AANTEKENEN LLiNK t.a.v. het bestuur Lloydstraat 5 3024 EA ROTTERDAM
Datum 23 januari 2009
Onderwerp sanctiebeschikking dienstbaarheidsverbod
Uw kenmerk
Ons kenmerk JuZa-000214-iw
Contactpersoon Mevr. mr. I.E. Wiendels
Doorkiesnummer (035) 7737 782
Geacht bestuur, Bijgaand zenden wij u het besluit dat is genomen ten aanzien van uw samenwerking met [vertrouwelijk] waarmee u volgens het Commissariaat het dienstbaarheidsverbod heeft overtreden. Wegens overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) wordt LLiNK een bestuurlijke boete opgelegd van € 107.500,-. Voor de inhoud van de sanctiebeschikking verwijzen wij naar de bijlage. In de sanctiebeschikking zijn passages opgenomen die vertrouwelijke – financiële – informatie kunnen bevatten. Gelet op het feit dat u mogelijk bezwaren heeft tegen openbaarmaking ervan op de wijze zoals nu verwoord in het besluit, stellen wij u uiterlijk tot en met 6 februari 2008 in de gelegenheid uw standpunt ten aanzien van publicatie van het besluit kenbaar te maken. Zonder tegenbericht zullen wij na deze datum overgaan tot openbaarmaking van dit besluit. Bezwaar Wij wijzen u erop dat u op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken een bezwaarschrift tegen dit besluit kunt indienen bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK te Hilversum.
Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
mr. Inge Brakman voorzitter
Bijlage: sanctieschikking
Sanctiebeschikking Kenmerk: JuZa-000214-iw Betreft: Sanctiebeschikking LLiNK ten aanzien van de samenwerking met [vertrouwelijk]
Sanctiebeschikking van het Commissariaat voor de Media betreffende overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) door LLiNK. _________________________________________________________________________
A.
Verloop van de procedure
Bij brief van 3 april 2008, kenmerk FTZ-001555-ee, hebben wij u een te ondertekenen contract toegestuurd voor een bankgarantie van € 500.000,- teneinde u in de gelegenheid te stellen een ledenwerfcampagne te voeren. Deze garantie is gebaseerd op uw plan Ledenwerving 2008, versie 3.1 van 26 maart 2008. Per fax van 3 april 2008 heeft u het contract met betrekking tot de bankgarantie ondertekend aan het Commissariaat geretourneerd. Op 14 augustus 2008 hebben wij de bankgarantie in drievoud van de Rabobank Rotterdam ten behoeve van LLiNK per koerier ontvangen met het verzoek deze ondertekend te retourneren. Op 14 augustus 2008 hebben wij de bankgarantie in drievoud ondertekend en naar de Rabobank Rotterdam toegestuurd. Een afschrift hiervan is naar LLiNK gestuurd. Bij brief van 6 november 2008, kenmerk FTZ-006582-pv, hebben wij, om nader inzicht te krijgen in uw financiële situatie en de status van de bankgarantie, u onder meer verzocht een toelichting te geven op de actie “Verander de wereld met een filmpje – LLiNK helpt met een ton”. Eveneens bij een brief van 6 november 2008,kenmerk SBO-006609-lvdz, hebben wij u op de hoogte gebracht van ons standpunt ten aanzien van uw samenwerking met de ASN en de Windunie. Bij e-mail van 19 november 2008 heeft u gereageerd op het informatieverzoek van 6 november 2008. Bij brief van 26 november 2008, kenmerk FTZ-006972-pv, hebben wij er bij u op aangedrongen direct te stoppen met uw actie “Holland Hotelbon” en uw actie “Get Smart be LLiNK- Word lid van LLiNK en win één van deze fantastische prijzen” (hierna: De Groene Loterij) wegens strijd met artikel 64, eerste lid, van de Mediawet (oud). Paginagrote advertenties in grote landelijke dagbladen en onduidelijkheid over uw financiële situatie en het prijzengeld van 100.000 euro voor “verander de wereld met een filmpje – LLiNK helpt met een ton” waren voor ons aanleiding om op 27 november 2008 uw financiële huishouding aan een accountantsonderzoek te onderwerpen. JuZa-000214-iw • blad 2
Bij e-mail van 30 november 2008, die ons bereikte op 1 december 2008, heeft u ons uw zienswijze met betrekking tot de actie “Holland Hotelbon” en “De Groene Loterij” doen toekomen. Op 1 december 2008 ontvingen wij de bevindingen van het onderzoek d.d. 27 november 2008 van onze accountants. Hieruit kwam onder meer uw overeenkomst met [vertrouwelijk] naar voren. Op 4 december 2008 heeft er op uw verzoek ten kantore van het Commissariaat een gesprek met u plaatsgevonden. Op 11 december 2008 bent u per aangetekende post door ons uitgenodigd voor een hoorzitting op 22 december 2008 in verband met ons voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud). Op 12 december 2008 is op uw verzoek de hoorzitting verschoven naar 18 december 2008, alwaar u uw zienswijze naar voren heeft gebracht. Het verslag van de hoorzitting is hierbij als bijlage gevoegd. De pleitnotitie, welke u ons op 16 december 2008 per telefax heeft doen toekomen, is eveneens hierbij als bijlage gevoegd. Op 19 december 2008 heeft u ons desgevraagd aanvullende stukken doen toekomen.
B.
Feiten
1. In een contract van 22 september 2008, ondertekend op 3 oktober 2008, bent u met [vertrouwelijk] overeengekomen dat deze organisatie zich inzet om vanaf 1 september 2008 tot uiterlijk 1 april 2009 100.000 nieuwe leden voor LLiNK te hebben geworven. 2. Blijkens deze overeenkomst zet [vertrouwelijk] risicodragend een budget in van maximaal [vertrouwelijk] volgens een bijgevoegde begroting. 3. Artikel 3.1 van de overeenkomst met [vertrouwelijk] bepaalt dat haar werkzaamheden op basis van ‘No Cure No Pay’ verricht. Dit houdt in dat indien LLiNK op 1 april 2009 150.000 door het Commissariaat geaccepteerde leden heeft weten te werven en daarmee erkenning verkrijgt, [vertrouwelijk] van LLiNK een vergoeding van [vertrouwelijk] ontvangt. Indien dit doel niet wordt behaald, is LLiNK ook geen vergoeding verschuldigd.
JuZa-000214-iw • blad 3
4. [vertrouwelijk] 5. Een van uw acties om leden te werven betreft De Groene Loterij, waarin “duizenden prijzen worden weggeven, waaronder een hybride auto”. Deze loterij wordt georganiseerd door [vertrouwelijk]. Blijkens de Algemene voorwaarden van De Groene Loterij komen alle leden van LLiNK die op 1 april 2009 geregistreerd staan in aanmerking voor de prijzen. Deelnemers aan deze loterij geven [vertrouwelijk] toestemming om telefonisch of per e-mail benaderd te worden voor acties van LLiNK. Wanneer men zich via www.degroeneloterij.nl als lid opgeeft om mee te kunnen doen met de loterij, dient men te kiezen voor een ledenbijdrage met de bijbehorende tekst: “Ik wil LLiNK steunen met een jaarlijkse ledenbijdrage van: (…)”. 6. [vertrouwelijk] behoudt zich blijkens de Algemene voorwaarden van De Groene Loterij het recht voor om De Groene Loterij te beëindigen indien er geen 150.000 leden bij de omroep LLiNK zijn geregistreerd op 1 april 2009 en deze zijn goedgekeurd door het Commissariaat van de Media. 7. Een andere actie is dat bestaande en nieuwe leden van LLiNK een Holland Hotelbon ontvangen. Tegen inlevering van de Holland Hotelbon kan men drie nachten gratis verblijven in een van de aangesloten hotels, op voorwaarde dat men daar wel ontbijt en dineert. De Holland Hotelbon is een cadeaubon die ingezet wordt voor diverse acties en is een product van [vertrouwelijk]. 8. Verder zet [vertrouwelijk] haar dochteronderneming [vertrouwelijk] in voor de ledenwerving. [vertrouwelijk] is een call center dat bedrijven ondersteunt met telefonische dienstverlening. Wanneer men op www.degroeneloterij.nl op het kopje “werken voor LLiNK” klinkt, kan men direct online solliciteren naar een functie bij [vertrouwelijk]. 9. In uw programmaonderdeel LLiNK Thema avond Voedselcrisis van 18 oktober 2008 kan de kijker kosteloos via sms reageren op tijdens de uitzending geponeerde stellingen. Iedereen die een sms stuurt ontvangt hiervoor “de groene Hotelbon”.
C.
Relevante bepalingen
10. Artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud): Instellingen die zendtijd hebben verkregen zijn met al hun activiteiten, behoudens het bepaalde in de artikelen 26, 43a, 52 en 52b, niet dienstbaar aan het maken van winst door derden. Desgevraagd tonen zij dit ten genoegen van het Commissariaat voor de Media aan.
D.
Overwegingen
Zienswijze omroep 11. Tijdens de hoorzitting heeft u betoogd dat u zich als aspirant-omroep in unieke omstandigheden bevindt. U vraagt zich af wat volgens het Commissariaat ‘normaal economisch handelen’ is voor een omroep die zich in een dergelijke situatie bevindt.
JuZa-000214-iw • blad 4
12. U heeft toegelicht dat voor een geslaagde ledenwerfcampagne een grotere investering nodig was dan LLiNK kon doen met behulp van de garantstelling van het Commissariaat van € 500.000,-. Externe financiering bleek lastig te vinden aangezien de continuïteit van de omroep niet gegarandeerd was. Daarom bent u op zoek gegaan naar een marketingbureau die in uw omroep wilde investeren op basis van No Cure No Pay. 13. U heeft zich op het standpunt gesteld dat de afgesproken bedragen marktconform zijn. U heeft met drie partijen over een No Cure No Pay constructie onderhandeld. Op basis van vergelijking van voorstellen bent u tot een samenwerking met [vertrouwelijk] gekomen. U heeft hiervoor onder meer als doorslaggevende factoren aangegeven dat die de scherpste prijs had, veel verschillende activiteiten in eigen huis heeft, bereid was te investeren en rekening te houden met de uw (beperkte) afbetalingsmogelijkheden. 14. Voorts heeft u gesteld dat de overeenkomst een risico-investering op basis van No Cure No Pay betreft, waarbij [vertrouwelijk] een maximaal [vertrouwelijk] investeert in uw ledenwerfcampagne. Wanneer u op 1 april 2009 150.000 door ons geaccepteerde leden heeft weten te werven en daarmee erkenning krijgt, ontvangt [vertrouwelijk] van u een vergoeding van [vertrouwelijk]. Dit bedrag is niet omgerekend naar aantallen, omdat het achteraf lastig is te bepalen door welke investering een lid is binnen gekomen. Standpunt Commissariaat voor de Media 15. Voordat wij inhoudelijk ingaan op de naar voren gebrachte zienswijze willen wij het volgende opmerken. 16. In onze brief van 6 november 2008, kenmerk SBO-006609-lvdz, hebben wij naar aanleiding van uw samenwerkingsverbanden met de ASN en de Windunie ten behoeve van uw ledenwerving aangegeven dat wij artikel 11 van de Beleidsregels verenigingsactiviteiten zo interpreteren dat onder het verstrekken van voordelen door de omroep ook wordt verstaan door derden te verstrekken voordelen namens de omroep. Wij hebben u in deze brief er tevens op gewezen dat bij samenwerking met derden ten behoeve van ledenwerving de omroep zich bewust dient te zijn van het dienstbaarheidsverbod. 17. Wij wijzen u erop dat wij een bankgarantie aan u hebben afgegeven die gebaseerd is op plan Ledenwerving 2008, versie 3.1 van 26 maart 2008. Ten tijde hiervan bestond uw samenwerking met [vertrouwelijk] nog niet. In het plan Ledenwerving 2008 heeft u overigens aangegeven dat de garantie van € 500.000,- niet veel is, maar wel voldoende. De garantie is onder bepaalde voorwaarden door ons afgegeven. De voorwaarde gesteld onder nummer 3 van de garantstelling houdt in dat “LLiNK zich zal onthouden van al datgene wat de aflossingsverplichting aangaande de lening schade zou kunnen toebrengen”. Op grond hiervan had u de samenwerking met [vertrouwelijk] aan ons dienen voor te leggen. 18. In de notulen van de vergadering van 10 september 2008 van uw Raad van Toezicht is vastgelegd dat zij de overeenkomst met [vertrouwelijk] “bijna te mooi vindt om waar te zijn, maar dit tevens als laatste redmiddel ziet”. Het zou dan ook verstandig zijn geweest de voorgenomen overeenkomst aan ons voor te leggen. Wij zouden u dan in een vroeg stadium hebben aangegeven van mening te zijn dat de uitwerking van de door u voorgelegde concept overeenkomst in strijd zou komen met het dienstbaarheidsverbod.
JuZa-000214-iw • blad 5
19. Gelet op de opmerking van uw Raad van Toezicht, de onder randnummer 16 genoemde brief en het feit dat wij meerdere keren contact met u hebben gehad in het kader van uw ledenwerving moge het duidelijk zijn dat het ons bevreemdt dat uw samenwerking met [vertrouwelijk] pas aan het licht is gekomen tijdens onze accountantsonderzoek. 20. Het feit dat LLiNK een ledenwerfcampagne voert levert op zichzelf geen strijdigheid met de Mediawettelijke regels op. De vraag die hier voor ligt, is evenwel op welke wijze en onder welke voorwaarden een publieke omroep kan samenwerken met commerciële derden ten behoeve van ledenwerving. 21. Artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) bepaalt dat instellingen die zendtijd hebben verkregen, met al hun activiteiten niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden. Desgevraagd toont de omroep dit ten genoegen van het Commissariaat aan. 22. Artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) ziet op alle activiteiten van een publieke omroepinstelling en dus ook op de activiteiten die u in het kader van uw ledenwerving onderneemt. 23. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een van de uitgangspunten van de Mediawet het beginsel van non-commercialiteit van de publieke omroep is. Artikel 55 van de Mediawet (oud) is daar een uitwerking van (o.a. Kamerstukken II, 1996/97, 25216, nr. 34 en Kamerstukken I, 1997/98, 25216, nr. 49a, blz. 18). Het is vanzelfsprekend dat de publieke omroep deelneemt aan het maatschappelijke en economische verkeer. Met dit artikel is echter beoogd te voorkomen dat door het handelen van de publieke omroep financieel voordeel door derden zou kunnen worden behaald door onder meer te grote aandacht voor producten en diensten of het ter beschikking stellen van diensten door de publieke omroep waar geen marktconforme vergoeding tegen over staat, bijvoorbeeld een kostprijsvergoeding. 24. In de overeenkomst van 22 september 2008 is LLiNK een samenwerkingsverband met [vertrouwelijk] aangegaan ten behoeve van uw ledenwerving. Hierin is vastgelegd dat [vertrouwelijk] zich van 1 september 2008 tot uiterlijk 1 april 2009 inzet 100.000 nieuwe leden voor LLiNK te hebben geworven. Hiertoe zal [vertrouwelijk] onder meer De Groene Loterij organiseren, de Holland Hotelbon verstrekken en haar dochteronderneming inschakelen. De Holland Hotelbon is een marketinginstrument dat reeds door [vertrouwelijk] wordt gebruikt. [vertrouwelijk] is een callcenter waarvan [vertrouwelijk] enig aandeelhouder is. 25. [vertrouwelijk] is een commerciële onderneming met een eigen commercieel belang. De bedrijfsomschrijving zoals opgenomen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel luidt: ‘De uitvoering van creatieve concepten alsmede de exploitatie van een call center’. Handelsnamen naast [vertrouwelijk] zijn blijkens dit register [vertrouwelijk]. 26. U bent met [vertrouwelijk] overeengekomen dat u een maximaal [vertrouwelijk] aan haar vergoedt, wanneer u op 1 april 2009 150.000 door ons geaccepteerde leden heeft en daarmee erkenning verkrijgt. Tijdens de hoorzitting heeft u aangegeven dat de hoogte van deze vergoeding marktconform is nu u op basis van een drietal onderhandelingen heeft gekozen voor deze samenwerking. Uw toelichting geeft weliswaar meer inzicht in de wijze waarop de samenwerking tot stand is gekomen, maar kan in dit geval niet als rechtvaardiging dienen voor het in het vooruitzicht stellen van de vergoeding op zichzelf. Dat [vertrouwelijk] meer dan normale winst hierdoor zal genieten lijkt door de hoogte van JuZa-000214-iw • blad 6
de bedragen evident nu door haar in een kort tijdsbestek een Return on Investment (hierna: ROI) van ongeveer [vertrouwelijk] wordt behaald. Wij achten het in het vooruitzicht stellen van een dergelijke ROI dan ook niet een normaal economisch handelen voor een publieke omroepinstelling, dit te minder nu u ten tijde van die afspraak al een negatief eigen vermogen had. 27. U heeft naar ons oordeel niet aannemelijk gemaakt dat het voor uw vereniging mogelijk is om in de volgende erkenningsperiode uw schuld aan [vertrouwelijk] af te lossen met in de toekomst verwachte verenigingsgelden. Omroepen mogen weliswaar zelf bepalen hoe het verenigingsvermogen wordt aangewend, maar dienen daarbij het dienstbaarheidsverbod in acht te houden. De door u met [vertrouwelijk] overeengekomen schuld per 1 april 2009 en de termijn waarbinnen deze moet worden afgelost leidt tot een situatie waarin u voor uw voortbestaan afhankelijk wordt van [vertrouwelijk] die daarmee feitelijke zeggenschap over LLiNK krijgt, hetgeen wij eveneens niet zien als normaal economisch handelen van een publieke omroep dit te minder nu het risico niet denkbeeldig is dat LLiNK zich in die situatie dienstbaar zal (moeten) betonen tegenover [vertrouwelijk]. Uw stelling dat [vertrouwelijk] inmiddels akkoord zou zijn gegaan met een andere afbetaling dan overeengekomen, heeft u overigens niet onderbouwd. 28. In dit verband merken wij nog het volgende op. Hoewel u een betalingsverplichting op basis van een No Cure No Pay overeenkomst heeft, heeft u zich al gedurende de onderhavige ledenwerfcampagne dienstbaar getoond, nu u [vertrouwelijk] de gelegenheid heeft geboden om op een effectieve manier haar commerciële diensten onder de aandacht van uw publiek te brengen. Zo heeft u de Holland Hotelbon reeds weggeven en wordt men op www.degroeneloterij.nl uitgenodigd te werken voor LLiNK door online solliciteren naar een functie bij [vertrouwelijk]. Wij merken daarbij nog op dat u met deze activiteiten tevens gehandeld heeft in strijd met artikel 64, eerste lid, onder b van de Mediawet (oud) waarover wij u per separate brief d.d. heden, kenmerk JuZa000215-iw, hebben gewezen. Het is aannemelijk dat u als gevolg van deze exposure voor [vertrouwelijk] dienstbaar bent geweest aan het maken van meer dan normale winst door haar. 29. U wist of behoorde te weten dat met uw activiteiten niet meer sprake is van een voor een publieke omroep normaal economisch handelen en het is aannemelijk dat u hiermee tegenover [vertrouwelijk] dienstbaar bent geweest in de zin van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud). 30. Gelet op het bovenstaande ligt de conclusie voor dat de samenwerking met [vertrouwelijk] in strijd is met het beginsel van non-commercialiteit, dat als uitgangspunt dient te gelden bij al het handelen van een publieke omroep.
E.
Besluit
31. Per 1 januari 2009 is de wet van 29 december 2008 tot vaststelling van een nieuwe Mediawet in werking getreden. Ingevolge artikel 9.5 van deze Wet geldt dat voor overtredingen van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet zoals die wet luidde vóór 1 januari 2009, de toentertijd geldende Mediawet van toepassing blijft. Overigens merken wij nog op dat de Mediawet zoals die geldt per 1 januari 2009 geen inhoudelijke
JuZa-000214-iw • blad 7
wijzigingen kent waar het gaat om de door u overtreden norm en de bevoegdheid van het Commissariaat om terzake een bestuurlijke boete op te leggen. 32. Op grond van artikel 135, eerste lid, van de Mediawet (oud) kunnen wij u een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet (oud). 33. Ingevolge de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 2007 hanteren wij voor de bepaling van de hoogte van de boete drie boetecategorieën met bijbehorende bandbreedtes. Conform artikel 2.7 merken wij de overtreding van artikel 55, eerste lid, Mediawet (oud) in dit geval aan als een zeer ernstige overtreding nu u de beginselen van non-commercialiteit en onafhankelijkheid in aanzienlijke mate heeft geschonden en u er reeds voor bent gewaarschuwd dat u zich van het dienstbaarheidsverbod bewust dienst te zijn wanneer een derde namens u voordelen verstrekt. 34. Bij een zeer ernstige overtreding van artikel 55, eerste lid, Mediawet (oud) geldt op grond van artikel 135 Mediawet (oud) in samenhang met de artikelen 2.4 en 2.7 van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 2007 voor de te hanteren boete een bandbreedte van € 80.000,- tot € 135.000,-. 35. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete wordt in beginsel uitgegaan van het midden van die bandbreedte. 36. Wij leggen u een bestuurlijke boete op van € 107.500,- voor overtreding van artikel 55, eerste lid, Mediawet (oud). 37. Ten overvloede wijzen wij u nog op het volgende. Uit uw overeenkomst met [vertrouwelijk] blijkt dat u er van uit gaat dat 150.000 door ons geaccepteerde leden volstaat voor het verkrijgen van een erkenning. Dit is niet het geval. De minister, daarover door ons geadviseerd, beslist over een eventuele erkenning waarbij ook aan andere aspecten dan het door u geworven ledental gewicht toekomt.
Hilversum, 20 januari 2009
COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
mr. Inge Brakman voorzitter
prof. dr. Tineke Bahlmann commissaris
Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, een bezwaarschrift indienen bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK Hilversum.
JuZa-000214-iw • blad 8
