brussel, Ministerie van Justitie, 1997, 117 p. 441 Wet 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, BS 17 maart 2001, 8495. Deze wet trad in werking op 1 april 2001. 442 A. TANS en J. PUT, “Het beroepsgeheim uitgehold? Een verspoelend meldrecht voor geheimplichtigen”, Werknota 01 2013, www.kuleuven.be, 5. 443 Verdrag van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind, BS 17 januari 1992, 805. 444 Verdrag van 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, BS 19 augustus 1955, 5029. 440
101
leven), artikel 3 (verbod van foltering) en artikel 8 (recht op eerbieding van het privé-, gezinsen familieleven).
1.2. Inhoud van artikel 458bis Sw.
263.
Artikel 33 van de wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke
bescherming van minderjarigen heeft een nieuw artikel 458bis Sw. ingevoerd “op grond waarvan een persoon die houder is van een beroepsgeheim en hierdoor kennis heeft van een aantal in de wet opgesomde misdrijven gepleegd op een minderjarige onder bepaalde omstandigheden het misdrijf ter kennis brengen van de procureur des Konings onverminderd de bepalingen hem opgelegd door artikel 422bis Sw. en op voorwaarde dat hij het slachtoffer heeft onderzocht of door het slachtoffer in vertrouwen werd genomen, er een ernstig en dreigend gevaar bestaat voor de psychische of fysieke integriteit van de betrokkene en hij deze integriteit zelf of met hulp van anderen niet kan beschermen”. (eigen onderstreping)
264.
In 2000 koos de wetgever er uitdrukkelijk voor de geheimplichtige de mogelijkheid te
geven om misdrijven gepleegd op minderjarigen onder strikte voorwaarden te melden aan de procureur des Konings445.
265.
Door de invoering van dit nieuwe artikel behoudt men de regel dat artsen en andere
dragers van het beroepsgeheim in het algemeen gehouden zijn hun beroepsgeheim te respecteren, maar biedt men bijkomend de mogelijkheid (“kan”) om daarvan af te wijken indien zij onder bepaalde omstandigheden geconfronteerd worden me een misdrijf gepleegd op een minderjarige, zonder strafrechtelijke vervolging te moeten vrezen en zonder een beroep te moeten doen op de noodtoestand als rechtvaardigingsgrond446. Artikel 458bis Sw. heeft geen aangifteverplichting in het leven geroepen maar voert m.a.w. een spreekrecht in en geen spreekplicht447. Op zich verandert dit artikel niets aan de bestaande situatie in van het
445
A. TANS en J. PUT, “Het beroepsgeheim uitgehold? Een verspoelend meldrecht voor geheimplichtigen”, Werknota 01 2013, www.kuleuven.be, 6. 446 X, “Het kind van de rekening of de rekening van het kind: de Kerk wil de slachtoffers van misbruik vergoeden”, TJK 2011, 165. 447 G. VERMEULEN, “Strenger en ook beter? Over de fragmentarische aanscherping van de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen in de wet van 28 november 2000.” in X. Gandaius Actueel VII, Mechelen, Kluwer, 2002, 19. Het staat met zoveel woorden letterlijk in de voorbereidende werken; zie o.m. Amendement van de regering op het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Parl.St. Senaat 1990-2000, nr. 2-280/2, 3.
102
beroepsgeheim. Het beoogt enkel het minderjarige kind te beschermen tegen specifiek omschreven misdrijven.
266.
Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat niet iedereen even enthousiast over deze
revolutionaire bepaling: “Dit artikel houdt bovendien ook een klinisch gevaar in. Het wetsontwerp wil de kinderen beter helpen, maar dreigt een omgekeerd effect te sorteren. Er bestaat immers een tweede klinisch struikelblok, dat jammer genoeg pijnlijk reëel is. Als de mishandelende ouders zich niet meer beschermd voelen met een regel (inzake het beroepsgeheim) waarvan zij een van de uitzonderingen vormen, bestaat het gevaar dat zij hun mishandelde kinderen niet meer laten verzorgen. De spoeddienst lijkt immers een weinig uitnodigende plek, als het risico bestaat dat er bij het buitengaan politie staat. Vanuit democratisch oogpunt is dit artikel gevaarlijk, want het leidt tot de uitholling en de banalisering van het basisprincipe van het beroepsgeheim”448 (eigen onderstreping).
267.
Bovendien menen zij dat het concept noodtoestand het nu al mogelijk maakt dat een
vertrouwenspersoon, in omstandigheden waarover hij zelf oordeelt, het beroepsgeheim doorbreekt449 Ook vreest men voor een “verklikkingsreflex”450.
268.
Voorstanders van de nieuwe bepaling repliceren door te stellen dat de huidige wet,
rechtsleer en jurisprudentie wegens hun dubbelzinnigheid en hun vaagheid onvoldoende houvast bieden zodat men nu gemakshalve het stilzwijgen bewaart451.
269.
G. VERMEULEN452 vindt de invoering van het nieuwe artikel 458bis Sw. een prima
zaak maar heeft toch enkele randbemerkingen. Een arts of andere drager van het beroepsgeheim die geconfronteerd wordt met één van de in artikel 458bis Sw. opgesomde 448
Verslag over het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen op 24 mei 2000, Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 2-280/5, 26 en 132. 449 Verslag over het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen op 24 mei 2000, Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 2-280/5, 41. 450 Verslag over het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen op 24 mei 2000, Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 2-280/5, 39, 42, 43, 46, 70. 451 Verslag over het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen op 24 mei 2000, Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 2-280/5, 24. 452 G. VERMEULEN en F. DHONDT, “Bescherming van minderjarigen via het strafrecht. Verdiensten en beperkingen van de Wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, T.Strafr. 2002, afl. 3,133.
103
misdrijven, kan zijn spreekrecht nauwelijks aanwenden. Er gelden immers strikte voorwaarden voor het spreekrecht. Een eerste belangrijke voorwaarde is dat de drager van het beroepsgeheim zelf kennis moet hebben gekregen van het misdrijf omdat hij het slachtoffer heeft onderzocht of door het slachtoffer in vertrouwen werd genomen. Het volstaat dus niet dat hij het misdrijf heeft vernomen van derden of via geruchten453.
270.
Bovendien kunnen de geheimhouders zich enkel beroepen op artikel 458bis Sw. nadat
zij overeenkomstig artikel 422bis Sw.454 eerst zelf de noodzakelijke hulp hebben verleend en deze, zelfs met de hulp van derden, onvoldoende bleek. Het ter kennis brengen van het misdrijf aan de procureur des Konings is dus slechts een ultimum remedium. De hulpverlening blijft dus prioriteit455. De meest aangewezen hulp kan echter bestaan uit het melden van de feiten aan het parket (supra randnr. 254 ev).
271.
Een laatste voorwaarde houdt in dat er een ernstig en dreigend gevaar moet bestaan
voor de psychische of fysieke integriteit van de betrokkene die de geheimhouder niet zelf, noch met de hulp van derden kan beschermen. Of er al dan niet sprake is van een ernstig en dreigend gevaar wordt overgelaten aan de soevereine beoordeling van de geheimhouder, die na een grondige evaluatie van de situatie, zal beslissen al dan niet van het spreekrecht gebruik te maken.
272.
In de rechtsleer werd gewezen op het bijzonder vage karakter van de omschrijving
“ernstig en dreigend gevaar” en het daarbij horende risico op uiteenlopende interpretaties van deze begrippen door de rechtspraak en rechtsleer456.
273.
Tenslotte dient nog gewezen op het feit dat in artikel 458bis Sw. enkel sprake is van
“een misdrijf gepleegd op een minderjarige”. Het spreekrecht geldt dus enkel voor het geval men kennis heeft van een misdrijf dat reeds werd gepleegd, niet voor feiten die in de (nabije)
453
Verslag over het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen op 24 mei 2000, Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 2-280/5, 35. 454 De tekst van artikel 458bis bepaalt immers dat de verplichtingen uit artikel 422bis Sw. “onverminderd blijven gelden”. 455 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, die Keure, 2005, 173. 456 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, “Het spanningsveld tussen beroepsgeheim en kindermishandeling: wetgevende initiatieven in België en Nederland”, T.Gez. 2001-02, 74.
104
toekomst nog zullen plaatsvinden. Een arts zal bv. niets kunnen ondernemen wanneer hij kennis heeft van het feit dat een meisje zal worden besneden. Het misdrijf werd immers nog niet gepleegd. Artikel 458bis Sw. laat geen ruimte voor preventief optreden457.
274.
Bovendien is het zo dat in de oorspronkelijke tekst van het wetsontwerp het
spreekrecht beperkt bleef tot misdrijven gepleegd op personen die minder dan 14 jaar oud waren458. Een amendement van de regering nam deze leeftijdsbeperking weg en breidde het toepassingsgebied uit tot misdrijven gepleegd op eender welke minderjarige459. In datzelfde amendement wilde de regering het toepassingsgebied van artikel 458bis verruimen. Een poging om door middel van hetzelfde amendement het toepassingsgebied van artikel 458bis uit te breiden naar “kwetsbare personen” haalde het niet460.
2. Huidig artikel 458bis Sw.
2.1. Ontstaansgeschiedenis
275.
Als reactie op de vele berichten van seksueel misbruik binnen de Kerk richtte de
Kamer van Volksvertegenwoordigers de ‘Bijzondere Commissie betreffende de behandeling van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie, inzonderheid binnen de Kerk’ op.
276.
Één van de vele opdrachten van de Bijzondere Commissie was het seksueel misbruik
binnen de Kerk onderzoeken en nagaan hoe we dergelijk misbruik in de toekomst kunnen vermijden461. De Bijzondere Commissie kwam tot de conclusie dat het biechtgeheim, het
457
G. VERMEULEN en F. DHONDT, “Bescherming van minderjarigen via het strafrecht. Verdiensten en beperkingen van de Wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, T.Strafr. 2002, afl. 3, 133. 458 Wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 2-280/1, 16. 459 Amendement van de regering op het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 2-280/2, 3. 460 Verslag over het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen op 20 oktober 2000, Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 50-695/9, 35. 461 Verslag namens de Bijzondere Commissie betreffende de behandeling van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie, inzonderheid binnen de Kerk, Parl. St. Kamer 2010-2011, nr. 53-520/002, 145.
105
(strenge) beroepsgeheim en het feit dat er geen aangifteverplichting bestaat de reden is waarom het zolang duurde vooraleer het seksueel misbruik aan het licht kwam462. Om deze reden deed de Commissie het voorstel om artikel 458bis te wijzigen/versoepelen463. De wet van 30 november 2011464 gaf uitvoering aan dat voorstel.
2.2. Inhoud van artikel 458bis Sw.
277.
De wet van 30 november 2011 tot verbetering van de aanpak van seksueel misbruik en
pedofilie binnen een gezagsrelatie heeft artikel 458bis Sw. op een aantal punten gewijzigd.
278.
In de parlementaire voorbereiding van de wet van 2011 kunnen we uitdrukkelijk lezen
dat de bedoeling van de wetgever erin bestaat het spreekrecht voor houders van een beroepsgeheim uit te breiden465. Zo heeft de wetgever o.m. het toepassingsgebied verruimd. Ook heeft de wetgever geluisterd naar de kritiek van G. VERMEULEN want de voorwaarden waaraan moet voldaan zijn opdat de geheimplichtige een misdrijf zou kunnen melden aan de procureur des Konings, werden in het nieuwe artikel 458bis Sw. versoepeld (supra randnr. 269 ev.).
279.
Oud artikel 458bis Sw. bepaalde dat het beroepsgeheim enkel kon worden doorbroken
indien het slachtoffer minderjarig was. De groep beschermde personen wordt door het nieuw artikel 458bis aanzienlijk uitgebreid. Niet alleen misdrijven gepleegd ten aanzien van minderjarigen maar ook misdrijven gepleegd ten aanzien van personen die kwetsbaar zijn
462
Verslag namens de Bijzondere Commissie betreffende de behandeling van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie, inzonderheid binnen de Kerk, Parl. St. Kamer 2010-2011, nr. 53-520/002, 122-125. Over het feit of men kon strafbaar stellen op grond van artikel 422bis, kon de Commissie niet onderzoeken omdat er op dat moment een gerechtelijke procedure over die kwestie hangende was. 463 Verslag namens de Bijzondere Commissie betreffende de behandeling van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie, inzonderheid binnen de Kerk, Parl. St. Kamer 2010-2011, nr. 53-520/002, 408-409. De bijzondere commissie stelt drie wijzigingen in artikel 458bis van het Strafwetboek voor die ertoe strekken: 1° de werkingssfeer van het artikel uit te breiden tot de kennisname van de misdrijven die werden onthuld aan de houder van het geheim, niet alleen door het slachtoffer, maar ook door de dader of een derde; 2° er naast het begrip “minderjarige” ook het begrip “kwetsbaar persoon” die het slachtoffer is van seksueel misbruik in op te nemen; 3° het artikel uit te breiden tot de potentiële slachtoffers; 4° de verwijzing naar artikel 422bis onder te brengen in een tweede lid, teneinde te preciseren dat wie geen gebruik maakt van zijn informatieverstrekkingsrecht terwijl is voldaan aan de voorwaarden voor die afwijking van de inachtneming van het beroepsgeheim, zich schuldig kan maken aan niet-bijstand aan een in gevaar verkerend persoon. 464 30 november 2011 tot verbetering van de aanpak van seksueel misbruik en pedofilie binnen een gezagsrelatie, BS 20 januari 2012, 4386. 465 Verslag over het wetsvoorstel tot wijziging van de wetgeving wat de verbetering van de aanpak van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie betreft op 15 juli 2011, Parl. St. Senaat 2011, nr. 51188 (53-2639/3), 4.
106
omwille van hun leeftijd, zwangerschap, ziekte, lichamelijk of geestelijk gebrek of een onvolwaardigheid, kunnen aan de procureur des Konings worden gemeld466. Het argument van de regering bij de bespreking van de wet van 2000 – namelijk dat naast minderjarigen ook andere kwetsbare groepen in geval van mishandeling moeilijk de weg vinden naar het gerecht – werd in 2011 dus wel aangenomen. 280.
Vanaf 1 maart 2013467 worden ook de slachtoffers van partnergeweld als kwetsbare
personen gekwalificeerd468.
281.
Daar waar de oorspronkelijke tekst van artikel 458bis Sw. vereiste dat de
geheimplichtige door het slachtoffer in vertrouwen werd genomen of het slachtoffer had onderzocht, bepaalt huidig artikel 458bis dat kennisname van het misdrijf volstaat. Ook indien de geheimplichtige door een derde op de hoogte wordt gebracht, heeft hij de mogelijkheid het misdrijf aan de procureur des Konings te melden. Een directe band tussen de geheimplichtige en het slachtoffer is met andere woorden niet langer vereist469.
282.
Het oorspronkelijke artikel 458bis Sw. eiste dat er ernstig en dreigend gevaar bestond
voor de fysieke of psychische integriteit van het slachtoffer alvorens de geheimplichtige het misdrijf aan de procureur des Konings kon melden. In het huidig artikel wordt daar de situatie aan toegevoegd waarin er aanwijzingenen bestaan van een gewichtig en reëel gevaar voor de integriteit van andere minderjarigen en kwetsbare personen. Artikel 458bis Sw. laat evenwel niet toe om louter preventieve misdrijven aan de procureur des Konings te melden; het artikel vereist immers dat er reeds een misdrijf op een minderjarige of kwetsbare persoon werd gepleegd. Indien de hulpverlener louter preventief wil optreden kan hij zich beroepen op de hulpverleningsplicht uit artikel 422bis Sw470.
283.
Hoewel de drager van het beroepsgeheim de keuze heeft om al dan niet aan de
procureur des Konings melding te maken van de strafbare feiten, moet hij waakzaam blijven. 466
A. DIERICKX, “Misdrijven gepleegd ten aanzien van een minderjarig of kwetsbaar persoon. Een commentaar bij de wet van 30 november 2011”, NC 2013, afl. 1, 33. 467 Wet van 23 februari 2012 tot wijziging van artikel 458bis teneinde het uit te breiden voor misbruiken van huishoudelijk geweld, BS 26 maart 2012, 19094. 468 B. DE SMET en B. VAN DER KERKEN, “Nieuwe wetten ter bestrijding van huiselijk geweld: het verbod en het spreekrecht voor hulpverleners”, RW 2012-13, 1410-1411. 469 T. GOFFIN, “Afwijkingen op het beroepsgeheim worden uitgebreid”, Juristenkrant 2012, afl. 243, 1. 470 A. TANS en J. PUT, “Het beroepsgeheim uitgehold? Een verspoelend meldrecht voor geheimplichtigen”, Werknota 01 2013, www.kuleuven.be, 16.
107
Een niet-aangifte kan betekenen dat hij schuldig maakt aan het misdrijf “schuldig verzuim” wanneer de aangifte de enige vorm van efficiënte hulpverlening is. De combinatie van bovenstaande versoepeling met de nieuw ingevoerde strafverzwaring bij schuldig verzuim aan kwetsbare personen, doet de grens van een recht tot spreken naar een plicht tot spreken vervagen471.
3. De juridische positie van de geheimplichtige die een misdrijf meldt aan de procureurs des Konings.
284.
Indien de geheimplichtige een misdrijf meldt aan de procureurs des Konings 472 zonder
dat aan de voorwaarden uit artikel 458bis Sw. is voldaan, is strafrechtelijk aansprakelijk, tenzij hij zich op een andere uitzondering kan beroepen. Bovendien is de geheimplichtige buitencontractueel aansprakelijk indien hij melding maakt van misdrijven zonder dat aan de voorwaarden is voldaan. Hij schendt immers zijn beroepsgeheim en dat is een fout in de zin van artikel 1382 BW.
285.
Indien de voorwaarden wel zijn vervuld, is hij niet strafrechtelijk aansprakelijk wegens
schending van het beroepsgeheim. Één ding is echter wel van belang: omdat artikel 458bis Sw. een uitzondering vormt om het beroepsgeheim vervat in artikel 458 Sw., moet de bepaling restrictief worden geïnterpreteerd. De drager van het beroepsgeheim kan niet om het even welke informatie doorgeven aan het parket. Dit blijkt ook uit de tekst van wet: enkel het misdrijf mag ter kennis worden gebracht. Er mag dus geen andere informatie bekend worden gemaakt omtrent het slachtoffer en de situatie waarin deze zich bevindt473.
286.
Het is echter ook mogelijk dat de geheimplichtige door deze melding een andere
strafbepaling overtreedt474.
471
X, Omgaan met beroepsgeheim, Mechelen, Kluwer, 2013, 31. De mogelijkheid van melding aan de onderzoeksrechter werd niet aangenomen omdat deze slechts kan tussenkomen naar vordering van de procureur; Verslag over het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Parl.St. Senaat 1999-2000, nr. 2-280/13, 4. 473 I. VAN DER STRAETE en J. PUT, “Het spanningsveld tussen het beroepsgeheim en kindermishandeling: wetgevende initiatieven in België en Nederland”, T.Gez. 2001-02, 75. 474 We denken hierbij aan artikel 445 Sw. dat het aangeven van een feit dat is of dat niet kan worden bewezen, strafbaar stelt wanneer de persoon die de aangifte deed het oogmerk had om te schaden. 472
108
De situatie kan als volgt worden voorgesteld:
Bron: A. TANS en J. PUT, “Het beroepsgeheim uitgehold? Een verspoelend meldrecht voor geheimplichtigen”, Werknota 01 2013, www.kuleuven.be, 30.
4. De juridische positie van de geheimplichtige die een misdrijf niet meldt aan de procureur des Konings. 287.
Wanneer de geheimplichtige weet heeft van een misdrijf maar het niet meldt aan de
procureur des Konings, kan hij niet worden vervolgd wegens niet-melding op basis van artikel 458bis Sw. Het wetsartikel bepaalt immers geen sanctie indien er geen melding wordt gemaakt. Tevens gaat het om een spreekrecht en geen spreekplicht.
288.
Echter, artikel 458bis Sw. verwijst uitdrukkelijk de hulpverleningsplicht uit 422bis
Sw. Het is niet ondenkbaar dat in bepaalde omstandigheden de meest aangewezen hulp erin bestaat het misdrijf te melden aan een politionele of justitiële overheid.
289.
Ook hier is burgerrechtelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 1382 BW
mogelijk. 109
De situatie kan als volgt worden voorgesteld:
Bron: A. TANS en J. PUT, “Het beroepsgeheim uitgehold? Een verspoelend meldrecht voor geheimplichtigen”, Werknota 01 2013, www.kuleuven.be, 34.
5. Jeugdbijstandsdecreten van de Franstalige en Duitstalige gemeenschap
290.
Het kan niet genoeg worden onderstreept dat artikel 458bis Sw. slechts een
aangifterecht invoert in de strafwet. Dit in tegenstelling tot de jeugdbijstandsdecreten van de Franse en Duitstalige gemeenschap die een meldplicht bevatten voor zorgverleners die kennis krijgen van misdrijven die op minderjarigen werden gepleegd. Zo bepaalt artikel 30 §2, 2° van het Jeugdbijstandsdecreet475 van de Duitstalige gemeenschap dat de houder van de vertrouwelijke informatie er wettelijk toe verplicht is informatie door te geven wanneer de voorwaarden van artikel 29 en 30 Sv. en de voorwaarden van artikel 458bis Sw. vervuld zijn.
291.
Artikel 57 van het Jeugdbijstandsdecreet476 van de Franse gemeenschap bepaalt dat
personen die hun medewerking verlenen aan de toepassing van het decreet, ondanks het feit dat zij gebonden zijn door het beroepsgeheim477, verplicht zijn de bevoegde overheden op de
475
Decreet 19 mei 2008 over de Jeugdbijstand en houdende omzetting van maatregelen inzake jeugdbescherming, BS 1 oktober 2008, 52487. 476 Decreet 4 maart 1991 inzake de hulpverlening aan de jeugd, BS 12 juni 1991, 13028. 477 Het decreet van 4 maart 1991 verwijst uitdrukkelijk naar artikel 458 Sw.
110
hoogte te brengen wanneer ze kennis hebben van één van de misdrijven opgesomd in artikelen 398 tot 405 Sw. (opzettelijk doden en opzettelijk toebrengen van lichamelijke letsels).
292.
Wat de Franse gemeenschap betreft, dient eveneens rekening te worden gehouden met
artikel 2 van het Decreet Franse Gemeenschap478 inzake de hulpverlening aan mishandelde kinderen. Het decreet bepaalt zelf hoe de hulpverleningsplicht moet worden ingevuld. Vooreerst moet de hulpverlener zelf hulp verlenen aan een kind dat wordt mishandeld. Wanneer dat niet mogelijk is, verplicht het artikel hem de bevoegde instanties op de hoogte te brengen, bv. aan de adviseur of directeur voor hulpverlening aan de jeugd. De instellingen worden op niet-limitatieve wijze opgesomd, zodat ook andere instanties in aanmerking komen. Wanneer de zorgverlener weet heeft van extrafamiliale479 mishandeling moet hij de bevoegde instanties meteen op de hoogte brengen, ook al is het mogelijk dat hij zelf kan optreden om de mishandeling te doen ophouden480.
293.
Artikel 21 van het decreet bepaalt een zware straf indien de hulpverlener deze
verplichtingen niet naleeft: een gevangenisstraf van acht dagen tot twee jaar én een geldboete van 50 tot 50 000 euro of één van deze straffen.
294.
Anderzijds bepaalt artikel 2, §3 van het decreet deze verplichting geldt “onverminderd
artikel 458 Sw.”. Hieruit mogen we afleiden dat het beroepsgeheim primeert op de decretale regelgeving.
Het bestaan van een federaal meldrecht naast decretale meldplichten maakt de situatie erg complex en zorgt voor rechtsonzekerheid. Dat de overheid of instantie aan wie de misdrijven moeten of mogen worden gemeld niet in beide gevallen dezelfde zijn maakt, de situatie nog complexer.
478
Decreet 16 maart 1998 inzake de hulpverlening aan mishandelde kinderen, BS 23 april 1998. De dader behoort niet tot de familie van het kind. 480 Artikel 2, §3 van het decreet van 16 maart 1998. 479
111
6. De situatie in Frankrijk
295.
Ook in Frankrijk bestaat er een meldplicht. Artikel 434-3, eerste lid van de Code Pénal
verplicht iedereen die kennis heeft van mishandeling of seksueel misbruik van kinderen beneden de 15 jaar of van personen die zich niet kunnen verweren, om dat te melden. In het tweede lid wordt evenwel onmiddellijk een uitzondering voorzien voor “iedereen die gebonden is door het beroepsgeheim zoals voorzien in artikel 226-13 van de Code Pénal, behalve wanneer de wet anders bepaalt”. Uit deze bepaling mogen we afleiden dat het beroepsgeheim primeert op de meldplicht. 7. Wat zegt het Grondwettelijk Hof481?
296.
Hoewel we de verdere uitbreiding van het meldrecht kunnen toejuichen, blijkt niet
iedereen even gelukkig met een verdere uitholling van het beroepsgeheim. De Orde van Vlaamse balies is het niet eens met het verruimde meldingsrecht in artikel 458bis. Zij menen vooreerst dat de bewoordingen in de wet van 2011 onvoldoende nauwkeurig en duidelijk zijn en geen rechtszekerheid bieden. Het ging meer bepaald over de woorden “aanwijzingen van een gewichtig en reëel gevaar”482. Het Hof verwierp dit middel en meent dat deze bepalingen wel voldoende duidelijk zijn.
297.
In een tweede middel stelt de Orde dat er, wat het spreekrecht uit artikel 458bis Sw.
betreft, een ongelijke behandeling is tussen advocaten en andere dragers van het beroepsgeheim. Door de nieuwe wetgeving “verruimt men immers de hypothesen waarin advocaten gegevens die zij hebben verkregen in het kader van de vertrouwensrelatie met een cliënt kunnen of zelfs moeten prijsgeven”.
298.
Zij stellen dat het beroepsgeheim van de advocaat een essentiële waarborg is voor de
rechten van verdediging, de vrijheid van het individu en voor de goede werking van het
481 482
GwH 26 september 2013, nr. 127/2013, www.jura.be. E. BREWAEYS, “Grondwettelijk Hof waarborgt beroepsgeheim advocaat”, Juristenkrant 2013, afl. 276, 1.
112
gerecht483. De noodzakelijke vertrouwensrelatie tussen een advocaat en zijn cliënt kan maar ontstaan en behouden blijven als de rechtzoekende de zekerheid heeft dat wat hij aan zijn advocaat toevertrouwt, niet openbaar zal worden gemaakt484.
Omdat advocaten zich in een andere situatie bevinden dan de andere houders van het beroepsgeheim maar de nieuwe bepaling uit artikel 458bis Sw. toch op hen van toepassing is, menen zij dan ook dat er een schending is van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel.
299.
Voorts zijn de verzoekende partijen van mening dat er geen noodzakelijk en evenredig
verband is tussen de genomen maatregel (het verruimde spreekrecht) en de doelstellingen die met de wet van 30 november 2011 worden nagestreefd. De bestreden bepaling houdt derhalve een disproportionele beperking in van het beroepsgeheim van de advocaat485.
300.
Het Hof volgt deze redenering en verwijst naar twee arresten van het Hof van Cassatie
waarin wordt gesteld dat “het beroepsgeheim waaraan de leden van de balie zijn onderworpen, berust op de noodzaak volledige veiligheid te verzekeren aan diegenen die zich aan hen toevertrouwen”486. Ook al is het niet onaantastbaar, het beroepsgeheim van de advocaat vormt “een van de grondbeginselen waarop de organisatie van het gerecht in een democratische samenleving berust”. Dat geldt des te meer in strafzaken, waarin het recht van een beschuldigde om zichzelf niet te beschuldigen onrechtstreeks afhangt van de vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt en van de vertrouwelijkheid van hun uitwisseling487.
Helaas voor de wetgever volgt het Hof de visie van de Orde en meent dat een advocaat zich inderdaad in een situatie bevindt die wezenlijk verschilt van die van andere houders van het beroepsgeheim.
483
Er zijn dan ook voorwaarden wat betreft de toegang en de uitoefening van het beroep. Er moeten regels in acht worden genomen die verschillend zijn van diegene die voor andere beroepen gelden. Luidens artikels 456 Ger. W. is het beroep van de advocaat gebaseerd op de beginselen van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid. Bovendien zijn advocaten onderworpen aan strikt deontologische regels waarvan de inachtneming wordt verzekerd door de tuchtraad van de Orde. 484 GwH 26 september 2013, nr. 127/2013, www.jura.be, 2, 3 en 18. 485 GwH 26 september 2013, nr. 127/2013, www.jura.be, 5. 486 Cass. (2de k.) 9 juni 2004, AR P040424F, Arr.Cass. 2004, 1027; Cass. 13 juli 2010, AR P101096N, Arr.Cass. 2010, 2039. 487 GwH 26 september 2013, nr. 127/2013, www.jura.be, 19.
113
301.
Het Hof concludeert dat afwijken van het beroepsgeheim mogelijk is als dat
verantwoord kan worden door een dwingende reden van algemeen belang én indien het opheffen van het geheim strikt evenredig is met dat doel. Dat is echter hier niet het geval, zo meent het Hof. De bescherming van de fysieke of psychische integriteit van minderjarigen of meerderjarige kwetsbare personen, de reden voor het invoeren en verruimen van het spreekrecht, is een dwingende reden van algemeen belang. Maar die reden kan het spreekrecht van de advocaat niet redelijk verantwoorden als de vertrouwelijke informatie aan de advocaat is meegedeeld door zijn cliënt en voor hem mogelijkerwijs incriminerend is488. Door in zo’n geval spreekrecht toe te kennen aan de advocaat heeft de wetgever op onevenredige wijze afbreuk gedaan aan de waarborgen die artikel 6 van het EVRM (recht op een eerlijk proces) aan de rechtsonderhorige toekent.
302.
Het Hof heeft daarom artikel 6 van de wet van 30 november 2011 vernietigd maar
enkel in zoverre het van toepassing is op de advocaat die vertrouwelijke informatie van zijn cliënt heeft, dader van het misdrijf, en wanneer die informatie mogelijkerwijs incriminerend is voor die cliënt. In een dergelijk geval zal de advocaat dus aan zijn beroepsgeheim gehouden zijn. Het spreekrecht van de advocaat blijft wel bestaan als de advocaat op een andere manier aan informatie over een misdrijf komt, bv. van een cliënt-derde of van een cliënt-slachtoffer489.
303.
Het hoeft niet te verwonderen dat de Orde van Vlaamse Balies niet gelukkig was met
de wet van 2012 die het spreekrecht nogmaals verruimt. Een nieuw arrest490 van Grondwettelijk Hof was dan ook niet uit te sluiten.
304.
Opnieuw haalt de Orde van Vlaamse Balies aan de bepaalde begrippen uit de nieuwe
wet onvoldoende nauwkeurig en duidelijk geformuleerd zijn. Zo heeft men moeite met de vage begrippen “een persoon die kwetsbaar is ten gevolge van partnergeweld”. Dit argument veegt het Hof van tafel491.
488
GwH 26 september 2013, nr. 127/2013, www.jura.be, 20. I. VOGELAERE, “Spreekrecht advocaten ingeperkt”, 8 oktober 2013, www.jura.be. 490 GwH 5 december 2013, nr. 163/2013, www.jura.be. 491 GwH 5 december 2013, nr. 163/2013, www.jura.be, 15. 489
114
305.
Vervolgens haalt men een schending aan van artikel 6 EVRM en van de artikelen 10
en 11 GW doordat de bestreden bepaling de “minderjarige of de persoon die kwetsbaar is ten gevolg van zijn leeftijd, zwangerschap, een ziekte dan wel een lichamelijk of geestelijk gebrek of een onvolwaardigheid” op gelijke wijze zou behandelen als “de persoon die kwetsbaar is ten gevolge van partnergeweld”. Men beweert opnieuw dat de bestreden bepaling een onevenredige beperking is van het beroepsgeheim van de advocaat. De redenering van het Hof is bijna een letterlijke kopie van hetgeen zij stelden in het arrest 26 december 2013. Dit hoeft niet de te verwonderen. Tussen beide arresten zit slechts een periode van twee maanden. Het Grondwettelijk Hof vernietigt dan ook artikel 2 van de wet van 23 februari 2012 maar “enkel in zoverre het van toepassing is op de advocaat die houder is van vertrouwelijke informatie van zijn cliënt, dader van het misdrijf dat is gepleegd in de zin van dat artikel, wanneer die informatie incriminerend is voor zijn cliënt”492.
8. Naar een meldplicht??
306.
In 2000 heeft men uitdrukkelijk gekozen om geheimplichtigen de mogelijkheid te
geven om misdrijven gepleegd op minderjarigen te melden aan de procureur des Konings. Ook in de latere wetten heeft men van het meldrecht (bewust) geen meldplicht gemaakt.
307.
Vooral slachtofferorganisaties zijn voorstander van een meldplicht. Toch raadt
Professor J. PUT aan om voorzichtig te zijn en niet te snel conclusies te trekken. Hij meent dat een meldplicht op korte termijn voordelen biedt maar waarschuwt tevens voor de gevolgen op lange termijn.
308.
Een meldplicht heeft het voordeel dat aan de maatschappelijke taak tot bescherming
kan worden voldaan, er meer informatie en meer bewijs is om de dader te kunnen vervolgen. Voor professionals is het een stimulans is om beter te letten op signalen van misbruik. Wat echter met ongegronde meldingen en de bijkomende administratieve last? Hij wijst er ook op dat personen die melding doen nog moeilijk het vertrouwen van hun cliënten zullen winnen493.
492
GwH 5 december 2013, nr. 163/2013, www.jura.be, 22. Verslag namens de Bijzondere Commissie betreffende de behandeling van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie, inzonderheid binnen de Kerk, Parl. St. Kamer 2010-2011, nr. 53-520/002, 245. 493
115
Volgens rechter PIETERS is de huidige situatie veel te ingewikkeld: “het is een soort loopgravenoorlog geworden. U krijgt dat wel, u krijgt dat niet, u krijgt dat onder die omstandigheden. Terwijl het allemaal niet zo moeilijk is. Wij moeten die relevante informatie krijgen”494.
309.
Wat steeds terugkomt bij de tegenstanders van een meldingsplicht is het aspect
“vertrouwen van onze cliënten” in ons. Welke weg we ook volgen, eensgezindheid zal er nooit komen. Anderzijds kan het zo ook niet verder. Hoe meer we het toepassingsgebied van artikel 458bis verruimen, hoe meer we het beroepsgeheim uithollen. Tevens kan het ook niet dat een Frans en Duitstalig decreet voorzien in een meldplicht terwijl de federale regeling “slechts” voorziet in een meldrecht. Eenvormigheid moet de boodschap zijn. Naar mijn bescheiden mening moeten we het beroepsgeheim ex artikel 458 Sw. verder afbouwen en het meldingsrecht verruimen. De wetgever doet het nu al, zij het beetje per beetje.
310.
Vertrouwen van cliënten is één iets, seksueel misbruik en mishandeling is iets anders.
We kunnen en mogen daar de ogen niet voor sluiten. Dat is echter wel wat nu gebeurt.
311.
Anderzijds moeten we ook rekening houden met de rechtspraak van het
Grondwettelijk Hof. De Orde van Vlaamse Balies is het oneens met het verruimde meldrecht, het hoeft niet te verwonderen dat ze gekant zullen zijn tegen een meldplicht. Bovendien kregen ze voor een groot deel gelijk van het Grondwettelijk Hof! Er is nu al een groep tegenstanders van een meldplicht. Indien de wetgever ooit beslist om het meldrecht om te zetten in een meldplicht dan zal deze omzetting niet van een leien dakje verlopen.
494
Verslag namens de Bijzondere Commissie betreffende de behandeling van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie, inzonderheid binnen de Kerk, Parl. St. Kamer 2010-2011, nr. 53-520/002, 246.
116
HOOFDSTUK VI: ALGEMEEN BESLUIT Artikel 29, eerste lid Sv.: het algemeen principe dat ambtenaren en officieren misdrijven waarvan ze kennis krijgen tijdens de uitoefening van hun ambt moeten aangeven.
Artikel 29, tweede lid Sv.: een uitzondering op dit principe, er is een machtiging vereist indien het gaat om fiscale misdrijven. Het Hof van Cassatie voorziet echter tal van uitzonderingen op deze uitzondering.
Artikel 29, derde lid Sv.: overleg is mogelijk tussen de administratie en het openbaar ministerie. In dat geval is (opnieuw) geen machtiging vereist.
Artikel 458 Sw.: Schending van het beroepsgeheim wordt strafrechtelijk gesanctioneerd. Uitzondering: “Wettelijke verplichting tot bekendmaken”. Men moet afwijken van zijn beroepsgeheim indien de wet dat bepaalt. Artikel 29 Sv. verplicht ambtenaren om misdaden en wanbedrijven aan te geven. Artikel 29 Sv. heeft m.a.w. voorrang op het beroepsgeheim. De aangifteverplichting uit artikel 29 Sv. is immers zo’n wettelijke verplichting tot bekendmaken. Echter, de rechtsleer oordeelt anders!
Artikel 458bis Sw.: Toch mogelijk om af te wijken van het beroepsgeheim en misdrijven te melden (aan te geven). Soms is het melden van een misdrijf verplicht, gelet op artikel 422bis Sw. waarnaar artikel 458bis Sw. uitdukkelijk verwijst.
Volgt U nog?
Er kunnen twee conclusies getrokken worden: er moet één en ander veranderen en het moet nu gebeuren.
Ik ben mijn uiteenzetting begonnen met een kort historisch overzicht waaruit is gebleken dat er altijd als zoiets heeft bestaan als een aangifteverplichting. We mogen het belang van de (ambtelijke) aangifte niet onderschatten. Het is vaak het startpunt van verder onderzoek en mogelijke vervolging. Bij wijze van inleiding werd ook het onderscheid geschetst tussen enerzijds een aangifte en een klacht en anderzijds tussen de private en de ambtelijke aangifteverplichting. 117
De focus van deze masterproef ligt op de ambtelijke aangifteverplichting uit artikel 29 Sv. Al vroeg kwam ik tot de conclusie dat er vanalles rammelt aan deze verplichting.
Wat betreft de (gemeenrechtelijke) aangifteverplichting uit artikel 29, eerste lid Sv. kunnen we kort zijn: de wet zegt enkel dat er een aangifteverpliching rust op openbare ambtenaren en officieren maar regelt voor de rest niets. Alle praktische vragen die we ons bij die verplichting stellen, worden opgelost door de rechtspraak en rechtsleer. De achilleshiel van deze bepaling bestaat erin dat er geen echte strafrechtelijke sanctie wordt voorzien indien de aangifteverplichting niet wordt nageleefd. Via omwegen is het mogelijk de desbetreffende ambtenaren te straffen maar het blijkt eerder theorie dan praktijk. Bepaalde rechtsleer vindt bovendien dat deze aangifteverplichting te ver gaat. Het is niet langer vol te houden alle misdaden en wanbedrijven aan te geven aan de procureur des Konings. Merk hierbij op dat de ambtelijke aangifteverplichting in Nederland veel minder ruim is dan bij ons. Daar is men reeds in 1986 tot de conclusie gekomen dat een (te) ruime aangifteverplichting niet werkt. Misschien is het inderdaad beter om de aangifteverplichting in te perken en het voorbeeld van onze noorderburen te volgen.
Merk ook op dat sommige politici het de private aangifteverplichting ex artikel 30 Sv. willen verruimen. Het is een burgerplicht alle misdrijven aan te geven.
Wat betreft de aangifte van fiscale misdrijven is de situatie mijns inziens nodeloos complex. Het is immers zo dat, in afwijking van het eerste lid van artikel 29 Sv., er een machtiging vereist is van een hogere ambtenaar wanneer het gaat om fiscale misdrijven. De machtiging zelf is aan geen bijzondere vormvoorwaarden onderworpen. Tot zover geen enkel probleem. Er zijn echter zeer veel uitzonderingen op deze regel (lees: deze uitzondering). Sommige uitzonderingen gaan zodanig ver dat het doel van de vereiste machtiging volledig wordt uigehold. Het Hof van Cassatie legt de situaties waarin een machtiging vereist is steeds beperkter uit. Verschillende auteurs hebben er ook (terecht) op gewezen dat op die manier een seponeringsbevoegheid ontstaat in hoofde van de belastingsambtenaren die de machtiging moeten verlenen. Dat kan niet de bedoeling zijn: slecht één instantie is bevoegd om te oordelen over de opportuniteit van vervolgingen en dat is nog steeds het openbaar ministerie. Met dergelijke uitzonderingen moeten we dus voorzichtig omspringen. Het wordt misschien tijd om de machtigingsvereiste af te schaffen. Dat zou alles veel minder complex maken dan
118
nu het geval is. Het is mij ook nooit echt volledig duidelijk geweest waarom fiscale misdrijven anders moeten worden behandeld dan gemeenrechtelijke misdrijven.
Recent werd een tweede en derde lid toegevoegd aan artikel 29, eerste lid. Een overleg is mogelijk tussen de belastingsadministratie en het openbaar ministerie. In dat geval is er dan geen machtiging vereist (alweer een uitzondering artikel 29, tweede lid Sv.). Opnieuw is de wetgever vrij vaag: de modaliteiten van dat overleg worden niet door de wet geregeld maar in omzendbrieven en ciculaires. Ook het Grondwettelijk Hof meent dat de wetgever slordig tewerk is gegaan en enkele belangrijke zaken over het hoofd heeft gezien. Een deel van de nieuwe wet werd dan ook vernietigd.
Veel aandacht werd er besteed aan de relatie tussen het beroepsgeheim en de aangifteverplichting, en ruimer een meldplicht. Ook hier is de situatie zeer complex: er wordt zeer veel belang gehecht aan de vertrouwensrelatie tussen de cliënt/patiënt en de hulpverlener. Rechtsleer en rechtspraak zijn het erover eens dat de aangifteverplichting uit artikel 29 Sv. geen uizondering vormt op het beroepsgeheim. Inderdaad, een schending van het beroepsgeheim
wordt
strafrechtelijk
gesanctioneerd,
een
schending
van
de
aangifteverplichting daarentegen niet.
Anderzijds moeten we aan het beroepsgeheim niet meer belang hechten dan nodig. Schending van het beroepsgeheim is bijvoorbeeld wel gerechtvaardigd in een situatie van noodtoestand. Artikel 458bis Sw. voorziet in een meldrecht ingeval het gaat om mishandeling t.a.v. minderjarigen. Het betreft een meldrecht en geen meldplicht. Indien aan de voorwaarden uit artikel 458bis Sw. voldaan zijn, kan men als hulpverlener het misdrijf melden aan de procureur des Konings zonder dat men aansprakelijk kan worden gesteld wegens schending van het beroepsgeheim.
Artikel 458bis Sw. verwijst uitdrukkelijk naar artikel 422bis Sw. (schuldig verzuim). Hoewel de wet uitdrukkelijk bepaalt dat er geen sprake is van een meldplicht (“kan”), moet men echter rekening houden met het misdrijf schuldig verzuim: de hulp die men verplicht is te bieden kan bestaan uit het melden van het misdrijf.
Artikel 458bis Sw. werd verschillende keren gewijzigd: de omstandigheden waarin men als hulpverlener gebruik kan maken van het meldrecht werden bij de wet van 2011 en 2012 119
verruimd. Dit was echter buiten de Orde van Vlaamse Balies gerekend. Beide wetten werden dan ook door het Grondwettelijk Hof voor een deel nietig verklaard.
Uit dit alles blijkt dat de huidige situatie zeer complex is: het wordt mijns inziens dringend tijd om de puntjes op de i te zetten en dringend wat zaken te veranderen. De afschaffing van de machtigingsvereiste uit artikel 29, tweede lid Sv. moet prioriteit zijn!
120
BIBLIOGRAFIE Wetgeving:
Verdrag van 4 november 1950 tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, BS 19 augustus 1955. Verdrag van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind, BS 17 januari 1992, 805. Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, BS 16 maart 1803. Burgerlijk Wetboek van 21 maart 1804, BS 3 september 1807. Wet van 17 april 1878 houdende de voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering, BS 25 april 1878. Wetboek van Strafvordering van 17 november 1808, BS 27 november 1808. Strafwetboek van 8 juni 1867, BS 9 juni 1867. Wet van 31 december 1925 tot wijziging van de wetgeving inzake rechtstreekse belastingen en daarmee gelijk gestelde taxes, BS 2-3 januari 1926. Wet van 6 januari 1961 waarbij sommige gevallen van schuldig verzuim strafbaar worden gesteld, BS 14 januari 1961. Wet van 3 juli 1969 tot invoering van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde, BS 17 juli 1969. Wetboek van inkomstenbelasting 1992 van 10 april 1992, gecoördineerd door het KB van 10 april 1992, BS 30 juni 1992 en bekrachtigd door de Wet van 12 juni 1992, BS 30 juli 1992. Wet van 23 juni 1961 betreffende het recht tot antwoord, BS 8 juli 1961. Organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, BS 5 augustus 1976. Algemene wet van 18 juli 1977 op douane en accijnzen, BS 21 september 1977. Wet van 8 augustus 1980 betreffende de budgettaire voorstellen 1979-1980, BS 15 augustus 1980. Wet van 4 augustus 1986 betreffende fiscale bepalingen, BS 20 augustus 1986. Wet van 5 augustus 1992 op het politieambt, BS 22 december 1992. Wet van 28 december 1992 houdende fiscale, financiële en diverse bepalingen, BS 31 december 1992.
Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994. Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, BS 9 februari 1993. Wet van 11 april 1995 tot invoering van het handvest van de sociaal verzekerde, BS 6 september 1995. Wet van 13 april 1995 betreffende seksueel misbruik ten aanzien van minderjarigen, BS 25 april 1995. Wet van 30 november 1998 houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdienst, BS 18 december 1998. Wet van 23 maart 1999 betreffende de rechterlijke inrichting in fiscale zaken, BS 27 maart 1999. Wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, BS 17 maart 2001. Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002. Wet van 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, BS 10 maart 2010. Wet van 30 november 2011 tot wijziging van de wetgeving wat de verbetering van de aanpak van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie betreft, BS 20 januari 2012. Wet van 23 februari 2012 tot wijziging van artikel 458bis teneinde het uit te breiden voor misdrijven van huiselijk geweld, BS 26 maart 2012. Wet van 20 september 2012 tot instelling van het una via -principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, BS 22 oktober 2012. Wet van 10 december 2012 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Strafwetboek en het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de onwaardigheid om te erven, de herroeping van giften, het verval van huwelijksvoordelen en de plaatsvervulling, BS 11 januari 2013. Wet van 15 september 2013 betreffende de melding van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheden door haar personeelsleden, BS 4 oktober 2013. Decreet 4 maart 1991 inzake de hulpverlening aan de jeugd, BS 12 juni 1991. Decreet 16 maart 1998 inzake de hulpverlening aan mishandelde kinderen, BS 23 april 1998.
Decreet 19 mei 2008 over de Jeugdbijstand en houdende omzetting van maatregelen inzake jeugdbescherming, BS 1 oktober 2008. Koninklijk besluit van 28 december 1950 betreffende het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken, BS 30 december 1950. Koninklijk Besluit van 31 mei 1885 houdende goedkeuring der nieuwe onderrichtingen voor de geneesheren, de apothekers en de drogisten, BS 19 juni 1885. Koninklijk Besluit van 11 juni 1993 inzake de samenstelling, de organisatie, de werking en de onafhankelijkheid van de Cel voor Financiële Informatiewerking, BS 22 juni 1993. Omz. nr. 11/2012, 22 oktober 2012 van het College van procureurs-generaal bij de hoven van beroep, www.om-pm.be. Circ. nr. 11/2012, 22 oktober 2012 inzake de wijzingen doorgevoerd in het Wetboek der Regitratie-, Hypotheek- en Griffierechten, in het Wetboek der Successierechten en in het Wetboek Diverse Rechten en Taksen, www.fisconet.fgov.be. Circ. AFZ nr. 9/2013, 23 oktober 2012 inzake de inkomstenbelastingen en btw, www.fisconet.fgov.be. Verslag over het wetsontwerp betreffende fiscale bepalingen hoofdstuk III (artikelen 51 tot 115) op 9 juli 1986, Parl. St. Senaat 1985-86, 310-2/2. Ontwerp van wet betreffende sekueel misbruik ten aanzien van minderjarigen, Parl. St. Senaat 1994-95, nr. 1348-1, 4. Wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 2-280/1. Amendement van de regering op het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 2-280/2. Verslag over het wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen op 20 oktober 2000, Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 50-695/9. Amendement (H. VANDENBERGHE) op het Wetsvoorstel betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl. St. Senaat 200809, nr. 4-1053/2. Verslag over het wetsontwerp tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en van de verhoging van de fiscale boetes op 19 juni 2012, Parl. St. Senaat 2011-12, nr. 5-1592/3. Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-12, nr. 53 1973/001.
Verslag over het wetsontwerp van programmawet op 24 juni 2013, Parl. St. Senaat 2012-13, nr. 5-2169/17. Wetsontwerp betreffende de melding van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheden door haar personeelsleden, Parl. St. Kamer 2012-13, nr. 53-2802/2, 5.
Rechtspraak:
EHRM 10 februari 2009, Zolotukhin, JT 2009, 150-156. GwH 22 september 2011, nr. 145/2011. GwH 26 september 2013, nr. 127/2013, www.jura.be. GwH 5 december 2013, nr. 163/2013, www.jura.be. GwH 3 april 2014, nr. 61/2014, www.jura.be. Cass. (2de k.) 16 april 1877, Pas. 1877, I, 209- 210. Cass. (2de k.) 20 februari 1905, Pas. 1905, I, 141. Cass. 19 april 1921, Pas. 1921, I, 324. Cass. (2de k.) 23 juni 1958, Pas. 1958, I, 1180-1185. Cass. 23 augustus 1965, Pas. 1965, I, 1203-1204. Cass. (2de k.) 5 februari 1985, AR 8743, Arr.Cass. 1984-85, 749-762. Cass. (2de k.) 14 juni 1965, Pas. 1965, I, 1102-1103. Cass. (2de k.) 22 oktober 1985, RW 1985-86, 2827-2831. Cass. (2de k.) 19 november 1985, RW 1985-86, 2247-2248, noot A. VANDEPLAS. Cass. (2de k.) 1 april 1986, Arr.Cass. 1986, 1006. Cass. (2de k.) 23 september 1986, AR 690, Arr.Cass. 1986-87, 96-105. Cass. (2de k.) 13 mei 1987, AR 5728, Arr.Cass. 1986-87, 1203-1206.
Cass. (2de k.) 28 oktober 1987, AR 6040, Arr.Cass.1987-88, 255-256. Cass. (2de k.) 18 mei 1988, AR 6478, Arr.Cass. 1987-88, 1226-1230. Cass. (2de k.) 25 april 1989, AR 3264, Arr.Cass. 1988-98, 992-994. Cass. (2de k.) 9 oktober 1990, AR 2945, Arr.Cass. 1990-91, 153-154. Cass. 16 december 1992, T. Gez. 1996-97, 25-28, noot D. FREDERIKS. Cass. (2de k.) 15 maart 1994, AR P930128N, Arr.Cass. 1994, 273. Cass. (2de k.) 22 mei 1991, AR 8878, Arr.Cass. 1990-91, 934. Cass. (2de k.) 29 oktober 1991-92, AR 3185, Arr.Cass. 1991-92, 197-200. Cass. (2de k.) 19 april 1994, AR 6902, Arr.Cass. 1994, 385-389. Cass. (2de k.) 20 december 1994, AR P931054N, Arr.Cass.1994, 1140-1143. Cass. 23 juni 1995, FJF 1996, 48-49. Cass. (2de k.) 19 juni 1996, AR P960301F, Arr.Cass. 1996, 615- 619. Cass. (2de k.) 26 november 1996, RW 1996-97, 1360-1362. Cass. (2de k.) 28 januari 1997, AR 9951190N, Arr.Cass. 1997, 114-118. Cass. (2de k.) 4 februari 1997, AR P961027N, Arr.Cass. 1997, 158-162. Cass. (2de k.) 9 december 1997, AR P950610N, Arr.Cass. 1997, 1307-1328. Cass. 23 december 1998, AR A940001F, RW 1998-99, 1310. Cass. 6 juli 1999, AR P990833N, Arr.Cass. 1999, 995-997. Cass. (2de k.) 14 februari 2001, Arr.Cass. 2001, 287-299 en RW 2002-2003, 1624-1629, noot J. VAN DONINCK. Cass. (2de k.) 27 maart 2001, AR P990995N, Arr.Cass. 2001, 497. Cass. (2de k.) 21 januari 2003, AR P011121N, Arr.Cass. 2003, 178-181. Cass. (2de k.) 15 oktober 2003, AR P030931F, JT 2004, 120.
Cass. (2de k.) 9 juni 2004, Arr.Cass. 2004, 1024-1028. Cass. (2de k.) 22 juni 2004, AR P040397N, Arr.Cass. 2004, 1167-1172. Cass. (2de k.) 27 november 2007, AR P071254N, Arr.Cass. 2007, 2292-2295. Cass. 11 maart 2008, AR P080011N, NC 2008, 284 en RABG 2008, 799-809 noot F. VAN VOLSEM. Cass. (2de k.) 17 december 2008, Pas. 2008, III, 2987-2989. Cass. (2de k.) 1 juni 2010, Arr.Cass. 2010, 1587-1588. Cass. (2de k.) 2 juni 2010, Arr.Cass. 2010, 1595-1596. Cass. 18 juni 2010 (1ste k.) Arr.Cass. 2010, 1850-1854. Cass. 29 september 2010, AR P100614F, NC 2011, 252-253. Cass. 13 juli 2010, AR P101096N, Arr.Cass. 2010, 2038-2040. Brussel 17 april 1929, Pas. 1930, I, 4-5. Kh. Brussel 28 okober 1966, Jur.Comm.Br. 1967, 36. Rb. Namen (1ste k.) 9 september 1991, JLMB 1992, 500-502. Luik 25 januari 1996, JLMB 1996, 666-670. Arbrb. Brussel (2de k.) 19 oktober 1999, RW 1999-00, 1167-1169. Antwerpen (3de k.) 7 april 2000, T.Gez. 2004-05, 126-128. Antwerpen (8ste k.) 14 juni 2001, T.Gez. 2004-05, 128-131. KG Gent 31 oktober 2001, TMR 2002, afl. 2, 196-199. Brussel 13 maart 2002, TBBR 2002, 435-438, noot K. STANGHERLIN. Corr. Oudenaarde 9 september 2005, RABG 2006, 890-896, noot Y. VAN DEN BERGHE. Luik 2 maart 2006, FJF 2007, 306-310. Luik (6de k.) 2 april 2006, JLMB 2006, 1768-1173.
Antwerpen (10de k.) 24 mei 2006, RW 2007-08, 193-195, NOOT A. VANDEPLAS. Antwerpen 14 september 2010, NC 2013, afl. 1, 74-75. HR 30 oktober 2001, NJ 2003, afl. 202, 200, www.rechtspraak.nl. Rechtsleer: ALLEMEERSCH, B., “Het toepassingsgebied van art. 458 Strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes”, RW 2003-04, 1-19. ARNOU, P., “Klachtmisdrijf” in X, Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1994, 1-50. BARBAIX, R. en VERBEKE, A. L., “Hervorming van het erfrecht. Een eerste commentaar bij de wet van 10 december 2012 inzake de onwaardigheid, de plaatsvervulling, de huwelijksvoordelen en de giften”, RW 2012-13, 1162-1179. BELLEMANS, S. en LEMMENS, L., “Programmawet: overzicht van de voornaamste sociaalrechtelijke bepalingen”, Soc.Weg. 2013, afl. 14, 2-9. BLANPAIN, R., “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 273-294. BRAHY, S., “Dénonciation officielle et dénonciation civique”, Rév.dr.pén. 1978, 947-968. BREWAEYS, E., “Grondwettelijk Hof waarborgt beroepsgeheim advocaat”, Juristenkrant 2013, afl. 276, 1 en 3. BROECKX, P., DUMAREY, M. en FOCK, R., “Schuldig verzuim en beroepsgeheim in de context van strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, in G. VERMEULEN (ed.), Strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Maklu, 2001, 436-487. CB, “Aangifte van een fiscaal misdrijf: wanneer is machtiging vereist?”, Fiscoloog 2008, afl. 1104, 10-12. CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, afl. 1315, 9-11. CHALON, G., “L'article 40 du code de procédure pénale et le fonctionnaire : nature et portée de l'obligation de dénoncer”, AJFP 2003, 31, www.dalloz.fr.
CLEIREN, C.P.M en NIJBOER, J.F., Strafvordering. Tekst & commentaar, Deventer, Kluwer, 2009, 2692 p. CORSTENS, G.J.M., Waarborgen rondom het vervolgingsbeleid, Ijsmuiden, Vermande Zonen, 1974, 208. CORSTENS, G.J.M., Het Nederlands strafprocesrecht, Arhem, Gouda Quint bv, 1993, 811 p. DECLERCQ, R., Beginselen van Strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2005, 1440 p. DECLERCQ, R., Strafrechtelijke aspecten van de recente wetswijzigingen inzake inkomstenbelastingen in Acta Falconis nr. 83/5, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1983, 176 p. DEFOOR, W., “Strijd tegen de fiscale fraude: De wet van 20 september 2012 tot instelling van het una-via principe bij de vervolging van fiscale misdrijven: wegomleidingen blijven mogelijk”, Nieuwsbrief Notariaat 2013, afl. 5, 5-8. DE JAEGHER, M. en VAN VOLSEM, F., “Een toelichting bij de Una via wet van 20 september 2012”, T.Strafr. 2013, afl. 1, 2-23. DE MOT, F., Fiscaal strafprocesrecht: Het charter van de belastingplichtige in de context van het fiscaal strafprocesrecht in Fiscale Praktijkstudies 10, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1988, 259 p. DERUYCK, F., Overzicht van het Belgisch strafprocesrecht, Brugge, die Keure, 2014, 259 p. DERUYCK, F., “Het instellen van de fiscale strafvervolging” in M. MAUS en M. ROZIE (eds.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht”, Antwerpen, Intersentia, 2011, 760 p. DERUYCK, F., “Het materieel en formeel fiscaal strafrecht in België en Frankrijk. Een rechtsvergelijkende studie n.a.v. het handvest van de belastingplichtige”, RW 1988-89, 557667. DE NAUW, A., Fiscaal strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 137 p. DE NAUW, A., “De beoordelingsruimte van de politie in de opsporing en het strafprocesrecht”, RW 1990-91, 65-74. DE NAUW, A., “Het nieuwe vervolgingsstelsel in fiscale zaken”, Panopticon 1986, 519-528. DE NAUW, A., Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 471 p.
DE SMET, B., en VAN DER KERKEN, B., “Nieuwe wetten ter bestrijding van huiselijk geweld: het verbod en het spreekrecht voor hulpverleners”, RW 2012-13, 1402-1413. DE SOUTER, V., “Het beroepsgeheim en de invoering van een spreekrecht door de wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen. Een nadere analyse van het artikel 458bis van het Strafwetboek”, TJK 2001, 184-192. DESTERBECK, F., “Alle federale ambtenaren worden meldingsplichtig inzake witwassen”, Fisc.Act. 2012, afl. 17, 3-5. DESTERBECK, F., “una via -wet deels vernietigd. Grondwettelijk Hof keurt overleg fiscusgerecht goed maar veroordeelt praktische uitwerking”, Fisc.Act. 2014, afl. 13, 9-11. D’HAENENS, J., Belgisch strafprocesrecht, Gent, Story-Scientia, 1980, 287 p. D’ HAENENS, J., “Het formeel fiscaal strafrecht na de hervormingen van 1980 en 1986” in A. DE NAUW, J. D’ HAENENS en M. STORME (eds.), Actuele problemen van strafrecht, Antwerpen, Kluwer, 1988, 530 p. DIERICK, W., “Het fiscale strafrecht in een nieuw kleed”, RW 1981-82, afl. 45, 1794-1815. DIERICKX, A., “Misdrijven gepleegd ten aanzien van een minderjarig of kwetsbaar persoon. Een commentaar bij de wet van 30 november 2011”, NC 2013, afl. 1, 33-38. DU JARDIN, J., “Schuldig verzuim”, X, Commentaar strafrecht en strafvordering, Mechelen, Kluwer, 2003, 235-267. FREDERIKS, D., “De aangifte van misdrijven en het medisch beroepsgeheim” (noot onder Cass. 16 december 1992), T.Gez. 1996-97, 27-28. GOEMINNE, P., “Overwegingen in verband met de rechtszekerheid van de belastingplichtige”, RW 1987-88, 585-612. GOFFIN, T., “Afwijkingen op het beroepsgeheim worden uitgebreid”, Juristenkrant 2012, afl. 243, 1. HAZEWINKEL-SURINGA, D., De doolhof van het beroepsgeheim, Haarlem, Tjeenk Willink, 1959, 187 p. HELSEN, P., “De strafbare deelneming van de notaris aan een misdrijf”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 46-51.
HUTSEBAUT, F., “De Wet op het politieambt: naar een autonoom politierecht?” in C. FIJNAUT en F. HUTSEBAUT (eds.), De nieuwe politiewetgeving in België, Arnhem, Gouda Quint, 1993, 280 p. HUYBRECHTS, L., “Aangifte van misdrijven” in X, Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 5-45. HUYBRECHTS, L., “De ‘hot pursuit’ van de gemeentepolitie” (noot onder Cass. 28 oktober 1987), RW 1988-89, 33. HUYBRECHTS, L., “Notities betreffende het gerechtelijk beroepsgeheim, NC 2012, 271-285. HUYBRECHTS, L., “De wet tot verbetering van de aanpak van seksueel misbruik en pedofilie binnen een gezagsrelatie”, RW 2011-12, 1150-1166. HUYBRECHTS, L., Fiscaal strafrecht in APR, Gent, Story-Scientia, 2002, 317 p. HUYBRECHTS, L., “Het charter van de belastingplichtige: trial and error”, Fiskofoon 1986, 263-271. HUYBRECHTS, L., “Beroepsgeheim in de sfeer van de onderneming”, T.Strafr. 2004, afl. 2, 86112. HUYBRECHTS, L., Ondernemingsstrafrecht in Recht en onderneming, Brugge, die Keure, 1999, 266 p. HUYBRECHTS, L. en COPPETIERS, P., Economisch recht en misdrijf: handboek voor de politieman (m/v), Antwerpen, Kluwer, 1986, 311 p. HUYBRECHTS, L., “Enkele problemen van het gerechtelijk onderzoek”, Panopticon 1998, 122159. HUYBRECHTS, L., “Het ambtsgeheim van de politieman en het publiek feit”, (noot onder Brussel 20 december 1988), RW 1988-89, 1333-1335. JANSSENS, K., “Omzendbrief wijst op lacunes in ‘una via’-wet”, Fisc.Act. 2012, afl. 37, 1-3. KUNKEL, W., Geschiedenis van het Romeinse recht, Utrecht, Uitgeverij Het Spectrum, 1973, 274 p. LAMBERT, P., Secret professionnel, Brussel, Brylant, 2005, 369 p. LIPPENS, S. en THIEL, C., Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Mechelen, Kluwer, 2012, 131 p.
LYBAERT, D., “Beroepsgeheim van de hulpverlener in relatie tot de politiediensten”, RW 1996-97, 969-974. MARTYN, G., Geschiedenis van de politiek en van het publiekrecht, Brugge, die Keure, 2008, 352 p. MAUS, M., “Het beroepsgeheim van de notaris en de fiscale controle in de inkomstenbelastingen”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 7, 210-220. MAUS, M. en DE MEULENAER, S., Everest Handboek Fiscaal Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 300 p. MEERT, C., “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Nieuwsbrief notariaat 2004, afl. 9, 1-12. MINKENHOF, A., De Nederlandse Strafvordering, Arnhem, Gouda Quint bv, 1993, 500 p. NEYS, H., “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak en rechtsleer 1970-1984”, RW 1985-86, 1250-1274. NEYS, H., La médecine et le droit, Diegem, Kluwer, 1995, 511 p. NORÉ, D., “Una via-principe in fiscaal recht weldra een feit”, Juristenkrant 2012, 1. PUT, J. en VAN DER STRAETE, I., Beroepsgeheim en hulpverlening, Brugge, Die Keure, 2005, 286 p. SCHUERMANS, F., “Het gebruik van gegevens afkomstig van de inlichtingendiensten in de strafprocedure: is er nood aan een BIM-Wet?”, T.Strafr. 2008, afl. 4, 316-324. SIMON, J., Strafvordering: handboek van het Belgisch strafprocesrecht, Brussel, Bruylant, 1949, 682 p. SPEECKE, J., “Una via: de oplossing voor alle problemen”, TFR 2013, afl. 452, 945-956. TANS, A., en PUT, J., “Het beroepsgeheim uitgehold? Een verspoelend meldrecht voor geheimplichtigen”, Werknota 01 2013, www.kuleuven.be, 1-39. TRAEST, PH., “Enkele aspecten van het schuldig verzuim”, TORB 2011-12, 83-90. VAN DAELE, D., Openbaar ministerie en strafrechtelijk beleid. Een rechtsvergelijkend onderzoek in België, Nederland en Duitsland, Antwerpen, Intersentia, 2002, 591 p. VAN DAELE, D., Het openbaar ministerie en de afhandeling van strafzaken in Nederland, Leuven, Universitaire pers Leuven, 2003, 548 p.
VANDERKERKEN, C., Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: Wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Gent, Larcier, 2006, 540 p. VANDERKERKEN, C., Verscherping van de fraudebestrijding en invloed van de witwaswetgeving in Themis nr. 35, Brugge, die Keure, 2006, 31. VANDERMEERSCH, M., “De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden: een reparatiewet vermeden?”, T.Strafr. 2012, afl. 6, 410-446. VAN DER STRAETE, I., PUT, J. en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim. De hulpverlener wikt, de cliënt beschikt”, TPR 2003, afl. 3, 1093-1131. VAN DER STRAETE, I., en PUT, J., “Het spanningsveld tussen beroepsgeheim en kindermishandeling: wetgevende initiatieven in België en Nederland”, T.Gez. 2001-02, 70-84. VANDEPLAS, A., “Noot betreffende de klachtmisdrijven in de merkenwetgeving” (noot onder Gent 9 maart 1973), RW 1973-74, 602-611. VANDEPLAS, A., “De territoriale bevoegdheid van politiecommissarissen” (noot onder Cass. 19 november 1985), RW 1985-86, 2248. VAN DEN WYNGAERT, CH., Strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 1999, 1010 p. VAN DEN WYNGAERT, CH. m.m.v. DE SMET, B., Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 873 p. VAN DEN WYNGAERT, CH. DE SMET, B. en VANDROMME, S., Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 1286 p. VAN DEN BERGE, Y., “De ondubbelzinnige wilsverklaring in de klacht wegens belaging” (noot onder Corr. Oudenaarde 9 september 2005), RABG 2006, 895-896. VANGEEBERGEN, B. en VAN DAELE, D., “De wet op de bijzondere inlichtingenmethoden: een reus op lemen voeten”, NC 2010, 147-170. VANGEEBERGEN, B. en VAN DAELE, D., “Geheime (?) diensten. Over de noodzaak van een ernstig debat over de bijzondere inlichtingenmethoden en de rol van deinlichtingen- en veiligheidsdiensten in de opsporing”, Orde van de dag 2008, afl. 42, 32. VANHEESWIJCK, F., “De Wet van 4 augustus 1986 en de rechtszekerheid van de belastingplichtige”, AFT 1987, 20-27. VAN NESTE, P., “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 12811304.
VAN VOLSEM, F., “Over klachtmisdrijven: een klager moet strafvervolging willen” (noot onder Cass. 11 maart 2008), RABG 2008, afl. 13, 800-809. VERHOEVEN, D., “Aangifte van een misdrijf aan een gerechtelijke overheid en civielrechtelijke aansprakelijkheid”, T.Gez. 2012-13, afl. 1, 27-33. VERMEULEN, G., en DHONDT, F., “Bescherming van minderjarigen via het strafrecht. Verdiensten en beperkingen van de Wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, T.Strafr. 2002, afl. 3, 124-136. VERMEULEN, G., “Strenger en ook beter? Over de fragmentarische aanscherping van de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen in de wet van 28 november 2000.” in X. Gandaius Actueel VII, Mechelen, Kluwer, 2002, 312 p. VERSTRAETEN, R., De burgerlijke partij en het gerechtelijk onderzoek: het slachtoffer in het strafproces, Antwerpen, Maklu, 1990, 535 p. VERSTRAETEN, R., Actualia van fiscaal strafrecht in Ondernemingsstrafrecht, Brugge, die Keure, 1999, 266 p. VERSTRAETEN, R., Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu 2005, 1173 p. VERSTRAETEN, R., Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 1193 p. VERSTRAETEN, R. en VERBRUGGEN, F., Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2010, 491 p. VOGELAERE, I., “Spreekrecht advocaten ingeperkt”, 8 oktober 2013, www.jura.be. VUYE, H., “Schuldig verzuim. Analyse van artikel 422bis van het Strafwetboek in het licht van de algemene leer van de omissie in het strafrecht”, in X, Liber Amicorum Jean Du Jardin, Deurne, Kluwer, 2001, 529 p. X, “Het kind van de rekening of de rekening van het kind: de kerk wil de slachtoffers van misbruik vergoeden”, TJK 2011, 159-168. X, “Omgaan met beroepsgeheim”, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium Nv, 2013, 182 p. X, “Vandeurzen roept op om elk misdrijf aan te geven, Het nieuwsblad 21 mei 2008, www.nieuwsblad.be. X, “Vandeurzen klaagt over Leterme”, Het Nieuwsblad 5 februari 2008, www.nieuwsblad.be. X, “Aangifte cybercrime via skype of webcam?”, HLN 2 februari 2011, www.hln.be.
X, “Misdrijf aangeven? Doe het via webcam”, vtm nieuws 27 januari 2014, www.vtmnieuws.be. X, “Una via voor fiscale zaken”, NJW 2012, afl. 271, 719. X, “Klokkenluidersregeling voor federale ambtenaren”, NJW 2013, afl. 289, 742-743.
