Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Academiejaar Masterproef van de opleiding Master in het Notariaat. Ingediend door

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10

De overeenkomst onder opschortende voorwaarde: efficiënt middel ter ontsnapping aan dwingend bestuursrecht of doos van Pandora?

Masterproef van de opleiding ‘Master in het Notariaat’ Ingediend door

Elien Meeuw

studentennr. 20032884 Promotor: Geert Van Hoorick Co-promotor: Lode Dekimpe

Voorwoord

Mijn dank gaat uit naar Professor Geert Van Hoorick en de heer Lode Dekimpe voor het opnemen van het promotorschap van deze masterproef. Mijn ouders en mijn vriend Stijn wil ik bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun, liefde en engelengeduld. Bedankt dat jullie er voor mij zijn, voor het brengen van rust in tijden van paniek en nog zoveel meer. Tenslotte wil ik mijn vrienden bedanken die mij een onvergetelijke studententijd bezorgden. Ik hoop de lezer van dit werk een overzicht te geven van de in het notariaat bekende knelpunten inzake de wisselwerking tussen de letter van de wet en de praktijk.

Inleiding .................................................................................................................................................. 1 HOOFDSTUK 1. Dwingende bestuursverplichtingen uit het Bodemdecreet ......................................... 2 Afdeling 1. Algemeen ......................................................................................................................... 2 § 1. De bijzondere verplichtingen ex artikel 101 van het Bodemdecreet ........................................ 2 § 2. Ratio legis ................................................................................................................................. 3 § 3. Toepassingsgebied.................................................................................................................... 4 Afdeling 2. Het bodemattest ................................................................................................................ 5 § 1. Quid .......................................................................................................................................... 5 § 2. Formaliteiten ............................................................................................................................ 6 Afdeling 3. Bijkomende vermeldingen ............................................................................................... 7 Afdeling 4. Het bodemattest is niet voorhanden bij de onderhandse overeenkomst ........................... 7 § 1. Algemeen.................................................................................................................................. 7 § 2. Sancties..................................................................................................................................... 8 1) Bestuurlijke sanctie ................................................................................................................. 8 2) Privaatrechtelijke sanctie ........................................................................................................ 8 a) Aard van de nietigheid ........................................................................................................ 9 b) Vereiste van ‘belang’ .......................................................................................................... 9 c) Gevolgen van de nietigheid ............................................................................................... 11 § 3. Reparatiemogelijkheid............................................................................................................ 11 HOOFDSTUK 2. Afwijkingen in de notariële praktijk ........................................................................ 13 Afdeling 1. Algemeen ....................................................................................................................... 13 Afdeling 2. Onderhandse overeenkomst zonder bodemattest ........................................................... 13 Afdeling 3. Onderhandse overeenkomst onder opschortende voorwaarde van het bodemattest ...... 14 § 1. De opschortende voorwaarde ................................................................................................. 14 § 2. Motieven voor de opschortende voorwaarde.......................................................................... 16 § 3. Aandachtspunten bij de redactie van de opschortende voorwaarde ....................................... 16 § 4. Belang van de formulering ..................................................................................................... 18 § 5. Rechtsgeldigheid .................................................................................................................... 19

1) Algemeen .............................................................................................................................. 19 2) Doctrine en rechtspraak......................................................................................................... 20 3) Conclusie............................................................................................................................... 24 HOOFDSTUK 3. De contractbelofte als alternatief voor de opschortende voorwaarde....................... 26 Afdeling 1. Algemeen ....................................................................................................................... 26 Afdeling 2. De contractbelofte .......................................................................................................... 27 § 1. Algemeen................................................................................................................................ 27 1) Begrip .................................................................................................................................... 27 2) Onderscheid met het aanbod ................................................................................................. 28 3) Geldigheidsvereisten ............................................................................................................. 29 § 2. Aandachtspunten bij de redactie van de contractbelofte ........................................................ 30 § 3. De eenzijdige contractbelofte ................................................................................................. 31 1) De eenzijdige verkoopbelofte ............................................................................................... 31 2) De eenzijdige aankoopbelofte ............................................................................................... 32 § 4. De wederzijdse contractbelofte .............................................................................................. 32 1) De wederzijdse koop-verkoopbelofte ................................................................................... 32 a) De gelijktijdige belofte ...................................................................................................... 33 b) De successieve belofte ...................................................................................................... 34 2) Herkwalificatie als koop overeenkomstig artikel 1589 B.W.?.............................................. 34 3) Rechtsgeldigheid ................................................................................................................... 36 Afdeling 3. Opschortende voorwaarde vs. koop-verkoopbelofte ...................................................... 37 § 1. Algemeen................................................................................................................................ 37 § 2. De eenzijdige koop- of verkoopbelofte als volwaardig alternatief? ....................................... 37 § 3. De wederzijdse koop-verkoopbelofte als volwaardig alternatief?.......................................... 37 § 4. Conclusie ................................................................................................................................ 41 BESLUIT .............................................................................................................................................. 43 BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................................... 45

Inleiding

1. Het is al langer bekend dat de Belg een baksteen in de maag heeft. Velen dromen ervan om een eigen onroerend goed te bezitten. Vooraleer die droom echter in vervulling kan gaan, moeten er heel wat formaliteiten worden vervuld. De koop van een onroerend goed gebeurt meestal niet impulsief, integendeel men gaat daarbij over meerdere nachten ijs. De wetgever is zich daarvan bewust en wil de kopers hierin bijstaan. De koop van een onroerend goed werd zo gewichtig geacht dat een aantal specifieke informatieverplichtingen moeten worden vervuld vooraleer de koop tot stand kan komen. Het resultaat van deze verplichtingen heeft namelijk belangrijke implicaties op de waarde van het goed en kan de koper ertoe brengen om alsnog niet tot de koop over te gaan. Deze verplichtingen richten zich zowel tot de overdrager als tot de notaris zelf. Dit al dan niet op straffe van nietigheid. 2. Een aantal van die specifieke informatieverplichtingen situeren zich in het bestuursrecht. Zo worden precontractuele informatieverplichtingen opgelegd in kader van het Bodemdecreet.1 Uit deze laatste is één daarvan de verplichting voor de overdrager van een grond om een recent bodemattest af te leveren aan de potentiële verwerver. Volgens de toepasselijke wetgeving moet dit bodemattest voorhanden zijn nog voor enige overeenkomst wordt getekend. Alhoewel dit attest in de praktijk niet lang op zich laat wachten, wordt er in de praktijk nog dagelijks gebruik gemaakt van een onderhandse koopovereenkomst betreffende de overdracht van gronden onder opschortende voorwaarde van het afleveren van een bodemattest. 3. In de notariële praktijk is de opschortende voorwaarde niet meer weg te denken. Vaak is het een dankbaar instrument voor partijen die willen anticiperen op een, op het moment van ondertekening van de onderhandse akte nog toekomstige en onzekere gebeurtenis. Blijkt de opschortende voorwaarde in het kader van het verplichte bodemattest ook een nuttig instrument te zijn? Is het mogelijk om hieraan via deze constructie succesvol te ontsnappen? Doorheen een analyse van rechtspraak en rechtsleer waarbij de knelpunten worden blootgelegd, hoop ik deze vraag te kunnen beantwoorden. 4. Zoals zal blijken vormt de opschortende voorwaarde geen waterdichte oplossing. Kan de wederzijdse koop- verkoopbelofte, die iets meer rechtszekerheid biedt, een aanvaardbaar alternatief vormen? 1

Het decreet van 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming (BS 22 januari 2007), gewijzigd bij het decreet van 21 december 2007 (BS 31 december 2007) en het decreet van 12 december 2008 (BS 4 februari 2009). In werking getreden op 1 juni 2008.

1

HOOFDSTUK 1. Dwingende bestuursverplichtingen uit het Bodemdecreet

Afdeling 1. Algemeen

§ 1. De bijzondere verplichtingen ex artikel 101 van het Bodemdecreet

5. Wanneer in het Vlaams Gewest een overeenkomst betreffende de overdracht van gronden wordt gesloten, moeten een aantal verplichtingen uit het Bodemdecreet nageleefd worden. Deze bepalingen hebben betrekking op alle gronden, hieronder worden zowel de risico- als de niet-risicogronden begrepen.2 Deze verplichtingen worden opgesomd in artikel 101 van het Bodemdecreet en luiden als volgt: 1° Voor het sluiten van de overeenkomst moet de overdrager of desgevallend de gemandateerde een bodemattest aanvragen aan de OVAM.3 De inhoud van dit bodemattest moet worden meegedeeld aan de verwerver. Dit attest wordt ten laatste 30 dagen na ontvangst van de ontvankelijke aanvraag afgeleverd in geval van overdracht van niet-risicogronden en maximaal 60 dagen bij een risicogrond.4 In de praktijk wordt een bodemattest voor niet-risicogrond doorgaans verkregen na 8 dagen. 5 De overdrager of zijn gemandateerde is verplicht dit bodemattest aan te vragen vooraleer de overeenkomst tot overdracht van een grond tot stand komt. De overdrager moet eveneens de verwerver op de hoogte brengen van de inhoud van dit bodemattest. 2° De onderhandse akte waarin de overdracht van gronden wordt vastgelegd, bevat de inhoud van het bodemattest. 3° De instrumenterende ambtenaar, doorgaans de notaris, neemt in alle akten betreffende de overdracht van gronden de verklaring van de overdrager of de gemandateerde op, dat de verwerver voor het sluiten van de overeenkomst op de hoogte werd gebracht van de inhoud van het bodemattest. Bovendien moet de notaris de inhoud van het bodemattest in de akte opnemen.

2

G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 15. 3 OVAM: Openbare Vlaamse Afvalstoffen Maatschappij (hierna: OVAM) 4 Artikel 101 §1, lid 2 Bodemdecreet. 5 G. VANHOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 18.

2

6. Artikel 101, § 3 van het Bodemdecreet legt aan de notaris een aantal verplichtingen op. Hierbij dient de notaris te onderzoeken of dit bodemattest nog steeds rechtsgeldig is. Het bodemattest dat in de akte wordt opgenomen, moet met andere woorden het meest recente bodemattest zijn. De notaris moet hier op toezien. Dit vloeit voort uit zijn informatie- en raadgevingsplicht ten overstaan van de partijen die hem om ambtverlening verzoeken.6 Indien de notaris nalaat de rechtsgeldigheid van het voorliggende bodemattest te onderzoeken, begaat hij een fout ten aanzien van de belanghebbende partijen wegens tekortkoming aan deze informatie- en raadgevingsplicht. De notaris kan bijgevolg burgerlijk aansprakelijk gesteld worden.7 Opdat het bodemattest nog steeds rechtsgeldig zou zijn, moet de notaris desgevallend zelf aan de OVAM een bodemattest aanvragen.8

§ 2. Ratio legis

7. Artikel 101 van het Bodemdecreet voorziet een specifieke precontractuele informatieplicht in hoofde van de overdrager.9 De verwerver moet tijdig worden geïnformeerd over de toestand van de bodem, zodat hij indien nodig nog kan afzien van de overeenkomst. Dit om hem te beschermen tegen eventuele verontreiniging10 van de grond die hij wenst te verkrijgen. Het is dan ook essentieel dat deze informatieverstrekking, door mededeling van het bodemattest, gebeurt nog vóór de koper enige verbintenis aangaat, die hem definitief tot de aankoop van de grond verbindt.11 Aan de hand van een officieel document, het bodemattest, kan men nagaan of een grond al dan niet verontreinigd is. De verwerver zal niet snel geneigd zijn een grond te kopen waarop verontreiniging is vastgesteld. De bodemtoestand is dikwijls een belangrijke indicator voor de zowel de juridische als de economische waarde van het onroerend goed.

6

Artikel 9 van de Wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt. Bull., 258, nr. 2240. Brussel (8e k.) 25 november 2003, RW 2006-07, nr. 2, 60, nrs. 2-3. 8 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 18. 9 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 288, nr. 4. 10 Aanwezigheid van stoffen of organismen,veroorzaakt door menselijke activiteiten, op of in de bodem of opstallen, die de kwaliteit van de bodem op rechtstreekse of onrechtstreekse wijze nadelig beïnvloeden of kunnen beïnvloeden. www.ovam.be 11 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 50, nr. 103. 7

3

8. Zoals het decreet doet vermoeden, speelt de notaris een cruciale rol bij de overdracht van gronden. Hij moet zijn algemene raadgevings- en informatieplicht vervullen door beide partijen te wijzen op de verplichtingen uit het decreet.

§ 3. Toepassingsgebied

9. Artikel 2, 18° van het Bodemdecreet bepaalt wat onder het begrip ‘overdracht van gronden’ wordt verstaan. Voor de toepassing van het Bodemdecreet krijgt het begrip ‘grond’ een ruimere betekenis dan gewoonlijk. Volgens artikel 2, 9° van het Bodemdecreet omvat de grond niet enkel de bodem maar ook de opstallen die zich op of in de bodem bevinden, met uitzondering van de opstallen die door de Vlaamse regering werden aangeduid. In die zin worden dus ook de gebouwen en/of de gedeelten van de gebouwen die zich in of op de bodem bevinden onder de term ‘grond’ begrepen en derhalve onderworpen aan de verplichtingen van het Bodemdecreet die betrekking hebben op de overdracht van gronden.12 10. Artikel 101 van het Bodemdecreet is in de regel slechts toepasselijk op de overdrachten die steunen op een overeenkomst tussen partijen.13 In het licht van de opsomming uit artikel 2, 18° van het Bodemdecreet wordt vastgesteld dat een overdracht meestal zijn basis vindt in een overeenkomst. Het kan echter voorkomen dat het beëindigen van de rechten opgesomd in artikel 2, 18° gebeurt zonder overeenkomst maar door een eenzijdige rechtshandeling. Dit laatste valt buiten het toepassingsgebied van artikel 101 van het Bodemdecreet en bijgevolg is hiervoor geen bodemattest vereist. Dit betekent echter niet dat de procedure van artikel 102 en volgende van het Bodemdecreet niet moet worden nageleefd, wanneer het een risicogrond betreft.14 Artikel 2, 19° van het Bodemdecreet voegt aan het toepassingsgebied enkele handelingen toe die met een overeenkomst worden gelijkgeschakeld voor de toepassing van artikel 101 van het Bodemdecreet.15 Hiervoor wordt verwezen naar artikel 2, 19°, a, b, c en d van het Bodemdecreet. Het is dus van groot belang dat de notaris die in de overdracht tussenkomt, weet wanneer een bodemattest precies moet worden aangevraagd.

12

C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 3, nr. 4. C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 45, nr. 95. 14 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 45, nr. 95. 15 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 46, nr. 96. 13

4

Afdeling 2. Het bodemattest

§ 1. Quid

11. Een bodemattest is een uittreksel uit het grondeninformatieregister van de OVAM. Een officieel document dat aangeeft of, en welke informatie er over een grond beschikbaar is. Het attest is een eerste en belangrijke bron van informatie over de bodemtoestand. Het bodemattest geeft de identificatie van de grond op en een overzicht van de informatie die over die grond voorhanden is in het

grondeninformatieregister.16

Deze

informatie

vloeit

voort

uit

voorheen 17

bodemonderzoeken of uit inlichtingen verstrekt door bijzondere instanties.

uitgevoerde

Wanneer de grond

opgenomen is in de gemeentelijke inventaris of als de OVAM over informatie beschikt die aanduidt dat in het verleden risicoactiviteiten op de grond waren gevestigd, dan zal het bodemattest vermelden dat de grond enkel overgedragen kan worden indien er voorafgaandelijk een oriënterend bodemonderzoek is uitgevoerd. 18 12.

Een

onderscheid

wordt

gemaakt

tussen

gronden

die

zijn

opgenomen

in

het

grondeninformatieregister en gronden waarover met betrekking tot de bodemtoestand in het register geen gegevens beschikbaar zijn. In dit geval levert de OVAM een blanco bodemattest af. Dit blanco attest houdt evenwel geen enkele garantie in omtrent de afwezigheid van bodemvervuiling. Het duidt slechts aan dat er over een welbepaalde grond geen gegevens beschikbaar zijn omtrent de bodemkwaliteit.19 Bij afgifte van een blanco bodemattest is het aan te raden dat de notaris de overdrager in de authentieke overdrachtsakte laat verklaren dat grond niet verontreinigd is. Op grond van deze verklaring kan de verwerver de ontbinding of de gedwongen uitvoering van de overeenkomst vorderen omwille van niet-conforme levering, als later blijkt dat er reeds verontreiniging was op het moment van de overdracht.20

16

G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 18. 17 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 48, nr. 99. 18 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 9. 19 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 19. 20 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 19.

5

Dat een blanco bodemattest geen garanties met betrekking tot de bodemtoestand verleent, bewijst de volgende rechtspraak. De OVAM had aanvankelijk een blanco bodemattest voor een grond afgeleverd terwijl achteraf bleek dat de grond toch vervuild was. De verkopers vorderden de nietigverklaring van de koop op grond van dwaling of benadeling voor meer dan 7/12de. De kopers echter wilden de koop toch laten doorgaan en vorderden de veroordeling van de verkopers tot de saneringskosten. Zowel de eerste rechter als het Hof van Beroep oordeelden dat de verkoop nietig was op grond van dwaling.21 13. Het bodemattest waarvan de inhoud wordt opgenomen in de onderhandse akte moet het meest recente bodemattest zijn. Om zich voldoende van zijn taak te kwijten moet een notaris die reeds een bodemattest had verkregen zich zelf tot de OVAM richten om na te gaan of het bodemattest nog rechtsgeldig is.22 Het bodemattest is niet onderhevig aan een vervaltermijn, maar logischerwijze wordt verwacht dat de datum van het bodemattest nauw aanleunt bij de datum van de overeenkomst tot overdracht.23

§ 2. Formaliteiten

14. Dit attest wordt aangevraagd via het e-loket of per aangetekend schrijven gericht aan de OVAM. De aanvraag gebeurt met een standaardformulier waarin op straffe van nietigheid bepaalde gegevens dienen te zijn opgenomen.24 Het aanvraagformulier moet minstens bevatten: de coördinaten van de aanvrager, de coördinaten van de grond waarop de aanvraag betrekking heeft, een kadastraal plan met aanduiding van de contouren van de grond indien de aanvraag handelt over een grond zonder kadastraal nummer.25 Het bodemattest is steeds gericht over één welbepaald kadastraal perceel, wanneer de aanvraag handelt over meerdere kadastrale percelen, dan zal de OVAM per kadastraal perceel een bodemattest afleveren.26 15. De notaris dient er op toe te zien dat de aanvraag de vereiste gegevens bevat. Is dit niet het geval, dan kan de OVAM de aanvraag als onontvankelijk bestempelen en brengt zij de aanvrager hiervan op de hoogte binnen een termijn van dertig kalenderdagen na de aanvraag, met opgave van de reden van

21

Antwerpen, 25 april 2005, TMR 2006, afl. 6, 671-672. G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 18. 23 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 46, nr. 97. 24 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 7. 25 Artikel 17 Besluit van de Vlaamse Regering van 14 december 2007 houdende vaststelling van het Vlaams reglement betreffende de bodemsanering en de bodembescherming (BS 22 april 2008).In werking getreden op 1 juni 2008. (Hierna Vlarebo) 26 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 49, nr. 101. 22

6

niet-ontvankelijkheid.27 De notaris dient dan opnieuw een attest aan te vragen waarbij de termijn van dertig dagen op dat moment ingaat.28 16. Voor de aflevering van het bodemattest wordt een retributie van 30 euro per kadastraal perceel gevraagd. Het bewijs van betaling dient bij de aanvraag worden gevoegd en dit op straffe van onontvankelijkheid van de aanvraag.29

Afdeling 3. Bijkomende vermeldingen

17. Volgens de rechtsleer is het onvoldoende om alleen de verplichte vermeldingen van het Bodemdecreet na te leven. 30 Het antwoord op de vraag of men te maken heeft men een risicogrond is zodanig essentieel dat de notaris hierover zekerheid moet hebben. Zo zou het volgens deze rechtspraak in geval van overdracht van een niet-risicogrond naast de verplichtingen raadzaam zijn, dat de notaris de verklaring van de gemeente en de verkoper in de authentieke akte opneemt dat het geen risicogrond betreft. Opdat de notaris hierover voldoende waarborg zou hebben, mag hij zich hierbij niet enkel baseren op de verklaring van de overdrager. Hij moet wachten op het antwoord van de gemeente.31

Afdeling 4. Het bodemattest is niet voorhanden bij de onderhandse overeenkomst

§ 1. Algemeen

18. Volgens de letter van het decreet moet het bodemattest voorhanden zijn voor het sluiten van de onderhandse overeenkomst. Een utopie zo blijkt, in de praktijk is dit eerder de uitzondering dan de regel. Uit artikel 101, § 1 en § 2 van het Bodemdecreet valt af te leiden dat men geen geldige overeenkomst kan sluiten wanneer dit bodemattest niet voorhanden is bij de ondertekening van het compromis.32 Op het niet naleven van de verplichtingen uit artikel 101 van het Bodemdecreet staan bestuurlijke en privaatrechtelijke sancties.

27

Artikel 18 Vlarebo C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 49, nr. 101. 29 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 7. 30 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 19 31 Kh. Hasselt (6e k.) 28 november 2005, T.Not. 2007, 658. 32 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 149, nr. 102. 28

7

§ 2. Sancties

1) Bestuurlijke sanctie

19. Artikel 173, 1° en 2° van het Bodemdecreet bepalen dat “de persoon die de maatregelen of voorschriften vastgesteld bij of krachtens dit decreet overtreedt” of “de persoon die de verplichting tot het aanvragen van een bodemattest en de mededeling van de inhoud ervan aan de verwerver voor het sluiten van een overeenkomst betreffende de overdracht van gronden niet naleeft” wordt bestraft met een gevangenisstraf van een maand tot vijf jaar en met een geldboete van 100 euro tot 10 miljoen euro. Wanneer de overdrager de overdrachtsverplichtingen van artikel 101 van het Bodemdecreet niet naleeft, begaat hij een milieu-inbreuk. Hetzelfde geldt voor de notaris die hieraan meewerkt. Deze inbreuken vormen sinds 1 mei 2009 niet langer milieumisdrijven, maar wel milieu-inbreuken die weliswaar niet strafrechtelijk worden vervolgd.33 Wie zich aan deze inbreuk heeft gewaagd, wordt bestraft met een bestuurlijke geldboete die maximaal 50.000 euro kan bedragen, vermeerderd met de opdeciemen.34

2) Privaatrechtelijke sanctie

20. Op basis van artikel 116, § 1, lid 1 van het Bodemdecreet kan de verwerver de nietigheid vorderen van de overdracht die plaatsvond in strijd met de bepalingen van artikel 101 van het Bodemdecreet. Uit artikel 116, § 1, lid 2 van het Bodemdecreet valt af te leiden dat dit het geval is wanneer cumulatief aan de volgende vereisten is voldaan: de verwerver niet in het bezit werd gesteld van het meest recente bodemattest en hij in de authentieke akte niet uitdrukkelijk verzaakt heeft aan de mogelijkheid om de nietigheid van de overdracht te vorderen. 35

33

G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 20. 34 Titel XVI van het decreet van decreet van 21 december 2007 tot aanvulling van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid (BS 29 februari 2008). In werking getreden op 1 mei 2009. (Milieuhandhavingsdecreet); art. 4 en Bijlage III van het Besluit van de Vlaamse Regering van 12 december 2008 tot invoering van Titel XVI van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid (BS 10 februari 2009). In werking getreden op 1 mei 2009. 35

G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 21

8

a) Aard van de nietigheid

21. De aard van de nietigheid wordt afgeleid uit ratio legis van artikel 101 van het Bodemdecreet. Deze bestaat erin de verwerver te informeren omtrent de bodemtoestand en te beschermen tegen een eventuele saneringsplicht. Hierbij worden enkel de private belangen geviseerd, het betreft aldus een relatieve nietigheid.36 Deze relatieve nietigheid kan enkel door de verwerver worden ingeroepen. Dit wordt door het Hof van Beroep te Gent in het arrest van 20 oktober 2004 dan ook bevestigd.37 Vermits het een relatieve nietigheid betreft, is het mogelijk dat de verwerver aan zijn vordering tot nietigheid verzaakt. Ofwel wordt deze verzaking uitdrukkelijk in de notariële akte opgenomen, ofwel bevestigt de verwerver stilzwijgend de verzaking door de nietigheid niet in te roepen.38

b) Vereiste van ‘belang’

22. In de rechtspraak ontwikkelden zich verschillende strekkingen omtrent de invulling van het belang bij de nietigheidsvordering. 23. De meerderheidsstrekking39 meent dat de verwerver slechts een rechtmatig belang heeft om de nietigheid te vorderen wanneer die in zijn beschermde rechten is aangetast. Het Bodemdecreet wil de verwerver beschermen tegen de overdracht van een grond met een nadelige bodemtoestand. Wanneer de verwerver voor het verlijden van de authentieke akte een blanco bodemattest in handen kreeg en van de overdracht wil afzien, duidelijk om een reden die geenszins verband houdt met de bodemkwaliteit, dan is volgens deze rechtspraak van een rechtmatig belang allerminst sprake.40 Het Hof van Beroep te Gent oordeelde daar niet anders over.41 In casu werd een onderhandse verkoopakte opgesteld onder opschortende voorwaarde van het bekomen van een bodemattest. In een termijn waarbinnen deze voorwaarde diende vervuld te zijn, werd niet voorzien. Om diverse redenen kwam het tussen de partijen tot een procedure. Uiteindelijk werd het bodemattest pas tijdens de procedure afgeleverd. Het Hof wees dan ook de nietigheidsvordering van de kopers af omdat de 36

Rb. Hasselt 25 februari 2002, NJW 2002, afl. 6, 214. Gent 20 oktober 2004, RABG 2006, 45, nr. 2. 38 P. DE SMEDT, “De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond”, AJT 1998-99, 1048, nr.5. (noot onder Rb. Brussel 27 mei 1998) 39 Rb. Brussel 27 mei 1998, AJT 1998-99, 1043; Gent 24 oktober 2004, RABG 2006, 48-49, noot R. SLABBINCK. Antwerpen 22 mei 2000, T.App. 2000, afl. 4, 40. 40 Zie onder meer Gent 20 oktober 2004, RABG 2006, 45, nr. 2; Rb. Hasselt 25 februari 2002, NJW 2002, nr. 6, 214; Rb. Gent 6 februari 2001, TOGOR 2001, 170. 41 Gent 24 oktober 2004, RABG 2006, 45. 37

9

verwerver niet kon aantonen dat hij daadwerkelijk schade had geleden door de laattijdige mededeling van het blanco bodemattest.42 Wanneer op grond van een laattijdig overlegd bodemattest blijkt dat geen verontreiniging bekend is, lijdt de verwerver geen nadeel omdat de overeenkomst niet voldoet aan de gestelde vereisten uit artikel 101 van het Bodemdecreet. De verwerver behoeft niet langer de bescherming die door de nietigheidssanctie wordt beoogd.43 Algemeen kan worden gesteld dat deze sanctie door de rechtspraak meestal slechts wordt toegepast indien de verwerver bij de onderhandse overeenkomst kon aantonen dat hij schade opliep door het ontbreken van de bodemgegevens.44 Hier anders over oordelen zet de deur op een kier voor misbruiken. De koper ontdekt in de nietigheidssanctie een alibi om aan de overeenkomst onderuit te geraken. Het is de bedoeling van het Bodemdecreet om de potentiële verwerver te beschermen tegen het aankopen van een verontreinigde grond en niet om de misnoegde koper een à-la-carte oplossing te bieden. Het is echter de vraag wie uiteindelijk zal beoordelen of de verwerver wel daadwerkelijk en in welke mate schade heeft geleden. Het antwoord op deze vraag vereist een feitenonderzoek waar de rechter zich waarschijnlijk niet zal mee bezig houden. 24. Volgens de minderheidsstrekking45 is niet vereist dat een nadeel werd veroorzaakt door nietnaleving van het artikel 101 van het Bodemdecreet. De loutere afwezigheid van een bodemattest bij het sluiten van de overeenkomst is op zich voldoende om de nietigheid te vorderen, voor zover is voldaan aan de procesrechtelijke vereiste van belang volgens artikel 17 en 18 Ger.W.46 Een ‘bodembelang’ eisen gaat volgens deze strekking te ver. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelt dat een rechtsgeldig bodemattest een substantieel gegeven vormt voor een rechtsgeldige overdracht. Het ontbreken van het bodemattest is voldoende om de nietigheid van de overeenkomst te eisen. Het is niet vereist om schade of nadeel aan te tonen opdat men van deze sanctie gebruik zou kunnen maken.47 Bovendien kunnen in het Bodemdecreet ook geen aanwijzingen gevonden worden dat het hier om een

42

Gent 24 oktober 2004, RABG 2006, 48-49, nrs. 12-13. P. DE SMEDT, “De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond”, AJT 1998-99, 1048, noot onder Rb. Brussel 27 mei 1998. 44 C. DE WULF, , “ Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijzonder nummer), T.Not. 2008, 53, nr. 111. 45 Brussel (8e k.) 25 november 2003, RW 2006-07, afl. 2, 59; Rb. Turnhout 11 februari 2008, nr. 05-06 A (onuitg.46 Artikel 17 Ger.W.: De rechtsvordering kan niet worden toegelaten, indien de eiser geen hoedanigheid en geen belang heeft om ze in te dienen; Artikel 18 Ger.W.: Het belang moet een reeds verkregen en dadelijk belang zijn. De rechtsvordering kan worden toegelaten, indien zij, zelfs tot verkrijging van een verklaring van recht, is ingesteld om schending van en ernstig bedreigd recht te voorkomen. 47 Brussel (8e k.) 25 november 2003, RW 2006-07, afl. 2, 59. 43

10

versterkt belang zou moeten gaan. Integendeel, het Bodemdecreet stelt geen enkele bijkomende voorwaarden inzake belang. Deze minderheidsstrekking lijkt recentelijk te worden bijgetreden.48 25. Hoewel de minderheidsstrekking steeds meer bijval lijkt te kennen, houdt dit ook een gevaar op misbruik in.49 Indien aanvaard wordt dat de loutere afwezigheid van het bodemattest voldoende blijkt te zijn om de nietigheid te vorderen, is het pad geëffend om de overeenkomst nietig te doen verklaren om een reden die vreemd is aan de toestand van de bodem. Onder het mom van strijdigheid met artikel 101 van het Bodemdecreet, kan de verwerver nu voor om het even welke reden de nietigheid vorderen. De minderheidsstrekking bezorgt de koper een alibi om aan de overeenkomst onderuit te komen. STIJNS merkt hierbij op dat de nietigheid niet steeds zal worden uitgesproken en bijgevolg niet bij elke vordering kan worden misbruikt om van de overeenkomst af te raken.50 Het Hof van Beroep wijst dit misbruik af. Een louter belang mag door de koper niet worden gebruikt om de nietigheid te bekomen om redenen die vreemd zijn aan bodemtoestand en dit te gebruiken als alibi om van het onroerend goed af te geraken.51

c) Gevolgen van de nietigheid

26. Een nietig verklaarde overeenkomst wordt ex tunc ontbonden. Dit betekent dat de overeenkomst zowel voor het verleden als voor de toekomst geen uitwerking kan hebben. Men wordt als het ware in de tijd terug geplaatst alsof er nooit een overeenkomst werd afgesloten. De partijen dienen aan elkaar terug te bezorgen wat zij elk uit de overeenkomst verkregen hebben.

§ 3. Reparatiemogelijkheid

27. Hoewel de verplichtingen van artikel 101 van het Bodemdecreet voorgeschreven zijn op straffe van nietigheid, voorziet het decreet zelf in een reparatiemogelijkheid om deze nietigheid recht te zetten. Luidens artikel 116, § 1, lid 2 Bodemdecreet kan de nietigheid van de overdracht niet meer worden gevorderd indien de verwerver in het bezit is gesteld van het meest recent afgeleverde bodemattest of van een bodemattest waarvan de inhoud identiek is aan de inhoud van het meest recent

48

G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 20-21. 49 Gent 20 oktober 2004, RABG 2006, 49, nr. 12. 50 S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, 86, nr. 15.4. 51 Gent 20 oktober 2004, RABG 2006, 45.

11

afgeleverde bodemattest én de verwerver in de authentieke akte uitdrukkelijk zijn verzaking aan de nietigheidsvordering heeft laten vaststellen. 28. De reparatiemogelijkheid werd ingevoerd door het decreet van 26 mei 1998.52 Hierbij werd tegemoetgekomen aan enkele verzuchtingen omtrent de nietigheidsproblematiek. Het werd voor de partijen mogelijk gemaakt om reeds een overeenkomst af te sluiten zonder dat op dit moment een bodemattest beschikbaar was, op voorwaarde dat de verwerver uitdrukkelijk verzaakt aan de nietigheidsvordering in de notariële akte en de verwerver voor het verlijden van de notariële akte in het bezit wordt gesteld van een recent bodemattest. Het gebrek dat bestond bij de onderhandse akte kan worden hersteld. De notaris die na het sluiten van de strijdige onderhandse akte wordt aangezocht, zal in dit geval zelf het bodemattest aanvragen en de koper laten verzaken aan de nietigheidsvordering in de notariële akte.53 Het probleem van een strijdige overdracht wordt rechtgezet bij het verlijden van de notariële akte. 29. Uit het feit dat het Bodemdecreet zelf voorziet in een reparatiemogelijkheid mag niet worden afgeleid dat een verkoop onder opschortende voorwaarde zonder meer toegelaten is. Helaas ontstond in de praktijk al snel de gewoonte om de onderhandse overeenkomsten voortaan onder opschortende voorwaarde van verkrijgen van het bodemattest op te stellen. 30. Hierbij merkt COTTENIE op dat artikel 116, § 1 van het Bodemdecreet spreekt over ‘een‘ authentieke akte. Volgens hem duidt dit aan dat de verzaking niet noodzakelijk in de notariële verkoopakte hoeft te gebeuren. Evenwel kan deze verzaking worden geattesteerd in een authentieke akte die verleden wordt voor de koopakte, zodra men het vereiste bodemattest voorhanden heeft. Ofwel in een authentieke akte die wordt opgemaakt na het verlijden van de verkoopakte.54 In elk geval dient de verwerver hieraan mee te werken, het is immers hij die aan de nietigheidsvordering dient te verzaken.55

52

Decreet van 26 mei 1998 houdende wijziging van het decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering(BS 25 juli 1998).( Hierna Bodemsaneringsdecreet) 53 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 21. 54 Dit in de veronderstelling dat de notaris is vergeten de verzaking aan de nietigheidsvordering in de authentieke verkoopakte op te nemen. 55 D.COTTENIE, “Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via en opschortende voorwaarde in de compromis?”, NNK 2009, afl. 4, 183, nr. 10.

12

HOOFDSTUK 2. Afwijkingen in de notariële praktijk

Afdeling 1. Algemeen

30. De niet-jurist is niet steeds op de hoogte van de heersende wetgeving. Daardoor en om redenen eigen aan de notariële praktijk wordt vaak afgeweken van de vereiste dat het bodemattest voorhanden moet zijn voor het sluiten van de overeenkomst. Het probleem is dat de partijen per se een onderhandse verkoopovereenkomst willen afsluiten, en dit op een moment waarop de verkoper nog niet in staat is te voldoen aan de op straffe van nietigheid voorgeschreven verplichtingen uit artikel 101 van het Bodemdecreet.56

Afdeling 2. Onderhandse overeenkomst zonder bodemattest

31. Wanneer de onderhandse koopovereenkomst wordt gesloten door de partijen zelf, zonder tussenkomst van een professioneel, verliest men vaak de vereiste van het bodemattest uit het oog. Dit resulteert in een compromis waarin noch werd voorzien in het voorleggen van een bodemattest, noch in een opschortende voorwaarde van het bekomen van een bodemattest.57 De onderhandse overeenkomst is in dit geval nietig, zij het wel slechts relatief nietig. Ondanks de nietigheid, is dit in de praktijk de oplossing voor de partijen. De reparatiemogelijkheid uit artikel 116, § 1, lid 2 van het Bodemdecreet maakt het immers mogelijk om reeds een onderhandse koopovereenkomst te sluiten zonder bodemattest, op voorwaarde dat de verwerver naderhand in de authentieke akte aan de nietigheidsvordering verzaakt en het bodemattest bij het verlijden van de authentieke akte aanwezig is.58

56

H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t.. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 289, nr. 4. 57 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 21. 58 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 21.

13

32. Professionelen dienen zich te onthouden van enige medewerking aan het totstandkomen van dergelijke onderhandse overeenkomsten. Wie als professioneel zijn medewerking hieraan verleent, kan net zoals de overdrager, een bestuurssanctie oplopen wegens het meewerken aan een milieuinbreuk.59 Bovendien komt hun burgerlijke aansprakelijkheid op de helling te staan. In de rechtspraak werd het voldoende geacht dat de notaris de partijen had geadviseerd en de onderhandse akte had opgesteld om hem aansprakelijk te stellen.60

Afdeling 3. Onderhandse overeenkomst onder opschortende voorwaarde van het bodemattest

33. De notaris wordt meer dan eens onder druk gezet door de partijen die zich reeds op een of andere manier tegenover elkaar wensen te verbinden vooraleer er sprake is van een bodemattest. In de praktijk wordt vaak een onderhandse overeenkomst afgesloten onder de opschortende voorwaarde dat vóór het verlijden van de notariële akte aan de verwerver een bodemattest wordt overgemaakt waarvan de inhoud voldoet aan de gestelde vereisten.61

§ 1. De opschortende voorwaarde

34. De koop is een consensuele overeenkomst die ontstaat en definitief wordt door de loutere wilsovereenstemming tussen partijen over de zaak en de prijs.62 Inzake koopovereenkomsten van onroerende goederen is dit zelden letterlijk op te vatten. Het inlassen van voorwaarden en bedingen van uitgestelde eigendomsoverdracht is meer de regel dan uitzondering.63 35. Artikel 1168 B.W. bepaalt dat een verbintenis voorwaardelijk is wanneer het ontstaan of het tenietgaan ervan afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige en onzekere gebeurtenis. Volgens Art. 1181 B.W. is een verbintenis aangegaan onder opschortende voorwaarde afhankelijk ofwel van een toekomstige en onzekere gebeurtenis, ofwel van een gebeurtenis die al heeft plaatsgevonden maar de partijen nog onbekend is. Wanneer de voorwaarde bestaat uit een toekomstige en onzekere

59

G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 21-22. 60 Rb. Turnhout( 5e k.) 11 februari 2008, nr. 05-6- A, onuitg. 61 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 54, nr. 113. 62 Artikel 1583 B.W. 63 S. BEYAERT, “Koop onder opschortende voorwaarde”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 4, 154, nr. 2.

14

gebeurtenis, dan kan de verbintenis pas worden uitgevoerd nadat de gebeurtenis heeft plaatsgevonden. In het andere geval heeft de verbintenis gevolgen met ingang van de dag waarop zij is aangegaan.64 Door deze opschortende voorwaarde willen de partijen de uitvoering of de opeisbaarheid van hun verbintenis schorsen tot aan de vervulling van de toekomstige en onzekere gebeurtenis.65 36. De opschortende voorwaarde vormt in se eigenlijk een modaliteit van de verbintenis en geen bestaansvereiste. Dit werd door het Hof van Cassatie66 meermaals bevestigd, “een recht onder opschortende voorwaarde bestaat zolang de voorwaarde hangende is, enkel de uitvoering ervan wordt opgeschort”. De opschortende voorwaarde heeft betrekking op de uitvoering van de verbintenis maar belet bijgevolg niet dat de overeenkomst op zich bestaat. 37. De uitvoering van de overeenkomst wordt afhankelijk gemaakt van een externe gebeurtenis. Deze gebeurtenis mag niet afhankelijk zijn van de wil van de partijen want dan is er sprake van een potestatieve voorwaarde. Een essentieel element voor het totstandkomen van de overeenkomst kan dan ook geen voorwaarde uitmaken. De toekomstige en onzekere gebeurtenis moet een bijkomstig karakter hebben en kan daarom geen betrekking hebben op de vier geldigheidsvereisten, opgesomd in artikel 1108 B.W., die essentieel zijn voor de totstandkoming van een rechtsgeldige overeenkomst.67 38. In de notariële praktijk wordt vaak gebruik gemaakt van de opschortende voorwaarde, voornamelijk bij een onderhandse koop- verkoopovereenkomst.68 Eén daarvan is de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van financiering voor de aankoop van een onroerend goed. In de praktijk is dit nuttig omdat het de koper toelaat de aankoop op te schorten totdat zekerheid werd bekomen over de financiële middelen die hij ter beschikking zou krijgen. Ook voor de verkoper is het belangrijk om te weten of de koper daadwerkelijk over voldoende krediet kan beschikken en de prijs voor het goed daadwerkelijk kan betalen. Ook het bekomen van stedenbouwkundige, milieu- en verkavelingsvergunningen wordt vaak als opschortende voorwaarde ingeschreven. Hierbij wordt de koper beschermd tegen het niet bekomen van voormelde attesten of vergunningen en tegen onzekerheid omtrent de bestemming van het onroerend goed. Het wordt aangeraden om bij het opstellen van de opschortende voorwaarde zo nauwkeurig mogelijk te bepalen wat de voorwaarde inhoudt. Dit kan bestaan uit omschrijvingen

64

Art. 1181 B.W. S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 83, nr.12. 66 Cass. 8 december 2003, TBBR 2004, 515. 67 H. CASMAN, I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte. Handboek voor de notariële praktijk, Mechelen, Kluwer, 2005, 188; S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 85, nr. 15. 68 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 9, nr. 14. 65

15

aangaande de inhoud van het af te leveren bodemattest of welke stedenbouwkundige vergunning bekomen dient te worden zodat de voorwaarde is vervuld. 69

§ 2. Motieven voor de opschortende voorwaarde

39. Op het moment dat de partijen een koopovereenkomst willen afsluiten, komt het vaak voor dat er nog onzekerheid bestaat over bepaalde elementen.70 De overdrager is er bijvoorbeeld nog niet in geslaagd het vereiste bodemattest aan te vragen of te verkrijgen. De partijen wensen zekerheid en willen zich meestal onmiddellijk of toch vrij snel tegenover elkaar verbinden, mits echter rekening wordt gehouden met die bestaande onzekerheid. Dit resulteert in een overeenkomst waarin een deel van de rechtsgevolgen in de tijd worden aangepast, door ze maar uitwerking te geven nadat een bepaalde toekomstige onzekere gebeurtenis zich heeft voorgedaan.71

§ 3. Aandachtspunten bij de redactie van de opschortende voorwaarde

40. In de rechtsleer wordt de aandacht gevestigd op het belang van een aantal zaken bij het opmaken van de opschortende voorwaarde. Bij het opstellen van een verbintenis onder opschortende voorwaarde is het nuttig een aantal zaken voor ogen te houden. 41. Het is van belang een termijn te bepalen waarbinnen de voorwaarde vervuld dient te zijn, zodat niet eeuwig onzekerheid blijft bestaan over het al dan niet vervuld zijn van de voorwaarde. Is dit niet gebeurd, dan moet de mededeling van het bodemattest binnen een redelijke termijn geschieden. Dit is in het belang van de rechtszekerheid zodat partijen niet eeuwig afhankelijk blijven van het vervullen van een voorwaarde en dat hun rechten binnen een redelijke termijn kunnen worden vastgesteld.

72

Volgens CASMAN zou dit zelfs de geldigheid van de overeenkomst aantasten en zou de notaris die hier onnauwkeurig te werk gaat een professionele fout begaan.73 De rechtsleer74 en het Hof van 69

F. CORUYN, “Enkele vaak voorkomende bedingen in onderhandse overeenkomsten van onroerende goederen”, TVV 2009, afl. 2, 6, nr. 22. 70 S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 77, nr. 2. 71 S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 78,nr. 2. 72 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 56-57, nr. 119. 73 H. CASMAN, I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte. Handboek voor de notariële praktijk, Mechelen, Kluwer, 2005, 118. 74 B. VAN BAEVEHEM, “ Actualiteiten inzake koop-verkoop van onroerende goederen en verkoopsmandaat: overzicht van rechtspraak ( 2002-2007)”, in Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 2, 2007, die Keure, Brugge, 88.

16

Cassatie75 menen dat wanneer duidelijk wordt dat de voorwaarde niet meer vervuld zal worden, de overeenkomst vanaf dat moment ophoudt te bestaan en dat de opgeschorte verbintenis nooit uitvoering zal krijgen. Een opmerkelijk arrest van het Hof van Beroep te Gent76 stelt dat “ Wanneer geen termijn is bepaald waarin een opschortende voorwaarde gerealiseerd dient te zijn, dan moeten de rechten van de partijen niettemin binnen een redelijke termijn kunnen worden vastgelegd.” Het Hof besloot daartoe aangezien de opschortende voorwaarde niet tijdig vervuld werd, de overeenkomst voor onbestaande wordt gehouden en in casu de koop daardoor geen uitwerking kon krijgen. SLABBINCK meent dat met dit arrest een precedent wordt geschapen. Het feit dat de koper niet de nodige inspanning deed om daadwerkelijk tijdig een bodemattest te laten afleveren werd beschouwd als een tekortkoming aan de goede trouw.77 Het inlassen van een termijn waarbinnen de voorwaarde moet worden vervuld, wijzigt de opschortende voorwaarde niet in een verbintenis onder tijdsbepaling. De toekomstige gebeurtenis blijft nog onzeker, zodat derhalve nog steeds sprake is van een opschortende voorwaarde.78 42. Om onder meer discussies met de Ontvanger der Registratierechten te vermijden wordt aangeraden om bij het opstellen van de opschortende voorwaarde uitdrukkelijk de woorden ‘opschortende voorwaarde’ te vermelden.79 Op die manier wordt duidelijk dat de notariële akte pas vier maanden na het vervullen van de opschortende voorwaarde zal worden verleden. 43. Wanneer de notaris wordt geconfronteerd met een opschortende voorwaarde mag deze in geen geval vergeten de verzaking aan de nietigheidsvordering door de verwerver in authentieke akte te attesteren, dit om eventuele betwistingen te voorkomen.80 44. Ook de wijze en termijn van kennisgeving aan de verwerver wordt veiligheidshalve omschreven. Zo kan in de overeenkomst worden bepaald dat de overdrager het attest dient mee te delen binnen de drie maanden na de aanvraag en per aangetekend schrijven.81 45. Bij de redactie van de opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest is het raadzaam de volgende elementen ter sprake ter brengen.82 Het is aangewezen om in de

75

Cass. 25 mei 2007, T.Not. 2008, afl. 7-8, 387. Gent 20 oktober 2004, RABG 2006, 45. 77 R. SLABBINCK, “Gevolgen van de laattijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond. De laattijdige mededeling van een blanco bodemattest toch ‘sanctioneerbaar’”, RABG 2006, 54-55, nrs. 3-4 ( noot onder Gent 20 oktober 2004). 78 S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspaak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl.3, 79, nr. 5. 79 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 10, nr. 15. 80 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 64, nr. 129; D.COTTENIE, “Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via een opschortende voorwaarde in de compromis?”, NNK 2009, afl. 4, 184, nr. 11. 81 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 57, nr. 120. 82 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 57, nr. 120. 76

17

overeenkomst uitdrukkelijk te bepalen welke partij zich op de niet-vervulling van de voorwaarde kan beroepen ingeval van opschortend voorwaarde van blanco bodemattest. De koper kan namelijk afzien van de vervulling van de voorwaarde, de voorwaarde is immers in zijn voordeel bedongen. Wanneer de verwerver van de vervulling van de voorwaarde afziet, wordt de koop definitief.83 De mogelijkheid bestaat dat een beperkte bodemverontreiniging is vastgesteld, die voor de koper niet doorslaggevend is om van de overeenkomst af te zien, terwijl de verkoper net omdat de voorwaarde niet vervuld werd de koop wil ongedaan maken.84

§ 4. Belang van de formulering

46. De partijen sluiten een onderhandse overeenkomst onder opschortende voorwaarde van het bekomen van een ‘gunstig’ of een ‘blanco’ bodemattest. Indien het gaat om een gunstig bodemattest houdt dit implicaties in voor de verkoper als dan uiteindelijk een negatief bodemattest wordt verleend. Wanneer de overeenkomst is opgesteld onder de opschortende voorwaarde van verkrijgen van een “… een blanco attest of een attest dat bepaalt dat geen bodemverontreiniging werd vastgesteld…” wordt geen enkele ruimte gelaten voor een, vaak slechts minimale, afwijking. Een probleem doet zich voor indien beperkte niet-schadelijke bodemverontreiniging is geconstateerd en de formulering geen ruimte laat voor dergelijke afwijking. De werkelijke toestand beantwoordt immers niet aan de letterlijke betekenis van de gestelde voorwaarde en daardoor zou de opschortende voorwaarde niet vervuld zijn. Om deze discussies te vermijden bepaalt men in de overeenkomst beter “bodemverontreiniging” zonder daar verdere precisering aan toe te voegen of “…geen ernstige bodemverontreiniging…” of “geen bodemverontreiniging die aanleiding zou kunnen geven tot een saneringsverplichting of tot andere maatregelen die de overheid in verband met de bodemtoestand kan opleggen…” of “…geen bodemverontreiniging die naar de mening van de OVAM een risico oplevert tot schadelijke beïnvloeding van mens of milieu …”85

83

C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 178, nr. 289. 84 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 57, nr. 120. 85 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 57, nr. 120.

18

§ 5. Rechtsgeldigheid

1) Algemeen

47. Ingevolge de bewoordingen van artikel 101 van het Bodemdecreet, werpt zich de vraag op naar geldigheid van dergelijke clausules. Overeenkomstig de gevestigde rechtspraak van het Hof van Cassatie86 “bestaat de overeenkomst onder opschortende voorwaarde reeds, enkel de uitvoering ervan wordt opgeschort”. Is de overeenkomst onder opschortende voorwaarde van het bekomen van een bodemattest dan niet strijdig met de bewoordingen van artikel 101 van het Bodemdecreet? De vraag naar rechtsgeldigheid is van groot belang omdat in de praktijk dergelijke overeenkomsten nog steeds schering en inslag zijn. Over de rechtsgeldigheid van dit procedé zijn verschillende strekkingen ontstaan. 48. Na uitvoerige discussies hierover onder het Bodemsaneringsdecreet werd door de rechtspraak en de meerderheid van de rechtsleer uiteindelijk besloten dat dergelijke overeenkomsten geldig zijn. Bovendien werd het Bodemdecreet in 1998 gewijzigd87 en werd de mogelijkheid ingevoerd om het gebrek aan een bodemattest bij de onderhandse akte te ‘repareren’ bij het verlijden van de authentieke akte. Uit deze wijziging kon worden afgeleid dat deze praktijk door de Decreetgever impliciet werd toegelaten.88 Indien er twijfels rijzen omtrent de rechtsgeldigheid kan de verwerver in de notariële akte uitdrukkelijk aan de nietigheidsvordering verzaken.

86

Cass. 8 december 2003, TBBR 2004, 515. Artikel 37 van het Decreet van 26 mei 1998 houdende wijziging van het decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering( BS 25 juli 1998).In werking getreden op 25 juli 1998. Door artikel 37 van het Bodemsaneringsdecreet werd het mogelijk om in de notariële akte te verzaken aan de nietigheidsvordering. Deze regeling werd overgenomen in artikel 116 § 1 van het Bodemdecreet. 88 G. VAN HOORICK, “Administratief recht: Bodemsanering”, in Rechtskroniek voor het Notariaat, Brugge, die Keure, 2009, 44, nr. 38. 87

19

2) Doctrine en rechtspraak

49. Sinds de wijziging van 1998 is in de rechtsleer echter een minder eensgezinde strekking ontstaan. 50. Volgens DE WULF is een onderhandse overeenkomst onder opschortende voorwaarde met een uitgestelde eigendomsoverdracht nog steeds geldig.89 De rechtspraak van het Hof van Cassatie90 dat een overeenkomst ‘bestaat’ vanaf het afsluiten van de overeenkomst maar enkel uitvoerbaar wordt na het vervullen van de voorwaarde, vormt geen beletsel opdat een overeenkomst onder opschortende voorwaarde met een uitgestelde eigendomsoverdracht geen overeenkomst is ‘betreffende de overdracht van gronden’ ex artikel 101 § 1 van het Bodemdecreet en dus geen overdracht van grond tot gevolg heeft. Net omdat de eigendomsoverdracht wordt uitgesteld tot na de mededeling van het bodemattest wordt de opschortende voorwaarde in samenhang gebracht met de bewoordingen van artikel 101 van het Bodemdecreet omdat dergelijke overeenkomst nog geen overdracht van grond tot gevolg heeft en derhalve ook geen sprake kan zijn van een ‘overeenkomst betreffende de overdracht van gronden’.91 Dergelijke overeenkomsten vallen volgens deze strekking niet onder het toepassingsgebied van artikel 101, § 1 van het Bodemdecreet dus kan er a fortiori dan ook niet tot strijdigheid besloten worden. Dat het attest nog niet voorhanden is bij het sluiten van de onderhandse overeenkomst belet niet dat toch al een overeenkomst kan worden gesloten. De partijen sluiten in dit geval een overeenkomst onder opschortende voorwaarde van verkrijgen van een bodemattest. Hierover anders oordelen is volgens deze strekking te strikt. 92 De finaliteit van het Bodemdecreet is bepalend. De verwerver mag op geen enkele manier definitief verbonden zijn vooraleer hij kennis heeft van de bodemtoestand. In een overeenkomst onder opschortende voorwaarde van verkrijgen van een bodemattest, wordt aan deze finaliteit voldaan.93 DE WULF refereert hierbij naar de meerderheidsstrekking in de rechtspraak inzake het belang bij de nietigheidsvordering om zijn visie kracht bij te zetten. In deze context is de rechtspraak vrij eensgezind en wordt de rechtsgeldigheid van een compromis onder opschortende voorwaarde

89

C. DE WULF, “De overdracht van gronden onder opschortende voorwaarde en andere formules – Bedenkingen bij de interpretatie van artikel 36, § 1 van het Bodemsaneringsdecreet”, T.Not. 1996, 609-610, nr.9. 90 Cass. 8 december 2003, TBBR 2004, 515. 91 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 56, voetnoot 258. 92 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 50, nr. 103. 93 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 54, nr. 114.

20

aanvaard, voor zover uit het naderhand overlegde bodemattest blijkt dat dit geen nadelige gegevens bevat.94 Het Hof van Beroep te Gent was ook die mening toegedaan in zijn arrest van 20 oktober 2004. 95 De arrest luidt als volgt: “Het is de bedoeling van artikel 36 van het Bodemsaneringsdecreet (het nieuwe artikel 101 van het Bodemdecreet) om de verwerver van de grond te informeren omtrent de eventuele aanwezigheid van bodemverontreiniging en de noodzaak om de grond te saneren. Deze bepaling beoogt aldus de bescherming van de private belangen van de verwerver en niet het algemeen belang. De nietigheidssanctie bepaald in artikel 36 § 4 van het decreet is dan ook een relatieve nietigheid. Een vordering tot nietigverklaring van de koper dient derhalve te steunen op een rechtmatig belang, dat gelegen is in de bijzondere beschermingstechniek die in het Bodemdecreet is vervat, namelijk de koper te beschermen tegen het onbewust aankopen van vervuilde en/of te saneren gronden. De verwerver mag aldus niet definitief verbonden worden, vooraleer hij geïnformeerd is over een mogelijke verontreiniging en over mogelijke saneringsverplichtingen. De nietigheidssanctie mag evenwel niet misbruikt worden om zich aan de verbintenissen uit een overeenkomst te ontrekken om redenen die in werkelijkheid vreemd zijn aan de bodemsanering”. De nietigheidsvordering wordt afgewezen omdat de kopers van de overeenkomst willen afzien om redenen die vreemd zijn aan de bodemsanering. Het bodemattest werd weliswaar laattijdig overgemaakt, maar het bevatte geen nadelige informatie. Daaruit werd besloten dat de kopers de bescherming die het Bodemdecreet biedt niet behoefden. Het Hof bevestigde vervolgens de mening van P. DE SMEDT96 besloot dat “in dat geval voldaan is aan de finaliteit van het decreet en hoeft de partij, wier particulier belang de decreetgever wil vrijwaren, niet langer door een nietigheidssanctie te worden beschermd”.97 Uiteindelijk ontkomen de kopers toch aan hun verbintenis maar wel op een andere grondslag. Gelet op het feit dat de opschortende voorwaarde niet tijdig vervuld was, werd de verbintenis als onbestaande beschouwd en kon de koop bijgevolg geen uitwerking krijgen. Het Hof stelde: “Wanneer geen termijn is bepaald waarin een opschortende voorwaarde dient gerealiseerd te zijn, dan moeten de rechten van de partijen niettemin binnen een redelijke termijn definitief kunnen worden vastgelegd. De opschortende voorwaarde, die erin bestond dat een bodemattest diende afgeleverd te worden, werd niet vervuld, zodat de overeenkomst niet definitief tot stand is gekomen”.98 Het Hof bedoeld dus dat de nietigheidsvordering onontvankelijk is omdat er simpelweg geen overeenkomst bestaat. Alhoewel de 94

Onder andere Rb. Brussel 27 mei 1998, AJT 1998-1999, 1043, met noot P. DE SMEDT, “ De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van een grond”; Rb. Hasselt 25 februari 2002, NJW 2002, nr. 6, 213-214; Rb. Gent 6 februari 2001, TOGOR 2001, 167, met noot A. VAN BRABANT; Gent 20 oktober 2004, RABG 2006, 45 met noot R. SLABBINCK, “Gevolgen van de laattijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van een blanco bodemattest toch ‘sanctioneerbaar’”. 95 Gent 20 oktober 2004, RABG 2006, 48, nr. 12. 96 P. DE SMEDT, “De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van een grond”, AJT 1998-99, 1048 (noot onder noot onder Rb. Brussel 27 mei 1998) 97 Gent 20 oktober 2004, RABG 2006, 49, nr. 12. 98 Gent 20 oktober 2004, RABG 2006, 45, nr. 3.

21

overeenkomst in casu voor onbestaande diende te worden gehouden, sluit het Hof zich door dit arrest aan bij de meerderheidsstrekking die een rechtmatig belang vooropstelt om de nietigheid te kunnen vorderen. 99 Deze uitspraak lijkt aan te sluiten bij de zienswijze van DE WULF. Door het Hof van Antwerpen100 , Brussel101 en ook de lagere rechtbanken102 werd reeds voorheen in dezelfde zin geoordeeld. Wanneer op grond van een laattijdig overlegd bodemattest blijkt dat geen verontreiniging bekend is, lijdt de verwerver geen nadeel omdat de overeenkomst niet voldoet aan de gestelde vereisten uit artikel 101 van het Bodemdecreet. De verwerver behoeft niet langer de bescherming die door de nietigheidssanctie wordt beoogd.103 51. VAN HOORICK104 stelt dat niettegenstaande het beding van uitgestelde eigendomsoverdracht er toch sprake is van een overeenkomst betreffende de overdracht van gronden in de zin van het Bodemdecreet. Het beding van uitgestelde eigendomsoverdracht heeft inderdaad implicaties, maar enkel op het vlak van tijdstip van de eigendomsoverdracht. Het belet geenszins dat er daadwerkelijk een in artikel 101, § 1 van het Bodemdecreet bedoelde overeenkomst bestaat vanaf de ondertekening ervan. Het Hof van Cassatie heeft destijds ook bevestigd dat de opschortende voorwaarde er niet aan in de weg staat dat ook al is de uitvoering van deze verbintenis opgeschort, de overeenkomst ‘pendente conditione’ reeds bestaat.105 In elk geval is er sprake van een overeenkomst en moeten de bepalingen uit artikel 101 van het Bodemdecreet worden nageleefd.106 Er wordt dan ook terecht besloten dat de piste van de uitgestelde eigendomsoverdracht geen uitsluitsel kan geven en niet doorslaggevend is om al dan niet te besluiten tot de eventuele rechtsgeldigheid van de onderhandse koopovereenkomst onder opschortende voorwaarde.107 51. Sinds de invoering van de verzaking aan de nietigheidsvordering tilt de praktijk niet zo zwaar meer aan de ‘ongeldige’ onderhandse overeenkomst onder opschortende voorwaarde. Toch wordt opgemerkt dat de eventuele nietigheidsverklaring blijft bestaan tot aan het verlijden van de authentieke

99

Gent 20 oktober 2004, RABG 2006, 48, nr. 12. Antwerpen 22 mei 2000, T.App. 2000, afl.4, 40. 101 Rb. Brussel 27 mei 1998, AJT 1998-99, 1043 met noot P. DE SMEDT, “ De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond”. 102 Zie onder meer: Rb. Gent 6 februari 2001, TOGOR 2001, 167 met noot A. VAN BRABANT; Rb. Brussel 19 februari 1999, AJT 1998-99, 972. 103 P. DE SMEDT, “De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond”, AJT 1998-99, 1048, (noot onder Rb. Brussel 27 mei 1998). 104 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 22. 105 Cass. 8 december 2003, TBBR 2004, 515. 106 Rb. Hasselt 25 februari 2002, NJW 2002, afl. 6, 213. 107 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 23; D. COTTENIE, “Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via een opschortende voorwaarde in de compromis?”, NNK 2009, afl. 4, 183, nr. 8. 100

22

akte.108 De discussie over de rechtsgeldigheid van de koop onder opschortende voorwaarde is hiermee niet beëindigd, enkel het succesvol instellen van de nietigheidsvordering wordt bemoeilijkt.109 52. Eerder werd reeds vermeld dat de constitutieve elementen voor een geldige totstandkoming van een overeenkomst geen opschortende voorwaarden kunnen uitmaken.110 Uit artikel 116, § 1 van het Bodemdecreet blijkt dat de vereiste van het bodemattest voorgeschreven is op straffe van relatieve nietigheid. In de rechtsleer werd de vraag opgeworpen of het verkrijgen van het bodemattest geen wezenlijk element uitmaakt van de koop –verkoopovereenkomst.111 Wanneer de wetgever de vervulling van een formaliteit oplegt opdat een contract geldig tot stand zou komen, gaat het dan niet om een geldigheidsvereiste? Indien het niet naleven van deze verplichtingen expliciet verbonden is aan een nietigheidssanctie, dan duidt dit op de wil van de decreetgever om aan deze verplichtingen toch een bijzonder gewicht toe te kennen.112 Dit zou betekenen dat het bodemattest een wezenlijk element vormt voor de geldige totstandkoming van de overeenkomst en in geen geval als opschortende voorwaarde kan worden ingeschreven.113 Indien dit toch gebeurt zou de koop bijgevolg ongeldig zijn.114 Om toch op de meest omzichtige manier te werk te gaan, wordt aangeraden een beding van uitgestelde eigendomsoverdracht in de overeenkomst in te lassen. Maar is dit echter de manier om deze discussie van tafel te vegen?115 53. VAN HOORICK besluit dan ook dat momenteel geen uitsluitsel kan worden gegeven over de geldigheid van een onderhandse overeenkomst, afgesloten onder opschortende voorwaarde van het bekomen van een blanco bodemattest.116 Wanneer dergelijke overeenkomsten als nietig worden beschouwd, gaat het slechts om een relatieve nietigheid die enkel door de verwerver kan worden 108

H. CASMAN, I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte. Handboek voor de notariële praktijk, Mechelen, Kluwer, 2005, 143. 109 S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 87, nr. 15.4, voetnoot 69. 110 S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 86, nr. 15. 111 H. CASMAN, I. GERLO, en B. VERMEERSCH, De verkoopakte. Handboek voor de notariële praktijk, Mechelen, Kluwer, 2005, 143; S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijken tegen het licht gehouden van de recent rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 86, nr. 15.4. 112 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 288, nr. 4. 113 H. CASMAN, I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte. Handboek voor de notariële praktijk, , Mechelen, Kluwer, 2005, 143; S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijken tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer “, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, 86, nr.15.4.; L. BARNICH, “La vent immobilière: difficultés de la promesse de vent d’immeuble”, in X, Recht en Onderneming. De koop/ La Vente, Brugge, die Keure, 2002, 210-211. 114 S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer “, Not.Fisc.M. 2008, afl.3, 86, nr. 15.4. 115 D. COTTENIE, “Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via een opschortende voorwaarde in de compromis?”, NNK 2009, afl. 4, 182, nr. 8. 116 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 23.

23

ingeroepen. Bovendien vormt de reparatiemogelijkheid uit artikel 116, § 1, lid 2 van het Bodemdecreet een mogelijke uitweg voor de partijen.

3) Conclusie

54. Ook hier wordt het gebruik door professionelen van deze clausule niet aangeraden. De wens van de partijen om de overdracht zo snel mogelijk plaats te laten vinden, kan worden getemperd door hen te informeren dat het bodemattest vrij snel kan worden verkregen. Bovendien meent VAN HOORICK dat de partijen steeds meer vertrouwd raken met het bodemattest en het feit dat een koop -verkoop voor de partijen vaak geen verrassing is, wat niet langer het gebruik van deze praktijk rechtvaardigt.117 In de rechtspraak118 werd bovendien aangetoond dat de praktijk van de opschortende voorwaarde ook nog andere nare gevolgen kan hebben. De rechtbank stelde dat een overdrager van een zwaar verontreinigde grond zich in geen geval kan ontrekken aan de overdracht indien de onderhandse akte vermeldt dat de overeenkomst is afgesloten onder de opschortende voorwaarde van het bekomen van een gunstig bodemattest. De verwerver was hier gerechtigd om de uitvoering van de bodemsanering te vorderen, opdat uiteindelijk een gunstig bodemattest bekomen werd in plaats van af te zien van de overeenkomst. VAN HOORICK pleit om de opschortende voorwaarde in deze context dan ook niet te hanteren en suggereert de wederzijdse contractbelofte als alternatief.119 55. Alhoewel door artikel 116, § 1 van het Bodemdecreet de mogelijkheid werd ingevoerd om de afwezigheid van het bodemattest recht te zetten bij de notariële akte, blijft deze nietigheid evenwel bestaan tot aan het verlijden van de notariële akte.120 De notaris dient dan ook uiterst omzichtig te werk te gaan bij het opstellen van de notariële akte om de nietigheidssanctie ex artikel 116, § 1 van het Bodemdecreet uit te schakelen.121 56. In de rechtsleer wordt opgemerkt dat, voor zover uit de compromis blijkt dat deze werd opgesteld en ondertekend door tussenkomst van een notaris, het zinvol kan zijn om de partijen de overeenkomst niet te laten tekenen zolang het bodemattest niet afgeleverd is. Bovendien duurt het enige tijd vooraleer de compromis voorbereid is en de partijen ter ondertekening worden uitgenodigd. Meestal

117

G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 23. 118 zie Gent 12 september 2003, Milieudirect 2004, afl. januari, 34. 119 G. VAN HOORICK, “Bodemsanering”, in X, Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), Boek X.14, 2009, 23. 120 H. CASMAN, I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte. Handboek voor de notariële praktijk, Mechelen, Kluwer, 2005, 143. 121 D. COTTENIE, Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via een opschortende voorwaarde in de compromis?”, NNK 2009, afl. 4, 184, 13.

24

zal het bodemattest voorhanden zijn vooraleer de onderhandse overeenkomst in staat gesteld is voor ondertekening ervan.122 57. Hoewel de verkoop onder opschortende voorwaarde van verkrijgen van een bodemattest strikt juridisch niet rechtsgeldig is, heeft de praktijk daar geen oren naar. Uit de rechtspraak en rechtsleer blijkt bovendien dat men de opschortende voorwaarde inzake het bodemattest beter laat voor wat ze is en zoekt naar alternatieven waarover minder discussie bestaat.

122

D. COTTENIE, Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via een opschortende voorwaarde in de compromis?”, NNK 2009, afl. 4, 184, nr. 11.

25

HOOFDSTUK 3. De contractbelofte als alternatief voor de opschortende voorwaarde

Afdeling 1. Algemeen

58. Het gebruik van rechtsconstructies waarover geen eensgezindheid bestaat, moet worden vermeden. Hoewel het in de notariële praktijk nog steeds de gewoonte is om de verplichting van artikel 101 van het Bodemdecreet als opschortende voorwaarde in te schrijven, tracht de rechtsleer alternatieve rechtsfiguren te vinden die meer zekerheid bieden. 59. De wil van de partijen om alvast enige zekerheid in te bouwen omtrent de koopovereenkomst, vormt het uitgangspunt van de zoektocht naar alternatieven. Om via deze constructies aan de wens van de partijen tegemoet te komen, is het essentieel dat men op een bepaalde manier zou kunnen ontsnappen aan het toepassingsgebied van de verplichtingen van artikel 101 van het Bodemdecreet. Dit gebeurt door een rechtsfiguur te creëren die niet kan worden gekwalificeerd als ‘een overeenkomst betreffende overdracht van gronden’ ex artikel 101, § 1 van het Bodemdecreet omdat de overeenkomst in feite geen overdracht inhoudt.123 60. Een alternatieve oplossing wordt gevonden in de contractbelofte waarin de partijen zich ofwel eenzijdig, ofwel wederzijds ten opzichte van elkaar verbinden. We onderscheiden de eenzijdige koopverkoopbelofte en de wederzijdse koop-verkoopbelofte. De wederzijdse koop-verkoopbelofte wordt vaak voorgesteld als acceptabel alternatief voor de opschortende voorwaarde. De verbintenis uit de belofte kan afhankelijk worden gesteld van het voorleggen van een bodemattest.124

123 124

C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 58, nr. 122 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 59, nr. 122.

26

Afdeling 2. De contractbelofte

§ 1. Algemeen

1) Begrip

61. De belofte vormt een voorcontract en zal zich meestal in de eindfase van de onderhandelingen situeren.125 Het basisprincipe van de belofte is dat tussen beide partijen wilsovereenstemming is over de prijs en de zaak, maar minstens één van de partijen een voorbehoud wil instellen om de overeenkomst toch niet aan te gaan.126 Het is raadzaam om reeds in de belofte te bepalen onder welke voorwaarden de overeenkomst zal worden gesloten wanneer dit voorbehoud wegvalt.127 De contractbelofte houdt een overeenkomst in met een eenzijdige, dan wel wederzijdse belofte van de partijen om naar hun keuze een nader bepaalde overeenkomst te sluiten.128 In feite is dit nog geen overeenkomst in de eigenlijke zin van het woord, maar een belofte tot het sluiten van een overeenkomst. Door de contractbelofte wordt een optie in het leven geroepen. De optie is het voorwerp van de belofte, dit is de mogelijkheid om al dan niet tot de overeenkomst over te gaan.129 De onderliggende overeenkomst wordt pas gesloten nadat de begunstigde zijn optie uitoefent.130 62. In een afzonderlijke overeenkomst bepalen de partijen op een definitieve en onherroepelijke manier welke overeenkomst ze met elkaar zullen sluiten en geven in de overeenkomst de keuze aan één of beide partijen om de eigenlijke overeenkomst te sluiten.131 Onherroepelijk impliceert dat noch

125

SUY, “.Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, afl. 3, 137-138, nrs. 2-3 126 I. SUY, “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, afl. 3, 137-138; L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 28, nr. 2. 127 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 27, nr. 1. 128 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 115, nr. 201. 129 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 27, nr. 2. 130 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 292, nr. 15. 131 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 27, nr. 1.

27

de belover, noch de begunstigde eenzijdig of voortijdig op die belofte terugkomen, zelfs al was de termijn voor de optielichting nog niet verstreken.132 63. De contractbelofte heeft een tweeledige opbouw. De partijen sluiten onmiddellijk een bindende overeenkomst waardoor zij aan één van hen of aan beide een optie toekennen om een overeenkomst te sluiten, die in de belofte besloten is.133 64. De contractbelofte kan betrekking hebben op het aan- of verkopen van een onroerend goed, dan is er sprake van een koop-verkoopbelofte of een optie tot aan- of verkoop van een onroerend goed.134 De koop komt in dergelijk geval tot stand door de aanvaarding van de wederpartij of door de lichting van de optie.135 Door het lichten van de optie wordt de verkoop definitief, geen nieuwe wilsuiting is vereist. De verbintenis ontstaat dus van rechtswege, zij het wel zonder terugwerkende kracht.136 65. De contractbelofte is een voorcontract ter voorbereiding van de eigenlijke koop-verkoop, dat aan de begunstigde de mogelijkheid biedt om de eindbeslissing tot contracteren uit te stellen tot het bodemattest verkregen wordt.137

2) Onderscheid met het aanbod

66. Het onderscheid tussen een aanbod en een belofte is niet steeds eenvoudig. Een aanbod omvat een vast en duidelijk voorstel vanwege de aanbieder, die dit ter kennis brengt aan de andere partij. Gaat de andere partij hierop in dan ontstaat een koop.138 In tegenstelling tot de belofte, die een overeenkomst vormt, is een aanbod steeds eenzijdig, omdat het slechts van één partij uitgaat. Bovendien is een aanbod niet steeds gericht tot een welbepaalde tegenpartij, een onpersoonlijk aanbod gericht aan een breed publiek is mogelijk. Een koopbelofte veronderstelt steeds een tegenpartij. Een laatste verschil bestaat erin dat het aanbod slechts gedurende een redelijke termijn moet gelden, de aanbieder heeft

132

L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 33, nr. 19. 133 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 27, nr. 2. 134 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 27, nr. 2. 135 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 115, nr. 201. 136 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 292, nr. 15. 137 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 28, nr. 2. 138 Gent (11e k.) 1 september 2000, T.Not. 2001, afl. 9, 512.

28

hier dus de vrijheid om na die redelijke termijn het aanbod weer in trekken. Dit in tegenstelling tot een koop- verkoopbelofte die in de regel 10 jaar blijft bestaan wanneer geen termijn bepaald is.139

3) Geldigheidsvereisten

67. Hoger werd reeds opgemerkt dat de contractbelofte een tweeledige samenstelling heeft.140 Zij bevat enerzijds de contractbelofte, die onmiddellijk afdwingbaar is, en anderzijds een eventuele overeenkomst met het voorwerp van de belofte, namelijk de optie.141 Indien de optie wordt gelicht, ontstaan de koop-verkoop onmiddellijk, zonder dat een hernieuwde wilsuiting hiertoe noodzakelijk is.142 Als gevolg van deze opbouw moet zowel de belofte als de onderliggende overeenkomst voldoen aan de geldigheidsvereisten uit artikel 1108 B.W.143 Ten eerste moet er tussen partijen geldige wilsovereenstemming zijn. De definitieve wilsuiting van de begunstigde(n) voor het uitoefenen van de optie wordt echter uitgesteld. Ten tweede dienen beide partijen over de vereiste bekwaamheid te beschikken. Deze bekwaamheid moet blijven voortbestaan tot het moment dat de optie wordt gelicht aangezien de eigenlijke koop- verkoop pas dan tot stand komt. Ten derde moeten zowel de verbintenissen die voortspruiten uit de contractbelofte als de eventuele koop- verkoopovereenkomst een geoorloofde oorzaak hebben. Dit geldt overigens ook voor de optielichting zelf.144 Met betrekking tot de vierde geldigheidsvereiste, namelijk het voorwerp, rijzen een aantal specifieke problemen. De belofte en de onderliggende overeenkomst moeten minstens de substantiële elementen uit artikel 1583 B.W. bevatten. Partijen moeten zich ervan vergewissen dat tussen hen wilsovereenstemming bestaat omtrent de zaak en de prijs want bij de optielichting bestaat geen mogelijkheid om deze elementen alsnog te wijzigen.145

139

I. SUY, “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, afl. 3, 139, nr. 11. 140 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 27, nr.2. 141 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 29, nr. 7. 142 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 292, nr. 15. 143 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 29, nr. 8. 144 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 29, nr. 8. 145 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 30, nr. 9.

29

Het komt echter vaak voor dat de partijen de bepaling van de zaak en de prijs uitstellen net omdat er geen zekerheid is omtrent het daadwerkelijk overgaan tot de koop-verkoopovereenkomst. In het bijzonder als de onderhandelingen omtrent de prijsbepaling gevoelig blijken te liggen.146 Het voorwerp is niet bepaald of bepaalbaar als de partijen bepalen dat de prijs in gemeen akkoord kan worden aangepast of als de prijs wordt vastgelegd die schommelt tussen twee bedragen, of indien een minimum- of maximumprijs is bepaald.147 Het onroerend goed dat het voorwerp van de optie uitmaakt, moet zich ten tijde van de lichting van de optie nog in het vermogen van de belover bevinden. De eigendom van het goed gaat slechts over bij het lichten van de optie, niet bij het verlenen ervan.148 Daaruit kan worden afgeleid dat het mogelijk is dat bij het verlenen van de optie het onroerend goed zich nog niet in het vermogen van de belover bevindt. De optie wordt in dit geval best onder opschortende voorwaarde van verkrijgen van het onroerend goed opgesteld.149 68. Het belang van de geldigheidsvereisten mag niet worden onderschat. Indien deze voorwaarden niet of gebrekkig werden vervuld, kan de nietigheid worden gevorderd.150

§ 2. Aandachtspunten bij de redactie van de contractbelofte

69. De wijze, waarop de optie wordt gelicht, moet in de belofte omschreven worden. In de contractbelofte moet worden bepaald op welke wijze de optie dient te worden gelicht. De belover moet op de hoogte worden gebracht van de optielichting. Zolang dit niet heeft plaatsgevonden, bestaat er geen rechtshandeling.151 Er moet worden bepaald op welke wijze de begunstigde zijn wens uitdrukt om de optie te lichten, en welke lasten daar eventueel mee verbonden zijn.152 Bovendien moet worden voorzien in een termijn waarbinnen de optie kan worden gelicht. Indien geen termijn bedongen werd,

146

L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 30, nr. 10. 147 I. SUY, “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, afl. 3, 140, nr. 14. 148 I. SUY, “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, afl. 3, 140, nr. 15. 149 I. SUY, “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, afl. 3, 140-141, nr. 16. 150 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 32, nr. 17. 151 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 33, nr. 19. 152 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 115-116, nr. 202.

30

kan de begunstigde de optie gedurende 10 jaar uitoefenen.153 Overigens kan de optie buiten de bepaalde termijn niet meer worden gelicht.154 70. Het is van groot belang dat de begunstigde van de optie zich aan deze bepalingen houdt, zoniet bestaat het gevaar dat hij de optie niet kan lichten en derhalve geen titularis wordt van het optierecht. De uitoefening van de optie zonder naleving van de termijn is ongeldig en zonder rechtsgevolgen.

§ 3. De eenzijdige contractbelofte

71. Er is sprake van een eenzijdige belofte wanneer de belover zich eenzijdig en onherroepelijk verbindt tegenover de begunstigde tot uitvoering van de koop-verkoop wanneer de begunstigde zijn wil hiertoe doet blijken.

1) De eenzijdige verkoopbelofte

72. In een eenzijdige verkoopbelofte verbindt de belover of optiegever, die eigenaar is van het onroerend goed, zich onherroepelijk dit onroerend goed te verkopen wanneer de begunstigde van de optie zijn wens daartoe uitdrukt. De verkoopbelofte is onderworpen aan twee geldigheidsvereisten, de partijen moeten het namelijk eens zijn over het over te dragen goed en de prijs ervan.155 73. Om de verkoper te overtuigen om daadwerkelijk een optie toe te staan, zal de begunstigde van de optie meestal met een bedrag over de brug moeten komen. Dit bedrag is een immobilisatievergoeding, door de optie wordt het goed voor de verkoper gedurende de termijn van de optie onbeschikbaar voor andere potentiële verwervers. De optie wordt immers niet graag gratis verleend.156 Deze immobilisatievergoeding wijzigt van aard naargelang de optie al dan niet wordt gelicht. Wordt de optie gelicht en gaat men werkelijk over tot een verkoopovereenkomst, dan vormt deze vergoeding een voorschot op de prijs van het onroerend goed. Wordt de optie daarentegen niet binnen de termijn

153

L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 33, nr. 18. 154 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 32, nr. 18. 155 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 115, nr. 202. 156 I. SUY, “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, afl. 3, 139, nr. 8.

31

gelicht, dan wordt de vergoeding als een soort schadevergoeding gezien voor de verkoper om de geleden schade te vergoeden.157

2) De eenzijdige aankoopbelofte

74. Dit is een eenzijdig rechtshandeling waarin de kandidaat-koper zich tegenover de eigenaar van het onroerend goed verbindt, indien deze eigenaar zijn wens tot verkopen te kennen geeft om tegen een bepaalde prijs en onder bepaalde voorwaarde het onroerend goed aan te kopen.158 75. De eenzijdige aankoopbelofte komt in de praktijk niet frequent voor. Het kan voorkomen dat de aankoopbelofte aansluitend in een andere overeenkomst wordt bepaald. Bijvoorbeeld in een huurcontract waarbij de huurder zich ertoe verbindt, bij het aflopen van de huur het gehuurde goed te kopen als de eigenaar om dat moment wil verkopen.159

§ 4. De wederzijdse contractbelofte

1) De wederzijdse koop-verkoopbelofte

76. De belofte is wederzijds wanneer beide partijen zich tegenover elkaar verbinden. De kandidaatverkoper belooft te verkopen onder bepaalde voorwaarden en de kandidaat-koper verbindt zich ertoe te kopen onder andere of dezelfde voorwaarden. In de praktijk worden vooral de koop-verkoopbeloften gehanteerd waarvan de termijn dezelfde zijn.160 De beide partijen verlenen elkaar een optie tot respectievelijk aan- en verkopen. De eigenlijke koopovereenkomst komt slechts tot stand bij het afroepen van de opties door beide partijen.161 77. Tussen de partijen is er wilsovereenstemming over de zaak en de prijs. Door de wederzijdse belofte verbinden zij zich onherroepelijk jegens elkaar om te verkopen en kopen en dit gedurende een 157

I. SUY, “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, afl. 3, 139, nr. 8 158 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 120, nr. 208. 159 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 120, nr. 208. 160 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 123, nr. 211. 161 A. CHRISTIAENS, “Commentaar bij artikel 1589 B.W.”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, (losbl.), 1, nr. 1.

32

in de belofte bepaalde termijn. De uitvoering van de verbintenis wordt afhankelijk gemaakt van een gebeurtenis.162 78. Het kan voorkomen dat ook bij wederzijdse belofte in een immobilisatievergoeding wordt voorzien. Indien de optie wordt gelicht, wordt deze vergoeding meestal afgetrokken van de koopprijs die verschuldigd is. Wordt de optie door de koper daarentegen niet gelicht, komt de vergoeding toe aan de kandidaat-verkoper.163 Dit laatste verschilt niet met de eenzijdige belofte in geval de optie niet gelicht wordt. Volgens DE WULF is een immobilisatievergoeding in een wederzijdse belofte niet aan te raden. Meestal is de vergoeding slechts ten laste van de kandidaat-koper bedongen en dit zou het evenwicht tussen de partijen verstoren.164

a) De gelijktijdige belofte

79. Beide beloften zijn tegelijkertijd van kracht en kunnen in dezelfde of twee verschillende akten worden opgenomen. De kandidaat-verkoper verbindt zich tot verkoop van een goed tegen een welbepaalde prijs en onder bepaalde voorwaarden aan de kandidaat-koper, deze laatste verbindt zich om onder identieke voorwaarden en prijs dit goed aan te kopen. De eigenlijke koop komt in dit geval pas tot stand als de ene of de andere partij de aan haar verleende optie licht.165 De beide beloftes hebben in dit geval betrekking op dezelfde periode.166

162

A. CHRISTIAENS, “Commentaar bij artikel 1589 B.W.”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, (losbl.), 1,nr. 1. Voorbeeld van de gebeurtenissen: de betaling van de prijs, het verlijden van een authentieke akte, het bekomen van een hypotheeklening, een bouwvergunning ea. 163 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 129, nr. 219. 164 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 129, nr. 219. 165 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 123, nr. 211-212. 166 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomst m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 293, nr. 18.

33

b) De successieve belofte

80. In dit geval volgen de beloftes elkaar op. Deze beloftes worden ook de gekruiste opties genoemd en zijn afkomstig uit het handelsrecht maar bewijzen hun nut bij vastgoedtransacties.167 Deze belofte houdt in dat bij het verstrijken van de optietermijn van de ene optie, de optie van de andere partij van kracht wordt. Een voorbeeld: A ondertekent een verbintenis tot verkoop voor vier maanden in het voordeel van B die een opeenvolgende belofte tot aankoop onderschrijft die ingaat voor een termijn, nadat de tijd is verstreken voor het lichten van de verbintenis van A.168

2) Herkwalificatie als koop overeenkomstig artikel 1589 B.W.?

81. De rechtsleer duidt op een vage grens tussen de wederzijdse koop-verkoopbelofte en de eigenlijke koopovereenkomst.169 82. Artikel 1589 B.W. bepaalt dat de verkoopsbelofte geldt als koop indien er wederzijdse toestemming is van de partijen omtrent de zaak en de prijs. De vraag werpt zich op, indien beide partijen zich wederzijds jegens elkaar verbinden, de ene partij om te verkopen en de andere partijen om aan te kopen, of er sprake is van een wederzijds verkoopsbelofte die volgens artikel 1589 B.W. geldt als definitieve koop.170 Dit zou betekenen dat om via de wederzijdse koop-verkoopbelofte te ontsnappen aan de toepassing van het Bodemdecreet men nog een stap verder van huis is. Volgens de rechtsleer is dit artikel eigenlijk overbodig, het is slechts een herhaling van wat in artikel 1583 B.W. wordt bepaald.171 Volgens dit artikel is de koop tussen partijen voltrokken en de koper

167

H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomst m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 293, nr. 18. 168 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 130, nr. 221. 169 Onder andere I. SUY, “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, afl. 3, 139, nr. 6; L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 28, nr. 4, zie ook Rb. Hasselt 18 december 2000, RW 2002-03, nr. 33, 1308. 170 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 293, nr. 17. 171 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 28, nr. 4.

34

krijgt van rechtswege de eigendom ten aanzien van de verkoper, zodra er overeenkomst is omtrent de zaak en de prijs, hoewel de zaak nog niet is geleverd en de prijs nog niet is betaald.172 De rechtsleer173 neemt een eensgezind standpunt in en meent dat de gelijkschakeling correct is voor zover de beloften niet op expliciete wijze afhankelijk worden gemaakt van een verdere formele wilsverklaring, zoals het lichten van de optie om de koop definitief tot stand te brengen. Indien de partijen in de wederzijdse belofte aanduiden dat de koop slechts tot stand wordt gebracht na een nieuwe formele wilsuiting, dient deze conventionele regeling te worden gerespecteerd en komt de koop pas tot stand na vervulling van deze door de partijen ingeschreven extra voorwaarde. Het is hierbij van belang de bedoeling van de partijen te viseren, ongeacht welke term zij op hun overeenkomst kleven. Wensen de partijen zich onherroepelijk en definitief te verbinden tot eigendomsoverdracht en levering van het goed en de betaling van de prijs, dan hebben zij in werkelijkheid een verkoopovereenkomst gesloten, ook al zou dit een ‘verkoopbelofte’ worden genoemd. Is het echter de bedoeling van de partijen om elkaar slechts een optie te verlenen op de koop- verkoopovereenkomst en is deze afhankelijk gesteld van een bijkomende wilsuiting, namelijk de optielichting, dan is er sprake van een eigenlijk ‘verkoopbelofte’ en is artikel 1589 B.W. niet toepasselijk.174 83. Wanneer het begrip ‘belofte’ expliciet blijkt uit de bewoording van de overeenkomsten mag de wederzijde verkoop- en aankoopverbintenis niet worden gelijkgeschakeld met de koopovereenkomst. Het is eerder een bijzondere rechtsfiguur die door de partijen kan worden gebruikt wanneer zij op ogenblik van het sluiten ervan nog geen definitieve koopovereenkomst willen onderschrijven.175 Tenzij er sprake is van veinzing wordt de wederzijdse koop-verkoopbelofte het best van de definitieve koop-verkoopovereenkomst onderscheiden.176 Dit heeft overigens ook fiscaalrechtelijke implicaties. Alleen de overeenkomst tot eigendomsoverdracht is onderworpen aan een registratierecht, een belofte niet ofschoon zij nu eenzijdig of wederzijds is.177

172

Artikel 1583 B.W. C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 123, nr. 213; L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 28, nr. 4; H. DE DECKER, “De problematiek van ontbindingen en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 293, nr. 17. 174 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbindingen en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 293, nr. 17. 175 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 124, nr. 216. 176 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 28, nr. 4. 177 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbindingen en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 293, nr. 17. 173

35

84. Het lichten van de optie, die een formele wilsovereenstemming veronderstelt, versterkt het onderscheid tussen de wederzijdse belofte en de eigenlijke koopovereenkomst.178

3) Rechtsgeldigheid

85. Volgens DE WULF bestaat er geen enkele twijfel over de geldigheid van een wederzijdse koopverkoopbelofte. In artikel 101, §1 van het Bodemdecreet is er sprake van ‘een overeenkomst betreffende de overdracht van gronden’, een overeenkomst die de overdracht van de grond zelf tot voorwerp heeft. Een koopbelofte omhelst echter niet meteen een overdracht van grond maar een verbintenis om iets te doen, om een onroerend goed over te dragen. De uitvoering van deze verbintenis wordt afhankelijk gemaakt van het voorleggen van een bodemattest.179 In essentie komt het er dus op neer dat de partijen zich tegenover elkaar verbinden, niet door een ‘overeenkomst betreffende de overdracht van gronden’, zoals beschreven in artikel 101, § 1 van het Bodemdecreet, maar door een wederzijdse belofte. Omdat de belofte buiten het toepassingsgebied van artikel 101, § 1 van het Bodemdecreet valt, moet het bodemattest niet voorhanden zijn bij het sluiten van deze koop-verkoopbelofte. Het betreft slechts een belofte, nog geen definitieve koop. de belofte wordt gesloten onder opschortende voorwaarde van het mededelen van een bodemattest. De koper is dus op de hoogte van het bodemattest vooraleer de eigenlijke koop-verkoopovereenkomst tot stand komt. Hierdoor is voldaan aan de finaliteit van het Bodemdecreet, de verwerver wordt geïnformeerd vooraleer de overdracht definitief wordt.180 86. Men moet voor ogen houden dat indien men door gebruik van de belofte wil ontsnappen aan de verplichtingen uit het Bodemdecreet een aantal bedingen aan de koop-verkoopbelofte moeten worden toegevoegd. De verplichting tot aanvraag van het bodemattest en de mededeling van de inhoud ervan aan de verwerver moeten in de belofte worden bepaald. Onder de voorwaarden van de eventuele koop moeten de verplichte vermeldingen in concordantie met artikel 101 van het Bodemdecreet worden toegevoegd.181

178

C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 124, nr. 214. 179 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 58, nr. 122. 180 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 50, nr. 103. 181 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIA, Mechelen, Kluwer, 2007, 747, nr. 1152.

36

Afdeling 3. Opschortende voorwaarde vs. koop-verkoopbelofte

§ 1. Algemeen

87. De contractbelofte vormt een alternatieve oplossing voor de partijen die al op enige manier tegenover elkaar verbonden willen zijn, maar nog niet beschikken over een bodemattest. De kandidaatverkoper sluit een verkoopbelofte gelijktijdig met de kandidaat-koper die een aankoopbelofte sluit en dit onder voorwaarde van het verkrijgen van een bodemattest.

§ 2. De eenzijdige koop- of verkoopbelofte als volwaardig alternatief?

88. Zoals vermeld wordt de eenzijdige aankoopbelofte inzake onroerende goederen niet vaak gebruikt. De eenzijdige verkoopbelofte komt daarentegen vaker voor. Toch wordt de eenzijdige verkoopbelofte niet aanzien als een aanvaardbaar alternatief voor de opschortende voorwaarde. Alleen de optiegever is verbonden, de begunstigde is in principe volledig vrij om te kopen of niet.182 Dit strookt niet met de wens van de partijen om zich op wederzijdse basis tegenover elkaar te verbinden.

§ 3. De wederzijdse koop-verkoopbelofte als volwaardig alternatief?

89. Aan de wens van de partijen om zich wederzijds tegenover elkaar willen verbinden, is in dit geval voldaan. Om de onzekerheid omtrent het bodemattest op te vangen, wordt de wederzijdse belofte aangegaan onder opschortende voorwaarde van het voorleggen van een bodemattest. De wederzijdse koop-verkoopbelofte vormt geen overeenkomst in de zin van artikel 101, § 1 van het Bodemdecreet. De eigendomsoverdracht komt pas tot stand na het wederzijds uitoefenen van de opties.183 Zonder reeds een oordeel te vellen over de wenselijkheid van de wederzijdse koop-verkoopbelofte, wordt de valkuil van de opschortende voorwaarde alvast vermeden. 90. Het is mogelijk om van een koopovereenkomst een subjectief plechtig contract te maken. Hierbij laten de partijen het bestaan zelf van de overeenkomst afhangen van het verlijden van een authentieke 182

C. DE WULF, “De overdracht van gronden onder een opschortende voorwaarde en andere formules.Bedenkingen bij de interpretatie van artikel 36, § 1 van het Bodemsaneringsdecreet”, T.Not. 1996, 616, nr. 5. 183 De overdracht van gronden onder een opschortende voorwaarde en andere formules.- Bedenkingen bij de interpretatie van artikel 36, § 1 van het Bodemsaneringsdecreet”, T.Not. 1996, 616, nr. 5.

37

akte. Bij combinatie van de gekruiste opties met een overeenkomst die door de partijen als een subjectief plechtig contract wordt bestempeld, zal het lichten van de optie niet het ontstaan van de koop tot gevolg hebben. Door het lichten van de optie ontstaat er in hoofde van de partijen een verbintenis om de authentieke verkoopakte te verlijden. De koop ontstaat pas op het ogenblik van het verlijden van deze akte.184 Gezien artikel 101, § 1 van het Bodemdecreet voorschrijft dat het bodemattest moet worden meegedeeld voor het sluiten van een overeenkomst, volstaat het dat hieraan voldaan is op het ogenblik van het verlijden van de notariële akte. Het voorwerp van de wederzijdse belofte is het verlenen van een recht om dergelijke koopovereenkomsten te sluiten en niet meteen de eigendomsoverdracht te verwezelijken, zoals bij een koopovereenkomst wel het geval is. Om de kandidaat-koper voldoende te beschermen tegen onwil van de kandidaat-verkoper, moet worden voorzien in een bepaling waarbij de kandidaat-koper ofwel bevrijd wordt van zijn verplichtingen tegenover de koper, ofwel de overlegging van het bodemattest kan worden afgedwongen.185 Het valt echter te betwijfelen of de partijen een dergelijke complexe constructie zullen verkiezen. 91. DEWULF186 vraagt zich af of zonder meer mag worden geconcludeerd dat deze wederzijdse belofte geldig is en de overdracht onder opschortende voorwaarde ongeldig. In zijn optiek, die loodrecht tegenover de gevestigde rechtspraak van het Hof van Cassatie187 staat, kan een overdracht onder opschortende voorwaarde niet worden uitgevoerd en is zij derhalve pas definitief nadat de voorwaarde vervuld is. Het is slechts wanneer deze voorwaarde in vervulling gaat, dat de overdracht plaatsgrijpt. De vervulling van de opschortende voorwaarde vereist een bijkomende handeling, namelijk de mededeling van het bodemattest. Het is slechts na die kennisgeving dat de overdracht definitief wordt. De koopovereenkomst, die in de belofte besloten ligt, wordt slechts definitief na de lichting van de optie, dit veronderstelt eveneens een bijkomende handeling. Bestaat er dan nog een wezenlijk verschil tussen beiden? Volgens DEWULF betreft een te verwaarlozen verschil maar hij verkiest de opschortende voorwaarde boven de wederzijdse koop-verkoopbelofte. Wanneer de partijen reeds een onderhandse overeenkomst zonder bodemattest gesloten hebben, is het niet raadzaam om via allerhande kunstgrepen deze overeenkomst te vervangen door een optiecontract om de nietigheidssanctie uit artikel 116, § 1 van het

184

H. DE DECKER, “De problematiek van ontbindingen en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 294-295, nr. 20. 185 H. DE DECKER, “De problematiek van ontbindingen en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijdse gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 295, nr. 21. 186 C. DE WULF, “De overdracht van gronden onder een opschortende voorwaarde en andere formules.Bedenkingen bij de interpretatie van artikel 36, § 1 van het Bodemsaneringsdecreet”, T.Not. 1996, 616, nr. 7. 187 Cass. 25 mei 2007, T.Not. 2008, afl. 7-8, 387.

38

Bodemdecreet te ontwijken.188 Bovendien wordt de overdracht onder opschortende voorwaarde ook door de leek verkozen omdat dit hem toch eenvoudiger overkomt.189 Deze auteur meent dan ook dat de overdracht onder opschortende voorwaarde rechtsgeldig is. In die optiek kunnen inderdaad twijfels rijzen over de wenselijkheid van de wederzijdse koopverkoopbelofte. 92. Indien bovenvermelde strekking ter zijde wordt geschoven, kunnen verscheidene redenen worden aangehaald om de belofte te hanteren omdat die toch iets meer zekerheid biedt dan de strijdige overdracht onder opschortende voorwaarde. 93. De belangrijkste reden om de belofte te verkiezen boven de opschortende voorwaarde, is dat de informatieverplichtingen in hoofde van de overdrager niet moeten worden vervuld voor de ondertekening van de overeenkomst waarin de opties worden toegekend, maar slechts vóór het lichten van de optie.190 Dit betekent dat de partijen gedurende de termijn bepaald voor het lichten van de optie de nodige tijd hebben om de informatieverplichtingen na te komen. Het bodemattest kan dus zonder problemen als opschortende voorwaarde worden ingeschreven in de optieovereenkomst. Zolang dit bodemattest aanwezig is net voor het lichten van de optie geeft dit geen aanleiding tot noemenswaardige moeilijkheden. 94. Indien bij de onderhandse verkoopovereenkomst een voorschot werd betaald, blijft deze som door de verkoper verworven indien de overeenkomst wordt ontbonden. De verkoopbelofte is soepeler te hanteren dan de onderhandse verkoopovereenkomst ingeval de begunstigde van de koop wil afzien. De eigendomsoverdracht heeft immers nog niet plaatsgevonden. Bovendien dient een dergelijke belofte niet geregistreerd te worden en is zij evenmin aan een evenredig registratierecht onderworpen. Indien één van de partijen de ontbinding ervan wenst te bekomen, is een tussenkomst van de rechtbank niet vereist. 95. Een ander belangrijk motief is dat de partijen zelf de sancties bij miskenning van de belofte op voorhand kunnen regelen, terwijl bij een compromis onder opschortende voorwaarde enkel de nietigheid op grond van strijdigheid met het decreet kan worden gevorderd. Ingeval de partijen in de belofte een regeling hebben uitgewerkt, moet men zich niet naar de rechtbank begeven om deze uitwerking te doen krijgen. 96. De sanctie voor de miskenning van de belofte kan bestaan uit een gemeenrechtelijke schadevergoeding. De belover heeft zich ertoe verbonden om zijn verkoopbelofte staande te houden 188

C. DE WULF, “De overdracht van gronden onder een opschortende voorwaarde en andere formules.Bedenkingen bij de interpretatie van artikel 36, § 1 van het Bodemsaneringsdecreet”, T.Not. 1996, 620, nr. 11. 189 C. DE WULF, “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz. nr. ), 54, nr. 113. 190 H. CASMAN, I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte. Handboek voor de notariële praktijk, Mechelen, Kluwer, 2005, 7.

39

gedurende de bepaalde termijn. Wanneer de belover op zijn belofte terugkomt binnen de gestelde termijn vooraleer de begunstigde de kans had om de optie te lichten, miskent hij de verkoopbelofte. Dit is eveneens het geval indien de belover tijdens de looptijd van de optie het onroerend goed aan een derde verkoopt.191 Indien een miskenning plaatsvindt, heeft de begunstigde maar weinig middelen van verzet die een gewenst effect zullen hebben. Als de partijen hierover niets bijzonder geregeld hebben, heeft de begunstigde wiens optie werd geschonden recht op een schadevergoeding voor geleden verlies door contractbreuk van de belover. Dit soort schade zorgt in de regel niet voor bewijsproblemen.192 Naast schade door geleden verlies komt ook schade uit gederfde winst in aanmerking voor vergoeding. De begunstigde heeft recht op vergoeding van de winst die kon worden opgestreken uit de beloofde koop. Om het bewijs hiervan te leveren, moet de begunstigde aantonen dat de optie daadwerkelijk door hem zou worden gelicht.193 Het verlies van een zekere kans om een koop-verkoopovereenkomst te sluiten komt overigens ook in aanmerking voor een vergoeding, zij het wel dat deze forfaitaire schadevergoeding vaak weinig voorstelt.194 De begunstigde kan zich ook beroepen op de uitvoering in natura van de verbintenis, dit echter op voorwaarde dat het onroerend goed zich nog in het vermogen van de belover bevindt.195. In de praktijk zal dit echter weinig efficiënt blijken want vaak bestaat de miskenning erin dat de belover het onroerend goed ondertussen aan een derde heeft verkocht. Bovendien bestaat het gevaar dat de vordering tot uitvoering in natura door de rechtbank wordt gezien als rechtsmisbruik.196 97. Het is echter ook mogelijk om zich a priori te beschermen tegen dit soort risico’s door de gevolgen hiervan in de belofte te bepalen. De essentie van deze bedingen bestaat erin de belover te ontmoedigen zijn belofte te miskennen.197 In de belofte kan een straf- of schadebeding worden opgenomen. Dit beding houdt in dat de belover een forfaitaire schadevergoeding dient te betalen als hij de belofte onrechtmatig zou intrekken of de contractbelofte schendt door aan een derde te verkopen. Hierbij dient artikel 1231 B.W. voor ogen te 191

I. SUY, “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, afl. 3, 143, nr. 25-26. 192 I. SUY, “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, afl. 3, 144, nr. 29. 193 I. SUY, “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, afl. 3, 144, nr. 30. 194 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 41, nr. 39. 195 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 36, nr. 27-29. 196 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 36, nr. 27. 197 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 41, nr. 40.

40

worden gehouden. Luidens dit artikel kan de rechter overmatige strafbedingen matigen indien deze vergoeding aanmerkelijk hoger is dan de schade die de partijen redelijkerwijs konden voorzien bij het sluiten van de overeenkomst. De rechter kan het bedrag verminderen tot een bedrag dat overeenstemt met de werkelijk geleden schade.198 Door echter in het schadebeding te voorzien dat de vergelding bestaat uit bv. levering van goederen van dezelfde waarde, kan de matiging door de rechter uit artikel 1231 B.W. worden vermeden.199 98. Als de bovenvermelde oplossingen geen zoden aan de dijk brengen, rest enkel nog de verbrekingsvergoeding. Via dit mechanisme sluit men sowieso de matigingsbevoegdheid ex artikel 1231 B.W uit.200 Voor zowel de belover als de begunstigde kan het verkiesbaar zijn om een contractueel uitstaprecht in de belofte te voorzien. Dit uitstaprecht heeft echter wel een prijs, dit bedrag moet de uittredende partij ertoe aanzetten om niet impulsief tot de verbreking van de belofte over te gaan. Met dit mechanisme wordt het nagestreefde doel daadwerkelijk bereikt, namelijk dat indirect wordt vastgesteld dat de prijs om zich vrij te kopen, al te hoog ligt.201

§ 4. Conclusie

99. Helaas vertoont ook de koop-verkoopbelofte dezelfde negatieve kenmerken als de opschortende voorwaarde. Het zijn beide zwakke overeenkomsten, de afdwingbaarheid ervan kan niet gegarandeerd worden. Zoals bij de opschortende voorwaarde de koper de nietigheid kan instellen als alibi wanneer hij zijn oog liet vallen op een andere goed, is er tevens bij de belofte geen garantie dat beide partijen effectief tot een overeenkomst komen. 100. De beide constructies lijken gebaseerd te zijn op een gelijkaardige techniek. Om de vereiste van aanwezigheid van bodemattest voor het sluiten van de overeenkomst uit de weg te gaan, wordt getracht een rechtsfiguur te creëren die geen ‘overeenkomst’ uitmaakt in de zin van ‘ een overeenkomst betreffende de overdracht van gronden’. Om tegemoet te komen aan de wil van de partijen om toch op enige manier zekerheid te hebben, wordt een soort verbintenis afgesloten; de contractbelofte. Omdat dit slechts een voorovereenkomst vormt en zij nog niet de daadwerkelijke overdracht van gronden tot voorwerp heeft, wordt hiermee het toepassingsgebied van artikel 101, § 1 van het Bodemdecreet ontweken. Maar in essentie zijn de partijen toch reeds verbonden, zij het nog 198

I. SUY, “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, afl. 3, 144, nr. 32-33. 199 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 41, nr. 40. 200 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 42, nr. 40. 201 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, “De koop- verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 42, nr. 40.

41

niet meteen tot een overdracht, die komt pas tot stand bij het lichten van de optie. Dit betekent dat aan voortijdige verbreking of het niet naleven van de contractbelofte sancties verbonden zijn. 101. De wederzijdse verkoop- en aankoopverbintenis is een ingewikkelde constructie die dikwijls door een leek als te complex wordt aanzien. In de praktijk verkiest men de opschortende voorwaarde omdat deze eenvoudiger te begrijpen is.202 102. Niettegenstaande DE WULF meent dat ook bij gebruik van de wederzijdse koop- verkoopbelofte aan de finaliteit van het criterium wordt voldaan, ontstaat mijns inziens hier hetzelfde probleem als bij de opschortende voorwaarde. Wanneer de beide partijen zich langs de wederzijdse contractbelofte tegenover elkaar verbinden, zelfs onder opschortende voorwaarde van mededeling van het bodemattest, is de verwerver toch op enige manier verbonden tot de aankoop van de grond vooraleer hij in kennis werd gesteld van de bodemtoestand. Door het inlassen van een schadebeding kunnen de gevolgen weliswaar op voorhand worden geregeld, maar toch blijft de verwerver verbonden. In de meeste gevallen zal de verkoper niet zomaar toelaten dat de verwerver zonder meer zijn belofte tot aankopen verbreekt. De verwerver betaalt met andere woorden een prijs voor deze verbondenheid en kan daardoor niet meer vrij beslissen tot de aankoop. Bovendien komt de aansprakelijkheid van de notaris in het gedrang. Indien hij de partijen adviseert om een wederzijdse belofte te onderschrijven, maakt hij zich in feite schuldig aan overtreding van artikel 101 van het Bodemdecreet. De notaris, als openbaar en onpartijdig ambtenaar, moet erover waken dat aan de finaliteit van het Bodemdecreet wordt voldaan.

202

C. DE WULF m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 125, nr. 216.

42

BESLUIT

103. Dat door de decreetgever wordt voorzien in bijkomende informatieverplichtingen bij een gewichtige rechtshandeling zoals de koop-verkoop kan alleen maar worden toegejuicht. Het valt echter te betreuren dat de partijen in hun haast om een overeenkomst te sluiten daarvan niet steeds gebruik maken. 104. Niettegenstaande het volgens de letter van het decreet niet toegelaten is een onderhandse overeenkomst onder opschortende voorwaarde van het verkrijgen van een bodemattest op te maken, wordt daar in de praktijk nog dagelijks tegen gezondigd. Aangezien de sancties niet min zijn en bovendien de reputatie van de notaris op het spel staat, kan de notaris de problematiek over de geldigheid van de opschortende voorwaarde niet zomaar naast zich neerleggen. 105. De wederzijdse belofte bewijst in een aantal gevallen zijn nut. Deze rechtsfiguur komt tegemoet aan de wens van de partijen om zich op één of andere manier al tegenover elkaar te verbinden zonder dat dit al te grote implicaties heeft indien de overeenkomst toch niet wordt gesloten. Hoewel de indruk wordt gewekt dat de wederzijdse contractbelofte hét alternatief vormt voor de riskante weg van de opschortende voorwaarde, lijkt dit maar schijn. In kader van het bodemattest is dit niet de perfecte ontsnappingsroute. Het komt er in wezen op neer dat men bij het afsluiten van een belofte zich op dezelfde slappe koord bevindt als bij een compromis onder opschortende voorwaarde. Bovendien komt hierbij de aansprakelijkheid van de notaris in het gedrang. 106. Het is mijn mening, dat indien de notaris de nodige inspanningen doet om de beide partijen in te lichten over het belang van het bodemattest, hij hen kan overtuigen om te wachten tot dit bodemattest daadwerkelijk voorhanden is zodat elke discussie uitgesloten is. Bovendien zal de voorbereiding van de onderhandse akte, die met de nodige opzoekingen gepaard gaat, al snel enkele dagen in beslag nemen. Loont het dan niet de moeite om de ondertekening nog enkele dagen uit te stellen om een onderhandse overeenkomst te sluiten die voldoet aan de vereisten bepaald door artikel 101 van het Bodemdecreet? Men dient zich af te vragen of het sop de kolen wel waard is om de partijen via een vaak ingewikkelde omweg onderuit te laten komen aan de verplichtingen uit artikel 101 van het Bodemdecreet. Deze verplichtingen werden namelijk niet zonder reden ingevoerd.

43

107. Mijn slotconclusie is dat de opschortende voorwaarde als instrument om aan dwingende bestuursverplichtingen te ontsnappen daadwerkelijk een doos van Pandora is. Indien er veiligere methodes zijn om het resultaat te bereiken, wordt deze doos dan best niet geopend. Alle standpunten en overwegingen in acht genomen, kan worden besloten dat geen enkele van de vooropgestelde rechtsfiguren volledig waterdicht is. Het komt zowel de partijen als de notaris ten goede om de meest voorzichtige weg te bewandelen. Deze bestaat erin geduld uit te oefenen tot het bodemattest beschikbaar is vooraleer een overeenkomst gesloten kan worden.

44

BIBLIOGRAFIE

Wetgeving Decreet van 12 december 2008 houdende diverse bepalingen inzake energie, leefmilieu, openbare werken, landbouw en visserij (BS 4 april 2009). In werking getreden op 14 februari 2009. Decreet van 21 december 2007 tot aanvulling van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid (BS 29 februari 2008). In werking getreden op 1 mei 2009. (Milieuhandhavingsdecreet) Decreet van 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming (BS 22 januari 2007) gewijzigd bij het Decreet van 21 december 2007 (BS 31 december 2007) en het Decreet van 12 december 2008 (BS 4 februari 2009). In werking getreden op 1 juni 2008.(Bodemdecreet) Decreet van 26 mei 1998 houdende wijziging van het decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering (BS 25 juli 1998). In werking getreden op 25 juli 1998. Besluit van de Vlaamse Regering van 12 december 2008 tot invoering van Titel XVI van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid (BS 10 februari 2009). In werking getreden op 1 mei 2009. Besluit van de Vlaamse regering houdende vaststelling van het reglement betreffende de bodemsanering en de bodembescherming van 14 december 2007 (BS 22 april 2008) In werking getreden op 1 juni 2008.(Vlarebo) Wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt. Bull., 258, nr. 2240.

Rechtspraak Cass. 25 mei 2007, T.Not. 2008, afl. 7-8, 387-394. Cass. 8 december 2003, TBBR 2004, 515-517. Antwerpen 2 juni 2008, T.App. 2009, afl. 3, 44-45. Antwerpen 3 december 2007, NjW 2009, 410-412.

45

Gent 28 juni 2007, RW 2008-09, afl. 5, 189-194, noot B. VAN DEN BERGH. Antwerpen 25 april 2005, TMR 2006, afl. 6, 671-672. Gent 17 februari 2005, RABG 2006, afl. 6, 428-433, noot G. JACOBS. Gent 20 oktober 2004, RABG 2006, 45-51, noot R. SLABBINCK. Brussel (8e k.) 25 november 2003, RW 2006-07, afl. 2, 59-62. Gent (11e k.) 1 september 2000, T.Not. 2001, afl. 9, 512-517. Antwerpen 22 mei 2000, T.App. 2004, afl. 4, 40-43. Kh. Hasselt ( 6e k.) 28 november 2005, T.Not. 2007, 658-666, noot VERBIST, S. Rb. Turnhout (5e k.) 11 februari 2008, nr. 05-06 A, onuitg. Rb. Hasselt 25 februari 2002, NjW 2002, afl. 6, 213-214. Rb. Gent 6 februari 2001, TOGOR 2001, 167-174, noot A. VAN BRABANT. Rb. Hasselt 18 december 2000, RW 2002-09, nr. 33, 1308-1310. Rb. Leuven 14 juli 1999, T.Not. 1999, 631-637. Rb. Brussel 19 februari 1999, A.J.T. 1998-99, 972-975. Rb. Brussel 27 mei 1998, A.J.T. 1998-99, 1043-1045, noot P. DE SMEDT.

Rechtsleer Boeken en bijdragen in verzamelwerken en reeksen BARNICH, L., “La vente immobilière: difficultés de la promesse de vent d’immeuble”, in TILLEMAN, B. en FORIERS, P.-A. (eds.), De koop/ la Vente, Brugge, die Keure, 2002, 198-220. CASMAN, I., GERLO, I. en B. VERMEESCH, De verkoopakte. Handboek voor de notariële praktijk, Mechelen, Kluwer, 2005, 248 p. CHRISTIAENS, A., “Commentaar bij artikel 1589 B.W.”, in

Artikelsgewijze commentaar met

overzicht van rechtspraak en rechtsleer – Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, (losbl.) 1996, 1-10.

46

D’ HULST, X. en DEWEIRDT, M., “Het bodemsaneringsdecreet tien jaar ervaring”, in TILLEMAN, B. en VERBEKE, A. (eds.), Actualia Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2005, 315-343. DAMBRE, M., “Actuele ontwikkelingen inzake koop -verkoop van onroerende goederen. Overzicht van de belangrijkste recente rechtspraak (2000-2005)”, in Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 7, Brugge, die Keure, 2005, 75-130. DE DECKER, H., “De ‘subjectieve’plechtige rechtshandeling: onbekend maakt onbemind?”, in C. DE WULF, Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 439-448.

DE WULF, C. m.m.v. BAEL, J., DEVOS, S en DE DECKER, H., Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIA, Mechelen, Kluwer, 2007, 1094 p. DE WULF, C. m.m.v. BAEL, J., DEVOS, S en DE DECKER, H., Het opstellen van notariële akten. Boekdeel IIB, Mechelen, Kluwer, 2007, 439 p. LAVRYSEN, L. en VAN LANDEGHEM, H., “Capita selecta milieurecht: de milieuvergunning en de bodemsanering”, in Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 9, Brugge, die Keure, 2006, 138-243. SAGAERT, V., TILLEMAN, B. en VERBEKE, A., in TILLEMAN, B. (ed.), Vermogensrecht in kort bestek. Goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2007, 458 p. VANBAEVEGHEM, B., “Actualiteiten inzake koop -verkoop van onroerende goederen en verkoopsmandaat: overzicht van rechtspraak (2002-2007)”, in Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 11, Brugge, die Keure, 2007, 73-128. VAN HOORICK, G., “Bodemsanering “ in X., Recht voor de onderneming, Mechelen, Kluwer, (losbl.), 2009, Boek X.14, 1-32. VAN HOORICK, G., “Notarieel administratief recht: bodemsanering”, in X., Rechtkroniek voor het Notariaat 2009, Deel 14, Brugge, die Keure, 2009, 29-53. VAN HOORICK, G., Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2006, 556 p.

Tijdschriften BEYAERT, S, “Koop onder opschortende voorwaarde”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 6, 154-168. CORNELIS, L. en MAERTENS, A.-S., “De koop -verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 27-45.

47

CORYN, F., “Enkele vaak voorkomende bedingen in de onderhandse koopovereenkomst van onroerende goederen’, TVV 2009, afl. 2, 2-21. COTTENIE, D., “Is de afwezigheid van een bodemattest opvangbaar via een opschortende voorwaarde in de compromis?”, N.N.K. 2009, afl. 4, 181-185. DE DECKER, H., “De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopsovereenkomsten m.b.t. vastgoed

en

de

wederzijdse

gekruiste

opties

als

valabel

alternatief

voor

dergelijke

verkoopovereenkomsten”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 285-303. DE SMEDT, P., “De sanctie van de ontijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van grond” (noot onder Rb. Brussel 27 mei 1998), A.J.T. 1998-99, 1045-1051. DEVOS, D.,“Het nieuwe Bodemdecreet: algemeen overzicht”, MER 2007, 3-37. DEWULF, C., “Het nieuwe Bodemdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 2008, (bijz.nr.), 1-130. DEWULF, C, “Het Bodemsaneringsdecreet en de notariële praktijk”, T.Not. 1996, 327-435. DEWULF, C, “De overdracht van gronden onder een opschortende voorwaarde en andere formules. Bedenkingen bij de interpretatie van art. 36, §1 Bodemsaneringsdecreet”, T.Not. 1996, 612-634. JACOBS, G., “De rechtsbescherming van de koper en de informatieverplichting van de verkoper van verontreinigde grond” (noot onder Gent 17 februari 2005) RABG 2006, afl. 6, 434-440. KERKSTOEL, L., “Een nieuw bodembeleid in Vlaanderen. Een verkenning”, TBO 2007, 78-88. MALFAIT, T., “Nietige koopovereenkomst wegens ontbrekend bodemattest”, NjW 2009, afl. 202, 387392. SLABBINCK, R., “Gevolgen van de laattijdige mededeling van een bodemattest bij de overdracht van een grond. De laattijdige mededeling van een blanco bodemattest toch”sanctioneerbaar” (noot onder Gent 20 oktober 2004), RABG 2006, 51-55. STIJNS, S., “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M 2008, afl. 3, 77-102. SUY, I., “Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht”, TVV 2008, alf.3, 137-158. SWARTENBROUCX, L. en VANHEUSDEN, B., “Bodemsanering in de drie gewesten: een vergelijkend overzicht van de recente bodemsaneringsregels”, MER 2009, 155-198. VAN BRABANT, A., “X” ( noot onder Rb. Gent 6 februari 2001), TOGOR 2001, 174-175. 48

VAN DEN BERGH, B., “De aansprakelijkheid van de notaris inzake de interpretatie van een rechtsregel en het «rentmeesterschap van de notaris»” (noot onder Gent 28 juni 2007), RW 2008-09, afl. 5, 194199. VAN GIEL, I., “Contractuele sanctiemechanismen bij de overdracht van verontreinigde gronden”, Jura. Falc. 2004, afl. 4, 543-642. VERBIST, S., “(Nieuw) Bodemrecht en de overdracht van onroerende goederen”, RW 2007-08, nr. 39, 1610-1626. VERBIST, S., “Over de aansprakelijkheid van de notaris inzake de overdrachtsregeling uit het Bodemsaneringsdecreet respectievelijk het Bodemdecreet” (noot onder Rb. Koophandel Hasselt ( 6e k.) 28 november 2005), T.Not. 2007, 666-670. WITTENS, A. en NELDE, H., “De ondraaglijke lichtheid van het aankoopbod”, Vastgoed info, 2010, afl. 5, 1-3.

Websites http://www.ovam.be www.notaris.be

49