JURISPRUDENTIE PERSONEN- EN FAMILIERECHT UITSPRAKEN HOGE RAAD

JURISPRUDENTIE PERSONEN- EN FAMILIERECHT UITSPRAKEN HOGE RAAD SPREKER MR. A.P. VAN DER LINDEN KINDERRECHTER (IN DEELTIJD) RECHTBANK AMSTERDAM, RAADSHEERPLAATSVERVANGER HOF 'S-HERTOGENBOSCH EN HOF DEN HAAG, MEDEWERKER FAMILIE- EN JEUGDRECHT UNIVERSITEIT UTRECHT

04 DECEMBER 2015 12:00 – 13:00 WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Mr. A.P. van der Linden Jurisprudentie HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:528 (second opinion BOPZ)

p. 3

HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:599 (second opinion)

p. 7

HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2632 (verzoek tot contra-expertise)

p. 11

HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2665 (wie is belanghebbende in het kader van de ondertoezichtstelling?)

p. 15

HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533 (artikel 223 Rv van overeenkomstige toepassing is in verzoekschriftprocedures)

p. 19

HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3535 (heeft minderjarige recht op afschrift ots-processtukken?)

p. 23

HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409 (procespositie minderjarigen)

p. 29

HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:599 (afwijzing verzoek concept-rapportage)

p. 34

HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1752 (ondertoezichtstelling en internationaal privaatrecht)

p. 38



2

ECLI:NL:HR:2015:528 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 06-03-2015 Datum publicatie 06-03-2015 Zaaknummer 14/06072 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:163, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie BOPZ. Voorlopige machtiging. Verzoek betrokkene om ‘second opinion’ afgewezen; motiveringseisen afwijzing (HR 8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7925, NJ 2013/157). Stelplicht betrokkene. Wetsverwijzingen Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen 8 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/556 PFR-Updates.nl 2015-0079 RvdW 2015/373 NJ 2015/131 JVGGZ 2015/11 met annotatie van Red. RFR 2015/68 FJR 2015/58.7 Uitspraak 6 maart 2015 Eerste Kamer 14/06072 EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de betrokkene], wonende te [woonplaats],



3

VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Bruning, tegen DE OFFICIER VAN JUSTITIE IN HET ARRONDISSEMENT GELDERLAND, zetelende te Arnhem, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de betrokkene en de officier van justitie. 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak C/05/268954/FA RK 14/2766 van de rechtbank Gelderland van 4 september 2014. De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de rechtbank heeft betrokkene beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De officier van justitie heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Gelderland. 3 Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De officier van justitie heeft de rechtbank verzocht op de voet van art. 2 Wet Bopz een voorlopige machtiging te verlenen tot opname en verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis. (ii) Bij dit verzoekschrift was een geneeskundige verklaring gevoegd (hierna: de geneeskundige verklaring), opgemaakt en ondertekend door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [A]. (iii) Op 4 september 2014 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld. Daarbij waren onder meer aanwezig betrokkene en haar advocaat. De advocaat van betrokkene heeft tijdens de mondelinge behandeling verzocht om de benoeming van een andere deskundige en dit verzoek als volgt toegelicht: “Ik wil dat er een echt onafhankelijk psychiatrisch onderzoek dient plaats te vinden in hoeverre hier sprake is van psychiatrische problematiek in engere zin (AS I DSM) en/of in hoeverre hier sprake is van een sterke persoonlijkheid – waarbij met het vorderen van de leeftijd en het afnemen van mogelijkheden sommige karaktertrekken wat scherper worden – en met de expliciete vraag of MM een adequate opname plek is voor deze cliënte.” 3.2 De rechtbank heeft de verzochte machtiging verleend. Het verzoek van de advocaat om een ‘second opinion’ is door de rechtbank afgewezen, met als motivering “dat onvoldoende naar voren is gebracht op grond waarvan een andere psychiater tot een andere diagnose zou komen”. 3.3 Onderdeel 2.1 klaagt, samengevat, dat de rechtbank met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen van de zijde van de betrokkene kan of



4

moet worden aangevoerd ter onderbouwing van een verzoek om een contra-expertise (second opinion), althans dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. 3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. De rechter is overeenkomstig de algemene regels in de verzoekschriftprocedure vrij een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige af te wijzen. Niettemin moet, gelet op de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen, tot vrijheidsbeneming leidende beslissing, worden aangenomen dat een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige slechts gemotiveerd kan worden afgewezen. De eisen die aan die motivering moeten worden gesteld, hangen af van de omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang is op welke punten het verzochte nadere onderzoek zich volgens de betrokkene zou moeten richten, en de mate waarin de rechter uit de bij het verzoek tot het verlenen van de machtiging overgelegde geneeskundige verklaring en de overige stukken reeds duidelijkheid heeft verkregen omtrent de door hem te beslissen punten. (HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, NJ 2007/153 en HR 8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7925, NJ 2013/157) 3.4.2 Het verzoek van de advocaat strekte ertoe nader te onderzoeken of werkelijk sprake is van een psychiatrische aandoening of dat in wezen slechts sprake is van bepaalde karaktereigenschappen die door (toenemende) fysieke beperkingen zijn versterkt. Ten aanzien van een dergelijk verzoek om een nader, deskundig medisch-psychiatrisch onderzoek kunnen geen hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht van betrokkene. Voldoende is dat duidelijk is waarom de conclusies van de geneeskundige verklaring in twijfel worden getrokken en waarop het verzochte onderzoek zich volgens betrokkene zou moeten richten. 3.4.3 Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is namens betrokkene betwist dat sprake is van een stoornis in de zin van art. 1 lid 1 Wet Bopz en is gesteld dat het disproportioneel is om betrokkene gedwongen te laten opnemen nu zij zich nog redelijk thuis redt met hulp van derden. Voorts is door de advocaat van betrokkene erop gewezen dat uit de geneeskundige verklaring volgt dat een ambulante behandeling de doelstelling zou moeten zijn. 3.4.4 In de geneeskundige verklaring staat vermeld dat sprake is van (vooral) temperamentstoornissen met geagiteerd gedrag, veroorzaakt door een links-temporaal semi-goedaardige tumor van het hersenvlies (rubriek 4d), dat niet zeker is of alles onderzocht is wat mogelijk zou kunnen zijn om het gevaar buiten een psychiatrisch ziekenhuis af te wenden, dat het zou kunnen zijn dat medicatie geïndiceerd is die het temperament van betrokkene mogelijk kan doen bijstellen en dat temporele gedragsveranderingen en -problemen een bekend neurologisch fenomeen vormen, die soms succesvol te behandelen zijn en soms onbehandelbaar blijken (rubriek 6a). Voorts blijkt uit de verklaring dat ook systeemgegevenheden en de hartkwaal van de partner een rol spelen en dat bij eventuele hospitalisering sterk gestreefd moet worden naar geheel of gedeeltelijk ambulante voortzetting (rubriek 6b). 3.4.5 Gelet op het voorgaande en in aanmerking nemende dat het in het onderhavige geval gaat om een eerste onvrijwillige opname, heeft betrokkene haar verzoek om een nader deskundigenonderzoek voldoende toegelicht. Het bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover de rechtbank ervan is uitgegaan dat betrokkene feiten of omstandigheden diende te stellen waaruit kan volgen dat een andere psychiater tot een andere diagnose zou komen; een dergelijke eis veronderstelt een deskundigheid



5

die niet van betrokkene of haar raadsman gevergd kan worden. Voor zover de rechtbank hiervan niet is uitgegaan, is haar oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu uit de bestreden beschikking – gelet op de stukken van het geding – niet volgt dat en op grond van welke gegevens reeds duidelijkheid is verkregen omtrent de te beslissen punten. De klachten slagen dus. 3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland van 4 september 2014; verwijst het geding naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, C.E. Drion en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 6 maart 2015.



6

ECLI:NL:HR:2015:599 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-03-2015 Datum publicatie 13-03-2015 Zaaknummer 14/03002 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2281, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2014:769, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Personen- en familierecht. Gezag over minderjarige. Deskundigenbericht. Afwijzing verzoek om inzage in onderliggende ruwe test- en onderzoeksgegevens en conceptrapportage, ten behoeve van second opinion. ‘Equality of arms’. Effectieve mogelijkheid commentaar te leveren op deskundigenbericht (EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, NJ 1998/278 (Mantovanelli/Frankrijk)). Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 198 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/603 PFR-Updates.nl 2015-0099 RvdW 2015/407 JBPR 2015/47 FJR 2015/58.6 Uitspraak 13 maart 2015 Eerste Kamer 14/03002 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van:



7

[de vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker, tegen [de man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak C/13/441900/FA RK 09-8346 + C/13/455957/FA RK 102810 + C/13/450327/FA RK 10-871 (EV/DR/LB-IZ) van de rechtbank Amsterdam van 27 november 2013 en de daaraan voorafgegane tussenbeschikkingen; b. de beschikking in de zaak 200.138.090/01 van het gerechtshof Amsterdam van 18 maart 2014. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van de vrouw heeft bij brief van19 december 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en het procesverloop als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.6. Kort weergegeven gaat het om het volgende. (i) Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. In 2006 is uit hun huwelijk hun zoon geboren. Eind 2008 zijn partijen uit elkaar gegaan, waarna het huwelijk in 2010 is ontbonden. Deze procedure heeft betrekking op onder meer het gezag over de zoon, de omgang met hem en zijn verblijfplaats. (ii) De vrouw heeft in augustus 2009 de omgang van de man met de zoon beëindigd. Nadat de omgang op grond van een voorlopige voorziening van de rechtbank was hervat, is de vrouw een logboek gaan bijhouden. Op grond van haar daarin genoteerde bevindingen is bij de vrouw de overtuiging ontstaan dat de man de zoon mishandelt of seksueel misbruikt. (iii) De rechtbank heeft in de eerste aanleg van deze procedure een onderzoek laten instellen door de Raad voor de kinderbescherming. Dit heeft geleid tot de ondertoezichtstelling van de zoon. Voorts heeft de rechtbank een onderzoek doen instellen door het bureau voor forensische diagnostiek FORA. Dit bureau heeft echter geen advies kunnen uitbrengen door een gebrek aan medewerking van de vrouw, ondanks een met een dwangsom versterkte veroordeling daartoe.



8

(iv) Hierna heeft de rechtbank een onderzoek laten uitvoeren door het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP). Dit onderzoek is uitgevoerd door een kinder- en jeugdpsychiater en een orthopedagoog en gz-psycholoog (hierna: het onderzoek van het NIFP). 3.2.1 Na laatstgenoemd onderzoek heeft de rechtbank de man belast met het eenhoofdige gezag over de zoon en beslist dat de zoon hoofdverblijf bij de man zal hebben en dat de vrouw omgang met de zoon zal hebben als te bepalen door het bureau jeugdzorg. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof deze beschikking bekrachtigd. 3.2.2 Aan zijn beschikking heeft het hof ten grondslag gelegd dat uit het onderzoek van het NIFP en uit “de overige talrijke stukken in het dossier” onvoldoende objectiveerbare aanwijzingen zijn gebleken dat de zoon door de man is mishandeld of seksueel misbruikt (rov. 4.10). Hiertoe heeft het in rov. 4.4-4.9, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. Er zijn geen objectiveerbare, door derden bevestigde aanwijzingen voorhanden voor misbruik of mishandeling. De aanwijzingen waarnaar de vrouw verwijst, betreffen alle uitsluitend hetgeen zij in haar logboek heeft aangetekend. De vrouw heeft geweigerd aan onderzoek en begeleide contacten mee te werken. Uit het onderzoek dat uiteindelijk door het NIFP heeft plaatsgevonden, komen geen aanwijzingen voor misbruik of mishandeling van de zoon naar voren. (rov. 4.4) De vrouw heeft de conclusies en inhoud van de rapportages van het door het NIFP uitgevoerde onderzoek betwist. Volgens haar is sprake van ondeugdelijke onderzoekmethodes en het negeren van aanwijzingen van derden. Ter onderbouwing van deze kritiek heeft zij een ‘work product review’ en nadere rapportages overgelegd van een door haarzelf ingeschakelde deskundige. (rov. 4.5) Met betrekking tot deze kritiek overweegt het hof allereerst dat de onderzoeksvraag aan het NIFP niet was of de zoon misbruikt of mishandeld is, maar of er aanwijzingen zijn voor problematiek bij zijn sociaal-emotionele, psychoseksuele- en gehechtheidsontwikkeling. Volgens het hof leidt hetgeen de vrouw heeft doen aanvoeren door middel van de door haar ingeschakelde deskundigen, niet tot de conclusie dat het uitgevoerde onderzoek ondeugdelijk was of dat de onderzoeksmethodes en -resultaten de getrokken conclusies niet kunnen dragen. Ook volgt uit die kritiek niet dat de algehele conclusie van het onderzoek, op grond van het totaal aan onderzoeksresultaten, niet heeft mogen zijn dat de seksuele ontwikkeling van de zoon ongestoord verloopt en dat er geen aanwijzingen zijn voor misbruik of mishandeling. (rov. 4.8) Overigens betreft de kritiek van de deskundige van de vrouw, naar het hof vaststelt, de onderzoeksvraag waarvan het NIFP is uitgegaan. Dit betreft evenwel de vraag zoals de rechtbank die aan het NIFP heeft voorgelegd. Het onderzoek was bedoeld om de rechter te adviseren over e psychologische en psychiatrische gesteldheid van de ouders, de verschillende aspecten van de ontwikkeling van de zoon en over de mogelijkheden om uit de impasse te geraken waarin de ouders en de zoon zijn beland gedurende een lang slepend en sterk geëscaleerd conflict als gevolg waarvan de zoon geen enkel contact met de vader kan hebben. De deskundige van de vrouw acht het vermoeden van misbruik of mishandeling van de vrouw gerechtvaardigd, maar dat doet zij uitsluitend op basis van informatie van de vrouw. Hier komt bij dat de conclusies van de rapportages ten aanzien van de afwezigheid van actue e ontwikkelingsproblematiek van de zoon overeenstemmen met de eigen perceptie van de vrouw. Het hof acht de rapportages van het NIFP dan ook consistent en concludent. Het ziet geen grond aanwezig voor de door de vrouw verzochte second opinion of contra-expertise en evenmin voor het verlenen van vervangende toestemming om de ruwe test- en onderzoeksgegevens en conceptrapportage over de zoon aan de deskundige van de vrouw over te leggen. (rov. 4.9) 3.3



9

Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat het hof de vrouw, overeenkomstig haar verzoek, in de gelegenheid had behoren te stellen om de ruwe test- en onderzoeksgegevens en de concept-rapportage omtrent de zoon te laten onderzoeken door haar eigen deskundige, die daarover een second opinion zou kunnen geven. Het onderdeel doet hierbij een beroep op de rechtspraak van het EHRM waarin is beslist dat de ‘equality of arms’ in verband met door de rechter gehoorde deskundigen meebrengt dat partijen de mogelijkheid krijgen om zich effectief uit te spreken over hetgeen voor de oordeelsvorming van de rechter van belang is. 3.4 Art. 19 Rv bepaalt dat de rechter zijn oordeel ten nadele van een partij niet mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Dat vloeit ook voort uit art. 6 EVRM. Dit brengt mee dat de desbetreffende partij de gelegenheid moet hebben gehad om effectief commentaar te leveren op een deskundigenbericht dat aan de rechterlijke beslissing ten grondslag wordt gelegd (vgl. EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, NJ 1998/278, Mantovanelli/Frankrijk). Om effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenbericht, behoeven partijen niet steeds de beschikking te hebben over alle (onderliggende) bescheiden en andere gegevens waarop het deskundigenbericht mede is gebaseerd. Een partij die een deskundigenbericht, bij gebreke van de onderliggende gegevens of bescheiden, onvoldoende inzichtelijk of controleerbaar acht, kan daarvan desgewenst blijk geven in haar commentaar, waarna de rechter beoordeelt of het deskundigenbericht zonder schending van het beginsel van hoor en wederhoor aan de beslissing ten grondslag kan worden gelegd. Het onderdeel vermeldt niet dat de vrouw in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat en op welke punten de rapportages van het NIFP onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar voor haar zijn, of dat zij slechts effectief commentaar kan leveren op de rapportages als zij beschikt over de in het onderdeel genoemde ruwe gegevens en concept-rapportage, laat staan dat het de vindplaatsen vermeldt waar de vrouw dit heeft gedaan. Gelet op het vorenstaande faalt de klacht. 3.5 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 13 maart 2015.



10

ECLI:NL:HR:2014:2632 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-09-2014 Datum publicatie 05-09-2014 Zaaknummer 13/06407 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:580, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:4473, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Familierecht. Ondertoezichtstelling minderjarigen. Verzoek moeder om benoeming deskundige. Maatstaf voor weigering, art. 810a lid 2 Rv. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/1639 RvdW 2014/1013 PFR-Updates.nl 2014-0272 NJ 2014/469 met annotatie van S.F.M. Wortmann RFR 2014/131 FJR 2015/58.5 Uitspraak 5 september 2014 Eerste Kamer nr. 13/06407 Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de moeder], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen De RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING,



11

gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de Raad voor de Kinderbescherming. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak C/01/263039/JE RK 13/802MZ01 van de kinderrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 18 juli 2013; b. de beschikking in de zaak HV 200.130.557/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 3 oktober 2013. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De Raad voor de Kinderbescherming heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De moeder en [de vader] (hierna: de vader) hebben twee dochters. De oudste dochter is geboren in 2002 en de jongste in 2006. De ouders hebben het gezamenlijk gezag over de oudste dochter. De moeder heeft het eenhoofdig gezag over de jongste dochter. Beide dochters wonen bij de moeder. (ii) Op 26 september 2012 heeft een geweldsincident plaatsgevonden, waarbij de vader de moeder in het bijzijn van de dochters heeft aangevallen met een zwaard, althans een daarop gelijkend voorwerp. De moeder heeft daarna elk contact met de vader verbroken. Ook de dochters hebben sindsdien geen contact meer met de vader gehad. (iii) De ouders hebben over en weer wijziging van het ouderlijk gezag verzocht. De Raad voor de Kinderbescherming heeft op verzoek van de rechtbank een onderzoek ingesteld met betrekking tot het gezag en de mogelijkheden voor een omgangsregeling, en op 14 mei 2013 een rapport uitgebracht. 3.2.1 In de onderhavige procedure heeft de Raad voor de Kinderbescherming op basis van het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde rapport een verzoek tot ondertoezichtstelling van de dochters ingediend. De kinderrechter heeft de dochters voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld. 3.2.2 Het hof heeft de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd. Het verzoek van de moeder om op de voet van art. 810a lid 2 Rv een deskundige te benoemen, is afgewezen. Omtrent de ondertoezichtstelling heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen. Het geweldsincident is een zeer ernstig voorval, maar als gevolg van dit incident mag niet als vanzelfsprekend ook ieder contact tussen de vader en de kinderen worden verbroken (rov. 3.7.2). Er is sprake van een ernstige bedreiging zoals bedoeld in art. 1:254 BW. De kinderen zijn getuige geweest van het geweldsincident. Het van de ene op de andere dag



12

verdwijnen van de vader uit het leven van de kinderen, met als gevolg vervreemding van de vader, houdt zeker in de onderhavige situatie een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen in. (rov. 3.7.3) Niet te verwachten is dat de moeder zal zorgdragen voor de nodige behandeling dan wel begeleiding van de dochters (rov. 3.7.4). 3.3.1 Onderdeel 2.1 is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de moeder om op de voet van art. 810a lid 2 Rv een deskundige te benoemen. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. 3.3.2 Art. 810a lid 2 Rv bepaalt dat de rechter in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen, de ontheffing en ontzetting van het ouderlijk gezag, of de ontzetting van de voogdij, op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige benoemt, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. Met deze bepaling is beoogd te bevorderen dat ouders van minderjarigen een standpunt van de Raad voor de Kinderbescherming in een zaak over een maatregel van jeugdbescherming die wezenlijk ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer en het familie- en gezinsleven, desgewenst gemotiveerd kunnen weerspreken (Kamerstukken II 1993-1994, 22 487, nrs. 15 en 18; Handelingen II 1993-1994, p. 4135-4161). 3.3.3 Een voldoende concreet en terzake dienend verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal in beginsel moeten worden toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind. 3.4 Het oordeel van het hof over het verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv luidt als volgt (rov. 3.7.6): "Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen: een nader onderzoek, zoals door de moeder verzocht, kan niet mede tot de beslissing van de zaak leiden. Anders dan de moeder ziet het hof in de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het raadsrapport geen aanleiding tot een nader onderzoek." De klachten van het onderdeel slagen. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht acht om een beslissing te nemen, respectievelijk dat de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het raadsrapport geen aanleiding geven tot een nader onderzoek, heeft het miskend dat noch het een noch het ander de afwijzing van een verzoek op de voet van art. 810a lid 2 Rv rechtvaardigt. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat een nader onderzoek, zoals door de moeder verzocht, niet mede tot de beslissing van de zaak kan leiden, is dit oordeel onbegrijpelijk. Daarbij is van belang dat de moeder voor het hof heeft aangevoerd dat het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming de beslissing over de ondertoezichtstelling niet kan dragen, en daarbij rapporten van door haar geraadpleegde deskundigen heeft overgelegd waarin bevindingen uit het raadsrapport gemotiveerd in twijfel worden getrokken. 3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.



13

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 3 oktober 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 5 september 2014.



14

ECLI:NL:HR:2014:2665 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-09-2014 Datum publicatie 12-09-2014 Zaaknummer 14/01665 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:703 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Prejudiciële beslissing Inhoudsindicatie Prejudiciële vraag (art. 392 Rv). Familierecht. Ondertoezichtstelling. Recht van hoger beroep voor belanghebbende (art. 806 lid 1 en 798 lid 1 Rv). Is de ouder zonder gezag in een procedure tot (verlenging van) ondertoezichtstelling belanghebbende indien het verzoek niet van hem/haar afkomstig is? Recht op bescherming van ‘family life’ (art. 8 EVRM) van de ouder zonder gezag (HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7043, NJ 2010/397). Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2014/1025 PFR-Updates.nl 2014-0274 NJ 2014/482 met annotatie van S.F.M. Wortmann RFR 2015/1 FJR 2015/58.1 Uitspraak 12 september 2014 Eerste Kamer 14/01665 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Prejudiciële beslissing in de zaak van: [de vader], zonder vaste woonplaats, VERZOEKER in hoger beroep, niet verschenen in de prejudiciële procedure,



15

tegen de stichting STICHTING BUREAU JEUGDZORG NOORD-BRABANT, gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in hoger beroep, niet verschenen in de prejudiciële procedure. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en Jeugdzorg. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 252169 JE RK 12-1267 van de kinderrechter in de rechtbank Breda van 31 augustus 2012; b. de beschikking in de zaak C/02/266826 JE RK 13-1412 van de kinderrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 augustus 2013; c. de tussenbeschikking in de zaak HV 200.136.029/01 van het gerechtshof ’sHertogenbosch van 27 maart 2014. De tussenbeschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 De prejudiciële procedure Bij laatst genoemde tussenbeschikking heeft het hof op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vraag gesteld: “Dient in een procedure tot (verlenging van de) ondertoezichtstelling de ouder zonder gezag, indien het verzoek tot (de verlenging van de) ondertoezichtstelling niet van hem/haar afkomstig is, als belanghebbende te worden aan gemerkt?” Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld hebben partijen geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot indienen van schriftelijke opmerkingen. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt ertoe dat de Hoge Raad de gestelde prejudiciële vraag ontkennend zal beantwoorden. 3 Beantwoording van de prejudiciële vraag 3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten. (i) Op [geboortedatum] 2010 is [de zoon] geboren (hierna: de zoon). Zijn moeder is belast met het eenhoofdig gezag. De vader heeft de zoon erkend. De relatie tussen de moeder en de vader is verbroken in januari 2013. (ii) De zoon is op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming onder toezicht gesteld van de Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna: Bureau Jeugdzorg). 3.2.1 In de onderhavige procedure is de ondertoezicht-stelling op verzoek van Bureau Jeugdzorg verlengd tot 28 februari 2014. De vader heeft hoger beroep tegen de desbetreffende beschikking ingesteld. 3.2.2 Het hof heeft, in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vader in zijn hoger beroep, op de voet van art. 392 Rv aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of in een procedure tot (verlenging van de) ondertoezichtstelling de ouder zonder gezag, indien het verzoek tot (verlenging van de) ondertoezichtstelling niet van hem/haar afkomstig is, als belanghebbende dient te worden aangemerkt. 3.3.1



16

Bij de beantwoording van deze vraag wordt het volgende vooropgesteld. 3.3.2 In afwijking van art. 358 lid 2 Rv kan in zaken betreffende het personen- en familierecht (anders dan scheidingszaken) hoger beroep worden ingesteld: a. door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak; b. door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden (art. 806 lid 1 Rv). 3.3.3 Art. 798 lid 1 Rv bepaalt dat voor de toepassing van de eerste afdeling (van Boek 3, titel 6) – waarvan art. 806 Rv deel uitmaakt – onder belanghebbende wordt verstaan: degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Tot de in artikel 798 lid 1 Rv bedoelde rechten en verplichtingen worden gerekend de door internationale verdragen beschermde rechten, voor zover daarop door de burger rechtstreeks een beroep kan worden gedaan (zoals het recht op ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM) (vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 6-7). De rechter in hoger beroep bepaalt zelfstandig of sprake is van een belanghebbende in de zin vanart. 798 lid 1 Rv (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 12). 3.3.4 De ondertoezichtstelling van minderjarigen is geregeld in de vierde afdeling van titel 14 van Boek 1 BW, welke titel ziet op het gezag over minderjarige kinderen. Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden (art.1:247 lid 1 BW). De maatregel van ondertoezichtstelling beperkt het gezag. De met het toezicht belaste stichting kan ter uitvoering van haar taak zo nodig schriftelijk aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. De met het gezag belaste ouder en de minderjarige dienen deze aanwijzingen op te volgen (art. 1:258 BW). Dergelijke aanwijzingen kunnen op verzoek van de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaar of ouder vervallen worden verklaard (art. 1:259 lid 1 BW). Het verzoek tot ondertoezichtstelling kan worden gedaan door een ouder, een ander die de minderjarige als behorend tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, de Raad voor de Kinderbescherming of het openbaar ministerie (art. 1:254 lid 4 BW). Zij die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot ondertoezichtstelling zijn tevens bevoegd tot het indienen van een verzoek tot verlenging van die maatregel; voorts komt de bevoegdheid om verlenging te verzoeken toe aan de met het toezicht belaste stichting (art. 1:256 lid 2 BW). De kinderrechter kan de ondertoezichtstelling opheffen indien de grond daarvoor niet langer bestaat. Het verzoek tot opheffing kan worden gedaan door de stichting die met het toezicht is belast, de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaar of ouder (art. 1:256 lid 4 BW). 3.3.5 Uit het voorgaande volgt dat de maatregel van ondertoezichtstelling ingrijpt in de rechtsbetrekking tussen de met het gezag beklede ouder(s) en de minderjarige en aldus rechtstreeks betrekking heeft op de uit het ouderlijk gezag voortvloeiende rechten en verplichtingen. De rechten en verplichtingen van de niet met het gezag beklede ouder worden daardoor niet rechtstreeks geraakt in de zin van art. 798 lid 1 Rv. Hiermee strookt dat, wanneer een ondertoezichtstelling eenmaal van kracht is geworden, slechts de met het gezag beklede ouder(s) en de minderjarige zelf (mits twaalf jaar of ouder) tegen de door de met het toezicht belaste stichting gegeven aanwijzingen kunnen opkomen en – naast de stichting – om opheffing van de maatregel kunnen vragen en dus niet de niet met het gezag beklede ouder. Aan dat laatste ligt blijkens de parlementaire geschiedenis de gedachte ten grondslag dat het niet wenselijk is dat een beperking van het gezag van de ouder, die zowel door de ouder die de beperking moet dulden als door de stichting die met het toezicht is belast wordt aanvaard respectievelijk gewenst, op



17

verzoek van een niet met het gezag belaste derde zou kunnen worden opgeheven (Kamerstukken II 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 33). 3.3.6 Gelet hierop kan de niet met het gezag beklede ouder in het kader van een ondertoezichtstelling niet worden beschouwd als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv en dus evenmin als belanghebbende in de zin van art. 806 lid 1 Rv. Hem komt daarom niet uit dien hoofde de bevoegdheid toe hoger beroep in te stellen van een beslissing tot (verlenging van de) ondertoezicht-stelling. De omstandigheid dat de wetgever aan de niet met het gezag beklede ouder wel de bevoegdheid heeft toegekend een (verlenging van de) ondertoezichtstelling – een beperking van het gezag van de andere ouder – te verzoeken, doet daaraan, gelet op hetgeen in 3.3.5 is overwogen, niet af. In dit verband is van belang dat de wetgever een onderscheid heeft gemaakt tussen degenen die een verzoek kunnen doen en degenen die als belanghebbenden worden beschouwd. 3.3.7 Bij het vorenstaande verdient opmerking dat indien de niet met het gezag beklede ouder zelf een (verlenging van de) ondertoezichtstelling heeft verzocht en dit verzoek niet (volledig) wordt toegewezen, hij als verzoeker in de zin van art. 806 lid 1, aanhef en onder a, in verbinding met art. 358 lid 2 Rv daartegen hoger beroep kan instellen. Indien hoger beroep wordt ingesteld tegen de toewijzing van een dergelijk verzoek van de niet met het gezag beklede ouder, dan dient die ouder, als verzoeker in eerste aanleg in de zin van art. 361 lid 1 Rv, te worden opgeroepen voor de behandeling van dat hoger beroep. 3.3.8 Voorts verdient opmerking dat de niet met het gezag beklede ouder ook bij een ondertoezichtstelling de mogelijkheid behoudt om zijn uit art. 8 EVRM voortvloeiende recht op bescherming van zijn 'family life' met de minderjarige te effectueren (vgl. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7043, NJ 2010/397). Zo kan deze ouder ingevolge art. 1:377a lid 2 BW de rechter verzoeken een omgangsregeling te treffen en dient hij, ingeval de met het toezicht belaste stichting op de voet van art. 1:263b BW een verzoek tot wijziging van een bestaande omgangsregeling doet, als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv, in dat geding te worden betrokken. 3.4 Gelet op het voorgaande dient de prejudiciële vraag aldus te worden beantwoord dat in een procedure tot (verlenging van de) ondertoezichtstelling de niet met het gezag beklede ouder niet kan worden beschouwd als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv. Deze ouder heeft dan ook niet de bevoegdheid hoger beroep in te stellen van een beslissing dienaangaande indien het verzoek tot (verlenging van de) ondertoezichtstelling niet van hem afkomstig was. 4 Beslissing De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vraag op de hiervoor in 3.4 weergegeven wijze. Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 12 september 2014.



18

ECLI:NL:HR:2014:3533 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-12-2014 Datum publicatie 05-12-2014 Zaaknummer 14/04417 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BU6896 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2278, Gevolgd Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Cassatie in het belang der wet. Procesrecht. Kinderalimentatie. Verzet art. 223 Rv (verzoek tot voorlopige voorziening voor duur van het geding) zich tegen overeenkomstige toepassing in verzoekschriftprocedure? Tijdstip indiening en behandeling verzoek; HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8176, NJ 2012/158. Is tussentijds hoger beroep of cassatie mogelijk tegen beschikking omtrent verzoek tot voorlopige voorziening? Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke



Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering

223 337 401a 821 822 823 824 824a 824b 825 825a 825b 825c 825d 825e 825f 825g 826 827 827a 827b 827c 827d

19

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

van van van van van van van van van van van van van

Burgerlijke Burgerlijke Burgerlijke Burgerlijke Burgerlijke Burgerlijke Burgerlijke Burgerlijke Burgerlijke Burgerlijke Burgerlijke Burgerlijke Burgerlijke

Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering Rechtsvordering

827e 827f 827g 827h 827i 827j 827k 827l 827m 827n 827o 827p 828

Vindplaatsen Rechtspraak.nl PFR-Updates.nl 2014-0373 NJB 2014/2277 RvdW 2015/34 Prg. 2015/34 Prg. 2015/39 RFR 2015/30 JBPR 2015/7 met annotatie van mr. H.W. Wiersma en mr. W.M.A. Malcontent TvPP 2015, afl. 1, p. 34 FJR 2015/58.2 Uitspraak 5 december 2014 Eerste Kamer 14/04417 EE/JG Hoge Raad der Nederlanden Beschikking Op een vordering tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de ProcureurGeneraal bij de Hoge Raad der Nederlanden en gericht tegen de beschikking van het gerechtshof Leeuwarden van 1 december 2011, zaaknummer 200.095.633/01. Partijen worden aangeduid als de man en de vrouw. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 83527/FA RK 10-3406 van de rechtbank Assen van 1 juni 2011; b. de beschikking in de zaak 200.095.633/01 van het gerechtshof Leeuwarden van 1 december 2011. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie



20

Tegen de beschikking heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad beroep in cassatie in het belang der wet ingesteld. De voordracht tot cassatie van de Procureur-Generaal is aan dit arrest gehecht. De vordering van de Procureur-Generaal strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden beschikking in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de vernietiging geen nadeel zal toebrengen aan de rechten door partijen verkregen. 3 Beoordeling van het middel 3.1 Bij beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 mei 2010 is de man veroordeeld tot betaling van een bijdrage in het levensonderhoud van de minderjarige dochter van partijen. De man heeft de rechtbank wijziging van deze beschikking verzocht, welk verzoek de rechtbank heeft afgewezen. Tegen deze afwijzing heeft de man hoger beroep ingesteld. In dit hoger beroep heeft hij, met een beroep op art. 223 Rv, verzocht om bij wege van voorlopige voorziening de beschikking van 25 mei 2010 te schorsen. 3.2 Het hof heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat voor het treffen van een voorlopige voorziening geen plaats is in de verzoekschriftprocedure. Art. 223 Rv is alleen geschreven voor de dagvaardingsprocedure en een vergelijkbare bepaling ontbreekt voor de verzoekschrift-procedure. Daaruit moet volgens het hof worden afgeleid dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest dat in een verzoekschriftprocedure een voorlopige voorziening kan worden verzocht. 3.3 De Procureur-Generaal voert aan dat de beslissing van het hof onjuist is omdat art. 223 Rv zich leent voor overeenkomstige toepassing in de verzoekschriftprocedure. 3.4 Deze klacht is terecht voorgesteld. De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in art. 261 e.v. Rv verzetten zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen wettelijk te regelen (art. 821-826 Rv), daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. Derhalve kan ook in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek gedaan worden tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding, overeenkomstig hetgeen art. 223 Rv bepaalt voor dagvaardingsprocedure. 3.5 Het verzoek om een voorlopige voorziening kan worden gedaan bij verzoek- of verweerschrift in de hoofdzaak of bij een afzonderlijk incidenteel verzoekschrift. Het is in beginsel aan de rechter overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering, het verzoek aanstonds behandelt en beslist (vgl. HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8176, NJ 2012/158). Het ligt voor de hand dat indien een spoedeisend belang bestaat bij een voorlopige voorziening, op het verzoek daartoe in de regel eerst en vooraf wordt beslist. 3.6 Overeenkomstig de art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv kan van beschikkingen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, in afwijking van de hoofdregel van art. 358 lid 1 Rv, hoger beroep onderscheidenlijk cassatieberoep worden ingesteld voordat de eindbeschikking wordt gewezen.



21

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt, in het belang der wet, de beschikking van het gerechtshof Leeuwarden van 1 december 2011; verstaat dat deze beslissing geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 5 december 2014.



22

ECLI:NL:HR:2014:3535 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-12-2014 Datum publicatie 05-12-2014 Zaaknummer 14/01847 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1854, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2014:1539, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Personen- en familierecht. Ondertoezichtstelling. Heeft minderjarige recht op inzage en afschrift van processtukken in procedure met betrekking tot zijn ondertoezichtstelling? Positie minderjarige als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv. Art. 811 lid 1 aanhef en onder d Rv. Procesonbekwaamheid minderjarige, art. 1:245 lid 4 BW. Recht om gehoord te worden, art. 809 Rv; toegang tot de rechter, art. 12 IVRK, art. 6 lid 1 EVRM. Benoeming bijzondere curator, art. 1:250 BW; LOVF-richtlijn. Vindplaatsen Rechtspraak.nl PFR-Updates.nl 2014-0375 NJB 2014/2275 RvdW 2015/32 NJ 2015/57 met annotatie van S.F.M. Wortmann EB 2015/30 EB 2015/2 RFR 2015/28 FJR 2015/58.14 Uitspraak 5 december 2014 Eerste Kamer 14/01847 LH/LZ Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de moeder] namens en als wettelijke vertegenwoordiger van [de minderjarige],



23

wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [de vader], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak C/04/120772/ JE RK 13-120 van de rechtbank Limburg van 27 februari 2013; b. de beschikking in de zaak HV 200.127.209/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 9 januari 2014. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen de moeder en de vader is op 2 maart 2011 echtscheiding uitgesproken. (ii) Uit het huwelijk zijn vier kinderen geboren, onder wie, op [geboortedatum] 2001, [de minderjarige] (hierna: de minderjarige). De ouders hebben gezamenlijk het gezag over haar. Zij woont bij haar grootvader van moederszijde. (iii) Tussen de ouders zijn problemen ontstaan over de vaststelling en uitvoering van een zorgregeling. 3.2.1 De vader heeft de rechtbank verzocht de vier kinderen onder toezicht te stellen. Bij brief van 8 februari 2013, herhaald op 21 februari 2013, heeft een advocaat namens de minderjarige, die toen 11 jaar oud was, verzocht om toezending van een afschrift van de gedingstukken, onder verwijzing naar art. 811 lid 1, aanhef en onder d, Rv. Dit verzoek is niet ingewilligd. De rechtbank heeft de vier kinderen onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar. 3.3.2 De minderjarige, vertegenwoordigd door haar moeder als haar wettelijk vertegenwoordiger, heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft verzocht het verzoek van de vader tot ondertoezichtstelling alsnog af te wijzen. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van haar advocaat tot afgifte van



24

afschriften van de gedingstukken niet heeft ingewilligd en dat zij niet in staat is gesteld haar mening kenbaar te maken. 3.3.3 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen. Minderjarigen zijn belanghebbenden in de hen betreffende familierechtelijke procedures. Zij zijn ingevolge art. 1:234 BW echter geen (processueel) belanghebbende in de zin van art. 798 Rv. Daarom heeft de minderjarige geen recht op afschrift van de stukken als bedoeld in art. 290 Rv. Art. 811 Rv, dat als een lex specialis ten opzichte van art. 290 Rv moet worden aangemerkt, heeft alleen betrekking op door de raad voor e kinderbescherming of het openbaar ministerie, of door een deskundige op verzoek van de rechter overgelegde bescheiden. Niet is gebleken dat in deze procedure sprake is van dergelijke stukken. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten thans op basis van internationale ontwikkelingen en de diverse internationale verdragen, die beogen de positie van minderjarigen te verstevigen en te waarborgen, minderjarigen voor het Nederlandse procesrecht in zaken hen betreffende als volledige procespartij aan te merken. (rov. 3.6.4) Nu de minderjarige in eerste aanleg nog geen twaalf jaar oud was en namens haar geen daartoe strekkend verzoek is gedaan, kon de rechtbank ervan afzien de minderjarige op de voet van art. 809 Rv in de gelegenheid te stellen haar mening kenbaar te maken. In hoger beroep is d e minderjarige, die inmiddels twaalf jaar was geworden, die gelegenheid wel geboden, maar heeft zij daarvan geen gebruik gemaakt. (rov. 3.6.8) 3.4 Onderdeel 2.1.2 bestrijdt het oordeel van het hof dat de minderjarige geen recht heeft op afschrift van de in art. 290 Rv bedoelde gedingstukken, met het betoog dat de minderjarige dat recht ontleent aan haar positie als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv. Onderdeel 2.3.1 betoogt met een beroep op diverse internationale regelingen dat het recht om te worden gehoord niet effectief kan worden uitgeoefend zonder de mogelijkheid over het gehele dossier te beschikken. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Procesbekwaamheid 3.5.1 Art. 290 lid 1 Rv bepaalt dat de verzoeker en iedere belanghebbende recht hebben op inzage en afschrift van het verzoekschrift, de verweerschriften, de op de zaak betrekking hebbende bescheiden en de processen-verbaal. Ingevolge art. 798 lid 1 Rv moet in zaken betreffende het personen- en familierecht (anders dan scheidingszaken) onder ‘belanghebbende’ worden verstaan: degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. In dergelijke zaken moet ook het begrip ‘belanghebbende’ in art. 290 Rv in die zin worden begrepen (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 8). 3.5.2 In alle familierechtelijke zaken de minderjarige betreffend dient de minderjarige te worden beschouwd als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv (vgl. voor ondertoezichtstelling HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2665, NJ 2014/482). Dat brengt echter niet zonder meer mee dat de minderjarige de door de wetgever aan belanghebbenden toegekende processuele bevoegdheden zonder tussenkomst van een wettelijk vertegenwoordiger of een daartoe benoemde bijzondere curator kan uitoefenen. Minderjarigen zijn immers op grond van de wet – behoudens in enkele uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen die in dit geding niet aan de orde zijn – niet procesbekwaam (art. 1:245 lid 4 BW). Hoewel de processuele positie van



25

minderjarigen in de afgelopen jaren herhaaldelijk ter discussie is gesteld, heeft de wetgever tot dusverre geen aanleiding gezien daarin wijziging te brengen. Zo heeft de minister van Justitie in het kader van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht opgemerkt (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 7): “Minderjarigen zijn in de hen betreffende familieprocedures evenzeer belanghebbend. Zij zijn echter procesrechtelijk niet bekwaam om zelfstandig, d.w.z. zonder wettelijke vertegenwoordiger, in de procedure op te treden. Het vraagstuk van de rechtspositie van de minderjarige in het familieprocesrecht, als onderdeel van de rechtspositie van de minderjarige in het algemeen is in de notitie over de rechtspositie van minderjarigen aan de orde geweest (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, nr. 21 309). Tijdens het mondeling overleg over deze notitie op 7 november 1990 (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 309, nr. 5) is aangegeven dat ik de rechtspositie van de minderjarige invulling zal geven onder andere door uitbreiding van de mogelijkheden tot benoeming van een bijzonder curator. (…) Voor het familieprocesrecht betekent dit, dat mocht het in voorkomend geval nodig zijn dat de belangen van het kind afzonderlijk - niet via de wettelijke vertegenwoordiger (ouder of voogd) - aan de orde komen, een en ander via een bijzonder curator die door de kantonrechter wordt benoemd, zal dienen te geschieden.” In reactie op een in 2003 verschenen rapport ‘Minderjarige als procespartij? Een onderzoek naar de bijzondere curator en een formele rechtsingang voor minderjarigen’ heeft de minister opnieuw het standpunt ingenomen dat hij de bestaande mogelijkheden voor een minderjarige om in rechte op te treden voldoende acht (Kamerstukken II 2003– 2004, 29 200 VI, nr. 116, p. 3): “Op grond van de resultaten van het onderzoek meen ik dat er onvoldoende grond is om een formele rechtsingang voor minderjarigen in het burgerlijk recht te introduceren. Uit het onderzoek blijkt niet dat de rechtspositie van de minderjarige niet afdoende is geregeld. Het huidige systeem waarin in beginsel de ouders hun kind in rechte vertegenwoordigen, voldoet. Zo nodig kan een bijzondere curator worden benoemd, die de belangen van minderjarigen in rechte behartigt. Dit kan in situaties waarin de ouders het kind niet willen of kunnen vertegenwoordigen en in situaties waarin de wettelijke vertegenwoordiger niets onderneemt («stilzit») of het belang anders waardeert dan de minderjarige. In een dergelijke situatie kan een strijd van belangen worden aangenomen waarvoor zo nodig benoeming van een bijzondere curator kan volgen. Deze treedt op als de wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige in en buiten rechte en hij zal zijn taak in nauw overleg met de minderjarige uitoefenen. Een rechtsingang voor de minderjarige, voor de onderwerpen waarin hij niet zelfstandig bevoegd is, via vertegenwoordiging van zijn ouders of de bijzondere curator is dan ook afdoende.” Het recht te worden gehoord 3.6.1 Ingevolge art. 809 Rv beslist de rechter in zaken betreffende minderjarigen niet dan na de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. Minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaren nog niet hebben bereikt, kan de rechter in de gelegenheid stellen hem hun mening kenbaar te maken op een door hem te bepalen wijze. 3.6.2 Het procedurevoorschrift van art. 809 Rv dient mede om uitvoering te geven aan art. 12 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK): "1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind



26

betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid. 2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of van een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht.” Het in art. 6 lid 1 EVRM voor een ieder, dus ook voor minderjarigen, gewaarborgde recht op toegang tot de rechter brengt mee dat het recht om te worden gehoord effectief dient te kunnen worden uitgeoefend. Noch uit art. 6 lid 1 EVRM, noch uit art. 12 IVRK of enige andere, Nederland bindende internationale regeling, vloeit voort dat van een effectieve uitoefening van bedoeld recht slechts sprake kan zijn indien de minderjarige zonder tussenkomst van een (wettelijk) vertegenwoordiger kennis kan nemen van alle gedingstukken in de procedure waarin hij of zij wordt gehoord. De bijzondere curator 3.7.1 In beginsel zullen de belangen van een minderjarige in een procedure voldoende behartigd kunnen worden door zijn wettelijk vertegenwoordiger(s). Dat kan anders zijn indien de belangen van de minderjarige en die van de wettelijk vertegenwoordiger(s) niet gelijklopen. Die situatie kan zich in het bijzonder voordoen in gevallen waarin de verzorging en opvoeding van de minderjarige in het geding is. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.5.2 is vermeld, is ervoor gekozen voor dat geval het recht op toegang tot de rechter van minderjarigen te waarborgen door de mogelijkheid van benoeming van een bijzondere curator. 3.7.2 Ingevolge art. 1:250 BW kan de rechter overgaan tot benoeming van een bijzondere curator indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, onder meer wanneer met betrekking tot de verzorging en opvoeding een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de minderjarige en degene die als wettelijke vertegenwoordiger met zijn verzorging en opvoeding is belast. De minderjarige kan ook zelf om benoeming van een bijzondere curator verzoeken (HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850, NJ 2005/422). 3.7.3 Opmerking verdient dat de Kinderombudsman in zijn in 2012 uitgebrachte rapport ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij?’ zijn zorg heeft geuit over de effectiviteit van de mogelijkheid tot benoeming van een bijzondere curator. Daarbij heeft de Kinderombudsman een aantal aanbevelingen gedaan die tot verbetering van de toegankelijkheid van de bijzondere curator moeten leiden. In reactie hierop heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie bij brief van 16 oktober 2012 laten weten dat hij de aanbevelingen zal opvolgen (Kamerstukken II 2012-2013, 31 753, nr. 56). Over de ruimte die art. 1:250 BW de rechter biedt om een bijzondere curator te benoemen schrijft de staatssecretaris: “(…) Bovendien kan van strijd tussen de belangen van het kind met zijn of haar ouder(s) of voogd(en) mijns inziens ook sprake zijn als blijkt dat de ouders niet in staat zijn het probleem van een kind te overzien en/of goed voor het voetlicht te brengen. Een wijziging als in uw rapport eventueel wordt gesuggereerd — “wanneer er sprake is van een situatie waarin de ouder(s) of voogd(en) niet in staat zijn om de belangen van de minderjarige behoorlijk te behartigen” — is hiervoor niet nodig. Dit wordt geïllustreerd door de rechtspraak in echtscheidingszaken. Ouders hebben vaak elk een idee over de wijze waarop het leven van het kind moet worden vormgegeven na hun scheiding. Komen zij hier onderling niet uit, en dreigt het kind tussen hen beiden klem te raken, dan kan de rechter overgaan tot het benoemen van een bijzondere curator. Dit kan ook in



27

andere zaken waarin ouders om welke reden dan ook niet in staat zijn de belangen van het kind te behartigen.” Een van de aanbevelingen betreft voorts de opstelling van een richtlijn over art. 1:250 BW door het Landelijk Overleg Vakinhoud Familie- en Jeugdrecht rechtbanken en hoven. Deze richtlijn is inmiddels tot stand gekomen (“Werkproces benoeming bijzondere curator o.g.v. art. 1:250 BW”). In de richtlijn worden procedures inzake echtscheiding, gezag, hoofdverblijf en omgang, en ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing genoemd als procedures waarin benoeming van een bijzondere curator van belang kan zijn. Met het oog op de mogelijkheid van een daartoe strekkend verzoek of een ambtshalve benoeming wordt voorgeschreven dat de rechter in eerste aanleg of hoger beroep tijdens een zitting met partijen de mogelijkheid tot ambtshalve benoeming van een bijzondere curator bespreekt. Met betrekking tot die mogelijkheid wordt onder meer tot uitgangspunt genomen dat een conflict over de verzorging en opvoeding van de minderjarige een belangenstrijd met de minderjarige vormt, reeds vanwege het feit dat het conflict tussen twee gezag dragende ouders bestaat, ook al gaat het niet om een geschil tussen de minderjarige en (een van) de ouders. De cassatieklachten 3.8 In het licht van het voorgaande falen de onderdelen 2.1.2 en 2.3.1. Een effectieve uitoefening van het recht van een oordeelsbekwame minderjarige om in een hem of haar betreffende procedure zijn of haar zienswijze kenbaar te maken, kan meebrengen dat hij of zij geïnformeerd dient te zijn over de inhoud van de gedingstukken. Ingeval de minderjarige niet ingevolge een bijzondere wettelijke bepaling procesbekwaam is of een eigen recht is toegekend op bepaalde stukken (vgl. art. 811 lid 1, aanhef en onder d, Rv), dient hij of zij zich daarvoor te wenden tot zijn of haar wettelijk vertegenwoordiger(s). Indien een minderjarige meent dat zijn of haar belang terzake door de wettelijk vertegenwoordiger(s) onvoldoende wordt behartigd, kan hij of zij aan de rechter bij wie de procedure aanhangig is, verzoeken een bijzondere curator te benoemen. Met die mogelijkheid is het in art. 6 lid 1 EVRM en art. 12 IVRK verankerde recht op toegang tot de rechter voldoende gewaarborgd, mits die mogelijkheid effectief kan worden benut. Mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.7.3 is overwogen, kan van dit laatste worden uitgegaan. 3.9 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann, als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 5 december 2014



28

ECLI:NL:HR:2015:1409 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 29-05-2015 Datum publicatie 29-05-2015 Zaaknummer 14/04890 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:53, Gevolgd Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Personen- en familierecht. Zelfstandig verzoek minderjarige tot benoeming bijzonder curator; art. 1:250 BW (HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850, NJ 2005/422). Informeel verzoek minderjarige tot toekennen eenhoofdig gezag, omgang of informatie, verdeling zorg- en opvoedingstaken (art. 1:251a lid 4 BW, art. 1:377g BW, art. 1:253a lid 4 BW). Zelfstandige bevoegdheid minderjarige tot instellen hoger beroep? HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0245; HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3535, NJ 2015/57. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek

Boek Boek Boek Boek Boek

1 1 1 1 1

250 251a 253a 377g

Vindplaatsen Rechtspraak.nl PFR-Updates.nl 2015-0188 NJB 2015/1097 RvdW 2015/694 JPF 2015/87 met annotatie van mr. dr. J.H. de Graaf NJ 2015/293 met annotatie van S.F.M. Wortmann EB 2015/84 RFR 2015/106 FJR 2015/58.16 Uitspraak 29 mei 2015 Eerste Kamer 14/04890 LZ/TT



29

Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. [minderjarige 1], 2. [minderjarige 2], 3. Vertegenwoordigd door [de moeder], allen wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. J. van Weerden, tegen [de vader], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. en [de moeder], wonende te [woonplaats], BELANGHEBBENDE in cassatie, advocaat: mr. C.S.G. Janssens Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de minderjarigen, de vader en de moeder. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak C/10/435355/FA RK 13-8493 van de rechtbank Rotterdam van 26 maart 2014; b. de beschikking in de zaak 200.145.483/01 van het gerechtshof Den Haag van 2 juli 2014. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof hebben de minderjarigen beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader heeft geen verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 2 juli 2014 en tot verwijzing. De moeder heeft, daartoe alsnog in de gelegenheid gesteld, een verweerschrift ingediend. Daarin heeft zij verzocht de bestreden beschikking te vernietigen. De Advocaat-Generaal heeft afgezien van een nadere conclusie. 3 Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het huwelijk van de moeder en de vader is op 25 mei 2007 ontbonden door echtscheiding.



30

(ii) Het ouderlijk gezag over de minderjarigen wordt door de ouders gezamenlijk uitgeoefend. De gewone verblijfplaats van de minderjarigen is bij de moeder. 3.2.1 Bij inleidend verzoekschrift hebben de minderjarigen de rechtbank verzocht: - een bijzondere curator te benoemen voor zover een dergelijke benoeming is aangewezen; - het eenhoofdig gezag over hen toe te kennen aan de moeder; - een in het verzoekschrift omschreven bezoekregeling vast te stellen; - aan de ouders acht in het verzoekschrift opgesomde eisen op te leggen. Aan de verzoeken hebben de minderjarigen ten grondslag gelegd dat zij genoeg hebben van het geruzie door hun ouders over de bezoekregeling en andere zaken. De rechtbank heeft de verzoeken afgewezen op de grond dat niet is gebleken dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarigen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders indien de ouders gezamenlijk met het ouderlijk gezag blijven belast. Voor een wijziging van de omgangsregeling zag de rechtbank geen aanleiding. 3.2.2 Het hof heeft de minderjarigen niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Daartoe heeft het als volgt geoordeeld: “3. Het bij het hof ingediende beroepschrift begint met de volgende zin: ‘[minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2001 en [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2005 voor wie als gezaghebbende ouder optreedt [de moeder]..., voor wie als advocaat optreedt mr. P.J. de Bruin...’ Verder valt te lezen: '[minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn het niet eens met deze beschikking en komen hiertegen in beroep op grond van het volgende. ' Het hof leidt hieruit af dat de minderjarigen het hoger beroep indienen en niet, zoals ter zitting door de advocaat van de minderjarigen gesteld, de moeder. Het hof betrekt daarbij de gang van zaken in eerste aanleg. Ook daar is het inleidend verzoek (enkel) ingediend door de minderjarigen, hetgeen mede daaruit blijkt dat ook verzocht is om een bijzonder curator, en dat het is gericht tegen de moeder en de vader. Ter zitting heeft de advocaat ook gesteld: "De kinderen zijn bij mij op kantoor gekomen". Ter zitting in eerste aanleg is door de rechter ook geconstateerd dat door de moeder geen verzoek is ingediend. Dit is noch door de advocaat, noch door moeder weersproken. 4. Het hof stelt tegen die achtergrond voorop dat de minderjarigen formeel geen partij (kunnen) zijn in een procedure die - mede - zijn belang kan betreffen, behoudens voor zover de wet daarin voorziet, hetgeen zich in dit geval niet voordoet. De belangen van de minderjarigen worden in rechte vertegenwoordigd door de ouders dan wel degenen die over hen het gezag heeft. Het is aan de moeder dan wel de vader maar niet aan de minderjarigen (zelf dan wel via een bijzonder curator) verzoeken te doen als thans gedaan. Het hof is derhalve van oordeel dat de minderjarigen niet-ontvankelijk zijn in hun beroep, nu zij onbekwaam zijn procesrechtelijke handelingen te verrichten en gesteld noch gebleken is van gronden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.” 3.3 Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat het recht de minderjarigen de mogelijkheid biedt de rechter te verzoeken een bijzondere curator over hen te benoemen, het ouderlijk gezag over hen te wijzigen en de regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van hen te wijzigen, alsmede ter zake van deze verzoeken eisen op te leggen, en dat zij bevoegd zijn tegen een beslissing daarop hoger beroep in te stellen. Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de minderjarigen niet deugdelijk waren vertegenwoordigd heeft het de gedingstukken onbegrijpelijk uitgelegd. 3.4.1 Het middel is gegrond. Daartoe wordt het volgende overwogen.



31

3.4.2 Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – tot uitgangspunt genomen dat het inleidend verzoek door de minderjarigen is ingediend en dat ook het hoger beroep door hen is ingesteld. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het aan de moeder dan wel de vader maar niet aan de minderjarigen is om (zelf dan wel via een bijzondere curator) verzoeken te doen als thans gedaan, alsmede dat de minderjarigen niet-ontvankelijk zijn in hun beroep, nu zij onbekwaam zijn procesrechtelijke handelingen te verrichten. 3.4.3 Ingevolge art. 1:250 BW kan de rechter overgaan tot benoeming van een bijzondere curator indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, onder meer wanneer met betrekking tot de verzorging en opvoeding een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de minderjarige en degene die als wettelijke vertegenwoordiger met zijn verzorging en opvoeding is belast. De minderjarige kan ook zelf (als belanghebbende) om benoeming van een bijzondere curator verzoeken (HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850, NJ 2005/422). 3.4.4 Ingevolge de art. 1:251a lid 4, 1:377g in verbinding met art. 1:377a, 1:377b en 1:377e, en 1:253a lid 4 in verbinding met 1:377g BW kan de rechter, indien hem blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder, dan wel de minderjarige die de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven betreffende (i) het eenhoofdig gezag, (ii) omgang en informatie, of (iii) de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Met het oog hierop kan de minderjarige zijn wensen op informele wijze aan de rechter kenbaar maken. Hij behoeft daarbij niet te worden vertegenwoordigd door een wettelijke vertegenwoordiger of een bijzondere curator. Voor een beslissing als bedoeld in art. 1:251a BW, tot het toekennen van eenhoofdig gezag in plaats van gezamenlijk gezag, is geen plaats indien de rechter in de echtscheidingsprocedure reeds over een verzoek tot toekenning van eenhoofdig gezag een beslissing heeft gegeven (HR 4 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2241, NJ 2008/494). Dat in de onderhavige zaak van zodanige eerdere beslissing sprake is geweest heeft het hof niet vastgesteld en het blijkt niet uit de gedingstukken. 3.4.5 Voor de mogelijkheid van hoger beroep tegen beslissingen op het hiervoor in 3.4.3 genoemde verzoek en de in 3.4.4 genoemde informele verzoeken geldt het volgende. Een minderjarige dient in alle familierechtelijke zaken hem betreffend te worden aangemerkt als belanghebbende als bedoeld in art. 798 lid 1 Rv. Hij kan de door de wetgever aan belanghebbenden toegekende processuele bevoegdheden evenwel niet zonder tussenkomst van een wettelijke vertegenwoordiger of een daartoe benoemde bijzondere curator uitoefenen, behoudens voor zover de wet daarin voorziet. (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3535, NJ 2015/57). Dat laatste is het geval ten aanzien van een verzoek als bedoeld in art. 1:250 BW. Een minderjarige wiens verzoek tot benoeming van een bijzondere curator is afgewezen, kan daartegen dus zonder te worden vertegenwoordigd een rechtsmiddel aanwenden (vgl. HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0245). Voor een informeel verzoek als bedoeld in de art. 1:251a lid 4, 1:377g en 1:253a lid 4 BW geldt dat de minderjarige van een naar aanleiding van dat verzoek gegeven beslissing niet op dezelfde informele wijze of zonder te worden vertegenwoordigd in hoger beroep kan komen (Kamerstukken II, vergaderjaar 2003–2004, 29 200 VI, nr. 116, p. 2). Het rechtsmiddel van hoger beroep staat hem ingevolge art. 806 in verbinding met art. 358 Rv weliswaar ter beschikking, maar hij dient bij de aanwending ervan te worden vertegenwoordigd door een wettelijke vertegenwoordiger of een bijzondere curator.



32

3.4.6 Het voorgaande brengt mee dat de minderjarigen verzoeken konden doen zoals zij hebben gedaan. Zij konden van de afwijzing daarvan hoger beroep instellen, voor zover het gaat om de verzoeken als bedoeld in 3.4.4 vertegenwoordigd door een wettelijke vertegenwoordiger of een bijzondere curator. Het andersluidende oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof tevens van oordeel was dat de minderjarigen niet in bedoelde zin waren vertegenwoordigd, is dit oordeel onbegrijpelijk. De in rov. 3 van de bestreden beschikking weergegeven (hiervoor in 3.2.2 geciteerde) aanhef van het beroepschrift kan immers niet anders worden begrepen dan dat de moeder van de minderjarigen hen in het geding vertegenwoordigt. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 2 juli 2014; wijst het geding terug naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 29 mei 2015.



33

ECLI:NL:HR:2015:599 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-03-2015 Datum publicatie 13-03-2015 Zaaknummer 14/03002 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2281, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2014:769, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Personen- en familierecht. Gezag over minderjarige. Deskundigenbericht. Afwijzing verzoek om inzage in onderliggende ruwe test- en onderzoeksgegevens en conceptrapportage, ten behoeve van second opinion. ‘Equality of arms’. Effectieve mogelijkheid commentaar te leveren op deskundigenbericht (EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, NJ 1998/278 (Mantovanelli/Frankrijk)). Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 198 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/603 PFR-Updates.nl 2015-0099 RvdW 2015/407 JBPR 2015/47 FJR 2015/58.6 Uitspraak 13 maart 2015 Eerste Kamer 14/03002 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van:



34

[de vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker, tegen [de man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak C/13/441900/FA RK 09-8346 + C/13/455957/FA RK 102810 + C/13/450327/FA RK 10-871 (EV/DR/LB-IZ) van de rechtbank Amsterdam van 27 november 2013 en de daaraan voorafgegane tussenbeschikkingen; b. de beschikking in de zaak 200.138.090/01 van het gerechtshof Amsterdam van 18 maart 2014. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van de vrouw heeft bij brief van19 december 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en het procesverloop als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.6. Kort weergegeven gaat het om het volgende. (i) Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. In 2006 is uit hun huwelijk hun zoon geboren. Eind 2008 zijn partijen uit elkaar gegaan, waarna het huwelijk in 2010 is ontbonden. Deze procedure heeft betrekking op onder meer het gezag over de zoon, de omgang met hem en zijn verblijfplaats. (ii) De vrouw heeft in augustus 2009 de omgang van de man met de zoon beëindigd. Nadat de omgang op grond van een voorlopige voorziening van de rechtbank was hervat, is de vrouw een logboek gaan bijhouden. Op grond van haar daarin genoteerde bevindingen is bij de vrouw de overtuiging ontstaan dat de man de zoon mishandelt of seksueel misbruikt. (iii) De rechtbank heeft in de eerste aanleg van deze procedure een onderzoek laten instellen door de Raad voor de kinderbescherming. Dit heeft geleid tot de ondertoezichtstelling van de zoon. Voorts heeft de rechtbank een onderzoek doen instellen door het bureau voor forensische diagnostiek FORA. Dit bureau heeft echter geen advies kunnen uitbrengen door een gebrek aan medewerking van de vrouw, ondanks een met een dwangsom versterkte veroordeling daartoe.



35

(iv) Hierna heeft de rechtbank een onderzoek laten uitvoeren door het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP). Dit onderzoek is uitgevoerd door een kinder- en jeugdpsychiater en een orthopedagoog en gz-psycholoog (hierna: het onderzoek van het NIFP). 3.2.1 Na laatstgenoemd onderzoek heeft de rechtbank de man belast met het eenhoofdige gezag over de zoon en beslist dat de zoon hoofdverblijf bij de man zal hebben en dat de vrouw omgang met de zoon zal hebben als te bepalen door het bureau jeugdzorg. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof deze beschikking bekrachtigd. 3.2.2 Aan zijn beschikking heeft het hof ten grondslag gelegd dat uit het onderzoek van het NIFP en uit “de overige talrijke stukken in het dossier” onvoldoende objectiveerbare aanwijzingen zijn gebleken dat de zoon door de man is mishandeld of seksueel misbruikt (rov. 4.10). Hiertoe heeft het in rov. 4.4-4.9, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. Er zijn geen objectiveerbare, door derden bevestigde aanwijzingen voorhanden voor misbruik of mishandeling. De aanwijzingen waarnaar de vrouw verwijst, betreffen alle uitsluitend hetgeen zij in haar logboek heeft aangetekend. De vrouw heeft geweigerd aan onderzoek en begeleide contacten mee te werken. Uit het onderzoek dat uiteindelijk door het NIFP heeft plaatsgevonden, komen geen aanwijzingen voor misbruik of mishandeling van de zoon naar voren. (rov. 4.4) De vrouw heeft de conclusies en inhoud van de rapportages van het door het NIFP uitgevoerde onderzoek betwist. Volgens haar is sprake van ondeugdelijke onderzoekmethodes en het negeren van aanwijzingen van derden. Ter onderbouwing van deze kritiek heeft zij een ‘work product review’ en nadere rapportages overgelegd van een door haarzelf ingeschakelde deskundige. (rov. 4.5) Met betrekking tot deze kritiek overweegt het hof allereerst dat de onderzoeksvraag aan het NIFP niet was of de zoon misbruikt of mishandeld is, maar of er aanwijzingen zijn voor problematiek bij zijn sociaal-emotionele, psychoseksuele- en gehechtheidsontwikkeling. Volgens het hof leidt hetgeen de vrouw heeft doen aanvoeren door middel van de door haar ingeschakelde deskundigen, niet tot de conclusie dat het uitgevoerde onderzoek ondeugdelijk was of dat de onderzoeksmethodes en -resultaten de getrokken conclusies niet kunnen dragen. Ook volgt uit die kritiek niet dat de algehele conclusie van het onderzoek, op grond van het totaal aan onderzoeksresultaten, niet heeft mogen zijn dat de seksuele ontwikkeling van de zoon ongestoord verloopt en dat er geen aanwijzingen zijn voor misbruik of mishandeling. (rov. 4.8) Overigens betreft de kritiek van de deskundige van de vrouw, naar het hof vaststelt, de onderzoeksvraag waarvan het NIFP is uitgegaan. Dit betreft evenwel de vraag zoals de rechtbank die aan het NIFP heeft voorgelegd. Het onderzoek was bedoeld om de rechter te adviseren over e psychologische en psychiatrische gesteldheid van de ouders, de verschillende aspecten van de ontwikkeling van de zoon en over de mogelijkheden om uit de impasse te geraken waarin de ouders en de zoon zijn beland gedurende een lang slepend en sterk geëscaleerd conflict als gevolg waarvan de zoon geen enkel contact met de vader kan hebben. De deskundige van de vrouw acht het vermoeden van misbruik of mishandeling van de vrouw gerechtvaardigd, maar dat doet zij uitsluitend op basis van informatie van de vrouw. Hier komt bij dat de conclusies van de rapportages ten aanzien van de afwezigheid van actue e ontwikkelingsproblematiek van de zoon overeenstemmen met de eigen perceptie van de vrouw. Het hof acht de rapportages van het NIFP dan ook consistent en concludent. Het ziet geen grond aanwezig voor de door de vrouw verzochte second opinion of contra-expertise en evenmin voor het verlenen van vervangende toestemming om de ruwe test- en onderzoeksgegevens en conceptrapportage over de zoon aan de deskundige van de vrouw over te leggen. (rov. 4.9) 3.3



36

Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat het hof de vrouw, overeenkomstig haar verzoek, in de gelegenheid had behoren te stellen om de ruwe test- en onderzoeksgegevens en de concept-rapportage omtrent de zoon te laten onderzoeken door haar eigen deskundige, die daarover een second opinion zou kunnen geven. Het onderdeel doet hierbij een beroep op de rechtspraak van het EHRM waarin is beslist dat de ‘equality of arms’ in verband met door de rechter gehoorde deskundigen meebrengt dat partijen de mogelijkheid krijgen om zich effectief uit te spreken over hetgeen voor de oordeelsvorming van de rechter van belang is. 3.4 Art. 19 Rv bepaalt dat de rechter zijn oordeel ten nadele van een partij niet mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Dat vloeit ook voort uit art. 6 EVRM. Dit brengt mee dat de desbetreffende partij de gelegenheid moet hebben gehad om effectief commentaar te leveren op een deskundigenbericht dat aan de rechterlijke beslissing ten grondslag wordt gelegd (vgl. EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, NJ 1998/278, Mantovanelli/Frankrijk). Om effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenbericht, behoeven partijen niet steeds de beschikking te hebben over alle (onderliggende) bescheiden en andere gegevens waarop het deskundigenbericht mede is gebaseerd. Een partij die een deskundigenbericht, bij gebreke van de onderliggende gegevens of bescheiden, onvoldoende inzichtelijk of controleerbaar acht, kan daarvan desgewenst blijk geven in haar commentaar, waarna de rechter beoordeelt of het deskundigenbericht zonder schending van het beginsel van hoor en wederhoor aan de beslissing ten grondslag kan worden gelegd. Het onderdeel vermeldt niet dat de vrouw in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat en op welke punten de rapportages van het NIFP onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar voor haar zijn, of dat zij slechts effectief commentaar kan leveren op de rapportages als zij beschikt over de in het onderdeel genoemde ruwe gegevens en concept-rapportage, laat staan dat het de vindplaatsen vermeldt waar de vrouw dit heeft gedaan. Gelet op het vorenstaande faalt de klacht. 3.5 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 13 maart 2015.



37

ECLI:NL:HR:2015:1752 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 26-06-2015 Datum publicatie 26-06-2015 Zaaknummer 15/01249 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:688, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2014:5382, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Personen- en familierecht. Internationaal privaatrecht. Verzoek tot verlenging termijn ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing. Vervolg op HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:443, NJ 2014/437. Vormen Europese arrestatiebevelen tegen ouders beletsel voor eerlijk proces, art. 6 EVRM? Internationale bevoegdheid Nederlandse rechter. Begrip ‘gewone verblijfplaats’ kinderen, art. 8 en 10 Brussel II-bis. Maatstaf, HvJEU 22 december 2010, ECLI:EU:C:2010:829, NJ 2011/500.Beoordelingsruimte in cassatie, HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4107, NJ 2013/434. Vindplaatsen Rechtspraak.nl PFR-Updates.nl 2015-0229 RvdW 2015/803 NJ 2015/309 Uitspraak 26 juni 2015 Eerste Kamer 15/01249 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. [de vader], 2. [de moeder], beiden wonende te Duitsland, VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. Y.E.J. Geradts,



38

tegen STICHTING BUREAU JEUGDZORG GRONINGEN, kantoorhoudende te Groningen, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de ouders en BJZ. 1 Het geding Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 13/04528 ECLI:NL:HR:2014:443, NJ 2017/437 van de Hoge Raad van 28 februari 2014; b. de beschikking in de zaak F 200.143.494/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 december 2014. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het tweede geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof hebben de ouders beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. BJZ heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de ouders heeft bij brief van 4 juni 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De ouders hebben een affectieve relatie met elkaar. Uit deze relatie zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren. (ii) De ouders hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. 3.2.1 Bij beschikking van 25 november 2011 heeft de kinderrechter in de rechtbank Groningen de kinderen voorlopig onder toezicht gesteld voor de duur van drie maanden en aan BJZ machtiging verleend om de kinderen met spoed uit huis te plaatsen voor de duur van vier weken. 3.2.2 Bij beschikking van 14 december 2011 heeft de kinderrechter in de rechtbank Groningen de beschikking van 25 november 2011 bekrachtigd, de definitieve ondertoezichtstelling van de kinderen uitgesproken met ingang van 25 februari 2012 voor de duur van een maand, en een machtiging tot uithuisplaatsing verleend voor de duur van de ondertoezichtstelling. 3.2.3 Bij beschikking van 1 maart 2012 heeft het gerechtshof te Leeuwarden onder meer de beschikking van de kinderrechter van 14 december 2011 bekrachtigd. Daarbij heeft het hof het bevoegdheidsverweer van de ouders verworpen, op de grond dat de kinderen ten tijde van het inleiden van de procedure hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. Het hiertegen ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen (HR 4 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7753).



39

3.2.4 In vervolg op de hiervoor in 3.2.1-3.2.3 genoemde beschikkingen is de termijn voor de ondertoezichtstelling en voor de machtiging tot uithuisplaatsing steeds verlengd, laatstelijk tot 8 april 2013. 3.3 Tijdens een begeleid contact op 28 september 2012 hebben de ouders de kinderen meegenomen en daarmee aan het toezicht van hun gezinsvoogden onttrokken. Vervolgens hebben de kinderen verbleven op een voor BJZ onbekende plaats. 3.4.1 In het onderhavige geding heeft BJZ, bij op 7 januari 2013 ingediend verzoekschrift, verzocht om verlenging van de termijn voor de ondertoezichtstelling en voor de machtiging tot uithuisplaatsing voor de duur van een jaar. 3.4.2 De kinderrechter in de rechtbank Groningen heeft het verzoek van BJZ op inhoudelijke gronden afgewezen. 3.4.3 Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de beschikking van de kinderrechter vernietigd en de termijn voor de ondertoezichtstelling en voor de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd voor de duur van een jaar, ingaande op 25 februari 2013. Het hof verwierp het verweer van de ouders dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid toekomt. 3.4.4 In het door de ouders ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad de tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof gerichte klacht gegrond bevonden op de grond dat het hof bij de beoordeling van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter een onjuiste peildatum had gehanteerd (HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:443, NJ 2014/437). De overige klachten heeft de Hoge Raad met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen. 3.4.5 In het geding na verwijzing heeft het hof ’s-Hertogenbosch zich eerst gebogen over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter en daaromtrent als volgt overwogen (rov. 4.5-4.9). De gewone verblijfplaats van de kinderen op 28 september 2012 – de dag waarop de ouders de kinderen tijdens een begeleid contact zonder toestemming van BJZ hebben meegenomen – bevond zich in Nederland en op dat moment was de Nederlandse rechter internationaal bevoegd (rov. 4.8.1). Op 28 september 2012 was sprake van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van art. 10 Brussel II-bis, omdat deze overbrenging is geschied in strijd met het gezagsrecht dat BJZ krachtens rechterlijke beslissingen is toegekend en – kort gezegd – is voldaan aan de omschrijving van ongeoorloofde overbrenging in art. 2, aanhef en onder 11, Brussel II-bis (rov. 4.8.2). Nu de kinderen onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, is ingevolge art. 10 Brussel II-bis de Nederlandse rechter ook na de overbrenging internationaal bevoegd gebleven. Dit kan onder de in art. 10 Brussel II-bis genoemde omstandigheden anders zijn, indien de kinderen nadien hun gewone verblijfplaats in Duitsland hebben verkregen. (rov. 4.8.3) Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting kan niet worden vastgesteld dat de ouders zich met de kinderen in een plaats in Duitsland hebben gevestigd teneinde daar hun permanente of gewone centrum van hun belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te geven. Het hof kan zelfs niet met zekerheid vaststellen dat de ouders en de kinderen sinds 28 september 2012 daadwerkelijk steeds in Duitsland



40

(en niet in een andere (lid)staat) hebben verbleven. (rov. 4.8.4) Daar komt nog bij dat, zelfs indien zou komen vast te staan dat de kinderen in Duitsland hun gewone verblijfplaats hebben verkregen, aan de andere in art. 10 Brussel II-bis gestelde voorwaarden niet is voldaan. BJZ heeft immers niet berust in de overbrenging of het niet doen terugkeren van de kinderen. (rov. 4.8.5) Op grond van een en ander is het hof tot het oordeel gekomen dat de Nederlandse rechter op grond van Brussel II-bis internationaal bevoegd was respectievelijk is om kennis te nemen van het verzoek van BJZ tot verlenging van de ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen (rov. 4.9) 3.4.6 Vervolgens heeft het hof als volgt overwogen omtrent de mogelijkheid van verwijzing van de zaak door de Nederlandse rechter naar de rechter van een andere lidstaat op grond van art. 15 Brussel II-bis (rov. 4.10-4.14). Ter zitting is aan BJZ en de raadsman van de ouders voorgesteld om tezamen nader te onderzoeken of er ruimte is en mogelijkheden zijn voor een verwijzing van de zaak naar de Duitse rechter, waarbij ten minste als voorwaarden dienen te gelden dat de ouders hieraan hun medewerking verlenen en zij hun woonplaats en die van de kinderen aan BJZ en het hof bekendmaken. BJZ heeft verklaard hiermee te kunnen instemmen. De raadsman van de ouders heeft verklaard hiermee niet te kunnen instemmen. (rov. 4.13) Aldus acht het hof zich niet in staat vast te stellen in welk land de kinderen op dit moment wonen, met welk land zij mogelijk een bijzondere band hebben als bedoeld in art. 15 lid 1 en lid 3 Brussel II-bis. Voor een verwijzing naar het gerecht van een andere lidstaat bestaan reeds gelet hierop geen mogelijkheden. (rov. 4.14) 3.4.7 Ten slotte heeft het hof overwogen dat de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.4 weergegeven beschikking heeft geoordeeld dat alle overige in het cassatierekest opgenomen klachten niet tot cassatie kunnen leiden, en dat de ouders in die cassatieprocedure geen klachten hebben gericht tegen het oordeel van het hof ArnhemLeeuwarden dat gronden aanwezig zijn om het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing toe te wijzen. Deze beslissing heeft daarom kracht van gewijsde gekregen en kan in de verwijzingsprocedure niet alsnog worden bestreden. (rov. 4.15-4.16) 3.4.8 Het hof heeft de hiervoor in 3.4.2 genoemde beschikking van de kinderrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de duur van de ondertoezichtstelling en de duur van de machtiging uithuisplaatsing van de kinderen verlengd tot 25 februari 2014. 3.5.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het betoog van de ouders – verwoord in hun memorie na verwijzing en in de brief van hun advocaat aan het hof van 23 oktober 2014 – dat geen sprake is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In die gedingstukken hebben de ouders aangevoerd dat zij de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof ’s-Hertogenbosch op 30 oktober 2014 niet kunnen bijwonen in verband met de op instigatie van BJZ jegens hen uitgevaardigde Europese arrestatiebevelen. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof heeft verzuimd de schending van art. 6 EVRM te redresseren. 3.5.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (ook) in de procedure na verwijzing de uit art. 6 EVRM voortvloeiende vereisten in acht dienen te worden genomen. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof dit uitgangspunt niet miskend. In hun memorie na verwijzing hebben de ouders betoogd dat zij als gevolg van de Europese arrestatiebevelen sedert eind september 2012 in de onmogelijkheid verkeren aanwezig te zijn bij de zittingen van de Nederlandse rechters, waardoor zij



41

onaanvaardbaar in hun verweer worden geschaad. Vervolgens heeft de advocaat van de ouders bij brief aan het hof van 1 augustus 2014 laten weten dat de ouders alleen naar de mondelinge behandeling op 30 oktober 2014 zullen komen “indien de hoogste Duitse en Nederlandse justitiële autoriteiten uitdrukkelijk hebben verklaard dat de arrestatiebevelen jegens mijn cliënten definitief zijn ingetrokken”. In reactie daarop heeft BJZ bij brief aan het hof van 25 augustus 2014 erop gewezen dat de arrestatiebevelen in februari 2014 gedurende één dag zijn geschorst respectievelijk dat de arrestatiebevelen met ingang van 5 maart 2014 voor een periode van vier maanden onder voorwaarden zijn ingetrokken, maar dat de ouders desondanks niet op de zittingen van de rechtbank Noord-Nederland van 11 februari en 28 mei 2014 zijn verschenen. In zijn brief aan het hof van 23 oktober 2014 heeft de advocaat van de ouders slechts herhaald dat de ouders vanwege de arrestatiebevelen niet bij de mondelinge behandeling aanwezig zullen zijn, maar is hij niet ingegaan op de door BJZ genoemde mogelijkheid om (opnieuw) een schorsing dan wel een tijdelijke intrekking onder voorwaarden van deze arrestatiebevelen te bewerkstelligen. Bij die stand van zaken heeft het hof kennelijk tot uitgangspunt genomen dat de ouders niet in de onmogelijkheid verkeerden om bij de mondelinge behandeling op 30 oktober 2014 aanwezig te zijn. Dat uitgangspunt behoefde in het licht van de hiervoor weergegeven gedingstukken geen motivering, zodat de daarop gerichte motiveringsklacht faalt. Gelet op dat uitgangspunt kan voorts de klacht dat sprake was van schending van art. 6 EVRM en dat het hof heeft verzuimd die schending te redresseren, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.6.1 De onderdelen 2 en 3 keren zich tegen het uitgangspunt van het hof in rov. 4.8.1 dat de gewone verblijfplaats van de kinderen op 28 september 2012 zich in Nederland bevond. Daartoe klagen de onderdelen in de kern dat de tenuitvoerlegging van de hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 genoemde beschikkingen van de rechtbank Groningen van 25 november en 14 december 2011 niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden, en dat de kinderen, die in december 2011 in Duitsland verbleven, destijds door BJZ op ongeoorloofde wijze naar Nederland zijn overgebracht. Aangezien de overbrenging van de kinderen in december 2011 ongeoorloofd was, heeft het hof niet tot uitgangspunt kunnen nemen dat de kinderen op 28 september 2012 hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, aldus de klacht. 3.6.2 Deze klacht faalt op grond van het navolgende. 3.6.3 Bij beschikking van 22 maart 2012 heeft de kinderrechter in de rechtbank Groningen, op verzoek van BJZ de kinderen met ingang van 25 maart 2012 voor de duur van elf maanden (dat wil zeggen: tot 25 februari 2013) onder toezicht gesteld van BJZ, en met ingang van 25 maart 2012 voor de duur van vier maanden (dat wil zeggen: tot 25 juli 2012) machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen verleend. In het door de ouders tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep heeft het hof Leeuwarden bij beschikking van 18 oktober 2012 als volgt geoordeeld: “24. Voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het verzoek tot verlening van de machtiging tot uithuisplaatsing, acht het hof de door de ouders opgeworpen vragen naar de wijze van uitvoering van de destijds door de Nederlandse rechter afgegeven machtigingen tot uithuisplaatsing en in het bijzonder de (on)rechtmatigheid van de wijze waarop de kinderen destijds feitelijk door BJZ in Duitsland uit huis zijn gehaald en/of het overbrengen van de kinderen vanuit Duitsland naar Nederland, niet van belang. Ook wanneer zou komen vast te staan dat de gang van zaken in Duitsland bij de feitelijke effectuering van de machtigingen niet overeenkomstig de (in Duitsland) geldende regels is geweest, doet dat niet af aan het (…) oordeel van het hof over de gewone verblijfplaats van de kinderen. (…).



42

25. (…). De Nederlandse rechter is ook thans bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot verlening van de ondertoezichtstellingen en de machtigingen tot uithuisplaatsing, nu de kinderen nog immer – thans bij pleeggezinnen – hun gewone verblijfplaats hebben in Nederland.” Tegen deze beschikking van het hof hebben de ouders geen cassatieberoep ingesteld. 3.6.4 De machtiging tot uithuisplaatsing die was verleend bij de hiervoor in 3.6.3 genoemde beschikking van 22 maart 2012, is verlengd bij beschikkingen van de kinderrechter in de rechtbank Groningen van 23 juli en 21 september 2012, eerst met twee maanden (dat wil zeggen: tot 25 september 2012) en vervolgens met vijf maanden (dat wil zeggen: tot 25 februari 2013). Laatstgenoemde beschikkingen zijn bekrachtigd bij beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 10 januari 2013. Tegen deze beschikking van het hof hebben de ouders geen cassatieberoep ingesteld. 3.6.5 Nu de ouders geen cassatieberoep hebben ingesteld tegen de hiervoor in 3.6.3 en 3.6.4 genoemde beschikkingen van het hof Leeuwarden respectievelijk het hof ArnhemLeeuwarden, staat vast dat de kinderen op grond van onherroepelijke rechterlijke beslissingen in een pleeggezin in Nederland zijn geplaatst, en dat zij sinds 25 maart 2012 hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. Anders dan de onderdelen 2 en 3 aanvoeren, heeft het hof na verwijzing dan ook terecht tot uitgangspunt genomen dat de kinderen op 28 september 2012 hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. 3.7.1 De onderdelen 4 en 5 klagen dat het oordeel van het hof in de rov. 4.8.1 en 4.8.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip gewone verblijfplaats in art. 10 Brussel II-bis, althans dat het oordeel van het hof dienaangaande onbegrijpelijk is. 3.7.2 Blijkens rov. 4.5.4 heeft het hof met het oog op de bepaling van de gewone verblijfplaats van de kinderen toepassing gegeven aan de verordeningsautonome en door het HvJEU ontwikkelde maatstaf, inhoudende dat het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van de art. 8 en 10 Brussel II-bis staat voor de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt (vgl. HvJEU 22 december 2010, zaak C-497/10, ECLI:EU:C:2010:829, NJ 2011/500 (Mercredi/Chaffe)). De rechtsklacht faalt derhalve. Voor het overige is de invulling van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van de art. 8 en 10 Brussel II-bis nauw verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan deze in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4107, NJ 2013/434). Het oordeel van het hof in de rov. 4.8.1 en 4.8.4 is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3.8.1 Onderdeel 6 voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.8.5 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 10 Brussel II-bis. 3.8.2 Mede blijkens haar aanvangswoorden (“Daar komt bij dat …”) behelst rov. 4.8.5 een overweging ten overvloede die de beslissing van het hof niet draagt. De daartegen gerichte klacht kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.



43

4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 26 juni 2015.



44