Právnická fakulta Masarykovy university

Právnická fakulta Masarykovy university Právo a právní věda Katedra obchodního práva

Diplomová práce SOUKROMOPRÁVNÍ A VEŘEJNOPRÁVNÍ SOUTĚŽNÍ DELIKTY A MOŽNOST JEJICH JEDNOČINNÉHO SOUBĚHU Markéta Adámková 2009/2010

1

„Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma: Soukromoprávní a veřejnoprávní soutěžní delikty a možnost jejich jednočinného souběhu zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.“

Podpis………………………………………

2

„Na tomto místě bych ráda poděkovala JUDr. Daně Ondrejové, Ph.D. za vstřícný přístup a cenné rady a připomínky, které mi poskytla během psaní této diplomové práce.“

3

OBSAH

1

ÚVOD ................................................................................................................................ 5

2

HOSPODÁŘSKÁ SOUTĚŽ............................................................................................ 6 2.1 NEKALÁ SOUTĚŽ ......................................................................................................... 7 2.1.1 Subjekty .............................................................................................................. 7 2.1.2 Generální klauzule ............................................................................................. 8 2.2 OMEZOVÁNÍ HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ....................................................................... 10 2.2.1 Subjekty ............................................................................................................ 10 2.2.2 Zneužití dominantního postavení ..................................................................... 11 2.2.3 Dohody soutěžitelů ........................................................................................... 12

3

JEDNOČINNÝ SOUBĚH SOUTĚŽNÍCH DELIKTŮ .............................................. 13 3.1

JEDNOČINNÝ SOUBĚH SOUTĚŽNÍCH DELIKTŮ SOUKROMOPRÁVNÍCH A VEŘEJNOPRÁVNÍCH ................................................................................................................ 14 3.1.1 Junktimace........................................................................................................ 16 3.1.2 Cenové podbízení ............................................................................................. 20 3.1.3 Nepřiměřené podmínky .................................................................................... 22 3.1.4 Diskriminace .................................................................................................... 23 3.1.5 Bojkot, bojkotový kartel.................................................................................... 27 3.1.6 Systematické porušování smluvních závazků ................................................... 28 3.1.7 Cenové a podmínkové dohody soutěžitelů........................................................ 29 3.1.8 Tzv. černé pasažérství ...................................................................................... 31 3.2 ZNEUŽITÍ VÝZNAMNÉ TRŽNÍ SÍLY .............................................................................. 32 3.3 JEDNOČINNÝ SOUBĚH SOUTĚŽNÍCH DELIKTŮ A TRESTNÉHO ČINU .............................. 33 3.3.1 Jednočinný souběh nekalé soutěže a trestného činu ........................................ 34 3.3.2 Jednočinný souběh omezování hospodářské soutěže a trestného činu ............ 37 3.4 JEDNOČINNÝ SOUBĚH SOUTĚŽNÍHO DELIKTU KOMUNITÁRNÍHO A VNITROSTÁTNÍHO . 40 4

PRÁVNÍ PROSTŘEDKY VYMÁHÁNÍ SOUTĚŽNÍHO PRÁVA........................... 43 4.1 PROSTŘEDKY OCHRANY PROTI NEKALÉ SOUTĚŽI ....................................................... 43 4.1.1 Mimosoudní ochrana proti nekalé soutěži ....................................................... 43 4.1.2 Soudní ochrana proti nekalé soutěži ................................................................ 44 4.2 OMEZOVÁNÍ HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ....................................................................... 45 4.3 SOUKROMOPRÁVNÍ VYMÁHÁNÍ ANTITRUSTOVÉHO PRÁVA ........................................ 46

5

ZÁVĚR............................................................................................................................ 52

SUMMARY............................................................................................................................. 54 SEZNAM POUŽITÉ LITERATURY .................................................................................. 56

4

1 Úvod Ochrana hospodářské soutěže je problematika velice aktuální a její právní regulace se neustále vyvíjí. Fungující hospodářská soutěž je považována za základní, přímo existenční podmínku tržní ekonomiky. Aby bylo dosaženo funkční hospodářské soutěže, je potřeba ji určitým způsobem omezit tak, aby nevedla k ovládnutí trhu, zničení konkurence či narušování svobody jiných. Je tedy nezbytná existence souboru pravidel, která hospodářskou soutěž regulují. Hospodářská soutěž je regulována jak normami soukromoprávními, tak normami veřejnoprávními. Můžeme říci, že oba tyto způsoby regulace jsou určeny k ochraně hospodářské

soutěže,

při

hlubším

rozboru

však

zjistíme,

že

objekt

chráněný

soukromoprávními soutěžními normami a objekt chráněný veřejnoprávními soutěžními normami je rozdílný. Hospodářské soutěži by měla být poskytována ochrana komplexní, tudíž veřejnoprávní a soukromoprávní úprava by se neměly vylučovat, ale právě naopak doplňovat. Proto by bylo nevhodné vylučovat současnou aplikaci soukromoprávních soutěžních norem a veřejnoprávních soutěžních norem na jednání, kterým je současně ohrožován jak objekt chráněný soukromoprávními normami, tak objekt chráněný veřejnoprávními normami. Domnívám se, že neexistuje žádná právní překážka, která by bránila možnosti kvalifikovat jedno jednání současně jako soukromoprávní soutěžní delikt a jako veřejnoprávní soutěžní delikt, a uložit za každý z těchto deliktů sankci. Cílem této diplomové práce by tedy mělo být prokázání skutečnosti, že je reálné, aby docházelo k jednočinnému souběhu soukromoprávního a veřejnoprávního soutěžního deliktu. Domnívám se, že v praxi nejsou taková jednání nikterak výjimečná a dochází k ním poměrně často, nicméně kumulativní aplikaci soukromoprávních i veřejnoprávních soutěžních norem na jedno jednání je již méně častá. V této práci se pokusím poskytnout demonstrativní výčet a rozbor

jednání,

kterými

zpravidla

k jednočinnému

souběhu

soukromoprávního

a veřejnoprávního soutěžního deliktu dochází. Domnívám se, že nic nebrání ani tomu, aby docházelo také k jednočinnému souběhu deliktu soutěžního a deliktu trestního, popřípadě k jednočinnému souběhu soutěžního deliktu vnitrostátního a soutěžního deliktu komunitárního. I této problematice bude tedy v práci věnován prostor.

5

2 Hospodářská soutěž Soubor právních norem, které usměrňují hospodářskou soutěž se nazývá soutěžní právo. V rámci právního řádu České republiky je soutěžní právo odvětvím práva obchodního a dále se člení do dvou větví, a to na větev soukromoprávní - právo proti nekalé soutěži a větev veřejnoprávní - právo proti omezování hospodářské soutěže. Rozdíl mezi nimi spočívá především v tom, jaký zájem je jejich normami převážně chráněn. Právo proti nekalé soutěži chrání soutěžní prostředí před jednáním soutěžitelů, které soutěž a konkurenční prostředí deformují a ohrožují funkčnost soutěže. „Funkcí soutěže je totiž působit k tomu, aby konkurence měla výkonný charakter, aby se podnikatelé prosazovali na trhu vyšší kvalitou, nižšími cenami a lepší službou zákazníkům, ….“1 Právo proti nekalé soutěži je tedy prioritně zaměřeno na ochranu zájmů soukromých, zatímco právo proti omezování hospodářské soutěže chrání zájmy veřejné, zájmy společnosti jako celku, zájem na existenci funkční soutěže, jejího udržení a rozvoje. Shodným znakem soutěžních deliktů veřejnoprávních a soukromoprávních je jejich objektivní povaha. České soutěžní právo je ve velké míře ovlivňováno soutěžním právem Evropské unie, jíž je Česká republika členem. „Hlavní trojjedinou funkcí evropského soutěžního práva je udržení otevřeného a jednotného trhu při zachování jeho konkurenční struktury a při zajištění spravedlnosti na tomto trhu.“2 Základními prameny komunitární právní úpravy omezování hospodářské soutěže je ustanovení čl. 102 a ustanovení čl. 103 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „EU“). Tyto články jsou prováděny nařízením Rady EU č. 1/2003 o provádění pravidel hospodářské soutěže (dále jen „Nařízení 1/2003“), a jsou jimi regulovány dohody narušující hospodářskou soutěž a zneužití dominantního postavení. Spojování soutěžitelů reguluje nařízení Rady EU č. 139/2004. V české právní úpravě je obsažena shodná konstrukce zákazu kartelových dohod a shodná konstrukce zákazu zneužití dominantního postavení jako v ustanovení čl. 102 a ustanovení čl. 103 Smlouvy o fungování EU. Evropská právní úprava se použije jen na jednání s komunitárním prvkem, tedy jednání která mohou ovlivnit obchod mezi členskými státy. V případě komunitární právní úpravy nekalé soutěže jsou pak základními ustanoveními čl. 34, čl. 35 a čl. 36 Smlouvy o fungování EU. Dále je právo proti nekalé soutěži ovlivňováno směrnicemi, ty však již na rozdíl 1

HAJN, P. Jak interpretovat „dobré mravy soutěže“. Právní praxe v podnikání. 1993, roč. 2, č. 2, s. 1 – 4. BEJČEK, J., HAJN, P., KOTÁSEK, J. et al. Základy obchodního práva v Evropě. Brno: Masarykova universita, 2009. s. 143.

2

6

od Smlouvy o fungování EU nemají přímý účinek a jsou do právního řádu členských zemí transponovány a implementovány. Ze strany evropského zákonodárství je věnována velká pozornost především ochraně spotřebitele.3 Pro celou oblast soutěžního práva je typické používání ustanovení typu generálních klauzulí. „Důvody pro inkorporaci legislativních ustanovení typu generálních klauzulí do právního řádu spočívají podle převládající praxe v rychlém vývoji postmoderní společnosti a „vynalézavosti lidského ducha“, který je ze své biologické povahy soutěživý a který jde za úspěchem ve všech oblastech lidského konání neohlížeje se v podstatě na ostatní“ 4 Generální klauzule „dovoluje, aby se rozhodovací praxe vyvíjela, reagovala na nové skutečnosti. Stává se pak možným, aby nově byla postihována jednání, která dosud zapovězena nebyla, aniž by bylo zapotřebí okamžitě měnit text zákona a postupovat složitý legislativní proces. Stejně tak je možné učinit přípustným jednání dosud postihovaná.“5

2.1 Nekalá soutěž V českém právním řádu je ochrana proti nekalé soutěži poskytována ustanoveními zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisu (dále jen „ObchZ“), a to konkrétně ustanoveními § 41 až § 55 ObchZ. Ustanovení § 41 až § 43 ObchZ jsou obecná ustanovení, které se vztahují na hospodářskou soutěž jako celek, zatímco ustanovení § 44 až § 55 ObchZ dopadají jen na soutěž nekalou.

2.1.1 Subjekty Z hlediska rozsahu této práce není možné věnovat se všem subjektům norem hospodářské soutěže, proto se zaměřím jen na vymezení pojmu soutěžitele, který je z pohledu zaměření práce nejdůležitější a jsou zde jisté odlišnosti vnímání tohoto pojmu normami práva proti nekalé soutěži a ZOHS.

3

BEJČEK, J., HAJN, P., KOTÁSEK, J. et al. Základy obchodního práva v Evropě. Brno: Masarykova universita, 2009. s. 341. 4 Stanovisko ústavu práva a právní vědy. Právní nález ve věci: některé aspekty generální klauzule nekalé soutěže. Aspi [databáze]. Verze 12+. Aspi a.s., 2010 [citováno 25. března 2010] 5 HAJN, P. Nové pohledy na generální klauzuli proti nekalé soutěži. Právní rozhledy. 2002, roč. 10, č. 11, s. 552 - 554.

7

Ustanovení § 41 ObchZ zavádí legislativní zkratku „soutěžitel“ pro „fyzické i právnické osoby, které se účastní hospodářské soutěže, i když nejsou podnikately.“ Subjekt se stává soutěžitelem, jakmile se začne účastnit hospodářské soutěže. Může jím být jen ten, kdo má způsobilost k právním úkonům. „Hospodářskými soutěžiteli jsou všichni ti, mezi nimiž na základě objektivní povahy jejich výrobků či služeb nebo na základě vlastní aktivity dojde na trhu k hospodářskému zájmovému střetu.“6 P. Hajn7 rozděluje soutěžitele do dvou kategorií: 1) soutěžitelé v užším slova smyslu – jsou jimi chápáni vzájemní konkurenti, již soupeří o místo na trhu, nabízejí tedy výrobky či služby, které jsou vzájemně zaměnitelné; 2) soutěžitelé v širším slova smyslu – ostatní účastníci hospodářské soutěže nevystupující v konkurenčních vztazích. Vstupují ale do hospodářského styku s ostatními soutěžiteli a nachází se s nimi v soutěžním vztahu. Soutěžitelem v širším smyslu je tzv. soutěžitel ad hoc, tedy soutěžitel jen pro daný případ, který se běžně neúčastní hospodářské činnosti, ale až svým konkrétním jednáním v hospodářské soutěži se dostává do vzájemného soutěžního vztahu s jinými soutěžiteli. Může jím být například fyzická osoba, která se snaží poškodit soutěžitele jeho zlehčováním, i když v dané chvíli s ním není v konkurenčním vztahu.8

2.1.2 Generální klauzule Stěžejním ustanovením práva na ochranu proti nekalé soutěži je ustanovení § 44 odst. 1. ObchZ, je generální klauzulí nekalé soutěže, a je možné z něj vyvodit definici nekalosoutěžního jednání: je to takové „jednání, které se 1) uskutečňuje v hospodářské soutěži, 2) je v rozporu s dobrými mravy soutěže, a 3) je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům“. Pokud jednání nesplňuje všechny tyto podmínky kumulativně, nelze jej označit za nekalé soutěžní jednání. Jednáním v hospodářské soutěži rozumíme jednání, kterým soutěžitel sleduje určitý soutěžní záměr. Dochází k němu především v rámci soutěžního vztahu9 mezi výrobci, kteří na trh uvádějí buď stejné nebo zaměnitelné zboží, nebo mezi poskytovateli stejných nebo 6

HAJN, P. Právo nekalé soutěže. Brno: Masarykova Universita, 1994. s. 19. HAJN, P. Účastníci hospodářské soutěže. Právní rozhledy. 1998, roč. 6, č. 11, s. 537 – 544. 8 Blíže: HAJN, P. Účastníci hospodářské soutěže. Právní rozhledy. 1998, roč. 6, č. 11, s. 537 – 544. 9 P. Hajn považuje za výstižnější označení „soutěžní situace“: „Zdá se nám lépe vyjadřovat skutečnost že do vztahů (právních i jiných) jejich subjekty typicky vstupují na základě svých volních projevů. V situacích (soutěžních i jiných) se jejich subjekty začasté ocitají, aníž o to záměrně usilovaly“ citováno z: HAJN. P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova universita. 2000. s. 121. 7

8

zaměnitelných služeb. Soutěžní vztah nelze však striktně vnímat pouze jako vztah dvou přímých konkurentů, judikaturou a právními teoretiky je vnímán mnohem šířej. Do vzájemného soutěžního vztahu se tak dostávají také soutěžitelé se zcela rozdílnými výrobky a službami, či soutěžitel v monopolním postavení a ostatní soutěžitelé. Spotřebitelé totiž disponují omezeným množství prostředků, a proto se při nákupu vždy rozhodují mezi výrobky a službami různých soutěžitelů. „Na trhu zboží v konečné instanci dochází k soutěži každého s každým, neboť jde vlastně o to, kdo a jaký podíl získá z celkové kupní síly.“10 Soutěžitelé se tedy „na základě objektivní povahy svých výrobků či služeb nebo na základě vlastní aktivity střetnou v souboji o spotřebitelovu peněženku.“11 Postačí tedy dojde-li k vzájemnému střetu subjektů. Při samostatném hodnocení konkrétního případu můžeme dospět k závěru, že v dané situaci se jedná o subjekty ve vzájemném soutěžním vztahu, tito soutěžitelé však nejsou přímými konkurenty. Teorií je tento vztah označován jako „soutěžní vztah ad hoc“. Do vzájemného vztahu se tak může dostat například provozovatel kina a prodejce skoků padákem, pokud použije slogan: „Nechoďte se bát do kina, prožijte adrenalin na vlastní kůži!“ Soutěžní vztah může být dokonce dán mezi soutěžitelem a subjektem, který ještě nepůsobí na trhu (soutěžitelem budoucím).12 Další podmínkou generální klauzule je porušení dobrých mravů soutěže. „Dobrým mravům soutěže odporují taková jednání, jež by mohla ohrožovat funkčnost soutěže.“13 Je nutné rozlišovat soutěžní mravy od mravů v obecném slova smyslu, zásad morálky či etických zásad. Jednání, které se nám může zdát nemravné a neetické, nemusí být nutně považováno za jednání odporující dobrým mravům soutěže. A naopak to, co je nemravné z pohledu soutěžního práva, může splňovat podmínky mravnosti obecné. Je také nutné striktně odlišovat dobré mravy soutěže od soutěžních zvyklostí. Poslední nezbytnou podmínkou je způsobilost jednání přivodit újmu jiným soutěžitelům, nebo spotřebitelům. Nekalé soutěž je deliktem ohrožovacím, proto stačí pouhá způsobilost, schopnost jednání přivodit újmu, aniž by bylo nezbytně nutné aby újma skutečně nastala. Mluvíme-li o újmě máme na mysli nejen hmotnou škodu, ale také újmu nemateriální 10

HAJN, P. Ještě k účastníkům nekalé soutěže. Právní rozhledy. 1999, roč. 7, č. 2, s. 59 – 63. HAJN, P. K způsobilosti přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Právní praxe v podnikání. 1993,. roč. 2, č. 3, s. 9 – 13. 12 „Soutěžní vztah nelze omezovat pouze na vztah dvou podnikatelských subjektů s totožným obchodním zaměřením, soutěžní vztah je dán již mezi osobou či kolektivem fyzických osob připravujících založení nového podnikatelského subjektu a konkurujícím subjektem. Soutěžní vztah však bude dán i při jednání soutěžitele vůči jinému, který se sice určitou obchodní činností nezabývá, avšak vzhledem ke všem okolnostem lze výkon takové činnosti u něho s postupem doby s největší jistotou předpokládat.“ Citováno z: MACEK, J. Soutěžitel a soutěžní vztah v nekalé soutěži. Právo a podnikání. 1996, roč. 5, č.7-8, s. 29 – 34. 13 Blíže: HAJN, P. Jak interpretovat „dobré mravy soutěže“. Právní praxe v podnikání. 1993, roč. 2, č. 2, s. 1 – 4. 11

9

povahy (například ohrožení dobré pověsti, způsobení psychické újmy, omezení spotřebitelova komfortu, ….).14 Rozsah újmy není zákonem nijak specifikován, není tedy nutné, aby újma dosahovala určité minimální hranice.

2.2 Omezování hospodářské soutěže Předpisy které chrání hospodářskou soutěž před jejím omezením bývají označovány jako protimonopolní či protikartelové, u nás je takovýmto předpisem zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých předpisů (dále jen „ZOHS“). Ustanovením § 1 odst. 1. je vymezen účel ZOHS jako „ochrana hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále jen „zboží“) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“15)“ Ustanovení § 1 odst. 1. zákona dále vymezuje tři skupiny jednání narušujících soutěž, a to dohody soutěžitelů, zneužití dominantního postavení soutěžitelů a spojování soutěžitelů (podnikové koncentrace/fůze).

Stručné charakteristice dohod soutěžitelů

a zneužití dominantního postavení, se budu blíže věnovat v dalším textu, spojovaní soutěžitelů je pro nás z hlediska zaměření této práce nezajímavé.

2.2.1 Subjekty Stejně jako na soutěž nekalou tak i na omezování hospodářské soutěže dopadá ustanovení § 41 ObchZ, subjektem je tedy opět soutěžitel. V ustanovení § 2 odst. 1. ZOHS je obsažena samostatná definice soutěžitele, která definici uvedenou v ustanovení § 41 ObchZ rozšiřuje. Tyto definice nelze užívat kumulativně, definice obsažena v ZOHS je považována za definici speciální, proto je nezbytná její samostatná aplikace.16 Soutěžitelem ve smyslu ustanovení § 2 odst. 1. ZOHS „se rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou

14

Blíže: HAJN, P. Generální klauzule proti nekalé soutěži a její funkce. Obchodní právo. 1996, roč. 4, č. 8, s. 9 – 11. 15 Tedy pouze jednání narušující soutěž lze postihovat na základě ZOHS: Jednání, které nevykazuje znaky naplňující postulát narušení hospodářské soutěže, nelze podle toho ustanovení ani posuzovat ani postihovat.“ viz: MUNKOVÁ, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Praha : C. H. Beck. 2003, s. 58. 16 Blíže: RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: Komentář a související české a komunitární předpisy. 2. vyd. Praha: Nakladatelství Linde, 2006. s. 49 – 50.

10

právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli.“ Toto ustanovení rozšiřuje tedy pojem soutěžitel o sdružení a seskupení bez právní subjektivity, tzv. non-subjekty, které se účastní hospodářské soutěže, popřípadě ji mohou svou činností ovlivňovat. Non-subjekty však již nejsou soutěžiteli ve smyslu ustanovení § 41 ObchZ, proto je možné již zde podotknout, že jednání non-subjektů, které bude naplňovat podmínky jednání zakázaného ZOHS, nemůže být nikdy souběžně jednáním nekalosoutěžním.17 Ani s pohledu nekale soutěže ani s pohledu omezování hospodářské soutěže tedy nelze soutěžitelé vnímat striktně ve smyslu přímých konkurentů vystupujících v soutěžním vztahu.18 Také monopolista se bezesporu účastní hospodářské soutěže, vstupuje do vzájemných vztahů s ostatními účastníky trhu a svým jednáním hospodářskou soutěž často také ovlivňuje. Zboží, jež nabízí, může být nahrazeno, substituováno jinými výrobky dalších subjektů, dochází tedy k soutěži.19

2.2.2 Zneužití dominantního postavení Právní úprava dominantního postavení je obsažena v Hlavě III. ZOHS. Dominantní postavení na trhu zákonodárce definoval v ustanovení § 10 odst. 1. ZOHS jako „postavení soutěžitele či více soutěžitelů společně, kterým jejich tržní síla umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích“. Dominantní postavení soutěžitele není samo o sobě nezákonné, zákonem reprobované je až jeho zneužití na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů. Nároky kladeny na dominantovo chování jsou přísnější20 než nároky kladeny na chování na soutěžitele, který

17

V takovém případě bude možné na základě norem chránících před nekalou soutěží postihovat jen jednání jednotlivých členů sdružení, bude-li splňovat podmínky generální klauzule nekalé soutěže, deliktní zodpovědnost za jednání non-subjektů je tedy nutno dovozovat u jednotlivých členů, ať už se bude jednat o osoby fyzické či právnické. Blíže viz: RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: Komentář a související české a komunitární předpisy. 2. vyd. Praha: Nakladatelství Linde, 2006. s. 45. 18 „Nelze ztotožňovat pojmy „soutěžitel“ a „konkurent, neboť § 2 odst. 1. ZOHS nehovoří o konkurenčním vztahu, ale o vztahu soutěžním (lhostejno, zda horizontálním, vertikálním či konglomerátním). Soutěžiteli jsou tedy i subjekty, které si přímo nekonkurují (tedy nesoupeří o obchodní příležitost); postačí zde i jen možnost existence jejich protichůdných zájmů při jejich vlastní hospodářské činnosti (při současné nebo alespoň potencionální možnosti ovlivnit hospodářskou soutěž na určitém relevantním trhu).“ Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 30.11.2006, sp. Zn. 31 Ca 133/2005 19 HAJN, P. Ještě k účastníkům nekalé soutěže. Právní rozhledy. 1999, roč. 7, č. 2, s. 59 – 63 20 „Získání tržně dominantního postavení přivozuje danému subjektu vznik zvláštní odpovědnosti, a to v tom smyslu, že tento nesmí svým chováním narušovat podmínky nezkreslené soutěže panující na společném trhu nebo

11

v dominantnim postaveni není (dále budu používat také označení „běžný soutěžitel“ pro soutěžitele, který nemá dominantní postavení na trhu), ten totiž nemá takový vliv na trh, na chování ostatních soutěžitelů. Nedostatek tržní síly ho nutí rozhodovat se v závislosti na konkurenci, pokud by se rozhodoval nezávisle riskoval by ztrátu zákazníků, zisků, případně poddílu na trhu. První věta 1. odstavce ustanovení § 11 ZOHS je považována za generální klauzuli zneužití dominantního postavení, jednáním dominanta musí být jeho postavení zneužíváno, a toto jednání musí být na újmu21 jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům.

2.2.3 Dohody soutěžitelů Dohody soutěžitelů jsou regulovány Hlavou II. ZOHS, ustanovení § 3 odst. 1. je generální klauzulí dohod narušujících soutěž, zakazuje a za neplatné stanoví dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné schodě, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže. Vymezuje tedy tři tipy zakázaných dohod: dohody v „užším smyslu“, rozhodnutí sdružení soutěžitelů a jednání ve shodě/sladěné praktiky. Zákon rozlišuje dohody horizontální a dohody vertikální, jejich legální definice je poskytnuta v ustanovení § 5 ZOHS. „Dohody soutěžitelů, kteří působí na stejné úrovni trhu zboží, jsou horizontálními dohodami. Dohody soutěžitelů, kteří působí na různých úrovních trhu zboží, jsou vertikálními dohodami. Za horizontální dohody se považují i smíšené dohody soutěžitelů, kteří působí současně na téže horizontální úrovni i na různé vertikální úrovni trhu zboží; v pochybnostech se má za to, že se jedná o horizontální dohodu.“ Bylo by jistě přínosné věnovat se blíže jednotlivým tipům dohod a také tzv. bagatelním kartelům a pravidlu de minimis22, případně zákonným a blokovým výjimkám ze zákazu uzavírání kartelových dohod, není to však z hlediska zaměření práce nezbytně nutné, a ani rozsah práce to neumožňuje. jeho podstatné části“ Citováno z: UTĚŠENÝ, P. Zneužití dominantního postavení nositelem práva k duševnímu vlastnictví. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.ipravnik.cz/ 21 „Pojem újma zahrnuje veškeré škodlivé následky, které mají příčinnou souvislost s jednáním dominanta, a již s přihlédnutím k tomu, že újma musí vzniknout nikoli toliko hrozit, je třeba ji pojmout široce. Kromě přímé materiální škody lze za újmu považovat ztrátu zákazníků, ztrátu postavení na trhu, potřebu překonávat v důsledku dominantova jednání vzniklé bariery vstupu na trh,………“ Usnesení ÚS ze dne 11.7.2007, sp. Zn. II. ÚS 192/05 22 Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.compet.cz/.

12

3 Jednočinný souběh soutěžních deliktů Jednočinný souběh deliktů je hmotněprávní institut a nastává za situace, kdy subjekt jedním jednáním naplní více skutkových podstat různých právních norem.23 Jedním jednáním může subjekt porušit jak více norem jednoho právního odvětví, tak více norem nacházejících se v různých odvětvích práva. Právě těmito případy se budu dále zabývat. U jednočinného souběhu jde tedy o situaci, kdy stejný subjekt způsobí jediným jednáním více následků a naplní tím znaky více deliktů, dopustí se tedy více skutků.24 Následkem je zde rozuměno porušení objektu normy, čili zájmu, který je normou chráněn. Protože normami proti nekalé soutěži, normami chránícími před omezováním hospodářské soutěže a normami trestního práva je chráněn vždy jiný zájem, může se subjekt jediným jednáním dopustit více skutků, může tedy jediným jednáním ohrozit jak soukromý zájem soutěžitelů na fungování soutěže, tak veřejný zájem na existenci funkční soutěže jako takové, tak také veřejný zájem na ochraně společnosti před pácháním trestných činů a naplnit tak skutkovou podstatu více deliktů. Domnívám se, že neexistuje žádná zákonná překážka, která by bránila postihnout jednající subjekt za všechny delikty, jenž byly jeho jednáním spáchány. Hmotněprávní institut jednočinného souběhu není možno zaměňovat s procesněprávní zásadou „ne bis in idem“25 - „Nikdo nemůže být stíhán a potrestán za tentýž skutek vícekrát na základě téhož zákonného ustanovení, nebo na základě více ustanovení, která však chrání totožný veřejný zájem.“26 Tato zásada je zakotvena také v čl. 40 odst. 5. Listiny základních práv a svobod27 a chrání tedy před opakovaným trestáním jednoho skutku. To ovšem není případ jednočinného souběhu, kdy se jedná o skutky rozdílné, tudíž stíhání a potrestání subjektu na základě více právních norem za všechny skutky způsobené stejným jednáním není porušením zásady ne bis in idem. V této kapitole se budu věnovat nejprve možnosti jednočinného souběhu soutěžních deliktů veřejnoprávních a soutěžních deliktů soukromoprávních a souběh se pokusím demonstrovat na vybraných skutkových podstatách. Dále se zaměřím na jednočinný souběh soutěžních deliktů a trestného činu. Prostor bude věnován jak právní úpravě obsažené v zákoně č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, tak úpravě obsažené 23

Blíže: NOVOTNÝ, O. Trestní právo hmotné. 5., jubilejní, zcela přeprac. vyd. Praha : ASPI, 2007. s. 339. viz také: Rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 25. 3. 2004, II.ÚS 83/03 „Podstatu skutku (skutkového děje) lze přitom spatřovat především v jednání (a to ve všech jeho jevových formách) a v následku, který jím byl způsoben.“ 25 Této zásadě bude věnována pozornost také v podkapitole 3.4. 26 HENDRYCH, D. Správní právo – obecná část. 7. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009. s. 446. 27 Ústavní zákon č. 2/1993 Sb. ve znění ústavního zákona č. 162/1998 Sb. 24

13

v zákoně č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Závěrečná část této kapitoly se bude zabývat možnosti jednočinného souběhu soutěžního deliktu vnitrostátního a soutěžního deliktu komunitárního a možností současného postihu takového jednání v řízení před národním soutěžním úřadem jak na základě norem komunitárních, tak na základě norem vnitrostátních.

3.1 Jednočinný souběh soutěžních deliktů soukromoprávních a veřejnoprávních V souvislosti s možností jednočinného souběhu soutěžních deliktů se hovoří o tzv. porušení norem veřejného práva s důsledky pro soutěžní postavení. „Pomocí generální klauzule (jakožto normy soukromého práva) je možné postihnout jednání v rozporu s normami veřejného práva, pokud tento rozpor má nebo může mít důsledky pro soutěžní postavení jednajícího a jiných účastníků hospodářské soutěže.“28 Aby mohlo být jednání, které je v rozporu s normami veřejného práva zároveň považováno za jednání nekalosoutěžní, je nutné, aby toto jednání splňovalo podmínky generální klauzule nekalé soutěže, jíž byl věnován prostor v oddílu 2. 1. 2, proto se jí nyní nebudu věnovat podrobněji a zaměřím se jen na pro nás nejdůležitější aspekty. Jednání musí tedy naplňovat požadavek jednání v hospodářské soutěži, ten je dle mého názoru téměř ve všech případech jednání v rozporu z ZOHS splněn jednání soutěžitelů způsobilé narušit hospodářskou soutěž je bezesporu jednáním v hospodářské soutěži. Výjimkou je jednání non-subjektu, který není považován za soutěžitele podle ustanovení § 41 ObchZ, a tudíž se ani nemůže účastnit soutěžního vztahu a jeho jednání nemůže splňovat požadavek jednání v hospodářské soutěži vyžadovaný ustanovením § 44 ObchZ. Jednání musí být v rozporu s dobrými mravy soutěže. P. Hajn29 vyjmenovává tzv. typizovaná jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže. Jako taková jednání vymezuje mimo jiné také; „1) porušení nejrůznějších norem práva veřejného či soukromého, pokud důsledkem tohoto porušení je získání neodůvodněné soutěžní výhody, a tím i možnost újmy pro jiné soutěžitele nebo spotřebitele, 2) různé formy zabraňovací soutěže a 3) parazitní kořistění z výkonů soutěžitelových.“ Domnívám se, že jednání, jímž soutěžitel naplní 28

ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. et al. Kurz obchodního práva: obecná část., Soutěžní právo. 5.vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 354. 29 HAJN, P. Jak interpretovat „dobré mravy soutěže“. Právní praxe v podnikání. 1993, roč. 2, č. 2, s. 1 – 4.

14

skutkovou podstatu, ať již zneužití dominantního postavení či účastí na zakázané kartelové dohodě, nejen že narušuje funkčnost soutěže a již tím je soutěžně nemravné, ale navíc zpravidla získává soutěžiteli neodůvodněnou soutěžní výhodu, a tudíž je lze považovat za jednání odporující dobrým mravům soutěže. Posledním požadavek, který musí být naplněn, je způsobilost jednání přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Domnívám se, že získává-li subjekt neodůvodněnou výhodu, získává ji většinou na úkor někoho jiného, a to buď na úkor jiného soutěžitele – jeho zisky se snižují, ztrácí svou pozici na trhu, přichází o zákazníky, či o možnost získat zákazníky nové… - nebo na úkor spotřebitele – nepřiměřené navýšení cen, méně konkurence na trhu, a v důsledku toho menší výběr a dostupnost zboží, vyšší výdaje na pořízení zboží, případně musí spotřebitel vynaložit větší úsilí k získání zboží… Jednání v rozporu se ZOHS může být tedy způsobilé přivodit jinému subjektu újmu. Ve sporech z nekalé soutěže musí soud újmu zkoumat vzhledem ke konkrétnímu soutěžiteli či spotřebiteli a musí se otázkou újmy či způsobilosti přivodit újmu blíže zabývat, zatímco „pro závěr o zneužití dominantního postavení postačí jen zjištění, že konkrétní soutěžitel zaujímá na určitém relevantním trhu dominantní postavení, že se chová způsobem neslučitelným s pravidly hospodářské soutěže a konečně, že v důsledku toho vznikla jiným soutěžitelům či spotřebitelům újma – bez toho, že by musela být identifikována ve vztahu ke konkrétnímu subjektu, či jakkoli kvalifikována“30. Obdobně také Krajský soud v Brně:31„není zapotřebí ve vztahu k jednotlivým účastníkům trhu (soutěžitelům nebo spotřebitelům) „výši újmy“ nebo „rozsah újmy“ přesně kvalifikovat, je však třeba konkretizovat, v čem taková újma spočívá.“ Stejně jako u nekalé soutěže, tak i u zneužití dominantního postavení je újma vnímána velmi široce a představuje jak újmu materiální, tak nemateriální. Navíc u zneužití dominantního postavení způsoby uvedenými v demonstrativním výčtu ustanovení § 11 odst. 1 je způsobení újmy zákonem přímo presumováno.32 V případě kartelových dohod není hrozba či vznik újmy ZOHS vyžadován, újma je však takovýmto jednáním často způsobena. Každý případ musí být soudem hodnocen individuálně a s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem. „Při zkoumání podmínek naplnění generální klauzule nekalé soutěže není samo o sobě rozhodné, zda tvrzeným závadným jednáním byly či nebyly porušeny předpisy 30

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 31. 1. 2006, sp. zn. 31 Ca 44/2003, citováno z: PETR. M., DOSTÁL. O. Zákon o ochraně hospodářské soutěže s judikaturou a souvisejícími předpisy. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 108. 31 Rozsudek Krajského Soudu v Brně ze dne 29. 5. 2009, sp. zn. 62 Ca 20/2006, citováno z PETR. M., DOSTÁL. O. Zákon o ochraně hospodářské soutěže s judikaturou a souvisejícími předpisy. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 107. 32 Viz: Rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 14. 11. 1996, sp. zn. 2 A 6/96

15

z určitého odvětví práva jiného než té části, která upravuje horizontální vztahy při podnikání, tedy zda jsou porušovány předpisy veřejného práva či práva soukromého, rovněž není rozhodné, zda daná konkrétní oblast práva zároveň upravuje kontrolní mechanismy a prostředky k nápravě včetně sankcí, směřujících k porušovateli těchto předpisů. Rozhodné naopak je , zda tvrzené jednání, které je v rozporu s právními předpisy, má kauzální vztah k hospodářské soutěži a dopad v soutěži. Tedy zda tvrzené jednání je porušením dobrých mravů soutěže, došlo k němu v rámci hospodářské soutěže a toto jednání je způsobilé vyvolat újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům, tedy zda jsou dány předpoklady kvalifikace jednání podle § 44 ObchZ……“33 Domnívám se, že není vyloučeno, aby jednání porušující ZOHS bylo shledáno současně jednáním nekalosoutěžním na základě ustanovení § 44 ObchZ. Toto tvrzení se pokusím demonstrovat v následujícím textu na konkrétních skutkových podstatách.

3.1.1 Junktimace Junktimace, která bývá označovaná také jako vázané nabídky či vázané obchody, je dílčí skutkovou podstatou uvedenou v ustanovení § 3 odst. 2 d) ZOHS a v ustanovení § 11 odst. 1 písm. b) ZOHS. Vázané obchody jsou v případě dominanta zakázané vždy, pokud zboží, jehož prodej je s požadovaným předmětem smlouvy vázán, nesouvisí s předmětem smlouvy věcně ani podle obchodních zvyklostí. V případě zakázaných dohod jsou vázané obchody zakázané jen za předpokladu, že „jejich cílem nebo výsledkem je narušení soutěže, protože obsahují ujednání o tom, že uzavření smlouvy bude vázáno na přijetí dalšího plnění, a že vázané plnění s požadovaným plněním věcně ani podle obchodních zvyklostí a (rozdílně od vymezení v ustanovení § 11 ZOHS) zásad poctivého obchodního styku nesouvisí“. Vázané obchody tedy nejsou ZOHS zakázány absolutně, ale jen za předpokladu, „že jde o dva samostatné druhy zboží, které není možné z technického, zdravotního nebo bezpečnostního hlediska nabízet společně – a není mezi nimi logická souvislost.“34 Možné je například podmínit nákup velmi složitého technického přístroje současným pořízením dalšího zařízení, které má kontrolovat správné fungování přístroje. Naopak nepovolené bude podmiňovat nákup bot současným nákupem ponožek. Za vázanou nabídku nelze považovat ani situaci, kdy je prodáván celek, který je však tvořen z více oddělitelných částí. „Vázané nabídky se 33

Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 29. 1. 1999, sp. zn. 3 Cmo 253/1997. RAUS, D., NERUDA, R. Hospodářská soutěž po vstupu ČR do EU. Brno: Nakladatelství a vydavatelství CP Books, 2005. s. 67.

34

16

zakládají na spojení nejméně dvou různých nabídek zboží nebo služeb v jednu prodejní jednotku. O vázanou nabídku se tedy jedná pouze tehdy, jestliže jsou spojovány dvě nebo více samostatných věcí.“35 Ve svém rozhodnutí36 o předběžných otázkách se věnoval problematice vázaných nabídek Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“). SDEU se zabýval především výkladem směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2005/29 o nekalých praktikách (dále jen „Směrnice“), konkrétně tomu, zda lze z jejího znění vyvozovat absolutní zákaz vázaných nabídek, a pokud ne, je-li vnitrostátní norma, která absolutně zakazuje vázané nabídky v souladu se Směrnicí. SDEU konstatoval, že vázanou nabídku lze chápat také ve smyslu „jednání, respektive komerčního sdělení, včetně reklamy a marketingu ze strany obchodníka, které přímo souvisí s propagací nebo prodejem“37. Vázané nabídky tedy patří mezi obchodní praktiky ve smyslu ustanovení čl. 2. písm d) Směrnice, Směrnice na toto jednání tudíž dopadá. Směrnice považuje za nekalé za všech okolností obchodní praktiky uvedené v ustanovení čl. 5 odst. 5. (respektive v příloze I., na kterou odkazuje, je označována také jako tzv. černá listina), není tedy nutné provádět individuální hodnocení takových případu. Vázané nabídky ve výčtu uvedeny nejsou. Budou tedy nekalou, tudíž směrnicí zakázanou, obchodní praktikou až v případě, naplní-li podmínky stanovené v ustanovení čl. 5 až čl. 9. Směrnice. Z ustanovení čl. 5 odst. 2 Směrnice vyplývá, že „obchodní praktiky jsou nekalé, jsou-li v rozporu s požadavky náležité profesionální péče a podstatně narušují nebo jsou schopny podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejích působení vystaven nebo kterému jsou určeny, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní praktiky zaměřují na určitou skupinu spotřebitelů, ve vztahu k danému produktu“. Dále jsou obchodní praktiky nekalé zejména tehdy, jsou-li klamavé ve smyslu čl. 6 a čl. 7 Směrnice, nebo jsou-li agresivní ve smyslu čl. 8 a čl. 9 Směrnice. Obchodní praktiky typu vázaných nabídek nejsou zakázány absolutně, jsou zakázány až v případě, je-li prokázána jejich nekalost. Členským státům je ustanovením čl. 4 Směrnice stanovena povinnost neomezit svobodu poskytování služeb ani volný pohyb zboží z důvodů spadajících do oblasti, kterou Směrnice sbližuje. K takovému omezení by došlo, pokud by vnitrostátní úprava byla oproti Směrnici přísnější, tedy zakazovala jednání, která nejsou Směrnicí zakázána.38

35

Stanovisko generální advokátky Vericy Trstenjanové ze dne 21. 10. 2008 ve spojených věcech C-261/07 a C 299/07 36 Rozhodnutí SDEU ze dne 23. 4. 2009, ve spojených věcech C-261/07 a C-299/07. 37 POMAHAČ, R. Evropský soudní dvůr: Právní úprava zakazující vázané nabídky spotřebitelům. Obchodněprávní revue. 2010, roč. 2, č.1, s. 30–31.. 38 Tamtéž.

17

Vázané obchody můžeme zařadit do skupiny tzv. zabraňovacích praktik39. Jsou tedy jedním ze způsobů zabraňovací soutěže, která může být nekalou soutěží, ale není tomu tak za všech okolností. V mnoha případech je právě zabraňování jinému soutěžiteli v jeho rozvoji a expanzi jediná možnost, jak zajistit vlastní rozvoj. Důležité je jaké prostředky a postupy k zabraňovaní soutěžitelé zvolí, tedy zda použití těchto prostředku naplňuje podmínky generální klauzule nekalé soutěže, či nikoli. V praxi často nastávají situace, kdy dominant podmiňuje nákup svého výrobku nákupem výrobku jiného, na trhu s ním však již nemá tak silné postavení. „Tímto si dominantní soutěžitel zajišťuje odbyt svého zboží prostředky, které by neměl k dispozici, pokud by nebyl v dominantním postavení, a navíc často přenáší svou tržní sílu na relevantní trh, na kterém dominantní postavení nemá“.40 Takové jednání by se dalo kvalifikovat také jako zabraňovací soutěž, naplňující požadavky generální klauzule nekalé soutěže. Toto se pokusím demonstrovat na případu vázaných obchodů „Fernet Stock“41. Plzeňská likérka „vázala svůj souhlas s uzavřením smlouvy o dodávce alkoholického nápoje Fernet Stock na podmínku, že druhá smluvní strana odebere i další plnění, které s požadovaným předmětem smlouvy věcně ani podle obchodních zvyklostí nesouvisí“.42 Tímto plněním byl nákup jiných alkoholických nápojů, které byly zaměnitelné s výrobky jiných producentů a na trhu s těmito výrobky byla větší konkurence. Likérka se vázaným obchodem snažila zajistit odbyt této lihoviny a zlepšit své postavení na trhu s ní. Tímto jednáním dle mého názoru došlo k souběžnému spáchání veřejnoprávního soutěžního deliktu zneužití dominantního postavení (což bylo také konstatováno v rozhodnutí) a spáchání soukromoprávního soutěžního deliktu nekalé soutěže. Jednání likérky bylo nepochybně jednáním v hospodářské soutěži, existoval zde dokonce přímý konkurenční vztah na trhu s lihovinami, s jejíchž prodejem byl vázán prodej likéru Fernet Stock. Jednání plzeňské likérky bylo způsobilé přivodit újmu. Důsledkem jednání dominanta odběratelé již neměli zájem, či měli zájem menší o odběr konkurenčních produktů, což vedlo či mohlo vést ke snížení zisků ostatních soutěžitelů. Újma byla způsobena také spotřebitelům, protože ti neměli možnost volby, byli nuceni kupovat zboží, které by si za jiných okolností nepořídili, nebo pořídili jinde za jiných podmínek. Jednání lze také dle mého názoru kvalifikovat jako jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže, protože tímto jednáním byla narušena funkční soutěž, a také došlo ke zlepšení soutěžního postavení 39

Blíže: HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova universita, 2000. s. 134. RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: Komentář a související české a komunitární předpisy. 2. vyd. Praha: Nakladatelství Linde, 2006. s. 179. 41 Rozhodnutí ministra pro hospodářskou soutěž ze dne 11. 4. 1996, sp. zn. R 20/1995. 42 BEDNÁŘ, J. Aplikace soutěžního práva v rozhodovací praxi : Z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Komise a Evropského soudu. Praha: C. H. Beck. 2005. s. 133. 40

18

jednoho účastníka soutěže na základě jednání, které bylo reprobováno veřejnoprávními normami. Dalším příkladem vázané nabídky může být situace, kdy majitel stánku s pizzou rozšíří nabídku o prodej zmrzliny a láká zákazníky slovy: „Ke každé pizze kopeček zmrzliny zdarma!“. Tímto postupem se mohou cítit poškozeni majitelé okolních stánku se zmrzlinou, protože přicházejí o zákazníky, kteří by si za normálních okolností dali k obědu pizzu a pak si koupili zmrzlinu v jejich stánku. Toto jednání je nepochybně jednáním v hospodářské soutěži, které je způsobilé přivodit újmu jinému soutěžiteli nebo spotřebiteli (v tomto případě primárně soutěžiteli, který přichází o zákazníky), ale otázkou zde je, zda-li je v rozporu s dobrými mravy soutěže. Každý případ nekalé soutěže musí být posuzován individuálně: pokud by šlo jen o záměr prodejce pizzy seznámit spotřebitele se zmrzlinou, kterou nyní nově nabízí, a jeho nabídka by byla pouze krátkodobá a poté by byla zmrzlina zpoplatněna, nelze dle mého názoru tento postup považovat za soutěžně nemravný. Na druhou stranu, pokud by soutěžitel dával zmrzlinou zdarma k pizze v delším časovém období, šlo by již o strategii soutěžitele zlikvidovat konkurenční prodejce zmrzliny a poté zmrzlinu zpoplatnit. Toto jednání již dle mého názoru naplňuje požadavek rozporu s dobrými mravy soutěže. V případě jednání dominanta by však výše popsaný vázaný obchod byl za zneužití dominantního postavení považován vždy, a také se domnívám, že by za všech okolností splňoval i požadavek rozporu s dobrými mravy soutěže, neboť by dominant opět získával neoprávněnou výhodu oproti jiným soutěžitelům. Na druhou stranu z výše uvedeného nelze vyvodit, že zneužití dominantního postavení vázanými obchody bude nekalosoutěžní za všech okolností. Teoreticky je možné, že nastanou situace, kdy bude možné dokázat jednání v hospodářské soutěži, rozpor s dobrými mravy (na základě porušení norem veřejného práva), avšak již nepůjde prokázat způsobilost přivodit újmu. Ustanovení § 11 ZOHS totiž u skutkových podstat vyjmenovaných v 1. odstavci újmu přímo presumuje. Mohla by tedy teoreticky nastat situace kdy zneužití dominantního postavení újmu ve skutečnosti nezpůsobuje a není způsobilé přivodit. Domnívám se ale, že pravděpodobnost, že by tato situace opravdu nastala je mizivá.

19

3.1.2 Cenové podbízení Zakázanou formu cenové soutěže, jejímž hlavním cílem zpravidla bývá oslabení či úplné odstranění konkurence z trhu a následné navýšení cen, je cenové podbízení zakázané ustanovením § 11 odst. 1 písm. e) ZOHS. Tato forma cenové soutěže, nazývaná také jako zničující soutěž, spočívá v dlouhodobém nabízení a prodeji zboží za nepřiměřeně nízké ceny, označované také jako „ceny predátorské“, které má za cíl nebo jehož výsledkem je narušení hospodářské soutěže. Dominant je v postavení tržní síly, může si tudíž dovolit prodávat po nějaký čas se ztrátou, a poté co vyřadí konkurenci, ztrátu opět vyrovná zvýšením cen, třeba i nad cenu která na trhu byla původně. Zboží musí být za nepřiměřeně nízkou cenu nabízeno dlouhodobě a systematicky, pouze krátkodobě snížená cena je považována za běžně používanou povolenou praktiku cenové soutěže a nevede k narušení trhu. Dlouhodobost musí být u každého případu posuzována individuálně - vzhledem k charakteristice trhu na kterém dominant působí, velikosti ostatních soutěžitelů atp. Narušení soutěže, které je způsobeno cenovým podbízením většinou „spočívá ve snížení konkurence na trhu v důsledku odchodu soutěžitelů, kteří nebyli schopni nízkým cenám konkurovat.“43 Tato skutková podstata je odbornou veřejností diskutovaná a kritizovaná pro svoji neurčitost, především zde není jasný význam spojení nepřiměřeně nízká cena. Vodítko pro výklad tohoto pojmu nacházíme v judikatuře SDEU, a to v rozsudcích „AKZO“44 a „Tetra pak“45, ze kterých lze dovodit, že za nepřiměřeně nízké ceny lze považovat ceny pod hranicí průměrných variabilních nákladů. V případě, že je prokázán úmysl eliminovat konkurenci, také ceny které jsou nad hranicí průměrných variabilních nákladů, avšak nepřesahují průměrné celkové náklady.46 Cenové podbízení prováděné dominantem je možno kvalifikovat jako zneužití dominantního postavení podle ustanovení § 11 ZOHS, a zároveň také jako nekalou soutěž na základě ustanovení § 44 ObchZ. Dominant jedná v hospodářské soutěži (jak bylo vysvětleno výše i v případě, že by se jednalo o soutěžitele v monopolním postavení, byl by naplněn požadavek soutěžního vztahu), toto jeho jednání je způsobilé přivodit újmu (snížit zisky ostatních soutěžitelů, postupem času je zcela vyřadit ze soutěže, a tím nakonec dojde i k újmě 43

RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: Komentář a související české a komunitární předpisy. 2. vyd. Praha: Nakladatelství Linde, 2006. s. 186. 44 Rozsudek SDEU ze dne 3. 6. 1991 ve věci C-62/86. 45 Rozsudek SDEU ze dne 14. 11. 1996 ve věci C-333/94. 46 Blíže také: MUNKOVÁ, J., SVOBODA, P., KINDL, J. Soutěžní právo. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006.

20

spotřebitelů, kteří budou po „vyčištění“ trhu nuceni platit ceny určované dominantem), a také je v rozporu s dobrými mravy soutěže a to nejen tím, že se jedná o porušení normy veřejného práva s dopadem na soutěžní postavení, ale také tím, že se nejedná o taktiku zaměřenou na posílení tržního postavení na základě zlepšování svých služeb či kvalitu výrobků, ale o strategické jednání zaměřené přímo na likvidaci konkurence.47 Za agresivní cenové podbízení, jež je dovedeno do extrémů, by se dalo označit bezúplatné nasycení trhu (není už vyjmenovanou skutkovou podstatou zneužívání dominantního postavení, ale lze jej podřadit pod generální klauzuli ustanovení § 11 ZOHS). Jedná se o situaci, kdy soutěžitel pod záminkou reklamního poskytováni zkušebních vzorků zdarma, které je běžnou reklamní taktikou, distribuuje na trh takové množství zboží, že je trh přesycen a není na něm poptávka po zastupitelném zboží nabízeném jinými soutěžiteli. Tímto je jiným soutěžitelům způsobována újma a v konečném důsledku může mít na ně bezúplatné nasycení trhu i likvidační dopad. I u tohoto jednání bude jistě relevantním ukazatelem čas, po který jsou vzorky zdarma nabízeny, čili dlouhodobost tohoto jednání, a samozřejmě také množství vzorků. Jakmile dominant dosáhne svého cíle, tedy zničení konkurence, již nebude zboží poskytovat zdarma, ale bude moci určovat cenu, zpravidla vyšší než by byla cena za fungování účinné soutěže, a tím budou poškozeni také spotřebitelé. Na cenové podbízení a bezúplatné nasycení trhu jako na nekalosoutěžní jednání provádí-li jej běžný soutěžitel je nutno pohlížet poměrně odlišně. Tento soutěžitel už nemá takovou tržní sílu a nemá dostatek prostředků na to, aby dlouhodobě vydržet cenovou soutěž spočívající v cenovém podbízení či bezúplatném nasycení trhu. Takové jednání by mohlo rychleji vést k jeho vlastní likvidaci, spíš než k likvidaci konkurence. Prodávání zboží pod hranicí průměrných variabilních nákladů lze považovat za soutěžně korektní, může se jednat např. o taktiku na přilákání zákazníků do nově otevřené prodejny či k nákupu na trh nově zaváděného výrobku, případně snahu zbavit se nahromaděného zboží. Nekalosoutěžním se toto jednání stává dle P. Hajna48 až ve chvíli, kdy se z opatření taktického charakteru stane strategie vedoucí k likvidaci konkurence. Dále P. Hajn uvádí, že opatření důkazů, že se jedná o likvidační strategii, bývá velmi obtížné a často prokazatelné až v situaci, kdy už k likvidaci konkurence došlo. Také lze dodat, že bezúplatnému nasycení trhu již není přisuzována taková nebezpečnost pro konkurenci, jako tomu bylo dříve. V současnosti jsou spotřebitelské návyky a požadavky na zboží již tak specifické a vyhraněné, že např. pouhým rozdáváním velkého

47 48

Blíže: HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova universita. 2000. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova universita. 2000. s. 137.

21

množství šampónu zdarma, soutěžitel nemůže dosáhnout likvidace ostatních distributorů a výrobců šampónu, protože většina spotřebitelů upřednostní „svoji“ značku.

3.1.3 Nepřiměřené podmínky Vynucování nepřiměřených podmínek patří mezi vykořisťovatelské praktiky. Toto jednání spadá pod generální klauzuli ustanovení § 11 ZOHS, jde tedy o zneužití dominantního postavení. Jedná se o situaci „kdy soutěžitel využije své tržní síly a nadřazeného postavení vůči svým partnerům k prosazení pro něj výhodných smluvních podmínek, kterých by za jiných okolností nedosáhl, jež se výrazně odchylují od podmínek aplikovaných na jiných srovnatelných trzích a které značně poškozují subjekty, jimž jsou adresovány“49. Nejčastěji půjde o uplatňování nepřiměřeně vysokých cen, vystupuje-li dominant na straně nabídky, nebo naopak vynucování nepřiměřeně nízkých cen v případě, kdy dominant vystupuje na straně poptávky. Případně to mohou být nepřiměřené platební podmínky, podmínky dodání atp. Za nepřiměřeně vysokou cenu můžeme s odkazem na judikaturu Soudního dvoru Evropské unie50 považovat cenu, která nemá žádný racionální vztah k ekonomické hodnotě výrobku, čili že cena daného výrobku a skutečné náklady na výrobu jsou diametrálně rozdílné. „Soutěžitel zneužívá své dominantní postavení v případě, že účtuje za své služby poplatky, které jsou neférové, nebo nepřiměřené k ekonomické hodnotě poskytovaných služeb“51 Obdobně je tomu u cen nepřiměřeně nízkých - jsou to takové ceny, které postrádají logickou vazbu na hodnotu zboží. Toto jednání poškozuje především smluvní partnery dominanta, kteří vzhledem k jeho tržní síle nemají, případně mají jen omezenou možnost uzavírat smlouvy s jinými soutěžiteli, a tudíž se jim zpravidla nenabízí jiné řešení něž přistoupit na nevýhodné podmínky. Takové jednání v hospodářské soutěži tedy způsobuje újmu jiným soutěžitelům, následně pravděpodobně také spotřebitelům. Také je lze bezesporu považovat za soutěžně nemravné, a to nejen proto, že se jde o jednání porušující veřejnoprávní normy a dominant jím získává neodůvodněnou výhodu, či že jde o jednání, které narušuje funkčnost soutěže, ale především 49

RAUS, D., NERUDA, R. Hospodářská soutěž po vstupu ČR do EU. Brno: Nakladatelství a vydavatelství CP Books, 2005. s. 117. 50 Rozsudek SDEU ze dne 14. 2. 1978 27/76, blíže viz: PETR. M., DOSTÁL. O. Zákon o ochraně hospodářské soutěže s judikaturou a souvisejícími předpisy. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 115. 51 Rozsudek SDEU ze dne 17. 5. 2001 C-340/99. Blíže viz: PETR. M., DOSTÁL. O. Zákon o ochraně hospodářské soutěže s judikaturou a souvisejícími předpisy. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 115.

22

proto, že situace, kdy si soutěžitel z pozice své tržní síly vynucuje nepřiměřené podmínky v situaci, kdy druhá strana nemá žádnou či pouze omezenou možnost obchodovat s jiným subjektem, je v rozporu s dobrými mravy soutěže za všech okolností bez ohledu na to, zda-li je soutěžitel v dominantním postavení či nikoli. Je nesporné, že toto jednání lze opět zařadit mezi jednání naplňující podmínky ustanovení § 44 ObchZ. Jiná však bude situace v případě, kdy se o vynucování si nepřiměřených podmínek pokusí běžný soutěžitel. V této situaci se již nemůže jednat o nekalou soutěž, ale pouze o obvyklý obchodní tah. Každý subjekt má snahu pro sebe vyjednat ty nejvýhodnější podmínky. Situaci, kdy protistrana přistoupí na nepřiměřené podmínky i přesto, že je na trhu větší množství soutěžících subjektů, tudíž má možnost volby a může uzavřít smlouvu s jiným subjektem, nevidím jako nekalou soutěž ze strany toho, kdo si takové podmínky vynucuje, ale spíše jako obchodní neschopnost toho, kdo na ně přistoupil. Naopak ti, kdo se snaží prosadit nepřiměřené podmínky, zde postupují riziko, že tímto jednáním poškodí svoji pověst, přijdou o své odběratele, dodavatele, zákazníky.

3.1.4 Diskriminace Diskriminace spočívá v jednání soutěžitele či skupiny soutěžitelů, jímž uplatňují rozdílné podmínky při shodném nebo srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, čímž dochází k znevýhodnění těchto účastníků. Ustanovením § 3 odst. 2 písm. e) ZOHS jsou zakázány dohody obsahující diskriminační ujednání (kolektivní diskriminace), stejně tak ustanovení § 11 odst. 1 písm. c) ZOHS zakazuje uplatňování diskriminačních podmínek vůči jednotlivým účastníkům trhu. Důvodem zákonného zákazu diskriminace a snahou normotvůrce nebylo dosáhnout absolutní jednotnosti podmínek vůči všem účastníkům, ale dosáhnout shodných podmínek vůči účastníkům ve stejném postavení při shodném plnění. Není vyloučeno uplatňovat vůči různým účastníkům různé podmínky, ale je třeba, aby tento rozdílný přístup byl objektivně odůvodnitelný, např. různým množstvím dodávaného zboží, různou platební morálkou obchodních partnerů, pravidelností obchodní spolupráce apod. - v těchto případech se již totiž nejedná o shodná plnění. „Účelem zákazu diskriminace je zajištění stejného zacházení v obdobných případech.“52 52

RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: Komentář a související české a komunitární předpisy. 2. vyd. Praha: Nakladatelství Linde, 2006. s. 182.

23

Jedním z častých případů diskriminace je poskytování věrnostních rabatů. Ty na rozdíl od množstevních rabatů, které jsou všeobecně vnímány jako povolené, nejsou závislé na schopnosti odběratele (distributora) rozšířit objem prodejů, ale závisí na věrnosti odběratele svému dodavateli, tedy jsou odměnou za to, že odběratel nakupuje pouze od dominanta a nenakupuje u konkurence. V souvislosti s problematikou diskriminace a zároveň problematikou jednočinného souběhu soutěžních deliktů se jeví zajímavým rozsudek Nejvyššího soudu Slovenské republiky53, kterým byl potvrzen rozsudek Krajského soudu v Bratislavě54. Ve sporu se žalobce domáhal zaplacení náhrady škody, která mu měla vzniknout nekalosoutěžním jednáním, kterého se měl žalovaný dopustit v důsledku zneužití dominantního postavení, a to konkrétně uplatňováním rozdílných podmínek na relevantním trhu dodávek motorové nafty od výrobců k velkoobchodníkům s motorovou naftou. Tímto jeho jednáním došlo k znevýhodnění žalobce a vzniku škody. Žalobce byl nucen odebírat naftu od žalovaného z jiných míst za méně výhodnou cenu a za jiných platebních podmínek než jeho konkurenti. Zneužití

dominantního

postavení

žalovaným

bylo

deklarováno

rozhodnutím

protimonopolního úřadu Slovenské republiky55. Nejvyšší soud Slovenské republiky (dále jen „NS SR“) ve svém rozhodnutí konstatoval, že v tomto případě nedošlo k nekalé soutěži, neboť dle jeho názoru nebyly kumulativně naplněny všechny podmínky generální klauzule nekalé soutěže56. Konkrétně dle NS SR nebyla naplněna podmínka jednání v hospodářské soutěži, která v případě nekalé soutěže předpokládá existenci soutěžního vztahu. Obchodní zákoník Slovenské republiky57 vymezuje v ustanovení § 41 soutěžitele jako „fyzickou i právnickou osobu, která se zúčastňuje hospodářské soutěže, i když není podnikatelem…“. Žalobce i žalovaný byli tedy soutěžiteli. Ke splnění podmínky jednání v hospodářské soutěži je však nezbytná existence soutěžního vztahu. „Tento vztah může být vymezený mimo jiné také věcně, když soutěžitelé dodávají na trh shodné, porovnatelné, nebo svojí funkcí vzájemně zastupitelné výrobky. Rozhodné z tohoto hlediska je, aby s nimi ostatní účastníci počítali jako s alternativou, v daném případě o takovou situaci nejde.“58 Soud k tomuto dále uvedl, že žalobce i žalovaný sice obchodují na stejném relevantním trhu, jeden je však v pozici prodejce a druhý v pozici kupujícího, nejsou tedy vzájemnými soutěžiteli. Toto jednání tedy dle NS SR nesplnilo jednu z podmínek 53

Rozsudek Nejvyššího soudu Slovenské republiky ze dne 14. 1. 2009, č. k. 2 Obo 58/2008. Rozsudek Krajského soudu v Bratislavě ze dne 19. 5. 2005, č. k. 34 Cb 106/01-164. 55 Rozhodnutí předsedy protimonopolního úřadu Slovenské republiky ze dne 11. 1. 2001, č. 2001/DZ/P/2/003. 56 podmínky jsou shodné s českou právní úpravou 57 zákon č. 513/1991 Zb., obchodný zákoník, ve znění pozdějších předpisů 58 Rozsudek Nejvyššího soudu Slovenské republiky ze dne 14. 1. 2009, č. k. 2 Obo 58/2008. 54

24

generální klauzule nekalé soutěže – jednání v hospodářské soutěži. Rozporu s dobrými mravy soutěže a způsobilostí přivodit újmu se NS SR dále nezabýval. S tímto závěrem NS SR však nelze souhlasit. Soud vnímá soutěžní vztah velmi úzce. V souladu s českou soutěžněprávní teorií i praxí lze výše zmíněné jednání soutěžitele v dominantním postavení bezesporu označit za jednání v hospodářské soutěži. Na základě dominantovy vlastní aktivity docházelo na trhu k zájmovému střetu a jeho jednání bylo motivováno soutěžním záměrem. Existoval zde tedy soutěžní vztah mezi jednotlivými účastníky trhu. Kdybychom vnímali soutěžní vztah tak úzce, jak je vnímán NS SR, okruh jednání, na které dopadá generální klauzule nekalé soutěže, by se velmi zúžil. Například pokud bychom závěry NS SR použili na jednání soutěžitele v monopolním postavení, znamenalo by to nepostižitelnost jednání takového subjektu normami práva na ochranu proti nekalé soutěži. Čili soutěžitelům a spotřebitelům, kteří by byli „nekalým“ jednáním monopolisty poškozeni, by nebyla normami soutěžního práva poskytována žádná ochrana proti takovému jednání. Dle mého názoru tedy podmínka jednání v hospodářské soutěži splněna byla, stejně jako požadavek způsobilosti přivodit újmu, a takovéto zneužití dominantního postavení lze nepochybně považovat také za jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže. Dalším případem zneužití dominantního postavení z rozhodovací praxe je rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ve věci „Eurotel“59, kdy mobilní operátor v dominantním postavení účtoval svým zákazníkům za volání do třetí sítě (Český Mobil) částky výrazně vyšší, a to bez objektivně ospravedlnitelných důvodů než za volání do sítě druhého operátora (RadioMobil), který měl také významné postavení na trhu. Třetí operátor byl operátorem nově vstupujícím na trh a tímto jednáním dominanta mu byla způsobena újma: nezískal z důvodů vyšších cen takový počet zákazníku, jaký by získal za podmínek nenarušené hospodářské soutěže. Také došlo k nižšímu objemu odchozího provozu ze sítě Eurotel do sítě Český Mobil oproti provozu v opačném směru, čímž byla společnost Český Mobil znevýhodněna v hospodářské soutěži.60 Domnívám se, že pokud by se v tomto případě poškozený operátor obrátil na civilní soud s žalobou z nekalé soutěže proti dominantovi, jednání žalovaného by bylo dle mého názoru shledáno jako nekalá soutěž, splňovalo by podmínky generální klauzule nekalé soutěže. V tomto případě nepochybně jde o jednání v hospodářské soutěži, tak jak požaduje 59

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. 5. 2002, Sp. zn.: R 15/2001, viz: BEDNÁŘ, J. Aplikace soutěžního práva v rozhodovací praxi : Z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Komise a Evropského soudu. Praha: C. H. Beck. 2005. s. 137. 60 Tamtéž, s. 137–140.

25

ustanovení § 44 ObchZ, dominant a druhý soutěžitel zde byli dokonce v přímém konkurenčním vztahu. Domnívám se, že také zbývající podmínky generální klauzule byly splněny kumulativně. Újma byla způsobena jak spotřebitelům, kteří museli vynaložit větší finanční prostředky při volání do sítě třetího operátora, tak třetímu operátorovi, který přišel o případné zákazníky, kteří byli při výběru operátora ovlivněni cenou volání. Dominantovým jednáním mu byl také ztížen přístup na trh. Jedná se zde o porušení normy veřejného práva, zneužitím dominantního postavení dominant získává neoprávněné soutěžní výhody, proto také požadavek rozporu s dobrými mravy soutěže je splněn. Dochází zde tedy k jednočinnému souběhu veřejnoprávního a soukromoprávního soutěžního deliktu. Diskriminační praktiky prováděné běžným soutěžitelem je třeba zkoumat především z hlediska dobrých mravů soutěže. Domnívám se, že je v souladu se zásadou smluvní svobody, která je jednou ze základních zásad soukromého práva, a čistě v kompetenci soutěžitele vybrat si smluvní partnery a dohodnout se s každým z nich na rozdílných podmínkách, třeba i při shodném plnění. Soutěžitel s diskriminujícím soutěžitelem smlouvu buď uzavře, případně neuzavře, protože jsou podmínky nevýhodné, nebo neuzavře, protože mu to není umožněno. Za předpokladu, že trh je fungující, má další možnosti jak předmět smlouvy získat od jiného subjektu. V případě je-li diskriminací poškozen soutěžitel, má možnost bránit se proti ní na základě § 6 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů. Domnívám se, že diskriminace běžným soutěžitelem by byla v rozporu s dobrými mravy soutěže až v situaci, kdy by k diskriminaci docházelo například z důvodů rasových, národnostních, náboženských, na základě rozdílnosti pohlaví atp. Jsem si vědoma, že soutěžní mravy nelze ztotožňovat s mravy obecnými či s etikou, ale myslím, že právě v tomto případě dochází k průniku obou množin. Každý účastník soutěže má právo svobodně rozvíjet svou soutěžní činnost a pokud je mu v tom jinými soutěžiteli právě z výše uvedených důvodů zabraňováno, splňuje takové jednání dle mého názoru požadavek rozporu s dobrými mravy soutěže.

26

3.1.5 Bojkot, bojkotový kartel Bojkot lze vymezit jako „trojstranný vztah, kdy vyzyvatel k bojkotu adresuje druhé osobě pokyn neobchodovat s osobou třetí“61. Bojkot je zakázán na základě ustanovení § 11 ZOHS, není však již obsažen v demonstrativním výčtu dílčích skutkových podstat. Dominant zneužívá svoji tržní sílu, lépe řečeno svůj vysoký vliv na rozhodovaní ostatních účastníků trhu, který právě díky své tržní sile má. Bojkot je teorií považován také za nekalou zabraňovací soutěž a je P. Hajnem62 vymezen jako: „individuální nebo veřejná výzva, kterou činí soutěžitel „A“, obrací se na nějaký individuální či hromadný subjekt „C“ a nabádá jej, aby od „B“ nekupoval jeho výrobky, neužíval jeho služby nebo mu nedodával subdodávky.“ Z hlediska právního posouzení jednání bude tedy důležité, jaké postavení na trhu zaujímá subjekt vyzívající k bojkotu. Bude-li na trhu v dominantním postavení, bojkot mu bude zakázán jak na základě ZOHS tak ustanovením § 44 ObchZ, v případě běžného soutěžitele se bude jednat „pouze“ o jednání v rozporu s ustanovením § 44 ObchZ, tudíž jednání nekalosoutěžní. Bojkotové kartely, označovány také jako kolektivní (skupinový) bojkot, jednání reprobované ustanovením § 3 odst. 2 písm. f) ZOHS - bojkotovým kartelem je „dohoda, jejíž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže proto, že obsahuje ujednání o tom, že účastníci dohody nebudou obchodovat či jinak hospodářsky spolupracovat se soutěžiteli, kteří nejsou účastníky dohody, anebo jim budou jinak působit újmu“. Jedná se vlastně o agresivní, extrémní formu diskriminačního kartelu.

Na rozdíl

od diskriminace, kdy se soutěžitelé dohodli, že se soutěžiteli vně dohody obchodují za nevýhodných podmínek, v případě bojkotu se členové dohody zavázali, že s ostatními soutěžiteli či určitými soutěžiteli nebudou obchodovat vůbec. Kolektivním bojkotem by mohlo být například jednání České lékárnické komory jakožto stavovské organizace sdružující lékárníky, která může bezesporu velice výrazně ovlivňovat hospodářskou soutěž, pokud by, na například základě usnesení sjezdu delegátů České lékárnické komory, pod pohrůžkou sankce ukládala svým členům povinnost neodebírat zboží od některých dodavatelů. Takové jednání narušuje fungování soutěže, jde o nedovolený způsob zabraňovací soutěže a mohlo by bezesporu naplnit požadavek rozporu s dobrými mravy soutěže, také požadavek způsobilosti přivodit újmu by byl splněn, újma by vznikala 61

ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. et al. Kurz obchodního práva: obecná část., Soutěžní právo. 5.vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 500. 62 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova universita. 2000. s. 135.

27

bojkotovanému dodavateli a mohla by vznikat také spotřebitelům, kteří by v důsledku bojkotu neměli možnost zboží kupovat a byli by například nuceni kupovat zboží dražší, méně kvalitní apod. Česká lékárnická komora je právnická osoba jednající v hospodářské soutěži, nevystupuje sice v přímých konkurenčních vztazích, ale svým jednáním může soutěž ovlivňovat ve prospěch některých soutěžitelů. V tomto konkrétním případě by byla považována za soutěžitele ad hoc, a tedy požadavek jednání v hospodářské soutěži ustanovení § 44 ObchZ by byl také splněn. Čili toto jednání lékárnické komory, by se dalo klasifikovat i jako nekalá soutěž na základě § 44 ObchZ i jako zakázaná dohoda jejíž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže na základě ustanovení § 3 odst. 2 písm. f) ZOHS.

3.1.6 Systematické porušování smluvních závazků O systematickém porušování smluvních závazků mluvíme v případě, kdy soutěžitel systematicky a tedy i úmyslně porušuje závazky stanovené ve smlouvě s cílem poškodit jiného soutěžitele. Představme si situaci, kdy soutěžitelem „A“ je producent chlóru, který část produkce dále zpracovává a vyrábí desinfekční prostředek, který dodává do nemocnic, a část produkce prodává dalším soutěžitelům, kteří také vyrábí desinfekční prostředky a dodávají je do nemocnic. Soutěžitel „A“ však systematicky porušuje smlouvy a chlór odběratelům dodává později či v menším množství než bylo předem dohodnuto. Následkem toho nemohou tito soutěžitelé plnit své závazky včas, zatímco soutěžitel „A“ nadále zůstává spolehlivým dodavatelem dezinfekčních prostředků. Taková situace může vést nemocnice k rozhodnutí rozvázat dosavadní smlouvy s původními nespolehlivými dodavateli a uzavřít smlouvu se soutěžitelem „A“, který se jeví být serióznějším smluvním partnerem. Takovéto jednání je nepochybně jednáním nekalosoutěžním, o existenci soutěžního vztahu zde nemohou být pochybnosti. Hrozící či přímo způsobená újma je zde také evidentní: v případě smluvní protistrany jde především o újmu způsobenou poškozením dobré pověsti a finanční újmu, pokud s nimi nemocnice rozváží smlouvu. V případě spotřebitelů, jsou to nepříjemnosti způsobené pozdními dodávkami, také zde může docházet k navýšení výloh v případě nutnosti nakupovat od jiného subjektu. Úmyslné porušování smluvních závazků, které je v jasném rozporu se soukromoprávní zásadou pacta sunt servanda považuji za jednání, které nemůže být v souladu s dobrými mravy soutěže.

28

V případě, že soutěžitel „A“ bude na trhu s chlórem zastávat dominantní postavení, a odběratelé budou tedy závislí na jeho dodávkách, dopouští se nejen jednání nekalosoutěžního, ale nepochybně také jednání v rozporu s ustanovením § 11 ZOHS, tedy zneužití dominantního postavení.

3.1.7 Cenové a podmínkové dohody soutěžitelů Ustanovením § 3 odst. 2. písm. a) ZOHS „jsou zakázané dohody, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže proto, že obsahují ujednání o přímém nebo nepřímém určení cen, popřípadě o jiných obchodních podmínkách“. Tyto dohody se mohou uskutečňovat jako vertikální dohody, jejímž cílem je stanovit cenu či podmínky pro konečného spotřebitele v případě navazujícího prodeje a také jako dohody horizontální, které vedou ke stanovení jednotné ceny, případně jednotných podmínek pro prodej určitého zboží. Takovéto dohody, koordinace postupů mohou mít pro trh fatální dopad, odstraňují z trhu prvek soutěže, soutěž na trhu je nahrazena vzájemnou kooperací. Typicky se jedná o dohody soutěžitelů na fixaci cen. Může se také jednat o dohodu o nepřímém určení ceny například na základě předem dohodnutého vzorce, způsobu výpočtu, či o dohodu o reklamačních podmínkách, podmínkách dodání, podmínkách poskytování slev atp.63 Úřad se zabýval vertikální dohodou o ceně ve věci „Radegast a.s.“64. Prodávající Radegast a.s. a kupující společnost Globus ČR se v dodatcích k dohodě o nákupních podmínkách dohodli na předem stanovené ceně, za kterou bude kupující ve svých řetězcích prodávat v dodatcích smlouvy vyjmenované druhy piva. Uzavřeli tedy vertikální dohodu o fixaci cen - o určení prodejní ceny pro konečného spotřebitele. „Z hlediska možného omezení hospodářské soutěže není přípustné, aby společnost Globus ČR tvorbu prodejních cen daného zboží realizovala na základě dohody s dodavatelem – společností Radegast……. Společnost Radegast se snažila ovlivnit prodejní cenu piva v závěrečném distribučním stupni, v němž má naopak cenu určovat samostatně a nezávisle obchodník.“ Tato dohoda byla v rozhodnutí shledána zakázanou a neplatnou dohodou narušující soutěž na trhu piva v láhvích a plechu v České republice.

63

Blíže: RAUS, D., NERUDA, R. Hospodářská soutěž po vstupu ČR do EU. Brno: Nakladatelství a vydavatelství CP Books, 2005. s. 64 - 65. 64 Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. 9. 1999, sp. zn. R 8,9/1999. citováno z: BEDNÁŘ, J. Aplikace soutěžního práva v rozhodovací praxi : Z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Komise a Evropského soudu. Praha: C. H. Beck. 2005. s. 80.

29

Příkladem horizontální dohody pak může být jednání účastníků řízení ve věci „Koordinace cen distributorů PHM“65. V tomto případě šlo o jednání ve vzájemné shodě při určování cen benzínu Natural 95. Účastníci řízení (5 společností distribuujících benzín) v období asi šesti měsíců určovali ve vzájemné shodě prodejní ceny automobilového benzínu Natural 95 u svých čerpacích stanic. Účastníci dohody během krátkého časového období (asi 36 hodin) zvýšili prodejní ceny benzínu cca o 1 Kč/l, a to aniž by je k tomu vedl objektivní důvod, a v následujícím období trvale udržovali vysokou cenu benzínu i přesto, že nákupní ceny benzínu klesaly. Takovéto jednání „nelze vysvětlit jinak, než jejich předchozím vzájemným ovlivněním na základě přímých nebo nepřímých kontaktů, které se Úřadu podařily prokázat….“66 Účastníci tak zvýšili své zisky, aniž by nesli hospodářská rizika obvykle spojena se zvýšením ceny zboží (menší objem nákupů, odliv zákazníků ke konkurenci apod.), která by hrozila v nenarušeném konkurenčním prostředí. Tímto jejich jednáním byla účinná soutěž deformována, resp. zcela vyloučena. Toto jednání bylo Úřadem shledáno jako jednání v rozporu s ustanovením § 3 odst. 1. ZOHS. V obou výše uvedených případech jde o tzv. tvrdé kartely, které jsou považovány za jednání vždy zakázaná. „Materiální podmínku narušení soutěže naplňuje již jejich samotné uzavření.“67 Jejich dopad na trh nemůže být nikdy považován za zanedbatelný, nelze tedy aplikovat pravidlo de minimis.68 Toto jednání by se dalo také kvalifikovat jako jednání nekalosoutěžní, a to bez ohledu na to, jaký poddíl na trhu vliv soutěžitelé mají. Dobré mravy soutěže jsou porušovány vždy, když dochází k deformaci cenové soutěže a tím ohrožování fungování trhu. Způsobilost přivodit újmu soutěžitelům nebo spotřebitelům je zde evidentní a domnívám se, že nastává také u všech dohod o cenách. Výše újmy není v generální klauzuli blíže specifikována. Nemůže zde obstát argument, že újma, kterou je jednání způsobilé přivodit, je tak malá (např. v případě kdy jsou stranami subjekty s minimálním podílem na trhu, a nemají téměř žádné zákazníky), že je zanedbatelná, a proto nelze jednání označit za nekalou soutěž. „V soutěžním právu dochází k potírání i takových jednání, která sama o sobě a v jednotlivém případě nevyvolávají přílišné nebezpečí, kdyby však byla dovolena a stala se obecnějším způsobem

65

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 31. 5. 2004, sp. zn. R 23-28/2004. citováno z: BEDNÁŘ, J. Aplikace soutěžního práva v rozhodovací praxi : Z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Komise a Evropského soudu. Praha: C. H. Beck. 2005. s. 43. 66 Tamtéž. 67 RAUS, D., NERUDA, R. Hospodářská soutěž po vstupu ČR do EU. Brno: Nakladatelství a vydavatelství CP Books, 2005. s. 75. 68 Blíže: Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný.

30

chování, vedla by, jak to vyjadřovala starší naše judikatura a literatura, ke „zdivočení soutěžních mravů“.“69 O soutěžním vztahu v případě dohod nemůže být pochyb.

3.1.8 Tzv. černé pasažérství Parazitní jednání, které je označováno jako tzv. černé pasažerství (anglickým ekvivalentem je „free riding“), se projevuje jednáním soutěžitele, jímž zneužívá výkonů jiného soutěžitele, aniž by se na těchto výkonem nějaký způsobem podílel. Může se jednat o parazitování na cizí myšlence, cizím nápadu, cizí práci, která může spočívat například v investicích do propagace výrobku, do výzkumu…70 Přisvojování si cizích výkonů není v souladu s dobrými mravy soutěže a je také zpravidla způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Takové parazitní jednání může nastat například v situaci, kdy soutěžitel „A“ chce distribuovat na trh nový výrobek, spotřebitelům zatím neznámý, proto musí nejdříve zjistit, bude-li o výrobek zájem, investovat do průzkumu trhu a poté investovat do reklamní kampaně. Ve stejné době se rozhodne na daném trhu distribuovat stejné zboží i soutěžitel „B“, který však již nic neinvestoval a „veze se“ tedy na kampani konkurenta. Jednání soutěžitele „B“ je nekalosoutěžním jednáním, a pokud by soutěžitel „B“ byl zároveň v dominantním postavení, bylo by možné jeho jednání označit také jako zneužití dominantního postavení podle ustanovení § 11 ZOHS.71

69

HAJN, P. Ke způsobu přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Právní praxe v podnikání. 1993, roč. 2, č. 3, s. 9 – 13. 70 Blíže: HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova universita, 2000. s. 131. 71 Černému pasažérství mohou zabraňovat vertikální dohody soutěžitelů o výhradní distribuci. Uzavře-li výrobce s distributorem smlouvu o výhradní distribuci na daný trh, je tím distributor chráněn právě před černými pasažéry, kteří by chtěli těžit z jeho výkonů. Pokud by výrobce neposkytoval distributorům takovouto ochranu, bylo by pro něj obtížnější najít distributory pro své zboží, kteří by byli ochotni nést riziko, že důsledkem parazitního jednání jiných soutěžitelů se jim jejich investice nevrátí. Některé negativní dopady vertikálních dohod jsou tedy ospravedlněny právě pozitivním vlivem na řešení problému černého pasažerství. „S „problémem černého pasažéra“ souvisí i otázka otevření nových trhů a vstupu na nové trhy. Určitá územní ochrana bude odůvodněna tam, kde výrobce, který hodlá vstoupit na nový trh, zajišťuje územní ochranu pro distributora, který musí investovat do propagace a do zavedení nové značky na trhu, aby byl schopen získat investované prostředky zpět. Po určitou dobu budou ostatní distributoři omezeni v prodeji na vymezeném území.“ Viz: RAUS, D., ORŠULOÁ, A. Kartelové dohody. Praha: C.H. Beck, 2009, s. 218.

31

3.2 Zneužití významné tržní síly Dne 1. 2. 2010 nabyl účinnosti zákon č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití (dále jen „ZVTS“). Předmětem této práce není hodnotit kvalitu či potřebnost této právní úpravy, zaměřím se tedy čistě na aspekt možnosti jednočinného souběhu deliktu nekalosoutěžního a deliktu zneužití významné tržní síly. Účelem ZVTS je ochrana hospodářské soutěže v oblasti prodeje zemědělských a potravinářských výrobků. Dle důvodové zprávy72 je ZVTS lex specialis k ZOHS. ZVTS upravuje způsob posuzování a zamezení zneužití významné tržní síly při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a dozor nad dodržováním tohoto zákona, který je ustanovením § 5 ZVTS svěřen Úřadu. Ustanovení § 3 ZVTS definuje významnou tržní sílu jako: „takové postavení odběratele vůči dodavateli, kdy se v důsledku situace na trhu stává dodavatel závislým na odběrateli ve vztahu k možnosti dodávat své zboží spotřebitelům a kdy si odběratel vůči dodavateli může vynutit jednostranně výhodné obchodní podmínky“. Aby jednání bylo v rozporu se zákonem, musí se jednat o soustavné zneužívání tržní síly, jehož cílem nebo výsledkem je podstatné narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu. Ustanovení § 4 ZVTS zneužití významné tržní síly zakazuje a obsahuje demonstrativní výčet jednání, která jsou za zneužití významné tržní síly považována. Tento zákon má postihovat především jednání obchodních řetězců v jejich vztazích s dodavateli, má zabránit vykořisťovatelským praktikám a stanovení nepřiměřených podmínek ve smlouvách mezi těmito subjekty. Domnívám se, že také jednáním v rozporu s ZVTS by mohly být naplněny požadavky generální klauzule ustanovení § 44 ObchZ, jednáním subjektu s významným postavením na trhu, které je jednáním v hospodářské soutěži, dochází k poškozování dodavatelů, a to jejich vykořisťováním prováděným v rozporu s normou veřejného práva, čímž pro sebe tento subjekt získává soutěžní výhodu. Takovýto postup subjektu zajisté nemůže být považován za soutěžně korektní, tedy v souladu s dobrými mravy soutěže. Situace bude dle mého názoru odlišná v případě kdy vykořisťující soutěžitel významné postavení na trhu nemá. Za takových okolností se již dle mého názoru o nekalou soutěž nejedná. Je nesporné, že vykořisťování svých obchodních partnerů není nikterak chvályhodné, ale v hospodářské soutěži není místo pro všechny, a proto ti, jež přistupují na nepřiměřené obchodní podmínky svého obchodního partnera, namísto aby s ním přestali obchodovat a 72

Návrh zákona o významné tržní síle. Sněmovní tisk č. 431/0. [citováno 25. března 2010]. Dostupný z http: http://www.psp.cz/.

32

našli si partnera jiného, musí za svoji neschopnost nést odpovědnost sami a ne ji svádět na obchodního partnera, který jen využil příležitosti. V tomto případě se jednání soutěžitele vlastně ani za vykořisťování označit nedá, je to spíše způsob jak využít situaci, že smluvní protistrana je ochotna přistoupit na nevýhodné podmínky. Právo nekalé soutěže zde není proto, aby chránilo ty méně schopné. Je tedy rozdíl být vykořisťován v případě, že není jiná či lepší možnost než se přizpůsobit a vstoupit do nevýhodného vztahu z existencionálních důvodů a nechat se vykořisťovat, a být „vykořisťován“ v případě, kdy druhou stranou není subjekt s významným postavením a kdy udělení souhlasu s nepřiměřenými podmínkami bylo způsobeno nedostatečnou obchodní zdatností.

3.3 Jednočinný souběh soutěžních deliktů a trestného činu Pařížská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví z roku 1883, které je Česká republika signatářem, ukládá ustanovením čl. 10 členským zemím úmluvy povinnost zajistit příslušníkům unie73 určitou ochranu proti nekalé soutěži. Součástí takové ochrany je také trestněprávní ochrana. Trestné činy spočívající ve zneužití účasti v hospodářské soutěži spadají do skupiny hospodářských trestných činů. Jednočinný souběh trestného činu a soutěžního deliktu není ničím vyloučen. Objekt chráněný normami trestního práva, ZOHS a normami chránícími před nekalou soutěží je rozdílný. Zatímco normy trestního práva chrání zájmy společnosti, v našem případě konkrétně zájem společnosti na dodržování pravidel hospodářské soutěže, ZOHS chrání existenci hospodářské soutěž jako takové a normy ObchZ zakazující nekalou soutěž chrání soukromé zájmy účastníků soutěže a spotřebitelů. V jednom jednání může být tedy obsaženo více skutků, které pokaždé ohrožují jinou hodnotu chráněnou právními normami. Dále je třeba uvézt, že trestně odpovědná je vždy fyzická osoba. Trestní odpovědnost právnické osoby není v našem právním řádu možná, nese za ni trestní odpovědnost „ten, kdo za ni nebo jejím jménem v konkrétním případě jednal, a tedy ten, kdo se dopustil jednání, jehož znaky jsou uvedeny ve zvláštní části trestního zákoníku.“74 Správní deliktní odpovědnost za jednání soutěžitele tedy nese přímo soutěžitel, zatímco trestní deliktní odpovědnost za

73

Ustanovení čl. 1 odst. 1. Pařížské úmluvy: „Země, na které se vztahuje tato Úmluva, tvoří Unii na ochranu průmyslového vlastnictví.“ 74 ŠÁMAL, P. Trestní zákoník a naplňování funkcí a základních zásad trestního práva hmotného, Bulletin advokacie. 2009, č. 10, s. 22 – 36.

33

jednání soutěžitele v případě, že je jím právnická osoba, nese konkrétní fyzická osoba – člen statutárního orgánu, případně jiný zaměstnanec. Dne 1.1.2010 nabyl účinnosti zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších přepisů (dále jen „TrZ“), kterým byl nahrazen zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „TZ“). V textu se tedy budu zabývat jak úpravou obsaženou v TZ, tak úpravou obsaženou v TrZ a také jejich srovnání. Již na počátku je třeba říci, že jedním z principu právního státu je chápání trestní represe jako prostředku „ultima ratio“, což vychází ze zásady subsidiarity trestní represe „Ochrana právních vztahů, které mají původ v oblasti soukromého práva, má být v prvé řadě uplatňována prostředky občanského a obchodního práva a teprve tam, kde je taková ochrana neúčinná a kde porušení civilněprávních vztahů naplňuje znaky konkrétní skutkové podstaty trestného

činu

a

svou

intenzitou

dosahuje

předpokládaného

stupně

společenské

nebezpečnosti, je namístě uplatňovat trestní odpovědnost.“75 Právě nedodržení této zásady bylo často kritizovaným nedostatkem úpravy obsažené v TZ, který by měl byl novou úpravou v TrZ odstraněn.

3.3.1 Jednočinný souběh nekalé soutěže a trestného činu Stav do 31. 12. 2009 Nekalou soutěž lze trestněprávně postihnout jak na základě ustanovení § 149 TZ, tak na základě ustanovení § 127 TZ, které je k ustanovení § 149 ustanovením speciálním (nemůže tedy dojít k souběhu těchto činů, může však dojít k jednočinnému souběhu trestného činu nekalé soutěže a jiných trestných činů76) a na nekalosoutěžní jednání se použije pouze v případě, že by si tímto jednáním chtěl pachatel sobě nebo jinému opatřit ve značném rozsahu neoprávněné výhody a zároveň porušil závažným způsobem pravidla hospodářského styku77. Trestného činu nekalé soutěže podle ustanovení § 149 TZ se dopouští ten, „kdo jednáním, které je v rozporu s předpisy upravujícími soutěž v hospodářském styku nebo se 75

ŠÁMAL, P. Nekalá soutěž a možnost jejího postihu podle platné právní úpravy a za účinnosti nového trestního zákoníku. Právní rozhledy. 2009. r. 17, č. 15, s. 529 – 236. 76 Například s trestným činem neoprávněného podnikání (§118), porušování autorského práva, práv souvisejících s právem autorským a práv k databázi (§152), příjímání úplatků (§160), podplácení (§161). Viz: NOVOTNÝ, O. Trestní právo hmotné. 5., jubilejní, zcela přeprac. vyd. Praha : ASPI, 2007. s. 209. 77 Ustanovení § 127 TZ se budu blíže věnovat v oddílu 3. 3. 2

34

zvyklostmi soutěže, poškodí dobrou pověst nebo ohrozí chod nebo rozvoj podniku soutěžitele“. Za takový čin zákon stanoví trest odnětí svobody až na jeden rok nebo peněžitý trest nebo propadnutí věci nebo jiné majetkové hodnoty. Tato norma obsahuje tzv. blanketní dispozici, ta odkazuje na předpisy upravující soutěž v hospodářském styku – tedy na ustanovení § 42 až § 52 ObchZ78, pokud by jednání nesplňovalo požadavky generální klauzule nekalé soutěže, postačí bude-li v rozporu se zvyklostmi soutěže79. Jednáním musí pachatel buďto přímo poškodit pověst podniku soutěžitele, čili musí k poškození pověsti skutečně dojít, nebo musí svým jednáním ohrozit chod nebo rozvoj podniku, zde již tedy postačí pouhá hrozba, chod nebo rozvoj podniku nemusí být skutečně narušen. Ze znění zákona dále vyplývá, že pachatelem může být kdokoli, nejen soutěžitel80. Podnik je zde rozuměn ve smyslu ustanovení § 5 ObchZ.81 Trestný čin nekalé soutěže vyžaduje úmyslné zavinění82, zatímco u nekalosoutěžních deliktů není zavinění vyžadováno, jedná se o odpovědnost objektivní. K souběhu trestného činu podle § 149 TZ a nekalosoutěžního jednání může tedy dojít za situace, kdy došlo k úmyslnému jednání (jak aktivnímu, tak pasivnímu), které naplňuje požadavky generální klauzule, pachatelem je soutěžitel (nesoutěžitel nemůže nikdy naplnit požadavky generální klauzule, nešlo by o jednání v hospodářské soutěži)83 a toto jeho jednání buď přímo poškozuje pověst nebo alespoň představuje hrozbu pro chod nebo rozvoj podniku soutěžitele. Naopak k souběhu nemůže dojít v případě, kdy pachatel neporušil generální klauzuli, ale pouze zvyklosti soutěže. Myslím, že právě v této situaci je možné vidět rozpor se zásadou ultima ratio, kdy na základě norem trestního práva se stává trestným i jednání, které nenaplňuje generální klauzuli, tedy neodporuje normám práva soukromého.

78

Nedovolené omezování soutěže podle ZOHS na základě ustanovení § 149 TZ postihovat nelze. Pojem, jehož výklad je obtížný, nelze jej ztotožňovat s dobrými mravy soutěže. Porušení zvyklostí soutěže není v soudní praxi téměř vůbec postihováno jako trestný čin nekalé soutěže podle § 149 TZ. Blíže viz: ŠÁMAL, P. Nekalá soutěž a možnost jejího postihu podle platné právní úpravy a za účinnosti nového trestního zákoníku. Právní rozhledy. 2009. r. 17, č. 15, s. 529 – 236. 80 „Pachatel nemusí mít zájem na konkurenčním podniku; může jej např. zlehčovati (za účelem soutěže) i z jiných důvodů a pohnutek (závist, pomstychtivost). R 4178/1931“ Citováno z: ŠÁMAL, P., PÚRY, F., RIZMAN, S. et al. Trestní zákon: komentář/ II. Díl (§ 91 až § 301). Praha : C.H. Beck, 2004. s. 953. 81 Blíže: NOVOTNÝ, O. Trestní právo hmotné. 5., jubilejní, zcela přeprac. vyd. Praha : ASPI, 2007. s. 209. 82 Srov. ustanovení § 3 odst. 3. TZ. 83 Zde vidím poněkud matoucí neshodu teoretiků ve vnímání pachatele, jedni zastávají názor, že pachatelem může být pouze soutěžitel, druzí naopak že pachatelem může být jak soutěžitel tak i nesoutěžitel. Domnívám se, že problém je především ve vnímání pojmu „soutěžitel“. Vnímáme-li jej velmi úzce, jen ve smyslu slova konkurent, pak bych se přikláněla k názoru, že pachatelem může být i nesoutěžitel. Na druhou stanu vnímáme-li jej šířej, tak jak bylo uvedeno v oddílu 2. 1. 1, tedy připouštíme také např. existenci soutěžitelů ad hoc, nedokážu si představit situaci, kdy by se pachatelem trestného činu podle ustanovení § 149 TZ či ustanovení § 127 TZ, mohl stát subjekt jiný než soutěžitel v tomto širším slova smyslu. Za hospodářský trestný čin by byl trestán subjekt, který se hospodářské soutěže neúčastní? 79

35

P. Hajn84 podrobuje ustanovení § 149 TZ kritice a shledává problematickou především jeho obecnost a tím i neurčitost, která komplikuje jeho interpretaci. Norma odkazuje na ustanovení § 42 až § 52 ObchZ, včetně generální klauzule, která se vztahuje na všechna jednání splňující její podmínky. Není tedy přesně jasné, jaká konkrétní jednání jsou jí zakázaná, a jak již bylo uvedeno výše, její vlastností je, že díky ní může být soutěžní právo velmi flexibilní a reagovat na rychlé změny soutěžního prostředí. To co bylo dříve nekalosoutěžním jednáním, může být nyní v souladu se soutěžním právem a naopak. „Posuzovat určitá nová soutěžní jednání i podle trestního práva se pak nezdá být v souladu s jeho stěžejními zásadami „nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege“.“85 Stav od 1. 1. 2010 Nekalá soutěž a také omezování hospodářské soutěže je TrZ postihováno na základě ustanovení § 248 TrZ v rámci trestného činu porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže. Toto ustanovení nahrazuje ustanovení § 127 TZ a ustanovení § 149 TZ. Pravidly hospodářské soutěže rozumíme jak normy zakazující nekalou soutěž, tak ZOHS, tak také některé další předpisy86. Nekalá soutěž je postihována 1. odstavcem ustanovení § 248 TrZ, tento odstavec již obsahuje taxativní výčet jednání, na která se ustanovení vztahuje. K trestnosti činu nepostačí pouhé naplnění generální klauzule nekalé soutěže, ale je nutné naplnit podmínky jedné z konkrétních, v něm vyjmenovaných skutkových podstat. Je také vypuštěn neurčitý pojem zvyklosti soutěže. Svým nekalosoutěžním jednáním musí navíc pachatel způsobit ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům nebo tím sobě nebo jinému opatřit ve větším rozsahu neoprávněné výhody. Ke způsobení újmy či opatření výhod musí skutečně dojít. „Újma i výhody mohou mít imateriální jakož také materiální povahu, přičemž je bude možno zpravidla vyjádřit v penězích. Byť se pak na ně nebude bezprostředně vztahovat ustanovení § 138 TrZ o hranicích výše škody či prospěchu, budou při peněžním vyjádření odpovídat hranici 50 000 Kč pro větší škodu či větší prospěch.“87 84

Hajn, P. Jak (ne)efektivně regulovat hospodářskou soutěž. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.ipravnik.cz/. 85 Hajn, P. Jak (ne)efektivně regulovat hospodářskou soutěž. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.ipravnik.cz/. 86 Předpisy o veřejných zakázkách, předpisy upravující činnost bank a jiných právnických osob oprávněných k provozování finanční činnosti, obchodování s investičními nástroji, kolektivního investování, penzijního připojištění a pojišťovnictví. 87 ŠÁMAL, P. Nekalá soutěž a možnost jejího postihu podle platné právní úpravy a za účinnosti nového trestního zákoníku. Právní rozhledy. 2009. r. 17, č. 15, s. 529 – 236.

36

I v tomto případě jde o úmyslný trestný čin88. Za porušení ustanovení § 248 odst. 1. hrozí pachateli odnětí svobody až na tři léta, zákaz činnosti nebo propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty, odst. 3. a 4. pak stanoví přísnější tresty pro určité případy. Pachatelem může být stejně jako u úpravy v TZ kdokoli.

3.3.2 Jednočinný souběh omezování hospodářské soutěže a trestného činu

Stav do 31. 12. 2009 Porušení ZOHS je možné trestně stíhat na základě ustanovení § 127 TZ, který sankcionuje porušení pravidel hospodářského styku, jež jsou stanovena obecně závazným právním předpisem. Za takový předpis je považován také ZOHS a ustanovení § 44 až § 54 ObchZ. Pravidla hospodářského styku musí být porušena závažným způsobem a v úmyslu opatřit sobě nebo jinému ve značném rozsahu neoprávněné výhody. „Neoprávněnými výhodami, se rozumí taková zvýhodnění hospodářského subjektu, která pro něj představují konkurenční výhodu a jímž mají právně závazná pravidla hospodářského styku zabránit.“89 Výhody mohou mít materiální i nemateriální povahu. „Značným rozsah, u neoprávněných výhod materiální povahy, které lze vyčíslit v penězích, lze dovodit při částce nejméně 500 000 Kč. Jde-li o výhody imateriální povahy, pak jejich význam by měl být z hlediska závažnosti srovnatelný se značným rozsahem materiálních výhod.“90 I v tomto případě se jedná o úmyslný trestný čin. Na závěr je ale třeba uvézt, že přestože ustanovení § 127 TZ dopadá na jednání v rozporu s ZOHS, nebylo na porušení soutěžních pravidel ve smyslu zákona o ochraně hospodářské soutěže toto ustanovení dle informací ÚOHS nikdy aplikováno.91 V praxi bylo aplikováno pouze na nekalosoutěžní jednání, která splňovala-li jeho podmínky, nebyla postihována na základě ustanovení § 149 TZ, ale právě na základě ustanovení § 127 TZ, které je k ustanovení § 149 TZ ve vztahu speciality.

88

Srov. Ustanovení § 13 odst. 2. TrZ. NOVOTNÝ, O. Trestní právo hmotné. 5., jubilejní, zcela přeprac. vyd. Praha : ASPI, 2007. s. 179. 90 ŠÁMAL, P., PÚRY, F., RIZMAN, S. et al. Trestní zákon: komentář/ II. Díl (§ 91 až § 301). Praha : C.H. Beck, 2004. s. 831. 91 Pecina, M. Kartel trestným činem. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.compet.cz/. 89

37

Stav od 1. 1. 2010 Ustanovením TrZ, které má chránit společnost před jednáním spočívajícím mimo jiné v porušení norem ZOHS, je, jak už bylo řečeno, ustanovení § 248 TrZ, a to konkrétně jeho 2. až 4. odstavec. Odst. 2. ustanovení § 248 TrZ stanoví trestní postih tomu, „kdo v rozporu s jiným právním předpisem na ochranu hospodářské soutěže uzavře se svým konkurentem dohodu o určení ceny, dohodu o rozdělení trhu nebo jinou dohodu narušující hospodářskou soutěž…“. Trestně tedy postihuje pouze horizontální kartely mezi přímými konkurenty, na ostatní jednání v rozporu s ZOHS toto ustanovení nedopadá.92 Pachatel musí uzavřením kartelové dohody způsobit ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům nebo opatřit sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody. Jedná se o čin úmyslný, jehož pachatelem může být kdokoli. „Skutková podstata kriminalizuje zejména jednání fyzických osob93, které jako soutěžitelé nebo jako osoby jednající jménem soutěžitelů uzavírají kartelové dohody.“94 V odst. 3. a 4. jsou pak stanoveny přísnější postihy pro určité případy. K úplnosti je ještě třeba dodat, že se jedná o trestný čin úmyslný. Úřad si od tohoto ustanovení slibuje, že právě proto, že umožňuje trestání členů statutárního orgánu, manažerů apod., bude působit jako preventivní ustanovení a odrazovat tyto fyzické osoby od uzavírání kartelových dohod. Úřad také předpokládá, že výsledky šetření vedených Úřadem budou použity v trestním řízení.95 Na rozdíl od změny právní úpravy týkající se trestnosti nekalosoutěžního jednání, která je odbornou veřejností hodnocena vesměs kladně, kriminalizace kartelových dohod již tak pozitivně přijímána není. Největším nedostatkem je pravděpodobně neprovázanost této skutkové podstaty s tzv. programem shovívavosti (leniency programem), riziko trestního postihu by mohlo účastníky dohod odradit od případné spolupráce s Úřadem v rámci těchto programů.96 Z. Valoušková97 dále uvádí: „TrZ nijak neřeší návaznost trestního postihu na 92

Trestá tedy jen ty závažnější porušení právních norem. Tento přístup již zásadě subsidiarity trestní represe odpovídá. 93 „Jedná se přitom o kategorii subjektů, na kterou zpravidla systém trestání ze strany soutěžních úřadů nedopadá (pokutovány jsou společnosti, jejichž statutárními zástupci, manažery apod. tyto fyzické osoby jsou).“ Citováno z: Pecina, M. Kartel trestným činem. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.compet.cz/. 94 JELÍNEK, J., ŠČERBA, F., ŘÍHA, J. et al. Trestní zákoník a trestní řád : s poznámkami a judikaturou. Praha : Leges, 2009. s. 319. 95 Pecina, M. Kartel trestným činem. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.compet.cz/ 96 Blíže viz: NERUDA, R. Nejen o kriminalizaci kartelů. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://jinepravo.blogspot.com/. 97 VALOUŠKOVÁ, Z. Kriminalizace kartelů – nad paragrafem 248 trestního zákoníku. Antitrust – revue soutěžního práva. 2009. roč. 1, č. 0, s. 19 – 21.

38

předchozí rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – obě možnosti postihu zde existují v podstatě nezávisle na sobě….Byť důvodová zpráva k TrZ předpokládá, že by výsledky šetření a správních řízení vedených Úřadem mohly být využity příslušnými orgány v trestním řízení, zákon sám takovýto přístup orgánů činných v trestním řízení nezaručuje.“ První výtka je dle mého názoru neopodstatněná, ZOHS a TrZ trestají sice jedno jednání, ale jiný skutek, proto nevidím důvod, proč by nemohl ten kdo poruší normu jak TrZ tak ZOHS, být postižen na základě obou těchto norem. Nevidím zde žádnou zákonnou překážku, která by dvojímu postihu bránila98. Nezávislá existence obou možností postihu je naopak pro vymáhání dodržování kartelového práva dle mého názoru přínosná. Z druhou výtkou nelze než souhlasit. Pokud již existuje rozhodnutí Úřadu ve věci, jsou orgány činné v trestním řízení takovým rozhodnutím vázány. V případě, že takové rozhodnutí neexistuje, nemají orgány činné v trestním řízení povinnost, a dle mého názoru, s odkazem na znění ustanovení § 9 odst. 1. trestního řádu99 ani možnost se na Úřad s předběžnou otázkou obrátit. Soud tedy sám rozhodne, zda došlo k uzavření horizontální kartelové dohody a její aktéry potrestá. V budoucnu tedy může docházet k situacím, kdy budou soudy a následně Úřadem vydávány rozhodnutí, která si budou odporovat. Těmto situacím by se dalo předejít uložením povinnosti orgánům činným v trestním řízení obrátit se na Úřad s předběžnou otázkou a teprve až po vyjádření, případně rozhodnutí Úřadu, pokračovat v řízení. Další otázka dle mého názoru je: mají-li orgány činné v trestním řízení oznamovací povinnost vůči Úřadu dozví-li se o možnosti porušení ZOHS, a naopak má-li Úřad povinnost oznamovat orgánům činným v trestním řízení, dozví-li se o jednání, které by mohlo naplňovat znaky trestného činu ustanovení § 248 TrZ? Domnívám se, že není žádná z těchto povinností zákonem stanovena a trestním zákonem není ani neoznámení trestného činu porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže sankcionováno.

98

Jak již bylo řečeno v úvodu, nemohlo by se jednat o porušení zásady „ne bis in idem“, neboť se nejedná o totožnost skutku, který je zde trestán na základě norem správního práva a na základě norem práva trestního. Jiná by byla situace, kdy by byla jedna osoba trestána např. za správní delikt - přestupek proti majetku a poté trestný čin krádeže, oba způsobené jedním jednáním, v tomto případě by se již jednalo o porušení zásady „ne bis in idem“, objekt, zájem chráněný ustanovením § 50 zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů a ustanovením § 205 TrZ je totožný. 99 Zákon č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů.

39

3.4 Jednočinný

souběh

soutěžního

deliktu

komunitárního

a

vnitrostátního Otázka možnosti jednočinného souběhu soutěžního deliktu komunitárního a soutěžního deliktu vnitrostátního je otázkou velice aktuální a diskutovanou, zvláště pak poté, co se k dané otázce ve svém rozhodnutí100, kterým zrušil rozhodnutí Krajského soudu v Brně101, vyjádřil také Nejvyšší správní soud ČR (dále jen „NSS ČR“). V dalším textu se pokusím přiblížit danou problematiku, v podrobnostech odkazuji právě na tato soudní rozhodnutí, popřípadě na diskusi vedenou v odborných periodicích102. Základem komunitárního práva upravujícího problematiku kartelových dohod a zneužití dominantního postavení jsou ustanovení článků 102 a čl. 103 Smlouvy o fungování EU. Tyto články provádí Nařízení 1/2003 tím, že vymezuje pravidla užívání komunitárního soutěžního práva na národní i komunitární úrovni. Tímto nařízením je zrušena výhradní pravomoc Evropské komise rozhodovat o protisoutěžních deliktech s komunitárním prvkem, nadále může o těchto deliktech rozhodovat jak Evropská komise, tak vnitrostátní soutěžní úřady, tak i soudy. Ustanovení čl. 3 odst. 1. Nařízení 1/2003 stanoví, že v případě, kdy vnitrostátní soutěžní orgány aplikují národní právo na jednání ve smyslu ustanovené čl. 102 a čl. 103, mají na takové jednání aplikovat také čl. 102 a čl. 103 Smlouvy o fungování EU. Stanoví tedy povinnost aplikace komunitárního práva na jednání s kominitárním prvkem, tedy na „jednání, které by mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy EU, resp. takové jednání, které má na takový obchod znatelný dopad“103. Z ustanovení čl. 3. Nařízení 1/2003 tedy vyplývá možnost současné aplikace jak práva národního, tak práva komunitárního, je tedy možné, aby Úřad označil jedno jednání za delikt podle práva komunitárního a zároveň podle práva vnitrostátního, tedy podle ZOHS. V ustanovení čl. 3 odst. 2 Nařízení 1/2003104 jsou pak stanovena jasná pravidla pro aplikaci národního práva na jednání, na která dopadají ustanovení čl. 102 a čl. 103 Smlouvy o fungování EU.

100

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31.10.2008, čj. 5 Afs 9/2008 – 328. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne ze dne 22. 10. 2007, sp. zn. 62 Ca 8/2007 - 171. 102 Blíže viz: články vztahující se k tématu uvedeny v seznamu literatury. 103 PETR, M. Mezinárodní kartely: více trestů za jedno jednání? Právní rozhledy. 2008, roč. 16, č. 8, s. 287–294. 104 „Použití vnitrostátních právních předpisů o hospodářské soutěži nesmí vést k zákazu dohod, rozhodnutí sdružení podniků nebo jednání ve vzájemné shodě, které mohou ovlivnit obchod mezi členskými státy, ale které neomezují hospodářskou soutěž ve smyslu čl. 102 odst. 1 Smlouvy, nebo které splňují podmínky čl. 102 odst. 3 Smlouvy, nebo na které se vztahuje nařízení o použití čl. 102 odst. 3 Smlouvy. Toto nařízení nebrání členským státům přijmout a uplatňovat na svém území přísnější vnitrostátní právní předpisy, které zakazují nebo postihují jednostranná jednání podniků.“ 101

40

Výklad ustanovení čl. 3. odst. 1. Nařízení 1/2003 však může vyvolávat dojem rozporu se zásadou „ne bis in idem“105 „zakazující dvojí postih jednoho subjektu za totéž jednání. Východiskem pro (ne)uplatnění zásady „ne bis in idem“ je problematika totožnosti věci, kterou se zabývá jak právní teorie, tak praxe, existuje přitom konsenzus, že podmínkou pro zachování totožnosti věci je nejen shoda v subjektu a v jeho jednání, ale i v následku takového jednání a potažmo, v případě deliktu, v objektu“106. Primární otázkou tedy je, zda soutěžní právo EU a vnitrostátní soutěžní právo chrání stejný objekt, či nikoli. K tomuto se již vyjádřil SDEU v rozsudku ve věci „Walt Wilhelm“107 z něhož vyplývá, že „předmětem komunitárního práva je odstraňování překážek obchodu mezi členskými státy Evropských společenství, zatímco vnitrostátní právo chrání zájmy příslušného členského státu.“108 Také z rozhodnutí SDEU ve věci „Manfredi“109 vyplývá že „zájem na ochraně hospodářské soutěže na společném trhu a zájem na ochraně hospodářské soutěže na vnitrostátním trhu kteréhokoliv členského státu nemůže být shodný.“110 Objekty jsou tedy rozdílné. Ke stejnému závěru dospěl i NSS ČR, když v již zmiňovaném rozsudku uvedl: „Jednočinný souběh těchto deliktů je tedy možný, a to i přesto, že se znaky obou skutkových podstat jinak v zásadě kryjí a liší se právě pouze v kritériu účinku protisoutěžního jednání na obchod mezi členskými státy na straně jedné (čl. 103 Smlouvy o fungování EU) a účinku protisoutěžního jednání na trh v ČR na straně druhé (§ 1 odst. 5 a 6 zákona o ochraně hospodářské soutěže), které však zároveň představují odlišné zájmy Společenství a jeho členského státu.“ Závěrem vyplývajícím z rozhodnutí NSS ČR tedy je, že Úřad může v řízení na jednání s komunitárním prvkem souběžně aplikovat jak soutěžní právo komunitární, tak soutěžní právo vnitrostátní. Tímto jednáním nebude porušena zásada „ne bis in idem“. „Paralelní aplikace národního a komunitárního práva přitom nemůže vézt k rozdílnému posouzení věci.“111

105

Tato zásada je mezinárodně zakotvené v čl. 4 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod a také s judikatury SDEU vyplývá, že patří mezi základní zásady EU viz např: rozsudek SDEU ze dne 29. 5. 2006 C–289/04 106 SVOBODA, Š. Čtyři roky za Evropou - definitivní prosazení principu paralelní aplikace v soutěžním práva. Aspi [databáze]. Verze 12+. Aspi a.s., 2010 [citováno 25. března 2010] 107 Rozsudek SDEU ze dne 13. 2. 1969 ve věci C - 14/1968. 108 RAUS, D. Osmadvacetkrát v téže věci. Právní fórum. 2007, roč. 4, č. 10, s. 361-368. 109 Rozsudek SDEU ze dne 13. 7. 2006 ve spojených věcech C - 295/04 až C - 298/04. 110 Citováno z: rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31.10.2008, čj. 5 Afs 9/2008 – 328. 111 Jak vyplývá z ustanovení čl. 3 odst. 2 Nařízení 1/2003. Blíže viz: PETR, M. Mezinárodní kartely: více trestů za jedno jednání? Právní rozhledy. 2008, roč. 16, č. 8, s. 287–294.

41

K jinému závěru však dospěl D. Raus112, který uvádí, že v důsledků tzv. modernizace soutěžního práva prostřednictvím Nařízení 1/2003 došlo ke sjednocení objektu chráněného soutěžním právem komunitárním a soutěžním právem vnitrostátním. Cílem obou úprav je ochrana hospodářské soutěže, která je jen jediná, a nelze rozlišovat hospodářskou soutěž vnitrostátní a komunitární, objekt ochrany obou úprav je tedy totožný. Aplikací jak práva komunitárního, tak práva vnitrostátního na jedno jednání je tudíž dle názoru D. Rause porušením zásady „ne bis in idem“, domnívá se, že zde dochází k postihu nejen jednoho jednání, ale také jednoho skutku. Problematikou

možnosti

souběžné

aplikace

komunitárních

soutěžních

norem

a vnitrostátních soutěžních norem se NSS ČR zabýval také v rozhodnutí ze dne 10. dubna 2009, sp. zn. 2 Afs 93/2008 – 902, kterým zrušil a k dalšímu projednání vrátil rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 6. 2008, sp. zn. 62 Ca 22/2008. Krajský soud v Brně další řízení ve věci přerušil a dne 11. 1. 2010 vznesl předběžnou otázkou k SDEU týkající se možnosti právní kvalifikace a následného uložení sankcí za jedno jednání na základě soutěžních norem komunitárního práva a poté na základě soutěžních norem práva vnitrostátního.

Konečnou

odpověď

na otázku,

je-li

paralelní

aplikace národních

a komunitárních soutěžních norem možná, nebo je-li taková aplikace porušením zásady ne bis in idem, by tedy mělo poskytnout budoucí rozhodnutí SDEU ve věci C – 17/10. Já se domnívám, že objekt chráněný normami komunitárního soutěžního práva a normami národních soutěžních úprav zůstává i po modernizaci soutěžního práva rozdílný, nemohu tedy souhlasit s názorem, že na území EU existuje jen jediná společná hospodářská soutěž. Domnívám se tedy, ve shodě s právním názorem NSS ČR113, že paralelní aplikace vnitrostátních a komunitárních norem na jedno jednání je možná. Pozornost je v této souvislosti třeba věnovat také problematice ukládání sankcí, kterou se ale komunitární úprava nezabývá. Dle názoru NSS ČR114 rozhodne-li se Úřad uložit pokutu, měla by být při jejím stanovení uplatňována zásada absorpční. Tudíž sankce za závažnější115 delikt by v sobě již měla obsahovat sankci za delikt méně závažný, spáchání dalšího deliktů by mělo být přitěžující okolností, a tudíž být zohledněno při stanovení sankce.

112

RAUS, D. Osmadvacetkrát v téže věci. Právní fórum. 2007, roč. 4, č. 10, s. 361-368. Vyjádřeném v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31.10.2008, čj. 5 Afs 9/2008 – 328. 114 Vyjádřeném v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31.10.2008, čj. 5 Afs 9/2008 – 328. 115 Vzniká otázka, který z deliktů bude možno považovat za delikt závažnější. Tato otázka není zákonně upravena, bude tedy pravděpodobně záležet čistě na správním uvážení Úřadu, jenž, pravděpodobně na základě účinků deliktního jednání, rozhodne, který z deliktů bude považovat za více závažný. 113

42

4 Právní prostředky vymáhání soutěžního práva Existence právních norem zakazujících určitá jednání by byla bezpředmětná, kdyby nebyly vymezeny také prostředky určené k vynucení respektování těchto norem. Bez těchto prostředků by byl účinek norem nedostatečný, byly by v podstatě nevynutitelné a jen by deklarovaly, co je považováno za nesprávné, byly by jen jakýmsi morálním apelem na chování subjektů.

4.1 Prostředky ochrany proti nekalé soutěži Ustanovení § 53 ObchZ poskytuje osobám, „jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena, možnost se proti rušiteli domáhat, aby se tohoto jednání zdržel a odstranil závadný stav“. Poškozený má dvě možnosti, buď se může obrátit na soud s civilní žalobou proti nekale jednajícímu soutěžiteli, nebo využije některý z mimosoudních prostředků ochrany. Bude jistě záležet na konkrétních okolnostech případu, pro kterou z variant se poškozený rozhodne, nic nevylučuje ani souběžné využití obou možností.

4.1.1 Mimosoudní ochrana proti nekalé soutěži Při využívání mimosoudních prostředků ochrany se soutěžitel brání sám, aniž by se obracel na soud. P. Hajn116 uvádí tři způsoby, kterými se může osoba dotčená nekalou soutěží bránit: První teoretickou možnost vidí ve využití ustanovení § 5 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. (dále jen „OZ“), který umožňuje subjektu domáhat se ochrany u správního orgánu, došlo-li k zásahu do pokojného stavu. Tento způsob však pravděpodobně nelze v praxi využít. Z ustanovení § 5 OZ jasně nevyplývá, na který správní úřad by se měl poškozený obrátit, navíc je třeba podotknou, že pokojný stav nemusí být vždy stav po právu a interpretací lze vyvodit, že ustanovením § 5 je chráněn spíše veřejný pořádek a klid.

116

HAJN. P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova universita. 2000. s.248. – 253.

43

Svépomocná opatření podle ustanovení § 6 OZ umožňují tomu, komu bezprostředně hrozí neoprávněný zásah do práva, tento zásah přiměřeným způsobem odvrátit. V tomto případě bere soutěžitel či spotřebitel svou ochranu plně do svých rukou a musí tedy zvážit, jaké prostředky ke své obraně použije, neboť tyto prostředky nesmí být nepřiměřené. Za nepřiměřené opatření není v některých situacích považováno ani jednání, které by bylo za normálních okolností jednáním nekalosoutěžním, samozřejmě i taková obrana musí být přiměřena okolnostem. Proti nekalosoutěžnímu jednání se dá použít jak nutná obrana (ustanovení § 418 odst. 2. OZ), tak i oprávněná obrana (ustanovení § 50 odst. 2. ObchZ). Před použitím tohoto postupu se však ten, jež se brání, musí zamyslet nad slučitelností jeho jednání s požadavkem kladeným na veškerá jednání v hospodářské soutěži, tedy nezbytností souladu s dobrými mravy soutěže.

4.1.2 Soudní ochrana proti nekalé soutěži Druhou možností je bránit se nekalosoutěžnímu jednání prostřednictvím civilní žaloby. Z ustanovení § 53 ObchZ vyplývá, že aktivně legitimován je ten, jehož práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena. Skupina aktivně legitimovaných subjektů117 je tedy poměrně široká, kromě spotřebitele a soutěžitele se mohou proti nekalosoutěžnímu jednání bránit také další osoby, které jsou nekalou soutěží dotčeny118. Mimoto ustanovení § 54 odst. 1 ObchZ legitimuje v některých případech k podání žaloby také právnickou osobu oprávněnou hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů. Pasivně legitimovaný subjekt ve sporech z nekalé soutěže je označován jako „rušitel“. „Rušitelem může být jakákoli fyzická nebo právnická osoba, která se svým jednáním dopustí nekalé soutěže.“119 Spory z právních vztahů týkajících se nekalé soutěže rozhodují v prvním stupni senáty krajských soudů120 a pro tato řízení platí obecná ustanovení zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OSŘ“). Při řízení se uplatňuje zásada koncentrace vyplývající z ustanovení § 118b OSŘ, která brání zbytečným průtahům řízení. 117

Podrobný rozbor podává např.: VEČERKOVÁ, E. Aktivní legitimace ve sporech z nekalé soutěže po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, roč. 9, č. 8, s. 2 – 12. 118 V podrobnostech například: RYŠKA, M. K ochraně netradičních subjektů ve sporech vyplývajících z nekalé soutěže. Právní rozhledy. 1997, roč. 5, č. 8, s. 418 – 421. 119 RAUS, D. Spory o nekalou soutěž a pasivní legitimace. Právní rádce. 1998, č.4, s. 14. 120 Srov. § 9 odst. 3 písm. k) zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů

44

Soudem může být na základě ustanovení § 53 ObchZ rušiteli uložena povinnost 1) zdržet se určitého jednání, 2) odstranit závadný stav, 3) poskytnout přiměřené zadostiučinění (i v penězích)121, 4) nahradit škodu či 5) vydat bezdůvodné obohacení. Možnost požadovat po soudu, aby rušiteli uložil konkrétní z těchto povinnosti, je pak odvislé od aktivně legitimovaného subjektu, který jej o to žádá. Na návrh žalobce může soud rušiteli uložil i více povinností zároveň. Soud může také uložit povinnost uveřejnit rozsudek. Tato problematika byla původně regulována v již zrušeném ustanovení § 55 odst. 2 ObchZ, nyní regulována obecně ustanovením § 155 odst. 4 OSŘ na jehož základě může soud účastníkovi, jehož žalobě vyhověl, přiznat na jeho návrh ve výroku rozsudku právo rozsudek uveřejnit na náklady neúspěšného účastníka. Ustanovením § 54 odst. 2. ObchZ je důkazní břemeno u žalob podaných spotřebitelem přenášeno na rušitele. Je na rušiteli, aby dokázal, že se nekalosoutěžního jednání nedopustil, případně že škoda způsobena spotřebiteli nebyla způsobena jeho nekalosoutěžním jednáním.

4.2 Omezování hospodářské soutěže Ochrana hospodářské soutěže proti jejímu omezování je institucionálně zajištěna Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže se sídlem v Brně. Působnost Úřadu jako ústředního orgánu státní správy pro podporu a ochranu hospodářské soutěže proti jejímu nedovolenému omezování je vymezena zákonem č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu, ve znění pozdějších předpisů. Ustanovením § 2 zákona č. 273/1996 Sb. je Úřadu dáno právo a povinnost a) vytvářet podmínky pro podporu a ochranu hospodářské soutěže, b) vykonávat dohled při zadávání veřejných zakázek, c) vykonávat další působnosti stanovené zvláštními zákony. Pravomoci Úřadu ve věcech ochrany hospodářské soutěže jsou pak stanoveny v jednotlivých ustanoveních ZOHS a doplněna výčtem uvedeném v ustanovení § 20 ZOHS. Řízení před Úřadem má povahu správního řízení, pokud není v ZOHS stanoveno jinak, postupuje Úřad v řízení podle správního řádu122 (srov. §25a ZOHS). Účastníky řízení jsou ti, o jejichž právech a povinnostech má být v řízení jednáno a rozhodnuto123. Odpovědnost za porušení norem ZOHS je správní deliktní odpovědnost, a jejími nositeli, na rozdíl od odpovědnosti za trestné činy, mohou být také osoby právnické. 121

Slouží k odstranění újmy nemateriálního charakteru, může být přiznáno jak v peněžní tak v nepeněžní formě. Zákon č. 500/2004 Sb., o působnosti Úřadu, ve znění pozdějších předpisů 123 V případě řízení na návrh navrhovatel. Zákon dává Úřadu také možnost okruh účastníků omezit. Viz: ustanovení § 21a odst. 3. ZOHS. 122

45

Úřad je oprávněn ukládat pokuty, a to jak za porušení procesních předpisů, tak především za porušení hmotněprávních ustanovení ZOHS, také pak pokutu za nesplnění vykonatelného rozhodnutí. Na základě ustanovení § 22a odst. 2 ZOHS je maximální výše pokuty za spáchání správního deliktu porušením norem ZOHS, kterou může Úřad uložit 10 000 000 Kč nebo maximálně 10% z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Výše uložené pokuty závisí na správním uvážení Úřadu, při stanovení výše pokuty se musí zabývat individuálními okolnostmi případu, zejména pak závažností narušení hospodářské soutěže, délkou porušování ZOHS, případně opakovaností narušování hospodářské soutěže124. Za zmínku v této souvislosti stojí také tzv. „leniency program“125, program aplikace mírnějšího režimu při ukládání pokut. Úřad může také uložit opatření k nápravě126, a to na základě ustanovení § 20 odst. 4. ZOHS.127

4.3 Soukromoprávní vymáhání antitrustového práva V souvislosti s ochranou soutěže proti jejímu omezování je nyní velmi aktuální problematikou soukromoprávní vymáhání antitrustového práva. „Soukromoprávní ochrana spočívá v prosazování soutěžních pravidel vnitrostátními soudy v rámci „běžného“ civilního procesu, tedy v rámci nalézacího řízení před soudy v řízeních o uplatnění konkrétních soukromoprávních nároků z porušení pravidel hospodářské soutěž.“128

Soukromoprávní

(private enforcement) a veřejnoprávní (public enforcement) prosazování soutěžního práva jsou považovány za základní „pilíře“ prosazování soutěžního práva.129 Oba tyto pilíře by měly přispívat k vytváření a udržení fungujícího soutěžního prostředí, a to především tím, že budou 124

Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.compet.cz/. 125 blíže viz: MUNKOVÁ, J., SVOBODA, P., KINDL, J. Soutěžní právo. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006. s. 394. Nebo: Program aplikace mírnějšího režimu při ukládání pokut podle § 22 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých předpisů, v platném znění, u zakázaných dohod narušujících soutěž, při jejichž splnění lze stranám takových zakázaných dohod neuložit pokutu nebo výši pokuty podstatně snížit (dále též „Leniency program“). [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.compet.cz/ 126 „Nástroj k zajištění rychlého a efektního odstranění méně závažných případů narušení hospodářské soutěže a umožnění fyzickým a právnickým osobám plně realizovat právo na svobodné rozvíjení jejich soutěžní činnosti.“ Citováno z: ŠEMORA, V. Nad institutem „Opatření k odstranění závadného stavu“ v právu na ochranu hospodářské soutěže. Právní rozhledy. 2005, roč. 13, č. 7, s. 240 – 244. 127 K sankcím blíže viz: ŠEMORA, V. K sankčním mechanismům v právu na ochranu hospodářské soutěže. Právní rozhledy. 2005, r. 13, č. 15, s. 537 – 531. 128 RAUS, D., ORŠULOVÁ, A., Aktuální aplikační otazníky soukromoprávního prosazování dodržování veřejného soutěžního práva v České republice a na Slovensku. Justičná revue. 2008, r. 60, č. 12, s. 1655 – 1669. 129 Viz.: NERUDA, R., PETR, M. Diskuse o náhradách škody z porušení soutěžního práva vstupuje do další fáze. Právní zpravodaj. 2007, roč. 8, č. 11, s. 10 – 13.

46

prostřednictvím dohledu, ukládání sankcí, popřípadě dalších opatření (public enforcement) a prostřednictvím ukládání povinnosti nahradit škodu, zdržet se protiprávního jednání či odstranit závadný stav (private enforcement), zrazovat soutěžitele od páchání soutěžních deliktů. Mají soutěžitelům vysílat signál, že se jednání v rozporu s ZOHS (dále také „protisoutěžní jednání“) nevyplácí a může mít velmi negativní dopad na ekonomickou situaci soutěžitele. Zatímco veřejnoprávní prosazování soutěžního práva má již jistou tradici a s rezervou lze říci, že svou funkci plní, u soukromoprávního prosazování, které by mělo veřejnoprávní doplňovat, tomu tak není. Existuje stále velké množství překážek, které činí uplatňování soukromých nároků vzniklých v důsledku protisoutěžního jednání velmi obtížným a nejistým. Za současného stavu právní úpravy je poškozený oprávněn obrátit se na soud s civilní žalobou na náhradu škody proti soutěžiteli, který se dopustil protisoutěžního jednání, a žalobci v souvislosti s tímto jednáním vznikla újma. V případě, že již o protisoutěžním jednání rozhodl Úřad, je soud tímto rozhodnutím vázán130 v případě, že je ve věci řízení před Úřadem vedeno či ještě nebylo zahájeno, může soud o porušení ZOHS rozhodnout sám, nebo se obrátit na Úřad s předběžnou otázkou a řízení po dobu rozhodování Úřadu přerušit, poté je již rozhodnutím vázán.131 Dle mého názoru je právě varianta vznesení předběžné otázky a vyčkání rozhodnutí Úřadu vhodnější než samostatné rozhodování soudu o porušení ZOHS. V případě paralelního rozhodování soudu a Úřadu hrozí riziko, že rozhodnutí budou protichůdná a docházelo by tak k zásahu do právní jistoty subjektů. Pozice žalobce v civilním sporu o náhradu škody způsobené protisoutěžním jednáním je složitá. Žalobce musí prokázat, že žalovaný se dopustil protisoutěžního jednání a že mu tímto jednáním byla způsobena škoda (musí dokázat konkrétní výši) a že mezi jednáním a škodou existuje kauzální nexus - nese tedy důkazní břemeno. Zajistit důkazy však může být v mnoha případech velmi složité, někdy prakticky nemožné. Lze tedy dovodit závěr, že soukromoprávní vymáháni antitrustového práva je pro poškozené natolik komplikované, že mnohdy raději upustí od záměru domáhat se náhrady škody. Nejistota, zda bude schopen unést důkazní břemeno, a riziko, že v případě prohry ve sporu bude nucen hradit náklady protistraně, jistě odradí od zahájení civilního sporu o náhradu škody nemalé množství subjektů poškozených protisoutěžním jednáním. Dalším kritizovaným nedostatkem současné 130

Soud není vázán rozhodnutím v případě, že nešlo o rozhodnutí v meritu věci a v případě, že Úřad neshledal důvody zabývat se konkrétním jednáním. Blíže viz: RAUS, D., ORŠULOVÁ, A. Aktuální aplikační otazníky soukromoprávního prosazování dodržování veřejného soutěžního práva v České republice a na Slovensku. Justičná revue. 2008, roč. 60, č. 12, s. 1655– 669. 131 Blíže: RAUS, D., ORŠULOVÁ, A. Aktuální aplikační otazníky soukromoprávního prosazování dodržování veřejného soutěžního práva v České republice a na Slovensku. Justičná revue. 2008, roč. 60, č. 12, s. 1655– 669.

47

právní úpravy bývá nemožnost podání kolektivních žalob v soutěžních věcech. „Osoby, kterým byla způsobena škoda porušením soutěžního práva, mají nárok, aby jim byla tato škoda kompenzována. Činí tak však jen naprosto výjimečně, mimo jiné i s ohledem na to, že výše škody v jednotlivém případě bývá nízká; celková suma těchto jednotlivých škod však může představovat velmi signifikantní částku, kterou porušitel práva získal a která mu zůstává.“132 Právě možnost podání kolektivních žalob by usnadnila vymáhání takových škod. Krokem v před by mělo být zavedení nových pravidel pro aplikaci komunitárního soutěžního práva prostřednictvím Nařízení 1/2003. „Dosud centralizovaný režim řízení o protisoutěžních deliktech s komunitárním prvkem vedených výhradně Evropskou komisí byl nahrazen systémem decentralizovaným, ve kterém má být komunitární hmotné soutěžní právo přímo aplikováno jak Evropskou komisí, tak nově i vnitrostátními soutěžními úřady a soudy, které dosud, před účinností nařízení 1/2003, mohly aplikovat toliko příslušné vnitrostátní soutěžní právo.“133 Aby bylo dosaženo jednotné regulace soukromoprávního vymáhání antitrustového práva, vypracovala Evropská komise nejprve tzv. Zelenou knihu a poté tzv. Bílou knihu o žalobách o náhradu škody pro porušení antitrustových pravidel. Komise Evropské unie by měla v budoucnu vypracovat návrh směrnice, na základě které by byly návrhy obsažené v Bílé knize implementovány do národního práva. Přijetí návrhů obsažených v Bílé knize do právní úpravy členských států Evropské unie by mělo být prostředkem ke zjednodušení procesu soukromoprávního vymáhání antitrustového práva. Bílá kniha přináší návrhy týkající se dosud problematických oblastí procesu soukromoprávního vymáhání antitrustového práva. Z hlediska subjektů navrhuje, aby aktivně

legitimován

k podání

žaloby byl

každý,

komu

vznikla

v souvislosti

s protiprávním jednáním škoda. Také navrhuje možnost podání kolektivní žaloby, kterou by mohlo podat hromadně větší množství osob, které se individuálně přihlásí se svými nároky.134 Rozhodnutí soutěžních orgánů (pro případ, že bylo již o věci rozhodnuto) by bylo pro soud závazné a nesměl by vydat rozhodnutí, které by bylo s rozhodnutím soutěžního úřadu v rozporu. Toto je splněno i za platné právní úpravy v ČR. Také další požadavek Evropské komise, a to nevyžadovat zavinění žalovaného, tedy stavět odpovědnost za škodu jako odpovědnost objektivní, je v českém právním prostředí splněn. Škoda, která by měla být 132

Petr. M, Kolektivní žaloby v českém soutěžním právu? [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://jinepravo.blogspot.com/. 133 RAUS, D. Osmadvacetkrát v téže věci. Právní fórum. 2007, roč. 4, č. 10, s. 361 - 368. 134 Tzv. opt-in systém, alternativní variantou je systém opt-out, který umožňuje podání žaloby jménem předem jednotlivě neidentifikované skupiny osob. Blíže viz: ŠILHÁN, J. Bílá kniha o soukromém vymáhání antitrustového práva. Obchodní právo. 2008, roč. 16, č. 7–8, s. 15 – 22.

48

nahrazována, by měla být hrazena v plném rozsahu, čili skutečná škoda, ušlý zisk a také úroky. Problematický se jeví způsob výpočtu výše škody, ten by měl být vyřešen prostřednictvím tzv. guidelines, v kterých Evropská komise stanoví možné způsoby výpočtu škody. Bílá kniha dále předpokládá, že běh promlčecí doby nároků by neměl začít dříve než v den, kdy protiprávní jednání skončí. U žalob na náhradu škody následujících až po vydání rozhodnutí soutěžním úřadem předpokládá, že promlčecí doba bude minimálně dvouletá a začne běžet od právní moci rozhodnutí.135 Dle mého názoru to, co aktuálně blokuje úspěšné vymáhání škody způsobené protisoutěžním jednáním nejvíce, je problematika zajištění důkazů a riziko nesení nákladů řízení v případě neúspěchu ve sporu. Dle Bílé knihy by stejně jako za platné úpravy byl předložením důkazů povinen žalobce, avšak v případě, že by prokázal, že sám není schopen tyto důkazy obstarat, a za předpokladu, že zatím předložené důkazy nasvědčují tomu, že mohly být porušeny normy soutěžního práva, může soud zajistit přístup k důkazům, které má v držení žalovaný. Základními požadavky, které musí být splněny, aby mohl soud takto zasáhnout, je přiměřenost a odůvodněnost takového postupu. Soudní poplatky by pak měly být stanoveny tak, aby jejich výše nebyla nepřekonatelnou překážkou pro podání žaloby. Dále by měla být přijata právní úprava, která by v případech sporů z porušení pravidel hospodářské soutěže umožňovala soudu předem rozhodnout o nákladech řízení, a zároveň umožňovala rozhodnout v odůvodněných případech rozdílně od běžné praxe, a také vytvořila podmínky pro smírné vyřešení sporů. Nemohu než souhlasit s názory, že současná právní úprava neposkytuje dostatečné podmínky pro vymáhání náhrady škody způsobené porušením soutěžních pravidel. Narušitel je zde stále ve výhodnějším postavení než poškozený, jemuž jsou kladeny často nepřekonatelné překážky k dosažení uspokojení jeho nároků. I přesto se mi nejeví vhodné, aby o tom, zda jednání bylo v rozporu s ZOHS či ustanovením čl. 102 a čl. 103 Smlouvy o fungování EU, mohly rozhodovat soudy, aniž by se obrátily s předběžnou otázkou na národní soutěžní úřady. Proč zatěžovat tímto velmi složitým rozhodováním soudy, když existuje správní úřad, který je pověřen rozhodovat o porušení ZOHS a článcích 102 a 103 Smlouvy o fungování EU, a je zde předpoklad, že má všechny potřebné instrumenty k řádnému posouzení věci a k odhalení protisoutěžního jednání. Přistoupíme-li na možnost, že o porušení antitrustového práva budou běžně rozhodovat soudy v civilním procesu, 135

V podrobnostech blíže: RAUS, D., ORŠULOVÁ, A. Aktuální aplikační otazníky soukromoprávního prosazování dodržování veřejného soutěžního práva v České republice a na Slovensku. Justičná revue. 2008, roč. 60, č. 12, s. 1655– 669., také: ŠILHÁN, J. Bílá kniha o soukromém vymáhání antitrustového práva. Obchodní právo. 2008, roč. 16, č. 7–8, s. 15–22.

49

podstupujeme riziko, že budou Úřadem a soudy vydávána protichůdná rozhodnutí, a tím by mohla být ohrožena právní jistota subjektů. Jak již bylo výše uvedeno, postih soutěžního deliktu jak na základě norem veřejného práva, tak na základě norem práva soukromého není vyloučen. Nelze zde argumentovat zásadou zákazu dvojího trestání, jelikož subjektu je ukládána sankce či opatření sice za stejné jednání, avšak rozdílný skutek. Ani argumentaci, že sankcí za čin „závažnější“ by měla být absorbována sankce za „méně“ závazný čin (tak jak je tomu v případě jednočinného souběhu více trestných činů) nelze použít. O skutcích totiž není rozhodováno v rámci jednoho řízení, navíc zde nelze ani určit, který skutek by měl být považován za čin závažnější, každým ze skutků je narušován jiný objekt chráněný normami soutěžního práva. Zatímco povinnosti ukládané soutěžiteli v civilním řízení o nekalé soutěži mají především funkci reparační a satisfakční, sankce ukládané Úřadem pak plní především funkci represivní a preventivní. Sankce ukládané na základě rozhodnutí Úřadu mají být skutečným trestem za porušení norem ZOHS a jejich rozsah by měl být dostatečný. Měly by mít znatelný dopad na ekonomickou situaci rušitele, a tím i schopnost odradit od dalšího protiprávního jednání jak rušitele, tak ostatní soutěžitele. Povinnosti ukládané soudy porušiteli norem práva proti nekalé soutěži pak vlastně ani nejsou sankcí, nemají trestat, mají „jen“ uspokojit nároky konkrétních subjektů poškozených protiprávním jednáním. Bylo by tedy nespravedlivé a absurdní, aby sankce uložená za závažnější čin (zde předpokládám, že by jím bylo jednání v rozporu s ZOHS), absorbovala sankci za nekalou soutěž a tím byla znemožněna ochrana soukromých subjektů před nekalosoutěžním jednáním soutěžitelů. Není vyloučen ani souběh vymáhání soutěžního práva jak civilní žalobou na náhradu škody způsobenou porušením ZOHS, tak žalobou z nekalé soutěže, jíž se žalovaný dopustil stejným jednáním. Škoda by měla být plně kompenzována, tedy jak škoda skutečná (damnum emergens), tak i ušlý zisk (lucrum cessans) a také úroky z prodlení. Na základě jednoho jednání mohla vzniknout jen jedna škoda, proto může být hrazena jen jednou. Pokud by byla nahrazována víckrát, jednalo by se již o bezdůvodné obohacení136. V případě, že nárok na náhradu škody byl již uspokojen v řízení o náhradu škody, která byla způsobena porušením ZOHS, není tedy možné se náhrady škody způsobené stejným jednáním domáhat žalobou z nekalé soutěže. Uspokojením nároku na náhradu škody však nezaniká možnost subjektu

136

Srov. ustanovení § 451 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů

50

domáhat se například přiměřeného zadostiučinění či vydání bezdůvodného obohacení na základě ustanovení § 53 ObchZ. Subjekt poškozený jednáním soutěžitele, které je současně jak nekalosoutěžním jednáním, tak jednáním v rozporu s ZOHS, má tedy dvě možnosti jak se domoci náhrady škody - buď se obrátí na civilní soud s žalobou o náhradu škody vzniklé v souvislosti s jednáním v rozporu s ZOHS, nebo se obrátí na civilní soud s žalobou z nekalé soutěže. Dle mého názoru je při správné volbě té či oné varianty nutné zvážit hledisko důkazního břemene. Proto bude-li již existovat rozhodnutí Úřadu ve věci, považovala bych za jednodušší řešení obrátit na soud s žalobou na náhradu škody a v řízení před soudem již dokazovat jen vzniklou škodu a kauzální nexus mezi vzniklou škodou a protiprávním jednáním žalovaného. Naopak nebude-li existovat rozhodnutí Úřadu, zvažovala bych spíše žalobu z nekalé soutěže, kde by se již sice musel dokazovat soutěžní vztah, rozpor s dobrými mravy a způsobilost přivodit újmu a to ve vztahu ke konkrétnímu subjektu, ale domnívám se, že by to bylo pro žalobce jednodušší než dokazovat v civilním řízení porušení norem ZOHS.

51

5

Závěr Hospodářská soutěž je chráněna prostřednictvím norem soukromého soutěžního práva

a norem veřejného soutěžního práva. Tyto dvě úpravy se vzájemně doplňují, každá sleduje rozdílný cíl, je zaměřena na ochranu jiného objektu, navzájem se však doplňují a souhrnně poskytují komplexní ochranu hospodářské soutěži. Mým cílem v této práci bylo pokusit se prokázat možnost jednočinného souběhu soutěžního deliktu soukromoprávního a soutěžního deliktu veřejnoprávního. Tedy možnost jedním

jednáním

současně

naplnit

skutkovou

podstatu

dvou

soutěžních

deliktů,

veřejnoprávního a soukromoprávního. Z rozboru soutěžních jednání obsaženém v podkapitole 3.1 vyplynulo, že jednočinný souběh soukromoprávních a veřejnoprávních deliktů je možný. V průběhu zpracovávání této práce se mi nepodařilo najít žádnou právní zásadu či princip, který by vylučoval souběžnou kvalifikaci a následné sankcionování jednoho jednání jak na základě soukromoprávních norem chránících před nekalou soutěží, tak na základě veřejnoprávních norem chránících hospodářskou soutěž před jejím omezováním. Jak již bylo uvedeno výše, objekt normy soukromého soutěžního práva a objekt normy veřejného soutěžního práva jsou rozdílné. K jednočinnému souběhu deliktů dochází ve chvíli, kdy jedním jednáním je ohrožen jak objekt normy soukromého soutěžního práva, tak objekt normy veřejného soutěžního práva. Zákonodárce využívá k regulaci hospodářské soutěže generálních klauzulí, proto uvedený výčet jednání, u kterých může docházet k jednočinnému souběhu veřejnoprávních a soukromoprávních soutěžních deliktů, není, a ani nemůže být vyčerpávající. V praxi může docházet k řadě situací, na které dopadá současně jak generální klauzule nekalé soutěže, tak generální klauzule zneužití dominantního postavení či zakázaných kartelových dohod. Každé jednání je třeba hodnotit individuálně s přihlédnutím ke všem skutkovým okolnostem případu. Nelze dospět k závěru, že zneužití dominantního postavení či uzavření zakázané kartelové dohody budou vždy nekalou soutěží. Jednání omezující hospodářskou soutěž nebudou vždy schopna naplnit kumulativně požadavky generální klauzule nekalé soutěže. Vždy je třeba toto jednání a jeho následek podrobit rozboru a zkoumat, zda kumulativně splňuje všechny požadavky generální klauzule nekalé soutěže. Také je možné konstatovat, že mohou nastat situace, kdy určité jednání bude nekalé jen za předpokladu, že bude současně v rozporu s ZOHS. Je tomu tak například u jednání, jímž si soutěžitel vynucuje nepřiměřené podmínky nebo jímž jiného spotřebitele diskriminuje.

52

Jedná-li tak běžný soutěžitel, nenaplňuje jeho jednání zpravidla ani požadavky ustanovení § 44 ObchZ, ani není svým jednáním v rozporu s ustanovením § 11 ZOHS. Naopak vynucujeli si nepřiměřené podmínky či diskriminuje-li jiné soutěžitele dominant, je velice pravděpodobné, že toto jednání bude možné kvalifikovat jako zneužití dominantního postavení na základě ustanovení § 11 ZOHS, a zároveň jako nekalou soutěž na základě ustanovení § 44 ObchZ. Z výkladu uvedeného v podkapitole 3.3 a v podkapitole 3.4 dále vyplývá, že jednočinný souběh soutěžního deliktu a trestního deliktu a jednočinný souběh komunitárního soutěžního deliktu a vnitrostátního soutěžního deliktu nejsou vyloučeny, a to opět z důvodu rozdílnosti objektu chráněného normami jednotlivých odvětví. Domnívám se tedy, že není vyloučena ani situace, kdy by jedním jednáním došlo k současnému spáchání hospodářského trestného činu, soukromoprávního soutěžního deliktu, veřejnoprávního soutěžního deliktu a komunitárního soutěžního deliktu. Dle

mého

názoru

by

současná

aplikace

trestních

norem,

vnitrostátních

soukromoprávních a veřejnoprávních soutěžních norem a komunitárních soutěžních norem měla potenciál efektivně potrestat protiprávní jednání subjektu porušujícího tyto normy, a zároveň působit preventivně ve vztahu k ostatním subjektům, které se účastní hospodářské soutěže.

53

Summary Existence of a functional economic competition is a necessary condition for existence of a market economy. Economic competition cannot work properly without law regulating and protecting it. The competition law in general has two branches, private law and public law one. The public law protection of competition is provided by the act No. 143/2001 Coll. of 4 April 2001 on the Protection of Competition and on Amendment to Certain Acts, as amended (hereinafter “Act on the Protection of Competition”), and the civil law protection of competition against unfair actions of competitors is provided by provisions of Sections 44 to 54 of Commercial Code. Moreover, the European Union law has a major influence on legal regulation of competition in Czech Republic. The beginning of the thesis concentrates on legal regulation of unfair competition, its delimitation, the object it protects and its subjects; consequently the stipulations of general clause (section 44 of Commercial Code) is analyzed in greater detail. Further on, the legal regulation of protection of competition against its distortion, its delimitation, the object it protects and its subjects is addressed. Closer attention is paid to the characteristics of abuse of dominant position and cartel agreements. After the general issues are addressed, the theme of my thesis, „Civil and Public Law Competition Delicts and the Possibility of their Mutual Concurrence“, becomes the main focus of the analyses. The main aim of the thesis is to prove that there does not exist any legal restraint that would prevent concurrent qualification and legal sanction of one action based both on provisions of Sections 44 to 54 of Commercial Code and on provisions of Act on the Protection of Competition. The essential part of the thesis thus concentrates on specific behaviours and their qualification based on stipulations of both the Act on the Protection of Competition and general clause of unfair competition. The thesis also deals with possibility of single-acting mutual concurrence of competition offenses and criminal delicts under the force of both Act no. 140/1961 Coll., Criminal Code, as amended, and Act no. 40/2009 Coll., the “new” Criminal Code, as amended. Furthermore, the possibility of mutual concurrence of domestic competition offences and EU competition offences and the possibility of coincidental penalization of such

54

behaviour in proceedings in front of the Office for the Protection of Competition based on both EU and domestic regulations is considered. The room is also given to the discussion of problems of enforcement of competition regulations; both through private actions in civil courts jurisdiction and the proceedings in front of the Czech Office for the Protection of Competition. Mutual single-acting concurrence of offences is an institute of substantive law which occurs in a situation when a subject fulfils several factual substances of various regulations by one single act. The mutual single-acting concurrence of private and public law competition delicts is possible. The mutual concurrence may occur because civil and public competition regulations have different goals and they protect different object. In case of regulations of unfair competition, the protected object is that of competitors´ civil interests, their interest in functional competition. The public law regulations then protect the public interest, the interest of public in general on functioning competition as a whole. If one action simultaneously distorts the protected object of both branches of competition law, two unlawful acts―private law offence and public law offence―are committed. The mutual single-acting concurrence with unfair competition actions may occur in both the cases of concluding agreements disturbing competition (prohibited by Section 3 of Act on the Protection of Competition) and the abuse of dominant position (prohibited by Section 11 Act on the Protection of Competition). Each case needs to be assessed individually, decided on case-to-case basis. Simultaneous qualification of and sanctioning for both concurrent offences is in conflict with neither the procedural principal ne bis in idem nor with any other legal principal. It cannot be ruled out that one may simultaneously commit an administrative competition offence, private law offence (tort), EU competition law offence and criminal offence, all by one single act.

55

Seznam použité literatury Knižní publikace BEJČEK, J., HAJN, P., KOTÁSEK, J. et al. Základy obchodního práva v Evropě. Brno: Masarykova universita, 2009. s. 341. BEDNÁŘ, J. Aplikace soutěžního práva v rozhodovací praxi : Z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Komise a Evropského soudu. Praha: C. H. Beck. 2005. s. 624. ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. et al. Kurz obchodního práva: obecná část., Soutěžní právo. 5.vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 610. HAJN, P. Právo nekalé soutěže. Brno: Masarykova Universita, 1994. s. 146. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova universita. 2000. s. 329. HENDRYCH, D. Správní právo – obecná část. 7. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009. s. 875. JELÍNEK, J., ŠČERBA, F., ŘÍHA, J. et al. Trestní zákoník a trestní řád : s poznámkami a judikaturou. Praha : Leges, 2009. s. 1216. KNAP, K. Právní ochrana hospodářské soutěže. Díl I. Praha: ČSVA, 1991. s. 31. MUNKOVÁ, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Praha : C. H. Beck. 2003. s. 223. MUNKOVÁ, J., SVOBODA, P., KINDL, J. Soutěžní právo. Praha: C. H. Beck, 2006. s. 411. MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008. s. 233. NOVOTNÝ, O. Trestní právo hmotné. 5., jubilejní, zcela přeprac. vyd. Praha : ASPI, 2007. s. 555. POKORNÁ, J., KOVAŘÍK, Z., ČÁP, Z. at al. Obchodní zákoník. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2009. s. 1079. RAUS, D., NERUDA, R. Hospodářská soutěž po vstupu ČR do EU. Brno: Nakladatelství a vydavatelství CP Books, 2005. s. 359. RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: Komentář a související české a komunitární předpisy. 2. vyd. Praha: Nakladatelství Linde, 2006. s. 671. RAUS, D., ORŠULOÁ, A. Kartelové dohody. Praha: C.H. Beck, 2009. s. 355. ŠÁMAL, P., PÚRY, F., RIZMAN, S. et al. Trestní zákon: komentář/ II. Díl (§ 91 až § 301). Praha : C.H. Beck, 2004. s. 831.

56

Časopisecká díla HAJN, P. Jak interpretovat „dobré mravy soutěže“. Právní praxe v podnikání. 1993, roč. 2, č. 2, s. 1 – 4. HAJN, P. Ke způsobu přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Právní praxe v podnikání. 1993, roč. 2, č. 3, s. 9 – 13. HAJN, P. Generální klauzule proti nekalé soutěži a její funkce. Obchodní právo. 1996, roč. 4, č. 8, s. 9 – 11. HAJN, P. Účastníci hospodářské soutěže. Právní rozhledy. 1998, roč. 6, č. 11, s. 537 – 544. HAJN, P. Ještě k účastníkům nekalé soutěže. Právní rozhledy. 1999, roč. 7, č. 2, s. 59 – 63. HAJN, P. Nové pohledy na generální klauzuli proti nekalé soutěži. Právní rozhledy. 2002, roč. 10, č. 11, s. 552 - 554. HAVLÍN, M. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Obchodní právo. 1999, roč. 7, č. 5, s. 20 – 29. KINDL, J. Pojem narušení hospodářské soutěže – obecná východiska a konkrétní aplikace. Právní rozhledy. 2005, roč. 13, č. 10, s. 343 - 349. MACEK, J. Soutěžitel a soutěžní vztah v nekalé soutěži. Právo a podnikání. 1996, roč. 5, č.7 - 8, s. 29 – 34. NERUDA, R., PETR, M. Diskuse o náhradách škody z porušení soutěžního práva vstupuje do další fáze. Právní zpravodaj. 2007, roč. 8, č. 11, s. 10 – 13. NERUDA, R. Návrh zákona o významné tržní síle a jejím zneužití v Poslanecké sněmovně. Právní rozhledy. 2008, roč. 16, č. 10, s. II. ONDREJOVÁ, D. Hledisko tzv. průměrného spotřebitele v nekalé soutěži. Obchodněprávní revue. 2009, roč. 1, č. 8, s. 222 – 228. PETR, M.,VAŘÍČEK, V. Právní úprava ochrany hospodářské soutěže ve světle judikatury. Jurisprudence. 2006, roč. 15, č. 2, s. 58-64. PETR, M. K paralelní aplikaci českého a komunitárního soutěžního práva. Právní rozhledy. 2006, roč. 14, č. 11, s. 396 – 400. PETR, M. Mezinárodní kartely: více trestů za jedno jednání? Právní rozhledy. 2008, roč. 16, č. 8, s. 287 – 294. PETR, M. Prostorové a časové souvislosti zásady ne bis in idem aneb může vstup ČR do EU znamenat beztrestnost pro účastníky kartelu? Právní rozhledy. 2009, roč. 17, č. 8, s. 285 291.

57

POMAHAČ, R. Evropský soudní dvůr: Právní úprava zakazující vázané nabídky spotřebitelům. Obchodněprávní revue. 2010, roč. 2, č.1, s. 30 – 31. RAUS, D. Spory o nekalou soutěž a pasivní legitimace. Právní rádce. 1998, č.4, s. 14. RAUS, D. Osmadvacetkrát v téže věci. Právní fórum. 2007, roč. 4, č. 10, s. 361-368. RAUS, D., ORŠULOVÁ, A. Aktuální aplikační otazníky soukromoprávního prosazování dodržování veřejného soutěžního práva v České republice a na Slovensku. Justičná revue. 2008, roč. 60, č. 12, s. 1655 – 1669. RYŠKA, M. K ochraně netradičních subjektů ve sporech vyplývajících z nekalé soutěže. Právní rozhledy. 1997, roč. 5, č. 8, s. 418 – 421. ŠÁMAL, P. Nekalá soutěž a možnost jejího postihu podle platné právní úpravy a za účinnosti nového trestního zákoníku. Právní rozhledy. 2009, roč. 17, č. 15, s. 529 – 236. ŠÁMAL, P. Trestní zákoník a naplňování funkcí a základních zásad trestního práva hmotného, Bulletin advokacie. 2009, č. 10, s. 22 – 36. ŠEMORA, V. Nad institutem „Opatření k odstranění závadného stavu“ v právu na ochranu hospodářské soutěže. Právní rozhledy. 2005, roč. 13, č. 7, s. 240 – 244. ŠEMORA, V. K sankčním mechanismům v právu na ochranu hospodářské soutěže. Právní rozhledy. 2005, roč. 13, č. 15, s. 537 – 531. ŠILHÁN, J. Bílá kniha o soukromém vymáhání antitrustového práva. Obchodní právo. 2008, roč. 16, č. 7–8, s. 15 – 22. VALOUŠKOVÁ, Z. Kriminalizace kartelů – nad paragrafem 248 trestního zákoníku. Antitrust – revue soutěžního práva. 2009, roč. 1, č. 0, s. 19 – 21. VEČERKOVÁ, E. Aktivní legitimace ve sporech z nekalé soutěže po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, roč. 9, č. 8, s. 2 – 12. Jiné zdroje HAJN, P. Jak (ne)efektivně regulovat hospodářskou soutěž. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.ipravnik.cz/. NERUDA, R. Nejen o kriminalizaci kartelů. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://jinepravo.blogspot.com/. Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.compet.cz/. PECINA, M. Kartel trestným činem. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.compet.cz/.

58

PETR. M, Kolektivní žaloby v českém soutěžním právu? [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://jinepravo.blogspot.com/. Program aplikace mírnějšího režimu při ukládání pokut podle § 22 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých předpisů, v platném znění, u zakázaných dohod narušujících soutěž, při jejichž splnění lze stranám takových zakázaných dohod neuložit pokutu nebo výši pokuty podstatně snížit (dále též „Leniency program“). [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.compet.cz/ Návrh zákona o významné tržní síle. Sněmovní tisk č. 431/0. [citováno 25. března 2010]. Dostupný z http: http://www.psp.cz/. SVOBODA, Š. Čtyři roky za Evropou - definitivní prosazení principu paralelní aplikace v soutěžním práva. Aspi [databáze]. Verze 12+. Aspi a.s., 2010 [citováno 25. března 2010]. Stanovisko generální advokátky Vericy Trstenjanové ze dne 21. 10. 2008 ve spojených věcech C-261/07 a C-299/07. Stanovisko ústavu práva a právní vědy. Právní nález ve věci: některé aspekty generální klauzule nekalé soutěže. Aspi [databáze]. Verze 12+. Aspi a.s., 2010 [citováno 25. března 2010]. UTĚŠENÝ, P. Zneužití dominantního postavení nositelem práva k duševnímu vlastnictví. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.ipravnik.cz/. Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění. [citováno 25. března 2010] Dostupné z: http://www.compet.cz/. Rozhodnutí Rozsudek SDEU ze dne 23. 4. 2009 ve spojených věcech C-261/07 a C-299/07. Rozsudek SDEU ze dne 3. 6. 1991 ve věci C-62/86. Rozsudek SDEU ze dne 14. 11. 1996 ve věci C-333/94. Rozsudek SDEU ze dne 14. 2. 1978 ve věci 27/76. Rozsudek SDEU ze dne 17. 5. 2001 ve věci C-340/99. Rozsudek SDEU ze dne 29. 5. 2006 ve věci C–289/04. Rozsudek SDEU ze dne 13. 2. 1969 ve věci C-14/1968. Rozsudek SDEU ze dne 13. 7. 2006 ve spojených věcech C - 295/04 až C - 298/04. Usnesení Ústavního soudu ČR ze dne 25. 3. 2004, II.ÚS 83/03. Usnesení Ústavního soudu ze dne 11. 7. 2007, sp. zn. II. ÚS 192/05.

59

Rozsudek Nejvyššího soudu Slovenské republiky ze dne 14. 1. 2009, č. k. 2 Obo 58/2008. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31.10.2008, sp. zn. 5 Afs 9/2008 – 328. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 4. 2009, sp. zn. 2 Afs 93/2008 – 902. Rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 14. 11. 1996, sp. zn. 2 A 6/96. Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 29. 1. 1999, sp. zn. 3 Cmo 253/1997. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 31. 1. 2006, sp. zn. 31 Ca 44/2003. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 30. 11. 2006, sp. zn. 31 Ca 133/2005. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 6. 2008, sp. zn. 62 Ca 22/2008. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 5. 2009, sp. zn. 62 Ca 20/2006. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne ze dne 22. 10. 2007, sp. zn. 62 Ca 8/2007 – 171. Rozsudek Krajského soudu v Bratislavě ze dne 19. 5. 2005, sp. zn. 34 Cb 106/01-164. Rozhodnutí předsedy protimonopolního úřadu Slovenské republiky ze dne 11. 1. 2001, č. 2001/DZ/P/2/003. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. 5. 2002, sp. zn. R 15/2001. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. 9. 1999, sp. zn. R 8,9/1999. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 31. 5. 2004, sp. zn. R 23 - 28/2004. Rozhodnutí Úřadu pro sp. zn. S 70/002018/00-220

ochranu

hospodářské

soutěže

ze

dne

7. 12.

2000,

Právní předpisy Zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů. Zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů. Zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisu.

60

Zákon č. 513/1991 Zb., obchodný zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých předpisů. Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití. Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších přepisů. Ústavní zákon č. 2/1993 Sb. ve znění ústavního zákona č. 162/1998 Sb., Listina Základních práv a svobod. Smlouva o fungování Evropské Unie. Nařízením Rady EU č. 1/2003 o provádění pravidel hospodářské soutěže. Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2005/29 o nekalých praktikách. Pařížská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví z roku 1883

61