AANTEKENEN Brinkhof advokaten t.a.v. mevrouw mr. Sophie Steinhauser De Lairessestraat 111 - 115 1075 HH AMSTERDAM
Datum 14 april 2005
Onderwerp Handhavingsverzoek - Fun X
Uw kenmerk
Ons kenmerk JuZa-002255-ld
Contactpersoon Mevr. mr. L.H. Doorman
Doorkiesnummer (035) 7737 751
Met een brief van 28 januari 2005, aangevuld bij brief van 27 februari 2005 heeft u, namens de VCR c.s., een handhavingsverzoek ingediend met betrekking tot de landelijke uitzending en verspreiding van het radioprogramma FunX. U heeft met een brief eveneens gedateerd op 28 januari 2005 namens de VCR c.s. een WOB-verzoek met betrekking tot dit punt ingediend. Bij brief van 3 februari 2005 hebben wij de ontvangst van uw handhavingsverzoek bevestigd. Bij brief van 9 februari 2005 hebben wij u, in reactie op uw WOB-verzoek van 28 januari 2005, de door u gevraagde stukken doen toekomen. Met een brief, door u gedateerd op 29 februari 2005, reageert u op onze brief van 9 februari 2005 en gaat u nader in op uw handhavingsverzoek. Bij brief van 8 maart 2005 hebben wij desgevraagd toegelicht onze brief van 9 februari 2005 geen besluit te vinden. Op 10 maart 2005 is een hoorzitting gehouden waarbij zowel u als FunX B.V. (hierna te noemen: FunX), namens de lokale omroepinstellingen van Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht, de respectievelijke zienswijzen naar voren hebben gebracht. Een verslag van deze hoorzitting is bijgevoegd (bijlage 1). Bij brief van 23 maart 2005 hebben wij aan FunX verzocht ons afschriften over te leggen van de door FunX gesloten overeenkomsten met betrekking tot de bovenlokale uitzending van FunX via kabel en satelliet. Bij brief van 25 maart 2005 heeft FunX op dit verzoek gereageerd en afschriften van een aantal overeenkomsten overgelegd. 1. Voorgeschiedenis Bij besluiten van 4 maart 2003 hebben wij geoordeeld dat het radioprogramma FunX als neventaak van de publieke lokale omroepinstellingen van Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht is toegestaan. U heeft destijds tegen deze besluiten bezwaar aangetekend. In de beslissing op bezwaar van 12 augustus 2003 zijn uw bezwaren ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft u geen beroep aangetekend waarmee deze beslissing kracht van gewijsde heeft verkregen. FunX werd ten tijde van deze beslissing op bezwaar uitgezonden in Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en kort daarna ook in Utrecht. Het Agentschap Telecom heeft ten behoeve van de verspreiding van Funx aan elke betrokken lokale omroep een extra etherfrequentie toegewezen.
Bij fax van 24 december 2003 heeft de NOS een intentieverklaring met betrekking tot de overname van Colorful Radio aan het Commissariaat gezonden. Dit heeft geleid tot een omvangrijke procedure die u bekend mag worden verondersteld, aangezien u als belanghebbende bij deze procedure betrokken bent geweest, alsmede de NOS over deze kwestie in een civiele procedure heeft gedaagd. Nadat het de NOS en de NPS door de civiele rechter verboden was het programma Colorful Radio nog langer uit te zenden en te exploiteren, hebben zij, naar u stelt, de kabelcontracten en het satellietkanaal ten behoeve van FunX overgedragen aan de vier grote publieke lokale omroepinstellingen. Volgens u behouden NOS en NPS hiermee de mogelijkheid om via deze distributiekanalen Colorful Radio weer uit te zenden mocht het Hof Amsterdam onverhoopt het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen. FunX heeft tijdens de hoorzitting aangegeven dat de NOS inderdaad heeft aangedrongen op een ‘terugkeeroptie’. Op 10 februari 2005 heeft het Gerechtshof Amsterdam het eindvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam vernietigd en de voorziening die u had gevraagd (namelijk het staken van de uitzendingen van Colorful Radio) geweigerd. 2. Handhavingsverzoek U stelt dat het radioprogramma FunX van de lokale publieke omroepen van Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht inmiddels landelijk wordt uitgezonden via kabel, ether, satelliet en internet. U verzoekt het Commissariaat de wet te handhaven door te oordelen dat de bewuste activiteiten in strijd zijn met de wet en de verantwoordelijke omroepen een boete op te leggen. De volgende activiteiten zijn volgens u verboden wegens schending van bepalingen van de Mediawet en het Europees recht. 1. 2. 3. 4. 5.
de overname van de kabeldistributiecontracten en van het ASTRA-kanaal van de NOS de landelijke doorgifte van FunX via kabel de landelijke doorgifte van FunX via internet de landelijke doorgifte van FunX via satelliet het verzorgen van een landelijke editie van FunX via internet (FunX Plus).
U stelt zich op het standpunt dat de bedoelde activiteiten niet zijn aan te merken als neventaak, maar als nevenactiviteit. Met betrekking tot de landelijke doorgifte via de kabel merkt u daarbij op dat het schrappen van artikel 64a van de Mediawet dit niet anders maakt aangezien dit is ingegeven door de wens dat luisteraars in aangrenzende gemeenten de lokale programma’s van deze gemeenten kunnen ontvangen. Met de kwalificatie ‘nevenactiviteiten’ wordt volgens u niet alleen artikel 13c, derde lid, van de Mediawet geschonden, maar is ook sprake van verboden nevenactiviteiten in de zin van artikel 57, eerste lid, van de Mediawet. Anders dan neventaken mogen nevenactiviteiten immers niet uit publieke omroepmiddelen worden gefinancierd. Verder verwijst u in dit verband naar onze beslissing op bezwaar van 31 augustus 2004 inzake Colorful Radio. U meent dat de overname van de kabeldistributiecontracten en het satellietkanaal van de NOS in strijd is met het concurrentievervalsingsverbod aangezien de vier lokale omroepinstellingen hiervoor slechts € 1,hebben betaald. Kabelcontracten op basis waarvan landelijke dekking wordt verkregen zijn volgens u aanzienlijk meer waard. Verder trekken de vier lokale omroepinstellingen luisteraars en dus adverteerders weg bij leden van de VCR. U stelt zich op het standpunt dat de met overheidssubsidie gefinancierde activiteiten met betrekking tot FunX leiden tot staatssteun in de zin JuZa-002255-ld • blad 2
van het EG-verdrag die bij de Europese Commissie hadden moeten worden aangemeld. Mede daarom is sprake van concurrentievervalsing. Verder stelt u dat de streamingovereenkomst met XS4ALL leidt tot schending van het dienstbaarheidsverbod. De bovenlokale activiteiten van FunX zijn - in strijd met de Mediawet - niet op de juiste wijze uiterlijk op de eerste dag van aanvang bij het Commissariaat gemeld. Het schrappen van artikel 64a van de Mediawet (oud) betekent volgens u niet dat de bovenlokale activiteiten van de vier lokale omroepen onder de eerder wel aangemelde lokale activiteiten vallen. Verder verwijst u naar de bedoeling van de wetgever met het opheffen van de gebiedsbeperking. De wetgever heeft overwogen dat eventuele expansiedrift van lokale omroepen wordt beteugeld door het programmavoorschrift. Voor een wijziging van ons besluit uit 2003 voert u in uw brief de volgende nieuwe feiten en omstandigheden aan: a. De beschikking van 3 februari 2004 van de EC, waarin de Europese Commissie ingaat op het Nederlandse neventakenregime b. De uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 5 augustus 2004 inzake Classic FM c.s./Concertzender c. de besluiten van het Commissariaat inzake Colorful Radio, waarin nadere criteria worden gesteld in het kader van het neventakenregime d. de landelijke dekking van FunX via kabel, satelliet en internet. Verder schenden de vier lokale omroepinstellingen met deze activiteiten artikel 51f van de Mediawet (het programmavoorschrift). Volgens u is in de 24-uursprogrammering van FunX slechts één programmaonderdeel opgenomen dat zich richt op de specifieke gemeente van de betreffende lokale omroepinstelling. Het ICE-percentage komt daarmee uit op 8,33 %. Tijdens de hoorzitting heeft u bevestigd dat uw handhavingsverzoek eveneens betrekking heeft op naleving van de ICEnorm. 3. Belang De twee partijen, althans een aantal leden van de VCR en de zender FunX, hebben een gemeenschappelijk verspreidingsgebied. Zij richten zich tot dezelfde doelgroep van luisteraars, namelijk (stads)jongeren, en putten waarschijnlijk uit dezelfde reclame-inkomstenmarkt. Wij merken de VCR c.s. daarom aan als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb. 4. Inhoudelijke beoordeling handhavingsverzoek Zoals hierboven aangegeven heeft de beslissing op bezwaar van 12 augustus 2003 formele rechtskracht gekregen aangezien u destijds geen beroep heeft aangetekend tegen dit besluit. Op grond van artikel 4:6, eerste lid, van de Awb bent u gehouden om na een afwijzende beschikking, dat wil zeggen de beslissing op bezwaar van 12 augustus 2003, bij een nieuwe aanvraag nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (de zogenoemde nova) te vermelden. De ratio achter artikel 4:6 Awb is dat het niet in overeenstemming met het bestuursrechtelijke stelsel van rechtsbescherming zou zijn, wanneer men een onherroepelijke beschikking langs een omweg zou kunnen aantasten door het bestuursorgaan te vragen terug te komen op die beschikking door het indienen van een nieuwe aanvraag. Uit jurisprudentie blijkt dat ook in de situatie dat een derde-belanghebbende verzoekt om terug te komen op een rechtens JuZa-002255-ld • blad 3
onaantastbaar geworden besluit artikel 4:6 Awb, hoewel niet rechtstreeks van toepassing, analoog wordt toegepast. In uw aanvraag heeft u, zoals hierboven aangegeven, nieuwe vermeende feiten en omstandigheden aangevoerd. Deze laten zich, zoals door u tijdens de hoorzitting desgevraagd bevestigd, als volgt samenvatten: 1) gewijzigde wetgeving, namelijk het vervallen van de verspreidingsbeperking met betrekking tot programma’s van lokale omroepinstellingen 2) jurisprudentie en beschikkingen, zoals hierboven aangegeven onder punten a t/m c 3) de overname van de kabelcontracten 4) de landelijke verspreiding via internet (FunX Plus) Per 21 juli 2004 is met het vervallen van artikel 64a van de Mediawet (oud) de verspreidingsbeperking voor de programma’s van lokale en regionale omroepinstellingen in de Mediawet vervallen. Hiermee is bovenlokale verspreiding van de programma’s van lokale omroepinstellingen niet langer in strijd met de Mediawet. Hier doet de Memorie van toelichting waar u meerdere malen naar verwijst overigens niet aan af. Een separate melding van bovenlokale verspreiding in het kader van het neventakenregime is niet nodig. De mediawettelijke vereisten die aan de inhoud van deze programma’s worden gesteld zijn echter onverkort in stand gebleven. De landelijke uitzending van het programma FunX is dus het directe gevolg van een gewijzigd wetsartikel. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 4:6 Awb niet ziet op de situatie dat het recht wordt gewijzigd. Nieuwe regelgeving geldt dus niet als novum. Uw beroep op het gewijzigde, althans vervallen, wetsartikel is in dit verband dus niet relevant en kan geen aanleiding vormen de besluiten uit 2003 te herzien. Ook de inhoud van inmiddels tot stand gekomen jurisprudentie vormt op zichzelf geen grond voor het doorbreken van het rechtens onaantastbaar zijn van besluiten. De beschikkingen en uitspraken waarin u een grond ziet om de besluiten uit 2003 te herzien betreffen overigens alle niet afgeronde procedures. De Europese Commissie heeft met de beschikking van 3 februari 2004 een procedure ex artikel 88, tweede lid, van het EG-verdrag ingeleid. Tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 augustus 2004 heeft het Commissariaat hoger beroep ingesteld. Tegen de beslissing op bezwaar inzake Colorful Radio heeft ondermeer uzelf beroep aangetekend bij de rechtbank Amsterdam. Nog los van het feit dat jurisprudentie in de regel niet als novum wordt aangemerkt, hebben de beschikkingen en uitspraak waar u naar verwijst geen formele rechtskracht. Wij wijzen uw aanvraag, voor zover deze betrekking heeft op de door u aangevoerde nieuwe feiten en omstandigheden zoals hierboven aangeduid 1) en 2), met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb af onder verwijzing naar ons besluit van 12 augustus 2003. Waar het gaat om de vraag of de neventaak FunX al dan niet een verboden steunmaatregel is in de zin van het EG-Verdrag, wijzen wij u er op dat wij in de beslissing op bezwaar van 12 augustus 2003 hier reeds op in zijn gegaan. Wij wijzen uw aanvraag dan ook op dit punt af met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb onder verwijzing naar ons besluit van 12 augustus 2003. Kabel- en satellietcontracten Met betrekking tot de door de VCR c.s gestelde overname van de kabel- en satellietcontracten heeft FunX tijdens de hoorzitting als volgt gereageerd. De NOS heeft, volgens FunX, feitelijk een leeg kanaal achtergelaten en een brief gestuurd aan de kabelexploitanten en programmaraden waarin zij FunX als ‘eerste reserve’ aanbeveelt. Dit gebaar is door FunX symbolisch gewaardeerd JuZa-002255-ld • blad 4
met een ingelijste euro. Vervolgens heeft FunX zelfstandig contact gezocht met de kabelexploitanten en de programmaraden en is voor diverse regio’s nieuwe contracten aangegaan met de desbetreffende exploitant. FunX heeft gesteld dat het hier de gebieden zoals vermeld op www.funx.nl betreft. Volgens FunX is voor ongeveer de helft van de kabelaansluitingen het leegstaande kanaal bestemd voor FunX. Voor de andere helft is het toegewezen aan Arrow Jazz, Radio 192 en Gelders Geluid. In sommige gevallen staat het nog steeds leeg. In de, door de u overgelegde en door FunX niet weersproken, brief van de NOS aan de programmaraden en de directies van kabelmaatschappijen (datum onleesbaar), is het volgende geschreven: “Op grond hiervan zijn wij met FunX overeengekomen dat FunX de kabelcontracten overneemt om de Amsterdamse editie van FunX uit te zenden. Deze uitzending is per direct beschikbaar.” Uit deze brief zou dus zijn op te maken dat het in casu een overname van contractuele verplichtingen betreft. Desondanks kent het Commissariaat aan deze brief niet de waarde die de VCR c.s. hieraan gehecht zou willen zien. De weergave van de feiten zoals FunX die heeft geschetst tijdens de hoorzitting wordt namelijk gestaafd door de naderhand door ons ontvangen kabel- en satellietcontracten. Hieruit blijkt dat FunX zelfstandig overeenkomsten is aangegaan dan wel lopende overeenkomsten heeft gewijzigd met als ingangsdatum 1 januari 2005. Hieruit kan worden afgeleid dat door FunX geen contractuele verplichtingen van de NOS zijn overgenomen, maar dat FunX zelfstandig contractuele verplichtingen is aangegaan dan wel lopende contracten heeft gewijzigd. Het aangaan dan wel wijzigen van deze ‘technische’ contracten met betrekking tot de doorgifte van programma’s wordt gezien in samenhang met de gehele neventaak FunX en wordt dus niet eigenstandig als een nevenactiviteit of -taak beschouwd. De betreffende contracten hoeven dus niet door FunX te worden gemeld dan wel door ons afzonderlijk te worden getoetst in het kader van het neventakenregime. Met betrekking tot de wijziging in de kabel- en satellietcontracten met betrekking tot FunX wijzen wij uw handhavingsverzoek dus af. FunX Plus Bij brief van 28 oktober 2004 hebben wij FunX gemeld niet in te stemmen met een speciale webeditie van FunX, aangezien dit programma niet bestaat uit een ongewijzigde internetverspreiding van één of meer van de vier reguliere edities van FunX. Bij brief van 23 december 2004 hebben wij op deze brief nog een nadere toelichting gegeven. In de brieven van 7 december 2004 en 3 februari 2005 heeft FunX B.V. aangegeven de inhoud van FunX Plus te beperken tot heruitzending van de programmablokken van de vier lokale edities van FunX. Voornoemde correspondentie was u niet bekend ten tijde van het indienen van uw handhavingsverzoek. Afschriften hiervan zijn u met onze brief van 9 februari 2005 ter beschikking gesteld. Aan uw verzoek handhavend op te treden is derhalve al voldaan wat tot gevolg heeft gehad dat de inhoud van het programma FunX Plus is aangepast. In uw brief van 27 februari 2005 geeft u aan dat naar uw oordeel FunX Plus ook nieuw programmamateriaal bevat. U geeft hierbij een tweetal voorbeelden.
JuZa-002255-ld • blad 5
Tijdens de hoorzitting heeft FunX gesteld dat naar aanleiding van het handhavingsverzoek van de VCR c.s. is gebleken dat in één programmaonderdeel dat iedere werkdag van 17.00 tot 19.00 uur wordt uitgezonden geen sprake is van heruitzending. Het eerste muziekstuk na 17.00 uur bestaat uit een première, die dus niet eerder is uitgezonden. In tijdsduur beslaat deze uitzending van nieuw materiaal ten opzichte van de vier reguliere FunX–edities 3 ½ minuut per dag. FunX heeft aangegeven dat, indien het Commissariaat dit onderdeel in strijd met de Mediawet acht, zij zich hierbij zal neerleggen. Het internetprogramma FunX Plus dient, als onderdeel van de neventaak FunX, te voldoen aan de programmavoorschriften en derhalve een lokaal karakter te hebben. De betrokken toevoeging van 3,5 minuten verandert de inhoud van het internetprogramma FunX Plus ten opzichte van FunX echter niet zodanig dat de lokale gerichtheid van FunX Plus wordt aangetast. Wij wijzen uw handhavingsverzoek met betrekking tot dit onderdeel dan ook af. ICE-norm Bij brieven van 17 februari 2005 hebben wij aan de lokale publieke omroepinstellingen van Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht een waarschuwing opgelegd vanwege overtreding van artikel 51f, aanhef en onderdeel a, van de Mediawet. Wij hebben daarbij aangegeven vanaf maart 2005 een controle uit te voeren om te beoordelen of in het programma FunX de mediawettelijk voorgeschreven ICE-norm ook daadwerkelijk wordt behaald. Wij hebben in deze waarschuwingen eveneens aangekondigd dat, indien wij dan wederom constateren dat artikel 51f, aanhef en onder a, van de Mediawet niet door FunX wordt nageleefd, wij een sanctieprocedure zullen starten. Bij brieven van 22 maart 2005 aan de lokale publieke omroepinstellingen van Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht hebben wij, ter uitvoering van voornoemde controle, de integrale opnamen opgevraagd van de vier edities van FunX zoals uitgezonden in de week van 14 tot en met 20 maart 2005. Wij wijzen uw handhavingsverzoek op dit punt dus toe en geven daar uitvoering aan op de hierboven aangegeven wijze. De afschriften van de brieven van 17 februari 2005 treft u bijgaand aan (bijlage 2). Concurrentievervalsing In de beslissing op bezwaar van 12 augustus 2003 hebben wij gesteld dat de toets op concurrentievervalsing zal plaatsvinden zodra sprake is van voldoende economische activiteit van onder meer de programmaproductie-eenheid FunX B.V. Naar aanleiding van uw handhavingsverzoek hebben wij deze toets inmiddels uitgevoerd. In de beschikkingen van 14 april 2005, kenmerk B&P-002402-sv, hebben wij vastgesteld dat de neventaak FunX niet verboden is wegens strijd met de artikelen 57a, eerste lid, aanhef en c en 55, eerste lid, van de Mediawet, onder voorbehoud van gelijkblijvende omstandigheden. Voor de volledige overweging en motivering verwijzen wij naar deze besluiten waarvan afschriften zijn bijgevoegd (bijlage 3). Uw handhavingsverzoek aangaande de concurrentievervalsing wordt derhalve afgewezen.
JuZa-002255-ld • blad 6
5.
Besluit
Het Commissariaat besluit met inachtneming van het bovenstaande en alle betrokken belangen het volgende: I Het handhavingsverzoek wordt toegewezen, in die zin dat het Commissariaat handhavend zal optreden indien blijkt dat de ICE-norm in het programma FunX vanaf maart 2005 niet wordt behaald. II Het handhavingsverzoek met betrekking tot FunX Plus wijst het Commissariaat af. III Het handhavingsverzoek van VCR c.s. met betrekking tot de door FunX aangegane kabel- en satellietovereenkomsten wordt afgewezen. IV Het handhavingsverzoek van VCR c.s. met betrekking tot de concurrentievervalsing wordt afgewezen. V Voor het overige wordt het handhavingsverzoek met toepassing van artikel 4:6 Awb afgewezen.
Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
prof. dr. Jan van Cuilenburg voorzitter
mr. Inge Brakman commissaris
Wij wijzen u erop dat op grond van de Algemene wet bestuursrecht de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, een bezwaarschrift kan indienen bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK te Hilversum.
Aantal bijlagen: 3
C.c.
-
Omroep Utrecht Stichting Stichting Amsterdamse Lokale en Regionale Televisie- en Radio Omroep Stichting Lokale Omroep Rotterdam Stichting Stadsomroep Den Haag FunX B.V.
JuZa-002255-ld • blad 7
