AANGETEKEND TV 10 B.V. t.a.v. Fox Kids Postbus 18179 1001 ZB AMSTERDAM
Datum 15 oktober 2004
Onderwerp Sanctiebeschikking Het Nederlands Elftal Spel
Uw kenmerk
Ons kenmerk JuZa-005832-rw
Contactpersoon Mevr. mr. R. Westerhof
Doorkiesnummer (035) 7737 785
Bij brief van 13 augustus 2004, kenmerk JuZa-004560-rw, hebben wij u op de hoogte gebracht van ons voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 71f, eerste lid, van de Mediawet. Op 1 september 2004 is een hoorzitting gehouden bij het Commissariaat waarbij u uw zienswijze naar voren heeft gebracht. Het verslag van de hoorzitting is bijgevoegd. Inleiding Wegens overtreding van artikel 71f, eerste lid, van de Mediawet, is u een boete van € 13.500,- in het vooruitzicht gesteld. U wordt aangerekend dat u reclameboodschappen heeft uitgezonden die door de duur, vormgeving en participatie van Fox Kids niet als zodanig herkenbaar zijn. Tijdens de hoorzitting heeft u uw zienswijze naar voren gebracht. De essentie van uw betoog behelst een bevoegdheidsvraag. Uw verweer in overweging nemend blijft het Commissariaat van oordeel dat de door u uitgezonden reclameboodschap niet als zodanig herkenbaar is. Wegens overtreding van artikel 71f, eerste lid, van de Mediawet wordt u derhalve een boete van € 13.500,- opgelegd. 1.
Feiten
Op 3 en 15 juni 2004 heeft u om respectievelijk 7.45 uur en 7.44 uur in het reclameblok Het Nederlands Elftal Spel uitgezonden. Het betreft een spel in het kader van het EK Voetbal in Portugal. Het Nederlands Elftal Spel begint met een leader die bestaat uit drie horizontale beeldvullende gekartelde banen in de kleuren geel, groen en oranje. In het midden verschijnt een tekening van een leeg voetbalveld en de titel: ‘Het Nederlands Elftal Spel.’ Op 3 juni 2004 begint de voice-over Het Nederlands Elftal Spel als volgt: “Binnenkort start het EK voetbal in Portugal. Op dinsdag 15 juni speelt Nederland zijn eerste wedstrijd tegen Duitsland. En jullie kunnen met het dagelijkse programma, Het Nederlands Elftal Spel, bepalen wie je favoriete elf zijn!” Het spel bestaat hieruit dat een Volkswagenbus met daarop het Fox Kids logo kinderen uit groep 8 van diverse basisscholen in het land bezoekt die hun opstelling van het Nederlands Elftal mogen bepalen. Zij gebruiken daarvoor – in de bus vervoerde – levensgrote ‘Koppiez’ en ‘Lijffiez’ van spelers van het Nederlands Elftal, waarover dadelijk meer. Het Nederlands Elftal Spel wordt afgesloten met het tonen van het internetadres www.foxkids.nl en een voice-over die zegt: “Weet jij een nóg betere opstelling voor Het Nederlands Elftal Spel? Ga dan snel naar foxkids.nl. Spaar nu alle koppiez én lijffiez bij Albert Heijn.“
Hierop aansluitend volgt – onder andere – een reclameboodschap van Albert Heijn. Spelers van het Nederlands elftal trainen zonder hoofd op een voetbalveld waarlangs AH-reclameborden zijn geplaatst. Een voice-over zegt: “Spaar snel alle 26 Koppiez van Oranje! U krijgt een gratis Koppie bij besteding van elke € 20! En een Lijffie bij tal van aanbiedingen. Maar let op! Alleen bij Albert Heijn.” De reclameboodschap wordt afgesloten met de slogan: ‘Het grote voordeel van Albert Heijn (+ logo).’ Verderop in het reclameblok zit nog een AH-tag-on: het betreft de Unilever-aanbieding-van-de-week waarbij wordt vermeld dat er een gratis Oranje-lijffie bij wordt geleverd. Op de foxkids site kon worden doorgeklikt naar Het Nederlands Elftal Spel. Op de Albert Heijn website (www.ah.nl ) is een hyperlink naar het Het Nederlands Elftal Spel. 2.
Relevante regelgeving
Artikel 71f, eerste lid, van de Mediawet: 1. Reclameboodschappen of telewinkelboodschappen die zijn opgenomen in het programma van een commerciële omroepinstelling zijn als zodanig herkenbaar en door optische of akoestische middelen duidelijk onderscheiden van de andere programma-onderdelen. Er wordt geen gebruik gemaakt van subliminale technieken. 3.
Overweging
Op grond van artikel 71f, eerste lid, van de Mediawet dienen reclameboodschappen die zijn opgenomen in het programma van een commerciële omroepinstelling als zodanig herkenbaar en door optische of akoestische middelen duidelijk onderscheiden te zijn van de andere programmaonderdelen. Hoewel het betrokken blok van reclameboodschappen door een optisch middel duidelijk onderscheiden is van andere programmaonderdelen waartussen zij geplaatst is, is de reclameboodschap Het Nederlands Elftal Spel om onderstaande redenen voor het kijkerspubliek niet als zodanig herkenbaar. De reclameboodschap heeft een ongewoon lange duur van circa twee minuten. Daarnaast is de reclameboodschap zodanig vormgegeven als zou het gaan om een gewoon (regulier) programmaonderdeel. Zo heeft de reclameboodschap een titel, wordt het ingeleid met een leader, spreekt de voice-over over een ‘dagelijks programma’ en start het programmaonderdeel iedere dag op een vast tijdstip. Ook de participatie van Fox Kids in de reclameboodschap – op de Volkswagenbus staat het logo van Fox Kids afgebeeld en er wordt verwezen naar de Fox Kids website – wekt de suggestie dat sprake zou zijn van een regulier programmaonderdeel. Naar ons oordeel is de reclameboodschap Het Nederlands Elftal Spel door de duur, vormgeving en participatie van Fox Kids dan ook niet als zodanig herkenbaar. Dit klemt temeer nu het programma is gericht op minderjarigen. In ons voornemen hebben wij geconcludeerd dat u derhalve artikel 71f, eerste lid, van de Mediawet heeft overtreden. Tijdens de hoorzitting betwist u dat het uitzenden van de spot van Het Nederlands Elftal Spel niet als zodanig herkenbaar zou zijn, dan wel dat sprake zou zijn van overtreding van artikel 71f van de Mediawet. JuZa-005832-rw • blad 2
U meent dat voor de overweging dat het voor de vermeende overtreding van artikel 71f van de Mediawet van belang zou zijn dat de doelgroep van Fox Kids overwegend bestaat uit minderjarigen, het vereiste wettelijke kader ontbreekt. Ook stelt u overeenkomstig het bepaalde in artikel 71f van de Mediawet te hebben gehandeld nu de voor Fox Kids kenmerkende en gebruikelijke bumpers met de vermelding ‘reclame’ voor én na het reclameblok – waarin zowel Het Nederlands Elftal Spel als de spot voor Albert Heijn – werden uitgezonden. Voorts voert u aan dat artikel 71f van de Mediawet geen ruimte laat voor (te ruime) interpretatie van het herkenbaarheidsvereiste, zoals het Commissariaat in haar voornemen kenbaar maakt. Het toetsen van herkenbaarheid van reclame aan de hand van criteria als opmaak, presentatie, inhoud of anderszins is nadrukkelijk niet geregeld in de Mediawet of het Mediabesluit. In Nederland is voor de bepaling van reclamenormen en de controle daarop bewust gekozen voor een systeem van zelfregulering waarbij de Stichting Reclame Code, de Nederlandse Reclame Code (NRC) en de Reclame Code Commissie (RCC) een centrale rol spelen. U licht toe dat uit het duale systeem volgt dat de beoordeling van de herkenbaarheid van de reclame aan de hand van criteria als opmaak, presentatie en inhoud – zoals vastgelegd in de NRC – een exclusieve taak is van de RCC en dus niet van het Commissariaat. Daar waar de wetgever met de implementatie van artikel 10, eerste lid, van de Televisierichtlijn de ‘omlijsting’ van reclame als norm voor herkenning en onderscheiding van reclame hanteert, hanteert de SRC bij de beoordeling van de herkenbaarheid van reclame juist ook criteria als opmaak, presentatie en inhoud. U stelt dat naar het oordeel van het Commissariaat de ‘omlijsting’ van het reclameblok alleen voor herkenning en onderscheid van reclame niet meer voldoende is, maar dat die ook bijvoorbeeld door duur en vormgeving herkenbaar moet zijn. Tot slot geeft u aan dat regelmatig op publieke en commerciële zenders spots worden uitgezonden met spelkenmerken, zoals de ‘EK kwis’ in STER zendtijd. Daartegen heeft het Commissariaat uws inziens nog niet eerder opgetreden. U bent dan ook van mening dat het beleid inzake niet kenbaar is en onwillekeurig wordt toegepast. U verzoekt dan ook aan het Commissariaat op grond van bovengenoemde feiten en overwegingen af te zien van zijn sanctievoornemen. De essentie van uw betoog behelst een bevoegdheidsvraag die luidt of het Commissariaat op de stoel van de Reclame Code Commissie is gaan zitten door de reclameboodschap aan het herkenbaarheidsvereiste te toetsen. In het duale stelsel van zelfregulering en wettelijke regelgeving heeft het Commissariaat een eigen bevoegdheid om de herkenbaarheid van reclame te toetsen. In artikel 10, eerste lid, van de Televisierichtlijn staat dat televisiereclame gemakkelijk als zodanig herkenbaar moet zijn. Het daarop gebaseerde artikel 71f, eerste lid, van de Mediawet luidt dat reclameboodschappen als zodanig herkenbaar zijn. Het Commissariaat heeft op grond van artikel 135, eerste lid, van de Mediawet een discretionaire bevoegdheid toezicht te houden op dit artikel. Dat de Reclame Code Commissie op grond van zelfregulering een eigen regime hanteert ten aanzien van reclame, doet niet af aan onze bevoegdheid.
JuZa-005832-rw • blad 3
Artikel 71f, eerste lid, eerste volzin, van de Mediawet geeft twee criteria met betrekking tot reclameboodschappen. Reclameboodschappen moeten als zodanig herkenbaar zijn én door optische of akoestische middelen duidelijk onderscheiden van de andere programmaonderdelen. Wij volgen u dan ook niet in uw verweer dat herkenbaarheid betrekking heeft op de omlijsting van reclameboodschappen nu u stelt dat de omlijsting de norm is voor herkenning en onderscheiding van reclame. Naar ons oordeel is dat een onjuiste lezing van artikel 71f, eerste lid, van de Mediawet. Wij betwisten niet dat de reclameboodschappen door optische of akoestische middelen duidelijk onderscheiden zijn van de andere programmaonderdelen nu u de voor Fox Kids kenmerkende en gebruikelijke bumpers met de vermelding ‘reclame’ voor én na het reclameblok heeft uitgezonden. Onderscheid is echter een van de elementen van artikel 71f, eerste lid, van de Mediawet nu voorts wordt gesteld dat de reclameboodschappen als zodanig herkenbaar zijn. In de onderhavige procedure richten wij ons alleen tegen het element van herkenbaarheid. In de Nota van Toelichting (Staatsblad 334, p. 23) op artikel 52c van het Mediabesluit (oud) staat: ‘De eis dat reclameboodschappen als zodanig herkenbaar moeten zijn houdt een verbod in van onder andere subliminale technieken.’ Deze ‘opsomming’ is niet uitputtend bedoeld. Wij hebben de programmatische opzet van de reclameboodschap en de participatie van Fox Kids betrokken in ons oordeel omtrent herkenbaarheid. Reeds in een eerder besluit van 10 december 1998, kenmerk HO/7493/MmO, Veronica/Aquafresh, is geoordeeld dat door het gebruik van elementen uit programmaonderdelen een reclameboodschap niet als zodanig herkenbaar is, en daarmee niet toegestaan. Dit besluit, in kracht van gewijsde gegaan, onderschrijft ons huidige standpunt. Ten overvloede merken wij op dat uit uw lezing van artikel 71f, eerste lid, van de Mediawet volgt dat indien wij zouden toetsen of de omlijsting herkenbaar is – en niet of de reclameboodschap herkenbaar is – de gevolgtrekking is dat, mits herkenbaar omlijst, het gedeelte binnen de omlijsting een vrijbrief vormt voor de omroep naar eigen goeddunken uit te zenden, daar dit gedeelte dan geheel buiten ons toezicht valt. Een deel van de verantwoordelijkheid van het Commissariaat wordt als het ware naar de Stichting Reclame Code overgeheveld. Dat kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Ten aanzien van de passage met betrekking tot minderjarigen merken wij op dat deze als medeoverweging is gegeven en niet meeweegt bij het opleggen of bepalen van (de hoogte van) de boete. De ratio achter deze opmerking is dat minderjarigen – over het algemeen – minder goed in staat zijn reclame van redactie te onderscheiden. Tot slot zijn wij van oordeel dat het niet relevant is of de STER een reclameboodschap met spelkenmerken heeft uitgezonden nu het voor onze beoordeling in deze van belang is dat u met het uitzenden van Het Nederlands Elftal Spel een reclameboodschap heeft uitgezonden waarvan redactie en commercie niet gescheiden zijn. 4.
Bestuurlijke boete
Op grond van artikel 135, eerste lid, van de Mediawet, kunnen wij u een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet. Ingevolge de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 1999 hanteren wij voor de bepaling van de hoogte van de boete een vaste berekeningsgrondslag die met factoren voor de ernst van de overtreding en voor de mate van verwijtbaarheid worden vermenigvuldigd.
JuZa-005832-rw • blad 4
Per 31 december 2003 is artikel 135, eerste lid, van de Mediawet gewijzigd. Met deze wijziging zijn de wettelijke boetemaxima herzien. De artikelen 2.6 en 2.7 van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen geven nadere invulling aan artikel 135 van de Mediawet door middel van het vaststellen van een berekeningsmethodiek. Voor het berekenen van de berekeningsgrondslag met betrekking tot overtredingen begaan na 31 december 2003, baseren wij ons op deze berekeningsmethodiek waarbij wij uitgaan van de wettelijke boetemaxima, zoals vastgesteld bij de bovengenoemde wetswijziging. Bij overtreding van het bepaalde bij artikel 71f, eerste lid van de Mediawet geldt voor u als commerciële omroep met een publieksbereik van meer dan 500.000 huishoudens een berekeningsgrondslag van € 6.750,-. Voor de ernst van de overtreding kennen wij in het voornemen 2 punten toe, aangezien wij met betrekking tot twee dagen hebben geconstateerd dat u een reclameboodschap heeft uitgezonden die niet als zodanig herkenbaar is. Voor de mate van verwijtbaarheid zijn wij niet voornemens om punten toe te kennen. Daartoe zijn ons geen bijzondere feiten of omstandigheden gebleken. U verzet zich tegen het voornemen van het Commissariaat een boete op te leggen wegens uitzending van het Nederlands Elftal Spel. In uw verweer zien wij geen reden om af te zien van het opleggen van een boete. Wij volstaan te verwijzen naar onze overweging dienaangaande onder punt 3. Voor de ernst van de overtreding kennen wij 2 punten toe, aangezien wij met betrekking tot twee dagen hebben geconstateerd dat u een reclameboodschap heeft uitgezonden die niet als zodanig herkenbaar is. Voor de mate van verwijtbaarheid zijn wij niet voornemens om punten toe te kennen. Daartoe zijn ons geen bijzondere feiten of omstandigheden gebleken. Wij leggen u derhalve u een boete op van € 13.500,- wegens overtreding van artikel 71f, eerste lid van de Mediawet.
Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
prof. dr. Jan van Cuilenburg voorzitter
prof. dr. Tineke Bahlmann commissaris
Wij wijzen u erop dat op grond van de Algemene wet bestuursrecht de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, een bezwaarschrift kan indienen bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK te Hilversum. Bijlage: verslag hoorzitting JuZa-005832-rw • blad 5
