AANTEKENEN TV Digitaal B.V. t.a.v. de directie Fabriciuslaan 76 2903 LH DRACHTEN
Datum 30 oktober 2007
Onderwerp beslissing op bezwaar - 5 themakanalen voor televisie NPO
Uw kenmerk
Ons kenmerk JuZa-006233-ibo
Contactpersoon Mevr. mr. I.M. Borninkhof
Doorkiesnummer (035) 7737 754
Geachte heer Bron, Hierbij doen wij u toekomen onze beslissing op uw bezwaarschrift van 6 juli 2007 tegen onze besluiten van 29 mei 2007, kenmerken B&P-002571-sv, B&P-002572-sv, B&P-002570-sv, B&P-002568-sv en B&P-002434-sv. In die besluiten heeft het Commissariaat een vijftal themakanalen voor televisie van de Nederlandse Omroep Stichting aangemerkt als toegelaten neventaak. Uw bezwaren zijn ongegrond verklaard en de bestreden besluiten worden gehandhaafd. Voor de inhoud van de beslissing op bezwaar verwijzen wij u naar de bijlage. Het Commissariaat wijst u erop dat u tegen bijgevoegd besluit op grond van de Algemene wet bestuursrecht beroep kunt instellen bij de Arrondissementsrechtbank Leeuwarden, Postbus 1702, 8901 CA Leeuwarden. Dit beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Een afschrift van deze brief wordt verzonden naar de Nederlandse Omroep Stichting.
Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
mr. Inge Brakman commissaris
Aantal bijlagen: 5
- beslissing op bezwaar - verslag hoorzitting d.d. 10 september 2007 - pleitaantekeningen MTV - pleitnotitie TV Digitaal - pleitnotitie NPO
Beslissing op bezwaar Kenmerk: JuZa-006233-ibo Betreft: bezwaarschrift TV Digitaal B.V. (hierna TV Digitaal) inzake goedkeuring van een vijftal themakanalen voor televisie als neventaak van de Nederlandse Omroep Stichting (hierna NPO)
Het Commissariaat voor de Media, gezien de besluiten van 29 mei 2007, kenmerken B&P-002571-sv, B&P-002572-sv, B&P002570-sv, B&P-002568-sv en B&P-002434-sv, waarbij het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) een vijftal themakanalen van de NPO als neventaak heeft goedgekeurd, gezien het daartegen op 6 juli 2007 ingediende bezwaarschrift, nader gemotiveerd op 6 augustus 2007, gelet op het besluit van 28 september 2006 tot wijziging van het Mediabesluit in verband met nadere regels inzake het verrichten van neventaken door publieke omroepinstellingen, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, overweegt als volgt, _________________________________________________________________________
A. Verloop van de procedure 29 mei 2007 Het Commissariaat keurt een vijftal themakanalen van de NPO goed als neventaak, te weten 101, HilversumBest, Politiek24, Journaal24 en Cultura. 6 juli 2007 TV Digitaal tekent per e-mail en per brief, binnengekomen op diezelfde datum, bezwaar aan tegen de besluiten van 29 mei 2007. 6 augustus 2007 TV Digitaal dient het aanvullend bezwaarschrift in. 10 september 2007 Hoorzitting in bezwaarfase. Het verslag van de hoorzitting is bij dit besluit gevoegd, inclusief de pleitnotities van de betrokken partijen (bijlagen 2 tot en met 5).
JuZa-006233-ibo • blad 2
B.
Ontvankelijkheid
1.
TV Digitaal heeft per e-mail en brief, ontvangen op 6 juli 2007, bezwaar gemaakt tegen de besluiten van het Commissariaat die deze op 29 mei 2007 genomen heeft ten aanzien van een vijftal themakanalen van de NPO. Dit is binnen de daarvoor gestelde termijn. Het Commissariaat verklaart het bezwaarschrift van TV Digitaal dan ook ontvankelijk.
C.
Motivering
2.
Bezwaar TV Digitaal B.V. TV Digitaal stelt dat ten onrechte geen rekening wordt gehouden met een eventuele of gedeeltelijke overlap tussen de verschillende digitale kanalen, vooral bij HilversumBest.
3.
Verder wordt volgens bezwaarmaker geen rekening gehouden met het bestaande aanbod. Daartoe verwijst hij naar de beoordeling voor lokale en regionale omroepen, waarbij volgens hem het vereiste van pluriformiteit een rol speelt. Voor landelijke omroep zou een overeenkomstige toets moeten worden uitgevoerd. TV Digitaal is van mening dat de themakanalen niet voorzien in de democratische, sociale en culturele behoeften van de samenleving.
4.
Verder is TV Digitaal van mening dat het besluit van het Commissariaat onvoldoende is gemotiveerd.
5.
Ten slotte stelt TV Digitaal in zijn bezwaarschrift dat het Commissariaat geen rekening houdt met de marktverstoring en dat ten onrechte niet is getoetst aan de staatssteunregels van artikel 86, tweede lid, EG-Verdrag. Volgens TV Digitaal is het Commissariaat ook onder het nieuwe regime gehouden om te toetsen aan de Europese staatssteunregels. Op grond van deze regels mogen diensten van algemeen belang de markt niet onevenredig verstoren. TV Digitaal vindt dat de concurrentie belemmerd wordt, nu door de overdaad aan publieke kanalen concurrenten geen themakanalen meer kunnen exploiteren of beginnen.
6.
Tijdens de hoorzitting heeft TV Digitaal nog aangevoerd dat de publieke omroep in totaal een aanbod van 17 themakanalen heeft, plus het kanaal ‘Uitzending gemist’. Een dergelijk groot aantal staat volgens TV Digitaal niet in verhouding tot de publieke taakopdracht van de publieke omroep. Nergens in Europa worden door een publieke omroep zoveel themakanalen aangeboden.
7.
Ook heeft TV Digitaal nog betoogd dat door de publieke kanalen een onevenredig groot beslag wordt gelegd op de beperkte distributiecapaciteit op de kabel. Brava HDTV, een van de kanalen van TV Digitaal, krijgt om die reden geen doorgifte in Nederland, terwijl het wel doorgegeven gaat worden in onder andere België, Ierland en Polen.
8.
De zienswijzen van de TV Digitaal B.V. zijn als bijlage 4 bij onderhavige beslissing op bezwaar gevoegd. Voor de volledige inhoud ervan wordt dan ook naar de bijlage verwezen.
JuZa-006233-ibo • blad 3
9.
Zienswijze NPO De zienswijzen van de NPO zijn als bijlage 5 bij onderhavige beslissing op bezwaar gevoegd. Voor de volledige inhoud ervan wordt dan ook naar de bijlage verwezen. Samengevat luiden deze zienswijzen als volgt.
10.
De NPO kan zich geheel vinden in de bestreden besluiten van het Commissariaat.
11.
De NPO vraagt zich af welk belang TV Digitaal heeft bij een verbod van de themakanalen van de NPO, nu doorgifte plaatsvindt via de ‘digitale kabel’, een verspreidingswijze waarvoor veel capaciteit is, doorgaans zo’n 130 tot 150 kanalen. Verder vraagt de NPO zich af welk belang TV Digitaal heeft bij een verbod op de themakanalen Cultura, Journaal24 en Politiek24, gelet op de inhoud van de themakanalen van TV Digitaal.
12.
Met betrekking tot de concurrentievervalsingstoets vindt de NPO dat deze niet hoeft te worden uitgevoerd door het Commissariaat nu deze sinds 6 oktober 2006 is komen te vervallen. Sinds die datum moeten neventaken worden getoetst aan de criteria van artikel 32d van het Mediabesluit, namelijk aan de publieke omroeptaak en in het bijzonder aan de democratische, sociale en culturele behoeften van de samenleving. De NPO verwijst daarbij naar de beslissing op bezwaar van het Commissariaat van 20 februari 2007 inzake Sterren.nl van de TROS.
13.
De NPO voert subsidiair aan dat in casu slechts sprake is van 5 kanalen en niet van 17 kanalen. Bovendien zijn het de kabelmaatschappijen die beslissen over de doorgifte, nu geen sprake is van verplichte doorgifte. De bewering van TV Digitaal dat sprake zou zijn van een machtsblok van de NPO wordt niet onderbouwd.
14.
De NPO merkt met betrekking tot de vermeende overlap en het ontbreken van voldoende pluriformiteit het volgende op. De taakomschrijving van de publieke omroep is ruim en gaat verder dan alleen artikel 13c, tweede lid, sub b, van de Mediawet. Ook verstrooiing valt daaronder.
15.
Daarnaast betoogt de NPO dat het niet relevant is of er sprake is van overlap tussen met name HilversumBest en het kanaal van TV Digitaal, Brava HDTV. Het ontbreken van overlap is geen wettelijke voorwaarde.
16.
Voor zover TV Digitaal aan het Commissariaat verwijt dat het zijn besluiten onvoldoende heeft gemotiveerd, merkt de NPO op het daar niet mee eens te zijn, nu het Commissariaat het programma aanbod heeft getoetst aan de wettelijke taakopdracht van artikel 13c, tweede lid, van de Mediawet.
17.
18.
Standpunt Commissariaat De ‘AMvB neventaken’ (besluit van 28 september 2006 tot wijziging van het Mediabesluit in verband met nadere regels inzake het verrichten van neventaken door publieke omroepinstellingen) is op 6 oktober 2006 in werking getreden. Per deze datum is de toets van neventaken aan de criteria van artikel 57a, eerste lid, van de Mediawet vervallen. Op grond van het overgangsregime van artikel II, tweede lid, van deze AMvB dient het Commissariaat - en niet de minister - neventaken te toetsen die voor 6 oktober 2006
JuZa-006233-ibo • blad 4
bij het Commissariaat zijn gemeld. Nu de neventaken 101, HilversumBest, Politiek24, Journaal24 en Cultura vóór die datum bij het Commissariaat zijn gemeld dienen deze te worden getoetst conform deze overgangsbepaling. Het Commissariaat heeft in de bestreden primaire besluiten goedkeuring verleend aan de NPO om de genoemde neventaken te verrichten. 19.
Op grond van het overgangsregime gelden de volgende toetsingscriteria. Een publieke omroep dient met zijn neventaak te voldoen aan de democratische sociale en culturele behoeften van de samenleving. Het toetsingskader is ontleend aan de algemene taakopdracht van de publieke omroep, zoals deze is neergelegd in artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet. Hieraan wordt voldaan indien met die neventaak mede invulling wordt gegeven aan de taakopdracht van artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet en aan de specifieke eisen van het tweede lid in het bijzonder. In het primaire besluit is uitgebreid ingegaan op het voldoen aan deze specifieke eisen van het tweede lid van artikel 13c van de Mediawet. Het Commissariaat kan bezwaarmaker dan ook niet volgen waar hij het Commissariaat verwijt het besluit tot goedkeuring onvoldoende te hebben gemotiveerd. Het bezwaar wordt voor dat deel ongegrond verklaard.
20.
Met betrekking tot het staatssteunaspect en de concurrentievervalsingstoets merkt het Commissariaat op dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in de Concertzender-uitspraak van 1 juni 2005 heeft aangegeven dat, gelet op de wetsgeschiedenis, uitdrukkelijk is beoogd om het onderzoek naar de verenigbaarheid van een bepaalde activiteit met het mededingingsrechtelijk regime in het EG Verdrag, waaronder het verbod op steunmaatregelen in artikel 87 van het EG Verdrag, onderdeel te doen zijn van de toetsing aan de concurrentievervalsingstoets zoals bedoeld in artikel 57a, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Mediawet. Dit onderzoek naar staatssteun is volgens de Afdeling in het kader van die concurrentievervalsingstoets uitdrukkelijk aan het Commissariaat opgedragen. Nu deze concurrentievervalsingstoets per 6 oktober 2006 voor neventaken is vervallen, is het Commissariaat echter van oordeel niet langer gehouden te zijn om te beoordelen of een neventaak een steunmaatregel is die moet worden aangemeld. Het bezwaar met betrekking tot de staatssteun en de concurrentievervalsing verklaart het Commissariaat dan ook ongegrond.
21.
Voor zover TV Digitaal verder nog aanvoert dat de themakanalen niet zouden moeten worden goedgekeurd omdat zij leiden tot overlap van het bestaande aanbod treft dit bezwaar geen doel. Ten aanzien van genoemde publieke functie overweegt het Commissariaat dat lidstaten van de EU op grond van het protocol betreffende de publieke omroep, gehecht aan het Verdrag van Amsterdam, bevoegd zijn om de taak, organisatie en financiering van de publieke omroep te regelen. Het standpunt dat de publieke omroep slechts complementair mag zijn aan het aanbod van commerciële omroepen, wordt door de Nederlandse wetgever niet gedragen. Bij de beoordeling van een themakanaal als neventaak is het Commissariaat dan ook niet verplicht rekening te houden met het al bestaande media-aanbod, ook niet indien reeds een (commercieel) programma bestaat dat vergelijkbaar is met de inhoud van een te beoordelen publiek themakanaal. Kortom, het al dan niet bestaan van vergelijkbaar aanbod vormt geen maatstaf voor de toelaatbaarheid van de neventaak. Het bezwaar is in zoverre eveneens ongegrond.
JuZa-006233-ibo • blad 5
22.
Ten slotte wijst het Commissariaat met betrekking tot de beperkte distributiecapaciteit op de kabel er op dat in casu slechts 5 themakanalen van de NPO in deze discussie betrokken kunnen worden, in plaats van de genoemde 17. Vervolgens is van belang dat voor de themakanalen van de NPO de ‘must carry-bepaling’ van artikel 82i van de Mediawet niet geldt. De NPO dient dus ieder jaar in concurrentie met anderen een plaats op de kabel te verwerven en neemt daarbij geen bevoorrechte positie in. De beslissing hierover ligt bij de programmaraden, voor plaatsing in het basispakket, of bij de kabelexploitanten in de overige gevallen. Mediarechtelijk gezien is de NPO vrij om de voorwaarden te bepalen waaronder zij toestemming geeft voor openbaarmaking van haar programma’s in het pluspakket. Overigens is het, voor zover uit onze informatie blijkt, niet zo dat het integrale pakket van themakanalen van de NPO ook daadwerkelijk over de diverse kabelnetwerken wordt verspreid. Het bezwaar van TV Digitaal verklaart het Commissariaat dan ook ongegrond.
D.
Besluit
23.
Het Commissariaat verklaart de bezwaren van TV Digitaal B.V. ongegrond en handhaaft de bovengenoemde bestreden besluiten van 29 mei 2007 met dien verstande dat de motivering op bovenstaande wijze wordt aangevuld.
Hilversum, 30 oktober 2007
mr. Inge Brakman voorzitter
prof. dr. Jan van Cuilenburg commissaris
Het Commissariaat wijst erop dat een belanghebbende tegen dit besluit op grond van de Algemene wet bestuursrecht beroep kan instellen bij de rechtbank van het arrondissement waarbinnen zijn woonplaats zich bevindt. Dit beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.
JuZa-006233-ibo • blad 6
